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As formas e as tcnicas de tutela dos direitos: notas sobre a relao entre direito

processual e direito material.

Clayton Maranho

SUMRIO: 1. A necessria reaproximao entre direito processual e direito substancial. 2. As


formas e as tcnicas de tutela. 2.1 As formas e as tcnicas de tutela no plano do direito
substancial. 2.2. As formas e as tcnicas de tutela no plano do direito processual.

1. A necessria reaproximao entre direito processual e direito substancial

A partir do instante em que a garantia constitucional do direito de ao, geral,


abstrato e atpico, um dado adquirido e sedimentado na doutrina do processo civil, no
h mais razo para posturas pan-processuais, herdadas da fase autonomista, que relegam
ao plano secundrio o tema da efetividade da tutela dos direitos.
Os institutos fundamentais do processo guardam ntima conexo com a situao
substancial tutelada e como tal devem ser estudados.
No se pode afirmar, tambm, que o direito processual seja secundrio ao direito
substancial. Certo, h diversidade entre ambos, mas, assim como o direito substancial
impe normas que devem ser respeitadas, o processo serve de instrumento quando elas
no venham espontaneamente atuadas.
Tambm bvio que o direito processual no teria nenhum sentido sem o direito
substancial, e vice-versa. Por isso, no h prevalncia de um sobre o outro mas funo
instrumental do direito processual em relao ao direito substancial.
A diversidade entre ambos e a instrumentalidade das normas processuais em
relao s normas substanciais no pode significar, contudo, indiferena, autonomia ou
neutralidade mas estreita interdependncia entre os dois complexos de normas, entre
direito substancial e direito processual.

Afirmar a diversidade entre direito substancial e direito processual, e a instrumentalidade do


segundo em relao ao primeiro, no significa absolutamente uma autonomia (no sentido de
indiferena) entre os dois complexos normativos. Assim como, de fato, o direito processual no
poderia existir sem o direito substancial (indispensabilidade do direito substancial), tambm
convm acrescentar o direito substancial no poderia existir sem o direito processual. Embora

diversos, existe uma estreita interdependncia (isto , recproca dependncia) entre direito
1
substancial e direito processual.

O resgate dessas idias - visto que a tutela diferenciada dos direitos, mesmo que
confinada ao sincretismo entre direito e processo, j era conhecida dos romanos - tem
por pressuposto a necessidade de contestar a ideologia do modelo liberal clssico, que
fez separar radicalmente o direito material do direito processual, universalizando os
institutos do processo, para alm da ao processual. Assim, por exemplo e naquilo
que aqui interessa, o procedimento comum ordinrio foi visto, por muito tempo, como
nica forma de tutela, em que pese a diversidade das situaes carentes de tutela no
plano substancial.
A propsito da relativizao entre direito substancial e direito processual, Luigi
MONTESANO entendeu como correta a postura do legislador italiano em no dar um
conceito de condenao, declarao ou constituio, explicitando to-somente os efeitos
constitutivos da sentena (art. 2908 do Cdigo Civil italiano).
Por isso, seria tpica a tutela constitutiva, no sentido de ser admitida somente nos
casos expressamente previstos em lei, ao passo que necessitariam de reconstruo as
figuras gerais da declarao e da condenao mediante recurso ao sistema.
Alm disso, seria correto distinguir as formas de tutela segundo os efeitos jurdicos
que se pede. Como os efeitos jurdicos derivam do direito substancial e no do processo
e como a lei, por outro lado, no define o que declarao, condenao e constituio,
resulta que discutvel a classificao tradicional das aes declaratrias, condenatrias
e constitutivas.
Seria melhor ento isolar as formas de tutela segundo os efeitos jurdicos previstos
na norma de direito substancial e no segundo as supostas aes processuais, de resto
no previstas a contento em nenhuma norma de direito processual.2
Andrea PROTO PISANI, estudioso da relativizao entre direito processual e
direito substancial, fez uma observao fundamental para o problema da classificao
das tutelas, por ocasio de um Congresso sobre as tcnicas de efetivao dos direitos,
realizado em Palermo entre os dias 22 e 24 de outubro de 1987, o qual congregou
civilistas e processualistas:

1
Cf. Andrea Proto Pisani, Breve premessa a un corso sulla giustizia civile, in Appunti sulla giustizia
civile. Bari: Cacucci, 1982, p. 10.
2
Cf. Luigi Montesano, Azione, in Enciclopedia Giuridica Treccani, vol. 4, p. 8.

