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ISSN 0100 -

2538

ESTUDOS
.,.
VOLUME23

N57

(01
JANEIRO /MARO

1990

=enondo Borcellos de Almeida


A PRIMEIRA CONSTITU IO ESCRITA DO MUNDO: O "INSTRUMENTO DE GOVERNO" DA
INGLATERRA DE 1653

- .s no Adriano Farias do Si Ivo


ALGUNS ASPECTOS DA RESPONSABILIDADE CIVIL DO PODER PBLICO EM MATRIA DE
DIREITO FUNERRIO

19

::.r_ "O Jorge

Hommes
O ANTEPROJETO DE LEI SOBRE DIREITO DE AUTOR

45

:= ~s Alberto Alvaro de Oliveira


A NATUREZA DO MANDADO DE INJUNO

63

:--e"'cio do Silvo Alberton


ATO ILCITO E SOLIDARIEDADE EM ACIDENTES DE TRNSITO -

REPERCUSSES

69

:O:s a Collor Elesbo


O ESTADISTA LINDOLFO COLLOR

111

UNIVERSIDADE DO VALE DO RIO DOS SINOS


93 000 SO LEOPOLDO RS BRASIL
Estvdos Jurdicos

Janeiro / Abril

UFR6S

FACULDADE DE DIREITO
BIBLIOTECA

GUNS ASPECTOS DA RESPONSABILIDADE CIVIL DO


PODER PBLICO EM MATRIA DE DIREITO FUNERRIO
Justino Adriano F. da Silva*

ABSTRACT
Civil responsibility horizons are widened every day. The Public Power ln
,.....nous times considered as non responsible for damages caused by its
...,.ts, submits itself now-a-days to the duty of indemnization, dueto the new
_..nary and jurisprudential conceptions on this matter. As to the funerallaw
situation is not different: Whenever somebody has his "jus sepulchri"
Wolated (offended, dlsturved, denied, explored, etc.) by some act of the Public
Power, it has to respond for the damages. But as to the ending of permissions
concessions of funeral service, dueto the precariousness with which they
_. bestowed, the duty of indemnization is moved away.

IESUMO
Cada dia mais se ampliam os horizontes da responsabilidade civil. O
Poder Pblico , que outrora era tido como irresponsvel pelos danos causados
.,or seus agentes , hoje sujeita-se ao dever de indenizar em razo das novas
conc~aes doutrinrias e jurisprudenciais sobre a matria. No mbito do direito funerrio, a situao no diversa: toda vez que algum tiver o ;us sepu chri "violado" (ofendido, perturbado, esbulhado, negado etc.) por atos de
agentes do Poder Pblico, deve este responder por tais danos. J nas extinps de permissaes ou concesses de servio funerrio, face precariedade
com que so concedidas, afasta-se o dever de indenizar.
Advogado civilista. Professor de Dire ito Civil no Unive rsid a de d o Vale d o Rio dos Sinos (So
.eopoldo - RS). Professor de tica Prof issiona l na Pontifcio Uni versidade Catlico do Rio
Grande d o Sul. Licenciado em Filosofi a pela UNISINOS. Especia lista e m Fi losofia Moderna peo UFRGS. Mestre em Filosof ia pe la PUC-RS.
Justono Adriano Farias d o Silvo, 1990.

&tvdos Jurdicos

Janeiro/ Abril

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I -

SOBRE O DIREITO FUNERRIO

1. INTRODUO AO TEMA
Direito funerrio o sistema de normas e princpios tico-sociais
que organizo e disciplino os relaes jurdicos decorrentes do morte de
uma pessoa natural que se estabelecem entre pessoas e em relao
determinados lugares destinados aos mortos.
De contedo amplo, abordo desde o natureza jurdico do jus sepulchri e dos cemitrios, at aquelas questes otinentes ao destino dos
corpos aps a morte (v.g., exquias, cremao, utilizao de rgos poro transplantes, embalsamamento, mumificao etc.). Cuido desde o implantao, administrao e desofetao dos cemitrios (pblicos e privados) at os crimes contra o respei to aos mortos (e.g., vil ipndio de cadver, violao de sepultura etc. ). Como matria conexa, no se esquece
dos questes jurdicas que emergem do fato jurd ico morte, com repercusso no direito de famlia, no d ireito dos obrigaes, nos direitos reais
e no direito dos sucesses .
Como se v, impossv el enquadr-lo perfeitamente no clssico
dicotomia de direito pblico/ direito privado. Troto-se, pelo visto, de direito misto porque socorre-se tanto dos princpios do direito pblico como
do direito privado.

2. IDIA DE JUS SEPULCHRI

Jus se pu lchri o direito-a-ser-sepultado , direito-de-permanecer


sepultado, direito--sepultura ou direito-sobre-a-sepultura e direito-de-sepultar.
Troto-se de direi to subjetivo de todo Homem em decorrncia do
dignidade que o ser humano apresenta, tanto perante seus semelhantes
como perante Deus. Essa dignidade, que a tribu to da ordem moral,
garantido pelo direito natural e entra no mundo jurdico positivo em decorrncia da atribuio da personalidade jurdica a cada ser humano
nascido com vida, independentemente de qualquer outro requisito formal.
"En las sociedades civilizados, - escreve Miguel Marienhoff - el
derecho dei hombre a que su cadver recibo sepultura, y no quede expuesto o lo intemperie o ai abandono, como pudieron estar los despojos

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de un animal, constituye un atriburo o prerrogativa inherente a la personalidad"l.


Enquanto vive o ser humano, tem direito pessoal a ser sepultado
aps a sua morte; direito este que, com o advento desta, no se extingue
como os demais direitos personalssimos absolutos, mas transfere-se aos
herdeiros ou sucessores, transmudando-se em direito-de-sepultar, isto ,
os familiares do de cujus, recebem pela saisina, aquele direito-de-ser
sepultado j agora transmudado em direito-de-sepultar, com conotaes de dever jurdico. Com o sepultamento, nova transfigurao se opera: de direito-de-sepultar para para direito-de-permanecer-sepultado.
Morto nao tem direitos. Este princpio, entretanto, aqui no afetado. O
direito enquanto vivo X de ser-sepultado aps seu falecimento. Com
sua morte, esse direito transfere-se aos sucessores x', x" ou x" que, alm
de possurem em carter prprio o direito de ser sepu ltado, tm agora
tambm o direito recebido de X sob a forma de direito de sepultar. Exercitado este direito, isto , feita a inumao, x', x" ex" tm o direito de
que X permanea sepultado, no s por direito transmitido, mas ainda
em decorrncia do dever/direito de custdia sobre o corpo do falecido.
Paralelamente a estes direitos, tem a sociedade, representada pelo Estado, tambm o direito-de-sepultar que deve ser exercido pelas municipalidades. Ento, quando o Poder pblico concede um lugar nos cemitrios prprios para que se realize a inumaao, no est apenas satisfazendo o direito de ser sepultado do falecido, como est6 simultaneamente, executando seu direito de ver os corpos inumados. No h o an1-

Tratado dei domnio publico, Buenos Aires, Tipografia Editora Argentina, 1960, p. 513. Os gregos entendiam que para a alma do morto entrar nos Campos Elseos, teria o corpo de receber
certas honrarias, culminando-se com o sepultamento. A privao das cerimnias fnebres impedia a alma de descansar, ficando vagando e atormentando os vivos. Esta idia remonta
muitos sculos antes de Cristo, e j n'A Ilada, de Homero, vemos encontrar esta preocupao.
Nesse famoso poema que narra um pequeno perodo do ltimo ano da Guerra de Tria, retratada a indignao de Aquiles, que para vingar a morte de Ptroclo, mata Heitor e em profanao ao cadver, d vrias voltas circundando a cidade com o corpo, levando-o ao tmulo
de P troei o. Com tal ato os deuses revoltam-se contra Aquiles e este tem de entregar o esquife
de Heitor ao seu pai, Pramo, para que este d sepultura ao cadver com as honras devidas.

Os romanos, da mesma formo, dedicavam aos mortos o mais profundo respeito, embora a Lei
dos XII Tbuas compendiasse uma srie de regras visando s prticas exageradas. O respeito
aos mortos exercia tamanha responsabilidade moral aos romanos, que nem mesmo os sepulcros dos cristos, na poca da perseguio feita por alguns imperadores, foram violados. CarIe, ao tratar das obrigoOes inadimplidos numa fase primitiva do direito romano, certamente
antes da Lex Poetei ia Papiro (326 o. C.), afirma que o cadver do devedor falecido podia ser
seqestrado pelo credor, e este podia impedir que lhe dessem sepultura. No verdade, entretanto, no h indcios seguros para que se afirme categoricamente que, em certos casos,
privava-se o cadver da sepultura, porque uma coisa a previso legal; outro, a incidncia
da norma jurdica sobre o suporte flico.

