Clayton Maranhão - Tutela Específica - Capítulo 8

8
A TUTELA JURISDICIONAL
ESPECFICA DO DIREITO SADE NAS
RELAES DE CONSUMO
SUMRIO: 8.1 Bem correspondente, bem equivalente e equivalente monetrio do bem:

uma explicao necessria. 8.2 A tutela jurisdicional especfica do direito sade nas
relaes de consumo. 8.2.1 As formas de tutela preventiva na forma especfica. 8.2.1.1 A
tutela inibitria. 8.2.1.1.1 Clusulas abusivas nos planos de sade. 8.2.1.1.1.1 Clusula de
reajuste das mensalidades. 8.2.1.1.1.2 Clusula de limitao de risco 8.2.1.1.1.3 Clusula
com prazo de carncia ilegal. 8.2.1.1.2 Dever de oferta difusa do plano-referncia. 8.2.1.1.3
Dever de oferta de todas as modalidades do plano de sade sem discriminao a idosos e
portadores de deficincia. 8.2.1.1.4 Outros deveres de conduta do fornecedor. 8.2.1.1.5
Dever de criao de comisso interna de segurana de produtos e servios. 8.2.1.1.6
Publicidade enganosa ou abusiva. 8.2.1.1.7 Dever de informar. 8.2.1.1.8 Dever de registro
governamental do produto ou do servio. 8.2.1.1.9 Dever de observncia de frmula legal de
reajuste dos medicamentos. 8.2.1.2 A tutela de remoo do ilcito. 8.2.1.3 A tutela
preventiva executiva. 8.2.1.4 A tutela do adimplemento na forma especfica. 8.2.1.4.1 A
tutela preventiva do inadimplemento de obrigao contratual. 8.2.1.4.2 A tutela do
adimplemento na forma especfica e o princpio da vinculao negocial. 8.2.1.4.3. A tutela
do adimplemento na forma especfica e o adimplemento imperfeito da obrigao contratual.
8.2.2 A tutela ressarcitria na forma especfica. 8.2.2.1 As externalidades negativas do
mercado e a internalizao dos custos sociais das relaes de produo e de consumo.
8.2.2.2 A responsabilidade objetiva do fornecedor e a exceo do profissional liberal.
Hipteses de solidariedade passiva. 8.2.2.3 Caso fortuito externo e causas excludentes de
responsabilidade do fornecedor. 8.2.2.4 O dano sade e o dano no patrimonial. 8.2.2.5
Alguns exemplos de ressarcimento na forma especfica do dano sade.
8.1 Bem correspondente, bem equivalente e equivalente monetrio do bem: uma

explicao necessria
Quando se estuda o tema da tutela jurisdicional especfica dos direitos preciso

esclarecer que: (i) as formas jurisdicionais de tutela devem ser efetivas e adequadas s
formas
substanciais de tutela; (ii) as formas jurisdicionais de tutela especfica
resultantes da conjugao das formas jurisdicionais com as formas substanciais

exigem igualmente tcnicas de tutela efetivas e adequadas; (iii) tais formas
jurisdicionais de tutela especfica que visam impedir a prtica, a continuao ou a
repetio do ilcito ou do inadimplemento tem funo preventiva, ao passo que a
forma jurisdicional de tutela especfica que objetiva restituir o estado de fato anterior
ao dano causado chamada de tutela ressarcitria na forma especfica e, portanto, tem
funo repressiva; (iv) quando a tutela jurisdicional especfica tem funo preventiva
(do ilcito ou do inadimplemento), almeja um resultado prtico correspondente;
quando a tutela jurisdicional especfica tem funo repressiva (do dano), aspira um
resultado prtico equivalente; (v) o resultado prtico correspondente e o resultado
prtico equivalente so resultados especficos; (vi) por opo individual do
consumidor ou sendo impossvel obter um resultado prtico correspondente ou um
resultado prtico equivalente, no se estar mais diante de tutela especfica, mas de
tutela ressarcitria pelo equivalente monetrio; (vii) na concepo que se tem de
tutela especfica, o resultado prtico equivalente nada tem a ver com ressarcimento
pelo equivalente monetrio, pois enquanto o resultado prtico especfico possibilita
restituio a um estado equivalente ao do bem lesado, o ressarcimento pelo
equivalente degrada a tutela dos direitos, convertendo-os em uma soma equivalente
em dinheiro; (viii) portanto, no h razo para se confundir a obteno de um bem
equivalente com o equivalente monetrio do bem no obtido, afirmao essa vlida
tanto para direitos no patrimoniais quanto para direitos patrimoniais.
8.2 A tutela jurisdicional especfica do direito sade nas relaes de consumo

Como o direito sade no patrimonial, a conjugao de formas substanciais de
tutela especfica com formas jurisdicionais de tutela resultam em formas de tutela
jurisdicional especfica. Essas formas de tutela jurisdicional especfica podem ter

funo preventiva ou repressiva.
As formas de tutela jurisdicional especfica com funo preventiva (do ilcito ou
do inadimplemento) podem ser; (i) tutela mandamental inibitria assistida por
tcnicas de coero indireta; (ii) tutela preventiva executiva assistida por tcnicas de
sub-rogao; (iii) tutela de remoo do ilcito assistida por tcnicas de sub-rogao; e
(iv) tutela mandamental do adimplemento assistida por tcnicas coercitivas indiretas
ou tutela executiva do adimplemento assistida por tcnicas sub-rogatrias.
As formas de tutela jurisdicional especfica com funo repressiva (do dano)
podem ser: (i) a tutela mandamental ressarcitria na forma especfica assistida por
tcnicas de coero indireta e (ii) a tutela executiva ressarcitria na forma especfica
assistida por tcnicas de sub-rogao.
Na perspectiva da tutela jurisdicional especfica do direito sade nas relaes de
consumo, passa-se a analisar cada uma das formas de tutela acima descritas, levandose em considerao a nocividade e periculosidade dos produtos e servios que podem
vir a ser colocados no mercado e dos danos eventualmente causados aos
consumidores e usurios.
8.2.1 As formas de tutela preventiva na forma especfica
As formas de tutela preventiva na forma especfica so: (i) tutela inibitria; (ii)
tutela de remoo do ilcito; (iii) tutela preventiva executiva; (iv) tutela do
adimplemento na forma especfica.
So conjugadas com as tcnicas mandamental e executiva lato sensu, conforme o
caso. As tutelas inibitria, de remoo do ilcito, preventiva executiva so todas
voltadas contra o ilcito. A tutela do adimplemento na forma especfica preventiva
do inadimplemento absoluto e relaciona-se com o direito de acesso aos bens de
consumo e com o princpio da conservao do contrato.
8.2.1.1 A tutela inibitria
A tutela inibitria uma forma de tutela especfica que vem conjugada com a
tcnica mandamental, consistindo, portanto, na emisso de ordens judiciais de fazer
ou de no fazer sob pena de multa (ou outra tcnica de coero indireta). A forma
jurisdicional adequada de tutela preventiva dos direitos que se efetiva mediante a

coero da vontade do obrigado d-se mediante a conjugao dessas formas e tcnicas
de tutela.
Como a tutela inibitria voltada para o futuro e visa impedir a prtica, a
continuao ou a repetio de um ato ilcito, ou mais precisamente, visa a impedir um
ato, uma atividade ou uma omisso que viole um dever ou uma obrigao de fazer ou
de no fazer, independe da prova de culpa ou de dano.1
O cabimento da tutela inibitria tem por fundamento a superao do voluntarismo
jurdico e a necessidade de se prevenir a violao dos direitos, de vez que a
Constituio da Repblica assegura tutela jurisdicional preventiva (art. 5, XXXV
inafastabilidade de apreciao judicial de leso ou ameaa a direito).2 Assim, muito
embora seja imprescindvel para prestaes material e juridicamente infungveis, nada
impede a sua utilizao tambm para prestaes fungveis.
Na perspectiva da tutela preventiva do direito sade nas relaes de consumo, a
tutela inibitria revela-se como uma forma de tutela jurisdicional especfica efetiva e
adequada diante das prticas mercadolgicas cada vez mais insensveis com a
dignidade da pessoa humana, uma vez que o binmio condenao-execuo forada
apenas enseja a degradao de tal exigncia de tutela.
Note-se a importncia da tutela inibitria diante das graves falhas do mercado,
cada vez mais globalizado: a Comunidade Europia recentemente baixou a Diretiva n
27, de 19 de maio de 1998,3 visando uma aproximao legislativa entre os Estadosmembros sobre a ao coletiva inibitria, com aplicabilidade em matria de
publicidade enganosa,4 publicidade dos medicamentos para uso humano,5 contratos
distncia, 6 venda de bens de consumo e das garantias a ela relativas, 7 comrcio
eletrnico,8 clusulas abusivas,9 dentre outros assuntos.
O ordenamento jurdico brasileiro, em termos de efetividade da tutela inibitria,
quando no superior, igual ao dos Estados-membros da Comunidade Europia.
Analisar-se- a seguir algumas situaes substanciais de vantagem que exigem
1
Cf. Luiz Guilherme Marinoni, Tutela especfica, cit., p. 83, 89 e 90.

Idem, ibidem, p. 85-88.
3
Publicada no Jornal Oficial L 166 de 11.06.1998, p. 51-55.
4
Cf. Diretiva 450, de 10.09.1984, J.O. L 250 de 19.09.1984, p. 17.
5
6
7
8
9
2
tutela jurisdicional especfica adequada, objetivando demonstrar, tambm, que a tutela

inibitria visa sempre a um resultado prtico correspondente (exato) para o
consumidor do produto ou usurio do servio.
8.2.1.1.1 Clusulas abusivas nos planos de sade10
Afirma-se que clusulas gerais de contratao, clusulas gerais dos contratos,
contratos de adeso e contratos por adeso no se confundem entre si. Clusulas
gerais de contratao so o conjunto de regras ou normas (regulamento interno,
estatutos, normas de servio etc.) disciplinadas unilateralmente pelos fornecedores a
fim de que, com base nelas, sejam realizados os contratos e operaes comerciais,
industriais ou de prestao de servios desses fornecedores e tm como destinatrio
principal o funcionrio da empresa ou do rgo pblico.11
As clusulas gerais dos contratos, indissociveis do fenmeno da contratao de
massa (contratos de adeso), com ampla utilizao nos contratos de planos de sade,
tm os atributos do preestabelecimento, unilateralidade da estipulao, uniformidade,
rigidez e abstrao.12 Os contratos de adeso so a concretizao das clusulas
contratuais gerais, que enquanto no aceitas pelo aderente so abstratas e estticas, e,
portanto, no se configuram ainda como contrato.13
Com a definio dada pelo art. 54 do CDC, tornou-se acadmica 14 a
diferenciao entre contrato de adeso e contrato por adeso, visto que compreensiva
das duas figuras. Doutrinariamente, define-se contrato de adeso quando a
estipulao feita pelo poder pblico, cujas clusulas preestabelecidas no podem ser
recusadas (contrato de fornecimento de energia eltrica, por exemplo), 15 isto ,
adeso sem liberdade de contratar; de outro lado, contrato por adeso seria aquele
celebrado com base em clusulas estabelecidas unilateralmente por particulares, sem
a caracterstica da irrecusabilidade,16 ou seja, com liberdade de contratar (de aderir),
10
Impressiona o dado fornecido pela revista Isto, n. 1.270, de 2.2.94, segundo a qual 32 milhes de
brasileiros esto ligados a alguma entidade privada prestadora de servios de sade ou de seguro-sade,
movimentando 10 bilhes de dlares por ano, cf. Cludia Lima Marques, Contratos, cit., p. 70, nota
110.
11
Cf. Nelson Nery Jnior, Cdigo Brasileiro de Defesa do Consumidor, cit., p. 361.
12
13
Idem, ibidem, p. 361.
14
15
Idem, ibidem, p. 358, nota 45.
16
Idem, ibidem.
porm sem liberdade contratual (de discutir o contedo).17

cabvel a tutela jurisdicional coletiva inibitria para discusso da abusividade
clusulas gerais dos contratos (in abstrato) ou de clusulas inseridas nos contratos de
adeso (in concreto).
O texto do CDC aprovado pelo Congresso Nacional falava em clusulas contratuais gerais (art.
51, 3) e em clusulas gerais dos contratos (art. 54, 5), preferindo a denominao clusulas
locuo condies. Entretanto, ambos os pargrafos que mencionavam esse importante instituto
18
foram vetados pelo Presidente da Repblica. Essas clusulas existem e continuaro existindo, a
despeito do veto, de modo que continua vlido o exame da doutrina que sobre elas existe, porque
inevitvel lhes seja dado tratamento jurdico compatvel com o sistema instaurado pelo Cdigo de
Defesa do Consumidor. O veto apenas pretendeu que o controle administrativo dessas clusulas
feito pelo Ministrio Pblico no tivesse carter geral, como constava do 3 do art. 51 do
19
CDC. [...] H no sistema contratual do CDC [...] a obrigatoriedade da adoo pelas partes de
uma clusula geral de boa-f, que se reputa existente em todo e qualquer contrato que verse sobre
relao de consumo, mesmo que no inserida expressamente nos instrumentos contratuais
20
respectivos. [...] o controle judicial (abstrato ou concreto) pode ser provocado por qualquer dos
legitimados do art. 82 do CDC. A clusula declarada judicialmente como abusiva no estar mais
conforme o direito. Essa deciso ter eficcia erga omnes ou ultra partes, no caso de haver sido
pedido o controle judicial abstrato, cujo objetivo seja a proteo dos direitos difusos ou coletivos
do consumidor (art. 103, CDC). Isso significa, em ltima anlise, que a sentena que reconhece
como abusiva determinada clusula funciona na prtica como deciso normativa, atingindo o
estipulante em contrataes futuras, proibindo-o de concluir contratos futuros com a clusula
declarada abusiva judicialmente. Do contrrio, no teria nenhum sentido a tutela contratual
21
coletiva ou difusa do consumidor.
A tutela inibitria visando impedir a insero ou a utilizao de clusulas

abusivas nas clusulas gerais dos contratos ou em contratos de adeso , portanto,
uma questo de extrema relevncia conteno do apetite mercadolgico neoliberal.22
Visando adequao aos termos da Diretiva Comunitria Europia cuja redao
um tanto quanto genrica a qual versou sobre tutela inibitria das clusulas
abusivas, na Itlia acrescentou-se, ao Cdigo Civil, o art. 1469 sexies.23
17
Sobre liberdade de contratar e liberdade contratual, cf. Cludia Lima Marques, Contratos, cit., p. 55,
57, 66.
18
Note-se que a Lei 9.656/98 explcita quanto existncia de condies gerais contratuais, como
infere-se do pargrafo nico do art. 16.
19
Cf. Nelson Nery Jnior, Cdigo Brasileiro de Defesa do Consumidor, cit., p. 361-362.
20
21
22
Tanto que a Alemanha, j em 1976, regulou em lei a tutela dos consumidores em face da abusividade
de clusulas gerais dos contratos por intermdio da AGB-Gesetz, a chamada Lei para o regulamento das
condies gerais dos contratos, cf. Nelson Nery Jnior, Cdigo Brasileiro de Defesa do Consumidor,
cit., p. 366; Giuseppe Tarzia, La tutela inibitoria contro le clausole vessatorie, Rivista di Diritto
Processuale, n. 3, 1997, p. 630, nota 2.
23
Assim redigido: Art. 1.469-sexies. As associaes representativas dos consumidores, dos
fornecedores e dos prestadores de servio e as cmaras de comrcio, indstria, artesanato e agricultura,
podem chamar em juzo o fornecedor, o prestador de servio ou a associao dos fornecedores ou dos
prestadores que servio que utilizem condies gerais de contrato e requerer ao juiz competente que
iniba o uso das condies as quais seja declarada a abusividade nos termos do presente artigo. A
Em vista do reconhecimento doutrinrio segundo o qual a tutela individual do

consumidor nesses casos no efetiva ou adequada, pois muitos consumidores no
tm condies econmicas de acessar Justia ou quando tm o valor da causa no
justifica o custo do processo, que a tutela especfica coletiva dos consumidores
resulta como forma diferenciada efetiva e adequada.24
Em linhas gerais, a doutrina italiana tm anotado a relevncia da tutela inibitria,
muito embora dentro dos j mencionados limites do ordenamento peninsular:25
A adoo de meios adequados e eficazes para fazer cessar a insero de clusulas abusivas nos
contratos estipulados entre fornecedores ou prestadores de servio e os consumidores foi
considerada, pela diretiva comunitria de 5 de abril de 1993, como um instrumento essencial para
atuar uma completa proteo do consumidor. O stimo pargrafo da diretiva que exorta adoo
de tais meios, no se empenha em uma descrio da tipologia dos meios de ablao das clusulas
abusivas; na verdade, aps um convite um tanto discreto em reforar a posio processual do
consumidor nas controvrsias que lhe oponham ao fornecedor e ao prestador de servios, solicita
abertamente aos Estados membros que introduzam, nos respectivos ordenamentos, instrumentos
de tutela que permitam a quem tenha um interesse legtimo a tutelar os consumidores de
acrescentar uma autoridade pblica, judiciria ou administrativa, ao escopo de declarar o carter
abusivo de clusulas contratuais redigidas de modo generalizado e de inibir-lhe a insero nos
contratos com os consumidores. Com o art. 1469-sexies, inserido no corpo do cdigo civil, o
legislador italiano adequou-se ao contedo preceptivo da diretiva comunitria, na parte referente
aos instrumentos de tutela no confronto das condies gerais do contrato que tenham carter
abusivo, prevendo uma ao coletiva de tipo inibitrio, com significativas notas de originalidade,
e confiando a outras normas do cdigo modificado a introduo de regras que reforam, sobre o
terreno do processo, a posio dos consumidores nas controvrsias com os operadores
econmicos.26 O instrumento de tutela jurisdicional de tipo inibitrio, como forma de tutela
preventiva, no certamente novo no horizonte normativo italiano. A lei comunitria, no novo
art. 1469-sexies, do cdigo civil, prev que a luta contra as clusulas abusivas contidas em
disposies gerais do contrato seja confiada s inibitrias finais e s inibitrias provisrias, ou
seja s tcnicas inibitrias atuadas respectivamente em um processo de conhecimento e em sede
de tutela urgente e isto segundo regras que paream claramente inspiradas na lei alem sobre as
condies gerais do contrato. A ao inibitria final ou em cessao tem por objeto - imediato inibitria pode ser concedida, quando ocorram justos motivos de urgncia, nos termos dos artigos 669bis e seguintes do cdigo de processo civil. O juiz pode determinar que a deciso seja publicada em um
ou mais jornais, dos quais pelo menos um tenha circulao nacional. Sobre a tutela inibitria italiana,
cf. Giuseppe Tarzia, La tutela inibitoria contro le clausole vessatorie, Rivista di Diritto Processuale, n.
3, 1997; Corrado Ferri, Lazione inibitoria prevista dallart. 1469-sexies C.C., Rivista di Diritto
Processuale, n.4, 1996; Carola Moretti, Note in tema di efficacia soggettiva dellazione inibitoria
prevista dallart. 1469 sexies C.C., Rivista di Diritto Processuale, n.3 1997; Flavio Lapertosa, Profili
processuali della disciplina delle clausole vessatorie nei contratti con il consumatore, Rivista di Diritto
Processuale, n.3, 1998; Filipo Danovi, Lazione inibitoria in materia di clausole vessatorie, Rivista di
Diritto Processuale, n. 4, 1996; Aldo Frignani, Lazione inibitoria contro le clausole vessatorie, Rivista
di Diritto Processuale, n. 4, 1997; Mariacarla Giorgetti, La dichiariazione di inefficacia delle clausole
abusive nei contratti dei consumatori, Rivista di Diritto Processuale, n.3, 1998; Guido Alpa,
Lincidenza della nuova disciplina delle clausole vessatorie nei contratti dei consumatori sul diritto
comune, Rivista Trimestrale di Diritto e Procedura Civile, n.1, 1997;
24
Cf. Adolfo di Majo, La tutela individuale del consumatore, in La tutela del consumatore tra
liberismo e solidarismo [org. Pasquale Stanzione], Npoles: ESI, 1999, p. 271-278.
25
Ver item 5.2.2, supra.
26
A referncia s regras sobre a distribuio do nus da prova previstas pelos arts. 1469-bis,
pargrafo 3; 1469-ter, pargrafo 5; tambm, pronncia oficiosa da ineficcia das clusulas abusivas
previsto pelo art. 1469-quinquies, pargrafo 3, regras consideradas aplicativas do pargrafo primeiro
da stima diretiva, em considerao s relaes intercorrentes entre os sujeitos da relao contratual.
a pronncia de uma sentena com a qual o juiz ordena ao sucumbente que desista de um
comportamento lesivo ou que faa cessar um estado de perigo. As normas que disciplinam
hipteses nominadas de aes inibitrias so muito numerosas e vo da tutela dos direitos da
personalidade e dos direitos absolutos, represso da concorrncia desleal. Por outro lado
entende-se, e com razo, que a ao inibitria possa ser considerada como uma figura de ao
geral ou seja como atuao de um poder geral inibitrio que atua em sede contenciosa e,
simetricamente, em sede urgente cada vez que uma tutela condenatria ressarcitria ou
repristinatria seja idnea a atuar uma proteo efetiva do direito lesado ou ameaado. A natureza
jurdica da ao inibitria muito controvertida, embora parea prevalecer a tese de sua
reconduo ao mbito das formas de tutela jurisdicional condenatria e, mais precisamente, de
uma condenao27 a no fazer aquilo que foi proibido pelo juiz e a remover28 os eventuais efeitos
da violao da ordem inibitria: soluo sem dvida prefervel quelas que reconduzem a
inibitria mera declarao ou, at, eficcia constitutiva. O interesse posto pela nova disciplina
da tutela dos consumidores, dado portanto no tanto pela utilizao do instrumento inibitrio,
quanto pela circunstncia que a inibitria concedida para a tutela de um interesse difuso, com o
fim de prevenir a estipulao de contratos que, valendo-se das clusulas gerais abusivas, possam
determinar uma posio de desequilbrio em prejuzo do consumidor.29
No ordenamento jurdico brasileiro, como j se viu, h previso de tcnicas

tpicas e atpicas de efetivao da tutela jurisdicional especfica.
Muito embora os planos de sade estejam regulados por normas especficas,
como ver-se- a seguir, a prpria Lei n 9.656/98 indica no art. 35-G que se aplicam
subsidiariamente aos contratos entre usurios e operadoras de planos privados de
sade as disposies do Cdigo de Defesa do Consumidor.30
Nesse regime legal, a doutrina tem apontado o reajuste das mensalidades, a
limitao de risco e a ampliao de prazos de carncia em planos de sade como as
situaes mais recorrentes em reclamaes individuais de consumidores junto aos
Procons, Juizados Especiais e Justia Comum.
vista disso, a Agncia Nacional de Sade Suplementar - ANS, tem arrolado
27
Insista-se que no direito italiano h uma denegao de tutela especfica (mediante degradao da
tutela pelo binmio condenao-execuo forada) porque ainda falta uma previso legal de qualquer
tcnica coercitiva indireta para efetivar a tutela inibitria, muito embora a Comisso Tarzia tenha
encaminhado anteprojeto de lei ao Ministro da Justia italiano nesse sentido. No direito brasileiro, a
conjugao das tcnicas mandamental e coercitiva indireta que consubstanciam a forma jurisdicional
de tutela instrumental e adequada tutela inibitria.
28
Aqui o autor citado parece confundir a tutela inibitria com a tutela de remoo do ilcito. No
presente estudo cr-se que essas formas de tutela no se identificam. Sobre o primeiro precedente na
jurisprudncia alem sobre tutela inibitria em matria de concorrncia desleal, em 1901, cf. Cristina
Rapisarda, Profili della tutela civile inibitoria, cit., p. 101.
29
Cf. Ferrucio Tommaseo, Le Clausole vessatorie nei contratti con i consumatori, in Comentario agli
articoli 1469-bis 1469-sexies de Codice Civile [org. Guido Alpa e Salvatore Patti], t. 1, Milo:
Giuffr, 1997, p. 754 et seq.
30
H quem afirme que a Lei 9.656/98 e sucessivas alteraes por Medidas Provisrias vez por outra
carecer de interpretao conforme Constituio: A Lei n 9.656/98 desperta a ateno dos
estudiosos a respeito da constitucionalidade de determinados artigos, de seu alcance e sua aplicao no
tempo, para citar umas entre as mais significativas discusses, cf. Andrea Lazzarini e Flavia Lefvre,
Anlise sobre a possibilidade de alteraes unilaterais do contrato e descredenciamento de instituies
e profissionais da rede conveniada, in Sade e Responsabilidade, cit., p. 113.
diversas clusulas abusivas que vem sendo praticadas em planos privados de sade.31
8.2.1.1.1.1 clusula de reajuste das mensalidades
Para Jos Reinaldo de LIMA LOPES, o maior fator de excluso social ao acesso
aos planos privados de assistncia mdico-hospitalar reside no aumento abusivo das
mensalidades. Realizando pesquisa de campo, constatou que as reclamaes
individuais no Procon de So Paulo no tm a mesma proporo de demandas
individuais perante o Poder Judicirio, ao contrrio de outras clusulas abusivas,
como a limitao de risco ou de ampliao de prazos de carncia. Por outro lado, so
inexistentes as demandas coletivas judiciais que versem sobre aumento abusivo de
mensalidades.
O Procon de So Paulo indicava que o maior nmero de queixas relativas aos planos de sade
diziam respeito ao reajuste das mensalidades (entre 1 de maro de 1992 e 11 de abril de 1997).
Em segundo lugar vinham as reclamaes quanto excluso de tratamentos e prazos de carncia.
Os dados da Fundao Seade mostraram que apesar de o nmero de pessoas abrangidas pelo
sistema privado de planos e seguros sade ter crescido em 12 milhes de participantes entre 1987
e 1993, o perfil de classe dos abrangidos havia se alterado: entre os indivduos da classe A (classe
de renda) o total de abrangidos saltou de 65% para 80% entre 1990 e 1994. J na classe D, no
mesmo perodo de 1990 a 1994, o nmero caiu de 23.3% para 18%. Os mais ricos entraram em
maior nmero para a sade privada, e os mais pobres saram dela, numa indicao de que perda
de emprego e renda so relevantes para isto. Pode-se da imaginar que um problema inicial do
consumidor de tais planos manter-se dentro deles. Os consumidores de renda mais baixa so
afastados dos planos e seu afastamento no tem gerado aes judiciais. O caminho mais trilhado
por eles buscar o governo (Executivo) para tentar manter-se segurado no sistema de sade
privado. A ampliao do mercado de consumo (ou a sua manuteno) no tem sido garantida pelo
Poder Judicirio. Trata-se de um problema de poltica de consumo, que a hegemonia da
perspectiva de mercado tende a desconsiderar. Quando se vai aos tribunais obtm-se outra
imagem. Problemas relativos a reajuste de mensalidades so praticamente inexistentes, mas
problemas de excluso de tratamentos e perodos de carncia so freqentes. O que aparece com
relativa freqncia no Judicirio a discusso dos contratos em andamento. A sim aparecem os
consumidores. Os servios da justia so provocados por aqueles que j se encontram cobertos
pelos planos e tentam evitar sua excluso contratual (restrio a internao, cobertura de
32
tratamento em casos de doenas ditas preexistentes e semelhantes).
A importncia da tutela inibitria coletiva, inclusive antecipada, irrefutvel

diante desses dados. O direito de acesso do cidado aos bens e servios essenciais
dignidade humana somente pode dar-se mediante essa forma de tutela especfica.
Apenas muito recentemente a jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia
31
Como
se
constata
do
seguinte
endereo
eletrnico
na
internet:
www.ans.saude.gov.br/duvida_contrato.htm.
32
Cf. Jos Reinaldo de Lima Lopes, Consumidores de seguros e planos de sade (ou, doente tambm
tem direitos), in Sade e Responsabilidade: seguros e planos de assistncia privada sade [coord.
Cludia Lima Marques et alii], So Paulo: Revista dos Tribunais, 1999, p. 24-25.
firmou os primeiros precedentes sobre o cabimento de tutela inibitria coletiva