Antes de tudo, talvez pela primeira vez desde o incio deste sculo (quando se operou o corte entre
os estudos de direito material e processual), civilistas e processualistas cessaram de ignorar-se e
comearam a trabalhar e discutir sobre o mesmo tema das tcnicas e formas de tutela dos direitos ...
, este, um fenmeno de grande importncia porque marca o incio da superao daquele corte
(exagerado pela nossa organizao universitria, fundada sobre a titularidade exclusiva da ctedra)
entre estudo do direito substancial e estudo do processo que constitui o preo (talvez excessivamente
elevado) que a cincia processualstica italiana pagou para a afirmao da autonomia do direito de
ao; e somente com uma superao deste corte imaginvel que possa derivar uma melhora
3
qualitativa da justia civil.

Como precedentemente analisada, a doutrina tem se esmerado em realar a


imperativa necessidade de reaproximao entre direito processual e direito substancial,
a que PROTO PISANI fez meno no Congresso de Palermo.
Nessa perspectiva, a doutrina vinha procedendo, inclusive, a uma releitura do art.
75 do Cdigo Civil brasileiro de 1916. MARINONI assim se expressou:
O princpio da inafastabilidade, insculpido no art. 5, XXXV, da Constituio da Repblica, garante
o direito adequada tutela jurisdicional, ao passo que o art. 75 do Cdigo Civil, to mal
compreendido pela doutrina, constitui verdadeira explicitao desta garantia constitucional. A
correta leitura do artigo 75 do Cdigo Civil permite a concluso de que a toda pretenso de direito
material deve corresponder uma ao processual, obrigando o processualista a deixar de lato a sua
preocupao com o procedimento ordinrio e a partir para o estudo das chamadas tutelas
4
jurisdicionais diferenciadas.

No mesmo sentido, Kazuo WATANABE:


No fosse a intransigncia doutrinria, surgida na fase em que o Direito Processual aspirava
autonomia como um ramo da cincia jurdica, e o art. 75 do Cdigo Civil poderia ter sido lido como
explicitao, em nvel infraconstitucional, do princpio da efetividade e da adequao da tutela
jurdica processual. Assim soa o seu texto, com efeito: A todo o direito corresponde uma ao, que
o assegura. Para que dele se retire toda a conotao imanentista, basta que se leia o texto como se
nele estivesse escrito que a toda afirmao de direito (e no um direito efetivamente existente)
corresponde uma ao, que o assegura. O direito afirmado, como cedio, no a mesma coisa
que direito existente. Alis, mesmo o texto constitucional (art. 5, XXXV) deve ser lido com o
mesmo cuidado, pois .... o que nele se afirma que nenhuma afirmativa de leso ou ameaa a direito
5
poder ser excluda da apreciao do Poder Judicirio.

2. As formas de tutela e as tcnicas de tutela

A doutrina tem ressaltado a necessidade de maior aproximao entre o direito e o


processo, a fim de que esse possa cumprir com o seu escopo jurdico-constitucional de
3

Cf. Andrea Proto Pisani, Lattuazione dei provvedimenti di condanna, in Processo e tecniche di
attuazione dei diritti [a cura di Salvatore Mazzamuto]. Npoles: Jovene, 1989, p. 41.
4
Cf. Luiz Guilherme Marinoni, A tcnica da cognio e a construo de procedimentos adequados
tutela dos direitos, inEfetividade do processo e tutela de urgncia. Porto Alegre: Srgio Fabris Editor,
1994, p. 13.
5
Cf. Kazuo Watanabe, Cdigo brasileiro de defesa do consumidor. Rio de Janeiro: Forense Universitria,
p. 649-650, comentando o art. 83 do CDC.

garantir uma efetiva, tempestiva e adequada tutela jurisdicional ao plano do direito