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logonismo contratual como nos controlos em geral, onde o crdito de
uma dos portes contrape-se ao dbito do outro. Aqui, o satisfao do
pretenso de X nos pessoas de x', x" ex, isto , o direito deles se d pelo exerccio mesmo do direito de sepultar que assiste ao Poder Pblico,
que , ento, concomitantemente, um dever poro com aqueles. Assim
sendo, o cumprimento da obrigao por porte do Poder Pblico, se d
com o prprio exerccio de seu direito.
Portanto, enquanto vivo algum, o jus sepulchri constitui -se em
direito potestotivo absoluto de receber, com o sua morte, um local no cemitrio pblico ou particular poro descansar ou repousar eternomente2 .
Em continuao temos:
Ocorrendo o morte de X, tm seus sucessores responsveis pelo
inumoo pretenso o que seja satisfeito o direito-de-sepultar. Coso entretanto, no seja exercitado tal direito por quem naturalmente deveria
faz-lo, por razes diversos (v.g., inexistncia de parentes, pobreza absoluto, desconhecimento do morte etc.), cabe ento ao Poder Pblico
realizar o inumoo porque assim, alm de exercitar seu direito, adimple voluntariamente seu dever. Pelo ato administrativo de concesso de
um local no cemitrio, a pretenso satisfeita, isto , para que haja o sepultamento, o Poder Pblico autoriza seja usada determinada parcela do
solo cemiterial. Note-se que esse direito de sepultar exige sempre sua
satisfao pelo Poder Pblico com a concesso de um local para a i nu mao, em carter temporrio ou perptuo, independentemente de j terem estas pessoas direitos sobre outros locais em decorrncia de mortes
anteriores de familiares que ocasionaram-lhes aquisio de tais
direitos3. O exerccio do direito que poder se dar na sepultura j ante2-

3-

Dizemos eternamente porque o questo do ressurreio, alm de ser controvertido, os prprios fi lsofos catlicos admitem que e l o no se dar no tempo. Nesse sentido ve jo-se principalmente, Herbert Vorgrimler, El cristiana onte la muerte (Barcelona, Herder, 1981 ), Helmut
Thielicke, Vivir con la muerte (Barcelona, Herder, 1984) e Josef Pieper, Muerte e lnmortalidad (Barcelona, Herder, 1977).
Mendes de Almeida entende que no h um direito de ser sepultado e que , portanto, quando
algum se dirige o uma Prefeitura solicitando uma concesso poro sepultamento, o Poder Pblico pode ou no satisfazer tal solicitao porque o concesso um verdadeiro controlo e,
portanto, s celebrado se houver harmonizao d e vontades. Diz esse mestre: " certo que,
em princpio, no milito razo poro que o Municpio negue acolhimento oo pedido do muncipe que, por couso do a cima exposto, procuro obter um ttulo de concesso temporrio, ou perptuo. Mos no h dvida que pertence discrio do administrao pblico municipal atender, ou deixar de atender; o que ela foz, sempre que convenincia administrativo, ou interesse pblico mo is indicado aconselhe a que no confiro o c. t.c. o quem lho pede. Essa circunstncia, acrescido da que um muncipe tambm no est obr igado o fazer-se concessionrio de
terreno de cemitrio, o f im de que venho o ter os seus mortos sepultados, - demonstro exuberantemente que o ato em exame dimana de uma harmonizao de vontades, isto , tem

23
-.:::~r-.... -e concedida ou em nova, mas sempre h direito com pretenso

-ova sepultura porque a cada pessoa, compreende um direito-a

-sepultada.
Aendida a solicitao, o Poder Pblico concede um local designa- :ern trio municipal para que o sepultamento acontea. Assim prodo cumpre sua obrigao e satisfaz o interesse coletivo. Trata-se
o administrativo concessivo, como mostraremos em nosso Tratado
-ntar de direito funerrio, onde fico o particular autorizado o utilioo~te do domnio pblico4.
Assim, satisfeito o direito-de-ser-sepultado, estabelece-se uma
:5o entre os titulares do direito e a sepultura, isto , estabelece-se
':1 ~eto sobre a sepultura como se esta representasse o prprio jus se
ri. Esta um bem, um local no solo previamente demarcado com a
tdode especfica de satisfazer os pretenses de receber sepultura, ise oora o exerccio do jus sepulchri. coisa, porque pedao de solo cu e"SO na horizontal est previamente delimitada fisicamente e, na
_o vai desde uma profundidade necessria ao exerccio desse di- ::e uma altitude tambm necessrio a tal direito. Aplica-se aqui o
o o da l 0 parte do art. 52 do nosso Cdigo Civil ou do art. 667 do
gc Cvil suo. Como o jus sepulchri exercido sobre esse local, passe~ direito sobre a prprio sepultura. Da o raz o da trplice significooe sepultura eclesistica no direito cannico. A sepultura o local, o
o sobre esse local e os atos de sepultamento.
Assim, o jus sepulchri exerccio sobre esse lugar pertencente ao
Publico: a sepultura. Ao fazer-se a concesso para a inumao, se
esiiCt:>e ece um regime de uso privativo de um bem de domnio pblico
base nu m ttulo jurdico individual. Como ensina Diogo Freitas do
o 5 ao "contrrio do uso comum, por conseguinte, o uso privativo
e _m direito de todos ou de uma generalidade de particulares, cond ~ectamente pela norma geral, mas antes um direito exclusivo ou
=de utilizao de certa parcela de uma coisa dominial, constitu tulo especial a favor deste ou daquele indivduo". O que marca
oc de concesso, paro o particular, a estabilidade da situao
.;.em convencional indiscutvel" (RT., 256, 12). Entendemos ns que oo que no est obrigo::ooer Pblico, concesso perptuo, mos de qualquer formo, perptuo ou temporrio,
;;oo suo conceder; justamente porque do interesse pblico que assim seja .
..JI!'S3e T'otodo, j foram publicados dois captulos: "Questes antropolgicos de dire1to funeVeritas, Porto Alegre, 33 (129):57-76, mor. 1988 e " A morte co mo rito de passagem",
Yerilas Porto Alegre, 34 (134):237-75, jun. 1989.
A
zao do domnio pblico pelos particulares, So Poulo, Juriscredi, 1972, p. 161.

24
que lhe for dado. " Por vezes mesmo, -acentuo esse mesmo autor - essa estabilidade s valer poro eles se puder ser protelado no tempo at
perpetuidade e se englobar o transmissibilidade por morte: o coso, manifestamente, das concesses de terrenos nos cemitrios poro jazigos e
sepulturas" 6 . Portanto, os titulares do jus sepulchri tm posse sobre esse
bem da morte (vidof No que haja posse sobre o jus sepulchri que
um direitoS. Posse h sobre o sepultura , coisa9. A posse fato, no direito. O direito e o jus sepulchri. Posse sendo fato, poder. A posse estado de fato , em que acontece poder, e no necessariamente ato de poder
que seria direito. No o poder inerente ao domnio ou propriedade;
nem tampouco o exerccio desse poderlO.
Portanto, o titular do jus sepulchri possuidor da sepultura que
lhe foi concedida 11 . Mas, s por isso, entretanto, no se est autorizado
a afirmar que o relao entre titular do jus sepulchri e o sepultura seja
real (embora seja ), no sentido jurdico. A relao antes de ser jurdica ,
ftico, inter- humano, e com excluso de qualquer outra pessoa. Entre o
possuidor e o alter. Ass im , no mundo ftico, essa relao erga omnes e
se pode d izer a t que seja real.