objetivando impedir o aumento abusivo de mensalidades em planos de sade.33
Note-se que essa situao no tem ligao necessria contratos de adeso j
firmados (direitos individuais homogneos), pois j se observou que no direito
brasileiro o controle judicial de clusulas abusivas pode dar-se tanto in abstrato
quanto in concreto. Tratando-se de insero de clusula abusiva de reajuste de
mensalidades em planos de sade nas clusulas gerais contratuais da operadora do
plano o quanto basta para a prova da verossimilhana de que tais clusulas sero, no
futuro, difundidas em contratos de adeso individuais. Assim, a prova da existncia in
abstrato de clusula abusiva nas clusulas gerais contratuais dessas operadoras,
portanto ainda que no se trate de um contrato de adeso j concretizado, j o
suficiente para o cabimento da tutela inibitria coletiva, fundada no art. 84 do CDC,
pois o interesse difuso.34
Fique claro que a tutela coletiva na defesa de interesses individuais homogneos,
fundada no art. 91 e seguintes do CDC, pressupe contrato de adeso e voltada para
o passado, determinando a devoluo dos valores das mensalidades pagos a maior.
No se confunde com a tutela coletiva inibitria, fundada no art. 84 do CDC, que
abrange interesses difusos e coletivos dos potenciais consumidores que ainda no
contrataram o plano de sade, justamente pelos preos abusivos e excludentes. Nada
impede a cumulao das duas tutelas em uma mesma demanda coletiva (art. 83 do
CDC), mas o fundamental que se perceba que os direitos que esto sendo lesados
mediante uma clusula abusiva de reajuste de mensalidades no s obstrui o direito
sade das classes sociais mdia e alta, mas sobretudo o acesso da classe social baixa a
tais planos privados de sade.
33
Nos casos concretos examinados pelo STJ, reconheceu-se apenas a legitimidade do Ministrio
Pblico (Resp n 266.288, DJU de 18.12.2000) e das Associaes de defesa do consumidor (Medida
Cautelar n 3.157, j. em 30.11.2000), cujas causas devero retornar quela Corte futuramente para
anlise do mrito.
34
Na Itlia e no Brasil parcela da doutrina defende que a tutela coletiva inibitria somente pode ser
utilizada para o controle judicial in concreto, vale dizer, somente para aqueles que podem acessar um
plano de sade, o que, como visto, pelo menos no Brasil, de injustia social contratual manifesta.
Contudo, o Ministro Ruy Rosado de Aguiar, atento excluso das classes sociais desfavorecidas ao
acesso aos planos de sade, acenou: At aqui estou sustentando que, mesmo na hiptese de ser
classificada a ao no inciso III do pargrafo nico do art. 81 da Lei n8.078/90 (direitos individuais
homogneos), haveria de ser reconhecida a legitimidade do MP porque autorizado na lei e presente o
interesse social cuja defesa compatvel com a sua finalidade institucional. Porm, situaes
assemelhadas j foram includas no inciso II do dispositivo acima mencionado (coletivos,
transidividuais e de natureza indivisvel), onde mais claramente transparece a legitimidade ativa do
MP, conforme j decidido no eg. Supremo Tribunal Federal, no RE n 163.231/SP, sendo Relator o
em. Ministro Maurcio Correa, versando ao sobre mensalidade escolar, cf. voto no Resp n
266.288.
Ademais, a tutela de interesses difusos de cidados excludos da fruio de um

plano de sade, bem essencial dignidade da pessoa humana na sociedade do malestar, 35 revela-se como a nica adequada para a correo das market failures
decorrentes da fixao inicial e abusiva de mensalidades pelas operadoras de planos
de sade que esto chegando no mercado, bastando pensar no problema que gira em
torno do plano-referncia.36 Portanto, antes do reajuste abusivo, tem-se de iniciar uma
profunda reflexo sobre a fixao inicial abusiva das mensalidades, igualmente
vedada, com todas as letras, pelo Cdigo de Defesa do Consumidor.37
Como mencionado por LIMA LOPES, o aumento da taxa de excluso social
diante de clusulas abusivas de fixao inicial e reajuste das mensalidades dos planos
privados de sade, transporta esses pseudo-cidados para o Sistema nico de Sade,
de sua vez precrio e indigno em muitos aspectos da prestao dos servios de
assistncia mdico-hospitalar.38
35
Cf. Sergio Rouanet, Mal-estar na modernidade, So Paulo: Cia das Letras, 1993.
Sobre o plano-referncia e a lgica quantitativista e excludente das prticas abusivas do mercado, ver
item 8.2.1.1.2. infra.
37
Cf. art. 39, V e art. 51, IV, 1, I, II e III, do CDC. Note-se, por outro lado, que em vista da
existncia de apenas treze operadoras de planos de sade em um pas de capitalismo dependente e de
dimenses geogrficas como as do Brasil - sendo que apenas sete operadoras continuam ofertando
planos de sade individuais e familiares -, permite-se chegar irrefutvel constatao de se estar diante
de oligoplio, a exigir medidas corretivas fundadas na Lei Antitruste, pois o aumento arbitrrio dos
lucros parece manifesto (art. 20, III, art. 21, I, VIII, XXIV e art. 69 da Lei 8.884/98). A tutela de
remoo do (ilcito) abuso do poder econmico no pode ser descartada, pois em microeconomia no
possvel tutelar adequadamente o consumidor sem que se reprima eficazmente os desvios de
concorrncia em cada setor de mercado. Para agravar ainda mais tais incertezas do modelo, nenhum
setor de mercado ter concorrncia perfeita segundo o critrio optimal de Paretto, por mais que o
Conselho Administrativo de Defesa Econmica demonstre boa vontade em fiscalizar.
38
Essa a lgica perversa dos arts. 196 e 199 da Constituio conjugados com o art. 4, 2, da Lei
8.080/90, que dispe sobre o SUS, onde apenas se proclama a sade do cidado como direito pblico
subjetivo de todos e dever do Estado com participao complementar da iniciativa privada na
prestao dos respectivos servios. Insista-se, pois, nos exemplos do cotidiano da sociedade brasileira:
Em 1996, em apenas pouco mais de dois meses morreram 99 dos 329 idosos internados em clnica
contratada pelo SUS no Rio de Janeiro, vtimas de maus-tratos, sendo alegado pelos proprietrios dos
estabelecimentos de que se tratava de pacientes terminais; mas avaliaes indicaram que apenas 7%
dos pacientes internados eram considerados sem possibilidades teraputicas, cf. Maria Zlia
Rouquayard e Naomar de Almeida Filho, Epidemiologia e sade, 5 ed., Rio de Janeiro: MEDSI, 1999,
p. 331. Outro fato marcante, derivado da terciarizao mercadolgica do dever estatal em garantir a
universalidade de acesso seguro aos servios e produtos de sade: No Instituto de Doenas Renais de
Caruaru (PE), conveniado com o SUS, ocorreu uma tragdia devido contaminao de pacientes no
processo de hemodilise: inicialmente foram 51 mortes, mas ao final resultaram 71 entre fevereiro de
1996 e setembro de 1997, cf. Maria Zlia Rouquayard, cit., p. 331. No h como negar aos cidados
uma tutela coletiva inibitria que lhes possibilite acesso aos planos privados de sade, vez que o
Estado, pelo visto, jamais cumprir com o seu dever constitucional. Chama, inclusive, a ateno o fato
de autorizada doutrina constitucional negar o direito sade como direito pblico subjetivo do cidado,
considerando-o apenas como dever moral ou tico, do Estado, Cf. Jos Cretella Jnior,
Comentrios Constituio Brasileira de 1988, v. 8, 2 ed., Rio de Janeiro: Forense Universitria,
1993, p. 4.334. Ives Gandra da Silva Martins tambm afirmou que a socializao da medicina no foi
acolhida pelo Constituinte de 1988, e que Roberto Campos teria ironizado com o art. 199, 4 da
CF/88, quando afirmara que estava institucionalizada a sanguebrs, cf. Comentrios Constituio
36
A lgica do ter (os lucros visados pelas operadoras de planos de sade) no pode
preponderar sobre o ser (sade humana e direito de acesso tais servios de
assistncia). Se h onerosidade excessiva, leso contratual e negao de acesso ao
servio, isso se d em desfavor do consumidor, jamais do fornecedor de tais planos.39
Note-se que entre o direito ao lucro e o direito sade, que antes de tudo dever do
Estado e por ele deve haver fiscalizao administrativa e controle judicial, no h
sequer um conflito de direitos fundamentais. Mesmo que houvesse, ningum
duvidaria em julgar pela preponderncia do direito sade.40
No foi por outra razo que a Agncia Nacional de Sade Suplementar - ANS,
autarquia sob o regime especial, vinculada ao Ministrio da Sade, criada pela Lei n
9.961, de 28 de janeiro de 2000, usando da atribuio conferida pelo art. 15 da Lei n
9.656/9841 e pelo art. 4, XVII, baixou a Resoluo da Diretoria Colegiada (RDC) n
66, de 03 de maio de 2001, determinando regimes diferenciados de reajuste pelas
operadoras de planos privados de sade.
Os planos individuais e familiares e os planos contratados por pessoas fsicas
junto a autogestes no patrocinadas, somente podem reajustar anualmente as
mensalidades, segundo o ndice fixado e mediante prvia autorizao da ANS.42
A regulamentao do setor, portanto, existe, e qualquer clusula de reajuste
previsto em condies gerais contratuais ou em contratos de adeso que contrarie tais
normas (prazo nuo ou ndice pr-fixado) considerada abusiva e, portanto, passvel
de tutela inibitria, individual ou coletiva, mediante tcnica mandamental, isto ,
ordem de absteno na insero ou aplicao da clusula, sob pena de multa diria,
cujo valor dever ser fixado segundo as peculiaridades do caso concreto.
Para que se atinja o resultado prtico correspondente, no demasiado insistir
que a fixao do valor da multa revela-se como momento fundamental na efetivao
do Brasil, v.8, 2 ed., So Paulo: Saraiva, 2000, p. 183. , portanto, notria a globalizao da
assistncia mdico-hospitalar sade humana. Se a sade humana vista por todos como um setor de
mercado, preciso que se apliquem adequadamente as tcnicas de tutela especfica coletiva previstas
no Cdigo de Defesa do Consumidor. Afigura-se absurdo tutelar adequadamente apenas aqueles que
podem contratar um plano de sade, ignorando-se aqueles que, alm de vulnerveis, so tambm
hipossuficientes: os potenciais consumidores da classe social baixa, com direito de acesso excludo a
tais planos de sade.
39
Cf. art. 39, V, X e XI; art. 51, I, IV, X, 1 e 2 do CDC.
40
O Supremo Tribunal Federal, analisando o direito sade em face do interesse financeiro e
secundrio do Estado, optou claramente por aquele, cf. RE 198.265 e RE 248.304. Idntico raciocnio
h de preponderar entre o direito sade e o interesse patrimonial das operadoras de planos privados
de sade.
41
Com a redao dada pela Medida Provisria 2.177-44.
42
Para o perodo anual entre os meses de maio de 2001 a abril de 2002 o ndice mximo de reajuste das
mensalidades em tais modalidades de planos privados foi de 8,71%, cf. art. 3 da RDC 66/2001.
da tutela inibitria, pois um valor que no seja adequado intimidar a operadora na

utilizao da clusula abusiva poder ensejar a desobedincia da ordem judicial,
degradando a tutela especfica em tutela ressarcitria dos valores excessivos que
vierem a ser pagos pelos usurios.
Contudo, os planos coletivos podem ter reajustadas as mensalidades, bastando
que a operadora comunique a ANS.43
Note-se que como o plano privado de sade um contrato cativo de longa
durao44, vem em boa hora o art. 15, pargrafo nico, da Lei n 9.656/98, com a
redao dada pela Medida Provisria n 2.177-44, segundo o qual vedada a variao
das mensalidades para consumidores com mais de sessenta anos de idade, ou
sucessores, que participem do plano h mais de dez anos.
Por outro lado, o art. 35-E da Lei n 9.656/98, com a redao dada pela Medida
Provisria n 2.177-44, retroativo para os contratos celebrados anteriormente a de 5
de junho de 1998, onde h disposio especial, para os usurios com sessenta anos de
idade ou mais, estabelecendo uma frmula de diluio para repactuao da clusula
de reajuste por mudana de faixa etria, mediante prvia autorizao da ANS, desde
que o usurio tenha optado pela adaptao do contrato (art. 35 da Lei n 9.656/98).
43
Cf. arts. 5 e 6 da RDC 66/2001. Note-se que essa sistemtica da ANS no satisfatria. As
operadoras de planos de sade tm ameaado boicotar os planos individuais porque esses dependem de
prvia autorizao da Agncia para o reajuste das mensalidades, o que no ocorre com os planos
coletivos. Cf. notcia veiculada no Jornal do Brasil de 28 de outubro de 2001, p. 1 e 18, Operadoras de
planos e seguros de sade esto preferindo trabalhar com empresas em detrimento dos clientes
individuais, que hoje representam somente 36% dos 29 milhes de usurios cadastrados na Agncia
Nacional de Sade Suplementar (ANS). Os outros 64% so clientes dos planos coletivos que os
empregadores pagam para os funcionrios. A tendncia reflete a queda-de-brao que as empresas do
setor, descontentes com as normas que ampliaram direitos do consumidor, vm travando com o
governo. No contrato coletivo, conseguem negociar melhor remunerao e se livram do controle de
preos. Com isto, tentam evitar aes judiciais de clientes que se consideram lesados. Das 13
seguradoras em atuao no mercado de sade no Brasil, apenas sete ainda trabalham com seguros
individuais. A estratgia das operadoras tem sido a paralisao de anncios publicitrios (art. 35 do
CDC) e a reduo da comisso dos corretores em quase 70%. No entanto, como ver-se- adiante,
tratando-se de necessidade essencial para o cidado consumidor, mesmo sem publicidade a
operadora tem o dever de contratar pois incide a a chamada relao paracontratual (Savatier); nesses
casos a contratao forada (diktierter Vertrag, contrat impos), cf. Nelson Nery Jnior, Cdigo
Brasileiro de Defesa do Consumidor, cit., p. 348.
44
Cludia Lima Marques assim define os contratos cativos de longa durao: Trata-se de uma srie de
novos contratos ou relaes contratuais que utilizam os mtodos de contratao de massa (atravs de
contratos de adeso ou de condies gerais dos contratos), para fornecer servios especiais no mercado,
criando relaes jurdicas complexas de longa durao, envolvendo uma cadeia de fornecedores
organizados entre si e com uma caracterstica determinante: a posio de catividade ou dependncia
dos clientes, consumidores. Esta posio de dependncia ou, como aqui estamos denominando, de
catividade, s pode ser entendida no exame do contexto das relaes atuais, onde determinados
servios prestados no mercado asseguram (ou prometem) ao consumidor e sua famlia status,
segurana... ou mesmo sade no futuro. ... Os exemplos principais destes contratos cativos de longa
durao so as novas relaes banco-cliente, os contratos de seguro-sade e de assistncia mdicohospitalar..., cf. Contratos no Cdigo de Defesa do Consumidor, cit., p. 68.
Assim, por exemplo, a no observncia da frmula legal de diluio implica em

prtica comercial abusiva, suscetvel de tutela inibitria (art. 39, XI, do CDC),
individual ou coletiva.
At aqui referiu-se duas das trs modalidades de reajuste das mensalidades: o
reajuste anual e o reajuste por faixa etria. Contudo, h uma terceira modalidade de
reajuste vinculada sinistralidade, na realidade ofensiva da teoria do risco e da lea
inerente a esse tipo de negcio.
O aumento por sinistralidade justificado pelas empresas pela necessidade do restabelecimento
do equilbrio tcnico atuarial dos contratos de sade em funo da sinistralidade, mediante anlise
das indenizaes pagas aos consumidores. Ocorre que se apresenta ilegal e abusivo tal aumento,
porquanto permite que o fornecedor repasse aos consumidores os custos decorrentes do uso dos
servios prestados, o que contraria, inclusive, a Teoria do Risco, a que se sujeita qualquer
45
fornecedor que est inserido no mercado.
A teoria da qualidade plenamente aplicvel aos servios privados de sade,

sendo dever das operadoras manter o equilbrio financeiro e atuarial, de maneira que,
independentemente dos regimes de direo fiscal ou tcnica e at da liquidao
extrajudicial, de competncia da Agncia reguladora (art. 24 da Lei n 9.656/98),
abusivo o repasse dos custos da m administrao aos usurios mediante o referido
aumento por sinistralidade, sendo ilegal qualquer disposio nesse sentido.46 Caber,
ento, tutela coletiva inibitria de tal reajuste, sem prejuzo de tutela coletiva que
objetive a continuidade dos servios mediante a nomeao de um administrador
nomeado pelo juzo (remoo do ilcito efetivada com a tcnica sub-rogatria prevista
no art. 84, 5, do CDC).47
45
Cf. Isadora Selig Ferraz, Aspectos relevantes dos contratos de assistncia privada sade sob a tutela
do cdigo de defesa do consumidor, in Direito do Consumo [coord. Antnio Carlos Efing], vol. 1,
Curitiba: Juru, 2001, p. 233.
46
Portanto, se no for inconstitucional (art. 5, XXXII; art. 6; art. 170, V, CF/88), pelo menos
abusiva a reviso administrativa que majore as mensalidades, tal como prevista no art. 4, XVII, da Lei
9.961/00, assim como a Resoluo-RDC 27, de 26.06.2000 da ANS, que trata da Reviso Tcnica,
entendida como remodelagem integral ou parcial dos planos de sade, na parte em permite seja tal
reviso combinada com o reposicionamento dos valores das contraprestaes pecunirias, que nada
mais do que um reajuste vinculado sinistralidade. Note-se que seria descabido, por outro lado, uma
operadora acionada em juzo alegar como matria de defesa a excessiva onerosidade do contrato,
quando a causa subjacente de tal onerosidade est no desequilbrio financeiro e atuarial da prpria
empresa, por m administrao. Observe-se, por fim, que, sem prejuzo das medidas necessrias
cabveis em juzo diretamente contra a operadora do plano - como as sugeridas no texto -, possvel
tutela coletiva inibitria em face de eventual omisso da Agncia Nacional de Sade Suplementar em
proceder interveno administrativa, liquidao extrajudicial ou alienao da carteira, cf. arts. 24
e 25 da Lei 9.656/98 e art. 102 do CDC.
47
A seguir, abordar-se- a tutela de remoo do ilcito.
8.2.1.1.1.2 clusula de limitao de risco

A tutela coletiva inibitria de direitos individuais homogneos a mais efetiva e
adequada para as impedir a utilizao de clusulas limitativas de risco em contratos de
adeso.
Dispondo o pargrafo 4 do art. 54 do CDC que as clusulas que implicarem
limitao de direito do consumidor devero ser redigidas com destaque, permitindo
imediata e fcil compreenso, tem-se que possvel a limitao de risco em algumas
hipteses desde que, quando isso no for vedado pela Lei n 9.656/98, a clusula
venha destacada em relao s demais.48
Portanto, ainda que legal o contedo de uma determinada clusula limitativa de
risco, caso no haja o destaque exigido, ser formalmente abusiva.
Por outro lado, ainda que formalmente destacada a clusula, poder ser abusiva
quanto ao seu contedo. Veja-se algumas hipteses nesse sentido, aventadas pela Lei
n 9.656/98 e j reconhecidas pela Agncia Nacional de Sade Suplementar - ANS.49
Ofende o art. 11 da Lei n 9.656/98 a clusula limitativa de cobertura de doenas
ou leses preexistentes ao tempo da formao do contrato mas no constatadas pela
operadora nos primeiros 24 meses; e mesmo dentro desse prazo vedada a suspenso
do servio de assistncia sade do usurio ou beneficirio, titular ou dependente, at
a formao da prova correspondente, cujo nus da operadora (pargrafo nico do
art. 11).
Por ofensa ao art. 12 da Lei n 9.656/98, so abusivas as clusulas que limitem a
cobertura de: (i) consultas mdicas; (ii) servios de apoio diagnstico, tratamentos e
demais procedimentos ambulatoriais, solicitados pelo mdico (por exemplo, nmero
de sesses de dilise e hemodilise aqum das recomendadas); (iii) dirias
hospitalares ou internao em centro de terapia intensiva; (iv) despesas de
acompanhante, no caso de paciente menor de 18 anos; (v) assistncia ao recmnascido em prazo inferior a trinta dias, em plano compreensivo de tratamento
obsttrico; (vi) exames complementares indispensveis para o controle da evoluo da
doena e elucidao diagnstica, fornecimento de medicamentos, anestsicos, gases
48
Para Silvio Lus Ferreira da Rocha a Lei 9.656, de 3 de junho de 1998 veda a existncia de clusula
excludente de cobertura s doenas constantes na Classificao Estatstica Internacional de Doenas e
Problemas Relacionados com a Sade, da Organizao Mundial da Sade, e pe fim a inmeros
conflitos decorrentes de clusulas de excluso de doenas, como a Aids, cf. Tipos de Planos e
Coberturas na Lei 9.656/98, in Sade e Responsabilidade, cit., p. 68.
49
Cf. consulta realizada no endereo eletrnico www.ans.sade.gov.br/duvida_contrato.htm.
medicinais, transfuses e sesses quimioterpicas, conforme prescrio mdica,

quando realizados ou ministrados durante o perodo de internao hospitalar.
Cabvel a tutela inibitria, coletiva ou individual, visando impedir a utilizao de
tais clusulas, mediante ordem de no fazer sob pena de multa, sem prejuzo de vir
cumulada, quando for o caso, com ordem de fazer sob pena de multa, consistente no
fornecimento dos insumos mdico-hospitalares (medicamentos etc.), pois so
prestaes de dar instrumentais ao dever de fazer (art. 84 do CDC).50
8.2.1.1.1.3 clusula com prazo de carncia ilegal
Para Roberto PFEIFFER as carncias so clusulas que operam uma limitao
na eficcia do contrato: para determinadas doenas ou espcie de tratamentos, a
responsabilidade da contratada somente ir ter o seu incio a partir do transcurso de
um lapso temporal. Assim, operam uma limitao temporal na responsabilidade da
fornecedora quanto cobertura de determinados eventos.51
Segundo esse mesmo autor :
[...] o legislador incluiu disposies especficas na lei regulamentadora, limitando o prazo
mximo que pode ser estabelecido para as carncias. Estabelece, assim, o art. 12, V, da Lei 9.656:
a) prazo mximo de trezentos dias para partos a termo; b) prazo mximo de cento e oitenta dias
para os demais casos; c) prazo mximo de vinte e quatro horas para a cobertura dos casos de
urgncia e emergncia. Portanto, qualquer clusula que estipule perodo de carncia superior
expressamente permitida pela lei ser tida como nula de pleno direito, no vinculando as partes
contratantes, naquilo que superar o prazo mximo permitido em lei. Ademais, deve ser analisada a
natureza de cada carncia estipulada, para verificar se h ou no abusividade. Desse modo,
clusula que estabelecer perodo de carncia excessivo, desproporcional doena sobre a qual
incide, contrariando a natureza do contrato e impondo ao consumidor exagerada desvantagem,
deve ser tida como nula de pleno direito, aplicando-se as normas do inc. IV e do 1, incs. I, II e
III do art. 51 do CDC ... Assim, conclumos que: a) jamais poder, nos contratos novos, ser
estipulado prazo de carncia superior aos previstos no art. 12, V, da Lei 9.656; b) dever ser
analisada caso a caso a carncia estipulada, para verificar se o prazo fixado (ainda que
compreendido dentro dos limites da citada norma legal) razovel, no contrariando a finalidade
do contrato e gerando desvantagem indevida e onerosidade excessiva ao consumidor, cabendo ao
fornecedor o nus de demonstrar que no o ; c) o controle sobre a abusividade dos prazos de
carncia ser feito em todos os contratos e no apenas nos firmados aps a vigncia da nova lei, j
52
que em ambos incidem as normas do Cdigo de Defesa do Consumidor.
50
Cf. Eduardo Talamini, Tutela relativa, cit., p. 134-136. Note-se, por outro lado, que o art. 83 do CDC
contempla a possibilidade de tutela inibitria para entrega de coisa certa, modalidade de tutela geral e
atpica recentemente adotada no CPC com a insero do art. 461-A, por intermdio da Lei 10.444, de
07.05.2002.
51
Cf. Roberto Augusto Castellanos Pefeiffer, Clusulas relativas cobertura de doenas, tratamentos
de urgncia e emergncia e carncias, in Sade e Responsabilidade, cit., p. 93.
52
Acrescente-se que, em plano compreensivo de atendimento obsttrico,

assegurada a inscrio de recm-nascido, filho natural ou adotivo do usurio, como
dependente, isento do cumprimento dos perodos de carncia, desde que a inscrio
ocorra no prazo mximo de trinta dias no nascimento ou da adoo. A clusula
contratual que, mesmo assim, imponha prazo de carncia, abusiva por ofensa ao art.
12, III, b, da Lei 9.656/98.
Alm disso, vedada, em qualquer circunstncia, a recontagem dos prazos de
carncia contratual nos planos de tipo individual ou familiar,53 assim como em caso
de opo pelo regime de adaptao contratual.54 Tampouco se considera prazo de
carncia aquele disposto no art. 11 da Lei n 9.656/98, que na verdade um prazo
decadencial (24 meses) para a operadora provar que o usurio usou de m-f na
contratao por ser portador de doena ou leso preexistente.
Note-se, portanto, a importncia do dirigismo contratual. Sob o antigo modelo
fundado na autonomia da vontade, o consumidor nada poderia fazer a no ser
pleitear a dissoluo do contrato juntamente com o ressarcimento do dano mediante o
binmio condenao-execuo forada.
Mas como o sistema contratual est limitado pelo sistema legal e este considera,
em rol exemplificativo, tais clusulas como abusivas e nulas de pleno direito, a sua
insero nas clusulas gerais contratuais ou em contrato de adeso no pode gerar
apenas a possibilidade de dissoluo contratual, especialmente quando estejam em
questo necessidades bsicas de consumo como no caso de um plano de sade.
Logo, com fundamento na ilicitude da clusula abusiva, efetivar-se- a tutela
inibitria, individual ou coletiva, mediante a tcnica processual mandamental, isto ,
ordem sob pena de multa diria.
8.2.1.1.2 Dever de oferta difusa do plano-referncia
Na medida em que o dever assistencial sade est remetido lgica de
mercado, porm regulado, natural que seja imposto s operadoras um mnimo de
qualidade de tais servios. Por isso, determina o legislador que seja ofertado,
obrigatoriamente, o chamado plano-referncia como condio bsica de concesso do
53
54
Cf. art. 13, pargrafo nico, I, da Lei 9.656/98.