substancial. Divergem apenas no que se refere ao nome que se deve dar s formas de
tutela jurisdicional (mandamental, executiva lato sensu, condenatria atpica,
condenatria tpica, condenao para o futuro, constituio com execuo imprpria,
declarao com funo preventiva, declarao aps violao do direito etc.).
Embora no neguem uma interrelao entre direito substancial e direito processual,
muita vez entendem que no seria tarefa do processualista perquirir a existncia de
formas de tutela no plano substancial (inibitria, reintegratria, do adimplemento,
ressarcitria na forma especfica).
Contudo, se realmente o processo deve ser aproximado da substncia, da qual, em
ltima anlise instrumento, e em razo da qual reside a sua nica razo de ser (ubi jus
ibi societas), no h motivo para manter-se uma rgida separao entre o estudo do
instrumento e o seu objeto de aplicao.
Cristina RAPISARDA reafirmou o novo mtodo cientfico que deve nortear
qualquer tentativa classificatria das formas de tutela, no sentido de que essas formas de
tutela esto em dois planos de anlise (alm do processual, tambm o substancial) e que
as formas jurisdicionais devem ser adequadas s formas do direito substancial:
No presente estudo, tentar-se- ordenar as solues interpretativas propostas dentro do esquema mais
geral das possveis classificaes das formas civilistas de tutela. Isto na convico que a reflexo sobre a
tutela inibitria deva induzir a reformular o elenco das tutelas civilistas dos direitos segundo critrios que,
refugindo-se de cada apriorismo conceitual e dogmtico, dando nfase ao contedo efetivo das tutelas,
com base no que resulta das leis substanciais e processuais. A satisfao de necessidade de tutela
preventiva e especfica, manifestado pelos novos direitos, requer, de fato, alm da predisposio de
adequados instrumentos tcnicos, tambm, e sobretudo, a reviso dos esquemas conceituais que tm
privilegiado as tcnicas de ressarcimento pelo equivalente entre as sanes do ilcito civil. No
suficiente, a este escopo, inovar sobre o terreno das opes de valor, vislumbrando uma lgica
institucional que, favorecendo a tutela especfica de situaes de vantagem de contedo no patrimonial,
se oponha decididamente simples monetizao do ilcito civil. necessrio, outrossim, denunciar, sobre
o terreno das opes de mtodo, o acentuado formalismo com que a doutrina processualista tradicional,
classificando as tutelas com base em critrios exclusivamente inerentes ao processo, culminou por elevar
a sistema o primado da tcnica ressarcitria entre os remdios contra o ato ilcito. Certamente, o enfoque
formalista classificao das tutelas encontra sua origem e suas motivaes culturais naquela exigncia
de abstrao do direito processual frente ao direito substancial, que caracterizou a escola chiovendiana no
momento de sua formao. Todavia, precisamente a percepo do relativismo histrico e cultural de tal
enfoque que deve induzir o jurista hodierno a desenvolver a reflexo sobre as formas civilistas de tutela
6
com renovada ateno para a relao que intercorre entre direito substancial e processo.

Adolfo DI MAJO d interessantes diretrizes para uma tentativa de reaproximao


entre direito e processo, sustentando, inclusive, por uma exigncia de adequao s
situaes justiciveis. Como no ordenamento jurdico brasileiro essas situaes j so
6

Cf. Cristina Rapisarda, Profili della tutela civile inibitoria, Pdua: Cedam, 1987, p. 11-12.

suficientemente7 reconhecidas pela norma fundamental (especialmente para o direito


sade)8 e portanto de direito subjetivo se tratam e sem prejuzo de outras so
plenamente vlidas as consideraes formuladas por esse jurista italiano:
[...] torna-se inexplicvel como novas ordens de interesses, especialmente extrapatrimoniais,
desejosas de alcanar o limiar da justicialidade, aspiram assumir a veste do direito absoluto, eficaz
erga omnes e suscetvel de tutela especfica.9 ... Pode-se dizer ... que h um bom nmero de
elementos disponveis para configurar uma hiptese reconstrutiva que, em matria de tutela dos
direitos, isto , de formas e de tcnicas de tutela, apresente maiores conotaes de efetividade e de
realismo. Certo, a opo de fundo que o momento da tutela seja verdadeiramente um momento
agregante das formas jurdicas e que exatamente em torno dele sejam dispostas estas formas (tica
da tutela). Permanecem, por outro lado, teorizaes diferenciadas que privilegiam o momento dos
espaos de liberdade e de fruio reservados aos portadores de interesses que tenha relevncia
jurdica (tica do agere licere). Caso se adote a tica da tutela emergir que o intrprete ter o que
fazer com interesses juridicamente relevantes, com necessidades diferenciadas de tutela e com
regras de tutela conseqentes, portadoras de remdios (remedies da common law, ). Outros
10
elementos no dado avistar.

com base nessa metodologia que se considera as formas e as tcnicas de tutela, 11


tanto no plano substancial quanto no plano processual, tendo em vista o objetivo da
mxima coincidncia possvel que deve ser buscado pela tutela especfica prevista no
art. 461 do CPC e no art. 84 do CDC.