importante lembrar ta mbm que o jus sepulchri, tratando-se de


concesso perptua, atribui ao seu titular o direito de efetuor construes
6 - Ob. cit., p. 163.
7 A morte o prprio v i da. Desde que nasce mos, i estamos suficientemente velhos poro morrer. No procede o afirmao de Epicuro segundo o qual, quando se est vivo, o morte no est e quando elo est, i no estamos mais. Ademais, como d iz Gabriel Marcel, o vida como
uma frase que se pronuncio e que tem p le no significado s quando o ltima palavra foi dita.
8 - Pontes de Mirando (Tratado de d ireito privado, vai. X, 1.059,3) adverte que, quando se pergunto quais os direitos suscetveis de posse, j se inicio o trotamento do matria com falso
questo. "No h direitos que sej am susce tveis de posse. H direitos entre cujos poderes h o
dP. possuir e at o direito o possuir ; porm usar linguagem incorre to folar-se de posse de direitos, direitos suscetveis de posse, possessio iuris, e quejandas impropriedades".
9 No h posse do d omnio. Nem posse de direito real. Nem, tampouco, de direito pessoa l. A
coisa que objeto de posse.
10 - Em nenhuma outro questo do d ireito , o distino entre mundo ftico e mundo jurdico se
mostro to necessrio como no temo do posse. Da a importncia do doutrino pontesiono so11 -

bre o assunto.
Correto o o rt. 17 do Le i n 169, de 10.11.1960 d e ltopecirico do Serro (SP), com o redoo dado
pelo Lei n 235, de 10. 9. 1982 quando d iz: "A concesso ser outorgado atravs de ' Termo de
Concesso de Uso de Sepultura' e conferir a o concessi onri o o posse do terreno pelos prazos
estipulados no artigo anterior".
No andou bem o 2 Cm . Cvel do Tribunal de Alado d e So Paulo quando apreciando exce lente sentena do Dr. Aniceto Lopes Aliende (RT. , 323, 464-6), assentou: "O Jus sepulchri
oferece o aspecto de uso, mos no se confunde com esse direito rea l. O concessio nrio de jazigo perptuo ou te mporri o no exerce posse so bre o sepulcro, muito menos sobre os re stos
mortais que nele se encerram" (RT., 323, 461-3).

25
funerrias no terreno que lhe foi concedido, caso a sepultura j no seja
em construo, como no caso dos carneiros. Surge a uma nova realidade: O sepulcro, que construo erigida sob ou sobre o terreno concedi do para a sepultura .
Assim, temos duas realidades: a sepultura onde o jus sepulchri
exercido e o sepulcro que obra realizada pelo concessionrio sobre esse bem pblico - a sepultura.

11 -

RESPONSABILIDADE CIVIL

No h provncia do direito onde o tema da responsabilidade civil


no esteja presente. Ora decorre do inadimplemento das relaes con tratuais, ora do cometimento de atos ilcitos sem que qualquer relao
contratual esteja presente.
Mesmo na rbita das relaes jurd icas de natureza administrativa, onde o Poder Pblico com sua proeminncia atua, com base nas normas de direito pblico, assim mesmo pode se falar em responsabilidade
civil (com aplicao dos princpios fundamentais do direito privado, do
teoria geral do direito, ou mesmo do filosofia do direito, como adverte
Cretella Jnior), coso leso ao particular ou mesmo o outro ente pblico
ocorrer. Se poderio dizer, sem exagero inclusive, que o responsabilidade
civil o temo por excelncia do direito. Provo disso o amplitude do regro contido no ort. 159 do nosso Cdigo Civil.
Neste pequeno trabalho, faremos aluso apenas o algumas situaes em que poder haver o dever de indenizar. Muitos outros existem,
principalmente no que diz respeito aos otos praticados sobre cadveres,
sem que haja consentimento dos familiares do morto. tema que ficar
para outra oportunidade.
Aquele que, em ato contrrio ao direito, causar danos e prejuzos
ao titular de um direito sobre determinada sepultura, tem o dever de indenizar. Tanto pode ser a responsabilidade civil aquiliana do ort. 159 do
Cdigo Civil brasileiro, como responsabilidade contratual ou ainda, responsabilidade do Poder Pblico por ato administrativo danoso.
Se transeunte ingressa no cemitrio e destri ou danifica sepulcro,
tem o dever de indenizar. O mesmo se diga daquele que, construindo
novo sepulcro ou restaurando velho, causa danos a outro j existente,
por descuido ou impercia no manejo dos instrumentos de trabalho. So
hiptese de responsabilidade civil extracontratual.

UfRGS
FACULDADE DE DIREITO
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2
Se o titular do domnio de cemitrio particular cousa prejuzos a
sepulcros erigidos, tem o dever de indenizar e esta ter como suporte o
negcio jurdico enfitutico.

1. RESPONSABILIDADE CIVIL DO PODER PBLICO

J vai longe a poca em que a teoria da irresponsabilidade absoluta do Poder Pblico era defendida por Richelmann12, Bluntschli 13,
Ronne 14 e Gabba 15, entre outros 16 .
Hoje no h mais lugar para aceitao dessas idias, to prprias
das doutrinas absolutistas. "La justicia y el progreso de la ciencia jurdica
no podian perm i tir por ms tiempo e l mantenimiento de un princpio tan
lesivo a los derechos dei hombre, en cuanto sin el reconocimiento de la
responsabilidad dei Estad o carecian de sentido las garantias que los ordenamientos constitucionales o supremos de cada pais estatuan, precisamente, para la proteccin de tales derechos", disse Cassagne 17.
Aqui no foro apropriado para analisarmos a e voluo do instituto desde a fase regaliana at a teoria do risco integral. De qualquer
forma, de ser registrado que nesta matria o direito brasileiro sempre
esteve em posio de vanguarda, nada perdendo para os mais adiantados sistemas jurdicos 18 . A doutrina , nesta questo, foi fundamental e a
deve ser registrada a obra j clssica de Amaro Ca valcanti sobre o
assunto 19.
Em matria de respo nsabilidade civil do Pode r Pblico, necessrio
que se distingam as situaes que deve m ser solucionadas luz do direito civil e si tuaes e m que d evem impe rar os princpios do direito pblico (de regra, do direito admi n istrati vo). Ademai s, na anlise de qual12 13 14 -

15 16 17 -

Magaz:in fr hannoverisches Recht, 1852, t. 11 , p. 343 e se g ts.


Gutachten ln den Verhondlungen des sechsten deutschen Juristentogs, t. I, p . 45 e se g ts.
Stoohrecht der Preuss, Monarchie , t. II I, p . 583 e segts.
Questionl di dlritto civile. Della responsabilit delio Stoto per donno dotto ingiustomente ai
privotl doi publici funzionorl , 1885, p . 109 e segts.
Woh l, vo n Stei n, Lozzi , M on tel lini e Sored o.
"En torno o l f undame nto d e la responsabilidod de i Estado", Rev. El Derecho, Buenos A i res,

99, p. 938.
18 - Sobre a posio do direita brasileiro em r elao ao americano, a lemo, suo e francs, ve jase o esclarecedor a rtig o d e Alcino Pinto Falco, "Responsabilidade patrimo nia l das pessoas
19 -

jurdicas de d ire ito pblico", Rev. de Direito Pblico , So Paulo, 11 , p. 45-66.


Responsabilidade civil do Estado , Ri o de Janeiro, Ed . Bors6 i, 1957. 2 vais. Tra ta-se do seg unda
edio que f oi atualizada por Jos de Aguiar Dias, a n tecedido de um prefci o otuol ssima. A
1 edio doto de 1904.

27
quer questo, para uma correta fixao dos parmetros da inden izao,
necessrio que seja identificada a responsabilidade por atos lesivos legtimos e atos lesivos ilegtimos ou ilcitos. Compartilhamos da tese de
Juan Carlos Cassagne segundo a qual , tratando-se de responsabilidade
por atos lesivos legtimos, a indenizao deve circunscrever-se to apenas aos danos emergentes. Na segunda hiptese, deve abranger inclusive lucros cessantes. que, como sempre acentuou Jos de Aguiar Dias,
entre ns, o princpio norteador da responsabilidade civil o do restabelecimento do equilbrio violado a f im de que se mantenha o princpio da
igualdade de todos ante um dano ocasionado. Alis, Cassagne chega a
afirmar peremptoriamente que a obrigao de indenizar no nasce do
dano, mas da alterao do princpio de igualdade20.
No que se refere questo da incidncia de princpios privatsticos ou publicistas na soluo das questes, devemos sempre buscar o enquadramento do fato nesta ou naquela provncia jurdica. Assim, quando
o dano ocorrer em si tuaes em que o Poder Pblico estiver agindo como
se cidado fosse, os princpios devem ser os do direito civil. A, responsabilidade contratual ou aquiliana. Aliter , tratando-se de situao em que
o Poder Pblico estiver no desempenho de suas funes prprias, buscase as regras do direito pblico.

