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JOO LUIS NOGUEIRA MATIAS

A FUNO SOCIAL DA EMPRESA E A COMPOSIO DE


INTERESSES NA SOCIEDADE LIMITADA

Doutorado em Direito Comercial


Orientadora: Prof. Dr. Paula Andrea Forgioni

UNIVERSIDADE DE SO PAULO
SO PAULO
2009

JOO LUIS NOGUEIRA MATIAS

A FUNO SOCIAL DA EMPRESA E A COMPOSIO DE


INTERESSES NA SOCIEDADE LIMITADA

Tese apresentada banca examinadora da


Faculdade de Direito da Universidade de So
Paulo, como exigncia para a obteno do ttulo
de Doutor em Direito Comercial, sob a orientao
da Prof. Dr. Paula Andrea Forgioni.

UNIVERSIDADE DE SO PAULO
SO PAULO
2009

FOLHA DE APROVAO
Joo Luis Nogueira Matias
A Funo Social da Empresa e a Composio de Interesses na Sociedade Limitada
Tese apresentada Faculdade Direito da Universidade
de So Paulo como requisito para a obteno do ttulo
de Doutor.
rea de concentrao: Direito Comercial
Orientadora: Prof. Dr. Paula Andrea Forgioni
Aprovada em:
BANCA EXAMINADORA
Prof. Dr. Paula Andrea Forgioni
Instituio: Universidade de So Paulo-SP
Assinatura: _____________________________________
Prof. Dr.
Instituio:
Assinatura: _____________________________________
Prof. Dr.
Instituio:
Assinatura: _____________________________________
Prof. Dr.
Instituio:
Assinatura: _____________________________________
Prof. Dr.
Instituio:
Assinatura: _____________________________________

Ao ncleo mais restrito de minha famlia,


Dbora Cristina, Joo Luis Filho, Joo Jos
e Bruna, os que mais sentiram as minhas
ausncias, mas sempre as compreenderam.

AGRADECIMENTOS

Aos Desembargadores do E. Tribunal Regional Federal da 5 Regio, que me


permitiram o afastamento das funes jurisdicionais, se no pelo tempo ideal pelo que foi
possvel;
professora Titular da Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo,
Professora Doutora Paula Andrea Forgioni, minha orientadora, cujo senso crtico e
entusiasmo pelo direito comercial foram fundamentais para a concluso da tese;
Aos demais professores e colegas do Curso de Doutorado em Direito Comercial da
Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo;
Aos alunos da Faculdade de Direito da Universidade Federal do Estado do Cear e
da Faculdade Sete de Setembro;
Aos amigos e familiares,
Pelo apoio recebido.

RESUMO

Atravs do presente trabalho, demonstra-se que a funo social da empresa o fundamento


e a justificativa para o reconhecimento e a proteo de interesses alheios aos dos scios na
sociedade limitada. Nos trs primeiros captulos, o objetivo apontar qual o fundamento
terico da funcionalizao do direito de propriedade, quais corolrios dela decorrem e qual
a sua importncia para o exerccio da empresa. Defende-se que a funo social da
propriedade imperativo decorrente da ordem jurdica do mercado, moldada
principalmente pelo princpio da solidariedade social. Por sua vez, a funo social da
empresa corolrio da funo social da propriedade. Sustenta-se que a funcionalizao do
exerccio da empresa repercute no exerccio da atividade empresarial, acarretando
obrigaes positivas e negativas aos scios majoritrios (controladores) e administradores
das sociedades empresrias, assim como incide sobre o exerccio do direito de propriedade
de parcelas do capital, do que decorrem obrigaes atinentes aos scios. A partir do
captulo quarto, objetiva-se sistematizar a composio de interesses na sociedade limitada,
em abordagem que inclui tanto os conflitos que envolvem os scios entre si, como os que
os vinculam a terceiros, como a prpria sociedade, os credores, os empregados, etc. No
primeiro aspecto, versa-se sobre: deliberaes sociais; o direito de recesso como forma de
resoluo de conflitos entre os scios; a dissoluo parcial como instrumento para
assegurar a liberdade de no permanecer associado; as restries ao exerccio abusivo da
administrao; a transparncia como instrumento de preservao dos interesses dos
minoritrios; o direito de participao nos lucros e no acervo social em caso de dissoluo
e liquidao da sociedade; o direito manuteno da mesma proporo no capital social e
o acordo de quotista como instrumento de composio de interesses. No segundo, sobre o
conflito de interesses entre a sociedade e o scio, em razo do exerccio do direito de voto;
a excluso dos scios nas modalidades de resoluo da sociedade em relao ao scio
minoritrio, da excluso do scio majoritrio e do scio remisso; aspectos da composio
do capital social; os efeitos externos da sociedade, em abordagem que apreciar as
conseqncias da autonomia patrimonial, a responsabilidade dos scios e administradores
e a desconsiderao da personalidade jurdica; aspectos da proteo dos interesses dos
empregados e da preservao do meio ambiente. A partir da anlise doutrinria e
jurisprudencial, demonstra-se como o princpio da funo social da empresa importante
para a composio de interesses na sociedade limitada.
Palavras-chave: Funo social da propriedade. Funo social da empresa. Conflitos de
interesse na sociedade limitada. Composio de interesses na sociedade limitada. Funo
social da empresa na sociedade limitada. Propriedade empresria.

ABSTRACT

Through the present work we demonstrate that the social function of the firm is the basis as
well as the evidence for the acknowledgment and protection minoritys and stakeholders
interests in the private limited partnership. In the three first chapters it is analyzed the
theoretical basis for the functionalization of the property right. It is supported that the
property social function is mandatory due to the market juridical order shaped mainly by
the social solidarity principle. The social function of the firm, in its turn, is corollary of the
property social function. It also falls upon the exercise of property right of the capital
portions of which elapse obligations which are referent to the partners. In the others
chapters, the aim is to systemize the composition of interests in the private limited
partnership, in an approach that includes conflicts which involve the partners among
themselves as well as the ones which entail them to stakeholders, like the society itself,
creditors, employees, etc. In the first aspect it runs upon social decisions; the right of recess
as a way to solve conflicts among partners; the partial dissolution as an instrument to
assure freedom of not continuing associated; the restrictions to the abusive exercise of
management; transparency as an instrument of preservation of the minoritys interests: the
right of participation in the profits and in the social patrimony in case of dissolution and
liquidation of the society; the right of maintaining the same proportion in the social capital
and the partners agreement as an instrument of composing interests. In the second one,
concerning the conflict of interests between the society and the partner, due to the right of
voting; the exclusion of partners in the modalities of resolution of society concerning the
minority partner; of the exclusion of the majority partner as well as of the careless partner;
aspects of the composition of the social capital. The external effects of the society, in
approach which will appreciate the consequences of patrimonial autonomy, partners and
managers responsibility and juridical personality disrespect; aspects of the protection of
employees interests and environment preservation. Departing from the doctrinaire and
jurisprudential analysis it is demonstrated how the principle of the enterprises social
function is important for the composition of interests in the limited society.
Keywords: Property social function. Firm social function. Conflict of interests in the
private limited partnership. Firm social function in the private limited partnership. Firm
property.

RIASSUNTO

Attraverso il presente lavoro, si cerca di dimostrare che la funzione sociale della impresa
il fondamento e la giustificativa per il riconoscimento e la protezione di interessi altrui a
quei dei soci nella societ limitata. Allinizio, si analizza la fondamentazione teorica per la
funzionalizzazione del diritto di propriet. Si difende che la funzione sociale della
propriet si sovrappone in decorrenza dellordine giuridica del mercato, adattata
principalmente dal principio della solidariet sociale. Perci, la funzione sociale delle
impresa corollario della funzione sociale della propriet. Si sostiene che la
funzionalizzazione dellesercizio della impresa riflette sullesercizio dellattivit aziendale,
portando obblighi positivi e negativi ai soci maggiori (che fanno il controllo) e
amministratori delle societ, cos come interviene sullesercizio del diritto di propriet
delle rate del capitale, di cui decorrono obblighi attimenti ai soci. Di seguito, si ha come
scoppo sistematizzare la composizione degli interessi nella societ limitata, in un
abbordaggio che include tanto i conflitti che avvolgono i soci tra di s, quanto quelli che li
vinculano ad altri, come la propria societ, i creditori, gli impiegati, ecc. In primo luogo si
versa su: deliberazioni sociali; il diritto di recesso come forma di risoluzione dei conflitti
tra i soci; la dissoluzione parciale come strumento per assicurare la libert di non rimanere
come socio; le restrizioni allesercizio abusivo dellamministrazione; la trasparenza come
strumento di preservazione degli interessi dei minoritari; il diritto alla partecipazione nei
profitti e allacervo sociale in caso di dissoluzione e liquidazione della societ; il diritto al
mantenimento della stessa proporzione nel capitale sociale e laccordo dei soci come
strumento di composizione di interessi. In secondo luogo, si parla del conflitto degli
interessi tra la societ e il socio, in ragione dellesercizio del diritto di voto; l esclusione
dei soci nelle modalit di risoluzione della societ in relazione ai soci minoritari,
dellesclusione del socio maggioritario e del socio negligente; aspetti della compozizione
del capitale sociale; gli effetti esterni della societ, in un abbordaggio che apprezzer le
conseguenze dellautonomia patrimoniale, la responsabilit dei soci e amministratori e la
mancanza di rispetto della personalit giuridica; aspetti della protezione degli interessi
degli impiegati e della manutenzione ambientale. Partendo dallanalisi dottrinaria e
giurisprudenziale, si dimostra come il principio della funzione sociale dellimpresa
importante alla composizione degli interessi nella societ limitata.

Parole chiave: funzione sociale della propriet; funzione sociale della impresa; conflitti di
interessi nella societ limitata; compozizione di interessi nella societ limitata; funzione
sociale della impresa nella societ limitata; propriet di empresa.

SUMRIO

INTRODUO ............................................................................................................. 13

DA ECONOMIA TRADICIONAL ORDEM JURDICA DO MERCADO: O


PRINCPIO DA SOLIDARIEDADE SOCIAL COMO CONFORMADOR DO
EXERCCIO DA ATIVIDADE ECONMICA ............................................................19

2.1

Direito e mercado no paradigma do estado de direito liberal e social .................. 22

2.2

Direito e mercado no paradigma do estado democrtico de direito ..................... 34

2.3

Princpio da solidariedade social como conformador do exerccio da atividade


econmica: da ideia ao princpio jurdico ..............................................................38

PROPRIEDADE PRIVADA E EXERCCIO DA ATIVIDADE EMPRESARIAL ..... 47


3.1

3.2
4

Desmistificando o direito de propriedade: evoluo histrica.............................. 51


3.1.1

Propriedade na era romana ....................................................................... 52

3.1.2

Propriedade na Idade Mdia ..................................................................... 54

3.1.3

Propriedade na revoluo burguesa: paradigma liberal ............................ 55

3.1.4

Propriedade no paradigma do estado social .............................................. 59

3.1.5

Propriedade funcionalizada: paradigma do estado democrtico de direito ... 63

Funo social lato sensu: a propriedade empresria como espcie da funo


social ......................................................................................................................71

EXERCCIO FUNCIONALIZADO DA EMPRESA ................................................... 79


4.1

A funo social da empresa aplicada ao exerccio da atividade empresarial ....... 84


4.1.1

Funo social da empresa como princpio jurdico .................................. 88

4.1.2

Parmetros para a aplicao do princpio da funo social da empresa ... 92


4.1.2.1

A livre iniciativa e a funo social da empresa ......................... 93

4.1.2.2

Princpio da lucratividade e funo social da empresa .............. 95

4.1.2.3

nfase no incentivo ao desenvolvimento da empresa: o


princpio da preservao da empresa ..........................................96

10

4.1.2.4

nfase no condicionamento da atividade empresarial ............... 97

4.2

Funo social e governo das empresas ................................................................. 98

4.3

Sobre a tica empresarial: a funo social da empresa e a teoria da social


responsibility........................................................................................................103

ATIVIDADE EMPRESARIAL E SOCIEDADE LIMITADA ................................... 111


5.1

A opo pela sociedade limitada: da pequena e mdia grande empresa................. 118

5.2

Tipologia da sociedade limitada: da mudez pasmosa regncia cogente ................ 124


5.2.1

Ato constitutivo da sociedade limitada: a comunho de escopo como


elemento de integrao ............................................................................125

5.2.2

Aplicao subsidiria e subespcies da sociedade limitada.................... 129

5.2.3

Cesso de quotas: da sociedade personalista sociedade capitalista ..... 135

CONFORMAO DO INTERESSE SOCIAL: HISTRICO E NOVAS


PERSPECTIVAS ..........................................................................................................141
6.1

As teorias contratualistas: interesse social como interesse comum dos scios.................. 144

6.2

Teorias institucionalistas: do institucionalismo pblico ao integracionista e as


possibilidades do institucionalismo organizacional ..............................................147

6.3

Conflito de interesses no direito nacional: efeitos da convivncia das teorias


no direito nacional ...............................................................................................154

6.4

Conflito de interesses stricto sensu ..................................................................... 163

6.5

Adequao da sociedade limitada s teorias existentes: da sociedade como


assunto exclusivo dos scios ao reconhecimento e proteo de interesses
externos ................................................................................................................165

SOCIEDADE LIMITADA E A COMPOSIO DE INTERESSES ......................... 172


7.1

Relaes internas: composio de interesses entre os scios ............................. 173


7.1.1

Deliberaes sociais: contedo, procedimento e quoruns ...................... 175

7.1.2

Direito de recesso como forma de resoluo de conflito entre scios .... 184

7.1.3

Dissoluo parcial: a liberdade de no permanecer associado ............... 188

7.1.4

Administrao das sociedades limitadas: restries ao exerccio


abusivo .....................................................................................................191
7.1.4.1

Administrao por terceiros: profissionalizao da gesto e


conflitos de agncia ..................................................................199

11

7.1.4.2

7.2

Conflito de interesses entre o administrador e a sociedade ..... 201

7.1.5

Fiscalizao dos atos de administrao: a transparncia como


instrumento de preservao dos interesses dos minoritrios ...................204

7.1.6

O direito de participao nos lucros e no acervo da sociedade em caso


de dissoluo e liquidao .......................................................................209

7.1.7

O direito de subscrio: o direito manuteno da mesma proporo do


capital social ........................................................................................... 211

7.1.8

Acordo de cotistas: forma de conciliao de interesses dos scios das


sociedades limitadas ................................................................................213

Relaes externas: o reconhecimento e proteo de interesses alheios aos dos


scios ...................................................................................................................215
7.2.1

Conflito de interesse stricto sensu: a dissonncia entre o interesse da


sociedade e o interesse do scio e o exerccio do direito de voto ............219

7.2.2

Da excluso de scios resoluo da sociedade em relao ao scio


minoritrio ...............................................................................................222
7.2.2.1

Da resoluo da sociedade em relao ao scio minoritrio ... 226

7.2.2.2

A excluso do scio majoritrio e a preservao da empresa.. 228

7.2.2.3

Da excluso do scio remisso .................................................. 232

7.2.3

Capital social: a efetiva contribuio dos scios como proteo ao


interesse dos credores ..............................................................................235

7.2.4

Efeitos externos da sociedade: a personalizao da sociedade e os


interesses dos credores .............................................................................236
7.2.4.1

A autonomia patrimonial e a garantia dos credores ................. 237

7.2.4.2

Restrio limitao da responsabilidade dos scios ............. 243


7.2.4.2.1

7.2.4.3

Restrio

limitao
da
responsabilidade
dos
administradores .........................................................................251
7.2.4.3.1

7.2.4.4

A ponderao entre o interesse fiscal e o interesse


dos scios ................................................................246

Ponderao entre o interesse fiscal e o interesse


dos administradores ................................................254

A desconsiderao da personalidade jurdica como


instrumento de preservao dos interesses dos credores ..........258
7.2.4.4.1

A desconsiderao da pessoa jurdica no Cdigo


Civil ........................................................................261

12

7.2.4.4.2

Teoria da desconsiderao na legislao especial:


a proteo aos interesses dos consumidores, do
meio ambiente e da livre concorrncia ...................262

7.2.5

A preservao do interesse dos empregados na sociedade limitada ....... 265

7.2.6

O imperativo ambiental: novo paradigma para o exerccio das


atividades empresariais ............................................................................269

CONCLUSO ............................................................................................................. 275

REFERNCIAS................................................................................................................. 283

INTRODUO

O ttulo da tese, a funo social da empresa e a composio de interesses na


sociedade limitada, evidencia a sua finalidade: a demonstrao de que a funo social das
empresas o fundamento e justificativa para o reconhecimento e proteo de interesses
alheios aos dos scios na sociedade limitada.
A escolha da abordagem restrita sociedade limitada justificada pela importncia
que este formato societrio assume no direito nacional. A partir de sua criao, por meio
do Decreto 3.708/19, a sociedade limitada consagrou-se como eficaz instrumento para a
realizao de atividades econmicas na sociedade contempornea. A grande aceitao
social deste formato decorreu das vantagens oferecidas pela sua regulao, como, por
exemplo, a restrio da responsabilidade dos scios, a estrutura flexvel, a facilidade de
criao e regulao, entre outras.
Desde a sua criao adequada ao exerccio de pequenos e mdios negcios, a
sociedade limitada tambm vem sendo utilizada, de forma residual, para o exerccio da
grande empresa. Apesar das crticas decorrentes da burocratizao do regime jurdico que
lhe aplicado, com o advento do Cdigo Civil de 2002, a sociedade limitada ainda o
formato societrio preferido dos operadores econmicos, exercendo fundamental funo
econmica na ordem jurdica nacional, sendo necessrio o estudo cientfico de seu regime
jurdico.
A discusso acerca do reconhecimento e proteo de interesses externos na sociedade
limitada quase inexistente na doutrina nacional. Sobre o tema, as discusses, geralmente,
restringem-se sociedade annima, por impulso das previses constantes da Lei 6.404/76.
Entretanto, aps o advento do Cdigo Civil de 2002, que estipula novo perfil
organizacional para a sociedade limitada, o tema ganha nova dimenso e enseja muitas
discusses tericas.

14

Na tipologia da sociedade limitada prevista no Cdigo Civil de 2002 so reguladas


matrias como: a possibilidade de administrao por pessoas alheias ao quadro societrio;
a excluso do scio majoritrio; a fixao de quoruns rgidos para aprovao de matrias
em assemblias ou reunies; a possibilidade de criao de conselho fiscal e a livre cesso
de quotas, entre outros, que evidenciam nova abordagem sobre o equilbrio dos interesses
nela existentes.
Tendo por contexto o novo cenrio, o objetivo da pesquisa, o que evidencia a sua
originalidade, sistematizar o reconhecimento e proteo de interesses externos no mbito
da sociedade limitada, estabelecendo como parmetros para a sua efetivao a
funcionalizao do direito de propriedade, do que decorrem, como corolrios, a funo
social da empresa e a propriedade empresria.
A pesquisa , fundamentalmente, bibliogrfica e documental, tendo sido
privilegiados autores clssicos e contemporneos, assim como foi realizada pesquisa
jurisprudencial envolvendo as Cortes maiores do pas, o Supremo Tribunal Federal e o
Superior Tribunal de Justia, e diversos Tribunais de Justia e Tribunais Regionais
Federais.1
O tema desenvolvido em seis captulos, sendo os trs primeiros dedicados
fundamentao terica da funcionalizao do direito de propriedade, tambm sendo
apontados os corolrios que dela decorrem e a sua relevncia para o exerccio da empresa;
nos captulos seguintes, cuida-se do reconhecimento e proteo de interesses alheios aos
dos scios na sociedade limitada.
O objetivo geral dos trs primeiros captulos demonstrar que a funo social da
empresa o fundamento para o reconhecimento e proteo de interesses alheios aos dos
scios nas sociedades limitadas. Tal escopo tem por pressuposto a anlise do direito de
propriedade, do qual a funo social da empresa corolrio, sendo necessrio estabelecer o
fundamento terico para a funcionalizao do direito de propriedade.
__________________
1

DRUMMOND, Maria do Carmo Guedes. Sociedade por quotas de responsabilidade jurisprudncia e


doutrina. Rio de Janeiro: Freitas Bastos Fundao Casa de Rui Barbosa, 1991, p.21-43, no livro Maria do
Carmo Guedes Drummond aponta que os autores mais citados na jurisprudncia nacional em acrdos que
envolvem a sociedade limitada so Carlos Fulgncio da Cunha Peixoto, Waldemar Ferreira Martins e Jos
Xavier Carvalho de Mendona, seguidos, em segundo plano, por Egberto Lacerda Teixeira, Fran Martins e
Eunpio Borges. A doutrina dos aludidos autores foi muito til pesquisa realizada. Entretanto,
considerando que a pesquisa da autora teve por termo final o ano de 1990 e que o Cdigo Civil de 2002
operou significativa modificao do regime jurdico da sociedade limitada, a doutrina de muitos outros
autores, nacionais e estrangeiros, foi acrescida.

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De incio, ser defendida a idia de que o mercado no auto-regulado, mas sim


conformado por normas jurdicas, que impem parmetros para o exerccio da atividade
econmica. Aborda-se histricamente as relaes entre mercado e ordem jurdica, tendo
em vista os paradigmas do Estado de Direito Liberal, do Estado de Direito Social e do
Estado Democrtico de Direito.
A idia de uma ordem jurdica do mercado foi construda na evoluo histrica. Nos
primrdios da civilizao, os sistemas de produo e distribuio eram determinados, de
forma exclusiva, pelas condies polticas e sociais dos indivduos, sem qualquer
interferncia das foras do mercado. Foram o surgimento de novos mercados e a crescente
complexizao das atividades econmicas que desencadearam a modificao da ordem
tradicional, criando o que se convenciona denominar de cultura de mercado, cuja
caracterstica principal o exerccio da atividade econmica sem vnculo com prvias
situaes sociais e polticas dos indivduos.
Na trilha rumo a uma ordem jurdica do mercado nos moldes em que atualmente
constituda, o iderio liberal se caracterizou pelos excessos que fomentaram a
supervalorizao das estruturas e foras do mercado, exacerbando o individualismo. Em
seu prprio seio foram suscitadas as reaes que levaram constituio do Estado Social,
cujo objetivo estabelecer padres mais igualitrios para o exerccio da atividade
econmica.
Contudo, o formalismo neutro do Estado Social, embora tenha significado avanos
em relao ao Estado Liberal, no foi suficiente para democratizar o exerccio da atividade
econmica, o que ensejou, como sntese, o surgimento do Estado Democrtico de Direito,
caracterizado pelo estabelecimento de fins pr-determinados, democraticamente escolhidos
e expressos na Constituio Federal, cujo cumprimento se impe coletividade.
A principiologia constitucional, especialmente os artigos 1, 3 e 170 da Constituio
Federal, define os padres para o exerccio da atividade econmica, conformando o
mercado, que deve ter por objetivo assegurar a todos existncia digna, conforme os
ditames da justia social.
Em seguida, abordado o direito de propriedade, com a finalidade de definir os seus
atuais contornos. O carter dinmico do instituto ser considerado, sendo destacada a sua
historicidade. No Brasil, a funcionalidade do direito de propriedade dos meios de produo

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decorre da Constituio Federal, significando que a utilizao dos mesmos condicionada


a interesses que no os exclusivamente atribudos aos proprietrios. Prevista desde a
Constituio de 1967, com o advento da atual Constituio e, especialmente do Cdigo
Civil de 2002, a idia ganha contornos mais precisos, sendo um dos pilares da ordem
jurdica do mercado.
A propriedade de parcelas do capital de uma sociedade empresria propriedade
sobre meios de produo, sendo claro que a empresa o meio por excelncia do exerccio
de atividades econmicas, portanto, sujeita aos limites estabelecidos na ordem jurdica
nacional.
Com a anlise da evoluo do direito propriedade e sua caracterizao nos
contornos atuais, objetiva-se criar o suporte terico necessrio para, a partir das noes de
funo social da empresa e de propriedade empresria, reconhecer e proteger interesses
alheios aos dos scios na sociedade limitada.
Na sequncia, o objetivo definir os contornos da funo social da empresa.
Corolrio da funo social da propriedade, a funo social da empresa foi reconhecida no
ordenamento nacional, pioneiramente, por meio da Lei 6.404/76, que regula a sociedade
por aes. Recentemente foi acolhida, de forma implcita, no Cdigo Civil de 2002 e, de
forma expressa, na Lei 11.101/05, que regula os institutos da falncia e da recuperao
judicial e extrajudicial da empresa.
conceituada a funo social da empresa, destacando que se pode abord-la em
sentido amplo, como noo genrica, da qual decorrem as espcies da funo social em
sentido estrito e da propriedade empresria.
O carter jurdico da funo social da empresa ser afirmado, afastando-a da
concepo de mero dever moral. Aps, sero definidos os seus parmetros de aplicao e
os deveres, positivos e negativos, que dela decorrem.
A teoria da social responsibilty, elaborada pela doutrina americana, analisada em
perspectiva crtica, com a finalidade de apontar os aspectos semelhantes e divergentes da
teoria da funo social da empresa.
O que se pretende demonstrar que, como a funo social da empresa decorre da
funo social da propriedade, um dos pilares da ordem jurdica do mercado, inegvel o seu

17

matiz constitucional, o que tornam duvidosas as argumentaes restritivas de seu alcance e


obrigatoriedade. A idia de que a funo social das empresas mero dever moral no se
sustenta no direito nacional.
Nos captulos que se seguem, o objetivo do trabalho sistematizar a forma de
composio de interesses na sociedade limitada, com abordagem que inclui tantos os
conflitos que envolvem os scios como os conflitos destes com terceiros, tais como a
prpria sociedade, credores, empregados e consumidores, por exemplo,
A importncia do formato societrio da sociedade limitada e a funo econmica por
ela exercida so discutidas, sendo destacados alguns aspectos de sua tipologia
estabelecidos no Cdigo Civil, os quais sejam importantes para o reconhecimento e
proteo de interesses alheios aos dos scios.
Faculta-se aos scios moldarem a sociedade limitada, por meio do contrato social,
em perfil personalista ou capitalista, sendo evidente que a proteo de interesses de
terceiros ocorre diferenciadamente em cada um dos formatos. Duas regras so nucleares
para a caracterizao da sociedade limitada, a referente cesso de quotas e a concernente
aplicao subsidiria s limitadas do regime jurdico das sociedades simples ou das
sociedades annimas.
Posteriormente, cuida-se da definio do interesse social, tema tradicionalmente
analisado no contexto das sociedades annimas. A abordagem histrica possibilitar a
viso crtica necessria para a anlise das novas perspectivas. Novos paradigmas so
firmados, a Lei Falimentar, por exemplo, evidncia clara da necessidade de nova postura
no direito societrio nacional.
A anlise das teorias institucionalistas e contratualistas, assim como a alegada
convergncia entre elas e a adequao da sociedade limitada s teorias existentes tambm
compe o contedo do presente captulo.
No ltimo captulo, a discusso centrada na composio dos interesses que
coexistem na sociedade limitada. A abordagem, inicialmente, discorre sobre a equalizao
dos interesses internos, analisando o contedo, procedimento e quoruns das deliberaes
sociais. Versa-se sobre: o direito de recesso como forma de resoluo de conflitos entre os
scios; a dissoluo parcial como instrumento para assegurar a liberdade de no

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permanecer associado, preservando a empresa; as restries ao exerccio abusivo da


administrao; a transparncia como instrumento de preservao dos interesses dos
minoritrios; o direito de participao nos lucros e no acervo social em caso de dissoluo
e liquidao da sociedade; o direito manuteno da mesma proporo no capital social e
o acordo de acionistas como instrumento de composio de interesses.
Aps, o estudo direcionado compatibilizao dos interesses internos e externos.
Inicialmente, versando sobre o conflito de interesses entre a sociedade e o scio, em razo
do exerccio do direito de voto. Em seguida, analisa-se a excluso dos scios nas
modalidades de resoluo da sociedade em relao ao scio minoritrio, da excluso do
scio majoritrio e do scio remisso, hipteses em que se pondera o interesse dos scios
em face do interesse maior na preservao da empresa, com reflexos que ensejam a
proteo dos interesses dos credores, dos empregados, dos consumidores (no aceso aos
bens de consumo, por exemplo), entre outros. Posteriormente, so discutidos aspectos da
composio do capital social, como proteo aos credores e prpria sociedade. Na
seqncia, a apreciao recai sobre os efeitos externos da sociedade, sendo discorrido
acerca das conseqncias da autonomia patrimonial, da responsabilidade dos scios e dos
administradores e da desconsiderao da personalidade jurdica. Por fim, sero discutidos
aspectos da proteo dos interesses dos empregados e da preservao do meio ambiente.
A abordagem, como ser visto, privilegia, predominantemente, os interesses que
foram internalizados, tendo em vista que a anlise vincula-se ao regime jurdico da
sociedade limitada.
Ao final, so apresentadas as concluses.

DA ECONOMIA TRADICIONAL ORDEM JURDICA DO


MERCADO: O PRINCPIO DA SOLIDARIEDADE SOCIAL
COMO CONFORMADOR DO EXERCCIO DA ATIVIDADE
ECONMICA

O termo mercado tem mltipla significao, sendo expresso de fenmeno que


pode ser apreciado por diferentes perspectivas. De uma forma geral, pode-se entender que
a noo de mercado alberga os seguintes significados: (i) espao fsico, composto por
conjunto de compradores e vendedores, que realizam trocas; (ii) conjunto de institutos
jurdicos que garantem as trocas, ou seja, instituio, espao social; (iii) forma de governar
transaes econmicas, ou seja, estrutura de governana; (iv) reino da liberdade, em
contexto ideolgico; e (v) paradigma da ao social, no plano sociolgico.1 2
Como espao fsico para a realizao de negcios, o conceito de mercado vem
perdendo importncia, sobretudo pela intensa disperso do mercado global e em razo das
conseqncias do fabuloso avano tecnolgico, como expressa Rachel Sztajn:
Atualmente, fruto do avano tecnolgico, associado rapidez no transporte, o local
fsico em que se processam as trocas se torna menos importante, razo pela qual se
prefere destacar a repetio de relaes que se apresentam uniformemente, que se
reproduzem em massa. Embora a concepo de mercado como espao geogrfico
no desaparea de todo, uma tal noo do instituto presa dimenso espacial
merece crticas porque no considera as regras que so nsitas aos mercados e se
atm multiplicidade de agentes, fornecedores e adquirentes, presentes em local
determinado no qual os preos se formam de modo transparente. Tambm, deixa
de lado a regularidade e a licitude/ilicitude das operaes neles engendradas pelos
agentes.3 Em verdade, a crescente institucionalizao reduz a importncia dos

__________________
1

Para a melhor compreenso da noo de mercado, ver: FERRARESE, Maria Rosaria. Il mercato ed i suoi
significati. In: _______. Diritto e mercato. Torino: Giappiachelli, 1992, p.17-76 e ZYLBESTAJN, Dcio;
SZTAJN, Rachel (Org.). Direito e economia - anlise econmica do direito e das organizaes. Rio de
Janeiro: Elsevier, 2005.
Sobre o aspecto sociolgico do mercado, ver: WEBER, Max. Economy and society. Berkeley: University
of California Press, 1978. v.I, p.635, expe: From a sociological point of view, the market represents a
coexistence and sequence of rational consociations, each of which is specifically ephemeral insofar as it
ceases to exist with the act of exchanging the goods, unless a norm has been promulgated which imposes
upon the transfers of the exchangeable goods the guaranty of their lawfull acquisition as warranty of title
or quiet enjoyment.
POLANYI, Karl. A grande transformao. Rio de Janeiro: Campus, 2000, p.76, Karl Polanyi o define
como [...] local de encontro para a finalidade da permuta ou da compra e venda.

20
aspectos fsicos do mercado, levando a que se configure como espao social de
regulao das atividades econmicas.4 5

Na perspectiva ideolgica, considerado forma de expresso da liberdade humana,


sendo o indivduo o seu ncleo central. Atravs de duas vertentes bsicas, evolucionismo
ou racionalismo, tal conceito fundamenta-se na concepo de que a liberdade do mercado
permite a realizao do indivduo e acarreta vantagens para a sociedade.6
Como paradigma da ao social, possibilita a compreenso de que a idia de
equilbrio do mercado corresponde previsibilidade dos comportamentos, pela
harmonizao das expectativas individuais e gerais.
Na perspectiva de instituio social, tomado como instrumento de regulao das
atividades econmicas, locus artificialis que, como define Natalino Irti, a lei constri,
governa, orienta e controla, no existindo mercado fora das decises polticas e cenas
legislativas, acrescentando que o abandono dos negcios ao jogo dos interesses
individuais deciso e escolha.7 8
Fenmeno analisado por diferentes ngulos, na prtica a separao no
inteiramente estanque, no raro os conceitos se sobrepem, entretanto, neste ltimo
significado que o termo ser enfocado. O mercado ser tomado como ambiente de
realizao das atividades econmicas, como as regras do jogo, conformado, portanto, por
opes polticas.9
Neste sentido, como instituio, mercado instrumento de regulao das relaes
sociais, no exercendo apenas a funo de alocao de recursos, mas tambm de sua

__________________
4

SZTAJN, Rachel. Teoria jurdica da empresa - Atividade empresria e mercados. So Paulo: Atlas, 2004,
p.39.
5
J no Cdigo Comercial de 1850, que no artigo 32 definia a noo de praa de comrcio, havia a clara
sinalizao de que o mercado no composto apenas de aspectos fsicos: Praa do comrcio no s o
local, mas tambm a reunio dos comerciantes, capites e mestres de navios, corretores e mais pessoas
empregadas no comrcio. Este local e reunio esto sujeitos polcia e inspeo das autoridades
competentes. O regulamento das praas do comrcio marcar tudo quanto respeita polcia interna das
praas, e mais objetos a elas concernentes.
6
No racionalismo o mercado definido como forma de realizao do homo oeconomicus, racional, orientado
pelas vantagens que aufere. No evolucionismo, o mercado livre conseqncia da evoluo natural da
sociedade.
7
IRTI, Natalino. Lordine iuridico del mercato. Bari: Laterza, 2001, p.82.
8
Para uma melhor apreciao do mercado como instituio social, ver: FERRARESE, Maria Rosaria, op.
cit., 1992 e TORRE-SCHAUB, Marthe. Essai sur la construction juridique de la catgorie de march.
Paris: LGDJ, 2002.
9
SCHLESINGER, Pietro. I mercanti neri. Rivista di diritto civile, Padova, n.2, 1994, p.187.

21

distribuio. Possui regras e caractersticas prprias, mas no inteiramente autoregulado,10 sempre est vinculado aos valores maiores da ordem jurdica em que se situa.
Assim, na relao entre direito e mercado, o ponto central a interferncia da
regulao jurdica. As relaes econmicas so sempre definidas por normas jurdicas,
inclusive a concepo liberal clssica, de mnima interferncia do Estado, configura forma
especfica de interferncia, que a histria demonstrou comprovadamente ineficaz em razo
da omisso em coibir os excessos dos agentes econmicos.11
O tema da regulao jurdica do mercado se situa no contexto do debate sobre as
relaes entre direito, economia e poltica, debate fecundo, nem sempre isento de cargas
ideolgicas e idias pr-concebidas, mas de grande importncia prtica.12
Calixto Salomo Filho, ao analisar a questo, reconhece a necessria correlao entre
as aludidas esferas do conhecimento e lamenta que a influncia das normas jurdicas sobre
a economia tenha sido menos incisiva do que em outras esferas, sobretudo na esfera
poltica. O autor aponta as caractersticas intrnsecas da relao que as envolve, concluindo
pela incontestvel necessidade da regulao jurdica do mercado:
the reason for this lack of harmony among the effects of the law over the political
and economic spheres is in the content of the respective rules. While legal rules
in the political sphere are procedural, providing the choice to all and
consequently social change, legal rules in economics sphere are deterministic,
being usually mere instrument of economic policy. Economic law has never been
capable of establishing freedom of consciousness and choice in the economic
field; such rules are the only ones that truly have autonomous changing
potential, since they are the only ones that allow that the changes be introduced
by the society itself and not by the state.13 14 15

__________________
10

A inexistncia de regras firmadas pelo Estado muitas vezes acarreta a regulao privada, no raro
transformada em regra estatal, em verdadeira refundao da ordem jurdica estatal.
11
IRTI, Natalino, op. cit., 2001. Tambm, em confirmao da assertiva: SZTAJN, Rachel, op. cit., 2004 e
HAYEK, Friedrich A. von. Law, legislation and liberty. Chicago: The University of Chicago Press, 1973.
12
GALBRAITH, John Kenneth. O pensamento econmico em perspectiva uma histria crtica. So
Paulo: Pioneira/ Universidade de So Paulo, 1989, p.7, relata o autor a inter-relao ente direito, economia
e poltica, destacando o ardor e emoo com que as discusses sobre o tema so travadas: [...] existe a
estrutura poltica e a social mais ampla dentro da qual se desenrola a vida econmica. O que dizer da
natureza e eficcia do capitalismo, da livre iniciativa, do estado de bem-estar social, do socialismo e do
comunismo? Com estas questes, vale notar, o estado de esprito da economia sofre uma mudana bastante
fundamental. Ela deixa de ser uma disciplina imparcial, desapaixonada e supostamente cientfica para
tornar-se palco de argumentos expressos com ardor e veemncia. O mais neutro dos estudiosos, o
empresrio de esprito mais ostensivamente prtico, o poltico menos sujeito a qualquer processo
intelectual restringente, todos reagem com visvel e violenta emoo. Mas tal reao a histria, entretanto,
buscar evitar.
13
SALOMO FILHO, Calixto. Revolution through law in the economic sphere, p.4. Disponvel em:
<http://islandia.law.edu/sela/salomaoe.pdf>. Acesso em: 15 maio 2006. Traduo livre: A razo para a
diferena entre os efeitos das normas jurdicas sobre as esferas poltica e econmica decorre do contedo

22

Alis, nas relaes entre poltica e economia, o papel transformador do direito


inegvel, o relato histrico o confirma. A eterna disputa entre liberdade e igualdade
mediada pela ordem jurdica.
Importa definir qual o padro geral das relaes entre o mercado e a ordem jurdica,
tendo por objeto de anlise o mercado como instituio, ambiente social para a realizao
de negcios. Em outras palavras, procura-se definir qual a conformao que a ordem
jurdica do mercado assume no Brasil, conformao que decorre, como se ver, dos
objetivos que o Estado pretende alcanar na regulao das atividades econmicas.16

2.1 Direito e mercado no paradigma do estado de direito liberal e social


Foi apenas com a consolidao do iderio liberal que se constituiu uma cultura de
mercado, tendo sido longo o caminho percorrido desde a poca em que os sistemas de
produo e distribuio eram determinados politicamente, at a realidade de hoje, em que
patente o predomnio das relaes de mercado. No incio, e por muitos anos, as relaes
econmicas no eram distintas das relaes sociais e polticas, o que acarretava que os

das mesmas. As normas legais no mbito poltico so procedimentais, facultando escolha e modificao
social, enquanto no mbito econmico so deterministas, freqentemente meros instrumentos de poltica
econmica. O Direito econmico no tem sido capaz de possibilitar liberdade de conscincia e escolha na
rea econmica, embora tais normas sejam as nicas que tenham, verdadeiramente, autnoma capacidade
de modificao, em razo de serem as nicas que ensejam que as mudanas partam da prpria sociedade e
no do Estado.
14
George Stigler chama a ateno para a falta de sintonia entre a economia e o direito, destacando que
enquanto a eficincia o centro da anlise econmica, a justia como reguladora da conduta humana o
aspecto mais importante para o direito. STIGLER, George. Law or economics? The Journal of Law and
Economics, Chicago, v.35, n.2, p.462-463, out. 1992.
15
As relaes entre direito e economia so marcadas pelo carter do direito, que decorre da sociedade, da
realidade social da qual expresso, ao mesmo tempo em que, por meio de sua tarefa normativa, organiza
e determina a forma de ser da sociedade. Ver: ASSIER-ANDRIEU, Louis. O direito nas sociedades
humanas. Traduo de Maria Ermantina Galvo. So Paulo: Martins Fontes, 2000.
16
Aps definir o mercado como mbito fsico de realizao de trocas, Ronald Coase destaca que sua
regulao deve ser estatal nos mercados mais complexos: It is evident that, for their operation, markets
such as those that exist today require more than the provision of physical facilities in which buying and
selling can take place. They also require the establishment of legal rules governing the rights and duties of
those carrying out transactions in these facilities. Such legal rules may be made by those who organize the
markets, as is the case with most commodity exchanges. The main problems faced by the exchanges in this
law making are the securing of the agreement of the members of the exchanges and the enforcement of its
rules. Agreement is facilitated in the case of commodity exchanges because the members meet in the same
premises and deal in a restricted range of commodities; and enforcement of the rules is possible because
the opportunity to trade on the exchange is itself of great value and the withholding of permission to trade
is a sanction sufficiently severe to induce most traders to observe the rules of the exchange. When the
physical facilities are scattered and owned by a vast number of people with very different interests, as is
the case with retailing and wholesailing, the establishment and administration of a private legal system
would be very difficult. The operating in these markets have to depend, therefore, on the legal system of the
state. COASE, Ronald. The firm, the market and the law. Chicago: The University of Chicago Press,
1994, p.10.

23

recursos materiais e a prpria cota de trabalho de cada indivduo fossem decorrncia de sua
posio na sociedade.17 Macpherson sustenta que os primitivos mercados de ento eram
subsidirios da sociedade e do Estado:
[...] eram controlados pelo Estado, serviam aos propsitos dele; eram, pois, regidos
por normas consuetudinrias ou legais, impostas pela autoridade de um porta voz
dos Deuses ou de Deus (como nas escrituras hebraicas) ou por um Deus-rei (como
nos imprios e reinos do Oriente). Os mercados no determinavam preos: o
comrcio era efetuado a preos ou equivalncias fixados pelo Estado.18

A complexizao dos mercados foi o elemento determinante da modificao da


ordem tradicional. A ordem antiga, com a produo e distribuio voltada apenas para o
consumo, subordinada a objetivos predominantemente sociais, era incompatvel com a
lgica e valores do mercado crescente. O surgimento de novos mercados, independentes e
autnomos em relao ao Estado, semeia o nascimento de novos tempos.19
A perspectiva histrica demonstra que, ao longo de todo o medievo, ainda no se
pode falar em sistematizao da economia e da consolidao de uma cultura de mercado. A
Idade Mdia marcada por forte estagnao, reflexo das condies ento existentes, entre
as quais: (i) no plano poltico, a ausncia de Estado com fronteiras bem definidas e no
submetido forte interferncia da Igreja Catlica Apostlica Romana; (ii) no plano
filosfico, a prevalncia dos mitos e dogmas; (iii) no mbito jurdico, a vigncia de mescla
de normas consuetudinrias (costumes locais e brbaros), do direito germnico e do direito
cannico, imposto pela Igreja. Ao mesmo tempo, a partir dos estudos elaborados em
Bolonha, ganhava prestgio o redescoberto direito romano, que passou a influenciar
fortemente a regulao da vida social.20 21

__________________
17

MACPHERSON, C. B. Ascenso e queda da justia econmica. Traduo de Luiz Alberto Monjardim.


Rio de Janeiro: Paz e Terra, 1991; CAENEGEM, R. C. Uma introduo histrica ao direito privado.
So Paulo: Martins Fontes, 2000 e WEBER, Max. Histria geral da economia. Traduo de Klaus Von
Puschen. So Paulo: Centauro, 2006.
18
MACPHERSON, C. B., op. cit., 1991, p.17.
19
POLANY, Karl, op. cit., 2000 especialmente as p.51-88. Ver, tambm: POLANY, Karl; ARENSBERG, C.
(Org.). Les systmes conomiques dans lhistoire et dans la therie. Paris: Librairie Larousse, 1975.
20
WEBER, Max, op. cit., 2006, p.312, expe: Uma poltica econmica estatal, credora deste ttulo isto ,
contnua e conseqente, s teve lugar na poca Moderna. O primeiro sistema que a faz nascer o chamado
mercantilismo. Antes do desenvolvimento deste, havia, naturalmente, duas classes de poltica: uma poltica
fiscal e uma poltica de assistncia; esta ltima com o propsito de assegurar o sustento necessrio.
21
Ver, tambm: HUNT, E. K.; SHERMAN, H. J. Histria do pensamento econmico. Petrpolis: Vozes,
1985 e HENRI, Denis. Histria do pensamento econmico. Traduo de Antnio Borges Coelho. Lisboa:
Horizonte, 1979.

24

No mbito profissional, as condies do perodo favoreciam a constituio de


privilgios exacerbados a determinadas categorias, sendo regra a proibio do livre
trabalho e freqente a concesso de privilgios.
Com a falncia do modo de vida feudal, no plano econmico instala-se o perodo
mercantilista, fase que engloba os anos de 1450 a 1750, e que levou consolidao de
nova ordem. Politicamente, consolida-se a noo de Estado como centro de poder poltico,
com fronteiras bem definidas e no mais submisso ao poder do Papa. No plano filosfico, a
razo oferta novas luzes ao mundo. No mbito poltico, o direito cannico passa a ter
aplicao restrita, postula-se segurana, discute-se qual a fonte primordial do direito: a lei
ou o costume. Na economia, h forte interferncia estatal, vislumbra-se o embrio de uma
poltica econmica estatal, entretanto, no se pode falar em economia como disciplina. A
existncia de leis econmicas, mesmo empiristas, no era concebida.22
A reao liberal resultado lgico da sofisticao da economia, novos pensadores se
dedicam sua anlise, elaborando explicaes para a atividade econmica, como as
escolas fisiocrtica23 e clssica,24 marcadas por resistncia ao centralismo tpico da fase
mercantilista.
__________________
22

Por Mercantilismo entende-se o conjunto de idias elaboradas na Europa no perodo de 1450 a 1750,
caracterizado pelo metalismo, ou seja, a vinculao da prosperidade quantidade de metais acumulados.
Teve por conseqncia a exacerbao do nacionalismo e a deflagrao de inmeras guerras. Entre as suas
idias centrais, despontam a supervalorizao da importncia do saldo positivo na balana comercial, com
a formao de estoque de metais preciosos e a necessidade de restrio das importaes e incentivo s
exportaes, atravs da interferncia do Estado. Dividia-se em diferenciadas vertentes, como a espanhola
ou metalista; a francesa ou industrialista (Colbertismo); inglesa ou comercialista e alem (Cameralismo). A
doutrina econmica prevalente era decorrncia do momento de grandes transformaes, tanto no plano
intelectual (com o renascimento), poltico (com a formao do Estado moderno luz do paradigma da Paz
de Westflia) e geogrfico (com as grandes descobertas). No perodo h forte interferncia do Estado nos
assuntos econmicos, com a concesso de monoplios e a proibio do trabalho livre, o que acarretou a
reao liberal. Para a melhor compreenso da caracterizao da escola em referncia, ver: RIMA, I. H.
Histria do pensamento econmico. So Paulo: Atlas, 1977; FEIJ, Ricardo. Histria do pensamento
econmico. So Paulo: Atlas, 2001 e BARBER, William. Histria do pensamento econmico. Rio de
Janeiro: Zahar, 1979.
23
A Escola Fisiocrtica foi a primeira escola verdadeiramente econmica. Os autores franceses eram
prevalentes, sendo a principal obra o livro Tableau conomique, de Doutor Quesnay. Outros autores de
destaque foram Mirabeau, Turgot e Mercier de la Rivire, sendo as principais publicaes apresentadas
entre 1756 e 1778. Defendiam que a economia segue ordem natural, sendo necessrio descobrir suas leis,
deixando-as atuar. A organizao da economia era divina, o que compatibiliza a escola com a doutrina
catlica. A propriedade fundiria, smbolo de status e poder, justificada pela utilidade social. So idias
marcantes deste perodo a liberdade de trabalho, com restrio das corporaes, com a possibilidade de
conservar o resultado do trabalho e dele dispor livremente; a propriedade imobiliria como fator de riqueza
real, com menosprezo da atividade comercial e agrcola e a vinculao poltica ao despotismo real. Para a
melhor compreenso da caracterizao da escola em referncia, ver: RIMA, I. H., op. cit., 1977; FEIJ,
Ricardo, op. cit., 2001 e BARBER, William, op. cit., 1979; HUNT, E. K.; SHERMAN, H. J., op. cit.,
1985.

25

Na primeira, embora com base puramente naturista, so fincados os elementos


centrais das doutrinas do individualismo e do liberalismo. Na escola clssica esto postos,
com argumentos cientficos, o que a diferencia fundamentalmente da escola fisiocrtica, os
fundamentos para a consolidao do pensamento liberal.
Com a afirmao do poder da burguesia, como narra Amaral Neto, o iderio liberal
se consolida a partir do sculo XIX, lastreado em idias centrais, a saber: (i) iluminismo,
movimento filosfico que, com esteio na razo, afasta o mito e o dogma e, no plano
poltico, combate o abuso de poder e defende as liberdades individuais; (ii) racionalismo,
cuja base a crena no valor da razo; (iii) individualismo, nas vertentes filosfica,
poltica, econmica e jurdica; (iv) na idia do direito como sistema de normas criado pelo
Estado e no desenvolvimento do pensamento sistemtico na interpretao e aplicao do
direito e (v) na dicotomia entre Estado e sociedade civil e na reduo do processo
interpretativo mera exegese das normas.25
Com tal caldo de cultura, erige-se organizao estatal que expressa os novos valores,
baseada na clssica separao de poderes, na formulao de Locke e Montesquieu,
autntica tcnica de proteo dos indivduos, clara reao aos excessos do absolutismo que
era sepultado.26
So firmadas as bases do Estado de Direito,27 moldado inicialmente pelos valores
liberais, cujas caractersticas centrais so o imprio da lei; a diviso de poderes; a
legalidade da administrao; e a previso de direitos e liberdades fundamentais. 28

24

A Escola Clssica consolida-se no perodo de 1776 a meados do sculo XIX, tendo como suporte central a
idia de explicao dos fenmenos econmicos por meio de leis, com base cientfica, ao contrrio da
Escola Fisiocrtica, da advindo a alegoria da mo invisvel, de Adam Smith. Tambm foram muito
importantes autores como Malthus, David Ricardo e Stuart Mill. De forma geral, defendem a valorizao
do trabalho manual, do que depende a riqueza. A produtividade explica a diferente riqueza das naes.
Apontam que o interesse geral resulta da soma dos interesses individuais, como pregava Smith. Ao buscar
o melhor para si, o indivduo atende ao interesse geral. Preocupam-se com o crescimento econmico de
longo prazo, com a destinao dos excedentes gerados e como a sua diviso entre as classes pode afetar o
crescimento econmico. Laicizam o liberalismo, afastando-se das concepes religiosas. A liberdade de
comrcio exposta como forma de ampliao dos mercados. Para a melhor compreenso da caracterizao
da escola em referncia, ver: RIMA, I. H., op. cit., 1977; FEIJ, Ricardo, op. cit., 2001; BARBER,
William, op. cit., 1979; HUNT, E. K.; SHERMAN, H. J., op. cit., 1985.
25
AMARAL NETO, Francisco. A descodificao do direito civil brasileiro. Revista do Tribunal Regional
Federal da 1 Regio, Braslia, v.8, n.4, p.635-651, out./dez. 1997.
26
NUSDEO, Fbio. Curso de economia: introduo ao direito econmico. 4. ed. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 2005.
27
Como em qualquer cincia, na jurdica o uso e consagrao dos termos no so uniformes. Na doutrina
francesa, feita distino entre Estado do direito e Estado de direito, formas pelas quais, preservada a
unidade fundamental indivisvel de seu poder soberano, se manifesta o Estado moderno, sendo a primeira

26

Em perspectiva histrica, no estado de direito liberal que a crena no mercado


mais enftica, encarado como entidade regida por regras prprias, absolutas, como j
expressavam as idias do Doutor Quesnay e seus discpulos da Escola Fisiocrtica, idias
que perduraram, porm, em base mais cientfica, nos trabalhos dos autores clssicos, cuja
expresso mais ampla a metfora da mo invisvel de Adam Smith, presente tanto no
Teoria dos sentimentos morais como no A riqueza das naes.29 30
Ao direito, como bem expe Natalino Irti, reservado o papel de ofertar os
instrumentos para que os indivduos possam, no uso de sua liberdade, alcanar os fins
desejados.31
A obra de Smith oferta a conciliao entre a liberdade poltica e a liberdade
econmica, o que produziria necessrias conseqncias na seara jurdica, sendo vedado ao
Estado interferir na ordem natural, o que somente era permitido de forma acessria em
fenmeno que Cabral de Moncada denomina dirigismo econmico negativo, assente em
aes puramente preventivas e repressivas.32
A funo tpica da ordem jurdica do Estado Liberal de garantir a paz social, com
base na previso dos valores reputados interessantes socialmente e da represso s
condutas contrrias aos valores previamente estabelecidos.33 Prevalece a idia de restrio
da atuao do Estado e proteo da liberdade individual. 34
este esprito que expresso nas primeiras constituies brasileiras. As
Constituies elaboradas em 1824 e 1891 sofreram forte influncia do pensamento liberal
clssico. A Constituio do Imprio era baseada na Declarao dos Direitos dos Homens e

expresso reservada para a organizao do poder estatal por meio de leis, como expresso da soberania
popular e a segunda para a exteriorizao da promoo e garantia das liberdades individuais, verdadeira
conciliao entre o individual e o social. Sobre o tema, ver GOYARD-FABRE, Simone. Os princpios
filosficos do direito poltico moderno. So Paulo: Martins Fontes, 2002.
28
DAZ, Elias. Estado de derecho y sociedad democrtica. 8. ed. Madrid: Tarus, 1988.
29
SMITH, Adam. Teoria dos sentimentos morais. Traduo de Lya Luft. So Paulo: Martins Fontes, 1999
e SMITH, Adam. A riqueza das naes. Traduo de Alexandre Amaral Rodrigues e Eunice Ostrensky.
So Paulo: Martins Fontes, 2005.
30
HUGON, Paul. Histria das doutrinas econmicas. 2. ed. So Paulo: Atlas, 2003.
31
IRTI, Natalino. Let della decodificazione. Milano: Giuffr, 1999, p.22.
32
CABRAL DE MONCADA, Lus. Direito econmico. 2. ed. Coimbra: Coimbra editora, 1988, p.15 e ss.
33
BOBBIO, Norberto. Dalla strutura alla funzione. Milano: Edizione di comunit, 1977. H recente
traduo da obra, com prefcio de Celso Lafer, sob o ttulo Da estrutura funo. Traduo de Daniela
Beccaccia Versani. So Paulo: Manole, 2007.
34
ALMEIDA, Carlos Ferreira de. Direito econmico. Lisboa: Associao Acadmica da Faculdade de
Direito de Lisboa, 1979 e HAYEK Friedrich A. Von. Nuovi studi di filosofia, poltica economia e storia
delle idee. Traduo de G. Minotti. Roma: Armando, 1998.

27

do Cidado (1789), com ampla valorizao da liberdade, igualdade e legalidade. Mantinha


a escravido, assegurava a liberdade de iniciativa e proibia as corporaes de ofcio, mas
no permitiu a consolidao efetiva de uma cultura de mercado.35 A Primeira Constituio
da Repblica preservava a recente abolio da escravido, era tomada pelos ideais
federalistas e expressava valores liberais no plano econmico.36
Da mesma forma, nas Constituies de 1934 e 1937, o iderio liberal era prevalente,
embora j sofrendo temperamentos que objetivavam mitigar os radicalismos do
pensamento liberal extremado. A Constituio de 1934, em seu Ttulo IV, cuidava da
Ordem Econmica e Social, estabelecendo no artigo 115 que a ordem econmica devia
ser organizada conforme os princpios da justia e as necessidades da vida nacional, de
modo que possibilitasse a todos existncia digna, limites em que poderia ser exercitada a
liberdade econmica. A Constituio de 1937, tomada por idias fascistas, corporativistas e
nacionalistas reuniu as regras econmicas sob o Ttulo Da Ordem Econmica, no artigo
135 e seguintes. Atribua ao Estado a possibilidade de coordenao da produo e
estimulava o incentivo competio com repreenso dos crimes contra a economia
popular. Sob a sua gide foram editadas as primeiras leis de proteo concorrncia.37
A supervalorizao do indivduo, eixo central da nova ordem burguesa, operou
efeitos danosos. Os excessos do iderio liberal, em um contexto no qual a atividade
produtiva se concretiza em massa, como anota Paulo Bonavides:
expunham, no domnio econmico, os fracos sanha dos poderosos. O triste
captulo da primeira fase da Revoluo Industrial, de que foi palco o Ocidente,
evidencia, com a liberdade do contrato, a desumana espoliao do trabalho, o
doloroso emprego de mtodos brutais de explorao econmica, a que nem a
servido medieval se poderia, com justia, se equiparar.38

Os aludidos excessos fermentaram a reao liderada por Marx e Engels, que


defendiam que o processo dialtico de luta de classes deveria ser dirigido para o objetivo

__________________
35

No Brasil Imprio, em pleno sculo XIX, Jos Evangelista de Souza, o Visconde de Mau, pioneiro
empresrio brasileiro, em inmeras oportunidades percebeu a dificuldade de exerccio da atividade
econmica sem a consolidao efetiva de uma cultura de mercado. Vrios de seus negcios foram
inviabilizados, ora pela forte interferncia estatal, ora pela ausncia de mentalidade empreendedora;
crditos deixaram de ser honrados por devedores reconhecidos em razo da ausncia de mecanismos de
cobrana eficientes e isentos s relaes de compadrio tecidas nos sales das classes dominantes.
CALDEIRA, Jorge. Mau empresrio do imprio. So Paulo: Companhia das Letras, 1995.
36
SILVA, Amrico Lus Martins da. A ordem constitucional econmica. Rio de Janeiro: Forense, 2003.
37
FORGIONI, Paula. Os fundamentos do antitruste. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1998.
38
BONAVIDES, Paulo. Do estado liberal ao estado social. 7. ed. So Paulo: Malheiros, 2004, p.57.

28

final: o estabelecimento de sociedade paritria, auto-gerida, em que o direito e o prprio


Estado seriam desnecessrios.39
O contraponto socialista ao liberalismo, que pretendia libertar o homem, na prtica,
se mostrou opressor e incapaz de alcanar sua finalidade maior, levando ao autoritarismo.
Entretanto, importantes foram as ponderaes tericas socialistas, pois evidenciaram a
necessidade de reformulao da concepo liberal de vida.
nsia de mudana somaram-se as reflexes decorrentes da 1 Guerra Mundial, a
Revoluo Russa e o impacto da crise de 1929, que atuaram como os ltimos fatores do
conjunto que desencadeou as transformaes, cujos parmetros foram definidos,
inicialmente, nas Constituies mexicana (1917) e alem (1919).
A liberdade decorrente da lei oprimia e escravizava, fazendo germinar as sementes
de mudana. A idia de justia aristotlica, dividida em justia comutativa, distributiva e
legal, substituda pela noo de justia social, cuja implementao pressupe forte
atuao estatal.40 A sntese keynesiana, que aponta para a instabilidade estrutural do
sistema capitalista e afasta as formas de auto-ajustamento da economia, expe a
necessidade de implantao de polticas pblicas.41
__________________
39

O socialismo termo genrico, que compreende o comunismo, cuja caracterizao pode ser feita pela
supresso do direito de propriedade privada dos meios de produo e de consumo, e pelo coletivismo,
definidos pela supresso apenas da propriedade privada dos meios de produo. Ver: MARX, Karl. O
capital. Rio de Janeiro: Civilizao Brasileira, 1964. 6v. e MARX, Karl; ENGELS, Friedrich. Manifesto
comunista. Traduo de Maria Arsnio da Silva. So Paulo: Nova Stella, 1980. Sobre o pensamento
econmico de Marx, recomendvel a leitura, entre outros, de MANDEL, Ernest. A formao do
pensamento econmico de Karl Marx. Rio de Janeiro: Zahar, 1968; DESAI, Megnad. Economia
marxista. Rio de Janeiro: Zahar, 1984 e DESAI, Megnad. Teoria marxista. Rio de Janeiro: Zahar, 1979;
SWEEZY, Paul. Teoria do desenvolvimento capitalista. So Paulo: Abril Cultural, 1983. (Coleo Os
Economistas); RUBIN, Isaak Illich. A teoria marxista do valor. So Paulo: Brasiliense, 1980; MOTTA,
Benedicto. O homem, a sociedade, o direito, em Marx. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1978 e
STAMMLER, Rudolf. Economia y derecho segn la concepcin materialista de la historia. Uma
investigacin filosfico-social. Traduo de W. Roces. Madrid: Editorial Rens, 1929.
40
AMARAL NETO, Francisco, op. cit., 1997, p.644-645. Ver tambm: CABRAL DE MONCADA, Lus S.
A problemtica jurdica do planejamento econmico. Coimbra: Coimbra editora, 1985.
41
A obra de John Maynard Keynes apresenta-se como sntese dos conflitos doutrinrios do
liberalismo/individualismo e socialismo. O autor contesta a Escola Clssica, reputando-a parcial, cuidando
apenas de alguns dos aspectos do fenmeno econmico. Aponta que necessrio reformular o capitalismo,
admitindo a interferncia mais incisiva do Estado, admitindo a interveno por regulao. Admite o
controle da moeda e do crdito, a utilizao de poltica tributria e de seguro social com fins econmicos e
a realizao de grandes obras pblicas, instrumentos de incentivo ao consumo e de estmulo ao
investimento privado. Defende o primado da demanda efetiva, sustentando que os gastos em consumo e
investimento devem prevalecer sobre a produo. A partir da premissa da instabilidade do sistema
capitalista, destaca que no existem formas de auto-ajustamento da economia, sendo necessrio fazer uso
de polticas econmicas. A busca do pleno emprego o valor maior a ser preservado, devendo ser
alcanado por vontade poltica. Para a anlise da obra de Keynes, entre outros, ver: KEYNES, J. Maynard.

29

A valorizao exacerbada do indivduo, que no mbito do direito importava na


garantia da liberdade puramente formal, ensejou a gestao de nova concepo de Estado,
o Estado Social, decorrente de modificao superestrutural do Estado Liberal Burgus.
No Brasil, a partir da Constituio de 1946, houve certo movimento no sentido do
dirigismo estatal, com a atribuio ao Estado de poderes para interveno no domnio
econmico, o que se consolidou com as Constituies seguintes.
O novo contexto impunha o fim da neutralidade do Estado nas relaes econmicas,
porquanto o mercado no poderia ser definido como entidade auto-regulada, regida
exclusivamente por regras prprias; em verdade, a ausncia de regulao configurava
legitimao da opresso das classes mais fortes economicamente.42 Com a modificao do
paradigma, o direito passa a ser utilizado como instrumento de interferncia nas relaes
sociais, em que o direito individual ponderado ante os valores sociais. Novo paradigma
firmado.43 44

A teoria geral do emprego, do juro e da moeda. Traduo de Mrio R. da Cruz. So Paulo: Abril
Cultural, 1983; STEWART, Michael. A moderna economia (antes e depois de Keynes). So Paulo:
Atlas, 1976; PASSINETTI, Luigi. Crescimento e distribuio de renda. Rio de Janeiro: Zahar, 1979;
DILLARD, Dudley. A teoria econmica de John Maynard Keynes. So Paulo: Pioneira, 1982;
PREBISCH, Ral. Introduo a Keynes. Mxico: Fondo de Cultura Econmica, 1971; ROBINSON,
Joan. Introduo teoria do emprego. Rio de Janeiro: Forense Universitria, 1982; LEKACHMAN,
Robert. Teoria geral de Keynes: trinta anos de debates. So Paulo: Ibrasa, 1968; ROBINSON, Joan.
Contribuies economia moderna. Rio de Janeiro: Zahar, 1979; DEANE, Phyllis. A evoluo das
idias econmicas. Rio de Janeiro: Zahar, 1980, e NUNES, Antnio Jos Avels. O keynesianismo e a
contra-revoluo monetarista. Coimbra: Almedina, 1991 e NUNES, Antnio Jos Avels. Os sistemas
econmicos. Coimbra: Separata do Boletim de Cincias Econmicas, 1973.
42
Em crtica formulao da ideologia liberal, Natalino Irti prope o seu desmascaramento: [...] no se trata
de encontrar leis, que a natureza tenha dado aos homens de uma vez por todas, ou de retir-las de outras
fontes terrenas ou supra-terrenas, mas somente de quer-las, ou seja, descer para a arena na luta poltica, a
fim de defender, modificar ou abolir um determinado sistema jurdico-econmico (e econmico porque
pressupe um certo regime de direito). As decises fundamentais, capazes de dar forma a uma ou outra
economia (se os meios de produo devem estar na propriedade privada, se os acordos devem ser
tutelados, se os lucros das empresas merecem proteo e assim por diante) so, justamente atos do agir
poltico, e no do puro conhecer, e ento implicam amizade ou inimizade ante idias e vises da sociedade.
O pensamento nico a ideologia liberal, em que a esquerda e direita parecem concordar - oculta a
intrnseca politicidade de toda a estrutura econmica e vende como lei natural - neutra, objetiva, imparcial
- aquilo que propriamente o resultado de uma deciso. Somente este desmascaramento pode restituir
poltica a paixo pelas idias e a responsabilidade pelas escolhas. IRTI, Natalino. A ordem jurdica do
mercado. Conferncia proferida na Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo. In: Seminrio O
Estado, a empresa e o mercado. Novas tendncias de direito econmico e comercial, 10 set. 2007,
publicada na Revista de Direito Mercantil, Industrial, Econmico e Financeiro RDM. Traduo de
Alfredo Capetti Neto e Andr Karam Trindade. So Paulo: Malheiros, n.145, p.44-49, jan./mar. 2007, p.49.
43
Esta realidade muito bem percebida por Judith Martins-Costa, que entende a ordem jurdico-econmica
como txis, afastando a sua neutralidade em relao ao mercado. COSTA, Judith Martins. Mercado e
solidariedade social entre cosmos e txis: a boa f nas relaes de consumo. In: _______. A
reconstruo do direito privado. So Paulo: RT, 2002, p.611-661: Tal qual a economia, tambm o
direito no neutro. Consiste na ruptura da neutralidade, tecido por humana escolha, produo de
normas e tomada de decises. Por isto, distingue-se daquela concepo naturalista a concepo artificial ou

30

A funo da ordem jurdica no se restringe mais proteo e represso, impe-se a


utilizao das normas jurdicas para incentivar a adoo de condutas reputadas
interessantes. O direito passa a ser usado como instrumento de realizao de polticas
pblicas.45
Eros Grau, com clareza, percebendo o fenmeno, anota que o direito , sempre, um
instrumento de mudana social. O direito produzido pela estrutura econmica, mas,
tambm, interagindo em relao a ela, nela produzindo alteraes. A economia condiciona
o direito, mas o direito condiciona a economia. 46
No mesmo sentido, partindo das idias de contexto intratexto e extratexto, em anlise
hermenutica, Jos Afonso da Silva sustenta que o direito conformado pela realidade
material (infra-estrutura), ao mesmo tempo em que a influencia, em fenmeno denominado
de positivismo dialtico.47
Como evidncia dos novos tempos, a clssica separao entre direito pblico e
privado, dicotomia maior, toma nova conformao, para muitos at deixa de existir,
normativa artificial porque no natural, porque construda, porque perspectiva o mercado como um
locus no qual o direto, enquanto emanao de bem precisas escolhas polticas, constitui, governa, orienta e
controla. No mais o mercado como um dado, portanto, mas como um construdo: de garantia de um
equilbrio econmico considerado natural, as regras jurdicas passam a ser vistas como elementos de uma
determinada estrutura social. (p.617).
44
CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Constituio dirigente e vinculao do legislador. Coimbra:
Coimbra editora, 1982.
45
BOBBIO, Norberto, op. cit., 1977.
46
GRAU, Eros. O direito posto e o direito pressuposto. 6. ed. So Paulo: Malheiros, 2005, p.59.
47
O autor expe o que entende por positivismo dialtico: O contexto extratexto se refere a toda a realidade
lingstica e no lingstica, normativa e no normativa em que se insere a Constituio. Refere-se, em
sntese, a todos os eventos e acontecimentos que se movem em torno da Constituio. Esta no , porm,
alheia a esse entorno, pois nele est inserida, e tambm porque dele recebe influxos renovadores e a ele
confere orientao normativa, na medida em que a realidade estatal submetida a uma rgida ordenao
jurdica que tem nela seu fundamento de validade. No se h de pensar que as bases constitucionais
definem a estrutura do contexto, pois isso seria admitir que a Constituio formal (superestrutura) constitua
a realidade material (infra-estrutura). Mas tambm no se trata de aceitar um determinismo do contexto,
especialmente do contexto econmico, sobre a realidade jurdica formal. Se esta a forma, torna evidente
que recebe daquela os fundamentos de seu contedo, mas a forma tambm influi na modelagem da
matria. Chamo de positivismo dialtico a essa concepo do direito conformado por influncia da infraestrutura, mas que a ela retorna como parte da realidade toda, influenciando-a, e assim modificada
condiciona novas formas jurdicas que retornam num processo dialtico dinmico de dominncia do real
superestrutura jurdica e influncia desta naquela, de modo que a compreenso do direito legislado (ou
no) depende da compreenso da realidade que o condiciona, porque ocorre a uma conexo de sentido
desta para aquele. D-se, assim, um processo dialtico que o positivismo dialtico, por mim adotado,
explica como sendo o processo segundo o qual o sentido da Constituio sobe da realidade subjacente, em
que suas normas incidem, para transform-la na pea fundamental da realizao da convivncia humana e,
depois, esse sentido revivificado desce das normas quela realidade para ajust-la, ou seja, torn-la justa,
queles fins de convivncia. SILVA, Jos Afonso da. Interpretao da Constituio. Disponvel em:
<http://www.tcm.sp.gov.br/legislao/doutrina/30a03_06_05/jose_afonso1.htm.>. Acesso em: 20 jun. 2008 e SILVA,
Jos Afonso da. Aplicabilidade das normas constitucionais. So Paulo: Malheiros, 2008.

31

sofrendo modificaes contnuas, em que se percebe a existncia dos fenmenos, inversos,


da publicizao do direito privado e privatizao do direito pblico, o que levou
Comparato a constatar que de todos os lados convergem testemunhos e verificaes de
que a tradicional diviso da ordem normativa em direito pblico e direito privado perdeu
valor explicativo. 48
Bobbio, por sua vez, aponta que os aludidos fenmenos no so incompatveis e
sofrem interferncia recproca, destacando que:
o primeiro reflete o processo de subordinao dos interesses do privado aos
interesses da coletividade representada pelo Estado que invade e engloba
progressivamente a sociedade civil; o segundo representa a revanche dos interesses
privados atravs da formao dos grandes grupos que se servem dos aparatos
pblicos para o alcance dos prprios objetivos. O Estado pode ser corretamente
representado como o lugar onde se desenvolvem e se compem, para novamente
decompor-se e compor-se, estes conflitos, atravs do instrumento jurdico de um
acordo continuamente renovado, representao moderna da tradicional figura do
contrato social.49 50

Com base nos novos padres, o Estado define a forma de exerccio da atividade
econmica, cujo balizamento fundamentado em princpios expressamente definidos. J
no se discute a necessidade de regulao exgena do mercado, que pressuposta; importa
definir em que padres ela deve ocorrer.51
A mudana de paradigma do Estado Liberal para o Estado Social foi significativa,
importante para a correo de rumo da economia, mas insuficiente para atender s
necessidades da complexa sociedade contempornea e garantir a liberdade e igualdade
materiais.52 53

__________________
48

COMPARATO, Fbio Konder. A reforma da empresa. Revista de Direito Mercantil, Industrial,


Econmico e Financeiro - RDM, So Paulo: Malheiros, n.50, p.57-74, abr./jun. 1983, p.58.
49
demonstrao efetiva da publicizao do direito privado a nova regulao da sociedade limitada,
composta de regras cogentes, inafastveis pela vontade dos scios, tendentes a preservar direito dos
minoritrios. J a privatizao do direito pblico decorre da freqente utilizao de mecanismos tpicos do
setor privado na seara pblica, como previsto, por exemplo, na lei das parcerias pblico-privadas, no
Brasil.
50
BOBBIO, Norberto. Estado, governo, sociedade para uma teoria geral da poltica. Traduo de Marco
Aurlio Nogueira. 9. ed. So Paulo: Paz e Terra, 2001.
51
CORDEIRO, Antnio Menezes. Direito da economia. Lisboa: Associao Acadmica da Faculdade de
Direito, 1986 e RIPERT, Georges. Aspects juridiques du capitalisme moderne. Paris: Librarie Gnrale
de Droit et de Jurisprudence, 1946.
52
WEINGARTNER NETO, Jayme. O estado democrtico de direito, apontamentos histricos crticos.
Revista da AJURIS Associao dos Juzes do Rio Grande do Sul, ano XXXV, n.109, p.163-183, mar.
2008 e CARVALHO, Jos Murilo de. Cidadania no Brasil: o longo caminho. 5. ed. Rio de Janeiro:
Civilizao Brasileira, 2001.

32

Ana Frazo de Azevedo Lopez, embora reconhecendo o avano do Estado Social, em


razo da valorizao da sociedade, em anlise crtica, demonstra suas falhas, sustentando
que:
faltou ao Estado Social uma compreenso unitria dos direitos subjetivos e da
funo social diante do novo paradigma que se apresentava como alternativa ao
Estado Liberal. Ao mesmo tempo em que previa a funo social, mantinha-se
ainda preso a uma noo formalista de direito subjetivo, que mais se identificava
com o Estado Liberal e ainda dificultava a anlise de legitimidade e
intersubjetividade suscitada pela funo social.

Continua a autora:
[...] a construo do paradigma do Estado Social foi feita a partir de uma
priorizao da economia, tal como ocorrera no Estado Liberal. Na nsia de corrigir
e regular as falhas de mercado, o Estado Social, longe de tentar fomentar e
dinamizar as relaes de solidariedade procurou incorpor-las, pouco importando
as restries que a sua atuao trazia para a autodeterminao dos cidados.54

Expresso do formalismo tpico do Estado Social a concepo de normas


constitucionais programticas, sem efetividade imediata, meras proposies que podem, no
futuro, tornar-se realidade. Esperava-se mais do Estado, o paradigma do Estado Social no
satisfaz as necessidades sociais.
No mbito da economia, o novo contexto social suscita a renovao das idias
liberais, que passam a admitir a atuao do Estado na preveno e superao das injustias
sociais, conforme a formulao dos autores neoliberais.55 A escola neoclssica, prevalente
atualmente, parte da formulao de modelos de equilbrio econmico, com a alocao

53

Interessante anlise sobre a marcha e contramarcha das idias liberais no Constitucionalismo brasileiro
pode ser encontrada em MERQUIOR, Jos Guilherme. Liberalismo e constituio. In: MERCADANTE,
Paulo (Org.). Constituio de 1988: avano do retrocesso. Rio de Janeiro: Rio Fundo, 1990, p.13-18.
54
LOPEZ, Ana Frazo de Azevedo, op. cit., 2006, p.306.
55
O neoliberalismo uma reao aos ataques tericos dos intervencionistas e socialistas ao iderio liberal.
Os neoliberais analisam as experincias de interveno destacando-se, entre outros, Friedrich Hayek e
Walter Lippmann. Valorizam o sistema de preos, que somente pode atuar em regime de livre
concorrncia. Defendem que a planificao da economia impede a fixao do preo como resultado das
variaes da oferta e da procura, decorrente da sntese de variados elementos, de cunho material e
psicolgico. Realizam autocrtica do posicionamento excessivamente liberal, postulando que o Estado atue
como meio de superao dos obstculos que possam comprometer a livre atuao do sistema de preos. As
instituies devem, constantemente, se aperfeioar para garantir o bom funcionamento do mercado. Impese ao Estado a funo de atuar na preveno e superao das injustias econmicas. Ao Poder Judicirio
compete a funo de garantir a necessria liberdade dos agentes privados. Para a melhor compreenso do
tema, entre outros: ANDERSON, Perry. Balano do neoliberalismo. In: SADER, Emir; GENTILI Pablo
(Org.). Ps-neoliberalismo. So Paulo: Paz e Terra, 1995, p.9-23; HAYEK, Friedrich. O caminho da
servido. Traduo de Anna Maria Capovilla, Jos talo Stelle e Liane de Morais Ribeiro. Rio de Janeiro:
Biblioteca do Exrcito, 1994; HAYEK, Friedrich. Direito, legislao e liberdade. Traduo de Henry
Maksoud. So Paulo: Viso, 1985 e HAYEK, Friedrich. Studies in philosophy, politics and economics.
Londres: Routledge and kegan Paul, 1978.

33

tima dos recursos econmicos e aceitao do intervencionismo do Estado, produzindo


liberalismo moderado.56
Surgem outras formas de explicao da realidade econmica, os tericos,
especialmente os das escolas institucionalistas57 e estruturalista58, passam a dirigir suas
investigaes para aspectos como o comportamento humano, as escolhas racionais, a
influncia dos costumes, hbitos e tradio. A empresa, especialmente a grande empresa,
levada condio de elemento central da atividade econmica, tambm assumindo
importncia as relaes consumeristas.59
Neste contexto, o paradigma do Estado Social formal, mero Estado de Direito,
mesmo que no mais expresse os valores liberais clssicos, no suficiente. Necessrio
qualificar a sua atuao, o que significa adequ-lo aos compromissos axiolgicos previstos
na Constituio Federal. O ordenamento no pode estar restrito s funes de regulao
das condutas e de represso das ofensas aos padres estabelecidos, devendo induzir
prtica dos valores eleitos.60 61 Fbio Konder Comparato esclarece a grande transformao:
__________________
56

A Escola Neoclssica, tendo frente autores como William Stanley Jevons, John Clark, C. Colson, Joan
Robinson, Sraffa e Alfred Marshall, reformula a Escola Clssica. Usam mtodo de anlise histrico,
conciliado com a deduo. Utilizam-se da noo de utilidade e produtividade marginais, desenvolvendo a
idia de equilbrio econmico. A idia central a formulao de modelos de equilbrio, por onde as
relaes econmicas devem se realizar, o que permite a elaborao da previso de resultados futuros. Tm
forte carter determinista. Preocupam-se com a alocao tima de recursos. Teve origem no marginalismo
microeconmico, estudo da utilidade marginal decrescente do capital, e dominou a micro e a
macroeconomia com a Escola de Chicago. centrada na noo de homo economicus, ou seja, no indivduo
que, racionalmente, otimiza seu comportamento econmico, idia que vem sendo combatida por diversas
correntes doutrinrias multidisciplinares, inclusive a neuro-cincia. Ver: DENIS, Henri. Histria do
pensamento econmico. Traduo de Antnio Borges Coelho. Lisboa: Horizonte, 1978.
57
A Escola Institucionalista inova na anlise econmica, despertando para categorias como as instituies,
entendidas como todo comportamento e modo de pensar comumente generalizado e sua evoluo. Indica
como ncleo central da economia o comportamento, o estudo das escolhas racionais, a influncia dos
costumes, hbitos, tradio. Apresentam a idia de que h freqente modificao dos modelos econmicos,
que no so perenes.
58
O estruturalismo representa o pensamento dos autores ligados CEPAL - Comisso Econmica para a
Amrica Latina. uma de suas marcas a crena na existncia de diferenas estruturais nas economias
subdesenvolvidas decorrentes de aspectos histricos da evoluo econmica internacional. Defendem que
a teoria econmica aplicada aos pases desenvolvidos no pode ser aplicada aos pases subdesenvolvidos.
Sustenta, tambm, na esteira de Celso Furtado, um de seus mais densos autores, a crena em raciocnios
lgico-formais de raciocnio econmico, resultando em certo determinismo e imutabilidade das estruturas.
59
GALBRAITH, John Kenneth. O novo estado industrial. 2. ed. So Paulo: Pioneira, 1978, alerta que o
homem no est sujeito autoridade do mercado, existindo sistemas econmicos que, independentemente
do posicionamento ideolgico formal, so planejados, no sentido de que a empresa que cria mercados,
decidindo o que produzir, determinando a forma da sociedade econmica. O poder econmico das grandes
empresas demonstrao efetiva da necessidade da regulao estatal do mercado.
60
BOBBIO, Norberto, op. cit., 1977. H recente traduo da obra, com prefcio de Celso Lafer, sob o ttulo
Da estrutura funo. Traduo de Daniela Beccaccia Versani. So Paulo: Manole, 2007.
61
Antnio Jos Avels Nunes adverte que a questo central nos dias de hoje a compreenso do fenmeno
do poder, o que impe a interferncia do Estado na repartio de riqueza, fenmeno no percebido pelas

34
No Estado liberal - fato j tanta vezes posto em foco - a ordem jurdica
propriamente vaga ou indiferente a fins determinados, cuja eleio compete por
completo aos particulares. O direito limita-se a fixar as regras do jogo, sem
conceder privilgios a qualquer dos jogadores, considerados, dessa forma, iguais
perante a lei. O bem comum, objetivo declarado do Estado, reduz-se adequada
formulao e ao escrupuloso respeito s regras do jogo. A grande transformao
ocorreu quando se passou a considerar legtima a organizao estatal e a ordem
jurdica em funo de fins ou objetivos determinados, cuja realizao se impe
coletividade. A fixao desses fins sociais costuma ser feita, primariamente, na
Constituio e, secundariamente, em leis orgnicas ou na lei do plano.62

No mesmo sentido a posio de Weingartner Neto, que defende que a complexidade


das relaes sociais contemporneas pressupe um Estado Social e Democrtico de
Direito:
Perante as novas exigncias de socialidade e democracia no sculo XX, o Estado
de direito torna-se Estado social e democrtico de direito com a correlata
alterao dos elementos do Estado liberal. No plano dos direitos e liberdades
individuais, tais exigncias orientam-se em trs direes: (a) na fundamentalizao
dos direitos sociais (includos os econmicos e culturais), que passam a ser
consagrados constitucionalmente; (b) numa reinterpretao dos direitos
tradicionais luz do novo princpio de socialidade (a afetar o pleno
desenvolvimento do homem abstrato, que poderia desumanizar homens
concretos, com uma releitura especial do direito de propriedade); (c) os direitos
fundamentais ultrapassam a mera tcnica de defesa contra abusos da autoridade
pblica e so vistos como valores que se impem genericamente a toda a
sociedade, dirigidos igualmente contra os poderes particulares, a adquirir
relevncia nas relaes jurdico-privadas.63

O autor expressa o perfil do Estado adequado sociedade ps-industrial e insinua a


importncia do princpio da solidariedade social como valor central da ordem jurdica e
princpio conformador do exerccio das atividades econmicas, argumentao a que se
adere.
Consolida-se, ento, a idia da legitimao da organizao estatal e do prprio
ordenamento jurdico a partir dos objetivos que se propem a alcanar, os quais podem ser
impostos coletividade; o paradigma do Estado Democrtico de Direito.

2.2 Direito e mercado no paradigma do estado democrtico de direito


Analisando o Estado constitucional em perspectiva evolutiva, a legitimao do
exerccio do poder poltico a caracterstica determinante do Estado Democrtico de

linhas de pensamento neoliberais. NUNES, Antnio Jos Avels. Neoliberalismo e direitos humanos.
Rio de Janeiro/So Paulo: Renovar, 2003. Ver, tambm: SEN, Amartya. Desenvolvimento como
liberdade. So Paulo: Schwarcz, 2000.
62
COMPARATO, Fbio Konder, op. cit., 1983, p.59.
63
WEINGARTNER NETO, Jaime, op. cit., 2008, p.179.

35

Direito,64 legitimao que decorre da soberania popular, j que o poder poltico derivado
do povo.65 66
A Constituio Federal, como j evidencia pelo prembulo, define a Repblica
Federativa do Brasil como Estado Democrtico de Direito, na forma do artigo 1, em que
se dispe que formada pela Unio indissolvel dos Estados e Municpios e do Distrito
Federal, constituindo-se em Estado Democrtico de Direito, tendo como fundamentos a
soberania, a cidadania, a dignidade da pessoa humana, os valores sociais do trabalho e da
livre iniciativa e o pluralismo jurdico.67
Convm destacar a qualificao da Repblica Federativa do Brasil como Estado
Democrtico de Direito. O qualificador de direito acresce noo aspectos materiais, de
contedo, significando evoluo do plano de segurana jurdica formal para plano de
aspirao realizao dos valores, democraticamente, inseridos no texto constitucional,
conforme destaca Douglas Yamashita:
O acrscimo do adjetivo democrtico ao conceito de Estado de Direito visa,
portanto, garantir que o princpio do Estado de Direito da Constituio Federal de
1988 no seja interpretado como princpio do Estado de Direito meramente formal,
mas, tambm, como princpio do Estado de Direito material, a explicitar em si o
Princpio do Estado Social, verdadeira norma de Direito Constitucional em prol da
solidariedade. 68

__________________
64

DAHL, Robert. Sobre a democracia. Traduo de Beatriz Sidou. Braslia: Universidade de Braslia, 2001
e NOVAIS, Jorge Reis. Contributo para uma teoria do estado de direito do estado de direito liberal ao
estado social e democrtico de direito. Separata do V. XXIX. Boletim da Faculdade de Direito da
Universidade de Coimbra. Coimbra, 1987, p.188-220.
65
CANOTILHO, Joaquim Jos Gomes. Direito constitucional e teoria da constituio. 3. ed. Coimbra:
Almedina, 1999.
66
A dogmtica nacional est se transformando, sob impacto de denso conjunto de idias identificadas, de
forma genrica, como ps-positivismo, que prope a superao do positivismo normativista sem apelo a
categorias metafsicas. elemento central desta construo terica a compreenso da supremacia material
e axiolgica da Constituio Federal, que deve implicar na releitura de todo o direito infraconstitucional,
como expe SARMENTO, Daniel. Os direitos fundamentais no paradigma liberal, social e ps-social (psmodernidade constitucional?). In: SAMPAIO, Jos Adrcio Leite (Org.). Crises e desafios da
constituio. Belo Horizonte: Del Rey, 2004, p.375-414. O mesmo posicionamento defendido por
BARROSO, Lus Roberto. Fundamentos tericos e filosficos do novo direito constitucional brasileiro. In:
_______. A nova interpretao constitucional. Rio de Janeiro: Renovar, 2004, p.9-44.
67
Prembulo: Ns, representantes do Povo brasileiro, reunidos em Assemblia Nacional Constituinte para
instituir um Estado Democrtico, destinado a assegurar o exerccio dos direitos sociais e individuais, a
liberdade, a segurana, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justia como valores supremos de
uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos, fundada na harmonia social e comprometida, na
ordem interna e internacional, com a soluo pacfica das controvrsias, promulgamos, sob proteo de
Deus, a seguinte Constituio da Repblica Federativa do Brasil.
68
YAMASHITA, Douglas. Princpio da solidariedade em direito tributrio. In: ________. Solidariedade
social e tributao. So Paulo: Dialtica, 2005, p.53-67, p.55. No mesmo sentido: VIDIGAL, Geraldo. A
ordem econmica. A Constituio brasileira 1988 Interpretaes. Rio de Janeiro: Forense, 1988.

36

Os fundamentos da Repblica Federativa do Brasil conformam a atuao estatal e


dos particulares, como valores eleitos pelo legislador, que deve ser pautada para o alcance
dos

seus

objetivos

fundamentais,

tambm

firmados

na

Constituio

Federal,

especificamente no artigo 3.
Conforme a previso constitucional, os objetivos fundamentais da Repblica
Federativa do Brasil so a construo de uma sociedade livre, justa e solidria, a garantia
do desenvolvimento nacional, a erradicao da pobreza e a marginalizao e reduo das
desigualdades sociais e regionais e a promoo do bem de todos, sem preconceitos de
origem, raa, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminao.
A democracia eleita como meio de soluo, ou de administrao, do clssico
conflito entre liberdade e igualdade.69 A partir da fixao no texto constitucional dos
valores prevalentes, eleitos democraticamente, buscada a conciliao entre melhor
qualidade de vida para todos e preservao das liberdades individuais.70
No contexto atual, a legitimao poltica a chave para o equilbrio da tenso e para
a conformao das esferas econmica e jurdica. O cenrio poltico fundamental; na
Constituio que os valores acolhidos pela sociedade so firmados, decorrendo sua fora
da escolha democrtica.
Aqui se descortina a importncia do princpio da solidariedade social. A idia de
solidariedade social interfere nas relaes entre a seara poltica e a jurdica, associando o
direito democracia, assumindo papel de princpio central da ordem jurdica, a partir do
qual devem ser interpretados os demais princpios e regras.71
O papel de destaque no balizamento das condutas econmicas assumido pelo
princpio da solidariedade social tambm percebido por Natalino Irti, tendo por base o
Ordenamento Jurdico Italiano, mas com argumentao que no incompatvel com a

__________________
69

GRAU, Eros Roberto. A ordem econmica na constituio de 1988. 8. ed. So Paulo: Malheiros, 2003.
QUIROGA, Hugo. Mercado e solidariedade social: reflexos a partir da crise do Estado de bem-estar.
Revista de Administrao Pblica RAP - Revista da Escola Brasileira de Administrao Pblica da
Fundao Getlio Vargas, So Paulo, n.28, p.92-113, abr./jun. 1994, p.94. Para o autor, a relao de
conflito entre mercado e Estado expresso da tenso entre o particular e o social, cujo equilbrio foi
descrito por diferentes formas de pensamento. No contexto de Hegel, o equilbrio decorre do Estado, ente
com racionalidade superior; em Marx, decorre da sociedade emancipada e igualitria; no liberalismo,
decorre do mercado, em razo da otimizao dos resultados individuais conduzir ao interesse geral.
71
FARIAS, Jos Fernando de Castro. A origem do direito de solidariedade. Rio de Janeiro: Renovar, 1998.
70

37

ordem jurdica nacional. Destaca o autor que os artigos 2 e 41, da Constituio Federal
Italiana relacionam solidariedade e mercado, apontando que:
se o mercado designa estatuto jurdico das trocas econmicas, se a Constituio
impe lei ordinria que estabelea sua fisionomia, os critrios de conformao,
indicado nos pargrafos 2 e 3, do artigo 41, traduzem o dever de solidariedade no
campo da liberdade de iniciativa econmica.72 73

Os princpios gerais da ordem econmica, firmados no artigo 170, da Constituio


Federal, so balizamentos para a atuao dos operadores econmicos no mercado. A ordem
econmica fundada na valorizao do trabalho humano e na livre iniciativa, tendo por
fim assegurar a todos existncia digna, conforme os ditames da justia social, observados
os princpios da soberania nacional, propriedade privada, funo social da propriedade,
livre concorrncia, defesa do consumidor, defesa do meio ambiente, reduo das
desigualdades regionais e sociais, busca do pleno emprego e tratamento favorecido para as
empresas de pequeno porte constitudas sob as leis brasileiras e que tenham sua sede e
administrao no pas. Tais princpios esto vinculados ao fim de construir uma sociedade
livre e solidria.74
Mas, qual a significao do estabelecimento de uma ordem econmica? A resposta
dada por Eros Grau que, em perspectiva histrica, mas tendo em vista as previses do
artigo 170, destaca que:
a contemplao, nas nossas Constituies, de um conjunto de normas
compreensivo de uma ordem econmica, ainda que como tal no formalmente
referido, expressiva de marcante transformao que afeta o direito, operada no
momento em que deixa de meramente prestar-se harmonizao de conflitos e
legitimao do poder, passando a funcionar como instrumento de implementao
de polticas pblicas (no que de resto, opera-se o reforo da funo de legitimao
do poder).75 76

__________________
72

IRTI, Natalino, op. cit., 2001.


No mesmo sentido, reconhecendo a importncia do princpio da solidariedade no direito italiano,
GIUFFR, Felice. La solidariet nellOrdinamento costituzionale. Milano: Giuffr, 2002, p.7: [...] il
riconoscimento che Il fenmeno giuridico non si esaurisce nelle dispozioni dei codici, perch si proietta
sino alle manifestazioni del suo vissuto interpretativo e applicativo, fa assurgere alla dignit di argomento
la constatazione secondo cui il principio di solidariet viene richiamato com crescente frequenza dalla
stessa Corte Constituzionale, mentre ricorrenti acenni della dottrina, pur dandone sovente per
presupposta la consistenza, lo pongono fra i principi fondamentali dellatuale asseto polticocostituzionale.
74
SCOTT, Paulo Henrique Rocha. Direito constitucional econmico estado e normalizao da economia.
Porto Alegre: Srgio Fabris editor, 2000.
75
GRAU, Eros, op. cit., 2005, p.13.
76
BERCOVICI, Gilberto. Constituio econmica e desenvolvimento - uma leitura a partir da Constituio
de 1988. So Paulo: Malheiros, 2005.
73

38

Como forma de efetivao dos princpios constitucionais, ao Estado assegurada a


condio de agente normativo e regulador da atividade econmica, exercendo, na forma da
lei, as funes de fiscalizao, incentivo e planejamento, sendo este determinante para o
setor pblico e indicativo para o setor privado, na forma do que prev o artigo 174, da
Constituio Federal.
O cenrio que decorre das previses do artigo 174, da Constituio Federal,
exposto, em suas linhas bsicas, por Scott, que anota:
o artigo 174, caput, da CF, destinando ao Estado os papis de agente normativo e
regulador da atividade econmica, estabeleceu uma nova oportunidade para que se
pudesse construir um ambiente econmico minimamente desenvolvido, capaz de
emancipar a sociedade brasileira de modo geral, a partir dos fundamentos,
princpios e objetivos scio-econmicos fixados pelo prprio texto constitucional.
O contedo veiculado pelo artigo norma jurdica que vincula a ao dos Poderes
Estatais, impondo-lhes como prioritria a tarefa de normalizar, democraticamente e
a partir dos parmetros constitucionais, a atividade econmica. Nesse contexto,
surge o planejamento como meio racional viabilizador dessa importante tarefa, mas
no apenas isso, surge com a funo que melhor integra as outras duas fixadas pelo
prprio dispositivo, as funes de fiscalizao e de incentivo, j que as potencializa
dentro de sua prpria aplicao [...].

Acrescenta o autor que o planejamento indicativo o instituto apto a fortalecer as


decises pblicas, direcionadas para o fim primeiro de assegurar crescimento, emprego e
dignidade aos brasileiros. 77
No direito nacional, o dever de solidariedade no campo da liberdade de iniciativa
econmica emana dos princpios da dignidade humana e da solidariedade social. Para os
fins do presente trabalho, impe-se a anlise do princpio da solidariedade social, princpio
conformador do exerccio da atividade econmica.

2.3 Princpio da solidariedade social como conformador do exerccio da


atividade econmica: da idia ao princpio jurdico
A idia de solidariedade social sempre esteve presente ao longo da evoluo da
humanidade. Foi presente, por exemplo, na Grcia antiga, a partir da constatao de que o
homem no pode abdicar da sua condio de membro da comunidade em que est inserido.

__________________
77

SCOTT, Paulo Henrique Rocha, op. cit., 2000, p.195-196.

39

Entretanto, a sua consolidao como valor maior fruto do debate desenvolvido ao longo
dos ltimos duzentos anos.78
Situada inicialmente no plano moral79, a idia de solidariedade social ingressa no
mbito jurdico aps a sua maturao no plano poltico.80 Assumiu importante papel na
transformao do dever moral de solidariedade em dever poltico a obra de Leon
Bourgeois, Solidarit, editada em 1896, em que o autor afasta a noo de solidariedade
como conseqncia moral da interdependncia humana e do ideal altrusta de caridade
crist.81 82 83
Noo concebida como resposta as inquietaes que marcaram o final do sculo XIX
e incio do sculo XX, a solidariedade social foi frmula criada para permitir maior espao
ao iderio socialista sem o sacrifcio das liberdades individuais, ou seja, tinha por
finalidade promover a conciliao entre o individual e o social.

__________________
78

Solidariedade decorre de solidrio, que advm do termo latim solidus, o que traduz o sentido gramatical
de total ou totalidade, por inteiro. SILVA, De Plcido e. Vocabulrio jurdico. 17. ed. Rio de Janeiro:
Forense, 2000.
79
No plano moral, a solidariedade social concebida como dever que decorre da coexistncia. A sua
conformao bem expressa por Pecqueur: Quest-ce donc la solidarit? Cest la dpendance naturelle,
ncessaire, intime, continuelle, absolue, indfinie, ou sont, ls uns et ls autres, ls tres humains em
gnrale, pour leur dveloppement individuel, moral et physique; pour leur bien-tre, leur libert, leur
perfectionnement et leur bonheur [...] Cette dpendance est rciproque, incessante, du riche au pauvre, du
fort au faille, tout autant que du pauvre au riche, du faile au fort. Nul ne peut sy soustraire impunemnt,
par la nature des choses. PECQUEUR, C. Quest-ce que la solidarit? L salut du peuple. Journal de
La Science Sociale, Paris, Ballard, 10 jan. 1850, p.3.
80
A solidariedade , sobretudo, um fato social, como expe Moraes, [...] na medida em que no se pode
conceber o homem sozinho como o mito de Robson Cruso na ilha deserta quis fazer crer e somente se
pode pensar o indivduo como inserido na sociedade, isto , como parte de um tecido social mais ou menos
coeso em que a interdependncia a regra e, portanto, a abertura em direo ao outro, uma necessidade.
Ser solidrio, assim, partilhar, ao menos, uma mesma poca, e, neste sentido, uma mesma histria. Desta
solidariedade de fato, objetiva, j se disse que ela o que permite distinguir uma sociedade de uma
multido. MORAES, Maria Celina Bodin de. O princpio da solidariedade. In: PEIXINHO, Manuel
Messias; GUERRA, Isabella Franco; NASCIMENTO FILHO, Firly (Org.). Os princpios da
Constituio de 1988. Rio de Janeiro: Lmen Jris, 2006, p.157-176, p.160. No mesmo sentido:
RIDLEY, M. As origens da virtude. Um estudo biolgico da solidariedade. Rio de Janeiro: Record, 2000.
81
BOURGEOIS, Leon. Solidarit. 3. ed. Paris: A. Colin, 1902.
82
Inegvel a influncia da viso catlica sobre solidariedade para a construo e fortalecimento da idia.
Perceba-se que a influncia recproca. O fortalecimento da idia demandou a sua reconstruo em
padres diferentes da formulao da Igreja Catlica. Paradoxalmente, entretanto, aps a consolidao laica
da idia, a Doutrina Social da Igreja passa a entender a solidariedade social como virtude crist e no mais
como mero reflexo da caridade, inclusive no plano poltico, como decorrncia da interdependncia dos
povos. o que se observa na Encclica Sollicitudo Rei Socialis, editada em 1987, por Joo Paulo II, no
vigsimo aniversrio da Encclica Populorum Progessio, de Paulo VI.
83
Sobre a importncia do pensamento catlico, vlida a lio de Schmitt para quem tutti i concetti pi
pregnanti della moderna dottrina dello Stato sono concetti teologici secolarizzati. SCHMITT, Carl.
Teologia poltica. Quattro capitoli sulla dottrina della sovranit, 1933. In: SCHMITT, Carl. Le categorie
del poltico. Edio italiana, a cura di G. Miglio e Schiera. Bologna, 1988.