2.1 As formas e as tcnicas de tutela no plano do direito substancial


As formas substanciais de tutela no direito privado podem ser: inibitria,
preventiva executiva, reintegratria, do adimplemento, ressarcitria na forma
especfica e ressarcitria pelo equivalente monetrio. Diz-se que, exceo feita esta

Sem prejuzo de outras posies de vantagem, como adere Flvio Luiz Yarshell: essa atipicidade do
sistema da Common law que pode e deve servir de inspirao para impedir que exista posio jurdica
de vantagem sem um remdio apto a torn-la efetiva, cf. Tutela jurisdicional; So Paulo: Atlas, p. 180.
8
No h como negar a possibilidade de tutela coletiva do meio ambiente, do consumidor, e de outros
interesses difusos e coletivos (art. 129, III, da Constituio da Repblica; art. 1, IV, da Lei da ao civil
pblica), tampouco o direito sade como direito pblico subjetivo (art. 6 e art. 196 da Constituio da
Repblica). O direito sade est regulado, inclusive, no plano do direito internacional pblico tendo a
Repblica Federativa do Brasil aprovado, ratificado e promulgado o Pacto Internacional sobre Direitos
Econmicos, Sociais e Culturais (art. 5, 1 e 2 da Constituio Federal), razo pela qual Eduardo
Talamini assim concluiu: Os direitos sociais sade e ao ensino fundamental, por exemplo, podem ter
sua efetividade atingida atravs de tutela jurisdicional (inclusive, de carter individual),
independentemente de amparo em regras infraconstitucionais, cf. Tutela relativa aos deveres. So Paulo:
RT, 2001, p. 141.
9
Cf. Adolfo Di Majo, Forme e tecniche di tutela, cit., p. 14.
10
Idem, ibidem, p. 24.
11
No se quer afirmar que seja a nica maneira de enfocar o assunto. Sobre a aplicao da teoria geral da
sano jurdica ao estudo da tutela especfica, cf. Eduardo Talamini, Tutela relativa aos deveres, cit., p.
165 et seq, onde classifica em comandos sancionatrios (=formas de tutela) e mecanismos sancionatrios
(=tcnicas de tutela).

ltima, todas as demais so formas substanciais de tutela especfica. Assim, equvoco


pensar que tutela especfica seja uma forma jurisdicional de tutela.12
Como ver-se- a seguir, as formas jurisdicionais de tutela - que tem sido alvo de
disputas doutrinrias entre a corrente simptica classificao ternria e os partidrios
da classificao quinria refletem a conjugao de diversas tcnicas processuais na
perspectiva de sua instrumentalidade perante as exigncias das diversas situaes
substanciais de vantagem, sintetizadas na classificao das formas substanciais de tutela
que se est a tratar. De resto, qual seria o sentido de instrumentalismo substancial que
no o aqui indicado ?
As tcnicas substanciais de tutela visam dar atuao s formas substanciais de
tutela: exemplificativamente, podem ser coercitivas (por exemplo, clusula penal) ou
punitivas (por exemplo, deserdao por indignidade). No se confunda formas
substanciais de tutela com tcnicas substanciais de tutela. Enquanto as tcnicas
substanciais de tutela visam apenas o voluntrio cumprimento da prestao e nesse
sentido no tem relevncia para o estudo da tutela jurisdicional -, as formas substanciais
de tutela so o parmetro necessrio de adequao da tutela jurisdicional a ser invocada
e prestada.
Por essa razo, evidenciar-se- neste estudo somente as formas substanciais de
tutela.

2.2 As formas e tcnicas de tutela no plano do direito processual

Muitos ainda podem pensar que no plano do processo as formas ho de ser


meramente processuais, isto , estabelecidas dentro de uma relao processual. Isto
tem um fundo de verdade, mas no explica o problema em sua inteireza.
Na verdade, carece a questo de reviso terica na medida em que, aplicada
tradicional separao entre as relaes processuais de cognio e execuo, conduz a
resultados hoje considerados insatisfatrios.
No se pode perder de vista a lio de LIEBMAN quando afirmou que a autonomia
do processo de execuo surgiu paralelamente autonomia do direito de ao.

12

Antecipe-se que a tutela jurisdicional especfica nada mais do que a conjugao das formas
substanciais com as formas jurisdicionais de tutela. As formas jurisdicionais de tutela, por sua vez,
resultam da conjugao (ou no) de tcnicas processuais sempre na perspectiva de sua adequao ao
plano das formas substanciais de tutela.

