INTERPRETAO E ARGUMENTAO

JURDICA

IBMEC
2016.1

INTERPRETAO E ARGUMENTAO JURDICA

Professor: Patrcia Garcia dos Santos
Perodo: 2
Carga horria: 40 horas
Mtodo de avaliao:
P1 valor 10 pontos
P2 valor 10 pontos
CONTEDO PROGRAMTICO
DA DISCIPLINA DE INTERPRETAO E ARGUMENTAO JURDICA
Nmero
de aulas
(previso)

Tpicos a serem abordados

Direito como Cincia Argumentativa

Positivismo e Ps-Positivismo

O Homem que Fazia Chover

Pressupostos da Interpretao e da Argumentao

Ao Comunicativa

Continuidade e Ruptura de Paradigmas

Doze Homens e uma Sentena

1
1

O Argumento e as Normas Jurdicas

SEMANA DA P1
Coliso entre Regras e Princpios

O Papel das Instituies Jurdicas

Justia - Documentrio

A Dinmica Judicial

Estudo de Casos Emblemticos

Estudo de Casos Emblemticos

Testemunha de Acusao
SEMANA DA P2

DIREITO COMO CINCIA ARGUMENTATIVA

A Importncia da Argumentao
O homem vive em um mundo de argumentos, que so originados a partir de interpretaes
que fazem da realidade sua volta. No cotidiano, observam-se diversas situaes em que as
interpretaes e os argumentos so fundamentais e decisivos para as tomadas de decises e
para a vida em comum.
As estratgias interpretativas e argumentativas se constroem em trs bases:
- No procedimento para alcanar o resultado (DECISO)
- Nos instrumentos utilizados para alcanar o resultado (PERSUASO)
- Nos efeitos obtidos (RESULTADO)
A relevncia da argumentao est fortemente relacionada com o processo de
desencantamento do mundo, que implica reconhecer a predominncia da racionalidade e da
cincia como critrios de produo do conhecimento vlido, em detrimento da valorizao
das justificativas sobrenaturais ou msticas.
E na medida em que se questiona na contemporaneidade espaos produtores de verdades
absolutas e essas prprias verdades universais e inequvocas vo sendo substudas por
argumentos coerentes e persuasivos, a realidade deixa de ser encarada como pronta e passa
a ser fruto de uma construo dialgica.
Os paradigmas da verdade e da realidade encontram-se em problematizao quando se trata
de interpretao e argumentao, pois destacam-se as diferentes variveis e contextos em
que eles se desenvolvem e isso permite ao indivduo estabelecer uma srie de estratgias
persuasivas que produzem resultados diversos.
Finalidades da Interpretao e Argumentao no Direito:
servir como critrio e referencial de razoabilidade;
valorizar a diversidade de opinies e o dilogo;
promover a transformao do conhecimento jurdico.
A Evoluo Histrica da Argumentao Jurdica
O direito se consolidou historicamente por meio da nfase da sua autonomia em relao s
outras cincias, se propondo a responder todos os fenmenos sob uma perspectiva
universalista e sem a incorporao de outros campos do saber.
Essa nfase na explicao do direito pelo direito, que associa todo e qualquer direito letra
da lei (dogma) se desenvolveu sob a denominao de POSITIVISMO JURDICO, que se
caracteriza pela simples adequao fato/norma.
No formato positivista clssico o Estado possui o monoplio de julgar, e, para tal, investe
um agente (o juiz) com autoridade para tal, que , como dizia Montesquieu, "a boca da lei",
com a funo de mero tradutor do texto jurdico.

O positivismo jurdico ou juspositivismo uma corrente da teoria do direito que procura

explicar o fenmeno jurdico a partir do estudo das normas positivas, ou seja, daquelas
normas postas pela autoridade soberana de determinada sociedade. Ao definir o direito, o
positivismo identifica, portanto, o conceito de direito com o direito efetivamente posto
pelas autoridades que possuem o poder poltico de impor as normas jurdicas.

Surgiu na Europa capitalista a partir do sculo XIX, durante o processo histrico de

monopolizao do poder poltico pelos aparelhos estatais. Neste perodo, verifica-se um
intenso movimento de codificao do direito que floresceu em pases europeus.

Segundo esta corrente de pensamento, os requisitos para verificar se uma norma pertence
ou no a um dado ordenamento jurdico tm natureza formal, vale dizer, independem de
critrios de mrito externos ao direito, decorrentes de outros sistemas normativos, como a
moral, a tica ou a poltica.