40

O aludido autor baseia a sua formulao na compreenso da solidariedade social


como fenmeno natural e social (impossibilidade da vida sem inter-relao, o homem
naturalmente ligado aos seus semelhantes); no dever social (que implica no compromisso
de ajuda recproca); e na idia de quase-contrato (espcie de contrato consentido
retroativamente, por meio do qual os homens esto associados uns aos outros, no tempo e
no espao). Sua obra consolida a converso da idia de solidariedade do plano moral para o
plano poltico, para o que, talvez, tenha contribudo sua influncia no cenrio poltico
francs.84
Na cronologia de sua consagrao, a noo de solidariedade foi levada ao ostracismo
durante as duas maiores guerras e no perodo da Revoluo Bolchevique, fase de
prevalncia de valores e ideias extremados.
Posteriormente, com a superao das solues coletivistas e afastamento do modelo
marxista de luta de classes e o ressurgimento do individualismo jurdico e do liberalismo
econmico, como bem expressa Blais, estavam postas as condies para a busca de
solues conciliadoras, motivao para a redescoberta da idia da solidariedade social, no
mais restrita seara poltica.85
A sociedade contempornea tem por trao marcante o privilgio do social, ou seja, a
valorizao da pessoa humana, a partir da prevalncia dos interesses coletivos sobre os
individuais.86 consensual a importncia da solidariedade social na contemporaneidade. A
consistncia do conceito decorre de dois sculos de reflexo e de debate sobre as relaes
entre o indivduo e a sociedade.87 A solidariedade o que torna possvel a vida em
sociedade, servindo de padro para a fixao do necessrio equilbrio das relaes sociais.88

__________________
84

O autor, com doutorado em direito, pouco exerceu a advocacia, tendo se dedicado carreira poltica, com
bastante sucesso, tendo sido Deputado, Senador e Ministro de Estado.
85
BLAIS, Marie-Claude. La solidarit histoire dune ide. Paris: Gallimard, 2007. Ao longo de sua obra, a
autora expe que as condies para o ressurgimento da idia de solidariedade social contemporaneamente
so anlogas s da poca de sua formulao original, destacando o seu carter conciliador.
86
AMARAL NETO, Francisco. O direito civil na ps-modernidade. In: ___________. Direito civil atualidades. Belo Horizonte: Del Rey, 2003, p.61-77.
87
DUGUIT, Leon. Las Transformaciones generales del derecho privado desde el Codigo de Napoleon.
Buenos Aires: Heliasta S.R.L, [s.d.].
88
GIUFFR, Felice. La solidariet nellOrdinamento costituzionale. Milano: Giuffr, 2002. Em sua obra
o autor defende que o princpio da solidariedade social assume o papel de ponte entre o universo
naturalstico da esfera privada e o universo artificial da esfera pblica, sendo o meio de superao da
tenso entre a liberdade e a autoridade, entre o individual e o geral, instrumento para a superao da
igualdade formal.

41

A compreenso da nova realidade muito bem exposta por Judith Martins-Costa, ao


abordar a tendncia de funcionalizao dos direitos subjetivos como limitao ao seu
exerccio desmedido:
[...] atualmente admite-se que os poderes do titular de um direito subjetivo esto
condicionados pela respectiva funo, e a categoria do direito subjetivo, posto que
histrica e contingente como todas as categorias jurdicas, no vem mais revestida
pelo mito jusnaturalista que recobrira na codificao oitocentista, da qual fora
levada ao status de realidade ontolgica, esfera jurdica da soberania do indivduo.
Portanto, o direito subjetivo de contratar e a forma de seu exerccio tambm so
afetados pela funcionalizao, que indica a atribuio de um poder tendo em vista
certa finalidade ou a atribuio de um poder que se desdobra como dever, posto
que concedido para a satisfao de interesses no meramente prprios ou
individuais, podendo atingir tambm a esferas dos interesses alheios.89

No mesmo sentido, valorizando a noo, Brunkhorst, partindo do vnculo entre a


viso crist de fraternidade e solidariedade e a concepo jurdica que dela se consolida no
moderno constitucionalismo, afirma a juridicidade do conceito e destaca a sua importncia
para a democracia, anotando que a solidariedade nada mais do que a democrtica
realizao da liberdade individual.90
__________________
89

COSTA, Judith Martins. O novo cdigo civil brasileiro: em busca da tica da situao. In: ______.
Diretrizes do novo cdigo civil brasileiro. So Paulo: Saraiva, 2002, p.88-168, p.158. Seguindo a mesma
linha de raciocnio, a caracterizao que a autora faz de solidariedade social: [...] a palavra solidariedade
traduz categoria social que exprime uma forma de conduta correspondente s exigncias de toda e qualquer
comunidade que se queira como tal, implicando a superao de uma viso meramente individualista do
papel de cada um dos seus singulares membros e assim configurando elemento de coeso da estrutura
social. Essa categoria social (e igualmente tica e poltica) apreendida pelo direito na Constituio,
indicando, em linhas gerais, a exigncia de evitar, ou ao menos reduzir, a conflitualidade social mediante a
superao de uma viso estritamente egostica do direito. Torna-se, pois, exigncia tico-jurdica de tipo
poltico, cujo papel o de desenvolver uma funo de endereo poltico acerca do funcionamento do
prprio Ordenamento Jurdico. COSTA, Judith Martins. Mercado e solidariedade social entre cosmo e
txis: a boa f nas relaes de consumo. In: _________. A reconstruo do direito privado. So Paulo:
RT, 2002, p.620-621.
90
BRUNKHORST, Hanke. Solidarity: from civic friendship to a global legal community. Traduo de
Jeffrey Flynn. Cambridge: Mitpress, 2005, p.3-4: Of course, the modern constitutional revolution has a
highly selective attitude toward its Christian heritage. Only reciprocal relations are compatible with its
postulate of autonomy. Fraternity is not compassion, and solidarity is not mercy but a right. Unlike the
classical political concepts of (substantial) justice, of the good life, and of the common good, the
revolutionary slogans of fraternity and solidarity refer directly to the specifically modern combination of
freedom and politics. Solidarity is not the other of justice. Rather, it is nothing but the democratic
realization of individual freedom. If the classic republican formula of the common good refers to an
objectively recognizable collective good, solidarity has from the start an individualistic quality. But
fraternity and solidarity, as the quoted passages from the contract social and the Constitution of 1793
show, are supossed to guarantee the equal enjoyment of individual rights within the medium of the political
equality of every subject under the Law, along with the participation of each individual in public affairs.
Thus, in the equality of public freedom, which is required for preserving the potential for social
selfchange, there also lies the only foundation in constitucional theory for the social-welfare state. In the
modern constitutional regime, common good, justice, and solidarity coincide with the democratic
legitimation of normatively binding decisions. There is in the constitutional state neither a common good
nor a justice beyond democratic legislation and, therefore, also no constitutional state without
democracy.

42

Mrcio Diniz tambm refora o argumento. Baseado na caracterizao do convvio


social, o autor defende a transcendncia social das aes humanas:
O primeiro contato com a noo de solidariedade mostra uma relao de
pertinncia: as nossas relaes sociais repercutem, positiva ou negativamente, em
relao a todos os demais membros da comunidade. A solidariedade implica, por
outro lado, a co-responsabilidade, a compreenso da transcendncia social das
aes humanas, que vem a ser do co-existir e do conviver comunitrio. Percebe-se,
aqui, igualmente, a sua inegvel dimenso tica, em virtude do necessrio
reconhecimento mtuo de todas as pessoas, iguais em direitos e obrigaes, que d
suporte a exigncias recprocas de ajuda ou sustento [...].

Para, ao final, concluir sobre a necessidade de assegurar a efetividade e


concretizao dos valores decorrentes da noo de socialidade:
[...] para que no fique estagnada em gestos tpicos ou se esgote em atitudes
espordicas, a modernidade poltica pe a necessidade dialtica de um passo maior
em direo justia social; o compromisso constante com o bem comum e a
promoo de causas ou objetivos comuns aos membros de toda a comunidade. 91

O cerne da solidariedade social, portanto, consiste em uma apreciao das finalidades


dos institutos jurdicos, tendo em vista uma perspectiva no individual, que conduza
satisfao dos interesses envolvidos.
A Constituio Federal assimila o novo iderio, fazendo a previso da dignidade da
pessoa humana como um de seus fundamentos, na forma do artigo 1, inciso III, e
estabelecendo a solidariedade social como objetivo fundamental da Repblica, no artigo 3,
inciso I. Ao regular o direito de propriedade, em seus artigos 5, inciso XXIII e 170, inciso
II, a Constituio Federal condiciona-o sua funo social, afastando a possibilidade de
abuso do direito de usar, gozar e dispor de bens. A interpretao das disposies
constitucionais permite a compreenso de que
ao estatuir como objetivo fundamental da Repblica a construo de uma
sociedade livre, justa e solidria, a Constituio conformou um modelo de mercado
assentado, de um lado, na liberdade de iniciativa econmica, de outro, na
valorizao do trabalho e na defesa do consumidor, princpios conducentes,
todavia, consecuo de um preciso fim a construo de uma sociedade solidria
- livre, justa e solidria, como afirma o artigo 3. 92 93

__________________
91

DINIZ, Mrcio. Estado social e princpio da solidariedade. Nomos - Revista do Curso de Mestrado da
Faculdade de Direito da Universidade Federal do Estado do Cear, Fortaleza, v.26, p.171-184, jan./jun.
2007, p.172.
92
COSTA, Judith Martins. Mercado e solidariedade social entre cosmo e txis: a boa f nas relaes de
consumo. In: ______. A reconstruo do direito privado. So Paulo: RT, 2002, p.611-681, p.620.
93
Em vrios pases a solidariedade social prevista como princpio conformador da atividade econmica e,
por conseqncia, do exerccio da atividade empresarial, como pode ser visto: Constituio Italiana,
artigo 2 - La Repubblica riconosce e garantisce i diritti inviolabili delluomo, sai come singolo sai nelle

43

O Supremo Tribunal Federal no tem tergiversado quanto ao reconhecimento da


importncia da solidariedade social. Assim foi na ADC9/DF - Ao Direta de
Constitucionalidade, em que a Relatora para o Acrdo, Ministra Ellen Gracie, reconheceu
a constitucionalidade da Medida Provisria 2.152-2, de 1 de junho de 2001, que fixava
metas de consumo e regime especial de tarifao, admitindo como legtima a imposio de
medidas como a suspenso do fornecimento de energia eltrica aos consumidores que se
mostrassem insensveis necessidade do exerccio da solidariedade social mnima.94
A Corte Maior tambm tem reconhecido no princpio da solidariedade social o
fundamento para o planejamento, instaurao e cumprimento de polticas pblicas e tem
sustentado que a sua consagrao importante para o reconhecimento dos direitos
humanos de terceira gerao e, conseqentemente, para o desenvolvimento, expanso e
reconhecimento dos mesmos. No MS 22164/SP, o relator, Ministro Celso de Mello, foi
explcito no reconhecimento do princpio da solidariedade com tal feio:
O direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado - direito de terceira
gerao constitui prerrogativa jurdica de titularidade coletiva, refletindo, dentro
do processo de afirmao dos direitos humanos, a expresso significativa de um
poder atribudo no ao indivduo identificado em sua singularidade, mas num
sentido verdadeiramente mais abrangente, a prpria coletividade social. Enquanto
os direitos de primeira gerao (direitos civis e polticos) que compreendem as
liberdades clssicas, negativas ou formais, realam o princpio da liberdade e os
direitos de segunda gerao (direitos econmicos, sociais e culturais), que se
identificam com as liberdades positivas, reais ou concretas, acentuam o princpio
da igualdade, os direitos de terceira gerao, que materializam poderes de
titularidade coletiva atribudos genericamente a todas as formaes sociais,
consagram o princpio da solidariedade e constituem um momento importante no
processo de desenvolvimento, expanso e reconhecimento dos direitos humanos,
caracterizados enquanto valores fundamentais indisponveis, pela nota de uma
essencial inexauribilidade.95

A solidariedade social tambm foi utilizada como fundamento central das seguintes
decises: para afastar a possibilidade de que o processo extradicional, que meio efetivo
de cooperao internacional na represso da criminalidade comum, seja utilizado como
instrumento de concretizao de pretenses questionveis ou censurveis que venham a ser

formazioni sociali ove si svolge la sua personalit, e richiede ladempimento dei doveri inderogabili di
solidariet poltica, econmica e sociale. Constituio Portuguesa, artigo 1 - Portugal uma
Repblica soberana, baseada na dignidade da pessoa humana e na vontade popular e empenhada na
construo de uma sociedade livre, justa e solidria.
94
DISTRITO FEDERAL. ADC9/DF - Ao Declaratria de Inconstitucionalidade. Relator Ministro Nri da
Silveira. Relatora para o Acrdo Ministra Ellen Gracie. Dirio de Justia, 23 abr. 2004.
95
SO PAULO. MS 22164/SP. Relator Ministro Celso de Mello. Dirio de Justia, 30 out. 1995; SANTA
CATARINA. RE 415454/SC. Relator Ministro Gilmar Mendes. Dirio de Justia, 08 fev. 2007;
DISTRITO FEDERAL. ADI-MC3540/DF. Reator Ministro Celso de Mello. Dirio de Justia, 01 fev.
2005.

44

deduzidas por Estado estrangeiro no Brasil;96 para admitir a constitucionalidade da


responsabilidade objetiva atribuda a entidades seguradoras, em temas de acidentes de
trnsito na via terrestre, causados por veculo automotor, com fundamento na supremacia
do interesse pblico, nos ditames da justia social e reduo das desigualdades sociais;97
como forma de afirmar o direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, direito
fundamental de terceira gerao;98 para afastar a aplicao retroativa do aumento concedido
por meio da Lei 9.032/95 a todos os segurados, destacando a obrigao de os trabalhadores
ativos financiarem os inativos, como decorrncia do princpio da solidariedade social, entre
outros casos.99
Constata-se, assim, que de mero preceito moral, a solidariedade social se
transformou em princpio jurdico, apto a incidir sobre toda a ordem jurdica, o que lhe
confere exigibilidade, como fonte de obrigaes positivas e negativas e de direitos
correlatos, assim como se impe que seu contedo seja utilizado como critrio
interpretativo de outras normas.100
A consagrada noo de solidariedade social se esparrama por toda a ordem jurdica,
como princpio basilar, que orienta e informa a compreenso de todas as demais normas,
inclusive as de direito privado. de se perguntar: por que no conceber um direito
empresarial moldado pelos novos valores?
O princpio da solidariedade social determina e condiciona a interpretao das
normas de regulao do mercado. sob esta nova perspectiva que a regulao da atividade
econmica exercida pelas empresas deve ser analisada. A autonomia empresarial, regida
__________________
96

BRASIL. Supremo Tribunal Federal STF. REXT 524/PB. Relator Ministro Celso de Mello. Dirio de
Justia, 08 mar. 1991, p.2200.
97
BRASIL. Supremo Tribunal Federal STF. ADI-MC Medida Cautelar na Ao Direta de
Inconstitucionalidade 1003/DF. Relator Ministro Celso de Mello. Dirio de Justia, 10 set. 1999, p.0002,
No Acrdo, exposto pelo relator que: A CF, ao fixar as diretrizes que regem a atividade econmica e
que tutelam o direito de propriedade, proclama, como valores fundamentais a serem respeitados, a
supremacia do interesse pblico, os ditames da justia social, a reduo das desigualdades sociais, dando
nfase, dentro dessa perspectiva, ao princpio da solidariedade social, cuja realizao parece haver sido
implementada pelo Congresso Nacional, ao editar o artigo 1 da Lei 8.441/92.
98
BRASIL. Supremo Tribunal Federal - STF /MS 22164/SP. Relator Ministro Celso de Mello. Dirio de
Justia, 17 nov. 1995, p.39206.
99
BRASIL. Supremo Tribunal Federal - STF/REAgR - Agravo Regimental no Recurso Extraordinrio
441767/PR. Relator Ministro Eros Grau. Dirio de Justia, 22 abr. 2005, p.00015.
100
O Projeto de Constituio Europia eleva o status jurdico da idia de solidariedade social, consagrando-a
como valor universal, em paralelo dignidade humana, liberdade e igualdade. No original: Consciente
de son patrimoine spiritual et moral, lUnion se fonde sur ls valeurs indivisible et universelles de dignit
humaine, de liberte, degalit et de solidarit [...] LUnion contribue la preservation et au
dveloppement de ces valeurs communes. Projeto de Constituio Europia, Prembulo, Parte II, p.56.

45

em primeiro plano pelas foras do mercado, deve estar sintonizada com as normas
constitucionais.101 102
A regulao da atividade empresarial, balizada pelo princpio da solidariedade social,
tem entre seus eixos fundamentais a proteo do direito propriedade, cuja anlise tem de
ser realizada na nova perspectiva da funcionalizao, como requerem os ditames
constitucionais.
A interpretao da funcionalizao do direito de propriedade no pode estar
vinculada a interesses ideolgicos e submetida a argumentos que dificultem a sua
aplicao, visto que foi opo do legislador estabelecer os novos parmetros de sua
compreenso.
Entretanto, forte a resistncia aceitao da nova realidade. A previso
constitucional da funo social da propriedade foi incapaz, na prtica, de ensejar a
construo de novo perfil para o instituto, enquanto vigente o antigo Cdigo Civil. J na
vigncia do atual Cdigo Civil, a funo social dos contratos, prevista no artigo 421, do
Cdigo Civil de 2002, corolrio da funo social da propriedade, embora seja tratada com
entusiasmo por alguns doutrinadores, como Calixto Salomo Filho103, como forma de
reequilbrio de relaes sociais, causa enorme intranqilidade a outros, como Rachel
Sztajn, que anota:
[...] quem escreve, entendendo que a empresa organizao econmica que serve
ao desenvolvimento nacional, teme que a aplicao da regra do artigo 421 do CC
aos contratos empresariais na maior parte dos casos representados por operaes
de longa durao e execuo continuada, contratos incompletos dos economistas, e
cujas lacunas deveriam ser preenchidas para que a distribuio de riscos ex-post
seja adequada - venha, por fora de interveno de magistrados, os quais, de regra,
no tm informao completa sobre a operao, dar origem a efeitos de segunda

__________________
101

FARAH, Eduardo Teixeira. Disciplina da empresa e princpio da solidariedade social. In: COSTA, Judith
Martins. A reconstruo do direito privado. So Paulo: RT, 2002, p.662-714.
102
A existncia de um verdadeiro dever jurdico de solidariedade proposta pela doutrina: Assim que, ao
atribuir ao Estado e a todos os membros da coletividade a tarefa de construir uma sociedade solidria,
atravs da distribuio de justia social, a Constituio agregou um novo valor aos j existentes, conferindo
natureza jurdica ao dever de solidariedade. Criou, como dito, o Estado democrtico e social de direito.
SALES, Raquel Bellim de Oliveira. A justia social e a solidariedade como fundamentos tico-jurdicos da
responsabilidade civil objetiva. Revista Trimestral de Direito Civil RTDC, So Paulo, ano 5, v.18,
p.109-133, abr./jun. 2004, p.27.
103
SALOMO FILHO, Calixto Funo social do contrato: primeiras anotaes. Revista de Direito
Mercantil, Industrial, Econmico e Financeiro RDM, So Paulo: Malheiros (Nova Srie), ano XLII,
n.132, p.7-24, out./dez. 2002.

46
ordem. Essa preocupao real, concreta, e tem fundamento emprico suficiente
para tirar a tranqilidade.104 105

Importante trazer reflexo a lio de Sarmento de que no h dois ordenamentos


distintos incomunicveis, referentes ao direito pblico e ao direito privado, como seria
obrigado a concluir o jurista que no admitisse a incidncia do princpio da solidariedade e
seus corolrios s relaes privadas, acrescentando o autor que existe uma nica ordem
jurdica, que tem no seu cimo uma Constituio cujos princpios e valores devem informar
a resoluo dos conflitos surgidos em qualquer seara. 106
Defende-se que, em razo da funo conformadora do princpio da solidariedade
social, o direito nacional estabelece novo perfil ao direito de propriedade, do qual
decorrem as idias de funo social da empresa e propriedade empresria, a partir do que
se pode construir a explicao terica mais consistente para a constatao e proteo de
interesses diferentes dos interesses dos scios nas sociedades limitadas, como ser visto.

__________________
104

SZTAJN, Rachel. Funo social do contrato e direito da empresa. Revista de Direito Mercantil,
Industrial, Econmico e Financeiro RDM, So Paulo: Malheiros (Nova Srie), ano XLII, n.139, p.2949, jul./set. 2005.
105
Por outro lado, em viso tambm extremista e da qual se discorda, h os que defendem a funcionalizao
de todos os institutos jurdicos, sob o argumento de que: [...] a existncia de uma funo social da
empresa no seria mera conseqncia da associao entre o poder de controle empresarial, na direo dos
bens incorporados a uma explorao por uma empresa, e a funo social da propriedade em si, j que o
fenmeno seria estendido a todos os institutos do direito, considerados em si mesmos e dentro de suas
potencialidades. GAMA, Guilherme Calmon Nogueira da; BARTHOLO, Bruno Paiva. Funo social da
empresa. In: GAMA, Guilherme Calmon Nogueira da (Coord.). Funo social no direito civil. So Paulo:
Atlas, 2007, p.99-100.
106
SARMENTO, Daniel. Interesses pblicos versus interesses privados na perspectiva da teoria e da filosofia
constitucional. In: _______ (Org.). Interesses pblicos versus interesses privados: desconstruindo o
princpio da supremacia do interesse pblico. Rio de Janeiro: Lumen Jris, 2007, p.23-116, p.50.

PROPRIEDADE PRIVADA E EXERCCIO DA ATIVIDADE


EMPRESARIAL

A propriedade fenmeno cultural, decorrente da necessidade de subsistncia do ser


humano, cuja regulao se deu com a finalidade de possibilitar a convivncia social
pacfica.1
Nos primrdios, apresentava-se em feio coletiva, dada a prevalncia da
comunidade sobre o indivduo. Exclua-se a propriedade individual em razo da
apropriao por grupos, como tribos, famlia ou cls, ou em razo dos grupos sociais
pioneiros serem nmades. Com a evoluo das sociedades possibilitada a apropriao
individual, restrita aos bens imveis em um primeiro momento. A evoluo social permitiu
a apropriao de bens mveis, especialmente ferramentas e utenslios domsticos. Com o
invento da moeda e a expanso de seu uso, consolida-se a propriedade individual,
abrangendo bens mveis e imveis.2
Diversas so as explicaes para a propriedade. Justificada por apelo divino na
antigidade, modernamente tem seu fundamento na viso positivista, vinculado ao
reconhecimento estatal, atravs da lei. No iderio liberal, como afirmao das convices
polticas burguesas, a propriedade justificada como direito natural, em sintonia com o
pensamento catlico, que a fez decorrer da natureza.3 Contemporaneamente, assume
limitaes ao seu exerccio e se transforma para albergar novas feies, em decorrncia da
valorizao da propriedade mobiliria e das transformaes tecnolgicas. 4
Pode-se afirmar que, no plano filosfico, a partir do medievo, consolidaram-se dois
grandes sistemas de justificao da propriedade. No primeiro, duas vertentes podem ser
identificadas, uma de carter economicista, que assume uma feio libertria, e outra de

__________________
1
2
3

PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Instituies de direito civil. Rio de Janeiro: Forense, 1998. v. IV.
SOUZA, Luciano de Godoy. Direito agrrio constitucional Origem da propriedade. So Paulo: Atlas, 1999.
O tema explorado por BARCELONA, Pietro. Lindividualismo proprietrio. Torino: Bollati
Boranghiere, 1987. Entre ns, Bevilqua defendia sua feio naturalista. BEVILQUA, Clvis. Direito
das coisas. Rio de Janeiro: Forense, 1941. v. I.
PERLINGIER, Pietro. Introduzione alla problemtica della propriet. Napoli: Jovene, 1971.

48

carter utilitarista, que valoriza a eficincia econmica. O pensamento de Locke5 a base


para a primeira vertente, que visualiza o direito de propriedade como o modelo de todos os
demais direitos, tendo a segunda vertente forte apelo utilitarista, com sacrifcio da
liberdade pessoal do proprietrio. No segundo sistema, a base o idealismo alemo,
especialmente o pensamento de Kant6 e Hegel,7 sendo a propriedade justificada pela
liberdade individual, moldada pela idia de socialidade.8
Especialmente interessante o pensamento de Kant, por afastar-se da idia de
consentimento tpica do jusnaturalismo, valorizando as condies a priori das
comunidades originrias e a liberdade como fundamento da propriedade.9
Independentemente da sua justificao, cujo aprofundamento poderia levar
elaborao de uma tese especfica, deve ser firmada a ideia de que a propriedade vital ao
ser humano. Somente em perodos muito embrionrios da civilizao, o homem dela
abdicou, sendo certo, entretanto, que o exerccio do direito de propriedade definido pelo
poder poltico, o que explica as diferenciadas formas de propriedade preservadas ao longo
da histria e a sua constante evoluo, no podendo ser esquecido que antes de se

__________________
5

LOCKE, John. Two treatises of government. Edio de Peter Laslett. Cambridge: Cambridge University
Press, 1992. Para o autor, a propriedade resultante do trabalho, sendo incorporada ao patrimnio pelo
trabalho. A fora do trabalho acrescida aos recursos naturais cria a propriedade.
KANT, Immanuel. Crtica da razo prtica. Traduo de Artur Moro. Lisboa: Edies 70, 1984 e
KANT, Immanuel. Metafsica dos costumes. Traduo, apresentao e notas de Jos Lamego. Lisboa:
Fundao Calouste Gulbekian, 2005. O autor situa a justificao da propriedade no plano racional, como
conseqncia da razo prtica.
HEGEL, Georg Wilhelm Friedrich. Elements of the philosophy of right. Traduo de H. B. Nisbet.
Cambridge: Cambridge University Press, 1991. Para o autor, a propriedade deve ser entendida como forma
de assegurar a esfera externa da liberdade, atuando como a garantia econmica da liberdade. Como esta
liberdade deve ser vivenciada em comunidade, admite limitaes propriedade.
BRITO, Miguel Nogueira de. A justificao da propriedade numa democracia constitucional. Coimbra:
Almedina, 2007, p.1051 - 1057, o autor sustenta que o segundo modelo de justificao da propriedade
mais adequado para a compreenso da realidade europia, ou seja, das democracias constitucionais,
entretanto, a perspectiva de anlise crtica, como pode ser percebido s pginas 1052-1053: Se, como se
disse, a justificao da propriedade privada aqui desenvolvida assenta essencialmente no segundo modelo
identificado, que se considera nas condies actuais o mais adequado conformao das relaes de
propriedade existentes numa democracia constitucional, as propostas mencionadas, desenvolvidas em
torno da idia de um rendimento bsico nico, permitem acrescentar reflexo expedida uma perspectiva
crtica. Com essa perspectiva, no se pretende esboar um novo modelo filosfico da propriedade privada,
ainda incipiente na perspectiva da sua utilidade para a justificao constitucional da propriedade como
direito fundamental, mas to s indicar alguns desafios que a ele se iro necessariamente colocar. Entre
esses desafios, coloca-se o problema de saber como encarar o problema da unidade da garantia
constitucional da propriedade, uma vez que seja estabelecida uma conexo prxima entre propriedade e
cidadania. A premncia de resolver esse mesmo problema seria ainda agravada pela necessria
convergncia, aps sculos de separao, das questes de aquisio e do uso na compreenso da
propriedade.
Ibid., 2007, p.481-600.

49

consolidar como instituto jurdico, a propriedade se afirmou como instituto social e


poltico.10
A doutrina norte-americana, em perspectiva utilitarista, apresenta justificativas
econmicas para o surgimento e evoluo do direito de propriedade, entre as principais, a
teoria dos custos de excluso e a tragdia dos baldios ou dos comuns (tragedy of
commons). Para ambas as teorias, a propriedade forma de alocao de recursos,
encontrando seu fundamento e razo de ser no critrio de melhor eficincia econmica na
alocao de bens.
O pressuposto central da teoria dos custos de excluso que, em um enfoque
econmico, a posse ou propriedade de bens acarreta custos, referentes exausto dos bens
ou relativos efetivao da exclusividade de seu proveito (custos de excluso). Parte da
idia de que no estgio inicial da civilizao o direito de propriedade era desnecessrio, na
medida em que a abundncia de recursos acarretava diminuto custo de exausto e de
excluso, o que tornava intil qualquer tentativa de delimitao da esfera coletiva ou
individual da apropriao de recursos.11 Tornada a vida social mais complexa, os recursos
escasseiam, despontando o dilema econmico da escassez de recursos versus necessidades
ilimitadas, aumentando os custos de excluso. Os indivduos mais fortes so tentados a se
apropriar de bens coletados ou produzidos por indivduos mais fracos. Essa disputa no seio
da sociedade ineficiente do ponto de vista econmico, em razo de os indivduos mais
fracos coletarem ou produzirem menor quantidade de bens, pois estaro dedicados,
tambm, sua defesa. Por conseqncia, os indivduos mais fortes obtero menor
quantidade de bens, com dispndio de maior esforo, em funo da maior resistncia dos
mais fracos.
Para esta teoria, a ineficincia econmica seria minorada com a proteo do direito
de propriedade, que motivaria os indivduos a um melhor desempenho econmico com a
garantia institucional de excluso do direito de terceiros sobre seus bens. A proteo do
direito de propriedade produz sensvel diminuio dos custos de excluso, j que tornam

__________________
10

FARIAS, Valter Nazareno. A funo social da propriedade como clusula geral. Revista de Direito
Privado, So Paulo, ano 8, n.32, out./dez. 2007, p.287-316, p.290.
11
FALCO, Raimundo Bezerra. Tributao e mudana social. Rio de Janeiro: Forense, 1981.

50

menor a possibilidade de que bens coletados ou produzidos sejam apropriados por terceiros
indevidamente.12
Outra forma de explicao da necessidade de proteo do direito de propriedade a
denominada tragdia dos baldios ou dos comuns (tragedy of commons), exposta por Garret
Hardin.13 14
A tragdia dos comuns decorre da super-utilizao de reas no reguladas. Os
terrenos baldios tendem a sofrer com a pastagem excessiva, sendo certo que os benefcios
de cada cabea de gado adicional so apropriados apenas pelo seu dono (internalizao dos
benefcios), enquanto que o custo da utilizao da pastagem absorvido por todos os
membros da comunidade (exteriorizao dos custos), resultando desta dinmica natural
utilizao excessiva dos baldios, que tendem a ser destrudos.
A melhor utilizao dos recursos pressupe a delimitao do uso de bens comuns,
forma de se assegurar maior eficincia econmica. Os direitos de propriedade, ou seja,
exclusividade sobre bens, permitem a otimizao da utilizao dos recursos, com a
paridade entre a internalizao de benefcios e custos, sem reflexos para terceiros. A
delimitao e proteo do direito de propriedade atenuam o problema da exausto dos
recursos, sendo esta a sua justificativa.
Michael Heller alerta que a regulamentao absoluta do direito de propriedade pode
acarretar o desvirtuamento do instituto, causando o que ele denominou tragdia dos anticomuns (tragedy of anti-commons).15 A regulamentao excessiva do direito de
propriedade, em padres individualistas e absolutos, pode inibir a sua melhor utilizao
econmica em razo do desperdcio ou subutilizao dos recursos. Os direitos de excluso
__________________
12

KASPER, Wolfgang. Economics freedom & development an essay about property rights, competition
and prosperity. CCS ndia. ISBN: 81-87984-05-8 Rs. 200.
13
HARDIN, Garret. Revista Science Magazine, Washington, n.162, p.1243-1248, 1968. Ver-se sobre o
tema: MATIAS, Joo Luis Nogueira; ROCHA, Afonso de Paula Pinheiro. Repensando o direito de
propriedade. In: Anais do XV Congresso Nacional do CONPEDI, 2006. Manaus. Florianpolis:
Fundao Jos Arthur Boiteux, 2006.
14
Por commons deve-se entender qualquer recurso econmico que esteja livremente disponvel, sem
limitao ou regulamentao de sua utilizao, como ocorria com as paragens naturais comunais da
Inglaterra, que posteriormente foram objeto de precisa regulamentao
15
HELLER, Michael. The tragedy of anti-commons: property in the transition form Marx to Markets.
Harvard Law Review, Massachusetts, n.111, p.621-688, jun. 1997, p.668. O termo (tragedy of
anticommons) foi inicialmente utilizado por MICHELMAN Frank. Property, utility and fairness:
comments on the ethical foundation of just compensation law. Havard Law Review, Massachusetts, v.80,
n.6, p.1165-1258, 1982.

51

passam a ser entrave ao bom uso dos recursos, impossibilitando a alocao mais eficiente
dos mesmos.
A alocao eficiente de recursos, portanto, pressupe o equilbrio entre as tragdias
anunciadas, de forma a internalizar os danos da utilizao indevida de bens, considerada a
sua natureza e peculiaridades, afastando as externalidades que recairiam sobre a totalidade
do grupo social.
As tradicionais teorias que expem os fundamentos do direito de propriedade so
parciais e estreitamente vinculadas ao perodo histrico de sua formulao, o que
demonstra a sua incapacidade de estabelecer uma explicao definitiva. J as explicaes
econmicas, embora apontem elementos interessantes na reflexo sobre o fundamento e
necessidade de garantia do direito de propriedade, tambm so parciais e tm por
pressuposto a eficincia econmica, desconsiderando a complexidade do ser humano, que
nem sempre atua buscando a melhor alocao de bens.16
Passa-se anlise da evoluo do direito de propriedade, com o intuito de melhor
compreender a sua atual conformao, desmistificando-a.

3.1 Desmistificando o direito de propriedade: evoluo histrica


A propriedade no se confunde com o direito de propriedade, vez que este tem seus
limites estabelecidos pela ordem jurdica, estando vinculado ao momento histrico e s
condies polticas e sociais vigentes.17 18 19

__________________
16

A figura do homo oeconomicus que atua pautado apenas pela maior eficincia econmica um dos pilares
do movimento doutrinrio denominado Anlise Econmica do Direito AED, cujo prestgio na rea
acadmica tem crescido tanto que alguns doutrinadores, embora destacando seus aspectos positivos, tm se
esforado para desmistific-lo. o que se percebe no artigo de FORGIONI, Paula Andra. Anlise
econmica do direito (AED): parania ou mistificao? Revista de Direito Mercantil, Industrial,
Econmico e Financeiro RDM, So Paulo: Malheiros, n.139, jul./set. 2005, p.242-256, em que a autora
conclui: o operador do direito, ao se deparar com a AED e com seus postulados, no pode ser movido
nem pela parania nem pela mistificao: a relao entre o mtodo jurdico e o mtodo juseconmico deve
ser de complementariedade e no de substituio ou oposio. Na ausncia da correta compreenso da
AED de duas, uma: ou ser desprezado instrumental apto a dar concreo aos princpios de nosso
ordenamento jurdico ou o que pior - a AED ser tomada como remdio apto a solucionar todos os males
reduzindo o papel do direito simples reafirmao e legitimao dos determinismos econmicos. Ser
dada, assim, razo advertncia de Cairu: Os mesmos cordiais se podem converter em venenos pela
precipitao da receita, ou intemperana de quem os toma.
17
Sobre a distino entre direito propriedade e direito de propriedade, entre outros, ver: TOMASETTI
JNIOR, Alcides. A propriedade privada entre o direito civil e a constituio. Revista de Direito
Mercantil, Industrial, Econmico e Financeiro RDM, So Paulo: Malheiros, n.126, p.123-127,

52

As lies do passado muitas vezes so teis compreenso do presente e projeo


do futuro. A demonstrar o interesse pela anlise histrica da evoluo da propriedade,
Fbio Comparato, ao analisar as novas formas de propriedade existentes na sociedade
contempornea, especificamente a propriedade esttica, que caracteriza o controle interno
de sociedades annimas, a relacionou com as formas de propriedade do medievo, que se
sucediam sobre o mesmo objeto.20

3.1.1 Propriedade na era romana


Impe-se a anlise da concepo de propriedade prevista no direito romano em razo
da forte influncia daquelas normas na ordem jurdica brasileira, principalmente no mbito
do direito civil.
A importncia da propriedade para a ordem jurdica e econmica romana
inegvel,21 mesmo sem uma definio precisa do instituto, como alerta Moreira Alves,22

abr./jun. 2002, p.125: Uma coisa o direito propriedade; outra o direito de propriedade. O direito de
propriedade exercita-se de modo particular sobre os bens de produo.
18
Sobre a historicidade do direito de propriedade ver, entre outros: MATIAS, Joo Luis Nogueira; ROCHA,
Afonso de Paula Pinheiro, op. cit., 2006; FACHIN, Luiz Edson. A funo social da posse e a
propriedade contempornea. Porto Alegre: Srgio Fabris editor, 1988; NEVES, Antnio Castanheira.
Questo de fato-questo de direito ou o problema metodolgico da juridicidade, a crise. Coimbra:
Almedina, 1967. v.I; FALCO, Raimundo Bezerra. Tributao e mudana social. Rio de Janeiro:
Forense, 1981; FERREIRA, Simone Nunes. Direito de propriedade nas constituies brasileiras e do
MERCOSUL. Revista Jurdica Braslia, Braslia, v.8, n.83, p.180-192, fev./mar. 2007 e COCO,
Giovanni. Crisi ed evoluzione nel diritto di propriet. Milo: Giuffr, 1965.
19
CORTIANO JNIOR, Eroulths. O discurso jurdico da propriedade e suas rupturas: uma anlise do
ensino do direito de propriedade. Rio de Janeiro: Renovar, 2002. O autor analisa as diferentes formas de
abordagem do direito de propriedade no meio acadmico e oferta crtica sobre o ensino da matria.
20
COMPARATO, Fbio Konder; SALOMO FILHO, Calixto. O poder de controle na sociedade
annima. 4. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2005, p.131: [...] Os bens sociais pertencem sociedade, mas
quem detm sobre eles o poder de disposio o empresrio, ou seja, o titular do controle. No se pode
deixar de reconhecer a, como j tivemos ocasio de assinalar, o ressurgimento do fenmeno de
multiplicao de direitos reais concorrentes sobre os mesmos bens, caracterstico do feudalismo.
21
CRETELLA JNIOR, J. Curso de direito romano. 20. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1997. O autor
expressa o entendimento de que a ordem jurdica e econmica romana girava em torno da propriedade. A
mesma opinio era expressada por Jos de Alencar, para quem a propriedade foi o princpio central da
formao e evoluo da sociedade civil, a partir da sociedade romana. ALENCAR, Jos de. A
propriedade. Braslia: Senado Federal, Conselho Editorial: STJ, 2004.
22
ALVES, Jos Carlos Moreira. Direito romano. 13. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2002. v.I, p.281: Os
romanos no definiram o direito de propriedade. A partir da Idade Mdia que os juristas, de textos que
no se referiram propriedade, procuraram extrair-lhe o conceito. Assim, com base num escrito de
Constantino (C.IV, 35, 21), relativo gesto de negcios, definiram o proprietrio como suae rei
moderator ET arbiter (regente e rbitro de sua coisa), de fragmento do Digesto (V,3,25,11), sobre o
possuidor de boa f, deduziram que a propriedade seria o ius utendi et abutendi re sua (direito de usar e de
abusar da sua coisa); e de outra lei do Digesto (I, 5, pr.), em que se define a liberdade, resultou a aplicao
desse conceito propriedade que, ento, seria a naturalis in re facultas eius quod cuique facere libet, nisi si
quid aut ui aut iure prohibetur (faculdade natural de se fazer o que se quiser sobre a coisa, exceto aquilo
que vedado pela fora ou pelo direito).

53

sendo a sua percepo meramente intuda. H a previso do direito de gozar e dispor da


coisa, que so os principais atributos do dominium. 23
A origem da propriedade , em regra, associada ao enfraquecimento e diviso do
mancipium, poder unitrio, amplo, que gozava o pater famlias, englobando pessoas e
coisas, que se desdobrou em diversas formas de poder, como o manus (sobre a mulher),
patria potestas (sobre os filhos), dominica potestas (sobre os escravos) e dominium (sobre
as coisas).24
Em sua feio inicial, a propriedade (proprietas, dominium) era prevista de forma
absoluta, consistindo no direito de usar (jus utendi), gozar (jus fruendi) e abusar (jus
abutendi) das coisas, possibilitando ao proprietrio destruir a coisa, caso queira. Possua
carter personalista, oponvel a todos, podendo ser assegurada por ao prpria no jus
civile, que era a rei vindicatio.
Atendendo diviso da sociedade romana, a propriedade dividia-se em quiritria,
pretoriana (in bonis), peregrina (ex jure gentium) e provincial. A mais ampla era a
quiritria, atribuda apenas aos romanos. A propriedade peregrina era conferida ao
estrangeiro, no h dominium ex jure quiritium. A propriedade garantida pelo direito
peregrino local ou por autoridades romanas. Aps a promulgao do Edito de Caracala,
que confere cidadania a quase todos os habitantes do imprio, desaparece esta forma de
dominium. A propriedade provincial era a assegurada sobre terras das provncias romanas,
no assegurava o domnio pleno, mas apenas os direitos correlatos. equiparada
propriedade plena (quiritria) nos fins do sculo III.
A propriedade no direito romano sofre lenta e gradual evoluo, perdendo a sua
conformao absoluta, individualizada, caracterstica do perodo antigo, para assumir perfil
mais brando, por influncia do direito costumeiro e cannico.25
__________________
23

Sobre a conformao econmica dos diversos perodos romanos, ver BONFANTE, Pietro. Lezione di
storia del commercio. Milano: Giuffr, 1982. v. I.
24
SANTOS JUSTO, Antnio. Direito privado romano. Coimbra: Coimbra editora, 1997. v. III.
25
PEZELLA, Maria Cristina Cereser. Propriedade privada no direito romano. Porto Alegre: Srgio
Antonio Fabris editor, 1998, p.218, a autora sustenta posio mais ampla, defendendo que a relativizao
da propriedade j ocorria nos primrdios da civilizao romana, baseada nos princpios que
fundamentavam o direito romano, principalmente o princpio do humanismo: embora muitos intrpretes
medievais e modernos do Direito romano tenham identificado como caracterstica preponderante do direito
de propriedade em Roma o absolutismo, isto no se pode admitir nem em sua poca mais primitiva, pois,
como se demonstrou neste estudo em exemplos concretos retirados das fontes romanas originais, desde o
incio do processo de civilizao da sociedade romana pode se observar a clara submisso do exerccio da

54

No perodo clssico e justinianeu, passa a ser entendida como direito que acarreta
obrigaes, deveres morais. afastado o direito de abusar da propriedade, de destru-la.26
Na Lei das XII Tbuas (VI, 3), assegurada a propriedade de reas para cultura, com
aquisio por usucapio, aps dois anos de uso, demonstrando a prioridade produo.
Tais feies so inteiramente modificadas na Idade Mdia.

3.1.2 Propriedade na Idade Mdia


Em decorrncia da invaso brbara, com a prevalncia de seus costumes e legislao,
h grande confuso entre propriedade e posse, muito em razo do instituto germnico da
Gewere, em que a propriedade no separada da posse, que a faz presumir. Esta a tnica
na matria at o redescobrimento do direito romano, no sculo XIII.
No que se refere aos bens mveis, a posse legtima justifica a aquisio, bastando
que o possuidor, em sendo contestado, demonstre que os bens no foram roubados ou
perdidos, admisso clara do princpio mobilia non habent sequelam (em mveis no h
seqela).
Com a redescoberta do direito romano, a partir do estudo dos doutos nas
Universidades, e com a importncia crescente do direito cannico, afasta-se a influncia
germnica, sendo firmada a separao exata entre propriedade e posse. suprimido o

propriedade ao interesse social. A submisso do exerccio da propriedade, inicialmente ao interesse de


grupos aparentados e, posteriormente, sociedade toda, evidencia o privilgio do princpio da humanidade
sobre os demais princpios do direito, o que permite que se afaste tambm o individualismo como
caracterstica marcante da propriedade romana, como alguns romanistas o fizeram, pois mesmo quando
exercida individualmente, a propriedade romana sempre esteve sujeita ao interesse social. No mesmo
sentido: KASER, Max. Direito privado romano. Traduo de Samuel Rodrigues e Ferdinand Hmmerle.
Lisboa: Fundao Calouste Gulbekian, 1999, p.141: Apesar de a propriedade conferir um domnio pleno,
no se pode abusar dele em prejuzo da colectividade. A sua limitao por interesse social compete, na
poca mais antiga, ao critrio do censor, que vela pelos bons constumes. Os censores intervieram em caso
de alienao de propriedade fundiria indispensvel, de explorao insuficiente e, ainda, de gastos
imprudentes e de luxos efeminados; BEVILQUA, Clvis. Cdigo Civil dos Estados Unidos do Brasil.
Rio de Janeiro: Editora Rio, 1977. t. I, p.1004: O direito de propriedade tem sido definido por diversos
modos. Os romanistas adotaram um que, realmente, parece traduzir, com fidelidade, o conceito
genuinamente romano dessa relao jurdica: dominium est jus utendi et abutendi re sua, quatemus jris
ratio patitur. Os romanos, [...] no emprestavam propriedade um carter absoluto. O seu individualismo
era subordinado s necessidades sociais e CHAMOUN, Ebert. Instituies de direito romano. Rio de
Janeiro: Forense, 1957, p.233: As transformaes da senhoria trs repercusses serissimas na
configurao da propriedade. Inicialmente, bvio que ela sofre a influncia do regime econmico
dominante, distendendo-se ou se adelgando ao sabor de sua evoluo.
26
CORREIA, Alexandre; SCIASCIA, Gaetano. Manual de direito romano. So Paulo: Saraiva, 1949. v. I,
p.142: O conceito Justinianeu de propriedade corresponde ao moderno, resulta da fuso das vrias
espcies de domnio que, no decurso dos sculos, no evolver do direito romano, coexistiram exercendo
recproca influncia.

55

princpio da moblia non habent sequelam, a posse das coisas mveis deixa de, por si s,
acarretar a propriedade, sendo admitida a aquisio atravs de usucapio.
De forma geral, era caracterstica desse perodo a diviso da propriedade, repartida
em domnio direto e til. Passam a ter importncia as tenncias, consistentes no uso e gozo
da terra de terceiros, por longos perodos, podendo ser alienada a outros, como eram
exemplos o censo, o feudo, a enfiteuse e o fideicomisso. A propriedade fundiria foi levada
ao extremo.27 28

3.1.3 Propriedade na revoluo burguesa: paradigma liberal


A realidade de fragmentao da propriedade foi modificada com a revoluo
burguesa, que aboliu todos os encargos sobre a terra, destacando Francisco Eduardo
Loureiro que a nova realidade, movimentada pela dinmica da atividade mercantilista, no
era compatvel com o fracionamento do direito de propriedade e com a concesso de
privilgios a determinadas classes sociais.29
A propriedade concebida como direito absoluto dos indivduos, como reao ao
poder do Estado, ao monoplio das corporaes de ofcio e aos privilgios de certas
classes, evidenciando a proeminncia individual. Tendo por base a interpretao dos
juristas oitocentistas dos textos e glosas, foi construdo sistema fechado, baseado na
prevalncia e exclusividade da lei, abolindo os vnculos feudais e consolidando a nova
ordem.30
__________________
27

Censo implicava na obrigao de cultivar a terra, fornecendo prestaes em dinheiro e/ou espcie. O feudo
tinha carter militar e poltico, obrigava prestao de servio militar e ajuda financeira.
28
Sobre a enfiteuse, valiosas so as lies de ALVES, Jos Carlos Moreira, op. cit., 2002. v.I, p.341:No
direito justinianeu, a enfiteuse direito real, alienvel e transmissvel aos herdeiros, que atribui a algum (o
enfiteuta), mediante o pagamento de um canon anual, faculdades sobre o imvel de outrem, (o concedente)
anlogas s de verdadeiro proprietrio. S na Idade Mdia que, em virtude das amplas faculdades do
enfiteuta sobre o imvel, surgiu a idia de que a enfiteuse era modalidade de propriedade, inferior, porm
do proprietrio.
29
LOUREIRO, Francisco Eduardo. A propriedade como relao jurdica complexa. Rio de Janeiro:
Renovar, 2003, p.27.
30
LEVY, Jean Philippe. Histria da propriedade. Lisboa: Stampa, 1973, p.28 e ss, expe o processo
evolutivo de consolidao da nova ordem imposta pela burguesia, expondo o carter ideolgico da
interpretao do direito romano pelos juristas oitocentistas. No mesmo sentido, no apenas apontando a
interpretao impregnada de ideologia dos textos romanos pelos juristas oitocentistas, mas o prprio
carter individualista do trabalho dos glossadores. GROSSI, Paolo. Propriet diritto intermdio. Verbete
em Enciclopdia del diritto, v. XXXVII, 1998. Em outra obra, no menos importante, o autor analisa a
evoluo da histria do direito de propriedade, destacando a contribuio da pandectstica para a sua
conformao na feio liberal. GROSSI, Paolo. Historia del derecho de propriedad. La irrupcin del
colectivismo em la conciencia europea. Barcelona: Ariel, 1986.

56

As previses constantes da Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado, de


1789, eram fiel expresso dos novos valores, especificamente os artigos 2 e 17 que,
respectivamente, dispunham:
(i)Le but de toute association politique est la conservation des droits naturels et
imprescriptibiles de lhomme. Ces droit sont la libert, la propriet, la sret et
la rsistance loppression e (ii) la proprit tant un droit inviolable et sacr,
nul ne peut en tre priv, si ce nest lorsque la necessit publique, legalement
constate, lexige videmment, et sous la condition dune juste et pralable
indemnit.31

A propriedade concebida como direito de uso, gozo e disponibilidade de bens, de


forma absoluta, centro do iderio liberal, concepo que expressa no Code Civil e dele se
irradia para as modernas codificaes, tendo inclusive influenciado fortemente o Cdigo
Civil Brasileiro de 1916.32
No Code Civil era estatudo que La propriet est le droit de jouir et de disposer des
choses de la manire la plus absolute, pourvu quon nen fasse pas un usage prohib par
ls lois et ls rglements.33 34
Godoy, no mesmo sentido, expressa com clareza a modificao operada pela
revoluo da burguesia:
Com a Revoluo Francesa, eliminou-se essa superposio dominial que havia no
feudalismo, unificando-se o conceito de propriedade. Em patamar de igualdade
com a liberdade e igualdade, a propriedade privada passou a ser considerada como
pilar estrutural dessa sociedade. Na tentativa de igualar os homens, cada um passou
a valer menos pelos ttulos de nobreza e mais por seu patrimnio - era a ascenso
da burguesia como classe social.35

o mesmo raciocnio exposto por Stefano Rodot, para quem o conceito expresso no
Code Civil decorrncia da concretizao do projeto ideolgico da burguesia e, tambm,
__________________
31

Traduo livre: artigo 2 - O objetivo de qualquer associao poltica a conservao dos direitos naturais
e imprescritveis do homem. Estes direitos so a liberdade, a propriedade, a segurana, e a resistncia
opresso. Artigo 17 - Sendo a propriedade um direito inviolvel e sagrado, ningum pode ser dela
privado, a no ser quando a necessidade pblica, legalmente reconhecida, o exige, sob a condio de uma
justa e prvia indenizao.
32
RO, Vicente. O direito e a vida dos direitos. 5. ed. anotada e atualizada por Ovdio Rocha Barros
Sandoval. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1999.
33
Traduo livre: artigo 544 - A propriedade o direito de gozar e dispor das coisas do modo mais absoluto,
desde que no se faa uso proibido pelas leis e pelos regulamentos.
34
DE PAGE, Henri. Trait elementaire de droit civil. Paris: [s.n.], 1963. v.V e RIPERT, Georges. Le
regime dmocratique et le droit civil moderne. 2. ed. Paris: Librairie Gnerale de Droit et Jurisprudence,
1948.
35
SOUZA, Luciano de Godoy. Direito agrrio constitucional origem da propriedade. So Paulo: Atlas,
1999, p.25.

57

do amadurecimento da compreenso individualista da identificao e disciplina dos


direitos subjetivos em geral.36 37
Bercovici tambm afirma o papel ideolgico do direito de propriedade burgus,
destacando que a anlise da propriedade no dispensa abordagem que considere a sua
caracterizao como instituto concreto, ou seja, inserido na dinmica histrico-social.38
Esta perspectiva no pode deixar de ser considerada em qualquer abordagem crtica
sobre a matria. A condio absoluta da propriedade somente pode ser entendida como
forma de superao da realidade pr-revolucionria, portanto vinculada ao contexto de sua
poca, o que explica os seus excessos. A manuteno desta perspectiva parcial, entretanto,
somente pode ser justificada pelo aspecto ideolgico de que se revestiu a doutrina liberal.
Os seus excessos formataram as linhas bsicas de sua modificao.
No direito nacional, a Constituio de 1824 regulava o direito propriedade no
artigo 179, inciso XXII, dispondo:
garantido o direito de propriedade em toda a sua plenitude. Se o bem pblico
legalmente verificado exigir o uso e emprego da propriedade do cidado; ser ele
previamente indenizado no valor dela. A lei marcar os casos em que ter lugar
esta nica exceo, e dar as regras para determinar a indenizao.

Havia a incisiva proteo da propriedade, como conseqncia do contexto histrico


da poca. Consolidavam-se as idias liberais da revoluo burguesa, que repercutiram
inclusive no Brasil, pas estritamente agrrio. Corroborou, tambm, para a definio ampla
da propriedade, a ntida relao entre propriedade, principalmente a agrria, e poder, como
decorrncia da prpria forma de ocupao e repartio de terras no Brasil.39

__________________
36

RODOT, Stefano. Propriet (Diritto vigente). El terrible derecho. Estdio sobre la propriedad privada.
Traduo de Luiz Diez-picazo. Madrid: Civitas, 1986.
37
ASCENSO, Jos de Oliveira. A tipicidade dos direitos reais. 2. ed. Lisboa: Livraria Petroni, 1968. s
folhas 74 e seguintes destaca o carter ideolgico da ordem jurdica burguesa, cujo objetivo era consolidar
o novo regime. No mesmo sentido, PLANIOL, Marcel. Trait lmentaire de droit civil. 6. ed. Paris:
Librairie Gnrale de Droit & Jurisprudence, 1911. O autor constata a supervalorizao dos aspectos
individualistas no Code Civil a demonstrar o seu carter ideolgico.
38
BERCOVICI, Gilberto. Constituio econmica e desenvolvimento uma leitura a partir da constituio
de 1988. So Paulo: Malheiros, 2005.
39
FAORO, Raimundo. Os donos do poder formao do patronato poltico brasileiro. 3. ed. So Paulo:
Globo, 2001.

58

Tambm na primeira das Constituies da Repblica do Brasil, a Constituio de


1891, a propriedade era expresso do iderio liberal, indicada como garantia, conforme
estabelecia o artigo 72, pargrafo 17.40
Durante a vigncia desta Lei Maior, foi editado o Cdigo Civil de 1916, codificao
baseada, tardiamente, nas idias e valores emanados do Code Civil, em que a propriedade
era prevista em perfil absoluto.
Interessante destacar que no Brasil no foi vivenciada a estrutura econmica feudal.
Foi aplicado o modelo napolenico-pandectista sem o antecedente do formato de
propriedade tpico do sistema feudal, j que no Brasil prevalecia o sistema de sesmarias,
em que as terras pertenciam ao patrimnio da Coroa Portuguesa, estando os particulares
vinculados a relao jurdico-administrativa.41
A este tempo, Clvis Bevilqua definia a propriedade como o poder assegurado pelo
grupo social utilizao dos bens da vida psquica e moral.42 Lafayette Rodrigues Pereira a
conceituava como o direito que tem uma pessoa de tirar diretamente de uma coisa toda a
sua utilidade jurdica.43 Lacerda de Almeida a conceituava como o direito real que vincula
nossa personalidade uma coisa corprea sob todas as suas relaes.44
Nas definies clssicas percebe-se a ntida influncia da concepo liberal de
propriedade, tida como direito subjetivo, esttico, uno, forma de realizao da vontade do
indivduo.
Entretanto, novas idias estavam por emanar das Constituies mexicana e alem
(Constituio de Weimar), transformando o perfil do direito de propriedade, como ser
visto.
__________________
40

Artigo 72 [...] 17 O direito de propriedade mantm-se em toda a sua plenitude, salvo a


desapropriao por necessidade ou utilidade pblica, mediante prvia indenizao.
41
Sobre a forma peculiar de propriedade que prevalecia no Brasil, ver os esclarecimentos de VARELA,
Laura Beck. Das propriedades propriedade: construo de um direito. In: COSTA, Judith Martins (Org.).
A reconstruo do direito privado. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p.730-762, p.748: [...] essa
passagem que procuramos em breves linhas descrever da propriedade feudal propriedade privada
moderna, consagrao do modelo jurdico napolenico-pandectista, no tem paralelo na experincia
jurdica brasileira. Nesta, desconhecedora da estrutura econmica feudal, o ponto de partida no ser a
complexa hierarquia dominial do medievo, mas uma peculiar forma proprietria pertencente ao patrimnio
da Coroa Portuguesa, que mantinha os particulares em uma relao de concesso, de natureza jurdicoadministrativa.
42
BEVILQUA, Clvis, op. cit., 1977, p.34.
43
PEREIRA, Lafayette R. Direito das coisas. Rio de Janeiro: Typografia Baptista de Souza, 1922, p.56.
44
ALMEIDA, Lacerda de. Direito das cousas. Rio de Janeiro: Ribeiro dos Santos, 1908, p.72.

59

3.1.4 Propriedade no paradigma do estado social


No final do sculo XIX e incio do sculo XX, a sociedade foi modificada por
profundas transformaes motivadas pelo incremento da produo e do consumo em
massa, caractersticas da sociedade industrial. Uma das conseqncias da supervalorizao
da produo foi a efetiva opresso do homem pelo homem, a liberdade formal foi usada
para oprimir os mais fracos, o que desencadeou a reao contra a supervalorizao do
indivduo.
O ambiente jurdico, especialmente a concepo de propriedade, no ficou imune
nova realidade, como descreve Nobre Jnior:
Desde princpios da centria passada, a noo de propriedade fora alvo de notvel
transformao. Da concepo sacr et inviolable, plasmada pelo artigo 17, da
Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado de 1789, legada pela Revoluo
Francesa, com os adornos inscritos no artigo 544, do posterior Code Civil de 1804,
capitulou ante a necessidade de ser harmonizada com os imperativos da sociedade. 45

Novo paradigma firmado para a compreenso dos direitos liberdade, igualdade e


propriedade. De um plano formal, evolui-se para a busca da liberdade e igualdade material,
o que se reflete na compreenso da propriedade. Gierke, de forma simplificada, destaca
que foi dada aos direitos subjetivos uma dimenso de socialidade, em relao ao direito de
propriedade, implicando tal dimenso na possibilidade de o titular do direito exercer as
suas prerrogativas desde que no ofenda o direito de outrem.46 Para Pietro Barcelona, a
nova realidade faz com que o proprietrio seja rbitro absoluto das escolhas referentes ao
uso do bem.47
Como conseqncia dos novos tempos, a Constituio mexicana, de forma pioneira,
em 5 de fevereiro de 1917, fixa novos parmetros para o exerccio do direito de
propriedade, estabelecendo, em seu artigo 27, a idia de que a nao ter o direito de impor
propriedade privada as limitaes exigidas pelo interesse pblico, assim como pode
regular, em benefcio de todos, o aproveitamento dos elementos naturais suscetveis de
apropriao, com a finalidade de realizar distribuio eqitativa da riqueza pblica, cuidar

__________________
45

NOBRE JNIOR, Edlson Pereira. A posse e a propriedade no novo Cdigo Civil. Revista de Direito
Privado, So Paulo, ano 15, p.17-37, 4 jul./set. 2003, p.20.
46
GIERKE, Otto Von. La funcin social del derecho privado. Madrid: Sociedade Espanhola, 1904.
47
BARCELONA, Pietro. Propriet (Tutela constituzionale). Digesto delle discipline privatistiche, sezione
civile. 14. ed. Turim: Utet, 1993. v XY, p.459.

60

de sua conservao, obter o desenvolvimento equilibrado do pas e melhorar as condies


de vida da populao urbana e rural.48 49
Posteriormente, em 1919, a Constituio alem de Weimar dispe, em seu artigo
153, que garantida a propriedade, estabelecendo que o seu contedo e limites decorrem
da lei. A expropriao tem que ser determinada pelo bem comum, decorrendo de
disposies legais e mediante justa indenizao, a no ser nos casos declarados na Lei. Ao
fim do dispositivo, consta a declarao de que a propriedade obriga, devendo seu uso
representar um servio ao interesse social.50
Em ambas as Constituies, a propriedade no mais conceituada como direito
absoluto e irrestrito, posto que passa a ser condicionada ao direito dos demais indivduos,
de modo que tais idias so difundidas e se espalham pela legislao dos demais pases.
No Brasil, na Constituio de 1934, os novos valores despontavam, tendo sido
estabelecidas algumas restries ao exerccio abusivo do direito de propriedade, conforme
era disposto no artigo 113, pargrafo 17.51

__________________
48

No original, dispe o pargrafo terceiro do artigo 27, da Constituio mexicana de 1917, que [...] la
nacin tendr em todo tiempo el derecho de imponer a la propriedad privada las modalidades que dicte el
inters publico [...].
49
Sobre o impacto da previso na ordem jurdica mexicana: Tradicionalmente vino considerndose a la
propriedad como uno de los clssicos derechos del hombre; el derecho de propriedad como derecho
natural, anterior y superior al Estado; concomitante al hombre mismo; que en materia civil lleg a ser
considerado absoluto e inviolable para usar y disponer libremente de las cosas, dando origen a tanta
injusticia y desigualdad. En este artculo, nuestra Carta de 1917 rompi com toda esa caracterizacin del
derecho de propriedad, reconociendo a sta su verdadera naturaleza de funcin social, que tiene por
objeto hacer uma distribucin equitativa de la riqueza pblica y cuidar de su conservacin. La singular
concepcin que nuestra Constitucin h hecho del derecho de propriedad desemboca en una serie de
declaraciones que, derivadas de uma realidad muy nuestra y venida de muy atrs, trastocan por completo
la concepcin que sobre el derecho de propriedad haban tenido todas las legislaciones hasta 1917.
HEL, Jorge Sayeg. El constitucionalismo social mexicano - La integracin constitucional de Mxico
(1808-1988). Mxico: Fondo de Cultura Econmica, 1991, p.662-663.
50
No original: Das Eigentum wird von der Verfassung gewhrleistet. Sein Inhalt und seine Schrnken
ergeben sich aus den Gesetzen. Eine Enteignung kann nur zum Whole der Allgemeinheit und auf
gesetzlicher Grundlage vorgenommen werden. Sie erfolgt gegen angemessene Entschdigung soweit nicht
ein Reichsgesetz etwas anderes bestimmt. Wegen der Hhe der Entschdigung ist im streitfalle der
Rechtsweg bei den ordentlichen Gerichten often zu halten, soweit Reichsgesetze nichts anderes bestimmen.
Enteignung durch das Reich gegenber lndern, gemeinden und gemeinntzigen Verbnden kann nur
gegen Entschdigung erfolgen. Eigentum verpflichtet. Sein gebrauch soll zugleich dienst sein fr das
Gemeine beste.
51
Artigo 113 [...] Pargrafo 17 garantido o direito de propriedade, que no poder ser exercido contra o
interesse social ou coletivo, na forma que a lei determinar. A desapropriao por necessidade ou utilidade
pblica far-se- nos termos da lei, mediante previa e justa indenizao. Em caso de perigo iminente, como
guerra ou comoo intestina, podero as autoridades competentes usar da propriedade particular at onde o
bem pblico o exija, ressalvado o direito indenizao ulterior.

61

Com a Constituio de 1937, de certa forma, houve algum retrocesso no que se


refere vinculao do exerccio do direito de propriedade ao interesse social. remetida
lei a regulao dos limites do direito de propriedade.52
Na Constituio de 1946, a previso do direito de propriedade e dos limites que lhe
eram impostos constava dos artigos 141, pargrafo 16 e no artigo 147, este, referente
ordem econmica e social.53 No artigo 147 havia a disposio de que o uso da propriedade
era condicionado ao bem estar social. restabelecida restrio ao exerccio do direito de
propriedade, como previsto na Constituio de 1934, vinculando-o ao interesse social.
Na Constituio de 1967, a previso do direito de propriedade era estabelecida no
artigo 150, pargrafo 22.54 Seguindo a diviso estabelecida na Constituio anterior, na
regulao da ordem econmica, no artigo 157, era disposto que a ordem econmica tinha
por fim realizar a justia social, com base em alguns princpios, entre os quais, a funo
social da propriedade.
Foi nesta Constituio a primeira previso do princpio da funo social da
propriedade, entretanto, a repercusso prtica da previso foi muito reduzida, no
chegando a influenciar a concepo de propriedade ento prevalente, constante do Cdigo
Civil de 1916.
Com a Emenda 01, de 1969, a proteo do direito de propriedade passou a constar do
artigo 153, pargrafo 22, que estabelecia:
assegurado o direito de propriedade, salvo o caso de desapropriao por
necessidade ou utilidade pblica ou por interesse social, mediante prvia e justa
indenizao em dinheiro, ressalvado o disposto no artigo 161, facultando-se ao
expropriado aceitar o pagamento em ttulo da dvida pblica, com clusula de exata
correo monetria. Em caso de perigo pblico iminente, as autoridades

__________________
52

Artigo 122 A Constituio assegura aos brasileiros e estrangeiros residentes no pas o direito
liberdade, segurana e propriedade, nos termos seguintes: Pargrafo 14 - o direito de propriedade, salvo
a desapropriao por necessidade ou utilidade pblica, mediante indenizao prvia. O seu contedo e seus
limites sero os definidos nas leis que lhe regularem o exerccio.
53
Artigo 141 [...] Pargrafo 16 - garantido o direito propriedade, salvo o caso de desapropriao por
necessidade ou interesse social, mediante prvia e justa indenizao em dinheiro. Em caso de perigo
iminente, como guerra ou comoo intestina, as autoridades competentes podero usar da propriedade
particular, se assim o exigir o bem pblico, ficando, todavia, assegurado o direito indenizao ulterior.
54
Artigo 150 [...] Pargrafo 22 garantido o direito de propriedade, salvo o caso de desapropriao por
necessidade ou utilidade pblica ou por interesse social, mediante prvia e justa indenizao, em dinheiro,
ressalvado o disposto no artigo 157, VI, pargrafo 1. Em caso de perigo iminente, as autoridades
competentes podero usar da propriedade particular, assegurado ao proprietrio direito indenizao
ulterior.

62
competentes podero usar da propriedade particular, assegurada ao proprietrio
indenizao ulterior.

Na regulao da ordem econmica, no artigo 160, era previsto que a ordem


econmica e social tinha por fim realizar o desenvolvimento nacional e a justia social,
com base, entre outros princpios, na funo social da propriedade.
Com a evoluo da idia de propriedade, a sua delineao jurdica passa a compor
limites atuao dos particulares, limites impostos por lei, como algo externo ao direito de
propriedade, o que era evidenciado pela doutrina.
Pontes de Miranda defende que a propriedade engloba um feixe de poderes jurdicos
a partir do qual o proprietrio pode, a princpio, utilizar a coisa, ou destru-la, grav-la ou
praticar outros atos de disposio.55
Orlando Gomes, destacando que a propriedade pode ser conceituada em perspectivas
diferentes, mas complementares entre si, expe que, de forma sinttica, a propriedade seria
a submisso de uma coisa, em todas as suas relaes, a uma pessoa. No plano analtico,
seria o direito de usar, fruir e dispor de um bem, e de reav-lo de quem injustamente o
possua. Na perspectiva descritiva, seria o direito complexo, absoluto, perptuo e exclusivo,
atravs do qual uma coisa fica submetida vontade de uma pessoa, com as limitaes da
lei.56
Jos de Oliveira Ascenso a conceitua como o mais amplo direito sobre a coisa, no
sentido de que os demais direitos reais sobre coisa alheia dela decorrem, embora submetida
aos limites firmados na lei.57 58
Caio Mrio a define como um direito, que compreende o poder de agir diversamente
sobre a coisa, usando, gozando ou dispondo dela, podendo reivindic-la de quem
injustamente a detenha.59

__________________
55

PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcante. Tratado de direito privado. 4. ed. So Paulo: RT, 1977.
v. 10.
56
GOMES, Orlando. Direitos reais. 19. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004, p.109.
57
ASCENSO, Jos de Oliveira. Direito civil: reais. Coimbra: Coimbra editora, 1993, p.448.
58
No mesmo sentido, ver tambm GATTI, Edmundo. Teoria general de los derechos reales. 3. ed. Buenos
Aires: Abeledo-Perrot, [s.d.], p.138.
59
PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Instituies de direito civil. 13. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1998. v. IV, p.72.

63

A partir do Segundo ps-guerra, as transformaes do direito de propriedade se


acentuam, fazendo com que seja encarado de forma no absoluta, expandindo-se para
novas formas e sofrendo as restries da funo social.
A idia de solidariedade social, entendida, na lio de Eros Grau, como a energia
que vem da densidade populacional fraternizando e no afastando os homens uns dos
outros, repercute no mbito do direito, modificando a feio dos institutos jurdicos, a fim
de adapt-los nova realidade, o que ocorreu com a propriedade. 60
A propriedade transforma-se de feixe de poderes sobre a coisa em fonte de deveres, a
partir de sua funcionalidade, ou seja, posta a sua vinculao a objetivos pr-fixados,
impondo-se ao proprietrio o dever de concretiz-los.

3.1.5 Propriedade funcionalizada: paradigma do estado democrtico de direito


A definio do direito de propriedade como direito subjetivo, absoluto, baseado
apenas nos interesses do proprietrio no mais se justifica na ordem jurdica nacional, a
teor do previsto nos artigos 5, caput e incisos XXII e XXIII, e 170, incisos II e III, da
Constituio Federal, e do artigo 1228, pargrafo 1, do Cdigo Civil.61
A dupla previso do direito de propriedade na Constituio Federal atende a
objetivos diferentes, sendo protegida a propriedade como forma de realizao pessoal
(direito propriedade) e como instrumento para o exerccio da atividade econmica
(direito de propriedade).
Inicialmente, no caput do artigo 5, previsto o direito propriedade, como forma de
realizao pessoal do indivduo, em concepo tico-jurdica, cujo objetivo assegurar ao

__________________
60
61

GRAU, Eros. A ordem econmica na constituio. So Paulo: Malheiros, 2003, p.242.


Artigo 5 da Constituio Federal Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza,
garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade do direito vida,
liberdade, igualdade, segurana e propriedade, nos termos seguintes: [...] XXII garantido o direito
de propriedade; XXIII a propriedade atender a sua funo social. Artigo 170 A ordem econmica,
fundada na valorizao do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existncia
digna, conforme os ditames da justia social, observados os seguintes princpios: [...] II propriedade
privada; III funo social da propriedade. Artigo 1228 do Cdigo Civil [...] Pargrafo 1 - O direito de
propriedade deve ser exercido em consonncia com as suas finalidades econmicas e sociais e de modo
que sejam preservados, de conformidade com o estabelecido em lei especial, a flora, a fauna, as belezas
naturais, o equilbrio ecolgico e o patrimnio histrico e artstico, bem como evitada a poluio do ar e
das guas.

64

ser humano com os bens ou graas aos bens atribudos a ele enquanto pessoa tenha
oportunidade de criar, expandir e consolidar a prpria personalidade. 62
Nos demais dispositivos, o direito de propriedade assegurado como instrumento
para o exerccio da atividade econmica.
A previso especfica entre os princpios da ordem econmica impe ao Estado o
dever de respeitar a propriedade dos agentes privados, atribuindo-lhes o dever de fazer com
que os bens tenham uso adequado sua funo social. Com bem destaca Francisco
Eduardo Loureiro:
a funcionalizao dos institutos jurdicos de direito privado revela a ntima relao
existente entre a abordagem tcnico-jurdica, preocupada com o estudo da
estrutura, e a abordagem sociolgica, preocupada com o estudo da teoria funcional,
ambas relativas a um mesmo fenmeno. No basta ao jurista saber como o direito
feito, mas tambm para que serve, ou seja, sua causa final. Seria a funo, ento, o
papel que um princpio, norma ou instituto desempenha no interior de um sistema
ou estrutura. 63 64

Mas importa deixar claro que as abordagens estrutural e funcional no so


excludentes, so complementares, o que significa dizer, em relao propriedade, que a
sua funo passa a compor a sua estrutura, como elemento que a conforma e a vincula.
Essa foi a opo do legislador constituinte, ao conceber o direito propriedade privada
vinculado sua funo social.65
nesse sentido a manifestao de Fbio Konder Comparato e Calixto Salomo
Filho, que anotam que a atribuio de funo a institutos jurdicos implica na sua
vinculao realizao de fins que lhe so previamente determinados.66
Tambm no mesmo sentido a opinio de Crmen Lcia Antunes Rocha, em artigo
em que analisa a atribuio de funo propriedade:

__________________
62

TOMASETTI JNIOR Alcides. A propriedade privada entre o direito civil e a constituio. Revista de
Direito Mercantil, Industrial, Econmico e Financeiro RDM, So Paulo: Malheiros (Nova Srie), ano
XLI, n.126, p.123-128, abr./jun. 2002.
63
LOUREIRO, Francisco Eduardo. A propriedade como relao jurdica complexa. Rio de Janeiro:
Renovar, 2003, p.109.
64
Sobre a diferena de perspectiva entre as abordagens funcional e estrutural, a obra de BOBBIO, Norberto,
op. cit., 1977. H traduo para o vernculo da obra, denominada Da estrutura funo. Traduo de
Daniela Beccaccia Versiani. So Paulo: Manole, 2007.
65
MORAES, Jos Diniz. A funo social da propriedade e a Constituio Federal de 1988. So Paulo:
Malheiros, 1999.
66
COMPARATO, Fbio Konder; SALOMO FILHO, Calixto, op. cit., 2005.

65
Propriedade, conceito sempre aproximado, historicamente, dos bens da terra
(conquanto, cada vez mais na civilizao contempornea, se tenha a imaterialidade
do objeto da propriedade), tem natureza de funo []. O que parece certo que,
em princpio e por princpio, a propriedade presta-se a ser, em sua essncia, algo
dado a cumprir funo, da ser ela instrumentalmente voltada a um fim. A funo,
em qualquer caso, dar a utilidade que apresente resultado scio-poltico e
econmico nos termos juridicamente definidos como legtimos. Paralelamente, a
utilidade prpria da coisa (res) obtida pelo atendimento daquilo que posto como
sendo a sua funo. 67

Mas o que significa atribuir funo social propriedade? A resposta dada na lio
de Caio Mrio:
[...] certo que a propriedade cada vez mais perde o carter excessivamente
individualista que reinava absoluto. Cada vez mais se acentuar a sua funo
social, marcando a tendncia crescente de subordinar o seu uso a parmetros
condizentes com o respeito aos direitos alheios e s limitaes em benefcio da
coletividade. 68

particularmente importante, para a compreenso do tema, pelos novos parmetros


que permite fixar, o artigo 1228, do Cdigo Civil ptrio.

69

Flagrantes, no dispositivo, as

restries ao direito de propriedade, o uso dos bens condicionado s suas finalidades


econmicas e sociais, conforme o expresso texto legal, sendo defesos ao proprietrio atos
que no lhe tragam qualquer comodidade ou utilidade e/ou que objetivem prejudicar
terceiros.
No mesmo sentido, Leonardo Mattietto, com preciso singular, expe a renovao
que decorre dos novos tempos e foi assimilada pelo Cdigo Civil de 2002:
[...] o Cdigo Civil, ao dispor sobre o direito de propriedade, admite a noo de
propriedade-funo, ao reconhecer que o direito deve ser exercido de acordo com
suas finalidades econmicas, sociais e ecolgicas. Abre-se, destarte, a perspectiva

__________________
67

ROCHA, Crmen Lcia Antunes. O princpio constitucional da funo social da propriedade. Revista
Latino-Americana de Estudos Constitucionais, Belo Horizonte, n.2, jul./dez. 2003, p.543-594, p.547.
68
PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Direito civil alguns aspectos da sua evoluo. Rio de Janeiro: Forense,
2001, p.79.
69
Artigo 1228 O proprietrio tem a faculdade de usar, gozar e dispor da coisa, e o direito de reav-la do
poder de quem quer que injustamente a possua ou detenha. Pargrafo 1 - O direito de propriedade deve ser
exercido em consonncia com as suas finalidades econmicas e sociais e de modo que sejam preservados,
de conformidade com o estabelecido em lei especial, a flora, a fauna, as belezas naturais, o equilbrio
ecolgico e o patrimnio histrico e artstico, bem como evitada a poluio do ar e das guas. Pargrafo 2
- So defesos os atos que no trazem ao proprietrio qualquer comodidade, ou utilidade, e sejam animados
pela inteno de prejudicar outrem. Pargrafo 3 - O proprietrio pode ser privado da coisa, nos casos de
desapropriao, por necessidade ou utilidade pblica ou interesse social, bem como no de requisio, em
caso de perigo iminente. Pargrafo 4 - O proprietrio tambm pode ser privado da coisa se o imvel
reivindicado consistir em extensa rea, na posse ininterrupta e de boa f, por mais de cinco anos, de
considervel nmero de pessoas, e estas nele houverem realizado, em conjunto ou separadamente, obras e
servios considerados pelo juiz de interesse social e econmico relevante. Pargrafo 5- No caso do
pargrafo antecedente, o juiz fixar a justa indenizao devida ao proprietrio; pago o preo, valer a
sentena como ttulo para o registro do imvel em nome dos possuidores.

66
de renovao do prprio conceito de propriedade, tarefa que no fcil, diante de
um instituto que tem, por trs de si, sculos de histria.70

A idia de funo social, no direito brasileiro, expressa atravs de princpio


constitucional, conformadora do direito de propriedade, integrante de sua estrutura,
delineada como relao jurdica complexa, implicando deveres instrumentais que permitem
a realizao dos objetivos eleitos pelo constituinte, vinculando o legislador
infraconstitucional e o intrprete.
A funo social da propriedade, portanto, conforma o direito de propriedade,
estabelecendo padres para o seu exerccio, que deve ser concretizado tendo em vista os
interesses sociais. 71 Mas quais interesses sociais?
Tais interesses so os eleitos pelo legislador constituinte: a construo de uma
sociedade livre, justa e solidria, fundada na dignidade da pessoa humana e nos valores
sociais do trabalho e na livre iniciativa, a teor dos artigos 1 e 3, da Constituio Federal.
A propriedade funcionalizada meio para o alcance dos fins antes descritos.
Instrumentalmente, posta a funcionalidade da propriedade, competindo aos
operadores do direito a sua concretizao, cabendo ao Poder Judicirio coibir os excessos e
zelar pela efetivao dos valores constitucionalmente eleitos. A propriedade deixa de ser
direito individual e passa a ser moldada pelos princpios da ordem econmica, que tem por
escopo assegurar a todos existncia digna.
Historicamente, a ideia era vinculada obrigao de tornar a propriedade produtiva,
como forma de ampliao geral da riqueza e bem-estar, entretanto, sem a preocupao de
permitir a distribuio dos resultados da produo.
Mais recentemente, pela vinculao aos fins antes descritos, tem sido entendido que
a realizao da funo social da propriedade pressupe o estabelecimento de relaes
sociais mais justas.72 Na prtica, a aplicao do princpio nem sempre tranqila.

__________________
70

MATTIETTO, Leonardo. A renovao do direito de propriedade. Revista de informao Legislativa,


Braslia, ano 42, n.168, p.189-196, out./dez. 2005, p.189.
71
Perlingieri acentua o carter no apenas negativo da funo social da propriedade, mas de promoo dos
valores da ordem jurdica. PERLINGIERI, Pietro. Perfis do direito civil: introduo ao direito civil
constitucional. Rio de Janeiro: Renovar, 2002.
72
LOUREIRO, Francisco Eduardo. A propriedade como relao jurdica complexa. Rio de Janeiro:
Renovar, 2003, p.112.

67

Apesar das claras disposies constitucionais, muitos so os obstculos ao


reconhecimento efetivo da funo social da propriedade.

73 74

Muitos so os autores que

procuram limitar o alcance da funo social da propriedade e da empresa, com os mais


diferenciados argumentos. 75
Entre tais autores, pode-se citar Rachel Sztajn, que insinua que a insero da funo
social da propriedade na Constituio Federal de 1988 atenderia ao objetivo de
funcionalizar apenas a propriedade imobiliria:
[...] por conta de uma funo social da propriedade (basicamente da propriedade
fundiria) prevista na Constituio do Brasil de 1988 o Cdigo Civil de 2002
reproduz texto ideado na Itlia, poca do fascismo, e que visava a direcionar a
liberdade de contratar, uma das liberdades individuais, para que o Estado
interviesse nas relaes patrimoniais intersubjetivas de forma a estimular (ou
impor) a realizao de seus interesses. 76

inegvel que o princpio da funo social tem aplicao bastante ampla em relao
propriedade imobiliria rural, o que se deve, em grande parte, histrica perversa
distribuio de terra no Brasil, o que acarretou a mobilizao de setores polticos que
conseguiram o estabelecimento de parmetros legais para a averiguao do atendimento
funo social.

__________________
73

ROCHA, Crmen Lcia Antunes, op cit., 2003, p.575: No faltaram leis no Brasil, desde a terceira dcada
do sculo XX, a cuidar do atendimento do princpio constitucional da funo social da propriedade e a
determin-lo; mas faltou, permanentemente, vontade de se atender e cumprir a Constituio da Repblica e
os interesses do povo, especialmente aquela parcela mais necessitada, que, no tendo voz, em geral
tambm no tem vez. Ver, tambm, GIORA JNIOR, Romeu. Interveno do estado na propriedade.
Revista Tributria e de Finanas Pblicas, So Paulo, v. 69, p.83-96, jul./ago. 2006, p.84.
74
Com a finalidade de tornar explcita a opo do legislador, previsto no pargrafo nico do artigo 1035 do
Cdigo Civil que: Nenhuma conveno prevalecer se contrariar preceitos de ordem pblica, tais como os
estabelecidos por este Cdigo para assegurar a funo social da propriedade e dos contratos.
75
Na doutrina nacional, h divergncia sobre o alcance do princpio da funo social da propriedade, com
expressiva gama de autores defendendo que somente estariam submetidos funo social os bens de
produo, exatamente por consistirem forma de exerccio de poder econmico, a ele no estando
submetidos os bens de consumo. Para os fins especficos do presente trabalho, a polmica no interessa,
uma vez que a propriedade de parcelas do capital de sociedades empresrias , de forma inegvel,
propriedade que recai sobre bens de produo. Entre os autores que defendem a aplicao restrita do
princpio da funo social da empresa, destacam-se: GOMES, Orlando, op. cit., 1985, p.108; RODOT,
Stefano, op. cit., 1986, p.139; GODINHO, Andr Osrio. Funo social da propriedade. In: TEPEDINO,
Gustavo (Coord.). Problemas de direito civil constitucional. Rio de Janeiro: Renovar, 2002, p.?-?, p.427;
COMPARATO, Fbio Konder; SALOMO FILHO, Calixto, op. cit., 2005 e COMPARATO, Fbio
Konder. Funo social da propriedade dos bens de produo. Revista de Direito Mercantil, Industrial,
Econmico e Financeiro RDM, So Paulo: Malheiros, n.63, p.71-79, jul./set. 1986; GRAU, Eros, op.
cit., 1990; TOMASETTI JNIOR, Alcides, op. cit., 2002, p.126.
76
SZTAJN, Rachel, op. cit., 2005b, p.37.

68

O prprio artigo 186, da Constituio Federal, fixa as diretrizes do reconhecimento


da propriedade rural que atende funo social, o que especificado pelo Estatuto da
Terra e pela Lei 8.629/93. 77 78
Entretanto, a melhor regulao jurdica da funo social da propriedade imobiliria
rural no pode ensejar o argumento de que a funcionalidade da propriedade a ela se reduz.
demonstrao efetiva da maior amplitude da funo social da propriedade, por exemplo,
o Estatuto das Cidades, Lei 10.257, de 10 de julho de 2001, que oferta efetivos
instrumentos de adequao da propriedade imobiliria urbana ao interesse social, dando
cumprimento s disposies constitucionais sobre a matria.79
Em verdade, at mesmo quanto funo social da propriedade imobiliria rural h
resistncias efetivao. No mbito judicial, no so poucas as decises que, embora
reconhecendo a funo social da propriedade, deixam de efetiv-la sob o argumento de que
compete ao Poder Executivo a sua efetivao. 80

__________________
77

Artigo 186 da Constituio Federal A funo social cumprida quando a propriedade rural atende,
simultaneamente, segundo critrios e graus de exigncia estabelecidos em lei, aos seguintes requisitos: I aproveitamento racional e adequado; II utilizao adequada dos recursos naturais disponveis e
preservao do meio ambiente; III observncia das disposies que regulam as relaes de trabalho; e IV
explorao que favorea o bem-estar dos proprietrios e dos trabalhadores.
78
No artigo 9 da Lei 8.629/93, ocorre a especificao dos requisitos narrados na Constituio Federal (artigo
186) e no Estatuto da Terra (artigo 2, pargrafo 1), sendo descrito que o aproveitamento racional e
adequado da terra aferido pelo GUT grau de utilizao da terra, calculado pela relao percentual entre
a rea efetivamente utilizada e a rea aproveitvel total do imvel, sendo produtiva a propriedade que
alcanar ndice igual ou superior a 80% (oitenta por cento), e pelo GEE Grau de Eficincia na
Explorao da Terra, calculado levando-se em conta os critrios previstos no artigo 6, incisos I e II,
conforme a natureza vegetal ou animal da explorao.
79
Artigo 182 da Constituio Federal A poltica de desenvolvimento urbano, executada pelo Poder
Pblico municipal, conforme diretrizes gerais fixadas em lei, tem por objetivo ordenar o pleno
desenvolvimento das funes sociais da cidade e garantir o bem-estar de seus habitantes. [...] Pargrafo 2 A propriedade urbana cumpre sua funo social quando atende s exigncias fundamentais de ordenao
da cidade expressas no plano diretor. [...].
80
O argumento de que a funo social da propriedade no pode ser aferida pelo Poder Judicirio, em razo da
administrao ser responsvel pela efetivao das polticas pblicas, no procede, sobretudo quando
manifestado em situaes jurdicas que envolvem a utilizao da propriedade imobiliria, em que a lei
detalha a configurao da utilizao produtiva. O argumento, em verdade, reflexo de um perigoso
sentimento de no efetividade da funo social da propriedade, tendo sido expressamente acolhido no
Acrdo lavrado nos Embargos de Declarao na Interveno Federal 15/PR, apreciado pelo STJ, cujo
Relator foi o Ministro Adhemar Maciel, DJ de 09.05.94, p. 10787: [...] No resta dvida de que a
propriedade deve ter funo social, mas descabe ao Poder Judicirio embrenhar por tais searas. Solucionar
tais conflitos se acha unicamente nas mae dos executivos Federal e Estadual. [...]. No mesmo sentido:
AC 2005.38.00.35559-5/MG, relator Desembargador Federal Hilton Queiroz, quarta turma, TRF da 1.
Regio, DJ de 16.05.2006, p. 64 e Agravo 1.0024.06.088432-7/001. Relator Desembargador Ddimo
Inocncio de Paula. 14 Turma do TJMG. Publicado em 26.01.2007. Felizmente, as decises no indicam
tendncia uniforme da jurisprudncia. Em sentido contrrio, defendendo a importncia do papel do Poder
Judicirio na efetivao da funo social da propriedade: Agravo 598360402; 19 Cmara Cvel/TJRS.
Relator para o Acrdo Desembargador Guinther Spode. A doutrina tem louvado a nova postura do Poder

69

Contemporaneamente, h grande debate sobre a natureza jurdica da propriedade,


sendo certo que deixou de ser direito subjetivo, absoluto, estando sujeito a limites expostos
na lei e em razo da necessria funcionalidade que a cerca.
Trat-la como direito subjetivo, do que decorre feixe de poderes de usar, gozar,
dispor e reivindicar a coisa, vinculado funo social, parece ser inadequado em razo da
incompatibilidade dos termos, o que em verdade, pressuporia uma nova conceituao de
direito subjetivo. O novo contexto pressupe a definio de propriedade como relao
jurdica complexa, em que as limitaes ao exerccio do direito decorrem de sua prpria
estrutura, da qual advm deveres em relao a terceiros proprietrios ou no proprietrios.81
Trata-se de relao de carter patrimonial, porque dirigida a interesses econmicos;
absoluta, no sentido de que acarreta dever geral de absteno e, por fim, complexa, em
razo dos vrios vnculos que se entrelaam, criando pluralidade de direitos e obrigaes
entre as partes.82
Csar Fiza a define nesses padres, conceituando-a como relao jurdica dinmica
entre uma pessoa, o dono, e a coletividade, em virtude da qual so assegurados quele os
direitos exclusivos de usar, fruir, dispor e reivindicar um bem, respeitados os direitos da
coletividade.83 84 Aps destacar o carter dinmico da idia de propriedade, consistente em

Judicirio, como se percebe pelo comentrio ao aludido Acrdo, de autoria de TEPEDINO, Gustavo;
SCHREIBER, Anderson. In: STROZAKE, Juvelino Jos (Org.). Papel do poder judicirio na efetivao
da funo social da propriedade. Questes agrrias: julgados comentados e pareceres. So Paulo:
Mtodo, 2002, 91-131, p.13O: Nem se objete, com voz corrente, que, em matria de reforma agrria, o
Poder Judicirio estaria de mos atadas. Evidentemente, aos juzes no dado decretar a desapropriao
deste ou daquele imvel para fins de reforma agrria, cabe-lhes, contudo, na resoluo dos conflitos que
apreciam, deixar de atribuir tutela jurisdicional propriedade que no atenda aos valores sociais e
existenciais consagrados na Constituio. Delinea-se, na verdade, uma nova ordem pblica, em que a tutela
da propriedade privada no pode estar desvinculada da proteo de situaes jurdicas no patrimoniais,
com prioridade axiolgica na legalidade constitucional, de modo a servir, segundo a dico do Acrdo
comentado, de garantia de agasalho, casa e refgio do cidado.
81
LOUREIRO, Francisco Eduardo. A propriedade como relao jurdica complexa. Rio de Janeiro:
Renovar, 2003.
82
A doutrina tradicional defende a impossibilidade de existncia de relao jurdica complexa quando um
dos plos indeterminado, o que deve ser relativizado j que a determinao do sujeito importante para o
exerccio de relao jurdica subjetiva no como pressuposto de sua existncia.
83
FIZA, Csar. Direito civil. Belo Horizonte: Del Rey, 2003, p.630-631.
84
Vale o alerta de Tepedino que defende que a complexidade e adequao do direito de propriedade s
mudanas sociais dificultam a elaborao de um conceito geral e abstrato. TEPEDINO, Gustavo.
Contornos constitucionais da propriedade privada. In: _______. Temas de direito civil. Rio de Janeiro:
Renovar, 1999, p.267-286, p.279.

70

relaes que se transformam no tempo e no espao, expe o autor que a aludida definio
adequada aos ditames da modernidade e ao paradigma do Estado Democrtico de Direito.85
Nos contornos da noo de propriedade, destaca-se o poder jurdico concedido ao
proprietrio, oposto de forma ampla a toda a coletividade, exercido sobre a coisa, mas
ponderado pelos exatos limites firmados pelo ordenamento. Desta forma, pode-se
conceitu-la, em sintonia com seu carter histrico, como vnculo jurdico entre o
proprietrio e a coletividade em relao a um bem, com forma prpria de aquisio, modo
de uso, gozo e disposio, assim como deveres e limitaes, definidos pelo ordenamento
jurdico.
Atualmente, consenso que a apropriao de bens importante instrumento de
realizao pessoal, de concretizao de interesses individuais, mas sujeita
compatibilidade com os outros interesses protegidos pelo ordenamento. Leonardo
Mattietto, em auxlio idia, destaca que a propriedade contempornea no uma, no
sendo correto reduzir a sua dogmtica a um instituto monoltico, cabendo antes, perfilhar
um conjunto de situaes jurdicas complexas, compreensveis no apenas dos poderes,
mas tambm de deveres, que envolvem a titularidade dos bens. 86 87
Em suma, contemporaneamente, essa a feio que adota o direito de propriedade,
passa a caracterizar-se como espcie de poder-funo, uma vez que, desde o plano

__________________
85

FIZA, Csar, op. cit., 2003, p.631. Para uma demonstrao das transformaes da noo de propriedade,
ver GROSSI, Paolo. La propriedad y las propriedades. Un anlisis histrico. Traduo de Angel Lopez
y Lopez. Madrid: Cuadernos civitas, 1992.
86
MATTIETTO, Leonardo. A renovao do direito de propriedade. Revista de Informao Legislativa,
Braslia, ano 42, n.168, p.189- 196, out./dez. 2005, p.193.
87
Com todos os avanos percebidos na evoluo do direito de propriedade, muitos ainda so os
questionamentos acerca de sua real adequao realidade brasileira. Joaquim Falco combate o conceito
jurdico de propriedade, inclusive com a nova feio que lhe assegura o Cdigo Civil, que considera
incapaz de resolver os problemas de nossa realidade. Baseado na questo das favelas e loteamentos
irregulares, a moradia ilegal dos grandes centros urbanos, onde, em mais de dois milhes de domiclios, os
moradores no conseguem provar a condio de proprietrios, aponta que duas so as maneiras que temos
mal enfrentado o problema: Primeiro, por meio do conceito jurdico tradicional de direito de propriedade,
inclusive o do novo Cdigo Civil. Esta legislao no chega s favelas. dos ricos. Tem sido atenuada
com institutos jurdicos como a bem intencionada usucapio urbana, introduzida pela Constituio de
1988. Mas esta soluo, aprisionada por entraves burocrticos at agora intransponveis, tambm no se
revela soluo de massa altura da nossa urgncia social. A segunda a soluo da violncia, adotada por
alguns movimentos sociais, especialmente no campo, que nos afasta da democracia e do Estado de direito.
FALCO, Joaquim. Novo direito de propriedade. Conjuntura Econmica, Braslia, v.60, n.10, p.35, out.
1986.

71

constitucional, encontra-se diretamente vinculado exigncia de atendimento da sua


funo social. 88
A nova concepo de propriedade se irradia sobre o direito empresarial, no sendo
facultado ao proprietrio de empresas, scios ou acionistas exercerem abusivamente o
direito que lhes assegurado constitucionalmente. Os reflexos das novas idias no mbito
empresarial permitem configurar a noo de propriedade empresarial, assim como, enseja a
construo das noes de funo social da empresa e dos contratos, realidade percebida,
entre outros autores, por Calixto Salomo Filho:
No Brasil, a idia da funo social da empresa tambm deriva da previso
constitucional sobre a funo social da propriedade (artigo 170, III). Estendida
empresa, a idia de funo social da propriedade uma das noes de talvez mais
relevante influncia prtica na transformao do direito empresarial brasileiro. o
princpio norteador da regulao externa dos interesses envolvidos pela grande
empresa. Sua influncia pode ser sentida em campos to dspares como direito
antitruste, direito do consumidor e direito ambiental. 89

Desmistificar o direito de propriedade significa perceber a sua real dimenso e


historicidade, compreendendo-o como estrutura aberta, sensvel aos reclamos sociais por
novos formatos. 90

3.2 Funo social lato sensu: a propriedade empresria como espcie da


funo social
Das lies histricas se extrai a idia de que o direito de propriedade cambiante,
atende s condies sociais e polticas de cada poca, apresentando-se ora de forma restrita
e difusa, ora de forma absoluta e unitria, como fora visto. Tambm o seu mbito de
alcance sujeito a freqentes modificaes, assim como os objetos a serem tutelados e o
prestgio e o poder que dele decorre.91
Machado de Assis, em crnica na Gazeta de Notcias, em 11 de maio de 1888,
escrevendo sobre o ambiente social e jurdico que antecedia a libertao dos escravos, no
__________________
88

MIRAGEM, Bruno. O artigo 1228 do Cdigo Civil e os deveres do proprietrio em matria de preservao
do meio ambiente. Cadernos do Programa de Ps-graduao em Direito da UFRS, Porto Alegre, v.III,
n.VI, p.21-45, maio 2005.
89
SALOMO FILHO, Calixto. Funo social do contrato: primeiras anotaes. Revista de Direito
Mercantil, Industrial, Econmico e Financeiro - RDM, So Paulo: Malheiros (Nova Srie), v.132, p.724, out./dez. 2003.
90
PUGLIATTI, Salvatore. La propriet nel nuovo cdice civile. Milano: Giuffr, 1964. O autor expe a
nova realidade que envolve a compreenso do direito de propriedade na perspectiva do direito italiano.
91
A crescente valorizao da propriedade mobiliria desdenha da supervalorizao da propriedade de
imveis, historicamente fonte de poder econmico e poltico no Brasil.