Mas sabe-se que a trilogia do que se entende compreensivamente como Direito


Processual Civil, envolve um terceiro elemento, a jurisdio, talvez o mais importante,
dada a sua conexo com os direitos e garantias constitucionais.13
importante ressaltar que quando o discurso est limitado ao processo (panprocessualismo) negligencia-se a tutela jurisdicional, constitucionalmente garantida.14
Portanto, no plano do processo, as formas de tutela no so formas processuais, mas
formas jurisdicionais de tutela. Feito este esclarecimento conceitual prvio, pode-se,
ento, prosseguir.
Em um certo sentido, realmente as formas jurisdicionais de tutela esto ligadas
idia de procedimento previamente estabelecido em lei para a dinmica da relao
processual.15
Mas a relao processual esteve e, na conscincia dos juristas, ainda est
radicalmente duplicada em relao processual declarativa e relao processual
executiva.16
No Processo de Conhecimento, a dinmica da relao processual est formatada
pelo procedimento comum, fundado no dogma liberal da certeza e segurana das
relaes jurdicas.
No Processo de Execuo, a relao processual separada17 tambm est formatada
mediante os procedimentos tpicos e rgidos de execuo por quantia certa contra
devedor solvente, de execuo das obrigaes de fazer e de no fazer, de execuo para
entrega de coisa, no se admitindo em qualquer deles o mnimo vestgio de formas
inominadas ou atpicas que possam ser mais adequadas para um determinado caso
concreto.
Note-se que, segundo o sistema individual de tutela, poucas so as formas
procedimentais executivas diferenciadas que refogem aos rgidos limites das formas
13

Talvez fosse o caso de mudar o nome da disciplina, no para Direito Judicirio Civil, absolutamente
ultrapassado, mas para Direito Jurisdicional Civil. Contudo, os limites deste estudo levam a necessidade
de diferir essa questo, que no menor, para outra oportunidade. Note-se que a doutrina crtica tem se
utilizado com muita freqncia da expresso tutela, que antes de tudo constitucional, tanto para o
plano do direito material quanto para o plano jurisdicional. O prprio Pontes de Miranda j realava a
idia de direito subjetivo, pretenso e ao, nos planos material e processual, cf. Tratado das aes, vol.
1, p. 29, 44, 59, 85, 89, 109,116; tambm Ovdio Baptista da Silva, Curso, vol. 1, p. 75 et seq; ID,
Jurisdio e execuo. So Paulo: RT, 1996, p. 161 et seq.
14
Cf. Jess Gonzlez Prez, El derecho a la tutela jurisdicional. 3 ed. Madrid: Civitas, 2001, p. 59;
Cndido Rangel Dinamarco, A instrumentalidade do processo. 3 ed. So Paulo: Malheiros, 1993, p. 270
et seq.
15
Cf. Flvio Luiz Yarshell, Tutela jurisdicional, cit. p. 164.
16
No direito brasileiro, a reforma imposta pela Lei 11.232/06 tornou sincrtico o processo civil.
17
Idem.

tpicas para execuo por expropriao, uma vez que so admitidas apenas para
situaes substanciais bem definidas: crditos alimentares (priso civil), bancrios
(alienao extrajudicial) ou contra a fazenda pblica (precatrio requisitrio). Resulta
que toda a diversidade do direito material fica reconduzida camisa de fora das
formas processuais tpicas do Processo de Execuo.
Cabe indagar at que ponto o devido processo legal, garantia das partes, como por
exemplo o direito prova, o direito de ser citado e o direito de ser ouvido em todos os
atos do procedimento, est a exigir um procedimento nominado e rgido no momento
executivo?
Em outras palavras, at que ponto conforme Constituio o estabelecimento em
lei de rgidas formas de tutela jurisdicional executiva, segundo a garantia constitucional
de formas de tutela jurisdicional efetiva, tempestiva e adequada s formas substanciais
de tutela?18
Verifica-se uma aparente coliso de direitos fundamentais: o direito ampla defesa
e ao contraditrio versus o direito tutela jurisdicional efetiva, tempestiva e adequada.
Deve-se partir da premissa segundo a qual as formas flexveis de tutela jurisdicional
predispostas nas demandas unitrias, as quais poderiam designar-se demandas de
relao processual nica como aquelas previstas no art. 461 do CPC e nos arts. 83 e
84 do CDC , admitem a mescla de cognio e execuo.
Neste particular, parece que a plenitude de defesa19 vem amplamente resguardada
no momento cognitivo. Mas a partir do instante em que o ordenamento possibilita
execuo fundada em cognio sumria ou execuo fundada em cognio parcial e
exauriente ou, em outras palavras, execuo fundada em grau suficiente de
verossimilhana cujo tempo do processo no pode macular , esta execuo no pode
submeter-se a rgidas formas de tutela jurisdicional, sob pena de inconstitucionalidade.
O grau suficiente de verossimilhana deve ser aferido segundo a natureza da
situao substancial tutelada, como se d nos direitos no patrimoniais.
Ressuma evidente que o sistema clssico de formas tpicas e rgidas de tutela
executiva, diferidas para relao processual separada da cognitiva, estava adequado

