1concepto

Derecho indiano: Conjunto de normas jurdicas que

adquieren vigencia, en Amrica durante la dominacin
espaola.
Se distinguen tres tipos de esta dominacin:
D Indgena: El colono espaol respeta su vigencia, siempre
que no se oponga a la iglesia, y a las nuevas normas
imperantes.
D Especial para indias: normas que expresamente se han
dictado para Amrica.
D de Castilla: adquiere vigencia en Amrica con carcter
subsidiario.
2el momento histrico:
Bajo el reinado de Fernando e Isabel se inicia la colonizacin
de Amrica, hecho que hace a Espaa la primera potencia del
orbe. Mxico en Norteamrica y Per en Sudamrica son los
dos grandes ncleos coloniales. En 1519 Hernn Cortes y en
1531 Francisco Pizarro inician las conquistas.
IV. La estructura del Derecho indiano:
1 La generacin de la ley para indias: El rey era el nico
poder legislativo en Amrica. El monarca, en la practica,
asociaba a su funcin legislativa otros organismos pero
siempre de exclusiva vigencia para las indias y libres de
intervencin de autoridades peninsulares.
El consejo de indias era la suprema autoridad legisladora, las
autoridades legisladoras eran los virreyes, gobernadores,
audiencias y cabildos los ltimos en representacin de la
comunidad.

Dentro de esta labor legislativa ascendan a las cortes

informes de funcionarios de la corona de indias y peticiones o
quejas de la comunidad a travs de los cabildos de
procuradores de la corte o de la correspondencia de
particulares al rey. De esta manera el rey quera asegurar la
libre expresin de sus sbditos de ultramar y garantizar la
seguridad de su correspondencia.
2 Las fuentes directas del derecho indiano: Las fuentes
son de dos clases: directas e indirectas.
a. La ley: Se agrupan todas todas las disposiciones
dictadas por autoridades metropolitanas o territoriales
para regir en Indias. La ley metropolitana que se
entregaba por el rey es posible distinguir desde el punto
de vista formal: Las provisiones que llevan a la cabeza
el nombre del rey todos sus ttulos y al pie su firma, la de
todos los consejeros de indias, la del secretario y el sello
mayor de la cancillera; y las reales cedulas, menos
solemnes, que se encabezan simplemente: El Rey,
tienen su firma, la del secretario y tres consejeros y un
sello de cera.
Tanto provisiones como reales cedulas pueden dividirse
desde el punto de vista de su contenido en:
a) Ordenanzas:
normas
destinadas
a
reglamentar
ampliamente en una materia.
b) Instrucciones: normas dadas por un funcionario para el
adecuado funcionamiento de sus funciones.
c) Cartas reales: respuesta a consultas o informaciones
enviadas por las autoridades indianas, tanto civiles como
eclesisticas.
En el siglo XVIII tanto cedulas como provisiones ceden poco a
poco el lugar a las reales ordenes, que eran mandatos
directos de el rey comunicados por un ministro.

De carcter especial son los auto acordados que son

decisiones generales adoptadas por consejo de indias.
El advenimiento de la casa de borbn al trono, trajo consigo
una serie de reformas en el campo de la vida administrativa,
que se tradujo en la dictacin de leyes especiales para
estudiar los rganos administrativos de la administracin de
indias.
En cuanto a leyes criollas se distinguen:
a) Provisiones y auto acordados de las audiencias.
b) Ordenanzas de los virreyes y gobernadores.
c) Los bandos de los virreyes, gobernadores y corregidores.
d) Ordenanza de los cabildos.

B. La costumbre: puede ser indgena y criolla:

Por lo que atae el derecho consuetudinario indgena la
recopilacin de indias. Dispone que se guarden las leyes y
costumbre indgenas que no se opongan a la religin y a las
leyes espaolas vigentes.
La ordenanza de intendentes que se aplica en Chile
desde1786 respeta asimismo el derecho de indios de elegir
cada ao en los pueblos cabecera sus propias autoridades.
En cuanto al derecho consuetudinario criollo, tiene su
destacado exponente en los cabildos abiertos, reminiscencias
de las asambleas de castilla, tanto en el periodo de
descubrimientos, como en el inicial movimiento de
independencia.
A pesar de la fuerza vital de esta costumbre jurdica, la
recopilacin de indias casi ignora su existencia, pues solo
contiene dos incidentales menciones a los cabildos abiertos.