Uma regra pertencer ao sistema jurdico, criando direitos e obrigaes para os seus
destinatrios, desde que emane de uma autoridade competente para a criao de normas e
desde que seja criada de acordo com o procedimento previsto legalmente para a edio de
novas normas, respeitados os limites temporais e espaciais de validade, assim como as
regras do ordenamento que resolvem incompatibilidades de contedo (antinomias).

Metodologicamente, o positivismo jurdico representa uma opo pela neutralidade do

intrprete do direito, sustentando que ele no deve se posicionar relativamente aos
contedos das normas, mas apenas descrev-los, de modo a preservar a vontade poltica
expressa por aqueles que criaram as normas.
dessa matriz que surge a idia de Constituio Formal, que reconhece apenas os direitos
cristalizados em um texto escrito. Positivado no sentido de direito previsto formalmente em
regra jurdica.
Sendo assim, a lgica do direito se constitui historicamente como uma lgica binria, que
pensa em categorias que no admitem meio-termos ou desvios. Essa lgica no permite
gradaes na medida em que a realidade apresentada a partir de um fundamento lgicosistemtico calcado em normas jurdicas.
Assim, no se considera o contexto de produo da norma ou as relaes de fora que se
estabelecem em seu interior e perpassam toda a sua produo. Essa lgica insere fnomenos
sociais complexos em contextos de certo e errado.

Na medida em que o tema do pluralismo foi recebendo destaque no debate jurdico e a

multiplicidade de grupos sociais ganhou evidncia com os eventos ocorridos ao longo do
sculo XX, o direito passou a ser pensado sob o prisma de outras categorias.
Ao mesmo tempo, ao se priorizar os princpios como efetivas normas jurdicas, foram
estabelecidos objetivos e finalidades a serem alcanadas pelos Estados-Nao e direitos
prestacionais aos cidados que exigiam consideraes ticas, sociais, culturais, polticas e
econmicas que fugiam ao binmio clssico.
Tericos como Ronald Dworkin, Theodor Viehweg e Robert Alexy sustentavam que a
forma de se concretizar o direito se debruando sobre os casos empricos particulares, e
no sobre a regra jurdica abstratamente definida, inaugurando uma nova corrente de
interpretao, reconhecida como PS-POSITIVISMO.
Para Dworkin, o Direito um conceito interpretativo. O autor apresenta diversas formas de
interpretar uma norma ou prtica social (inteno do autor, sentido literal da lei) para
afirmar uma em detrimento de outras. Assim, uma boa interpretao aquela que considera
o histrico da norma, a tradio que ela est vinculada, e seu propsito.
J Theodor Viehweg foi o responsvel pela recuperao da tpica nos anos 50. Nela, a
partir dos referentes de sentido que so por todos aceitos, estabelece-se uma argumentao
com a apresentao das razes que fundamentam uma posio e a contestao das opinies
divergentes. A tpica parte, portanto de um pensamento problemtico como ponto de
partida e procura chegar a uma concluso atravs de argumentos aceitos socialmente por
quase todas as pessoas em uma tentativa de universalizar a lgica dialtica.
E como o objetivo de Robert Alexy o de descobrir as estruturas dogmticas e revelar os
princpios e valores que se escondem atrs das codificaes e da jurisprudncia, o autor
tambm contribui, de certa forma, com uma anlise menos rgida das normas.
Nessa perspectiva ps-positivista o direito passa a incorporar contedos orientados por uma
razo prtica, reconhecendo a diversidade social e levando em conta as particularidades
inerentes ao caso concreto.
Caractersticas do Ps-Positivismo:
- reconhecimento dos fatores sociais na produo de normas jurdicas e novos direitos;
- prepoderncia do embate de opinies, interesses e perspectivas;
- estabelecimento de consensos como resultante dos conflitos.
A nfase no consenso pelo dilogo possibilita o movimento de aproximao entre o direito
das normas e o direito das prticas, tendo como fio condutor a interpretao e a
argumentao jurdica, e no Brasil vem sido representada pelo jurista Luis Roberto Barroso
(doutrina brasileira da efetividade).
O argumento central dessa perspectiva consiste em entender que para alm da eficcia
jurdica que uma norma possui (possibilidade de produzir efeitos porque formalmente
vlida), existe a eficcia social das normas, que trata da possibilidade das mesmas

produzirem efeitos concretos no cotidiano.