Cf. art. 35, 3, da Lei 9.656/98.
registro.55
Haja ou no publicidade ou oferta do servio, aquele cidado que queira
(esperando-se que um dia todos possam)56 contratar um plano de sade, no mnimo
ter posto sua disposio pela operadora tal plano-referncia.57
A contratao obrigatria, portanto no h verdadeiro contrato. Logo a forma
de tutela especfica adequada no a do adimplemento na forma especfica mas a
tutela inibitria, caso a operadora negue o acesso do consumidor ao plano de sade
pretendido. Est-se diante de um dever de contratar, com evidente restrio legal
autonomia privada. O contedo mnimo do contrato j vem previsto em lei.
O dirigismo contratual no se d em qualquer situao, mas apenas nas relaes jurdicas
consideradas como merecedoras de controle estatal para que seja mantido o desejado equilbrio
entre as partes contratantes. Acentuou-se, assim, a figura do impropriamente chamado contrato
forado (diktierter Vertrag, contrat impos), que no verdadeiro contrato nem fenmeno
exclusivo do dirigismo contratual, como uma das formas mais vigorosas de vivificao desse
mesmo dirigismo, pois aqui a lei diz o que vai ser objeto do contrato e determina a obrigao de
celebrar-se o contrato, no podendo as partes recusar-se a faz-lo. ... O contrato no morreu nem
tende a desaparecer. A sociedade que mudou, tanto do ponto de vista social, como do
58
econmico e, consequentemente, do jurdico. [...] no contrato forado no existe acordo de
vontades e se desconhece a vontade de uma ou de ambas as partes, apesar de nascer dele uma
relao jurdica semelhante ou idntica que deriva do contrato. , na verdade, constituio
forada de relaes jurdicas privadas, chamada de relao paracontratual por Ren Savatier...
Ocorre o contrato forado quando a lei impe a algum a efetivao de determinada relao
59
jurdica, sem que haja manifestao de vontade.
No se deve perder de vista a circunstncia de a operadora insistir na omisso

ilcita para outros consumidores, situao em que a tutela coletiva inibitria revelarse- como a mais adequada.
55
Cf. art. 10, 2, da Lei 9.656/98.

O movimento ps-moderno no direito uma contestao radical e pode originar uma mudana
radical no direito (desregulamentao, recuo do Estado e desestatizao da sociedade) ou um novo
positivismo (espero, tico) no Direito, que deixar pouco espao para a autonomia da vontade nos
contratos, cf. Cludia Lima Marques, Contratos, cit., p. 70, nota 109.
57
Adalberto Pasqualotto tece as seguintes consideraes sobre a lgica de mercado respeito: O texto
final do substitutivo desagradou diversos setores. Os consumidores manifestaram-se atravs de suas
entidades de defesa, argumentando que a jurisprudncia j consolidada assegurava patamares de
proteo mais satisfatrios, e que o substitutivo, mais acanhado, representava um retrocesso. Um dos
pontos mais atacados era a instituio do plano-referncia, por criar coberturas irrestritas, tornando-se
muito caro. As empresas forariam a contratao dos planos segmentados, com coberturas parciais, de
certo modo legitimando os abusos, pois poderiam argumentar que a contratao segmentada fora de
livre escolha do consumidor, ao recusar o plano-referncia, cf. A regulamentao dos planos e seguros
de assistncia sade: uma interpretao construtiva, in Sade e Responsabilidade, cit., p. 37. Parece
que o cerne da questo no est no plano-referncia em si, mas na fixao inicial dos preos das
mensalidades, que, como j se viu, so excludentes das camadas sociais mais desfavorecidas em
virtude da falta de questionamento judicial, mediante tutela inibitria coletiva. Valem, portanto, as
consideraes j tecidas no item 8.2.1.1.1.1 supra.
58
Cf. Nelson Nery Jnior, Cdigo Brasileiro de Defesa do Consumidor, cit., p. 348-350.
59
Idem, ibidem, p. 348, nota 18.
56
Naturalmente, a tutela inibitria antecipatria ser de grande valia (art. 84, 3,

do CDC) para o adimplemento forado. Problemas, contudo, podero surgir
relativamente ao preo das mensalidades. Na efetivao da tutela em demanda
individual ou coletiva, duas situaes, basicamente, podem ocorrer: (i) pesquisa do
preo de mercado do plano-referncia para fins de facilitao na fixao liminar pelo
juiz, prova essa que pode ser muito difcil ou at impossvel ao consumidor, no caso
concreto; (ii) arbitramento judicial liminar do preo para o caso concreto, invertendose o nus da prova ao fornecedor do servio quanto ao valor a ser praticado. Em uma
ou outra situao, dever o julgador atentar para a regra geral da inverso do nus da
prova em favor do consumidor hipossuficiente ou quando for verossmil a alegao a
respeito. Ao arbitrar provisoriamente o valor das mensalidades, determinar o
depsito em juzo, nada impedindo que sejam levantados os valores pelo demandado.
A imposio de cauo por parte do consumidor autor deve ser dispensada.
A questo no tem passado desapercebida no direito comparado e tratando-se no
j de obrigao de emitir declarao de vontade, mas de cumprir o objeto do dever, a
tutela jurisdicional do usurio pode concentrar-se diretamente sobre a prestao e se
necessrio sua efetivao forada.60
No h como negar o cabimento dessa forma de tutela especfica, exigida
substancialmente pelo art. 10, 2, da Lei n 9.656/98, pois como advertiu Adolfo DI
MAJO, [...] onde fosse demonstrado que os instrumentos processuais no estariam
altura de assegurar em modo pleno a coativa realizao dos direitos insatisfeitos, nem
por isso dever-se-ia cancelar o princpio do adimplemento forado, como princpio
imanente e de qualquer maneira existente em estado difuso num sistema de tutela que
pretenda definir-se efetivo (e no virtual).61
Essa observao, feita para a realidade do ordenamento jurdico italiano,
certamente desnecessria para o direito brasileiro, em vista do disposto no art. 84 do
CDC.
8.2.1.1.3 Dever de oferta de todas as modalidades do plano de sade sem
discriminao a idosos e portadores de deficincia
60
Cf. Adolfo Di Majo. La tutela civile dei diritti. 2 ed. Milo: Giuffr, 1997, p. 284-289. A seguir
trataremos, tambm, da tutela preventiva do inadimplemento de obrigaes contratuais, bem como das
tutelas inibitria, preventiva executiva e de remoo do ilcito relativas a de deveres instrumentais
contratuais.
61
Determina o art. 14 da Lei n 9.656/98 que Em razo da idade do consumidor,

ou da condio de pessoa portadora de deficincia, ningum pode ser impedido de
participar de planos privados de assistncia sade.
Trata-se de mais uma situao em que a contratao obrigatria, com ntida
interveno do estado na autonomia privada, pois no incomum a recusa do acesso
de idosos e portadores de deficincia aos planos de sade diante do maior custo que
proporcionam.
A discriminatria recusa de contratao de qualquer modalidade contratual, se
houver, ser ofensiva ao dever de contratar emanado diretamente do ordenamento
jurdico, configurando um ilcito suscetvel de tutela inibitria, pelas mesmas razes
h pouco aventadas para o plano-referncia.
8.2.1.1.4 Outros deveres de conduta do fornecedor
A lei dos planos privados de sade estabelece deveres de conduta comissivos ou
omissivos, na perspectiva do dirigismo contratual. Ora a lei impe deveres comissivos
(de fazer), ora deveres de absteno (vedaes). Para impedir a violao de deveres
comissivos impostos ao fornecedor, cabe tutela inibitria positiva (ordem de fazer sob
pena de multa), ao passo que o impedimento da violao de um dever de absteno
(de no fazer) exige tutela inibitria negativa (ordem de no fazer sob pena de multa).
H, por exemplo, o dever de renovao automtica do contrato (art. 13, caput), as
vedaes de suspenso do servio ou de resciso unilateral do contrato, por
inadimplncia de at 60 dias das mensalidades (art.13, pargrafo nico, II; art. 35-E,
IV), e a vedao de suspenso do servio ou resciso unilateral do contrato no curso
de internao hospitalar, mesmo que haja inadimplncia superior quele prazo ou em
qualquer outra hiptese (art. 13, pargrafo nico, III).
O dever (porque previsto em lei) de renovao automtica do contrato
suscetvel de tutela inibitria, e no de tutela do adimplemento, segundo clssica
orientao doutrinria que enquadra essa situao nos chamados comportamentos
socialmente tpicos, nos quais no h manifestao de vontade :
[...] est correto o entendimento de Larenz no sentido de que no se pode equiparar essas condutas
aos contratos, porque lhes falta a manifestao de vontade. So, isto sim, atos concludentes, atos
de utilizao, isto , atuao de vontade jurdico-negocial ... Delas decorreria uma relao
obrigatria em virtude de confiana..., substituta da vontade no sentido do 151 do Cdigo Civil

Alemo (BGB), no sendo possvel a alegao de erro porque se trata de atuao de vontade que
se baseia na vontade de aceitao, atual ou latente. A conseqncia dessa circunstncia seria a
aceitao do contrato como comportamento social tpico. A doutrina francesa faz referncia ao
problema e trata das relaes de fato contratuais como sendo aquelas que derivam, no da
vontade das partes, mas de preceito legal. O exemplo mais comum seria a prorrogao, pela lei,
62
de um contrato em curso de execuo.
O dever de renovao automtica enquadra-se, tambm, na noo de contratao

obrigatria em virtude da limitao da autonomia privada.63
As vedaes previstas na Lei n 9.656/98 podem ser consideradas como deveres
instrumentais de conduta, tambm suscetveis de tutela inibitria. Caso a tcnica
coercitiva indireta (por exemplo, a multa diria) no atinja o seu escopo intimidativo,
nada impede a utilizao da tutela preventiva executiva ou de tutela de remoo do
ilcito, pois tais deveres consentem o uso da tcnica da sub-rogao, ainda que
parcial.64
Tais deveres instrumentais no se circunscrevem a um fazer ou a um no fazer.
Podem tambm consistir na entrega de coisa. Conforme o pargrafo nico do art. 16
da Lei n 9.656/98, a todo consumidor titular de plano individual ou familiar ser
obrigatoriamente entregue, quando de sua inscrio, cpia do contrato, do
regulamento ou das condies gerais do contrato de plano de sade.
Portanto, em caso de omisso do fornecedor em entregar cpia do contrato, do
regulamento com a lista de credenciados ou das clusulas gerais contratuais, cabvel a
tutela inibitria para tal fim.
O mesmo se diga para o dever instrumental de fornecimento de medicamentos
durante o perodo de internao hospitalar (art. 12, II, d, da Lei n 9.656/98). Pensese na hiptese de a operadora,65 ou mesmo o hospital conveniado, exigir que o
62
Cf. Nelson Nery Jnior, Cdigo Brasileiro de Defesa do Consumidor, cit., p. 357.
A lei limita a liberdade contratual do fornecedor que no pode escolher a parte contratante, que fica
com direito de renovao; nesses casos, tambm h imposio da obrigao de contratar, isto , a
contratao obrigatria, forada, cf. Joaquim de Souza Ribeiro, O problema do contrato. As
clusulas contratuais gerais e o princpio da liberdade contratual, Coimbra: Almedina, 1999, p. 213264, notas 572, 578 e 634. Sobre a contratao obrigatria ou forada, ver tambm itens 8.2.1.1.2 e
8.2.1.1.3.
64
Cf. a tese de Michele Taruffo, exposta no captulo 2. A sub-rogao parcial utilizvel para as
hipteses de um fazer infungvel ou um no fazer. O dever de no interromper o servio de assistncia
mdica ao usurio internado que esteja inadimplente com as mensalidades um exemplo em que a subrogao parcial pode ser mais efetiva e adequada que a multa diria. Oficial de Justia acompanhado de
reforo policial pode fazer impedir a remoo do internado para hospital da rede pblica.
65
Note-se que estamos nos referindo ao contrato de plano privado de sade, regido pela Lei 9.656/98.
A afirmao feita no texto no se aplica ao contrato de seguro-sade, regido sob o sistema de mero
reembolso das despesas realizadas; nesse sentido, cf. Eduardo Talamini, Tutela relativa aos deveres,
cit., p. 136.
63
consumidor pague os medicamentos, negando-lhe cobertura contratual por

interpretao de uma determinada clusula. A ordem judicial sob pena de multa para
que o fornecedor se abstenha de tal prtica abusiva plenamente cabvel. Com maior
razo, caber ordem de entrega dos medicamentos caso haja negativa em fornec-los.
66
Algum poderia refutar o cabimento de tutela inibitria nesses casos, em vista de

que o art. 84 do CDC refere-se exclusivamente aos deveres ou s obrigaes de fazer
e de no fazer. Contudo, tal entendimento no teria como no tem qualquer
procedncia.67 Duas so as razes: (i) justamente por serem deveres instrumentais a
um dever de fazer (prestar assistncia sade), cabvel a tutela especfica prevista no
art. 84 do CDC; (ii) mesmo para os casos de deveres no instrumentais, isto , para
deveres tpicos de entrega de coisa, o fundamento legal para o cabimento de tutela
inibitria de entrega de coisa est no art. 83 do CDC.
As dvidas e incertezas ento existentes no plano do sistema do Cdigo de
Processo Civil (antes da lei 10.444/02, que inseriu o novo art. 461-A),68 jamais se
colocaram no plano do microssistema do Cdigo de Defesa do Consumidor, que
contm norma geral e atpica acolhendo formas diferenciadas, efetivas e adequadas de
tutela especfica para os novos direitos, tanto no plano individual quanto no coletivo
(art. 83).
66
Por outro lado, no exemplo do dever de entrega do contrato e das clusulas gerais, se fosse invivel a
ordem sob pena de multa, poder-se-ia cogitar de tutela de remoo do ilcito, mediante ordem de busca
e apreenso a ser efetivada por oficial de Justia; no exemplo de negativa de fornecimento dos
medicamentos durante a internao hospitalar, do mesmo modo no fica descartada a possibilidade de
tutela preventiva executiva antecipada, nomeando-se um mdico especialista como interventor judicial,
o qual, com reforo policial, poderia ingressar nas dependncias do hospital para ter acesso ao
pronturio mdico no interesse do paciente e ao depsito de medicamentos, prescrevendo a
medicao e entregando-a diretamente ao paciente. Esse mdico interventor poder ser, inclusive, o
mesmo que j est atendendo o paciente, ainda que tal negativa de fornecimento esteja relacionada com
o inadimplemento das mensalidades do plano de sade. Tudo depende das peculiaridades do caso
concreto e o objetivo alcanar, sempre, o resultado prtico correspondente. Seja como for, tais formas
de tutela especfica tm fundamento no art. 84, 5, do CDC.
67
Cf. Eduardo Talamini, Tutela relativa aos deveres, cit., p. 134-136.
68
Antes da Lei 10.444/02, entendia-se que o art. 461 do CPC podia e devia ser objeto de interpretao
conforme Constituio, pois a garantia de tutela jurisdicional efetiva e adequada est prevista no art.
5 XXXV da CF/88. No havia como, de um modo geral, no h - sentido negar tutela adequada no
sistema clssico do CPC para outros direitos individuais, to-s pela ausncia de explicitao infraconstitucional. Sobre a interpretao conforme Constituio, ver Gilmar Ferreira Mendes, A
declarao de nulidade da lei inconstitucional, a interpretao conforme a Constituio e a declarao
de constitucionalidade da lei na jurisprudncia da Corte Constitucional Alem, in Cadernos de
Direito Tributrio e Finanas Pblicas, n. 4, 1993; ver, ainda, Luis Roberto Barroso, Os princpios da
razoabilidade e da proporcionalidade no direito constitucional, in Cadernos de direito constitucional
e cincia poltica, n. 23, 1998.
8.2.1.1.5 Dever de criao de comisso interna de segurana de produtos e servios
H determinados setores de alto risco para a sade humana. Um deles relacionase com o problema da infeco hospitalar, mesmo depois da era da assepsia, cujo
processo epidmico est relacionado com a omisso dos estabelecimentos hospitalares
em no criarem ou manterem atuantes as Comisses de Controle de Infeco
Hospitalar, que so obrigatrias desde 1983.69
Cabvel tutela coletiva inibitria em face de tais estabelecimentos, a maioria deles
inclusive credenciados junto ao SUS, a fim de que criem e mantenham tais Comisses
em determinado prazo, sob pena de multa diria. Infrutfera a coero indireta e
estando muito elevado o ndice de infeco em determinado hospital, potencializando
o risco sade e vida dos pacientes, cabvel ser a tutela de remoo do ilcito
efetivada com ordem de interdio do estabelecimento e remoo dos internados para
outro congnere, s custas do infrator.70
Cabe, igualmente, tutela coletiva inibitria em face das entidades que utilizam
tcnicas e mtodos de engenharia gentica, com especial fim de colocar no mercado
produtos transgnicos, as quais tem o dever de criar uma Comisso Interna de
Biossegurana (CIBio), alm de indicar um tcnico principal responsvel por cada
projeto especfico.71
8.2.1.1.6 Publicidade enganosa ou abusiva
O marketing tem como modalidades a publicidade e a promoo de vendas. A
promoo de vendas tm, por sua vez, como modalidades a oferta e as prticas
comerciais. O desvio do conceito de marketing, considerado como uma filosofia de
sucesso para o mercado, rigorosamente vedado pelo Cdigo de Defesa do
69
As estatsticas impressionam: Em 1990, mais de 1 milho de brasileiros contraram infeco

hospitalar e 53 mil acabaram morrendo. ... dos 553 hospitais do Paran, apenas 95 mantm Comisses
de Controle de Infeco Hospitalar, obrigatrias desde 1983... No existe ndice zero de infeco, cf.
Miguel Kfouri Neto, Responsabilidade civil do mdico, cit., p. 126-130.
70
Foi o que ocorreu num hospital de Curitiba, em 10.8.93, o qual, alm de interditado, foi tambm
descredenciado do SUS, cf. Miguel Kfoury Neto, Responsabilidade civil, cit., p. 129. Sobre tutela de
remoo do ilcito, ver item 8.2.1.2 infra.
71
Cf. art. 9 da Lei 8.974, de 05.01.1995. A tutela de remoo do ilcito, efetivada mediante interdio
da atividade, tambm corolrio da inadequao eventual da tutela inibitria no caso concreto.
Consumidor.72
A sociedade de consumo , antes de tudo, um movimento coletivo, em que os indivduos
(fornecedores e consumidores) e os bens (produtos e servios) so engolidos pela massificao
das relaes econmicas: produo em massa, comercializao em massa, crdito em massa e
consumo em massa. E inseridas nesse novo modelo econmico e social que as prticas
comerciais como fenmeno igualmente de massa ganham enorme relevo. Afinal, sem
marketing, um dos diversos componentes das prticas comerciais, no haveria, certamente,
sociedade de consumo. Em tal contexto difuso ou coletivo, desaparece, ou perde importncia, a
sociedade pessoal, aquela em que o consumidor e o fornecedor so velhos conhecidos. De fato, na
sociedade pessoal, pr-industrial, todos se conheciam. No o que se d no esquema da sociedade
73
de consumo.
A publicidade, desprovida de regulao por muito tempo, seguramente foi uma

das vias, seno a principal, para que a sociedade industrial e ps-industrial tenha se
convertido numa sociedade de indivduos homogneos, de homens-massa ou de
indivduos-massa. bem visvel a noo hegeliana de fim da histria na sociedade de
consumo, no sentido de homogeneidade do ser, que no evolui mais.
Para ORTEGA Y GASSET:
74
[...] dificilmente haver lugar no continente onde no acontea exatamente a mesma coisa. [...] o
espao histrico a que me refiro mede-se pelo raio da efetiva e prolongada convivncia um
espao social. Pois bem, convivncia e sociedade so termos equivalentes. Sociedade o que se
produz automaticamente pelos simples fato da convivncia. Espontnea e inexoravelmente
origina costumes, usos, lngua, direito, poder pblico. Um dos mais graves erros do pensamento
moderno, cujos efeitos ainda sentimos, foi confundir a sociedade com a associao, que ,
aproximadamente, o contrrio daquela. Uma sociedade no se constitui por acordo de vontades.
Ao contrrio, todo acordo de vontades pressupe a existncia de uma sociedade, de pessoas que
convivem, e o acordo s pode consistir em definir uma ou outra forma dessa convivncia, dessa
sociedade preexistente. A idia de sociedade como unio contratual, portanto jurdica, a mais
75
insensata tentativa j feita. [...] Por toda a parte tem surgido o homem-massa de que este livro
trata, um homem feito de pressa, montado simplesmente sobre poucas e pobres abstraes e que,
por isso, idntico de um extremo a outro [...] A ele se deve o triste aspecto de asfixiante
72
Cf. Antnio Herman V. Benjamin, Cdigo Brasileiro de Defesa do Consumidor, cit., p. 205-207.
Idem, ibidem, p. 201. No mesmo sentido Joo Calvo da Silva: A produo em massa precisa,
porm, de uma procura de massa, o que s pode ser conseguido atravs de uma oferta em massa. E aqui
ganha especial significado a atividade promocional, designadamente a publicidade-propaganda em
regra feita pelo produtor, como meio de aproximao ao consumidor do qual se encontra distanciado e
de persuaso deste aquisio dos seus produtos e a estandardizao contratual, com a multiplicao
de condies negociais gerais ou contratos de adeso. produo de massa corresponde, assim, o
consumo de massa, onde as qualidades e particularidades do adquirente perdem cada vez mais
significado. No j o cliente certo que se dirige, de acordo com as reais necessidades, ao produto; o
produto padronizado e em srie que, publicitado, propagandeado e exaltado, vai ao encontro do cliente
annimo, desindividualizado, massificado e tipificado. Procura-se agora satisfazer necessidades
tambm estandardizadas e quantas vezes artificialmente criadas ou sentidas, destinando-se o produto,
destarte, mais ao puro consumo do que ao servio real, cf. Responsabilidade civil do produtor,
Coimbra: Almedina, 1999, p. 20.
74
Cf. Jos Ortega y Gasset, A rebelio das massas, So Paulo: Martins Fontes, 1987, p. 6.
75
Idem, ibidem, p. 8.
73
monotonia que a vida vai tomando em todo o continente. Esse homem-massa o homem
previamente esvaziado de sua prpria histria, sem entranhas de passado [...] No um homem,
apenas uma forma de homem ... S tem apetites, pensa que s tem direitos e no acha que tem
76
obrigaes: um homem sem obrigaes de nobreza sine nobilitate snob. [...] Como
estamos indo, com uma variedade de situaes a cada dia menor, estamos caminhando
diretamente para o Baixo Imprio. Aquele tambm foi um tempo de massas e de pavorosa
77
homogeneidade.
Para que no se homogeneize ainda mais o ser, preciso expurgar a publicidade

ilcita (assim evitando os danos que dela derivam aos direitos individuais
homogneos sade).78 A publicidade regida, antes de tudo, pelo princpio da
identificao. Portanto, ilcita, por exemplo, a publicidade subliminar, o chamado
merchandising em seu verdadeiro sentido tcnico, especialmente quando a
comunicao tenha por objeto induzir o consumo de produtos nocivos ou perigosos
sade humana.79
H tambm a publicidade enganosa de medicamentos com falsas propriedades
teraputicas, frustrando assim as legtimas expectativas do consumidor doente e, por
isso, alm de vulnervel, hipossuficiente, como, por exemplo, os produtos
fitoterpicos.80 ilcita a publicidade de tais produtos, desde 16 de julho de 2001,
quando no apresentem comprovao cientfica de seus efeitos teraputicos. Havendo
uma publicidade ilcita nesse sentido, cabvel o manejo da tutela inibitria
impeditiva da repetio, sob pena de multa.
A publicidade abusiva indutora de insegurana sade humana um exemplo em
que cabvel a tutela inibitria coletiva. vedada pelo art. 37, 2, in fine, do CDC a
publicidade capaz de induzir o consumidor a se comportar de forma prejudicial ou
perigosa a sua sade ou segurana.81
A Lei n 7.802, de 11 de julho de 1989, que dispe sobre a produo,
76

78
A viso que o direito tem do marketing a de um exerccio profissional essencial prpria
existncia da sociedade de consumo. E mesmo no marketing como o na medicina, nas atividades
farmacuticas, jurdicas e tantas outras a fraude, a explorao, os abusos e assemelhados mais
sofisticados tm que ser expurgados, cf. Antnio Herman V. Benjamin, Cdigo Brasileiro de Defesa
do Consumidor, cit., p. 209.
79
, em princpio, prtica publicitria em desuso, cf. Antnio Herman V. Benjamin, Cdigo Brasileiro,
cit., p. 265, nota 166. Contudo, h expressa vedao legal, cf. art. 3-A, VII, da Lei 9.294/96 com as
alteraes da Lei 10.167/00.
80
Cf. o art. 7, 3, da Lei 9.294/96: Os produtos fitoterpicos da flora medicinal brasileira que se
enquadram no disposto no 1 deste artigo devero apresentar comprovao cientfica dos seus efeitos
teraputicos no prazo de cinco anos da publicao desta Lei, sem o que sua propaganda ser
automaticamente vedada.
81
Cf. Antnio Herman V. Benjamin, Cdigo Brasileiro, cit., p. 286, nota 214, exemplificando com o
anncio de vitaminas para crianas.
77
comercializao, publicidade e utilizao de agrotxicos, impe um dever de

absteno publicitria:
Art. 8. A propaganda comercial de agrotxicos, componentes e afins, em qualquer meio de
comunicao, conter, obrigatoriamente, clara advertncia sobre os riscos do produto sade dos
homens, animais e ao meio ambiente, e observar o seguinte: [...] II no conter nenhuma
representao visual de prticas potencialmente perigosas, tais como a manipulao ou aplicao
sem equipamento protetor, o uso em proximidade de alimentos ou em presena de crianas.
Problema que surge, quanto ao cabimento da tutela coletiva inibitria nesses

casos (art. 84, 3 e 4, do CDC), o de saber a partir de que momento possvel a
sua utilizao preventiva, isto , antes mesmo de o anncio vir a ser feito para o
pblico.
A criao publicitria no instantnea. Processa-se em etapas que vo do briefing, passando por
uma reflexo estratgica, chegando, finalmente, criao propriamente dita. [...] Atravs do
briefing, o anunciante d agncia os elementos informativos mnimos sobre o produto ou
servio e sobre suas expectativas. [...] a hora da verdade. Nada pode ser omitido. Se houve
pesquisa sobre o produto, ela deve ser apresentada agncia, por mais reservada que seja. [...] A
fase de reflexo estratgica processa-se no interior da agncia, de maneira coletiva, com a
participao de uma equipe ad hoc, composta de profissionais com funes diversas. [...] Aps,
em um labor crtico, algumas concepes so eliminadas, permanecendo umas poucas que sero
objeto de recomendao ao cliente. A escolha feita pelo anunciante fixa a direo em que se
efetuar a criao propriamente dita. Concluda a reflexo estratgica, abre-se espao para a
atuao de toda a imaginao do publicitrio. O momento da criao o que d os contornos
finais publicidade. Aqui se exerce, em todo seu potencial, a criatividade publicitria. [...] Alis,
j se perguntou se, em tal matria, possvel, realmente, falar-se em criao, uma vez que o
exerccio todo guiado pelas instrues do anunciante e da agncia, limitando-se o profissional a
um papel de execuo. Terminada a fase da criao, tem incio a da produo. [...] Produo do
anncio a fase que se inicia com seu desenho e termina no clich, fotolito ou rotofilme. Aps a
produo, o anncio j se apresenta como corpo e esprito. A partir da tem incio, uma vez dado o
sinal verde do anunciante, a execuo da campanha.82
Percebe-se como muito difcil a prova da ameaa da prtica de um anncio

publicitrio abusivo ou enganoso (art. 37 ). No por outra razo dispe o CDC que o
nus da prova da veracidade e correo da informao ou comunicao publicitria
cabe a quem as patrocina (art. 38), regra essa especfica de inverso do nus da
prova para os anncios publicitrios (a regra geral est no art. 6, VIII).
Se em determinado caso concreto o anncio ilcito chega ao conhecimento dos
rgos de defesa do consumidor apenas por ocasio da execuo da campanha
publicitria, a forma de tutela especfica adequada ser a de remoo do ilcito.83
Seja como for, uma vez realizado o primeiro anncio publicitrio ilcito, cabvel
82
83