72

papel de cnico narrador, relatava: L que eu gosto da liberdade, certo; mas o princpio
da propriedade no menos legtimo. Qual deles escolheria? [...] 92. No pde o narrador
fazer escolhas, porquanto o fluxo incontido do progresso afastou a escravido, acabando
com a incidncia mais desumana do direito de propriedade.
Interessa, agora, a noo de propriedade aplicada atividade empresarial, cuja feio
diferenciada da clssica, como leciona Comparato:
o elemento fundamental (para o exerccio da atividade empresarial) a
propriedade, da qual decorre naturalmente o direito apropriao global dos
lucros, todos como simples frutos civis. No era, porm, mister grande esforo de
anlise para perceber a diferena de natureza existente entre este tipo de
propriedade e o clssico jus utendi, fruendi et abutendi. No primeiro caso, os bens
sobre os quais incide o poder jurdico do empresrio no so objeto de simples
fruio, nem se adquirem para consumo privado, mas se utilizam como
instrumentos de uma explorao determinada. No so bens que se definam pela
sua pertinncia subjetiva a um titular, mas pela sua funo ou destino, supondo de
conseguinte no uma capacidade de fruio de seu proprietrio, mas uma atividade
organizada para a sua explorao. 93

Esta uma primeira concluso a que se chega ao analisar o direito de propriedade


incidente sobre empresas, a peculiar destinao de seus bens. Mas as diferenas com a
feio clssica do instituo no se restringem destinao dos bens.
Tendo por base a realidade acionria, novas perspectivas do direito de propriedade
tm sido vislumbradas. possvel a diviso da propriedade entre propriedade ativa,
propriedade de gesto ou produtiva, e passiva, concernente propriedade de parcela do
capital de empresas. Na lio dos clssicos autores americanos, a evoluo econmica e
social possibilitou sociedade annima,
elemento indutor da atividade econmica de grande porte, tornar-se proprietria
legal do capital que acumula, superando o investimento inicial, tendo poder
absoluto sobre ele, seguindo curso econmico prprio. O administrador
responsvel por espcie de truste que tem o privilgio da acumulao perptua,
sendo o acionista usufruturio passivo dos investimentos iniciais e acrscimos. 94 95

__________________
92

FRANCO, Gustavo H. B. A economia em Machado de Assis o olhar oblquo do acionista. Rio de


Janeiro: Jorge Zahar, 2007, p.72.
93
COMPARATO, Fbio Konder. Aspectos jurdicos da macroempresa. So Paulo: Revista dos Tribunais,
1970.
94
BERLE, Adolf; MEANS, Gardiner. A moderna sociedade annima e a propriedade privada. Traduo
de Dinah de Abreu Azeredo. So Paulo: Abril, 1984.
95
A anlise de Fbio Konder Comparato, destacando que o regime capitalista permite que os proprietrios
abdiquem da posse de seus bens, tornando-se credores dos resultados da explorao, explicita a nova
realidade: Foi esse o mecanismo, por excelncia, de criao das sociedades por aes, em que os
investidores, perdendo em benefcio da pessoa jurdica a propriedade dos bens investidos na empresa,
tornam-se titulares de direitos pessoais perante a sociedade, e recebem em troca a propriedade das aes

73

Como decorrncia do reconhecimento da separao entre propriedade ativa e passiva,


ao controlador impe-se, tambm, a atuao vinculada aos fins da organizao constituda,
o que configura flagrante restrio ao direito de propriedade na sua feio ativa.
Comparato explica, com maestria, a diferena entre a feio clssica da propriedade e a
aqui delineada:
[...] esse poder de controle empresarial no se confunde com o domnio, nem deve
fundar-se no domnio, como regra geral do sistema. A propriedade uma relao
excludente da colaborao de outrem, para a fruio ou disposio de coisas, sem
objetivos prefixados. O controle, o poder de comando de uma organizao de
pessoas e bens para fins determinados; um poder-funo, portanto. As pessoas
submetidas ao poder diretivo do controlador colaboram na realizao desses fins da
empresa. Os bens empresariais no podem servir satisfao dos interesses
particulares do controlador, em detrimento da empresa, sob pena de desvio de
poder, cujos contornos configuram, no limite, um ilcito criminal (CP, artigo 177,
pargrafo 1, III). 96 97

Os fins que ensejaram a criao da empresa se sobrepem aos interesses individuais


dos participantes da organizao ou de seus controladores que, embora proprietrios, no
podem fazer com ela o que quiserem, devendo preservar outros interesses, inclusive os da
prpria empresa.98 99
A conseqncia da separao entre propriedade e controle produz situao em que os
interesses dos proprietrios e dos administradores podem ser diferenciados, sendo
importante que a ordem jurdica fixe critrios de resoluo dos conflitos que da
resultam.100
Esta constante transformao, que alcana a sua natureza, conformao e objeto de
incidncia, caracteriza o direito de propriedade. Embora tais recentes transformaes
cuja livre circulao lhes permite recuperar o valor do investimento, sem afetar o patrimnio social. Os
acionistas so, assim, excludos de jure da posse e disposio dos bens sociais, pelo diafragma acionrio,
que lhes d mera aparncia de propriedade, ou melhor, consagra uma propriedade esttica, de mera
fruio. COMPARATO, Fbio Konder; SALOMO FILHO, Calixto, op. cit., 2005, p.129.
96
COMPARATO, Fbio Konder. A reforma da empresa. Revista de Direito Mercantil, Industrial,
Econmico e Financeiro - RDM, So Paulo: Malheiros (Nova Srie), v.50, p.57-74, abr./jun.1983, p.69.
97
SILVA, Amrico Lus Martins da. A bipartio do domnio no direito societrio: propriedade direta e
propriedade indireta. Revista Forense, Estudos e comentrios, Rio de Janeiro: Forense, v. 334, p.454-462,
abr./jun.1996.
98
GIERKE, Otto von. Gessenschaftstheorie und die deutsche Rechtsprechung. Berlin: [s.n.], 1877.
99
RATHENAU, Walther. La realt della societ per azioni reflessioni suggerite dallesperienza degli affari.
Revista della Societ, Paris,1960, p.912-947. Importante anotar que o mesmo artigo foi traduzido para o
portugus por LAUTENSCHLEGER JR., Nilson. Do sistema acionrio uma anlise negocial. Revista
de Direito Mercantil, Industrial, Econmico e Financeiro RDM, So Paulo: Malheiros (Nova Srie),
v.128, p.199-224, out./dez. 2002.
100
COMPARATO, Fbio Konder. Funo social da propriedade dos bens de produo. Revista de Direito
Mercantil, Industrial, Econmico e Financeiro RDM, So Paulo: Malheiros (Nova Srie), v.62, p.7179, jul./set.1986.

74

decorram da dinmica da sociedade annima, abrem novos horizontes para a compreenso


de todo o direito societrio, inclusive da sociedade limitada, foco especfico do trabalho,
principalmente com a tipologia que para a mesma foi definida no Cdigo Civil de 2002.
Oportunamente, o direcionamento da anlise para a sociedade limitada ser realizado, mas
desde j deve ficar pontuado que a noo de controle pode ser aplicada mesma.101
Por ora, impe-se apontar o que se entende por propriedade empresria. Entende-se
por propriedade empresria o exerccio funcionalizado do direito de propriedade sobre
parcelas do capital de sociedades (quotas e/ou aes).102 Assim, configura-se como centro
de emanao de direitos e deveres, positivos e negativos, aos seus detentores.
Convm anotar que as quotas compem o patrimnio do scio, so dotadas de
contedo econmico e relevncia jurdica.103 So classificadas como bem incorpreo ou
imaterial,104 suscetveis de alienao. Delas emana direito que se desdobra em duas facetas,
uma de carter patrimonial e outra de carter pessoal, na clssica noo de Carvalho de
Mendona.105

__________________
101

Entenda-se que a aplicao da noo de controle sociedade limitada se faz em padres bastante
diferenciados do que ocorre na sociedade annima, considerando-se que no possvel naquela a
dissociao entre o investimento empregado (participao no capital) e efetivo poder de mando, realidade
possvel na sociedade annima.
102
importante destacar o significado exato da propriedade empresria em nosso texto, evitando confuses
decorrentes do uso diversificado do termo. J se entendeu na doutrina que a expresso propriedade
empresria pode significar a propriedade dos ativos da empresa, sentido inteiramente diverso do
empregado neste trabalho. CARVALHO, Gilberto de Abreu Sodr. A propriedade empresarial um
estudo transdisciplinar. Quartier Latin: So Paulo, 2008.
103
LEES, Luiz Gasto Paes de Barros. Sociedade por quotas. Revista de Direito Mercantil, Industrial,
Econmico e Financeiro RDM, So Paulo: Malheiros, v.5, 1972, p.121.
104
RIPERT, Georges; ROBLOT, Ren. Trait de droit commercial. 16. ed. Paris: LGDJ, 1996. t. I, p.569.
105
Expondo sua tese, o autor narra: O direito patrimonial o direito de crdito consistente: a) em perceber o
quinho de lucros durante a existncia social e b) e participar da partilha da massa resdua, depois de
liquidada a sociedade. Este direito de crdito , como se v, condicionado, podendo ser exercido somente
sobre os lucros lquidos, partilhveis conforme os termos do contrato social, e sobre o ativo lquido, a dizer
sobre o saldo verificado depois da liquidao. Os scios, sob qualquer pretexto, no concorrem com os
credores da sociedade; tm um direito de crdito subordinado inteiramente liquidao social, de modo
que este poder ser igual a zero ou ainda descer abaixo de zero, tornando-se quantidade negativa, passivo.
No caso de falncia da sociedade, este direito dos scios aparece somente quando, pagos os credores,
apurado o saldo. MENDONA, J. X. Carvalho de. Tratado de direito comercial. 4. ed. Rio de Janeiro:
Freitas Bastos, 1937, p.591. J os direitos pessoais so os decorrentes do status de scio, tais como os de
participar da administrao e de fiscaliz-la.

75

A qualidade de bem imaterial da quota social, que compe o patrimnio do scio,


no suscita mais dvidas na ordem jurdica nacional, como se pode perceber pelas decises
judiciais que aclamam a possibilidade de penhora de quotas.106
Com efeito, o Cdigo Civil, expressando o entendimento de que as quotas sociais so
bem de expresso econmica includo no patrimnio do scio, as sujeita penhora para o
cumprimento das obrigaes do scio devedor perante credor particular.107 Mais do que
sujeit-las penhora, o Cdigo Civil, no artigo 1026, estabelece a possibilidade do credor
particular do scio, comprovando que inexistem outros bens em seu patrimnio, requerer a
liquidao da quota diretamente sociedade.108
No mbito da sociedade annima, as aes so alugadas, objetivando otimizar os
retornos do investidor proprietrio, em mais uma demonstrao do carter patrimonial de
que se revestem as parcelas do capital de uma sociedade.
Os quotistas de uma sociedade limitada detm a propriedade da sociedade,
organizao jurdica da empresa, como proprietrios das quotas que so, mas assumem o
compromisso de realizao da sua finalidade especfica. Este, assim, o ncleo central da
propriedade empresria: a restrio ao direito de usar, gozar e dispor das quotas, em razo
dos fins da organizao criada para a realizao da atividade econmica.
__________________
106

REsp 172.612-SP. Rel. Ministro Barros Monteiro. DJ de 28.09.98; REsp 148.316-RS. Rel. Min. Csar
Asfor Rocha. DJ de 26.04.99; REsp 712.747/DF. Rel. Ministro Castro Filho. DJ de 10.04.2006; AgRg no
Ag 475.591/RS. Rel. Ministro Carlos Alberto Menezes Direito. DJ de 23.06.2003; AgRg no Ag.
347.829/SP. Rel. Ministro Ari Pargendler. DJ de 01.10.2001; AgRg no Ag 894161/SC. Rel. Ministro Jos
Delgado. DJ de 08.10.2007; REsp 317651/AM Rel. Ministro Jorge Scartezzini. DJ de 22.11.2004; REsp
315429/MG. Rel. Ministro Carlos Alberto Menezes Direito. DJ de 18.03.2002; REsp 39609/SP. Rel.
Ministro Slvio de Figueiredo Teixeira. DJ de 06.02.1995; REsp 221625/SP. Rel. Ministro Nancy
Andrighi. DJ de 07.05.2001; REsp 201181/SP. Rel. Ministro Fernando Gonalves. DJ de 02.05.2000.
107
LUCENA, Jos Waldecy. Das sociedades limitadas. Rio de Janeiro: Renovar, 2003, p.383. O mesmo
entendido consolidado nos Tribunais de Justia, como pode ser percebido nos Acrdos que se seguem:
TJRS - 3 Turma Recursal Cvel. Recurso Cvel 71001447481. DJ de 09.04.2008. Relatora
Desembargadora Maria Jos Schmitt Santanna; TJSP 15. Cmara de Direito Privado Agravo de
Instrumento 7240055800. DJ de 28.04.2008. Relator Desembargador Edgard Jorge Lauand; TJSC Cmara
Cvel Especial Apelao Cvel 45.656, julgado em 30.04.1997. Relator Desembargador Slon dEa
Neves; TJDF - 4 Turma Cvel Agravo de Instrumento 20060020107913 AGI DF. DJ de 11.01.2007,
pgina 66, relator Desembargador Cruz Macedo; TJMG 17 Cmara Cvel ACi 1.0701.06.1413764/001. DJ de 21.08.2007. Relator Desembargador Eduardo Marine da Cunha.
108
A vantagem da sistemtica do artigo 1026 manifesta. Faculta o Cdigo que o credor provoque a prpria
sociedade, com a finalidade de que seja liquidada a quota, dispensando a penhora e venda por via judicial.
A venda pblica de quotas oferece inmeros obstculos, como a estimativa do valor da quota (nem sempre
a avaliao adequada); o valor efetivo de venda (a sistemtica de venda judicial permite que os bens
sejam vendidos abaixo do valor de avaliao, em segunda praa) e o interesse na aquisio (nem sempre
bens mais complexos despertam o interesse dos compradores), que fazem com que o resultado final no
seja to positivo para os credores.

76

Por fins da sociedade, entenda-se a obteno de lucro (escopo fim) e a realizao do


objeto social (escopo meio). Ao exercer o seu direito de propriedade, vinculado a tais
finalidades, o scio deve pautar-se por condutas que promovam a conformao de uma
sociedade livre, justa e solidria, o que leva ao reconhecimento de interesses alheios aos
dos scios.
Perceba-se que no h confuso entre propriedade empresria e a funo social da
empresa. Cateb e Oliveira, ao analisarem a incidncia da funo social da propriedade
sobre a empresa, destacam que:
[...] quando se analisa a funo social da empresa, h de se delinear os conceitos
que envolvem o instituto, j que a funo social pode se dar em relao
propriedade exercida pelo empresrio no tocante aos bens que compem o
estabelecimento empresarial, ou, por outro lado, pode-se analisar a funo social da
empresa propriamente dita, enquanto atividade organizada exercida pelo
empresrio, que visa otimizar a produo para o mercado.109

Ao argumento dos autores, acresa-se uma terceira vertente da incidncia da funo


social da propriedade, pertinente s restries ao exerccio da propriedade sobre as parcelas
do capital social (aes ou quotas): a propriedade empresria.
Em verdade, compreende-se que a funo social da propriedade repercute sobre a
empresa no que se refere: (i) ao exerccio da atividade empresarial, inclusive sobre os bens
que compem o estabelecimento empresarial; e (ii) ao exerccio do direito de propriedade
sobre as parcelas que compem o capital social, ou seja, a propriedade de quotas e aes.
A primeira incidncia da funo social da empresa se d sobre o exerccio da
atividade empresarial, o que se define como funo social da empresa em sentido estrito, o
que no se confunde com a propriedade empresria. Assim, deve-se compreender que h
uma noo genrica de funo social da empresa, da qual decorrem as espcies
anteriormente identificadas.
A funo social da empresa em sentido estrito, como ser analisado em sub-captulo
prprio, como corolrio da funo social da propriedade, acarreta deveres e obrigaes no
exerccio da atividade empresarial, podendo ser conceituada como o conjunto de deveres

__________________
109

CATEB, Alexandre Bueno; OLIVEIRA, Fabrcio de Souza. Breves anotaes sobre a funo social da
empresa. Berkeley Program in Law and Economics Latin American and Caribbean Law and Economis
Association (ALACDE) Annual Papers. University of Califrnia, Berkeley, paper 0529071, 2007.

77

que decorrem do exerccio da empresa, seja qual for a conformao de empresa que se
admita.
O empresrio individual ou a sociedade empresria, como organizao jurdica da
empresa, sujeitos de direito e proprietrios do acervo de bens direcionados ao exerccio da
atividade empresarial, atravs de seus controladores (majoritrios) e/ou administradores,
tm o dever de concretizar a funo social da empresa, levando a que a atividade
econmica empresarial seja realizada em sintonia com os padres definidos pela ordem
jurdica do mercado.
Ao proprietrio de parcelas do capital social, bens que se diferenciam dos
direcionados atividade empresarial e que no compem o acervo da empresa, so
imputados deveres em razo da funo social que deve nortear o exerccio dos direitos de
propriedade sobre tais bens, exatamente o que se denomina de propriedade empresria.
a submisso funo social da empresa nesta vertente (propriedade empresria)
que possibilita bases tericas para, por exemplo, afastar a proposio de que possa o scio
da sociedade limitada exigir a livre alienao de quotas, sob o argumento de que a quota
compe o seu patrimnio pessoal e dela possa ele se desfazer a seu critrio, sendo
entendidas as restries legais ou contratuais firmadas como mero estabelecimento de
preferncia quanto ao cessionrio, com a finalidade de preservao da affectio societatis,
como defendido por Modesto Carvalhosa.110 Tambm so justificadas pelas limitaes ao
exerccio do direito de propriedade dos scios a impossibilidade de exerccio do direito de
recesso quando, embora presentes os seus pressupostos, causar dano sociedade ou a
vedao ao exerccio do direito de voto em prejuzo da sociedade por mero deleite do scio
minoritrio, como, por exemplo, na votao para transformao de sociedade annima em
sociedade limitada, quando no prevista a possibilidade, em tese, da aplicao do instituto
no estatuto social, o que demanda aprovao unnime.111
A propriedade empresria, repita-se, o exerccio dos direitos de propriedade sobre
parcelas do capital social, no pode ser exercido de forma absoluta, estando submetida ao
interesse de todos os scios, exposto na regra contratual que restringe a livre alienao das
__________________
110

CARVALHOSA, Modesto. Parte especial do direito de empresa. In: AZEVEDO, Antnio Junqueira
(Coord.). Comentrios ao Cdigo Civil. So Paulo: Saraiva, 2003. v.13, p.1056.
111
No ltimo exemplo, a unanimidade requerida por lei torna a sociedade refm da vontade dos scios,
mesmo quando demonstrada a vantagem econmica da transformao. Certamente, a inviabilizao da
transformao benfica sociedade, por mero capricho do scio, no deve prevalecer.

78

quotas, decorrente da deliberao majoritria. Trata-se da explicao mais coerente com a


ordem jurdica para justificar a impossibilidade de cesso, em desacordo com as restries
contratuais.
A funo social da empresa, tomada no sentido estrito, que impe deveres aos
controladores/administradores no exerccio da atividade empresarial, a rigor, no justifica a
limitao do direito de propriedade do scio.
No reconhecimento e proteo de direitos alheios ao dos scios, a propriedade
empresria e a funo social da empresa desempenham papis complementares, como
espcies da noo genrica de funo social da empresa, ensejando a que sejam, de forma
eficaz, reconhecidos e protegidos direitos alheios aos dos scios nas sociedades
empresariais, especialmente na sociedade limitada.
No captulo que se segue, passa-se ao estudo da funo social da empresa no sentido
estrito.

EXERCCIO FUNCIONALIZADO DA EMPRESA

A funo social da empresa corolrio da funo social da propriedade, imperativo


que decorre da ordem jurdica do mercado, moldada pelo princpio da solidariedade, o que
exclui o exerccio da atividade empresarial sem as ponderaes que dela decorrem.
A compreenso exata do princpio da funo social da empresa pressupe, antes, a
compreenso do fenmeno empresarial e a distino entre empresa e sociedade. A empresa
exercida atravs da sociedade, mas a ela no se restringe, nem com ela se confunde,
como anotam Cateb e Oliveira:
[...] o estudo da funo social da empresa depender do sentido em que o vocbulo
empresa empregado, j que reconhecidamente o termo admite mltiplos
significados, sejam jurdicos sejam econmicos. Portanto o objeto do estudo varia
segundo o contexto em que utilizado o termo empresa, mesmo porque a legislao
nacional, em seus vrios diplomas legais, carece de um dispositivo especfico que
trate da funo social da empresa e, por conseguinte, a do empresrio. 1

certo que o descompasso entre a empresa e sua forma jurdica um dos mais
graves problemas do direito societrio contemporneo.
Como j bem explorou a doutrina nacional, o Cdigo Civil no define empresa,
descreve o empresrio, na forma do artigo 966. A empresa atividade desenvolvida pelo
empresrio, conforme pode ser percebido pela referncia ao termo nos artigos 966,
pargrafo nico, 968, IV, 972, 974, 975 e 1142, todos do Cdigo Civil.2 3
__________________
1

CATEB, Alexandre Bueno; OLIVEIRA, Fabrcio de Souza, op. cit., 2007.


Artigo 966 - Considera-se empresrio quem exerce profissionalmente atividade econmica organizada
para a produo ou a circulao de bens ou de servios.
nico - No se considera empresrio quem exerce profisso intelectual, de natureza cientfica, literria ou
artstica, ainda com o concurso de auxiliares ou colaboradores, salvo se o exerccio da profisso constituir
elemento de empresa.
Artigo 968 - A inscrio do empresrio far-se- mediante requerimento que contenha: [...]. IV objeto e a
sede da empresa [...]. Artigo 972 - Podem exercer a atividade de empresrio os que tiverem em pleno gozo
da capacidade civil e no forem legalmente impedidos.
Artigo 974 - Poder o incapaz, por meio de representante ou devidamente assistido, continuar a empresa
antes exercida por ele enquanto capaz, por seus pais ou pelo autor da herana.
Artigo 975 - Se o representante ou assistente do incapaz for pessoa que, por disposio de lei, no puder
exercer atividade de empresrio, nomear, com a aprovao do juiz, um ou mais gerentes.
2

80

Modernamente, a empresa encontrou na sociedade a sua forma jurdica. A sociedade


o meio, a estrutura jurdica, mais freqente de realizao da atividade empresarial
(empresa), mormente as de mdio e grande porte.4 Tal relao acarreta grandes
descompassos, advindos da dinmica da evoluo e da transformao da empresa.
Munhoz, destacando que h desajuste entre a empresa (fenmeno social) e a
sociedade (forma jurdica), reconhece a necessidade do estudo das estruturas e dos
processos econmicos que a caracterizam, a partir das modernas teorias jurdicas e
econmicas da empresa.5
Hatchuel e Segrestin, no direito francs, tambm visualizam que a crise do direito
societrio a crise das relaes entre sociedade e empresa, chegando a questionar se a
sociedade se pe em conflito com a empresa.6
A melhor compreenso do problema da identificao e proteo de interesses alheios
aos dos scios na sociedade limitada pressupe a anlise das teorias contemporneas que
explicam a empresa, embora este no seja o tema do presente trabalho, sendo certo que a
definio de empresa, por si s, permitiria a elaborao de diversas teses.7

Artigo 1142 Considera-se estabelecimento todo complexo de bens organizado, para exerccio da empresa,
por empresrio, ou por sociedade empresria.
3
Sobre o perfil jurdico de empresa: ASQUINI, Alberto. Profili dellimpresa. Rivista del diritto
commerciale e del diritto generale delle obligazione, Milano, n.41, 1943. H verso do artigo em
portugus, traduzida por Fbio Comparato, constante da Revista de Direito Mercantil, Industrial,
Econmico e Financeiro RDM, So Paulo: Malheiros (Nova Srie), ano XXXV, v.104, out./dez. 1996.
4
Segundo o site do Departamento Nacional do Registro do Comrcio DNRC (www.dnrc.gov.br), at o ano
de 1999, mais de 50% (cinqenta por cento) das novas empresas constitudas no Brasil assumiam o formato
de empresa individual, especialmente empresas de pequena monta. A partir de 2000, a quantidade de novas
sociedades limitadas (231.654) superou a quantidade de empresas individuais (225.093), tendncia que se
manteve nos anos de 2001 (limitadas 245.398 e empresas individuais 241.487); 2002 (limitadas 227.519 e
empresas individuais 214.663); 2003 (limitadas 240.530 e empresas individuais 228.597); 2004 (limitadas
236.072 e empresas individuais 222.020); 2005 (limitadas 246.722 e empresas individuais 240.306), 2006
(limitadas 234.253 e empresas individuais 229.389); 2007 (limitadas 269.535 e empresas individuais
258.106) e 2008 (limitadas 265.965 e empresas individuais 237.481). Os dados referentes aos anos de 2006,
2007 e 2008 (disponveis apenas os dados referentes aos meses de janeiro a outubro) foram obtidos pelo
autor por meio de consulta ao DNRC, no estando ainda disponveis no site. Destaque-se, entretanto, que a
quantidade geral de empresas individuais existentes maior do que a quantidade geral de sociedades
limitadas.
5
MUNHOZ, Eduardo Secchi. Empresa contempornea e direito societrio poder de controle e grupos
societrios. So Paulo: Juarez de Oliveira, 2002, p.183.
6
HATCHUEL, Armand; SEGRESTIN, Blanche. La socit contre lentreprise? Vers une norme dentreprise
progrs collectif. Droit et socit, Paris, n.65, p.27- 40, 2007.
7
SZTAJN, Rachel. Teoria jurdica da empresa atividade empresria e mercados. So Paulo: Atlas, 2004.
p.205. Em sua oba a autora defende que no h conflito entre as concepes de empresa de Coase e Asquini:
[...] no h divergncia conceitual entre Coase e Asquini sobre ser a empresa a organizao de atividades
econmicas fundamental para entender a criao de empresas. O que os extrema que Coase concebe a
necessidade de organizar a empresas para garantir estabilidade e continuidade na produo, enquanto Asquini

81

Entre as teorias mais modernas, merece destaque a de Ronald Coase, pelo enfoque
inovador, defendendo que a empresa o meio de realizao de atividades econmicas que
busca maior eficincia na alocao de recursos, obtida atravs da conduo e direo do
entrepreneur, fugindo lgica do consenso tpica das relaes do mercado. No modelo de
Coase, a empresa configura-se como feixe de contratos e seria o meio preferido pelos
operadores econmicos quando os custos de realizao da atividade pelo sistema de
mercado fossem mais elevados.8
Com a sua teoria, o autor abre novas perspectivas para a anlise do fenmeno
empresarial, encarado como meio mais eficiente para a alocao de recursos. A figura do
entrepreneur, que conduz as atividades e orienta o desenvolvimento dos negcios,
aproxima-se bastante da noo jurdica de controlador, no ambiente corporativo.9 No
contexto da sociedade limitada, a noo se aproxima mais da noo de quotista majoritrio.
A crtica mais feroz viso coaseana de empresa a no definio precisa do
conceito de custos de transao e a supervalorizao da atuao do entrepreneur, aspectos
que foram base das reformulaes propostas pelas teorias do nexus of contracts e
connected contracts. Entretanto, deve ser reconhecido o valor da teoria, principalmente por
possibilitar novo olhar sobre o fenmeno empresarial, o que ensejou a evoluo que
culminou nas teorias mais recentes que possibilitam vislumbrar novos padres para a
compreenso do fenmeno empresarial e para o entendimento da sua funo social.
A teoria do nexus of contracts, elaborada por Jensen e Meckling,10 fundamentada na
critica de Alchian e Demsetz11 ao modelo proposto por Coase. Embora mantenha a
definio da empresa como feixe de contratos, afasta a importncia da conduo e direo
do empresrio, destacando que as relaes na empresa pressupem permanente negociao
entre as partes envolvidas.

parece menos preocupado em saber porque surgem e mais tentado por sua insero num quadro normativo
clssico.
8
COASE, Ronald. The firm, the market and the law. Chicago: The University of Chicago Press, 1994.
9
MUNIZ, Joaquim de Paiva. Poder de controle, conflito de interesses e proteo aos minoritrios e
stakeholders. Revista de Direito Bancrio e do Mercado de Capitais, So Paulo, ano 08, n. 28, p.70-94,
abr./jun. 2005.
10
JENSEN, Michael; MECKLING, William. Theory of the firm: managerial, behavior, agency costs and
ownership structure. Journal of Financial Economics, v.3, 1976. Tambm expressam idia similar de
empresa: HANSMANN, H. The ownership of enterprise. Cambridge: Harvard University, 2000 e
POSNER, Richard. Economic analysis of Law. New York: Aspen, 2003.
11
ALCHIAN, Armen; DEMSETZ, Harold. Producion, information costs and economic organization.
American Economic Review, New York, v. 66, 1972, p.77.

82

Como conseqncia, opera-se a relativizao do ente (pessoa jurdica) criada para o


exerccio da empresa, perdendo interesse a distino entre o que a compe ou no, sendo
tomada apenas como centro de referncia de diferenciados interesses, conciliados por via
contratual. A maior crtica que tem sido feita a esta teoria12 que h a desconsiderao da
estrutura jurdica atravs da qual a empresa organizada.
Fugindo crtica aplicada teoria do nexus of contracts, a teoria dos contratos
conexos (connected contracts) no abandona a concepo clssica de empresa, mas oferta
novas perspectivas na sua anlise, na medida em que tem por idia central a constatao de
que as estruturas de propriedade e controle de uma sociedade variam em conformidade
com as relaes que forem travadas com os diversos centros de interesse nela envolvidos.13
H conflitos, competio e cooperao nas relaes estabelecidas entre todos aqueles
que interagem com uma sociedade, adquirindo direitos e obrigaes. Deve ser ponderada a
participao efetiva de cada um dos que atuam na atividade empresarial. A atribuio dos
direitos de controle e propriedade na empresa decorre de fatores dinmicos e interativos,
que se modificam ao longo da vida da empresa, sendo objeto de mltiplos acordos e
negociaes.
Tanto na teoria do nexus of contracts como na teoria dos connected contracts, com
mais propriedade na teoria dos connected contracts, por no se afastar do aspecto orgnico
que decorre da empresa, a possibilidade de identificao e reconhecimento de interesses
alheios aos dos scios flagrante, o que justifica a compreenso da noo de empresa, para
os fins especficos do presente trabalho, sob a nova tica.14

__________________
12

MUNHOZ, Eduardo Secchi. Empresa contempornea e direito societrio poder de controle e grupos
societrios. So Paulo: Juarez de Oliveira, 2002.
13
GULATI, Mitu; KEIN, William; ZOLT, Eric. Connected contracts. University of California Law
Review, California, n.47, 2000.
14
Interessantes estudos tambm tm sido feitos no mbito dos autores que se dedicam anlise econmica
do direito, cuidando da propriedade de firmas. A abordagem terica parte da constatao de que no apenas a
estrutura externa das firmas importante, mas reconhece que as relaes internas definidas pela organizao
que decorre da repartio dos direitos de propriedade so fundamentais para o sucesso dos empreendimentos.
A quem compete a tomada de decises? Qual o destino dos resduos gerados? Pode a gesto ser realizada por
pessoas alheias ao quadro de scios? Qual o controle a ser exercido sobre a administrao para evitar
conflitos de agncias? Quais os demais interesses a serem preservados no ambiente da firma? Todas so
questes que devem ser ponderadas na anlise da propriedade da firma. Tais questionamentos tm
pertinncia com a sociedade limitada e esto diretamente vinculados ao reconhecimento e proteo de
interesses alheios aos dos scios, objeto do presente trabalho. V. ZYLBERSZTAJN, Dcio; SZTAJN,
Rachel. A economia e o direito de propriedade. Revista de Direito Mercantil, Industrial, Econmico e
Financeiro - RDM, So Paulo: Malheiros (Nova Srie), n.132, out./dez. 2002, p.7-24.

83

Tambm decorre das novas concepes de empresa, tomada como centro de relaes,
a possibilidade de atribuio de direitos e deveres, positivos e negativos, em decorrncia da
aplicao do artigo 421, do Cdigo Civil de 2002.15
Interessante inovao na anlise da empresa feita pela doutrina francesa. Em
perspectiva no apenas jurdica, Hatchuel e Segrestin, partindo da ruptura entre empresa e
sociedade e da crtica ao debate sobre governana corporativa, centrado apenas nas
relaes conflituosas entre acionistas, administradores e empregados, que despreza o
dilogo social e o funcionamento criativo da empresa, propem a elaborao de um
conceito de empresa que privilegie a sua finalidade de progresso coletivo.16
Trs elementos so centrais na doutrina: (i) o fluxo de atividades, que mobiliza e
regenera os potenciais individuais e coletivos; (ii) a gesto, que tem por finalidade ordenar
o fluxo de atividades e (iii) a capacidade de ao futura (criao de potencial), como
resultado da ordenao do fluxo de atividades. Denominando a nova feio de empresa de
EPC (entreprise progrs collectif), destacam que a sua regncia seguem dois princpios
basilares, quais sejam, o objetivo de criar e recriar potenciais individuais e coletivos e a
composio da empresa por todos que com ela contratarem, engajados no fluxo de
atividades .17
A doutrina, que se alia s concepes de empresa como centro de relaes, inova na
finalidade que a direciona, a capacidade de ao futura, o que permite a identificao e
reconhecimento de interesses alheios aos dos scios, inclusive os da prpria empresa.
Entretanto, por estar muito focada no fluxo de atividades, peca na ordenao dos conflitos
internos, oferecendo viso apenas parcial do fenmeno empresarial.
Desta forma, firma-se a idia de que a compreenso do fenmeno empresarial reflete,
de forma direta, na configurao da funo social da empresa, sendo importante ter em
mente que, qualquer que seja a visualizao do fenmeno da empresa, o seu exerccio deve
ser funcionalizado.

__________________
15

Artigo 421 - A liberdade de contratar ser exercida em razo dos limites da funo social do contrato.
HATCHUEL, Armand; SEGRESTIN, Blanche. La socit contre lentreprise? Vers une norme
dentreprise progrs collectif. Droit et socit, Paris, n.65, p.27-28, 2007.
17
Ibid., 2007, p.36-37.
16

84

A sociedade um dos formatos jurdicos da organizao empresarial, ao lado do


empresrio individual, sendo evidente que sua tipologia interfere no sistema de relaes
peculiar empresa.18
Todos os envolvidos no aludido sistema de relaes devem se pautar pela construo
de uma sociedade livre, justa e solidria. Pontue-se, entretanto, que preciso que o
ordenamento estabelea padres para a aplicao da funo social da empresa, sobretudo
pelo carter de lucratividade de que a mesma se reveste, o que ser analisado.

4.1 A funo social da empresa aplicada ao exerccio da atividade


empresarial
Como visto, o princpio da funo social da empresa tem origem constitucional,
decorrendo da funo social da propriedade, princpio basilar da ordem jurdica do
mercado. Entretanto, a funo social da empresa no foi prevista de forma expressa no
__________________
18

Contemporaneamente, como resultado da freqente inovao da atividade empresarial, a doutrina j


vislumbra a superao do sistema de sociedade isolada autnoma, admitindo a manifestao do fenmeno
empresarial atravs da mais de uma sociedade (empresa plurissocietria): A evoluo da realidade
econmica, porm, fez surgir outras formas de organizao da atividade empresarial, assumindo especial
relevo o fenmeno dos grupos e as mltiplas manifestaes do poder de controle, que se configura em
diferentes graus de concentrao e de estabilidade, sendo alocado aos diversos participantes da atividade
empresarial (scios, administradores, trabalhadores, credores, fornecedores e consumidores). As formas
atuais de organizao da atividade empresarial pem em xeque os pilares do modelo clssico de sociedade. A
personalidade jurdica se assenta na autonomia da sociedade, pressupondo a existncia de estruturas
organizacional e patrimonial prprias, voltadas consecuo de um interesse independente (o interesse
social). Com o fenmeno dos grupos e as mltiplas manifestaes do poder de controle, a regra vigente a da
confuso organizacional e patrimonial entre as diversas sociedades, cujos interesses aparecem subordinados
aos de uma sociedade controladora ou do grupo globalmente considerado. MUNHOZ, Eduardo Secchi.
Empresa contempornea e direito societrio - poder de controle e grupos de sociedades. So Paulo: Juarez
de Oliveira, 2002, p.03-04. Continua o autor na mesma obra: A elaborao do direito dos grupos,
fundamentada na disciplina do poder de controle, nico elemento unificador da empresa hodierna, impe-se
como tarefa inadivel a todos os que estudam o direito societrio, pois dela depende a recuperao de sua
efetividade. Assim, como o direito do comerciante foi substitudo pelo direito das sociedades comerciais,
poder chegar o dia em que este ser substitudo pelo direito dos grupos. Se esse dia ainda no chegou,
certo que j se faz passada a hora de uma disciplina adequada aos grupos, que possa atuar como sistema
complementar ao direito da sociedade isolada, ora vigente. (p. 330).
No mesmo sentido: ANTUNES, Jos Engrcia. Os grupos de sociedades estrutura e organizao jurdica
da empresa plurisocietria. Coimbra: Almedina, 1993; Os direitos de scios na sociedade me na formao e
direco dos grupos societrios. Porto: Universidade Catlica Portuguesa, 1994 e GALGANO, Francesco. La
globalizacin em el espejo del derecho. Traduo de Horacio Roitman y Mara de La Colina. Buenos Aires:
Rubinzal-Culzoni, 2005. O autor, s folhas 169, aponta: El grupo de sociedades es la forma jurdica propia
de la mediana o gran empresa de nuestro tiempo. Cuando la empresa alcanza dimensiones econmicas
consistentes y est provista de la organizacin compleja que caracteriza a esse nuevo modo de producir al
que se le da el nombre de tercerizacin de la industria, assum inevitablemente su configuracin bajo la
direccin unificada de uma sociedad directora o holding que opera por mdio de uma pluralidad de
sociedades. Cuanto mayor es la la dimensin y complejidad de la organizacin empresaria, ms extensos
son los mercados em los cuales la empresa acta y mayor el nmero de las sociedades que componen el
grupo.

85

Cdigo Civil, apesar da regulao da empresa em ttulo prprio.19 na legislao


infraconstitucional que h previso especfica do instituto.20
Na Lei 6.404/76, a referncia funo social da empresa marcante, embora nem
sempre de forma expressa, impondo o seu acatamento aos diferenciados centros de
exerccio do poder presentes na sociedade annima: o acionista controlador e os
administradores.
No artigo 116, imposto o dever ao acionista controlador de usar do poder com o
fim de fazer a companhia realizar o seu objeto e cumprir a sua funo social, tendo deveres
e responsabilidades para com os demais acionistas, para com os que nela trabalham e para
com a comunidade em que atua, inclusive para com os adquirentes de valores mobilirios
emitidos pela companhia, cujos direitos e interesses deve lealmente respeitar e atender.

21

Algumas hipteses especficas de desobedincia do dever geral imposto so indicadas


como modalidades de abuso do poder de controle, na forma prevista no artigo 117. 22

__________________
19

BULGARELLI, Waldrio. A teoria jurdica da empresa. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1985, p.284,
conceitua a funo social da empresa: Por funo social, deve-se entender, no estgio atual do nosso
desenvolvimento scio-econmico, o respeito aos direitos e interesses dos que se situam em torno da
empresa. Da a doutrina brasileira assinala essa funo relativamente aos trabalhadores, aos consumidores
e comunidade, o que parece evidente.
20
Com a Emenda Constitucional 19/1998, foi dada nova redao ao pargrafo primeiro, do artigo 173, sendo
disposto que A lei estabelecer o estatuto jurdico da empresa pblica, da sociedade de economia mista e
de suas subsidirias que explorem atividade econmica de produo ou comercializao de bens ou de
prestao de servios, dispondo sobre: I sua funo social e formas de fiscalizao pelo Estado e pela
sociedade; [...]..
21
Artigo 116 - Entende-se por acionista controlador a pessoa, natural ou jurdica, ou o grupo de pessoas,
vinculadas por acordo de voto, ou sob controle comum, que: a) titular de direitos de voto que lhe
assegurem, de modo permanente, a maioria dos votos nas deliberaes da assemblia geral e o poder de
eleger a maioria dos administradores da companhia; e b) usa efetivamente seu poder para dirigir as
atividades sociais e orientar o funcionamento os rgos da companhia. Pargrafo nico O acionista
controlador deve usar o poder com o fim de fazer a companhia realizar o seu objeto e cumprir sua funo
social, e tem deveres e responsabilidades para com os demais acionistas da empresa, os que nele trabalham
e para com a comunidade em que atua cujos direitos e interesses deve respeitar e atender.
22
Artigo 117 - O acionista controlador responde pelos danos causados por atos praticados com abuso de
poder. Par. 1 - So modalidades de exerccio abusivo de poder: a) orientar a companhia para fim estranho
ao objeto social ou lesivo ao interesse nacional, ou lev-la a favorecer outra sociedade, brasileira ou
estrangeira, em prejuzo da participao dos acionistas minoritrios nos lucros ou nos acervos da
companhia, ou da economia nacional; b) promover a liquidao de companhia prspera, ou a
transformao, incorporao, fuso ou ciso da companhia, com o fim de obter, para si ou para outrem,
vantagem indevida, em prejuzo dos demais acionistas, dos que trabalham na empresa ou dos investidores
em valores mobilirios da companhia; c) promover alterao estatutria, emisso de valores mobilirios ou
adoo de polticas ou decises que no tenham por fim o interesse da companhia e visem a causar
prejuzo a acionistas minoritrios, aos que trabalham na empresa, ou aos investidores em valores
mobilirios emitidos pela companhia; d) eleger administrador ou fiscal que sabe inapto, moral ou
tecnicamente; e) induzir ou tentar induzir, administrador ou fiscal a praticar ato ilegal, ou descumprindo
seus deveres definidos nesta lei e no estatuto, promover, contra o interesse da companhia, sua ratificao
pela assemblia geral; f) contratar com a companhia, diretamente ou atravs de outrem, ou de sociedade na

86

J no caput do artigo 154, imposto ao administrador o dever de exercer suas


atribuies para lograr os fins e interesses da companhia, satisfeitas as exigncias do bem
pblico e da funo social da empresa.23
De forma mais especfica, outros dispositivos do eficcia ao princpio da funo
social da propriedade, reconhecendo direitos de minoritrios, assegurando mais
transparncia aos negcios, etc.24
Impondo a legislao obrigaes apenas ao acionista controlador e aos
administradores, como centros de poder, a quem competem tornar concreta a funo social
da empresa, a que compromissos estariam vinculados os demais scios e com que
fundamento? Todos os acionistas esto vinculados, pelo menos no que se refere ao direito
de voto, ao interesse social, tomado na acepo de interesse dos scios enquanto scios, na
forma prevista no artigo 115 da Lei das Sociedades Annimas.25

qual tenha interesse, em condies de favorecimento ou no eqitativas; g) aprovar, ou fazer aprovar


contas irregulares de administradores, por favorecimento pessoal, ou deixar de apurar denncia que saiba
ou devesse saber procedente, ou que justifique fundada suspeita de irregularidade; h) subscrever aes,
para os fins do disposto no artigo 170, com a realizao de bens estranhos ao objeto social da companhia.
23
Artigo 154 - O administrador deve exercer as atribuies que a lei e o estatuto lhe conferem para lograr os
fins e no interesse da companhia, satisfeitas as exigncias do bem pblico e da funo social da empresa.
24
So exemplos da proteo especfica, entre outras hipteses: O tag along, ou direito de sada conjunta,
previsto no artigo 254-A A alienao, direta ou indireta, do controle de companhia aberta somente
poder ser contratada sob a condio, suspensiva ou resolutiva, de que o adquirente se obrigue a fazer
oferta pblica de aquisio das aes com direito a voto de propriedade dos demais acionistas da
companhia, de modo a lhes assegurar o preo mnimo igual a 80% (oitenta por cento) do valor pago por
ao com direito a voto integrante do bloco de controle; a tutela do acionista minoritrio no fechamento do
capital de sociedade annima aberta, prevista no pargrafo 4, do artigo 4: [...] Par. 4 - O registro de
companhia aberta para negociao de aes no mercado somente poder ser cancelado se a companhia
emissora de aes, o acionista controlador ou a sociedade que a controle, direta ou indiretamente, formular
oferta pblica para adquirir a totalidade das aes em circulao no mercado, por preo justo, ao menos
igual ao valor de avaliao da companhia, apurado com base nos critrios, adotados de forma isolada ou
combinada, de patrimnio lquido avaliado a preo de mercado, de fluxo de caixa descontado, de
comparao por mltiplos, de cotao das aes no mercado de valores mobilirios, ou com base em outro
critrio aceito pela Comisso de Valores Mobilirios, assegurada a reviso do valor da oferta, em
conformidade com o disposto no artigo 4-A e a participao dos minoritrios e preferencialistas na
composio do conselho de administrao, prevista no pargrafo 4. Do artigo 141: Artigo 141 [...].
Pargrafo 4 - Tero direito de eleger e destituir um membro e seu suplente do conselho de administrao,
em votao em separado na assemblia geral, excludo o acionista controlador, a maioria dos titulares,
respectivamente: I de aes de emisso de companhia aberta com direito a voto, que representem, pelo
menos, 15% (quinze por cento) do total das aes com direito a voto; e II de aes preferenciais sem
direito a voto ou com voto restrito de emisso de companhia aberta, que representem, no mnimo, 10%
(dez por cento) do capital social, que no houverem exercido o direito previsto no estatuto, em
conformidade com o artigo 18.
25
Artigo 115 - O acionista deve exercer o direito a voto no interesse da companhia; considerar-se- abusivo
o voto exercido com o fim de causar dano companhia ou a outros acionistas, ou de obter, para si ou para
outrem, vantagem a que no faz jus e de que resulte, ou possa resultar, prejuzo para a companhia ou para
outros acionistas.

87

Entretanto, a resposta indagao remete, mais uma vez, distino entre


propriedade empresria e funo social da empresa, tomada em sentido restrito. Compete
ao controlador e aos administradores fazerem com que a organizao empresarial atenda
funo social, sem embargo de que em razo da funcionalidade da propriedade de
participaes do capital social (propriedade empresria) todos os scios exeram seus
direitos de propriedade, tambm, em obedincia funo social. Reafirma-se que esta a
utilidade de identificar a noo de propriedade empresria e distingui-la da funo social
da empresa.
Deve ser destacado que a funo social da empresa no deve estar vinculada ao
tamanho da empresa ou ao formato societrio, visto que se faz presente em todas as
manifestaes jurdicas do fenmeno empresa.
No presente trabalho, a funo social ser apreciada como instrumento para a
composio dos diversos interesses que coexistem na empresa na perspectiva da estrutura
tipolgica da sociedade limitada. A inexistncia de previso especfica no Cdigo Civil
no acarreta a impossibilidade de sua aplicao, decorrente, como visto, da expressa
previso constitucional dos princpios da solidariedade e da funo social da propriedade.
Firmados tais postulados, pode-se entender a funo social da empresa como a
vinculao do exerccio da empresa concretizao de uma sociedade livre, justa e
solidria, do que decorre um complexo de deveres e obrigaes, positivas e negativas,
impostas aos controladores e administradores, perante os empregados, fornecedores,
consumidores, meio ambiente, Estado, e toda a comunidade que com ela interage.26
Tambm so emanaes da funo social da empresa o incentivo sua preservao e a
obrigao de proteo aos scios minoritrios.
Trata-se, assim, de princpio jurdico, que pode ter a sua efetividade exigida, no
mera proposio de cunho moral. O sentimento de que a sua eficcia vinculada vontade
dos componentes da empresa um entrave sua concretizao.

__________________
26

Neste sentido: AMARAL, Luiz Fernando de Camargo Prudente do. A funo social da empresa no
direito constitucional econmico brasileiro. So Paulo: Srs, 2008.

88

4.1.1 Funo social da empresa como princpio jurdico


A funo social da empresa se afirma como princpio jurdico, o que afasta a sua
compreenso como mera proposio tica. Na moderna teoria hermenutica, a importncia
dos princpios nuclear, vez que podem ser considerados os elementos centrais da ordem
jurdica.
Podem ter diferenciados significados, entretanto, para os fins do presente trabalho,
definem-se, na esteira de Carri,27 com duas perspectivas: em primeiro lugar, como pautas
de segundo grau, indicativas de como se deve entender e complementar as normas de
primeiro grau e, em segunda perspectiva, como propsitos, objetivos, policies, de uma
regra ou conjunto de regras do sistema.28 29
Nas mesmas perspectivas a viso de Eros Grau, que defende que o direito
alogrfico (porque o texto normativo no se completa no sentido nele expresso,

__________________
27

CARRI, Genaro. Princpios y positivismo jurdico. Argentina: Abeledo-Perrot, [s.d.].


A evoluo da noo de princpio atendeu a variadas interpretaes, conforme o perodo histrico e a
corrente doutrinria, entretanto, possvel estabelecer, na esteira do pensamento de Jos Ricardo Cunha,
trs momentos em torno da idia: 1) Na perspectiva do direito natural, onde os princpios so tomados
como axiomas jurdicos fundados numa idia de bem. Essa concepo foi duramente atingida pela
ascenso do positivismo, em especial com o advento do processo moderno de codificao e com a Escola
da Exegese; 2) na perspectiva do positivismo legalista, onde os princpios so tomados como fonte
meramente subsidiria, cumprindo funo apenas integradora ou programtica. Essa concepo vigorou na
maior parte dos sculos XIX e XX esvaziou a funo normativa dos princpios; e 3) na perspectiva dos
ps-positivismo, onde os princpios so tomados como fora normativa autnoma e preponderante,
cumprindo papel de alicerce do edifcio jurdico. Essa concepo tomou flego na segunda metade do
sculo XX e j se apresenta como o principal pensamento de sustentao da ordem jurdica e constitucional
do novo sculo. No ps-positivismo, busca-se a superao da clssica anttese Direito Natural/Direito
Positivo atravs da conjuno entre fora normativa e fora axiolgica, o que feito, exatamente, atravs
dos princpios. CUNHA, Jos Ricardo. Sistema aberto e princpios na ordem jurdica e na metdica
constitucional. In: _______. Os princpios da Constituio de 1988. 2. ed. Rio de Janeiro: Lmen Jris,
2006, p.21-42, p.36.
29
Na feio ps-positivista, podem os princpios ser delineados como: [...] norma jurdica que congrega
certos valores e que influencia de forma direta ou indireta na cognio das demais normas do sistema, o
que a torna diferente de forma expressiva dos outros regramentos jurdicos que compem o ordenamento.
Tal influncia se d no s pela compleio do princpio, mais abrangente e eivado de valorao que uma
norma isolada, como tambm pelo fato de o ato interpretativo no poder ser estanque, mas deve ser
elaborado em consonncia com o todo do sistema. Pode-se afirmar serem os princpios as pilastras sobre as
quais se escora o ordenamento jurdico, as verdades primeiras no linguajar geomtrico, servindo de
inspirao s leis, bem como de criao de normas por fora de um processo de decantao e generalizao
das leis, sendo, ainda, o mandamento nuclear de um sistema, implicando na irradiao sobre diferentes
normas, das quais compem o esprito e prestam-se como critrio para a perfeita compreenso destas,
posto que definem a lgica e a racionalidade do sistema normativo. Somente com a cognio dos
princpios se tem a compreenso do todo unitrio ao qual se atribui o nome de sistema jurdico positivo.
FURTADO, Emanuel. Princpios e hermenutica do direito constitucional. Nomos - Revista do Programa
de Ps-Graduao da Faculdade de Direito da UFC, Fortaleza, n.25, p.35-50, p.35-50, jan./jun. 2008, p.36.
28

89

pressupondo a atuao do intrprete) e que no se interpreta em tiras, da resultando a


importncia dos princpios, que asseguram a coerncia do sistema.30 31
Como princpio jurdico, decorrente dos princpios da solidariedade social e da
funo social da propriedade, a funcionalidade da empresa atende s finalidades de
interpretao e integrao do ordenamento, suprindo lacunas e oferecendo padres para
extrair o real significado das regras. Nesse sentido, o Enunciado 53, da I Jornada de Direito
Civil do Centro de Estudos Judicirios do Conselho da Justia Federal, que dispe: devese levar em considerao o princpio da funo social na interpretao das normas relativas
empresa, a despeito da falta de referncia expressa. 32
A sua concreo adaptada s singularidades da situao ftica, em juzo
interpretativo balizado pelos aspectos teleolgicos, o que tem levado os tribunais ptrios a
se utilizar do princpio da funo social da empresa para: (i) evitar depsito judicial de
valores da sociedade;

33

(ii) afastar a falncia como meio de cobrana;34 (iii) permitir que

__________________
30

GRAU, Eros. O direito posto e o direito pressuposto. 5. ed. So Paulo: Malheiros, 2003 e GRAU, Eros.
Ensaio sobre a interpretao/aplicao do direito. So Paulo: Malheiros, 2005.
31
Entenda-se que o objeto do presente trabalho no enseja o aprofundamento da teoria dos princpios, o que
por si s possibilitaria a elaborao no de uma, mas de diversas teses, entretanto, para um maior
aprofundamento sobre o tema, indica-se, entre outros: ALEXY, Robert. Teoria da argumentao
jurdica. A teoria do discurso racional como teoria da justificao jurdica. Traduo de Zilda Hutchinson
Schild Silva. So Paulo: Landy, 2001; ALEXY, Robert. Sistema jurdico, princpios jurdicos y razn
prctica. Doxa: Universidad de Alicante, n. 5, 1988; ALEXY, Robert. Teoria de los derechos
fundamentales. Madrid: Centro de Estdios Constitucionales, 1997; BARRROSO, Lus Roberto. A
segurana jurdica na era da velocidade e do pragmatismo. In: _______.Temas de direito constitucional.
Rio de Janeiro: Renovar, 2001; BARRROSO, Lus Roberto. Interpretao e aplicao da Constituio.
6. ed. So Paulo: Saraiva, 2004b; CRISAFULLI, Vezio. La constituizione e la sua disposizione di
principio. Milo: Giuffr, 1952; DWORKIN, Ronald. Uma questo de princpio. Traduo de Lus
Carlos Borges. 2. ed. So Paulo: Martins Fontes, 2001; DWORKIN, Ronald. Taking rights seriously.
Cambridge: Massachussets: Harvard University Press, 1978; GARCIA, Emerson. Conflito entre normas
constitucionais esboo de uma teoria geral. Rio de Janeiro: Lmen Jris, 2008; HESSE, Konrad. A
fora normativa da constituio. Traduo de Gilmar Ferreira Mendes. Porto Alegre: Srgio Antnio
Fabris editor, 1991; NEVES, Marcelo. A constitucionalizao simblica. So Paulo: Acadmica, 1994;
NEVES, Marcelo. A interpretao jurdica no Estado democrtico de direito. In: GRAU, Eros; GUERRA
FILHO, Willis (Org.). Direito constitucional estudos em homenagem a Paulo Bonavides. So Paulo:
Malheiros, 2001, p.356-376.
32
JORNADA DE DIREITO CIVIL DO CENTRO DE ESTUDOS JUDICIRIOS DO CONSELHO DA
JUSTIA FEDERAL, I. Disponvel em: < http://www.jf.jus.br> . Acesso em: 3 out. 2008.
33
RIO GRANDE DO SUL. Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul TJRS. Agravo 70011065398. 8
Cmara Cvel. Relator Desembargador Antnio Carlos Stangler Pereira. Dirio de Justia, 05 jul. 2005.
34
PERNAMBUCO. Tribunal de Justia de Pernambuco TJPE. Acrdo 85740-3. 6. Cmara Cvel. Relator
Desembargador Antnio Fernando de Arajo Martins. Dirio de Justia, 27 abr. 2007, p.106, constando
da ementa que: o instituto falimentar meio de extino da empresa, devendo esta s ser declarada como
tal caso comprovada a sua inviabilidade econmica, respeitando a sua funo social perante a sociedade;
RIO DE JANEIRO. Tribunal de Justia do Rio de Janeiro TJRJ. Apelao Cvel 2007.001.56740. 20
Cmara Cvel. Relatora Desembargadora Letcia Sardas. Dirio de Justia, 18 ago. 2007, constando da
ementa que: No pode o credor utilizar a falncia como meio de cobrana, sob pena do desvirtuamento do
processo falimentar, cabendo-lhe recorrer s vias executrias para obteno de seu crdito, tendo em vista

90

bem penhorado essencial sociedade seja substitudo por outro bem;35 (iv) garantir o pleno
exerccio da atividade empresarial; 36 (v) dar efetividade recuperao judicial da empresa;
37

(vi) transformar o pedido de dissoluo total da sociedade em dissoluo parcial;

38

(vii)

afastar a prevalncia de interesses pessoais dos acionistas e preservar o interesse social na


manuteno da empresa,39 para (viii) o reconhecimento de proteo ao trabalhador e para a

o princpio da preservao da empresa e da funo social desempenhada pela mesma; PARAN. Tribunal
de Justia do Paran TJPR. Acrdo 9012. 18 Cmara Cvel. Relatora Desembargadora Lidia Maejima.
Dirio de Justia, 16 maio 2008, constando da ementa que: Apelao Cvel. Pedido de Falncia.
Impossibilidade. Dvida de valor nfimo. Preponderncia do Princpio da Funo Social da empresa;
SANTA CATARINA. Tribunal de Justia de Santa Catarina TJSC. Apelao Cvel 2002.027738-5.
Relator Desembargador Jos Trindade dos Santos. Dirio de Justia, 28 maio 2004, p.127, constando da
ementa: Ainda que firmada a impontualidade de empresa comercial, apenas por tal razo no se pode
decretar a sua quebra, em ateno aos interesses sociais, que devem sempre sobrepairar sobre os
individuais. Nesse contexto, o que se mostra adequado averiguar se a empresa tem condies financeiras
e econmicas de se recuperar. Isso em ateno prpria funo social que a empresa cumpre, como clula
economicamente organizada onde tramitam inmeros interesses, entre os quais avultam, os empregos que
fornece ela no mercado de trabalho e os tributos para a manuteno do Estado. No h como, no estgio
atual do Direito, considerar-se o pedido de quebra de determinada empresa apenas sob as luzes dos
interesses imediatistas de um credor isolado. Tambm no mesmo sentido. RIO DE JANEIRO. Tribunal
de Justia do Rio de Janeiro TJRJ. Apelao Cvel 2007.001.56740. 20 Cmara Cvel. Relatora
Desembargadora Letcia Sardas. Dirio de Justia, 26 mar. 2008.
35
MINAS GERAIS. Tribunal de Justia de Minas Gerais TJMG. Agravo 1.0702.07.388122-0/001(1. 13
Cmara Cvel. Relatora Desembargadora Cludia Maia. Dirio de Justia, 11 out. 2007, constando da
ementa que: Sendo penhorado bem de relevante importncia ao desenvolvimento da atividade
empresarial, salutar a suspenso do procedimento executivo em cumprimento ao princpio da funo
social da empresa. Acresa-se que a deciso determina que o pedido de substituio de bem penhorado
seja feito no juzo originrio.
36
AMAP. Tribunal de Justia do Amap TJAP. Acrdo 11608. Cmara nica. Relator Desembargador
Dglas Evangelista. Dirio de Justia, 12 nov. 2007, p.17, constando da ementa que: A funo social da
empresa reside no pleno exerccio de sua atividade empresarial, ou seja, na organizao dos fatores de
produo (natureza, capital e trabalho). O princpio da preservao da empresa, em razo de sua funo
social, deve, sempre que possvel, ser observado, considerando ser ela fonte de riqueza econmica e renda,
contribuindo para o crescimento e desenvolvimento social do pas.
37
GOIIS. Tribunal de Justia de Goiis - TJGO. Apelao 99174-4/188. 2. Cmara Cvel. Relator
Desembargador Alan S. de Sena Conceio. Dirio de Justia, 23 jan. 2007, p.115. Na ementa disposto:
O escopo maior do instituto em estudo (Recuperao de Empresas) justamente o de atender ao
mandamento constitucional da funo social da empresa.
38
GOIIS. Tribunal de Justia de Goiis - TJGO. Apelao 25801-2/188. 1 Cmara Cvel. Relator
Desembargador Antnio Nery da Silva. Dirio de Justia, 04 set. 1991, p.86. Na ementa consta:
Pleiteada a dissoluo total por dois scios, sendo a sociedade composta por apenas trs, possvel o
deferimento da dissoluo parcial, em virtude da preservao do fundo de comrcio, em favor da funo
social da empresa e em respeito clusula contratual de indissolubilidade.
39
BRASIL. Superior Tribunal de Justia - STJ. Resp 247002. 3 Turma. Relatora Ministra Ftima Nancy
Andrighi. Dirio de Justia 25 mar. 2002, p.272. Eis a ementa na ntegra: COMERCIAL.
DISSOLUO DE SOCIEDADE ANNIMA DE CAPITAL FECHADO. Artigo 206, da Lei 6.404/76.
No distribuio de dividendos por razovel lapso de tempo. Sociedade constituda para desenvolvimento
de projetos florestais. Plantio de rvores de longo prazo de maturao. Empresa cuja atividade no produz
lucros a curto prazo. Inexistncia de impossibilidade jurdica. Necessidade, contudo, de exame do caso em
concreto. Insubsistncia do argumento de reduzida composio do quadro social, se ausente vnculo de
natureza pessoal e nem se tratar de grupo familiar. No h impossibilidade jurdica do pedido de dissoluo
parcial de sociedade annima de capital fechado, que pode ser analisado sob a tica do artigo 335, item 5,
do Cdigo Comercial, desde que diante de peculiaridades do caso concreto. A affectio societatis decorre do
sentimento de empreendimento comum que rene os scios em torno do objeto social, e no como
conseqncia lgica do restrito quadro social, caracterstica peculiar da maioria das sociedades annimas
de capital fechado. No plausvel a dissoluo parcial de sociedade annima de capital fechado sem antes

91

fixao do razovel valor do aluguel comercial na renovao do contrato de locao,40


entre outras hipteses.41
A aplicao do princpio extensa e diversificada, o que vem permitindo a
efetivao de novos valores nas relaes jurdicas societrias, tanto no plano interno como
no plano externo, atuando como verdadeiro sopro renovador nas relaes tecidas ao
longo do desenvolvimento da atividade empresarial.
Tambm importante a funo normogentica42 do princpio da funo social da
empresa, atravs da qual, como meio de expresso dos valores dominantes, influencia na
propagao dos mesmos, incentivando o seu acatamento em decises judiciais ou textos
legislativos.
A Lei 11.101/05, por exemplo, que regula os institutos da falncia e da recuperao
de empresas, expressa valores emanados do princpio da funo social da empresa,

aferir cada uma e todas as razes que militam em prol da preservao da empresa e da cessao de sua
funo social, tendo em vista que os interesses sociais ho que prevalecer sobre os de natureza pessoal de
alguns dos acionistas.
40
RENOVATRIA. SENTENA PARCIAL. PROCEDNCIA. RECURSO DE APELAO. FIXAO
DO NOVO VALOR DO ALUGUEL. CRITRIOS. FUNO SOCIAL DA EMPRESA. FUNO
SOCIAL DA PROPRIEDADE. 1. Esta Corte assentou o entendimento de que, na reviso de aluguel em
locao comercial, o mtodo que mais se aproxima de um resultado justo e que melhor expressa as reais
condies de mercado o da rentabilidade, pois mesmo sujeito aos efeitos ilusrios da especulao (AC
2857/2000, Des. Raul Celso Lins e Silva). Por sua vez, tal critrio constitui modalidade em que se delega
ao juiz a escolha quanto ao percentual aplicvel ao sob julgamento (AC 6865/2006, Des. Ricardo Couto).
2. O legislador, ao assegurar a renovao do contrato de locao no residencial, tomou em conta a funo
social da empresa, que garante a gerao de emprego, o recolhimento de tributos, e a prestao de bens e
servios populao, atendendo no s ao interesse privado do empreendedor, como ao interesse pblico
sempre presente, embora em grau variado, conforme as circunstncias de cada caso concreto. Trata-se,
ainda, de norma legal que leva em considerao a funo social da propriedade, pois na atividade
comercial, o local do estabelecimento est intrinsecamente relacionado prpria viabilidade do
empreendimento tanto mais em se tratando de ramo negocial que atende prpria populao local, no
chamado comrcio de bairro. [...]. RIO DE JANEIRO. Tribunal de Justia do Rio de Janeiro TJRJ.
Apelao Cvel 2007.001.24646. 1 Cmara Cvel. Desembargador Marcos Alcindo Torres. Julgado em 22
jul. 2008.
41
Braslia. Tribunal Regional Federal - TRF da 1 Regio MAS 1999.01.00.050915-3/MG. 6 Turma.
Relator Desembargador Federal Daniel Paes Ribeiro. Dirio de Justia, 2 jun. 2007, p.97. Consta da
ementa: [...] a ordem econmica deve observar princpios atinentes funo social da propriedade e
defesa do meio ambiente. A empresa, expresso da propriedade, da economia, est submetida ao
cumprimento das normas sociais, em especial as trabalhistas relacionadas segurana e sade do trabalho,
do contrrio, no estar cumprindo a sua funo social.
42
O termo usado por doutrinadores de escol, como CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito constitucional e
teoria da constituio. Coimbra: Almedina, 1999 e CANARIS, Claus-Wilhelm. Pensamento sistemtico
e conceito de sistema na cincia do direito. Lisboa: Calouste Gulbekian, 1989. Ver, tambm, BETTI,
Emilio. Interpretazione della legge e degli atti giuridici (teoria generale e dogmtica). Traduo de
Jos Luis de los Mozos. 2. ed. Madri: Editoriales de Derecho Reunidas, 1971.

92

tornando-se meio efetivo de sua consolidao e, mais do que isso, meio de sua
propagao.43
Tambm pode ser tido como reflexo da funo normogentica do princpio da funo
social da propriedade, o artigo 1030, do Cdigo Civil, que faculta a excluso judicial de
scios, inclusive do scio majoritrio, tendo por objetivo a preservao da empresa.44

4.1.2 Parmetros para a aplicao do princpio da funo social da empresa


Para a aplicao do princpio da funo social da empresa, inicialmente, importante
a sua compatibilizao com dois princpios que norteiam o exerccio da atividade
econmica empresarial, o princpio da livre iniciativa e o princpio da lucratividade.
Antes, que seja fixada a idia de que um importante balizamento para o exerccio da
atividade empresarial decorre da estrutura jurdica da sociedade, cuja organizao dispe
sobre os interesses a serem reconhecidos e protegidos.
O equilbrio entre os diversos interesses que coexistem na sociedade deve ser
almejado, servindo o princpio da funo social da empresa como forma de ponderao dos
diversos interesses em disputa.
Na busca do equilbrio entre os diversos interesses dispostos no exerccio da
atividade empresarial, ressai claro que a aplicao do princpio da funo social da
empresa pode ser feita com nfase no incentivo empresa ou no condicionamento de seu
exerccio, como ser analisado.

__________________
43

Salomo Filho aponta importante efeito sistmico da nova Lei Falimentar: [...] a clara opo
institucionalista pela preservao da empresa da nova Lei de Falncias exigir, por necessidade de
coerncia lgica, a extenso desse institucionalismo para a vida social. O que se quer dizer que no
possvel pensar em preservao da empresa apenas no perodo de crise da empresa, mas tambm durante a
sua vida. Assim sendo, a aplicao da nova Lei de Falncias de forma coerente com o princpio da
preservao da empresa pode ajudar a dar aplicao a princpios institucionalistas societrios como o do
artigo 116, da Lei 6404/76. SALOMO FILHO, Calixto. Recuperao de empresas e interesse social. In:
SOUZA JNIOR, Francisco Stiro de; PITOMBO, Antnio Srgio A. de Moraes (Org.). Lei de
Recuperao de Empresas - Comentrios lei de recuperao de empresas e falncia. So Paulo: Revista
dos Tribunais, 2006, p.41-52, p.52.
44
Artigo 1030 - Ressalvado o disposto no artigo 1004 e seu pargrafo nico, pode o scio ser excludo
judicialmente, mediante iniciativa da maioria dos demais scios, por falta grave no cumprimento de suas
obrigaes ou, ainda, por incapacidade superveniente.

93

4.1.2.1

A livre iniciativa e a funo social da empresa

Do princpio da livre iniciativa, previsto constitucionalmente, decorre a liberdade de


constituio e desenvolvimento de empresas, na forma prevista na ordem jurdica. 45
As concepes liberais de liberdade e de individualismo, inerentes revoluo
burguesa, implicaram no afastamento das restries ao comrcio e ao trabalho. elemento
fundamental do iderio liberal a livre iniciativa, dela decorrendo a liberdade econmica,
baseada na propriedade, a livre concorrncia e a liberdade de escolha de profisso e das
condies de trabalho. 46
O princpio da livre iniciativa tornou-se a base do sistema capitalista. Entretanto, a
sua importncia no deve ser superdimensionada, ensejando abusos. Desde a sua
formulao original, o princpio no foi moldado em termos absolutos, posto que o seu
exerccio vinculado s previses legais.
Inmeros sentidos podem ser visualizados na apreciao do princpio da livre
iniciativa, que pode ser entendida como (i) a liberdade de comrcio e indstria, ou seja, a
faculdade de exercer a atividade econmica no mbito privado, sem sujeio a restries
estatais, a no ser as previstas em lei ou (ii) a liberdade de concorrncia, entendida como a
faculdade de conquistar a clientela, com a correlata proibio de atuar em desprezo
concorrncia.
Em sentido restrito, na feio de liberdade de iniciativa econmica, cujo titular a
empresa, sentido que mais til em razo da dimenso e objetivo do presente trabalho, a
liberdade de iniciativa deve ser entendida como decorrncia da liberdade e definida como a
faculdade de criar e explorar a atividade econmica a ttulo privado, sem sujeies a
qualquer restrio estatal seno em face de lei. Sobre as restries legais, vlida a lio
de Eros Grau: [...] o regime de liberdade de iniciativa econmica aquele definido pela

__________________
45

Artigo 1 da CF: A Repblica Federativa do Brasil, formada pela unio indissolvel dos Estados e
Municpios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrtico de Direito e tem como fundamentos:
[...] IV os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa. Artigo 170 da CF: A ordem econmica,
fundada na valorizao do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existncia
digna, conforme os ditames da justia social, observados [...] Pargrafo nico assegurado a todos o
livre exerccio de qualquer atividade econmica, independentemente de autorizao de rgos pblicos,
salvo nos casos previstos em lei.
46
GALGANO, Francesco. Il diritto privato fra codice e constituzione. Bologna: Zanichelli, 1979.

94

ordem jurdica. Vale dizer: o direito de liberdade econmica s tem existncia no contexto
da ordem jurdica, tal como o definiu a ordem jurdica. 47
Neste mesmo sentido, mas em anlise mais ampla, a liberdade de livre iniciativa no
pode ser reduzida liberdade de empresa, abrangendo outras formas de iniciativa
econmica, como a iniciativa autogestionria ou cooperativa, estendendo-se ainda
iniciativa pblica.
Em palavras simples, a liberdade de iniciativa pode ser considerada a liberdade de
acesso e permanncia no mercado, cuja legitimao advm do exerccio no interesse da
justia social, denotando que a sua interpretao vinculada idia de solidariedade
social.48
Atravs deste princpio reconhecida aos particulares a liberdade de organizao
empresarial, sendo-lhes facultada a liberdade de escolhas dos fins a serem atingidos com a
atividade desenvolvida.
__________________
47
48

GRAU, Eros. A ordem econmica na constituio de 1988. 8. ed. So Paulo: Malheiros, 2003, p.225.
O Supremo Tribunal Federal tem procurado compatibilizar o princpio da livre iniciativa com os interesses
sociais, como pode ser verificado pelos seguintes Acrdos: Ao Direta de Inconstitucionalidade. Lei
8.039, de 30 de maio de 1990, que dispe sobre critrios de reajuste das mensalidades escolares e d outras
providncias. Em face da atual Constituio, para conciliar o fundamento da livre iniciativa e do
princpio da livre concorrncia com a defesa do consumidor e da reduo das desigualdades sociais, pode o
Estado, por via legislativa, regular a poltica de preos de bens e de servios, abusivo que o poder
econmico que visa ao aumento arbitrrio dos lucros. No , pois, inconstitucional a Lei 8.039, de 30 de
maio de 1990, pelo s fato de ela dispor sobre critrios de reajuste das mensalidades das escolas
particulares. [...]. DISTRITO FEDERAL. ADI-QO 319-4/DF (Questo de ordem na Ao Direta de
Inconstitucionalidade). Relator Ministro Moreira Alves. Ementrio 1701. Dirio de Justia, 30 abr.
19931. No mesmo sentido: Ao Direta de Inconstitucionalidade. Lei 7844/92, do Estado de So Paulo.
Meia entrada assegurada aos estudantes regularmente matriculados em estabelecimentos de ensino.
Ingresso em casa de diverso, esporte, cultura e lazer. Competncia concorrente entre a Unio, Estados
membros e o Distrito Federal para regular sobre direito econmico. Constitucionalidade. Livre iniciativa e
ordem econmica. Mercado. Interveno do Estado na economia. Artigos 1, 3, 170, 205, 2087, 215 e 217,
pargrafo terceiro, da Constituio Federal. 1. certo que a ordem econmica na Constituio de 1988
define opo por um sistema no qual joga um papel primordial a livre iniciativa. Essa circunstncia no
legitima, no entanto, a assertiva de que o Estado s intervir na economia em situaes excepcionais. 2.
Mais do simples instrumento de governo, a nossa Constituio enuncia diretrizes, programas e fins a serem
realizados pelo Estado e pela sociedade. Postula um plano de ao global normativo para o Estado e para a
sociedade, informado pelos preceitos veiculados pelos seus artigos 1, 3 e 170. 3. A livre iniciativa
expresso de liberdade titulada no apenas pela empresa, mas tambm pelo trabalho. Por isso, a
Constituio, ao contempl-la, cogita, tambm, da iniciativa do Estado, no a privilegia, portanto, como
bem pertinente apenas empresa. 4. Se de um lado a Constituio assegura a livre iniciativa, de outro
determina ao Estado a adoo de todas as providncias tendentes a garantir o efetivo exerccio do direito
educao, cultura e ao desporto [artigos 23, inciso V, 205, 208, 215 e 217, pargrafo 3, da Constituio].
Na composio entre esses princpios e regras h de ser preservado o interesse da coletividade, interesse
pblico primrio. 5. O direito ao acesso cultura, ao esporte e ao lazer, so meios de complementar a
formao dos estudantes. 6. Ao Direta de Inconstitucionalidade julgada improcedente. SO PAULO.
ADI 1950-SP. Relator Ministro Eros Grau. LEXSTF v.28, n. 331, 2006, p. 56-72. Dirio de Justia, 02
jun. 2006, p. 00004.

95

Observe-se que a livre iniciativa no configura bice aplicao do princpio da


funo social da empresa, considerando-se que o livre exerccio da atividade econmica
um valor social, que deve ser compatibilizado com a ordem jurdica, sem, entretanto,
subordinar inteiramente a gesto da empresa aos interesses extra-societrios.49

4.1.2.2

Princpio da lucratividade e funo social da empresa

O princpio da finalidade lucrativa da empresa fundamental para a compreenso do


ambiente de negcios. A deciso dos agentes econmicos de organizar instituio voltada
alocao de recursos, por meio de sistema de relaes, motivada pela probabilidade do
lucro, fator que tambm norteia as decises posteriores. O lucro, tambm, eficaz
instrumento de aferio dos resultados da atividade empresarial.50
Todavia, tanto no mbito das relaes internas como nas relaes com terceiros,
legtima a imposio de deveres e obrigaes s empresas, mesmo que, de forma direta
ou indireta, limitem o lucro.51
Mas, que seja posto de forma clara: no se defende que a empresa seja obrigada a
abandonar a busca dos lucros para concretizar condutas solidrias ou realizar polticas
pblicas, em substituio ao Estado. O que se pretende evitar a busca inconseqente dos
lucros, desvinculada de condutas compatveis com os valores eleitos pelo legislador
constituinte. Que venham os lucros, mas que sejam auferidos sem a desobedincia
__________________
49

Foi a concluso apresentada por SZTERLING, Fernando. A funo social da empresa no direito
societrio. Dissertao (Mestrado em Direito Comercial). So Paulo, Faculdade de Direito da USP, 2003.
50
Toma vulto como forma de aferir os resultados sociais da empresa a apresentao de balano social, que
pode ser definido como o documento pelo qual as empresas apresentam dados que permitem visualizar sua
atuao social, as suas relaes com os empregados, com a comunidade e com o meio ambiente. HUSNI,
Alexandre. Empresa socialmente responsvel uma abordagem jurdica e disciplinar. So Paulo:
Quartier Latin, 2007, p.198, o define como: [...] formulao tcnica que possibilita aferir o nvel de
envolvimento da empresa nas questes de natureza social e os reflexos financeiros deste
comprometimento, observando-se determinados condicionantes e critrios valorativos especficos e
aceitos. Embora no tenha carter cogente, geral, o balano social utilizado por muitas empresas como
forma de marketing institucional. Alguns diplomas normativos tm procurado incentivar a sua adoo,
como a Resoluo 005/98, do municpio de So Paulo, que cria o dia e o selo da empresa cidad s
empresas que apresentarem qualidade em seu balano social ou o Decreto Legislativo 118/99, de
Uberlndia/MG, que instituiu o selo empresa cidad. O municpio de Santo Andr/SP, por meio da Lei
7672/98, criou o selo empresa-cidad s empresas que institurem e apresentarem qualidade em balano
social. No mesmo sentido, a Lei 11.440/2000, do estado do Rio Grande do Sul.
51
No mesmo sentido a opinio de BESSA, Fabiane Lopes Bueno Netto. Responsabilidade social das
empresas prticas sociais e regulao jurdica. Rio de Janeiro: Lumen Jris, 2006, p.102: Pensar a
funo social da empresa implica, assim, posicionar a empresa em face da funo social da propriedade, da
livre iniciativa (autonomia privada para empreender) e da proporcionalidade (equilbrio na consecuo de
interesses privados diante das necessidades especiais).

96

legislao trabalhista, sem trabalho escravo, sem ofensas desleais livre concorrncia, com
a preservao do meio ambiente, com a distribuio proporcional e justa dos lucros.
Percebe-se, destarte, que a busca pelo lucro no , de forma direta, excludente da
funo social da empresa. O lucro importante como elemento de motivao da prpria
deciso de realizar a atividade empresarial, assim como de mant-la. O lucro pode e deve
ser almejado, entretanto, considerando que a funo social da empresa princpio dotado
de juridicidade e exigibilidade, no um valor que se sobreponha a tudo e a todos de forma
absoluta. Compete ao aplicador do direito estabelecer o equilbrio, evitando os excessos,
observadas as peculiaridades do caso concreto.
Ressalvando que funo social da empresa e responsabilidade social no so termos
sinnimos e expressam realidades diversas, ter maior lucratividade pode ser um estmulo a
que as empresas pratiquem condutas socialmente responsveis, bem como, praticar
condutas socialmente responsveis pode conferir maior lucratividade s empresas,
dependendo do mercado em que atuam.52 53
Compatibilizado o princpio da funo social da empresa com os princpios da livre
iniciativa e da lucratividade, a sua aplicao pode se desdobrar em duas vertentes: a nfase
no desenvolvimento da empresa e no condicionamento do desenvolvimento da atividade
empresarial, como se passa a analisar.

4.1.2.3

nfase no incentivo ao desenvolvimento da empresa: o princpio da


preservao da empresa

Direcionada a aplicao para o incentivo ao desenvolvimento da empresa, a evoluo


terica e a aplicao prtica do princpio tm sido mais freqentemente vinculadas
preservao da empresa.

__________________
52

As diferenas entre a funo social da empresa e responsabilidade social sero apontadas adiante, no item
3.3.4.
53
SEN, Amartya. Qu impacto puede tener la tica? In: KLIKSBERG, Bernardo (Comp.). tica y
dessarollo. La relacin marginada. Buenos s Aires: El Ateneo, 2002. O autor faz consideraes sobre as
complexas relaes entre instituies e valores, anotando, pgina 34, que: [...] atender el aspecto de
equidad puede, en muchas circunstancias, ayudar a promover la eficiencia (em vez de obstaculizarla),
porque puede ser que la conducta de las personas dependa de su sentido de lo que es justo y de su lectura
de si El comportamiento de ls dems lo es. Tambm faz consideraes sobre o tema HANDY, Charles.
Whats a business for. Harvard Businesse Review on Corporate Responsibility, Boston, 2003.

97

O princpio da preservao da empresa, que tem entre seus vetores determinantes o


princpio da funo social e o princpio do pleno emprego, previstos no artigo 170, VIII, da
Constituio Federal,54 possibilita a insero do interesse na continuidade da atividade
empresarial no contexto de seu exerccio. Muitas vezes, o atendimento da funo social da
empresa far-se- atravs de sua manuteno.55
Manter a empresa em funcionamento implica na preservao do conjunto de relaes
que dela decorrem, configurando verdadeira proteo a uma mirade de interesses
empresa vinculados como, por exemplo, a manuteno dos empregos (resguardando o
direito dos trabalhadores); a interao com a comunidade (resguardando o interesse de todo
o ambiente social que circunda a empresa); a ampliao do abastecimento de bens e
servios (resguardando o interesse dos consumidores); a possibilidade de gerao de
recursos econmicos (resguardando o interesse dos credores), etc.
Compete ao aplicador do direito analisar os aspectos que envolvem a empresa no
caso concreto, ponder-los e determinar a sua continuidade, sendo certo que a
jurisprudncia, de forma unssona, tem admitido a aplicao do princpio em diversas
hipteses, como foi explicitado pela construo jurdica da dissoluo parcial da sociedade.

4.1.2.4

nfase no condicionamento da atividade empresarial

Quando a aplicao do princpio da funo social da empresa tiver por objetivo o


condicionamento do seu exerccio, sero dispostos comportamentos, positivos ou
negativos, com a finalidade de tornar concreto o contedo do princpio, o que leva ao
reconhecimento e proteo dos interesses dos scios minoritrios e de interesses alheios
aos dos scios nas sociedades empresariais.
explcita a exigncia de comportamentos, no mbito da Lei 6.404/76, aos
controladores e administradores das sociedades annimas, responsveis pela conduo da
sociedade, instrumento jurdico de manifestao da empresa.

__________________
54

Artigo 170 A ordem econmica, fundada na valorizao do trabalho humano e na livre iniciativa, tem
por fim assegurar a todos existncia digna, conforme os ditames da justia social, observados os seguintes
princpios: [...] VIII pleno emprego.
55
Entre as inovaes da Lei 11.101/05, uma das mais importantes a ntida separao entre a empresa e o
empresrio, com o sacrifcio dos seus interesses em prestgio da manuteno da empresa.

98

No Cdigo Civil, no que se refere sociedade limitada, tambm so dispostas regras


que permitem o reconhecimento e proteo dos interesses dos minoritrios e de terceiros.
A fixao de comportamentos, positivos ou negativos, deve obedincia a parmetro
material, que merece ser ponderado de acordo com a atividade desenvolvida, sob pena de
inviabilizar a realizao da atividade empresarial.
Nesse contexto, no h espao para imposio que esteja desvinculada da atividade
desenvolvida ou das relaes que dela decorram. Tambm no devem ser impostas
obrigaes que acarretem custos mais elevados que os benefcios auferidos.

56

Outrossim,

descabida , ainda, a imposio de atuaes tpicas do Estado, ou seja, no pode a empresa


ser tomada como substituta do Estado, considerando que exerce funo inteiramente
distinta do mesmo.

4.2 Funo social e governo das empresas


Na seara de direitos e obrigaes postos em ponderao no exerccio da atividade
empresarial, nos ltimos 30 (trinta) anos a noo de governo das empresas tem assumido
papel nuclear. A relao entre o princpio da funo social da empresa e governo das
empresas direta, a funo social o fundamento para a adoo de prticas de boa
governana, enquanto que a governana o meio para a empresa desenvolver, de forma
mais ampla, sua funo social. 57
De uma forma geral, o governo das empresas [...] busca definir os poderes e as
garantias dadas aos integrantes da entidade, visando ao funcionamento eficiente da
estrutura societria e atuao dos agentes conforme o princpio geral da boa f e da
tica. 58 59

__________________
56

SZTERLING, Fernando, op. cit., 2003.


PARENTE, Norma Jonssen. A lei de sociedades annimas sob a tica dos princpios constitucionais.
Revista de Direito Mercantil, Industrial, Econmico e Financeiro RDM, So Paulo: Malheiros (Nova
Srie), v. 134, p.72-76, abr./jun. 2004.
58
WALD, Arnaldo. O governo das empresas. Revista de Direito Bancrio, do Mercado de Capitais e da
Arbitragem, So Paulo: Revista dos Tribunais, ano 5, n. 15, p.53-78, jan./mar. 2002, p.55.
59
Regras de governana tm sido apontadas como a melhor forma de equilibrar a relao capital/trabalho,
considerando a separao entre a titularidade das aes e a administrao da companhia: Na busca deste
novo horizonte, o American Law Institute (ALI), em 1978, formalmente apresenta um projeto de
corporate governance (que vem sendo traduzida por governana corporativa), que vem demonstrar que,
mais uma vez, so os estudos posteriores crise de 1929 que, na sua busca dos genes da crise, do origem
ao tratamento especializado em matria de direito societrio, principalmente buscando ampliar o sentido
57

99

Por governana pode-se entender tanto o sistema de gesto de sociedades


empresariais, como o aprimoramento do ambiente institucional do exerccio da empresa.
Entretanto, mais freqente e adequado ao objeto da presente tese a utilizao do termo
como sistema de gesto que privilegia o uso de praticas que compatibilizam os diversos
interesses daqueles que se relacionam com a sociedade. 60 61 62 63

verdadeiro da empresa como atividade patrocinada pela aglutinao dos fatores de produo. de modo a
buscar o respeito recproco entre os partners que resumem a relao capital/trabalho em que se promove a
segregao entre a titularidade das aes (participao societria e controladora) da participao na
administrao da companhia, nvel mais elevado da carreira (das oportunidades) proporcionada ao fator
trabalho. SALLES, Marcos Paulo de Almeida. A viso jurdica da empresa na realidade brasileira atual.
Revista de Direito Mercantil, Industrial, Econmico e Financeiro RDM, So Paulo: Malheiros (Nova
Srie), ano XXXIX, v.119, jul./set. 2000.
60
Para o aprofundamento do tema, na perspectiva do direito nacional: SANTOS, Aline de Menezes.
Reflexes sobre governana corporativa no Brasil. Revista de Direito Mercantil, Industrial, Econmico
e Financeiro RDM, So Paulo: Malheiros (Nova Srie), n.130, p.180-206, abr./jun. 2003; LOBO, Jorge.
Princpios de governana corporativa. Revista de Direito Mercantil, Industrial, Econmico e
Financeiro RDM, So Paulo: Malheiros (Nova Srie), n.142, p.140-154, abr./jun. 2006; RIBEIRO,
Milton Nassau. Fundamentos e efeitos jurdicos da governana corporativa no Brasil. Revista de Direito
Mercantil, Industrial, Econmico e Financeiro RDM, So Paulo: Malheiros (Nova Srie), v. 127,
p.165-177, jul./set. 2002; RIBEIRO, Milton Nassau. Fundamento jurdico e marco interpretativo da
governana corporativa no Brasil. 2005. Dissertao (Mestrado em Direito). Faculdade de Direito
Milton Campos, Belo Horizonte, 2005; SILVEIRA, Alexandre di Miceli da. Governana corporativa,
desempenho e valor da empresa no Brasil. 2002. Dissertao. (Mestrado em Administrao). Faculdade
de Economia, Administrao e Contabilidade da Universidade de So Paulo, 2002; SIMES, Paulo Csar
Gonalves. Governana corporativa e o exerccio do voto nas S.A. Rio de Janeiro: Lmen Jris, 2003;
TOMPSON-FLRES, Eliane Aleixo Lustosa. Governana corporativa no Brasil e o papel dos
investidores institucionais. Rio de Janeiro, 2004. Tese. (Doutorado em Engenharia). Departamento de
Engenharia Industrial da PUC-Rio, 2004; CARVALHAL, Andr. A influncia da estrutura de governana
corporativa no valor, alavancagem e poltica de dividendos das empresas brasileiras de capital aberto.
Revista de Direito Mercantil, Industrial, Econmico e Financeiro RDM, So Paulo: Malheiros (Nova
Srie), v.133, p.81-120, jan./mar. 2004, e EID JR, W. Custo e estrutura de capital: o comportamento das
empresas brasileiras. Revista de Administrao de Empresas, So Paulo, v.36, n. 4, p.51-59, XXXVI.
61
O termo, cunhado h aproximadamente 30 (trinta) anos, decorre da expresso americana corporate
governance, que expressa a idia de governo das corporaes, ou das sociedades annimas. Entretanto,
no h justificativa para a aplicao restrita de suas idias s sociedades annimas, mais adequada a
traduo como governo das empresas.
62
Entre as diversas definies de governana corporativa, opta-se por indicar as elaboradas pelo Cdigo
Cadbury, pioneiro na fixao de princpios de governana, na Inglaterra, e a do Instituo Brasileiro de
Governana Corporativa, fundado em 1991, e que em 1999 editou o primeiro Cdigo de boas prticas de
governana do Brasil, pela importncia na consolidao do conceito, respectivamente: sistema pelo qual
as empresas so dirigidas e controladas e sistema que assegura aos scios proprietrios o governo
estratgico da empresa e a efetiva monitorao da diretoria executiva. A regulao entre propriedade e
gesto se d atravs do conselho de administrao, a auditoria independente e o conselho fiscal,
instrumentos fundamentais para o exerccio do controle. A boa governana assegura o tratamento
igualitrio dos scios e stakeholders; transparncia (disclosure); prestao de contas (accountability) e
obedincia s leis do pas (compliance). Destaque-se a existncia de outras definies ou recomendaes
de prticas de governana igualmente importante, como as elaboradas pela OCDE ou pela CVM.
63
Para anlise da evoluo histrica e consolidao da governana corporativa, tema que foge ao objeto do
trabalho, ver: LOOMIS JR., Philip; RUBMAN, Berverly K. Corporate governance in historical
perspective. Hofstra Law Review, New York, n. 8, p.141-181, 1981.

100

O tema tem despertado a ateno dos autores e tem suscitado a anlise de sua
aplicao nos mais diversificados pases , segundo Luchinsky, como conseqncia da atual
realidade de internacionalizao dos mercados. 64 65
Nada justifica a aplicao restrita dos princpios de governana sociedade annima,
principalmente considerando a possibilidade efetiva de organizao das sociedades
limitadas em formato capitalista ou institucional. Deve-se ter em mente que o fenmeno
scioeconmico, do qual a sociedade mera expresso, que motiva a aplicao dos
princpios de governana das empresas, independentemente do formato societrio eleito.66
Simo Filho tambm corrobora a idia de aplicao dos princpios de governana
sociedade limitada, anotando que:
Prope-se que esta prtica desenvolvida originariamente para empresas na forma
de sociedade por aes, que possuem seus rgos sociais afinados aos ideais de
governana corporativa, possa se desenvolver em ambiente de gesto da sociedade
limitada, j que esta tambm possui forte papel social a cumprir e representa a
maioria das sociedades registradas nos rgos registrrios brasileiros. 67

__________________
64

LUCHINSKY, Rodrigo S. El sistema de gobierno societrio corporate governance em el derecho


argentino. Buenos Aires: Lexis Nexis Argentina, 2006, p.9: El nfasis actual em torno al corporate
governance se verifico em parte debido a la internacionalizacin de los mercados, a la aparicin de los
denominados inversores institucionales y a otros factores que em definitiva ejercen uma gran presin
para reformular ciertos aspectos de la regulacin moderna de la empresa.
65
Como se percebe pelos textos que se seguem: CLARKE, Donald C. Corporate governance in China: an
overview. Working Paper, 15 jul. 2002. Disponvel em: < faculty.washington.edu/dclarke>. Acesso em:
10 out. 2008; GORDON, Jeffrey N. An international relations perspective on the convergence: german
shareholder capitalism and the european union. Harvard John Olin Center for Law, Economics and
Business
Discussion
Paper,
406,
fev.
2003.
Disponvel
em:
<http://www.law.harvard.edu/programs/olin_center/>. Acesso em: 22 set. 2008; SHAH, Sikander Ahmed.
Mergers and the rights of minority shareholders in Pakistan. CMER Working Paper Series, p.4-31,
nov. 2004. Disponvel em: < http://www.lums.edu.pk/cmer>. Acesso em: 15 out. 2008; CAMPA, Jos
Manuel; HERNANDO, Igncio. Shareholder value creation in european M& As. European Financial
Management, Oxford, v.10, n.1, p.47-81, 2004; ROE, Mark J. A inevitvel instabilidade da governana
corporativa norte-americana. Traduo de Rachel Sztajn. Revista de Direito Mercantil, Industrial,
Econmico e Financeiro RDM, So Paulo: Malheiros (Nova Srie), n.140, p.7-22, out./dez. 2005;
THOMSEN, S.; PEDERSEN, T. European ownership concentration: causes and consequences. Institute
of International Economics and Managemente Working Paper. Copenhagen Business School,
Workpaper 5-1997 e GIBSON, M. Is corporate governance ineffective in emerging markets? Federal
Reserve Board Working Paper, 99-63, june 2002.
66
Nesta perspectiva, entende-se que a adoo de prticas de governana das empresas no pode ser
fundamentada juridicamente, de forma exclusiva, no artigo 116, da Lei 6.404/76. Firme-se a idia de que
as prticas de governana so fundamentadas no princpio da funo social da empresa, ao mesmo tempo
em que, atravs destas, efetivada a funo social da empresa. Em sentido contrrio, defendendo que o
fundamento jurdico da adoo das prticas de governana reside no aludido artigo: RIBEIRO, Milton
Nassau. Aspectos jurdicos da governana corporativa no Brasil: histrico comparativo e perspectivas. In:
BERALDO, Leonardo de Faria (Org.). Direito societrio na atualidade aspectos polmicos. Belo
Horizonte: Del Rey, 2007, p.381-402.
67
SIMO FILHO, Adalberto. A nova sociedade limitada. So Paulo: Manole, 2004, p.202.

101

A caracterstica da sociedade limitada de permitir a maior participao dos scios na


fixao do contedo contratual, inclusive de possibilitar a escolha do regramento
completante, torna mais importante a adoo de boas prticas de governana corporativa,
como forma de equilbrio dos interesses envolvidos.
Como forma de compatibilizao dos diferenciados interesses que coexistem no seio
da sociedade,68 emanam da noo de governana corporativa diversos princpios gerais que
devem ser atendidos, entre os quais, os princpios da transparncia; do tratamento
eqitativo dos scios; da prestao de contas (accountability) e obedincia s leis do pas
(compliance), todos amplamente aplicveis s sociedades limitadas.69
O princpio da transparncia (disclosure) estabelece a obrigatoriedade de boa
comunicao interna e externa, que envolve tanto o desempenho econmico-financeiro
como o iderio que norteia a ao gerencial da sociedade. No plano interno, implica no
acesso dos scios aos dados de desempenho econmico-financeiro e ao planejamento da
atuao corrente e futura da sociedade. Externamente, obriga ao fornecimento das mesmas
informaes aos que mantenham relaes com a sociedade, obrigao que, de certo, exclui
as informaes confidenciais.
Pode-se considerar em sintonia com tal princpio as regras do Cdigo Civil que:
facultam a constituio de conselho fiscal (artigo 1066), inclusive com representao dos
scios minoritrios; obrigam realizao de assemblia/reunio anual para deliberao
sobre as contas da administrao, com a disponibilizao dos documentos a elas referentes
at 30 (trinta) dias antes da sua realizao (artigo 1078) e convocao de
assemblia/reunio por scios, quando os administradores retardarem a convocao, por
mais de sessenta dias, nos casos previstos em lei ou contrato ou por titulares de mais de um
quinto do capital, quando no atendido, no prazo de oito dias, pedido de convocao
fundamentado (artigo 1073); que determinam a entrega de cpia da ata da assemblia ao
scio que solicitar (artigo 1075, pargrafo 3), por exemplo.

__________________
68

Embora no contexto das sociedades annimas, interessante abordagem sobre a utilidade dos princpios de
governana para a composio de interesses e feita por SOUZA, Thelma de Mesquita Garcia e.
Governana corporativa e o conflito de interesses nas sociedades annimas. So Paulo: Atlas, 2005.
69
LOBO, Jorge. Princpios de governana corporativa. Revista de Direito Mercantil, Industrial,
Econmico e Financeiro RDM, So Paulo: Malheiros (Nova Srie), ano XLIV, v.142, p.140-154,
out./dez. 2005.

102

Por accountability deve-se entender a obrigao de prestao de contas por parte dos
administradores, membros do conselho fiscal e auditores contratados.
Atendem ao aludido princpio as normas que disciplinam: a elaborao, ao trmino
de cada exerccio, do inventrio, do balano patrimonial e do balano de resultado
econmico (artigo 1065); a aprovao das contas em assemblia anual (artigo 1078); a
lavratura, arquivamento e averbao de ata da assemblia de scios (artigo 1075, pargrafo
2), entre outras disposies.
A recente Lei 11.638, de 28 de dezembro de 2007, como antes comentado, estabelece
que se aplicam s sociedades de grande porte, constitudas sob qualquer formato, as
disposies da Lei 6.404, de 15 de dezembro de 1976, sobre escriturao e elaborao de
demonstraes financeiras e a obrigatoriedade de auditoria independente por auditor
registrado na Comisso de Valores Mobilirios CVM, ampliando consideravelmente os
aspectos de prestao de contas relativos s sociedades limitadas.
O diploma legislativo, entretanto, no interfere na transparncia (disclosure), em
razo de no obrigar as sociedades limitadas de grande porte a publicarem as suas
demonstraes financeiras, mas apenas a elabor-las.
O princpio do tratamento eqitativo dos scios obriga a que sejam respeitados os
direitos dos minoritrios, preservando-os do exerccio abusivo do controle da empresa por
parte dos minoritrios. A extenso do princpio permite a proteo dos interesses dos
stakeholders, assim entendidos todos os que tm interesses vinculados sociedade, tais
como fornecedores, consumidores, trabalhadores, etc.
Esto vinculadas a este princpio, por exemplo, as normas que disciplinam as
deliberaes sociais (artigos 1071 a 1080); que estabelecem padro para a resoluo da
sociedade em relao aos scios minoritrios (artigos 1085/1086), entre outras.
O princpio da obedincia s leis do pas (compliance) importa na obrigao de
atendimento das prescries da ordem jurdica. Tem sido fortalecido pela criminalizao
de condutas anteriormente enquadradas apenas como ilcitos administrativos.
Firma-se a idia de que os princpios de governana corporativa so aplicados s
sociedades limitadas, como forma de identificao e resoluo de conflitos de interesses.

103

Mais ainda, como forma de preveno da ocorrncia dos mesmos, sendo a funo social da
empresa a sua justificativa mais coerente com a ordem jurdica nacional.
Convm refletir, por fim, sobre o fato de que, de uma forma geral, as empresas
brasileiras tm adotado boas prticas de governana, baseadas em regras estatutrias que
so adequadas aos princpios mais modernos sobre a matria, entretanto, como foi
amplamente demonstrado no auge da crise financeira e de liquidez que se instaurou de
forma generalizada a partir de setembro de 2008, as regras de governana no foram
capazes de proteger as empresas da exposio ao risco financeiro, em especial dos
derivativos cambiais, em razo de que, muita vez, no h a obedincia aos regramentos
previstos em abstrato. Importante que as regras de governana, nas sociedades annimas
e nas sociedades limitadas no sejam apenas letra morta nos contratos e estatutos sociais,
mas que, efetivamente, sejam capazes de garantir o bom funcionamento das sociedades.