PRESSUPOSTOS DA INTERPRETAO E ARGUMENTAO JURDICA

Interpretar significa realizar um juzo sobre algo que se encontra na realidade. Trata-se da
avaliao que um determinado indivduo realiza sobre algum aspecto da realidade, de modo
a formar a sua concepo sobre esse aspecto. Essa atividade perceptiva se desenvolve com
a articulao do conhecimento atual que o indivduo possui e a experincia de vida que ele
acumulou ao longo do tempo.
Importante ressaltar que toda atividade de interpretao seletiva, uma vez que quando se
reconhece algo se est necessariamente elegendo determinados aspectos da realidade e
ignorando outros aspectos que podem no ser to relevantes ou valorizados pela percepo
individual.
Argumentar consiste na expresso da interpretao, momento em que o indivduo articula
discursivamente aquele juzo que realizou sobre a realidade e o expressa. Trata-se ento de
uma ao que determinado indivduo realiza com a finalidade de evidenciar sua
interpretao, normalmente buscando persuadir os demais interlocutores de que tal
interpretao a mais razovel e merece a adeso destes.
O indivduo interpreta e argumenta juridicamente a partir de uma srie de elementos e com
diversos contedos e campos do saber, admitindo que os atributos e caractersticas
individuais influenciam nesse processo, em especial a postura crtica (buscando falhas no
prprio argumento, seus limites, contradies e problemas), a interdisciplinariedade
(superando a diviso disciplinar) e a capacidade analtica (distanciando-se dos seus
argumentos para poder visualiz-los sem apego). Sendo pressupostos desse processo as
seguintes preocupaes:
Incorporao de Outros Campos do Conhecimento
A argumentao jurdica no somente uma argumentao sobre o direito. Apesar de
diversos temas do cotidiano serem discutidos no campo do direito, internamente se
vislumbra uma conexo interdisciplinar que se desdobra para alm do campo jurdico,
englobando aspectos polticos, econmicos, sociais, culturais, religiosos, biolgicos, etc.
Por isso a argumentao jurdica no pode se reduzir mera argumentao sobre as normas
jurdicas, assim como no se desenvolve exclusivamente por juristas.
Reconhecimento dos Interlocutores e suas Especificidades
No existe interlocutor indiscriminado ou abstrato quando se trata de argumentao

jurdica. Todo interlocutor possui uma subjetividade que interfere no resultado do

argumento. Para uma argumentao ser bem-sucedida, preciso conhecer minimamente o
perfil do interlocutor, suas crenas e seus valores. Isso diz respeito adequao da
linguagem ao pblico e considerao e anlise das circunstncias.
Construo Racional de Justificativas
Justificativas so as razes fundamentadas que sustentam o argumento, podendo ser de
ordem jurdica (fundadas nas normas e nos princpios), ou mesmo em outras reas do
conhecimento que possuem uma construo lgica, cientfica, racional. So as justificativas
que permitem afirmar, reforar e defender de forma persuasiva uma posio. E o
exerccio de um distanciamento consciente que permite ao indivduo aperfeioar, a partir de
uma anlise crtica, seus prprios argumentos, antecipando-se ao interlocutor e as suas
convices.
Organizao e Reavaliao Constante das Idias
Estabelecer um mtodo de exposio do argumento to importante quanto o prprio
contedo do que ser defendido. Assim como as cincias exatas, as cincias humanas
tambm pressupem uma estratgia para a construo de conceitos e teses, com a
particularidade que lida com a diversidade humana, o que pressupe observao e pesquisa
constante e atenta s mudanas sociais e adequao a essas mudanas.
Interpretao, Argumentao e a Teoria Sistmica
Na perspectiva de Jrgen Habermas, o direito visto como um medium entre os fatos que
ocorrem no mundo cotidiano e as regras que os indivduos criam em sociedade, ou seja, o
direito se situa como mediador da tenso entre faticidade e validade. A tenso ocorre na
medida em que os critrios universalistas de validao do direito no se encontram
necessariamente refletidos no mbito das prticas sociais.
Assim, Habermas concebe a razo comunicativa e a ao comunicativa ou seja, a
comunicao livre, racional e crtica - como alternativa razo instrumental e superao
da razo iluminista - "aprisionada" pela lgica instrumental, que encobre a dominao.

Segundo o autor, duas esferas coexistem na sociedade: o sistema e o mundo da vida. O

sistema refere-se 'reproduo material', regida pela lgica instrumental (adequao de
meios a fins), incorporada nas relaes hierrquicas (poder poltico) e de intercmbio
(economia).