Cf. item 8.2.1.1.2, infra.
tutela inibitria objetivando impedir a repetio do ilcito, sob pena de multa, sem
prejuzo da cumulao com tutela de remoo do ilcito de eficcia continuada.
8.2.1.1.7 Dever de informar
O dever bsico de informar e o respectivo direito de ser informado (art. 6 III)
reflexo do princpio da transparncia e relaciona-se com a prestao do servio, a
embalagem e apresentao do produto, com a oferta e a publicidade.84 Do vcio de
informao derivam responsabilidades tanto no plano dos incidentes de consumo
(arts. 18 a 20) quanto no plano dos acidentes de consumo (arts. 12 e 14), segundo o
microssistema do CDC.85
Portanto, do ponto de vista dogmtico, trata-se de dever de grande relevncia
para a tutela do direito sade nas relaes de consumo, ainda que seja, numa
perspectiva crtica, paradoxalmente abstrato e, de certo modo, submetido mera razo
instrumental.86
Note-se que o vcio de informao constitui em si um ilcito e, portanto,
independe de dano. Deveras, o Cdigo de Defesa do Consumidor garante, em
diversos dispositivos, o dever de informar.
Na Seo que trata dos vcios de qualidade de produtos ou servios por
insegurana sade, est previsto o dever de informar (i) a chamada periculosidade
inerente art. 8; (ii) a potencialidade nociva ou periculosa sade art. 9; (iii) e a
chamada periculosidade superveniente art. 10, 1 a 3.87
Em todas essas situaes, h efetiva colocao do servio ou do produto nocivo
ou periculoso no mercado, desde que informado o consumidor, seja para exercer a
liberdade de escolha (arts. 8 e 9), seja para pleitear a substituio do produto viciado
84
Sobre o dever de informar, ver Josp Llobet I Aguado, El deber de informacin en la formacin de
los contratos, Madrid: Marcial Pons, 1996.
85
Cf. Cludia Lima Marques, Contratos, cit., p. 324 et seq.
86
Para Adorno e Horkheimer: Os interessados inclinam-se a dar uma explicao tecnolgica da
indstria cultural. O fato de que milhes de pessoas participam dessa indstria imporia mtodos de
reproduo que, por sua vez, tornam inevitvel a disseminao de bens padronizados para a satisfao
de necessidades iguais. O contraste tcnico entre poucos centros de produo e uma recepo dispersa
condicionaria a organizao e o planejamento pela direo. Os padres teriam resultado
originariamente das necessidades dos consumidores: eis porque so aceitos sem resistncia. De fato, o
que o explica o crculo da manipulao e da necessidade retroativa, no qual a unidade do sistema se
torna cada vez mais coesa. O que no se diz que o terreno no qual a tcnica conquista seu poder sobre
a sociedade o poder que os economicamente mais fortes exercem sobre a sociedade, cf. Dialtica do
esclarecimento: fragmentos filosficos, Rio de Janeiro: Jorge Zahar, 1985, p. 114.
87
Cf. Antonio Herman V. Benjamim, Comentrios ao Cdigo de Proteo do Consumidor, cit., p. 2369.
o chamado recall (art. 10, 1 a 3, e art. 18). 88 Tratando-se de produto industrial,

o dever do fabricante ou do importador (art. 8, pargrafo nico). Nos demais casos,
o dever de todo e qualquer fornecedor (art. 31),89 inclusive dos rgos pblicos.90
Perceba-se que um bem de consumo com periculosidade inerente mas com vcio
de informao, torna-se um bem de consumo com periculosidade adquirida, gerando
responsabilidade do fornecedor por eventual acidente de consumo (art. 12).91
O vcio de informao (de comercializao) , por si s, uma situao ilcita
suscetvel de tutela coletiva inibitria (art. 84). O dever de informar alcana
incontveis setores de mercado que podem trazer riscos sade humana.
Um dos mais delicados refere-se aos produtos alimentcios.92 Como se trata de
produtos no durveis, h notvel desenvolvimento da tcnica industrial a ensejar
um maior tempo de conservao. A Resoluo n 7/86 da Comisso Nacional de
Energia Nuclear, por exemplo, permite a importao de produtos ionizados em geral,
desde que no excedam os limites tcnicos ali fixados.93 Uma vez que o Poder
Pblico permite ndices mnimos de radiao em produtos para consumo humano,94
88
Nos casos em que a cincia conclusiva pelo alto grau de nocividade ou periculosidade sade de
determinado produto ou servio, ilcita a colocao no mercado porque disso deve saber o fornecedor
(art. 10, caput). Por outro lado, no se olvide que ilcito manter no mercado produto ou servio que o
avano cientfico-tecnolgico tenha demonstrado ser altamente nocivo ou perigoso sade humana.
Ver o item 8.2.1.2 sobre a tutela de remoo do ilcito.
89
A informao deve ser correta (verdadeira), clara (de fcil entendimento), precisa (sem
prolixidade), ostensiva ( de fcil percepo) e em lngua portuguesa, cf. Antnio Herman V.
Benjamin, Cdigo Brasileiro de Defesa do Consumidor, cit., p. 228.
90
Cf. Antnio Herman V. Benjamin. Cdigo Brasileiro de Defesa do Consumidor, cit., p. 231.
91
Na ausncia ou deficincia de cumprimento do dever de informar, o bem de consumo transformase, por defeito de comercializao, em portador de vcio de qualidade por insegurana. Comumente, o
que ocorre que uma periculosidade inerente por fragilidade ou carncia informativa transmuda-se
em periculosidade adquirida na forma de defeito de comercializao, cf. Antnio Herman V.
Benjamin, Comentrios, cit., p. 64.
92
Dispe o art. 1 do Decreto-lei 209, de 27.02.1967 (Cdigo Brasileiro de Alimentos), que A defesa
e a proteo da sade individual e coletiva, no tocante a alimentos, desde a sua obteno at o seu
consumo, sero reguladas, em todo o territrio brasileiro pelas disposies deste Cdigo. Os deveres
de informao constantes da rotulagem e apresentao dos produtos esto contidos nos arts. 16 a 24
desse Decreto-lei.
93
Ou seja, 600 bequeris por quilo para Csio 134 mais Csio 137, cf. Revista Direito do Consumidor,
n 7, p. 211.
94
Tpico exemplo do risco de desenvolvimento, em que a produo em escala vem prejudicado a sade
humana. A comunidade cientfica, no entanto, pondera: No ntimo de suas clulas, os seres vivos tm
um mecanismo molecular maravilhoso: o cdigo gentico... Ali, em complexas estruturas moleculares,
a Vida codifica a herana... Conforme a violncia da radiao e o ponto onde ela incide, ela pode
romper os fascculos (os cromossomas) ou os feixes individuais (o ADN), causando assim
reestruturao grosseira, quando os fragmentos se juntam ao acaso... Quando a radiao ionizante
interfere com o cdigo gentico numa clula somtica (uma clula em qualquer parte do organismo), o
estrago pode ser to grande que esta clula morre ainda bem mas ele pode tambm significar
desordem na informao. Est desencadeado o cncer ou a leucemia. No caso de um embrio ou feto,
pode significar defeito grave naquela parte do organismo que descende desta clula. O novo ser nasce
defeituoso. Em ambos os casos, o desastre individual. Mas, quando a radiao ionizante interfere com
bvio que se deve exigir na embalagem a informao de que se trata de produto

ionizado, a fim de se permitir, no mnimo, a liberdade de escolha do consumidor.
Deveras, tem-se observado que o dever de informao, muito embora corresponda a
direito de quarta dimenso, no tem sido levado muito a srio pelos fornecedores.
Outro setor de relevncia para a sade humana o de medicamentos, drogas e
insumos farmacuticos. dever dos laboratrios o fornecimento de amplas
informaes sobre a composio e o uso de tais produtos, de modo a facilitar a
avaliao de sua natureza e determinao do grau de segurana e eficcia necessrios.
95
Grave o problema relativo infeco hospitalar e dele derivam, pelo menos,

duas medidas preventivas de responsabilidade dos estabelecimentos hospitalares: (i) o
dever de criar Comisso de Controle de Infeco Hospitalar 96 e (ii) o dever de
informar os usurios sobre o ndice de infeco hospitalar, para fins de exerccio de
liberdade de escolha quando isso possvel, obviamente.97
No que concerne aos organismos geneticamente modificados, a Lei de
Biossegurana, dentre outros assuntos, trata das normas de segurana na
comercializao e consumo dos produtos transgnicos, impondo aos laboratrios,
pblicos ou privados, o dever de informao plena Comisso Nacional Tcnica de
Biossegurana (CTNBio), s autoridades da Sade Pblica e coletividade sobre os
o cdigo gentico em uma clula germinal, os estragos interessam espcie, porque atingem as
geraes futuras... No tem sentido falar de dose admissvel de radiao ionizante, de substncia
cancergina, teratognica, mutagnica. O cncer, a teratogenia, a mutao so desencadeados em nvel
molecular ... uma s molcula de substncia cancergina pode desencadear o desastre que se consumar
uma ou duas dcadas depois do indivduo, ou dcadas, sculos ou milnios mais tarde na espcie, cf.
Jos Lutzemberger, GAIA, O Planeta Vivo Por Um Caminho Suave, Porto Alegre: L&PM, 1990, p.
21-23, apud Revista Direito do Consumidor, n 7, p. 211-212. Note-se que a ps-modernidade est em
crise tica. A sociedade massificada, cada vez mais imediatista, est sendo conduzida com muitos
custos e poucos benefcios. uma constatao, por outro lado, que a justia civil da psmodernidade est totalmente dependente da prova pericial e das normas tcnicas, progressivamente
absorventes das normas jurdicas, cf. Luiz Fernando Coelho, Saudade do futuro, Florianpolis:
Fundao Boteaux, 2001, p. 67 et seq. As normas jurdicas continuam carregadas de excessiva
abstrao e os juristas esto cada vez mais alienados do mundo do ser, a ponto de tornar-se discutvel
para que vieram tantos deveres de informao e respectivos direitos informao sobre o nada.
95
Cf. art. 16, III, da Lei 6.360, de 23.09.1976. Recentemente, o Ministro da Sade deu entrevista
informando a populao que o medicamento Glivec, fabricado por determinado laboratrio privado e
indicado para o tratamento da leucemia, continha vcio de informao. Tal medicamento apenas
recomendvel para os portadores de um tipo de leucemia mielide crnica e no para outros tipos
da doena, para os quais tem se revelado com alto grau de nocividade, causando inclusive a morte de
um paciente. Muito embora seja dever do poder pblico informar a potencial nocividade, conhecida
aps colocao do produto medicamentoso no mercado, nada h que justifique, a omisso do dever
de informar tambm por parte do laboratrio (art. 10 e do CDC).
96
Tratado em separado, cf. item 8.2.1.1.5 supra..
97
Cf. Miguel Kfoury Neto, Responsabilidade Civil do Mdico, 3 ed., So Paulo: RT, 1998, p. 130. O
art. 9 do CDC confere tal dever de informar.
riscos a que esto submetidos, bem como os procedimentos a serem tomados no caso
de acidentes.98
Dado que o dever de informar direito bsico do consumidor, os produtos
geneticamente modificados j colocados no mercado e, em princpio, sem alto grau de
nocividade, devem ter tal informao contida na embalagem.99
8.2.1.1.8 Dever de registro governamental do produto ou do servio
Vrios so os setores de mercado em que a legislao exige prvio registro,
autorizao ou licena governamental da atividade do fornecedor e dos produtos e
servios por ele oferecidos no mercado, objetivando prevenir riscos sade e
segurana humanas
Exemplificativamente: (i) os prestadores de servios na aplicao de agrotxicos,
como dedetizadoras etc.; 100 (ii) os produtos agrotxicos fabricados, importados,
exportados e comercializados; 101 (iii) os hemocentros, hospitais e clnicas que
coletem, processem, estoquem, distribuam ou apliquem sangue, seus componentes e
derivados, devem registrar todos os materiais e substncias que entrem diretamente
em contato com o material humano coletado para fins transfusionais, bem como os
reagentes e insumos para laboratrio utilizados;102 (iv) os hemocentros, hospitais e
clnicas que executem atividades hemoterpicas submetem-se autorizao anual do
rgo de Vigilncia Sanitria; 103 (v) os laboratrios, instituies ou empresas,
pblicas ou privadas, que desenvolvam atividades relativas a organismos
98
Cf. arts. 1 e 12, VIII, da Lei 8.974, de 05.01.1995.

O CTNBio emitiu parecer reconhecendo que h periculosidade inerente (art. 8, CDC) no
consumo da soja transgnica, dado que parcela da populao consumidora apresenta reaes alrgicas
ingesto da soja em geral. Pesquisas realizadas em animais que consumiram produtos transgnicos
detectaram desenvolvimento de tumor cerebral. Portanto, pode haver potencialidade txico-alergnica
e at alto grau de nocividade sade humana no consumo de produtos geneticamente modificados, cf.
www.cntbio.gov.br. outro setor delicado do mercado, com todos os riscos de desenvolvimento, cf.
Instruo Normativa-CTNBio 17, publicada no D.O. U. de 23.12.1998, Seo 1, p. 47.
100
Cf. art. 4 da Lei 7.802, de 11.07.1989.
101
Cf. art. 3 da Lei 7.802, de 11.07.1989. Dispe o art. 5 da mesma lei que possuem legitimidade
para requerer o cancelamento ou a impugnao, em nome prprio, do registro de agrotxicos e afins,
argindo prejuzos ao meio ambiente, sade humana e dos animais: I entidades de classe; II
partidos polticos; III entidades legalmente constitudas para a defesa dos interesses difusos
relacionados proteo do consumidor, do meio ambiente e dos recursos naturais.
102
Cf. art. 6 da Lei 10.205, de 21.03.2001. Esta lei tambm trata da comercializao do sangue,
componentes e derivados, regulamentando o art. 199, 4, da CF/88, para fins de transplante e
transfuso, que veda tal comercializao. Para alguns a sanguebrs estaria institucionalizada no
fosse o bom senso do legislador em permitir tal comercializao, cf. Ives Gandra da Silva Martins,
Comentrios Constituio do Brasil, vol. 8, So Paulo: Saraiva, 2000, p. 183.
103
Cf. art. 3, 2, da Lei 10.205, de 21.03.2001.
99
geneticamente modificados (OGM) devero obter autorizao ministerial;104 (vi) os

produtos transgnicos para consumo humano devero ser registrados; 105 (vii) os
produtos transgnicos importados dependem de parecer da CTNBio e autorizao
para colocao no mercado;
106
(viii) os medicamentos, drogas e insumos
farmacuticos somente podem ser colocados no mercado aps registro na Agncia

Nacional de Vigilncia Sanitria (ANVISA);
107
(ix) os fornecedores de
medicamentos, drogas e insumos farmacuticos devem estar licenciados;108 (x) os

gneros alimentcios nacionais e importados somente podem ser colocados no
mercado aps registro na ANVISA.109
Portanto, tais atividades, produtos ou servios que no estejam registrados,
autorizados ou licenciados pelos rgos estatais competentes so passveis de tutela
coletiva inibitria (art. 84 do CDC), na medida em que podem causar riscos sade
humana.
A efetivao da tutela coletiva inibitria nesses casos assume especial relevncia,
pois implica na suspenso da atividade ou na vedao de colocao no mercado110 de
tais produtos ou servios. Pode-se expedir ordem de no fazer sob pena de multa
diria para impedir a prtica do ato ou cessar a atividade (art. 84, 3 e 4) ou multa
progressiva em caso de ameaa de repetio do ilcito (art. 84, 3 e 5). No h
ofensa liberdade de iniciativa (art. 170, V, da CF).
Caso a forma de tutela especfica inibitria no intimide o fornecedor, cabvel a
tutela preventiva executiva ou a tutela de remoo do ilcito, tudo a depender das
peculiaridades do caso concreto.111 O resultado prtico correspondente visado ser
sempre o impedimento da atividade nociva consistente na prestao de servios, na
produo de bens ou na colocao desses servios ou produtos no mercado.112
104
Cf. art. 7, IV, da Lei 8.974, de 05.01.1995.

Cf. art. 7, III, da Lei 8.974, de 05.01.1995.
106
Cf. art. 7, V, e art. 8 1 e 2, da Lei 8.974, de 05.01.1995.
107
Cf. art. 12 da Lei 6.360, de 23.09.1976. Sobre as atribuies da ANVISA, cf. art. 7 da Lei 9.782, de
26.01.1999. Sobre delegao dessas atribuies, desde que no implique risco sade da coletividade,
cf. art. 41 da Lei 9.782/99.
108
Cf. art. 21 da Lei 5.991, de 17.12.1973.
109
Cf. art. 10 do Decreto-lei 209, de 27.02.1967.
110
Insista-se: quanto aos rgos, tecidos e partes do corpo humano suscetveis de transplante, no so
suscetveis de mercantilizao.
111
Cf. itens 8.2.1.2 e 8.2.1.3 infra.
112
Sem prejuzo da tutela coletiva contra o rgo pblico competente para o registro e omisso na
fiscalizao, cf. art. 102 do CDC.
105
8.2.1.1.9 Dever de observncia de frmula legal de reajuste dos medicamentos
Segundo a lgica de mercado e da livre iniciativa, fundamental que haja

concorrncia para que a mo invisvel atue nos preos segundo a lei da oferta e da
procura.113 Esse era o ideal smithiano. Contudo, a economia de escala surgida aps a
revoluo industrial desencadeou um processo de excluso da concorrncia, surgindo
os monoplios e oligoplios e, em conseqncia, preos excessivamente onerosos ao
consumidor 114 . Mas no s: tecnologias exclusivas so patenteadas, cujo direito
industrial essencialmente excludente de qualquer concorrncia.115 o caso dos
medicamentos importados, geralmente monopolizados por laboratrios com patentes
de inveno, com preos excessivamente onerosos. Em uma ou outra situao, est-se
diante de graves falhas estruturais de mercado (market failures).
[...] pressuposto bsico do sistema de mercado, imprescindvel para lhe assegurar o pretendido
automatismo e adaptabilidade a condies mutantes, vem a ser o da chamada atomizao, isto , o
mercado para bem funcionar deve ser composto por um nmero razoavelmente elevado de
compradores e vendedores em interao recproca, e nenhum deles muito grande ou muito
importante. [...] quanto mais ele for chegando ao monoplio, maior o seu poder de impor preos
altos pelos seus produtos, apropriando-se de uma parcela da renda do consumidor. As economias
de escala no so, porm, o nico fator conducente concentrao. Existem tambm os chamados
monoplios ou oligoplios naturais, quando derivados de situaes de fato, como por exemplo, o
acesso a uma fonte de matria-prima rara ou uma condio tecnolgica exclusiva como uma
patente de inveno. [...] A concentrao, seja qual for a sua origem, representa uma falha de
116
estrutura do sistema de mercado.
O governo brasileiro tem tentado reverter esse quadro, seja pela via do incentivo
produo interna de medicamentos genricos,117 seja quebrando a patente de
medicamentos para o tratamento da Aids pandmica, de modo a garantir o direito de
acesso dos portadores de doenas teraputicas de ltima gerao.
De peculiar interesse foi a Lei n 10.213, de 27 de maro de 2001, que instituiu a
frmula paramtrica de reajuste de preos dos medicamentos em geral, objetivando
estimular a oferta de medicamentos, a competitividade do setor e a estabilidade de
113
Cf. Jos Paschoal Rossetti., Introduo economia. 9 ed. So Paulo: Atlas, 1982, p. 391.
Inclusive para o prprio errio pblico, por intermdio do Sistema nico de Sade.
115
Sobre a dependncia latino-americana aos oligoplios internacionais, exceo feita Argentina e ao
Chile, cf. Astrid Heringer, Patentes farmacuticas & propriedade industrial no contexto internacional.
Curitiba: Juru, 2001, p. 103-105. O percentual de participao da indstria farmacutica internacional
no mercado brasileiro de 89 %.
116
Cf. Fbio Nusdeo. Curso de economia. Introduo ao direito econmico. 2 ed. So Paulo: RT, 2000,
p. 146-149.
117
Cf. Lei 9.787, de 10.02.1999.
114
preos.
Os laboratrios tiveram de apresentar no ano de 2001 o chamado Relatrio de
Comercializao Cmara de Medicamentos do Ministrio da Sade, especificando
os preos e os tributos incidentes sobre cada medicamento. Conforme a situao, o
Governou permitiu ou no tal reajuste, estabelecendo que os preos mximos fixados
no poderiam ser majorados at 31 de dezembro de 2001. Tratou-se, portanto, de
regra temporria de controle e congelamento de preos de medicamentos.118
Contudo, o art. 8 da referida lei estabelece uma regra permanente de fixao do
preo inicial para os medicamentos novos que venham a ser colocados nos mercado:
Quando houver a incluso de novas apresentaes de medicamentos lista de
produtos vendidos pela empresa, os preos unitrios iniciais no podero exceder
mdia dos preos unitrios das apresentaes j existentes.
Portanto, fundamental a fiscalizao da observncia dos preos unitrios
praticados, com ou sem reajuste, no perodo previsto pela regulao temporria, pois
eventual reajuste efetuado acima da frmula legal ou mesmo contra o disposto no art.
6, I, da referida lei, refletir na mdia e na fixao inicial das novas apresentaes,
contrariando o objetivo da lei em corrigir as distores do setor.
Por outro lado, o Governo atendeu reclamo da Associao Brasileira da Indstria
Farmacutica119 considerando em tal frmula paramtrica a elevada carga tributria e
parafiscal incidente sobre os medicamentos (art. 10). Contudo, determinou reduo de
preos na mesma proporo da reduo desses mesmos encargos exacionais (art. 10,
1).
Disso resulta que, conforme o caso, haver prtica comercial abusiva pois o CDC
veda: (i) a elevao sem justa causa de preos (art. 39, X); (ii) a aplicao de frmula
ou ndice de reajuste diverso do legalmente estabelecido (art. 39, XI).
Cabvel, portanto, tutela coletiva inibitria em face dos fornecedores que estejam
praticando preos abusivos nos medicamentos, mediante ordem de no fazer sob pena
de multa diria.
Relativamente aos abusos j praticados, inclusive no perodo de congelamento
temporrio previsto na referida lei, a tutela coletiva na defesa dos direitos individuais
homogneos revelar-se- como a nica possvel (art. 91 do CDC), ainda que
118
Cf. art. 2 da Lei 10.213, de 27.03.2001.

... o total de impostos embutidos que o consumidor paga por um medicamento de 32%, cf. Jos
Eduardo Bandeira de Mello, da ABIF, em nota publicada na Revista Veja de 21 de junho de 2000.
119
submetendo uma degradao da tutela de tais direitos (art. 41 do CDC), pois o dano
coletivo ser eminentemente patrimonial. Contudo, em vista de que dificilmente sero
identificados em nmero suficiente todos os cidados lesados (art. 100 e pargrafo
nico do CDC), conveniente apresenta-se o instituto dos danos punitivos ou
exemplares (punitive damages), considerados na perspectiva do dano causado (e no
do dano sofrido) e que objetivam punir o fornecedor que vislumbre como um bom
negcio lesar a coletividade, demonstrando, com sua atividade deletria,
indiferena com tais interesses socialmente relevantes.120
8.2.1.2 A tutela de remoo do ilcito
As formas de tutela especfica preventiva dos direitos no patrimoniais no se

circunscrevem, como j visto, tutela inibitria conjugada com a tcnica
mandamental, de sua vez assistida por tcnicas de coero indireta. Podem consistir,
tambm, na tutela de remoo do ilcito (tambm chamada de reintegratria)
conjugada com a tcnica executiva lato sensu, assistida por tcnicas de sub-rogao.
H atos contrrios ao direito que, muito embora no produzindo danos, devem ser eliminados. [...]
pode servir de exemplo [...] o oferecimento ao pblico de produtos que esto sendo
comercializados em desacordo com a lei. [...] Note-se que h diferena entre a tutela que apreende
produto nocivo que est sendo oferecido ao pblico e a tutela que apreende produto nocivo
sade para que ele no seja oferecido ao pblico. A primeira tutela reintegratria, enquanto que
121
a segunda preventiva executiva. [...] a tutela inibitria no elimina, por si s, o ilcito, ao
passo que a tutela reintegratria elimina a situao de ilicitude independentemente da vontade do
122
ru. [...] Qualificamos a tutela destinada a restabelecer a situao que era anterior ao ilcito ou
a estabelecer a situao que deveria estar vigorando caso a norma houvesse sido observada,
porque um no-fazer ou um fazer no foi observado, de tutela de remoo do ilcito. [...] A
tutela de remoo do ilcito uma tutela reintegratria, no sentido de que reintegra, foradamente,
123
o direito que foi violado. [...] H tutela de remoo do ilcito, como j foi dito, no caso de
124
omisso ilcita, de atividade ilcita e de ato ilcito de eficcia continuada.
Percebe-se que a tutela de remoo pressupe um ilcito em ato, isto , de

120
A respeito dos danos punitivos: na doutrina, cf. Ramon Daniel Pizarro. Dao moral: prevencin,
reparacin, punicin. Buenos Aires: Hammurabi, 1996, p. 449-485; na jurisprudncia, fazendo-se
meno atividade deletria do demandado, cf. Superior Tribunal de Justia, Resp n 168.859 e Resp
n 177.965.
121
Cf. Luiz Guilherme Marinoni, Tutela especfica, cit., p. 134 e nota 59.
122
123
124
eficcia continuada, comissivo ou omissivo, sendo, neste aspecto, fungvel com a

tutela inibitria, sempre na perspectiva da adequao da forma de tutela s
peculiaridades do caso concreto (por exemplo, o demandado insolvente e a multa
diria no ser til em cumprir a sua funo intimidativa ou a urgncia no admitir
que a efetivao dependa da vontade do demandado). 125 Se o ilcito j est
consumado, no h razo para se pensar em ao reintegratria; se o ilcito provocou
danos, ser oportuna a ao ressarcitria.126 Se o ilcito consumado no provocou
danos, a questo refoge da instncia civil, configurando ilcito administrativo e/ou
penal.
J se referiu aqui a algumas hipteses em que a tutela inibitria pode no ser a
mais adequada, diante das peculiaridades do caso concreto.
A primeira delas pode ocorrer no caso em que a contratao obrigatria, como
no exemplo do dever de oferta e contratao do plano-referncia.127
Trata-se de
garantir ao usurio o direito de acesso ao servio essencial de assistncia mdicohospitalar, ainda que privado.
Caso a operadora de planos privados de assistncia sade negue-se a contratar o
plano-referncia, portanto no esteja fazendo o que deveria fazer, possvel tutela de
remoo do ilcito efetivada mediante nomeao de administrador provisrio, a fim de
que seja firmado o instrumento contratual com o usurio, com entrega da
documentao necessria.
Note-se que o exemplo dado enquadra-se na hiptese de omisso ilcita. Mais
ainda: trata-se de omisso no cumprimento de um dever (legal), no de mera
obrigao (contratual). que a tutela de remoo do ilcito tambm adequada para
as hipteses de dirigismo contratual.
Perceba-se tambm que poder-se-ia argumentar no sentido de que o ato de
contratar, por parte da operadora, seria um fazer infungvel. No o , contudo, em
virtude de se tratar de dever (legal) de fazer. Novamente os reflexos do dirigismo
contratual esto presentes (art. 84, 5). Cabvel, portanto, a tcnica de sub-rogao
parcial, garantindo o direito de acesso do usurio ao fornecimento do servio privado
de assistncia mdico-hospitalar. Obtido tal resultado prtico correspondente,
125
Idem, ibidem, p. 146-147. Nada impede, inclusive, que haja cumulao de pedidos de remoo do
ilcito e inibitrio, este ltimo objetivando prevenir a repetio do ilcito, cf. Luiz Guilherme Marinoni,
Tutela especfica, cit., p. 151-153.
126
127
Ver item 8.2.1.1.2 supra.
certamente a operadora ver-se- compelida a naturalmente prestar o servio que for

solicitado pelo usurio, quando for necessrio, pois a sua resistncia ilcita limitou-se
em no contratar. Da porque a nomeao do administrador ser provisria, isto ,
exclusivamente para remover o ilcito consubstanciado na omisso ilcita de contratar.
Suponha-se, contudo, que o usurio esteja inadimplente com as mensalidades
num prazo inferior a sessenta dias ou ento que esteja internado em hospital
credenciado e, em razo desse fato, esteja inadimplente por prazo superior a sessenta
dias, sendo-lhe negada a expedio de guia de internao ou, se j internado, sendo
transferido para hospital da rede pblica. A violao de deveres instrumentais de no
fazer tambm pode exigir a tutela de remoo do ilcito, consistente na nomeao de
administrador provisrio a fim de que faa cessar, em qualquer caso, a suspenso do
servio de assistncia por parte da operadora e seus credenciados.128
A obrigao como processo complexo, com uma pluralidade de vnculos, de
efeitos jurdicos e de deveres anexos de conduta uma realidade ps-moderna que
encontra na clusula geral da boa-f objetiva um novo paradigma da autonomia
privada.129
O usurio contrata com a operadora e esta, de sua vez, contrata ou credencia
outros fornecedores de servios, tais como hospitais e profissionais liberais, tudo com
o nico objetivo de prestar assistncia mdico-hospitalar.
A dinmica da relao contratual, mesmo que obrigatria, envolve os
momentos pr-contratual, de formao e de execuo do contrato, superando a viso
esttica exclusivamente fixada no momento da formao contratual.
A omisso ilcita do fornecedor em cumprir com deveres instrumentais de dar
coisa, como, por exemplo, a entrega do contrato e das clusulas gerais ao usurio ou o
fornecimento de medicamentos durante a internao hospitalar, tambm podem ser
objeto de tutela de remoo do ilcito, efetivada mediante ordem de busca e
apreenso.130
Por outro lado, j se observou que se em determinado caso concreto o anncio
ilcito chega ao conhecimento dos rgos de defesa do consumidor apenas por ocasio
da execuo da campanha publicitria, a forma de tutela especfica adequada ser a
128