4.3 Sobre a tica empresarial: a funo social da empresa e a teoria da


social responsibility
A teoria da funo social da empresa no a nica a propagar que o exerccio da
atividade econmica empresarial seja realizado em padres diferenciados, com o respeito a
interesses daqueles que se relacionam com a sociedade. Tambm tem esta finalidade a
doutrina da social responsibility, de origem norte-americana, que com ela no se
confunde.
Decorrente da noo de responsibility, do Commow Law, implica imposio de
deveres positivos s sociedades empresariais. No vernculo, a expresso responsabilidade
social a que mais tem sido usada para expressar as idias a ela concernentes.70
A discusso em torno da teoria comeou a ser esboada no direito norte-americano a
partir da deciso proferida pela Suprema Corte de Michigan, no caso envolvendo os irmos
Dodge versus Henry Ford e Ford Motor Company, em 1919.71 Aps, ganhou grande
proporo e passou a compor os debates sobre o modelo de sociedades annimas
americanas, centrado de forma excessiva no mercado, privilegiando a obteno de lucro
__________________
70

ASHEY, Patrcia Almeida (Coord.). tica e responsabilidade social nos negcios. So Paulo: Saraiva,
2002.
71
Foi reconhecido o direito distribuio dos lucros requerida pelos postulantes, mas no realizada
interveno na administrao da companhia, como requerido. Deciso disponvel em: LAWSCHOO.
Disponvel em: <http://lawschool.westlaw.com>. Acesso em: 22 out. 2008.

104

em curto prazo. Atravs da teoria, o que se pretende motivar as empresas a dedicarem


mais ateno aos diversos interesses que podem ser identificados na sua atuao, tais como
dos fornecedores, credores, meio ambiente, empregados, etc.72
Na concepo de Almeida e Bessa, atravs da teoria, novas perspectivas para a
atuao empresarial so previstas:
abre-se caminho para uma nova forma de gesto empresarial mais voltada
interao entre a empresa, a sociedade civil e o Estado, para contribuir no
desenvolvimento da sociedade por meio de aes destinadas a suprimir ou atenuar
as suas principais carncias, que passa a ser denominada cidadania corporativa,
responsabilidade social corporativa ou responsabilidade social das empresas.73

Pode-se entender a responsabilidade social, portanto, como a adoo, por parte das
empresas, de objetivos econmicos, ambientais e sociais, alm daquele de dar lucro a seus
acionistas.

74 75

Predica a teoria que a modificao de mentalidade, que seria benfica s

empresas pelo forte apelo mercadolgico nela inserido, deveria ser alcanada com a adeso

__________________
72

HESS, David. Social reporting: a reflexive Law apprroach to corporate social responsiveness. The Journal
of Corporate Law, Iowa, v. 25, n. 1, p. 41-84, outono 1999.
73
ALMEIDA, Caroline Sampaio de; BESSA, Fabiane Lopes Bueno Netto. Responsabilidade social das
empresas: um enfoque a partir das sociedades annimas. Revista de Direito Empresarial, So Paulo, n.8,
p.113-130, jul./dez. 2007, p.117.
74
SANTOS, Aline de Menezes, op. cit., 2003, p.203-204.
75
A doutrina tem apontado que o conceito de responsabilidade social tem assumido feio ambgua: En el
estado actual de la cuestin, la expressin reconoce al menos tres sentidos. Por um lado, responsabilidad
social empresaria implica reforzar los estndares ticos de la actuacin de la empresa, como um modo de
assegurar el cumplimiento de las leyes y la satisfaccin de los deberes de lealtad y diligencia de los
administradores. Este aspecto instrumental de la responsabilidad social empresaria no parece ser
problemtico, y encaja perfectamente em la rbita del art. 59, LSC. En un segundo sentido, aunque com
muchos matices, responsabilidad social empresaria implica comprometer la actuacin empresaria
directamente con la comunidad, sea para incrementar los activos reputacionales evidenciando un
compromisso com la sociedad, o para generar um ambiente que favorezca el crecimiento de la empresa.
Em otras palabras, se trata de la responsabilidad social empresaria em sentido estratgico. Aunque ms
problemtico porque los benefcios pueden ser difciles de alinear com las inversiones requeridas, en tanto
apunta directamente a la satisfaccin del interes social, sigue encajando, aunque con esfuerzo, dentro de
la Ley de Sociedades Comerciales. En un tercer sentido, la responsabilidad social empresaria se plantea
como un entendimiento de que la actividad empresaria necessariamente precisa generar valor humano. Se
trata de um imperativo categrico, em trminos Kantianos. los administradores se embarcam en um curso
de accin determinado porque es correcto hacerlo, aunque no se atiendan los intereses de los accionistas.
Es la responsabilidad, social empresaria en sentido intrnseco y se halla em las antpodas de la legislacin
sobre sociedades comerciales, Al menos em uma lectura aislada respecto del ordenamiento jurdico.
LUCHINSKY, Rodrigo S., op. cit., 2006, p.257-258. Tambm apontando trs possveis significados para a
idia de responsabilidade social: ENDERLE, Georges. Algunos vnculos entre la tica corporativa y los
estdios de desarollo. In: KLISKSBERGO, Bernardo (Comp.). ticas y dessarollo. La relacin
marginada. Buenos Aires: El Ateneo, 2002, p.89-110. Seguindo a classificao dos autores, cuja
abordagem feita no direito argentino, a perspectiva do presente trabalho privilegia o segundo sentido de
responsabilidade social.

105

a programas de voluntariado, publicao de balano social, incentivo tica empresarial e


participao no processo de desenvolvimento auto-sustentado do pas.76 77
Muitos so os crticos da doutrina,78 entre eles Robert Reich, que expe argumentos
coerentes, embasados na realidade norte-americana.79 Parte o autor da constatao do que
ele chama de supercapitalismo, sistema econmico que seria atualmente prevalente nos
Estados Unidos, em que os consumidores e investidores so revestidos de poderes
absolutos, como decorrncia dos avanos tecnolgicos, da globalizao e da sofisticao
dos meios de informao, o que torna a concorrncia muito mais feroz, impossibilitando
condutas empresariais que no visem o lucro.80
Acrescenta o autor que a supervalorizao da importncia de consumidores e
investidores tem acarretado, paradoxalmente, o desprestgio da condio individual de
cidado. O poder poltico, segundo o autor, sofre muito mais interferncia dos lobistas
profissionais a servio das grandes empresas do que do eleitor individual, ou das
associaes de eleitores, que passam a ter o seu poder de influncia diminudo. Acresce
que a demanda por posturas mais ticas e pelo reconhecimento de interesses diversos no
contexto da empresa decorre da impossibilidade de atendimento dos anseios dos indivduos
__________________
76

Para uma viso mais ampla do tema: SROUR, Robert Henry. tica empresarial posturas responsveis
nos negcios, na poltica e nas relaes pessoais. Rio de Janeiro: Campus, 2005; HUSNI, Alexandre.
Empresa socialmente responsvel - uma abordagem jurdica e multidisciplinar. So Paulo: Quartier
Latin, 2007; MUELLER, Adriana. A utilizao dos indicadores de responsabilidade social da empresa
corporativa e sua relao com os stakeholders. Santa Catarina, 2003. Dissertao (Mestrado em
Direito). Universidade Federal de Santa Catarina, 2003; CARRROL, Archie B. The pyramid of corporate
social responsibility: toward the moral managment of organization stakeholders. Virginia: Busines
Horizons, v.34, n.4, p.39-46, jul./ago. 1991 e CARRROL, Archie B. A three dimensional conceptual model
of corporate performance. Academy of Managment Review, Ohio, v.4, n.4, p.497-505, 1979;
BITTENCOURT, E.; CARRIERI, A. Responsabilidade social: ideologia, poder e discurso na lgica
empresarial. Revista de Administrao de Empresas, Edio Especial. Minas Gerais, v.45, p.10-22,
2005; BOWEN, H. R. Responsabilidade social dos homens de negcios. Rio de Janeiro: Civilizao
Brasileira, 1957 e ALVES, E. Dimenses da responsabilidade social da empresa: uma abordagem
desenvolvida a partir da viso de Bowen. Revista de Administrao, So Paulo, v.38, n.1, p.37-45, p.3745, jan./mar. 2003.
77
MARTIN, Roger L. The virtue matrix calculating the return on corporate responsibility. Harvard
Business Review, Boston, p.69-75, mar. 2002. O autor procura analisar o custo/benefcio na adoo de
polticas de responsabilidade social, assumindo postura crtica.
78
Entre outros: MIWA, Yoshiro. Corporate social responsibility: dangerous and harmful, though maybe not
irrelevant. Cornell Law Review, Ithaca, v.84, p.1227-1254, 1999; MOORE, Geoff. Corporate social and
financial performance: an investigation in the U.K supermarket industry. Journal of Business Ethics,
Prince George, n.34, p.299-315, 2001.
79
REICH, Robert. Supercapitalism the transformation of business, democracy and everyday life. New
York: Alfred Knopf, 2007. No primeiro semestre de 2008, foi lanada edio brasileira da obra, traduzida
por SERRA, Afonso Celso da Cunha. Supercapitalismo como o capitalsimo tem transformado os
negcios, a democracia e o cotidiano. Rio de Janeiro: Elsevier, 2008.
80
Sobre os efeitos da globalizao e dos avanos tecnolgicos na competitividade, ver: FRIEDMAN,
Thomas L. O mundo plano uma breve histria do sculo XXI. Rio de Janeiro: Objetiva, 2005.

106

como cidados, por parte dos entes pblicos, anotando que a onda de interesse pela
responsabilidade social das empresas se relaciona com a diminuio da confiana na
democracia.81 Mas, aduz, no funo das empresas suprir tais lacunas.
Baseado em variados exemplos, o autor destaca que as aes de responsabilidade
social esto vinculadas a bons resultados econmicos, ou seja, sem lucro no h boas
aes.82

83

O autor assevera que os investidores esto sim interessados em melhor

governana corporativa, entretanto, melhor governana torna a sociedade mais responsvel


para com seus investidores, no com empregados, comunidades, ou a sociedade como um
todo.84
Por fim, sustentando o autor que a adoo de prticas socialmente responsveis pode
prejudicar a competitividade das empresas, questiona o que se pode entender por prtica
socialmente responsvel, respondendo que somente o Estado pode estabelecer tais padres.
A definio legislativa das prticas socialmente responsveis, alm de mais democrtica,
evita interpretaes errneas do seu significado e tem fora de torn-las obrigatrias a
todas as empresas.
Na mesma linha crtica o posicionamento de Peter Barnes, exposto no livro
Capitalism 3.0 - a guide to reclaiming the commons, em que o autor aponta falhas no
__________________
81

REICH, Robert, op. cit., 2007, p.169.


REICH, Robert, op. cit., 2007, p.173-174: As the economy has moved toward supercapitalism, companies
that in Friedmans day were known to be most socially virtues have been punished by investors. Cummins
Engine, one of the pioneers of the corporate social responsibility movement, had to abandon its
paternalistic employment policies and its generous contributions to its communities when its investors
demanded higher returns. Dayton Hudson, another notably socially responsible company, came close to
being swallowed up in a hostile takeover during the 1980s, and has since then paid exclusive attention to
its customers and investors. Levi Straus, also once on every ones list of Americans most socially
responsible companies in part because of its commitment to source its clothing from domestic
manufacturers, faced plummeting Sales in the 1990s and had to eliminate its remaining domestic
production. Polaroid, another pioneer, filed for bankruptcy in 2001. The shares of Britains retailer Marks
& Spencer, which had ranked near the top in a survey of worldwide labor Standards, performed so poorly
had the firm attracted a hostile takeover bid in 2004. Both Body Shop International and Ben & Jerrys had
been touted as among the nations most socially responsible companies until investor pressure pushed
Body Shop founder Anita Roddick into a advisory role and Ben & Jerrys was taken over by Unilever.
83
REICH, Robert, op. cit., 2007. A viso da responsabilidade social como estratgia empresarial tambm
apontada na doutrina nacional: [...] a temtica responsabilidade social passa a ser amplamente debatida e
propagada no meio empresarial, tornando-se uma estratgia competitiva entre as empresas que atuam em
um ambiente cada vez mais complexo e turbulento, onde a qualidade dos produtos e os preos mais
atraentes no se configuram mais como diferenciais, mas sim como exigncias. Dessa forma, a
responsabilidade social uma estratgia importante para as empresas que buscam um retorno institucional
a partir das suas prticas sociais. PONCHIROLLI, Osmar. tica e responsabilidade social empresarial.
Curitiba: Juru, 2008, p.52.
84
REICH, Robert, op. cit., 2007, p.176, no original: Yes, investors are interested in better corporate
governance. But better governance makes a firm more responsive to its investors not to its employees,
communities, or society as a whole.
82

107

capitalismo atual (denominado de capitalismo 2.0, em paralelo as verses de softwares


operacionais) e prope um up grade nas relaes capitalistas, ou seja, a construo do
capitalismo 3.0, verso mais adequada s necessidades atuais.85
Expe o autor que o capitalismo atual marcado pela submisso da democracia ao
capital e pela incapacidade dos governos em controlar o processo, sendo as patologias mais
freqentes da verso atual do capitalismo a destruio da natureza, o alargamento da
desigualdade econmica e a no preocupao em promover a felicidade das pessoas.86
De forma pessimista, entende o autor que a correo de rumo do capitalismo 2.0 no
traria resultados satisfatrios, seja atravs da maior regulao estatal; seja atravs de maior
privatizao, propondo novas bases para o sistema econmico, o que denomina capitalismo
3.0, atravs da ampliao dos setores dos bens comuns, o que diluiria o poderio das
grandes empresas.
nesse contexto que o autor aponta que a social responsibility, quando praticada,
motivada pelo interesse dos acionistas, a quem os administradores esto obrigados a
prestar contas, ou seja, ser praticada quando reverter em lucros para a sociedade.87
A forma de implementao da nova verso do capitalismo estipular novos padres
para o exerccio do direito de propriedade, cujo exerccio ser vinculado preservao e
pensamento nas geraes futuras.
Conforme analisado, na realidade americana, a atuao em conformidade com a
teoria da social responsibility se apresenta mais como diferencial competitivo, instrumento
de marketing, com a finalidade de ampliar os lucros, sem qualquer carter de
obrigatoriedade, feio inteiramente diversa da exercida pela funo social da empresa no
direito nacional, o que afasta comparaes ou aproximaes entre as mesmas.
__________________
85

BARNES, Peter. Capitalism 3.0 a guide to reclaiming the commons. San Francisco: Berret-Koehler
Publishers, 2006. No prefcio, p.XIII e XIV, expe o autor a necessidade de transformao da forma atual
do capitalismo: When capitalism started, nature was abundant and capital was scarce; it thus made sense
to reward capital above all else. Today were awash in capital and literally running out of nature. Were
also losing many social arrangements that bind us together as communities and enrich our lives in
nonmonetary ways. This doesnt mean capitalism is doomed or useless, but it does mean we have to modify
it. We have to adapt it to the twenty-first century rather than the eighteenth. And that can be done. How do
you revise a system as vast and complex as capitalism? And how do you do it gracefully, with a minimun of
pain and disruption? The answer is, you do what Bill Gates does: you upgrade the operating system.
86
Ibid., 2006, p.25: The anachronistic software that governs capitalism today leads, willynilly, to three
pathologies: the destruction of nature, the widening of inequality, and the failure to promote hapiness
despite the pretense of doing so.
87
Ibid., 2006, p.54-58.

108

Como exposto, mesmo em seu bero, a teoria suscita muitos debates e


questionamentos. Para os fins do presente trabalho, interessa distingui-la da funo social
da empresa.
Parte da doutrina parece vincular a teoria da funo social da empresa teoria da
social responsibility, a ponto de ser suscitada dvida quanto traduo da expresso para o
vernculo como responsabilidade social ou como funo social da empresa.88
A construo terica das doutrinas da funo social no Brasil e da responsabilidade
social da empresa, no direito norte americano, foi inteiramente diversa, embora motivada
por fatores assemelhados. Entretanto, nada justifica a sinonmia ou identificao de
postulados.
No direito norte-americano, a propriedade e,89 por conseqncia, a empresa, so
tomadas em perspectiva pragmtica, em relao de custo/benefcio, a partir da idia de que
a propriedade a forma mais eficiente de preservao dos bens, porque permite o seu
melhor aproveitamento econmico. Com tais pressupostos, impossvel era a constatao de
princpio assemelhado ao da funo social da empresa no direito norte-americano. A teoria
da social responsibility o resultado mais coerente com os postulados gerais do direito
norte-americano.
No direito nacional, a funo social das empresas decorre do princpio da funo
social da propriedade, princpio basilar da ordem jurdica do mercado. Tal constatao
afasta o carter dispositivo, caracterstico da responsabilidade social, que se apresenta mais
como dever moral do que obrigao jurdica. Este o ponto crucial de distino entre as
teorias.90
Outro aspecto que possibilita a distino entre as teorias o mbito de aplicao. Os
deveres concernentes funo social da empresa, positivos ou negativos, devem estar
vinculados sua atuao; este o liame que impe as exigncias, ao passo que a
__________________
88

SZTAJN, Rachel. A responsabilidade social das companhias. Revista de Direito Mercantil, Industrial,
Econmico e Financeiro RDM, So Paulo: Malheiros (Nova Srie), n.114, p.34-50, abr./jun. 1999.
89
No item 2.1 do captulo 2, analisam-se, de forma sumria, as teorias econmicas norte-americanas acerca
da fundamentao da propriedade, que concluem que a propriedade a forma mais eficaz economicamente
de utilizao de bens, devendo o seu uso estar vinculado ao melhor aproveitamento econmico..
90
O artigo 154, 4, da Lei das Sociedades Annimas, prev a possibilidade de que o conselho de
administrao ou a diretoria possam autorizar a prtica de atos gratuitos razoveis em benefcio dos
empregados ou da comunidade de que participe a empresa, tendo em vista suas responsabilidades sociais, a
confirmar o carter voluntrio defendido.

109

responsabilidade social no tem restrio de aplicao, sendo motivada pela vontade ou


interesse dos que a administram.91
Para que fique mais claro, decorreria da funo social da empresa, por exemplo, a
instalao de filtros que diminuiriam a emisso de gases poluentes por empresa de
transporte coletivo, em razo da imposio da proteo ao meio ambiente, e decorreria da
social responsibility, por exemplo, a adoo, pela mesma empresa, de praa pblica,
assumindo os custos de reparao e manuteno do logradouro pblico.
A identificao e confuso entre as teorias podem servir finalidade ideolgica de
dificultar a aplicao do princpio da funo social da empresa, tornando o seu atendimento
mero dever moral, carente de juridicidade, o que no condiz com os princpios que regem o
exerccio da atividade econmica no Brasil.92
A perfeita demarcao das teorias evita confuses e, identificados os campos de
atuao, permite que sejam aproveitados apenas os aspectos positivos da inter-relao que
se estabelece entre ambas.
neste sentido que Franck Cochoy, em perspectiva sociolgica, defende que as
prticas de responsabilidade social renovam as relaes entre direito e economia, por trs
razes: (i) em razo da utilizao das regras como estratgia no jogo econmico; (ii) pelo
estmulo elaborao de regras pelo setor privado, em razo da ausncia de regras do setor

__________________
91

No mesmo sentido: GAMA, Guilherme Calmon Nogueira da; BARTHOLO, Bruno Paiva. Funo social
da empresa. In: GAMA, Guilherme Calmon Nogueira da (Coord.). Funo social no direito civil. So
Paulo: Atlas, 2007, p.90-115, p.105: Outra diferena reside na limitao objetiva do raio de aplicao da
funo social da empresa s atividades que constituem os elementos daquela, as quais coincidem, como
regra, com o objeto social desenvolvido pela sociedade empresria ou pelo empresrio.
92
O sentimento sobre a necessidade de atuao tica das empresas percebido pela doutrina no apenas no
Brasil. Gambino defende que a partir dos anos setenta, nos pases ocidentais, foi estabelecido debate sobre
a necessidade de atuao tica das empresas na gesto de interesses de outras categorias de sujeitos, como
empregados, acionistas, fornecedores, meio ambiente, etc. Decorre da globalizao e da necessidade de
criao de um mercado mais confivel para as empresas. Sustenta que, no plano tico, falta controle social
que deveria desdobrar-se em: respeito aos direitos humanos, especialmente ao direito dos trabalhadores;
tutela do meio ambiente; contribuio ao desenvolvimento sustentvel e ao progresso social; no ofensa
concorrncia e ao direito dos consumidores; respeito legalidade nas relaes com a administrao pblica
e cumprimento de obrigaes tributrias; adoo de boas prticas de governana; transparncia com os
portadores de parcela do capital e liberdade de acesso e defesa do capital, com identificao dos poderes
acionrios. GAMBINO, Agostino. tica dellimpresa e codici di comportamenti. Rivista Del Diritto
Commerciale e Del Diritto Generale delle Obligazioni, Padova, n.10-11-12, p.881-895, 1969.

110

pblico; e, por fim, (iii) pela refundao da regulao pblica, motivada pelas inovaes
das regras privadas.93
Concorda-se com a argumentao do autor, destacando-se, entretanto, que nas duas
ltimas perspectivas que os impactos positivos da adoo de prticas de responsabilidade
social so mais incisivos.
De fato, a atuao em padres adequados responsabilidade social pode servir de
estratgia na disputa pelos mercados, o que tem motivado prticas como, por exemplo, a
adoo de posturas ambientalmente corretas (patrocnio a projetos ambientais, com ampla
divulgao na imprensa). Nesta perspectiva, a responsabilidade social pouco contribui para
a modificao da vida social, porque sempre estar vinculada lucratividade, sendo as
iniciativas suprimidas ao primeiro sinal de reduo dos lucros.
No estmulo auto-regulao privada, na ausncia de regulao pblica como, por
exemplo, na adoo de selo para empresas que no contratam mo de obra infantil,
entretanto, o setor privado oferta regulao que supre a ausncia de regra pblica e
incentiva a adoo de prticas de responsabilidade social.
Por fim, inegvel que a auto-regulao privada muito til, vez que tais prticas
podem servir de modelo para a regulao pblica, atuando como verdadeiro processo de
recriao da regulao pblica.

__________________
93

COCHOY, Franck. La responsabilit sociale de lentreprise comme representation de leconomie et du


droit. Droit et Societ, Paris, n.65, 2007.

ATIVIDADE EMPRESARIAL E SOCIEDADE LIMITADA

As sociedades empresariais so tcnicas de exerccio da atividade econmica


empresarial, expresses jurdicas da empresa, atravs das quais os operadores econmicos
renem esforos e recursos para o alcance de escopo comum.1 Moldadas em estrutura
tipolgica, atendem a diferenciadas funes econmicas.
Entre os formatos societrios regulados no direito nacional, a sociedade limitada
merece destaque pela enorme aceitao social. Trata-se do formato societrio de maior uso
no Brasil, a despeito de somente ter sido implantada no pas por meio do Decreto 3.708/19,
quase setenta anos aps o advento do Cdigo Comercial.2
Ao contrrio dos demais formatos societrios, a sociedade limitada no foi forjada na
prtica negocial mercantilista. Foi ofertada pelo legislador, com a finalidade de atender
demanda dos operadores econmicos por formato societrio flexvel quanto forma e que,
ao mesmo tempo, possibilitasse a restrio de responsabilidade dos scios. Foi
inicialmente instituda na Alemanha, com base na Lei de 29 de agosto de 1892, que criou a
Gesellschaft mit beschrukter Haftung (GmbH). Posteriormente, pela Lei de 11 de abril de
1901, foi instituda em Portugal, com o nome de sociedade por quotas de responsabilidade
limitada. Tais experincias foram modelo para o legislador nacional que, por via do
Decreto 3.708/19, instituiu o aludido formato societrio no Brasil.3

__________________
1

Para a anlise do contrato social como contrato de escopo, ver: SZTAJN, Rachel. Contrato de sociedade e
formas societrias. So Paulo: Saraiva, 1989.
Ver: AMARAL, Hermano de Villemor. Das sociedades limitadas. Rio de Janeiro: F. Briguiet & Cia,
1938; MACHADO, Silvio Marcondes. Ensaio sobre a sociedade de responsabilidade limitada. So
Paulo: RT, 1940 e PEIXOTO, Carlos Fulgncio da Cunha. A sociedade por quotas de responsabilidade
limitada: doutrina, jurisprudncia, legislao e prtica. Rio de Janeiro: Forense, 1956.
Segundo Cervantes Ahumada o Cdigo Comercial Mexicano de 1884 introduziu, de forma pioneira,
sociedade comercial diferenciada da sociedade annima e dos demais formatos, em moldes aproximados
da sociedade limitada, entretanto, em razo de seu pouco tempo de vigncia, no causou repercusso no
direito estrangeiro. CERVANTES AHUMADA, Raul. La sociedad de responsabilidad limitada en el
derecho mercantil mexicano. Mxico: Imprenta Universitria, 1943, p.89.

112

Fran Martins, estudioso acerca do tema, oferta explicao para a criao da


sociedade limitada, destacando que a mesma pode ser compreendida como uma frmula
jurdica para a expanso da atividade comercial, ao anotar que:
No que diz respeito ao desenvolvimento do comrcio, essa estrutura jurdica das
sociedades teve grande importncia, pois a pessoa que desejasse associar-se teria
que escolher um dos dois grupos existentes; ou integraria uma sociedade em nome
coletivo ou em comandita, em que todos os scios punham em risco o seu
patrimnio particular, pela responsabilidade subsidiria e ilimitada, que assumiam,
pelas obrigaes sociais; ou se integraria em uma sociedade annima, de difcil
organizao, j que necessria era a autorizao do poder pblico para que tais
sociedades se constitussem. Com isso sofria a expanso comercial, entravada
pelos bices da ilimitao da responsabilidade em um grupo de sociedades, e pelas
dificuldades de constituio, no outro. Necessrio, pois, para melhor ser atendida a
expanso comercial, conseguir uma frmula em que um nmero reduzido de
pessoas, com capital no muito avultado, pudesse se associar para realizar um tipo
mdio de negcios, sem os riscos da ilimitao da responsabilidade. Encontrando
esse organismo social, o comrcio teria maior desenvolvimento, fazendo circular
as riquezas produzidas.4

No direito nacional, a criao da sociedade limitada se situa em contexto de grandes


transformaes econmicas, com forte expanso do comrcio e incio da industrializao
do pas, em que era patente a necessidade de formato jurdico mais flexvel, principalmente
para o exerccio da pequena e mdia empresa. Aponta-se

que a primeira tentativa de

criao da sociedade limitada no Brasil teria sido com base no Projeto de Lei elaborado
pelo Conselheiro Nabuco de Arajo, em 1865, que procurou instituir sociedade limitada no
Brasil, baseada no modelo existente na Inglaterra (1856) e Frana (1863). Entretanto, a
__________________
4

MARTINS, Fran. Das sociedades por quotas no direito brasileiro Tese para o Concurso da 1 Cadeira
de Direito Comercial da Faculdade de Direito. Fortaleza: Instituto do Cear, 1957, p.8.
Aps a afirmao de Inglez de Souza, na Exposio de Motivos do Projeto de Cdigo Comercial de sua
autoria, de que o Projeto de Nabuco de Arajo fora a primeira tentativa de introduo no direito nacional
da sociedade limitada, inmeros autores fazem a mesma referncia, sem a ressalva necessria de que se
trata de formatos inteiramente diferentes, denominados sob o mesmo ttulo de sociedade limitada. Assim se
manifestou Herculano Inglez de Souza: A presuno de solidariedade dos scios nas obrigaes
assumidas em nome da sociedade regra predominante no assunto. A limitao da responsabilidade
exceo que precisa ser provada de modo a evitar o engano dos estranhos que venham a contratar com a
sociedade; essa prova faz-se pela publicidade, isto , pelo arquivamento e publicao das restries postas
regra geral de solidariedade e da ilimitao da responsabilidade dos coobrigados. Este processo permite
seguir a tendncia que se assinala no regime das sociedades para aumentar a aplicao do princpio da
comandita sob diversas formas, de modo a animar a concorrncia das atividades e dos capitais ao
comrcio, sem ser preciso recorrer sociedade annima, que melhor se reservar para as grandes empresas
industriais, que necessitam capitais muito avultados e prazo superior ao ordinrio da vida humana. As
sociedades por cotas, a que chamarei limitadas, por oposio s solidrias (denominao que entendi
prefervel de sociedades em nome coletivo, vaga e imprecisa), preenche essa lacuna do direito vigente. J
em 1865, o Conselheiro Nabuco de Arajo as pretendera introduzir entre ns, semelhana das que
existiam na Inglaterra e na Frana. A sua adoo pela Alemanha e os timos resultados obtidos em
Portugal pela Lei de 11 de abril de 1901, conforme mo atestou o Exmo. Sr. Jos A. de Mello e Souza,
antigo Conselheiro de Estado, par do Reino e Governador do Banco de Portugal, homem de grande
inteligncia e vasta influncia comercial, com quem tive a honra de travar relaes em Paris, convenceramme da vantagem de consagrar-lhe um captulo do Projeto, adaptando-as ao sistema da codificao,
expurgando-as das excessivas minncias da lei portuguesa.

113

nica semelhana entre a sociedade limitada do aludido projeto com a sociedade


posteriormente criada consistia na nomenclatura. Tratava-se, em verdade, de sociedade
annima, sem a obrigao de autorizao governamental, caracterizada pela livre cesso
das aes (sim, o capital era repartido em aes), aps a integralizao de dois quintos do
valor das mesmas, conforme previsto no pargrafo 2, do artigo 2.6 7
Posteriormente, no Projeto de Cdigo Comercial de Inglez de Souza, apresentado em
1912, foi proposta a criao da sociedade limitada, j desvinculada das experincias
inglesa e francesa, fundamentada nas Leis alem e portuguesa, contudo o projeto no
logrou a converso em lei. Esta a verdadeira origem da sociedade limitada no Brasil,
sobretudo pela forte influncia que operou sobre o Projeto Joaquim Lus Osrio.
Mas a efetiva criao da sociedade limitada no Brasil somente ocorreu atravs da
aprovao do aludido Projeto Osrio (Projeto 287/1918), transformado no Decreto
3.708/19, sem qualquer alterao e, talvez, sem o necessrio debate.8
Ao longo da primeira metade do sculo XX, o novo formato societrio j era previsto
em inmeros pases, como anota Fran Martins.9 Entretanto, como destacam Sol Caizares

__________________
6

MARTINS, Fran, op. cit., 1957, p.19. O autor aponta a inconsistncia da doutrina que simplesmente indica
o Projeto de Nabuco de Arajo como a primeira tentativa de implantao da sociedade limitada no direito
nacional, sem a devida anlise da estrutura tipolgica nele prevista. No mesmo sentido a opinio de
PEIXOTO, Carlos Fulgncio da Cunha. A sociedade por quotas de responsabilidade limitada
doutrina, jurisprudncia, legislao e prtica. Rio de Janeiro: Revista Forense, 1956. v. I. p.26-27: Em
1865, o ministro da Justia, Jos Toms Nabuco de Arajo, elaborou um projeto que tido como o
precursor da sociedade de responsabilidade limitada no Brasil. A afirmativa no nos parece certa. Da
simples leitura do Projeto verifica-se que se desejou libertar a sociedade annima da interveno do
Governo na sua constituio, tutela implantada pela Lei 1083, de 22 de agosto de 1860. Este projeto, como
a lei francesa de 1863, s no nome criava uma sociedade de responsabilidade limitada, pois ele institua
verdadeiramente uma sociedade annima livre, isto , cuja constituio independia da interveno do
Governo.
FERREIRA, Waldemar Martins. Sociedade por quotas. 5. ed. So Paulo: Companhia Graphico-Editora
Monteiro Lobato, 1925. Nos anexos, p.303-310 constam cpia de Circular enviada ao Ministrio dos
Negcios da Justia, datada de 28 de outubro de 1865 e do Projeto de Lei.
MARTINS, Fran, op. cit., 1957, p.32: O texto do Projeto, mais tarde, sem nenhuma alterao, convertido
em lei, uma condensao do captulo do Projeto Inglez de Souza, acrescida de vrias normas da lei
portuguesa. No procurou o deputado Joaquim Lus Osrio escoim-lo dos visveis defeitos ou dar maiores
detalhes s suas normas, sem dvida esperando que isso fosse feito no plenrio das duas casas do
Congresso. Mas ali o projeto passou sem que se erguesse uma s voz para critic-lo e FERREIRA,
Waldemar Martins, op. cit., 1925, p.17-18: Votado, sem debate, merc de um requerimento de urgncia,
em terceira discusso, em sesso de 30 de dezembro de 1918, foi o projeto enviado sano em 07 de
janeiro de 1919 e convertido em lei pelo Decreto 3.708, de 10 de janeiro de 1919, que adotou, alm das
sociedades a que se referem os artigos 295, 311, 315 e 317, do Cdigo Comercial as sociedades
anonymas ou companhias de commercio, as sociedades em commandita, as sociedades em nome collectivo
ou com firma e as sociedades de capital e industria a constituio de sociedades por quotas, de
responsabilidade limitada.

114

e Aztiria, a regulao legislativa da sociedade limitada no seguia padro uniforme,


apresentando-se com especificidades em cada ordem jurdica, acarretando a existncia de
diferentes modelos. 10 11
Apesar das diferenciadas normatizaes legislativas, Ascarelli indicou os pontos
mais freqentes na regulao da sociedade limitada ao redor do mundo, consistentes em: a
personalidade jurdica; a vedao de acesso ao mercado acionrio; a possibilidade de ter
por objeto qualquer atividade lcita; o capital repartido em quotas no representadas por
ttulos; e a restrio da alienao das quotas. 12 13

MARTINS, Fran. Das sociedades limitadas no direito estrangeiro. Imprensa Universitria do Cear,
1960, p.15 e ss. Tambm do mesmo autor: MARTINS, Fran. Sociedades por quotas no direito
estrangeiro e brasileiro. Rio de Janeiro: Forense, 1960 e MARTINS, Fran, op. cit., 1957.
10
SOL CAIZARES, Felipe; AZTIRIA, Enrique. Tratado de sociedades de responsabilidad limitada
em derecho argentino y comparado. Buenos Aires: Tipogrfica Editora Argentina, 1950. t I, p.1713.
11
Pode-se atestar a existncia de, pelo menos, dois grandes modelos de sociedades limitadas, um embasado
na regulao do formato societrio na Alemanha e o outro baseado na regulao francesa. No primeiro
modelo, a sociedade limitada aproximada das sociedades de capital, enquanto no modelo francs, cuja lei
foi editada em 1925, a sociedade limitada aproximada das sociedades de pessoas. Sobre o tema:
MARTINS, Fran, op. cit., 1960, p.33-39.
12
ASCARELLI, Tullio. Le societ a responsabilit limitata e la loro introduzione in Italia. Rivista del diritto
commerciale e del diritto generale delle obbligazioni, Milano, v.22, parte I, p.41-46, 1924. Tambm
aponta a impossibilidade da livre alienao de cotas como elemento comum s diversas regulaes da
sociedade limitada. DIHIGO, Ernesto. Sociedades de responsabilidade limitada. La Habana: La
propagandista, 1938, p.376.
13
Para a anlise das principais caractersticas da sociedade limitada, no direito estrangeiro ver, entre outros:
ULMER, Peter. Principios fundamentales del derecho alemn de sociedades de responsabilidad
limitada. Traduo de Jess Alfaro Aguilla-Real. Madrid: Civitas, 1998; RICHARD, Efrain; MUIO,
Orlando. Derecho societrio. Buenos Aires: Astrea, 1997; LABORDE, Asser Over. Sociedades de
responsabilidad limitada. Buenos Aires: El Ateneo, 1950; CALERO, Fernando Snchez. Princpios de
derecho mercantil. 10. ed. Madrid: Thomson-Aranzadi, 2005; EMBID IRUJO, Jos Miguel. Apndice a
la dcima edicin: sustitucin del captulo 16. In: BROSETA PONT, Manuel. Manual de derecho
mercantil. Madrid: Tecnos, 1994, p.859-872; ESPINOSA, Francisco Jos Alonso. Comentrios a La ley
de sociedades de responsabilidad limitada. In: ARROYO, Igncio; EMBID, Jos Miguel (Coord.).
Rgimen de las participaciones sociales. Madrid: Tecnos, 1997, p.121-154; ROMERO, Jos Mara
Gondra. La posicin de la socieda de responsabilidad limitada. em el marco de la reforma del derecho de
sociedades. In: POLO DEZ, Antonio et al. Sociedad annima o sociedad de responsabilidad limitada?
La cuestin tipolgica. Madrid: Civitas, 1992, p.43-74; BAUDOUIN-BUGNET. Les socits a
responsabilit limite em France. Paris: Librarie Arthur Rousseau, 1925; CHAPSAL, F. Des societs a
responsabilits limite. Paris: Payot, 1925; DROUETS, Georges. Trait thorique & pratique ds
societs a responsabilit limite. Paris: Sirey, 1925; ESCARRA, Jean. Manuel de droit commercial.
Paris: Librarie du Recueil Sirey, 1947; HAMEL ET LAGARDE, Gaston. Trait de droit commercial.
Paris: Dalloz, 1947 e LAGARDE, Gaston. Cours de droit commercial. Paris: Le Cours de Droit, 1965;
MAGNIER, Veronique. Droit des socits. Paris: Dalloz, 2002; MERLE, Philippe. Droit commercial
Socits commerciales. Paris: Dalloz, 2001; RENAULT et LYON-CAEN. Manuel de droit commercial.
Paris: Dalloz, 1986; RIPERT, Georges. Trait elementaire de droit commercial. Paris: LGDJ, 1951;
CHOUKROUN, Charles. Les droits des Associs non gerants dans les societs responsabilit limite.
Paris: LGDJ, 1957; VAN HOUTTE, Jean. Socits prives responsabilit limite. Bruxelles: Larcier,
1989; BARBUTO, Mario. La societ a responsabilit limitata. Npoles: Sistemi Editoriali, 2005;
BRUNETTI, Antonio. Trattato Del diritto delle societ. Milano: Giuffr, 1950. v.III; FERRARA JR.,
Francesco; CORSI, Francesco. Gli impreditori e le societ. 12. ed. Milano: Giuffr, 2001; FERRI,
Giuseppe. Manuale de diritto commerciale. Turim: Unione Tipografica, 1962; GALGANO, Francesco.
Diritto commerciale le societ. Bologna: Zanichelli, 2006/2007; MARGHIERI, Alberto. Manuale del

115

O elenco de Ascarelli, como ser demonstrado, j no corresponde realidade do


direito nacional, em razo de o Cdigo Civil possibilitar a livre cesso de quotas, desde
que acolhida no contrato social. A previso do Cdigo Civil, constante do artigo 1057,
demonstrao do contnuo processo evolutivo por que passa a sociedade limitada. 14 15
Originalmente, a sociedade limitada foi caracterizada como uma sociedade de
pessoas, embora fossem muitas as dvidas que o Decreto criador suscitou, em face de sua
omisso, como exposto por Waldemar Ferreira, na linguagem peculiar sua poca:
No tendo a lei, no entretanto, traado o perfil, estabelecido a ossatura da
sociedade por quotas, como h de ella apresentar-se no mundo jurdico e na vida
commercial: com o feitio de sociedade anonyma? Ou pelo modelo da sociedade
em nome collectivo? Quaes as frmas daquella que se lhe aplicam? Quaes as desta
que ella pde revestir? Examinando-se o decreto 3.708/19, desde logo se percebe
que o intuito do legislador foi o de crear uma sociedade com firma, uma sociedade
em nome collectivo, segundo a technica de nosso Cdigo, em que os scios fossem
solidariamente responsveis pelas obrigaes sociaes at a importncia total do
capital social. O capital social seria dividido em quotas e a sociedade poderia ter,
em vez de firma ou razo social, uma denominao, esta ou aquella, vontade dos
seus organizadores, tendo uma e outra como ultima palavra a expresso
limitada. Depois de estabelecer que a sociedade se constituiria como as
sociedades solidarias, em nome collectivo, accrescentou, todavia, o legislador que,
no que no fosse regulado no estatuto social e, na parte applicavel, as disposies
da lei das sociedades anonymas se observariam nas sociedades por quotas. Veiu tal
preceito deixar ao arbtrio das partes as sociedades por quotas a organisao que
melhor lhes approuvesse, consultando, destarte, a natureza de seu commercio e
industria. O que no fosse previsto no contracto social, seria regido pela lei das
sociedades anonymas, na parte em que as partes pudessem pactuar e no
pactuaram expressamente. 16

Firme em sua crtica, o autor via no Decreto 3.708/19 [...] uma sementeira de
decepes. E tambm de demandas [...].

17

No mesmo sentido, tambm, a crtica de

diritto commerciale italiano. Napoles: Eugenio, 1994; MESSINEO, Francisco. Manual de derecho civil
y commercial. Buenos Aires: Ediciones Juridicas Europa-America, 1971. v.V; GRAZIANI, A.;
MINERVINI, G. Manualle di Diritto Commerciale. Napoli: Morano, 1974; RIVOLTA, Gian Carlo. La
societ a responsabilit limitata. Milano: Giuffr, 1982; ALMEIDA, Antnio Pereira de. Sociedades
comerciais. 3. ed. Coimbra: Coimbra editora, 2003; CORDEIRO, Antnio Menezes. Manual de direito
das sociedades. Lisboa: Almedina, 2004. v.I ; CORREIA, A. Ferrer. Temas de direito comercial. A
sociedade por quotas de responsabilidade limitada. Coimbra: Almedina, 1989; FIGUEREDO, D. M. Lopes
de. Contrato de sociedade por quotas. Coimbra: Almedina, 1990. v.I. t I; MATOS Albino. Constituio
de sociedades. 5. ed. Coimbra: Almedina, 2001; FURTADO, Jorge Henrique da C. P. Curso de direito
das sociedades. Coimbra: Almedina, 2001; VENTURA, Ral. Sociedade por quotas. Comentrio ao
cdigo das sociedades comerciais. 2. ed. Coimbra: Almedina, 1993.
14
Artigo 1057 Na omisso do contrato, o scio pode ceder sua cota, total ou parcialmente, a quem seja
scio, independentemente de audincia dos outros, ou a estranho, se no houver oposio de titulares de
mais de um quarto do capital social.
15
Elemento constante, talvez nico, das diversas legislaes a impossibilidade de obteno de recursos no
mercado acionrio.
16
FERREIRA, Waldemar Martins. Sociedade por quotas. 5. ed. So Paulo: Companhia Graphico-Editora
Monteiro Lobato, 1925, p.21.
17
Ibid., 1925, p.299.

116

Lacerda Teixeira, para quem a criao da sociedade limitada foi falha, tendo o Decreto
3.708/19 pecado pelo laconismo de suas normas:
Nasceu imperfeita a lei das sociedades por quotas. Falta ao Decreto 3708\19 a
penetrao doutrinria indispensvel exata configurao do novo instituto.
Aparecendo no cenrio jurdico, como adendo aos dispositivos do Cdigo
Comercial de 1850, disciplinadores das sociedades mercantis j existentes, as
sociedades por quotas viram-se privadas de estruturao prpria, autnoma, como
era de desejar-se. A insuficincia do trato legal tem dado margem a impulsos
interpretativos contraditrios. Ora prevalecem as interpretaes demasiadamente
rgidas dos que subordinam a vida e o desenvolvimento das sociedades por quotas
ao padro estreito das sociedades solidrias ou em nome coletivo. Ora, ao
contrrio, no intuito de libert-la do jugo personalista das sociedades solidrias,
juristas e tribunais, esquecidos do particularismo da nova instituio, acorrentamna ao imprio das regras e solues prprias ao regime do anonimato. 18

A despeito das crticas, na primeira metade do sculo XX, consolida-se a sociedade


limitada como o formato preferido para o exerccio coletivo da atividade negocial no
Brasil, sendo usada, preferencialmente, para os negcios de pequeno e mdio porte, em
substituio aos formatos societrios originrios do antigo contrato de comenda.19
A flexibilidade da regulao e a dinmica da atividade empresarial no Brasil (um
importante aspecto que decorreu do processo de industrializao do pas, que sofreu forte
impulso a partir da dcada de 50 (cinqenta), foi a utilizao da sociedade limitada para o
exerccio de grandes negcios, principalmente a partir dos anos 80 (oitenta), como ser
__________________
18

TEIXEIRA, Egberto de Lacerda. Das sociedades por quotas de responsabilidade limitada. So Paulo:
Max Limonad, 1956. Passados 40 (quarenta) anos da 1. edio de sua obra, o autor, em conferncia na
Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo, proferida em 7 de fevereiro de 1995, reconhece o
xito extraordinrio que alcanaram as sociedades limitadas, reputando-o pobreza de sua regulao
originria, o que levou as Juntas Comerciais, a doutrina e a jurisprudncia a explorarem sua
potencialidade latente. H recente atualizao da obra, realizada por TOZZINI, Silas; BERGER, Renato.
Quartier Latin: So Paulo, 2006.
19
Em posio contrria crtica generalizada da doutrina sobre o Decreto 3.708/19: [...] Na realidade,
porm, o estilo lacnico da lei no resultou em grande prejuzo para as empresas que adotaram esse tipo
societrio como sua estrutura jurdica. Ao revs, deixou, ao alvedrio dos scios, regularem como bem
desejassem, dentro, evidentemente, dos princpios gerais que regem as sociedades comerciais em nosso
direito, a vida societria, atravs das normas contratuais. Permite-se, assim, livre criatividade dos
empresrios e dos juristas, a estruturao da vida social atravs da liberdade do contrato. REQUIO,
Rubens. Curso de direito comercial. 25. ed. atualizada por Rubens Edmundo Requio. So Paulo:
Saraiva, 2003, p.460. Tambm em defesa do Decreto 3.708/19, lastreado na sua prtica forense, LUCENA,
Jos Waldecy. Das sociedades limitadas. 5. ed. Rio de Janeiro/So Paulo: Renovar, 2003, p.29: Em
longos anos de judicatura, pudemos constatar que as demandas surgidas a respeito das sociedades por
quotas no eram numerosas. Ao contrrio, sempre nos pareceram diminutas, dado que representam 97% de
todas as sociedades constitudas no pas (fonte DNRC), e, alm do mais, circunscritas, no mais das vezes,
ao direito tributrio e ao direito sucessrio. Nem hoje se pode dizer, passados oitenta e quatro anos (19192003), que foi o perodo de sua vigncia, tenha o Decreto 3.708 sido um tormento para o comrcio. O
cadente vaticnio no se confirmou. Parcas sendo suas disposies, tal acabou por resultar em benefcio da
larga expanso desse tipo societrio, porquanto abriu ensachas frtil imaginao dos interessados, que
assim puderam livremente moldar, segundo suas necessidades e convenincias, as sociedades que
idealizavam. Bastou, o mais das vezes, o controle efetuado pelas Juntas Comerciais, quando do
arquivamento dos contratos, para coibir excessos e sanar heresias.

117

examinado adiante), levaram transformao do formato societrio da sociedade limitada


e, conseqentemente, de sua regncia, que passou a ser prevista no Cdigo Civil de 2002.20
Tambm a nova regncia no ficou isenta de crticas, principalmente pela regulao
da sociedade limitada atravs de normas cogentes, definidoras de um perfil mais rgido e,
sob certos aspectos, aproximado das sociedades de capital, como ser visto.
Por ora, deve ser pontuado que a anlise do subsistema societrio de diversos pases
estrangeiros possibilita a constatao de que a sociedade limitada tanto mais utilizada
quanto tenha funo econmica diferente da exercida pela sociedade annima.21 22
O que leva opo pela sociedade limitada no direito nacional? Qual a sua funo
econmica? o que se passa a responder.

__________________
20

Muitos eram os autores que clamavam por nova regulao da sociedade limitada, entre os quais Fran
Martins: Pela sua aceitao nos diversos pases e pelo desenvolvimento que tiveram as sociedades de
responsabilidade limitada nos meios econmicos, ocupam elas um papel de destaque entre os diversos
tipos sociais. Servindo a um gnero intermedirio de negcios, gozando de caractersticas que as situam
entre as sociedades de pessoas e as de capitais, esto as limitadas a merecer dos juristas estudos constantes
e cada vez mais aprofundados. Sendo as sociedades comerciais organismos que sofrem diretamente a
influncia dos tempos, lgico e necessrio que sejam renovados os estudos a seu respeito, para que possam
se atualizar. E isso o que acontece em todos os pases, onde as leis que regulam os tipos societrios
recebem constantemente modificaes, de modo a serem melhormente adaptadas s contingncias
econmicas e sociais do mundo. Infelizmente no Brasil tal no tem ocorrido, continuando ainda hoje sem
modificaes a lei promulgada h mais de 30 anos sobre sociedades por quotas de responsabilidade
limitada. MARTINS, Fran, op. cit., 1957, p.13.
21
FONSECA, Fabiana Rodrigues da. As sociedades limitadas nos microsistemas societrios. So Paulo,
2004. Dissertao (Mestrado em Direito). Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo, 2004.
22
Sobre a funo econmica da sociedade limitada e da sociedade annima na Itlia, vlida a observao de
GALGANO, Francesco. Diritto Commerciale. Le Societ. Bolonha: Zanichelli, 2006\2007, p.410,
demonstra que, no direito italiano, o espao econmico das sociedades limitadas e das sociedades annimas
bem definido: Il principale elemento di differenziazione del tipo della societ a responsabilit limitata
rispetto alla societ per azioni sta nella norma secondo la quale i participazione dei soci non possono essere
rappresentate da azioni (art.2472, comma 2). La norma delimita lambito delle iniziative economiche che
possono essere esercitate in forma di societ a responsabilit limitata: non potendo emettere azioni, la
societ a responsabilit limitata non pu fare recorso al mercato del risparmio e deve, perci, trarre i propri
mezzi finanziari dalle risorse di un ristretto gruppo di soci. Il che vale, per un verso, a pare evidenti limiti
massimo alle dimensioni delle imprese che possono essere esercitate nelle forme di questo tipo di societ.
Vale, per altro verso, ad introdurre un elemento anche qualitativo di differenziazione rispetto alla grande o
medio-grande impresa operante in forma di societ per azioni: marca la contrapposizione, allinterno della
societ, fra capitale di comando. No direito francs, Philippe Merle destaca as diferenas entre a sociedade
limitada e a sociedade annima, a partir das principais caractersticas da sociedade limitada: La SARL est
ncessairement de taille moyenne. Le lgislateur la limite 50 associs. Au-del, elle doit obligatoirement se
transformer. Son capital peut ntre que de 7 500 euros, CE qui est encore insuffisant malgr La reforme
apporte par La loi du 1 mars 1984. Em raison de as faible surface, lui sont interdites ls activits
dassurane, de capitalisation et dpargne. Ss possibilites dactivit financire sont dautant plus rduites
quil lui est interdit dmettre ds valeurs mobilires. MERLE, Philippe. Droit commercial socits
commerciales. 8. ed. Paris: Dalloz, 2001, p. 181.

118

5.1 A opo pela sociedade limitada: da pequena e mdia grande empresa


Fbio Konder Comparato, em texto clssico, sustenta a vinculao recproca entre
funo e forma, destacando que a estrutura de qualquer norma ou instituto jurdico deve
ser interpretada em vista das funes, prprias ou imprprias, do conjunto de seus
elementos ou disposies: e toda funo limitada pela estrutura do conjunto. 23 24
Ver-se- que a lio do aludido autor muito til para compreender a evoluo da
sociedade limitada e a motivao pelo exerccio da atividade econmica por meio de seu
formato. O criticado laconismo do Decreto 3.708/19, que permitiu estrutura flexvel
sociedade limitada, foi responsvel pelo seu grande sucesso. De outro lado, tambm foi
incentivo ao amplo uso da sociedade limitada a inexistncia de delimitao exata do
mbito econmico de sua atuao.

25

Quando da criao da sociedade limitada em 1919, regia a sociedade por aes o


Decreto 434, de 04 de julho de 1891, perodo em que sofria o mercado de valores
mobilirios no direito nacional uma primeira fase de descrdito e abalo e, evidentemente, a
regulao das sociedades annimas era direcionada para a companhia fechada. Em 1920, a
sociedade limitada representava menos de 1% (um por cento) das sociedades existentes no
direito nacional, representando as sociedades annimas, aproximadamente, 9% (nove por

__________________
23

COMPARATO, Fbio Konder. A reforma da empresa. Revista de Direito Mercantil, Industrial


Econmico e Financeiro RDM, So Paulo: Malheiros, n.50, p.57-74, abr./jun. 1983, p.58. Tambm
sobre o assunto: COMPARATO, Fbio Konder. Funo social da propriedade dos bens de produo.
Revista de Direito Mercantil, Industrial Econmico e Financeiro RDM, So Paulo: Malheiros, n.63,
jul./set. 1986.
24
Na doutrina estrangeira, interessante anlise, na perspectiva da sociedade annima, feita por GILSON
JR., Ronald. Globalizing corporate governance: Convergence of form or function. American Journal of
Comparative Law, local, v.2, n. 49, p.329-357, 2001.
25
No direito nacional no h regra que estabelea restries ao exerccio da atividade empresarial atravs do
formato de sociedade limitada, tal como constante das legislaes de diversos pases, como Argentina,
Uruguai, Paraguai e Frana, por exemplo, em que somente admitido este formato para sociedades com
reduzido nmero de scios ou que possuam o capital social limitado a quantias pr-definidas. No direito
argentino, as sociedades limitadas no podem ultrapassar o limite de 50 (cinqenta) scios (art.146, da
LSC). Na Alemanha, at 1995, era exigido o nmero mximo de 50 (cinqenta) scios, aps esta data no
h mais limitao. No Uruguai, o limite de scios de 50 (cinqenta), sendo ainda estabelecido valor
mximo e mnimo para o capital social (artigo 223, C. Com). No direito francs, a sociedade limitada
restrita a 50 (cinqenta) scios, (art. L. 223-3, C.Com). A partir de 1 de janeiro de 2002, passou-se a exigir
capital mnimo de sete mil e quinhentos euros. Em Portugal e Espanha exigido capital mnimo, mas no
h restrio da quantidade de scios e de limite mximo para o capital social. No Chile, ampla a
liberdade de criao da sociedade limitada, sem qualquer restrio.

119

cento) e as sociedades de pessoas em torno de 90% (noventa por cento), com grande
predomnio da sociedade em comandita simples.26
Em 1940, com a edio do Decreto Lei 2627, nova lei das sociedades por aes,
tambm centrada nas companhias fechadas, a sociedade limitada j representava,
aproximadamente, 22% (vinte e dois por cento) das sociedades, as sociedades annimas
em torno de 17% (dezessete por cento) e as sociedades de pessoas pouco mais da metade
das sociedades existentes.27 Foi expressivo o crescimento da utilizao da sociedade
limitada, sobretudo pela atrao dos pequenos e mdios negcios, motivados pelo baixo
custo, grande flexibilidade e restrio da responsabilidade dos scios.
Em 1970, a sociedade limitada j representava mais de 70% (setenta por cento) das
sociedades existentes, com reduo substancial do nmero de sociedades de pessoas, sendo
flagrante que a sociedade limitada havia sido eleita como formato preferido para pequenos
e mdios negcios.
Com a edio da Lei 6.404/76, inserida em contexto de reformulao e incentivo ao
desenvolvimento do mercado de capitais,28 houve certo direcionamento do formato
__________________
26

A este tempo, o relato de Hermano de Villlemor Amaral, sobre a aceitao da sociedade limitada pelo
empresariado nacional lapidar: A adopo dessa sociedade pelo nosso paiz, h de encontrar, como
natural, uma certa opposio tradicionalista, como tem acontecido na Itlia, onde no logrou penetrar, por
lhe ser contrria a doutrina dos mais notveis commercialistas italianos, que se apegam modificao
profunda que causaria ao systema de sua legislao, a introduo da nova sociedade. AMARAL,
Hermano de Villlemor. As sociedades limitadas. 2. ed. Rio de Janeiro: F. Briguiet & Cia, 1938, p.75. Na
mesma obra, fazendo interessante retrospecto do que ocorrera nos 10 (dez) primeiros anos da vigncia do
Decreto 3.708/19, o autor reproduz comentrio realizado na 1 edio de sua obra e acrescenta: Cerca de
oitenta contractos de sociedades limitadas foram archivados, na Junta Commercial do Rio de Janeiro, no
correr do ano passado (1919), tendo esse nmero, at julho do corrente ano (1920), ascendido a cento e
cinqenta, conforme mo attestou o digno official da secretaria dessa repartio, Sr. Mrio Soares Pinto.
um nmero bastante animador, comparativamente s estatsticas allems do ano de 1892, quando, na
Alemanha, foram creadas as sociedades limitadas. Ahi, o numero, no primeiro anno, em todo o paiz, no
ultrapassou a sessenta e trs contractos e, no segundo, attingiu ao de cento e sessenta e dous. Hoje, temos a
satisfao de acrescentar que, no s no Rio de Janeiro (Districto Federal), como em todo o Brasil,
principalmente nos Estados de So Paulo, Bahia, Pernambuco, Rio Grande do Sul, Paran, Santa Catarina
e Minas Gerais, tamanha tem sido a aceitao das novas sociedades que, pode-se dizer, sem exagero,
contam-se por centenas os contratos archivados nas respectivas Juntas Commerciais, reparties ou
registros pblicos correspondentes. (p.76).
27
FONSECA, Fabiana Rodrigues da, op. cit., 2004.
28
Modesto Carvalhosa relata, com propriedade, o esprito da nova lei (Lei 6.404/76), no sem destacar a
divergncia entre os objetivos iniciais e os termos da lei efetivamente aprovada: O fortalecimento da
combalida empresa privada brasileira foi entendido como possvel e vivel, principalmente pela adoo de
corajosas normas que ampliassem os direitos dos acionistas em geral, os quais, via de conseqncia, sentirse-iam novamente atrados a investir suas poupanas na capitalizao das companhias, criando um efetivo
mercado de capitais. Portanto a reforma da lei societria justifica-se do ponto de vista governamental por
estar inquestionavelmente inserida na prioritria poltica econmica federal da poca (anos 70), que visava
alcanar um equilbrio de desempenho no processo produtivo da empresa privada nacional, de um lado, e
das empresas multinacionais e estatais, de outro. Diante desse propsito de largo alcance histrico, uma

120

societrio da sociedade annima para grandes negcios, sendo imposta a submisso a


regras rgidas e custos elevados. Como resultado, houve incremento maior ainda da
quantidade de sociedades com formato societrio de sociedade limitada, que alcanou o
percentual de 99,24 (noventa e nove vrgula vinte e quatro por cento) das sociedades
existentes em 1985, percentual que se manteve constante at 2001 e alcanou o nvel de
99,39% (noventa e nove vrgula trinta e nove por cento) das sociedades existentes em
2002, percentual que vem se mantendo constante.29
A esta altura, fenmeno interessante ocorria no direito nacional, para a perplexidade
dos doutrinadores. A sociedade limitada, em razo de sua regulao simplificada e flexvel,
baixo custo e restrio de responsabilidade, passou a ser utilizada por grandes empresas,
como anota Sztajn:
Esta sociedade que estava destinada ao pequeno empresrio, deixando-se a
annima para a grande empresa, de repente, por causa da elasticidade que se
consegue dar organizao administrativa da Limitada, acaba sendo modelo que
atenda grande empresa, desde que no precise buscar recursos junto ao pblico
investidor. Para ilustrar, vejam que a montadora de automveis, a Ford, no Brasil,
Ford do Brasil Ltda. H vantagem em optar por essa forma societria? Para a
Ford deve haver, porque ela no precisa captar recursos de eventuais investidores
no Brasil: logo, a Ford pode ser uma Limitada no pas. H vantagem especial?
Claro, as limitadas no precisam fornecer informaes ao mercado, o que significa
que todos os seus concorrentes no sabem exatamente quanto a limitada vende,
qual a margem qual o patrimnio lquido, se enfrenta problemas trabalhistas, ou
no.30 31

Percebe-se, assim, que a sociedade limitada, que sempre foi til ao exerccio da
pequena e mdia empresa, de forma residual, passou a ser utilizada, tambm, por grandes
empresas, o que foi apontado por Carvalhosa:

nova lei de sociedade annima no poderia deixar de atender: 1) realidade socioeconmica brasileira; e
2) efetiva dimenso comparativa da empresa nacional perante as estatais e multinacionais. No entanto, o
anteprojeto de lei, fruto de elaborao de gabinete, no logrou seus objetivos, apresentado-se como modelo
de lei contrria s diretrizes proclamadas. CARVALHOSA, Modesto Comentrios lei de sociedades
annimas. 2. ed. So Paulo: Saraiva, 1998. v. 3. Introduo, XLVII.
29
Em 2005 e 2008 o percentual manteve-se em 99,40% das sociedades existentes.
30
SZTAJN, Rachel. Evoluo e perspectivas das sociedades por quotas de responsabilidade limitada no
direito brasileiro. Edio Especial: Aspectos atuais das sociedades por quotas de responsabilidades
limitadas. Revista do Advogado, Associao dos Advogados de So Paulo, So Paulo, n.57, jan. 2000,
p.79.
31
PENTEADO, Mauro Rodrigues. Sociedade por quotas de responsabilidade limitada x sociedade annima,
Aspectos atuais das sociedades por quotas de responsabilidades limitadas. Revista do Advogado,
Associao dos Advogados de So Paulo, So Paulo, n.57, p.7-16, jan. 2000. O autor tambm manifesta a
sua contrariedade ao uso da sociedade limitada para o exerccio da grande empresa. Apesar das crticas, na
lista das 50 (cinqenta) maiores empresas do Brasil, anunciada pela Revista Isto /Dinheiro, em agosto de
2008, constam 5 sociedades limitadas, a saber: Wolkswagen do Brasil Ltda; Ford do Brasil Ltda; Carrefour
com. Ind. Ltda; Nestl do Brasil Ltda; e Esso Brasileira de Petrleo Ltda.

121
Entre ns, a grande flexibilidade dada a essa forma de sociedade pelo Decreto
3.708/19, em razo de sua extrema conciso, que deixava autonomia privada
ampla liberdade para a fixao da estrutura e das regras que regeriam a sociedade,
fez com que esse tipo societrio viesse a ser popularizado como forma, por
excelncia, da pequena e mdia empresa nacional, e, em geral, com poucos scios.
Mas a maleabilidade desse tipo societrio propiciou que fosse, ainda, ajustada aos
interesses tambm de grandes empresas, especialmente daquelas que, por algum
motivo, desejavam fugir do formalismo, das publicaes oficiais e dos rigores da
sociedade annima.32

Talvez como reflexo da nova funo econmica, com o advento do Cdigo Civil de
2002, a regulao da sociedade limitada no direito nacional deixou de ser flexvel,
tornando-se mais burocratizada e formal, gerando maiores custos aos operadores
econmicos.33
H posies tericas que defendem que as sociedades limitadas de maior
complexidade tendem a se transformar em sociedades annimas fechadas, como o faz
Ricardo Guimares Moreira:
As principais mudanas surgidas nas sociedades limitadas, quais sejam, a previso
de quorum especfico para a deliberao de uma srie de matrias, bem como as
novas responsabilidades dos administradores, podem forar uma migrao das
limitadas mais complexas, onde existem realmente minoritrios, alto faturamento e
operaes de maior envergadura, para o regime das sociedades annimas de capital
fechado. Imagina-se a citada migrao principalmente em razo da jurisprudncia
mais sedimentada existente a respeito das annimas, afastando a insegurana
jurdica, infelizmente endmica nesse pas, que permear o regime das limitadas
pelos prximos anos. 34

As estatsticas que indicam a quantidade de novas sociedades constitudas confirmam


que, logo aps a entrada em vigor do Cdigo Civil de 2002, houve ligeira rejeio da
sociedade limitada pelos operadores econmicos, como evidenciam os dados do Registro
Pblico de Empresas Mercantis. Em 2004, 99,70% (noventa e nove vrgula setenta por
cento) das novas sociedades tinham formato de sociedade limitada, percentual que, em
2005, foi reduzido para 99,10% (noventa e nove vrgula dez por cento), aproximadamente,
e manteve-se constante nos anos de 2006 e 2007. Deve-se destacar que, no perodo de

__________________
32

CARVALHOSA, Modesto. Parte especial do direito de empresa. In: AZEVEDO, Antnio Junqueira
(Coord.). Comentrios ao Cdigo Civil So Paulo: Saraiva, 2003. v. 13, p.1052-1053.
33
Atesta o argumento de maior burocratizao da regncia da sociedade limitada o quorum de modificao
do contrato social, fixado, de forma cogente, em, no mnimo, trs quartos do capital social, na forma
prevista no artigo 1076, inciso I do Cdigo Civil de 2002.
34
MOREIRA, Ricardo Guimares. Sociedade limitada ou annima fechada? O novo dilema dos
empreendedores nacionais. Revista de Direito Mercantil, Industrial Econmico e Financeiro RDM,
So Paulo: Malheiros, v.133, p.32-76, jan./mar. 2002.

122

2004 a 2007, houve um expressivo incremento do nmero de novas sociedades annimas,


para o que colaborou o bom desempenho do mercado de valores mobilirios nacional. 35
A tendncia, contudo, sofre reverso em 2008,36 principalmente como reflexo das
conseqncias econmicas do advento da Lei Complementar 123/06, que entrou em vigor
em julho de 2007, estabelecendo novo regime jurdico com expressivas vantagens para as
pequenas empresas, assim consideradas as empresas de pequeno porte e as
microempresas.37
O regime jurdico especial consagrado s pequenas empresas , de forma expressa,
vedado s sociedades que tenham formato societrio do anonimato, a teor das previses do
inciso X, do 4, do artigo 3, da Lei Complementar 123/06.38
As vantagens so to expressivas, que as sociedades que atendam ao requisito da
receita bruta anual exigida por lei, certamente, optaro pelo formato de sociedade
limitada.39 40
O que se percebe que, embora no de forma intencional ou deliberada, a Lei
Complementar 123/06 finda por estabelecer espao econmico prprio para a sociedade
__________________
35

Em nmeros absolutos, conforme informaes extradas do site do DNRC Departamento Nacional do


Registro do Comrcio foram constitudas 1.366 (mil trezentas e sessenta e seis) novas sociedades annimas
em 2004 e 1800 (mil e oitocentas) em 2005. Em 2006 foram constitudas 1919 (mil novecentos e
dezenove) e em 2007 o total de 2461 (dois mil, quatrocentos e sessenta e uma). Disponvel em:
<www.dnrc.gob.br>. Acesso em: 12 set. 2008. Os dados referentes aos anos de 2006 a 2008 foram obtidos
por consulta do autor ao DNRC, no estando, at janeiro de 2009, disponibilizados no site.
36
Em 2008, at o final do ms de outubro, foram criadas 1947 (mil, novecentos e quarenta e sete) novas
sociedades annimas, quantidade aproximada da criada no ano de 2007, no mesmo perodo.
37
Enquadram-se como microempresas o empresrio, a pessoa jurdica ou a ela equiparada, que aufira em
cada ano-calendrio receita bruta igual ou inferior a de R$ 240.000,00 (duzentos e quarenta mil reais).
Podem ser empresas de pequeno porte, o empresrio, a pessoa jurdica ou a ela equiparada, que aufira em
cada ano-calendrio, receita bruta superior a R$ 240.000,00 (duzentos e quarenta mil reais) e igual ou
inferior a R$ 2.400.000,00 (dois milhes e quatrocentos mil reais).
38
Artigo 3 - [...] 4 - No se inclui no regime diferenciado e favorecido previsto nesta Lei Complementar
para nenhum efeito legal, a pessoa jurdica: [...] X - constituda sob a forma de sociedade por aes.
39
Embora no seja escopo deste trabalho, convm lembrar que o estabelecimento de regime jurdico
privilegiado para a pequena empresa exigncia constitucional, prevista no artigo 179, que dispe: A
Unio, Estados Distrito Federal e os Municpios dispensaro s microempresas e s empresas de pequeno
porte, assim definidas em lei, tratamento jurdico diferenciado, visando incentiv-las pela simplificao
de suas obrigaes administrativas, tributrias, previdencirias e creditcias ou pela eliminao destas por
meio de lei.
40
Entre as vantagens asseguradas s pequenas empresas, consta a simplificao da inscrio e baixa de
empresas (artigo 4 e seguintes); o sistema simplificado de pagamento dos tributos - Simples Nacional
(artigos 12 a 41); a facilitao do acesso aos mercados atravs de preferncias nas aquisies pblicas
(artigos 42 a 49); simplificao das relaes de trabalho (artigos 51 a 54); fiscalizao orientadora (artigo
55); incentivo ao associativismo (artigo 56); estmulo ao crdito e capitalizao (artigos 57 a 63);
estmulo inovao (artigos 64 a 67) e acesso aos juizados especiais (artigos 75 e 76). Tambm prevista
a modificao de algumas regras civis e empresariais na forma estabelecida nos artigos 68 a 73.

123

limitada, delimitado pela receita bruta anual, tornando a opo pela sociedade annima
fechada ineficiente economicamente. 41
Desta forma, a funo econmica bsica da sociedade limitada no direito nacional
servir de instrumento para o exerccio da atividade econmica de pequeno e mdio porte,
residualmente podendo ser utilizada para o exerccio da grande empresa que no demande
a captao de recursos no mercado acionrio. A sua estrutura tipolgica reflexo dessa
funo.
Em reconhecimento da nova funo econmica que exerce a sociedade limitada, a
Lei 11.638, de 28 de dezembro de 2007, cuja entrada em vigor se deu em 1 de janeiro de
2008, altera dispositivos da Lei 6.404/76 e da Lei 6385/76, e estende s sociedades de
grande porte disposies relativas elaborao e divulgao de demonstraes financeiras.
Na forma do artigo 3, dispe-se que se aplicam s sociedades de grande porte, constitudas
sob qualquer formato, as disposies da Lei 6.404, de 15 de dezembro de 1976, sobre
escriturao e elaborao de demonstraes financeiras e a obrigatoriedade de auditoria
independente por auditor registrado na Comisso de Valores Mobilirios - CVM.
Para os fins narrados na lei, define-se como sociedade de grande porte a sociedade ou
conjunto de sociedades, sob controle comum, que tiver, no exerccio social anterior, ativo
total superior a R$ 240.000.000,00 (duzentos e quarenta milhes de reais), ou receita bruta
anual superior a R$ 300.000.000,00 (trezentos milhes de reais). 42
Passa-se apreciao de aspectos da tipologia da sociedade limitada no Cdigo
Civil, com o objetivo de definir seus caracteres estruturais mais importantes, na perspectiva
da preveno, reconhecimento e proteo de interesses alheios aos dos scios.

__________________
41

Resta claro que a possibilidade de gozo dos benefcios estabelecidos na Lei Complementar 123/06 importa
em diferencial competitivo importante a favor das sociedades limitadas que, assim, podem ofertar
resultados econmicos mais expressivos.
42
Continua a ser vantajoso o exerccio da grande empresa atravs do formato societrio da sociedade
limitada, j que as demonstraes financeiras no precisam ser publicadas. A Ford ainda tem motivaes
para ser constituda sob formato de sociedade limitada no Brasil.

124

5.2 Tipologia da sociedade limitada: da mudez pasmosa regncia cogente 43


O legislador nacional, por meio do Decreto 3.708\19, optou por regular a sociedade
limitada de forma flexvel, ou seja, utilizando-se de normas dispositivas, que podiam ser
afastadas pelos particulares no caso concreto, com algumas excees, como o elemento
inaltervel do padro de responsabilidade atribudo aos scios e administradores.44 45
A disciplina geral atendia ao formato das sociedades de pessoas, com a atribuio de
ampla autonomia aos scios e estabelecimento de poucas regras estruturais cogentes,
adaptadas restrio de responsabilidade dos scios.46 O diploma normativo instituidor da
sociedade limitada era reflexo do iderio liberal que, no contexto societrio, entendia a
constituio e o funcionamento das sociedades personalistas, entre as quais o novo modelo,
como de interesse exclusivo dos scios.
A regulao estabelecida no Cdigo Civil de 2002, embora ainda preserve certa
liberdade e autonomia aos scios da sociedade limitada, amplia de forma considervel o
conjunto de regras estruturais rgidas, estabelecidas atravs de normas cogentes. Tais
normas so decorrentes dos novos valores prevalentes, que percebem na sociedade limitada
a existncia de interesses maiores dos que os, exclusivamente, dos scios.
importante destacar a m redao com que foram elaborados diversos dispositivos
e a confusa forma de exposio da matria, o que ensejou inmeras crticas da doutrina.
Tambm suscitou forte oposio a regulao por via de normas cogentes, restritivas da
__________________
43

O termo mudez pasmosa utilizado por Waldemar Ferreira, forte crtico das disposies do Decreto
3.708/19 e um de seus primeiros comentadores, na linguagem original: J vimos que o Decreto 3.708/19
de uma defficiencia, de uma mudez simplesmente pasmosa. No lhe bastou deixar em branco os mais
srios problemas que se podem agitar na organizao e constituio da sociedade de responsabilidade
limitada. Esqueceu-se de que, limitando a responsabilidade dos scios, pelas obrigaes contradas pelas
sociedades, ao montante do capital social, erigiu um regime de excepo, que devia ser cuidadosamente
regulado, ponto a ponto, a fim de evitar a fraude. [...] Como descriminar quaes os textos que se applicaro
a um determinado caso, se a lei no traou, ao menos, o perfil da sociedade de responsabilidade limitada?
Pleno regimen do arbtrio! FERREIRA, Waldemar. Sociedade por quotas. 5. ed. So Paulo: Companhia
Graphico-Editora Monteiro Lobato, 1925, p.132.
44
As normas sobre responsabilidade dos scios e administradores so normas que importam em proteo
para os prprios scios e administradores, assim como para os terceiros com quem a sociedade contrata,
no podendo ser modificadas pela vontade dos scios.
45
Sobre a tipologia das sociedades empresariais, a lio de Rachel Sztajn: Os tipos ou formas de
sociedades comerciais so, por isso, ditos tipos fechados, em que s normas dispositivas se somam as
cogentes, inderrogveis por vontade das partes. As normas dispositivas dos modelos legais so regras
supletivas, que se aplicam sempre que no houver disposio diversa ajustada pelas partes ou se essa
disposio no for completa. SZTAJN, Rachel. Contrato de sociedade e formas societrias. So Paulo:
Saraiva, 1999, p.62.
46
Ibid., 1999.

125

autonomia dos contratantes que, de certa forma, tornou a sociedade limitada mais
burocratizada.47
Prevista a sua tipologia em captulo prprio, Captulo IV (composto dos artigos 1052
a 1087), do Subttulo II, do Ttulo II, do Livro II, do Cdigo Civil de 2002, o regime
jurdico complementado pelas disposies do contrato social, nos aspectos em que se
permita aos scios a liberdade de regulao e, subsidiariamente, pelas normas das
sociedades simples (artigos 997 a 1038, que compem o Captulo I, do Subttulo II, do
Ttulo II, do Livro II, do Cdigo Civil) ou das sociedades annimas (Lei 6.404/76), na
hiptese em que prevista tal possibilidade no contrato social.
Passa-se anlise da tipologia da sociedade limitada no Cdigo Civil, privilegiando
apenas os aspectos importantes para a composio de interesses internos e para o
reconhecimento e proteo de interesses alheios aos dos scios. O objetivo caracterizar a
sociedade limitada, apontar suas peculiaridades, pois a efetiva anlise da forma de
composio dos interesses ser apresentada em captulo especfico.

5.2.1 Ato constitutivo da sociedade limitada: a comunho de escopo como


elemento de integrao
No direito nacional, a sociedade limitada constituda atravs de contrato, assim o
era na poca do Decreto 3.708/19 (artigo 2 cumulado com os artigos 300 a 302 do Cdigo
Comercial), assim o na forma do Cdigo Civil (artigos 981, 983 e 1054).48

__________________
47

FRANCO, Vera Helena de Mello. O triste fim das sociedades limitadas no novo cdigo civil. Revista de
Direito Mercantil, Industrial, Econmico e Financeiro, So Paulo: Malheiros (Nova Srie), ano XL,
n.123, p.81-85, jul./set. 2001. O prprio ttulo j evidencia o posicionamento da autora quanto s novas
sociedades limitadas. No mesmo sentido crtico, mas de forma menos incisiva, entre outros: CALAS,
Manoel de Queiroz Pereira. Sociedade limitada no novo Cdigo Civil. So Paulo: Atlas, 2003;
COELHO, Fbio Ulha. A sociedade limitada no novo Cdigo Civil. So Paulo: Saraiva, 2003;
CORRA-LIMA, Osmar Brina. Sociedade limitada. Rio de Janeiro: Forense, 2006; FAZIO JNIOR,
Waldo. Sociedade limitada. So Paulo: Atlas, 2003; LUCENA, Jos Waldecy. Das sociedades limitadas.
5. ed. Rio de Janeiro/So Paulo: Renovar, 2003; SIMO FILHO, Adalberto. A nova sociedade limitada.
So Paulo: Manole, 2004.
48
Artigo 2 do Decreto 3.708/19 O ttulo constitutivo regular-se- pelas disposies dos artigos 300 a 302
e seus nmeros do Cdigo Comercial, devendo estipular ser limitada a responsabilidade dos scios
importncia do capital social. Artigo 981 do Cdigo Civil Celebram contrato de sociedades as pessoas
que reciprocamente se obrigam a contribuir, com bens ou servios, para o exerccio de atividade
econmica e a partilha, entre si, dos resultados. Artigo 983, do Cdigo Civil A sociedade empresria
deve constituir-se segundo um dos tipos regulados nos artigos 1.039 a 1.092; a sociedade simples pode
constituir-se de conformidade com um desses tipos, e, no o fazendo, subordina-se s normas que lhe so
prprias. Pargrafo nico Ressalvam-se as disposies concernentes sociedade em conta de
participao e cooperativa, bem como as constantes de leis especiais que, para o exerccio de certas

126

A natureza jurdica do ato constitutivo das sociedades limitadas foi muito bem
definida por Ascarelli como contrato plurilateral, teoria que predomina no direito
nacional.49 50

atividades, imponham a constituio da sociedade, segundo determinado tipo. Artigo 1054 do Cdigo Civil
O contrato mencionar, no que couber, as indicaes do artigo 997, e, se for o caso, a firma social.
49
Entre as teorias que explicam a natureza jurdica do ato constitutivo das sociedades, podem ser destacadas:
a) teoria do ato coletivo sociedade resultante de um ato coletivo, atravs do qual vrias vontades se
unem, mas permanecem identificveis individualmente. b) teoria do ato complexo sociedade resultante
de um ato complexo, atravs do qual as vontades individuais se fundem, perdendo a individualidade,
formando nica expresso de vontade. Viso crtica: sustentam que na criao da sociedade vontades
paralelas so expressas, com contedo homogneo, j que objetivam o mesmo efeito jurdico, no se
relacionando umas com as outras, afastando a noo de contrato. Ambas as teorias desconsideram que na
constituio de uma sociedade originam-se relaes jurdicas entre os scios, cujo pressuposto que suas
vontades tenham se cruzado, como nos contratos. c) teoria do ato corporativo (ato de fundao) tem entre
seus principais formuladores Otto von Gierke, defende que as vontades individuais so unificadas em nica
expresso de vontade, sendo considerados elementos do ato corporativo, no tendo existncia e valor
jurdico autnomos. As manifestaes de vontade individuais seriam antecipaes da vontade do ente a ser
criado. Viso crtica: h uma fantasiosa antecipao da vontade do ente a ser criado, quando se entende que
as vontades individuais so expresso prvia de sua personalidade. d) teoria da instituio formulada por
diversos autores franceses, entre os quais Hauriou, sendo a explicao adotada para a constituio apenas
da sociedade annima. A instituio seria uma organizao estvel, que constitui um estado de direito,
decorrente do equilbrio das foras sociais. Sua disciplina previamente definida, havendo a adeso dos
indivduos ao regime previamente estabelecido. Viso crtica: explicao restrita sociedade annima,
incapaz de justificar o ato constitutivo das demais sociedades. Para Rubens Requio, foi a filosofia
institucionalista que inspirou confessadamente o governo brasileiro quando da elaborao da nova Lei das
Sociedades Annimas. REQUIO, Rubens. Curso de direito comercial. So Paulo: Saraiva, 2003, p.365
e ss. Martins reconhece a sua utilidade na explicao da constituio da companhia no direito nacional.
MARTINS, Fran. Curso de direito comercial. 13. ed. Saraiva: Rio de Janeiro, 1998. v. I, p.186 e ss.
50
Sobre a natureza do contrato de sociedade, entre outros: BRUNETTI, Antnio. Trattato del diritto delle
societ. Milano: Giuffr, 1950. v.III; BULGARELLI, Waldrio. Comentrios lei das sociedades
annimas. So Paulo: Saraiva, 1978. v.4; BATALHA, Wilson de Souza Campos. Comentrios lei das
sociedades annimas, Rio de Janeiro: Forense, 1997. v.VI, p.413 e ss; CANDIAN, Aurlio. Per la
qualificazione del contratto di societ commerciale. Rivista delle societ, Milano, v.8, p.233 e ss, 1963;
MENDONA, J. X. Carvalho de Tratado de direito comercial brasileiro. Campinas: Bookseller, 2001.
v.3; CARVALHOSA, Modesto. Comentrios lei de sociedades annimas. So Paulo: Saraiva, 1998.
v.3; CORAPI, Diego. Costituzione della societ. In: ROTONDI, M. Inchieste di diritto comparato: i
grandi problemi della soiciet per azioni nelle legislazioni vigenti. Padova: Cedam, 1976, p.44-77;
PEIXOTO, Carlos Fulgncio da Cunha. Sociedade por aes. So Paulo: Saraiva, 1973; FERREIRA,
Waldemar Martins. Tratado de sociedades mercantis. 5. ed. Rio de Janeiro: Nacional de Direito, 1957;
FRAGOSI, Horacio. Sobre la naturaleza de lacto constitutivo de las sociedades. In: _____. Nuevas
cuestiones de derecho commercial. Buenos Aires: Cangullo, 1971; FRAGOSO, Daniella M. N. R.
Sociedades por aes constituio. So Paulo: Atlas, 2008; MARTINS, Fran. Comentrios lei das
sociedades annimas. Rio de Janeiro: Forense, 1977 v.I, p.479 e ss; MESSINEO, Francesco; CICU,
Antnio. Tratatto di diritto civile e commerciale. Milano: Giuffr, 1973; PAILLUSEAU, Jean. La
socit anonyme: technique dorganisation de lenterprise. Paris: Sirey, 1967; REQUIO, Rubens. A
sociedade annima como instituio. Revista de Direito Mercantil, Industrial, Econmico e
Financeiro- RDM, So Paulo: Malheiros, n. 18, 1975 e REQUIO, Rubens. Curso de direito comercial.
23. ed. So Paulo: Saraiva, 2003. v.2; RODRGUEZ, Carlos Juan Zavala. Constitucin y modificaciones
de ls sociedades por acciones: la escritura pblica. Buenos Aires: Astrea, 1978; SAUVAIN, Anne
Petipierre. Costituzione della societ: il capitale. In: ROTONDI, M. Inchieste di diritto comparato: i
grandi problemi della societ per azioni nelle legislazioni vigenti. Padova: Cedam, 1976; SZTAJN, Rachel.
Contrato de sociedade e formas societrias. So Paulo: Saraiva, 1999; VALVERDE, Trajano de
Miranda. Sociedade por aes. Rio de Janeiro: Forense, 1959. v.I; VENTURA, Ral. Alteraes do
contrato de sociedade: comentrio ao cdigo das sociedades comerciais. Coimbra: Almedina, 1998.

127

Pelo engenho de Ascarelli se engendra frmula jurdica por via da qual o ato
constitutivo da sociedade teria a natureza de um contrato convencionado entre duas ou
mais partes, que adquiririam direitos e obrigaes para com todas as demais. Os scios
fariam parte de relao circular, interligados a todos os demais participantes do contrato.51
Pontue-se: na instituio da sociedade e ao longo de toda a sua existncia, duas ou mais
partes, emanaes de diferenciados interesses, firmam relao sinalagmtica indireta,
porque no estabelecidas entre as mesmas, mas de cada uma das partes com o todo,
estando unidas pelo escopo comum de obteno e partilha dos resultados.
Na esteira do pensamento do autor italiano, sustenta-se que o ato constitutivo das
sociedades limitadas tem natureza de contrato plurilateral, sendo definido pelas
caractersticas do escopo comum, instrumentalidade e organizao.
Os diversos interesses dispostos internamente na constituio de uma sociedade so
harmonizados por meio do escopo comum, elemento unificador de novas adeses, na
linguagem de Ascarelli, e medida da definio de obrigaes e atribuio de direitos aos
scios.52
A peculiar forma do fenmeno associativo leva Ferro-Luzzi a identificar no escopo
comum e na estrutura organizativa os elementos que distinguem o contrato associativo do
contrato comum (baseado em relaes de dbito-crdito).53 A partir dele constituda
organizao para a perseguio do escopo comum, com reflexos no plano interno e

__________________
51

ASCARELLI, Tullio. O contrato plurilateral. In: ___________. Problemas das sociedades annimas e
direito comparado. Campinas: Bookseller, 2001.
52
Ibid., 2001, p.395. No mesmo sentido, ver SZTAJN, Rachel. Contrato de sociedade e formas societrias.
So Paulo: Saraiva, 1999.
53
Quello che cos emerge sul piano della identificazione dellinstituto la peculiarit che il contratto di
societ presenta in funzione della sua natura tipicamente organizzativa. A ben vedere si tratta di um
carattere da connetersi in via sistematica allo scopo comune nel tentativo di precisare il distacco della
societ dagli altri contratti. Nella societ in effetti per laccennata convergenza delle prestazioni, non solo
si autonomizza, come s detto, il perch di queste, ma assume una fisionomia propria, rispetto alla
disciplina delle prestazioni, altres la disciplina delle modalit in cui lo scopo deve essere perseguito. Tale
autonomia si manifesta chiaramente nel fatto che la disciplina di dette modalit resiste ad un
inquadramento negli schemi del rapporto debito-credito (e questo ci sembra il significato profondo della
polemica contro lassimilazione della societ fra i contratti puramente obbligatori) non trattandosi nel
caso di regolare lacquisizione di una prestazione ad una sfera individuale, ma il perseguimento appunto
dello scopo comune. FERRO-LUZZI, Paolo. I contratti associativi. Milano: Giuffr, 1976, p.8-9. No
mesmo sentido, apontando as diferenas entre o contrato associativo e o contrato clssico, ver: CARLO,
Antnio. Il contrato plurilaterale associativo. Napoli: Eugenio Jovene, 1967.

128

externo. Por outras palavras, no contrato de sociedade se destaca o aspecto organizacional,


voltado para a realizao do fim comum.54
O escopo da sociedade pode ser apreciado sob diferentes perspectivas, que podem
privilegiar a atividade desenvolvida (escopo meio- objeto social) e o escopo fim (partilha
dos resultados), ambas sendo fundamentais para a perfeita compreenso do fenmeno
societrio.
Alis, para Weidmann, a clusula do objeto social a estrela polar do universo
societrio,55 a partir do que se define a esfera coletiva da vida societria, atuando como
forma de coletivizar os interesses particulares. Com a definio do objeto social, so
estabelecidos os princpios orientadores e o mbito da atuao da sociedade, a demonstrar
a sua importncia e repercusso na organizao societria.
Quanto ao escopo fim, em conformidade com o artigo 981, do Cdigo Civil, a
finalidade da sociedade a obteno de resultados, ou seja, lucros, os quais devem ser
repartidos entre os que unificaram recursos e esforos.
A fim de que seja possvel o alcance do escopo da sociedade, necessrio que sejam
organizados bens e pessoas, ou seja, que se defina, com carter instrumental, a estrutura
organizacional da sociedade. Com base no contrato, disposta a organizao estrutural da
sociedade, com o objetivo de alcanar a finalidade eleita pelos scios.
Rachel Sztajn explicita a idia de organizao, destacando que a idia de estrutura
est ligada de organizao, como a indicar a arrumao, a ordenao e sistematizao de
elementos diversos, de maneira a se obter determinados resultados definindo competncias
e funes que independem das pessoas que as exercem ou a quem caibam.56 Corroboramse as palavras da autora, acrescentando que a organizao tipifica as relaes dos scios
entre si e deles com terceiros.
__________________
54

Ver: CORDEIRO, Antnio Menezes. Manual de direito das sociedades I. Das sociedades em geral.
Coimbra: Almedina, 2004. v.I, p.399. No mesmo sentido, tambm diferenciando os contratos de troca do
contra de sociedade, o qual denomina de contrato de colaborao, FERRARA JR., Francesco; CORSI,
Francesco. Gli impreditore e le societ. 12. ed. Milano: Giuffr, 2001, p.228: Nei contratti di
collaborazione invece lo scopo che anima i contraenti comune a tutti. Nella societ tutti i cintraenti
mirano a conseguire um guadagno: daltro canto questo guadagno va realizzato com lesercizio
dellattivit econmica, alla quale tutti collaborano. Quindi non si ha diversit, ma comunanza di scopo.
55
WEIDMANN, Herbert. Direito societrio I Fundamentos (Gesellschaftsrecht I Grundlagen). Munique:
Beck, 1980. Traduo de FRANA, Erasmo Valado. Revista de Direito Mercantil, Financeiro,
Industrial e Econmico - RDM, So Paulo: Malheiros (Nova Srie), n.143, p.66-75, jul./set. 2006, p.67.
56
SZTAJN, Rachel, op. cit., 1999, p.36.

129

Tambm marcante no contrato de sociedade o seu carter instrumental, pelo qual a


sociedade no se encerra quando cumpridas as obrigaes das partes, como ocorre no
contrato de compra e venda, por exemplo. Tem-se sempre em perspectiva a realizao de
uma atividade ulterior, que o prprio escopo a ser alcanado, no caso, o lucro social.
A caracterizao do ato constitutivo da sociedade limitada como contrato plurilateral,
de escopo ou finalidade e de organizao importante para a definio do interesse social
e para o reconhecimento e proteo de interesses alheios aos dos scios.
Como visto, a sociedade no se confunde com a empresa, sendo aquela a expresso
jurdica desta. Recorde-se que, para os fins do presente trabalho, no adotada concepo
especfica de empresa, mas deve ser destacado que em qualquer delas no h confuso
entre o fenmeno empresarial e a sua expresso jurdica.
A sociedade limitada um dos formatos jurdicos para o desenvolvimento da
atividade empresarial, eleito pelos operadores econmicos quando mostrar-se mais
eficiente. Sendo o formato jurdico da organizao, evidente que sua tipologia interfere
nos direitos e obrigaes decorrentes do sistema de relaes que decorrem do
desenvolvimento da atividade empresarial.

5.2.2 Aplicao subsidiria e subespcies da sociedade limitada


O regime jurdico das sociedades limitadas definido pelas disposies dos artigos
1052 a 1087, do Cdigo Civil, delas emanando regras cogentes, que no podem deixar de
ser cumpridas, como as referentes responsabilidade dos scios e administradores;
quoruns de aprovao das deliberaes sociais; meios de excluso de scios, entre outras, e
dispositivas, que podem ser modificadas no exerccio das faculdades atribudas aos scios
de disciplinar o funcionamento da sociedade por meio do contrato social como, por
exemplo, as referentes cesso de quotas ou administrao da sociedade por terceiros.
O ncleo central do regime jurdico das sociedades limitadas consta de captulo
prprio, composto dos artigos 1052 a 1087. Algumas vezes, o captulo especfico, por
eleio do legislador, completado, de forma obrigatria, por artigos constantes do
regramento da sociedade simples. So situaes em que, naquele, existe expressa
referncia a estes como, por exemplo, no artigo 1070, em que se faz referncia ao artigo

130

1016; no artigo 1058, em que se faz aluso ao artigo 1004; ou no artigo 1085, em que se
faz referncia ao artigo 1030. 57
O contrato social, por sua vez, complementa a regulao das sociedades limitadas
nos espaos em que tenha sido assegurada liberdade aos scios, ou seja, no que se refere s
normas dispositivas, compondo o ncleo central do regime jurdico das sociedades
limitadas.
Mas, o que fazer na situao em que no haja regra especfica no regime prprio das
sociedades limitadas? O artigo 1053, do Cdigo Civil, apresenta regra para a aplicao
subsidiria das normas das sociedades simples e das sociedades annimas s sociedades
limitadas:
Artigo 1053 - A sociedade limitada rege-se, na omisso deste captulo, pelas
normas da sociedade simples.
Pargrafo nico - O contrato social poder prever a regncia supletiva da sociedade
limitada pelas normas da sociedade annima.

A questo, em padres um pouco diferenciados, era posta no regime anterior pelas


disposies do artigo 18, do Decreto 3.708\19.58
Interpretando o aludido dispositivo, Waldemar Ferreira destacava, na linguagem da
sua poca, que:
o artigo 18 no tem a elasticidade que se lhe tem dado. O que elle diz, e com
clareza, que, no que no for regulado no estatuto social, s sociedades por
quotas se applicaro as disposies da lei das sociedades anonymas. E isso mesmo,
no que puder ser applicado. Dahi concluso, a que muitos chegaram, de que
todos os preceitos referentes s sociedades anonymas se lhe aplicaro, vae um
exagero de hermenutica, que em erronia se torna.59 60

__________________
57

Artigo 1070 - As atribuies e poderes conferidos por lei ao conselho fiscal no podem ser outorgados a
outro rgo da sociedade, e a responsabilidade de seus membros obedece regra que define a dos
administradores (artigo 1016). Artigo 1058 No integralizada a quota de scio remisso, os outros
scios podem, sem prejuzo do disposto no artigo 1004 e seus pargrafos, tom-la para si ou transferi-la a
terceiros, excluindo o primitivo titular e devolvendo-lhe o que houver pago, deduzidos os juros da mora, as
prestaes estabelecidas no contrato mais as despesas. Artigo 1085 Ressalvado o disposto no artigo 1030,
quando a maioria dos scios, representativa de mais da metade do capital social, entender que um ou mais
scios esto pondo em risco a continuidade da empresa, em virtude de atos de inegvel gravidade, poder
exclu-los da sociedade, desde que prevista neste a excluso por justa causa. Pargrafo nico [...].
58
Artigo 18 - Sero observadas quanto s sociedades por quotas, de responsabilidade limitada, no que no
for regulado no estatuto social, e na parte aplicvel, as disposies da lei das sociedades annimas.
59
FERREIRA, Waldemar Martins. Sociedade por quotas. 5. ed. So Paulo: Companhia Graphico-Editora
Monteiro Lobato, 1925, p.148.
60
Manifestam opinio, corroborando a posio do autor, entre outros: MARTINS, Fran. Direito societrio.
Rio de Janeiro: Forense, 1984, p.247-248; REQUIO, Rubens. Curso de direito comercial. 25. ed. So
Paulo: Saraiva, 2003. v.1; PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcante. Tratado de direito privado.

131

Defendia o aludido autor, portanto, que as normas das sociedades annimas somente
poderiam ser supletivas das omisses constantes do contrato social da sociedade limitada,
no da prpria lei, o que influenciou fortemente as decises dos tribunais ptrios. As
normas da legislao acionria eram subsidirias da vontade das partes, expressa no
contrato, no da prpria lei, o que estendia a sua aplicao mesmo para o que no regulado
no estatuto social, a depender da compatibilidade do perfil da sociedade limitada com as
normas acionrias.61
Durante toda a vigncia do antigo Decreto, a polmica sobre a interpretao do
aludido dispositivo no foi solvida,62 como alerta Jos Waldecy Lucena, que expe o seu
temor de que a polmica seja reiniciada, no regime do Cdigo Civil de 2002, causando
insegurana jurdica.63

4. ed. So Paulo: RT, 1977. v.10 e 49. Em posio contrria: SILVA, Norendino C. Alves. Sociedadesquotas-limitadas. Rio de Janeiro: Imprensa Nacional, 1927, p.67; AMARAL, Hermano de Villemor. Das
sociedades limitadas. Rio de Janeiro: F. Briguiet & Cia, 1938, p.160, defendendo que as normas das
sociedades annimas eram supletivas do prprio Decreto. J BORGES, Joo Eunpio. Curso de direito
comercial terrestre. 5. ed. Forense: Rio de Janeiro, 1971, p.368 e LUCENA, Jos Waldecy. Das
sociedades limitadas. Rio de Janeiro/So Paulo: Renovar, 2003, p.92-98. Este autor defende que a
discusso sobre a supletividade da lei ou do contrato era improdutiva, j que seriam as aludidas normas
aplicadas no caso de omisso e quando no contrariassem o perfil da sociedade limitada, analisado
concretamente.
61
Neste sentido: PROCESSO CIVIL E DIREITO SOCIETRIO, SOCIEDADE POR QUOTAS DE
RESPONSABILIDADE LIMITADA. RESPONSABILIDADE DO ADMIISTRADOR. AO SOCIAL
UTI UNIVERSI. APLICAO SUPLETIVA DO ARTIGO 159, DA LEI DAS SOCIEDADES
ANNIMAS.
PRVIA
REUNIO
DE
SCIOS
QUOTISTAS.
IMPOSSIBILIDADE.
PARTICULARIDADES DA HIPTESE. SOCIEDADE DE APENAS DOIS SCIOS, AMBOS
GERENTES, CADA UM DETENTOR DE METADE DO CAPITAL SOCIAL. Os scios gerentes
respondem perante a sociedade pelos atos praticados com violao do contrato ou da lei. A ao de
responsabilidade civil contra o administrador compete primordialmente prpria sociedade por quotas de
responsabilidade limitada. As limitadas podem admitir contorno jurdico informal no qual a manifestao
da vontade social se d quase que exclusivamente pelos atos de seus administradores, restringindo-se as
reunies dos quotistas a deliberar temas que envolvam apenas a alterao do contrato social. A aplicao
supletiva das formalidades previstas na Lei de Sociedades Annimas, por fora da regra contida no artigo
18, do Decreto 3.708\19, no deve ser feita automaticamente, sem examinar a natureza jurdica especfica
da sociedade por quotas de responsabilidade limitada que se encontra em litgio. Se a particular situao
jurdica da sociedade revela que as decises dos quotistas podem ser tomadas de maneira informal, exceto
quando se refiram prpria alterao do contrato social, tambm no se deve erigir a realizao de reunio
prvia de quotistas condio de pressuposto processual objetivo externo. Soluo que favorece, ademais,
o amplo acesso ao Poder Judicirio. Recurso Especial Provido. BRASIL. STJ. terceira Turma. RESP
736189/RS. Relatora Ministra Ftima Nancy Andrighi. DJ 18 dez. 2007, p. 267. (Sublinhou-se).
62
Nem a doutrina nem a jurisprudncia, na vigncia do Decreto 3.708/19, foram capazes de, diante da
dificuldade inerente tarefa, trazer uma contribuio que pudesse nortear em definitivo a aplicao
supletiva das normas aplicveis s sociedades annimas s omisses da lei ou do contrato das sociedades
limitadas. CARVALHOSA, Modesto, op. cit., 2003, p.38. Para um resumo sobre as diferenciadas
posies doutrinrias, ver TEIXEIRA, Egberto Lacerda. As sociedades limitadas face ao regime do
anonimato no Brasil. Revista de Direito Mercantil, Industrial, Econmico e Financeiro RDM, So
Paulo: Malheiros, ano 19, v.39, p. 40-74, jul./set. 1980.
63
LUCENA, Jos Waldecy, op. cit., 2003, p.98.