O mundo da vida a esfera de 'reproduo simblica', da linguagem, das redes de

significados que compem determinada viso de mundo, sejam eles referentes aos fatos
objetivos, s normas sociais ou aos contedos subjetivos.

 conhecido o diagnstico habermasiano da colonizao do mundo da vida pelo sistema e a

crescente instrumentalizao desencadeada pela modernidade, sobretudo com o surgimento
do direito positivo, que reserva o debate normativo aos tcnicos e especialistas. Contudo,
desde a dcada de 1990, mudou sua perspectiva acerca do direito, considerando-o mediador
entre o mundo da vida e o sistema.
O direito no consiste em um sistema fechado em si mesmo, o que possibilita uma abertura
inevitvel ao argumentativa e comunicao. Desse modo, com a idia de ao
comunicativa, a funo de integrao social do direito deriva do uso da linguagem para o
alcance do entendimento entre os atores jurdicos.
Como ao comunicativa pressupe a existncia de quatro elementos:
- o emissor e o interlocutor, que no caso do direito so reconhecidos como partes;
- o objetivo, que na esfera processual reconhecido como pedido;
- o canal, que na esfera processual trata-se da pea processual;
Essa idia, segundo a qual o debate e o dilogo travados nos espaos pblicos podem,
atravs da evocao de valores como "razo", "verdade", "moralidade", gerar aes
polticas efetivas na dissoluo dos conflitos e alcance de consensos, tem por objetivo
refletir sobre a formao de uma vontade comum e os processos e mecanismos de produo
da legitimidade no mundo do direito.
Sua maior relevncia est, indubitavelmente, em pretender o fim da arbitrariedade e da
coero nas questes que circundam toda a comunidade, propondo uma participao mais
ativa e igualitria de todos os cidados nos litgios que os envolvem e, concomitantemente,
obter a to almejada justia. Essa forma defendida por Habermas o agir comunicativo que
se ramifica no discurso.

CONTINUIDADE E RUPTURA DE PARADIGMAS NO DIREITO

O direito se constitui ao longo do tempo como um campo do conhecimento por meio do
movimento de autonomizao em relao aos outros campos, tais como a filosofia, a
sociologia e a psicologia. Se afirma pela lgica tradicional binria, que pensa em categorias
que no admitem anomalias, na medida em que tudo possui um fundamento lgicosistemtico por meio de um sistema racional de explicaes. Nessa lgica tradicional
existem perdedores e vencedores, o lcito e o ilcito, o pblico e o privado.
Essa maneira de pensar o direito representa um PARADIGMA. Segundo Thomas Kuhn,
paradigma um conjunto de valores, vises de mundo e representaes que condicionam a
forma por meio do qual os indivduos lem a realidade sua volta. Kuhn define o
paradigma como uma srie de suposies, mtodos e perspectivas que resultam em uma
teoria sobre os fenmenos cientficos.
Segundo o enfoque
determinadas fases:

historicista

de

Kuhn,

a cincia desenvolve-se

segundo

1.

A noo de paradigma resulta fundamental neste enfoque historicista e no mais

que uma macroteoria, um marco ou perspectiva que se aceita de forma geral por toda a
comunidade cientfica (conjunto de cientistas que compartilham um mesmo paradigma e
realizam a mesma atividade cientfica) e a partir do qual se realiza a atividade cientfica,
cujo objetivo esclarecer as possveis falhas do paradigma ou extrair todas as suas
consequncias.

2.

A cincia normal o perodo durante o qual se desenvolve uma atividade cientfica

baseada num paradigma. Esta fase ocupa a maior parte da comunidade cientfica,

consistindo em trabalhar para mostrar ou pr a prova a solidez do paradigma no qual se

baseia.
3.

Porm, em determinadas ocasies, o paradigma no capaz de resolver todos os

problemas, que podem persistir ao longo de anos ou sculos inclusive, e neste caso o
paradigma gradualmente posto em cheque, e comea-se a considerar se o marco mais
adequado para a resoluo de problemas ou se deve ser abandonado. Ento quando se
estabelece uma crise.

4.

A cincia extraordinria refere-se ao tempo em que se criam novos paradigmas que

competem entre si tentando impor-se como o enfoque mais adequado.

5.