2. SITUAES QUE ENSEJAM O DEVER DE INDENIZAR

No mbito do direito funerrio, se o Poder Pblico, por ato de seus


funcionrios (agentes) causar danos a determinada sepultura ou sepulcro, h o dever de indenizar. Se violar direito de sepultura, idem. O suporte legal o art. 37, inciso XXI, 0 da atual Constituio Federal , assim redigido: "As pessoas jurdicas de direito pblico e as de dire i to privado prestadoras de servios pblicos respondero pelos danos que seus
agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de
regresso contra o responsvel nos casos de dolo ou culpa"2 1

20 21 -

Trob. cit., Rev. El Derecho, Buenos Aires, 99, p. 944.


A redoo do texto aluai de m elhor tcnico legislati vo do que o constante do Carta de 1967,
com a redoo dado pela Emenda n 1/ 69que rezava: "As pessoas iurldicas de direito pblico
responder o pelos danos que seus funcionrios, nessa qualidade, causarem a terceiros". E o
pargrafo nico preceituava: "Cabe oo regressiva contra o funcionrio responsvel nos casos de culpa ou dolo". O termo "funcionrio" muito restrito e por isso, tomado em sentido
estrito, no estariam a enquadrados os juzes, por exemplo. Da a doutrino e a jurisprudncia
terem de emprestar- lhe sentido amplo.

20
No Brasil, o caso mais antigo que conhecemos de pedido de indenizao por violao do jus sepulchri foi aquele julgado pela 2 Cmara
Cvel do Tribunal de Justia de So Paulo, em 2.10.1928: "Se, por ordem
da administrao do cemitrio, demolida uma sepultura, em terreno
pago pelos parentes ou herdeiros do defunto, tm estes o direito ao ressarcimento dos danos causados, pouco importante que em nome de terceiro tenha sido feito o pagamento das despesas com a obteno do terreno e sepultamento, pois, nessas ocasies, sempre um amigo quem se
incumbe desse piedoso mister, e era ele inventariante do de cujus embora a outrem pertencesse a herana"22_
Decidiu a 1 Cm. Cvel do Tribunal de Apelao de So Paulo,
em 24. 11.1941: "A Municipalidade que, tendo concedido sepultura perptua, mais tarde a manda demolir, alegando defeito de alinhamento,
obrigada a reparar os danos causados pelo seu procedimento, porque o
defeito de alinhamento s pode ser a ela mesma atribudo, desde que as
construes dos tmulos so feitas sob sua imediata fiscalizao"23.
Tratando de problemas de construes nos cemitrios, decidiu a

2 Cm. de Apelaes de La Plata (Argentina) atravs de sua Sala 11, em


10.5.1946: "La Municipalidad responde por los danos causados ai poseedor de una bveda en el cementerio, que queda inutilizada ai vender la
Municipalidad, lotes donde se construyen otras bvedas, que impossibilitan el uso de la dei actor, pues ai fijar las lneas y niveles para dichas
construcciones, la autoridad municipal obr con negligencia"24.
Tambm acertadamente andou a 6 Cm. Cvel do Tribunal de
Justia do Rio de Janeiro quando, em 1.1 O. 1981, confirmou sentena que
mandou indenizar dano moral quando a Municipalidade violou jus sepulchri: "Ainda que no seja simples a natureza do direito de sepultura,
sua ocupao temporria ou perptua, para muitos servido, inegvel
que tem direito ao o cnjuge suprstite ante o desaparecimento dos
restos mortais do ex- marido, no prazo de validade da ocupao, cabendo, portanto, a reparao sob o ngulo eminentemente moral e tambm
aquele de ordem patrimonial, pertinente sendo o subsdio da legislao

Emb. n 15.355; Rei. Campos Moia (RT ., 68, 182). O oc6rdo embargado julgado em 20. 9. 1927
teve como Relator ad hot Luiz Ayres e votou vencido Pinto de Toledo (RT., 63, 571 -2).
23 - D. Balbino Cndido de Oliveira X Pref. de So Paulo. Ap. n 14. 283, Rei. des. Gomes de Oliveira (RF., 89, 775).
24- Digesto Jurldico, Buenos Aires, Lo Ley, t. IV, p. 1493.
22 -

29
romana nesta parte bem mais frtil e adequada do que os modernos preceitos de Direito Positivo e da doutrina mais recente"25.
Ulderico Pires dos Santos26, analisando este tema e com base justamente nesta deciso (e no do TA-RJ com Bezerra Cmara, relator; como equivocadamente disse), afirma que quer "quando a cova funerria,
ou tmulo, onde os mortos so encerrados for constituda de jazigos perptuos, pertencentes a certas famlias, quer quando as sepulturas onde
so enterrados forem daquelas em que os restos mortais do defunto devem ficar por determinado tempo estipulado pelas leis que regem a hiptese, ali eles devero permanecer. Quanto aos primeiros, ad infinitum, ou at quando os proprietrios dos respectivos sepulcros os negociarem com terceiros, que dali os removerem. J os enterrados nas chamadas covas rasas ali devero permanecer durante o tempo previsto nos
regulamentos dos cemitrios. Se forem retirados antes, as instituies
que administram os recintos em que os mortos so depositados respondem por danos morais e at materiais na eventualidade de eles haverem
sido sepultados com jias, incrustaes em ouro etc., sem que as mesmas
sejam entregues aos seus familiares".
Por fim acrescenta : "Sem dvida alguma, o cnj uge sobreviven te,
ou os filhos do de cujus, tem o direito de recolher, em sepu ltura particular que edificarem em suas propriedades particulares, os restos mortais
do finado, depois de esgotado o prazo de seu sepultamento. No podem, por isso, os administradores dos cemitrios dar- lhes o fim que entenderem sem consultar os familiares do exumado, salvo se ele foi enterrado como indigente e sem que se tenha conhecimento do paradeiro de
qualquer de seus ascendentes ou descendentes". Efetivamente, - continua o autor - "guarda-se em sepulcros particulares os restos mortais do
defunto depois de decorrido o prazo temporal de sua permanncia nos
cemitrios oficiais um direito de seus familiares; esse direito no pode
ser violado. Se o for, o responsvel por sua quebra responde civilmente,
pois conhecido o princpio de que deve ser indenizado todo e qualquer
dano que algum sofrer".
Depois, recordando que, se existissem jias e outros objetos valiosos com o defunto, a indenizao abrangeria dano material, afirma que,
25 -

2 -

Ap. Cvel n 18.891. Apelante: Santa Casa de Misericrdia do Rio de Janeiro; Apelado: Maria
de Lourdes Soares Pacheco; Rei. Des, Jos Gomes Cmara (RT., 559, 192). Sobre a indenizabilidade do dono moral por leso ao jus sepulchri, impor.tante o acrdo da 2 Cm. Cvel do
antigo Tribunal de Apelao de Minas Gerais, de 19. 10.1942 (RT. , 93, 528-3 1).
A responsabilidade civil na doutrina e na jurisprudncia, Rio de Janeiro, Forense, 1984, p.
102-3.

30
em caso contrrio, deve ela constituir-se em dano moral. Alis, como
ressaltou o acrdo, no caso sub judicie, aqui neste terreno que o dano
moral se apresenta como o indicado para paradigma de hiptese de sua
aplicao. A dificuldade residiria na fixao do va lor da indenizao
porque o ort. 1.541 do nosso Cdigo Civil diz que havendo usurpao ou
esbulho do alheio, o indenizoo constituir em se restituir o coisa, mais
o valor dos deterioraes, ou faltando elos, em se embolsar o seu equivalente em dinheiro (ort. 1.543).
Em razo dessas dificuldades, Pires dos Santos aponto o seguinte
alternativa: "Se o autor do evento tiver meios para restituir os restos mortais retirados revelia dos familiores do morto, a coisa se tornar fcil.
Mas se no dispuser de meios paro tal, o perito ter de atribuir subjetivomente o valor do afeio dos lesados, fornecendo o quantum da indenizoo, que poder ser uma importncia que lhe permita mondar rezar
m issas pela alma do defun to durante certo tempo e at mesmo paro
indeniz-los dos gastos que tiveram erigindo um sepulcro particular para, depois de exumados os restos mortais de seu familiar, ali os recolherem"27.
Outro soluo que se nos afigura vivel, o de determinar,
tendo-se em conta a posio social do falecido enquanto vivo, a construo de um cenotfio em sua honra. A localizao ficaria o critrio do Prefeito Municipal, que poderia erigi-lo na prpria necrpole, ou ento at
mesmo em praa pblico, coso tivesse prestado relevante servios quela comunidade de que se trote.
Noutro ocasio, por inqualificvel irresponsabilidade de prepostos do municipalidade de Concho!, um jazigo perptuo do cemitrio da
referida cidade foi violado, sendo destrudo singelo tmulo e exumados
os restos mortais que ali repou savam, e que foram, sem formalidades,
removidos para o ossrio comum da necrpole, permanecendo aberto e
vogo o antigo sepulcro.
Em decorrncia desse fato, Antnio de Cario e seus filhos ingressaram comoo comi notrio contra a Prefeitura Municipal de Concha! visondo obter o reconstruo do sepultura e a reconduo mesmo dos
despojos da finada esposo do primeiro autor e me dos demais.
Quanto a este pedido, a sen tena de primeiro grau deu pelo procedncia, condenando o Municipalidade o erigir em trinta dias, no mesmo local, tmulo idntico ao que fora destrudo, sob pena de, decorrido

27 -

Idem , ibldem, p. 104.