132

No regime atual, a interpretao literal do dispositivo, que dispe sobre a aplicao


subsidiria e supletiva de normas, assim como a estrutura dos comandos, repartida em
caput e pargrafo nico, enseja a compreenso de que, necessariamente, o preenchimento
das lacunas se faa, em primeiro lugar, pela aplicao das normas das sociedades simples.
Caso no seja suprida a omisso, prevista a possibilidade no contrato social, ser aplicada a
legislao de regncia das sociedades annimas.64
Mas o processo de integrao do regime das sociedades limitadas decorrente da
interpretao literal no o mais indicado. O que justifica que seja, inicialmente, tentado
preencher lacunas no regime jurdico de uma sociedade limitada de feio capitalista com
base nas normas das sociedades simples? Nada! descabida a compreenso de que este
caminho tenha que ser seguido de forma obrigatria.65
A interpretao teleolgica permite a melhor compreenso da matria. Deve-se aferir
qual a finalidade do legislador ao estabelecer a regra do artigo 1053, tendo em vista a
perspectiva de que a legislao societria objetiva estabelecer padres que possibilitem a
maior eficincia econmica.
Considerada a possibilidade de os scios moldarem o formato da sociedade limitada,
a legislao de regncia subsidiria da mesma estar vinculada ao perfil eleito; caso tenha
formato personalista aplicar-se-o as normas das sociedades simples; caso tenha formato
capitalista, aplicar-se-o as normas das sociedades annimas.
__________________
64

Mais uma vez as ponderaes de Jos Waldecy Lucena merecem ser trazidas a debate: Tal modo de
disciplinar a supletividade normativa da sociedade limitada causa perplexidade, eis que abandona a longa
construo pretoriana existente sobre o tema: surge descompaginada das mais modernas legislaes,
consoante exposto aos itens precedentes; e despreza, no ponto, a prpria fonte de ntida inspirao dos
projetistas, a respeito da sociedade simples, qual seja o Cdigo Civil Italiano (artigos 2251 e seguintes), o
qual ao disciplinar a sociedade de responsabilidade limitada (artigos 2.472 e seguintes), indica como fonte
supletiva desta diversos dispositivos da sociedade por aes, no da sociedade simples. LUCENA, Jos
Waldecy, op. cit., 2003, p.98.
65
Em posio contrria a que a aplicao subsidiria ocorra de modo seqencial: SZTAJN, Rachel.
Externalidades e custos de transao: a redistribuio de direitos no novo Cdigo Civil. Revista de Direito
Mercantil, Industrial, Econmico e Financeiro RDM, So Paulo: Malheiros (Nova Srie), v.133, p.731, jan./mar. 2004, p.20: Dvida que tem afligido a alguns est no artigo 1053 quando remete a disciplina
das limitadas, nas omisses do Captulo IV, do novo CC, supletivamente, sociedade simples. Sociedade
empresria regida por normas de sociedade no empresria? Pior que h quem afirme que a norma do
pargrafo nico, que faculta a regncia supletiva das limitadas pelas normas das annimas, s se aplica,
havendo previso contratual, claro, quando no se haja, na disciplina da sociedade simples, para preencher
eventual lacuna. Ora, annima e simples so modelos organizacionais diversos, o que implica conflito que,
aparentemente, insolvel se a aplicao supletiva das normas for ademais seqencial. Aquele
entendimento me parece equivocado, mas, se prevalecer, ter-se- aumento dos custos de transao na
organizao das limitadas que, j se d quando, na constituio preciso eleger a disciplina, ao menos no
que se refere quela prevista no artigo 18, do Decreto 3.708/19.
.

133

Firmam-se, desta forma, duas subespcies de sociedades limitadas, cuja


caracterizao assume importncia para o objeto do presente trabalho. As sociedades
limitadas de formato personalista e capitalista tero diferentes maneiras de identificar e
proteger interesses alheios aos dos scios.
Partindo da diferenciada aplicao subsidiria das normas das sociedades simples e
das sociedades annimas s sociedades limitadas, Fbio Ulha Coelho prope outra
classificao, que divida as mesmas em sociedades limitadas com vnculo societrio
instvel e sociedades limitadas com vnculo societrio estvel, em razo da possibilidade
de aplicao, s primeiras, do artigo 1029, do Cdigo Civil, que assegura aos scios o
direito de retirar-se da sociedade por prazo indeterminado, mediante simples notificao
aos demais scios, com antecedncia de sessenta dias. Sustenta, ainda, que as principais
distines entre os dois subtipos de sociedades limitadas esto centradas na dissoluo
parcial; no desempate nas deliberaes sociais; na destinao do resultado; e na vinculao
a atos estranhos ao objeto social.66
De toda a argumentao se discorda. Em primeiro lugar, defende-se que no h
omisso no regime jurdico da sociedade limitada, a ensejar a aplicao do artigo 1029, do
Cdigo Civil, norma do captulo especfico das sociedades simples e somente aplicada s
sociedades limitadas em caso de omisso, por fora do artigo 1053, do Cdigo Civil, na
hiptese inexistente. Sobre o argumento, esclarecedora a lio de Penteado, em
argumentos aos quais se adere integralmente:
Parece, todavia, que o regime de responsabilidade prprio da sociedade limitada
diverso do das sociedades simples, pois nela a responsabilidade do scio restrita
ao valor de suas quotas, embora todos respondam solidariamente pela
integralizao do capital social (artigo 1.052) no se coaduna com a aplicao
do artigo 1029, concluso que encontra apoio em bons argumentos, na lei. Por
exemplo: o artigo 1.053 estabelece que a regncia supletiva das limitadas pelas
normas das sociedades simples, nas omisses deste captulo (artigo 1053), e o
captulo IV contm regra especfica sobre o direito de retirada (artigo 1077),
diferente da regra geral das sociedades simples; em matria de resoluo do
contrato social, a remisso s regras da sociedade simples feita de forma
expressa, tal consta do artigo 1085; o legislador fez remisso no artigo 1077 apenas
ao artigo 1031, sequer ressalvando a aplicao do artigo 1029, como o fez, por
exemplo, no preceito antecedente (artigo 1076); nas limitadas reiterado o
princpio da soberania do contrato (artigo 1053, pargrafo nico); o direito de
retirada nas limitadas foi ampliado pelo artigo 1077, em relao ao direito anterior
etc. H mais argumentos, que no cabe aqui desfiar. 67

__________________
66
67

COELHO, Fbio Ulha. A sociedade limitada no novo Cdigo Civil. So Paulo: Saraiva, 2003, p.23 ss.
PENTEADO, Mauro Rodrigues. Estudo introdutrio. In: BARBI FILHO, Celso. Dissoluo parcial de
sociedades limitadas. Belo Horizonte: Mandamentos, 2004, p.34.

134

Por outro lado, tambm argumento contrrio classificao proposta pelo aludido
autor, o fato de que uma sociedade que seja, na classificao proposta, enquadrada como
sociedade limitada de vnculo estvel, em razo da no aplicao do artigo 1029, do
Cdigo Civil (por constar do contrato social a aplicao subsidiria das normas das
sociedades annimas), caso admita a livre alienao de quotas, nos termos do artigo 1057,
do Cdigo Civil, possibilite o ingresso e a sada de scios com inteira liberdade, sendo
difcil sustentar que o vnculo que una os scios seja estvel. Acresa-se, ainda em
demrito da classificao, que a admisso de sociedades de vnculo instvel torna
desnecessria a regra do artigo 1077, que assegura aos scios o direito de recesso nas
hipteses nele descritas.68
A interpretao do artigo 1053 deve ser mais ampla, considerando que a aplicao
subsidiria ser definida, principalmente, pelo desenho organizacional que caracteriza a
sociedade. Assim, sero evitadas situaes incompatveis como a aplicao das normas das
sociedades simples para sociedades limitadas que tenham, em seu contrato social, por
exemplo, a previso da livre cesso de quotas e a administrao por terceiros. De fato,
defende-se que caracterizada a organizao da sociedade como institucional, pelas escolhas
eleitas no contrato social, subtrada aos particulares a possibilidade de escolha da
regncia subsidiria pelas normas das sociedades simples. A forma da identificao e
regulao de interesses alheios aos dos scios nas sociedades limitadas diferente nas
subespcies personalista (contratualista) e capitalista (institucionalista), havendo nesta
ltima maior abrangncia e diversidade de interesses, cuja proteo mais adequadamente
realizada pelas normas da Lei 6.404/76.
Para a definio da subespcie de uma sociedade limitada, vital a regra sobre
cesso de quotas, porquanto dela se irradia a tendncia institucional ou personalista da
sociedade.

__________________
68

Artigo 1077 Quando houver modificao do contrato, fuso, incorporao de outra, ou dela por outra,
ter o scio que dissentiu o direito de retirar-se da sociedade, nos trinta dias subseqentes reunio,
aplicando-se, no silncio do contrato social antes vigente, o disposto no artigo 1031.

135

5.2.3 Cesso de quotas: da sociedade personalista sociedade capitalista


No regime do Decreto 3.708/19 no havia regra especfica sobre a alienao de
quotas da sociedade limitada,69 o que deu margem ao dissenso entre os autores.
Waldemar Ferreira defendia posio que acarreta a conseqncia da incessibilidade
das quotas, porque afastava a possibilidade de sua ocorrncia sem a aprovao unnime
dos scios, com esteio no artigo 334, do Cdigo Comercial.70 71 Spencer Vampr, por outro
lado, liderava corrente que defendia a livre cesso das quotas,72 aproximando o regime da
sociedade limitada do tpico regime das sociedades annimas. Entre as duas correntes,
situava-se a maioria dos autores.
Aps longo e cerrado embate doutrinrio e jurisprudencial, consolidou-se, luz do
regime do Decreto 3.708/19, o entendimento de que os scios podiam definir no contrato
social a regra que mais lhes conviesse acerca da alienao das quotas sociais, podendo se
situar em qualquer dos dois extremos (livre alienao ou deliberao por unanimidade) ou
em posio intermediria. Entretanto persistiu o dissenso quanto regra prevalente na
omisso contratual, sendo preponderante o entendimento exposto por Lucena:
Em suma, adotou o legislador brasileiro, ao introduzir a sociedade por quotas no
Brasil, o sistema Alemo da livre cessibilidade de quotas, tal como constava das
leis alem e portuguesa, inspiradoras de nosso Decreto 3.708/19. Institui-se este,
destarte, regime prprio para a cesso de quotas, impertinente se entremostrando,
conseguintemente, a invocao do artigo 334, primeira parte, do Cdigo de
Comrcio, que, vista de todo o exposto, inaplicava-se espcie. Assim, s
excepcionalmente, no esclio j mencionado de Joo Eunpio Borges, derrogar-seia se omisso o contrato social, mas desde que tal resultasse do conjunto das
clusulas contratuais o princpio da livre cessibilidade de quotas, para ento se
exigir que a cesso fosse aprovada por votos que representassem a maioria do
capital social (jamais a totalidade).73

__________________
69

CAMPINHO, Srgio. Sociedade por quotas de responsabilidade limitada. Rio de Janeiro/So Paulo:
Renovar, 2000, p.77.
70
FERREIRA, Waldemar Martins. Sociedade por quotas. 5. So Paulo: Companhia Graphico-Editora
Monteiro Lobato, 1925. Posicionamento que foi mantido no posterior FERREIRA, Waldemar Martins.
Tratado de sociedades mercantis. So Paulo: Saraiva, 1957. v. III.
71
Artigo 334 - A nenhum scio lcito ceder a um terceiro, que no seja scio, a parte que tiver na
sociedade, nem fazer-se substituir no exerccio das funes que nela exercer sem expresso consentimento
de todos os outros scios; pena de nulidade do contrato.
72
VAMPR, Spencer Tratado elementar de direito comercial. Rio de Janeiro: Briguiet, 1933. v.II, p.504.
73
LUCENA, Jos Waldecy, op. cit., 2003, p.340. No mesmo sentido: CARVALHOSA, Modesto, op. cit.,
2003, p.1057: Isto posto, entendia-se, preponderantemente, que sob a gide do Decreto 3.708/19 era
plenamente cabvel a livre cesso das quotas, caso os scios no tivessem convencionado expressamente as
restries cabveis no contrato social.

136

A evoluo da sociedade limitada, maturada na prtica mercantil, acarretou a


consolidao da admisso da livre alienao das quotas sociais. A base personalista que
deu ensejo formulao original deste tipo societrio pode, portanto, ser afastada,
facultando-se a criao de sociedade limitada em base organicista, com a livre circulao
das parcelas do capital social.74
O Cdigo Civil regula expressamente a cesso de quotas, estipulando no artigo 1057:
Na omisso do contrato, o scio pode ceder sua quota, total ou parcialmente, a quem seja
scio, independentemente de audincia dos outros, ou a estranho, se no houver oposio
de titulares de mais de 1/4 (um quarto) do capital social.
facultado aos scios, no exerccio da liberdade estabelecida em lei, definir o perfil
de sociedade limitada que adequado aos seus interesses, dispondo no contrato social, de
forma especfica, sobre a alienao de quotas. A livre regulao admite o acolhimento de
posies extremadas (de um lado, a alienao vinculada aprovao de scios que
representem a totalidade do capital social ou, no extremo oposto, a livre alienao das
parcelas do capital, nos padres previstos para a sociedade annima) ou intermedirias
(com a fixao de percentuais do capital social para a aprovao).75
Na omisso do contrato social, vigora a liberdade de cesso a qualquer scio, sem
audincia dos demais, podendo ocorrer a transferncia de quotas a estranhos ao quadro
societrio, caso no haja discordncia de pessoas que representem mais de um quarto do
capital social.76 77
__________________
74

BRITO, Cristiano Gomes de. Sociedade limitada e cesso de quotas. Curitiba: Juru, 2007.
CALAS, Manoel de Queiroz Pereira, op. cit., 2003; CORRA-LIMA, Osmar Brina, op. cit., 2006;
OLIVEIRA, Celso Marcelo de. Sociedade limitada. Campinas: LZN, 2003; SIMO FILHO, Adalberto,
op. cit., 2004 e TEIXEIRA, Egberto Lacerda. Das sociedades por quotas de responsabilidade limitada
atualizado de acordo com o novo Cdigo Civil. Atualizado por Silas Tozzini e Renato Berger. So Paulo:
Quartier Latin, 2007.
76
FAZIO JR., Waldo. Sociedades limitadas. So Paulo: Atlas, 2003, p.140, resume com propriedade o
sistema brasileiro de alienao de quotas: Quer dizer, pelo sistema brasileiro, no silncio do contrato
social, a lei adota o regime de livre cesso entre scios e de condicionamento na cesso a terceiros. No
obsta o cessionrio estranho sociedade, desde que os scios o permitam. Ou seja, os scios tm o direito
de veto, seja para obstar a especulao, seja para impedir o aceso sociedade de determinadas pessoas.
77
No direito argentino, vigora a regra de livre alienao de quotas, salvo disposio estatutria contrria
(artigo 152, da LSE - Las cuotas son transmisibles, salvo disposicin contraria del contrato). No direito
alemo, a cesso de quotas livre, conforme o GmbH, pargrafo 15, podendo os scios apenas estipularem
as regras para a efetivao da cesso. No direito espanhol, previsto que os scios possam estabelecer
regras para a cesso das quotas, na omisso do contrato social, ser livre a cesso de quotas inter vivos
entre os scios, como tambm as realizadas entre os cnjuges, ascendentes e descendentes dos scios ou a
favor de sociedade pertencente ao mesmo grupo do cedente. Na cesso a terceiros, exige-se o
consentimento da sociedade, entretanto, em previso original, a sociedade somente pode recusar se indicar
75

137

Vale destacar a posio de Carvalhosa sobre a alienao de quotas no regime do


Cdigo Civil. Partindo da previso constitucional do direito de propriedade, o autor
manifesta o entendimento de que no possvel estabelecer restries livre alienao de
quotas, somente sendo admitido o estabelecimento de preferncia quanto ao cessionrio,
com a finalidade de preservao da affectio societatis, caracterstica da sociedade limitada
de perfil personalista.78

outros scios ou terceiros como compradores (Ley 2, de 23 de maro de 1995, artigo 29 Rgimen de la
transmisin voluntaria por actos inter vivos. 1. Salvo disposicin contraria de los estatutos, ser libre la
transmissin voluntaria de participaciones por actos inter vivos entre scios, as como la realizada em
favor del cnyuge, ascendiente o descendiente del scio o em favor de sociedades pertenecientes al mismo
grupo que la transmitente. En los dems casos, la transmisin est sometida a las reglas y limitaciones
que establezcan los estatutos y, em su defecto, las estabelecidas em esta Ley. 2. A falta de regulacin
estatutria, la transmisin voluntaria de participaciones sociales por actos inter vivos se regir por las
siguintes reglas: [...] La transmisin quedar sometida al consentimiento de la sociedad, que se expresar
mediante acuerdo de la Junta General, previa inclusin del asunto em el orden del dia, adoptado por la
mayora ordinria estabelecida por la Ley. La sociedad solo podr denegar el consentimiento si comunica
al transmitente, por conducto notarial, la identidad de uno o vrios scios o terceros que adquieran la
totalidad de las participaciones ). No direito francs, faculta-se aos scios deliberarem no contrato sobre
a livre cesso de quotas a terceiros, entretanto, em caso de omisso, a cesso depende da aprovao da
maioria dos scios, caso no prevista maioria superior (artigo L223-14 Les parts sociales ne peuvent tre
cdes des tiers trangers la socit quavec le consentement de la majorit des associe reprsentant
au moins la moiti des parts sociales, moins que les status prvoient une majorit plus forte). Entre
scios, a cesso livre, assim tambm como entre cnjuges, ascendentes e descendentes, a no ser que haja
restrio estatutria (artigo L223-16 Les parts sont librement cessibles entre les associes). No direito
italiano, prevista a livre transferncia das quotas, se o estatuto no dispuser diferentemente, na forma
prevista no artigo 2479, do Cdigo Civil (artigo 2469 Trasferimento delle participazione Le
participazione sono liberamente trasferibili per atto tra vivi e per successione a causa di morte, salvo
contraria disposizione dellatto costitutivo. Qualora latto costitutivo preveda lintrasferibilit delle
participazioni o ne subordini il traferimento al gradimento di organi sociali, di soci o de terzi senza
prevederne condizioni e limiti, o ponga condizioni o limiti che nel caso concreto impediscono il
trasferimento a causa di morte, il socio o i suoi eredi possono esercitare il diritto di recesso ai sensi
dellarticolo 2473. In tali casi latto costutivo pu stabilire un termine, non superiore a due anni dalla
costituzione della societ o dalla sottoscrizione della participazione, prima del quale il recesso non pu
essere esercitato). No direito portugus, a cesso entre scios livre, assim como entre eles e seus
cnjuges, ascendentes, e descendentes, a cesso a terceiros deve ser aprovada pela sociedade, como prev o
artigo 228, do Cdigo das Sociedades Comerciais (artigo 228 1. A transmisso de quotas entre vivos
deve constar de escritura pblica, excepto quando ocorrer em processo judicial; 2. A cesso de quotas no
produz efeitos para com a sociedade enquanto no for consentida por esta, a no ser que se trate de cesso
entre cnjuges, entre ascendentes e descendentes ou entre scios. 3. A transmisso de quota entre vivos
torna-se eficaz para com a sociedade logo que lhe for comunicada por escrito ou por ela reconhecida,
expressa ou tacitamente).
78
Desta forma, as restries cesso de quotas previstas no artigo 1057, bem como, as eventualmente
inseridas no contrato social, no podero refletir limitao ao direito do scio de livremente dispor de suas
quotas, mas somente podem estabelecer preferncia de ordem para sua aquisio, sendo sempre
assegurados, dessa maneira, os meios de liberao do scio. Em suma, os scios da limitada apenas
podero disciplinar no contrato social o eventual direito de preferncia sobre a cesso de quotas. A
restrio da cesso em si no admitida por ferir os direitos inerentes propriedade privada, protegida
constitucionalmente. Sendo o contrato social omisso, deve ser aplicado o disposto no artigo 1057,
observado o princpio da certeza dos meios de liberao. Assim, no momento em que os scios
representando mais de um quarto do capital social se opuserem cesso de quotas a terceiros, ficaro
automaticamente obrigados a adquiri-las, de modo a permitir a liberao das quotas do scio cedente se
no exercerem sua preferncia. No podero, portanto, os demais scios, impedir a cesso de quotas,
constrangendo o scio cedente a permanecer na sociedade. Como proprietrio, o scio tem o direito de

138

Discorda-se do autor, tanto no que concerne ao fundamento de seu argumento quanto


ao prprio contedo. O direito de propriedade, como demonstrado anteriormente, no
absoluto, somente o tendo sido quando expresso do iderio liberal. A atual viso do
direito de propriedade o restringe e vincula ao atendimento dos objetivos e valores
previstos no texto constitucional, especialmente a concretizao de uma sociedade livre,
justa e solidria. O direito de propriedade funcionalizado no enseja ao proprietrio o seu
exerccio ilimitado, quando prejudicial sociedade, sendo descabido imaginar que, caso os
scios no adquiram a quota do cedente, este esteja autorizado a alien-la a quem deseje.
A regra do artigo 1057 do Cdigo Civil no estabelece mero direito de preferncia,
mas sim a possibilidade da restrio venda, que pode, inclusive, estar vinculada
aprovao de todos os demais scios, caso assim estabelea o contrato social.79

dispor de suas quotas no momento em que entender conveniente, no sendo necessria a aprovao por
parte dos demais scios. Poder ocorrer, simplesmente, preferncia com relao pessoa do cessionrio:
podero os demais scios representando mais de um quarto do capital, a fim de preservar a affectio
societatis, preferir ao terceiro que deseja ingressar na sociedade, adquirindo para si as quotas que lhe
seriam cedidas. O scio cedente, em qualquer hiptese, continuar tendo o direito constitucional de dispor
de suas quotas a favor do terceiro se no for exercida pelos demais scios a preferncia de ordem para
adquiri-las. Assim, podero os scios, por meio de disposio contratual, instituir preferncia na cesso das
quotas sociais, fundamentando-a na affectio societatis que caracteriza a sociedade limitada. No entanto,
importante reiterar que a clusula restritiva dever prever os meios de liberao do scio cedente, no
podendo impedir a negociao das quotas no caso de no-exerccio da preempo. CARVALHOSA,
Modesto, op. cit., 2003, p.1056.
79
Este o entendimento prevalente nos Tribunais: AO CAUTELAR INOMINADA AGRAVOS EM
PROCESSOS DISTINTOS PREVENO INEXISTNCIA INOVAO RECURSAL
IMPOSSIBILIDADE CESSO DE QUOTAS REGULAMENTAO CONTRATO SOCIAL
EXIGNCIA DE ANUNCIA EXPRESSA DOS DEMAIS SCIOS E DIREITO DE PREFERNCIA
POSSIBILIDADE AO CAUTELAR DE ARROLAMENTO DE BENS REQUISITOS DOS
ARTIGOS 855 E 856, DO CPC COMPROVAO LIMINAR CABIMENTO De acordo com o
artigo 48, III, do RITJMG, a distribuio ser por dependncia apenas nas hipteses em que h pluralidade
de recursos no mesmo processo, no aplicvel, portanto, em se tratando de agravos em processos distintos.
O agravo de instrumento est adstrito s matrias efetivamente discutidas e decididas no primeiro grau de
jurisdio, sob pena de configurar supresso de instncia. Deve ser observada a clusula do contrato social
que dispe que a cesso de cotas depender da anuncia expressa de todos os scios, que detm, ainda, o
direito de preferncia para a aquisio das quotas do scio que pretende se retirar, porquanto o artigo 1057,
do CC, somente incidir quando omisso o contrato social, conforme expressamente consignado em referido
dispositivo. de ser concedida a media cautelar de arrolamento, se demonstrado o interesse na
conservao dos bens (artigo 856, do CPC) e o fundado receio de extravio ou de dissipao (artigo 855, do
CPC). Em outras palavras, o fummus boni iuris e o periculum in mora. Rejeitaram a preliminar e negaram
provimento ao recurso. MINAS GERAIS. Agravo 1.0024.07.465511-9/001, 18. Cmara Cvel. Tribunal
de Justia do Estado de Minas Gerais. Relator Desembargador Elpdio Donizetti. Julgado em 23 out. 2007,
publicado em 12 nov. 2007.
APELAO CVEL. AO DE RESILIO PARCIAL DE CONTRATO SOCIAL COM APURAO
DE HAVERES. Impossibilidade de cesso de quotas de sociedade limitada sem a anuncia de todos os
quotistas, quando o contrato no prev tal possibilidade de transferncia e a sociedade de pessoas, como
nitidamente se percebe neste feito. O julgador no est adstrito ao laudo apresentado por perito para formar
sua convico. Reduo do valor de avaliao de patrimnio imobilirio realizado por perito, face a
elementos que permitam adequar o laudo aos preos do mercado local. O valor dado causa
provisoriamente pode ser modificado de ofcio pelo juiz, nos casos em que h critrio fixado em lei. Apelo

139

A preservao do interesse do cedente feita, em verdade, pela admisso da


dissoluo parcial da sociedade, em que lhe so pagos os valores devidos caso fosse a
sociedade extinta, permitindo-se a sua continuidade, cujo fundamento advm do artigo 5,
inciso XX, da Constituio Federal.80

Assim, quanto classificao das sociedades como

sociedades de pessoas ou de capitais,81

82

percebido que a sociedade limitada pode se

enquadrar em qualquer dos perfis, conforme seja a disciplina de alienao de quotas em


seu contrato social, configurando-se como sociedade hbrida.83
A regra de alienao de quotas na sociedade limitada regra basilar de sua
organizao. A partir de sua definio, estrutura-se de forma mais abrangente todo o tipo
societrio, moldado em feies institucionais ou vinculado a bases pessoais (affectio
societatis). A eleio de uma das posies extremadas, certamente, determinar que a
parcialmente provido. RIO GRANDE DO SUL. Apelao Cvel 70003407699, 6 Cmara Cvel, Tribunal
de Justia do Rio Grande do Sul, Relator Desembargador Ney Wiedemann Neto. Julgado em 20 ago. 2003.
80
Artigo 5 - [...] XX Ningum poder ser compelido a associar-se ou a permanecer associado.
81
Sobre esta classificao, entre outros: ABRO, Nelson. Sociedade por quotas de responsabilidade
limitada. 6. ed. Atualizada por Carlos Henrique Abro. So Paulo: RT, 1998; BORGES, Eunpio. Curso
de direito comercial terrestre. Rio de Janeiro: Forense, 1971. v. I; CRUZ, Aloysio lvares. Compndio
de direito comercial. So Paulo: RT, 1994; ESTRELA, Hernani. Curso de direito comercial. Rio de
Janeiro: Jos Kongino, 1973; FZIO JR., Waldo. Manual de direito comercial. So Paulo: Atlas, 2000;
FERREIRA, Waldemar. Tratado de sociedades mercantis. Rio de Janeiro: Nacional de Direito, 1957. v.3
e FERREIRA, Waldemar. Curso de direito comercial. So Paulo: Tipografia Siqueira, Sales Oliveira,
Rocha e Cia, 1927; PAES, Tavares P. R. Curso de direito comercial. So Paulo: RT, 1999.
82
Atento caracterizao da sociedade limitada no Cdigo Civil, Jos Waldecy Lucena prope a distino
entre sociedades limitadas fechadas e sociedades limitadas abertas: Em verdade, a disciplina que o Cdigo
Civil emprestou sociedade limitada tornou muito clara a possibilidade outorgada aos scios de optarem,
segundo seus interesses e convenincias, pela constituio de uma sociedade de pessoas ou de uma
sociedade de capitais. Assim, ao ser constituda, pode a sociedade estruturar-se segundo aqueles elementos
acima referenciados, que a doutrina atribui sociedade de pessoas, em que aflora o intuitus personae:
unanimidade ou exigncia de quorum elevado nas deliberaes sociais (artigos 1061, 1063, pargrafo 1 e
1076); incessibilidade das quotas sociais a estranhos (artigo 1057); dissoluo por morte ou vicissitudes
pessoais dos scios (artigo 1028 e 1035); supletividade normativa pelas regras das sociedades simples
(artigo 1053), etc. Nesse caso, impondo-se sobranceiramente a ndole pessoalista da sociedade, pode ela
tambm ser nominada de sociedade limitada fechada. Como pode tambm constitu-se sob as vestes de
uma sociedade de capitais, com predomnio do intuitus pecuniae, aproxima-se de uma sociedade annima
fechada, quando ento se fazem presentes os elementos desta: princpio majoritrio nas deliberaes
sociais (artigo 1076); livre cessibilidade, ou com restries mitigadas, das quotas sociais (artigo 1057)
adoo de assemblia geral e de conselho fiscal (artigos 1072 e 1066); supletividade normativa pelas regras
da sociedade annima (artigo 1053, pargrafo nico); etc. Ou seja, identificada com proeminncia sua
ndole capitalstica, pode a sociedade limitada ser nominada de sociedade limitada aberta. LUCENA, Jos
Waldecy, op. cit., 2003, p.63-64.
83
Ver BELTRO, Heitor. Sociedade de responsabilidade limitada. Rio de Janeiro: A. Coelho Branco
Filho editor, 1930, p.39. Em obra cujo objetivo central era a anlise da significao jurdica da palavra
companhia, o autor analisava a denominao, natureza jurdica e elementos distintivos da sociedade
limitada, manifestando opinio que j prenunciava o carter hbrido da mesma: Ningum deveria,
portanto, da alluso da lei das sociedades por quotas, em 1919, aos artigos 300, 301 e 302 do Cdigo
Comercial, concluir que estas tenham o carter das sociedades formadas exclusivamente intuitu
personarum. O que , ao contrrio, muito importante, o carter ahi sim, que lhes dar o artigo 18,
dispondo que, nos casos omissos do contrato e da lei, sejam a ellas applicados os princpios que regem as
sociedades anonymas, embora sejam sociedades mixtas ou hybridas, como sabido, tendo, pois, aspectos
tambm das em nome colletivo.

140

sociedade siga os perfis respectivos. Omisso o contrato social, vigora a disposio do


artigo 1057. Em tal hiptese, h predomnio do perfil personalista, pela exigncia da
aprovao de scios que detenham 75% (setenta e cinco por cento) do capital social para a
aprovao da alienao a terceiros. A transferncia a um dos scios, contudo, livre.
Assim,

reafirma-se,

regime

jurdico

aplicvel

sociedade

limitada

subsidiariamente, conforme previsto no artigo 1053, do Cdigo Civil, decorre do perfil


eleito pelos scios, sendo certo que a feio institucional demanda a aplicao subsidiria
das normas do anonimato, enquanto que a feio personalista pressupe a aplicao
subsidiria das normas referentes s sociedades simples.84
A caracterizao da forma de alienao de quotas muito importante para a
resoluo de conflitos de interesses na sociedade limitada, como ser abordado em captulo
prprio.85

__________________
84

A mesma liberdade de definio do perfil estrutural da sociedade limitada prevista no direito portugus, o
que talvez explique a sua grande utilizao naquele pas: As sociedades por quotas so, de longe, o tipo
societrio mais utilizado na prtica por corresponder estrutura tpica da pequena e mdia empresa. A sua
caracterstica principal a elasticidade do regime jurdico constitudo por grande nmero de disposies
supletivas, que podem ser afastadas pelos estatutos, ajustando a sociedade s necessidades concretas de
cada empresa, nomeadamente aproximando-se das sociedades de pessoas, dificultando ou, mesmo,
impedindo a transmisso das quotas, ou optando por um modelo mais prximo das sociedades de capitais
com livre transmissibilidade das quotas. ALMEIDA, Antnio Pereira de. Sociedades comerciais. 3. ed.
Coimbra: Coimbra editora, 2003, p.28.
85
Ver: VITA NETO, Jos Virglio. A sociedade limitada no novo Cdigo Civil. Revista de Direito
Mercantil, Industrial, Econmico e Financeiro - RDM, So Paulo: Malheiros (Nova Srie), n.130,
p.207-229, abr./jun.2003, p.227: De todo o exposto, revela-se o grande significado atribudo escolha do
regramento completante, pois este, ao definir caractersticas centrais da sociedade limitada, influenciar
diretamente a principal forma pela qual se organizar a atividade empresria no Brasil.

CONFORMAO DO INTERESSE SOCIAL: HISTRICO E


NOVAS PERSPECTIVAS

O conhecimento jurdico, e por conseqncia a teoria do direito, fundamentalmente


valorativo, isto , sofre a influncia direta e incisiva dos valores sociais. As normas
jurdicas so concretizaes dos valores sociais desejados, eleitos democraticamente pelos
legisladores.
Toda a teoria jurdica valorativa, sem exceo. Nada justifica que o direito
empresarial fique alheio ao contexto social: o direito empresarial no pode ser passivo
observador e receptor dos dados da vida empresarial.1 Esse o contexto em que o problema
dos conflitos entre os interesses que coexistem em uma empresa deve ser analisado.
Tambm merece ser considerado que o conflito de interesses algo inerente
empresa, pois nela esto envolvidos interesses dos prprios scios, dos credores, dos
trabalhadores, da comunidade, na preservao do meio ambiente, entre outros, que,
necessariamente, devem ser equilibrados.2
Ainda importante, para a compreenso exata da realidade dos conflitos, a
percepo clara de que a sociedade o instrumento jurdico para o exerccio da empresa,
sendo esta configurada como complexo relacional, centro para o qual confluem
diferenciadas relaes sociais, direcionadas para o mesmo fim, como anota Cssio Cavalli:
a empresa , indiscutivelmente, um centro para o qual confluem diversas relaes,
que possuem em comum o fato de (a) serem direcionadas ao mesmo sujeito, o
empresrio; e (b) serem direcionadas ao mesmo fim, ou seja, possuem a funo de
servir produo de bens ou servios tendentes satisfao das necessidades
alheias. Os direitos e pretenses dessas relaes so chamados de bens de produo
e, por isso, essas relaes so comunicantes entre si.

Continua o autor, agora explicitando a coexistncia de interesses:


__________________
1
2

SALOMO FILHO, Calixto. O novo direito societrio. 3. ed. So Paulo: Malheiros, 2006, p.20.
Reitera-se o uso da expresso conflito de interesses em sentido amplo, no restrito ao conflito entre os
scios e a sociedade, legitimador de restries ao direito de voto.

142
essa confluncia de relaes se d em direo figura do empresrio, e mais: esse
complexo relacional que a empresa conforma o papel de empresrio. O
empresrio empresrio porque relaciona-se com empregados (e a empregador),
com consumidores (a fornecedor), com outros fornecedores (a negociante), e
assim por diante.3

Desta forma, dvidas no podem existir quanto ao ncleo do problema acerca do


conflito de interesses: no seio da empresa diversos interesses esto presentes, sendo
inevitvel que conflitem, o que torna importante a definio de critrios para a sua
identificao e organizao em equilbrio.
A doutrina nacional e estrangeira que especula sobre a existncia e proteo de
direitos alheios aos dos scios realiza anlise centrada na sociedade annima. E no
poderia ser diferente, historicamente a sociedade annima o instrumento mais adequado
para o exerccio da grande empresa, capitalizada por meio de investidores. Nela que
despontaram os problemas decorrentes da separao entre propriedade e controle e os
problemas de agncia, que atualmente tambm podem ser reconhecidos na sociedade
limitada brasileira.
A abordagem predominante vincula o reconhecimento de interesses externos ao
regramento das sociedades annimas como conseqncia da sua funo social, da difuso e
valorizao da propriedade mobiliria; do reconhecimento de novas formas de propriedade
e do incremento e da constante evoluo do mercado de valores mobilirios.
A evoluo da sociedade limitada, que pode assumir feio capitalista e ser utilizada
para o exerccio da grande empresa, induz nova compreenso do tema. Afastada a
natureza estritamente contratual deste formato, novos parmetros so firmados para a
definio das relaes dos scios entre si e com terceiros. Por outro lado, interesses
estranhos aos dos scios passam a ser identificados e protegidos, como o interesse na
preservao da empresa, o interesse dos empregados, dos credores, etc.
As sociedades limitadas so indiferentes evoluo do mercado de valores
mobilirios, justificativa que no alcana a necessidade de reconhecimento e proteo de
interesses alheios aos dos scios em seu mbito. Certamente, nelas o reconhecimento e

__________________
3

CAVALLI, Cssio. Apontamentos sobre a funo social da empresa e o moderno direito privado. Revista
de Direito Mercantil, Industrial, Econmico e Financeiro - RDM, So Paulo: Malheiros, n.138, p.207212, p.209.

143

proteo dos interesses externos est vinculado ao novo padro para o exerccio do direito
de propriedade.
Poucos so os estudos doutrinrios sobre o tema, apesar de a legislao recente,
especialmente o Cdigo Civil e a Lei Falimentar, ensejar novas perspectivas em sua
abordagem. No Cdigo Civil podem ser viabilizadas normas que protegem os direitos dos
minoritrios e da prpria empresa, valores tambm preservados pela nova lei falimentar, a
Lei 11.101/2005. O que se objetiva realizar abordagem sistemtica dos diversos
interesses que convivem no seio da sociedade limitada, apontando a fundamentao para o
seu reconhecimento e proteo.
O ponto nuclear para a identificao dos diversos interesses que compem a
empresa, qualquer que seja sua expresso jurdica, definir o que interesse social, ou
seja, como se conforma o interesse da sociedade, pressuposto para o reconhecimento dos
interesses externos, sendo til ter em mente a ponderao de Bonfim Viana,4 embora
manifestada no plano do direito acionrio: o interesse constitui o ponto nevrlgico do
direito acionrio. Tem a funo de regular os conflitos de pretenses e de estabelecer seus
limites no mbito da sociedade. Ainda uma noo nebulosa e fugidia entre o direito e a
economia. 5 6
__________________
4

VIANA, Bonfim. Situao jurdica do acionista direito alemo. Braslia: Braslia Jurdica, 2002, p.212.
LEES, Luiz Gasto Paes de Barros. Conflito de interesses. In: ______. Estudos e pareceres sobre
sociedades annimas. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1989. O autor diferencia o interesse social em
interesse social latu sensu e interesse social stricto sensu, reservando a utilizao mais ampla do termo para
o interesse da empresa e do bem pblico, como decorrncia do reconhecimento da iniciativa privada aos
particulares. A forma restrita pertinente ao interesse comum dos scios. Destaca, ainda, que a realizao
do interesse stricto sensu limitada pelo sentido amplo do termo, j que no deve colidir com o interesse
geral da coletividade.
6
Sobre a definio de interesse social, entre outros autores, ver: ANGELICI, C. Recenti decisioni in tema di
interesse social e personalit giuridica. In: Giurisprudenza commerciale, 1977, v.1, p.948 e ss; BONELL,
M. J. Participazione operaria e diritto dellimpresa, profili comparatistici. Milano: Giuffr, 1983;
BULGARELLI, Waldrio. A teoria jurdica da empresa. So Paulo: RT, 1985; CARVALHOSA,
Modesto. A nova lei das sociedades annimas, seu modelo econmico. 2. ed. Rio de Janeiro: Paz e
Terra, 1977 e CARVALHOSA, Modesto. Comentrios lei de sociedades annimas. So Paulo:
Saraiva, 1998. v.2-3; COMPARATO, Fbio Konder. Controle conjunto, abuso no exerccio do voto
acionrio e alienao indireta de controle empresarial. In: ______. Direito empresarial, estudos e
pareceres. Saraiva: So Paulo, 1990, p.21-66; COMPARATO, Fbio Konder; SALOMO FILHO,
Calixto. O poder de controle na sociedade annima. 4. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2005; EIZIRIK,
Nelson. Sociedades annimas jurisprudncia. Rio de Janeiro: Renovar, 1998; FRANA, Erasmo
Valado A e N. Ensaio sobre o interesse da companhia e sua tutela nas deliberaes assembleares.
Dissertao (Mestrado em Direito) FADUSP, 1992 e FRANA, Erasmo Valado A e N. Conflito de
interesses nas assemblias de S.A. So Paulo: Malheiros, 1993; GAMBINO, A. La disciplina del conflito
di interesse del soico. Rivista di diritto commerciale, Padova, v.I, p.371-425, 1969; JAEGER, Per
Giusto. Linteresse sociale. Milo: Giuffr, 1964 e JAEGER, Per Giusto. Linteresse sociale revisitato
(quarantanni dopo). In: Giurisprudenza commerciale, parte I, 2000; LAMY FILHO, Alfredo;
5

144

Passa-se anlise das teorias que abordam a caracterizao do interesse social.

6.1 As teorias contratualistas: interesse social como interesse comum dos scios
Historicamente, os interesses alheios aos dos scios foram desprezados no mbito
das sociedades, tanto nas sociedades em que prevalece o carter intuitu personae, realidade
compreensvel, como nas sociedades de carter capitalista, como a sociedade annima. As
sociedades eram encaradas como assunto exclusivo dos scios, sendo relegados os
interesses que extrapolassem o ncleo subjetivo da sociedade. A percepo de outros
interesses somente foi acolhida pela doutrina e jurisprudncia no incio do Sculo XX,
quando novas formas de explicao para a realidade das sociedades foram formuladas,
especificamente para a sociedade annima, como demonstra a sua evoluo.
Em sua origem, em fase anterior revoluo industrial, a companhia caracterizada
pelo incentivo estatal, objetivando a realizao de empreendimentos de grande porte,
principalmente os vinculados atividade de navegao. H forte formalismo para a
constituio e funcionamento da sociedade, tida como privilgio real.7
Aps a consolidao da revoluo industrial, nova realidade se estabelece, passando
a prevalecer o carter privado das sociedades annimas. Como narra Salomo Filho, a
evoluo individualista da sociedade momento em que a burguesia j forte o bastante
para desenvolver a atividade econmica de grande porte, dispensando a interveno
estatal.8 Os particulares assumem a conduo dos empreendimentos. A sociedade
encarada como negcio tpico dos scios, a assemblia dos acionistas detm todo o poder,
podendo definir o interesse social e a organizao societria. H contratualismo

PEDREIRA, Bulhes. A lei das sociedades annimas: pressupostos, elaborao, aplicao. Rio de
Janeiro: Renovar, 1992; LEES, Luiz Gasto Paes de Barros. Comentrios lei das sociedades
annimas. So Paulo: Saraiva, 1980. v.2.; MARTINS, Fran. Comentrios lei das sociedades
annimas. Rio de Janeiro: Forense, 1978. v.2. t. I.; MENGONI, Luigi. Appunti per una revisione della
teoria sul conflitto di interessi nelle deliberazioni di assemblea della societ per azioni. Rivista delle
Societ, Paris, v.I, p.434-464, 1956; REQUIO, Rubens. A sociedade annima como instituio. Revista
de Direito Mercantil, Industrial, Econmico e Financeiro - RDM, So Paulo: Malheiros, n.18, p.25-29,
1975 e REQUIO, Rubens. Aspectos modernos do direito comercial: estudos e pareceres, So Paulo:
Saraiva, 1980. v.2; SCHAPIRA, Jean. Lintrt social et l fonctionnemment de la socit anonyme.
Revue Trimestrielle de Droit Commercial, Paris, v.4, p.957-971, 1971.
7
Ver: GALGANO, Francesco. Lex mercatoria storia del diritto commerciale. Bolonha: Societ editrice
Il Mulino, 1993.
8
A evoluo histrica muito bem descrita por SALOMO FILHO, Calixto. Interesse social: concepo
clssica e moderna. In: _______. O novo direito societrio. 2. ed. So Paulo: Malheiros, 2002a, p.25-49 e
SALOMO FILHO, Calixto. Sociedade annima: interesse pblico e privado. Revista de Direito
Mercantil, Econmico e Financeiro RDM, So Paulo: Malheiros, n.127, p.7-20, jul./set. 2002b.

145

exacerbado, todo o poder pertencente aos controladores da empresa. A evoluo desta


vertente leva identificao entre o interesse dos scios atuais e o interesse social, ou seja,
o interesse social a maximizao dos lucros.
O autor esclarece que o contratualismo clssico no resistiu aos influxos histricos,
destacando que em razo da necessidade de investimentos que possibilitassem novos
negcios, surge a necessidade de fixao de normas consensuais no seio da sociedade,
caractersticas de um contratualismo moderno e renovado. A proteo de interesse do scio
minoritrio passa a ser pressuposto da atrao de novos investidores e da alavancagem de
novos negcios. Nesta fase, so ofertadas regras que limitam o poder do majoritrio e
protegem os minoritrios, sendo tambm assegurada ampla informao sobre os negcios
sociais.9
A viso exclusivamente interna, ou seja, na perspectiva dos scios, a caracterstica
da definio do interesse social nas teorias contratualistas. O interesse social equivalente
ao interesse dos scios, entendido como o interesse que decorre da condio de scios, ou
seja, referido exclusivamente causa societria. A sociedade no tomada como
instituio, sendo configurada como contrato.
Entre as diversas vertentes que constituem as teorias contratualistas, destacam-se as
que indicam como interesse social o (i) interesse dos scios atuais maximizao dos
lucros; (ii) o interesse dos scios atuais eficincia da empresa; (iii) o interesse dos scios
atuais e futuros eficincia da empresa; (iv) o interesse dos scios eficincia da empresa
e maximizao dos lucros; (v) interesse dos scios como conceito relativo; e (vi) o
interesse social como qualquer relao de solidariedade entre os interesses individuais.10
A evoluo da primeira vertente induz construo da idia de que o interesse social
o interesse na maximizao do valor de venda das aes (shareholder value), exposta por

__________________
9
10

Ibid., 2002b.
JAEGER, P.G. Linteresse sociale. Milo: Giuffr, 1964 e JAEGER, P.G. Linteresse sociale revisitato
(quarantanni dopo). In: Giurisprudenza commerciale, parte I, 2000; MENGONI, Luigi. Appunti per una
revisione della teoria sul conflitto di interessi nelle deliberazioni di assemblea della societ per azioni.
Rivista delle Societ, Paris, 1956, I, p.434-464. No Brasil, FRANA, Erasmo Valado A e N. Ensaio
sobre o interesse da companhia e sua tutela nas deliberaes assembleares. Dissertao (Mestrado em
Direito). So Paulo, FADUSP, 1992 e FRANA, Erasmo Valado A e N. Conflito de interesses nas
assemblias de S.A. So Paulo: Malheiros, 1993.

146

Hanssmann, Kraakman11 e Jaeger,12 formulao de base determinista, que pode acarretar a


conseqncia da diminuio da importncia dos rgos sociais.
A vertente que entende como interesse social o interesse dos scios atuais
eficincia da empresa inova no sentido de abranger a proteo ao escopo meio, ou seja,
prpria empresa, entretanto, no vislumbra a perspectiva, fundamental para o mercado de
capitais, dos scios futuros. O que destacado na concepo do interesse social como
interesse dos scios atuais e futuros eficincia da empresa, que se aproxima das teorias
institucionalistas, que compreendem o interesse social como o interesse na preservao da
empresa.
A vertente que visualiza o interesse social no interesse dos scios eficincia da
empresa e repartio dos lucros privilegia no apenas o interresse instrumental de
preservao da empresa, mas abrange, tambm, o interesse final de distribuio dos lucros,
ou seja, direciona-se tanto ao escopo meio como ao escopo fim.13 Aproxima-se bastante
das teorias institucionalistas, com a recepo da idia de preservao da empresa,
entretanto, no alcana a proteo da maioria dos interesses externos.
A compreenso de que o interesse social o interesse comum dos scios, entendido
como conceito relativo, visualiza o interesse social no como a mera soma dos interesses
individuais presentes na sociedade, mas a partir do interesses concretos dos scios, posio
terica que tem o mrito de instrumentalizar o interesse social, apurado no caso concreto,
mas que afasta o reconhecimento de interesses externos.14
Por fim, h vertente que defende a teoria do interesse social como interesse dos
scios, entendido o interesse dos scios como qualquer coincidncia entre os diversos
interesses individuais, tambm no possibilitando o reconhecimento e proteo dos
interesses externos.15

__________________
11

HANSMANN, Herry; KRAAKMAN, Renier. The end of history for corporate law. Georgetown law
journal, Washington, n. 89, 2001, p.439 e ss. Os autores, de forma ousada ou ingnua, sustentam o fim da
histria da evoluo do direito acionrio, com a convergncia para a proteo dos ganhos dos acionistas,
ou seja, para a maximizao do valor das aes. Tal concepo no considera que o interesse social
parmetro para a atuao dos scios e administradores, o que pode ensejar a prtica de abusos e fraudes,
com a finalidade de atender ao interesse social, como foi visto no mercado americano.
12
JAEGER, P. G., op. cit., 2000.
13
FRANA, Erasmo Valado A e N., op. cit., 1992 e FRANA, Erasmo Valado A e N., op. cit., 1993.
14
FRANA, Erasmo Valado A e N., op. cit., 1992.
15
FRANA, Erasmo Valado A e N., op. cit., 1992.

147

Embora com diferenciadas visualizaes do interesse social, as vertentes da teoria


contratualista tem o mesmo princpio terico, o interesse social o interesse dos scios, a
demonstrar compreenso parcial do fenmeno da empresa, centro de reunio de diferentes
interesses.
A multiplicidade de interesses presentes na empresa j era identificada por Teixeira e
Guerreiro, em obra de 1979, mas cuja ponderao continua vlida:
A sociedade, segundo as concepes mais modernas, no organiza apenas os
interesses comuns dos scios. Em virtude do complexo de relaes derivadas de
sua atividade que projetam relevantes e irrecusveis efeitos sobre o meio social, a
conjuntura econmica e a prpria ambincia poltica, a companhia mais e mais se
reveste de interesse publicstico a justificar, alis, a crescente interveno do
Estado em sua vida e em seu desenvolvimento. No apenas sob o aspecto da
captao de poupanas junto ao pblico investidor que se revela a funo social da
companhia. Como unidade de produo, a empresa se insere no quadro econmico
de uma nao como veculo de riquezas, mobilizando matrias-primas e produtos
intermedirios, comprando e vendendo, prestando servio, recolhendo tributos,
assalariando empregados, enfim, contribuindo para o desenvolvimento geral da
comunidade. 16

As teorias contratualistas, de forma isolada, no oferecem respostas suficientes para a


realidade societria, so coerentes para visualizar aspectos das relaes entre os scios.
Pecam por no permitirem a internalizao de outros interesses que no os dos scios,
quando muitas vezes a melhor forma de equilibr-los inseri-los, de forma organizada, na
legislao societria.
O interesse social no pode ser definido apenas na perspectiva dos acionistas,
conforme a viso diferente oferecida pelas teorias institucionais, que passam a ser
analisadas.

6.2 Teorias institucionalistas: do institucionalismo pblico ao


integracionista e as possibilidades do institucionalismo organizacional
O predomnio das Teorias Contratualistas e, conseqentemente, da restrio do
interesse da sociedade aos interesses dos scios, seguiu at o incio do sculo XX, quando
as demandas sociais almejavam nova forma de equilbrio dos interesses envolvidos nas
sociedades. Aps a crise de 1929, consolidaram-se teorias de base institucionalistas,
caracterizadas pela prevalncia de outros interesses que no os dos scios.
__________________
16

TEIXEIRA, Egbberto Lacerda; GUERREIRO, Jos Alexandre Tavares. Das sociedades annimas no
direito brasileiro. So Paulo: Jos Bushatsky, 1979, p.297.

148

Os pressupostos tericos para uma nova concepo de anlise dos interesses


envolvidos na companhia foram firmados, na concepo de Salomo Filho,17 entre outros,
por autores como Karl Marx (livro III, do Capital); Adam Smith (Teoria dos sentimentos
morais e A riqueza das naes); Von Gierke (Teoria da empresa em si) e Keynes (The end
of laissez-faire). Tambm foram importantes os trabalhos de Walter Rathenau,
especialmente o Do sistema acionrio - uma anlise negocial.18
Concorda-se com o autor, principalmente em relao obra de Marx,19 em que se
vislumbram novas perspectivas para a compreenso do direito de propriedade, e Keynes,20
que prope uma atuao mais incisiva do Estado no plano econmico. Por sua vez, Gierke
e Rathenau oferecem nova dimenso na anlise do fenmeno empresarial.
Inicialmente, as teorias institucionalistas se caracterizavam pela definio do
interesse social como interesse pblico, definido pela administrao, a partir da idia de
que a empresa no mais uma organizao puramente de direito privado, mas um
importante elemento da economia nacional, vocacionado realizao de interesses
pblicos. Esta viso publicista da empresa implicava na demanda por formato
organizacional assemelhado estrutura constitucional do estado. O declnio dessa primeira
feio da teoria decorreu da compreenso de que havia exacerbada independncia dos
administradores em relao aos scios.
Em um segundo momento, as teorias se caracterizam pelo reforo do papel da
assemblia de acionistas e pela efetiva proteo dos minoritrios, com prevalncia da idia
de conciliao dos diversos interesses envolvidos na sociedade, como os dos empregados,
dos fornecedores, dos consumidores, da prpria sociedade, entre outros, sendo os
interesses dos scios apenas alguns dos interesses a serem ponderados.

__________________
17

SALOMO FILHO, Calixto. Interesse social: concepo clssica e moderna. O novo direito societrio. 3.
ed. So Paulo: Malheiros, 2002a, p.25-49.
18
RATHENAU, Walter. Do sistema acionrio - uma anlise negocial. Traduo de Nilson Lautenschlezer Jr.
Revista de Direito Mercantil, Industrial, Econmico e Financeiro - RDM, So Paulo: Malheiros, n.128,
p.199-223, ano XLI.
19
Ver citao 39, pgina 28.
20
Ver citao 41, pginas 28/29.

149

So concepes institucionalistas do interesse social as teorias da empresa em si; da


pessoa em si; da empresa acionria; da instituio; dos interesses monistas; dos interesses
pluralistas; e dos interesses processuais, entre outras.21
A partir de viso exageradamente publicista, a teoria da empresa em si (unternehmen
an sich) defende que o interesse social o interesse melhor eficincia da empresa, o que
justifica o autofinanciamento e permite a recusa priorizao da produo de lucros. Tem
por postulado o exerccio do controle por administrao estvel e independente,
possibilitando o reconhecimento de interesses externos como os dos trabalhadores e
consumidores.22
Apesar de ofertar novas perspectivas na anlise do interesse social, peca pelos
excessos que podem ser praticados pela administrao independente e pela no proteo
aos direitos dos minoritrios. Foi inovadora como fundamento para a proteo da atividade
empresarial em si mesma, que muitas vezes tem seus interesses contrariados pelos prprios
scios.23
Muito prxima teoria anterior a teoria da pessoa em si, que predica que deve ser
prevalente o interesse da sociedade, concebida como realidade distinta dos scios. O ato
jurdico coletivo a fundamentao para a criao da sociedade, que perde a sua
caracterstica contratual to logo seja instituda, devendo ser prevalente o interesse da
prpria sociedade. H uma supervalorizao da pessoa jurdica, sendo esquecido o seu
carter instrumental e a sua condio de meio jurdico de exteriorizao da empresa.24
__________________
21

MENGONI, Luigi. Appunti per una revisione della teoria sul conflitto di interessi nelle deliberazioni di
assemblea della societ per azioni. Rivista delle Societ, Paris, v.I, p.434-464, 1956; JAEGER, Per
Giusto. Linteresse sociale. Milo: Giuffr, 1964 e JAEGER, Per Giusto. Linteresse sociale revisitato
(quarantanni dopo). In: Giurisprudenza commerciale, parte I, 2000; FRANA, Erasmo Valado, op.
cit., 1992.
22
Foi acolhida na lei societria alem de 1937, que estabelecia aos membros da diretoria o dever de dirigir a
sociedade segundo o bem estar do estabelecimento e dos empregados, no interesse comum da nao e do
Reich. Embora no mais em vigor, revogado com o advento da Lei Acionria de 1965, que reforou o
papel das assemblias e os direitos dos minoritrios, o dispositivo foi importante limitao atuao sem
considerao dos interesses da prpria empresa.
23
Ver: BONELL, M. J. Participazione operaria e diritto dellimpresa, profili comparatistici. Milano:
Giuffr, 1983; VIANA, Bomfim. Situao jurdica do acionista - direito alemo. Braslia: Braslia
Jurdica, 2002, p.55, para quem, o direito comparado do ps-guerra sepultou-a nos escombros dos pases e
das legislaes revogadas.
24
A diferena entre as duas teorias institucionalistas em anlise exposta por Modesto Carvalhosa:
Enquanto a corrente da empresa em si (Unternehmen na sich) concede maioria ampla discricionariedade
na conduo da poltica societria, a teoria da sociedade em si (Person an Sich) retira da maioria as
prerrogativas plenas de deciso, admitindo o exame judicial do mrito das deliberaes da assemblia
geral. CARVALHOSA, Modesto. Comentrios lei das sociedades annimas. So Paulo: Saraiva,

150

A teoria da empresa acionria identifica na empresa o centro de reunio de interesses


diversificados, referentes a todos aqueles que se relacionam no complexo de relaes
presentes no desenvolvimento da atividade empresarial. O interesse social a soma dos
diversos interesses individuais existentes da empresa, devidamente compostos.25
H muita aproximao entre esta teoria e a teoria dos interesses pluralistas. Nesta,
parte-se da idia de que a empresa no pessoa jurdica, expe-se que o interesse da
empresa composto por mltiplos fatores, fenmeno multidimensional e complexo,
insuscetveis de serem reduzidos a um denominador comum.26 O interesse social seria
decorrente de um sistema de objetivos, com economicidade autnoma, envolvendo todos
os participantes. As divergncias seriam resolvidas por meio de processo que busca definir
o interesse econmico geral, forma de atualizao do interesse da empresa.27
Apesar de mais democrtica e abrangente do que a teoria dos interesses monistas,
como ser visto, a teoria no oferece indicao de como obter a melhor composio dos
interesses envolvidos na atividade empresarial, apenas os reconhece.28
A teoria da instituio se aproxima da teoria da empresa em si, na medida em que
prescreve que o interesse social no se confunde com o interesse dos scios, mas com o
interesse da instituio, considerada como organizao social estvel. A teoria no abrange
a complexidade das relaes que so travadas no mbito do fenmeno empresarial.
A teoria dos interesses monistas encara a empresa como sistema imanente de
desenvolvimento, como organizao jurdico-social que no deve ser vinculada ao
1998. v.3, p.392. O raciocnio do autor baseado no argumento de que na teoria da empresa em si o grupo
controlador depositrio e intrprete do interesse social, enquanto que na teoria da sociedade em si o scio
rgo da sociedade, no sentido de que deve perseguir os interesses da companhia.
25
Luiz Gasto Paes de Barros Lees sustenta que est a teoria aceita na Lei 6.404/76. LEES, Luiz Gasto
Paes de Barros. Conflito de interesses. In: _________. Estudos e pareceres sobre sociedades annimas.
So Paulo: Revista dos Tribunais, 1989, p.21: A nova lei das sociedades por aes adota, portanto, a
orientao do chamado direito da empresa acionria (Recht der Aktienunternehmung), consagrada na
Alemanha, que encara a lei do anonimato como instrumento de tutela do interesse da empresa, na medida
em que a sociedade annima uma tcnica de organizao empresarial, no lhe atribuindo propriamente
interesse isolado, como na teoria da empresa em si (Unternehmen an Sich), mas reconhecendo, na prpria
empresa, uma composio dos interesses de vrias pessoas que dela participam.
26
Ver VIANA, Bomfim, op. cit., 2002, p.50-51.
27
RAISER, Thomas. Das unternehmensinteresse. In: Festschift fr Reiner Schmidt. Verlag
Versicherungswirtschaftliche. Karlsruhe, 1976.
28
VIANA Bomfim, op. cit., 2002, p.50, o autor parece se seduzir pela corrente, destacando: O florescimento
das regras e princpios protectivos do acionista expressa nova etapa legislativa e doutrinria do fenmeno
societrio em geral. nesse contexto que se situa a corrente pluralista. Levam-se em conta as relaes
materiais concretas travadas pela empresa no plano externo e interno. Apreciados os conflitos, potenciais e
efetivos, inerentes atividade econmica regulada pelas foras do mercado.

151

ordenamento econmico e finalidade lucrativa, como expe Viana.29 O interesse da


empresa no apenas a soma dos interesses individuais, prevaleceria o interesse de sua
manuteno e rentabilidade, abrangente do interesse de todos os participantes. A empresa
gera efeitos no crculo de investimentos de capitais, sendo os interesses externos no
protegidos resguardados pela disciplina das atividades econmicas em geral.30
Trata-se de teoria reducionista, que acarreta a excluso dos interesses de terceiros,
operando grande retrocesso poltico e social. Estabelece espao imaginrio em que atuaria
a empresa, o que no corresponde realidade diante da atual insero e participao social
que dela se espera.31
Por fim, a teoria dos interesses processuais prope a definio do interesse social
como categoria processual, a partir da noo de atuao jurdica no interesse da empresa,
atuao positiva (pela definio do modelo central de atuao) ou negativa (pela fixao de
limites atuao).32 O interesse consistiria em regra desprovida de contedo, que seria
concretizada com a ponderao dos interesses dos diversos grupos existentes na empresa,
com a finalidade de soluo dos problemas concretos nela existentes.33
A concepo puramente instrumental da idia de interesse pode ensejar a prevalncia
de interesses que no meream ser prestigiados, em detrimento de interesses legtimos que
necessitem de resguardo.
De uma forma geral, as teorias expostas, seguindo o processo evolutivo da viso
institucionalista do interesse social, permitem a configurao do institucionalismo em
diversificados moldes.34 Como foi anotado por Salomo Filho, possvel a identificao de

__________________
29

VIANA Bomfim, op. cit., 2002, p.48-50.


JUNGE, Werner. Das unternehmensinteresse. In: MOHR, J. C. B. (Paul Siebeck). Festschrift fr Erneste
Caemmerer. Tbingen, 1978 e WEINDEMANN, Herbert. Grundfragen der unternehmensverfassung.
ZGR, n.3, 1975, p.395.
31
Ver a crtica de VIANA, Bomfim, op. cit., 2002, p.50.
32
VIANA, Bomfim, op. cit., 2002, p.52-53.
33
BRINKMANN, Thomas. Aufgaben des normativen unternehmensinteresse in der pluralistichen
unternehmensverfassung in unternehmenverfassung, rech und betriebswirtschaftslehre. Hers.
Kiebler. Kitten und Wagel, Carl Heymanns Verlag, Kln, 1983.
34
FRANA, Erasmo Valado A e N., op. cit., 1992 e FRANA, Erasmo Valado A e N., op. cit., 1993. O
autor aponta diversas correntes institucionalistas.
30

152

um institucionalismo publicista, de um institucionalismo integracionista e de um


institucinalismo organizativo.35
Inicialmente, pode-se apontar um institucionalismo publicista, pela atribuio
grande empresa de uma funo pblica, como condutora da atividade econmica, o que
permite albergar outros interesses que no apenas os dos scios, entretanto, a teoria
mostrou-se insuficiente para compor conflitos existentes na sociedade, em sua totalidade
complexa.
Posteriormente, vislumbra-se um institucionalismo integracionista, que busca a
integrao efetiva de outros interesses que no os dos scios apenas, prestigiando os scios
minoritrios, os trabalhadores e a prpria sociedade, cuja vertente mais ampla a alem,
com a experincia de co-gesto dos empregados.36 Os avanos da nova concepo so
incontestveis, mas persistem dvidas sobre a forma de composio dos interesses que
merecem ser reconhecidos.
Por fim, considerando que se o interesse social no pode ser identificado, como no
contratualismo, ao interesse exclusivo dos scios, tambm no devendo ser identificado
com a autopreservao da empresa, como previsto no institucionalismo tradicional,37
pode-se vislumbrar um institucionalismo organizativo, construdo a partir de duas idias
centrais bsicas, a empresa como feixe de interesses, defendida por Ronald Coase, e o
contrato-organizao, instrumento utilizado para organizar diferentes interesses que
coexistem em uma sociedade, em seu benefcio.38 Trata-se de nova verso de
institucionalismo, que se prope a definir o interesse social a partir da internalizao de
interesses externos, mesmo que conflitantes com o interesse da sociedade, com ateno
direcionada para a reorganizao interna da mesma.

__________________
35

SALOMO FILHO, Calixto. Interesse social: concepo clssica e moderna O novo direito societrio. 2.
ed. So Paulo: Malheiros, 2002a, p.25-49 e SALOMO FILHO Calixto. Sociedade annima: interesse
pblico e privado. Revista de Direito Mercantil, Econmico e Financeiro RDM, So Paulo, Malheiros,
n.127, jul./set. 2002b, p.7-20.
36
A experincia de co-gesto alem, embora com notveis resultados naquele pas, afigura-se como de
carter estritamente local, adaptada aos interesses e circunstncias daquela nao. Tratada com entusiasmo
inicial, a prtica no foi estendida aos outros pases europeus, inclusive a proposta de diretiva sobre o tema
nunca chegou a ser efetivamente aprovada.
37
SALOMO FILHO, Calixto. O novo direito societrio. 3. ed. So Paulo: Malheiros, 2006.
38
COASE, Ronald. The firm, the market and the law. Chicago: The University of Chicago Press, 1994.

153

Aproximada das idias do institucionalismo integracionista, a nova teoria, porm,


assume feio peculiar ao dar nfase na estruturao apta a solucionar os conflitos que so
inerentes ao feixe de contratos que compem a empresa.
A sociedade o instrumento para a resoluo dos conflitos, o que permite a
concluso que se produz, desta forma, noo procedimental do fenmeno societrio, que
tem por objetivo reconhecer e internalizar interesses envolvidos, assegurando a
composio dos conflitos.39
A nova formulao ainda no responde questo central do que pode (deve) ser
internalizado e como os interesses divergentes devem ser compatibilizados. Entende-se que
so internalizveis apenas os interesses que possam colaborar entre si, o que evidenciado
principalmente pela relao continuada entre os seus detentores, com o desiderato de
permitir sociedade alcanar maior eficincia. A internalizao de interesses no afasta a
sua regulao externa, atravs da legislao no societria, que tambm assume papel
fundamental.
A perspectiva institucional muito interessante e permite uma compreenso mais
ampla do direito societrio, vinculada aos princpios constitucionais, apta a reconhecer
outros interesses que no os dos scios. Entretanto, a necessria mediao legislativa para
a resoluo dos conflitos no internalizveis provoca a reflexo sobre as dificuldades de
obteno do equilbrio de interesses por esta via, como alertam Roe e Bebchuck.40 No
Brasil, h considervel poder de presso e lobby dos grupos sociais mais favorecidos,
potencializando os desequilbrios.
Se as construes tericas permitem otimismo em relao a novos padres de
identificao e proteo de interesses no seio das sociedades empresariais, qualquer que
seja o seu formato, resta claro que reservado ao Poder Judicirio papel ativo na
consolidao da nova realidade, sendo certo que ao desafio que lhe imposto o Poder
Judicirio no pode se furtar.

__________________
39

O interesse social passa a ser a melhor organizao do feixe de relaes que giram em torno da sociedade,
sem se vincular especificamente a uma delas. SALOMO FILHO, Calixto, op. cit., 2006.
40
ROE, M.; BEBCHUCK, L. A theory of path dependence in corporate ownership and governance.
Stanford Law Review, Palo Alto, v. 52, 1999, p.127-270.

154

6.3 Conflito de interesses no direito nacional: efeitos da convivncia das


teorias no direito nacional
Os postulados tericos de ambas as teorias, divididas em diversas correntes como
visto, so bastante diferenciados, o que impede que se fale em convergncia das teorias,
embora seja inegvel a aproximao de resultados entre determinadas vertentes
contratualistas e institucionalistas.

41

Contudo, sabido , tambm, que as diversas teorias,

de forma isolada, em qualquer de suas vertentes, no so suficientes para abranger a


complexidade do problema de conflito de interesses decorrentes do desenvolvimento da
atividade empresarial.42 Certo que devem ser abandonadas as posies extremadas, como
bem observa Frana:
os interesses que gravitam em torno das sociedades annimas no se limitam aos
meros interesses particulares dos scios, dizendo tambm aos interesses dos
empregados, da comunidade e da prpria economia como um todo. No se afigura
correto, entretanto, definir o interesse social como o interesse de um ente superior e
distinto, como a pessoa jurdica ou a empresa em si.43

No direito nacional no foi estabelecida posio extremada; ao contrrio, foi buscada


posio conciliatria que, entretanto, como se ver, no atende aos reclamos de uma
equilibrada composio de interesses.44
A definio de sociedade empresria consta do Cdigo Civil, em seu artigo 981,
definio aplicvel a todos os formatos de sociedade empresria, em ntidos padres
contratuais, sendo disposto que celebram contrato de sociedade as pessoas que
reciprocamente se obrigam a contribuir, com bens ou servios, para o exerccio de
atividades econmicas e a partilha, entre si, dos resultados, caracterizando a sociedade,
portanto, como um conjunto de pessoas que desenvolve atividade econmica,
reciprocamente obrigadas.45 46

__________________
41

A teoria contratualista de que o interesse social o interesse dos scios atuais e futuros produz o resultado
da preservao da empresa, presente nas teorias institucionalistas.
42
Sob certa perspectiva, as teorias se complementam, na medida em que as teorias contratualistas ofertam
anlise do ponto de vista dos scios, enquanto que as teorias institucionalistas oferecem anlise do ponto
de vista externo, ponderando os efeitos gerados na comunidade, meio ambiente, economia, empregos, etc.
43
FRANA, Erasmo Valado A e N. Ensaio sobre o interesse da companhia e sua tutela nas
deliberaes assembleares. So Paulo, 1992. Dissertao (Mestrado em Direito). So Paulo, FADUSP,
1992, p.38. Ver tambm: FRANA, Erasmo Valado A e N. Conflito de interesses nas assemblias de
S.A. So Paulo: Malheiros, 1993.
44
CUNHA, Rodrigo Ferraz Pimenta da. Estrutura de interesses nas sociedades annimas - hierarquia e
conflitos. So Paulo: Quartier Latin, 2007.
45
No mesmo sentido, o artigo 1363, do Cdigo Civil de 1916.

155

J a forma de constituio da sociedade annima evidncia flagrante da dubiedade


antes referida, presente nas sociedades annimas desde o seu nascimento. A constituio
da companhia realizada por meio de contrato plurilateral, mas, na medida em que atua
como forma de organizao da empresa, assume feio de instituio, como decorrncia de
sua funo. A lio de Carvalhosa:
No h como negar que a companhia, cada vez mais, torna-se uma instituio. Mas
como dissemos alhures, a sociedade annima uma instituio derivada de
contrato privado. Constituda em virtude desse mesmo contrato, a companhia, na
medida em que atua, no meio social, como forma de organizao jurdica da
empresa, que pode ser considerada uma instituio de interesse coletivo. Assim,
o carter institucional da companhia advm de sua funo e no do negcio
jurdico, de sua constituio propriamente dita. Na mesma obra, o autor explicita a
sua posio, com a qual concordamos: No h como fugir teoria do contrato
plurilateral, para explicar o negcio de constituio. Deve-se, no entanto, enfatizar
o carter formal dessa adoo, pois o contedo da vontade, ainda que voltada para
um interesse comum, no logra afirmar-se livremente, na medida em que se
encontram na lei todas as regras de formao da companhia e de relacionamento
entre os acionistas e destes com os rgos sociais.47 48

A dubiedade se esparrama por toda a extenso da vida social, repercutindo na


regncia das relaes internas e externas. As relaes entre os scios so definidas em
padres contratuais, ao passo que houve a tentativa de institucionalizar os poderes e
deveres do scio controlador e dos administradores. Embora a legislao tenha ensaiado a
fixao legal da proteo de interesses alheios aos dos scios, atravs de prescries
genricas, no possibilita a efetivao de tais interesses em razo da ausncia de uma
organizao societria adequada. Por outro lado, a atribuio de deveres ao acionista
controlador e no pessoa jurdica (sociedade) dificulta a efetivao dos direitos dos
minoritrios e a proteo dos interesses que circundam a sociedade.49
No artigo 116, da Lei 6.404/76, h a definio da noo de acionista controlador,
como centro de poder, cuja atuao vinculada expressamente a interesses de grupos
sociais especficos.50

46

Ver: SALOMO FILHO, Calixto. O novo direito societrio. 3. ed. So Paulo: Malheiros, 2006.
CARVALHOSA, Modesto. Comentrios Lei das Sociedades Annimas. So Paulo: Saraiva, 1998. v.
3, p.65- 66.
48
Em obra especfica sobre o tema, Daniella Fragoso aponta a mesma concluso. FRAGOSO, Daniella,
Sociedades por aes - constituio. So Paulo: Atlas, 2008, p.60- 82. Ver, tambm: MATOS, Albino.
Constituio de sociedades. 5. ed. Coimbra: Almedina, 2001.
49
SALOMO FILHO, Calixto. Sociedade annima: interesse pblico e privado. Revista de Direito
Mercantil, Industrial, Econmico e Financeiro - RDM, So Paulo: Malheiros (Nova Srie), ano XLI,
n.127, p.7-20, jul./set. 2002b.
50
Configura substancial modificao em relao ao que era previsto na Lei 2627/1940, que fazia marginal
referncia ao controle, e fundava-se na noo de acionista majoritrio, a quem no atribua qualquer
47

156

O acionista controlador, definido como a pessoa natural ou jurdica ou o grupo de


pessoas vinculado por acordo de voto ou sob controle comum que titular de direitos de
scios que lhe assegurem, de modo permanente, a maioria dos votos nas deliberaes da
assemblia geral e o poder de eleger a maioria dos administradores da companhia e usa
efetivamente seu poder para dirigir as atividades sociais e orientar o funcionamento dos
rgos da companhia, deve usar o poder com o fim de realizar o seu objeto e cumprir sua
funo social, tendo deveres e responsabilidades para com os demais acionistas da
empresa, para com os trabalhadores e para com a comunidade em que atuam.
Na Lei 6.404/76, a legitimao do poder societrio e o seu efetivo exerccio esto
desvinculados da proporo do capital investido, a demonstrar a ntida separao entre
propriedade e poder. A nova realidade leva caracterizao do controlador como centro
referencial de poder, sendo-lhe imputada a obrigao de realizar o seu objeto e cumprir sua
funo social, a ele competindo a tutela dos interesses internos e externos, ou seja, de
acionistas minoritrios, investidores, trabalhadores, meio ambiente, etc.51
O carter institucionalista do dispositivo explcito, mas sua interpretao h de ser
complementada pela especificao narrada no artigo que o segue, em que so descritas
hipteses de abuso do poder de controle, como forma de dar eficcia atuao
institucional do controlador.
No artigo 117, condutas que ofendem os interesses protegidos so enquadradas como
abuso do poder de controle, como, por exemplo, a orientao da empresa para fins
estranhos ao objeto social ou a promoo de alterao estatutria, emisso de valores
mobilirios, adoo de polticas ou decises que no tenham por fim o interesse da
companhia e venham a causar prejuzo a acionistas minoritrios, aos que trabalham na
empresa ou aos investidores em valores mobilirios emitidos pela companhia.
J no artigo 154, da Lei 6.404/76, so estabelecidos princpios para a atuao dos
administradores da sociedade, outro centro de poder nas companhias, em que explcita a

responsabilidade. Valorizava a assemblia social e estabelecia vnculo necessrio entre a participao


societria (capital empregado) e risco.
51
Artigo 116 [...]. Pargrafo nico - o acionista controlador dever usar o poder com o fim de fazer a
companhia realizar o seu objeto e cumprir sua funo social, e tem deveres e responsabilidades para com
os demais acionistas da empresa, os que nela trabalham e para com a comunidade em que atua, cujos
direitos e interesses deve lealmente respeitar e atender. Sublinhou-se.

157

idia de persecuo do bem pblico, noo ampla que merecia ser mais adequadamente
descrita.52 53
Os dispositivos em anlise, embora impliquem em reconhecimento de interesses
estranhos aos dos acionistas no seio da companhia, so contraditrios em razo do artigo
116 fazer referncia a interesses a serem protegidos que, embora no inteiramente
delineados, so mais especficos, enquanto que a previso do artigo 154 genrica, dando
a idia de persecuo do bem pblico, o que pressupe a sua efetiva delineao.54
A contradio mais um entrave efetiva proteo dos interesses externos
sociedade e muitos so os autores que anotam a pouca efetividade da conteno do
controlador, como Simionato:
O controle do controlador, dentro da lei 6.404\76, permanece pouco efetivo. A lei
coloca normas de controle sem que haja um rgo social que represente com mais
nfase os trabalhadores e a sociedade, o que poderia ser feito nos moldes do
sistema jurdico das sociedades por aes na Alemanha. 55

Mas as dificuldades no so insuperveis, compete ao aplicador do direito tornar


eficaz a limitao dos centros de poder existentes na companhia.
Um dos caminhos dar efetividade ao princpio da funo social e noo de
propriedade empresria, ambos no to valorizados pela doutrina, como j comentado. Na
anlise da composio de interesses nas sociedades limitadas, ser abordado o aludido
princpio como forma de equilbrio entre os interesses divergentes.
No que se refere aos acionistas minoritrios, a Lei 6.404/76 aborda de forma
diferenciada a sua proteo. As relaes entre os scios esto fincadas em bases
contratualistas e ao acionista em geral compete perseguir o interesse comum dos scios,
enquanto scios.

__________________
52

Artigo 154 - O administrador deve exercer as atribuies que a lei e o estatuto lhe conferem para lograr os
fins e no interesse da companhia, satisfeitas as exigncias do bem pblico e da funo social da empresa.
53
TOLEDO, Paulo F. C. Salles de. Modificaes introduzidas na Lei das Sociedades por Aes, quanto
disciplina da administrao das companhias. In: LOBO, Jorge (Coord.). Reforma da lei das sociedades
annimas. Rio de Janeiro: Forense, 2002, p.385-422
54
SALOMO FILHO, Calixto. O novo direito societrio. 3. ed. So Paulo: Malheiros, 2006.
55
SIMIONATO, Frederico Augusto Monte. Sociedades annimas e interesse social. Curitiba: Juru, 2004,
p.54.

158

Moldada por estes padres, a proteo aos minoritrios ineficiente.56 So tmidas,


por exemplo, as regras de proteo que garantem participao no conselho de
administrao que, na verdade, importam apenas em ampliao do direito de informao.57
58

A importncia atribuda ao acordo de acionista e a proteo dos minoritrios centrada


apenas na garantia do valor das aes na sada da sociedade, na forma dos artigos 4, 4 A,
118 e 254 A, denota claramente a idia de contratualismo na legislao acionria
brasileira.59
Sobre a proteo dos direitos dos minoritrios, muito h por construir no direito
nacional. Ante a dubiedade expressa na legislao e em razo da postura tmida do Poder
Judicirio, os prprios operadores econmicos, por meio da autoregulao, tm ofertado

__________________
56

Fernando Shayer expe importante questionamento de ordem econmica sobre a regulao da relao entre
os acionistas: Em um modelo em que a varivel alta de juro seja dada, e que ela no esteja, como de fato
provavelmente no est, sujeita a redues significativas no curto e mdio prazos, a partir de qual ponto
novas leis societrias e de mercado de capitais mais rgidas com relao governana corporativa
estimulariam o crescimento do mercado de capitais? A questo importante, porque trs consigo uma
noo tnue sobre a qual caminha o nosso legislador. Se, por um lado, ele deixar de tutelar o minoritrio,
no conseguir atra-lo para o mercado. Se, por outro lado, impuser restries excessivas ao controlador,
criar um incentivo ainda maior (quando somado s altas taxas de juros) para que ele feche o seu negcio,
demita os funcionrios, e procure uma aplicao mais segura e rentvel. SHAYER, Fernando.
Governana corporativa e as aes preferenciais dilema do legislador brasileiro. Revista de Direito
Mercantil, Industrial, Econmico e Financeiro RDM, So Paulo: Malheiros (Nova Srie), n.126, p.7586, abr./jun. 2002, p.81-82.
57
Artigo 141 [...]. Pargrafo 4 - Tero direito de eleger e destituir um membro e seu suplente do conselho
de administrao, em votao em separado na assemblia geral, excludo o acionista controlador, a maioria
dos titulares, respectivamente: I de aes de emisso da companhia aberta com direito a voto, que
representem, pelo menos, 15% (quinze por cento) do total das aes com direito voto; e II de aes
preferenciais sem direito voto ou com voto restrito de emisso de companhia aberta, que representem, no
mnimo, 10% (dez por cento) do capital social, que no houverem exercido o direito previsto no estatuto,
em conformidade com o artigo 18.
58
CAMARGO, Joo Laudo; BOCATER, Maria Isabel do Prado. Administrao: seu funcionamento e
participao de membros indicados por acionistas minoritrios e preferencialistas. In: LOBO, Jorge
(Coord.), op. cit., 2002, p.385-422.
59
No artigo 4 determinado que o registro de companhia aberta para negociaes de aes no mercado
somente poder ser cancelado se a companhia emissora de aes, o acionista controlador ou a sociedade
que a controle, direta ou indiretamente, formular oferta pblica para adquirir a totalidade das aes em
circulao no mercado, por preo justo, ao menos igual ao valor de avaliao da companhia, apurado
conforme critrios no dispositivo definidos. No artigo 4 A, prevista a possibilidade de scios que
representem 10% das aes em circulao no mercado possam requerer aos administradores da companhia
que convoquem assemblia especial dos acionistas titulares de aes no mercado para deliberar sobre a
realizao de nova avaliao. No artigo 118, assegurada a auto-execuo do acordo de acionistas. No
artigo 254 A, estabelecido que a alienao, direta ou indireta, do controle da companhia aberta somente
poder ser contratada sob condio, suspensiva ou resolutiva, de que o adquirente se obrigue a fazer oferta
pblica de aquisio das aes com direito a voto de propriedade dos demais acionistas da companhia, de
modo a lhes assegurar o preo no mnimo igual a 80% (oitenta por cento) do valor pago por ao com
direito a voto, integrante do bloco de controle.

159

regras mais rgidas de proteo, como as previstas no mbito do Novo Mercado.60 Tem
colaborado para a elaborao de tais regramentos a maior organizao dos investidores,
que exigem mais transparncia sobre as atividades desenvolvidas pela empresa.
Trata-se de notvel transformao da realidade nacional, haja vista que os acionistas,
historicamente, mantinham posturas inertes em relao aos seus direitos, esperando pelo
equincio dos dividendos, sem se preocupar com o dia a dia da empresa e com os aspectos
relativos sua administrao.61
Somado a estes aspectos, tambm acarreta grande dificuldade para uma composio
equilibrada dos interesses envolvidos na sociedade annima a inexistncia de eficientes
mecanismos judiciais para a proteo dos interesses protegidos em tese.62 E a prpria
postura do Poder Judicirio, que tem recusado a interferncia na definio direta do
interesse social, dificulta a concretizao de uma composio de interesses de forma mais
equilibrada.
Em suma, a dubiedade expressa na lei do anonimato acarreta grandes dificuldades
para o estabelecimento de um equilbrio perfeito entre os interesses conflitantes e permite
interpretaes diversas.
Frana defende que, de uma forma geral, possvel extrair da lei do anonimato
aspectos que permitem perceber a prevalncia da concepo do interesse social como o
__________________
60

BOVESPA. Disponvel em: <http://www.bovespa.com.br/Empresas/NovoMercadoNiveis/NovoMercado.asp>. Acesso em: 3 out. 2008.


A expresso equincio dos dividendos cunhada por Machado de Assis, em crnica de 21 de fevereiro de
1885, na Sesso Balas de Estalo, do Jornal Carioca Gazeta de Notcias. Em comentrio aos eventos que
cercam a reforma dos estatutos do Banco do Brasil com a finalidade de adaptao nova lei das sociedades
annimas, expe o autor, com a maestria que lhe peculiar, sobre a pouca importncia que dedica o
acionista aos negcios sociais, desde que os dividendos sejam devidamente pagos: Vejo, pela ata da
ltima assemblia geral do Banco do Brasil, publicada hoje, que o Sr. Dr. Ansio Salatiel aludiu, de
passagem, s pessoas que dizem dos acionistas dos bancos e companhias, que eles s esperam pelo
equincio dos dividendos importando-lhes pouco a administrao dessas instituies. Como o equincio do
dividendo uma das minhas descobertas astronmicas, acudo por ele, explicando-me com S.Exa. Na
verdade, a prova de que h, entre os acionistas, uma maioria consciente dos seus deveres, essa prova S.
Exa. Mesmo, autor da indicao para reformar os estatutos do Banco. Mas no verdade que foram
precisas trs sesses para conseguir que se reunisse, no j a maioria dos interessados, mas um nmero
qualquer, nos termos da lei? E no se tratava de uma simples assemblia para ouvir o relatrio, caso em
que os acionistas podem responder que confiam nos seus administradores. Tratava-se nada menos que
reformar a lei constitucional do Banco, criar ou alterar direitos e obrigaes, alargar ou estreitar o campo
dos negcios; tudo isso estava ou podia estar na indicao de S. Exa., e nada disso arrastou os acionistas.
FRANCO, Gustavo, H. B. A economia em Machado de Assis o olhar oblquo do acionista. Rio de
Janeiro: Zahar, 2007, p.53.
62
No artigo 159, caput, da Lei 6.404/76, posta disposio da prpria sociedade ao de responsabilidade
civil contra os administradores, devendo ser aprovada em assemblia. Aprovada e no interposta, compete
qualquer acionista faz-lo. Mesmo sem aprovao, acionistas que representem pelo menos 5% (cinco por
cento) do capital social da sociedade podem interpor a ao.
61

160

interesse dos scios realizao do escopo social, que pode se apresentar em concreto
como o interesse melhor eficincia da atividade desenvolvida, como o interesse
maximizao dos lucros ou o interesse maximizao da repartio dos dividendos, cada
um deles prevalente em determinados aspectos da vida social. 63
O escopo meio, ou seja, a melhor eficincia da atividade desenvolvida, noo que
enseja o enquadramento dos interesses externos, tais como o da manuteno da empresa,
dos consumidores, dos empregados, etc. O escopo fim, a repartio dos lucros, noo que
alcana o interesse predominante dos scios. O autor visualiza com propriedade a realidade
que decorre da lei e sua concluso explicita as imperfeies que dela decorrem,
principalmente a ausncia de critrio para o reconhecimento dos interesses e para a
definio do prevalente no caso concreto.
Munhoz, compreendendo a necessidade de novos padres interpretativos,
construdos

com

base

na

hermenutica

constitucional,

considerando

que

desenvolvimento da atividade econmica orientado pelos princpios da livre iniciativa e


da solidariedade social e pretendendo conciliar as teorias contratualistas e institucionais,
aponta que a chave para o equilbrio entre os interesses externos e internos consiste na
razovel vinculao dos interesses externos ao interesse social na prosperidade,
rentabilidade e distribuio eqitativa de resultados entre os diversos participantes da
atividade empresarial, ao expor que:
[...] parece possvel sugerir reflexo a definio do interesse social na
prosperidade, rentabilidade e distribuio eqitativa de resultados entre os diversos
participantes da atividade empresarial, a longo prazo. Esse pode ser o critrio a ser
observado na definio dos interesses externos a serem interiorizados e na soluo
dos conflitos entre os diversos interesses a serem protegidos. Interesses externos
que prejudicam a lgica prosperidade-rentabilidade-distribuio eqitativa de
resultados a longo prazo no devem ser trazidos para a estrutura de deciso interna
da sociedade, devendo ser protegidos por leis prprias (v.g., meio ambiente). Por
outro lado, interesses de todos os participantes da atividade empresarial
(trabalhadores, credores, fornecedores, consumidores, etc) e da comunidade podem
ser interiorizados, desde que sob o critrio orientador, vale frisar novamente, da
prosperidade rentabilidade distribuio eqitativa de resultados entre todos os
participantes da atividade empresarial. 64

__________________
63

FRANA, Erasmo Valado A. e N. Conflito de interesses nas assemblias de S.A. So Paulo: Malheiros, 1993.
No mesmo sentido: GALGANO, Francesco. Diritto commerciale Le societ. Bologna: Zanichelli, 2001/2002,
p.19.
64
MUNHOZ, Eduardo Secchi. Empresa contempornea e direito societrio poder de controle e grupos
de sociedades. So Paulo: Juarez de Oliveira, 2007, p.48-49. O autor baseia seu argumento na doutrina
americana, especialmente em SOMMER, JR., A. A. Whom should the corporation serve? The Berle-Dodd
debate revisited sixty years later. Delaware Journal of Corporate Law, Wilmington, n.16, 1991, p.29.

161

O critrio proposto pelo autor valioso e pode servir de parmetro para a


composio de conflitos, no apenas na sociedade annima, mas em todas as sociedades
empresariais. Entretanto, necessrio que sejam firmados parmetros para a aplicao do
critrio proposto, inclusive para a conciliao entre seus aspectos de prosperidade e
rentabilidade a longo prazo, assim como no que se refere distribuio eqitativa dos
resultados entre os diversos participantes do fenmeno empresa.
Observe-se que a idia de rentabilidade e prosperidade da empresa em longo prazo se
concilia com a idia de sua preservao, muito prestigiada no direito nacional
contemporneo, como j visto, e vertente de aplicao do princpio da funo social da
empresa.65 Da mesma forma, a distribuio eqitativa dos resultados entre os diversos
participantes do fenmeno empresa nada mais significa do que aplicar o princpio da
funo social da empresa.
certo que no se deve reconhecer e proteger apenas os interesses internos que,
isolados, no expressam a complexidade do fenmeno empresarial, assim como, tambm,
no se pode transformar a sociedade em rgo pblico,66 criado especificamente para a
concretizao dos interesses externos. A conciliao necessria, o direito societrio deve
buscar a ordenao equilibrada dos interesses, como defende Munhoz:
o modelo societrio tem a funo de estabelecer regras que permitam a
organizao mais eficiente dos interesses que gravitam em torno da empresa. Uma
eficincia no apenas produtiva, mas distributiva, que assegure duradoura
prosperidade, rentabilidade e repartio eqitativa de resultados entre todos os
participantes da atividade empresarial. 67

Para Salomo Filho,68 em argumentao a que se adere, a dubiedade expressa na


legislao nacional o reflexo da disfuno societria das sociedades annimas. Props-se
(o legislador) que a companhia fosse o instrumento para o exerccio da grande empresa,
captando recursos no mercado e possibilitando concentrao de poder. Com tais objetivos
a alcanar, o que se podia esperar de seu regramento jurdico?
__________________
65

A preservao da empresa tambm pode ser justificada a partir do princpio da sustentabilidade, noo que
pode ser de grande utilidade para o direito societrio.
66
COMPARATO, Fbio Konder; SALOMO FILHO, Calixto. O poder de controle na sociedade
annima. 4. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2005, p.304.
67
MUNHOZ, Eduardo Secchi, op. cit., 2007, p.49.
68
SALOMO FILHO, Calixto. O novo direito societrio. 3. ed. So Paulo: Malheiros, 2006, p.83-87.
Modesto Carvalhosa j havia apontado o mesmo desvio de funo, chegando a defender a
inconstitucionalidade do anteprojeto que originou a Lei 6.404/76, por ofensa ao artigo 160, da Constituio
Federal de 1967. CARVALHOSA, Modesto A nova lei das sociedades annimas - seu modelo
econmico. 2. ed. Rio de Janeiro: Paz e Terra, 1977, p.153-154.

162

Defende o autor que a sociedade annima seja analisada sob nova perspectiva, com a
autodeterminao social balizada por controles exercidos pelos vrios centros de interesses
envolvidos em seu contexto, realidade mais adequada ao que se espera da sociedade
annima contempornea. 69
Identificado o problema, como resolv-lo? A doutrina tem apontado que uma viso
organizativa da companhia pode ensejar o melhor equacionamento dos conflitos de
interesses nela existentes, com a internalizao dos interesses que ensejem colaborao, o
que talvez tenha por pressuposto alteraes legislativas.70 Contudo, considerando as
dificuldades de operacionalizao de tais modificaes, uma atenuao dos problemas
pode ser obtida pela construo de novos padres interpretativos, tendo por base os
princpios constitucionais.71
O diagnstico e a soluo so aplicveis sociedade limitada. Impe-se questionar
qual a funo econmica que, atualmente, por ela exercida. Com o advento do Cdigo
Civil de 2002, importa apontar quais interesses esto reconhecidos pela legislao e como
nela esto compostos e, mais, crucial responder: como a principiologia constitucional,
que conforma o exerccio da atividade empresarial, pode ajudar a compor os interesses
dispostos em seu mbito? o que se pretende responder no presente trabalho. Observe-se
que j se concluiu, nos captulos iniciais, que a funo social da empresa no mero
preceito moral, mas princpio jurdico, que deve ser utilizado como parmetro para a
resoluo de conflitos de interesses em todas as sociedades empresariais e, especialmente,
na sociedade limitada.

__________________
69

Timidamente, a Lei 6.404/76 estabelece interessante hiptese de preservao de interesses de terceiros,


prevista no artigo 231, que dispe que a incorporao, fuso ou ciso dependem de prvia aprovao dos
debenturistas (credores), reunidos em assemblia especialmente convocada para esse fim. Faz-se
ponderao acerca dos interesses envolvidos quando no pargrafo primeiro dispe-se sobre a dispensa da
aprovao em assemblia se for assegurado aos debenturistas que o desejarem, durante o prazo mnimo de
seis meses a contar da data da publicao das atas das assemblias relativas operao, o resgate das
debntures de que forem titulares.
70
KLEIN, William. The modern business organization: bargaining under constraints. Yale Law Journal,
New Haven, n. 91, 1982, p.1521; SAMETZ, Arnold; BICKSLER, James. The battle for corporate
control: shareholder rights, stakeholders interests, and managerial responsabilities. New York:
Homewood, 1991 e SOMMER JR., A. A., op. cit., 1991, p.33.
71
No mesmo sentido MUNHOZ, Eduardo Secchi, op. cit., 2007, p.29: [...] o modelo societrio brasileiro
deve necessariamente se orientar consecuo dos valores consagrados pela Constituio Federal, ao
disciplinar o exerccio da atividade empresarial, no se preocupando com as questes de ndole
exclusivamente privada. Essa concepo deve estar na base dos estudos e preocupaes dos juristas.

163

6.4 Conflito de interesses stricto sensu


Embora a abordagem do trabalho tenha por referncia a noo ampla do conflito de
interesses, impe-se que dela se diferencie a noo restrita, assim entendido o conflito de
interesses entre os scios e a sociedade, legitimador de restries ao direito de voto.72
A regra de conflito de interesses forma de resoluo de conflito entre a sociedade e
o acionista, majoritrio ou no, cuja finalidade proteger a sociedade. Se h choque de
interesses entre acionistas, a soluo buscada por outra via.73
O artigo 115, caput, da Lei 6.404/76, define que o exerccio do direito de voto
vinculado ao interesse da companhia, ou seja, a atribuio do poder jurdico de voto
condicionada persecuo de um interesse pr-definido, sendo considerado abusivo o
direito de voto exercido com o fim de causar dano companhia ou a outros acionistas, ou
de obter, para si ou para outrem, vantagem a que no faz jus e de que resulte ou possa
resultar prejuzo para a companhia ou para outros acionistas.
No pargrafo 1 do aludido dispositivo, firmada a regra de que o acionista no pode
votar nas deliberaes da assemblia geral relativas (i) ao laudo de avaliao de bens com
__________________
72

Para a caracterizao da noo de conflito de interesses no sentido restrito, na doutrina estrangeira, entre
outros: ASQUINI, Alberto. Conflitto dinteressi trai il scio e la societ nelle deliberazioni di assemblea
delle societ per azioni. Rivista delle Societ, Milano, v.II, p.652-667, 1919; BATALLER, Carmen
Alborch. El derecho de voto del accionista (Supuestos Especiales). Madid: Editorial Tecnos, 1997;
COMESAN, Julio Costas. El deber de abstencin del scio em las votaciones. Valencia: Tirant lo
Blanch, 1999; FERRARI, Aldo. Labuso del diritto nelle societ. Milano: CEDAM, 1998; GAMBINO,
Agostino. La disciplina del conflitto di interessi del scio. Rivista del Diritto Commerciale, Padova, v.I,
p.371-425, 1969; GRIPPO, Giovanni. Lassemblea nella societ per azioni. In: ________. Trattato de
Diritto Privato. Turim: Utet, 1982. v.16; SCHMIDT, Dominique. Le conflits dinterrts dans la societ
anonyme. Paris: Joly ditions, 1999; URA, Rodrigo. Derecho Mercantil. Madrid: Marcial Pons, 1995.
No direito nacional, entre outros: FRANA, Erasmo Novaes. Conflito de interesse: formal ou substancial?
Nova deciso da CVM sobre a questo. Revista de Direito Mercantil, Industrial, Econmico e
Financeiro RDM, So Paulo: Malheiros (Nova Srie), ano XLI, n.128, p.224-262, out./dez. 2002;
FRANA, Erasmo Novaes. Acionista controlador: impedimento do direito de voto. Revista de Direito
Mercantil, Industrial, Econmico e Financeiro - RDM, So Paulo: Malheiros (Nova Srie), ano XLI,
n.125, p.139-172, jan./mar. 2002; FRANA, Erasmo V. A. N. Novaes. Ensaio sobre o interesse da
companhia e sua tutela nas deliberaes assembleares. Dissertao (Mestrado em Direito). So Paulo,
FADUSP, 1992; LEES, Luiz Gasto Paes de Barros. Conflito de interesses e vedao de voto nas
assemblias das sociedades annimas. Revista de Direito Mercantil, Industrial, Econmico e
Financeiro RDM, So Paulo: Malheiros (Srie Antiga), ano XXXII, n.92, p.107-110, out./dez. 1992.
73
SALOMO FILHO, Calixto, op. cit., 2006, p.90-104. O autor defende a potencialidade de utilizao das
regras de conflito de interesses de forma mais ampla, com a finalidade de estabelecer padres de atuao
para o acionista controlador e para os administradores, com lastro nos deveres mnimos de cuidado, a partir
dos quais seriam apontadas situaes que poderiam acarretar danos sociedade, critrio que substituiria a
confusa noo de interesse social. No mesmo texto lamenta a que a Lei 10.303/2001 no tenha
oportunizado a utilizao mais ampla da regra de conflito como forma de resoluo de conflito de
interesses.