Esse processo produz uma revoluo cientfica quando um dos novos paradigmas
substitui ao paradigma tradicional. A cada revoluo o ciclo inicia de novo e o paradigma
que foi instaurado d origem a um novo processo de cincia normal.
Uma forma de cristalizao de paradigmas est diretamente relacionada ao ensino
tradicional, que difunde e refora a forma de ver o mundo vigente e evita os desvios de
pensamento. Dessa forma, o paradigma confere um sentido que compartilhado entre os
indivduos a partir de uma perspectiva comum. E a vida dos indivduos encontra-se
circunscrita por determinados paradigmas que conferem a cada um as referncias que
orientam seu posicionamento e sua atuao nos diversos mbitos da vida.
Entretanto, se os paradigmas forem assumidos em termos absolutos e definitivos, podem
empobrecer as possibilidades de percepo do novo, do desconhecido, bem como a
criatividade na maneira de interpretar situaes e propor encaminhamentos e solues
inovadoras. E os grandes progressos de uma cincia s acontecem, segundo Kuhn, quando
os seus prprios paradigmas so desafiados e substitudos por novos paradigmas, e esse
processo fundamental para o direito.
No mbito jurdico, por exemplo, o paradigma liberal pressupe duas premissas:
- a idia formalista de que a lei por si s garante a igualdade entre os homens, sob a
perspectiva de que a igualdade no liberalismo consiste na aplicao da mesma lei para
todos;
- a idia de que as relaes privadas so e devem ser ditadas pelos entes privados, e no
pelo ente pblico (asspociado idia de Estado Mnimo).
Ao passo que o paradigma liberal enfatiza a igualdade formal dos homens e a mnima
interferncia do Estado nos conflitos privados, o paradigma social do direito privilegia a
busca da igualdade material dos homens, admitindo que o Estado deve tratar os homens
desiguais desigualmente de modo a torn-los iguais concretamente. Ocorre uma
relativizao dos valores que outrora eram vistos como universais e unvonos, e em
decorrncia, os direitos adquirem novos sentidos e ampliam seu alcance social.

OS ARGUMENTOS E AS NORMAS JURDICAS

O sucesso da interpretao e argumentao est relacionado ao conhecimento, domnio e
manejo dos instrumentos e prticas prprias do campo do direito. indispensvel conhecer
as normas jurdicas, a estrutura judiciria, o direito substantivo e o direito processual, as
regras e excees, a hierarquia das leis, etc.
No campo do direito a atividade interpretativa fundamental, especialmente quando se
trata de normas e teses jurdicas. Sensveis a essa necessidade, os juristas produziram uma
srie de concepes e instrumentos a serem utilizados na atividade interpretativa, que so
relevantes para o processo de persuaso - HERMENUTICA JURDICA.
A palavra hermenutica originria da palavra grega herm-e-neuein, que significa, em
linhas gerais, declarar, traduzir, interpretar. A hermenutica ainda se encontra relacionada
ao grego ermeneutike, que significa cincia e tcnica, cujo objetivo diz respeito
interpretao simblica de textos poticos ou religiosos.
A hermenutica se desenvolveu no campo do direito associada idia de interpretao, com
um objetivo preciso: captar o sentido da norma jurdica. Assim, a atividade de interpretao
jurdica busca compreender o sentido subjacente a toda norma jurdica, estabelecendo uma
reflexo sobre a sua validade, eficcia, significado, etc.
E como o conflito de interpretaes e argumentos inerente ao campo do direito, o conflito
de normas jurdicas tambm o ser. Por essa razo, o campo do direito possui elementos
que auxiliam na interpretao jurdica: gramatical, lgico-sistemtico, histrico e
teleolgico, considerados em conjunto. No havendo uma hierarquia entre eles, o caso
concreto que dir qual elemento deve prevalecer.

Elementos de Interpretao
Elemento Gramatical: o mais conhecido no mundo do direito, principalmente porque a
principal herana do positivismo jurdico. Preconiza que a interpretao deve priorizar as
estruturas de linguagem presentes na norma jurdica, enfatizando a literalidade e a
gramaticidade do texto escrito.
Falhas: quanto mais antiga for a norma, maior ser a possibilidade de haver dissonncias
entre os significados e a escrita da poca, de um lado, e os significados e a escrita atual, de
outro, alm do que, possvel identificar palavras que possuem alto grau de
indeterminao, possuindo mais de um significado.
Elemento Lgico-Sistemtico: parte do princpio de que o ordenamento jurdico consiste
em um todo autoexplicativo que no comporta qualquer contradio entre as normas
jurdicas. Nesse contexto, a norma deve ser interpretada luz de todo o ordenamento, que
visto como um todo coerente e harmnico.
Falhas: enseja problemas quando o ordenamento jurdico sucessivo no tempo, isto , foi
constitudo a partir de diversas leis criadas ao longo da histria de uma sociedade. E como a
sociedade muda mais rpido que as leis, provvel que o ordenamento jurdico seja
contraditrio a algumas situaes jurdicas mais recentes.
Elemento Histrico: busca fornecer ao indivduo alguns subsdios historicamente
constituinte das normas jurdicas, interpretando as normas com base nos contextos
histricos em que ela foi produzida.
Falhas: o grande desafio consiste em captar as caractersticas histricas das normas,
especialmente das normas vigentes h muito tempo, ficando efetivamente mais difcil
realizar uma interpretao do passado com olhos no presente.
Elemento Teleolgico: privilegia a investigao acerca dos fins de uma determinada norma,
partindo do princpio de que toda norma possui uma finalidade especfica.
Falhas: pluralidade de concepes que predomina no processo legislativo e, nesse sentido,
reconhecimento de que a norma possui vrias finalidades e que suas conseqncias fogem
ao controle do legislador.
Os elementos de interpretao compem um verdadeiro mtodo hermenutico atravs do
qual se realizam diversos juzos avaliativos sobre as normas jurdicas. Todos os elementos
possuem desafios e limitaes e somente quando pensados de forma conjugada podem se
compensar mutuamente.
Lacunas Normativas
Mas como a sociedade se transforma mais rpido que o direito, natural que hajam lacunas
no previstas nas normas ou que, mesmo quando previstas, apresentam problemas de
aplicabilidade ao caso concreto.