31
dito prazo sem o cumprimento da determinao, incidir em multa diria.
Negou, entretanto, indenizao por perdas e danos e deixou de determinar a reconduo dos despojos do corpo e xumado, face impossibilidade fsica de sua identificao no ossrio, junto aos demais ossos ali existentes.
As partes se conformaram com o veredito e por isso nenhum recurso apresentaram , mas, havendo condenao do Poder Pblico, subiram os autos ao Tribunal de Segundo Grau de Jurisdio em recurso necessrio. A 1a Cmara Cvel do Tribuna l de Alada de So Paulo, em
12.3. 1962, manteve a sentena de primeiro grau no que diz respeito ao
assunto em discusso, embora tenha reformado no tocante a condenaes de sucumbncia, e, elogiando a forma como os direitos foram pleiteados, assentou no acrdo: "O protesto dos suplicantes, justo e humano, face violao do jus sepulchri, perderia sua v irtude se pudesse ser
desde logo satisfeito pela r em dinheiro de contado. Da ajuizarem a cominatria, que tem carter punitivo moral que inteira mente falece mera indenizao. Processualmente no seria v ivel e eticamente, 'data venia', seria lamentvel, a substituio do preceito moralizador punitivo
por uma fria desobriga consistente na entrega de um punhado de cruzeiros"28.
Em caso similar, decidiu a justi a argentina: "Si se demanda indemnizao de danos y perjuicios, porque la Municialidad exhum y remiti ai osario comn los restos mortales dei padre de los accionados, no
obstante estar pago el arrendamiento dei nicho respectivo, corresponde
hacer lugar a la demanda porque se habra violado irremediablemente
el contrato de locacin , con imposibilidad material y jurdica de volver
las cosas ai estado anterior. Si bien el contrato referido no tiene objetivo
estrictamente patrimonial - no debe perderse de vista que se pagaba un
precio de alquiler- es indudable que se refiere ai derecho legitimo y
digno de toda proteccin cua l el referente ai culto que toda sociedad
cristiana rinde a sus muertos"29_
Noutra ocasio, por ato administrativo da Prefeitura de Santos, os
restos mortais de um menor que estavam em sepultura concedida em carter perptuo, foram retirados para dar lugar a outro sepultamento . Sil28 -

Ap. ex officio n 47.699, Rei. Azevedo Franceschin i. Votou vencido A::iriano Morrey que en-

29

sem na reconstruo do tmulo, e no em obrigao da prpria Municipalidade efetuar as


obras com multa diria em ca so de atraso; tudo em razo das disposies oramentri.;s que
impediriam pronto atendimento da deciso (RT. , 334, 315-8).
Acrdo da 2 C. C. de Crdoba, j. em 9. 11.1954 (Digesto Jurdico, IV, 1493-4 ).

tendia a sentena devesse conceder indenizao aos autores, do val or que eles desembolsas-

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32
vio Ferreira de Aguiar, pai do falecido, aforou ao de indenizao com
base no art. 107 da Constituio Federal e art. 159 do nosso Cdigo Civil.
O Magistrado acolheu o pedido, no obstante o oferecimento de outra
sepultura por porte do Poder Pblico. Havendo recurso do municipalidade vencido, o 5 Cm. Cvel do Tribunal de Justio de So Paulo, em
23.6.1977 manteve o sentena de primeiro grau, reconhecendo ser devido o indenizoo pelo dono causado quando disse o Tribunal que "o
oferto de outro jazigo no obrigava o apelado, mesmo porque no superava o dono j concretizodo"3o.

importante, observar, nessas questes, o nus probatrio. Decidiu o justio argentino, certo feito: "lo octoro que pretende responsabilizar a la Municipolidad por traslado de restos ai osario comn, debe probar no solo la veracidad dei hecho material en que fundamenta su accin, sino tambin la relacin que con tal hecho tenia la Municipalidod.
No es posible legal, o lgicomente, admitir que, por lo solo circunstancia
de que en la tumba de que se troto obre o lo poca de la demanda uno
cruz y una chapo con otro nombre que el dei esposo de lo octora, hoyo
de concluirse que l os restos de ste ya no se encuentren oll
sepultados"3 1.
Coso mais antigo mereceu parecer do grande Lacerda de Almeida. A Prefeitura Municipal de Belo Horizonte havia concedido sepultura
perptuo o uma pessoa. Um ano aps o tal concesso, determinou o inumoo de cadver de indigente falecido no Santo Coso de Misericrdia,
nessa mesmo sepultura. Embora regulame nto baixado pelo Governo Estadual determinasse que "uma vez aberto uma sepultura paro receber
novo corpo, ou despojos anteriormente inhumados devero ser removidos para um lagar especial, que dever haver no Cemitrio, denominado - Osario Geral - " . A concessionria (sic) aforou oo de indenizao contra a Municipalidade e esta contestando, confesso ter feito tal sepultamento, mas alega que no foram retirados os despojos do me do
demandante; permanecendo os mesmos sob o corpo do indigente sepultado.
Solicitou-se parecer ao Dr. Francisco de Paulo Lacerda de Almeida
indagando como o culto aos mortos se tem dado desde os tempos imemoriais; se um direito de todos manter os corpos dos mortos nas sepulturas e se a Prefeitura Municipal, fazendo inumar outro corpo em sepultura j concedida, no acarretou negao desse direito. Finalmente, se
30-Ap. Cv. n 260.110, Rei. Coelho de Paula (RJTJESP., 47, 59).
31 -C. Apel. Azul, j. em 27.5.1947 6Re'f. La Ley, 47, 656).

33
h dever de indenizao por parte do Poder Pblico em decorrncia dessa violao e se o dano moral, da mesma forma, comporta
indenizao32 .
Devido

riqueza dos contedos doutrinrios desenvolvidos pelo

saudoso jurista gacho, em resposta a tais quesitos, pedimos ven ia para


transcrev-lo ipsis verbis, omitindo apenas alguns trechos menos significativos ao nosso estudo:

incontestavel que em todos os tempos e por toda parte


o culto dos mortos constituiu uma das mais poderosas manifestaes, e das mais radicadas, da natureza religiosa do homem.
Desde os dolmens e menehirs dos primitivos at aos ritos funebres dis Egypcios e as cerimonias das leis de Man; desde as libaes e banquetes funerarios dos Gregos, Romanos e
outros povos pagos, at s cerimonias lithurgicas do christianismo, o respeito e a sacra venerao do lagar onde jazem os
despojos dos mortos, tem sido at hoje uma instituio resistente a todas as tentativas de profanao sectaria ou impia sob os
mais especiosos pretextos, e entre elles a secularizao dos cemiterios.
Euripedes, Herodoto, Plato, Plutarcho, entre os Gregos,
Ovidio, Virglio, Tito- Livio, entre os Romanos, do testemunho
da crena espalhada na antiguidade de que o terreno onde
eram sepultados os mortos constitua um lagar sagrado, e o culto dos manes formava, por assim dizer, a razo fundamental
da organizao da famlia, especialmente do ponto de vista da
successo hereditaria. Em Virglio, Enas lamenta no poder
dar sepultura a Palinuro, victima do temporal desencadeiado
sobre as nus troyanas, e os manes de Polydoro bradam lamentos contra o herve por ter este arrancado algumas hervas das
que lhe cobriam a sepultura.
As Institutos de Justiniano, da poca chr ist, como sabido, chamam religioso o lagar onde inhumado algum cadaver: religiosum locum unusquisque sua voluntate facit, diem
mortum infert in locum suum.
Este culto, que tem atravessado geraes e religies,
tendo chegado at ao christianismo, no est ligado crena
supersticiosa de que os manes erram em torno dos seus jazigos,
ou que a circumstancia de ficarem insepultos os seus corpos falos divagar cem annos antes que possam entrar nos Campos El ysios; nada disso.
A Egreja considero u sempre lagar sagrado aquelle onde
eram enterrados os mortos, e a prova que o costume de enter-

- - - -- 32 -

Rev. de Direito, vol. 49, p. 558-64, jul. 1918.