164

que concorrer para a formao do capital social; (ii) apreciao de suas contas como
administrador; (iii) ao benefcio particular; e (iv) ao interesse conflitante com o da
companhia.
A interpretao literal do pargrafo primeiro pode levar ao entendimento de que a
hiptese de vedao ao direito de voto (proibio de voto) em todas as suas situaes,
sendo estabelecida regra de conflito formal, ou seja, o contedo em si do voto j impe a
restrio, atravs de controle ex ante de legitimidade, tese que j foi acolhida no mbito da
Comisso de Valores Mobilirios.74
Mais recentemente, a Comisso de Valores Mobilirios, no Inqurito Administrativo
TA/RJ 2002/1.153, modificou seu entendimento, passando a exigir conflito substancial,
colidente, estridente, ou seja, somente h conflito de interesse quando haja interesse
inconcilivel, para a aplicao da previso da parte final do pargrafo nico do artigo em
referncia. O controle realizado posteriormente, sendo necessria a verificao do
contedo da deliberao para a qual o voto foi decisivo, sem presuno de que h
prejuzo.75
Entende-se que a tese acolhida recentemente pela CVM mais adequada ao sistema
da Lei 6.404/76. A prevalecer a compreenso de que o conflito de interesses formal, as
demais situaes narradas no pargrafo 1 do artigo em referncia no teriam qualquer
utilidade, o que afronta a regra de hermenutica de que a lei no contm disposies
gratuitas. Ademais, tambm no teria qualquer sentido a previso constante do pargrafo
4, que dispe sobre as conseqncias do voto proferido em conflito de interesses
anulvel.76 77
__________________
74

Assim foi decidido no Inqurito Administrativo TA/RJ 2001/4.977. V. comentrio de FRANA, Erasmo
Valado A. N. Acionista controlador: impedimento do direito de voto. Revista de Direito Mercantil,
Industrial, Econmico e Financeiro RDM, So Paulo: Malheiros (Nova Srie), n.125, p.139-172,
jan./mar. 2002.
75
FRANA, Erasmo Novaes. Conflito de interesse: formal ou substancial? Nova deciso da CVM sobre a
questo. Revista de Direito Mercantil, Industrial, Econmico e Financeiro RDM, So Paulo:
Malheiros (Nova Srie), n.128, p.224-262, out./dez. 2002. O autor analisa o novo posicionamento da
Comisso de Valores Mobilirios CVM, tecendo elogios adoo da tese do conflito substancial.
76
Art. 115 [...] Pargrafo 4 - A deliberao tomada em decorrncia do voto de acionista que tem interesse
conflitante com o da companhia anulvel; o acionista responder pelos danos causados e ser obrigado a
transferir para a companhia as vantagens que tiver auferido. Sublinhou-se.
77
Calixto Salomo Filho assume posio divergente. SALOMO FILHO, Calixto. Conflito de interesses: a
oportunidade perdida. In: LOBO, Jorge (Coord.). Reforma da lei das sociedades annimas inovaes e
questes controversas da Lei 10.303/2001. Rio de Janeiro: Forense, 2002, p.345-365: [...] a regra de
conflito deixa de estabelecer critrio claro sobre qual das formas de conflito a ser aplicada. Isso tem gerado

165

Tambm suporte para o entendimento da necessidade do conflito material a regra


do artigo 117, 1, letra f, da Lei 6.404/76, que dispe sobre a contratao da sociedade com
o acionista controlador. No dispositivo no h regra de absoluta proibio da contratao,
somente considerado abuso do poder de controle a contratao em condies no
eqitativas ou de favorecimento.
Em paralelo, no artigo 156, fixada regra de conflito de interesses para os
administradores da sociedade annima, em que se estabelece que ao administrador
vedado intervir em qualquer operao em que tiver interesse conflitante com o da
companhia, bem como na deliberao que a respeito tomarem os demais administradores,
cumprindo-lhe cientific-los do seu impedimento e fazer consignar, em ata de reunio do
conselho de administrao ou da diretoria, a natureza e extenso do seu interesse. O
administrador somente poder contratar com a companhia em condies razoveis ou
eqitativas, idnticas s que prevalecerem no mercado ou em que a companhia contrataria
com terceiro. Quanto contratao, a evidncia que o critrio material, necessitando de
apurao sobre eventuais prejuzos causados sociedade, no sendo fixada vedao linear.
Na anlise da composio de interesses na sociedade limitada, a anlise ser mais
ampla, abrangendo ambas as noes de conflito de interesses.

6.5 Adequao da sociedade limitada s teorias existentes: da sociedade


como assunto exclusivo dos scios ao reconhecimento e proteo de
interesses externos
A dubiedade da regulao dos conflitos de interesses no direito nacional no
exclusividade da regncia das sociedades annimas, tambm pode ser percebida na

inmeras controvrsias doutrinrias a respeito da aplicao do artigo 115, pargrafo 1, da lei. Dvidas no
h sobre as primeiras duas hipteses do dispositivo. Sobre a ltima hiptese, no entanto, paira forte
discusso doutrinria, a respeito de sua caracterizao como conflito de interesse formal ou material. E
note-se que essa a hiptese mais importante, pois nela exatamente que se formula o princpio geral de
conflito, repetido, de resto, corretamente no artigo 156 da lei (conflito de interesses dos administradores).
O grande problema ainda aqui o recurso expresso interesse conflitante com o da companhia. Mal
definido e mal definido estruturalmente como o interesse social, uma tal meno s refora posies
jurisprudenciais tendencialmente avessas a intervir nos negcios sociais. Basta centrar as atenes sobre o
termo benefcio particular contido na mesma terceira hiptese e consequentemente sobre o princpio geral
de conflito (e no sobre a definio de interesse social) para entender que se trata de hiptese de conflito
formal e no material. Tambm firme na caracterizao do conflito formal de interesses PARENTE,
Norma Jonssen. O acionista em conflito de interesses. In: PERIN JNIOR, Ecio; KALANSKY, Daniel;
PEYSER, Luis (Coord.). Direito empresarial aspectos atuais de direito empresarial brasileiro e
comparado. So Paulo: Mtodo, 2005, p.320-342.

166

regulao do tema nas sociedades limitadas. Em verdade, nesta seara, a situao torna-se
ainda mais complexa em decorrncia da sua natureza hbrida.78
A realidade da sociedade limitada, assim como a sua funo econmica, no se
confundem com as da sociedade annima. Na sociedade limitada no se faz presente a
desvinculao entre a legitimao do poder societrio e o seu efetivo exerccio da
proporo do capital investido, tal como ocorre na sociedade annima, a demonstrar que,
nesta, h ntida separao entre propriedade e poder. Na sociedade limitada, o poder
decorre da participao societria, como decorrncia e na proporo do capital investido.
Outra diferena fundamental a impossibilidade da sociedade limitada ser constituda por
subscrio pblica de capital e de permitir a captao de recursos no mercado de valores
mobilirios. As diferenas estabelecem distintos padres de reconhecimento e proteo de
interesses.
A sociedade por quotas de responsabilidade limitada foi criada com a funo de
servir como instrumento para o exerccio da atividade empresarial de pequeno e mdio
porte, a princpio como sociedade de pessoas, embora com regras mais flexveis do que as
referentes aos modelos societrios clssicos. 79
O Decreto 3.708\19 foi fiel expresso desta realidade, moldando-se por perfil
contratual, permitindo o livre exerccio do poder do majoritrio. A sociedade por quotas
era tratada como assunto exclusivo dos scios, sem perspectiva de reconhecimento e
preservao dos interesses externos.
Eram demonstrao eloqente da prevalncia absoluta dos aspectos contratuais da
sociedade limitada os artigos 2 e 15 que, respectivamente, estabeleciam que a constituio
da sociedade limitada fosse realizada na forma dos artigos 300 a 302 do Cdigo Comercial,
forma tpica de organizao das sociedades de pessoas, e que previa o direito de retirada
__________________
78

Parte da doutrina sustenta que o perfil diferenciado da sociedade limitada induz a que, no plano interno, ou
seja, na relao entre os scios, ela seja considerada uma sociedade de pessoas e no plano externo, na
relao com terceiros, ela seja uma sociedade de capital. Opinio da qual se discorda. Embora tenha valor
relativo, a classificao das sociedades entre sociedades de pessoas e de capital tem critrio rgido, so
consideradas sociedades de pessoas as sociedades em que a pessoa dos scios importante, estando os
scios vinculados pela affectio societatis e de capital as sociedades em que afastado o carter
personalista, podendo qualquer pessoa ser scia. Preservado o critrio de classificao, descabida a
compreenso de que uma sociedade seja de pessoas na relao interna e de capital na relao com
terceiros.
79
Por modelos clssicos de sociedades de pessoas entendam-se as sociedades em nome coletivo; em
comandita simples; em conta de participao e de capital e indstria, esta extinta como sociedade
empresria pelo Cdigo Civil.

167

aos scios divergentes da alterao contratual promovida por scios representantes da


maioria do capital social. Tais artigos firmavam as bases da conformao contratual da
sociedade limitada.80
Com leve verniz institucional, a segunda parte do artigo 9 estabelecia proteo aos
credores, determinando a preservao do capital social realizado, em face de retiradas de
quantias, a qualquer ttulo, em seu prejuzo.81
A jurisprudncia, entretanto, procurou adaptar a sociedade por quotas aos novos
tempos e mitigar os excessos da previso legislativa, estabelecendo regras que
possibilitassem equilibrar os interesses envolvidos na sociedade, especialmente em relao
aos conflitos entre scios e destes com a sociedade. So expresses do papel exercido pela
jurisprudncia, por exemplo, as decises que impuseram a necessidade de reconhecimento
e proteo do interesse na preservao da empresa quando da dissoluo parcial ou que
estabeleciam restries excluso do scio, exigindo motivao suficientemente forte para
justificar a perda do status de scio.82

__________________
80

Artigo 2 - O ttulo constitutivo regular-se- pelas disposies dos artigos 300 a 302 e seus nmeros do
Cdigo Comercial, devendo estipular ser limitada a responsabilidade dos scios importncia total do
capital social. Artigo 15 - Assiste aos scios que divergirem da alterao do contrato social a faculdade de
se retirarem da sociedade, obtendo o reembolso da quantia correspondente ao seu capital, na proporo do
ltimo balano aprovado. Ficam, porm, obrigados s prestaes correspondentes s quotas respectivas, na
parte em que essas prestaes forem necessrias para pagamento das obrigaes contradas, at a data do
registro definitivo da modificao do estatuto social.
81
Artigo 9 - Em caso de falncia, todos os scios respondem solidariamente pela parte que faltar para
preencher o pagamento das quotas no inteiramente liberadas. Assim, tambm, sero obrigados os scios a
repor os dividendos e valores recebidos, as quantias retiradas a qualquer ttulo, ainda que autorizadas pelo
contrato, uma vez verificado que tais lucros, valores ou quantias foram distribudos com prejuzos do
capital realizado.
82
O STF, quando tinha competncia para a apreciao da matria, na vigncia da anterior Constituio
decidiu: Comercial. Dissoluo de sociedade limitada. Pedida a dissoluo total por um scio e a
dissoluo parcial pelos dois outros, o interesse social na conservao do empreendimento econmico,
vivel ou prspero, indica a adoo da segunda frmula. Nesse caso, dar-se- a apurao de haveres do
scio dissidente de maneira que a aproxime do resultado que poderia ele obter com a dissoluo total, isto
, de forma ampla, com plena verificao, fsica e contbil, dos valores do ativo, e, atualizados os ditos
haveres em seu valor monetrio, at a data do pagamento. BRASIL. STF. Recurso Extraordinrio
91044/RS. 2 Turma. Relator Ministro Dcio Miranda. DJ 31 ago. 1979; inadmissvel a dissoluo das
sociedades por quotas de responsabilidade limitada, por iniciativa do scio minoritrio inconformado, quer
por fora do artigo 335, V, do Cdigo Comercial, quer com fundamento no artigo 336, III, do mesmo
Cdigo. 1. RE conhecido e parcialmente provido para deferir a dissoluo parcial da sociedade limitada,
como se apurar em execuo. 2. RE no conhecido. BRASIL. STF. Recurso Extraordinrio 92773/PR - 2
Turma. Relator Ministro Cordeiro Guerra. DJ de 26.10.1981. O STJ manteve a linha de argumentao das
decises, o que pode ser aferido pelos seguintes Acrdos: BRASIL. STJ. RE 867137/RN. 3 Turma.
Relatora Ministra Nancy Andrighi. DJ de 01.04.2008; BRASIL. STJ. RE 261157/SP. 4 Turma. Relator
Ministro Aldir Passarinho Jnior. DJ de 27.11.2006; RE 406775/SP. 4. Turma. Relator Ministro Fernando
Gonalves. DJ de 01.07.2005.

168

Tambm a doutrina foi importante na adequao do regime jurdico da sociedade


limitada ao novo contexto econmico em que se situava, principalmente em razo do
laconismo do Decreto regente.
Atendendo ao apelo dos doutos e dos operadores econmicos, mas em retardo e sob
severas crticas, o Cdigo Civil de 2002 ofertou nova regulao para a sociedade limitada.
Havia consenso sobre a necessidade de nova regncia para a sociedade limitada, entretanto,
a maioria dos doutrinadores foi contrria s modificaes operadas pelo novo regime.
Em razo de seu perfil diferenciado, acolhido na nova regncia, constata-se na
sociedade limitada amplo espao de autonomia dos scios, autorizados a estabelecer regras
organizacionais, ao mesmo tempo em que so dispostas regras cogentes, que no admitem
derrogao por vontade dos particulares, regras tpicas das sociedades de perfil
institucional, que tanto tem a finalidade de proteger os interesses dos scios minoritrios e
da prpria sociedade como os interesses externos.
Sem qualquer considerao acerca do contedo da regulao constante do Cdigo
Civil, o que ser objeto de captulo especfico, a opo do legislador favorece a
composio dos interesses pelos prprios scios, reservando a regulao por meio de
normas cogentes para as situaes em que entendeu o legislador que no razovel esperar
a justa composio com base na regulao privada.83
Uma das caractersticas mais marcantes da sociedade limitada prevista no Cdigo
Civil a possibilidade de sua organizao em feio personalista ou capitalista. A opo
decorre da vontade dos scios, estando vinculada regra sobre a alienao das quotas.
Mais do que qualquer outro aspecto, a definio do perfil organizacional da sociedade
limitada importa porque implicar na definio do seu regramento completante, do qual
so extrados elementos complementares fundamentais para a identificao e proteo de
interesses que nela coexistem.84

__________________
83

WEIDMANN, Herbert. Direito societrio I Fundamentos (Gesellschaftsrecht I Grundlagen). Munique:


Beck, 1980. Traduo de Erasmo Valado Frana. Revista de Direito Mercantil, Financeiro, Industrial
e Econmico Financeiro RDM, So Paulo: Malheiros (Nova Srie), ano XLV, n.143, p.66-75, jul./set.
2006. O autor destaca que a legislao cogente deve ater-se s hipteses em que no razovel esperar-se a
justa composio dos interesses pelos prprios scios.
84
VITA NETO, Jos Virglio. A sociedade limitada no novo Cdigo Civil. Revista de Direito Mercantil,
Industrial, Econmico e Financeiro RDM, So Paulo: Malheiros (Nova Srie), ano XLII, n.130, p.207229, abr./jun. 2003.

169

certo que algumas regras dispostas no Cdigo Civil so aplicveis a todas as


sociedades limitadas, qualquer que seja o seu perfil, delas decorrendo reconhecimento e
proteo a interesses, contudo, conforme o perfil da sociedade limitada e respectivo
regramento completante, regras adicionais de organizao e de equilbrio de interesses
podem ser dispostas.85
De uma forma geral, na organizao dos diversos interesses que esto presentes na
sociedade limitada, prevalece a viso contratualista, com lampejos de institucionalismo,
contexto diferenciado da legislao acionria que, ao contrrio, segundo a doutrina mais
abalizada, caracterizada por um institucionalismo de princpios e contratualismo de
fato,86 mas que, ao final, leva ao mesmo resultado, a prevalncia do contratualismo.
Apesar de prevalentes, resta claro que as teorias contratualistas sobre o interesse
social, em qualquer de suas vertentes, no so suficientes para a explicao da regulao de
interesses no mbito das sociedades limitadas, principalmente pela insero clara do
interesse da prpria empresa como interesse legtimo e que deve ser protegido.
No plano interno das relaes, so dispostas regras, inseridas no contexto
organizativo da sociedade, que mitigam o princpio da deliberao majoritria, o que
configura proteo aos cotistas minoritrios.87
Nos artigos 1071 a 1076 do Cdigo Civil, constam regras que disciplinam as
deliberaes nas sociedades limitadas, com a fixao de matrias que devem,
obrigatoriamente, ser apreciadas pelos scios; com o estabelecimento de quoruns para
aprovao das mesmas; com a regulao dos procedimentos das deliberaes, que devem
ser realizadas no mbito de reunies ou assemblias e com a legitimao do scio para
convocao da assemblia ou reunio, quando os administradores retardarem a convocao
por mais de 60 (sessenta) dias, nos casos previstos em lei ou no contrato ou legitimao

__________________
85

Exemplifica-se: nas sociedades limitadas de carter capitalista, cujo regramento completante a Lei
6.404/76, no h impedimento para a realizao de acordos de acionistas, os quais podem servir como
instrumento para a composio de interesses.
86
SALOMO FILHO, Calixto. O novo direito societrio. 3. ed. So Paulo: Malheiros, 2006.
87
Ver RETTO, Marcel Gomes Bragana. Sociedades limitadas. So Paulo: Manole, 2007, p.184-187, o
autor constata que cabe ao controlador perseguir o interesse dos scios, entretanto, com observncia dos
interesses dos trabalhadores, dos consumidores, do prprio Estado, entre outros,. Scios, fundamentando a
obrigatoriedade na funo social da propriedade, destacando que a propriedade dinmica, na sociedade
limitada, est nas mos do controlador.

170

dos titulares de mais de um quinto do capital social, quando no atendido, no prazo de oito
dias, pedido de convocao fundamentado, com indicao das matrias a serem tratadas.88
promovida a conciliao dos interesses dos scios majoritrios e minoritrios,
atravs da obrigatoriedade da deliberao dos scios sobre matrias de maior relevo,
seguidos os procedimentos expressamente previstos, sendo a aprovao vinculada ao
alcance do quorum deliberativo fixado na lei.
Em relao excluso dos scios, tratada no Cdigo como resoluo da sociedade
em relao ao scio minoritrio, no artigo 1085/1086, so dispostas regras com ntido
carter de proteo aos minoritrios.
A administrao da sociedade estar vinculada ao perfil que assumir a sociedade
limitada. O Cdigo Civil inova, permitindo a administrao por terceiros no scios,
ensejando a profissionalizao da gesto da sociedade, na forma narrada no artigo 1061,
tendo por pressuposto a ampla aceitao pelos scios da gesto por terceiros.
A nova concepo de administrao enseja o surgimento de problemas de agncia, o
que acresce ao tema a discusso sobre deveres de lealdade e de diligncia. Atente-se que as
exigncias impostas aos administradores tm a finalidade de proteger a sociedade e, em
ltimo grau, aos seus credores.
Como regra de disclosure, impe-se a elaborao, ao trmino do exerccio social, do
inventrio, do balano patrimonial e do balano de resultado econmico, na forma do
artigo 1065 do Cdigo Civil. Tambm so importantes as disposies da Lei 11.638, de 28
de dezembro de 2007, cuja entrada em vigor se deu em 1 de janeiro de 2008, que estendeu
s sociedades de grande porte as disposies relativas elaborao e divulgao de
demonstraes financeiras previstas na Lei 6.404/76, tornando obrigatria a escriturao e
a elaborao de demonstraes financeiras e a realizao de auditoria independente por
auditor registrado na Comisso de Valores Mobilirios - CVM.

__________________
88

No regime do Decreto 3.708/19, no havia previso especfica sobre matrias que deveriam ser apreciadas
pelos scios, permitindo a conduo livre da sociedade pelo scio majoritrio, que dispensava a
interveno dos minoritrios. A Junta Comercial, por sua vez, permitia o arquivamento de aditivos ao
contrato social desde que assinados por scios que representassem a maioria do capital social.

171

Tambm facultada a instituio de conselho fiscal, como rgo de fiscalizao,


sendo assegurada a participao de representante dos scios minoritrios que representem,
no mnimo, um quinto do capital social.89
Por sua vez, a previso da excluso judicial de scios, estipulada no artigo 1030 do
Cdigo Civil, aplicada sociedade limitada por fora das disposies do artigo 1085 e do
artigo 1053, do mesmo diploma legal, confere efetiva proteo prpria empresa, em
sintonia com o princpio da funo social da empresa e com a noo de propriedade
empresria. O dispositivo inovador em razo de positivar a possibilidade de excluso do
scio majoritrio, quando seu comportamento prejudicial continuidade da atividade
empresarial.
Passa-se apreciao das formas de composio dos interesses envolvidos na
sociedade limitada, em perspectiva que considerar o regime cogente, aplicvel a todas as
sociedades limitadas e ao regime tpico das sociedades limitadas personalistas e
capitalistas.

__________________
89

Destaque-se o carter facultativo do Conselho Fiscal na sociedade limitada, o que diminui o impacto
positivo da medida, sujeita prvia aprovao dos scios.

SOCIEDADE LIMITADA E A COMPOSIO DE INTERESSES

Como anteriormente visto, a sociedade limitada dispe de um regime jurdico


cogente, inafastvel por vontade dos scios, que regula aspectos de sua estrutura
organizacional, a partir da qual podem ser extradas regras de composio dos diversos
interesses que coexistem neste formato societrio. Ao lado de tais regras, h ampla
possibilidade de regulao, pelos prprios scios, de outros aspectos, o que permite forma
especfica de equalizao dos interesses, moldada pela eleio de perfil personalista ou
capitalista para a sociedade.
De antemo, j foi firmada a posio de que a regncia da sociedade limitada no
Brasil predominantemente contratualista, com algum verniz de institucionalismo. Por
meio da regncia cogente, prestigia-se o interesse dos minoritrios e o de manuteno da
prpria empresa, em flagrante limitao da deliberao majoritria. Por via das regras
firmadas contratualmente, nos limites da liberdade conferida pelo legislador, pode-se
deliberar sobre aspectos dispositivos da organizao social, o que produz equilbrio
especfico para os interesses que coexistem em uma dada sociedade limitada.
O princpio da funo social da empresa, corolrio da funo social da propriedade,
imperativo que decorre da ordem jurdica do mercado, moldada pelo princpio da
solidariedade, deve ser utilizado como instrumento para a exata compreenso das regras
estabelecidas, atuando como mecanismo de adaptao das regras de composio dos
conflitos promoo de uma sociedade livre, justa e solidria. A sua concreo deve estar
sintonizada com as singularidades da situao ftica, em juzo interpretativo balizado por
aspectos teleolgicos.
A anlise que se segue abordar o direito posto, centrando-se em aspectos da
tipologia das sociedades limitadas que disciplinem, de forma direta ou indireta, os diversos
interesses que nela coexistem. Sero consideradas, inicialmente, as normas que procuram
estabelecer o equilbrio nas relaes internas, assim entendidas as que vinculam os

173

componentes do quadro societrio. Em seguida, a perspectiva de anlise recair sobre as


normas que disciplinam as relaes externas, ou seja, as que vinculam os scios e a prpria
empresa, assim como as que vinculam os scios e terceiros, como os credores, os
empregados, os consumidores, o meio ambiente, etc.
Recorda-se, no entanto, que a regulao orgnica da sociedade limitada, legal ou
contratual, por vezes, tem a finalidade de compor vrios interesses, no se restringindo
apenas aos vnculos internos (relao entre os scios) ou aos liames estabelecidos por estes
e terceiros (firmados com credores, empregados, entre outros), o que relativiza a
classificao proposta no trabalho.1

7.1 Relaes internas: composio de interesses entre os scios


Historicamente, na sociedade limitada, no havia preocupao com a proteo dos
direitos dos scios minoritrios, sendo a legislao flexvel para permitir aos scios a
regulao de suas relaes.
Com o advento do Cdigo Civil de 2002, a realidade sofre grande transformao e a
proteo dos scios minoritrios torna-se efetiva, visto que os mesmos passam a ter seus
interesses tutelados legalmente.2
A construo terica da proteo das minorias no direito nacional baseada no
direito das sociedades annimas,3 todavia, muito da abordagem doutrinria produzida pode
ser adaptada para a anlise da matria no contexto da sociedade limitada.
__________________
1

A dissoluo parcial da sociedade, atravs da qual se permite a retirada do scio, com direito ao
recebimento dos valores que seriam recebidos caso tivesse ocorrido a efetiva extino e, ao mesmo tempo,
enseja a continuidade da atividade empresarial, forma de resoluo de conflito entre scios, ao mesmo
tempo em que torna efetivo o interesse na preservao da empresa.
A nova realidade no se restringe ao direito nacional, ao abordar as relaes entre os scios majoritrios e
minoritrios, Antnio Menezes Cordeiro anota: O aprofundamento de esquemas deste tipo fez pensar na
erupo de novos valores no domnio das sociedades comerciais. No se trata, apenas, de gerir situaes
patrimoniais: joga-se com pessoas, dotadas de dignidade. Alm disso, procura-se um equilbrio social,
contrrio mesmo, at certo ponto, a dados economicistas mais imediatos. CORDEIRO, Antnio Menezes.
Manual de direito das sociedades I - Das sociedades em geral. Coimbra: Almedina, 2004, p.188.
Sobre o tema, ver as seguintes obras, entre outras: AMENDOLARA, Leslie. Direitos dos acionistas
minoritrios. So Paulo: Quartier Latin, 2002; BENCKE, Carlos Alberto. Acionista minoritrio na
sociedade annima - direito de fiscalizao. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2003; BORBA, Jos
Edwaldo Tavares. Direito societrio. Rio de Janeiro: Renovar, 2001; BULGARELLI, Waldrio. Regime
jurdico da proteo s minorias nas S/A. Rio de Janeiro: Renovar, 1998; DULAC-MULLER, Srgio
Jos. Direitos essenciais dos acionistas. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2003; LOBO, Jorge.
Proteo minoria acionria. Revista de Direito Mercantil, Industrial, Econmico e Financeiro - RDM,
So Paulo: Malheiros (Nova Srie), ano XXXVI, p.25-36, jan./mar. 1997; PERIN JNIOR, Elcio. A lei

174

Decorre da Lei 6.404/76 a definio de acionista controlador, conforme as


disposies do artigo 116, a partir do que, por excluso, pode-se fixar o conceito de
minoria nas sociedades annimas.4
Na sociedade limitada, pode ser seguido o padro de definio, com a conceituao
do majoritrio ou controlador como aquele que detm os direitos de scio que lhe
assegurem, de modo permanente, a maioria nas deliberaes sociais, usando efetivamente
esse poder.5 Por scio minoritrio, pode-se entender a pessoa fsica ou jurdica, grupo de
pessoas vinculadas por acordo de votos ou controle comum que no renem o nmero de
votos necessrios para deliberaes majoritrias na sociedade.6
A proteo das minorias na sociedade limitada pode ser realizada por meio da
limitao do poder do majoritrio/controlador e pela atribuio de direitos de bloqueio, ou
seja, pelo estabelecimento, por via legal ou estatutria, de aumento do qurum para
determinadas deliberaes, a demonstrar que o vnculo entre os scios no estritamente
contratual, mesmos nas sociedades limitadas personalistas.7

10.303/01 e a proteo do acionista minoritrio. So Paulo: Saraiva, 2004; WALD, Arnold. A reforma
da lei das sociedades annimas: os direitos dos minoritrios na nova lei das S.A. In: LOBO Jorge (Coord.).
Reforma da Lei das Sociedades Annimas. Rio de Janeiro: Forense, 2002; CORRA-LIMA, Osmar
Brina. O acionista minoritrio no direito brasileiro. Rio de Janeiro: Forense, 1994; GUERREIRO, Jos
Alexandre Tavares. O direito das minorias na sociedade annima. Revista de Direito Mercantil,
Industrial, Econmico e Financeiro RDM, So Paulo: Malheiros (Nova Srie), ano XXV, n.63, p.111 106, jul./set. 1996.
4
Artigo 116 - Entende-se por acionista controlador a pessoa, natural ou jurdica, ou o grupo de pessoas
vinculadas por acordo de voto, ou sob o controle comum, que: a) titular de direitos de scio que lhe
assegurem, de modo permanente, a maioria dos votos nas deliberaes da assemblia geral e o poder de
eleger a maioria dos administradores da companhia; e b) usa efetivamente seu poder para dirigir as
atividades sociais e orientar o funcionamento dos rgos da companhia.
5
Como se ver em tpico especfico, a maioria nas deliberaes na sociedade limitada varivel, podendo
ser de trs quartos do capital social, maioria do capital social ou maioria do capital social presente no ato
deliberativo, como previsto no artigo 1076, do Cdigo Civil. Existem ainda quruns especiais, como os
previstos no artigo 1061, tambm do Cdigo Civil. Sobre o poder de controle na sociedade limitada, ver
SIMO FILHO, Adalberto. A nova sociedade limitada. So Paulo: Manole, 2004, p.133: Para exercer o
poder de controle das sociedades limitadas que obedeciam ao regime jurdico anterior, bastava ter uma
quota superior metade do capital social da sociedade. Com esta modelagem, era possvel o absoluto
controle das operaes sociais e a completa deliberao, salvo algum qurum especfico previsto no
contrato para determinadas matrias. No modelo adotado pelo Cdigo Civil, para que se possa exercer
plenamente o controle da sociedade, necessrio ter pelo menos 75% do capital social, ou 3/4, pois
algumas matrias a seguir descritas possuem qurum especfico pelo legislador neste percentual.
6
A definio de AMENDOLARA, Leslie, op. cit., 2006, p.42.
7
Em sentido contrrio, defendendo que o liame entre os scios da sociedade limitada puramente contratual,
o que tornaria desnecessria a proteo dos minoritrios: VIEIRA, Paulo Albert Weyland; REIS, Ana
Paula de Carvalho. As sociedades limitadas no novo Cdigo Civil a limitao do direito de contratar.
Revista de Direito Mercantil, Industrial, Econmico e Financeiro RDM, So Paulo: Malheiros (Nova
Srie), ano XLI, n.127, p.30-51, ago./set. 2002, p.48: Nas sociedades limitadas, por outro lado, as relaes
entre os scios do-se em esfera eminentemente contratual, pelo que assiste s partes a possibilidade de
contratar direitos e obrigaes recprocas, bem como determinar os limites e atribuies de cada um dos

175

Destarte, inicia-se a anlise da composio de interesses na sociedade limitada pelas


regras que mitigam o poder do majoritrio/controlador e estabelecem direitos de bloqueio,
a fim de equilibrar o seu legtimo interesse com o interesse dos scios minoritrios.8
Aps a abordagem do contedo, procedimento e quoruns das deliberaes sociais,
versar-se- sobre: o direito de recesso como forma de resoluo de conflitos entre os
scios; a dissoluo parcial como instrumento para assegurar a liberdade de no
permanecer associado, preservando a empresa; as restries ao exerccio abusivo da
administrao; a transparncia como instrumento de preservao dos interesses dos
minoritrios; o direito de participao nos lucros e no acervo social em caso de dissoluo
e liquidao da sociedade; o direito manuteno da mesma proporo no capital social e
o acordo de acionistas como instrumento de composio de interesses.

7.1.1 Deliberaes sociais: contedo, procedimento e quoruns


Aos scios compete definir a vontade da sociedade, inicialmente expressa no
contrato social, entretanto, ao longo da vida social impe-se aos scios deliberar, sempre
que necessrio, complementando as disposies contratuais ou inovando acerca da vontade
social. As deliberaes sociais so o veculo de expresso da vontade da sociedade. O
rgo conformador da vontade social o conjunto dos scios, que tambm pode se
denominar de reunio ou assemblia de scios.
A atividade de conformao da vontade social no se confunde com a atividade de
administrao, conferida aos administradores e caracterizada pelo desenvolvimento da
atividade econmica objeto da sociedade. A expresso da vontade social que se permite ao

rgos sociais. A inexistncia do anonimato entre o reduzido nmero de scios da limitada torna
desnecessria a proteo do pequeno investidor ou do investidor institucional, os quais assentiram
previamente quanto aos direitos e deveres a estes atribudos no contrato social, acordo de vontades por
excelncia.
Sobre a restrio ao princpio majoritrio, ver: TEIXEIRA, Egberto Lacerda. Das sociedades por quotas
de responsabilidade limitada. Atualizao de Silas Tozzini e Renato Berger. So Paulo: Quartier Latin,
2007, p.168: O princpio majoritrio no se confunde com onipotncia da maioria. O direito
contemporneo procura, com sbias restries, cercear o arbtrio da maioria prepotente, quer reclamando
quorum mais elevado para certas e determinadas deliberaes, quer punindo com sanes drsticas o abuso
do poder de voto. A tutela da maioria atravs do apelo ao Judicirio constitui um dos mais eficazes
entraves aos caprichos e desregramentos da maioria. A constatao do autor foi feita na dcada de 50,
quando da elaborao da primeira edio da obra. Defendia o autor a ponderao dos interesses envolvidos
na sociedade limitada, com a restrio dos poderes dos majoritrios, por via contratual, j que o Decreto
3.708/19 nada dispunha sobre a restrio defendida. Perceba-se que a realidade atual inteiramente
diferente.

176

administrador vinculada realizao do objeto social, ao contrrio da conferida aos


scios, que podem, inclusive, modificar o objeto social.
No regime do Decreto 3.708/19, havia uma grande lacuna sobre a forma das
deliberaes nas sociedades limitadas, o que motivou os questionamentos de Waldemar
Ferreira: Como deliberaro os scios sobre os negcios e operaes da sociedade? Por
meio de uma assembla? Por escripto? Verbalmente? No o disse o decreto creador das
sociedades de responsabilidade limitada. 9
Reinava a liberdade dos scios disciplinarem contratualmente os aspectos relativos
s deliberaes nas sociedades annimas, o que configurava evidncia flagrante do carter
contratual da sociedade limitada no regime do Decreto 3.708/19. Tal realidade era bem
percebida por Lacerda Teixeira, que expunha:
Desfrutam os scios, sob o regime do Decreto 3.708/19, da mais ampla e irrestrita
liberdade na organizao administrativa das sociedades por quotas. No existe, de
fato, naquele diploma legislativo nenhuma regra imperativa ou supletiva acerca da
existncia e funcionamento dos rgos deliberativos e de fiscalizao das
sociedades por quotas. Nem sequer se mencionou, como seria de esperar, a
necessidade de os scios se reunirem, anualmente, no fim do exerccio, a fim de
discutirem as contas dos gerentes, levantarem o balano e decidirem sobre o
destino dos lucros sociais... Ignorou-se expressamente o preceito do Cdigo
Comercial, artigo 10, inciso 4, que obriga todos os comerciantes a formar
anualmente um balano geral do seu ativo e passivo, deixando de prescrever as
normas de convocao, quorum, maioria, etc. a serem obedecidas na discusso de
to relevante assunto! Preferiu o legislador omitir-se, deixando ao capricho das
partes contratantes a tarefa de preencher a lacuna legislativa. Ocorre, porm, que
omisso do legislador soma-se, comumente, a imprevidncia ou o descuido dos
scios, os quais, fiados na fora supletiva do direito, contentam-se em proclamar,
displicentemente, nos atos institucionais, que aos casos omissos aplicam-se as
disposies da legislao em vigor especialmente o Decreto 3.798/19 [...] 10

Fran Martins tambm apontava a omisso legislativa no direito nacional, destacando


que a soluo devia ser buscada pela aplicao subsidiria das regras da sociedade
annima, no sem antes defender que a lei estipulasse as hipteses de realizao de
assemblia e sugerir o critrio do nmero de scios como definidor da realizao de
assemblia, anotando que:
no determinou o Decreto 3.708/19 que as deliberaes dos scios fossem tomadas
em assemblias, mas indiscutivelmente admitiu tal possibilidade ao facultar que as
normas das sociedades annimas sirvam de direito supletrio quando, no contrato,
os scios no regularem matria de ordem privada. Se no ato constitutivo os scios
determinarem que as suas decises sero tomadas em assemblia, forosamente

__________________
9

FERREIRA, Waldemar Martins. Sociedades por quotas. 5. ed. So Paulo: Companhia Graphico-Editora
Monteiro Lobato, 1925, p.131.
10
TEIXEIRA, Egberto Lacerda, op. cit., 2007, p.156.

177
sero aplicadas ao funcionamento dessas as normas das sociedades annimas.
Parece-nos, seguindo a lio da doutrina estrangeira, que melhor ser que a lei
determine expressamente os casos em que os scios devam deliberar em
assemblias gerais. Para isso o melhor critrio ser o das deliberaes por
assemblias quando a sociedade atingir um determinado nmero de scios. 11 12

No regime anterior, terminou por consolidar-se a compreenso de que, em razo da


omisso do Decreto 3.708/19, as sociedades limitadas de carter personalista seguiam a
orientao emanada do Cdigo Comercial, enquanto as sociedades limitadas de perfil
capitalista seguiam as regras da lei das sociedades annimas.13 14
A ausncia de regulao expressa acarretou diferenciadas maneiras de formulao da
vontade social, ou seja, de exteriorizar as deliberaes sociais, nas sociedades limitadas,
liberdade que ensejou a prevalncia absoluta do interesse majoritrio, com evidente
prejuzo aos acionistas minoritrios.15
A admisso do arquivamento de modificaes ao contrato social aprovadas por
scios representantes da maioria do capital social ensejou a submisso integral da minoria
vontade majoritria, sem a necessidade de sequer ser consultada. Assim admite o artigo
35, inciso VI, da Lei 8934/94, que dispe sobre o registro pblico de empresas mercantis e
atividades afins.16 17

__________________
11

MARTINS, Fran, op. cit., 1957, p.282. Interessante destacar que a sugesto do autor, elaborada quase
cinqenta anos antes da sua edio, foi acatada pelo Cdigo Civil de 2002, conforme previso do artigo
1072, pargrafo 1.
12
Tambm apontando a omisso legislativa, mas sem imputar-lhe severos reproches, por entender que a
aplicao do artigo 18, do Decreto 3.708/19, permitia o preenchimento da lacuna sem prejuzos: LUCENA,
Jos Waldecy. Das sociedades limitadas. 5. ed. So Paulo/Rio de Janeiro: Renovar, 2003, p.508-509.
13
FAZIO, Waldo. Sociedades limitadas. So Paulo: Atlas, 2003, p.241.
14
No Cdigo Comercial de 1850 no existiam normas detalhadas sobre deliberaes nas sociedades de
pessoas, podendo ser indicadas como relacionadas ao tema: O artigo 309, parte final (que prev a escolha
do novo caixa ou gerente, quando da liquidao da sociedade, atravs do voto da maioria dos scios e dos
credores, reunidos em assemblia presidida pelo juiz) e o artigo 331 (que dispe que a maioria dos scios
no tem faculdade de entrar em operaes diversas das convencionadas no contrato sem o consentimento
unnime de todos os scios, estipulando que nos demais casos, os negcios sociais sero decididos pelo
voto da maioria).
15
Neste sentido a posio de GONALVES NETO, Alfredo de Assis. Direito de empresa comentrios
aos artigos 966 a 1.195 do Cdigo Civil. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, p.357-358: [...] a prtica
mercantil registrou os mais diversos modos de exteriorizar as deliberaes sociais no mbito das
sociedades limitadas. Algumas com base no artigo 18 do mencionado decreto, adotaram sistemas de
deliberao colegiada semelhante ao das sociedades annimas; outras previram a tomada de deliberaes
em reunio de scios; a maioria, porm, nada disps a respeito e se tornou comum a prtica de anda
deliberar, a no ser para fins de modificao do contrato social, que ocorria por simples assinatura de
scios, em maioria de capital. Nessa ltima hiptese, os demais scios no eram sequer chamados para
assinar as alteraes contratuais e delas s tomavam conhecimento mediante consulta Junta Comercial.
16
Artigo 35, da Lei 8934/94: No podem ser aprovados: [...] VI a alterao contratual, por deliberao
majoritria do capital social, quando houver clusula restritiva.

178

Com o advento do Cdigo Civil de 2002, a regulamentao das deliberaes sociais


foi realizada de forma explcita, sendo-lhe reservada uma seo (Seo V), composta pelos
artigos 1071 a 1080. Vislumbra-se, de forma ntida, certo verniz institucional, passando a
matria a ser tratada de forma cogente, com regras predispostas proteo das minorias.18
Observe-se que o princpio majoritrio prestigiado na nova regncia, estando as
minorias vinculadas s deliberaes tomadas em conformidade com a lei e o contrato
social, ainda que ausentes ou dissidentes, na forma prevista no artigo 1072, pargrafo 5,
do Cdigo Civil.
A proteo que prevista s minorias societrias reside na definio precisa das
matrias que devem ser apreciadas pelos scios, no estabelecimento de procedimento
especfico para aprovao (assemblia/reunio) e na fixao de rgidos quoruns
deliberativos que no podem ser reduzidos pela vontade dos scios.
Gonalves Neto, com preciso, comenta as diferenas entre as regncias, destacando
a segurana que decorre do novo regime:
O Cdigo Civil alterou, profundamente, essa soluo. E o fez acertadamente. As
deliberaes sociais devem ser tomadas em um encontro dos scios, para o qual
todos devem ser convocados. Deixa de haver, assim, a possibilidade de
deliberaes de grupos majoritrios, feitas s escondidas dos minoritrios. A
exigncia de participao de todos os scios nas deliberaes sociais
extremamente importante, porquanto elimina as distores do regime anterior, que
permitia serem tomadas decises sem o conhecimento dos que compunham a
minoria.19

O artigo 1071 define as matrias que devem ser apreciadas, obrigatoriamente, pelos
scios, sendo elas: a aprovao das contas da administrao; a designao dos
administradores, quando feita em ato separado; a destituio dos administradores; o modo
de sua remunerao, quando no estabelecido no contrato; a modificao do contrato
social; a incorporao, a fuso e a dissoluo da sociedade, ou a cessao do estado de

17

O entendimento consolidado acarreta a possibilidade de dispensa da convocao do minoritrio


assemblia ou reunio, como defende LEES, Luiz Gasto Paes de Barros. Estudos e pareceres sobre
sociedades annimas. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1989, p.268-269. Em sentido contrrio,
entendendo invlida a assemblia ou reunio que suprimiu a convocao do minoritrio, LUCENA, Jos
Waldecy, op. cit., 2003, p.513-515 e PEDREIRA, Jos Luiz Bulhes. A lei das S.A. Rio de Janeiro:
Renovar, 1992, p.660. .
18
Ver: CAVALHEIRO, Sergio Pereira; DELIA, Cludia Baccarelli. As deliberaes sociais nas sociedades
por quotas de responsabilidade limitada no novo cdigo civil brasileiro. Revista de Direito Mercantil,
Industrial, Econmico e Financeiro RDM, So Paulo: Malheiros (Nova Srie), ano XLII, n.130, p.135141, abr./jun. 2003.
19
GONAVES NETO, Alfredo de Assis, op. cit., 2007, p.358.

179

liquidao; a nomeao e destituio dos liquidantes e o julgamento das suas contas; e o


pedido de concordata.20 21
O elenco meramente exemplificativo, podendo ser acrescido de novas hipteses
previstas em lei ou narradas no contrato social. prevista a manifestao dos scios sobre
os temas de maior repercusso na vida social, evitando que os scios minoritrios sejam
surpreendidos por deliberaes discutidas e aprovadas apenas pelos scios majoritrios. A
previso do artigo 1071 configura exigncia de contedo mnimo de deliberao pelo
conjunto de scios, em evidente proteo aos scios minoritrios.
A freqncia de realizao de assemblias ou reunies no estipulada no Cdigo
Civil, dependendo a sua realizao da necessidade de apreciao de uma das matrias
elencadas no artigo 1071, entretanto, conforme previsto no artigo 1078, caput, do mesmo
diploma legal, deve ser realizada assemblia de scios, pelo menos, uma vez por ano, nos
quatro meses seguintes ao final do exerccio social, com a finalidade de, precipuamente,
tomar as contas dos administradores e deliberar sobre o balano patrimonial e o de
resultado econmico, mas no sendo estes temas exclusivos, podendo, ainda, ser
deliberado qualquer outro assunto.22
A realizao da assemblia ou reunio pode ser dispensada quando todos os scios
decidirem, por escrito, sobre as matrias que delas seriam objeto.23 Tal dispensa no
alcana a assemblia ou reunio anual, prevista no artigo 1078, sob pena de frustrar a sua
finalidade de permitir a efetiva fiscalizao e controle da administrao pelos scios.
__________________
20

Artigo 1071 Dependem da deliberao dos scios, alm de outras matrias indicadas na lei ou no
contrato: I - aprovao das contas da administrao; II - a designao dos administradores, quando feita em
ato separado; III - a destituio dos administradores; IV - o modo de sua remunerao, quando no
estabelecido no contrato; V - a modificao do contrato social; VI - a incorporao, a fuso e a dissoluo
da sociedade, ou a cessao do estado de liquidao; VII - a nomeao e destituio dos liquidantes e o
julgamento das suas contas; VIII o pedido de concordata.
21
Quanto ao pedido de concordata, com a Lei de Recuperao de Empresas e Falncias (Lei 11.101/05), a
concordata foi extinta, sendo permitido que as anteriormente deferidas tenham continuidade. Embora no
haja identidade entre os institutos da Recuperao de Empresas e da concordata, a doutrina tem entendido
que o pedido de recuperao judicial tambm pressupe a deliberao social. A este respeito, a opinio de
GONALVES NETO, Alfredo de Assis, op. cit., 2007, p. 356-357: [...] no mais existindo a figura da
concordata no vigente regime falimentar, cumpre aos scios deliberar sobre a adoo ou no pela
sociedade da recuperao judicial ou extrajudicial, bem como sobre seu pedido de autofalncia (Lei
11.101/05, artigos 47, 97, I e 161).
22
Artigo 1078 A assemblia dos scios deve realizar-se ao menos uma vez por ano, nos quatro meses
seguintes ao trmino do exerccio social, com o objetivo de: I tomar as contas dos administradores e
deliberar sobre o balano patrimonial e o de resultado econmico; II designar administradores, quando
foi o caso e III tratar de qualquer outro assunto, constante da ordem do dia.
23
o que decorre da interpretao do pargrafo 3, do artigo 1072.

180

O procedimento fixado para a realizao das deliberaes sociais o segundo


elemento que as conforma no regime do Cdigo Civil de 2002.
No artigo 1072 prevista a regra de que as deliberaes sero tomadas em reunio
ou assemblia, conforme previsto no contrato social.24 O critrio para realizao de
assemblia ou reunio foi o do nmero de scios, conforme preconizado por Fran Martins,
como outrora comentado. A inteno do legislador, sem dvida, foi a de reconhecer a
existncia de diferenciados perfis de sociedades limitadas, tornando a realizao das
deliberaes mais rgida e formal para as sociedades de maior porte e complexidade, da a
exigncia de assemblia. Entretanto, no se pode olvidar que, em algum caso, a quantidade
de scios pode no expressar o poderio econmico da sociedade, demonstrando-se falho o
critrio e frustrada a inteno do legislador.25 De qualquer forma, a exigncia de realizao
de reunio ou assemblia avano substancial, porque estabelece foro e procedimento
prprio para as deliberaes acontecerem.
A diferena substancial entre a assemblia e a reunio o maior formalismo e rigor
exigidos para a realizao da assemblia. O procedimento para a realizao da reunio de
scios deve ser definido no contrato social, sob pena de, conforme previso dos artigos
1072, pargrafo 6, e 1079, do Cdigo Civil, aplicarem-se as disposies previstas para a
assemblia.
Assume fundamental importncia, desta forma, a regulao do procedimento da
reunio de scios no contrato social, j que na ausncia de regulamentao especfica
aplicada a regncia da assemblia, o que elimina a vantagem de poder realizar
deliberaes por formas mais flexveis.26 27 28
__________________
24

Artigo 1072 - As deliberaes dos scios, obedecido ao disposto no artigo 1010, sero tomadas em
reunio ou em assemblia, conforme previsto no contrato social, devendo ser convocadas pelos
administradores nos casos previstos em lei ou no contrato. Pargrafo 1 - A deliberao em assemblia ser
obrigatria se o nmero dos scios for superior a dez. [...].
25
CAVALHEIRO, Srgio Pereira; DELIA, Cludia Baccarelli, em As deliberaes sociais nas sociedades
por quotas de responsabilidade limitada no Novo Cdigo Civil Brasileiro. Revista de Direito Mercantil,
Industrial, Econmico e Financeiro RDM, So Paulo: Malheiros, n.130, p.135-141, ano XLII, p.137,
discordam do critrio adotado, por entender que no expressa o poderio econmico da sociedade: Logo,
cedio que o nmero de scios de uma sociedade no expressa o poderio econmico de mesma, sendo
certo que, notadamente, no mais das vezes, estas so comandadas por poucas pessoas, naturais ou jurdicas,
estando o esprito legal dissonante da realidade ftica.
26
Para a melhor compreenso da diferena entre assemblia e reunio: GONAVES NETO, Alfredo de
Assis. Direito de empresa comentrios aos artigos 966 a 1.195 do Cdigo Civil. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 2007, p.358-359 e CORRA-LIMA, Osmar Brina. Sociedade limitada. Rio de Janeiro:
Forense, 2006, p.115-116.

181

A convocao de qualquer deles deve ser realizada pelos administradores, nos casos
previstos em lei ou no contrato ou por scio, quando os administradores retardarem a
convocao por mais de sessenta dias, nos casos previstos em lei ou no contrato, ou por
titulares de mais de um quinto do capital, quando no atendido, no prazo de oito dias,
pedido de convocao fundamentado, com indicao das matrias a serem tratadas.
Tambm pode haver convocao pelo conselho fiscal, caso exista, quando a assemblia
retardar a convocao anual por mais de trinta dias ou sempre que ocorram motivos graves
e urgentes.29
A publicao do anncio de convocao da assemblia de scios ser realizada no
rgo oficial da Unio ou do Estado, conforme o local da sede da empresa, e em jornal de
grande circulao por, pelo menos, trs vezes, devendo mediar, entre a data da primeira
insero e a da realizao da assemblia, o prazo mnimo de oito dias, para a primeira
convocao, e de cinco dias, para as posteriores.30 Impe-se que a Junta Comercial faa a
devida verificao da regularidade das publicaes.31
A assemblia instala-se com a presena, em primeira convocao, de titulares de no
mnimo trs quartos do capital social, e, em segunda, com qualquer nmero.32
Devidamente instalada, a assemblia ser presidida e secretariada por scios
escolhidos entre os presentes, sendo, ao final, lavrada ata no livro de atas, assinada pelos
membros da mesa e, pelo menos, por scios participantes da deliberao, tantos quantos

27

Artigo 1072 [...] Pargrafo 6 - Aplica-se reunio dos scios, nos casos omissos no contrato, o disposto
na presente Seo sobre a assemblia. Artigo 1079 - Aplica-se s reunies dos scios, nos casos omissos
no contrato, o estabelecido nesta Seo sobre a assemblia, obedecido o disposto no pargrafo 1, do artigo
1072.
28
A jurisprudncia tem dado eficcia norma: AO COMINATRIA NULIDADE DE
CONVOCAO DE REUNIO DE SCIOS AUSNCIA DE PREVISO NO CONTRATO SOCIAL
APLICAO DO PARGRAFO 6, DO ARTIGO 1072, DO NOVO CDIGO CIVIL
DESTITUIO DE ADMINISTRADOR NO SCIO NOMEADO NO CONTRATO QUORUM
MAIORIA ABSOLUTA. Aplica-se reunio dos scios, se o contrato no dispuser a respeito, as normas
sobre a assemblia, previstas no pargrafo 6, do artigo 1072, do Novo Cdigo Civil. O Novo Cdigo Civil
prev que os administradores podem ser scios ou no scios, nomeados no contrato social ou em ato em
separado. Os administradores no scios podem ser destitudos pelo quorum correspondente a mais da
metade do capital social, que a chamada maioria absoluta, segundo dispe o inciso II, do artigo 1076, do
Novo Cdigo Civil. MINAS GERAIS. TJMG 11 Cmara Cvel. Relator Desembargador Duarte de
Paula. DJ de 02.06.2007.
29
o que decorre da interpretao dos artigos 1072, caput e 1073, do Cdigo Civil.
30
Tais formalidades so dispensadas se todos os scios comparecerem ou se declararem, por escrito, cientes
do local, data, hora e ordem do dia, na forma disposta no artigo 1072, pargrafo 2.
31
o que decorre da interpretao do artigo 1152, do Cdigo Civil.
32
o que decorre da interpretao do artigo 1074, caput e pargrafo 1, do Cdigo Civil.

182

bastem validade das deliberaes. Cpia da ata deve ser enviada ao Registro Pblico de
Empresas Mercantis, para devido arquivo e averbao.33
O terceiro e ltimo aspecto das deliberaes sociais a fixao de quoruns rgidos de
deliberao, tal como previsto no artigo 1076 do Cdigo Civil, sendo os votos
contabilizados considerando a proporcionalidade da quota de cada scio.34
A exigncia de votos de scios que representem, pelo menos, trs quartos, do capital
social da sociedade limitada para aprovao de modificaes no contrato social ou,
especificamente, incorporao, fuso, dissoluo da sociedade e cessao do estado de
liquidao, configura importante proteo aos scios minoritrios. O elevado quorum
ensejar maior dilogo entre os scios majoritrios e minoritrios, o que tende a promover
o consenso nas matrias de maior impacto na vida social.35
Os outros dois quoruns fixados so os votos representativos da maioria do capital
social (em vigor para as deliberaes sobre a eleio, destituio e fixao do modo de
remunerao do administrador e para o pedido de recuperao de empresas) e da maioria
de votos dos presentes no ato de deliberao, assemblia ou reunio (para as demais
matrias previstas na lei ou no contrato, se este no exigir quorum maior).36

__________________
33

o que decorre da interpretao do artigo 1075, do Cdigo Civil.


Artigo 1076, do Cdigo Civil - Ressalvado o disposto no artigo 1061, e no pargrafo 1, do artigo 1063, as
deliberaes dos scios sero tomadas: I pelos votos correspondentes, no mnimo, a trs quartos do
capital social, nos casos previstos nos incisos V e VI, do artigo 1071; II pelos votos correspondentes a
mais de metade do capital social, nos casos previstos nos incisos II, III, IV e VII, do artigo 1071; III - pela
maioria de votos dos presentes, nos demais casos previstos na lei ou no contrato, se este no exigir maioria
mais elevada.
35
H divergncia na doutrina quanto fixao cogente de quoruns pelo legislador: WALD, Arnoldo.
Comentrios ao Novo Cdigo Civil. Rio de Janeiro, 2005. v. XIV, p.513: Talvez melhor teria sido se o
legislador optasse por estabelecer uma norma dispositiva que incidiria apenas nos casos do contrato social
no prever o quorum necessrio para a aprovao das matrias em vez de estabelecer norma imperativa.
No mesmo sentido: MONTORO, Thereza Maria Sarfert Franco. Direito de voto nas sociedades
limitadas. Dissertao (Mestrado em Direito). So Paulo, Faculdade de Direito da Universidade de So
Paulo, 2006, p.57: [...] entendo que a melhor soluo teria sido com certeza a determinao legal pura e
simples do princpio majoritrio, para que o contrato social pudesse determinar, em cada caso concreto,
eventual quorum qualificado para determinadas deliberaes sociais, podendo ainda estabelecer livremente
a base de clculo dos mencionados quoruns (ex: o capital social total ou os votos validamente
manifestados).
36
So ainda previstos quoruns especficos, como, por exemplo, os previstos no artigo 1061, para a eleio de
administrador no scio (unanimidade, enquanto o capital no esteja integralizado, e dois teros, caso
esteja integralizado); artigo 1063 pargrafo 1, para destituio do administrador-scio (cuja aprovao
pressupe a concordncia de scios que representem dois teros do capital social); artigo 1085, caput, para
a resoluo da sociedade em relao ao scio majoritrio (cuja aprovao pressupe a concordncia de
scios que representem a maioria do capital social).
34

183

Considera-se contraditria com a idia de maior proteo dos scios minoritrios e


maior controle da administrao a fixao do quorum de votos que representem a maioria
do capital social presente assemblia ou reunio anual como suficiente para a aprovao
das contas dos administradores da sociedade limitada. Trata-se do quorum mais brando,
justamente atribudo para aprovao de matria enquadrada entre as mais importantes para
a vida social.
As sociedades limitadas que se enquadrarem na condio de pequena empresa, seja
no formato de empresa de pequeno porte seja no formato de microempresa, esto
subordinadas regra diferenciada, mais flexvel, como condiz com o tratamento jurdico a
elas assegurado.
A Lei Complementar 123/2005 dispe, no artigo 70 que as microempresas e
empresas de pequeno porte so desobrigadas da realizao de reunies e assemblias em
qualquer das situaes previstas na legislao civil, as quais sero substitudas por
deliberao representativa do primeiro nmero inteiro superior metade do capital social.
A regra vlida para qualquer formato societrio que assuma a pequena empresa, sendo
mais freqente que a mesma se apresente sob o formato de sociedade limitada. Trata-se de
hiptese que afasta as disposies do Cdigo Civil.
No pargrafo primeiro do aludido artigo, contudo, prevista hiptese de no
aplicao das disposis do caput, nos casos em que haja disposio contratual que exclua
a regra legal em referncia ou quando ocorra situao de justa causa que enseje a excluso
de scio ou caso um ou mais dos scios ponham em risco a continuidade da empresa em
virtude de atos de inegvel gravidade, quando se realizar reunio ou assemblia, na forma
da legislao civil.
A regncia das deliberaes sociais no Cdigo Civil de 2002, que fixa contedo
mnimo de deliberaes, procedimento prprio e quoruns cogentes, torna-se importante
instrumento de equilbrio de interesses na sociedade limitada, mitigando a prevalncia do
princpio majoritrio, vez que so estabelecidos balizamentos para a definio da estratgia
societria e, conseqentemente, para a definio do prprio interesse social.

184

7.1.2 Direito de recesso como forma de resoluo de conflito entre scios


O direito de recesso forma de resoluo de divergncias entre os scios, decorrendo
da ponderao acerca dos excessos que a prevalncia do princpio majoritrio pode
acarretar, podendo ser definido como o ato unilateral do scio com o objetivo de despedirse da sociedade, em razo de modificao estatutria da qual discorde.
Trata-se, portanto, de instrumento para mitigar o poder da maioria, entretanto,
desvinculado de qualquer antijuridicidade. Como bem anota Eizirik,
[...] no a mera verificao de prejuzos reais ou potenciais aos minoritrios que
enseja o recesso, mas a aprovao de matria que, por significar um rompimento
do pacto social original, tal como reconhecido em lei, deve permitir ao dissidente
a retirada com o reembolso da sua participao social. 37

Assim, assume a feio de direito potestativo,

38

assegurado ao minoritrio

discordante das deliberaes tomadas pela maioria, no exerccio legal de suas atribuies,
sendo importante elemento para a resoluo de conflitos de interesses nas sociedades em
geral.
No direito nacional, foi o Decreto 3.708/19 que pioneiramente regulou a matria,39
estabelecendo no artigo 15, de forma ampla, os padres para o seu exerccio.40
Nas sociedades annimas, o direito de recesso somente foi previsto no Decreto
21.536, de 15 de junho de 1932, que instituiu as aes preferenciais e facultou a retirada
dos acionistas dissidentes de alteraes das vantagens asseguradas ou da criao de aes
preferenciais com vantagens mais elevadas. No regime do Decreto-Lei 2627, de 26 de
setembro de 1940, foram ampliadas as hipteses autorizadoras do direito de recesso,
passando a possibilitar o exerccio do direito a mudana do objeto essencial da sociedade; a
__________________
37

EIZIRIK, Nelson. Aspectos modernos do direito societrio. Rio de Janeiro: Renovar, 1992, p.109-110.
A configurao de direito potestativo assegura ao titular o exerccio vinculado apenas sua vontade, o que
no quer dizer que o exerccio possa se dar de forma abusiva, como adiante ser examinado.
39
LUCENA, Jos Waldecy. Das sociedades limitadas. 5. ed. Rio de Janeiro/So Paulo: Renovar, 2003,
p.679: O direito de recesso somente veio ingressar no ordenamento jurdico brasileiro em 1919, quando
da edio do Decreto n 3.708, introdutor, em nosso Pas, das sociedades por quotas, de responsabilidade
limitada, e cujo artigo 15 disse assistir aos scios que divergirem da alterao do contrato social a
faculdade de se retirarem da sociedade, obtendo o reembolso da quantia correspondente ao seu capital, na
proporo do ltimo balano aprovado.
40
Artigo 15 Assiste aos scios que divergirem da alterao do contrato social a faculdade de se retirarem
da sociedade, obtendo o reembolso da quantia correspondente ao seu capital, na proporo do ltimo
balano aprovado. Ficam, porm, obrigados s prestaes correspondentes s quotas respectivas, na parte
em que estas prestaes forem necessrias para pagamento das obrigaes contradas, at a data do registro
definitivo da modificao do estatuto social.
38

185

incorporao da sociedade em outra; a fuso e a cessao do estado de liquidao. J com a


lei 6.404/76, a disciplina do direito de recesso prevista no artigo 137, sendo as hipteses
autorizadoras descritas no artigo 136, incisos I a VI e IX. 41
Atualmente, em relao sociedade limitada, a previso do instituto consta do artigo
1077:
Artigo 1077 - Quando houver modificao do contrato, fuso da sociedade,
incorporao de outra, ou dela por outra, ter o scio que dissentiu, o direito de
retirar-se da sociedade, nos trinta dias subseqentes reunio, aplicando-se, no
silncio do contrato social antes vigente o disposto no artigo 1031.

A regra ampla, a possibilidade de sua aplicao em caso de modificao do


contrato social alberga as demais situaes no artigo narradas, e por si s, j define padro
bastante elstico para o exerccio de tal direito.42
A amplitude do direito de recesso nas sociedades limitadas contrasta com a aplicao
restrita que tem o instituto no regime do anonimato, cuja aplicao se restringe aos casos
narrados na lei. A restrio ao exerccio do direito de recesso nas sociedades annimas est
vinculada livre cesso de aes, que caracteriza o regime, o que possibilita aos acionistas
descontentes com a deliberao da maioria a sada da sociedade, mitigando a submisso
dos scios s deliberaes majoritrias. Frise-se que, do ponto de vista do acionista, a sada
da sociedade mediante o exerccio do direito de recesso tende a ser mais vantajosa, pela
garantia de recebimento, pelo menos, do valor patrimonial das aes.

__________________
41

Artigo 137 - A aprovao das matrias previstas nos incisos I a VI e IX do artigo 136 d ao acionista
dissidente o direito de retirar-se da companhia, mediante reembolso do valor das suas aes (artigo 45),
observadas as seguintes normas [...]. Artigo 136 [...] I criao de aes preferenciais ou aumento de
classe de aes preferenciais existentes sem guardar proporo com as demais classes de aes
preferenciais, salvo se j previstos ou autorizados pelo Estatuto; II alterao nas preferncias, vantagens e
condies de resgate ou amortizao de uma ou mais classes de aes preferenciais, ou criao de nova
classe mais favorecida; III reduo do dividendo obrigatrio; IV fuso da companhia, ou sua
incorporao em outra; V participao em grupo de sociedades; VI Mudana do objeto da companhia
[...]; IX ciso da companhia.
42
Modesto Carvalhosa defende que o exerccio do direito de recesso na hiptese de modificao do contrato
social deve estar motivada pela diminuio dos direitos patrimoniais ou sociais do scio: Assim,
consoante determinado na presente norma, os negcios de fuso e de incorporao ensejam objetivamente
o exerccio do direito de retirada, ao passo que as demais alteraes do contrato social demandam a
verificao da diminuio ou no de direitos do scio retirante. No primeiro caso, o exerccio do direito,
como referido, d-se objetivamente, mesmo que se possa evidenciar que a fuso ou a incorporao iro
trazer benefcios patrimoniais ao scio. De qualquer forma, ter ele o direito de requerer o recesso, ao
passo que no segundo (alterao contratual) a admissibilidade do pedido est vinculada verificao de
diminuio de direitos patrimoniais ou sociais, como reiterado. CARVALHOSA, Modesto. Parte especial
do direito de empresa. In: AZEVEDO, Antnio Junqueira de (Org.). Comentrios ao Cdigo Civil. So
Paulo: Saraiva, 2003. v.13, p.246.

186

Nas sociedades limitadas de feio institucional, ou seja, em que seja prevista a regra
da livre cesso de aes, no h limitao ao exerccio do direito de recesso. A regra do
artigo 1077 genrica e aplicada a todas as subespcies de limitada, compondo aquele
conjunto de normas aplicadas indistintamente a todos os formatos de sociedade limitada.
Resta claro, entretanto, que a sua aplicao nas sociedades de perfil institucional ser mais
rara, em razo de que a opo pelo seu exerccio depender do valor a ser obtido pela quota
mediante a simples alienao.
Na prtica societria, o direito de recesso sofre certo esvaziamento em razo de ser
mais compensadora, no aspecto financeiro, a opo pela dissoluo parcial. Deve-se
recordar, contudo, que o direito de recesso atribui ao scio o direito unilateral de
dissoluo do vnculo com a sociedade, sem dependncia da vontade dos demais scios ou
da prpria sociedade, bastando que se demonstre a aprovao majoritria de matria
elencada no artigo 1077, do Cdigo Civil. A este propsito, destacando a importncia do
direito de recesso nas sociedades limitadas, vlida a opinio de Jos Waldecy Lucena:
Nas sociedades de prazo indeterminado de durao, se h a incluso, no contrato
social, de clusula permissiva de livre sada do scio, solucionam-se, de pronto,
duas questes, ao mesmo tempo, ambas fomentadoras de dissenses, ento
coarctadas: o pedido de dissoluo total da sociedade, por ato unilateral de vontade
do scio; o pedido de dissoluo parcial de sociedade, tendo por causa o recesso do
scio. J nas sociedades de prazo determinado de durao, incompossveis que so
com a clusula de livre sada de scio, exsurge a insero, no contrato social, de
clusulas estatutrias de recesso, como importante providncia no interesse dos
scios.43

O aludido autor defende, ainda, que possam as hipteses de direito de recesso ser
ampliadas no contrato social.44 Discorda-se quanto a este aspecto, pois se entende que o
direito de recesso deve ser interpretado restritivamente. Trata-se de direito que tem por
funo equilibrar as relaes entre os scios majoritrios e os minoritrios dissidentes, mas
que acarreta conseqncias econmicas a serem suportadas pela sociedade. O seu exerccio
alm das previses legislativas no se justifica, argumento que compartilhado por Fazzio
Jnior:
Pondere-se, ainda, que o direito de recesso no significa, pura e simplesmente, a
concretizao de um desejo de no mais ser scio. Traduz o rompimento da
affectio societatis e do pacto social. Na sociedade limitada por prazo determinado,

__________________
43
44

LUCENA, Jos W. Das sociedades limitadas. 5. ed. Rio de Janeiro/So Paulo: Renovar, 2003, p.700.
Ibid., 2003, p.693-701.

187
a antecipao do distrato social. Da por que no pode ser mais dctil do que o
espao fixado nas margens legais.45

Embora o direito de recesso seja forma de resoluo de conflito entre scios, o seu
exerccio deve primar pela no imposio de prejuzo sociedade.46 A prpria lei (Cdigo
Civil) tem esta preocupao, ao fixar a forma de pagamento dos valores pertinentes ao
scio retirante, dispondo que deve ser realizada nos moldes previstos no contrato social e,
no silncio deste, em conformidade com o previsto no artigo 1031.
No aludido artigo, por sua vez, disposto que o pagamento ser realizado com base
na situao patrimonial da sociedade, data da resoluo, verificada em balano
especialmente levantado, no prazo de noventa dias da liquidao da quota, salvo acordo ou
estipulao contratual diversa.47
Permite-se, sempre, a conciliao entre os scios atravs de regras contratuais, a fim
de que o direito de recesso possa ser exercido sem causar gravames exacerbados
sociedade.48
__________________
45

FAZZIO JNIOR, Waldo. Sociedades limitadas. So Paulo: Atlas, 2003, p.173-174.


A retirada em si mesma, por direito de recesso ou por outra hiptese, no configura ofensa sociedade,
direito do scio, o que se deve fazer evitar hipteses abusivas: SCIO. RETIRADA. EXCLUSO DO
CONTRATO SOCIAL. POSSIBILIDADE. O direito de retirada unilateral de um quotista se encontra
previsto expressamente no contrato social. No procede o argumento de que a retirada do scio ocasionaria a
destruio da sociedade. Direito assegurado de que no pode ser alijado o autor. Afastada apenas a litigncia
de m f. Recurso parcialmente provido. RIO GRANDE DO SUL. Turmas Recursais/RS. 2 Turma
Recursal. Rec. Cvel 71000960427. Relator Juiz Eduardo Kraemer. Dirio de Justia, 17. jul. 2006.
47
A estipulao contratual pode versar sobre o modo de apurao dos valores devidos ou sobre o prazo para
pagamento: COMERCIAL. DISSOLUO DE SOCIEDADE. PRAZO PAGAMENTO DOS HAVERES
DO SCIO QUE SE RETIRA DA SOCIEDADE. O prazo contratual previsto para o pagamento dos
haveres do scio que se retira da sociedade supe quantum incontroverso; se houver divergncia a respeito,
e se for dirimida em ao judicial, cuja tramitao tenha esgotado o aludido prazo, o pagamento dos
haveres exigvel de imediato. Recurso Especial conhecido pela letra c, mas no provido. BRASIL.
STJ. 3 Turma. RESP 143057/SP. Relator Ministro Ari Pargendler. Dirio de Justia da Unio, 12 nov.
2001, p. 150.
48
O contrato social pode estipular regras para o exerccio do direito de recesso, no impedir a sua efetivao:
SOCIEDADE POR COTAS DE RESPONSABILIDADE LIMITADA DISSOLUO PARCIAL DA
SOCIEDADE RETIRADA DE SCIO APURAO DE HAVERES POSSIBILIDADE NOVO
CDIGO CIVIL. Direito de empresa. Sociedade por cota de responsabilidade limitada constituda por dois
scios. Dissoluo parcial com apurao de haveres. Recesso do scio minoritrio. Possibilidade. Teoria da
preservao da empresa. Unipessoalidade incidental temporria. Sentena de improcedncia, aduzindo a
impossibilidade da dissoluo parcial de sociedade composta por apenas dois scios. 1. A apelante no est
obrigada a permanecer associada contra sua vontade. Tem ela impostergvel direito de recesso, que o
contrato social no pode nulificar ou obstruir. 2. A quebra da affectio societatis, como condio de
existncia do contrato de sociedade, legitima a dissoluo parcial da pessoa jurdica. 3. No caso, a empresa
poder ser preservada atuando o scio remanescente, ainda que provisoriamente, como empresrio
individual, sem prejuzo de encetar uma nova sociedade para desenvolver a empresa no prazo da lei
artigo 1033, IV, do CC/2002. 4. Pretendendo-se a dissoluo parcial da sociedade, o valor das quotas,
verificado em balano especial, liquidar-se- com base nos valores reais da situao patrimonial da
sociedade data da resoluo artigo 1031, do CC/2002. 5. O balano especial deve refletir um
46

188

Por tudo, fixa-se a idia de que o direito de recesso importante instrumento de


resoluo de conflito de interesses entre os scios, mesmo que, em concreto, possa no ser
a melhor hiptese para a dissoluo do vnculo do scio dissidente com a sociedade. Por
outro lado, frise-se que, embora seja direito do scio, desvinculado de prejuzo que lhe
tenha sido causado, no se admite o seu exerccio abusivo, causando dano sociedade, por
afronta ao princpio da funo social da sociedade. 49

7.1.3 Dissoluo parcial: a liberdade de no permanecer associado


No sistema do Cdigo Comercial a dissoluo da sociedade era motivada pelo
exclusivo interesse dos scios, como destaca Lucena:
O Cdigo Comercial Brasileiro, j o asserimos, inspirando-se no direito francs, de
feio romanstica e impregnado da doutrina individua ento em voga, preocupouse, ao disciplinar a dissoluo de sociedade, antes com a pessoa individual do scio
do que com a sociedade, assim dando nfase liberao daquele, mediante o
sacrifcio desta. Da ter elencado, entre as causa dissolutrias de sociedade, as
oriundas de vicissitudes pessoais dos scios (morte, inabilitao, incapacitao
fsica ou mental, etc), as provenientes de atos culposos ou dolosos imputveis aos
scios (falncia, incapacidade moral, abuso, prevaricao, fuga, violao ou falta
de cumprimento das obrigaes sociais, etc), e mirabile dictu, a simples vontade do
scio, se de prazo indeterminado a sociedade. Em suma, causas alheias
sociedade, mas que a vitimam, extinguindo-a inexoravelmente. 50

Inicialmente, portanto, a dissoluo da sociedade objetivava apenas a proteo dos


interesses dos scios, sem qualquer preocupao com interesses de qualquer outra ordem, e
raro no era a extino da atividade econmica, com a repartio do acervo social entre os
scios, como forma de resoluo de conflito entre eles.
levantamento contemporneo, incluindo os bens corpreos e incorpreos, aproximando-se do resultado que
poderia ser obtido com a dissoluo total. 6. Vedada a estipulao contratual que exclua qualquer scio de
participar dos lucros e das perdas artigo 288, do Cdigo Comercial e 1008 do Cdigo Civil de 2002. 7.
No h que se confundir lucro com prolabore. A este ltimo s faz jus o scio que se dedicar
administrao social. 8. Princpio da causa madura para julgamento. No caso, embora a matria seja de
direito e de fato, a fase instrutria j se encerrou, autorizando o julgamento do mrito da causa - artigo 515,
pargrafos 1 e 3, do Cdigo de Processo Civil. Provimento do recurso. RIO DE JANEIRO. TJRJ AC
18077/2006. Apelao Cvel. 5 Cmara Cvel. Desembargador Antnio Saldanha. DJ de 16 maio 2006.
49
Em defesa da impossibilidade de utilizao do direito de recesso para prejudicar a sociedade limitada, ver
CAMINHA, Uinie; LIMA NETO, Lus Bezerra. A resoluo do vnculo societrio por iniciativa dos
scios: direito de recesso e funo social da empresa. Pensar - revista do Curso de Direito da Unifor,
Fortaleza, v.12, p.120-127, mar. 2007: [...] Porm, acredita-se que, como forma de integrar o direito
essencial funo social da propriedade, sempre que se desejasse se valer de seu direito de recesso, seria
necessrio o dissidente demonstrar o prejuzo incorrido, para no utilizar a dissidncia para prejudicar os
demais scios e a continuidade da empresa. Observe-se que o princpio da funo social utilizado para
proteger a sociedade, restringindo o direito de recesso. Em sentido inverso, apontado o mesmo princpio
como fundamento para o exerccio do direito de recesso, ver: MASCARENHAS, Dbora de Carvalho;
NEVES, Rbia Carneiro. Sociedade limitada: o direito de recesso no Cdigo Civil de 2002. Revista
Meritum, Belo Horizonte, v.3, n.1, p.287-315, jan./jun. 2008.
50
LUCENA, Jos Waldecy, op. cit., 2003, p.922.

189

Todavia, o forte impacto que o fenmeno empresarial acarretou na atividade


econmica e, conseqentemente, no direito, forou a modificao do sistema anterior,
alterao que se deu por fora das decises emanadas dos Tribunais ptrios.51
Tendo por pressuposto a compreenso do contrato de sociedade como contrato
plurilateral, que admite o ingresso e sada de scios sem a necessidade de extino da
sociedade, na via pretoriana foi construda a tese da dissoluo parcial da sociedade,52 meio
de conciliao entre a reconhecida liberdade dos scios e o princpio da preservao da
empresa.53
Como conseqncia do princpio da livre iniciativa, previsto constitucionalmente,
aos scios de sociedade limitada assegurado o direito de no permanecer associado
contra a sua vontade, decorrendo do aludido princpio a possibilidade de constituio,
ingresso ou retirada da empresa.
Por outro lado, a vontade individual do scio retirante no pode se sobrepor ao
interesse mltiplo de manuteno das atividades sociais, com a preservao da empresa.54
Impe-se a frmula conciliadora da dissoluo parcial.

__________________
51

Assume importncia pelo pioneirismo a deciso da 2 Turma do STF, no Recurso Extraordinrio


89.464/SP, em julgamento de 12.12.1978, cujo relator foi o Ministro Dcio Miranda, disponvel na Revista
Trimestral de Jurisprudncia, n. 89, p. 1054 e ss.
52
[...] o certo que a jurisprudncia criou uma nova forma de afastamento do scio da sociedade, a qual
impropriamente denominou tambm de dissoluo parcial. Consiste esta no decreto de retirada do scio
que requereu a dissoluo total, porquanto se entende que a vontade unilateral do scio no deva
prevalecer sobre a utilidade social e econmica representada pela empresa. Todavia, neste caso, como ao
scio assiste o direito de pleitear a dissoluo total da sociedade, permite-se que este saia da sociedade
recebendo os respectivos haveres calculados do mesmo modo como sucederia na hiptese de acolhimento
do pedido de dissoluo parcial. FONSECA, Priscila M. P. Corra da. Dissoluo parcial, retirada e
exclusa de scio. So Paulo: Atlas, 2002, p.66. Ver tambm PENTEADO, Mauro Rodrigues. Dissoluo e
liquidao de sociedades. Dissoluo parcial. So Paulo: Saraiva, 2000.
53
Muitos autores criticam a utilizam da expresso dissoluo parcial, pela contradio da reunio de
termos contraditrios: BULGARELLI, Waldrio. O novo direito empresarial. Rio de Janeiro: Renovar,
1999, p.412-413; ESTRELLA, Hernani. Apurao de haveres de scio. Atualizada por Roberto Papini.
Rio de Janeiro: Forense, 2001, p.70; AZEVEDO, Alberto Gomes da Rocha. Dissociao da sociedade
mercantil. So Paulo: Resenha Universitria, 1995, p.50.
54
Ver: BARBI FILHO, Celso. Dissoluo parcial de sociedades limitadas. Belo Horizonte: Mandamentos,
2004. O autor assim se manifesta, pgina 54: Se a sociedade o modelo jurdico que as pessoas adotam
para reunir seus esforos e recursos em busca do objetivo comum, criando o titular da empresa, e esta o
ente que interessa a toda a coletividade preservar, torna-se bvio que o regime de dissoluo da sociedade
no pode ser orientado apenas pelos interesses individuais dos scios. Por isso, a disciplina codificada da
dissoluo de sociedades, h pouco referida, embora no expressamente derrogada, passou a ser aplicada
com a nfase do interesse coletivo, em detrimento do individual. Esse movimento evolutivo alterou
bastante a idia de dissoluo, que passou a ser compreendida e aceita como instituto passvel de variaes
quantitativas e qualitativas.

190

Rompida a affectio societatis, natural que o scio no mais deseje a permanncia na


sociedade, sendo a sua sada forma de resoluo de conflito entre scios, entretanto,
necessrio equilibrar os diversos interesses que esto presentes na atividade empresarial e
que se manifestam, tambm, na oportunidade da retirada de scios da empresa,
principalmente os interesses que convergem para a manuteno da empresa, como o dos
empregados, dos credores, da comunidade, etc. 55
__________________
55

Os Tribunais ptrios tm ponderado os diversos interesses envolvidos na dissoluo parcial, como se


percebe pelos Acrdos que se seguem: SOCIEDADE LIMITADA. DISSOLUO PARCIAL.
RETIRADA DE SCIOS. SUBSISTNCIA DA SOCIEDADE. LIQUIDAO POR ARBITRAMENTO.
JULGAMENTO ANTECIPADO. AUDINCIA. DISPENSA. 1. A simples retirada em decorrncia de
discrdia entre alguns dos scios que, no entanto, no compreende o objetivo da sociedade, sem acarretar
sua dissoluo total, no compromete o objetivo da sociedade, sem acarretar sua dissoluo total (salvo em
relao aos retirantes) no obriga a nomeao de um liquidante para apurao dos haveres e quitao dos
retirantes, sendo adequada a liquidao por arbitramento, onde, em linhas gerais, o perito nomeado pelo
juiz atua como vero liquidante, viabilizando a continuidade da atividade econmica. 2. O tema relativo a
dispensa da audincia determinada pelas instncias ordinrias, ao fundamento de que os fatos esto
demonstrados e a questo a ser apreciada unicamente de direito por envolver investigao probatria
encontra bice especial na Smula 7 do Superior Tribunal de Justia. 3. Recurso Especial no conhecido.
SO PAULO. STJ. Recurso Especial 406775/SP. 4. Turma. Relator Ministro Fernando Gonalves. DJU,
01 jul. 2005, p.538; Se um dos scios de uma sociedade por quotas de responsabilidade limitada pretende
dar-lhe continuidade, como na hiptese, mesmo contra a vontade da maioria, que busca a sua dissoluo
total, deve-se prestigiar o princpio da preservao da empresa, acolhendo-se o pedido de sua
desconstituio apenas parcial, formulado por aquele, pois a sua continuidade ajusta-se ao interesse
coletivo, por importar em gerao de empregos, em pagamento de impostos, em promoo do
desenvolvimento das comunidades em que se integra, e em outros benefcios gerais. SO PAULO. STJ.
Recurso Especial 61.278/SP. 4 Turma. Relator Ministro Csar Rocha. DJU, 06 abr. 98, p.121;
COMERCIAL. RECURSO ESPECIAL. DISSOLUO INTEGRAL E LIQUIDAO DE
SOCIEDADE POR COTAS DE RESPONSABILIDADE LIMITADA. PEDIDO DOS SCIOS
MINORITRIOS. ARGUMENTOS QUE CONDUZEM, NO MXIMO, DISSOLUO PARCIAL,
COM A SADA DOS DISSIDENTES E APURAO DE HAVERES. IMPROCEDNCIA DA
PRETENSO. 1. Julga-se improcedente o pedido de dissoluo integral e liquidao da sociedade se
requerido por scios minoritrios sem razes robustas que demonstrem o mnimo de desvio de finalidade
social. 2. A estes scios, insatisfeitos com a administrao da sociedade, assiste o direito de retirada, com a
devida apurao dos haveres. BRASIL. STJ, Recurso Especial 453423/AL, relator Ministro Humberto
Gomes de Barros. DJ de 15.05.2006. Tambm no STJ, no mesmo sentido: Recurso Especial 646221/PR, 3
Turma, relatora Ministra Ftima Nancy. DJ de 30.05.2005, p. 373; Recurso Especial 387/MG. 3 Turma.
Relator Ministro Waldemar Zveiter. DJ de 19.02.90, p.1043, entre outros. Nos Tribunais de Justia:
DIREITO DE EMPRESA. SOCIEDADE POR COTAS DE RESPONSABILIDADE LIMITADA.
QUEBRA DA AFFECTIO SOCIETATIS. DIREITO DE RETIRADA. FACULDADE DO SCIO. AO
DE DISSOLUO PARCIAL. INSTRUMENTO JURDICO ADEQUADO. Soluo que agrega a
liberdade individual dos scios e a permanncia do empreendimento. A reunio do direito constitucional de
associao (artigo 5, XVII), com o valor objetivo da livre iniciativa, princpio geral atividade econmica,
tambm com fundamento constitucional (artigo 170), resulta na possibilidade de ingresso, constituio e
retirada de empresa. No caso especfico do afastamento de sociedade, tal faculdade denomina-se direito de
retirada, e deve ser exercida regularmente sem afetar os interesses dos demais integrantes do ente
societrio e da prpria coletividade em que a empresa vive e prospera, pois reconhecido que a primazia do
interesse pblico sobre o interesse privado no atributo exclusivo do direito administrativo, devendo
permear toda a ordem jurdica, inclusive o direito privado. O scio no obrigado a permanecer, contra a
sua vontade, numa sociedade a prazo indeterminado. Sua liberdade constitui um direito inalienvel e
incontestvel. Esta liberdade interessa-lhe sobremodo, mas a garantia de seu exerccio diz respeito tambm
coletividade. No pode, nem deve, pois, ficar escravizado ao organismo comercial, aps falecer-lhe a
affectio societatis. Por isso lhe reconhecido o direito de retomar sua liberdade (Rubens Requio).
Define-se retirada como o direito de o scio se desligar dos vnculos que o unem aos demais scios e

191

A manuteno da empresa forma de prestgio aos diversos interesses antes


referidos, configurando aplicao clara do princpio da funo social da empresa.
Ao scio retirante, por sua vez, assegurado o recebimento de valores assemelhados
aos que seriam auferidos com a dissoluo integral da sociedade, evitando-lhe prejuzo
pelo exerccio do direito de retirada da sociedade.

7.1.4 Administrao das sociedades limitadas: restries ao exerccio


abusivo
A sociedade limitada pessoa jurdica e, como tal, sujeito de direitos e de
obrigaes. Ao exercer seus direitos e cumprir seus deveres, pratica atos e, na lio de
Pontes de Miranda, quem pratica os seus atos o rgo, ou so os rgos, se em caso de
distribuio de funes; porque os rgos so parte dela como o brao, a boca e o ouvido
so rgos da pessoa fsica.56 A questo da administrao bem posta por Abro, que
define:
administrar consiste em dirigir a sociedade realizao do objeto a que ela se
props, pondo em prtica as medidas de carter econmico-financeiro, de comando
e de representao. O administrador da sociedade por quotas denomina-se gerente.
Internamente, em suas relaes com os scios, o gerente exerce poder de gesto;
em seu relacionamento com terceiros, o de representao, para, ao final, arrematar
que vrias teorias existem acerca da natureza jurdica da gerncia da sociedade por
quotas de responsabilidade limitada: a latina, dando-lhe o carter de mandado, a
germnica, considerando-a um rgo da sociedade e a inglesa, fundamentada nas
noes de agency, truste ultra vires. Prevalece hoje a doutrina da organicidade,
segundo a qual os administradores ou gerentes no so apenas meros mandatrios
da sociedade, ou dos scios, porm manifestantes da prpria vontade daquela,
fazendo-a presente. Mas qualquer que seja a concepo prevalente acerca da
natureza jurdica da gerncia, ela um rgo a quem incumbe a gesto e a
representao da sociedade, com faculdades legais e estatutrias e com
responsabilidades ante a sociedade e perante terceiros.57

sociedade, por prazo unilateral de vontade. [...] Se a sociedade contratada por prazo indeterminado, o
scio pode retirar-se a qualquer momento (Cdigo Comercial, artigo 335, nmero 5), j que,em
decorrncia do princpio da autonomia da vontade que informa o direito contratual, ningum pode ser
obrigado a manter-se vinculado contra a sua vontade, por tempo indefinido (Fbio Ulha). ESPRITO
SANTO. TJES. Apelao Cvel 2000.017569-2. Relator Desembargador Pedro Manoel Abreu. DJ de
31.10.2002. Tambm: SANTA CATARINA. TJSC. Apelao Cvel 03.005318-2. Relator Desembargador
Srgio Roberto Baasch Luz. DJ de 19.08.2004; DISTRITO FEDERAL. TJDF, 1 Turma Cvel. Apelao
Cvel 2004.01.50043758/DF. Relator Desembargador Joo Egmont. DJ de 21.09.2006; MINAS GERAIS.
TJMG. Apelao Cvel 1.0079.05.191444-2/001 (1). Relatora Desembargadora Mrcia de Paoli Balbino.
DJ de 09.08.2007.
56
PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcante. Tratado de direito privado. 3. ed. Rio de Janeiro:
Borsoi, 1977. v.10 e 49. t. I, p.282.
57
ABRO, Nelson. Sociedade por quotas de responsabilidade limitada. 6. ed. Atualizada por Carlos
Henrique Abro. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1988, p.121-122.

192

Os administradores so, assim, os rgos da sociedade limitada. por seu intermdio


que a sociedade manifesta a sua vontade, sendo certo que os administradores no agem em
nome da sociedade, mas expressam a sua vontade.58
No regime do Decreto 3.798/19, a sociedade limitada era regida pelo princpio da
auto-organicidade, atravs do qual a gesto da empresa era reservada, de forma exclusiva,
aos scios, o que era decorrncia da combinao dos artigos 2, do Decreto 3.708/19 com o
nmero 03, do artigo 302, do Cdigo Comercial, o que levou Cunha Peixoto a afastar
qualquer dvida sobre a inteno do legislador, que ao longo de toda a lei faz expressa
referncia a expresso scio-gerente.59 60
Proibida a gesto por no scios, facultava o Decreto a delegao dos poderes de
gerncia, desde que no contrato social no constasse clusula proibitiva de que ela
ocorresse, na forma do que era previsto em seu artigo 13.61
__________________
58

Sobre a relao da sociedade com os administradores, a lio de Carlos Fulgncio Cunha Peixoto que
afasta a idia de atuao por mandato. PEIXOTO, Carlos Fulgncio Cunha, 1956, op. cit., 1956. v.I, p.286291: E sobre a relao jurdica entre os diretores, ou gerentes, com a sociedade, divergem os autores,
parecendo a uns, tratar-se de simples mandato, enquanto outros a vem mera locao de servios. Afinal, e
segundo a teoria de Gierke, ainda h quem sustente serem os administradores um rgo permanente e
essencial de sociedade, rgo que se apresenta revestido dos poderes necessrios para agir por ela, tanto
interna, como externamente. [...] Pela maneira por que se define, o mandato menos se ajusta aos
administradores das sociedades, pois se com ele que uma pessoa pratica um ato jurdico em nome de
outra, h, a a existncia de duas pessoas distintas: o representante e o representado. Ora, os
administradores no agem em nome da sociedade, mas apenas por intermdio seu que ela manifesta a sua
vontade. Egberto Lacerda Teixeira, tambm era defensor da mesma argumentao: A natureza jurdica
dessa representao j foi objeto de largos e interminveis debates, prevalecendo, no passado, a idia
privatstica de que os administradores seriam meros mandatrios da sociedade, ou mesmo, dos scios. O
desenvolvimento da noo de empresa, a concepo institucional das sociedades mercantis,
preferentemente as annimas, contriburam eficazmente para o repdio da soluo contratualista. Professase, hoje em dia, a convico de que os diretores, gerentes ou administradores das sociedades de ndole
capitalista so, na verdade, rgos da sociedade. TEIXEIRA, Egberto Lacerda. Das sociedades por
quotas de responsabilidade limitada. Atualizado de acordo com o novo Cdigo Civil por Silas Tozzini e,
Renato Berger. So Paulo: Quartier Latin, 2006, p.105.
59
Artigo 2, do Decreto 3.708/19: O ttulo constitutivo regular-se- pelas disposies dos artigos 300 a 302 e
seus nmeros do Cdigo Comercial, devendo estipular ser limitada a responsabilidade dos scios
importncia total do capital social. Artigo 302 do Cdigo Comercial: [...] 3. Os nomes dos scios que
podem usar da firma social ou gerir em nome da sociedade; na falta desta declarao, entende-se que todos
os scios podem usar da firma social e gerir em nome da sociedade.
60
PEIXOTO, Carlos Fulgncio Cunha, op. cit., 1956. v.I, p.290, na linguagem original: Para no deixar
dvida de que sse dispositivo se aplica sociedade por cota de responsabilidade limitada, o Decreto
3.708/19, alm de estipular que o ttulo constitutivo desta sociedade se regular pelas disposies dos
artigos 300 a 302 do Cdigo Comercial, usa sempre a expresso scio-gerente, todas as vezes em que se
refere administrao.
61
Artigo 13 - O uso da firma cabe aos scios-gerentes; se, porm, for omisso o contrato todos os scios dela
podero usar. lcito aos gerentes delegar o uso da firma somente quando o contrato no contiver clusula
que se oponha a essa delegao. Tal delegao, contra disposio do contrato, d ao scio que a fizer
pessoalmente a responsabilidade das obrigaes contradas pelo substituto, sem que possa reclamar da
sociedade mais do quem sua parte das vantagens auferidas do negcio.

193

As regras do regime anterior eram evidncia clara da prevalncia do perfil


personalista da sociedade limitada, tratada como assunto exclusivo dos scios, o que
somente foi modificado, em parte, com o advento do Cdigo Civil de 2002, que permite a
administrao da sociedade por terceiros alheios ao quadro societrio, na forma do artigo
1061. Observe-se que esta regra somente compatvel com as sociedades limitadas de
perfil capitalista.62
No Cdigo Civil de 2002 previsto que a sociedade limitada seja administrada por
uma ou mais pessoas designadas no contrato social ou em ato separado, sendo permitida a
ampla regulao da matria pelos scios, a demonstrar a permanncia de critrios
contratualistas. Como relata Gonalves Neto:
H extrema flexibilidade para organizar-se a administrao da sociedade limitada,
desde a previso de ser exercida por um nico administrador at a atuao coletiva,
com a criao de rgos de deliberao colegiada, para, v.g., definir estratgias de
mercado, polticas de balano, etc, em reunies de diretoria (dos administradores)
ou de um conselho de administrao, semelhana daquele previsto na Lei das
Sociedades por Aes. 63

No exerccio da liberdade que lhes foi outorgada, compete aos scios deliberarem
sobre o modelo de administrao pretendido seguindo, contudo, as normas cogentes.
Tem-se por correto que os administradores no podem ser pessoas jurdicas, embora
no decorra de texto expresso do Cdigo Civil a proibio. Como anota Carvalhosa:
Embora o artigo 1060 no faa restrio expressa ao exerccio da funo de
administrador da sociedade limitada por pessoas jurdicas, o inciso IV, do artigo
997 aplicvel s sociedades limitadas por remisso feita no artigo 1054
menciona expressamente que o administrador scio deve ser pessoa fsica. E o
artigo 1062, pargrafo 2, exige tambm de forma expressa que do ato em separado
de nomeao do administrador, scio ou no scio, conste seu estado civil e
residncia, requerendo ainda que se apresente o documento de identidade do scio
para a averbao desse ato de nomeao. Sendo todos esses elementos de
identificao prprios de pessoa fsica, deduz-se que o Cdigo Civil de 2002 no
permitiu que a administrao fosse atribuda a pessoas jurdicas.64

__________________
62

Artigo 1061 Se o contrato permitir administradores no scios, a designao deles depender de


aprovao da unanimidade dos scios, enquanto o capital no estiver integralizado, e de dois teros, no
mnimo, aps a integralizao. A regra tpica das sociedades limitadas de perfil capitalista e ser
analisada no item deste trabalho.
63
GONALVES NETO, Alfredo de Assis. Direito de empresa comentrios aos artigos 966 a 1.195 do
Cdigo Civil. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, p.326. Em sentido contrrio, defendendo que a
tendncia, de lege ferenda, a da atribuio da gerncia somente a pessoas naturais. LUCENA, Jos
Waldecy, op. cit., 2003, p.414-415.
64
CARVALHOSA, Modesto, op. cit., 2003, p.110.

194

A interpretao de Carvalhosa a prevalente,65 embora o tema ainda desperte


posies contrrias,66 sobretudo em

razo

do ento

consagrado

entendimento

jurisprudencial permissivo e pelo fato de que o Cdigo Civil, quando pretendeu vetar a
administrao por pessoa jurdica em relao sociedade em nome coletivo e em relao
sociedade em comandita, o fez de forma explcita.67
Os administradores podem ser designados no contrato social ou em ato separado,
impondo-se ao administrador nomeado em ato separado que seja investido no cargo
mediante termo de posse no livro de atas da administrao, com a averbao de sua
nomeao no registro competente, em dez dias da investidura, mencionando-se sua
qualificao pessoal, data da nomeao e prazo da gesto. Tais providncias permitiro
maior transparncia, possibilitando-se aos que tenham relaes com a sociedade tomar
conhecimento, com exatido, de quem se reveste da condio de administrador e por
quanto tempo.
Uma ou mais pessoas podem administrar a sociedade limitada, compete aos scios,
no contrato social, definir o perfil de administrao que pretendem para a sociedade
limitada, sendo certo que nas sociedades limitadas de feio personalista a administrao
tende a ser realizada por poucas pessoas, em regra scios, sem a especializao de funes,
ao passo que nas sociedades limitadas de perfil capitalista a administrao tende a ser
realizada por muitas pessoas, em regra estranhas ao quadro societrio, com especializao
das funes da gesto. A administrao pode ser conferida conjunta ou separadamente,
quando forem vrios os administradores. Tais aspectos repercutem na responsabilidade dos
administradores, como ser visto em item prprio.
__________________
65

O Departamento Nacional do Registro do Comrcio - DNRC no tem admitido o arquivamento de


contratos sociais de sociedades limitadas em que conste a indicao de administrador pessoa jurdica,
conforme instrues para elaborao do contrato social da sociedade limitada, disponvel em
http://www.dnrc.gov.br. No mesmo sentido o enunciado 66, das Jornadas de Direito Civil, promovidas
pelo Centro de Estudos Judicirios do Conselho da Justia Federal. BRASIL. Justia Federal. Enunciado
66. Jornadas de Direito Civil. Braslia: Centro de Estudos Judicirios do Conselho da Justia Federal.
Disponvel em: <http://www.justicafederal.jus.br> . Acesso em: 22 out. 2008.
66
GONALVES NETO, Alfredo de Assis, op. cit., 2007, p.329: A frmula de gesto por pessoa jurdica
no nefasta nem deve ser eliminada, porquanto amplamente utilizada por sociedades limitadas,
principalmente estrangeiras, e razo de o patrimnio da administradora garantir os atos de gesto da pessoa
natural por ela designada para o exerccio da funo. Se isso vinha dando certo, no h razo para dar s
disposies do Cdigo Civil uma interpretao no sentido de no permitir essa facilidade h tempo
existente interpretao, alis, que insere em seu texto palavras que ele no contm.
67
Artigo 1039 Somente pessoas fsicas podem tomar parte na sociedade em nome coletivo, respondendo
todos os scios, solidria e ilimitadamente, pelas obrigaes sociais. Artigo 1045 - Na sociedade em
comandita simples tomam parte scios de duas categorias: os comanditados, pessoas fsicas, responsveis
solidria e ilimitadamente pelas obrigaes sociais, e os comanditrios, obrigados somente pelo valor de
sua quota.