Hay casos en que expresamente la ley se remite a la

costumbre como es el caso de aquella que ordena a las
audiencias guardar a los alcaldes ordinarios la jurisdiccin
segn la costumbre.
Se estimo la
distinguindose:

costumbre

criolla

fuente

de

derecho,

a) La costumbre fuera de la ley, que era la vigente en los

casos no previstos por esta ltima.
b) La costumbre segn la ley, que era la que pona en
ejecucin la ley y en algunos casos interpretaba y fijaba
su sentido, y
c) La contra ley, que no admita la ley escrita o despus de
admitirla la derogaba insensiblemente por actos
contrarios a ella.
Habiendo dos costumbres se guardara se guardara la mas
moderada y no habindola en el lugar, se guardara la de la
tierra mas cercana. Tratndose de Chile se tena como
costumbre valida, a falta de una propia la vigente en Lima.
C. La jurisprudencia: Poda ser terica o judicial.
Las obras de juristas indianos como len Pinelo, Solrzano,
Pereira, Hevia Bolaos fueron invocadas con frecuencia en
los estrados.
En cuanto a la jurisprudencia de los tribunales, ella es en
las Indias de tal importancia que altera con frecuencia a la
legislacin vigente, creando as un nuevo derecho.
3 Las fuentes indirectas del derecho indiano:
Las fuentes indirectas del derecho indiano son de dos
clases: generales y especiales.
Al primer grupo pertenece la legislacin propia de Castilla
que rige en indias como derecho supletorio por disposicin

expresa de Carlos I y Felipe II, reiterada en la recopilacin

de indias. En efecto, esta ltima establece el siguiente
orden de prelacin.
1. Las leyes propias de la recopilacin.
2. Las cedulas, ordenanzas y provisiones dictadas con
anterioridad a la recopilacin y no derogadas por estas.
3. Las leyes de Castilla, de acuerdo con lo dispuesto por las
leyes de Toro.
Constituyen fuentes indirectas especiales aquellas leyes
de castilla referentes a determinadas ramas del derecho que
rigieron en amrica por mandato directo. Esto ocurre en el
derecho comercial donde se ordena aplicar, fuera del
reglamento del comercio libre y de las cedulas de ereccin de
los diversos tribunales del consulado, las ordenanzas de
Bilbao.
Asimismo en derecho de minas se aplican en amrica como
legislacin supletoria: ordenanza de Valladolid, la pragmtica
de Madrid, entre otras
4Vigencia y caracteres de la ley de indias:
Las leyes de origen metropolitano se dirigan ordinariamente a
las autoridades civiles y religiosas. Cuando eran de inters
general a veces se les imprima o se pregonaban en plazas.
Cuando la ley iba dirigida a un particular este deba
presentarla a las autoridades para su obedecimiento.
Las autoridades que reciban una ley metropolitana deban por
un formalismo, prestarle acatamiento: el funcionario tomaba
la ley, la besaba y colocaba sobre su cabeza, diciendo que la
acataba como venida de se seor natural.
Aunque las autoridades tenan que obedecer obligatoriamente
el cumplimiento de leyes, tanto la doctrina como la legislacin
castellana y la de indias contemplaban algunas excepciones

como por ej.: las partidas, vigentes en amrica, disponan que

se desobedecen en forma incondicional las leyes opuestas al
derecho natural, de gentes y divino. El rey junto con ordenar
sus rdenes, las faculto para poder suplicar su enmienda, sin
que dejaran de aplicarse. En alguno caso se fue mas all
autorizando la suspensin de la ley injusta suplicada.
Si se tienen presente estas disposiciones se puede apreciar
que este derecho dispona de una gran flexibilizacin en su
aplicacin, hasta llegar incluso a un verdadero divorcio entre
ley vigente y realidad jurdica.
La mayor parte de la ley indiana se refiere al derecho pblico.
El derecho privado cuenta con escasas disposiciones, casi de
tipo casuista, es decir, destinadas a resolver casos concretos.
La aplicacin fundamental es la del derecho privado de
castilla. El carcter casuista de parte del derecho indiano
redujo sus disposiciones a un mbito local o regional sin
vigencia continental.
Llama la atencin el espritu humanitario y humanista que
mueve toda la legislacin de indias, cualquiera que fuesen las
dificultades tropezaron en alguno sitios de amrica, la
voluntad de la corona espaola de proteger a los indgenas y
de incorporarlos a la civilizacin cristiana se mantena
inalterable.
5 el proceso de recopilacin legal:
A. Desde el siglo XVI hasta la recopilacin de 1680.
a) Los cedularios: La abundancia de leyes metropolitana
indujo a pensar en su recopilacin para su ms fcil
consulta y aplicacin. Esta tarea se emprendi en
amrica y Espaa.
Se entiende por real cedula la que encomend el rey de
recopilar las leyes dictadas en nueva Espaa. El resultado