Cf. Cludia Lima Marques, Contratos, cit., p. 105 et seq.
130
129
de remoo do ilcito.131
Os anncios publicitrios abusivos ou enganosos podem ser realizados mediante
painis, cartazes, imprensa, internet, telemarketing etc. Em todos esses casos, a
efetivao da tutela de remoo do ilcito objetiva a cessao de tais anncios ao
conhecimento do pblico consumidor, o que tanto pode dar-se mediante busca e
apreenso (cartazes, suplementos da revista ou do jornal contendo o anncio),
remoo de coisas ou desfazimento (painis, pginas eletrnicas na internet),
desligamento dos telefones, suspenso ou interdio da atividade (empresa exclusiva
de telemarketing, veculos de comunicao etc), devendo-se optar, sempre, pela
medida mais efetiva e adequada ao consumidor e, ao mesmo tempo, menos gravosa
ao fornecedor (art. 620 do CPC, subsdiariamente aplicvel).
Note-se que, se preciso for, a imposio de contrapublicidade132 no de ser
descartada (art.84, 5), sendo tambm certo que pode funcionar tanto como tcnica
de coero indireta (na tutela coletiva inibitria), quanto como tcnica de sub-rogao
(na tutela de remoo do ilcito, tambm veiculada em demanda coletiva), pois a
remoo do ilcito, em se tratando de publicidade abusiva ou enganosa, no consiste,
exclusivamente, na cessao do anncio em si, mas tambm na remoo da fora
persuasiva, da informao inadequada internalizada pelos potenciais consumidores do
produto ou servio anunciado.
A contrapropaganda (pubblicit corretiva, contre-publicit ou annonces rectificatives e corrective
advertising, dos italianos, franceses e americanos, respectivamente) o terror de qualquer
anunciante. Sempre a expensas do infrator, efetua-se como divulgao no mesmo veculo de
comunicao utilizado e com as mesmas caractersticas empregadas, no que se refere durao,
espao, local e horrio... Seu objetivo fulminar a fora persuasiva da publicidade enganosa ou
abusiva, mesmo aps a cessao de sua veiculao. [...] A contrapropaganda nada mais que uma
publicidade obrigatria e adequada que se segue a uma publicidade voluntria, enganosa ou
abusiva. Seu objetivo lavar a informao inadequada da percepo do consumidor,
restaurando, dessa forma, a realidade dos fatos. [...] por mais geis que sejam as providncias
legais, a mensagem, enganosa ou no, j ter alcanado parcela do pblico. Sua retirada, nessas
condies, serviria para evitar enganos ou abusos futuros, mas no para apagar a captao
133
pretrita j consumada. S um instrumento se presta a tal: a contrapropaganda.
No que se refere publicidade enganosa com vcio de informao que induza em

erro o consumo de produtos e servios, com nocividade ou periculosidade adquirida
131

O Cdigo de Defesa do Consumidor no cuida de propaganda. Seu objeto s, e to-s, a
publicidade... Contrapropaganda expresso sem dvida, inadequada, cf. Antonio Herman V.
Benjamin, Cdigo Brasileiro, cit., p. 254 e 290.
133
132
sade humana, ou frustradora das legtimas expectativas do consumidor doente

procura de cura, e, tambm, quanto publicidade abusiva que seja capaz de induzir o
consumidor a se portar de forma prejudicial ou perigosa sua sade ou segurana,
merecem especial destaque aqueles relacionados aos produtos fumgenos, derivados
ou no do tabaco, bebidas alcolicas, agrotxicos, medicamentos e terapias.134
Para tais anncios publicitrios, indubitvel que a gravidade da sano imposta
ao fornecedor (contrapublicidade) razovel diante do bem jurdico tutelado (sade
humana). Por isso, alm das tcnicas sub-rogatrias, deve-se impor a medida
necessria da contrapublicidade para tutela de remoo do ilcito (art. 84, 5), s
expensas do anunciante, sem prejuzo das sanes administrativas e criminais
previstas no CDC.
notrio, tambm, que a contrapublicidade no tem sido imposta
administrativamente, sendo certo que as sanes administrativas so aplicveis sem
prejuzo das de natureza civil e penal (art. 56, XII, e art. 60, 1, do CDC). Tal
ressalva permite que o julgador imponha contrapublicidade liminarmente ou por
sentena, quando da apreciao de pedido de tutela de remoo de publicidade ilcita.
A publicidade enganosa mesmo que sua capacidade de induzir ao erro manifeste-se apenas em
135
relao a consumidores particularmente vulnerveis (os doentes, as crianas...). [...] Um dos
subprincpios que integram o princpio da no abusividade o princpio da inofensividade da
publicidade. Impede ele qualquer publicidade capaz de induzir o consumidor a se comportar de
forma prejudicial ou perigosa a sua sade ou segurana (art. 37, 2, in fine). O Cdigo de AutoRegulamentao Publicitria traz disposio semelhante (art. 33). [...] Em particular, ganha
destaque a publicidade indutora de insegurana quando o seu destinatrio a criana. [...] No
custa relembrar que so distintos os conceitos de vulnerabilidade e de hipossuficincia.
Vulnervel todo consumidor, ope legis. Hipossuficientes so certos consumidores ou certas
categorias de consumidores, como os idosos, as crianas, os ndios, os doentes, os rurcolas, os
moradores de periferia. Percebe-se, por conseguinte, que a hipossuficincia um plus em relao
136
vulnerabilidade. [...] Das vrias modalidades publicitrias, cinco carreiam riscos extremados
para as pessoas, a famlia e o meio ambiente: a publicidade de tabaco, bebidas alcolicas,
agrotxicos, medicamentos e terapias. Por isso mesmo, o legislador constitucional, em inovao
sem precedentes em outras Constituies, determinou que a lei estabelea os meios legais que
garantam pessoa e famlia a possibilidade de se defenderem. [...] da propaganda de produtos,
prticas e servios que possam ser nocivos sade e ao meio ambiente (art. 220, 3, II),
acrescentando que esses tipos de anncios devero sujeitar-se a restries legais (art. 220, 4).
Logo, o legislador, para bem cumprir o art. 220, deve desenhar para tais hipteses publicitrias
controle complementar (= mais restritivo) ao previsto para a generalidade da matria, proteo
universal essa que encontra sua principiologia no CDC, verdadeiro piso mnimo de tutela do
134
A respeito da regulamentao do 4 do art. 220 da Constituio Federal , ver a Lei 9.294, de

15.07.1996, alterada pela Lei 10.167, de 27.12.2000 e pela Medida Provisria 2.190-34, de 23.08.2001.
Para os produtos fumgenos h previso legal de contrapublicidade simultnea e obrigatria, cf. art. 3,
2, da Lei 9.294/96.
135
Cf. Antonio Herman V. Benjamin, Cdigo Brasileiro, cit., p. 276.
136
consumidor.
137
Alm da tutela coletiva de remoo do ilcito com imposio de

contrapublicidade (art. 84, 3 e 5) possvel, ainda, a tutela coletiva contra a
omisso do Poder Pblico na fiscalizao e imposio de sanes administrativas (art.
102 do CDC).
De trs formas o fenmeno publicitrio pode ser controlado: por um sistema exclusivamente
estatal, por um sistema exclusivamente privado e, finalmente, por um sistema misto. [...] Da
composio entre os dois sistemas solitrios, surge um terceiro, misto, que faz da convivncia e
da competio normativa e implementadora sua principal caracterstica. Despiciendo dizer que
esse o modelo ideal. Trata-se de modalidade que aceita e incentiva ambas as formas de controle,
aquele executado pelo Estado e o outro a cargo dos partcipes publicitrios. Abre-se, a um s
tempo, espao para os organismos auto-regulamentares (como o CONAR e o Cdigo Brasileiro
de Auto-Regulamentao Publicitria), no Brasil e para o Estado (seja a administrao pblica,
138
seja o judicirio). Foi essa a opo do Cdigo de Defesa do Consumidor.
No basta que o
legislador limite-se a proibir a publicidade enganosa e abusiva. Para que uma mensagem seja
considerada ilcita, seja pelo juiz, seja pelo administrador, exige-se que tenha sido veiculada pelo
139
menos uma vez. Ademais, quando o juiz vislumbrar tratamento administrativo insatisfatrio do
tema deve, nos termos do art. 102, caput, do CDC, determinar ao Poder Pblico que atue com
140
mais rigor na sua disciplina.
Nos casos em que a cincia conclusiva pelo alto grau de nocividade ou

periculosidade sade de determinado produto ou servio, ilcita a colocao no
mercado porque disso deve saber o fornecedor (art. 10, caput, do CDC).
Problema existente na sociedade de consumo relaciona-se com a importao de
produtos alimentcios com ionizao radioativa acima do limite fixado por normas
tcnicas.141 Nesse caso, a importao em si ilcita, uma vez que tais produtos so
137

139
Idem, ibidem, p. 290. Note-se, contudo, que o autor citado parece descartar tutela preventiva
inibitria antes da execuo do primeiro anncio publicitrio, certamente por questes prticas, em
vista de que a criao publicitria toda sigilosa. Exemplo: os produtos fitoterpicos sem teraputica
comprovada no podem ter qualquer publicidade veiculada (cf. art. 7, 3, da Lei 9.294/96), sendo
dever das agncias publicitrias exigir tais dados na fase do briefing, o que na prtica difcil de
ocorrer. Alm disso, possvel a inverso do nus da prova, embora se esteja ciente das dificuldades
prticas no jurdicas (art. 6 , VI, VII e VIII do CDC) da tutela inibitria da publicidade ilcita em
tais casos, cf. item 8.2.1.1.6 supra. De qualquer modo, a tutela inibitria impeditiva da repetio do
ilcito (ou a tutela preventiva executiva) e a tutela de remoo do ilcito com imposio de
contrapublicidade tambm revelam-se de alta relevncia para a facilitao da defesa preventiva dos
direitos do consumidor hipossuficiente.
140
Cf. Antonio Herman V. Benjamin, Cdigo Brasileiro, cit., p. 289.
141
Semelhante situao ocorreu com a importao de carne bovina provinda de Chernobyl, onde teria
havido contaminao em virtude de conhecido acidente nuclear l ocorrido. A justia brasileira no
reconheceu nocividade no produto importado, fundando-se em concluses periciais no sentido de que
os ndices radioativos estariam dentro dos nveis permitidos pela Resoluo 07/86 da Comisso
Nacional de Energia Nuclear, analogicamente aplicvel espcie. Dita Resoluo permite a importao
de produtos ionizados em geral desde que no excedam 600 bequeris por quilo para Csio 134 mais
138
cientificamente considerados com alto grau de nocividade sade humana. Nesta

hiptese, cabvel a tutela coletiva antecipatria de remoo do ilcito em face do
importador, mediante a busca e apreenso e inutilizao do produto, por exigncia de
proteo da sade pblica. Por isso, revela-se irrelevante o veto aposto ao art. 11 do
CDC, pois a garantia constitucional de tutela jurisdicional especfica efetiva e
adequada consente tutela de remoo do ilcito fundada em outros dispositivos do
CDC (art. 84 3 e 5).142
No que se refere aos produtos no registrados nos rgos governamentais de
fiscalizao, ilcita a sua colocao no mercado, sendo efetivada a tutela de remoo
mediante mandado busca e apreenso (tcnica sub-rogatria). Quanto aos servios ou
atividades produtivas no autorizados ou licenciados, portanto ilcitos, podem ser
objeto de tutela de remoo efetivada mediante suspenso ou at fechamento do
estabelecimento (se a atividade for exclusivamente aquela ilcita), tudo com o
objetivo de cessar a atividade nociva sade.143
Medicamentos j colocados no mercado e estando com prazo de validade vencido
ou sendo falsificados, adulterados, deteriorados, com vcio de informao na bula, no
registrados ou de qualquer modo imprprios para o consumo e portanto nocivos ou
perigosos sade humana, tambm podem ser objeto de tutela de remoo do ilcito
efetivada com busca e apreenso.144
Por fim, reitere-se o cabimento de tutela de remoo do ilcito efetivada mediante
interdio de hospital com elevado ndice de infeco hospitalar, com ou sem
Comisso Interna de Controle, ou de entidade que utilize tcnicas e mtodos de
engenharia gentica, objetivando colocar no mercado produtos transgnicos, sem ter
criado Comisso Interna de Biossegurana.145
8.2.1.3 A tutela preventiva executiva
H, certo, que se ter muita cautela no emprego da tutela preventiva executiva.
Csio 137. Cf. Maria Hilda Pinto Herrmann e Alexandre Slhessarenko, Ao civil pblica Defesa do
consumidor (importao de carne da europa aps o acidente na usina nuclear de Chernobyl). Revista
Direito do Consumidor, vol. 7, p. 195-227. Sobre a progressiva absoro das normas jurdicas pelas
normas tcnicas, cf. Luiz Fernando Coelho, Saudade do futuro, cit., p. 67 et seq, e, tambm, o item
8.2.1.1.7, supra.
142
Cf. item 8.2.1.1.7 supra.
143
144
Cf. art. 18, 6, I e II, e art. 84, 3 e 5 do CDC.
145
Contudo, ningum discutir a preponderncia axiolgica da sade do consumidor

sobre o patrimnio do fornecedor. Quando houver ameaa da prtica ou repetio de
um ilcito e no sendo eficaz a tcnica coercitiva indireta, que conjugada com a
tutela inibitria, ser cabvel a tutela preventiva executiva, inclusive antecipatria, que
se caracteriza por vir assistida por tcnicas de sub-rogao.
Note-se que tal forma de tutela visa prevenir a prtica ou repetio de um ilcito
futuro, apenas ameaado, prescindindo-se da vontade do fornecedor. A forma de
tutela que atua pressionando a vontade do fornecedor a inibitria e a forma de tutela
que remove o ilcito pressupe-no j em ato.
possvel admitir, em determinados casos, o emprego de meios executivos para evitar a prtica
ou a repetio do ilcito. Com efeito, h meios que, independentemente da vontade do ru, podem
evitar a prtica ou a repetio do ilcito. Assim, por exemplo, a designao de um administrador
provisrio para, atuando no seio de uma empresa, impedir que seja praticado ou repetido ato
contrrio ao direito. Ou mesmo a designao de oficial de justia para, com auxlio de fora
policial, impedir que determinada empresa ou pessoa adentre em dado local para exercer
146
atividade que seja incumbncia exclusiva de outrem.
Como j dito, as vedaes previstas na Lei n 9.656/98 podem ser consideradas

como deveres instrumentais de conduta, tambm suscetveis de tutela inibitria.
Suponha-se o usurio de plano de sade, inadimplente nas mensalidades, que esteja
convalescendo em unidade de terapia intensiva. Haveria torpe inverso de valores
caso pudesse o fornecedor suspender o servio de assistncia mdico-hospitalar em tal
circunstncia. Imagine-se, contudo, a arbitrria ameaa de remoo do internado para
centro de atendimento vinculado rede pblica de sade, to-somente pelo fato do
inadimplemento.147
Em tal situao ameaa de suspenso do servio por mero inadimplemento das
mensalidades , no sendo eficaz no caso concreto a imposio de multa diria (tutela
inibitria antecipada), possvel tutela preventiva executiva antecipatria, consistente
no cumprimento do mandado pelo oficial de Justia com o auxlio de fora policial
que impea a ilcita remoo do internado para estabelecimento pblico de sade.
Outro exemplo reside na ameaa provvel de repetio do aumento abusivo de
mensalidades em planos de sade, cuja tutela preventiva executiva efetivada
mediante a nomeao de um administrador provisrio, objetivando impedir tal prtica
146
Cf. Luiz Guilherme Marinoni, Tutela especfica, cit., p. 121.

Tal ameaa constitui um ilcito por ofensa do art. 13, pargrafo nico, III, da Lei 9.656/98 o qual
veda a suspenso ou a resciso unilateral do contrato, em qualquer hiptese, durante a ocorrncia
de internao do titular.
147
ilcita junto operadora.148 Trata-se de dever instantneo suscetvel de repetio no

tempo (dever de trato sucessivo ou peridico). Insista-se que dever, e no
obrigao, porque imposto por lei.
O mesmo se diga da ameaa provvel da prtica ou repetio na colocao no
mercado de medicamentos nocivos ou perigosos sade humana, porque no
registrados perante a ANVISA, porque no comprovadas as suas qualidades
teraputicas prometidas (periculosidade adquirida por vcio de informao), ou
porque falsificados e, portanto, imprprios para o consumo, hipteses em que cabvel
a tutela de preventiva executiva em face do laboratrio.
Caso tais medicamentos j estejam colocados no mercado, a tutela ser de
remoo do ilcito continuado 149 em face do comerciante, mediante busca e
apreenso, sem prejuzo da cumulao com tutela inibitria do dever de informar
(recall) e com a tutela coletiva do adimplemento na forma especfica (substituio do
medicamento falsificado pelo correspondente verdadeiro, da mesma marca e preo)
ou tutela coletiva ressarcitria na forma especfica (substituio por medicamento
equivalente, genrico ou de outro marca, com os desdobramentos neo-redibitrios
decorrentes da variao de preos).150
8.2.1.4 A tutela do adimplemento na forma especfica
Basicamente, pode-se imaginar trs situaes em que cabvel a tutela do
adimplemento na forma especfica; (i) a tutela preventiva da ameaa de
inadimplemento; (ii) a tutela do adimplemento em razo do princpio da vinculao
negocial; e (iii) a tutela do adimplemento imperfeito da obrigao contratual.
Cr-se que todas essas modalidades objetivam o direito de acesso do consumidor
ao produto ou servio essencial colocado no mercado. Alm disso, a tutela do
adimplemento na forma especfica sempre ser uma tutela preventiva do
148
Cf. item 8.2.1.1.1.1 supra. Para Luiz Guilherme Marinoni, A tutela inibitria pode ser utilizada
para impedir a prtica do ilcito, ou apenas para impedir a sua continuao ou repetio, cf. Tutela
especfica, cit., p. 83; e que em se tratando de dever que pode ser violado por um ato de eficcia
instantnea, possvel pensar em dever que se exaure em um nico momento e dever que pode
ser violado por atos de eficcia instantnea suscetveis de repetio no tempo, cf. Tutela especfica,
cit., p. 191. Muito embora tais afirmaes refiram-se tutela inibitria, tambm certo que a tutela
preventiva executiva pode exercer duas das funes passveis de serem cumpridas pela tutela inibitria,
quais sejam, o impedimento da prtica e da repetio do ilcito, cf. Tutela especfica, cit., p. 129. Da
porque se imaginou o exemplo contido no texto.
149
Cf. Luiz Guilherme Marinoni, Tutela especfica, cit., p. 123 e p. 134, nota 59.
150
Art. 18, 3, 4 e 6, II do CDC. Ver item 8.2.2.5, infra.
inadimplemento absoluto, de vez que em assim no ocorrendo, no s ficar o

consumidor excludo em seu direito de acesso determinados bens essenciais sua
sade, como tambm receber uma tutela degradada pelo equivalente monetrio de
tais bens. Note-se que tal direito de acesso relacionado com um bem
correspondente, o que no impede o acesso a um bem equivalente, hiptese, no
entanto, de tutela ressarcitria na forma especfica. Esclarea-se que a tutela
ressarcitria pelo equivalente monetrio do bem, ou melhor, a degradao da tutela,
somente se dar se impossvel o acesso ao bem correspondente ou equivalente, ou se
por ela optar o consumidor.151
8.2.1.4.1 A tutela preventiva do inadimplemento de obrigao contratual
Para MARINONI possvel uma forma de tutela especfica 152 com funo
preventiva do inadimplemento de obrigao contratual. Havendo probabilidade de
inadimplemento, a tutela especfica pode ser utilizada em se tratando de provvel
violao de eficcia instantnea de obrigao positiva ou negativa.153
Suponha-se que o usurio, em dia com as suas mensalidades, necessite do
fornecimento de determinado medicamento, excessivamente caro. A operadora do
plano privado de sade aceita a cobertura por determinado tempo e, devido ao
elevado custo, ameaa interromper tal fornecimento, mediante simples comunicao.
Trata-se de ameaa de inadimplemento de uma obrigao contratual visto que a
operadora jamais negou cobertura, tampouco existia uma clusula limitativa a esse
respeito. Note-se que a Lei n 9.656/98 estabelece como dever a no suspenso do
servio durante a internao hospitalar, em qualquer hiptese. Mas no caso ora
imaginado o usurio no se encontraria internado, razo pela qual no se est diante
de um dever, mas de uma obrigao. Tal ameaa do inadimplemento de uma
obrigao ofende clusula geral de boa-f objetiva, diante das circunstncias
apresentadas. A tutela jurisdicional especfica efetivada mediante a conjugao das
151
As diversas formas degradadas de tutela decorrentes do inadimplemento absoluto no se

circunscrevem ao ressarcimento do dano, podendo vir cumuladas ou no com a dissoluo do contrato,
isto , com uma tutela desconstitutiva da relao jurdica. respeito dos institutos afins resoluo
contratual, ver Araken de Assis, Resoluo do contrato por inadimplemento, 3 ed., So Paulo: RT,
1999, p. 71 et seq.
152
Prefere-se o enquadramento, no plano das formas substanciais de tutela, como sendo tutela do
adimplemento na forma especfica, cuja adequao, no plano das formas jurisdicionais de tutela, exige
a conjugao da tcnica mandamental com a tcnica de coero indireta.
153
tcnicas mandamental e de coero indireta, isto , ordem de no interrupo do

fornecimento do medicamento sob pena de multa.154
Note-se que a obrigao de fornecer o medicamento instrumental obrigao
de no interromper o servio (art.84 do CDC).155 Poder-se-ia objetar que em se
tratando de obrigao de no fazer no interromper o servio de assistncia,
fornecendo o medicamento j haveria inadimplemento absoluto e a tutela que se
est examinando seria, ento, ressarcitria. Contudo, o exemplo dado de mera
ameaa de violao de uma obrigao negativa. Mesmo que a violao da obrigao
negativa j estivesse em ato, perceba-se que se trata de obrigao de no fazer de
eficcia continuada (no interromper o servio durante a vigncia do contrato). Logo,
o retardamento no cumprimento da obrigao ainda suscetvel de adimplemento na
forma especfica, mesmo porque no se trata de tutela voltada contra o dano.
Se o inadimplemento pode causar dano e, assim, abrir oportunidade tutela ressarcitria, parece
que a tutela que visa o adimplemento da obrigao na forma especfica no pode ser definida
como ressarcitria ou como tutela voltada contra o dano. A tutela do adimplemento da obrigao
na forma especfica confere ao autor uma utilidade que lhe era devida; no se volta ela contra um
dano provocado por um ilcito. O no-recebimento de uma prestao que ainda pode ser entregue
no configura dano, mas apenas inadimplemento. Se h apenas retardamento na entrega da
prestao, a tutela destinada a dar ao credor a prestao devida no tutela contra o dano, mas
tutela voltada a assegurar o adimplemento na forma especfica. Parte da doutrina chega a pensar
desta forma quando est diante de uma obrigao de fazer, mas muda, incoerentemente de opinio
156
quando se depara com uma obrigao de no-fazer.
A tutela especfica do consumidor voltada para o objeto da prestao (=

resultado especfico), sendo na hiptese de adimplemento na forma especfica o bem
correspondente (= o fornecimento do medicamento e a no interrupo do servio). A
tutela civilista, ao contrrio, leva em considerao apenas o objeto da obrigao (=
prestao de no fazer), sendo que a prestao negativa tida como incompatvel com
a inexecuo no tempo devido (= mora).
154
157
A concepo tradicional do
Foi exatamente o que ocorreu no Resp n 208.068. Uma paciente, que era mdica, tornou-se
portadora de esclerose mltipla necessitando do medicamento Beta Interferon, muito caro. A operadora
inicialmente aceitou a cobertura, ameaando interromper o fornecimento cinco meses aps. A
prescrio mdica era de no mnimo dez meses, com aplicao em dias alternados. Em primeiro grau
deferiu-se tutela antecipatria do adimplemento, ordenando-se operadora que no interrompesse o
fornecimento do medicamento, sob pena de multa diria de R$ 5.000,00, deciso essa mantida em
segundo grau , sendo que o STJ no conheceu do recurso especial.
155
Cf. Eduardo Talamini, Tutela relativa aos deveres, cit., p. 135-137.
156
157
... o disposto no art. 961 no tem cabimento no captulo de mora, segundo nos parece. Deixamos
assentado que a mora difere da inexecuo absoluta, precisamente porque, sendo aquela uma
imperfeio no cumprimento da obrigao, ordinariamente uma tardana, persiste a possibilidade de
ser a mesma executada... Ora, a obrigao negativa no comporta variante. Ou o devedor no pratica o
inadimplemento de obrigaes negativas foi pensada para prestaes de eficcia

instantnea e no guarda aderncia realidade da sociedade de consumo, onde as
prestaes so complexas e, muita vez, de eficcia continuada. 158
Ademais, eventual dano derivado do inadimplemento absoluto que mereceria
tratamento no plano da tutela ressarcitria, o que no o caso. Consigne-se, ainda,
que o desfazimento categoria que no pertence exclusivamente ao plano do dano,
podendo muito bem relacionar-se com o plano do ilcito ou com o adimplemento
imperfeito.
Perceba-se, por outro lado, que a excessiva onerosidade para o fornecedor no
prepondera sobre a sade do consumidor em casos similares. que o contrato de
plano de sade regido por clculos atuariais e mantido sob o regime de fundo
comum.159 Descabe, portanto, a alegao de excessiva onerosidade e litiga de m-f
ato proibido e est cumprindo a obrigao; ou pratica, e d-se a inexecuo, cf. Agostinho Alvim, Da
inexecuo das obrigaes e suas conseqncias, 4, So Paulo: Saraiva, 1972, p. 133. Note-se que tal
orientao doutrinria contrariava a prpria literalidade do art. 961 do Cdigo Civil de 1916, segundo o
qual Nas obrigaes negativas, o devedor fica constitudo em mora, desde o dia em que executar o ato
de que se deveria abster. Contudo, referida opinio veio de ser acolhida pelo art. 390 do Cdigo Civil
de 2002: Nas obrigaes negativas o devedor havido por inadimplente desde o dia em que executou
o ato de que se devia abster. Se por um lado pode ter alguma pertinncia na violao da obrigao de
no fazer de eficcia instantnea, nenhuma razo assiste quando se trate de violao da obrigao de
no fazer de eficcia continuada, como no exemplo dado no texto. Para Luiz Guilherme Marinoni, ...
aquele que obrigado a desfazer o que no deveria ter feito obrigado a adimplir a obrigao de nofazer e no a reparar um dano por ter cometido um ilcito, cf. Tutela especfica, cit., p. 188. Nesse
sentido, Adolfo Di Majo, La tutela civile, cit., p. 232 e p. 249. Contra, confundindo tutela do
adimplemento na forma especfica e tutela ressarcitria na forma especfica, Grazia Ceccherini,
Risarcimento del danno e riparazione in forma specifica, Milo: Giuffr, 1989, p. 83. Sem razo tal
confuso conceitual: a tutela do adimplemento visa um resultado prtico correspondente, ao passo que
a tutela ressarcitria na forma especfica almeja um resultado prtico equivalente.
158
Observe-se, tambm, que a diferenciao entre mora culposa, retardamento e simples retardamento
de discutvel incidncia generalizada no microssistema do Cdigo de Defesa do Consumidor.
Tratando-se de vcio de qualidade por inadequao do produto ou do servio contratado, h, quando
muito, decadncia (art. 18 do CDC), considerado como simples retardamento no adimplemento, cf.
Agostinho Alvim, Da inexecuo, cit., p. 17. Por outro lado, no h referncia no CDC mora culposa
do fornecedor, o que sugere amplas possibilidades de tutela do adimplemento na forma especfica das
obrigaes negativas. A tendncia da unificao da responsabilidade contratual e extracontratual (cf.
Antonio Herman V. Benjamin, Comentrios, cit., p. 44; Antonio Chaves, Responsabilidade prcontratual, 2 ed., So Paulo: Lejus, 1997, p. 11) tambm mais um dado a ser considerado, uma vez
que a teoria do risco (responsabilidade objetiva) incide tanto no plano dos vcios de qualidade por
inadequao (arts. 18 a 20 do CDC), quanto no plano dos vcios de qualidade por insegurana do
produto ou servio (arts. 12 e 14 do CDC). Em resumo: a teoria da culpa apenas incide para os
profissionais liberais (art. 14, 4, do CDC), vigorando, quanto ao mais, a teoria do risco, segundo
tendncia j percebida na sociedade industrial e, com maior razo, na sociedade de consumo, psindustrial, cf. Alvino Lima, Culpa e risco, 2 ed., So Paulo: RT, 1999, p. 16. Logo, falar-se de mora
culposa nas relaes de consumo , no mnimo, discutvel, especialmente quando esteja em discusso o
direito sade humana.
159
Cf. Adalberto Pasqualotto A assistncia sade atravs da iniciativa privada organizou-se, no
Brasil, em torno de duas modalidades bsicas: os seguros e a medicina pr-paga. Esta ltima
modalidade apresentou como derivativo as cooperativas de servios mdicos. O sistema de trabalho
dessas organizaes pode ser totalmente fechado, quando o organizador impe ao beneficirio um
mdico clnico de cabeceira, que em caso de necessidade far o encaminhamento aos distintos
quem ope esse tipo de exceo substancial indireta.