195

Nas sociedades limitadas de carter capitalista, nada impede a constituio de


conselho de administrao como rgo administrativo de deliberao colegiada, que pode
ou no seguir o modelo previsto na Lei das Sociedades Annimas.68 A previso pode ser
muito til ao equilbrio de interesses dos scios.
De forma lamentvel, a escolha dos administradores vinculada a maiorias
qualificadas, o que impede previses contratuais que facultem a indicao de membros da
administrao por scios minoritrios.
O uso da firma ou denominao social privativo dos administradores que tenham os
necessrios poderes, na forma do artigo 1064, do Cdigo Civil.69
Importante regra, inovadora em relao ao regime anterior, consta do pargrafo
nico, do artigo 1060, do Cdigo Civil, 70 por meio da qual estabelecido que, atribuda a
administrao a todos os scios, no se estende aos que posteriormente adquiriram essa
qualidade, evitando-se que a transmisso da quota acarrete, tambm, a transmisso da
condio de administrador.71
A regra torna conveniente que o contrato social defina o nome dos administradores,
com respectivas atribuies e poderes. Caso ocorra o ingresso de novo scio, impe-se que
seja disciplinada a sua condio de administrador ou no.
Caso o contrato social seja omisso em relao aos poderes dos administradores,
entende-se que podem praticar todos os atos pertinentes gesto da sociedade, com
exceo da onerao ou alienao de bens imveis, que depende da deliberao
__________________
68

No mesmo sentido: Sendo livre o ajuste entre os scios nesse particular, no necessrio que o Conselho
de Administrao seja sempre integrado por scios o que era indispensvel no domnio do Decreto
3.708/19, pela exigncia de todos os administradores serem scios. Torna-se possvel, assim, a presena de
estranhos no referido conselho, quando criado, salvo se o contrato social limitar-se a determinar a
aplicao das disposies da Lei das Sociedades por Aes que exigem, para sua composio, a qualidade
de acionista (artigo 146, da Lei 6.404/76). GONALVES NETO, Alfredo de Assis, op. cit., 2007, p.327.
O autor defende que possa participar do conselho de administrao da sociedade limitada pessoa jurdica,
posio da qual se discorda, o membro do conselho de administrao administrador e, como tal, deve ser
pessoa natural, como anteriormente defendido.
69
Artigo 1064 - O uso da firma ou denominao social privativo dos administradores que tenham os
necessrios poderes.
70
Artigo 1060 [...] Pargrafo nico - A administrao atribuda no contrato a todos os scios no se estende
de pleno direito aos que posteriormente adquiram essa qualidade.
71
CORRA-LIMA, Osmar Brina. Sociedade limitada. Rio de Janeiro: Forense, 2006, p.58. O autor observa
que: Distinguem-se as qualidades de administrador e de cotista. O cotista pode, ou no, ser administrador
da sociedade limitada; o administrador da sociedade limitada pode, ou no, ser cotista dela (v.o artigo
10610, O fato de algum adquirir cotas de uma sociedade limitada no lhe atribui, ipso facto, a qualidade
de administrador dessa sociedade. Ningum pode tornar-se administrador contra a sua vontade.

196

majoritria, a no ser que tais operaes constituam o objeto social da empresa, na forma
prevista no caput, do artigo 1015, aplicado s sociedades limitadas por fora do artigo
1053, ambos do Cdigo Civil.72
Quanto aos deveres do administrador em relao sociedade limitada, no regime
anterior no havia qualquer previso sobre os deveres do administrador, lacuna que pode
ser explicada pelo carter contratualista da legislao pretrita e pela exigncia de
necessrio vnculo entre a condio de scio e a de administrador. s sociedades limitadas
de perfil capitalista, eram aplicadas as normas do anonimato, pela aplicao do artigo 18
do Decreto 3.708/19.
No direito acionrio, existe vasta doutrina que analisa os direitos e deveres atribudos
aos administradores, que assumem importante funo como instrumento para mitigar os
conflitos de agncia, entre os quais, se destacam o dever de diligncia; o de cumprimento
das finalidades da sociedade; o de lealdade; o de evitar situaes de conflitos de interesses;
e o de informar.73 74
No regime do Cdigo Civil de 2002, no artigo 1011, aplicado s sociedades limitadas
por fora do artigo 1052, dispe-se: O administrador da sociedade dever ter, no exerccio
de suas funes, o cuidado e a diligncia que todo homem ativo e probo costuma empregar

__________________
72

Artigo 1015 No silncio do contrato, os administradores podem praticar todos os atos pertinentes
gesto da sociedade; no constituindo objeto social, a onerao ou a venda de bens imveis depende do
que a maioria dos scios decidir.
73
Estes os deveres indicados nos artigos 153 a 157 da Lei das Sociedades Annimas, sendo ainda indicados
outros deveres em artigos especficos como os descritos, por exemplo, nos artigos 123; 133; 134; 176; 244
e 273. Ao lado de todos eles, ainda podem ser indicados os deveres genricos, decorrentes de normas
gerais e do sistema societrio brasileiro, os deveres de observar os estatutos cumprir as deliberaes dos
rgos societrios hierarquicamente superiores; controlar a atuao dos demais administradores e o de no
competir com a sociedade.
74
Ver sobre a matria: PARENTE, Flvia. O dever de diligncia dos administradores de sociedades
annimas. Rio de Janeiro: Renovar, 2005; NEVES, Vanessa Ramalhete Santos. Responsabilidade dos
administradores de sociedades annimas. Rio de Janeiro: Lumen Jris, 2002; RIBEIRO, Renato
Ventura. Dever de diligncia dos administradores de sociedades. So Paulo: Quartier Latin, 2006;
TOLEDO, Paulo Fernando Campos Salles. O conselho de administrao na sociedade annima. So
Paulo: Atlas, 1997; SIMES, Paula Cristina Raposo Rodrigues Cabriz. Os deveres de diligncia e de
lealdade dos administradores das sociedades annimas. Lisboa, 1998. Dissertao (Mestrado em
Cincias Jurdicas). Universidade Catlica Portuguesa, 1998; SCHOLASTIQUE, Estelle. Le devoir de
diligence ds administateurs ds socits. Droit franais et anglais. Paris: LGDJ, 1998; PAES, Paulo
Roberto Tavares. Responsabilidade de administradores de sociedades. So Paulo: RT, 1997; MAJ, J.
O. Llebot. Los deberes de los administradores em la socieda annima. Madrid: Civitas, 1996;
ECHEGARAY, Jos Luis Diez. La responsabilidad civil de los administradores de la sociedad
annima. Madrid: Montecorvo, 1995.

197

na administrao de seus prprios negcios, tornando explcita a exigncia dos deveres de


cuidado e diligncia em seu mbito, seja o administrador scio ou no.75 76
Esclarea-se, por oportuno, que o modelo clssico de compreenso do dever de
diligncia, paradigma do bom pai de famlia, est inteiramente superado.77 Atualmente, ser
diligente atuar em conformidade com as regras tcnicas de administrao, o que
recomenda a modificao da regra legal prevista no direito nacional.78 79
A atuao tcnica, profissional, deve ser direcionada ao alcance dos objetivos da
sociedade, que configuram os limites da discricionariedade do administrador, como anota
Zanini:
A obedincia ao objeto social, exigida dos administradores tutela, em ltima
anlise, os interesses dos acionistas, cuja inverso de capital pessoal na sociedade
deu-se para a consecuo das atividades sociais no estatuto descritas, no dispondo
o administrador de autonomia suficiente para, sponte sua, eleger os caminhos que
sero trilhados pela empresa por ele gerenciada.80

__________________
75

A redao repetio da previso do artigo 153, da Lei 6.404/76: O administrador da companhia deve
empregar, no exerccio de suas funes, o cuidado e diligncia que todo homem ativo e probo costuma
empregar na administrao dos seus prprios negcios.
76
No pargrafo segundo, do aludido dispositivo, h referncia aplicao das disposies concernentes ao
mandato s atividades do administrador. O que ressai inapropriado, como expe, Flvia Parente: [...]
inoportuna a meno ao instituto do mandato contida no pargrafo 2, do artigo 1010, do Cdigo Civil,
uma vez que j est superada, no direito brasileiro, a teoria contratualista para explicar a relao jurdica
existente entre a sociedade e seus administradores. PARENTE, Flvia. O dever de diligncia dos
administradores das sociedades annimas. Rio de Janeiro: Renovar, 2005, p.53. Destaque-se que a regra
tambm contraditria com a previso de responsabilidade por culpa, prevista no artigo 1016, do mesmo
Cdigo Civil.
77
O Cdigo de Sociedades Comerciais de Portugal dispe: Artigo 64 (dever de diligncia) Os gerentes,
administradores ou diretores de uma sociedade devem actuar com a diligncia de um gestor criterioso e
ordenado, no interesse da sociedade, tendo em conta os interesses dos scios e dos trabalhadores. O
critrio no mais do bom pai de famlia, mas do bom homem de negcios.
78
Defendendo a superao do paradigma do bom pai de famlia: BULGARELLI, Waldrio. Apontamentos
sobre a responsabilidade dos administradores das companhias. Revista de Direito Mercantil, Industrial,
Econmico, Financeiro RDM, So Paulo: Malheiros, n.50, p.75-105, 1983. Em sentido contrrio
RIBEIRO, Renato Ventura. Dever de diligncia dos administradores de sociedades. So Paulo: Quartier
Latin, 2006, p.246, para quem, [...] a melhor interpretao da anlise do caso concreto. Se o
administrador no profissional, sua conduta deve ser apurada com base no padro do homem mdio, do
bom pai de famlia. Sendo administrador profissional, deve ser exigida a diligncia de um homem de
negcios.
79
Atente-se que configura ato de abuso do poder de controle a indicao de administradores sabidamente
inaptos, tcnica ou moralmente, na forma prevista na letra d, do pargrafo 1, do artigo 117, da Lei
6.404/76, o que demonstra contradio com a admisso absoluta do critrio do bom pai de famlia.
Tambm demonstrao da necessidade de capacitao tcnica a regra do artigo 152, da aludida Lei, que
estipula, no caput, que A assemblia geral fixar o montante global ou individual da remunerao dos
administradores, inclusive benefcios de qualquer natureza e verbas de representao, tendo em conta suas
responsabilidades, o tempo dedicado s suas funes, sua competncia e reputao profissional e o valor
dos seus servios no mercado.
80
ZANINI, Carlos Klein. A doutrina dos fiduciary duties no direito norte-americano e a tutela das sociedades
e acionistas minoritrios frente aos administradores das sociedades annimas. Revista de Direito

198

nesse sentido que prev o artigo 1017, caput, do Cdigo Civil: o administrador
que, sem consentimento escrito dos scios, aplicar crditos ou bens em proveito prprio ou
de terceiros, ter de restitu-los sociedade, ou pagar o equivalente, com todos os lucros
resultantes e, se houver prejuzo, por ele tambm, responder.
A vontade da maioria tambm conforma os limites de atuao discricionria do
administrador, sendo previsto no artigo 1013, pargrafo 2, do Cdigo Civil, que responde
por perdas e danos perante a sociedade o administrador que realizar operaes, sabendo ou
devendo saber que estava agindo em desacordo com a maioria.
Assim, o administrador que extrapolar os limites da discricionariedade estabelecidos
pelo interesse social, utilizando-se de bens e crditos da sociedade, em benefcio pessoal
ou de terceiros, dever restitu-los sociedade e indenizar os prejuzos causados, bem
como responder por perdas e danos o administrador que realizar operaes em desacordo
com a maioria.
Decorrem do dever de diligncia, ainda, os deveres correlatos de se qualificar para o
exerccio do cargo; o dever de obter todas as informaes para o bom desempenho da
funo de administrador; o dever de investigar as informaes recebidas, checar se so
confiveis e se podem embasar a tomada de decises; e o dever de vigiar, que impe aos
administradores o dever de controlar as atividades desenvolvidas.81
A condio de administrador, seja scio ou no, pressupe ainda o atendimento a
alguns pressupostos legais, entre eles, a no condenao a pena que vede, mesmo que
temporariamente, o acesso a cargos pblicos; ou por crime falimentar, de prevaricao,
peita ou suborno, concusso, peculato; ou contra a economia popular, contra o sistema
financeiro nacional, contra as normas de defesa da concorrncia, contra as relaes de
consumo, a f pblica ou a propriedade, enquanto perdurarem os efeitos da condenao.
Tambm no podem ser administradores as pessoas impedidas por lei especial, na forma
do artigo 1011, pargrafo primeiro.

Mercantil, Industrial, Econmico e Financeiro - RDM, So Paulo: Malheiros (Nova Srie), ano
XXXVI, v.109, p.134-145, jan./mar. 1998. Sobre a vinculao entre o objeto e interesse social, ver:
BERTACCHINI, Elisabeta. Oggeto sociale e interesse tutelato nelle societ per azioni. Milo: Giuffr,
1995; ZANELLI, Enrico. La nozione di oggetto sociale. Milo: Giuffr, 1962; LA VILLA, Gianluca.
Loggeto sociale. Milo: Giuffr, 1974 e ALBIZA, Juan Carlos Saenz Garcia de. El objeto social em La
sociedad annima. Madrid: Editorial Civitas, 1990.
81
PARENTE, Flvia. O dever de diligncia dos administradores das sociedades annimas. Rio de
Janeiro: Renovar, 2005, p.101-102.

199

A disciplina da administrao da sociedade limitada, considerando que ao


administrador compete realizar o objeto social, configura proteo empresa e, tambm,
aos scios minoritrios. So firmadas regras que possibilitam a transparncia dos atos de
gesto e que vinculam a atuao dos administradores aos interesses sociais, ensejando uma
administrao desvinculada apenas dos interesses dos scios majoritrios.

7.1.4.1

Administrao por terceiros: profissionalizao da gesto e conflitos


de agncia

No artigo 1061 do Cdigo Civil, prevista a possibilidade da administrao da


sociedade por terceiros alheios ao quadro societrio, sendo estabelecida ntida distino
entre a condio de scio e a de administrador.82
Por meio de tal dispositivo, caso queiram os scios, formalizada a separao entre a
condio de majoritrio (proprietrio da maior quantidade de quotas) e a administrao
(gesto da empresa), tema j muito explorado pelos doutrinadores no mbito da sociedade
annima, desde a clssica obra dos americanos Berle e Means.83

__________________
82

A doutrina recebe com otimismo a modificao legislativa: COELHO, Fbio Ulha. A sociedade limitada
no novo Cdigo Civil. So Paulo: Saraiva, 2003, p.64; Uma das inovaes adequadas do Cdigo Reale
diz respeito profissionalizao da administrao da sociedade limitada. No regime anterior, apenas quem
tivesse a qualidade de scio podia administrar a sociedade. O exerccio da gerncia era privativo de quem
tivesse subscrito parte do capital social. No se justificava, mais, realmente, a limitao. A administrao
da sociedade limitada a exemplo do que j ocorria com a annima pode ficar, agora, a cargo de
profissionais que no detm nenhuma participao societria; FZIO JNIO, Waldo. Sociedades
limitadas. So Paulo: Atlas, 2003, p.193: Consigne-se que francamente majoritria, no direito
estrangeiro, a permisso para que terceiros, no scios, assumam os misteres administrativos da sociedade
limitada, com ou sem antecedente estipulao contratual. Realmente, a aptido tcnica de profissionais
especializados traz, normalmente, qualidade e palpveis benefcios sociedade limitada, cujos integrantes,
na maioria das vezes, no detm os conhecimentos necessrios, jurdicos ou no, inerentes administrao.
Importante que o corpo societrio no perca o controle sobre a atividade empresarial da sociedade,
desempenhando a contento seu direito-dever de custdia; CAMPOS FILHO, Moacyr Lobato. Sociedade
de responsabilidade limitada. In: BERALDO, Leonardo de Faria (Org.). Direito societrio na atualidade
aspectos polmicos. Belo Horizonte: Del Rey, 2007, p.39-58, p.54: A administrao, corolrio do
controle, no requer exerccio exclusivo por aqueles que tenham vnculo societrio, isto , titulares de
quotas sociais. Os atuais mtodos e processos de administrao, aliados necessidade de
profissionalizao dos administradores, justificam plenamente a faculdade conferida pela lei, quanto ao
exerccio da administrao da sociedade limitada por administrador no scio.
83
BERLE JR.; MEANS, Gardiner. A moderna sociedade annima e a propriedade privada. Traduo de
Dinah de Abreu Azeredo. So Paulo: Abril, 1984 e Foi observado que a possibilidade de a sociedade
limitada ser administrada por quem no seja scio uma inovao em relao ao regime passado. Tratavase de antiga reivindicao do setor empresarial, que algumas Juntas Comerciais acabaram admitindo na
prtica, sob a justificativa de ser possvel a delegao da gerncia a terceiro, embora o instituto da
delegao tivesse como pressuposto um administrador para outorg-la. O dispositivo sob exame consagra
agora essa alternativa, amplamente admitida em outros pases. Embora no tenha vinculado a designao
de no scio a pessoas com habilitao especfica em administrao de empresas, o Cdigo Civil abre as
portas das sociedades limitadas para esses profissionais dirigirem-nas com maior autonomia, sem vincul-

200

Dispe o aludido artigo que, se o contrato permitir administradores no scios, a


designao deles depender de aprovao da unanimidade dos scios, enquanto o capital
no estiver integralizado, e de scios representativos de 2/3 (dois teros) do capital social,
no mnimo, caso o capital j esteja integralizado.
Embora vinculada unanimidade ou expressiva maioria, o que pode dificultar a sua
aprovao, a possibilidade de escolha de administrador no pertencente ao quadro
societrio inova na sociedade limitada. Historicamente, como visto, a administrao da
sociedade limitada era realizada por um de seus scios, sendo admitida apenas a delegao
de poderes, hiptese em que o delegante respondia, de forma ilimitada e solidria, pelos
atos praticados pelo delegado. Agora, faculta-se a terceiro a efetiva administrao da
sociedade, com poderes prprios, no havendo responsabilizao direta dos scios pelos
atos do administrador.
A novidade, ao mesmo tempo em que permite a profissionalizao da gesto da
empresa, insere no mbito da sociedade limitada a discusso sobre conflitos de agncia,
ento inexistente. 84
Toda a teoria acerca dos conflitos de agncia foi construda luz das normas de
regncia da sociedade annima,85 muita vez tendo por base modelos de governana tpicos
de pases com estrutura de repartio de capital e nvel de desenvolvimento inteiramente
diverso do modelo brasileiro. Deve ser considerado que no Brasil, em razo da grande
concentrao de capital, os conflitos de agncia so postos com freqncia entre acionista
controlador e acionista minoritrio. Certamente, a mesma realidade de concentrao ocorre
na sociedade limitada, fazendo com que despontem conflitos de agncia entre majoritrios
e minoritrios.

la a scio, como acontecia no sistema da delegao. GONALVES NETO, Alfredo de Assis, op. cit.,
2007, p.332.
84
JENSEN, Michael C.; MECKLING, William H. Theory of the firm: managerial behavior, agency cost and
ownership structure. Journal of Financial Economics, New York, n.3, 1976, p.305-360.
85
Os conflitos de agncia se fazem presentes sempre que os interesses do principal estiverem vinculados
atuao do agent, frequentemente existentes nas relaes entre scios e administradores, podem, tambm,
ser constatados, em acepo mais ampla, nas relaes entre majoritrios e minoritrios e entre a sociedade
e os terceiros com quem ela contrata. Sobre o tema, ver-se HOPT, Klaus. Deveres legais e conduta tica de
membros do conselho de administrao e de profissionais. Palestra proferida na Faculdade de Direito da
USP, em 19.09.2007. Traduo do original em ingls por Erasmo Vallado A. e N. Frana e Mauro Moiss
Kertzer, publicada na Revista de Direito Mercantil, Industrial, Econmico e Financeiro - RDM, So
Paulo: Malheiros (Nova Srie), v. 144, p. 107-119, out./dez. 2006.

201

Entretanto, no h como negar a existncia de tais conflitos no seio da sociedade


limitada, no sentido de que:
os interesses daquele que administra a propriedade nem sempre esto alinhados
com os de seu titular. So problemas de assimetria de informaes entre agente e
principal; preocupaes em monitorar o comportamento do agente, garantindo que
sua atuao se dar de acordo com os interesses do principal; formas de incentivo
de sua atuao, entre outros. 86

A opo pela gesto profissionalizada mais compatvel com a sociedade limitada


capitalista, moldada sob as normas da sociedade annima, em que o princpio da heteroorganicidade j est consagrado e os deveres dos administradores bem delineados.
A atribuio de deveres especficos aos administradores atua como instrumento para
a mitigao dos conflitos de agncia e, portanto, realiza a funo de equilibrar os diversos
interesses em seu contexto presentes.

7.1.4.2

Conflito de interesses entre o administrador e a sociedade

O conflito de interesses entre scio e a sociedade limitada possui dupla regulao, a


previso do artigo 1074, pargrafo 2, que estabelece regra de conflito formal, e a regra do
artigo 1010, pargrafo 3, aplicada sociedade limitada por fora do caput, do artigo 1072,
todos do Cdigo Civil, que estabelece regra de conflito material, o que ser abordado em
tpico especfico.
Quanto ao conflito que envolve a sociedade e o administrador, no mbito do captulo
especfico das sociedades limitadas o regramento especfico precrio, sendo necessrio,
em razo da exegese do artigo 1053, do Cdigo Civil, caracterizado o perfil capitalista ou
personalista da sociedade, optar pela aplicao das regras do artigo 156 da Lei 6.404/76 ou
do artigo 1017 do Cdigo Civil de 2002.
As hipteses so bastante diferenciadas. Na forma do artigo 156, da Lei das
Sociedades Annimas, firmada regra de conflito formal de interesses,

87

ao passo que o

__________________
86

SANTOS, Aline de Menezes. Reflexes sobre governana corporativa no Brasil. Revista de Direito
Mercantil, Industrial, Econmico e Financeiro RDM, So Paulo: Malheiros (Nova Srie), n.130,
p.180-206, abr./jun. 2003, p.186.
87
Em sentido contrrio, defendendo que o conflito de interesses previsto no artigo 156 no formal, mas
material, ver: LOBO, Carlos Augusto da Silveira. Conflito de interesses entre a companhia e seu
administrador. Revista de Direito Renovar, Rio de Janeiro, v.39, p.83-95, set./dez. 2007.

202

molde previsto no artigo 1017 do Cdigo Civil estabelece conflito material de interesses. A
disposio do artigo 156 prev que:
vedado ao administrador intervir em qualquer operao social em que tiver
interesse conflitante com o da companhia, bem como na deliberao que a respeito
tomarem os demais administradores, cumprindo-lhe cientific-los do seu
impedimento e fazer consignar, em ata da reunio do Conselho de Administrao
ou da Diretoria, a natureza e extenso de seu interesse.

Trata-se de regra de conflito formal, que impe a impossibilidade de atuao do


administrador, em qualquer operao ou deliberao social, por presuno anterior de
prejuzo, sendo-lhe imposto que manifeste seu impedimento, a natureza e extenso do
interesse.88
Observe-se que o dispositivo em exame no impeditivo da realizao do negcio
entre a sociedade e os administradores, como era previsto na antiga regncia do
anonimato.89 Abstendo-se de gerir ou de deliberar, pode o administrador contratar com a
sociedade, desde que, evidentemente, seja a matria aprovada por deliberao dos demais
administradores, contudo, a contratao, obrigatoriamente, tem que ocorrer em condies
eqitativas, ou seja, idnticas s que ocorreriam no mercado ou que seriam contratadas
com terceiros.
Protege-se, desta forma, o interesse social90 e, por conseqncia, os scios
minoritrios das sociedades limitadas de perfil capitalista, muitas vezes alheios
administrao da empresa.
__________________
88

Para a compreenso exata da noo de prejuzo presumido sociedade, vlida a lio de CARVALHOSA,
Modesto. Comentrios Lei de Sociedades Annimas. So Paulo: Saraiva, 1998. v.3. p.273: O
impedimento de representao restringe-se, portanto, aos diretores com poderes derivados do estatuto e da
prpria lei (artigo 144). O exerccio do poder de representao, na espcie, ilegtimo, no pelas
conseqncias patrimoniais do ato, mas pela confuso de pessoas como partes da avena. Ainda uma vez
verifica-se que o conflito formal de representao no pressupe dano ou ilicitude. Mesmo que o negcio
venha a ser altamente vantajoso para a companhia, o impedimento subsiste. Trata-se de impedimento que
objetivamente leva em conta a finalidade de representao orgnica da sociedade. No exerccio dessa
funo, o administrador a prpria corporificao da companhia. No h dualidade de pessoas entre o
administrador representante e a companhia representada. Aquele exprime a vontade desta. A completa
identidade entre o administrador e a companhia, no que tange vontade social, torna o impedimento
absoluto.
89
Decreto-Lei 2627/1940, artigo 120 - vedado ao diretor intervir em qualquer operao social em que
tenha interesse oposto ao da companhia, bem como na deliberao que a respeito tomarem os demais
diretores, cumprindo-lhe cientific-los do seu impedimento. Pargrafo nico - A violao dessa proibio
sujeitar o diretor responsabilidade civil, pelos prejuzos causados sociedade e responsabilidade penal
que no caso couber.
90
Neste sentido que o artigo 153, da Lei 6.404/76, dispe: O administrador deve exercer as atribuies
que a lei e o estatuto lhe conferem para lograr os fins e no interesse da companhia, satisfeitas as exigncias
do bem pblico e da funo social da empresa.

203

Nas sociedades limitadas de perfil personalista, regidas subsidiariamente pelas regras


das sociedades simples, duas regras limitam a atuao da administrao em conflitos com a
sociedade, a regra do pargrafo 2, do artigo 1013, que estipula que o administrador
responde por perdas e danos perante a sociedade quando realizar operaes, sabendo ou
devendo saber, em desacordo com a maioria e o caput do artigo 1017, ambos do Cdigo
Civil, referente utilizao indevida de bens ou crditos.
A caracterstica das sociedades limitadas personalistas, formadas por poucos scios,
unidos pela affectio societatis, responsveis pelo aporte de recursos e pela gesto da
sociedade, termina por flexibilizar as ponderaes sobre a restrio dos poderes de
representao dos administradores, fazendo com que no seja previamente vedada a
contratao com a sociedade, mas apurado, no caso concreto, o prejuzo sociedade.
Quanto s deliberaes, no artigo 1017, pargrafo nico, do Cdigo Civil, prev-se
que fica sujeito a sanes o administrador que, tendo em qualquer operao interesse
contrrio ao da sociedade, tome parte na correspondente deliberao.
O aludido dispositivo sujeita a sanes o administrador que tenha interesse contrrio
ao da sociedade e tome parte das deliberaes que o concretizem. Trata-se de regra de
conflito material, em que a contrariedade de interesses no pressuposta, sendo apurada
em cada caso concreto e sujeita a sanes.
O dispositivo aberto, porque no delimita as sanes a que est submetido o
administrador que atua em conflito de interesses, mas, certamente, as sanes devem ser
fortes o suficiente para reparar os danos causados sociedade e coibir a repetio da
atuao desconforme.
Alm das sanes pertinentes ao caso, a prtica de atos em conflito de interesse pode
significar quebra de confiana na atuao do gestor, ensejando a sua destituio. A este
propsito, o artigo 1063 dispe que o exerccio do cargo de administrador cessa pela
destituio, a qualquer tempo, do titular, desde que essa seja a vontade da maioria.91
Por concluso, aponta-se que a composio de interesses entre os administradores e a
sociedade limitada atende a diferenciados formatos, conforme seja a sociedade de carter
capitalista ou personalista.
__________________
91

Ver quoruns fixados nos artigos 1061 e pargrafo 1, do artigo 1063, do Cdigo Civil.

204

Nas sociedades limitadas capitalistas, o conflito de interesses entre a sociedade e a


administrao formal, o que implica na impossibilidade de prtica do ato de
administrao ou da manifestao administrativa que, caso realizados, so reputados nulos.
A conseqncia da previso do conflito material nas sociedades limitadas
personalistas que pode ser imposto o dever de indenizar a sociedade prejudicada, mas
no se permite a anulao do ato de gesto ou da deliberao administrativa.
Regra genrica de conflito de interesses entre os administradores e a sociedade,
aplicada s sociedades limitadas de perfil capitalista ou personalista, a firmada no
pargrafo 2, do artigo 1078,

92

que veda a participao do administrador na votao de

suas contas, evidentemente considerando a hiptese em que ele tambm seja scio.
Descabido seria permitir ao scio administrador a participao na votao acerca de suas
contas, o que comprometeria, seriamente, os interesses dos scios minoritrios e, em
ltimo grau, da prpria sociedade. A regra, no entanto, no se aplica hiptese em que
todos os scios sejam administradores.

7.1.5 Fiscalizao dos atos de administrao: a transparncia como


instrumento de preservao dos interesses dos minoritrios
Aos scios da sociedade limitada assegurado o direito de fiscalizar a gesto dos
negcios, podendo, a qualquer tempo, examinar os livros e documentos e o estado da caixa
e da carteira da sociedade, salvo estipulao contratual que estabelea poca prpria,
conforme assegurado pelo artigo 1021, do Cdigo Civil, aplicado s sociedades limitadas
por fora do artigo 1053, do mesmo diploma legal.
Eleitos os administradores exclusivamente pelo princpio majoritrio, j que na
regncia da sociedade limitada no h previso de eleio em separado de administradores
pelos scios minoritrios, o que no lhes possibilita representao nos rgos da
administrao, a no ser por estipulao contratual, torna-se a fiscalizao importante
instrumento de preservao dos interesses dos mesmos, o que evidencia a importncia do
dispositivo antes referido.

__________________
92

Artigo 1078 [...] Pargrafo 2 - Instalada a assemblia, proceder-se- leitura dos documentos referidos
no pargrafo antecedente, os quais sero submetidos, pelo presidente, a discusso e votao, nesta no
podendo tomar parte os membros da administrao e, se houver, os do conselho fiscal.

205

J no regime do Decreto 3.708/19 havia a compreenso exata da importncia do


direito de fiscalizao dos atos da administrao, embora o mesmo no fizesse qualquer
referncia ao aludido direito. A lio de Carvalhosa:
O Decreto 3.708/19 no continha regras sobre a prestao de contas dos sciosgerentes. Embora fosse silente a lei a respeito, diante do princpio geral de que todo
aquele que administra bens de terceiros deve prestar contas da sua administrao,
sempre se entendeu indispensvel essa prestao de contas nas limitadas, para que
todos os scios fossem informados da forma pela qual foi gerido o capital por eles
investido, da situao do patrimnio da sociedade, bem como da evoluo dos
resultados obtidos pela administrao em determinado perodo da atividade social.
Assim, cabia ao contrato social da sociedade limitada determinar a forma, o modo
e o tempo da prestao de conta dos scios-gerentes.93

Omisso o contrato social, a fundamentao para o exerccio do direito de fiscalizao


decorria, alm do princpio geral de prestao de contas, das disposies do Cdigo
Comercial de 1850 ou da Lei das Sociedades Annimas.94
No regime do Cdigo Civil, a matria mais bem disciplinada. Alm de ser
assegurado aos scios examinar os livros e documentos e o estado da caixa e da carteira da
__________________
93

CARVALHOSA, Modesto. Parte especial do direito de empresa. In: AZEVEDO, Antnio Junqueira de.
(Org.). Comentrios ao Cdigo Civil. So Paulo: Saraiva, 2003. v.13, p.142-143.
94
GONALVES NETO, Alfredo de Assis. Direito da empresa comentrios aos artigos 966 a 1.195 do
Cdigo Civil. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, p.377: O Decreto 3.708/19 no disps sobre a
apresentao anual das contas dos scios-gerentes para os demais. Vigorava a regra do artigo 10, 4, do
Cdigo Comercial, que determinava a elaborao de balano anual pelo comerciante e, embora o referido
Cdigo ainda mencionasse a obrigao de os administradores prestarem contas (artigo 293), a
possibilidade de os scios deliberarem por maioria de quinhes (artigo 331) e de se reunirem em
assemblia (artigo 309, segunda parte), no sistematizou a matria e, com isso, a prtica mercantil no
imps nenhum procedimento para a aprovao das contas das sociedades limitadas. O balano era
levantado nos 4 primeiros meses do ano civil normalmente s para atender exigncias fiscais, tanto que
raramente era submetido discusso e deliberao dos scios; uma vez assinado pelos scios e pelo
contabilista da sociedade, o balano ficava arquivado na sede da sociedade, para eventual conferncia.
Algumas poucas sociedades limitadas, com base no artigo 18 do referido decreto, que previa a aplicao
subsidiria das disposies da Lei do Anonimato, submetiam suas contas a uma reunio ou assemblia de
scios. Outras, com administradores mais precavidos, tinham por costume colher a assinatura dos scios no
prprio balano. No mesmo sentido: As sociedade por quotas, de responsabilidade limitada, j o
sabemos, podem pender para um tipo de organizao anlogo ao das sociedades coletivas ou preferir o
mecanismo mais complexo das sociedades annimas. Revela-se bem esse particularismo das sociedades
por quotas no captulo consagrado fiscalizao das atividades sociais. Nas sociedades coletivas ou
solidrias, a fiscalizao exercida, a todo o tempo, direta e pessoalmente, pelos scios, na forma prevista
no artigo 290, do Cdigo Comercial. Nas sociedades annimas, ao contrrio, a fiscalizao direta constitui
a exceo, pois que ela se realiza, em carter permanente, atravs dos fiscais escolhidos, anualmente, pela
assemblia geral ordinria. [...]. Outorgar sociedade por quotas o regime de fiscalizao que melhor
consulte aos interesses da empresa eis a tarefa que o legislador deixou ao arbtrio dos quotistas.
TEIXEIRA, Egberto Lacerda. Das sociedades por quotas de responsabilidade limitada. Atualizado por
Silas Tozzini e Renato Berger. So Paulo: Quartier Latin, 2007, p.182-184. Concorda-se com os
argumentos dos autores, apresentando-se a disposio expressa do artigo 290, do Cdigo Comercial, de
1850, base do regime das sociedades de pessoas no direito anterior: Artigo 290 Em nenhuma associao
mercantil se pode recusar aos scios o exame de todos os livros, documentos, escriturao e
correspondncia, e do estado do caixa da companhia ou da sociedade, sempre que o requerer, salvo tendose estabelecido no contrato ou outro qualquer ttulo da instituio da companhia ou sociedade, s pocas
em que o mesmo exame unicamente poder ter lugar.

206

sociedade, a qualquer tempo, se no contrato no for estipulada poca prpria, exige-se a


elaborao, ao trmino de cada exerccio social, do inventrio, do balano patrimonial e do
balano de resultado econmico, com previsto no artigo 1065, do Cdigo Civil.95 Embora
no seja expressa a imputao, aos administradores que cabe a obrigao, por serem os
responsveis pela elaborao dos documentos em exame.96
Tambm previsto no Cdigo Civil regramento prprio sobre a escriturao das
sociedades em geral e, por conseqncia, das sociedades limitadas, narrado nos artigos
1.179 a 1.195.97 Destaquem-se, entretanto, as disposies da Lei 11.638, de 28 de
dezembro de 2007, cuja entrada em vigor se deu em 1 de janeiro de 2008, que altera
dispositivos da Lei 6.404/76 e da Lei 6385/76, e estende s sociedades de grande porte
regras relativas elaborao e divulgao de demonstraes financeiras. Na forma do
artigo 3, dispe-se que se aplicam s sociedades de grande porte, constitudas sob
qualquer formato, as disposies da Lei 6.404, de 15 de dezembro de 1976, sobre
escriturao e elaborao de demonstraes financeiras e a obrigatoriedade de auditoria
independente por auditor registrado na Comisso de Valores Mobilirios - CVM.
A proteo dos minoritrios se complementa pela necessidade de aprovao das
contas em assemblia anual, conforme narrado no artigo 1078 do Cdigo Civil. Dispe o
aludido artigo que, pelo menos uma vez por ano, deve realizar-se assemblia de scios, nos
quatro meses que se seguem ao fim do exerccio social, com a finalidade de tomar as
contas dos administradores e deliberar sobre o balano patrimonial e o de resultado
econmico e, ainda, para designar administradores, se for o caso e tratar de qualquer outro
assunto, constante da ordem do dia. No compreensvel a dispensa de deliberao sobre o
inventrio, demonstrao financeira obrigatria tambm prevista no artigo 1065 do Cdigo
Civil.
__________________
95

Sobre os aspectos gerais da escriturao na sociedade limitada, ver SIMO FILHO, Adalberto. A nova
sociedade limitada. So Paulo: Manole, 2004.
96
A regulao da mesma obrigao em referncia aos administradores da sociedade simples mais clara na
imputao dos deveres aos administradores: Artigo 1020 Os administradores so obrigados a prestar aos
scios contas justificadas de sua administrao, e apresentar-lhes o inventrio anualmente, bem como o
balano patrimonial e o de resultado econmico.
97
CARVALHOSA, Modesto, op. cit., 2003, p.144-145, vislumbra retrocesso na previso especfica: Essa
inovao, no entanto, representa na verdade grande retrocesso na matria referente elaborao das contas
da sociedade. Isso porque, devido ao longo processo legislativo a que se sujeitou o Cdigo Civil de 2002, a
redao dos seus artigos 1.179 a 1.195 encontra-se defasada, espelhando a mesma terminologia empregada
pela Lei de Sociedades Annimas anterior Lei 6.404/76 (Decreto 2627/40). Ademais, o regramento
trazido pelo Cdigo Civil de 2002 no to complexo quanto o da Lei 6.404/76, faltando-lhe uma srie de
mincias j fartamente dispostas na Lei do Anonimato.

207

Embora o qurum de aprovao das contas seja reduzido, referente aos scios
representantes da maioria do capital social presente ao ato deliberativo, como previsto no
artigo 1076, III, do Cdigo Civil, trata-se a assemblia de eficaz instrumento de
participao e controle dos negcios da administrao pelos scios minoritrios.
Obriga-se que, at trinta dias antes da data da assemblia ou reunio, sejam
disponibilizados aos scios que no exeram a administrao, por escrito e com a prova do
respectivo recebimento, o balano patrimonial e o de resultado econmico, democratizando
o acesso s demonstraes financeiras e permitindo a sua anlise tcnica.
A aprovao, sem reserva, do balano patrimonial e do de resultado econmico,
salvo erro, dolo ou simulao, exonera de responsabilidade os membros da administrao
e, caso exista, os do conselho fiscal. A exonerao de responsabilidade ato interno, no
diz respeito responsabilidade do administrador perante terceiros, mas sim perante a
prpria sociedade que, uma vez aprovando as contas dos administradores, no poder deles
se ressarcir, como decorre do artigo 1078, pargrafo 3.
Na forma do pargrafo 4, do aludido dispositivo, o direito de anulao da
deliberao de aprovao das contas, por ocorrncia de vcios, prescreve em dois anos.
Aps, resta consolidada a aprovao.
Prev o Cdigo Civil a possibilidade de instalao de conselho fiscal, como rgo
auxiliar de fiscalizao da administrao, sem prejuzo dos poderes da assemblia, como
previsto no artigo 1066 do Cdigo Civil. Deve ser composto por trs ou mais membros e
respectivos suplentes, scios ou no, obrigatoriamente residentes no pas, eleitos na
assemblia anual, por mandatos anuais. Dele no podem fazer parte os inelegveis
enumerados no pargrafo 1 do artigo 1011 do Cdigo Civil, os membros dos demais
rgos da sociedade ou de outra por ela controlada, os empregados de quaisquer delas ou
dos respectivos administradores, o cnjuge ou parente destes at o terceiro grau.
A doutrina no unnime quanto aos benefcios da regulao especfica do conselho
fiscal no regramento da sociedade limitada,98 no entanto, compreende-se que h mais
__________________
98

A favor da regulao especfica: CARVALHOSA, Modesto, op. cit., 2003, p.147-148: De maneira muito
semelhante legislao societria, o Cdigo Civil de 2002 teve o mrito de introduzir o regime do
Conselho fiscal nas sociedades limitadas, partindo do pressuposto de que, entre ns, as limitadas tambm
demandam rgo especial para fiscalizao dos administradores, visto que so, cada vez mais, sociedades
de grande porte, de estrutura operacional e administrativa complexa. Acertadamente, reconheceu o Cdigo

208

benficos do que malefcios na regulao, com a melhora do sistema de fiscalizao da


administrao nas sociedades limitadas.
A constituio de conselho fiscal impede que suas atribuies e poderes, conferidos
por lei, sejam outorgados a outro rgo da sociedade. Cabe ao conselho: (i) examinar, pelo
menos trimestralmente, os livros e papis da sociedade e o estado de caixa e da carteira,
devendo os administradores ou liquidantes prestar-lhes as informaes solicitadas; (ii)
lavrar no livro de atas e pareceres o resultado dos exames antes referidos; (iii) exarar no
mesmo livro e apresentar assemblia anual dos scios parecer sobre os negcios e as
operaes sociais do exerccio em que servirem, tomando por base o balano patrimonial e
o de resultado econmico; (iv) denunciar erros, fraudes ou crimes que descobrirem,
sugerindo providncias teis sociedade; (v) convocar a assemblia dos scios se a
diretoria retardar por mais de trinta dias a sua convocao anual, ou sempre que ocorram
motivos graves e urgentes; e (vi) praticar, durante o perodo da liquidao da sociedade, os
atos a que se refere este artigo, tendo em vista as disposies especiais reguladoras da
liquidao, conforme disposio do artigo 1069 do Cdigo Civil.
A atuao do conselho pode ser forma de equilibrar o interesse na fiscalizao da
administrao com a impossibilidade de a sociedade ter que ofertar seus livros,
documentos, o estado da caixa e da carteira da sociedade, a qualquer scio, a qualquer
momento, quando no haja previso contratual especfica estabelecendo poca prpria, j
que decorre do artigo 1069, inciso I, a realizao do exame em perodo razovel, no
superior a trs meses. Tem-se por certo que, existindo conselho fiscal, o direito dos scios
de acesso s informaes fica restrito, no mais sendo exercido como previsto no artigo
1021, sob pena de inviabilizao do funcionamento da sociedade.
A regra de escolha em separado de um dos membros do conselho fiscal, e respectivo
suplente, pelos scios que representem, pelo menos, um quinto do capital social, importa
apenas em ampliao da transparncia da administrao, facultando maior informao aos
scios minoritrios, pois a diminuta representao no ser determinante para os resultados

de 2002 que as sociedades limitadas no se restringem, assim, s sociedades de poucos scios e de


estrutura administrativa simplificada. Em sentido contrrio: O Cdigo Civil, enveredando por rumos
opostos, entendeu de expressamente permitir novel sociedade limitada, instituir conselho fiscal, o qual
disciplinou nos artigos 1.066 a 1070. Um exagero grotesco, veementemente criticado, j que o melhor teria
sido manter a regncia, uma vez institudo o conselho, dar-se-ia pelo que dispusesse o prprio contrato e,
nas omisses deste, pela Lei das Annimas. LUCENA, Jos Waldecy. Das sociedades limitadas. Rio de
Janeiro: Renovar, 2003, p.563.

209

da atuao do conselho. De qualquer forma, significa maior acesso aos dados da


administrao, o que enseja a ampliao da proteo dos interesses dos minoritrios.

7.1.6 O direito de participao nos lucros e no acervo da sociedade em caso


de dissoluo e liquidao
Na constituio de uma sociedade, seja sociedade de pessoas seja de capital, a
expectativa de lucratividade exerce funo crucial, motivadora da criao da empresa.
Muita vez esse o critrio definidor da participao em uma sociedade.
Atento a este aspecto e ao fato de que a repartio dos lucros gerados pelo
desenvolvimento da atividade empresarial significa a contrapartida aos investimentos
inicialmente realizados, o Cdigo Civil estipula que nula a excluso de qualquer scio
das parcelas do lucro, sendo a todos assegurado partilhar dos resultados produzidos pela
empresa.99
A forma de participao nos lucros poder ser prevista no contrato social, conforme
previsto no Cdigo Civil,100 facultando-se aos scios estipularem a melhor maneira de
repartio, regra de ntido carter contratualista que pode ensejar abusos por parte dos
majoritrios. Na omisso contratual, a repartio ser proporcional s respectivas cotas.
Melhor seria que o legislador tivesse estipulado percentual mnimo de participao
nos lucros, como previsto no artigo 201, da Lei das Sociedades Annimas, o que no tendo
ocorrido motiva a que seja fixada a participao nos lucros, de forma expressa, no contrato
social.
O direito participao nos lucros no pode, entretanto, ser exercido abusivamente,
sendo determinada a obrigatoriedade de reposio dos lucros e das quantias recebidas, a
qualquer ttulo, mesmo que autorizadas pelo contrato social, quando tais lucros ou quantias
forem distribudos com prejuzo do capital social, como dispe o artigo 1059 do Cdigo
Civil.
__________________
99

Artigo 1008 - nula a estipulao contratual que exclua qualquer scio de participar dos lucros e das
perdas. Artigo constante do captulo das sociedades simples, aplicado s sociedades limitadas por fora
do artigo 1053, do Cdigo Civil.
100
Artigo 1007 - Salvo estipulao em contrrio, o scio participa dos lucros e das perdas, na proporo das
respectivas cotas, mas aquele, cuja contribuio consiste em servios, somente participa dos lucros na
proporo da mdia do valor das quotas. Artigo constante do captulo das sociedades simples, aplicado s
sociedades limitadas por fora do artigo 1053, do Cdigo Civil. A destacar que na sociedade limitada
vedada a contribuio em servios, na forma do pargrafo 2, do artigo 1055, do Cdigo Civil.

210

Nem a autorizao expressa do contrato social inibe a obrigao de devoluo das


quantias indevidamente recebidas, tendo o legislador afastado a opo contratual de
regulao da matria, para estabelecer regra de cunho cogente, que alm de proteger os
minoritrios tambm resguarda os interesses dos credores e da prpria sociedade.
Tambm repercute na repartio dos lucros a regra do artigo 52 da Lei 8.212/93. O
aludido dispositivo veda a participao nos lucros aos scios, administradores ou membros
dos rgos fiscais ou consultivos da sociedade limitada que se encontre em dbito com a
seguridade social,101 estipulando pena de multa para o descumprimento.
Trata-se de norma que objetiva evitar a descapitalizao da sociedade, em razo da
sua condio de devedora das contribuies para a seguridade social. norma inserida no
esforo governamental de diminuio do dficit das contas pblicas vinculadas
seguridade, que engloba as polticas de sade, seguridade e previdncia social,
prestigiando-se o interesse estatal em detrimento do interesse dos scios e administradores.
Na hiptese de dissoluo e liquidao da sociedade limitada, tendo havido prejuzo,
os scios da sociedade limitada no esto obrigados a repor as perdas, desde que tenham
integralizado o valor de suas quotas sociais, limite de suas responsabilidades, na forma do
artigo 1052 do Cdigo Civil.102
Remanescendo bens, os scios tm direito repartio do acervo, na proporo de
suas quotas sociais, a ser realizada na partilha.103
Ao scio dissidente compete interpor a ao que couber, no prazo de trinta dias, a
contar da publicao da ata da assemblia convocada pelo liquidante para prestao final
das contas, devidamente averbada, como previsto no artigo 1.110 do Cdigo Civil,
oportunidade em que poder questionar o plano de partilha, tanto no que se refere aos bens
__________________
101

Artigo 52 - empresa em dbito para com a seguridade social proibido: I distribuir bonificao ou
dividendos a acionista; dar ou atribuir cota ou participao nos lucros a scio-cotista, diretor ou outro
membro de rgo dirigente, fiscal ou consultivo, ainda que a ttulo de adiantamento. Pargrafo nico - A
infrao do disposto neste artigo sujeita o responsvel multa de 50% (cinqenta por cento) das quantias
que tiverem sido pagas ou creditadas a partir da data do evento, atualizadas na forma prevista no artigo
34.
102
Artigo 1052 - Na sociedade limitada, a responsabilidade de cada scio restrita ao valor de suas quotas,
mas todos respondem solidariamente pela integralizao do capital social.
103
Sobre a forma da partilha, manifesta-se Lucena: A partilha pode consistir na diviso dos bens in natura
remanescentes, entre os scios, e, se houver discordncia, podem os bens ser vendidos, recebendo os
scios sua parte em dinheiro. A proporo a mesma que detinham eles no capital social. LUCENA, Jos
Waldecy. Das sociedades limitadas. Rio de Janeiro: Renovar, 2003, p.870.

211

que lhe couberam na diviso, como no percentual que lhe foi destinado. Caso tenha havido
ofensa lei ou ao estatuto, o prazo de prescrio de trs anos, como narrado no artigo
206, pargrafo terceiro, inciso VII, letra c, do Cdigo Civil.104
Embora no haja previso especfica na legislao nacional,105 pode ser preservada a
empresa na hiptese de dissoluo e liquidao da sociedade limitada, bastando que haja
regra contratual que estabelea a hiptese ou que os scios venham a deliberar sobre a
mesma, expressamente, passando o exerccio da empresa a ser realizado por um dos scios.
Entende-se que, sempre que possvel, essa hiptese deve ser prestigiada, por
reconhecimento funo social da empresa.

7.1.7 O direito de subscrio: o direito manuteno da mesma proporo


do capital social
Integralizadas as quotas, pode o capital social da sociedade limitada ser aumentado,
com a correspondente modificao do contrato social, conforme previso do caput, do
artigo 1081 do Cdigo Civil. Ao lado do requisito descrito, tambm deve ser atendida a
exigncia de aprovao do aumento do capital social por scios que representem, no
mnimo, trs quartos do capital social, na forma do artigo 1076, inciso I, tambm do
Cdigo Civil.
Aos scios assegurado o direito de preferncia na subscrio de novas cotas
sociais, conforme previsto no pargrafo 1, do artigo 1081, do Cdigo Civil, que dispe
__________________
104

Artigo 206 - Prescreve: [...] Pargrafo 3 - Em trs anos: [...] VII A pretenso contra as pessoas em
seguida indicadas por violao da lei ou do estatuto, contado o prazo: a) para os fundadores, da publicao
dos atos constitutivos da sociedade annima; b) para os administradores, ou fiscais, da apresentao, aos
scios, do balano referente ao exerccio em que a violao tenha sido praticada, ou da reunio ou
assemblia que dela deva tomar conhecimento; c) para os liquidantes, da primeira assemblia semestral
posterior violao.
105
No Cdigo Comercial de 1850, a possibilidade era aventada: Artigo 343 - Se ao tempo de dissolver a
sociedade, um scio tomar sobre si receber os crditos e pagar as dvidas, dando aos outros scios ressalva
contra toda a responsabilidade futura, esta ressalva no prejudica a terceiros, se estes nisso no convierem
expressamente; salvo se fizerem com aquele alguma novao de contrato (artigo 438). Todavia, se o scio
que passou a ressalva continuar no giro da negociao que fazia objeto da sociedade extinta, debaixo da
mesma ou de nova firma, os scios que sarem da sociedade ficaro desonerados inteiramente, se o credor
celebrar, com o scio que continua a negociar debaixo da mesma ou de nova firma, transaes
subseqentes, indicativas de que confia no seu crdito. (Sublinhou-se). No direito portugus h expressa
regra admitindo a continuao da empresa, prevista no artigo 148, do Cdigo das Sociedades Comerciais:
Artigo 148 (liquidao por transmisso global) 1 O contrato de sociedade ou uma deliberao dos
scios pode determinar que todo o patrimnio, activo e passivo, da sociedade dissolvida seja transmitido
para algum ou alguns scios, inteirando-se os outros a dinheiro, contanto que a transmisso seja precedida
de acordo escrito de todos os credores da sociedade.

212

que, at trinta dias aps a deliberao, tero os scios preferncia para participar do
aumento, na proporo das quotas de que sejam titulares.
O objetivo do dispositivo manifesto: proteger os primitivos cotistas em face do
aumento do capital, permitindo-lhes conservar a mesma proporo de participao no
capital da sociedade limitada.106 Trata-se de efetiva proteo ao direito dos minoritrios,
ante a deliberao majoritria de ampliao do capital social.
Assim, busca-se evitar que, por meio do aumento do capital social, seja diluda a
participao societria dos scios, evitando-se as nefastas conseqncias desta decorrentes,
como a diminuio do poder de voto e da parcela do scio na repartio dos lucros, assim
como a diminuio do direito ao acervo da sociedade, quando da liquidao. 107
No Cdigo Civil, tanto no que se refere ao captulo especfico das sociedades
limitadas como no captulo das sociedades simples, no h regulamentao sobre o direito
de subscrio das sobras das quotas no subscritas pelos scios titulares do direito de
preferncia, o que, entende-se, leva aplicao da regra prevista na Lei das Sociedades
Annimas, no artigo 171, pargrafos 7 e 8, que estipula que os subscritores tm direito
aquisio das aes no adquiridas, sendo obrigatrio, nas companhias fechadas, o rateio
na proporo das novas subscries.108
O direito de preferncia pode no ser exercido pelo scio, que tem a faculdade de
alien-lo, como relata Gonalves Neto:
semelhana da Lei do Anonimato, o Cdigo Civil confere ao direito de
preferncia a natureza de um bem imaterial dotado de valor econmico e, por isso,
suscetvel de negociao, permitindo a transmisso do seu exerccio a scio ou a
terceiro (pargrafo 2). Essa cesso do direito de preferncia sujeita-se s mesmas
regras previstas para a cesso de quotas, previstas no artigo 1057.109

__________________
106

FAZIO, Waldo. Sociedades limitadas. So Paulo: Atlas, 2003, p.260.


A regra do direito nacional segue tendncia internacional de proteo da preferncia na subscrio de
novas quotas, como previsto no artigo 2481-bis, do Cdigo Civil Italiano: In caso di decisione di aumento
del capitale sociale mediante nuovi conferimenti spetta ai soci il diritto di sottoscriverlo in propozione
delle participazioni da essi possedute. Latto costitutivo pu prevedere, salvo per il caso di cui allarticolo
2482-ter, che laumento di capitale possa essere atuato anche mediante offerta di quota di nuova
emissione a terzi; in tal caso spetta ai soci che non hanno consentito alla decisione il diritto di recesso a
norma dellarticolo 2472.
108
CALAS, Manoel de Queiroz Pereira. Sociedade limitada no novo cdigo civil. So Paulo: Atlas, 2003,
p.126.
109
GONALVES NETO, Alfredo de Assis. Direito de empresa comentrios aos artigos 966 a 1.195, do
Cdigo Civil. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, p.386.
107

213

A alienao do direito de preferncia deve obedecer ao previsto no artigo 1057, que


regula a alienao de quotas.110 A vinculao ao aludido dispositivo pode tornar ineficaz a
alienao do direito de preferncia, bastando que os demais scios no tenham interesse
em adquiri-lo e no permitam a alienao a terceiro.111

7.1.8 Acordo de cotistas: forma de conciliao de interesses dos scios das


sociedades limitadas
A tipologia da sociedade limitada no exclui a realizao de acordos de quotistas,
com a finalidade de estabelecerem direitos e deveres na sociedade limitada.112 Entretanto,
tanto no regime do antigo Decreto 3.708/19 como no regime do Cdigo Civil de 2002, a
regulamentao especfica da sociedade limitada no detalha a forma possvel de
realizao de acordos de quotistas, sendo aplicada, com esteio, reciprocamente, nos artigos
18, do Decreto 3.708/19 e 1053 do Cdigo Civil, a regncia prevista para o anonimato.
Resume bem a idia de acordo de acionista a definio exposta por Eizirik, centrada
na regra do anonimato, mas perfeitamente adaptvel sociedade limitada: um contrato
celebrado entre acionistas da companhia para compor seus interesses individuais e para
__________________
110

Artigo 1057 - Na omisso do contrato, o scio pode ceder sua quota, total ou parcialmente, a quem seja
scio, independentemente de audincia dos outros, ou a estranho, se no houver oposio de titulares de
mais de um quarto do capital social.
111
AMENDOLARA, Leslie. Os direitos dos minoritrios na sociedade limitada. So Paulo: Quartier Latin,
2006.
112
A jurisprudncia, de h muito, admite a realizao de acordos de cotistas: APELAO CIVEL.
SOCIEDADE
COMERCIAL.
GESTO
DO
EMPREENDIMENTO.
CONTRATO
DE
ARRENDAMENTO. ADMISSIBILIDADE. SOCIEDADE. PODER DE GESTO. ARRENDAMENTO.
POSSIBILIDADE. 1. O negcio jurdico em que as partes dirigem as suas vontades com a inteno de
transferir temporariamente, por prazo determinado, o poder de gesto da sociedade, mesmo que
parcialmente obtido por meio de acordo de cotistas, tem a verdadeira natureza de arredamento, cujo objeto
revela-se lcito e a obrigao dele oriunda possvel. 2. Consideradas essas circunstncias, esse negcio
jurdico vlido e produz regular efeitos para as partes contratantes. RIO DE JANEIRO. TJRJ. 11
Cmara Cvel. Apelao Cvel 1998.001.150865-5. Relator Desembargador Milton Fernandes de Souza.
DJ de 09.11.2001 e SOCIETRIO. PROCESSUAL CIVIL. ACORDO DE COTISTAS NO QUAL SE
PREVIU QUE PODERIA SOCIEDADE PARTCIPE DELE ALTERAR UNILATERALMENTE O
CONTRATO SOCIAL, INCLUSIVE PARA TRANSFORM-LA EM OUTRO TIPO. SUA
ALTERAO, COM BASE NAQUELA CLUSULA, PARA SUCESSIVAMENTE AUMENTAR O
CAPITAL SOCIAL, INVESTIR OUTREM NA GERNCIA E EXCLUIR COTISTAS DA SOCIEDADE.
CAUTELAR PARA SEREM SUSPENSOS OS EFEITOS DAQUELA E DE PRVIAS ALTERAES
ATINENTES A AUMENTO DE CAPITAL SOCIAL E A INVESTIDURA DE OUTREM NA
GERNCIA, NA QUAL FOI CONCEDIDO PARCIAL EFEITO SUSPENSIVO DA ALTERAO QUE
AFASTOU OS AGRAVANTES DA SOCIEDADE. DECISO QUE SE MANTM ANTE O RISCO DE
DANO IRREPARVEL. A NATUREZA DA SOCIEDADE E O PRPRIO ACORDO DE QUOTISTAS,
NO QUAL PODE SER QUESTIONADA A CLUSULA QUE OUTORGOU PODERES, COM
ALCANE FORA DOS USUALMENTE ADMISSVEIS A UMA DAS PARTES. AGRAVO
PARCIALMENTE PROVIDO. RIO DE JANEIRO. Tribunal de Justia do Rio de Janeiro - TJRJ, 7
Cmara Cvel. Agravo de Instrumento 2000.002.00309. Relator Desembargador Luiz Roldo F. Gomes.
DJ de 25.08.2000.

214

estabelecer normas sobre a sociedade da qual participam, de forma a harmonizar os seus


interesses societrios e implementar o prprio interesse social.113
Os contratos parassociais, a rigor, na forma da Lei 6.404/76, tm por objeto o
exerccio dos direitos referentes s aes, tanto no que se refere ao voto como alienao,
na lio de Carvalhosa. 114
Tal mbito de aplicao, entretanto, no absoluto, podendo os pactos versar sobre
matrias diferentes. Ocorre que, em tais hipteses, fica afastada a proteo narrada na Lei
6.404/76, em seu artigo 118, 3, que garante a execuo especfica do acordado. 115
Importante instrumento para a efetivao dos acordos de acionista a previso dos
pargrafos 8 e 9, do artigo 118, da Lei 6.404/76. No pargrafo 8, prevista a regra de
que o presidente da assemblia ou do rgo colegiado de deliberao no computar o voto
proferido em desacordo com o acordo, devidamente arquivado. No pargrafo 9,
assegurado parte prejudicada o direito de votar pelo acionista ou administrador ausente
ou que se abstenha de votar nos termos do acordo em deliberaes da assemblia ou de
rgo colegiado da companhia. Tais regras protegem, tambm, a prpria sociedade, por
no envolv-la em atritos especficos dos scios.116
Embora regendo a matria o regime do anonimato, repete-se, nada impede que os
contratos sejam pactuados no mbito das sociedades limitadas, at mesmo nas sociedades
__________________
113

EIZIRIK, Nelson. Acordo de acionistas arquivamento na sede social vinculao dos administradores
de sociedade controlada. Revista de Direito Mercantil, Industrial, Econmico e Financeiro - RDM, So
Paulo: Malheiros (Nova Srie), ano XLII, n.129, p.45-53, jan./mar. 2003, p.45.
114
CARVALHOSA, Modesto. Acordo de acionista. So Paulo: Saraiva, 1984. Ver tambm: ARAGO,
Paulo Cezar. A disciplina do acordo de acionistas na reforma da lei das sociedades por aes (Lei
10.303/2001). In: LOBO, Jorge. Reforma da Lei de Sociedades Annimas. Rio de Janeiro: Forense,
2004, p.367-384; BARBI FILHO, Celso. Acordo de acionista. Belo Horizonte: Mandamentos, 2003;
TORNOVSKY, Miguel. Revista de Direito Mercantil, Industrial, Econmico e Financeiro - RDM, So
Paulo: Malheiros (Nova Srie), ano XLI, n.127, p.93-106, jul./set. 2002.
115
Artigo 118 Os acordos de acionistas sobre a compra e venda de suas aes, preferncia pra adquiri-las,
exerccio do direito a voto, ou do poder de controle devero ser observados pela companhia quando
arquivados na sua sede. 1 - As obrigaes ou nus decorrentes desses acordos somente sero oponveis a
terceiros, depois de averbados nos livros de registro e nos certificados de aes, se emitidos. 2 - Esses
acordos no podero ser invocados para eximir o acionista de responsabilidade no exerccio do direito de
voto (artigo 115) ou do poder de controle (artigos 116 e 117). 3 - Nas condies previstas no acordo, os
acionistas podem promover a execuo especfica das obrigaes assumidas. [...]. Ver sobre o tema:
CHADE, Alexandre Saddy. Alcance e limites dos acordos de acionistas. Teoria da vontade frente
indisponibilidade e cogncia da legislao organicista brasileira em matria de sociedades annimas.
Revista de Direito Mercantil, Industrial, Eeconmico e Financeiro - RDM, So Paulo: Malheiros
(Nova Srie), ano XXXV, n.109, p.108-136, out./dez. 1997.
116
RAMOS, Felipe de Freitas. Responsabilidade dos signatrios de acordo de voto no regime da Lei
10.303/2001. Revista de Direito Mercantil, Industrial, Econmico e Financeiro RDM, So Paulo:
Malheiros (Nova Srie), ano XLI, p.114-128, jan./mar. 2002.

215

limitadas de perfil personalista, embora, entre as sociedades limitadas, seja nas de formato
institucional que melhor se aplica a utilizao de acordos de quotistas.
A potencialidade de aplicao imensa, como anota Wald, para quem os acordos
podem constituir tcnica de organizao do controle interno conjunto ou de defesa de
minorias qualificadas, assegurando-lhes determinados direitos de ingerncia na gesto
empresarial, garantindo uma administrao profissional e estabilidade no ambiente
empresarial. 117
Versando o acordo sobre o direito de voto, os seus limites objetivos so os mesmos
estabelecidos para o voto em geral, conforme expe Bertoldi:
O direito de voto deve ser exercido no interesse social. Da mesma forma, o acordo
de acionistas tambm estar adstrito observncia deste mesmo preceito legal, ou
seja, dever ser considerado invlido todo o acordo que tenha como objeto voto
que, desde a criao do acordo, tenha sido tido como abusivo - contrrio aos
interesses da sociedade. 118

Alis, neste sentido a previso do pargrafo nico do artigo 997, do Cdigo Civil,
que estabelece: ineficaz em relao a terceiros qualquer pacto separado, contrrio ao
disposto no instrumento do contrato, expondo limite ao contedo do acordo entre cotistas.
Exercido nos limites do interesse social, o acordo de quotistas pode ter a finalidade
de aglutinar minorias, preservando seus interesses e promovendo o dilogo mais amplo
com os scios majoritrios.

7.2 Relaes externas: o reconhecimento e proteo de interesses alheios


aos dos scios
Neste subcaptulo, ser apresentada a abordagem de como so reconhecidos e
protegidos interesses alheios aos dos scios na sociedade limitada, sendo tratado como
interesse externo qualquer interesse desvinculado da condio de scio, como o interesse
na preservao da empresa, o interesse dos credores, o interesse na preservao do meio
ambiente, etc.119
__________________
117

WALD, Arnoldo. O acordo de acionista e o poder de controle. Revista de Direito Mercantil, Industrial,
Econmico e Financeiro - RDM, So Paulo: Malheiros (Nova Srie), ano XXXVI, n.110, p.7-15,
jan./mar. 1998, p.12.
118
BERTOLDI, Marcelo. Acordo de acionistas. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, p.195.
119
A referncia expresso interesse da empresa no desconsidera a crtica dos autores que entendem que
a noo de interesse peculiar aos seres humanos, s pessoas naturais, nem implica no reconhecimento da

216

Como exposto, o tema vastamente explorado no mbito das sociedades annimas.


De um modo geral, a experincia da regulao de conflitos de interesses no seio das
normas acionrias tem definido modelos de regulao que privilegiam diferentes
interesses, sendo os seguintes os sistemas e respectivas caractersticas:
1. Sistema centrado nos acionistas - caracterstica deste modelo de regulao de
interesses a prevalncia dos interesses dos acionistas, sendo seus pressupostos as idias de
que o controle ltimo da companhia deve pertencer aos acionistas; administrao
incumbe o dever de preservar o interesse dos acionistas; a proteo dos demais interesses
existentes deve ser feita contratualmente ou por regulao especfica, no por normas de
regulao; proteo efetiva dos interesses dos minoritrios e valor de venda das aes
como medida dos interesses dos acionistas;
2. Sistema centrado nos administradores Prevalncia do interesse dos
administradores profissionais, que atuariam como tecnocracia fiduciria, responsvel pela
administrao da sociedade, guiando-a para alcanar o interesse pblico. Entre os
expoentes desta concepo, destacam-se Walter Rathenau, E. Merrick Dodd, Adolf Berle
Jr. e John Kenneth Galbraith. Berle, aps amplo debate com Dodd, reconhece que os
administradores no esto vinculados necessariamente ao gerenciamento da empresa com a
finalidade de obteno do mximo de lucros, mas, de fato e reconhecidos por lei, so
gestores de interesses mais amplos.

120 121

Influenciou fortemente a legislao americana

nos anos 60 e 70, encontrando-se em desprestgio em razo da crena de que quando os


administradores detm poder excessivo sobre as polticas de investimento tendem a
preservar seus interesses;
3. Sistema centrado nos empregados - modelo baseado nos interesses dos
empregados decorre da compreenso de que os contratos comuns e a doutrina clssica
sobre contratos so inadequados para regular as relaes de longo perodo entre
empregados e companhias, relaes que so influenciadas pelas transaes, investimentos
e negcios em geral praticados pela empresa. Afasta-se do padro de negociao coletiva

empresa como instituio ou organizao. Faz-se referncia, em verdade, ao interesse geral na manuteno
e preservao da empresa.
120
GALBRAITH, Jhon Kenneth. O novo estado industrial. 2. ed. So Paulo: Pioneira, 1978.
121
No prefcio ao livro: BERLE JR., Adolf. The corportation in modern society. Organizado por Edward
S. Mason. Harvard university press: Cambridge-Massachusetts, 1964. No original: modern directors are
not limited to running business enterprise for maximum profit, but are in fact and recognized in law as
administrators of a community system.

217

com os empregados, para estabelecer regras de governana corporativa, que garantem a


participao dos empregados na administrao da empresa. Adotado com sucesso na
Alemanha, onde prevista a regra de participao paritria dos empregados na gesto da
empresa, no houve expanso do sistema para o restante da Europa, tendo o sistema sido
efetivo sucesso apenas naquele pas. Atualmente, prevalece a idia de que a participao
dos trabalhadores na administrao da empresa tende a produzir decises ineficientes,
paralisando ou enfraquecendo a sua administrao, em razo da natureza heterognea dos
trabalhadores, o que dificulta as suas participaes na estrutura administrativa;
4. Sistema centrado no Estado - prevalncia do interesse pblico, entendido como
interesse estatal, no feixe de relaes que compe a sociedade. Os principais pases que o
adotam so Frana e Japo. Utiliza-se da legislao no acionria, primordialmente, a fim
de regular os conflitos de interesses em sociedades, como, por exemplo, a legislao sobre
crdito, trocas externas, licenas, etc. Pode se utilizar da legislao acionria para, entre
outras hipteses, reduzir o poder dos acionistas sobre os administradores;
5. Sistema centrado em no-acionistas - prevalncia dos interesses dos no
acionistas, conceito em que se enquadram os empregados, credores, consumidores,
ambientalistas, etc. Finalidade do modelo evitar a explorao oportunista da empresa
pelos administradores e/ou acionistas. Baseia-se em dois sistemas. Em primeiro formato, a
companhia organizada em padro fiducirio, em que os administradores atuariam como
coordenadores neutros do conjunto de interesses que convivem na sociedade. No segundo
formato, so apontados representantes dos diversos interesses para compor a administrao
da companhia, com a finalidade de maximiz-los. O primeiro dos formatos assemelha-se
ao sistema centrado nos administradores e o segundo no sistema centrado nos empregados,
com as falhas aos mesmos inerentes.
Os diversos sistemas representam as experincias de ordens jurdicas diferenciadas,
que evoluram sobre o influxo de valores distintos, impedindo que as solues jurdicas
eleitas sejam transpostas linearmente.122

__________________
122

HANSMANN, Herry; KRAAKMAN, Renier. The end of history for corporate law. Georgetown law
journal, Washington, 2001, n.89-92, jan., 2001, p.439 e ss. Os autores analisam os diversos sistemas de
regulao de conflitos de interesse existentes, em elaborada anlise que, entretanto, aponta a errnea
concluso antes j criticada neste trabalho.

218

Quanto s sociedades limitadas, a discusso doutrinria sobre o reconhecimento de


interesses alheios aos dos scios pouco desenvolvida, no direito brasileiro e no
estrangeiro, no se cogitando de sistemas ordenados de prevalncia de interesses. Mas,
tem-se por certo que, ao menos na ordem jurdica brasileira, h de se conceber direito
societrio que analise o problema sob nova tica, luz dos princpios constitucionais,
principalmente do princpio da funo social da empresa.
Para a compreenso do problema do conflito de interesses na sociedade limitada,
conforme destaca Salomo Filho, importa compreender o problema da disfuno societria
tpico da ordem jurdica nacional: [...] Nunca houve na gestao da lei societria brasileira
real inteno de criar entidades separadas de seus controladores, aptas a serem geridas
profissionalmente e apenas fiscalizadas por controladores e terceiros. 123 Embora realizada
na perspectiva do direito acionrio, a anlise perfeitamente adaptvel sociedade
limitada.
Para que servem as sociedades limitadas? Ao longo dos quase 90 (noventa) anos de
existncia no Brasil, a utilizao do formato passou por modificaes que,
necessariamente, autorizam diferenciadas respostas.
A regulao jurdica do Decreto 3.708/19, com forte carter contratual, destinava-se
a disciplinar apenas as relaes dos scios entre si, levando importncia singular o
princpio majoritrio. A sociedade era tomada como negcio exclusivo dos scios,
competindo a eles geri-la.
No Cdigo Civil de 2002, nova realidade posta. Prev-se a efetiva restrio do
princpio majoritrio, com a proteo do interesse dos cotistas minoritrios e o resguardo
do interesse da preservao da empresa. A sociedade no mais assunto exclusivo dos
scios, o exerccio da empresa interessa aos empregados, credores, consumidores, meio
ambiente, etc.
Passa-se a analisar a forma que o novo perfil da sociedade limitada, cuja estrutura
tipolgica pode ser usada para o pequeno, mdio e grande empreendimento, resguarda

__________________
123

SALOMO FILHO, Calixto. O novo direito societrio. 3. ed. So Paulo: Malheiros, 2006, p.83-84.

219

interesses alheios aos dos scios, em sintonia com os princpios constitucionais,


especialmente o princpio da funo social da empresa.124
Inicialmente, versar-se- sobre o conflito de interesses entre a sociedade e o scio,
em razo do exerccio do direito de voto. Em seguida, analisar-se- a excluso dos scios
nas modalidades de resoluo da sociedade em relao ao scio minoritrio, da excluso
do scio majoritrio e do scio remisso, todas hipteses em que se pondera o interesse dos
scios em face do interesse maior na preservao da empresa, com reflexos que ensejam a
proteo dos interesses dos credores, dos empregados, dos consumidores (no acesso aos
bens de consumo, por exemplo), entre outros. Posteriormente, sero abordados aspectos da
composio do capital social, como proteo aos credores e prpria sociedade. Na
seqncia, sero abordados os efeitos externos da sociedade, em abordagem que apreciar
as conseqncias da autonomia patrimonial, a responsabilidade dos scios e
administradores e a desconsiderao da personalidade jurdica. Por fim, sero discutidos
aspectos da proteo dos interesses dos empregados e da preservao do meio ambiente.
A

abordagem,

predominantemente,

privilegiar

os

interesses

que

foram

internalizados, expondo a maneira de composio dos mesmos.

7.2.1 Conflito de interesse stricto sensu: a dissonncia entre o interesse da


sociedade e o interesse do scio e o exerccio do direito de voto
O conflito de interesses stricto sensu expressa a divergncia entre o interesse da
sociedade e dos scios, legitimador de restries ao direito de voto.
No regramento da sociedade limitada h previso expressa sobre a matria, prevista
no artigo 1074, pargrafo segundo, que dispe: Artigo 1074 [...] Pargrafo 2 - Nenhum
scio, por si ou na condio de mandatrio, pode votar matria que lhe diga respeito
diretamente.
Trata-se de hiptese de proibio de voto, critrio formal de resoluo de conflito de
interesses stricto sensu. O legislador fez a opo por, previamente, considerar
impossibilitado o direito de voto, sem necessidade de definio em concreto do interesse
__________________
124

BARBI, Otvio Vieira. Composio de interesses no aumento do capital da sociedade limitada. Rio de Janeiro:
Forense, 2007, p.33: O exerccio da atividade organizada sob a forma de empresa, em vista da importncia que
assume na economia moderna, no pode ser admitido sem observncia da funo social da propriedade.

220

social e da averiguao do conflito entre o mesmo e o interesse do scio, como anota


Barroso:
O mencionado dispositivo do Cdigo Civil estabeleceu uma vedao clara e que
engloba qualquer situao de conflito de interesse, pela qual o scio est proibido
de votar em deliberao que tenha qualquer ligao, independentemente se est
benfica ou no sociedade, pelo que consideramos que o legislador adotou a
linha do conflito de interesses objetivo. 125

Observe-se que a regra em referncia, em primeira interpretao, seria aplicada a


todas as sociedades limitadas, vez que faz parte de seu regramento bsico, sem que tenha o
legislador facultado aos scios optar por outra soluo, no haveria o que se falar em
regramento completante, pois, neste aspecto, o legislador estabeleceu regra especfica para
a resoluo do conflito.
Entretanto, na forma do artigo 1072, as deliberaes sociais devem obedecer aos
ditames previstos no artigo 1010, ambos do Cdigo Civil, sendo disposto no pargrafo 3,
do aludido dispositivo que responde por perdas e danos o scio que, tendo em alguma
operao interesse contrrio ao da sociedade, participar da deliberao que a aprove graas
ao seu voto, estabelecendo regra diametralmente oposta anterior, definindo critrio
material de resoluo de conflito de interesses em sentido estrito.
Para Vita Neto, a dualidade dos regimes societrios da sociedade limitada deve
estender s sociedades limitadas de carter personalista a regra sobre o conflito de
interesses stricto sensu, com a aplicao das disposies do artigo 1010, pargrafo 3, do
Cdigo Civil, que estabelece critrio material de resoluo de conflito de interesses,
aplicado s sociedades simples.126 A posio do autor baseada seguinte argumento:
a disciplina funcional da sociedade limitada, ou seja, a disciplina dos interesses que
a sociedade dever buscar satisfazer, bem como da forma pela qual perseguir seus
objetivos societrios, ou em outras palavras, da forma do exerccio pelos scios e
pela administrao, de seus poderes perante a sociedade, no so objeto das regras

__________________
125

BARROSO, Carlos Henrique. O conflito de interesses nas sociedades annima e limitada. Revista de
Direito Privado, So Paulo, ano 7, n.28, p.26-41, out./dez. 2006, p.38. Manifestando-se sobre o contedo
do dispositivo, Alfredo de Assis Gonalves Neto conclui que: O interesse, de que trata a norma, deve ser
de contedo patrimonial, e ainda, dizer respeito ao scio diretamente. Desse modo, no h proibio de o
scio votar em si prprio para exercer o cargo de administrador, da mesma forma como no h vedao a
que vote na distribuio de dividendos maiores do que os propostos pelos administradores, por tal matria
dizer respeito diretamente tanto a ele co mo aos demais scios. GONALVES NETO, Alfredo de Assis.
Direito da empresa comentrios aos artigos 966 a 1.195 do Cdigo Civil. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 2007, p.365.
126
VITA NETO, Jos Virglio. A sociedade limitada no Novo Cdigo Civil. Revista de Direito Mercantil,
Industrial, Econmico e Financeiro - RDM, So Paulo: Malheiros (Nova Srie), v.130, p.207-229,
abr./jun. 2003.

221
especficas para as sociedades limitadas trazidas pelo Novo Cdigo Civil. Nesse
ponto a escolha do regramento completante ter grande influncia no regramento
aplicvel sociedade limitada. 127

Concorda-se com a concluso defendida pelo autor, no com o argumento. Pontue-se


que a dualidade, nesse caso, decorre no da omisso legislativa sobre a matria, mas da
dupla previso, constante dos artigos 174, pargrafo 2, e da remessa feita pelo caput do
artigo 1072 ao pargrafo 3, do artigo 1010, todos do Cdigo Civil. Assim, no adequada
hiptese a aplicao do disposto no artigo 1053 do Cdigo Civil.
A aplicao linear do disposto no artigo 174, pargrafo 2, regra de conflito formal
de interesse, acarretaria enormes dificuldades de funcionamento s sociedades limitadas de
perfil personalista, tendo-se por certo que causaria mais danos do que benefcios.
O carter contratual que as caracteriza, cujo funcionamento marcado pela
existncia de poucos scios, vinculados pela affectio societatis, possibilita que a apurao
dos conflitos de interesses seja realizada a posteriore, sendo resolvidos em perdas e danos,
nos moldes estabelecidos pelo artigo 1010, pargrafo 3, do Cdigo Civil.
J nas sociedades limitadas de perfil capitalista, caracterizadas pela existncia de
grande quantidade de scios, com a administrao profissionalizada e inexistncia de
vnculo entre os scios, a aplicao do artigo 1074, pargrafo 2, do Cdigo Civil,
demonstra-se mais pertinente, embora a tendncia do direito nacional, como se demonstrou
anteriormente, seja a de prestgio do conflito material de interesses, sem presuno de
prejuzos, inclusive nas sociedades annimas, sociedade tipicamente de capital. 128
Assim, entende-se que o duplo regime o mais adequado ao perfil diferenciado da
sociedade limitada, tendo por objetivo equilibrar os interesses dos scios com a atividade
empresarial desenvolvida.

__________________
127

Ibid., 2003, p.221.


FRANA, Erasmo Valado Novaes e. Conflito de interesse: formal ou substancial? Nova deciso da
CVM sobre a questo. Revista de Direito Mercantil, Industrial, Econmico e Financeiro RDM, So
Paulo: Malheiros (Nova Srie), n.128, p.224-262, out./dez. 2002.

128

222

7.2.2 Da excluso de scios resoluo da sociedade em relao ao scio


minoritrio
A excluso do scio a sua expulso da sociedade, a perda forada do status de
scio, atravs da qual se busca a proteo imediata e direta da sociedade e mediata e
indireta dos conscios, contra o scio excluendo.129
Trs so as teorias que fundamentam a excluso do scio, segundo a doutrina mais
abalizada. A teoria da disciplina taxativa legal aborda a questo com base na disciplina
publicstica do instituto e considerando a sua natureza de pena, dispondo que a vontade do
legislador a sua nica fonte. A teoria do poder corporativo disciplinar fundamenta a
excluso como decorrente do poder disciplinar tpico de toda entidade e, por fim, a teoria
contratualista, que fundamenta a excluso na vontade dos scios, expressa no vnculo
societrio, aduzindo que sendo o contrato de sociedade contrato plurilateral sinalagmtico,
o descumprimento do dever genrico de colaborao permite a excluso do scio faltoso,
mantendo-se o pacto ntegro em relao aos demais participantes.130
A primeira das teorias falha por ser muito restritiva, fazendo vincular o direito de
excluso pena, cuja natureza no perfeitamente adequada deciso de excluso. J a
teoria do poder corporativo disciplinar eleva dimenso exagerada o poder de
subordinao hierarquizado existente em uma sociedade empresarial, que no pode ser
comparado ao que vincula os indivduos ao Estado. Ambas as teorias no merecem
acolhida.
a teoria contratualista a que melhor percebe o instituto da excluso, entendendo-o
como uma forma de proteo da sociedade, em razo do no cumprimento do dever geral
de colaborao por um dos scios, conforme narra Avels Nunes:
Mas h casos em que o inadimplemento de um dos scios no prejudica
irreparavelmente a sociedade, mas pode afet-la na sua capacidade para prosseguir
o escopo social: a explorao, nas melhores condies econmicas, da empresa
comum. A conduta do scio faltoso prejudica de tal modo a empresa que a sua
excluso se torna a nica forma de proteger a organizao econmica de que na
sociedade titular. Impedindo (culposa ou inculposamente) que da explorao da

__________________
129

LUCENA, Jos Waldecy. Das sociedades limitadas. Rio de Janeiro: Renovar, 2003, p.701.
Ver: NUNES, Avels Antnio Jos. O direito de excluso de scio nas sociedades comerciais.
Coimbra: Almedina, 2002; DALMARTELLO, Arturo. Lexclusione dei soci delle societ commerciale.
Padova: Cedam, 1939; MENEZES, Lus Leito. Pressupostos da excluso nas sociedades comerciais.
Lisboa: AAFDL, 1998. No direito nacional FONSECA, Priscila M. P. Corra da. Dissoluo parcial,
retirada e excluso de scio. So Paulo: Atlas, 2002.

130

223
empresa comum se extraiam os melhores resultados, o scio inadimplente quebra a
relao sinalagmtica e justifica a aplicao da medida resolutiva, que, nas
sociedades, se traduz, conforme j dissemos, na excluso do inadimplente, sem
necessidade de se produzir a resoluo do contrato. 131

Aos scios imposto o dever geral de colaborao para a realizao do objeto social
da sociedade. O seu descumprimento a fundamentao para a excluso do scio,
excluso que no impede a continuidade da atividade empresarial, mas, antes, forma de
perpetu-la.
Entre os deveres de colaborao consta o dever de contribuio para a formao do
capital social que, quando descumprido, torna o scio remisso, motivao para afast-lo da
sociedade.
No direito nacional, o Cdigo Comercial de 1850 estabelecia regras para a excluso
de scios, dispondo nos artigos 289 e 317, alnea 2, sobre as hipteses da excluso do
scio remisso e do scio de indstria que se empregue em operao comercial estranha
sociedade.132
Muito importante para a compreenso da matria tambm era o disposto no artigo
339, do aludido diploma legal, como observa Carvalhosa:
Mas o dispositivo central para todo o entendimento da matria era o artigo 339 do
Cdigo Comercial de 1850, que dispunha: O scio que se despedir antes de
dissolvida a sociedade ficar responsvel pelas obrigaes contradas e perdas
havidas at o momento da despedida. No caso de haver lucros a esse tempo
existentes, a sociedade tem direito de reter os fundos e interesses do scio que se
despedir, ou for despedido com causa justificada, at se liquidarem todas as
negociaes pendentes que houverem sido intentadas. Diante desse artigo, inferiase a possibilidade de excluso de scio, que deveria ocorrer sempre por causa
justificada ou justa causa, ou justo motivo.133

No artigo em exame, em razo da expressa referncia despedida com justa causa,


nova perspectiva se abria para a excluso de scios.
__________________
131

NUNES, Avels Antnio Jos, op. cit., 2002, p.66-67.


Artigo 289 - Os scios devem entrar para o fundo social com as quotas e contingentes a que se
obrigarem, nos prazos e pela forma que se estipular no contrato. O que deixar de o fazer responder
sociedade ou companhia pelo dano emergente da mora, se o contingente no consistir em dinheiro;
consistindo em dinheiro pagar por indenizao o juro legal somente (artigo 249). Num e noutro caso,
porm, podero os outros scios preferir, indenizao pela mora, a resciso da sociedade a respeito do
scio remisso. Artigo 317 - Diz-se sociedade de capital e indstria aquela que se contrai entre pessoas
que entram por uma parte com os fundos necessrios para uma negociao comercial em geral, ou para
alguma operao mercantil em particular e por outra parte com a sua indstria somente. O scio de
indstria no pode, salvo conveno em contrrio, empregar-se em operao alguma comercial estranha
sociedade; pena de ser privado dos lucros daquela, e excludo desta.
133
CARVALHOSA, Modesto, op. cit., 2003, p.307.
132

224

O Decreto 3.708/19, por sua vez, no fez previso acerca da possibilidade da


excluso de scios, a no ser para o scio remisso, conforme estabelecia, expressamente, o
artigo 7.134 A omisso da regncia especfica das sociedades limitadas ensejou a aplicao
das normas do Cdigo Comercial.
A construo terica da tese da excluso dos scios foi elaborada com base na
prtica mercantil, a partir do que foram se consolidando os posicionamentos da doutrina e
jurisprudncia, tendo sido construdos alguns consensos ao longo dessa evoluo histrica.
Tinha-se por certo, em um primeiro momento, a possibilidade de excluso do scio, por
deliberao majoritria desde que embasada em clusulas legais ou contratuais,
entendendo-se por causas legais todas as que acarretavam risco a atividade empresarial.

135

Tal entendimento, no entanto, no resistiu aos avanos da prtica mercantil, sucumbindo s


novas prticas que ensejaram a elaborao de nova conformao para a excluso dos
scios, resumida, antes do advento do Cdigo Civil de 2002, nas palavras de Barbi Filho:
Evidencia-se, pois, que a excluso do scio da sociedade por quotas de
responsabilidade opera-se, hodiernamente, por simples alterao contratual
majoritria, exigindo-se apenas a inexistncia de clusula restritiva, a indicao de
qualquer motivo para o ato e da destinao da participao do excludo no
capital.136

__________________
134

Artigo 7 - Em qualquer caso do artigo 289, do Cdigo Comercial podero os outros scios preferir a
excluso do scio remisso. Sendo impossvel cobrar amigavelmente do scio, seus herdeiros ou sucessores
a soma devida pelas suas quotas ou preferindo a sua excluso, podero os outros scios tomar a si as
quotas anuladas ou transferi-las a estranhos, pagando ao proprietrio primitivo as entradas por ele
realizadas, deduzindo os juros da mora e mais prestaes estabelecidas no contrato e despesas.
135
Pontes de Miranda assim se posicionava, citando deciso do Tribunal de Justia da Bahia: Pode a
maioria, que legitimamente poderia alterar o contrato, deliberar sobre a excluso de scio? Nos casos do
artigo 7, da Lei 3.708\19, que alude ao artigo 289, do Cdigo Comercial, sim. A excluso a lbito dos
outros scios, entende a jurisprudncia que no (cf. BAHIA. 1. Cmara Cvel do Tribunal de Justia da
Bahia, 13 nov. 1956, Revista dos Tribunais, 55, 409). PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcante.
Tratado de direito privado parte especial contrato de sociedade. Sociedade de pessoas. Rio de
Janeiro: Editor Borsoi, 1965. t.XLIX, p.390. No mesmo sentido, MENDONA, J. X. Carvalho de.
Tratado de direito comercial. 4. ed. Campinas: Book Seller, 2001. v. III, livro II, p.148-149.
136
BARBI FILHO, Celso. Dissoluo parcial de sociedades limitadas. Belo Horizonte: Mandamentos,
2004, p.270. No mesmo sentido: GUIMARES, Leonardo. Excluso de scio em sociedades limitadas no
novo cdigo civil. Revista de Direito Mercantil, Industrial, Econmico e Financeiro RDM, So
Paulo: Malheiros (Nova Srie), ano XLII, v.129, p.108-120, jan./mar. 2003, p.111. O novo posicionamento
terico sobre a matria operou reflexos legislativos, como se percebe pela expressa disposio dos artigos
35, inciso VI, da Lei 8934/94 e do artigo 54, do seu Regulamento, o Decreto 1800/96: Artigo 35 - No
podem ser arquivados: [...] VI a alterao contratual, por deliberao majoritria do capital social,
quando houver clusula restritiva. [...]. Artigo 54 A deliberao majoritria, no havendo clusula
restritiva, abrange tambm as hipteses de destituio da gerncia, excluso de scio, dissoluo e extino
de sociedade. Pargrafo nico - Os instrumentos de excluso de scio devero indicar, obrigatoriamente, o
motivo da excluso e a destinao da respectiva participao no capital social.

225

Firmada a prevalncia da vontade majoritria, a doutrina preocupou-se em evitar


abusos na excluso, passando a exigir o parmetro da justa causa,137 com a possibilidade de
recurso ao Poder Judicirio para a correo das injustias eventualmente ocorrentes.138 139
No Cdigo Civil de 2002, a matria ganha nova regncia, com regulamentao
especfica da excluso judicial (artigo 1030), da resoluo da sociedade em relao ao
scio minoritrio (artigos 1085/1086) e da excluso do scio remisso (artigo 1004).
Como ser visto, as hipteses narradas so complementares: a excluso judicial se
aplica s hipteses em que no se faam presentes os rgidos requisitos exigidos para a
resoluo judicial da sociedade em relao ao scio minoritrio ou para a excluso do
scio majoritrio, ao passo que a hiptese do artigo 1004 forma especfica de excluso do
scio que no honra o dever de colaborao para a composio do capital social.
Passa-se anlise de tais hipteses, como formas de composio do conflito de
interesses entre a sociedade e os scios, tendo-se por certo que apesar de ser decidida pela
maioria a excluso de scio da sociedade, no so os scios majoritrios os titulares do
__________________
137

Ver LEES, Luiz Gasto Paes de Barros. Excluso extrajudicial de scio em sociedade por quotas.
Revista de Direito Mercantil, Industrial, Econmico e Financeiro RDM, So Paulo: Malheiros,
v.100, out./dez. 1995 e ROCHA, Joo Luiz Coelho da. A excluso de scios pela maioria social nas
sociedades por cotas a evoluo do tipo societrio. Revista de Direito Mercantil, Industrial,
Econmico e Financeiro RDM, So Paulo: Malheiros (Nova Srie), ano XXXVI, v.110, p.148-154,
abr./jun. 1998, p.153: Algum parmetro h de existir para que se evite as situaes repulsivas ao bom
direito.
138
TEIXEIRA, Egberto Lacerda, op. cit., 2007, p.286: Inclinamo-nos a crer que, em determinadas
circunstncias, mesmo em falta de previso estatutria especfica, podero os scios em maioria, por justa
causa, decretar a excluso ou eliminao de scio faltoso. Normalmente, as causas da excluso devero
constar do pacto social. No desarrazoado, contudo, afirmar que a ocorrncia dessa justa causa (ainda que
no prevista contratualmente) habilite a maioria dos scios a votar a excluso do scio indesejvel. Se a
doutrina e a jurisprudncia, em falta de texto legal explcito, foram levadas a incluir, entre as razes de
dissoluo social, a desarmonia e a sria divergncia entre os scios, parece-nos lgico e equitativo que o
mesmo se d em relao excluso de scio. Se o scio pratica atos capazes de autorizar o pedido de
dissoluo da sociedade, (abuso, prevaricao, inabilidade ou incapacidade moral ou civil) afigura-se-nos
que os scios inocentes podero, salvaguardando a sobrevivncia da empresa, deliberar a excluso do scio
culpado. A eventual injustia ou a temeridade da excluso seriam corrigidas atravs da anulao judicial da
deliberao societria e a reposio do excludo em seu estado anterior com todas as vantagens inerentes e
derivadas.
139
Ao mesmo tempo em que se reconhecia a necessidade de apelo ao Poder Judicirio para coibir os abusos
cometidos na excluso de scios, consolidava-se o entendimento de que Junta Comercial era facultada
apenas a anlise dos aspectos formais do procedimento, como se percebe pelo Acrdo que se segue:
MANDADO DE SEGURANA. JUNTA COMERCIAL. ARQUIVAMENTO DE ALTERAO.
SOCIEDADE POR COTAS DE RESPONSABILIDADE LIMITADA. PRECEDENTES. 1. A junta
comercial no cuida de examinar eventual comportamento irregular de scio, motivador de sua excluso,
devendo limitar-se ao exame das formalidades necessrias ao arquivamento. 2. A falta de assinatura de um
dos scios no impede o arquivamento, previsto, no caso que as deliberaes so tomadas pelo voto da
maioria. 3. O exame das clusulas contratuais no tem espao no especial, a teor da Smula 05, da Corte.
4. Recurso especial no conhecido. BRASIL. STJ. 3 Turma. RESP 151.838. Relator Ministro Carlos
Alberto Menezes Direito. Dirio de Justia de 08.10.2001, p.210.

226

direito, mas sim a empresa, atravs de sua pessoa jurdica a sociedade tanto na esfera
extra quanto na judicial. 140

7.2.2.1

Da resoluo da sociedade em relao ao scio minoritrio

No regime do Cdigo Civil de 2002, a excluso extrajudicial de scios definida em


termos precisos, nos artigo 1085/1086, sob a denominao de resoluo da sociedade em
relao aos scios minoritrios.141
Como anteriormente comentado, trata-se de hiptese de resoluo de conflito entre a
sociedade e o scio que rompe o pacto sinalagmtico, deixando de cumprir os deveres que
decorrem da condio de scio, o que justifica a sua excluso, preservada a continuidade
da empresa. Contudo, as regras legais impem requisitos para a realizao da excluso que
configuram efetiva proteo aos interesses dos minoritrios, que passam a ter a garantia da
realizao da excluso apenas nos moldes definidos na lei.142
Inicialmente, exigido que conste clusula de excluso no contrato social, sem a
qual no poder ser efetivado o ato de excluso. A prvia fixao no contrato da
possibilidade de excluso regra que torna transparente a realidade social, permitindo o
conhecimento do que pode ocorrer aos que romperem os compromissos de colaborao
social.
Em segundo lugar, a ofensa ao dever de colaborao prevista expressamente, pois a
excluso somente poder ocorrer quando um ou mais scios estiverem pondo em risco a

__________________
140

LOPES, Idevan Csar Rauen. Empresa e excluso do scio. Curitiba: Juru, 2008, p.160.
O comentrio de Gonalves Neto pertinente: Sob a designao de resoluo da sociedade em relao a
scios minoritrios, o Cdigo Civil trata da excluso de scios por deliberao da maioria absoluta de
capital, fundada em justa causa prevista no contrato social. O termo resoluo , a, apropriado, na medida
em que se fundamenta em inadimplemento de obrigao de scio. GONALVES NETO, Alfredo de
Assis. Direito de empresa comentrios aos artigos 966 a 1.195, do Cdigo Civil. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 2007, p.393.
142
Artigo 1085 Ressalvada o dispostos no artigo 1030, quando a maioria dos scios, representativa de
mais da metade do capital social, entender que um ou mais scios esto pondo em risco a continuidade da
empresa, em virtude de atos de inegvel gravidade, poder exclu-los da sociedade, mediante alterao do
contrato social, desde que prevista neste a excluso por justa causa. Pargrafo nico A excluso somente
poder ser determinada em reunio ou assemblia especialmente convocada para esse fim, ciente o acusado
em tempo hbil para permitir seu comparecimento e o exerccio do direito de defesa.
141

227

continuidade da empresa, mediante atos de inegvel gravidade, a demonstrar a exigncia


de justa clusula para a excluso.143
Optou o legislador pela no definio dos atos de inegvel gravidade, utilizandose de tcnica legislativa que permite a sua constatao em concreto, sempre tendo em vista
a gravidade de que se revestem, vez que devem pr em risco a continuidade da empresa.144
Prudente a indicao contratual das hipteses de justa causa, o que enseja maior
segurana jurdica aos scios, mas em caso de omisso, a constatao da justa causa
realizada pelos scios, em reunio ou assemblia, com posterior controle de sua
juridicidade pelo Poder Judicirio.
No aspecto procedimental, estabelece o Cdigo Civil que a excluso somente pode
ser determinada em reunio ou assemblia especialmente convocada para esse fim, sendo o
scio que se pretende excluir previamente comunicado a fim de que exera o direito de
defesa, considerando-se aprovada a deliberao adotada por maioria representativa de mais
da metade do capital social.
A garantia de realizao de reunio ou assemblia especfica para a apreciao da
excluso evita que os scios sejam surpreendidos com a deliberao, entretanto, falha a
previso de que os scios sejam notificados previamente, em tempo hbil, por deixar ao
arbtrio da administrao da sociedade a definio do perodo de antecedncia, o que pode
comprometer o amplo exerccio do direito de defesa, portanto, melhor seria a fixao de
prazo de antecedncia na prpria lei.
O direito de defesa deve ser amplo, conforme previsto na lei, facultando-se ao scio
que se pretenda excluir o direito de apresentar as suas argumentaes e de comprov-las,
__________________
143

A propsito da exigncia de justa clusula, A. J. Avels Nunes afasta a existncia de um direito de


excluso absoluto: Ora, o que se pretende que se possa sempre apreciar-se judicialmente o motivo, o
interesse que levou a maioria a deliberar a excluso de um determinado scio. Simplesmente,
convencionar-se que a excluso pode ser deliberada, sem ter a maioria que indicar o motivo de sua deciso,
equivale a subtrair-se ao controle dos tribunais a prpria exigncia de um motivo ou sua natureza (seria um
absurdo lgico a idia de que pode haver uma deliberao de excluso, sem existir um motivo que a
determine), subtraindo apreciao jurisdicional, em ltima anlise, o prprio direito de excluso de
scios. NUNES, A. J. Avels. O direito de excluso de scios nas sociedades comerciais. Coimbra:
Almedina, 2002, p.245-246.
144
A doutrina diverge quanto caracterizao da justa causa quando h a quebra da affectio societatis:
tambm justa causa para excluso a conduta do scio que, mesmo sem caracterizar-se como violao da lei
ou do contrato social, cria grave divergncia entre eles, implicando a quebra da affectio societatis,
CARVALHOSA, Modesto, op. cit., 2003, p.311 e A simples alegao de perda da affectio societatis, por
outro lado, no me parece e nem , de modo algum, suficiente para autorizar a excluso vale dizer, no se
enquadra no conceito de justa causa para a excluso, porquanto advm, exclusivamente, de razes de foro
ntimo. GONALVES NETO, Alfredo de Assis, op. cit., 2007, p.395.