Para os casos de lacunas, a teoria do direito tem fornecido alguns instrumentos para que
sejam resolvidas. So exemplos que auxiliam nessas situaes: analogia, costumes, direito
comparado, eqidade, interpretao extensiva e restritiva, jurisprudncia e princpios gerais
de direito.
Analogia: consiste em uma relao de equivalncia entre dois casos concretos, permitindo a
aplicao de mesma norma jurdica a ambos, mesmo quando a previso expressa na norma
seja para apenas uma hiptese.
Costumes: assegura a soluo de um caso concreto pelo comportamento social do cotidiano
daquela realidade, mesmo no estando ainda previsto em norma. Para isso, observa a forma
repetida de comportamento validada socialmente.
Direito Comparado: prev o uso de normas originrias de outros ordenamentos jurdicos,
desde que haja uma semelhana contextual que justifique esse uso, revendo o ordenamento
de outros pases que sejam equivalentes ou aproximados.
Eqidade: consiste na adaptao da norma existente situao concreta, considerando-se os
critrios de justia social e de igualdade concreta.
Interpretao Extensiva: ocorre quando se conclui que o alcance da norma mais amplo do
que indicam os seus termos, ampliando seu campo de incidncia.
Interpretao Restritiva: ocorre quando se restringe o sentido da norma ou limita sua
incidncia, reduzindo a amplitude semntica da mesma.
Jurisprudncia: entendimentos reiterados dos tribunais sobre casos concretos que apontam
para uma lgica de interpretao e deciso. Assim, leva em conta o conjunto de solues
dadas pelos tribunais superiores s questes evocadas.
Princpios Gerais de Direito: trata de enunciaes normativas abstratas que condicionam e
orientam a compreenso do sistema jurdico em sua aplicao, integrao, ou mesmo para a
elaborao de novas normas.

COLISO ENTRE REGRAS E PRINCPIOS

Classicamente, as normas so definidas como um corpo sistematizado de regras de conduta,
que so caracterizadas pela coercitividade e imperatividade. Assim, as normas consistem
em um imperativo de conduta, que coage os sujeitos a se comportarem da forma por ela
prescrita, esperada e desejada.
Modernamente as normas jurdicas podem ser pensadas como um conjunto de contedo,
formas e valores sociais. Tendo em vista essa concepo, podem englobar regras e
princpios, porque ambos determinam o que deve ser, sendo as regras e os princpios
espcies do gnero normas jurdicas.
As regras esto relacionadas ao texto jurdico, isto , esto escritas em um determinado
referencial normativo do direito, comumente denominado como lei. Possuem um aspecto
formal, na medida em que para se constiturem como tais devem passar por um
procedimento legislativo de aprovao.
Os princpios, por sua vez, possuem uma lgica distinta e no precisam estar escritos para
vigerem em um determinado ordenamento jurdico. So valores presentes em uma
sociedade, imperativos porque construdos socialmente, de modo a possuem um aspecto
material, orientado por esses valores sociais.
As regras possuem uma aplicao concreta, pois o seu mbito de incidncia previsto no
prprio texto jurdico, que prev e destina as situaes especficas em que incidiro. Os
princpios, por sua vez, caracterizam-se pela abstratividade, havendo a possibilidade de
serem aplicados a diversas reas do direito.