Logo, ainda que o usurio no tenha urgncia no tratamento o que no difcil
de ocorrer pode-se admitir tutela antecipatria fundada em abuso do direito de
defesa, uma vez que o fato constitutivo no seja negado e o direito do autor no seja
seriamente contestvel (art. 83 do CDC), isto , quando o demandado alega exceo
substancial indireta provavelmente infundada e que no seja de pronta soluo,
dependendo de prova pericial.160 No justo que o autor suporte, nesse caso, o nus
do tempo do processo.
8.2.1.4.2 A tutela do adimplemento na forma especfica e o princpio da vinculao
negocial
O microssistema do CDC estabelece em alguns dispositivos o princpio da
vinculao negocial da oferta, da apresentao, da mensagem publicitria e do
oramento formulado pelo prestador do servio, 161 estabelecendo o adimplemento
como forma substancial de tutela especfica, em caso de descumprimento.162
especialistas (pouco freqente no Brasil), ou um sistema totalmente aberto, no qual o beneficirio
procura os servios de sua livre escolha, obrigando-se o organizador to-somente a reembolsar as
despesas comprovadas (modalidade de seguro). A esses dois sistemas extremos podem ser agregados
outros, mistos, em que o organizador fornece uma lista de prestadores de servios, ficando o
beneficirio adstrito a escolher limitadamente um deles. Ou este sistema poder ser combinado com o
da livre escolha. Anteriormente edio da Lei 9.656/98, regia a assistncia privada sade o Dec. lei
73, de 21 de novembro de 1966, que estruturou o sistema nacional de seguros privados. A escassa
regulamentao levou o mercado a um estado anrquico, submetendo os consumidores ao livre jogo
das convenincias das empresas.... Operadoras de planos privados de assistncia sade so pessoas
jurdicas de direito privado, com liberdade de forma societria, que prestam servios prprios ou
atravs de terceiros, mediante contraprestaes pecunirias. J as seguradoras, so sociedades
annimas e organizam-se nos moldes do Dec.-lei 73. Tm por finalidade a cobertura de riscos de
assistncia sade, mediante livre escolha pelo segurado do prestador do respectivo servio e o
reembolso das despesas. ... As cooperativas de servios mdicos, praticando medicina de grupo
mediante pr-pagamento, tecnicamente, enquadram-se na classificao do art. 1, 1, I, da Lei 9.656,
como operadoras de planos privados de assistncia sade, cf. A regulamentao dos planos e
seguros, cit., p. 38, 39 e 43. Para Jos Reinaldo de Lima Lopes Os planos de sade, mesmo que se
considerem diferentes de contratos de seguro, so muito prximos a eles e funcionam de forma
semelhante. Uma empresa que oferea planos de sade uma organizao que constitui um fundo
comum, cuja distribuio se faz por meio de contratos individualizados ou por meio de grupos
constitudos. Logo, o que est em jogo em primeiro lugar a constituio destes fundos e sua
distribuio. Ao contrrio de uma empresa comercial comum, a empresa de sade no oferece venda
mercadorias a um pblico que tem para com ela relaes episdicas. As relaes one-shot, como diz de
modo feliz a expresso inglesa, cf, Consumidores de seguros e planos de sade, cit., p. 31.
160
Sobre a tcnica antecipatria com base em exceo substancial indireta provavelmente infundada,
cf. Luiz Guilherme Marinoni, Tutela antecipatria, julgamento antecipado e execuo imediata da
sentena, So Paulo: RT, 1997, p. 33 et seq; ID, A antecipao da tutela, 3 ed., So Paulo: Malheiros,
1997, p. 139 et seq.
161
Cf. arts. 30, 40, 2 do CDC.
162
Cf. arts. 35, I, 48 e 84 do CDC.
Considera-se a vontade declarada no anncio publicitrio, na oferta etc., e no a

vontade real do fornecedor policitante. Trata-se de novo paradigma no direito dos
contratos, que tem por relevante o momento pr-contratual (rectius: negocial),
superando o voluntarismo jurdico fundado no erro para considerar a teoria da
confiana do consumidor no teor da oferta ou mensagem publicitria.
Portanto, desde que suficientemente precisa a informao veiculada na oferta ou
no anncio, o fornecedor deve cumprir o contrato difusamente oferecido ou
anunciado no mercado.
[...] a oferta clssica imaginada para uma sociedade pr-industrial e pessoal exige, para sua
validade, uma srie de requisitos. Em primeiro lugar, deve ela precisar a coisa vendida e o seu
preo. Ademais, deve ser dirigida ao seu destinatrio. Finalmente, h que ser firme. Ausentes
esses requisitos, verdadeira oferta inexiste, caracterizando-se mero convite a fazer oferta... A
formulao tradicional da oferta no se adequa realidade da sociedade de consumo, alicerada
que est no anonimato dos sujeitos e na utilizao macia do marketing como tcnica de
mitigao de seus efeitos... Oferta, em tal acepo, sinnimo de marketing, significando todos
os mtodos, tcnicas e instrumentos que aproximam o consumidor dos produtos e servios
colocados a sua disposio no mercado pelos fornecedores. Qualquer uma dessas tcnicas, desde
que suficientemente precisa, pode transformar-se em veculo eficiente de oferta vinculante. A
reside uma das maiores contribuies do Direito do Consumidor reforma da teoria clssica da
formao dos contratos. V-se, ento, que a oferta, nesse sentido moderno, abrange no apenas as
tcnicas de induo pessoal, como ainda outras mais coletivas e difusas, entre as quais esto as
163
promoes de vendas e a prpria publicidade. A vinculao atua de duas maneiras: obrigando
o fornecedor mesmo quando ele se nega a contratar ou, diferentemente, introduzindo-se em
164
contrato eventualmente assinado. Os contornos da oferta publicitria, na forma traduzida pelos
estatutos e doutrinas recentes de proteo do consumidor, divergem profundamente daqueles da
policitao clssica. Primeiro, seu grau mnimo de preciso ou completude reduzido. J no se
exige que traga todos os termos essenciais do contrato, particularmente referncias coisa e ao
preo. O detalhismo deixa de ser o porto de entrada da fora obrigatria. Segundo, o anncio no
precisa ser inequvoco; o carter equvoco funciona contra o policitante publicitrio e no em seu
165
favor. Na publicidade, pelo menos no sistema brasileiro, no a vontade real do anunciante a
fonte da obrigao contratual, mas o anncio em si, ou seja, a declarao, tal qual explicitada. [...]
Esta mudana de enfoque acarretou conseqncias no tratamento dado ao erro. Assim, para
resolver o problema da divergncia entre vontade e declarao, na oferta e nos contratos de
consumo, a teoria que melhor se coaduna com o movimento de objetivao dos contratos a
166
teoria da confiana.
Percebe-se, ento, que a relao jurdica negocial supe uma manifestao real de
vontade, muito embora o que vincule a contratao seja a declarao contida na oferta
ou na mensagem publicitria. Descumprida a oferta, cabvel a tutela do adimplemento
na forma especfica, visando o resultado prtico correspondente (produto ou servio
163
Cf. Antonio Herman V. Benjamin, Cdigo Brasileiro, cit., p. 212-213.

165
166
164
exato quele oferecido), 167 ou, ento, a tutela ressarcitria na forma especfica,
visando um resultado prtico equivalente (produto ou servio prximo daquele
oferecido).168
A regra do Cdigo prometeu, cumpriu. Mas, e se o fornecedor recusar o cumprimento da sua
oferta ou publicidade ? Ou se, ainda com o mesmo resultado, no tiver condies de cumprir o
que prometeu ? A resposta parcial est no art. 35: o consumidor pode escolher entre o
169
cumprimento forado da obrigao e a aceitao de outro bem de consumo.
[...] A
conseqncia para o inadimplemento da obrigao de fazer derivada dessas manifestaes de
vontade no a resoluo em perdas e danos, mas sim, como regra, o cumprimento forado da
170
obrigao, por meio de execuo especfica.
Assume especial relevncia a oferta publicitria de planos de sade, cada vez

mais agressiva, inclusive mediante envio de mensagens eletrnicas.171
J se considerou neste estudo que as operadoras de planos privados de sade no
tem tido interesse nos planos individuais e familiares, justamente porque esses tipos
contratuais submetem-se rgido controle de reajuste anual de mensalidades pela
Agncia Nacional de Sade Suplementar ANS. Contudo, vez por outra realizam
campanha publicitria inclusive na internet 172 sem fazer qualquer referncia a esse
ou aquele plano.
o quanto basta para que se vejam vinculadas a contratar todos os tipos
contratuais que estejam operando, dos mais acessveis aos que cubram maior nmero
de riscos, e que sejam diversos do plano-referncia, que, como j se observou,
obrigatrio por lei, independentemente de oferta.173
Referidos tipos contratuais, diversos do plano-referncia, so informados
obrigatoriamente pela operadora ANS,174 bastando que o consumidor individual ou
167
Cf. art. 35, I, do CDC: exigir o cumprimento forado da obrigao, nos termos da oferta,
apresentao ou publicidade.
168
Cf. art. 35, II, do CDC. aceitar outro produto ou prestao de servio equivalente.
169
Cf. Antonio Herman V. Benjamin, Cdigo Brasileiro, cit., p. 215-216.
170
Cf. Nelson Nery Jnior, Cdigo Brasileiro, cit., p. 389. No mesmo sentido, Roberto Senise Lisboa,
Contratos difusos e coletivos, So Paulo: RT, 1997, p. 310.
171
notria a oferta eletrnica agressiva de planos privados de sade mediante e-mails, com
explicitao de preos mnimos, percentual de descontos, promessas de prazos de carncia reduzidos,
fornecimento domiciliar de medicamentos, cobertura de transplantes, inclusive com solicitao de
realizao de oramentos on-line. Todos esses dados vinculam o proponente, nos termos do art. 35, I,
do CDC.
172
Alm das mensagens eletrnicas, por si s vinculantes, h tambm as pginas eletrnicas de
domnio de tais operadoras policitantes, cuja campanha publicitria permanente e com custos muito
mais baixos para o fornecedor.
173
174
Cf. art. 8, II, da Lei 9.656/98, com as alteraes impostas pela Medida Provisria 2.177-44. Para
obter a autorizao de funcionamento, as operadoras de planos privados de assistncia sade devem
satisfazer os seguintes requisitos, independentemente de outros que venha a ser determinados pela
o rgo de defesa do consumidor requisite tais dados, objetivando instruir a demanda

judicial.
Tratando-se de vontade declarada na oferta, evidentemente que descabida a
tutela especfica clssica de emisso de declarao de vontade prevista nos arts. 639 e
641 do CPC, incidindo na espcie o art. 84 do CDC.175 Note-se, inclusive, que o
fornecedor no tem direito de arrependimento nas relaes de consumo, mas apenas o
consumidor.176
A tutela do adimplemento na forma especfica tanto pode ser conjugada com a
tcnica mandamental (ordem de contratar sob pena de multa diria), quanto com a
tcnica executiva lato sensu (ordem de contratar mediante nomeao de interventor
judicial para a prtica dos atos materiais necessrios), sem prejuzo das sanes
criminais cabveis para uma ou outra hiptese.
8.2.1.4.3. A tutela do adimplemento na forma especfica e o adimplemento imperfeito
da obrigao contratual
O adimplemento imperfeito consubstancia-se na execuo do contrato, porm em
desconformidade com o tempo, modo ou lugar avenado. 177 Nas relaes de
consumo, assumem especial relevncia a execuo dos servios mdico-hospitalares
contratados com ou sem plano de sade (art. 20, I, do CDC). Havendo vcio de
qualidade por inadequao do servio, o usurio tem direito reexecuo do servio.
Tal situao se enquadra na tutela do adimplemento na forma especfica e no se
confunde com os vcios de qualidade por insegurana do servio (art. 14 do CDC), os
quais tambm admitem tal reexecuo, contudo no plano da tutela ressarcitria na
forma especfica.
que, como j dito, a tutela do adimplemento na forma especfica no voltada
contra o dano, relacionando-se fundamentalmente com a adequao do servio
segundo os fins legitimamente esperados, diante da hiptese de adimplemento
imperfeito.178
ANS: II descrio pormenorizada dos servios de sade prprios oferecidos e daqueles a serem
prestados por terceiros.
175
Cf. Nelson Nery Jnior, Cdigo Brasileiro, cit., p. 390.
176
Cf. art. 49 do CDC.
177
Cf. Agostinho Alvim, Da inexecuo, cit., p. 11.
178
Cf. Antnio Herman V. Benjamin, Comentrios, p. 104-108; cf. tambm Alvino Lima, A
responsabilidade civil pelo fato de outrem, cit., p. 218, pelo qual por meio da execuo forada em
A responsabilidade do profissional contratado, a despeito da omisso do CDC,

subjetiva, fundada na culpa, por analogia do disposto no art. 14, 4, do CDC.179 Se o
servio imprprio foi executado nas dependncias de estabelecimento hospitalar,
haver solidariedade com o profissional, no sendo cabvel a cobrana de qualquer
custo adicional para a reexecuo do servio.180 Note-se que a responsabilidade do
estabelecimento hospitalar objetiva, sem prejuzo do direito de regresso contra o
profissional. A lgica do microssistema do CDC facilitar a defesa dos direitos do
consumidor (art. 6, VIII).
Perceba-se que no convincente a tese no sentido de que o consumidor somente
pode responsabilizar o hospital, uma vez comprovada a culpa do profissional.181 Tal
entendimento dificulta a defesa dos direitos do consumidor. Para que haja facilitao
da defesa dos direitos do consumidor, a solidariedade passiva deve comportar a
possibilidade de prestao do servio integralmente s custas de quaisquer dos
devedores solidrios, sem prejuzo do direito de regresso na proporo da quota que
lhe incumbe (cf. art. 283 do Cdigo Civil de 2002).182 Assim, por exemplo, se a
reexecuo do servio foi prestada por terceiro, 183 caber ao estabelecimento
hospitalar, uma vez tendo arcado com os honorrios, buscar o direito de regresso em
face do primitivo profissional, excludas as despesas com dirias hospitalares e
medicamentos.
Igualmente no convincente a opinio no sentido de que a responsabilidade do
forma especfica, pode-se conseguir, em certos casos, o prprio objeto da prestao devida, no caso de
inadimplemento do contrato, ou seja, de responsabilidade contratual.
179
Cf. Antnio Herman V. Benjamin, Comentrios, p. 106.
180
Idem, ibidem, p. 105. V. arts. 7, pargrafo nico, e 25, 1, do CDC.
181
Assim, em termos, porque tratando de acidente de consumo, Miguel Kfoury Neto, Responsabilidade
civil, cit., p. 181. Tal entendimento correto para a responsabilidade presumida do comitente pelo ato
culposo do preposto, cf. Smula 341 do Supremo Tribunal Federal. Cf. Alvino Lima, A
responsabilidade do comitente pressupe, pois, em regra, a culpabilidade do autor do dano. Cumpre, no
entanto, observar que, embora a responsabilidade do comitente dependa da responsabilidade do
preposto, na forma exposta, nem por isso a responsabilidade daquele subsidiria; trata-se de uma
responsabilidade indireta, conferindo vtima o direito de agir contra o comitente ou contra este e o
preposto. Contudo, tal situao em tudo diversa daquelas ocorrentes nas relaes de consumo em
geral. Note-se, ademais, que a relao entre estabelecimento hospitalar e o profissional liberal, mesmo
antes do CDC, j era considerada de forma diferenciada na doutrina civilista, cf. Alvino Lima, A
responsabilidade civil, cit., p. 67 et seq: Segundo a lio de Trimarchi existem hipteses em que o
preposto no se acha subordinado ao comitente, dele no recebe ordens ou instrues, nem se acha sob
a dependncia do mesmo. A despeito da ausncia de subordinao, a relao de subordinao ou
dependncia pode realmente existir... o cirurgio estipendiado por um hospital para fazer determinadas
operaes no recebe ordens e instrues como deva operar....
182
Nesse sentido Alvino Lima, A responsabilidade civil pelo fato de outrem, cit., p. 74, com nota de
atualizao de Nelson Nery Jnior.
183
Cf. Antnio Herman V. Benjamin, Comentrios, cit., p. 107; Theresa Alvim, Cdigo do
Consumidor Comentado, cit., p. 157-158; Adolfo di Majo, La tutela civile, cit., p. 229.
hospital no objetiva, mas fundada na culpa presumida jure et de jure. 184 A

presuno absoluta de culpa no tem sentido algum e nada mais do que
responsabilidade objetiva, fundada na teoria do risco.185 O resultado, contudo, o
mesmo: Descabida, por conseguinte, prova, em contrrio, de diligncia (mesmo que
extremada) por parte do fornecedor.186
Tratando-se de reexecuo do servio prestado por profissional liberal
credenciado por operadora de plano privado de sade, com maior razo incumbir
tal operadora arcar com todos os custos, inclusive hospitalares, sendo, igualmente,
objetiva a sua responsabilidade.
Hiptese muito comum aquela relacionada cirurgia plstica corretiva de
carter estritamente esttico, onde no paira qualquer dvida no sentido de que se
trata de obrigao de resultado nus da prova invertido ope iudicis, pois h
presuno de culpa segundo a doutrina.187
Evidentemente que quando no seja mais possvel a reexecuo do servio,
objetivando o resultado prtico correspondente obrigao de resultado
legitimamente esperado pelo usurio, outro no ser o caminho seno a tutela
ressarcitria. Contudo, se for possvel reexecutar o servio visando o adimplemento
do contrato, tal direito vem assegurado pelo CDC, sendo natural que o consumidor
prefira submeter-se a um outro profissional, s custas do profissional anteriormente
contratado em solidariedade com a clnica ou o hospital onde o ato foi realizado.
Outro exemplo, em que a obrigao de resultado, relaciona-se com exames
laboratoriais supervisionados por profissionais liberais e geralmente cobertos por
planos privados de sade.188 A m-execuo do servio conduz ao direito de sua
reexecuo, inclusive por um terceiro, ainda que no credenciado pela operadora, em
184
Assim, Antnio Herman V. Benjamin, Comentrios, cit., p. 106.

Cf. Alvino Lima, A responsabilidade civil pelo fato de outrem, 2, So Paulo: RT, 2000, p. 345.
186
Cf. Antnio Herman V. Benjamin, Comentrios, cit., p. 106; a nica defesa oponvel de caso
fortuito externo, cf. Alvino Lima, A responsabilidade civil pelo fato de outrem, cit., p. 344.
187
... a cirurgia de carter estritamente esttico, na qual o paciente visa a tornar seu nariz, p. ex. que
de modo algum destoa da harmonia de suas feies ainda mais formoso, considerando, por vezes, um
modelo ideal de beleza esttica. Neste caso, onde se expe o paciente a riscos de certa gravidade, o
mdico se obriga a um resultado determinado e se submete presuno de culpa correspondente e ao
nus da prova para eximir-se da responsabilidade pelo dano eventualmente decorrente da interveno
(a jurisprudncia aliengena registra caso de cirurgio que, no propsito de corrigir a linha do nariz,
terminou por amputar parte do rgo). Cf. Miguel Kfoury Neto, Responsabilidade civil do mdico,
cit., p. 166.
188
H uma srie de especialidades cuja finalidade especfica no a cura direta do enfermo;
constituem, antes, meios auxiliares para se alcanar tal objetivo. Os mdicos especialistas em Anlises
Clnicas, Bioqumica e Radiologia, p. ex., assumem obrigao de resultado, sem que o exame, em si
mesmo, conduza cura, cf. Miguel Kfoury Neto, Responsabilidade civil, cit., p. 160.
185
sendo o caso. Observe-se que, tratando-se de prestao de servios envolvendo a

sade humana, direito do usurio a indicao do terceiro, s custas do fornecedor do
servio imprprio.
Em se tratando de obrigao de meio, para que seja possvel a reexecuo,
necessrio que se demonstre que o profissional descurou do estado da arte, faltando
com o dever normal de diligncia, frustrando as legtimas expectativas, sem contudo
ter causado danos nus da prova do consumidor.
Percebe-se, portanto, que, no caso de adimplemento imperfeito, a tutela do
adimplemento da forma especfica geralmente conjugada com a tutela executiva lato
sensu, de sua vez assistida por tcnicas de sub-rogao189 (nomeao judicial de
terceiro indicado pelo consumidor). Trata-se de medida necessria permitida pelo art.
84, 5, do CDC.
Relativamente ao custo, pode ser mais oneroso que a primeira interveno ou
prestao de servio objeto da reexecuo, desde que economicamente vivel.190
Vale dizer, o que a doutrina no tem admitido que seja excessivamente oneroso,
situao bem diversa.191 Assim, no exemplo da cirurgia plstica corretiva esttica,
bvio que o usurio no poder indicar um profissional famoso do pas ou do exterior,
em vista de que os custos sero excessivamente superiores aos praticados no mercado.
Contudo, se o profissional anteriormente contratado praticou preos superiores ao de
mercado, nada impede a indicao de um terceiro nos mesmos padres financeiros. A
excessiva onerosidade h de ser mensurada sempre a partir dos custos do servio
imprprio que se pretende reexecutar, sem prejuzo de outras peculiaridades que o
caso concreto possa vir a apresentar.
8.2.2 A tutela ressarcitria na forma especfica192
Analisou-se, at aqui, as formas de tutela especfica com funo preventiva do
ilcito ou do inadimplemento, cujo objeto da prestao aspira o ideal da mxima
189
Conforme a corrente doutrinria, chama-se de tcnica de coero direta.