34
ror em slo de propriedade privada, permittido at ao seculo
IX, cedeu ao de sepultar nas egrejas ou pateos a ellas contguos, como se v do canon 'fortunitatem', de lnnocencio III,
Decretaes, de sepulturis.
Os cemiterios existiram desde os mais remotos tempos
da christandade; nelles deviam ser sepultados os fieis que morriam, reservada a sepultura nas egrejas aos bispos e outras pessoas distinctas, tendo, at, o Summo Pontfice Paulo V, renovado a recomemmendao dos enterramentos nos cemiterios: "ubi
antigua viget consuetudo sepullendi mortuos in coemiterio, retineatur, et, ubi fie ri potest, restituatur".
Os cemiterios estavam sujeitos jurisdico ecclesiasti ca, e s depois das continuas usurpaes do poder civi I nos materias da competencia da Egrejo, que esses legares de repouso dos mortos, sem perderem o caracter sagrado que tinham, ficaram sujeitos no poder civil na parte que diz respeito policia
e hygiene, o que foi pretexto chamada secularizao dos
cemiterios, que os colloca principalmente, seno exclusivamente, sob a jurisdico da autoridade leiga, dispensada at,
se isso fosse possvel contra a natureza das cousas, a interveno nelles dos ministros da Religio.
O caracter de logar sagrado, que compete aos cemiterios, e que sobreleva e deve sobrelevar aos outros requisitos e
qualidades desses Jogares de enterramento e paz dos mortos
(os allemes os designam com a significativa denominao de
friedhof), foi sempre reconhecido por nossa legislao tradicional, quer do tempo do Brasil colonia , quer do da monarchia
constitucional.
Mello Freire, regalista de marca maior, disposto sempre
a alargar o ambiente do poder civil custa do ecclesiastico,
classifica o direito do governo civil neste assumpto como um dos
jura imperantis circo sacra, e diz que compete esta materia
jurisdico do prncipe e dos bispos, como, de facto, competiu
sempre at proclamao do novo regmen entre ns.
A Republica com declarar secularizados os cem iterios,
no lhes podia tirar o caracter inherente, proprio, inaufervel,
caracter que a todos os demais sobreleva, como ficou dito, de
terem Jogares destinados ao culto dos mortos. E, si verdade
que o paternidade espiri tual desta Republica cabe ao positivis
mo comtista (a Constituio, declara Benjamin Constant, fundador da Republi ca, e colloca a divisa positiva no symbolo da
Patria); se verdade que grande collaborao teve esta doutrina na obra constitucional de 1891, no licito negar caracter
sagrado aos cemiterios e reconhecer o direito de ter nelles jazi go perpetuo (o culto dos mortos um dos dogmas da "Religio da Humanidade"), direito que de nenhum modo se pde

35
confundir com o de propriedade sobre o cho, os tijolos, a argamassa, os marmores e o gradil , que constituem a parte material do jazigo. O direito do titular a quem este compete, de ordem incalculavelmente mais elevada.
A Prefeitura de Bello-Horizonte no podia, como consequente, desapropriar o consultante A., pagando-lhe o valor
dos pa lmos de terra, do tijolo e cal, da construco do carneiro,
do jardim, etc. , e menos ainda, violar, como violou, a sepultura, mandando arbitrariamente inhumar outro cadaver no jazigo
legalmente adquirido, e em cuja posse no contestada ou perturbada se achava A.
No dado a autoridade alguma sob qualquer pretexto
que seja violar sepultura destinada ao repouso dos restos mortaes de pessoa para quem foi adquirida, e que de direito pertence a quem por e lia pagou o preo taxado, comprando assim
a tranquillidade imperturbavel daquelles restos mortaes. Esse
direito respeitado ao adquirente, ainda mesmo no caso de
abandono do cemiterio e transferencia do local de sepultamento para outro sitio. O Regulamento do Cemiterio da capital
do Estado de Minas Geraes garante no cemiterio novo espao
egual em supercipie quelle que tinham os concessionarios no
cemiterio abandonado, donde, declara o mesmo Regulamen to, sero transportados neste caso, custa da Prefeitura os restos que alli haviam sido inhumados.

, pois, fra de duvida que, emquanto existir o cemiterio


de que trata a consulta, no pde a Prefeitura tocar nas sepulturas perpetuas sem licena dos concessionarios; no lhe licito inhumar nellas outro algum cadaver, ainda que sejam conservados no mesmo lugar os rests da pessoa para quem foi adquirido perpetuo jazigo.
No lhe vale allegar, ainda quando pudesse provt'lr, que
os restos mortaes da me de A. foram conservados no jazigo,
apezar de ter sido ah i sepultado outro cadaver. uma violao
da paz dos tumulos, que no se justifica nem mesmo com oRegulamento do Cemiterio, o qual em um dos seus artigos determina, que antes de serem enterrados em cova commum, onde
exi stam ossadas, novos cadaveres, sejam as ossadas depositadas em logar para isso destinado, no sendo licito, como no ,
depositar uns cadaveres sobre outros. Ora, isto, a respeito das
covas communs, quanto mais, tratando-se de jazigos particulares perpetues!
.... O direito de ter sepultura para si ou para seus parentes e no ser violada ou profanada por quem quer que seja,
passou do Direito Romano para o nosso Direito, e nelle inces-

36
sontemente mantido. Este direito sagrado foz-se valer por dous
modos: ou a) pela frma defensiva, mediante interdicto de manuteno ou restituio de posse, conforme o caso, o que fez
dizer ao velho Pereira de Castro (Decis. XXIV, n.8): unde fit
quod si vel jure sui sepulchri spolietur vel alius etiam loco inferri velit, possint successores (e por maioria de razo, digo
eu, o proprio dono do jazigo) implorare judieis officio restitui;
item Correia Telles- Direito das Aces, paragrapho 199, nota 427; ou b) pelo frma offensivo, mediante a aco de sepulchro violato, a qual tem por objecto a imposio da pena civ il
ao violador, isto , uma quantia determinada arbtrio judieis,
l.9,D. de sepulchro violato (47, 12). Objectum (o objecto desta
aco, diz lanterbach- Colleg. Theor. Pract., l.47, tit.l2) est
poena civilis, quae diversa est. IIIi enim ad quem res pertinet,
datur ad interesse quanti judiei aequem videbitur.
Esta aco pela multa ou pena, para haver a pena civ il
sepulchri violati, passou para o nosso fro, e era nelle applicada.
O fro era o ecclesiastico, como se infere da materia,
posto se costumasse agitar tombem no foro civil, consoante as
tendencias regalistas (hoje diz-se de laicizao) que foram
sempre prevalecendo. Assim vemos nas Constituies do Arce
bispado da Bahia, liv. IV, tit. 55, n.850:
"E, conformando-nos com a disposio de direito, mandamos sob pena de excommunho maior, ipso factom incurrenda e CEM CRUSADOS, applicados paro a fabrica da Egreja ...
que nem um Ministro de justia ou outra qualquer pessoa ecc lesiastica ou secular de qualquer estado ou condio que seja,
DESENTERRE, MANDE OU FAA DESENTERRAR defunto algum do
legar em que estiver sepultado, sem especial licena nossa:
mas constando ou requerendo-se que preciso desenterrar-se
o corpo para os ditos effeitos judiciaes ... feita a diligencia o
corpo ser tornado sepultura com toda a decencia.
"N 851. E mandamos, outrossim, que nem uma pessoa
ecclesiastica ou secular mude nem faa trasladar ou mudar os
ossos dos defuntos de uma Egreja ou Cape lia ... de uma sepultura ou legar para outro sem licena nossa: posto que os defuntos assim ordenassem em seus testamentos ... E o que contrario
fizer ser condemnado A NOSSO ARBITRIO, e o parocho que o
consentir ... "
Desapparecendo, graas a o regmen da secularizao, o
processo e os juizos ecclesiasticos para materias temporaes, ficou, todavia, em seus lineamentos geraes traada a aco e o
seu objecto, que no pde ser mudado. Mello Freire, por
exemplo, ainda o admite, posto diga que o Prncipe ou o poder
civil, como costume hoje designai-o, tem competencia para