228

atravs, por exemplo, da realizao de percias ou depoimentos pessoais, a fim de


demonstrar a inocorrncia do ato de inegvel gravidade, ou seja, da justa causa. Embora
possa ser questionada a previso ou a amplitude do direito de defesa, em razo de sua
submisso deliberao social, deve-se deixar claro que se acredita tratar-se de importante
instrumento para a caracterizao do abuso da maioria, a ser constatada posteriormente por
via judicial. 145
Aprovada a excluso por scios representativos da maioria do capital social, deve-se
comunicar a deciso Junta Comercial. A partir da data do registro da alterao contratual
ou da averbao da ata da reunio ou assemblia, o scio excluendo no mais compe o
quadro societrio, passando a ser credor dos montantes referentes liquidao de sua
quota, a serem apurados na forma do contrato social ou, omisso o contrato, nos termos do
artigo 1031, conforme previsto no artigo 1086, ambos do Cdigo Civil.
O valor da quota liquidar-se- com base no valor patrimonial da sociedade, data da
resoluo, verificada em balano especialmente levantado, sendo a quota liquidanda paga
em dinheiro, no prazo de at noventa dias, a partir da liquidao, salvo estipulao
contratual em contrrio.
Objetiva a lei equilibrar os interesses envolvidos, permitindo que a empresa seja
preservada, com a excluso do scio que pe em risco a sua continuidade, mas resguarda o
direito do excluendo receber os valores que lhe so devidos.

7.2.2.2

A excluso do scio majoritrio e a preservao da empresa

O princpio da preservao da empresa um dos vetores centrais do subsistema


societrio nacional, decorrendo da ordem jurdica do mercado, especificamente dos
__________________
145

A doutrina tem questionado a eficcia do exerccio do direito de defesa no procedimento de excluso, em


razo da aprovao por deliberao majoritria, ou seja, vinculada vontade da maioria: Parece-nos, de
todo modo, extremamente infeliz a referncia legal ao exerccio de um direito de defesa, j que as
deliberaes sociais representam, pura e simplesmente, a somatria da vontade da maioria exigida para
tom-la e no um julgamento. Se a maioria, com ou sem defesa do scio excluendo, decidir sua excluso,
ele tem todo o direito de invocar proteo judicial para fazer cessar essa agresso ao direito de se manter
como scio, se tal direito existir. Em matria de deliberaes sociais no fazem qualquer sentido
formalidades deste jaez, absolutamente irrelevantes para a validade da deciso da maioria. Se a maioria
erra, por melhor que seja a defesa apresentada, no h recurso, a no ser a via judicial para questionar,
amplamente, a validade de deliberao, seja por vcio de procedimento, seja por defeito de contedo. Criar,
no procedimento de excluso, um direito de defesa para o scio excluendo, significa permitir que, na
recusa de seu exerccio, a deliberao seja reputada passvel de anulao. Porm, sendo anulada, outra, em
seguida, ser tomada no mesmssimo sentido, apesar de a ser assegurado aquele direito. GONALVES
NETO, Alfredo de Assis, op. cit., 2007, p.396-397.

229

princpios da funo social da propriedade, da funo social da empresa e do princpio do


pleno emprego.
Tal princpio insere o interesse da prpria empresa no rol dos interesses a serem
preservados no exerccio da atividade econmica. 146
Como princpio jurdico, atua como padro geral de interpretao e aplicao das
regras, incidindo sobre todo o regime jurdico das sociedades limitadas,147 acrescentando
discusso sobre o interesse social um novo componente, o interesse da prpria empresa,
consubstanciado na sua preservao.
Pelo ineditismo, especial importncia assume a repercusso do princpio sobre o
instituto da excluso do scio majoritrio, cuja previso consta do artigo 1030 do Cdigo
Civil.
Convm destacar que a previso do artigo 1030, embora no constante do captulo
prprio da sociedade limitada, compe o seu regime jurdico, a teor da previso do caput
do artigo 1085, que dispe sobre a resoluo da sociedade em relao a scios minoritrios
e faz expressa referncia a sua possvel incidncia.148

__________________
146

Como antes comentado, a Lei de Recuperao de Empresas e Falncias oferece novo alento no plano do
reconhecimento de interesses alheios aos dos scios, especialmente em relao ao interesse da empresa.
No apenas atravs do instituto da recuperao de empresas, mas tambm na prpria regulao da falncia
constam normas que objetivam a preservao da empresa, como por exemplo, no artigo 140, que
estabelece ordem preferencial de alienao do ativo, privilegiando a venda em bloco dos estabelecimentos,
A alienao dos bens ser realizada de uma das seguintes formas, observada a seguinte ordem de
preferncia: I alienao da empresa, com a venda de seus estabelecimentos em bloco; II alienao da
empresa, com a venda de suas filiais ou unidades produtivas isoladamente; III alienao em bloco dos
bens que integram cada um dos estabelecimentos do devedor; IV alienao dos bens, individualmente
considerados. [...].
147
Tambm so expresso do princpio da preservao da empresa no regime da sociedade limitada: artigo
974, que possibilita ao empresrio declarado incapaz no exerccio de sua atividade empresarial continuar o
exerccio dessa atividade, desde que assistido por meio de representante e o artigo 1033, IV, que permite a
continuidade da empresa na falta da pluralidade de scios na sociedade, desde que reconstituda no prazo
de cento e oitenta dias, ambos do Cdigo Civil, este aplicado sociedade limitada por fora do artigo
1053: Artigo 974 Poder o incapaz, por meio de representante ou devidamente assistido, continuar a
empresa antes exercida por ele enquanto capaz, por seus pais ou pelo autor de herana e Artigo 1033
Dissolve-se a sociedade quando ocorrer: [...] IV a falta de pluralidade de scios, no reconstituda no
prazo de cento e oitenta dias.
148
Artigo 1085 - Ressalvado o disposto no artigo 1030, quando a maioria dos scios, representativa de [...].
A referncia expressa ao artigo 1030 induz compreenso de que os artigos so complementares na
regncia das hipteses de excluso de scios, devendo ser afastada qualquer duvida sobre a sua aplicao
sociedade limitada.

230

No aludido artigo prevista a possibilidade de excluso do scio majoritrio da


sociedade limitada,149 por meio de deciso judicial, mediante a iniciativa da maioria dos
demais scios, por falta grave no cumprimento de suas obrigaes ou, ainda, por
incapacidade superveniente.150
O artigo, apesar de sua importncia,151 lacnico, no detalhando a forma de
excluso. Entretanto, segundo a melhor doutrina, duas so as hipteses de sua aplicao: (i)
quando no estiverem presentes os requisitos do artigo 1085 para a resoluo da sociedade
em relao ao scio minoritrio e (ii) quando a excluso deva ocorrer em relao ao scio
majoritrio.
Por deliberao da maioria dos demais scios, provocada a atuao do Poder
Judicirio, que analisar se presente o requisito da excluso, a falta grave no cumprimento
das obrigaes.
A questo mais importante na definio exata dos contornos do instituto, certamente,
gira em torno da definio da caracterizao da falta grave no cumprimento das
__________________
149

A possibilitada j havia sido sustentada por COMPARATO, Fbio Konder. Excluso de scio nas
sociedades por cotas de responsabilidade limitada. Revista de Direito Mercantil, Industrial, Econmico
e Financeiro RDM, So Paulo: Malheiros, v.25, p.39, 1976.
150
Neste sentido: BERALDO, Leonardo de Faria. Da excluso de scio nas sociedades limitadas. In: ______
(Org.). Direito societrio na atualidade - aspectos polmicos. Belo Horizonte: Del Rey, 2007, p.181-231,
p.219: No restam dvidas: possvel, sim, excluir-se o scio majoritrio de uma sociedade. Para tanto,
gostaramos de destacar trs requisitos. O primeiro que a iniciativa deve partir da maioria dos scios, e o
segundo, deve ser judicialmente, uma vez que o artigo 1085, do CC/2002, que cuida da excluso
extrajudicial, exige maioria absoluta, pois fala em maioria dos scios, representativa de mais da metade
do capital social; GONALVES NETO, Alfredo de Assis, op. cit., 2007, p.249: A lei no faz distino
entre scios e, por isso, a excluso pode atingir qualquer deles, prestador de servios ou de capital,
minoritrio ou majoritrio; FAZZIO JNIOR, Waldo. Sociedades limitadas. So Paulo: Atlas, 2003,
p.273: Pode ocorrer, entretanto, que o scio majoritrio, por qualquer razo, seja o responsvel pelos atos
desidiosos ou ofensivos da sanidade societria, caso em que aos minoritrios s restar a busca de soluo
jurisdicional.
151
O artigo abre novas perspectivas para a consolidao da tese acerca da possibilidade de excluso do scio
majoritrio. No regime anterior, a vanguarda no reconhecimento era do Poder Judicirio que, a passos
lentos, vinha admitindo a excluso: SOCIEDADE COMERCIAL. SCIO: SUA EXCLUSO.
DISSOLUO DE SOCIEDADE COMERCIAL. SOCIEDADE POR QUOTAS. 1. Interesse social que
recomenda a permanncia da empresa, de sorte a que se tente sempre evitar a dissoluo total da sociedade,
substituindo-a pela excluso de scio. A maioria do capital social pode alterar o contrato social, cabendo
aos scios divergentes se retirarem da sociedade. Este poder de maioria alcana a possibilidade de excluso
do scio por justa causa, independentemente de deciso judicial. Porm, a desarmonia dos scios apenas
justifica a excluso de scio quando ela impede que a empresa atinja os seus fins. 2. Se o pedido de
excluso de scio levado ao Poder Judicirio, evidente que no mais o pode exercer somente a maioria
dos scios (maioria sempre de capital social), mas tambm a minoria. No pode a minoria ficar
subordinada ao comando de uma maioria que pratique os atos elencados no artigo 336, item 3, do Cdigo
Comercial, todos graves. 3. Caso concreto em que inmeros fatos, devidamente comprovados, esto
enquadrados no referido dispositivo legal, o que tem de acarretar a excluso de scio, ainda que
majoritrio. RIO GRANDE DO SUL. Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul. 6 Cmara Cvel.
Apelao Cvel 592076970. Relator Srgio Gischkow Pereira. Dirio de Justia de 14.09.1993.

231

obrigaes. O legislador definiu os parmetros gerais, estabelecendo que no seja qualquer


falta que enseja a excluso. Exige-se que seja falta grave, e referente ao cumprimento das
obrigaes impostas ao(s) scio(s) que se pretenda excluir. Cabe ao Poder Judicirio, no
caso concreto, definir as hipteses em que esteja caracterizada a previso abstrata antes
narrada, a partir da constatao do no atendimento do dever de colaborao com a
sociedade, exigido de todos os scios.
Trata-se de eficaz instrumento de preservao da empresa, em ltima instncia, a
grande prejudicada com a falta grave no cumprimento das obrigaes.
Ainda com esteio no artigo 1030, caput, faculta-se a excluso do scio acometido por
incapacidade superveniente, situao que, defende-se, no pode ser aplicada linearmente a
todas as sociedades limitadas. que nas sociedades limitadas de perfil capitalista, os
vnculos personalistas so tnues. A princpio a incapacidade do scio no acarreta
prejuzo sociedade e nada impede a sua representao por terceiro no exerccio dos
direitos inerentes condio de scio. Assim, pressupe-se a demonstrao de efetivo
prejuzo sociedade como requisito para a excluso do scio com base neste dispositivo.
Pode ainda ocorrer a excluso, de pleno direito, com esteio no artigo 1030, pargrafo
nico, na hiptese de declarao de falncia ou liquidao de quota do scio baseada no
artigo 1026, situaes que alcanam tanto o scio majoritrio como o scio minoritrio.
justificada a excluso do scio em caso de falncia em razo da prevalncia do
interesse dos credores particulares do scio insolvente, haja vista que tm eles o direito de
que os haveres que na sociedade possuir o devedor sejam utilizados para pagamento de
seus crditos,152 ao mesmo tempo em que a excluso evita que seja a prpria empresa
prejudicada.
A mesma lgica aplicada situao da liquidao da quota com esteio no artigo
1026 do Cdigo Civil, dispositivo que prev a possibilidade de ressarcimento do credor
particular do scio pela liquidao da quota de sociedade, desde que no existam outros
__________________
152

o que decorre do artigo 123, da Lei 11.101/05: Se o falido fizer parte de alguma sociedade como scio
comanditrio ou cotista, para a massa falida entraro somente os haveres que na sociedade ele possuir e
forem apurados na forma estabelecida no contrato ou estatuto social. Pargrafo 1 - Se o contrato ou o
estatuto social nada disciplinar a respeito, a apurao far-se- judicialmente, salvo se, por lei, pelo contrato
ou estatuto, a sociedade tiver de liquidar-se, caso em que os haveres do falido, somente aps o pagamento
de todo o passivo da sociedade, entraro para a massa falida. [...].

232

bens a serem utilizados no pagamento, que apresenta inmeras vantagens ao tradicional


sistema de penhora e alienao das quotas.

7.2.2.3

Da excluso do scio remisso

Compete aos scios realizar aportes de recursos necessrios constituio do capital


da sociedade limitada, com a finalidade de dotarem-na das condies materiais para a
realizao do objeto social. Contribuir para a formao do capital social obrigao
primordial imposta aos scios, sendo o seu descumprimento rejeitado pela ordem jurdica.
J no Cdigo Comercial de 1850 era prevista a possibilidade de reao contra o scio
inadimplente e o scio remisso, conforme estabelecia o artigo 289.153 O Decreto 3.708/19,
regulamentao especfica da sociedade limitada, em seu artigo 7, no diverge da previso
pretrita, fazendo a ela expressa referncia.154 155

__________________
153

Artigo 289 Os scios devem entrar para o fundo social com as quotas e contingentes a que se
obrigarem, nos prazos e pela forma que se estipular no contrato. O que deixar de o fazer responder
sociedade ou companhia pelo dano emergente da mora, se o contingente no consistir em dinheiro;
consistindo em dinheiro pagar por indenizao o juro legal somente (artigo 249). Num e noutro caso,
porm, podero os outros scios preferir, indenizao pela mora, a resciso da sociedade a respeito do
scio remisso.
154
Artigo 7 - Em qualquer caso do artigo 289 do Cdigo Comercial podero os outros scios preferir a
excluso do scio remisso. Sendo impossvel cobrar amigavelmente do scio, seus herdeiros ou sucessores
a soma devida pelas suas quotas ou preferindo a sua excluso, podero os outros scios tomar a si as
quotas anuladas ou transferi-las a estranhos, pagando ao proprietrio primitivo as entradas por ele
realizadas, deduzindo os juros da mora e mais prestaes estabelecidas no contrato e as despesas.
155
A caracterizao do scio remisso no ensejava dvidas nos tribunais ptrios, no regime do Decreto
3.708/19: COMERCIAL. SOCIEDADE POR QUOTAS DE RESPONSABILIDADE LIMITADA.
EXCLUSO DE SCIO REMISSO. Luz do artigo 7, do Decreto 3.708/19, os scios da sociedade por
quotas de responsabilidade limitada podero deliberar a excluso do scio remisso. remisso o scio que
deixar de entrar para o fundo social com as quotas e contingentes a que se obrigar, nos prazos e pela forma
estipulados no contrato social, a teor do artigo 289, do Cdigo Comercial. Prova dos autos convergente
ilao de que o scio absteve-se de integralizar as quotas sociais por ele subscritas no contrato societrio.
Sentena confirmada. (Apelao Cvel 700002079929, 5. Cmara Cvel, Tribunal de Justia do Rio
Grande do Sul, Relator Desembargador Clarindo Favretto, Julgado em 16.08.2001) e Sociedade por
Quotas de Responsabilidade Limitada. Ao de Indenizao por danos materiais e morais, decorrentes de
indevida excluso der scio. Improcedncia. Cerceamento de defesa inocorrente. Agravos retidos no
providos. Hiptese bem caracterizada de scio remisso, se direito, pois, a haveres ou outros rendimentos da
sociedade. Ausncia de danos morais, desde que a despedida do scio no traduziu excesso ou abuso,
configurando exerccio regular de direito. Sentena confirmada. Apelao no provida. SO PAULO.
TJSP. Apelao Cvel 383.802-4/0-00. 2 Cmara. Relator Desembargador Jos Roberto Bedran. Julgado
em 26.06.2007.

233

Omisso o contrato quanto poca da integralizao, impunha-se a realizao da


denominada chamada de capital; mantida a inadimplncia, possibilitava-se a excluso do
scio remisso.156
Quanto ao formalismo para a excluso do scio remisso, no regime anterior no eram
excessivos, no sendo exigida forma especial, como anota Cunha Peixoto: Inexiste
frmula especial. Os scios firmaro documento particular ou escritura pblica, excluso
do scio moroso, e faro registrar o documento na Justa Comercial. 157
Claro est que a ofensa que praticada pelo scio remisso, o no cumprimento da
obrigao de contribuir para a composio do capital social, atinge a prpria sociedade e
prejudica aos demais scios, assim como, aos terceiros credores. baseada nessa
constatao, sem grandes diferenas em relao s regras anteriores, que estabelecida a
regncia da matria no Cdigo Civil de 2002.
No regime do Cdigo Civil de 2002, previsto no artigo 1004, caput, que aos scios
imposto o dever de realizar as contribuies, na forma e prazo previstos no contrato
social. A inadimplncia, caracterizada trinta dias aps a notificao pela sociedade,
configura a mora e impe o dever de indenizao pelos prejuzos causados.
Com o no pagamento, abre-se a possibilidade de execuo do valor correspondente
quota, como esclarece Pereira Calas:
Considerando que o contrato social, desde que preencha os requisitos do artigo
585, II, do Cdigo de Processo Civil, constitui ttulo executivo extrajudicial, a
sociedade poder executar o scio remisso, cobrando o valor da contribuio em
dinheiro, acrescida de juros legais ou contratuais, bem como eventual multa
convencionada. 158

__________________
156

princpio do direito societrio, em todos os pases, que o capital social, na sociedade limitada, deve ser
totalmente subscrito no ato de sua constituio. No direito brasileiro, porm, no h qualquer regra que
estabelea percentual mnimo a ser integralizado no ato da celebrao da sociedade limitada, nem h
previso de prazos, mnimo ou mximo, para a integralizao das quotas. CALAS, Manoel Pereira.
Sociedade imitada no novo cdigo civil. So Paulo: Atlas, 2003, p.90.
157
PEIXOTO, Carlos Fulgncio da Cunha. A sociedade por cota de responsabilidade limitada doutrina,
jurisprudncia, legislao e prtica. Rio de Janeiro: Revista Forense, 1956. v I, p.246.
158
CALAS, Manoel Pereira, op. cit., 2003, p.91. No mesmo sentido: GAINO, Itamar. Responsabilidade
dos scios na sociedade limitada. So Paulo: Saraiva, 2005, p.16-17: A sociedade pode ajuizar execuo
contra o scio remisso, exigindo-lhe o valor faltante para a integralizao de seu capital, assim, como os
acrscimos prprios da mora previstos no contrato. Isso, naturalmente, se o contrato de constituio da
sociedade preencher os requisitos prprios de ttulo executivo extrajudicial, quais sejam, certeza, liquidez e
exigibilidade. O permissivo legal o do artigo 585, II, do Cdigo de Processo Civil. Uma vez que o
contrato social no satisfaa os requisitos prprios de ttulo exeqente, cabe sociedade ajuizar ao
condenatria contra o scio remisso.

234

Aos scios, na forma prevista no pargrafo nico, faculta-se, indenizao e


execuo, a excluso do scio inadimplente ou a reduo da sua quota ao montante j
realizado. Em ambos os casos ocorrer a respectiva reduo do capital social.
No artigo 1059 disposto que, no integralizada a quota do scio remisso, os outros
scios podem, ainda, sem prejuzo do disposto no artigo 1004 e seu pargrafo nico, tomla para si ou transferi-la a terceiros, com a excluso do titular originrio, devolvendo-lhe o
que houver pago, deduzidos os juros da mora, as prestaes fixadas no contrato e as
despesas.
Desta forma, faculta-se maioria dos scios, caracterizada a condio de scio
remisso, a opo pela (i) execuo do valor da quota; (ii) reparao dos danos emergentes
da mora; (iii) reduo da quota ao valor j pago ou (iv) a excluso do scio, com a reduo
do capital social ou transferncia das quotas a terceiros ou a outro scio.
Quando a opo recair sobre hiptese em que no seja reduzida a quota aos
montantes j pagos, os valores adiantados pelo scio remisso sero devolvidos, com o
desconto dos juros de mora, prestaes estabelecidas no contrato e despesas.
Outro aspecto importante a ser destacado que a caracterizao da no
integralizao do capital social enseja a responsabilizao solidria dos demais scios pela
sua integralizao, na forma do que dispe o artigo 1052 do Cdigo Civil. Configurada a
condio de scio remisso, possvel ao terceiro credor exigir dos demais scios, de forma
solidria, no limite do capital social, os valores de seus crditos.159
Assim, a excluso de scio remisso forma de conciliao dos interesses da prpria
sociedade, dos demais scios e dos credores. A excluso restabelece a realidade econmica
da sociedade, o que benfico a todos os que nela tenham interesse.

__________________
159

No direito portugus, no regime anterior, regime da Lei das Sociedades por Quotas, havia a proibio de
que o contrato social pudesse conter clusula que afastasse o direito de excluso do scio remisso. Tratavase de norma de proteo dos credores, muito em razo da necessidade de atuao contra o scio remisso
para ser realizada a cobrana contra os demais scios. Sobre o tema: Em nossa opinio, a mesma idia de
proteo dos credores que justifica o carter imperativo do artigo 12, da Lei das S.P.Q (imperativa no
sentido de no ser admissvel que uma clusula do pacto social afaste o direito de excluir o scio
remisso). NUNES, Antnio Jos Avels. O direito de excluso de scio nas sociedades comerciais.
Coimbra: Almedina, 2002, p.104.

235

7.2.3 Capital social: a efetiva contribuio dos scios como proteo ao


interesse dos credores
A contribuio dos scios para o capital social dever inescusvel na sociedade
limitada, no se admitindo scio de indstria, como previsto no artigo 1055, pargrafo 2,
do Cdigo Civil.160 Todos os scios devem cumprir a obrigao de contribuir para a
constituio do capital social, cujo descumprimento leva configurao da hiptese do
scio remisso, sujeito s previses do artigo 1004 do Cdigo Civil.
A obrigao de contribuir para o capital social no apenas formal, deve se efetivar
concretamente, tanto pela transferncia real de bens e/ou recursos financeiros do
patrimnio dos scios para o patrimnio da sociedade, como pela exata estimao dos bens
conferidos.
Quanto ao primeiro aspecto, o regime jurdico da sociedade limitada no Brasil no
exige a constituio de capital mnimo,161 ficando ao critrio dos scios a fixao dos
montantes que devam ser transferidos sociedade, assim como devem os scios definir
acerca dos bens que sero admitidos na integralizao das quotas, caso as contribuies
no se realizem em recursos financeiros, bem como sobre o momento exato de sua
realizao, a fim de que a mesma possa iniciar o desenvolvimento de sua atividade.
Observe-se que as opes dos scios, a princpio, no so submetidas ao crivo de
terceiros, sendo por eles prprios definidas e fiscalizadas quanto ao cumprimento. Chamase a ateno para a integralizao fictcia do capital social, por exemplo, que no est
submetida a qualquer controle prvio. Os scios podem indicar que o capital foi
inteiramente integralizado, sem que, entretanto, tal fato tenha ocorrido concretamente.
Compete aos terceiros, comprovando o no pagamento, como anteriormente visto, exigir o
cumprimento da obrigao imposta aos scios.

__________________
160

Artigo 1055 - O capital social divide-se em quotas, iguais ou desiguais, cabendo uma ou diversas a cada
scio. [...] Pargrafo 2 - vedada contribuio que consista em prestao de servios. Em verdade, a
vedao alcana apenas as sociedades limitadas empresariais, quando a sociedade limitada escolhida
como estrutura para o exerccio da sociedade simples, como faculta o artigo 983, do Cdigo Civil, cabvel
a existncia de scio de indstria.
161
A crtica doutrinria quanto omisso do legislador nacional antiga, no regime do decreto 3.708/19: No
regime do Cdigo Civil:

236

Quanto responsabilidade pela exata estimao de bens conferidos ao capital social,


todos os scios respondem, solidariamente, at o prazo de cinco anos da data do registro da
sociedade, na forma do pargrafo 2, do artigo 1055, do Cdigo Civil.
Conferido um determinado bem ao capital social, por valor superior ao valor real,
possvel que todos os scios sejam responsabilizados pela fraude, vez que, na forma da
lei, so solidariamente responsveis. O prazo para serem os scios chamados
responsabilidade de cinco anos do registro da sociedade.162
Garante-se com a exigncia da exata estimativa dos bens o compromisso dos scios
para com a efetivao da transferncia ao patrimnio da sociedade dos valores pactuados, a
fim de que a mesma possa exercer suas atividades.163 Protegem-se os interesses dos
credores e, tambm, os da prpria sociedade, que no pode atuar sem os necessrios
recursos.

7.2.4 Efeitos externos da sociedade: a personalizao da sociedade e os


interesses dos credores
Na ordem jurdica nacional, a regra a atribuio de personalidade jurdica s
sociedades empresrias, independentemente de sua conformao como sociedade de
pessoas ou de capital, somente no sendo reconhecido tal atributo sociedade em conta de
participao.
A partir do Cdigo Civil de 1916, a personalizao das sociedades comerciais e as
respectivas conseqncias passaram a ser inequvocas, restando superadas as incertezas
que decorriam do Cdigo Comercial de 1850, sendo certo que as sociedades tinham
existncia distinta dos scios, assim como domiclio, patrimnio prprio e capacidade
postulatria.164 O Cdigo Comercial no era claro sobre a possibilidade da personalizao
__________________
162

Na III Jornada de Direito Civil promovida pelo Centro de Estudos Judicirios do Conselho da Justia
Federal foi aprovado o seguinte enunciado: Enunciado 224: artigo 1055 A solidariedade entre os scios
da sociedade limitada pela exata estimao dos bens conferidos ao capital social abrange os casos de
constituio e aumento do capital social e cessa aps cinco anos da data do respectivo registro. BRASIL.
Justia Federal, op. cit., 2008.
163
Os bens conferidos sociedade compem complexo unitrio direcionado finalidade comum, na lio de
FERRO-LUZZI, Paolo. I contratti associativi. Milano: Giuffr, 1976.
164
Artigo 16 - So pessoas jurdicas de direito privado: [...] II as sociedades mercantis; [...]. Artigo 20 - As
pessoas jurdicas tm existncia distinta da dos seus membros. Artigo 35 - Quanto s pessoas jurdicas, o
domiclio : [...]. IV das demais pessoas jurdicas, o lugar onde funcionarem as respectivas diretorias e
administraes, ou onde elegerem domiclio especial nos seus estatutos ou atos constitutivos. Artigo 350
do Cdigo Comercial Os bens particulares dos scios no podem ser executados por dvidas da

237

das sociedades comerciais, entretanto, a aceitao da personalizao foi sendo construda


doutrinariamente, de modo que o Cdigo Civil de 1916 apenas consagrou o entendimento
vigorante, como narrava Cunha Peixoto:
No Brasil, tal problema foi cedo solucionado pelos doutrinadores, de forma que o
Cdigo Civil nada mais fez do que agasalhar uma situao definitivamente criada.
O artigo 16 do Cdigo Civil reconheceu uma situao de fato, constituindo, hoje, a
personalidade jurdica das sociedades comerciais e, portanto, da de
responsabilidade limitada, matria de direito positivo.165

Da mesma forma, no atual regime no h dvidas quanto personalizao das


sociedades empresrias e sobre os efeitos dela decorrentes.

166

A partir de sua

personalizao, firma-se a concepo de que as sociedades empresrias so sujeitos de


direito e obrigaes, sendo-lhes assegurada autonomia patrimonial, capacidade postulatria
e domiclio prprio. Tais atributos repercutem na atribuio de responsabilidade s
sociedades e na conseqente restrio de responsabilidade dos scios e administradores.

7.2.4.1

A autonomia patrimonial e a garantia dos credores

Na condio de sujeitos de direito, as sociedades exercem direitos e assumem


obrigaes, atravs de seus rgos, sendo obrigadas a honr-las com todo o seu patrimnio.
Observe-se que tal regra aplicada a todas as sociedades empresariais, pois no h
distino entre os diferentes formatos societrios quanto obrigao de honrarem os

sociedade, seno depois de executados todos os bens sociais. Artigo 14, do Decreto 3.708/19 As
sociedades por quotas, de responsabilidade limitada, respondero pelos compromissos assumidos pelos
gerentes, ainda que sem o uso da firma social, se forem tais compromissos contrados em seu nome ou
proveito, nos limites dos poderes da gerncia.
165
O autor aponta, antes da citao indicada, que em outros pases o tema referente personalidade das
sociedades comerciais no era to pacfico, descrevendo que: Em Frana, no h texto expresso a respeito
da personalidade jurdica das sociedades, sendo seu reconhecimento obra da Jurisprudncia. Na Alemanha,
as sociedades civis no so consideradas pessoas jurdicas, prerrogativas atribudas apenas a determinadas
espcies de sociedade comercial, como a sociedade annima e a de responsabilidade limitada, e negada,
pela jurisprudncia e pela doutrina, s sociedades em nome coletivo e comandita simples, Na Itlia, o
artigo 77, do Cdigo Comercial considerava as sociedades comerciais como entidades distintas das pessoas
de seus scios e, portanto, lhes reconhecia a personalidade jurdica. O Cdigo unitrio considera pessoa
jurdica apenas as sociedades por aes, em comandita por aes, de responsabilidade limitada e
cooperativa. Entretanto, no reconhece personalidade jurdica s sociedades de pessoas, embora lhe d uma
autonomia patrimonial. PEIXOTO, Carlos Fulgncio da Cunha, op. cit., 1956. v.I, p.84.
166
Artigo 44 - So pessoas jurdicas de direito privado: [...] II as sociedades; [...]. Artigo 75 - Quanto s
pessoas jurdicas, o domiclio : [...] IV das demais pessoas jurdicas, o lugar onde funcionarem as
respectivas diretorias e administraes, ou onde elegerem domiclio especial no seu estatuto ou atos
constitutivos.
Artigo 985 - A sociedade adquire personalidade jurdica com a inscrio, no registro prprio e na forma da
lei, dos seus atos constitutivos (artigos 45 e 1150).

238

compromissos sociais com todo o seu patrimnio. Esta a regra que norteia a
responsabilidade da sociedade limitada.167
Os scios e administradores somente sero chamados a responder, conforme suas
respectivas regras de responsabilizao, quando o patrimnio social estiver esgotado, o
que, inclusive, expressamente disposto no Cdigo de Processo Civil168, em seu artigo 596.
Entretanto, prevista exceo a essa regra, na hiptese em que a situao concreta de
responsabilizao seja enquadrada nas excees decorrentes da teoria dos atos ultra vires
societatis. Trata-se de inovao do Cdigo Civil de 2002, no que se refere sociedade
limitada, j que no regime anterior a sociedade era responsvel pelos atos dos sciosgerentes, mesmo que contrrios lei ou ao contrato social, cabendo-lhe direito de regresso,
como anota Cunha Peixoto:
A lei sobre sociedade por cota de responsabilidade limitada foi mais positiva. Em
seu artigo 10, deixou claro que a sociedade responsvel pelos atos de seus
gerentes, desde que tenha sido usada a firma social, mesmo que pelos atos
praticados com violao do contrato e contra a lei. [...], cabendo-lhe apenas direito
regressivo contra o administrador. 169 170

__________________
167

A tese inteiramente consolidada na doutrina nacional: A responsabilidade pelos atos dos sciosgerentes, praticados em nome da sociedade e em conformidade com os poderes que lhes forem atribudos
pelo contrato social, da sociedade. FERREIRA, Waldemar Martins. Tratado de direito comercial. So
Paulo: Saraiva, 1961, 3v. p.429 e A sociedade limitada com pessoa jurdica, responde, com seu
patrimnio, ilimitadamente pelas suas obrigaes. Seu capital, seu patrimnio, naturalmente a garantia de
seus dbitos. REQUIO, Rubens. Curso de direito comercial. 25. ed. Atualizada por Rubens Edmundo
Requio. So Paulo: Saraiva, 2003. v. I, p.491.
168
Artigo 1024, do Cdigo Civil - Os bens particulares dos scios no podem ser executados por dvidas da
sociedade, seno depois de executados os bens sociais. Artigo 596, do Cdigo de Processo Civil Os bens
particulares dos scios no respondem pelas dvidas da sociedade seno nos casos previstos em lei; o scio,
demandado pelo pagamento da dvida, tem direito a exigir que sejam primeiro excutidos os bens da
sociedade. Pargrafo 1 - Cumpre ao scio, que alegar o benefcio deste artigo, nomear bens da sociedade,
sitos na mesma comarca, livres e desembaraados, quantos bastem para pagar o dbito.
169
PEIXOTO, Carlos Fulgncio da Cunha, op. cit., 1956. v.I, p.303.
170
No regime do Decreto 3.708/19 no era prevista a aplicao da teoria dos atos ultra vires societatis
sociedade limitada. Na forma do artigo 10, a sociedade sempre era responsvel pelo pagamento das
obrigaes sociais, mesmo que o scio gerente tivesse atuado de forma ultra vires, dele podendo se
ressarcir: artigo 10 Os scios-gerentes ou que derem o nome firma no respondem pessoalmente pelas
obrigaes contradas em nome da sociedade, mas respondem para com esta e para com terceiros solidria
e ilimitadamente pelo excesso de mandato e pelos atos praticados com violao do contrato ou da lei. At
os compromissos assumidos sem o uso da firma ou razo social, desde que contrados em seu nome ou
proveito, nos limites dos poderes da gerncia, obrigavam a sociedade limitada, nos termos do artigo 14:
As sociedades por quotas, de responsabilidade limitada, respondero pelos compromissos assumidos
pelos gerentes, ainda que em sem o uso da firma social, se forem tais compromissos contrados em seu
nome ou proveito, nos limites dos poderes da gerncia. No Cdigo Civil de 2002, a regra prevista no
artigo 1015, pargrafo nico, norma que completa o sentido do artigo 1016, que disciplina a
responsabilidade dos administradores, ambos aplicados s sociedades limitadas, personalistas ou
capitalistas, em razo do artigo 1070, todos do Cdigo Civil.

239

A teoria dos atos ultra vires societatis possibilita sociedade a excusa ao


cumprimento de obrigaes sociais contratadas ultra vires pelo administrador, seja ele
scio ou no.
Dispe o artigo 1015 do Cdigo Civil, que ao administrador facultada, no silncio
do contratual, a prtica de todos os atos necessrios realizao do objeto social, padro de
atuao legtima e que compromete o patrimnio social. No entanto, na forma do pargrafo
nico, a sociedade estar desobrigada do pagamento das obrigaes em seu nome
assumidas pelo administrador quando praticadas com excesso, caracterizado se a limitao
de poderes estiver escrita ou averbada no registro prprio da sociedade; provando-se que a
limitao era conhecida do terceiro e tratando-se de operao evidentemente estranha aos
negcios sociais.
A dico do dispositivo em exame exige a prtica do ato com excesso de poderes
([...] o excesso por parte dos administradores [...].), contudo, possvel estabelecer,
doutrinariamente, a distino entre excesso e abuso de poder na administrao das
sociedades empresrias. Sendo a sociedade constituda para a realizao do objeto social, a
atuao que extrapole os seus limites abusiva, no podendo obrig-la, o que constitui
abuso de poder. J a atuao excessiva ocorre quando os rgos da sociedade atuam em
desconformidade com os poderes que lhe so conferidos, entretanto, no mbito possvel de
atuao da sociedade, vez que no extrapola o seu objeto social. A opo do legislador foi
pela abordagem genrica, sob o ttulo de excesso de poder, englobando tanto situaes
tpicas de abuso do poder (artigo 1015, pargrafo nico, inciso III) como de excesso de
poder propriamente (artigo 1015, pargrafo nico, inciso I).171

__________________
171

A distino explorada por GONALVES NETO, Alfredo de Assis. Direito de empresa comentrios
aos artigos 966 a 1.195, do Cdigo Civil. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, p.208-209, assumindo
postura crtica em relao a opo do legislador: Como j observamos sobre o tema, o legislador de 2002,
nesse particular, obrou na contramo da evoluo doutrinria, generalizando o tratamento do tema em
detrimento dos terceiros de boa f, quer no que diz respeito aos atos ultra vires, quer no tocante aos atos
praticados com excesso de poder, no distinguindo as sociedades empresrias das demais pessoas jurdicas,
pblicas ou privadas. Os atos dos administradores, a contrrio sensu do disposto no seu artigo 47, s
obrigam a pessoa jurdica se praticados nos limites de seus poderes definidos no ato constitutivo. Em
matria societria, excetuando-se as sociedades por aes (artigos 1088 e 1090), todo pacto ajustado entre
os scios, constante do contrato social, oponvel a terceiros (artigo 997, pargrafo nico). Assim, se a
sociedade atua fora do seu objeto, perfeitamente delimitado no estatuto, o terceiro no ter co mo vinculla ao negcio (artigo 1015, pargrafo nico, III); se houver, em clusula do contrato social devidamente
arquivado no registro prprio, exigncia de duas assinaturas para a validade de um aval e s uma for
lanada, reputa-se no prestada essa garantia pela sociedade (artigo 1015, pargrafo nico, I). Trata-se,
obviamente, de um surpreendente retrocesso.

240

Assim, verifica-se que, embora sujeita aos limites legalmente estabelecidos, tem-se
que a adoo da teoria dos atos ultra vires nas sociedades limitadas importa em incluir em
seu regime jurdico embarao at ento inexistente,172 j que representa o acrscimo de
mais um fator de insegurana nas relaes com a sociedades, em que pode o terceiro credor
no dispor do patrimnio social para ressarcimento de obrigaes que no lhe forem
honradas. Ao terceiro credor, na hiptese de aplicao da teoria, compete acionar o
administrador que atuou excessivamente com a finalidade de ser ressarcido.
Espera-se que possa a jurisprudncia delinear os parmetros para a melhor aplicao
do dispositivo, evitando os excessos, com o auxlio da doutrina,173 como prev Lucena:
Por isso mesmo, estamos convictos de que o grave retrocesso imposto pelas alneas
a e c, do pargrafo nico, do artigo 1015, supratranscrito, ser mitigado pela
doutrina e pelos Tribunais, dando-se s hipteses nelas previstas, interpretaes
que mantenham o estgio evolutivo alcanado no direito anterior [...].174

Em verdade, esse o posicionamento que tem sido adotado pelos tribunais, como
pode ser percebido por acrdo do Tribunal de Justia do Rio de Janeiro, em que se afastou
a aplicao da teoria dos atos ultra vires societatis em situao em que foi firmada
obrigao contratual por scio no autorizado a contratar isoladamente que, entretanto,
__________________
172

No mesmo sentido: A aplicao da teoria ultra vires sociedade limitada, mesmo de forma mitigada,
configura um retrocesso, pois, na Inglaterra, pas em que a teoria foi concebida, ela deixou de ser aplicada
em virtude da adeso do Reino Unido Comunidade Europia, por fora da necessidade da submisso das
normas ao direito custo. CALAS, Manuel de Queiroz Pereira, op. cit. , 2003, p.153. Tambm Rubens
Requio crtico teoria, partindo da anlise das decises do STF anteriores ao Cdigo Civil de 2002, o
autor conclui que o artigo 1015 contraria a tendncia ento firmada: As hipteses do artigo 1015 no
consagram a jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal, citada, pois, no caso, o diretor agiu com duplo
excesso: a) concedendo o aval, o que era estranho ou desinteressante ao objeto social; b) agindo sozinho
quando o estatuto exigia presena de mais d eum diretor. Tais fatos, examinados luz do novo Cdigo
Civil, podero ser opostos alo terceiro pela sociedade, mesmo que tenha boa f, pois, no poder alegar
ignorncia quanto restrio ao poder do diretor, que estar inscrita no Registro Mercantil (artigo 1154,
pargrafo nico) e porque, segundo se deduz do teor do trecho citado do acrdo, a concesso do aval no
se inclua no objetivo social. A jurisprudncia, em muitos casos, afirma que o terceiro no est obrigado a
consultar o registro pblico para verificar o poder do gerente ou diretor ou mesmo o objeto social, dada a
celeridade dos negcios etc., para afirmar a boa f do terceiro. O registro pblico estabelece a presuno de
conhecimento dos atos nele inscritos. O diretor pode, a qualquer tempo, ser instado a comprovar os seus
poderes, em especial quando o ato a ser praticado nada tem ou pouco tem que ver com o objeto social. O
Cdigo Civil prestigia os efeitos das restries ao poder do administrador contidas no estatuto ou no
contrato social e os efeitos do registro pblico, e regula especialmente as hipteses em que o excesso
poder ser argido e por isso mesmo afasta outra forma de defesa da sociedade prejudicada pelo diretor
desleal ou imprudente. A disposio do Cdigo Civil, calcada no Cdigo italiano, como demonstrado no
item seguinte, contraria a tendncia do direito brasileiro e a prpria convico do autor [...]. REQUIO,
Rubens. Curso de direito comercial. 25. ed. Atualizada por Rubens Edmundo Requio. So Paulo:
Saraiva, 2003. v.I, nota de rodap, p.450-451.
173
OLIVEIRA, Jos Lamartine Corra. A dupla crise da pessoa jurdica. So Paulo: Saraiva, 1979;
BITTENCOURT, Mrio Diney Correa. As sociedades comerciais e os atos ultra vires. Revista dos
Tribunais, So Paulo, v.656, p.48-52, jun. 1990.
174
LUCENA, Jos Waldecy. Das sociedades limitadas. 5. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2003, p.460.

241

logo aps os fatos, assumiu a administrao da sociedade, sendo inequvoca a vinculao


da obrigao com o objeto social da sociedade:
[...] Teoria ultra vires societatis. Inaplicabilidade, porquanto os compromissos no
foram tomados em negcios estranhos sociedade. Sociedade que passa, de logo, a
ser administrada pelo scio que os firmara, de modo que o vcio na formao das
avenas, relativas prpria essncia do objeto social da pessoa jurdica, configura
mera irregularidade, j sanada ante o efetivo exerccio da empresa. Aplicao da
teoria da aparncia [...]. 175

A aplicao do aludido dispositivo deve ser ponderada em cada caso, nos exatos
limites, embora estes no sejam to claros, do pargrafo nico do artigo 1015,176
considerando ainda a teoria da aparncia,177 a boa f

178

e a funo social da empresa. No

regime anterior, a jurisprudncia e a doutrina, baseadas na boa f e na aparncia de licitude


da atuao do administrador, sustentavam a proteo de terceiros, sob o argumento de que:
exigir demais, com efeito, no mbito do comrcio, onde as operaes se realizam
em massa, e por isso sempre em oposio com o formalismo, que a todo instante o

__________________
175

RIO DE JANEIRO. Tribunal de Justia do Rio de Janeiro TJRJ. 13 Cmara Civil. AC 2007.001.13092,
Julgado em 25 abr. 2007. Relator Desembargador Nametala Machado Jorge. Na ntegra: Civil. Ao
anulatria. Administrao conjunta da sociedade pelos dois scios. Contratos assinados apenas por um
deles. Teoria ultra vires societatis. Inaplicabilidade, porquanto os compromissos no foram tomados em
negcios estranhos sociedade. Sociedade que passa, de logo, a ser administrada pelo scio que os
firmara, de modo que o vcio na formao das avenas, relativas prpria essncia do objeto social da
pessoa jurdica, configura mera irregularidade, j sanada ante o efetivo exerccio da empresa. Aplicao da
teoria da aparncia. Mesmo que de nulidade se tratasse, tal circunstncia no teria o condo de contaminar
a hipoteca, que no fora constituda em funo dos referidos contratos, da que o retorno das partes ao
status quo ante, conseqncia natural da eventual declarao de nulidade importaria a permanncia da
pessoa jurdica na condio de devedora.
176
A jurisprudncia tem exigido a ocorrncia no caso concreto dos requisitos do pargrafo nico do artigo
1015, ver: Monitria. Ttulo prescrito. Cheque. Alegao de assinatura irregular por scio da pessoa
jurdica emitente. Prtica de atos ultra vires societatis. Improcedncia. Aplicabilidade da teoria da
aparncia. Conluio entre terceiro e o administrador social no comprovado. Responsabilidade da empresa
pelos atos praticados sob a aparncia de regularidade na gesto dos negcios. Reconhecimento. Embargos
julgados improcedentes. Recurso no provido. SO PAULO. Tribunal de Justia de So Paulo TJSP.
19 Cmara de Direito Privado. Apelao Cvel 965.207-5. Julgado em 31.01.2006. Relator
Desembargador Ricardo Negro.
177
Ver: BORGHI, Hlio. A teoria da aparncia no direito brasileiro. So Paulo: Lejus, 1999.
178
Ver sobre boa f nos negcios jurdicos: AZEVEDO, Antnio Junqueira de. Princpio da boa f nos
contratos. Comentrios sobre o projeto do Cdigo Civil Brasileiro. Srie Cadernos do CJF Centro de
Estudos Judicirios do Conselho da Justia Federal, Braslia, ano VI, n.20, p.121-133, 2002; BETTI,
Emilio. Interpretacion de La ley y de los actos jurdicos. Traduo de Jos Luis de los Mozos. Madrid:
Editoriales de Derecho Reunidas, 1971; CORDEIRO, Antnio Manuel da Rocha e Menezes. Da boa f no
direito civil. Coimbra: Almedina, 1984; COUTO E SILVA, Clvis do. O princpio da boa f no direito
civil brasileiro e portugus. In: FRADERA, Vera Maria Jacob de. O direito privado brasileiro na viso
de Clvis do Couto e Silva. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1977, p.39-73 e COSTA, Judith
Martins. Mercado e solidariedade social entre cosmos e txis: a boa f nas relaes de consumo. In:
______. A reconstruo do direito privado. So Paulo: RT, 2002, p.611-681 e COSTA, Judith Martins.
A boa f no direito privado. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1999.

242
terceiro que contrata com uma sociedade comercial solicite deste a exibio do
contrato social, para verificao dos poderes do gerente [...].179

Tais ponderaes tambm devem se fazer presentes no novo regime, como forma de
atenuar a dura regra do artigo 1015, pargrafo nico, sob pena de ampliao da
insegurana jurdica.180
A responsabilidade da sociedade limitada pode, ainda, decorrer, de forma
excepcional, de ato de outra sociedade, pertencente ao mesmo grupo de empresas, quanto
ao pagamento de obrigaes trabalhistas, de contribuies para a seguridade social, de
obrigaes decorrentes da prtica de infrao ordem econmica e do Cdigo do
Consumidor.181 Em tais oportunidades, o legislador reconhece que a realidade empresarial
pode extrapolar o formato unisocietrio, expressando-se a empresa por mais de uma
sociedade, impondo que todas sejam co-responsabilizadas pelas obrigaes sociais de
maior repercusso, como as obrigaes trabalhistas, as obrigaes para com a seguridade
social, decorrentes de infrao ordem econmica ou do Cdigo do Consumidor. Nas trs
primeiras hipteses, atribuda responsabilidade solidria entre as sociedades, em
referncia s obrigaes decorrentes do Cdigo do Consumidor a responsabilidade
subsidiria.
__________________
179

REQUIO, Rubens, op. cit., 2003. v.I, s p.453-454. O autor expe que preponderava, no regime anterior,
no mbito do STF, a tese de que vlido era o aval prestado por nico scio, em nome da sociedade, em
contrariedade ao contrato, perante terceiro de boa f, citando os Embargos em Recurso Extraordinrio
69028, cujo relator foi o Ministro Thompson Flores.
180
Neste sentido: A realidade que a investigao da boa f na contratao com as sociedades ser
preponderante para a boa aplicao do artigo 1015, do Cdigo Civil quando exercida oposio por parte da
sociedade. Observa-se tambm que a intensidade das negociaes entre empresas no permitir
investigaes aprimoradas e completas a respeito do status e da atualidade do contrato social e/ou dos
documentos de administrao, preposio, gerncia, mandato etc. que foram apresentados pela empresa, a
pedido do interessado, em demonstrao de cautela e previdncia, para melhor viabilizar a concretizao
do negcio jurdico com a necessria segurana. Neste ponto, no s os princpios sobre a boa f objetiva,
j mencionados, como tambm a teoria da aparncia podero preponderar para imputar responsabilidade
sociedade quando seu administrador, gerente, preposto, mandatrio tenham tido o cuidado de solicitar os
documentos atuais que possam atestar a regularidade dos poderes outorgados e seus limites. SIMO
FILHO, Adalberto. A nova sociedade limitada. So Paulo: Manole, 2004, p.157.
181
BRASIL. Consolidao das Leis do Trabalho: Artigo 2 - Considera-se empregador a empresas,
individual ou coletiva, que, assumindo os riscos da atividade econmica, admite, assalaria e dirige a
prestao de servios. [...] Pargrafo 2 - Sempre que uma ou mais empresas, tendo, embora, cada uma
delas, personalidade jurdica prpria, estiverem sob a direo, controle ou administrao de outra,
constituindo grupo industrial, comercial ou de qualquer outra atividade econmica, sero, para os efeitos
da relao de emprego, solidariamente responsveis a empresa principal e cada uma das subordinadas; Lei
8.212/91: Artigo 30 - A arrecadao e o recolhimento das contribuies ou de outras importncias devidas
seguridade social obedecem s seguintes normas: [...] IX as empresas que integram grupo econmico
de qualquer natureza respondem entre si, solidariamente, pelas obrigaes decorrentes desta lei; [...]; Lei
8884/93: Artigo 17 Sero solidariamente responsveis as empresas ou entidades integrantes de grupo
econmico, de fato ou de direito, que praticarem infrao da ordem econmica; Lei 8.078/90: Artigo 28
[...]. Pargrafo 2 - As sociedades integrantes dos grupos societrios e as sociedades controladas, so
subsidiariamente responsveis pelas obrigaes decorrentes deste Cdigo. [...].

243

Tratando-se de sociedades consorciadas,182 a regra a no existncia de


solidariedade, entretanto, por exceo, firmada a responsabilidade solidria entre
sociedades consorciadas nas relaes de consumo, como previsto no artigo 28, pargrafo
3, do Cdigo do Consumidor.183
realizada uma opo de valor, imposta por normas extra-societrias, que determina
o prestgio do interesse dos credores em detrimento da prpria autonomia patrimonial das
sociedades.
Desta forma, importante a definio precisa da responsabilidade da sociedade
limitada, aspecto de sua autonomia patrimonial, cujo perfil configura forma de composio
de interesses na sociedade limitada em que o legislador pondera o interesse da sociedade
em face do interesse dos credores, prestigiando-a, como expresso jurdica da empresa. De
fato, ao credor competir o nus da verificao prvia da regularidade da atuao do
administrador, sob pena de somente do patrimnio deste poder se socorrer para o
recebimento de seus crditos quando configurada a atuao ultra vires.184

7.2.4.2

Restrio limitao da responsabilidade dos scios

A responsabilidade dos scios da sociedade limitada no regime do Cdigo Civil de


2002 disciplinada pelo artigo 1052, sendo disposto, em redao que no deixa margem
para qualquer dvida, que cada scio responsvel pela integralizao de sua quota, sendo
todos responsveis pela integralizao do capital social.

__________________
182

Lei 6.404/76: Artigo 278 As companhias e quaisquer outras sociedades, sob o mesmo controle ou no,
podem constituir consrcio para executar determinado empreendimento, observado o disposto neste
captulo. Pargrafo 1 - O consrcio no tem personalidade jurdica e as consorciadas somente se obrigam
nas condies previstas no respectivo contrato, respondendo cada uma por suas obrigaes, sem presuno
de solidariedade. [...].
183
Lei 8.070/90: Artigo 28 [...] Pargrafo 3 - As sociedades consorciadas so solidariamente responsveis
pelas obrigaes decorrentes deste Cdigo. [...].
184
Na III Jornada de Direito Civil, promovida pelo Centro de Estudos Judicirios do Conselho da Justia
Federal, foi editado o enunciado 219, com o seguinte contedo: Est positivada a teoria dos atos ultra
vires societatis no direito brasileiro, com as seguintes ressalvas: (a) o ato ultra vires no produz efeito
apenas em relao sociedade; (b) sem embargo, a sociedade poder, por meio de seu rgo deliberativo,
ratific-lo; (c) o Cdigo Civil amenizou o rigor da teoria ultra vires, admitindo os poderes implcitos dos
administradores para realizar negcios acessrios ou conexos ao objeto social,os quais no constituem
operaes evidentemente estranhas aos negcios da sociedade; (d) no se aplica o artigo 1015 s
sociedades por aes, em virtude da existncia de regra especial de responsabilidade dos administradores
(artigo 158, II, Lei 6.404/76). BRASIL. Justia Federal, op. cit., 2008.

244

A clara regra do regime atual afastou as divergncias de interpretao que resultavam


da confusa redao da parte final do artigo 2 do Decreto 3.708/19.185 Fran Martins, por
exemplo, em interpretao literal da norma, manifestava a compreenso de que os scios
assumiam a obrigao de manter inviolado o capital social, ou seja, deveriam integralizar
suas quotas tantas vezes quantas necessrias, a fim de que o patrimnio social no fosse
inferior ao capital.186 Apesar do prestgio do autor, essa no era a interpretao mais aceita
pela doutrina e jurisprudncia.187

__________________
185

Artigo 2 - O ttulo constitutivo regular-se- pelas disposies dos artigos 300 a 302 e seus nmeros do
Cdigo Comercial, devendo estipular ser limitada a responsabilidade dos scios importncia total do
capital social.
186
Sustentava o autor: A responsabilidade dos scios pelo total do capital social, como vimos, uma
responsabilidade subsidiria, exeqvel, portanto, aps a execuo do patrimnio, quando sse patrimnio
inferior ao passivo exigvel, independente do cumprimento da responsabilidade principal. Isso o que
determina a lei e essa a concluso a tirar do disposto no artigo 2, do Decreto 3.708/19. Pode tal
conseqncia ser, como realmente , inteiramente contrria ao que queria o legislador e ao esprito do
instituto, mas a verdade que, como est na lei, a interpretao jurdica tem que ser essa. Se se pensou
dizer outra cousa. MARTINS, Fran, op. cit., 1957, p.79.
187
SOCIEDADES POR COTAS. O limite da responsabilidade dos scios no vai alm do total do capital
social. Recurso extraordinrio reconhecido e provido. BRASIL. STF. RE 78167/PA. Dirio de Justia de
19.04.74, p.652. Relator Ministro Luis Gallotti; PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO.
RECURSO ESPECIAL. SMULA 284/STF. ACRDO RECORRIDO. FUNDAMENTOS
INATACADOS. SMULA 283/STF. SCIO COTISTA. RESPONSABILIDADE LIMITADA. 1.
inadmissvel o recurso extraordinrio,quando a deficincia na sua fundamentao no permitir a exata
compreenso da controvrsia (Smula 284/STF). 2. Restou inatacado, nas razes do especial, o
fundamento do Acrdo recorrido segundo o qual o auto de infrao de natureza administrativa, e no
tributria, o que afasta a aplicao das regras de responsabilidade tributria. Smula 283/STF. 3. o
ARTIGO 2, DO Decreto 3.708/19 preceitua ser limitada a responsabilidade dos scios importncia total
do capital social, entendimento esse adotado pelo Tribunal de origem. 4. Recurso especial improvido.
BRASIL. STJ. 2 Turma. Resp. 68680/RJ. Dirio de Justia de 14.12.2006, p.330. Relator Ministro
Castro Meira; AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXCEO. SOCIEDADE POR QUOTAS. BENS
PARTICULARES. SCIOS. Na sociedade por quotas de responsabilidade limitada, os scios respondem
apenas at o limite do capital social integralizado, a no ser que seja comprovada a existncia de conduta
lesiva da sociedade ou dos scios. Negado provimento ao recurso, unanimidade. DISTRITO FEDERAL.
TJDF. 2 Turma Cvel, AI 755296. Dirio de Justia da Unio de 20.08.1997. Relatora Desembargadora
Aparecida Fernandes e EXECUO DE SENTENA. NO LOCALIZAO DE BENS DA
EMPRESA DEVEDORA. PRETENSO PENHORA EM BENS DE SCIO. SOCIEDADE POR
QUOTAS DE RESPONSABILIDADE LIMITADA. DESCONSIDERAO DA PERSONALIDADE
JURDICA. PRESSUPOSTOS, PARA TANTO, AUSENTES. INSURGNCIA DESACOLHIDA. Os
bens particulares de scio que j integralizou o seu capital participativo em sociedade por cotas de
responsabilidade limitada no respondem por dvidas da empresa, exceto quando comprovado, saciedade,
haver o scio atuado, para a formao do dbito, de forma contrria lei ou ao contrato social, com dolo
ou com abuso de direito, bem como na hiptese de dissoluo irregular da sociedade. SANTA
CATARINA. TJSC, 1 Cmara Cvel. Agravo de Instrumento 98.016810-4, julgado em 13.04.1999, relator
Desembargador Trindade dos Santos. Na doutrina, em sentido contrrio ao pensamento de Fran Martins,
sustentando que basta a integralizao do capital social uma vez, para a limitao da responsabilidade dos
scios: FERREIRA, Waldemar Martins. Sociedades por quotas. So Paulo: Graphico-Editora Monteiro
Lobaro, 1925, p.110; PEIXOTO, Carlos Fulgncio da Cunha. A sociedade por cota de responsabilidade
limitada (Doutrina, jurisprudncia legislao e prtica). Rio de Janeiro: Revista Forense, 1956. v.I,
p.124-124; TEIXEIRA, Egberto de Lacerda. Das sociedades por quotas de responsabilidade. Atualizada
de acordo com o novo Cdigo Civil por Syllas Tozzini e Renato Berger. So Paulo: Quartier Latin, 2006,
p.27-28; DRIA, Dylson. Curso de direito comercial. So Paulo: Saraiva, 1988, v.I, p.201 e REQUIO,

245

No novo regime no h motivao para qualquer polmica, como anteriormente


frisado, em razo do texto transparente do artigo 1052 do Cdigo Civil,188 que acolheu o
entendimento doutrinrio e jurisprudencial predominante, como bem expressa Carvalhosa:
Dessa forma, a partir da vigncia do novo Cdigo Civil, cada scio, em regra,
continua respondendo perante a sociedade apenas pela integralizao das quotas
que subscrever no capital social, tal como ocorria sob a gide do Decreto 3.798/19,
mas, enquanto o capital no estiver totalmente integralizado, no se tendo
completado a separao entre o patrimnio dos scios e da sociedade, respondero
todos os scios solidariamente perante terceiros pela integralizao do capital.189

Atribui-se, tambm, responsabilidade ilimitada aos scios da sociedade limitada que


aprovarem deliberaes contrrias lei ou ao contrato social, na forma do artigo 1080 do
Cdigo Civil.
Trata-se de reproduo da regra prevista no artigo 16 do Decreto 3.708/19,190
aplicvel apenas aos scios que deliberassem em contrariedade ao disposto em lei ou no
contrato social.
Configura a norma mecanismo para evitar ou minorar os efeitos do exerccio abusivo
do direito de voto, protegendo tanto os interesses da prpria sociedade e dos demais scios,
como os dos terceiros, caso prejudicados por deliberaes que tenham alcancem s
relaes externas.
A responsabilidade ilimitada e solidria entre os que deliberarem conjuntamente de
forma contrria ao contrato social ou lei, autntica responsabilizao por ato ilcito.191 O

Rubens. Curso de direito comercial. 25. ed. Atualizada por Rubens Edmundo Requio. So Paulo:
Saraiva, 2003. v.I, p.491.
188
Artigo 1052 - Na sociedade limitada, a responsabilidade de cada scio restrita ao valor de suas quotas,
mas todos respondem solidariamente pela integralizao do capital social.
189
CARVALHOSA, Modesto, op. cit., 2003. v.13, p.12. No mesmo sentido, j se expressava AMARAL,
Hermano de Villemor. As sociedades limitadas. 2. ed. Rio de Janeiro: F. Briguiet, 1938, p.129:
Realizada a sua quota, ainda perdura a sua responsabilidade at a integrao do capital social. De modo
que, quando, por exemplo, um dos associados deixa de atender a uma chamada de capital, os demais ficam
a ella obrigados. Tambm o faz, contemporaneamente, Marlon Tomazete: o trao mais caracterstico da
sociedade limitada a responsabilidade dos seus scios, que o motivo primordial da disperso de tal
sociedade pelo ordenamento jurdico nacional. A responsabilidade de cada scio restrita ao valor de suas
quotas, havendo a solidariedade pela integralizao do capital social (artigo 152). Em outras palavras, cada
scio tem responsabilidade por sua parte no capital social, mas pode ser chamado a honrar a parte que falta
ser paga pelos outros scios nesse capital, em virtude da solidariedade estabelecida entre todos os scios.
Uma vez pago todo o capital social, nada mais pode se exigido dos scios patrimonialmente, exceto no
caso das hipteses excepcionais que autorizam a desconsiderao da personalidade jurdica.
TOMAZETE, Marlon. Curso de direito empresarial. So Paulo: Atlas, 2008, v.I, p.361
190
Artigo 16 - As deliberaes dos scios, quando infringentes do contrato social ou da lei, do
responsabilidade ilimitada queles que expressamente hajam ajustado tais deliberaes contra os preceitos
contratuais ou legais.

246

scio dissidente, no h dvida, est legitimado a pleitear tanto a anulao da deliberao


192

como a reparao dos prejuzos causados, como anota Lucena:


o scio dissidente de tais deliberaes no somente est excludo da
responsabilidade, como pode voltar-se contra os outros, buscando ressarcir-se dos
prejuzos sofridos. de se notar que as disposies equiparam a infrao contratual
e o ato ilcito absoluto (Cdigo Civil de 1916, artigo 159 e Cdigo Civil de 2002,
artigo 186), ambos gerando para os scios deliberantes responsabilidade pessoal,
solidria e ilimitada. 193

Quanto ao credor, pode requerer a reparao dos danos, inicialmente da prpria


sociedade. Caso esta no tenha bens suficientes, pode ser ressarcido por meio dos bens dos
scios que aprovaram a deliberao.
Sendo clara a situao que resulta da regra geral sobre a responsabilidade dos scios,
o mesmo no decorre de algumas normas especiais sobre o tema, das quais tem decorrido
muita polmica.

7.2.4.2.1 A ponderao entre o interesse fiscal e o interesse dos scios


No que se refere responsabilidade tributria, durante algum tempo houve discusso
sobre a possibilidade de aplicao da previso do artigo 134, inciso VII, do Cdigo
Tributrio Nacional s sociedades limitadas. No aludido dispositivo, imputa-se
responsabilidade tributria aos scios, no caso de liquidao de sociedades de pessoas,
quando ocorrer impossibilidade de cumprimento da obrigao principal pelo contribuinte
(no caso a sociedade), solidariamente com esta, nos atos em que intervierem ou pelas
omisses de que forem responsveis. Na moldura do dispositivo esto postos como
requisitos para ensejar a responsabilizao a dissoluo da sociedade, a impossibilidade de
seu acervo ser suficiente para pagamento das dvidas e a atuao ou omisso dos scios de
sociedade de pessoas.
191

A doutrina faz a distino entre vcios de procedimento e vcios de contedo para fins de caracterizao da
solidariedade: Cumpre, no entanto, distinguir os vcios de procedimento dos vcios de contedo. Os
primeiros dizem respeito forma legal para a tomada da deliberao ou, mais precisamente, ao processo de
formao do ato; os vcios de contedo referem-se quilo que foi objeto da deliberao (sobre o tema
MAIA, Pedro. Deliberaes sociais. Estudos de direito das sociedades. 7. ed. Coimbra: Almedina, ano,
p.186-197). Nos vcios de procedimento responsabilizam-se aqueles que foram os autores da ocorrncia,
excludos os demais scios, ainda que, em momento ulterior tenham contribudo para a aprovao da
matria que era objeto da deliberao; os de contedo responsabilizam todos os que votaram pela
aprovao da matria, sendo excludos, apenas, os ausentes, os abstinentes e os dissidentes.
GONALVES NETO, Alfredo de Assis, Direito de empresa comentrios aos artigos 966 a 1.195, do
Cdigo Civil. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, p.382-383.
192
O prazo para a anulao da deliberao o previsto no artigo 48, pargrafo nico, do Cdigo Civil, como
j visto no item 3.2.3.
193
LUCENA, Jos Waldecy. Das sociedades limitadas. Rio de Janeiro: Renovar, 2003, p.430.

247

Defende-se que, embora a referncia aos scios das sociedades de pessoas seja
expressa, a inteno do legislador foi a de responsabilizar apenas os scios de
responsabilidade subsidiria ilimitada, como os scios da sociedade em nome coletivo e os
scios comanditados da sociedade em comandita simples ou comandita por aes, posio
externada por Baleeiro194 e seguida pela doutrina e jurisprudncia.195
Tambm foi argumento para afastar a aplicao das previses do artigo 134, inciso
VII, sociedade limitada a sua natureza hbrida, que a situa entre as sociedades de pessoas
e de capitais.196

__________________
194

BALEEIRO, Aliomar. Direito tributrio brasileiro. Atualizada por Flvio Bauer Novelli. Rio de
Janeiro: Forense, 1993.
195
Em Acrdo paradigmtico, o STF afastou na aplicao do artigo 134, VII, s sociedades limitadas:
Trata-se de ao executiva fiscal em que se penhoram bens de ex-scio da sociedade por quotas de
responsabilidade limitada, executada, tida por j extinta. Os embargos foram rejeitados nos dois graus de
jurisdio [...] O de que se cuida nos autos de saber se se pode cobrar de ex-scio de uma sociedade por
quotas de responsabilidade limitada, que tem seu capital integralizado, tributo por ela no pago, quando
no se encontram bens da sociedade para serem penhorados. [...] A razo, data venia, encontra-se com as
decises apresentadas como padres. No se trata de saber se a sociedade por quotas de responsabilidade
limitada de pessoas ou de capital, matria controvertida, mas se em uma sociedade desta forma, que tem
seu capital integralizado, seus scios so ou no responsveis pelas dvidas sociais. E a resposta s pode
ser negativa. A sociedade por quotas de responsabilidade limitada caracteriza-se pelo fato da
irresponsabilidade dos scios pelas dvidas da sociedade, quando seu capital est integralizado. Por isto
que Aliomar Baleeiro, com sua autoridade de grande especialista em matria tributria, escreveu:
sociedades de pessoas, no artigo 134 do CTN, so as em nome coletivo e outras, que no se enquadram
nas categorias de sociedade annima ou de cotas de responsabilidade limitada (Direito tributrio, pgina
434). que, como afirmamos, por princpio e por disposio legal, na sociedade por quotas de
responsabilidade limitada o scio s responsvel at o valor do capital social, e, assim, uma vez este
integralizado, cessa qualquer responsabilidade. BRASIL. STF, Recurso Extraordinrio 91.096-4/MG,
Relator Ministro CUNHA PEIXOTO, julgado em 29.05.79. Na doutrina, entre outros: COLHO, Sacha
Calmon Navarro. Comentrios ao Cdigo Tributrio Nacional Comentrios aos artigos 113 a 138. Rio
de Janeiro: Forense, 1997, p.255-340; NOGUEIRA, Ruy Barbosa. Curso de direito tributrio. So Paulo:
Saraiva, 1995; MACHADO, Hugo de Brito. Curso de direito tributrio. 11. ed. So Paulo: Malheiros,
1996; ROCHA, Joo Luiz Carvalho da. Responsabilidade de diretores, scios-gerentes e controladores por
dbitos tributrios. Revista Dialtica de Direito Tributrio, So Paulo, n.28, p.37-48, jan.1998a;
COSTA, Clio Silva. Da irresponsabilidade tributria do scio e do administrador da sociedade
comercial. Rio de Janeiro: Lber Jris, 1985; CARVALHO, Paulo de Barros. Curso de direito tributrio.
So Paulo: Saraiva, 1997 e MATIAS, Joo Luis Nogueira. Responsabilidade tributria de scios no
Mercosul. Belo Horizonte: Mandamentos, 2001, p.143: [...] justificada a posio dos tribunais ptrios
em no aplicar a norma do artigo 134, VII, s sociedades limitadas. Embora possam ser sociedades de
pessoas, a limitao de responsabilidade existente neste tipo societrio incompatvel com a finalidade da
aludida norma de transferncia de responsabilidade, que flagrantemente pretendeu atingir as sociedades em
que pelo menos um dos scios possui responsabilidade ilimitada [...].
196
Neste sentido: BRASIL. STJ, 1 Turma, RESP 133.645/PR, Relator Ministro Jos Delgado, em que o
relator no conhece de Recurso Especial, por aplicao da Smula 7, do STJ, defendendo que no se
conhece de recursos especial de Acrdo que entendeu, para os fins do artigo 135, III, do CTN, inexistir
culpa por parte do scio integrante de sociedade limitada. Em seu voto o Ministro cita a ementa do
Acrdo que expressamente faz referncia a inaplicao do artigo 134, VII, s sociedades limitadas por
no serem sociedades de pessoas. Tambm no mesmo sentido: [...] A responsabilidade tributria do scio,
na liquidao de sociedade de pessoas, prevista no artigo 134, VII, do CTN, nas quais no se incluem
sociedades limitadas que, segundo a doutrina, so sociedades mistas, bem como a do scio, mandatrio,
preposto, empregado e administrador de pessoa jurdica de direito privado, prevista no artigo 135, do CTN,

248

Grande polmica, ainda no solvida, decorre das disposies do artigo 13 da Lei


8.620\96, que dispe sobre a responsabilidade solidria dos scios para com a sociedade
quanto ao pagamento das contribuies para a seguridade social.197 Pelo texto do
dispositivo, ao scio imputada responsabilidade pelo pagamento das contribuies para a
seguridade social, independentemente de qualquer ato de gesto, decorrendo a
responsabilidade da mera condio de scio, bastando que a sociedade no tenha condies
de realizar o pagamento.
A norma possui rea de aplicao restrita, apenas s contribuies para a seguridade
social, cuja natureza tributria, no se podendo afastar a possibilidade de o legislador, em
tese, estabelecer normas especiais para a regncia da responsabilidade neste campo. No
entanto, muitos questionamentos podem ser suscitados quanto Lei 8620/93. A tcnica
legislativa empregada, por exemplo, foi muito deficiente, como j se pronunciou a
respeito:
[...] emprega-se o termo empresa como sinnimo de sociedade, confuso que
inadmissvel. J a expresso respondem solidariamente, com seus bens pessoais
tambm denota o uso de precria tcnica legislativa. O dispositivo no indica
claramente em referncia a quem ser considerada a solidariedade. Dois
raciocnios podem ser realizados. possvel entender que pretendeu a norma
atribuir aos scios responsabilidade solidria com a sociedade, isto , os scios
sero solidariamente responsveis com a sociedade pelos dbitos referentes
seguridade social. Em tal contexto, desnecessria a indicao de que os scios
respondero com os seus bens pessoais. Sendo responsveis solidrios com a
sociedade, tero o mesmo padro de responsabilidade quela atribudo, ou seja,
responsabilidade ilimitada. Mas, considerando que pretendeu o legislador referir-se
solidariedade entre os prprios scios, devemos compreender que, em primeiro
lugar deve ser feita a cobrana sociedade. Apenas numa segunda fase podem os
scios, solidariamente, ser cobrados, inclusive comprometendo os seus bens
pessoais. Penso que, obedecendo a regra hermenutica de que a norma no contm
expresses gratuitas, deve prevalecer o segundo entendimento, que preserva a
subsidiariedade da responsabilidade dos scios.198

Mas as crticas no se restringem apenas confusa redao do dispositivo. O seu


contedo, que amplia consideravelmente a responsabilidade dos scios da sociedade
limitada, mesmo que no pratiquem qualquer ato de gesto, mas em razo da mera

de natureza meramente subsidiria [...]. RIO GRANDE DO SUL. TJRS. 2 Cmara Cvel. Agravo de
Instrumento 70007582380. Relator Desembargador Roque Joaquim Volkweiss. Dirio de Justia, 18 fev.
2004.
197
Artigo 13 - O titular da firma individual e os scios das empresas por cotas de responsabilidade limitada
respondem solidariamente, com seus bens pessoais, pelos dbitos junto seguridade social. Pargrafo
nico Os acionistas controladores, os administradores, os gerentes e os diretores, respondem
solidariamente e subsidiariamente, com seus bens pessoais, quanto ao inadimplemento das obrigaes para
com a seguridade social, por dolo ou culpa.
198
MATIAS, Joo Luis Nogueira, op. cit., 2001, p.157-158.

249

condio de scios, em flagrante afronta limitao de responsabilidade tpica do formato


societrio de sociedade limitada, tem provocado reaes doutrinrias.199
A jurisprudncia tambm tem se manifestado contrariamente s disposies do artigo
13 da Lei 8.620/93. A questo central da anlise realizada no mbito dos tribunais o vcio
de forma de que padece a Lei 8.620/93, lei ordinria, quando se exige lei complementar
para o estabelecimento de norma geral sobre responsabilidade tributria, a teor do artigo
146, III, letra b, da Constituio Federal. Paradigmtico desta linha de pensamento, mas
no restrito ao argumento formal, o Acrdo proferido no RESP 717.717/SP, de relatoria
do Ministro Jos Delgado, julgado em 28 de setembro de 2005, em que se destaca, alm da
questo do vcio formal, a necessidade de construo de interpretao que no desnature a
sociedade limitada, formato societrio adequado ao exerccio da atividade empresarial,
com restrio de responsabilidade:
[...] 3. A solidariedade prevista no artigo 124, II, do Cdigo Tributrio Nacional,
denominada de direito. Ela s tem validade e eficcia quando a lei que a estabelece
for interpretada de acordo com os propsitos da Constituio Federal e do prprio
Cdigo Tributrio Nacional. Inteiramente desprovidas de validade so as
disposies da Lei 8.620/93, ou de qualquer outra lei ordinria que, indevidamente,
pretenderam alargar a responsabilidade dos scios e dirigentes das pessoas
jurdicas. O artigo 146, inciso III, b, da Constituio Federal, estabelece que as
normas sobre responsabilidade tributria devero se revestir obrigatoriamente de
lei complementar. 5. O CTN, artigo 135, III, estabelece que os scios s

__________________
199

VEROSA, Haroldo Malheiros Duclerc. Execuo fiscal. Dbitos para com a seguridade social.
Responsabilidade solidria dos scios. Jurisprudncia Comentada. Revista de Direito Mercantil,
Industrial, Econmico e Financeiro RDM, So Paulo: Malheiros (Nova Srie), ano XLIV, p.281-288,
abr./jun. 2005. O autor sustenta que a previso legislativa configura expressa violao do princpio da
isonomia, com os seguintes argumentos: Neste caso, o legislador desfigurou mais uma vez e de forma
casustica a estrutura daquela sociedade e to somente dela. No se estendeu a regra s demais sociedades
do ordenamento jurdico brasileiro, com um tratamento, portanto, no isonmico. Dessa forma, quanto s
obrigaes da sociedade limitada no campo da seguridade social (e exclusivamente nesta quanto Lei
8.620/93), os scios cotistas ficaram na mesma situao dos scios das sociedades em nome coletivo. Mas,
embora na vida prtica a situao a seguir descrita seja quase to somente terica, imagine-se o caso de
uma sociedade em comandita simples, na qual h scios solidariamente responsveis pelas obrigaes
sociais (scios comanditados) e scios que tm responsabilidade to somente pelo capital aportado
(comanditrios). Estes ltimos, por no terem sido referidos no aludido artigo 13, no poderiam ser
responsabilizados pelas obrigaes da sociedade junto seguridade social. De outro lado, tambm no
sero responsveis por obrigaes da natureza aqui tratada os scios das sociedades em comanditada por
aes e da sociedade annima. Ou seja, estamos diante de uma questo casustica (intensamente casustica,
pode-se dizer) do sistema legal das sociedades limitadas. Do ponto de vista macroeconmico, esta regra
traz em seu bojo uma externalidade negativa, na medida em que representa um pesado desestmulo
adoo da sociedade limitada como forma de organizao empresarial. E, como notrio, esta sociedade
tem uma estrutura menos complexa e menos onerosa do que a sociedade annima, embora, sob estes
aspectos, o Decreto 3.708/19 tenha deixado muitas saudades, tendo em conta o intervencionismo intenso e
inteiramente desnecessrio do legislador na limitada. De outro lado, representa um favorecimento aos
grandes grupos econmicos, que podem optar pela forma de sociedade annima, de maneira a que no
possa ser atingida por essa obrigao, a qual pode dar-se to somente pela simples quebra da empresa, sem
a prtica de qualquer ato ilcito ou de gesto temerria por parte dos administradores e, evidentemente, dos
scios que no sejam ao mesmo tempo administradores.

250
respondem por dvidas tributrias quando exercerem gerncia da sociedade ou
qualquer outro ato de gesto vinculado ao fato gerador. O artigo 13, da Lei
8.620/93, portanto, s pode ser aplicado quando presentes as condies do artigo
135, III, do CTN, no podendo ser interpretado exclusivamente, em combinao
com o artigo 124, II, do CTN. 6. O teor do artigo 1016, do Cdigo Civil de 2002
extensivo s sociedades limitadas por fora do prescrito no artigo 1053,
expressando hiptese em que os administradores respondem solidariamente
somente por culpa quando no desempenho de suas funes, o que refora o
consignado no artigo 135, III, do CTN. 7. A Lei 8620/93, artigo 13, tambm no se
aplica s sociedades limitadas por encontrar-se esse tipo societrio regulado pelo
Cdigo Civil, lei posterior, de igual hierarquia, que estabelece direito oposto ao
nela estabelecido. 8. No h como se aplicar questo de tamanha complexidade e
repercusso patrimonial, empresarial, fiscal e econmica, interpretao literal e
dissociada do contexto legal no qual se insere o direito em debate. Deve-se, ao
revs, buscar amparo em interpretaes sistemtica e teleolgica, adicionando-se
os comandos da Constituio Federal, do Cdigo Tributrio Nacional e do Cdigo
Civil para, por fim, alcanar-se uma resultante legal que, de forma coerente e
juridicamente adequada, no desnature as sociedades limitadas e, mais ainda, que a
bem do consumidor e da prpria livre iniciativa privada (princpio constitucional)
preserve os fundamentos e a natureza desse tipo societrio.200 201

Como visto, o acrdo apresenta uma pliade de argumentos contrrios aplicao


do artigo 13 da Lei 8.620/93. Tem-se por certo que a previso do artigo 124, II, do Cdigo
Tributrio Nacional no supre a necessidade de lei complementar para veicular norma
geral sobre responsabilidade tributria, conforme requerido no texto constitucional,
especificamente no artigo 146, inciso III, letra b, ponto nuclear acerca da impossibilidade
de aplicao do dispositivo em exame sociedade limitada. No entanto, no se concorda
com o argumento de que o artigo 13 da Lei 8.620/93 teria sido revogado pelo Cdigo Civil,
visto que a especialidade do primeiro afasta a antinomia.
Muito importante a afirmao do entendimento de que necessria uma
interpretao mais ampla do que a literal, que situe as normas em seu contexto e finalidade,
luz dos princpios constitucionais. A limitao da responsabilidade dos scios na
sociedade limitada configura verdadeira diluio dos riscos, que passam a ser socializados.
Em verdade, as excluses regra da restrio de responsabilidade devem ser restritas e no

__________________
200

No mesmo sentido, inclusive citando o Acrdo proferido no RESP 717.717/SP: STJ, AgRg no RESP
946.509/RS. Dirio de Justia de 22.10.2007, p.213. Relator Ministro Luiz Fux; STJ, AgRg no Ag
921.362/BA. Dirio de Justia de 31.03.2008. Relatora Ministra Denise Arruda; STJ. RESP 953.988/PA.
Dirio de Justia de 31.082007. Relator Ministro Castro Meira; STJ. RESP 849.535/RS. Relator Ministro
Jos Delgado. Dirio de Justia de 05.10.2006, p.278.
201
Foi proposta Ao Direta de Inconstitucionalidade pela Confederao Nacional da Indstria CNI, ADI
3672-6/DF, cujo relator o Ministro Cezar Peluso, postulando o reconhecimento da inconstitucionalidade
do artigo 13, da Lei 8.620/93, cujo pedido de liminar ainda no foi apreciado.

251

podem decorrer de interpretao extensiva da lei, assim como no podem dispensar o rigor
formal de sua elaborao.202

7.2.4.3

Restrio limitao da responsabilidade dos administradores

J foram feitas consideraes sobre a administrao das sociedades limitadas, sendo


firmada a idia de que os scios tm a liberdade de moldar a administrao da sociedade ao
seu feitio, podendo defini-la em formato coletivo ou singular, sendo certo que o princpio
da auto-organicidade no tem mais aplicao obrigatria, facultando-se a administrao
por terceiros eleitos pelos scios.
No que se refere responsabilidade atribuda aos administradores, entretanto, a
liberdade cessa, no h opo de escolha, impe-se padro nico de responsabilidade como
caracterstica nuclear das sociedades limitadas. A flexibilidade que lhe tpica no alcana
a responsabilidade dos administradores.203 A rigidez das regras sobre responsabilidade tem
por finalidade a proteo dos terceiros que mantm, ou venham a manter, relaes com a
sociedade limitada, assim como favorece aos prprios administradores, que deixam de
estar submetidos vontade majoritria no que se refere fixao do perfil de
responsabilidade que lhes atribudo.
No regime anterior, a responsabilidade dos scios-gerentes era definida no artigo 10
do Decreto 3.708/19,204 sendo atribuda aos scios-gerentes responsabilidade pela prtica
__________________
202

H duas Aes Diretas de Inconstitucionalidade que questionam a constitucionalidade do artigo 13, da Lei
8.620, as ADIns 3672 e 3642, interpostas, respectivamente, pela Confederao Nacional da Indstria e
Confederao Nacional do Transporte, ambas pendentes de apreciao.
203
SZTAJN, Rachel. Contrato de sociedade e formas societrias. So Paulo: Saraiva, 1999, p.151: [...] as
estruturas definidas pelo legislador e cuja derrogao pelas partes vedada, representadas pelas
disposies cogentes, indicam que, na realidade, tais normas tm que ver com a responsabilidade dos
gerentes, sendo as demais dispositivas. Em sentido contrrio, admitindo a fixao pelos scios do padro
de responsabilidade dos administradores: Em caso de regncia pela Lei das Sociedades Annimas,
observar-se- o artigo 158, pargrafo 2, que prev a responsabilidade civil do administrador que agir com
culpa ou dolo, se violar a lei ou o contrato social. certo que os administradores so solidariamente
responsveis pelos prejuzos causados em virtude da omisso dos deveres impostos por lei para assegurar o
funcionamento normal da sociedade, ainda que, pelo estabelecido nos atos constitutivos, tais deveres no
caibam a todos eles. Cabe, igualmente, aqui a meno do dever de diligncia. FRASO, Stanley Martins.
Responsabilidade civil do administrador e scio da sociedade limitada. In: ______. Direito societrio na
atualidade aspectos polmicos. Belo Horizonte: Del Rey, 2007, p.93-118 e Quanto s sociedades
limitadas, o regime de responsabilidade dos administradores ser ditado pelo contrato social, aplicando-se,
conforme o caso, na forma do artigo 1053, antes comentado, supletivamente, a disciplina das sociedades
simples ou das sociedades por annimas, MORAES, Luiza Rangel de. Anlise da responsabilidade dos
administradores na nova limitada. Revista de Direito Bancrio, do Mercado de Capitais e da
Arbitragem, So Paulo, ano 5, n.18, p.41-57, out./dez. 2002, p.52.
204
A extenso da responsabilidade do scio-gerente era bem definida por, Carlos Fulgncio Cunha Peixoto:
Os atos praticados pelo gerente, regularmente, em nome da sociedade, obrigam apenas a esta. No contrai

252

de atos contrrios lei ou ao contrato social. Como j visto, a responsabilidade era sempre
subsidiria, vez que respondia em primeiro plano o patrimnio social, mesmo diante de
atos de abuso de poder, em razo da inaplicao da teoria dos atos ultra vires sociedade
limitada.
Com o advento do Cdigo Civil, parcela da doutrina205 passou a vislumbrar no novo
regime das sociedades limitadas a possibilidade de escolha por parte dos scios do padro
de responsabilidade dos administradores, a partir da definio do perfil personalista ou
capitalista da sociedade limitada, posio que no se sustenta, seja pela insegurana
jurdica que acarreta seja pela imposio no prprio regime da sociedade limitada,
especificamente no caput, do artigo 1070,206 da necessidade de aplicao do artigo 1016,
norma de regncia da responsabilidade dos scios nas sociedades simples, aos
administradores das sociedades limitadas.207
No artigo 1016 do Cdigo Civil previsto que os administradores, sejam scios ou
no, sero responsveis, solidariamente, perante a sociedade e perante terceiros
prejudicados, por culpa no desempenho de suas funes. Trata-se de dispositivo que, a
aqule obrigao pessoal nos contratos e operaes realizados no exerccio de sua funo.
Conseqentemente, seus bens no respondem por estas dvidas. Os gerentes so, porm, responsveis pelos
atos que praticarem, com infrao de disposio legal ou violao de qualquer clusula estatutria. A lei
imps, expressamente, ao gerente a observncia de certas prescries, cujo descumprimento lhe acarreta
responsabilidade pessoal. O artigo 10 do Decreto 3.708/19 reza que o gerente responde solidria e
ilimitadamente com a sociedade e para com terceiro, pelos atos praticados em desacordo com o contrato.
Este caso de responsabilidade muito vizinho do da violao de lei, uma vez que o contrato forma uma
espcie de lei entre os associados. Portanto: se o gerente age em desacordo com as normas contratuais, ou
contra dispositivos legais, passa a ser ilimitadamente responsvel, no s perante seus companheiros de
sociedade, mas tambm com relao aos terceiros que com ele transacionaram. PEIXOTO, Carlos
Fulgncio Cunha. A sociedade por cota de responsabilidade limitada (Doutrina, jurisprudncia
legislao e prtica). Rio de Janeiro: Revista Forense, 1956. v. I, p.334. Tambm elucidativa a lio de
LUCENA, Jos Waldecy: O decreto 3.708/19, em seu artigo 10, primeira parte, foi meridianamente
didtico, ao asserto de que os scios-gerentes ou que derem o nome firma no respondem pessoalmente
pelas obrigaes contradas em nome da sociedade. Assim sempre seria (CC/1916, artigos 17 e 20;
CC/2002, artigo 47): o ato da pessoa jurdica, no de seu presentante. Mas, havia no Decreto embutida a
presuno de que o ato tivesse sido praticado dentro dos poderes cabentes ao gerente, segundo a lei e o
contrato, o que o CC/2002 tornou expresso: artigo 47. Obrigam a pessoa jurdica os atos dos
administradores, exercidos nos limites de seus poderes definidos no ato constitutivo. Em compndio,
exercida regularmente a gerncia/administrao, obrigada est a sociedade. O exercente do poder normal e
regular, contrario sensu, no resta pessoalmente vinculado. LUCENA, Jos Waldecy. Das sociedades
limitadas. Rio de Janeiro: Renovar, 2003, p.430.
205
COELHO, Fbio Ulhoa. A sociedade limitada no novo cdigo civil. So Paulo: Saraiva, 2003.
206
Artigo 1070 - As atribuies e poderes conferidos pela lei ao conselho fiscal no podem ser outorgados a
outro rgo da sociedade, e a responsabilidade de seus membros obedece regra que define a dos
administradores (artigo 1016).
207
Nas III Jornadas de Direito Civil, promovidas pelo Centro de Estudos Judicirios do Conselho da Justia
Federal, foi aprovado enunciado sobre a responsabilidade dos administradores, com o seguinte contedo:
Enunciado 220 - obrigatria a aplicao do artigo 1016, do Cdigo Civil de 2002, que regula a
responsabilidade dos administradores, a todas as sociedades limitadas, mesmo quelas cujo contrato social
preveja a aplicao supletiva das normas das sociedades annimas.

253

despeito de sua redao resumida e simplificada, amplia a responsabilidade dos


administradores. Deve-se entender que os administradores respondem at quando
pratiquem atos culposos, no havendo dvida de que a atuao contrria lei e/ou ao
contrato social, caracterstica do regime anterior, tambm acarreta a responsabilizao.208
Assim, deve-se entender que, no novo regime, o administrador da sociedade limitada,
seja scio ou no, responde at por culpa no desempenho de suas funes. J a
solidariedade entre os administradores, seja perante os terceiros prejudicados seja perante a
prpria sociedade, deve ser apurada em cada caso, tendo-se por certo que somente se far
presente a solidariedade quando o ato que desencadeia a obrigao de indenizar for
praticado conjuntamente, afastando-se a obrigao de indenizar por ato de outro
administrador.
Desta forma, quando a administrao for conjunta (exercida por mais de um
administrador) ou coletiva (exercida por rgos colegiados, como o conselho de
administrao), a responsabilidade, ordinariamente, ser solidria, sendo facultada a
ressalva de posio divergente, que exclui a responsabilidade. A mesma regra vlida para
o conselho fiscal, cujos membros, embora no sejam administradores, esto submetidos ao
regime de responsabilidade atribudo aos administradores. Exercida a administrao de
forma isolada, no h como prevalecer a regra da responsabilidade solidria.209
A regra de ampliao da responsabilidade dos administradores, que passam a ser
responsabilizados por atos culposos, h de ser interpretada com bastante cuidado. Trata-se
de opo do legislador, que elege o interesse dos credores e da prpria sociedade como
prevalentes na hiptese, possibilitando o ressarcimento pelos prejuzos acarretados pelo
administrador. No entanto, importa definir com preciso o que configura ato culposo que
legitima a responsabilizao, afastando-o dos atos de gesto no culposos, mas que,
__________________
208

Para a caracterizao das responsabilidades dos administradores de sociedades no regime anterior, em


abordagem que analise a sociedade limitada e a sociedade annima, ver PAES, P. R. Tavares.
Responsabilidade dos administradores de sociedades. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1997. No novo
regime: DINIZ, Gustavo Saad. Responsabilidade dos administradores por dbitos negociais das sociedades
limitadas. Revista de Direito Privado, So Paulo, ano 5, v.18, p.42-65, abr./jun. 2004; LIVONESE, Andr
Gustavo. Responsabilidade dos scios na sociedade limitada. Revista de Direito Privado, So Paulo, ano
5, v.20, p.53-70, out./dez. 2004, entre outros.
209
Aps fazer referncia opinio de Egberto Lacerda Teixeira sobre o alcance da responsabilidade do
scio-gerente, exposta na vigncia do artigo 10, do Decreto 3.708/19, Jos Waldecy Lucena conclui: [...]
interpretao que h de ser a mesma para a solidariedade referida ao artigo 1016, do Cdigo Civil, mesmo
porque este se reporta culpa no desempenho das funes e a culpa somente pode ser pessoal,
naturalmente repelida a chamada culpa objetiva, LUCENA, Jos Waldecy, op. cit., 2003, p.463.

254

eventualmente, causem dano, porque no se pode olvidar que a gesto de empresas


acarreta riscos.
Assim como o ato regular de gesto no possui conceituao legal e apreciado em
cada caso concreto,210 na prtica que se apura a distino entre ato culposo que cause
prejuzo e acarreta a responsabilidade do administrador e o ato de gesto que no operou o
resultado esperado, causando prejuzo, mas no acarreta a responsabilidade por enquadrarse dentro do risco natural do negcio. Relembrem-se as consideraes anteriormente
realizadas acerca do dever de diligncia e da caracterizao da atuao tcnica do
administrador.211

7.2.4.3.1 Ponderao entre


administradores

interesse

fiscal

interesse

dos

Importante aspecto sobre a responsabilidade do administrador decorre do Cdigo


Tributrio Nacional, especificamente do artigo 135, III,212 que disciplina a responsabilidade
tributria a ele atribuda.
Sob o argumento do interesse social na priorizao da arrecadao de tributos, a
legislao impe regra de responsabilizao dos administradores de todas as sociedades
empresrias e, como tal, da sociedade limitada.
Por configurar excluso da restrio da responsabilidade dos administradores, a
aplicao do dispositivo sempre acarretou polmicas, multiplicadas pela indeciso dos
tribunais ptrios, que demoraram a consolidar posio sobre o tema.213

__________________
210

Ato regular de gesto aquele praticado no limite das atribuies dos administradores e sem violao da
lei ou do contrato social. Sobre o tema: EIZIRIK, Nelson. Questes de direito societrio e mercado de
capitais. So Paulo: Forense, 1987.
211
Ver, tambm, ADAMEK, Marcelo Vieira Von. Responsabilidade civil dos administradores de S/A e as
aes previstas na lei n 6.404/76 para efetiv-la. So Paulo, 2006. Dissertao (Mestrado em Direito).
Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo, 2006.
212
Artigo 135, III, do CTN So pessoalmente responsveis pelos crditos correspondentes a obrigaes
tributrias resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infrao de lei, contrato social ou
estatutos: [...] III os diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurdicas de direito privado.
213
No mbito do STJ, inicialmente, na esteira do entendimento prevalente no Tribunal Federal de Recursos,
foi prevalente a tese de que o mero no pagamento de tributos j configurava infrao lei, em suficincia
para desencadear a responsabilidade dos administradores: TRIBUTRIO EXECUO FISCAL
PENHORA DE BENS RESPONSABILIDADE DO SCIO-GERENTE VIVA DO SCIO
COTISTA ARTIGOS 135, CAPUT E III, 136, DO CDIGO TRIBUTRIO NACIONAL. 1. O sciogerente de uma sociedade limitada, por substituio, objetivamente responsvel pela dvida fiscal,
contempornea ao seu gerenciamento, constituindo violao lei o no recolhimento. No exclui a sua

255

No entanto, tem-se por certo que a responsabilidade no exclusiva, ou seja, a


atribuio de responsabilidade aos administradores no exclui a responsabilidade imposta
sociedade,214 mas delineia a obrigao daqueles responderem solidariamente com esta pelos
dbitos tributrios, desde que tenham praticado infrao lei e ao contrato social.
Configurava o cerne da dissonncia doutrinria e jurisprudencial a caracterizao da
infrao lei ou ao contrato social, sendo atualmente prevalente o entendimento de que o
mero no pagamento de tributos no configura a necessria infrao. Assim tem decidido o
Superior Tribunal de Justia - STJ, aps a superao de certa vacilao na afirmao da
tese:
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTRIO. AGRAVO REGIMENTAL.
RESPONSABILIDADE PESSOAL DO SCIO-GERENTE. LIMITES. ART.
135, III, DO CTN. PRECEDENTES DESTA CORTE. MANUTENO DA
DECISO AGRAVADA. 1. cedio que os scios (diretores, gerentes ou
representantes da pessoa jurdica) so responsveis, por substituio, pelos crditos
correspondentes a obrigaes resultantes da prtica de ato ou fato eivado de
excesso de poderes ou com infrao de lei, contrato social ou estatutos (artigo 135,
III, do CTN). 2. Este Superior Tribunal de Justia firmou jurisprudncia no sentido
de que o simples inadimplemento no caracteriza infrao legal. Inexistindo prova
de que se tenha agido com excesso de poderes ou infrao de contrato social ou
estatutos, no h falar-se em responsabilidade tributria do scio a esse ttulo ou a
ttulo de infrao legal. Precedentes desta Corte Superior. 3. Deciso agravada

responsabilidade o fato de seu nome no constar na certido da dvida ativa. 2. Precedentes da


Jurisprudncia. 3. Recurso Improvido. BRASIL. STJ. RESP 10547-91/RJ. Relator Ministro Milton Luiz
Pereira. Dirio de Justia de 05.09.94, p.23.033. No mesmo sentido, os seguintes precedentes: RESP
34429/SP; RESP 7303/RJ e RESP 7387/PR.
214
Sobre a excluso da responsabilidade do prprio contribuinte (sociedade), Luiz Alberto Gurgel de Faria,
manifesta-se no mesmo sentido, entendendo ser descabida a idia de que somente os administradores
passem a ser responsabilizados: Mas quanto ao tributo em si, no vejo como excluir os contribuintes da
solidariedade, afinal de contas so eles que detm relao pessoal e direta com a situao que constitui o
fato gerador, ou seja, so eles que realizam o fato previsto na lei como tributvel, ainda que por seus
representantes. [...] A se pretender a exonerao, certamente o legislador a faria de forma expressa. Assim,
no tendo laborado, no h como se alcanar a ilao pretendida por alguns, de modo que a
responsabilidade do contribuinte subsiste, de forma solidria, com a dos terceiros apontados no
preceptivo. FARIA, Luiz Alberto Gurgel de. Cdigo Tributrio Nacional Comentado. Coordenado por
Wladimir Passos Freitas. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1999, p.536. Em sentido contrrio: Na
hiptese do artigo 135, III, do CTN, h substituio do plo passivo da obrigao tributria, excluindo o
contribuinte e acrescentando o terceiro pessoalmente responsvel, incluindo dentre eles os administradores
das sociedades limitadas. imprescindvel que tenham sido praticados (a) atos com excesso de poderes ou
(b) atos com infrao da lei, do contrato social ou dos estatutos. DINIZ, Gustavo Saad. Responsabilidade
dos administradores por dvidas das sociedades limitadas. Porto Alegre: Sntese, 2003, p.215 e []
verifica-se que esse dispositivo exclui do plo passivo da obrigao a figura do contribuinte (que, em
princpio, seria a pessoa em cujo nome e por cuja conta estaria agindo o terceiro), ao dispor no sentido de
que o executor do ato responda pessoalmente. A responsabilidade pessoal deve ter a o sentido (que j se
adivinhava no artigo 131) de que ela no compartilhada com o devedor original ou natural. No se
trata, portanto, de responsabilidade subsidiria de terceiro, nem de responsabilidade solidria. Somente o
terceiro responde pessoalmente. AMARO, Luciano. Direito tributrio brasileiro. 5. ed. So Paulo:
Saraiva, 2000.

256
mantida. 4. Agravo regimental no provido. (BRASIL. STJ. AGA 712270/DF.
Relator Ministro Jos Delgado. DJ de 13.03.2006, p.210). 215

Afastada a idia de que o mero no pagamento importa em ofensa lei, para os fins
da atribuio de responsabilidade, tem-se exigido conduta especfica como, por exemplo, a
extino da sociedade sem o atendimento das exigncias previstas em lei.216 Tambm

__________________
215

Na mesma linha: TRIBUTRIO. ARTIGO 135, III, DO CTN. RECURSO ESPECIAL. 1. No se


conhece de recurso especial contra acrdo que entendeu, para fins do artigo 135, III, inexistir culpa por
parte do scio integrante de sociedade limitada pelo no recolhimento da contribuio. Aplicao, no caso,
da Smula 7/STJ. 2. Recurso no conhecido BRASIL. STJ. RESP 133645-97/PR. Relator Ministro Jos
Delgado. DJ de 04.05,98, p.87; [...] 1. assente na Corte que o redirecionamento da execuo fiscal,e
seus consectrios legais, para o scio-gerente da empresa, somente cabvel quando reste demonstrado que
este agiu com excesso de poderes, infrao lei ou ao estatuto ou na hiptese de dissoluo irregular, da
empresa [...]. BRASIL. STJ. RESP 7229