Cf. Antnio Herman V. Benjamin, Comentrios, cit., 106.
191
Cf. Adolfo Di Majo, La tutela civile dei diritti, cit., p. 230, muito embora tratando de acidente de
consumo. Voltar-se- ao assunto no item 8.2.2.1 infra.
192
Sobre o assunto ver Processo e tecniche di attuazione dei diritti [a cura di Salvatore Mazzamuto],
Npoles: Jovene, 1989; Grazia Ceccherini, Risarcimento del danno e riparazione in forma specifica,
Milo: Giuffr, 1989; Maria Rosaria Marella, La riparazione del danno in forma specifica, Pdua,
Cedam, 2000; Renato Sconamiglio, Il risarcimeno del danno in forma specifica, Rivista Trimestrale di
Diritto e Procedura Civile, 1957; Luiz Guilherme Marinoni, Tutela especfica, cit.
190
coincidncia possvel, isto , um resultado prtico correspondente, sem nenhuma

relao com dano ou a culpa (tutela inibitria, tutela de remoo do ilcito, tutela
preventiva executiva e tutela do adimplemento na forma especfica), ressalvada a
hiptese de incidncia de responsabilidade subjetiva (tutela do adimplemento
imperfeito no fornecimento do servio pelo profissional liberal).
Mas situaes h em que a tutela especfica pode ter funo repressiva do dano.
Como a sociedade de consumo est exposta a riscos inevitveis,193 cujos exemplos
marcantes so o da colocao no mercado de produtos ou servios com periculosidade
inerente (art. 8) e de produtos ou servios cujo desenvolvimento da cincia limitado
sobre o seu alto grau de nocividade sade, s descoberto posteriormente sua
colocao no mercado (art. 10, 1),194 bvio que no h como impedir, de forma
193
Cf. Antnio Herman V. Benjamin, Comentrios, cit., p. 47: De fato, se os riscos normais e
previsveis so inerentes sociedade de consumo, tambm o so os vcios de qualidade por
insegurana. A produo em massa incapaz de criar produtos e servios completamente isento de
defeitos. Os bens de consumo modernos, se por um lado oferecem crescente conforto e inovao, por
outro aumentam, na mesma ou em maior proporo, seus riscos, como decorrncia natural de sua
progressiva complexidade, assim como de sua quantidade e multiplicidade no mercado.
194
Trata-se do chamado risco de desenvolvimento, em face do qual, ao par do cabimento da tutela de
remoo do ilcito, ainda cabvel a tutela ressarcitria na forma especfica, mesmo que haja
informao ao pblico. Para Antnio Herman V. Benjamin O Cdigo no incluiu, entra as causas
exoneratrias, os riscos de desenvolvimento, isto , os defeitos que em face do estado da cincia e da
tcnica poca da colocao em circulao do produto ou servio eram desconhecidos e
imprevisveis... Define-se risco de desenvolvimento como sendo aquele risco que no pode ser
cientificamente conhecido ao momento do lanamento do produto no mercado, vindo a ser descoberto
somente aps um certo perodo de uso do produto e do servio, cf. Comentrios, cit., p. 67.
Favoravelmente responsabilizao do fabricante tambm a opinio de Jos Reinaldo de Lima
Lopes, Responsabilidade civil do fabricante e a defesa do consumidor, So Paulo: RT, 1992, p. 72-73.
Em sentido contrrio, cf. James Marins, Responsabilidade da empresa pelo fato do produto, So Paulo:
RT, 1993, p. 137; cf. tambm Paulo Luiz Netto Lbo, Responsabilidade por vcio do produto ou do
servio, Braslia: Livraria e Editora Braslia Jurdica, 1996, p. 121. No caso brasileiro, Amartya Sen
considera que, se por um lado tem havido elevado ndice de crescimento econmico, por outro tem-se
descurado com o setor de sade e educao, com reflexos nos baixos ndices de durao e qualidade de
vida: Por diversas razes histricas, como a nfase na educao elementar e na assistncia bsica
sade, alm da concluso de reformas agrrias eficazes no incio do processo, a ampla participao
econmica foi mais fcil de obter em muitas das economias do Leste e Sudeste Asitico de um modo
que no foi possvel, digamos, no Brasil, ndia ou Paquisto, onde a criao de oportunidades sociais
tem sido muito mais lenta, tornando-se assim uma barreira para o desenvolvimento econmico. A
expanso de oportunidades sociais serviu para facilitar o desenvolvimento econmico com alto nvel de
emprego, criando tambm circunstncias favorveis para a reduo das taxas de mortalidade e para o
aumento da expectativa de vida. O contraste ntido com outros pases de crescimento elevado como
o Brasil que apresentaram um crescimento do PNB per capita quase comparvel, mas tambm tm
uma longa histria de grave desigualdade social, desemprego e descaso com o servio pblico de
sade. As realizaes dessas outras economias de crescimento elevado no que diz respeito
longevidade tm aparecido com lentido bem maior. Existem aqui dos contrastes interessantes e
inter-relacionados: 1) para economia de crescimento econmico elevado, o contraste entre: 1.1) as com
grande xito no aumento da durao e qualidade de vida (como Coria do Sul e Taiwan), e 1.2) as sem
um xito comparvel nesses outros campos (como o Brasil). 2) para economias com grande xito no
aumento da durao e qualidade de vida, o contraste entre 2.1) as com grande xito em termos de
elevado crescimento econmico (como Coria do Sul e Taiwan), e 2.2) as sem muito xito na obteno
de elevando crescimento econmico (como Sri Lanka, China pr-reforma, o Estado indiano de
absoluta, que danos sade humana possam vir a ocorrer. Nesse contexto, o dever de
reparar ou no o dano est diretamente ligado noo geral de expectativa legtima
do consumidor e ao princpio geral da segurana dos bens de consumo.
Em matria de proteo da sade e segurana dos consumidores vige a noo geral da
expectativa legtima. Isto , a idia de que os produtos e servios colocados no mercado devem
atender as expectativas de segurana que deles legitimamente se espera. As expectativas so
legtimas quando, confrontadas com o estgio tcnico e as condies econmicas da poca,
mostram-se plausveis, justificadas e reais. basicamente o desvio deste parmetro que
transforma a periculosidade inerente de um produto ou servio em periculosidade adquirida. A
periculosidade integra a zona da expectativa legtima (periculosidade inerente) com o
preenchimento de dois requisitos, um objetivo e outro subjetivo. Em primeiro lugar, exige-se que
a existncia da periculosidade esteja em acordo com o tipo especfico de produto ou servio
(critrio objetivo). Em segundo lugar, o consumidor deve estar total e perfeitamente apto a prevla, ou seja, o risco no o surpreende (critrio subjetivo). Presentes esses dois requisitos, a
periculosidade, embora dotada de capacidade para provocar acidentes de consumo, qualifica-se
como inerente e, por isso mesmo, recebe tratamento benevolente do direito. Vale dizer: inexiste
vcio de qualidade por insegurana. Uma obrigao abrangente como a estampada no princpio
geral da segurana dos bens de consumo h que ter limites. No se pode condenar, por exemplo, o
fabricante da corda utilizada pelo suicida ou o da navalha, instrumento do crime de assassinato. O
legislador busca, ento, com os olhos voltados para a realidade do mercado de consumo, delimitar
as fronteiras desse princpio geral. Da que a periculosidade inerente, raramente d causa
responsabilidade do fornecedor. Esta conseqncia natural da periculosidade adquirida (e
tambm da exagerada), isto , a insegurana que supera as fronteiras da expectativa legtima dos
consumidores. Na determinao do que e do que no perigoso, os tribunais tm um grande
195
papel a desempenhar.
Os defeitos de concepo, prestao, fabricao, comercializao,
196
de
informao publicitria, ou mais genericamente,197 os vcios de quantidade, os vcios

de qualidade por inadequao do produto ou servio198 e os vcios de qualidade por
insegurana do produto ou servio, so circunstncias das relaes de consumo que
Kerala), cf. Amartya Sen, Desenvolvimento como liberdade, So Paulo: Companhia das Letras, 2000,
p. 62-63; v. tb. Amartya Sen, Desigualdade reexaminada, Rio de Janeiro: Record, 2001.
195
Cf. Antnio Herman V. Benjamin, Comentrios, cit., p. 48.
196
197
Sobre tal (im)preciso terminolgica do Ttulo I, Captulo IV, Sees I, II e III, do CDC, cf.
Antonio Herman V. Benjamin, Comentrios, cit., p. 81. A denominao da Seo III vcio do
produto e do servio no deixa de conter uma certa impreciso. Ora, vcio do produto e do servio
termo amplo que se refere a qualquer irregularidade na qualidade ou quantidade dos bens de consumo.
E, na Seo III, o legislador cogita somente de parte deste todo maior. Realmente, tanto a Seo III
como a Seo II (e, de certo modo, at a Seo I) cuidam da responsabilidade por vcio do produto e
do servio. S que, enquanto a Seo II trata dos vcios de qualidade por insegurana, a Seo III, ao
revs, regra, fundamentalmente, os vcios de qualidade por inadequao e os vcios de quantidade. Em
outras palavras: a epgrafe da Seo III, da maneira como est redigida, gnero do qual fazem parte
trs espcies, isto , os vcios de qualidade por insegurana, os vcios de qualidade por inadequao e
os vcios de quantidade. S que apenas estes dois ltimos so por ela regrados, enquanto os vcios de
qualidade por insegurana so tratados nas Sees I e II.
198
... depreende-se da sistemtica do Cdigo de Proteo e Defesa do Consumidor, ento, que o fato
do produto ou servio, muitas vezes, est potencializado no vcio, podendo ou no vir a se concretizar,
cf. Thereza Alvim, Cdigo do Consumidor Comentado, 2 ed., So Paulo: RT, 1995, p. 150.
podem ocasionar acidentes de consumo,199 e, portanto, a chamada responsabilidade

pelo fato do produto ou do servio, imputvel, conforme o caso, ao fabricante, ao
prestador de servio, ao fornecedor lato sensu, enfim.
J se afirmou que os direitos no patrimoniais, como o direito sade humana,
so valores essenciais que esto fora do comrcio jurdico e, portanto, no tem valor
econmico mensurvel em pecnia. inconcebvel a alocao (rectius: expropriao)
do direito absoluto sade, inerente que dignidade da pessoa humana, mediante o
pagamento de uma soma em dinheiro por parte do causador do dano. Por isso, mesmo
no caso de danos consumados sade, h uma prioridade natural, lgica e jurdica da
tutela ressarcitria na forma especfica sobre a tutela ressarcitria pelo equivalente
monetrio. Naturalmente que isso pressupe um dano sade ainda reparvel,
portanto possvel e desde que por isso opte o lesado.
Para que se possa analisar o cabimento (to combatido) da tutela ressarcitria na
forma especfica que tambm poder-se-ia chamar de tutela reparatria na forma
especfica como uma forma substancial de tutela especfica, portanto inconfundvel
com a tradicional tutela ressarcitria pelo equivalente monetrio, deve-se, antes,
incursionar sobre alguns aspectos tericos fundamentais.
Tais aspectos podem ser assim resumidos: (i) as externalidades negativas do
mercado e a internalizao dos custos sociais das relaes de produo e de consumo;
(ii) a responsabilidade objetiva do fornecedor em geral, salvo a exceo do
profissional liberal; (iii) a solidariedade entre fornecedores; (iv) o dano sade, no
patrimonial; e (v) o caso fortuito externo.
Isso feito, poder-se- concluir pelo cabimento da tutela ressarcitria na forma
especfica, dando alguns exemplos de como pode ser efetivada tal forma de tutela
especfica, tambm fundada no art. 84 do CDC e, alguma vez, tambm no art. 83 do
CDC.
8.2.2.1 As externalidades negativas do mercado e a internalizao dos custos sociais
das relaes de produo e de consumo
199
Isto , podem gerar responsabilidade pelo fato do produto ou do servio, ou, mais tecnicamente,
responsabilidade pelo vcio de qualidade por insegurana do produto ou do servio, com particular
relevncia aos danos biolgicos, isto , incolumidade fsico-psquica do consumidor, cf. Antnio
Herman V. Benjamin, Comentrios, cit., p. 43-81. Os vcios de qualidade por insegurana podem ser
definidos como sendo a desconformidade de um produto ou servio com as expectativas legtimas dos
consumidores e que tm a capacidade de provocar acidentes de consumo. Cf. Antnio Herman V.
Benjamin, Comentrios, cit., p. 46.
As falhas do mercado 200 produzem externalidades 201 negativas em diversos

setores das relaes sociais. particularmente marcante, contudo, os danos biolgicos
suportados pelo ser humano na sociedade de consumo. Muita vez, o produto
potencialmente nocivo, porm comercializado com defeito informativo; ou, ento, o
produto altamente nocivo, porm as limitaes da cincia no impediram a sua
colocao no mercado e conseqente consumo humano. O mesmo ocorre com os
servios assistenciais sade, e os exemplos poderiam multiplicar-se.
Externalidades negativas Um ponto essencial este: no se trata ... de uma ao delituosa ou
ilegal por parte dos causadores dos custos. Eles exercem-na dentro das regras do jogo do
mercado... O efeito externo verifica-se quando o arcabouo legal se mostra incapacitado a
identificar e a atribuir tais custos adequadamente. O sinal dos preos (custos) continua falhando.
Mas eles, custos, no deixam de existir por causa disto e recaem sobre terceiros determinados ou
indeterminados. Por essa razo, esse tipo de externalidade chamado custo externo ou custo
social, conforme identificveis ou no aqueles que lhe sofrem os efeitos. Assim, quando as
externalidades redundam em algum custo para algum so chamadas negativas; quando
beneficiam algum so chamadas positivas. Outro nome utilizado economias ou deseconomias
externas, conforme se trate de benefcio ou de custo incidindo sobre terceiros. No apenas,
porm, no campo da poluio ambiental que surgem as externalidades negativas. Elas esto por
202
toda a parte [...].
O princpio do poluidor-pagador encontra similar nas relaes de consumo:

poder-se-ia chamar de princpio do fornecedor-pagador. Note-se, contudo, que em se
tratando de direitos no patrimoniais, especialmente o direito sade, no possvel
sua alocao em vista de que no tm um preo de mercado. Quanto custa a reduo
de determinado sentido, membro ou funo decorrente do consumo de um produto
nocivo ou perigoso ou, ento, a deformidade esttica decorrente de queimadura ou da
negligncia profissional durante uma cirurgia? O dano biolgico simplesmente no
tem valor de mercado e interessa ao lesado, prioritariamente, a restituio de sua
integridade psico-fsica ao estado anterior ao da leso praticada. nesse sentido que
se deve empregar o princpo do fornecedor-pagador e o resultado especfico
somente possvel por intermdio da tutela ressarcitria na forma especfica, acolhida
pelo art. 84 do CDC. Em outras palavras, o fornecedor deve arcar com os custos da
restituio e no com a mera compensao monetria (restitution v. compensation).203
200
Chamadas de market failures, fallimenti del mercato ou insufficienza del mercato.

Chamadas de externalities, le esternalit.
202
Cf. Fbio Nusdeo, Curso de economia. Introduo ao direito econmico, cit., p. 153-154.
203
No por acaso... que a tais formas diversas de dano faa referncia a doutrina alem, distinguindo
uma forma de dano chamado real e/ou concreto (dano pessoa ou s coisas) em relao ao dano
entendido como uma mera diferena patrimonial negativa... Por reparao in natura entende-se a
201
por essa razo que no sistema do CDC houve superao dos efeitos da relao
jurdica somente s partes contratantes,204 para considerarem-se consumidores todas
as vtimas do evento (bystander). 205 Disso tambm decorre a unificao da
responsabilidade contratual e extracontratual nas relaes de consumo. E foi sbio o
CDC ao permitir a internalizao de tais custos sociais das externalidades negativas
do mercado, que vinham sendo suportadas por um nmero indeterminado de pessoas,
por intermdio de seu repasse, preferencialmente ao fabricante de produtos e pessoa
jurdica fornecedora de servios.
preciso que se entenda tais mecanismos microeconmicos e seu tratamento
jurdico dado pelo CDC, para que se possa remediar a sujeio de tais custos sociais
neste ou naquele consumidor pessoa fsica. Trata-se de questo de justia econmica
distributiva. O preconceito doutrinrio existente a esse respeito no tem nenhuma
razo de ser e revela, antes, uma incompreenso da necessidade da prpria
subsistncia da lgica de mercado, para aqueles partidrios de tal modelo de criao e
distribuio de riquezas na sociedade.206
Quanto mais incontidas as externalidades negativas, maiores danos sade sero
causados e, de conseqncia, maior ser a taxa de invlidos improdutivos pensionados
pelo Estado, a exigir aumento de tributos, de sua vez repassados aos preos finais dos
produtos e servios e assim sucessivamente. J que o repasse de custos ao preo final
inevitvel, segundo a lgica de mercado, melhor que seja decorrente da
internalizao dos custos sociais com acidentes de consumo, por fora da reintegrao
da sade dos consumidores, antes que do patrocnio estatal de seres invlidos e
definitivamente marginalizados em sua condio humana.
A internalizao dos custos sociais da atividade produtiva Tambm notrio o
desconhecimento, no sistema dos vcios redibitrios, da questo econmica afeita idia de
reparao do consumidor (a internalizao dos custos sociais da produo). Em conseqncia,
vale a regra de que ... a indenizao das perdas e danos do consumidor s devida quando o
remoo das conseqncias da primeira forma de dano, enquanto com o ressarcimento pelo equivalente
entende-se como relacionado segunda. De semelhante dualismo, induzido pela distino
Compensation-Restitution (ao lado daquela entre dano patrimonial e no patrimonial), refere-se outra
corrente doutrinria, cf. Adolfo di Majo, La tutela civile, cit., p. 229.
204
Cf. Fbio Konder Comparato, A proteo do consumidor, cit., p. 100.
205
Cf. art. 17 do CDC: Para os efeitos desta Seo, equiparam-se aos consumidores todas as vtimas
do evento.
206
Cf. C. B. Machperson, Ascenso e queda da justia econmica, cit., p. 35: Resumindo, pois, o
conceito de justia econmica parece fadado a no ter vida muito longa. Ele resistir ainda por algumas
dcadas nos pases capitalistas (e por mais tempo no Terceiro Mundo), at vir a ser totalmente
subjugado por um Estado totalitrio ou corporativista, ou substitudo em uma nova sociedade por um
conceito superior de realizao humana.
fornecedor estiver de m-f. Ora, no o consumidor, individualmente considerado (nem,

tampouco, s o vendedor-direto), que deve suportar os custos sociais da produo em massa. So
prejuzos que necessitam de uma repartio entre todos os outros sujeitos do mercado. E s os
fornecedores, particularmente o fabricante, tm condies de pulveriz-los, indenizando o
207
consumidor-vtima e incorporando no produto ou servio o valor pago.
Discorrendo sobre a alocao dos riscos de desenvolvimento, o mesmo autor

arremata:
[...] a exigncia moderna no sentido de que nenhum consumidor vtima de acidente de consumo
arque sozinho com os seus prejuzos ou fique sem indenizao. Todos os beneficirios da
sociedade de consumo os outros consumidores devem repartir tais prejuzos. E isso possvel
apenas atravs da responsabilizao do fornecedor a quem incumbe, por mecanismos de preo,
proceder internalizao dos custos sociais (externos) dos danos. Informando todas essas
objees excluso dos vcios de desenvolvimento, paira uma razo de justia distributiva,
sistema este baseado na necessidade de correo dos efeitos do processo de produo e consumo
em massa, repartindo-se, de maneira mais eqitativa, os riscos inerentes sociedade de consumo
atravs de sua canalizao at o seu criador inicial e s seguradoras. O que no se admite
despejar esses enormes riscos e conseqentes sacrifcios nos ombros do consumidor
208
individual.
Note-se que quanto menos se internaliza os custos sociais da produo, por

intermdio do ressarcimento na forma especfica dos danos biolgicos decorrentes de
acidentes de consumo, mais aumentam os lucros e a concentrao de capital nas mos
de poucos agentes de mercado, do que deriva injustia comutativa na fixao dos
preos nos setores de mercado que no so regulados pelo Estado. J se verificou, no
curso desta investigao, que apenas dois setores ligados ao fornecimento de produtos
e servios sade humana so objeto de controle estatal de preos: medicamentos e
planos privados de sade individual e familiar. Todos os demais setores de risco
sade tm seus preos fixados pela mo invisvel do mercado.
Os pases de capitalismo dependente, como o caso brasileiro, tambm precisam
de preos competitivos no mercado internacional.
Tudo isso pode ser otimizado, desde que se aceite a tutela ressarcitria na forma
especfica, que implica, sim, em custos muito maiores para o fabricante ou fornecedor
que o mero ressarcimento pelo equivalente monetrio. No entanto, tais custos sociais,
na medida em que so repassados ao preo final ofertado nas relaes de consumo,
no so suportados pelo fabricante ou pelo fornecedor. Logo, trata-se de uma aporia
falsa dizer-se que pode haver onerosidade para tais agentes de mercado. A excessiva
onerosidade, enquanto economicamente invivel na perspectiva aqui tratada, deve ser
207
208
Cf. Antonio Herman V. Benjamin, Comentrios, cit., p. 69.

entendida, por exemplo, como aquela conducente a um estado falimentar da empresa.

Fora de situaes similares, tais custos, ainda que onerosos, devem ser repassados,
tanto quanto possvel, s relaes de produo.
Aporias e inconvenientes do sistema descrito podem ser consideradas onde precisamente a
reparao in natura advenha por intermdio da transferncia dos custos (da reintegrao) ao
responsvel, custos que podero ser superiores entidade do dano patrimonialmente ressarcvel.
o caso em que, em uma obra de recuperao de um casco de navio submerso no abismo por
culpa de outrem, as despesas suportadas pelo proprietrio para a resgate (alm da reparao)
tenham superado em muito o valor comercial do casco do navio ou que, no caso de dano pessoa
fsica (rigidez da articulao de um membro), o responsvel tenha rejeitado assumir o nus de
uma operao muito custosa, declarando-se, ao invs, disposto a ressarcir o dano no patrimonial
respectivo. Tem-se indagado se em tais hipteses o responsvel pelo dano possa solicitar o
ressarcimento do dano em vez de suportar os custos excessivamente onerosos da reparao in
natura.... [O] cdigo (art. 2.058, pargrafo segundo) faz referncia, como limite reparao in
natura, a uma reintegrao excessivamente onerosa para o devedor (e analogamente o cdigo
alemo, no art. 251, pargrafo segundo, do BGB), o que deveria pressupor que o custo da
reparao possa tambm ultrapassar, desde que no em forma excessivamente onerosa, a entidade
do dano patrimonialmente ressarcvel... Com referncia casustica acima proposta, um autor
(MEDICUS, Naturalrestitution und Geldersatz, p. 450) da opinio que, no caso da recuperao
do casco do navio, o risco (do custo superior ao ressarcimento) deva ser suportado pelo causador
do dano, como seguramente ele que o suportaria onde a reparao in natura fosse realizada na
sua esfera de controle (isto , especialmente quando a entidade de tal custo surgisse somente no
momento da concluso da obra e no antes). verdade, por outro lado, que onde tal custo
excessivo surja a priori, o responsvel pelo dano poder valer-se da exceo da excessiva
onerosidade... Realmente, tal exceo deveria valer no s no caso em que a reparao in natura
seja materialmente realizada pelo responsvel mas (e com maior razo) tambm quando somente
os custos estejam a seu encargo. A soluo pode parecer pouco persuasiva pelo seu excessivo
empirismo. Para o direito italiano pode fazer-se til referncia estrutura do remdio (art. 2058),
que de formao judicial (diferentemente daquele por equivalente), onde, todavia, sempre o juiz
quem deve valorar se o custo da reparao in natura se torne excessivamente oneroso para o
devedor, considerando-se as peculiaridades do caso, no podendo, de qualquer maneira e uma vez
que o lesado tenha providenciado por si a tal reparao, pretender atribuir tal custo a ttulo de
dano ressarcvel ao responsvel, porque contra tal situao haveria como obstculo
precisamente o remdio pr-escolhido e que no aquele ressarcitrio [pelo equivalente
monetrio], visto que o custo no eqivale automaticamente ao dano ressarcvel. Quanto ao
caso do dano pessoa (rigidez da articulao), no pressuposto que se trata de um dano no
patrimonial, o lesado poderia exigir em abstrato a reparao in natura e, portanto, tambm os
209
custos para uma eventual operao.
8.2.2.2 A responsabilidade objetiva do fornecedor e a exceo do profissional liberal.

Hipteses de solidariedade passiva
No que se refere responsabilidade do fornecedor por vcio de qualidade por
insegurana do produto ou servio, dvida no h quanto ao acolhimento da teoria do
209
Cf. Adolfo di Majo, La tutela civile dei diritti, cit., p. 229-231.
risco no microssistema do CDC.210

Uma das raras hipteses em que a responsabilidade do fornecedor ainda
subjetiva,
relaciona-se
com
os
profissionais
liberais
(mdicos,
dentistas,
farmacuticos, bioqumicos, geneticistas, enfermeiros etc.), cf. art. 14,
4, do
CDC.211
Devido unificao da responsabilidade civil nas relaes de consumo, pode
ocorrer de o fornecimento fundado em relao contratual ocasionar no s
adimplemento imperfeito (incidente de consumo vcio do produto ou servio) mas
tambm dano biolgico (acidente de consumo fato do produto ou servio).
A facilitao da defesa dos direitos do consumidor tambm encontra notvel
acolhimento no microssistema do CDC, naquilo que se refere superao do chamada
princpio da relatividade dos contratos, j referido.
Segundo a dico do art. 12 do CDC, so responsveis o fabricante, o construtor,
o produtor e o importador no caso de acidente pelo fato do produto. Os laboratrios
so considerados fabricantes de medicamentos que, quando importados, impe a
responsabilidade direta do importador. O distribuidor atacadista e o distribuidor
varejista (comerciante) somente se responsabilizam diretamente nos casos do art. 13
do CDC, muito embora possam ser tambm responsabilizados solidariamente com os
demais fornecedores, nos casos do art. 12, assegurado o direito de regresso (pargrafo
nico do art. 13).212 Trata-se de facilitar a defesa dos direitos do consumidor (art. 6,
VIII).
Cuidando-se de acidente de consumo pelo fato do servio, todo e qualquer
fornecedor ser responsabilizado solidariamente, inclusive as operadoras de planos
privados de sade, os estabelecimentos hospitalares e mesmo o profissional liberal.
210
Cf. Antnio Herman V. Benjamin, Comentrios, cit., p. 57. Os arts. 12 e 14 do CDC so claros no
sentido de que a responsabilidade pelo fato do produto ou servio independe de culpa. Note-se que o
Cdigo Civil Brasileiro de 2002, seguindo a tendncia da sociedade de risco, estabelece no pargrafo
nico do art. 927 que Haver obrigao de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos
especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar,
por sua natureza, risco para os direitos de outrem. O art. 931 vem redigido no mesmo sentido:
Ressalvados outros casos previstos em lei especial, os empresrios individuais e as empresas
respondem independentemente de culpa pelos danos causados pelos produtos postos em circulao.
211
Note-se que h estabelecimentos hospitalares, clnicas e profissionais liberais que atuam em
relaes civis envolvendo direitos da personalidade, como por exemplo as questes bioticas e a
medicina de transplante de rgos cf. arts. 11 a 15 e arts. 948 a 951 do Cdigo Civil brasileiro de
2002. A forma de tutela ressarcitria prevista para tais relaes civis no se aplica s relaes de
consumo, norma especial, cf. arts. 931 e 2037 do Cdigo Civil brasileiro de 2002. Sobre a
responsabilidade do profissional liberal nas relaes de consumo, ver Slvia de Liz Bernardi, A prtica
mdica e o Cdigo de Defesa do Consumidor, Curitiba: Genesis, 2000.
212
Cf. Antnio Herman V. Benjamin, Comentrios, cit., p. 55, 71, 73.
Tratando-se de acidente de consumo derivado de anncio publicitrio com

defeito de informao, o fornecedor solidariamente responsvel pelos atos de seus
prepostos ou representantes autnomos (arts.31 e 34).213 H a exceo dos produtos
industriais, onde somente o fabricante responde (art. 8, pargrafo nico).214
Tirante essas peculiaridades, a regra geral em matria de responsabilidade
objetiva decorrente de vcios de qualidade por insegurana do produto ou servio a
da solidariedade entre os fornecedores lato sensu (arts. 7, pargrafo nico, e 25, 1,
do CDC).
Alm do que j se disse respeito da solidariedade entre fornecedores de
produtos e servios mdico-hospitalares,215 h que se insistir num ponto: a relao de
preposio entre estabelecimento hospitalar e o profissional liberal diferenciada das
demais existentes entre o comitente e seus prepostos.216 Isso de particular interesse
para que no haja confuso entre o fato culposo do terceiro, enquanto caso fortuito
externo (art. 14, 3, II, do CDC), e o fato culposo do preposto, enquanto caso
fortuito interno organizao do estabelecimento hospitalar. Se o preposto no se
confunde com o terceiro, somente quando relao de subordinao no houver que
pode o estabelecimento hospitalar eximir-se de responsabilidade. O preposto, quando
culpado, responde solidariamente com o fornecedor. A culpa exclusiva do terceiro
causa eximente da responsabilidade do fornecedor.
8.2.2.3 Caso fortuito externo e causas excludentes de responsabilidade do fornecedor
Questo da mais alta relevncia aquela relacionada com as causas excludentes
de responsabilidade pelo fato do produto ou servio. O chamado caso fortuito externo
o nico que pode excluir a responsabilidade dos fornecedores pelo fato do produto
ou do servio, alm da prova de que o fato no ocorreu ou de que inexiste defeito no
213
Cf. Antnio Herman V. Benjamin, Cdigo Brasileiro, cit., p. 234.