37
conhecer de casos toes, e consequentemente para determinar
arbitrariamente pena, mas pecuniaria, dizendo porm Strykio,
que era costume convertei-a em priso, porque a quantia em
que costumava consistir a condemnao DECEM PONDO AURI,
li v. 4, C. h. t. (de sepulchro violato) to elevada lhe parecia ser
que mal podia ser paga (ut vix decimus- a decima parte dei la
-solvi possit) Us. Mod. Pand. , liv. 47, til. 12, 1 .
. . . . A aco proposta tem por objecto no um supposto
d omno material, pecuniario, patrimonial, que insignificante
comparado ao va lor do direito o ffend ido, o qual separavel no
cve l pelo pagamento da pena pecuniaria. No viu Mel lo Freire
que o arbtrio judicial se regula por normas dadas na propria lei
3, 8 D. de sepulchro violato, a qual dispe:
"Qui de sepulchro vio lato actione judicant, aestimabunt
quantum intersit, s.c. ex injuria quae facto sit, item ex lucro
ejus qui vio lavit, vel ex damno quod contigit, vel ex temeritate
ejus qui fecit... "
E, se acaso nao quizer o juiz ou nao encontrar elementos
para precizar o valor da multa (a qual, como em regra , vale pela indemnizao do offendido), recorrer ao remedia commum
do arbitramento, que o modo como em geral se determinam
as cousas no liquidave is por outra maneiro. O Codigo Ci vi l,
alis, o autoriza no art, 1553 para fixar a indemnizao devida
por acto i !l icito nos casos no previstos no respectivo capitulo e
titulo, o que vem a talho de foice para a nossa hypothese.
No se trata, na especie, de damno material e damno
moral, de damno patrimonial e no patrimonial: no ha
distingui l-os onde constituem uma cousa s. Porven tura avaliase a leso consistente em uma bofetada pela escoriao produzido no face do paciente pelo brutalidade d o effensor?
N o ser acaso bofe tada aquella que no deixou vestg i o, como esses estyletes finos, que matam sem fazer sangue?
O damno moral trazido baila poro illudir, ludibriando, a i ndemnizao. A Prefeitura de Bello Horizonte julga-se
quite com o offendido pagando-lhe o valor de meia duzia de ti jolos, um pouco de argamassa e ta lvez do pobre gradil de pau
que cercava o jazigo.
O preju zo, se houver poro o consultante "juizes em Berlim", e lhe quizerem fazer justi a, muito outro, e as nossas
leis, ut ex dictis patet, to escassas no so, que no suppedite m meio de f ixar ao offendido uma inde mni zao honrosa.

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38
3. HIPTESES QUE NO CONFIGURAM DEVER DE INDENIZAR

Certa ocasio, a Municipalidade de Santos (SP), pela Lei n 3.872,


resolveu executar diretamente os servios funerrios e a administrao
de cemitrios localizados naquela comuna. Em seu artigo 9, dita lei facultou a transferncia daqueles servios Santa Casa de Misericrdia e
Sociedade Portuguesa de Beneficncia. Noutro dispositivo, determinava
que a nova sistemtica entraria em vigor em 1 de janeiro de 1975.
Trs empresas que exploravam comercialmente tais ativ idades,
achando-se prejudicadas com a edio dessa Lei , ingressaram com mandado de segurana, por entenderem que tal Diploma violava os artigos
13 e 153, 1 da Carta Poltica vigente na poca; aquele por instituir
monoplio sem lei federal autorizadora, e o segundo, por quebra do
princpio da isonomia.
Na sentena de primeiro grau, o magistrado reputou incorrer
ofensa ao princpio da isonomia; afastou a existncia de monoplios institudo, mas admitiu ter havido uma publicizao de atividade exercida
anteriormente por particulares, sem que tivesse havido ressarcimento.
Assim, concedeu a segurana para que as interessadas continuassem a
exercer suas atividades, at serem normalmente indenizadas pelo Poder
Pblico Municipal.
Houve o recurso oficial, o do Ministrio Pblico como tambm o
da prpria Fazenda Pblica Municipal.
A Procuradoria Geral da Justia opinou pelo improvimento dos
apelos. Entendia que o julgador andou bem ao afastar a ofensa ao princpio da isonomia, ratificando os argumentos do juzo monocrtico. No
houve, por outro lado, desrespeito ao princpio incorporado no art. 13
da Carta Maior.
A 2 Cm. Cvel do Tribunal de Justia de So Paulo, em votao
unnime, entretanto, cassou a segurana por entender que tanto no havia ofensa ao art. 163, como tambm no se aplicava hiptese, a proteo do art. 153, 1 da Constituio. Disse o acrdo que o art. 13 da Lei
Maior, ao estabelecer autorizao para instituir monoplio, diz respeito
a atividades lucrativas industriais e comerciais, onde o Estado pode ingressar. Invocando o saudoso Carlos Maximiliano, em nota ao art. 146 da
Constituio de 1946, afirmou que essa exigncia visava certas atividades mercantilistas estatais: os monoplios do fumo, do sal, do fsforo,
existentes em vrios pases europeus. A ingerncia e instituio de monoplio em setores industriais ou mercantis dependero ento de lei federal.

39
No caso concreto, entretanto, trata-se de tpico servio pblico
municipal. uma atividade deferida com exclusividade ao Poder Pblico
municipal e que at ento, por circunstncias no esclarecidas nos autos,
vinha sendo desempenhada por empresas particulares.
Assim, no h o que se falar em ofensa ao art. 13.
Todavia, disse o Tribunal, no tem aplicao o disposto no art.
153, 22 da Carta Magna vigente. O instituto expropriatrio entre ns
exige uma deslocao da titularidade do domnio. Ora, as empresas continuam donas de seus acervos, de todos os bens mveis e imveis. A possibilidade de reduo de valor econmico por ato do Poder Pblico sem
deslocao patrimonial foi prevista na nova figura expropriatria das
Constituies da Alemanha Ocidental e da Itlia. No assim entre ns,
entretanto.
Atos regulares do Poder Pblico que venham a repercutir desfavoravelmente em atividades privadas no acham guarida no preceito constitucional da desapropriao. Outros princpios entram em jogo, sendo
polmica a possibilidade de ressarcimento de atos pblicos legtimos.
Como quer que seja, a matria no representa direito lquido e certo amparvel por mandado de segurana. Da o provimento dos recursos para
a cassao do writ33_
Situao idntica ocorreu no municpio de Santo Andr. A lei Municipal n 1.80, de 28 de maro de 1. 92, daquele municpio criou, como entidade autrquica, o Servio Funerrio do Municpio e a lei n
3.394, de 4 de mro de 1.970, institucionalizou aquele Servio estabe lecendo, no art. 4 que, no exerccio de 1. 970, no seriam concedidas licenas para instalao e funcionamento de empresas funerrias, nem
renovadas, no exerccio de 1.971, as j concedidas.
Certa funerria, entendendo ter havido violao de seu direito lquido e certo de continuar suas atividades, impetrou mandado de segurana, mas o juiz a quo negou o writ. Inconformada, recorreu ao segundo grau de jurisdio, mas da mesma forma, no obteve seu intento.
Disse o Tribunal: "A agravante que vinha exercendo a atividade
de agente funerrio, com loja para o comrcio de artigos funerrios, avisada de que no teria renovada sua licena de funcionamento para este
exerccio de 1971, argindo que a deliberao da municipalidade viera
ferir frontalmente o 23, do artigo 153, da Constituio Federal, que garante o exerccio de qualquer trabalho, ofcio ou profisso, impetrou a
33

Ap. C vel n 242.287, j. em 5. 8. 1975, Rei. lofoyelle Solles Jnior (RJTJESP., 37, 69-70).