del trabajo fue la impresin en 1563, del cedulario de vasco

de puga que fue el fiscal a cargo del trabajo, que es una
coleccin de leyes cuyos textos se insertan ntegramente
por orden de fecha, a partir de 1925, sin aadir a ellas
ningn comentario.
Trabajos similares se realizaron en Per, pero sin llegar a
trmino.
En Espaa, el funcionario de la administracin del consejo
de indias se propuso componer un sumario sistemtico de
las leyes guardadas por el consejo hasta 1568. Este trabajo
se llamo copulata de las leyes y provisiones
Juan de ovando intento la elaboracin de un cdigo
completo para las indias, de el alcanzo solo a concluir des
libros: de la gobernacin temporal y de la gobernacin
espiritual, pero su esfuerzo no alcanzo sancin legal pero
algunos de sus ttulos fueron promulgados separadamente.
El intento de una ordenacin total de la legislacin de
indias quedo as frustrado. Pero se dio un nuevo paso para
prepararla. En Madrid se imprimi un nuevo cedulario por el
oficial mayor de la escribana de cmara del consejo de
indias, del cual se hicieron pocos ejemplares.
Fue un trabajo privado para uso exclusivo del consejo, y
que no tuvo sancin oficial, ya que no rene toda la
legislacin dictada. Este trabajo representa un gran avance
frente, al nico cedulario impreso, el de puga, ya que
abarca las normas dictadas para toda la monarqua indiana
y tambin porque comprende un periodo legislativo mas
extenso.
b) Los sumarios: los cedularios permitieron la obra de
recopilacin, pues proporcionaban ordenadamente los
textos legales. De esto los juristas comenzaron a
elaborar los sumarios, consistentes en extractos de

una ley o refundicin de varias del mismo tema , con la

previa indicacin de la fecha de su originaria publicacin
y procedieron asimismo a ordenar por materias dichos
sumarios siguiendo as la habitual tcnica de las
recopilaciones.
Algunos de los juristas que redactaron los sumarios
fueron diego de Zorrilla, quien fue el primero en elaborar
un sumario, junto con Antonio Len de Pinelo, y entrego
un proyecto concluido en 1635. Pero transcurrieron
muchos aos, para que se toamra cima a la obra, hasta
que Fernando Paniagua se la dio sentndose sobre la
base Len Pinelo Y Solorzano, este ultimo fue quien
reviso el trabajo de Zorrilla y Len Pinedo. El trabajo fue
promulgado por el rey en 1680 con el nombre de
Recopilacin de las leyes de los reinos de Indias.
B. La recopilacin de leyes de los reinos de indias
Esta dividida en nueve libros que tratan de las siguientes
materias:
1. Cuestiones religiosas.
2. Consejo Real y Junta de Guerra de Indias, Audiencias,
Chancilleras. Juzgados, orden de prelacin de la
legislacin, etc.;
3. Virreyes, Capitanes Generales, etc.
4. Descubrimientos, Cabildos, Minas, etc.
5. Corregidores, Alcaldes, pleitos, etc.
6. Indios, encomiendas, etc.
7. Delitos y penas
8. Impuestos y contribuciones, y
9. Casa de contratacin.
Cada ley lleva como encabezamiento un resumen de su
contenido, se indica el nombre del rey legislador y la
fecha originaria de la ley recopilada.