18

No direito uruguaio, cf. Jaime Greif, La tutela constitucional del proceso en el derecho uruguayo. As
garantias do cidado da Justia [coord. Slvio de Figueiredo Teixeira]. So Paulo: Saraiva, 1993, p.
139-148.
19
Cf. Ovdio Baptista da Silva, A plenitude de defesa no processo civil. As garantias do cidado da
Justia [coord. Slvio de Figueiredo Teixeira]. So Paulo: Saraiva, 1993, p. 149-165.

somente para direitos patrimoniais, direitos de crdito, cuja essncia reside na


disponibilidade.
Nesse aspecto, mesmo aps certeza jurdica alcanada em grau mximo (possvel)
de verossimilhana quanto existncia do direito do autor, teria o ru plenitude de
defesa. Em outras palavras, mesmo sendo certo o direito do autor e improvvel o direito
do ru, haveria plenitude de defesa deste mediante embargos tout court suspensivos.
O direito do autor que o juiz declarou existente certeza e, muita vez, coisa julgada
material -, tinha sua realizao postergada indefinidamente no tempo. Intempestiva
realizao do direito do autor o que deriva, em regra, das formas rgidas de tutela
executiva previstas no sistema clssico.
Dessa demora fisiolgica das formas de tutela jurisdicional executiva tambm
deriva a negao das adequadas formas substanciais de tutela: medida que o tempo
passa, as formas substanciais de tutela especfica tendem a converter-se na forma
substancial residual que a da tutela ressarcitria pelo equivalente monetrio. O ilcito
no prevenido ou removido tempestivamente converte-se em um dano ressarcvel mas
ver-se- adiante que quando isso ocorrer, no tanto por inadequao do sistema de
tutelas preventivas, mas por outras razes, caber, ainda, a tutela ressarcitria na forma
especfica.20
Por outro lado, mesmo que tempestiva a prestao de tutela jurisdicional (por
exemplo, com a antecipao de tutela), bem verdade que a ausncia de adequadas
tcnicas processuais de efetivao das formas de tutela especfica, fazem com que a
tutela jurisdicional seja inefetiva e, portanto, inconstitucional.
De nada adianta a previso de formas substanciais adequadas de tutela se, no plano
do processo, inexistirem tcnicas processuais adequadas efetivao dessa mesma
tutela.
S a presena no ordenamento jurdico de tcnicas processuais adequadas de
efetivao permitem a realizao mxima21 da garantia constitucional de tutela
jurisdicional efetiva e adequada, pois o isolamento cientfico das formas flexveis de

20

Trata-se de internalizar os custos sociais das relaes de produo na sociedade de consumo,


objetivando corrigir as falhas de mercado.
21
Como afirma Konrad Hesse : ... a Constituio jurdica est condicionada pela realidade histrica. Ela
no pode ser separada da realidade concreta de seu tempo. A pretenso de eficcia da Constituio
somente pode ser realizada se se levar em conta essa realidade ... A Constituio jurdica no significa
simples pedao de papel, tal como caracterizada por Lassale. Cf. A fora normativa da Constituio
[traduo de Gilmar Ferreira Mendes], Porto Alegre: Srgio Fabris Editor, 1991, p. 24-25.

tutela jurisdicional mandamental e executiva lato sensu somente foi possvel por
intermdio da conjugao delas com tcnicas processuais de efetivao.
Assim, de nada adianta a predisposio normativa de formas substanciais de tutela
especfica inibitria, reintegratria, do adimplemento e ressarcitria na forma
especfica se no houver, tambm, tcnicas processuais adequadas de efetivao
coero indireta e, sub-rogao.
Note-se que as formas de tutela especfica operam nos planos substancial
(inibitria, preventiva executiva, reintegratria, do adimplemento e ressarcitria na
forma especfica) e jurisdicional (mandamental, executiva lato sensu e, com reduzido e
limitado grau de efetividade, tambm condenatria, constitutiva e declaratria).
medida que o ordenamento priorizou juridicamente a tutela especfica sobre a
tutela pelo equivalente monetrio (perdas e danos), no h possibilidade lgica de
dissociao entre as formas substanciais de tutela e as formas jurisdicionais de tutela.
absurdo lgico afirmar-se que, alm da norma de processo, deva haver repetio
legislativa na lei material sobre o cabimento de tutela especfica. Afirmao desse
jaez revela incompreenso com o sentido de instrumentalismo substancial do processo.
Contudo, como j visto, os processualistas vinham procurando extrair justamente
de uma norma inserida no Cdigo Civil de 1916 (o art. 75), um substrato
infraconstitucional da garantia (constitucional) das formas de tutela jurisdicional efetiva
e adequada.
Muito embora essa garantia fundamental derive imediatamente da Constituio e
tenha aplicao imediata, sem necessidade de qualquer mediao normativa
infraconstitucional , inegvel o carter pedaggico de uma norma explcita no sistema.
Outro no foi o motivo para o disposto no art. 83 do CDC: Para a defesa dos
direitos e interesses protegidos por este Cdigo so admissveis todas as espcies de
aes capazes de propiciar sua adequada e efetiva tutela.
luz da Constituio Federal (art. 5, XXXV), diria PONTES DE MIRANDA:
todo direito, pretenso ou ao de direito material corresponder uma ao
processual efetiva e adequada.
Pode-se muito bem l-lo segundo a linguagem aqui utilizada, com o mesmo
significado pontiano: todo direito, pretenso ou ao de direito material
corresponder uma forma de tutela de jurisdicional efetiva, tempestiva e adequada.
Portanto, a tutela jurisdicional especfica nada mais do que uma forma de tutela
jurisdicional adequada ao plano do direito material.