40
presente segurana para 'prosseguir em sua aitvidade comercial,
abstendo-se os impetrados de qualquer aplicao de sano"'.
No tendo obtido acolhimento de seu pedido, recorreu de agravo
de petio (que era o recurso cabvel, na poca), manifestando-se o Ministrio Pblico de primeira instncia pelo acolhimento e, em segunda
instncia, pelo desagasalho.
Decidindo, afirmou o Tribunal :
"E o recurso no merece mesmo provi menta. Ensina HEL Y LOPES
MEIRELLES em seu Direito Administrativo Brasileiro, 2 ed., pg. 130:
"Ao Municpio incumbe, por expressa determinao consti tucional, a administrao dos cemitrios, quer pblicos, quer pertencentes a associaes religiosos (Constituio Federal, artigo
141, 10). estranhvel que o legislador constituinte, desde o
primeiro Repblico, se tenho preocupado com tal questo, de
nenhuma relevncia constitucional, inserindo, no texto do Lei
Magna, matria, por assim dizer, do alada regulamentar.
Desse modo, cabe ao Municpio administrar os cemitrios e
prover sobre polcia morturia, que abrange o sepultamen to de
cadveres, pompas fnebres, remoo de ossos, registras de
enterros, etc.".
"A Constituio de 1969 (Emenda Constitucional n. 1) estabeleceu
como assegurada autonomia municipal (art. 15, 11, b ), a organizao
dos servios pblicos locais.
"Em sentena de 22 de agosto de 1960, publiodo na Revista de Di
reito Administrativo, vol. 68, pag. 229, o hoje Desembargador OCTVIO
GONZAGA JNIOR, repelindo a argio de inconstitucionalidade do lei
que no municpio de So Paulo institura o monoplio do servio funerrio, evidenciou o carter de servio pblico do peculiar interesse do municpio dos servios funerrios.
"Esse modo de pensar j havia sido demonstrado por este Egrgio
Tribunal, deciso tomada em sesso plenria (Revista dos Tribunais, vol.

275/544).
"Destarte, a atividode que ao impetronte foro permitida, em realidade se constitua mera delegao do poder pblico municipal e como
tal perfeitamente revogvel segundo os interesses pblicos.
"No veio assim o deliberao contida na Lei Municipal ferir qualquer direito constitucional do impetrante, pois 'as licenas expedidas
sempre em carter precrio, no geram direito adquirido aos seus titu la-

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res, max1me, no caso presente, quando, desde 1962, j existia uma autarquia municipal destinada execuo dos servios funerrios.
"bvio que no mbito do mandado de segurana no se pode
apreciar a amplitude ou ocorrncia de danos, pela legislao
aplicada"34 .
A mesma legislao desse Municpio ensejou a impetrao de outro mandado de segurana. Desta feita, Baslio Rodrigues Figueroa, firma
individual estabelecida em Santo Andr com ramo de comrcio de artigos funerrios, impetrou mandado de segurana contra ato daquela municipa lidade, consubstanciado em notificao de que no exerccio de
1. 971 no se ria renovada a licena para funcionamento de sua ati vidade. Sustentou a abusividade e ilegalidade de ta l ato, violador do art.
153, 23 da Constituio Federal, que declarou livre o exerccio de qualquer trabalho, ofc io ou profisso, observadas as condies de capacidade estabelecidas por lei. Regularmente processada a causa, sentenciou o
MM. Juiz negando a segurana e cassando a liminar anteriormente concedida. Inconformada, agravou de petio a impetrante, insistindo no
reconhecimento do seu direito.
Apreciando a questo, a 4a Cm. Cvel do Tribunal de Justia de
So Paulo, em 12 de agosto de 1.971, em votao unnime, negou provimento ao recurso quando assim ementou o acrdo: "O servio funerrio de interesse pblico e pode ser objeto de concesso. Todas as concesses da administrao sobre servios pblicos locais so feitas a ttulo
precrio e podem ser modificadas ou revogadas a qualquer tempo. Pela
revogao, fundada em interesse pblico, o direito do concessionrio
indenizao ser adstrito aos danos emergentes e no aos lucros cessantes".
So fundamentos do acrdo:
"A Prefeitura Municipal de Santo Andr baixou a Lei n . 3.384, de 4
de maro de 1970, dispondo sobre o seu Servio Funerrio, criado pela
Lei Municipal n . 1.800, de 28 de maro de 1962, co mo entidade autrquica. E, em seu artigo 46, frisou que 'no exerccio de 1970 no sero exped idas li cenas para instalaes e funcionamento de empresas funerrias
e similares, e nem renovadas, no exerccio de 1971, as j conced idas'.
"Era direito seu legislar desse modo, pois a Constituio Federal
de 1969, em seu artigo 15, n. 11 , letra b, lhe assegura autonomia quanto
34 -

Ag. de Petio n 202.402. Agravante: Jos Pagano Soes; Agravados : Prefeitura Municipal de
Santo Andr e o Sr. Chefe do S. T.A.G. do Prefeitura Muni cpol de Santo Andr. 3 Cm. Cv.
d o Trb . de Justio de So Poulo, em 14. 10.71 , v. un., Rei . Edgar de Souza (RJTJESP .. 19,
253-4).

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organizao dos servios pblicos locais. E o servio funerrio, como proclama a jurisprudncia registrada pela r. deciso recorrida, de interesse pblico, podendo ser objeto de concesso . Na espcie a concesso
concedida ao agravante foi declarada extinta a partir de 1971 , pela citada Lei Municipal n. 3.384/ 70. Tal providncia no poderia ferir qualquer
direito seu, lquido e certo, pois as coisas destinadas ao servio pblico
no podem ser alienadas. Assim, tem sido aceito a princpio de se considerarem feitas a ttulo precrio todas as concesses da administrao sobre tais coisas, que podem ser modificadas e revogadas a qualquer tempo (VIGIE, Droit Civil, vol. 1, ns. 296, 959, 1.006 e 1. 193, VAN WETIER, Direito Romano, vol. 1, 60 e MOURLON, Reptitions, vol. 1, n. 1.428).
O direito do agravante, a ttulo de indenizao como concessionria pela
revogao administrativa, fundada em interesse pblico, fica adstrito
aos danos emergentes e no aos lucros cessantes, porque ela no resulta
de culpa contratual.
"Os Municpios, por convenincia coletiva e por lei prpria, podem retirar tal atividade do comrcio comum, elevando-a categoria de
sevio pblico (R.D.A., vol. 68/ 227), pois cabe-lhe, nos termos da Lei Orgnica dos Municpios (Lei n. 9.842, de 19 de setembro de 197, artigo
2, n. XVI), privativamente, a atribuio de 'dispor sobre o servio funerrio e cemitrios, encarregando-se da admin istrao daqueles que forem pblicos e fiscalizando os pertencentes a associaes religiosas'.
Concluindo, diz o acrdo: "No violou a agravada o livre exerccio das profisses assegurado pelo artigo 153, 23 da Constituio Federal de 1969, como quer fazer sentir o agravante, j que seu objetivo foi
de regulamentar um servio pblico, excluindo do campo ordinrio do
comrcio o fornecimento de artigos funerrios" 35 .

III -

CONCLUSES

O jus sepulchri instituto jurdico de sentido amplo que engloba o


direito de ser sepultado, o direito de permanecer sepu ltado, o direito de
exigir sepultura e o direito de manter a sepultura de modo inviolvel. De
carter sagrado, assegurado a toda pessoa humana como direito potestativo e que se transmite aos herdeiros quando da morte do titular. A ele
exercido pelos representantes nessa qualidade e jure proprio.

35 -

Ag de Pelio n 198.448, Rei. Felizardo Colil (RJTJESP. , 18, 203-4).

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Compreende a faculdade de construir monumentos funerrios,
quando j no existirem. Tal local, por sua destinao peculiar, protegvel pelos interditos possessrios, por aes cominatrias e at por mandado de segurana. Desde os tempos mais remotos, cobe-se a violao
do jus sepulchri porque a sepultura se constitui no local de repouso dos
nossos entes queridos. Violar a sepultura praticar crime contra o sentimento de respeito que a sociedade tem pelos mortos.
No importa de quem provenha o ato que cause dano sepultura. Sempre h o dever de indenizar, principalmente por dano moral.
Alis, aqui o terreno de maior aplicao da figura do dano moral.
Assim, se o Poder Pblico causar dano sepultura, quando ainda
vigente a concesso, impe-se o dever de indenizar.
No que tange s extines de permisses ou concesses de servio pblico, pelas quais pessoas de direito privado executam servios funerrios, em sentido estrito no se pode falar em dever de indenizar por
parte do Poder Pblico. que essas permisses ou concesses so de carter precrio, de tal sorte que as revogaes no implicam em obrigao de indenizar. Em algumas circunstncias poder haver indenizao,
mas neste caso, limitar-se- aos danos emergentes; jamais comportando
lucros cessantes.