Como decorrncia da relao intrnseca entre as regras e o texto jurdico, a regra sempre
obedece a uma topografia especfica. Isto quer dizer que a regra obedece a um sistema de
organizao em artigos, pargrafos e incisos. J os princpios no possuem necessariamente
uma topografia, por nem sempre estarem positivados.
Quando h coliso entre regras, uma das regras ser excluda do ordenamento jurdico,
perdendo sua validade e eficcia. A tcnica jurdica possui trs critrios bsicos para a
definio de qual regra ir prevalecer e qual dever ser excluda: anterioridade, hierarquia e
especialidade. Prevalecem assim as regras mais recentes (posteriores), superiores do ponto
de vista da estrutura hierrquica e mais especficas.
A revogao das regras pode ser expressa, quando outra lei prev expressamente quais
dispositivos da lei utilizada foram revogados, ou pode ser tcita, quando a lei revogadora
implcita nesse tema, e a revogao resulta da incompatibilidade entre as normas ou de
parte dos seus preceitos.
J na coliso entre princpios, ambos permanecem vlidos e eficazes, devendo ser realizado
um exerccio de ponderao por parte do argumentador e do aplicador do direito sobre qual
princpio dever prevalecer em determinado caso concreto.
Regras
Princpios
Refletem texto
Refletem valores
Concretas
Abstratos
Topogrficas
No topogrficos
Coliso gera excluso
Coliso gera ponderao
Neoconstitucionalismo e Democratizao
So diversos os fatores que concorrem para o forte teor democratizante da Constituio de
1988, dentre os quais se destacam:
- a tentativa de correo dos excessos e desvios provocados pelo regime militar, garantindo
um amplo catlogo de direitos individuais e sociais intangveis pelo Estado e uma srie de
instrumentos processuais para a sua efetivao;
- a inteno de formular uma Constituio que atue como redutora de diferenas sociais,
polticas, econmicas e culturais, sendo um instrumento de aprimoramento social, com o
intuito de buscar a igualdade concreta entre as pessoas;
- a participao da sociedade civil, dos grupos sociais e polticos e dos diversos grupos de
presso no debate da constituinte, observando-se a expressiva participao de uma
pluralidade de atores na sua formulao.
Caractersticas da Constituio de 1988
- carter democrtico consagrado em um sistema de direitos fundamentais de eficcia
horizontal imediata, com amplo rol de mecanismos que possibilitam a efetivao desses
direitos e garantias combinados a ampliao do acesso justia;
- texto constitucional pluralista por ser produto da confluncia de poderes contraditrios
que se vem representados no texto legal final;
- incorporao de outros direitos e garantias associados ao regime republicano ou aos
tratados internacionais como normas jurdicas do ordenamento jurdico brasileiro, com

destaque para as normas internacionais de contedo humanitrio.

O PAPEL DAS INSTITUIES JURDICAS

O direito no se esgota nas normas que compem o ordenamento jurdico, pois engloba
uma srie de instituies com lgicas e prticas jurdicas diversas. E apesar da
argumentao jurdica se desenvolver em uma pluralidade de centros interpretativos, so
nas instituies jurdicas que as idias se encontram em um espao comum.
Tanto o Judicirio, como o Ministrio Pblico e a Defensoria Pblica se apresentam como
agentes privilegiados de desenvolvimento da interpretao e da argumentao jurdica,
exatamente por permitirem atravs do embate de argumentos a constituio, em um mesmo
espao, de diversas estratgias de persuaso.
Atualmente o Judicirio passou a exercer papel decisivo na resoluo de conflitos, o que
vem ensejando a JUDICIALIZAO DA POLTICA E DAS RELAES SOCIAIS.
Diante da pluralidade de normas de eficcia plena e programtica que visam impor um
dever de agir ao Executivo, o Judicirio tem sido mais acionado para resolver conflitos,
efetivar direitos e implementar polticas pblicas.
O fenmeno traduz a assertiva de uma invaso do Direito sobre o social, ou seja, o
surgimento do protagonismo do Judicirio na resoluo de conflitos e efetivao de
direitos, principalmente de cunho social e coletivo. Uma vez que se encontra sem o
referencial explcito das instituies polticas tradicionais, o cidado se volta ao Judicirio
como estratgia de defesa, reconhecimento e conquista de direitos.
Fatores que contribuem para esse processo:
- ampliao da possibilidade de controle de constitucionalidade das leis exercido pelo
Judicirio, passando a fazer parte da formulao das mesmas;