H que se ter presente que a tutela especfica regra geral no sistema, isto , h
tutela especfica geral e atpica.
Esse princpio no pode ser obscurecido, pois uma das mais fundamentais
expresses infraconstitucionais da garantia constitucional da efetiva e adequada
proteo jurisdicional da dignidade da pessoa humana diante das market failures.22
E, caso se leve a srio a garantia constitucional de tutela jurisdicional efetiva, ser
de pouca valia a previso pelo ordenamento infraconstitucional apenas de tcnicas
processuais de efetivao tpicas e nominadas. Mais ainda: haveria inefetividade da
tutela jurisdicional (e, portanto, inconstitucionalidade) quando as tcnicas processuais
de efetivao da tutela estivessem submissas a um rgido e inflexvel sistema tpico de
formas jurisdicionais de tutela executiva.
Ressalte-se, ainda, que as formas de tutela jurisdicional no se confundem com as
tcnicas processuais de tutela jurisdicional. As formas de tutela jurisdicional, que
devem ser adequadas ao plano substancial, resultam da conjugao de diversas tcnicas
processuais. As tcnicas processuais tanto so os provimentos judiciais (liminares e
sentenas) quanto os meios (ou medidas necessrias, medidas de apoio) para a sua
efetivao ou execuo. Pode-se afirmar que uma forma de tutela jurisdicional, para fins
classificatrios, resulta da conjugao de um provimento judicial com um meio de
efetivao ou execuo.23
Nesse contexto, como j visto, possvel uma classificao das formas de tutela
jurisdicional: (i) o provimento judicial mandamental assim classificado porque
assistido por um meio de coero indireta na mesma relao processual, (alm da
sano criminal); (ii) o provimento judicial condenatrio assim o porque desassistido
de qualquer meio sancionatrio na mesma relao processual, diferindo os meios
executivos para outra; (iii) o provimento judicial executivo lato sensu assim o
porque assistido com meios sub-rogatrios ou coativos diretos

na mesma relao

processual, (alm da sano criminal); (iv) os provimentos judiciais meramente


declaratrios e os provimentos judiciais constitutivos assim o so porque desassistidos,
sempre, de qualquer sano processual, diferindo uma da outra somente quanto
criao, modificao ou extino de uma relao jurdica (potestatividade, sujeio),
possvel somente pela tcnica constitutiva.
22

Isto , das falhas de mercado, cf. Fbio Nusdeo, Curso de economia. 2 ed. So Paulo: RT, 2000, p.
138-167.
23
Cf., por todos, Kazuo Watanabe, Cdigo Brasileiro de Defesa do Consumidor [comentado pelos
autores do anteprojeto], cit., p. 656.