Desde el punto de vista jurdico la recopilacin fue en de

gran utilidad, pues facilito la tarea de los gobernantes,
jueces y abogados.
C. Despus de la recopilacin de 1680:
a) Los comentarios: se empezaron a publicar despus
de la recopilacin, se publicaron del mismo estilo que
se hizo en la Edad Media al derecho romano de
Justiniano y cannico. Estimula a esta tarea la
circunstancia de continuar dictndose abundante
legislacin para indias que adiciona o rectifica el texto
legal recopilado.
Juan del Corral Calvo de la Torre emprendi un
comentario en latn a la recopilacin de Indias que
proyect en seis volmenes, concluyendo solo tres.
Mientras el trabajo de este se imprimi en Espaa, el
virrey del Per encomend la prosecucin de los
comentarios a Tomas Ruiz de Arza y despus a otros
que fueron muriendo igual que este cuando
trabajaban en la prosecucin.
Hasta que Ramn Martnez de Rozas, basndose en
aportes de Jos perfecto de Salas prosigui el trabajo
hasta 1802 reducindolo en un Catalogo, el cual se
utilizo en la redaccin del amplio recuento de leyes
que se publico en Lima.
b) El nuevo Cdigo de Indias: Los trabajos de Sala y
de Rozas se encaminaron a facilitar la consulta de las
leyes posteriores, y a ellos se agrega el trabajo por
Manuel Joaqun Valdivieso que compuso un ndice de
Cedulas y de Ordenes reales dirigidas a Chile.
Manuel Jos de Ayala preparo una coleccin de cedulas y
Consultas, en que reuni sin mayor orden cuanto
encontr en los archivos hasta d 1780, y un diccionario
de Gobierno y Legislacin de Indias que consisti en un

ndice alfabtico de voces o materias que permita la

consulta de la coleccin anterior.
Paralelamente Anzotegui emprendi la tarea de
redaccin de un nuevo cdigo de indias, se ordeno a este
entregar para su aprovechamiento su coleccin de
Cedulas, Anzotegui concluyo el libro que luego paso
por la junta revisadora, el cual lo aprob, pero nunca se
publico, solo algunas leyes de el se publicaron y rigieron
en amrica por medio de clulas circulares.
6 Orden de prelacin del derecho de Indias:
Los tratadistas indianos establecieron las siguientes reglas de
aplicacin:
1 El derecho natural prima sobre el derecho positivo.
2 La costumbre, de acuerdo con ciertos requisitos, prima
sobre la ley.
3 la ley posterior corrige a la anterior.
4 La ley dictada para un caso, se extiende a los anlogos
5 La ley especial prima sobre la general.
En los momentos de producirse revolucin de independencia,
el orden de aplicacin del derecho supletorio, se tenia que
fundar en los derechos emanados desde Espaa, y los jueces
deban consultar al monarca ante la falta de ley y no le estaba
permitido fallar por equidad.
7 La realidad jurdica indiana:
Veremos ahora cual fue su aplicacin en la prctica:
a) Durante la dominacin espaola las disposiciones del
derecho civil vigente se aplicaban adecuadamente. El
divorcio de la ley escrita y la realidad jurdica se advierte,

en el campo del derecho penal. Los jueces, en contacto

con la realidad americana, diversa de la espaola,
tienden a suavizar el rigor de la ley, rebajando con
frecuencia las penas. En cuanto a derecho procesal, se
comprueba
cumplimiento,
en
especial
a
la
comparecencia de indio y esclavos.
b) Sobre la vigencia de la novsima recopilacin, las
investigaciones prueban que en Chile no fue aplicada.
c) La nueva recopilacin y auto acordados fueron aplicado
en Chile.
d) Los fueros municipales sobrevivieron en indias, ya que
algunas disposiciones de los conquistadores las
traspasaron a los americanos.
e) Sobre la vigencia del fuero Juzgo en Amrica, en la
practica fue reconocida su vigencia en Chile como cdigo
general pero un se duda si fue verdad.
f) Los partidistas a pesar de figurar en ltimo grado en el
orden de prelacin establecido. Su texto es el de ms
frecuente manejo por parta de los juristas en las
universidades de aquellos tiempos.
8 La literatura Jurdica:
Entre la literatura jurdica cabe destacar la de:
Juan de Matienzo fue autor de una obra titulada
Gobierno de Per, en que trata del rgimen
administrativo y social de este pas.
Juan de Solrzano Pereira el jurista indiano de ms
relieve. Destaca como tratadista por su obra De Indiarum
Iure que vertida al castellano la denomina Poltica
Indiana, la cual representa el ms alto monumento de la
ciencia Juridica Indiana.
En 1603 se publica en lima la Curia Philipica bajo el
nombre de Juan de Hevia Bolaos. El mismo imprime
en Lima en 1617 el mas importante tratado de derecho

comercial aparecido en las indias: Laberyntho del

comercio terrestre y naval
Aunque se duda su paternidad de sus obras.