- ampliao dos instrumentos processuais que permitem o controle direto do Executivo,

como a ao civil pblica, a ao popular e a ao de improbidade;
- intensificao dos mecanismos e estratgias de acesso justia;
- o incremento do poder poltico que as associaes de magistrados pasaram a exercer no
contexto brasileiro de efetivao dos direitos.
Nesse sentido, a condio sine qua non para a formao e intensificao da judicializao
da poltica e das relaes sociais seria a presena de um ambiente democrtico em que as
instituies do Estado Democrtico de Direito, apesar de separadas e dotadas de autonomia
administrativa, funcional e poltica, criam seus prprios mecanismos de interpenetrao e
controles mtuos.
No entanto, o Poder Judicirio, via de regra, somente pode agir para a concretizao de
direitos mediante provocao de quem se sentir lesado pela ao ou omisso de outrem.
Assim, faz-se necessria a petio inicial, que o documento pelo qual o autor invoca a
prestao jurisdicional, e, a partir da, o processo regido por meio do impulso oficial
provocado pelas partes no rgo jurisdicional.
Assim, outros espaos tm sido adotados como esferas de resoluo de conflitos que visam,
em maior ou menor grau, se afastar das estruturas de funcionamento similar do Judicirio.
Tais espaos tm estabelecido estratgias de mediao, pactuao e negociao
fundamentalmente cleres, pois visam, em certa medida, atuar na efetivao de direitos
existentes e na construo de novos direitos.
No mbito dessas novas esferas estatais, o Ministrio Pblico e a Defensoria Pblica,
funes essenciais da justia, desempenham papel fundamental e destacado, pois podem
promover uma atuao que situa os direitos como prticas concretas que atendam a critrios
substanciais de justia e cidadania, reconhecendo o Estado como mais um centro de
produo de direitos e seus sentidos, e no o nico.
As principais estratgias de atuao do Ministrio Pblico e da Defensoria Pblica, em
mltiplas situaes, e sobretudo na tutela coletiva de direitos, consiste na valorizao dos
procedimentos extrajudiciais para tratar dos conflitos que no so levados ao Judicirio,
mas so discutidos pelo ponto de vista jurdico, promovendo uma JURIDICIZAO DA
POLTICA E DAS RELAES SOCIAIS.

A DINMICA JUDICIAL
No mbito judicial, um conflito de opostos se apresenta diante do juiz, que dever ouvir as
falas das partes como duas verdades ou duas fices sobre o tema em debate. Em um
contexto de embate de idias, as mensagens das partes so vistas como verdades,
expressam uma determinada concepo ou avaliao da realidade que, apesar de parcial,
adotada como uma verso.
Essa verso trata-se da verdade processual, isto , aquela construda no interior de um
processo judicial, que pode no corresponder ao fato, verdade real. O que vai definir que
a verdade processual corresponda ou no verdade real justamente a existncia de boas
interpretaes e argumentaes, at porque a inteno das partes pode no consistir em
aproximar estas verdades, mas o contrrio.
A relao entre processo e realidade uma relao de tenso, atravs da qual, em todo
momento, se reinventam e reinterpretam fatos supostamente ocorridos. E os mecanismos de
provas, as normas jurdicas, os atributos individuais das partes, a experincia do magistrado
e, at mesmo, as condies especficas em que se construiu o processo influenciam esse
movimento de tenso.
A dinmica e as relaes que se desenvolvem entre as partes, o juiz, o processo, e os fatos
so decisivas na construo desta verdade processual e na aproximao da verdade do
processo com a verdade do que ocorreu. E em um processo judicial possvel observar,
essencialmente, trs momentos em que esses atores distintos realizaro papis fundamentais
para a resoluo da lide:
- tese
- anttese

- sntese
A tese representada pela demanda do autor. Trata-se de um ato jurdico processual
mediante o qual o autor manifesta seu pleito com o objetivo de obter uma determinada
tutela jurisdicional, a satisfao da sua pretenso. O que ser contestado e o que ser
decidido ter como base os pedidos e as alegaes presentes na petio inicial.
A anttese representada pela contestao do ru. Trata-se um ato jurdico processual
atravs do qual o ru manifesta seu pleito com o objetivo de resistir pretenso do autor
veiculada por meio da demanda. Mediante a contestao cabe ao ru manifestar-se
precisamente sobre todos os fatos narrados pelo autor, sob pena de se presumirem
verdadeiros os fatos no impugnados.
A sntese consiste no momento posterior tese e anttese, representada pela sentena do
juiz. Trata-se de um ato jurdico processual atravs do qual o juiz manifesta a sua deciso
com base no seu livre convencimento pelo que foi apresentado pelas partes. Apesar de ser
livre o convencimento, imperiosos que o juiz indique, na motivao ou fundamentao da
sentena, os motivos que lhe permitiram formar o convencimento.