De outro lado, o provimento judicial constitutivo incompatvel com a idia de


prestao e, quando o direito substancial exige uma prestao do obrigado (rectius: o
objeto da prestao),24 o provimento judicial ser mandamental, executivo lato sensu
ou condenatrio, conforme se configure a assistncia dos meios executivos ou de
efetivao acima enumerados.
Relativamente s tcnicas processuais de efetivao (para alguns modalidades ou
mecanismos), no basta (ou pelo menos pode no bastar) uma sano prevista no direito
material, sendo necessrio, para uma tutela jurisdicional efetiva e adequada, uma sano
processual.
Por isso, no parece correto cogitar que a tcnica declaratria possa conter sano
(por exemplo, nulidade de um negcio jurdico). A circunstncia de a tcnica
declaratria atuar uma sano prevista no plano substancial, no significa que seja
tutela sancionatria no plano do processo, porque decididamente no o .
Referido entendimento poderia trazer srios problemas no plano da efetividade da
tutela jurisdicional preventiva, especialmente quando se considere o mero pedido de
declarao de nulidade de clusulas abusivas em planos de sade, dado que esto
envolvidos direitos no patrimoniais de um nmero indeterminado ou apenas
determinvel de pessoas.
Portanto, pode-se afirmar que no h apenas uma garantia constitucional de tutela
jurisdicional efetiva, tempestiva e adequada; mas tambm de uma garantia
constitucional de tcnicas de tutela jurisdicional efetiva, tempestiva e adequada (art. 5,
XXXV).
Felizmente, no direito brasileiro tem-se a previso expressa de tcnicas atpicas de
efetivao da tutela especfica (art. 84, 5 do CDC e art. 461, 5, do CPC).
Mas no excessivo recordar-se de que no direito italiano assim no o ,25 o que
24

Em se tratando de tutela especfica, mais correto dizer-se que o fim o resultado especfico da
prestao, seja ele correspondente (tutela inibitria, tutela de remoo do ilcito, tutela preventiva
executiva e tutela do adimplemento) ou equivalente (tutela ressarcitria na forma especfica). Somente
quando a parte faa opo ou seja impossvel o resultado especfico, que a tutela ser (residualmente) a
de perdas e danos (com funo meramente compensatria, em caso de direitos no patrimoniais).
25
Vrias tm sido as tentativas de reforma do CPC italiano no sentido de incluir a multa diria como
tcnica coercitiva indireta, a ltima delas recentemente proposta ao Ministro da Justia pela Comisso por
ele nomeada e presidida por Giuseppe Tarzia, que na justificativa, invocando o art. 461 do CPC brasileiro
como notvel avano, assim se expressou: No recente a tentativa de introduzir, no nosso
ordenamento, medidas coercitivas patrimoniais, sob o modelo da astreinte francesa e dos pases do
Benelux, em reforo da sentena condenatria por violao das obrigaes de fazer ou de no fazer. Vale
a pena recordar, aps o projeto Carnelutti de 1926 (arts. 667 e 668), o projeto de lei Real (art. 23), o
projeto de lei Liebman (ponto 24) e, com uma proposta de modificao, o relatrio Lipari ao referido
projeto. ... Observa-se, por outro lado, que a difuso dessas medidas cada vez maior, inclusive no plano

tem exigido a invocao do direito constitucional obteno de meios adequados de


efetivao da sentena.26
Observe-se, por fim, que a conjugao (ou no) de tcnicas processuais, se por um
lado permite a classificao das formas de tutela jurisdicional, como aquela que neste
trabalho adotada (mandamental, executiva lato sensu, condenatria, constitutiva e
meramente declaratria), por outro, e na perspectiva do instrumentalismo substancial do
processo, somente tem razo em funo de sua necessria adequao s diversas formas
substanciais de tutela (inibitria, preventiva executiva, reintegratria, do adimplemento,
ressarcitria na forma especfica com prioridade natural, lgica e jurdica sobre a
ressarcitria pelo equivalente monetrio).
No foi por outra razo que OVDIO BAPTISTA asseverou: sempre bom
recordar que as aes que podem ser classificadas so, necessariamente, as aes de
Direito material, residindo a certamente o desprezo com que os processualistas de
ctedra tratam o problema, pois este conceito lhes estranho, ou suprfluo, como
costumam dizer.27

internacional (cf. o art. 461, recentemente alterado, do Cdigo de Processo Civil brasileiro e as normas
ditadas a respeito no projeto de harmonizao do direito processual civil da Unio Europia, redigido pela
Comisso presidida pelo prof. Storme) e tem sido objeto de muita ateno, inclusive de jure condendo, na
nossa doutrina. Cf. Giuseppe Tarzia, Per la revisione del Codice di Procedura Civile, Qualche Notizia
Testo del Disegno di Legge Delega Relazione, Separata da Rivista di Diritto Processuale n 4, 1996, p.
945-1029, esp. p. 993-994.
26
Cf. Michele Taruffo, Note sul diritto alla condanna e allesecuzione, in Rivista Critica del diritto
privato, 1986, p. 649-650.
27
Cf. Ovdio Baptista da Silva, O processo civil e a sua recente reforma, p. 417. E mais adiante,
completa: Temos seguido, neste particular, e nem poderia ser diferente, as clssicas lies de Pontes de
Miranda a respeito de classificao de aes (mais uma vez insista-se de Direito material) e das
respectivas aes (nova insistncia: de procedncia !), ibidem, p. 421.