Idem, ibidem, p. 231. Se o comerciante rompe a embalagem para a venda do produto, responde
solidariamente; idem, ibidem, p. 232.
215
216
A relao entre estabelecimento hospitalar e o profissional liberal, mesmo antes do CDC, j era
considerada de forma diferenciada pela doutrina civilista, cf. Alvino Lima, A responsabilidade civil,
cit., p. 67 et seq: Segundo a lio de Trimarchi existem hipteses em que o preposto no se acha
subordinado ao comitente, dele no recebe ordens ou instrues, nem se acha sob a dependncia do
mesmo. A despeito da ausncia de subordinao, a relao de subordinao ou dependncia pode
realmente existir... o cirurgio estipendiado por um hospital para fazer determinadas operaes no
recebe ordens e instrues como deva operar.... O STJ j entendeu que as cooperativas mdicas so
solidariamente responsveis pelo erro mdico praticado por profissional associado, dentro ou fora de
hospitais de sua propriedade, cf. Resp n 309.760, 4 Turma, rel. min. Aldir Passarinho Jnior.
214
produto ou servio.
Consideram-se hipteses numerus clausus de caso fortuito externo, no
microssistema do CDC, a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro. Afastada est
a possibilidade de culpa concorrente.
Como se sabe, a teoria do risco vem ganhando cada vez mais espao nos
estatutos jurdicos de mercado que visam ordenar uma efetiva e adequada tutela dos
hipossuficientes. No que se refere sociedade de consumo, essa tutela est voltada em
benefcio da igualdade real dos consumidores, diante de sua vulnerabilidade nas
relaes de consumo decorrentes das externalidades, assim entendidas como falhas da
lgica de mercado.
Por isso, quando o CDC trata das causas excludentes da responsabilidade dos
fornecedores lato sensu, cuida de enumerar um rol taxativo: no colocao do produto
no mercado, no prestao do servio, inexistncia do defeito ou culpa exclusiva do
consumidor ou de terceiro.
Vislumbra-se nesse rol as nicas causas que podem romper o nexo causal. Nem
mais, nem menos. O nus da prova, que do fornecedor lato sensu, circunscreve-se a
provar que o fato inexiste ou que, se existente, se deve a culpa exclusiva do
consumidor ou de terceiro. Provar que no colocou o produto no mercado ou que o
defeito inexiste significa demonstrar que o dano causado se deve a outra causa,
estranha ao produto ou servio do fornecedor ru na demanda. Ou seja, ainda que o
consumidor tenha feito prova do dano, excluda fica a responsabilidade por falta nexo
causal, diante da prova de causa de excluso feita pelo fornecedor.
Da mesma forma se o fornecedor provar que a culpa exclusiva (no
concorrente) do consumidor ou de terceiro. Isto , mesmo que haja o fato do produto
ou do servio, no haver responsabilidade do fornecedor por que a culpa exclusiva
do consumidor ou de terceiro. Trata-se, em outras palavras, de caso fortuito externo,
sinnimo de fora maior.217 Se, ao contrrio, o fornecedor concorre com nexo de
causalidade para o dano, haver dever de reparao.
O legislador brasileiro optou por enumerar taxativa e exaustivamente que casos
fortuitos podem excluir a responsabilidade do fornecedor, sendo, como bvio, ope
legis do ru o nus da prova desse fato impeditivo, e no somente em face da teoria
217
A fora maior, portanto, o fato externo que no se liga pessoa, ou empresa, por nenhum lao
de conexidade, cf. Agostinho Alvim, Da inexecuo, cit., p. 330. A distino que se deve fazer entre
caso fortuito interno (excludente de responsabilidade subjetiva e objetiva) e caso fortuito externo
(excludente de responsabilidade objetiva).
do risco adotada expressamente pelo CDC. dizer, em tema de caso fortuito, mesmo
quando impera a teoria subjetiva, o nus da prova sempre do ru. Na verdade, o
legislador, acolhendo a teoria do risco, fez opo pela restrio dos fatos impeditivos
que podem ser alegados e provados pelo fornecedor. No se afirme, portanto, que
caber ao juiz inverter ou no o nus da prova do caso fortuito no caso concreto,
valendo-se da regra geral do art. 6, VIII, do CDC. A inverso ope iudicis do nus da
prova, no caso da responsabilidade decorrente de acidente de consumo, relaciona-se
com o grau de verossimilhana da alegao da culpa quando o responsvel for
profissional, mas jamais com o tema do nexo causal (prova impossvel para a parte
vulnervel diante dos riscos da sociedade de consumo).
Portanto, somente a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro constituem
caso fortuito excludente de responsabilidade. Nenhum outro se admite, pois no se
adotou a teoria subjetiva em face do fabricante ou de outro fornecedor diverso do
profissional de servios, tampouco preferiu o legislador usar da frmula vaga e
indeterminada das expresses caso fortuito ou fora maior, como da tradio da
codificao civilista. Alis, deveras imprecisa.
Ora, segundo a doutrina, o caso fortuito pode ser interno ou externo. O caso
fortuito externo nada mais do que sinnimo de fora maior. Se o CDC categrico
em estabelecer que s exclui-se a responsabilidade do fornecedor nos casos que
enuncia, no h como admitir caso fortuito interno, qualquer que seja, para ter-se
como rompido o nexo causal.
Assim, por exemplo, se o fabricante faz prova de que um medicamento por ele
produzido, altamente nocivo sade ou potencialmente nocivo sem a informao
devida, foi colocado no mercado em razo de furto ou roubo ocorrido no seu depsito,
estar-se- a diante de um caso fortuito, certamente, porm interno organizao da
empresa.
Se algum consumidor vier a sofrer danos biolgicos ou morrer pelo fato do
produto, responder o fabricante, sendo descabida a tese de que incidiria a excludente
de que no colocou o produto nocivo no mercado, pois omitiu-se na devida vigilncia
de seu depsito, por preposto seu. O fato , antes de tudo, interno fbrica. Por falta
ou insuficincia de vigilncia, houve furto ou roubo. E seria absurdo permitir ao
fabricante a alegao e a prova da ausncia de culpa de preposto seu, incumbido da
viglia do depsito, porque ento no se estaria mais diante de responsabilidade
objetiva, mas diante de responsabilidade subjetiva, fundada na presuno iuris tantum
de culpa. No se pode confundir a responsabilidade do fabricante (objetiva, com rol

limitado de causas excludentes) com a responsabilidade do profissional liberal que
tem obrigao de resultado (subjetiva, fundada na culpa, com rol no limitado de
causas excludentes). As situaes so absolutamente distintas.
Esta concluso, eminentemente jurdica, vem ainda reforada pelo fundamento
econmico das prprias normas jurdicas interpretadas (art. 12, 3, I, II e III; art. 14,
3, I e II, do CDC) .
que o legislador brasileiro fez uma opo poltica de consumo no sentido de
realizar justia distributiva, no tendo qualquer sentido que a to proclamada
vulnerabilidade do consumidor (ou a sua famlia, em caso de morte) fosse convertida
numa obrigao de ele ter de suportar, individualmente, enormes prejuzos
decorrentes do acidente de consumo, somente porque o produto consumido no teria
sido colocado no mercado pelo prprio fabricante, mas por aqueles que se
apropriaram criminosamente do produto por falha de vigilncia organizacional
interna dos prepostos do fabricante (que, juridicamente, no so terceiros !). Tudo
isso absolutamente irrelevante para o consumidor. Ele consumiu um produto
daquele fornecedor e em razo disso sofreu danos sua sade (ou prpria vida !),
circunstncia que no seria negada pelo prprio fornecedor. Isso o que importa para
fins de reparao dos danos ao consumidor. Entendeu o legislador no sentido de que
os custos sociais do risco da atividade de produo devem ser internalizados na
sociedade: como toda a sociedade de consumidores se beneficia com a produo,
incumbe ao fabricante reparar o dano individual e repassar os custos ao preo final
dos seus produtos. Ou, o que seria (quase) a mesma situao, pode o fabricante
contratar seguro de responsabilidade (a chamada securitizao do direito privado, que
deveria ser obrigatria para o setor de sade) e repassar os custos da aplice ao preo
final: que a seguradora reparar o dano e repassar os custos de sinistralidade para
todos os segurados os quais, de sua vez, o repassaro para o custo final de seus
produtos.
Se assim no fosse, haveria mais uma externalidade negativa (dentre tantas) no
mercado: os custos seriam arcados exclusivamente pelo consumidor que sofreu o
dano e no seria distribudo em toda a sociedade. Um outro exemplo: se o
medicamento
consumido
era
falsificado,
inclusive
quanto
procedncia,
evidentemente que aqui o fabricante no responderia. No caso, a responsabilidade

seria do comerciante (art. 13, I, CDC), a quem incumbiria a prova de que o produto
no seria falsificado e, na verdade, procederia de determinado fabricante. Ento, de

duas uma: se o produto falsificado, responde o comerciante; se no o , responde o
fabricante identificado na embalagem. O consumidor, vulnervel, jamais suportar
individualmente pelos riscos do mercado e ser indenizado. Essa a racionalidade das
regras de responsabilidade pelo fato do produto e do servio previstas no CDC
brasileiro.
Do contrrio, simplesmente estar-se-ia defendendo que o princpio da
vulnerabilidade do consumidor seria apenas uma norma programtica no CDC,
dependente de regulamentao e, diante da lacuna, a permitir analogia legis com o
sistema tradicional da responsabilidade fundada na clssica teoria da culpa, tal como
herdada uma poca em que a sociedade no conhecia a indstria tampouco a
tecnologia.
8.2.2.4 O dano sade e o dano no patrimonial
So direitos bsicos do consumidor, dentre outros: (i) a proteo da vida, sade e
segurana contra os riscos provocados por prticas no fornecimento de produtos e
servios considerados perigosos ou nocivos; (ii) a efetiva preveno e reparao de
danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos e difusos; e (iii) o acesso aos
rgos judicirios e administrativos, com vistas preveno ou reparao de danos
patrimoniais e morais, individuais, coletivos ou difusos.218
Os danos sade humana res extra commercium obviamente no tem
contedo patrimonial, dado que um bem fora do comrcio jurdico. Surge, ento, o
problema do seu enquadramento como dano moral.
Recentemente, o Superior Tribunal de Justia apreciou recurso numa demanda
envolvendo danos incolumidade fsico-psquica, onde a parte pleiteava
ressarcimento compensatrio monetrio por danos irreversveis sua sade fsica e
mental, tais como surdez bilateral, distrbio severo do sono, desequilbrio emocional,
problemas na coluna lombar, entre outros, sendo que o tribunal de apelao havia
reconhecido apenas em parte alguns desses danos, desprovendo o recurso
relativamente aos danos morais, por falta de provas. O STJ entendeu confusa a
aplicao do dano moral uma vez que tal expresso ordinariamente empregada no
218
Cf. art. 6, I, VI e VII do CDC.
Pas para referncia a todo o dano extrapatrimonial, provendo, assim, o recurso

especial para deferir indenizao tambm esse ttulo.219
Parece, assim, que o dano biolgico no se confunde com o dano moral
propriamente dito. Um e outro so espcies do gnero dano no patrimonial e so
tutelados pelo Cdigo de Defesa do Consumidor mediante formas distintas. Alm dos
danos patrimoniais, que envolvem a tutela da incolumidade econmica do
consumidor ttulo de danos emergentes e lucros cessantes, no se pode descurar dos
danos no patrimoniais abrangentes tanto do dano moral, quanto do dano sade,
previstos como direitos bsicos do consumidor e objeto de tutela da incolumidade
fsico-psquica do consumidor.220
Note-se que o dano moral pode derivar do protesto indevido de um crdito
discutido em juzo, nada tendo a ver com vcios de qualidade por insegurana (arts. 12
e 14 do CDC), pensados na perspectivas de danos causados sade, entendida como
incolumidade fsico-psquica.
Se o dano incolumidade psquica do consumidor pode, certamente, apresentar
dificuldades prticas quanto prova da diferenciao entre uma dor moral, pelo
mau atendimento numa consulta mdica ou numa internao hospitalar de
emergncia, e um trauma psicolgico diante das mesmas circunstncias, a
demandar, se o caso, tratamento especializado, o mesmo no se pode afirmar do dano
incolumidade fsica do consumidor, vtima de negligncia mdica e que veio a ter
esquecido em seu corpo instrumentos cirrgicos, a demandar a reexecuo de tantas
cirurgias quantas forem necessrias, inclusive reparadoras do dano esttico. Nessa
ltima hiptese, seria absurdo negar a tutela ressarcitria na forma especfica,
consistente na reexecuo da cirurgia, inclusive a cirurgia reparadora do dano
esttico, decorrente de tantas intervenes que se fizeram necessrias para remover
instrumentos cirrgicos esquecidos no corpo do paciente, sob o argumento de que
somente seria cabvel indenizao do dano moral decorrente de todo esse sofrimento,
219
Cf. STJ, 4 Turma, Resp n 299.629, rel. min. Ruy Rosado de Aguiar, j. 21.8.2001, unnime.
Como reflexo do desmembramento, em duas esferas, com que idealizamos o direito do
consumidor, a teoria da qualidade nos termos da formulao que propomos comporta dois aspectos
distintos: a proteo do patrimnio do consumidor (com o tratamento dos vcios de qualidade por
inadequao) e a proteo da sade do consumidor (com o tratamento dos vcios de qualidade por
insegurana). Logo, a teoria da qualidade tem um p na rbita da tutela da incolumidade fsico-psquica
do consumidor e outro na tutela de sua incolumidade econmica... no vcio de qualidade por
insegurana o dado essencial a carncia de segurana do produto ou servio, isto , a sua capacidade
para provocar danos sade do consumidor, cf. Antnio Herman V. Benjamin, Comentrios, cit., p.
41.
220
mediante arbitramento de uma soma em dinheiro. Certamente, a vtima de um tal

acidente de consumo o fato real221 caso no tivesse condies econmicas de
arcar com tal tratamento, deixaria uma apenas uma herana pelo fato de sua morte,
causada por erro mdico numa cirurgia simples.
A doutrina que se tem debruado e no de hoje sobre o assunto do dano
moral, insistente na afirmao de que diversas questes envolvendo o tema, desde as
primeiras incertezas, tais como o problema de achar-se o equivalente da dor moral
ou fsica como um bice aceitao jurdica do dano moral, passando pela sua
funo, se indenizao ou punio ou ambas,222ou pela diferenciao ou no com
dano esttico e a m redao dos arts. 1538 e 1539 do Cdigo Civil de
1916,223inclusive com crticas ao texto que veio a ser aprovado no Cdigo Civil de
2002,224at a consagrao constitucional e sumular da cumulao do dano moral com
o dano patrimonial, ainda que derivados do mesmo fato.
Em vista de que, segundo se pensa neste trabalho, o dano biolgico225, tambm
chamado de dano sade, um dano no patrimonial que no se confunde com o
dano moral, no h como negar-lhe uma forma substancial de tutela especfica, em
vista da relevncia de tutela adequada para a dignidade (quando no pela prpria
sobrevivncia) da pessoa humana. Obviamente que a tutela especfica com resultado
reintegratrio da sade jamais poder ser um resultado prtico correspondente, mas,
quando muito, um resultado prtico equivalente, contudo especfico, desde que o dano
causado no tenha sido irreparvel ou irreversvel.
Por um ponto de vista estritamente dogmtico, no existe dvida que a tradicional distino entre
dano patrimonial e dano no patrimonial tenha entrado atualmente em crise, e uma das razes
desta crise tem sido representada precisamente da elaborao e do surgimento da nova categoria
de dano sade. Todavia, as duas categorias em questo, para o jurista prtico, continuam a
conservar uma fundamental importncia..., nem a questo da natureza a ser dada ao dano sade,
221
Cf. item 8.2.2.5 infra.

Cf. Agostinho Alvim, Da inexecuo, cit., p. 235 e 238, que contrrio ao dano moral por entender
que seria exigir muito da jurisprudncia a resposta para tantas incertezas que cercam o instituto.
223
Cf. Teresa Ancona Lopez de Magalhes, O dano esttico. Responsabilidade civil, So Paulo: RT,
1980, p. 28, 107-108, com crticas s oscilaes e incertezas na jurisprudncia e sugerindo que o dano
esttico um dano moral.
224
Idem, ibidem, p. 107-108. O art. 949 do CCB de 2002 dispe que No caso de leso ou outra ofensa
sade, o ofensor indenizar o ofendido das despesas de tratamento e dos lucros cessantes at o fim da
convalescena, alm de algum outro prejuzo que o ofendido prove haver sofrido. Essa regra, alm das
dvidas e crticas que suscita, de todo inaplicvel s relaes de consumo, sendo limitada para os
casos de relaes civis ligadas aos direitos da personalidade, que primam apenas por tutela preventiva
na forma especfica, descurando, contudo com o aspecto repressivo cf. arts. 11 a 15 do CCB de 2002.
225
O dano biolgico uma noo naturalstica; o dano sade uma noo jurdica, cf. Marco
Rossetti, Il danno da lesione della salute. Biologico Patrimoniale Morale, Pdua: Cedam, 2001, p.
211.
222
como se dizia, tornou-se inteiramente irrelevante. A escolha adotada pelo intrprete em razo da
patrimonialidade ou no do dano sade pode ter, realmente, relevantes implicaes seja sobre a
determinao do quantum, seja em outros setores da responsabilidade civil. Quanto ao primeiro
ponto, considere-se que, segundo autorizada doutrina, o ressarcimento do dano no patrimonial,
no tem apenas uma funo reparatria-reintegratria, mas tem tambm uma funo
sancionatria... Seja na doutrina ou na jurisprudncia, a questo em exame tem recebido trs
solues: a) aquela segundo a qual o dano biolgico constitui um dano patrimonial; b) aquela
segundo a qual o dano biolgico constitui um dano no patrimonial; c) aquela segundo a qual o
dano biolgico constitui um dano atpico, diverso seja daquele patrimonial ou daquele no
226
patrimonial (chamada teoria do tertium genus). [...] o emprego do lema reintegrao, em
lugar de compensao, para indicar a funo de ressarcimento do dano sade, torna claro que
existe uma orientao, no seio da Corte de Cassao, o qual confere ao ressarcimento em questo
a funo no de consolar o lesado com a fruio de utilidades sucedneas quela perdida, mas de
227
reintegrar pelo equivalente a sade perdida.
De tudo que vem sendo dito, parece que tem havido, por parte da doutrina e
jurisprudncia brasileiras, um indevido alargamento da noo de dano moral como
sendo compreensiva do dano psquico e do dano fsico; todavia, tal concepo vem
permeada por uma racionalidade mercadolgica dos direitos. Percebe-e claramente
que o dano sade no dano moral e que, portanto, ressarcvel na forma
especfica.
Mesmo a doutrina italiana, onde se discute h algum tempo sobre dano biolgico
e dano sade, tende para a mercificao quando trata do ressarcimento, fazendo-o,
certo, diante das limitaes impostas pela dico do art. 2059 do Cdigo Civil
italiano, segundo o qual o dano no patrimonial deve ser ressarcido somente nos casos
determinados em lei, soluo essa insatisfatria, seguramente, para a sociedade de
consumo supervenientemente instaurada.
Contudo, h quem defenda a tutela ressarcitria na forma especfica do dano
sade, buscando uma interpretao mais consentnea com tal realidade.
[...] com relao tutela da pessoa, vista na sua dimenso psico-fsica, a noo de dano real e/ou
especfico, isto , de dano reportado esfera no patrimonial dos valores pessoais vitais, psicofsicos, eliminados ou reduzidos (v. Cassao. n. 357 de 1993) j por si pode justificar, sobre o
plano das conseqncias jurdicas, o remdio do ressarcimento pelo equivalente, ou seja uma
prestao patrimonial que esteja em condies de reintegrar no caso concreto o valor no
patrimonial. Tal remdio se pe ao lado daquele da reintegrao na forma especfica (art.
226
Idem, ibidem, p. 305-306. No mesmo sentido, Adolfo di Majo, La tutela civile, cit., p. 237.
Cf. Marco Rossetti, Il danno da lesione della salute, cit., p. 462-464. O autor citado, contudo,
entende que impossvel tutela especfica do dano sade, referindo-se tutela reintegratria, porm
mediante soma em dinheiro, o que um contra-senso em tema de formas substanciais de tutela
especfica. Acredita-se, portanto, que o resultado especfico objeto da prestao um resultado prtico
equivalente, no sentido da mxima coincidncia possvel, e no um resultado compensatrio em
pecnia, que nada tem a ver com tutela especfica. No se deve confundir a prestao, que pode ser
infungvel, com o objeto da prestao, isto , o resultado, que pode ser especfico, no tanto por
fungibilidade, mas por possibilidade do bem, ainda que equivalente, como sempre ocorre em caso de
dano.
227
228
2058).
No que se refere ao direito brasileiro, especialmente diante do teor do Cdigo de

Defesa do Consumidor, a regra geral a reparao do dano sade na forma
especfica.
8.2.2.5 Alguns exemplos de ressarcimento na forma especfica do dano sade
Pode-se imaginar quatro situaes diferenciadas: (i) dano causado pelo fato do
servio; (ii) dano causado pelo fato do produto; (iii) dano a direitos individuais
homogneos com tcnica mandamental; (iv) dever legal das operadoras de
ressarcirem na forma especfica mutilaes decorrentes de tratamento de cncer, sem
qualquer nexo com o fato do servio.
As tcnicas mandamental e executiva lato sensu prestam-se conjugao com a
tutela ressarcitria na forma especfica.229
O dano sade decorrente de erro mdico tem sido muito freqente. Uma dessas
situaes refere-se ao esquecimento de instrumentos cirrgicos no corpo do paciente,
havendo um caso real, j apreciado pela jurisprudncia, em que foram necessrias
cinco cirurgias, a ltima delas esttica reparadora de deformidade.
No caso concreto, 230 a paciente foi submetida a uma simples cirurgia para
retirada de clculos na vescula, recebendo alta cinco dias depois. Sentindo fortes
dores, retirou de seu abdmen um objeto metlico da dimenso de uma agulha,
reinternando-se por quatro vezes sucessivas no mesmo hospital, onde foi submetida a
tantas intervenes para retirada de objetos esquecidos em seu abdmen na primeira
cirurgia. Por conseqncia, contraiu deformidades estticas que exigiram uma sexta
interveno cirrgica reparadora. No bastasse, apresentou problemas de locomoo
em razo de mais um erro profissional: a enfermeira quebrara a agulha quando
aplicava uma injeo. Diante de tanta negligncia, demandou em face do hospital e a
equipe mdica. Como arcou com todas as despesas, pleiteou indenizao pela soma
em dinheiro correspondente.
Contudo, poderia muito bem ter invocado o art. 84, 3, 4 e 5, para pleitear
ressarcimento na forma especfica, com pedido de antecipao de tutela, consistente
228
Adolfo di Majo, La tutela civile, cit., p. 238.

Cf. Luiz Guilherme Marinoni, Tutela especfica, cit., p. 166-171.
230
STJ, 4 Turma, Resp n 125.669, rel. min. Aldir Passarinho Jnior.
229
(i) na ordem de fazer dirigida ao hospital, sob pena de multa, sem despender qualquer
soma em dinheiro, pois tudo deveria correr s custas do referido estabelecimento; ou
ento (ii) na ordem de fazer dirigida ao hospital, no sentido de entregar soma em
dinheiro diretamente a outro hospital e equipe mdica de confiana, indicados pelo
consumidor lesado, e nomeados pelo juiz, nos valores que se fizessem necessrios
para a realizao das cinco cirurgias reparadoras do dano biolgico, includo o dano
esttico.
Acidente de consumo tambm freqente o derivado de consumo de
medicamentos. 231 Supondo-se que o consumidor contraia hepatite por infeo
medicamentosa, seja em razo de periculosidade adquirida ou exagerada do produto, e
necessite de transplante de fgado. Uma vez que esteja inscrito em lista nica de
espera e tenha sido chamado,232 o consumidor pode obter tutela ressarcitria na forma
especfica, com pedido de tutela antecipatria urgente, em face do fabricante do
medicamento ou do importador, pedido esse consistente em ordem de fazer sob pena
de multa diria para que o fornecedor arque com todas as despesas da remoo e
transplante do rgo, pagando diretamente ao estabelecimento de sade e equipe
mdico-cirrgica, todos os custos da operao. Se no for adequada a tcnica
processual mandamental, e correndo risco de vida o consumidor lesado, possvel a
nomeao de interventor judicial para que emita as ordens de pagamento no interior
da empresa responsvel.
Por outro lado, o incndio de um centro comercial, causando queimaduras em
diversos consumidores ali presentes (art. 17 do CDC), suscetvel de tutela coletiva
ressarcitria na forma especfica. Vislumbra-se, no exemplo imaginado, a
possibilidade de uma demanda coletiva fundada no art. 83 do CDC, onde se permite
uma tutela diferenciada de direitos individuais homogneos. Objetivar-se-, no
exclusivamente a condenao genrica e posterior liquidao e execuo individual
dos danos de cada qual, segundo o rito especfico (art. 91 e seguintes do CDC), mas
vir cumulada com uma sentena mandamental, para que os lesados possam optar
entre o resultado prtico equivalente ou as por perdas e danos.
A sentena mandamental ordenar sob pena de multa que, a partir de certo prazo,
o estabelecimento providencie todas as despesas necessrias com as cirurgias
231
Na doutrina, ver Srgio Cavalieri Filho, Responsabilidade civil por danos causados por remdios,
Revista Direito do Consumidor, n. 29, cuja abordagem, contudo, circunscreve-se ao ressarcimento pelo
equivalente monetrio.
232
Cf. art. 10 da Lei 9.434, de 04.02.1997.
plsticas reparadoras, conforme profissional e hospital indicados individualmente por

cada lesado. Aquela vtima que preferir receber em pecnia, seguir os trmites da
liquidao e execuo tpicas prevista nos arts. 97 e seguintes do CDC.233
Imagine-se, ainda, a usuria de plano privado de sade que, em virtude de
tratamento de cncer, tenha mutilado um seio. Segundo a Lei 9.656/98, obrigatria
a cirurgia plstica reparadora de mama por planos privados de assistncia sade em
tais casos. Trata-se de dever de reparar um dano esttico na forma especfica.234
Em todas as situaes aventadas, o resultado prtico equivalente, jamais
correspondente. De qualquer modo, restitui-se o lesado o mais proximamente possvel
ao estado de fato anterior ao do dano.
233
234
Cf., em termos, Luiz Guilherme Marinoni, Tutela especfica, cit., p. 173-175.

Cf. art. 10-A, acrescido pela Lei 10.223, de 15.05.2001.

Clayton Maranhão - Tutela Específica - Capítulo 8

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8

SUMRIO: 8.1 Bem correspondente, bem equivalente e equivalente monetrio do bem:

8.1 Bem correspondente, bem equivalente e equivalente monetrio do bem: uma

Quando se estuda o tema da tutela jurisdicional especfica dos direitos preciso

substanciais de tutela; (ii) as formas jurisdicionais de tutela especfica

resultantes da conjugao das formas jurisdicionais com as formas substanciais

8.2 A tutela jurisdicional especfica do direito sade nas relaes de consumo

jurisdicional especfica. Essas formas de tutela jurisdicional especfica podem ter

jurisdicional adequada de tutela preventiva dos direitos que se efetiva mediante a

Cf. Luiz Guilherme Marinoni, Tutela especfica, cit., p. 83, 89 e 90.

tutela jurisdicional especfica adequada, objetivando demonstrar, tambm, que a tutela

porm sem liberdade contratual (de discutir o contedo).17

A tutela inibitria visando impedir a insero ou a utilizao de clusulas

Em vista do reconhecimento doutrinrio segundo o qual a tutela individual do

No ordenamento jurdico brasileiro, como j se viu, h previso de tcnicas

A importncia da tutela inibitria coletiva, inclusive antecipada, irrefutvel

firmou os primeiros precedentes sobre o cabimento de tutela inibitria coletiva

Ademais, a tutela de interesses difusos de cidados excludos da fruio de um

da tutela inibitria, pois um valor que no seja adequado intimidar a operadora na

Assim, por exemplo, a no observncia da frmula legal de diluio implica em

A teoria da qualidade plenamente aplicvel aos servios privados de sade,

8.2.1.1.1.2 clusula de limitao de risco

medicinais, transfuses e sesses quimioterpicas, conforme prescrio mdica,

Acrescente-se que, em plano compreensivo de atendimento obsttrico,

Cf. art. 13, pargrafo nico, I, da Lei 9.656/98.

No se deve perder de vista a circunstncia de a operadora insistir na omisso

Cf. art. 10, 2, da Lei 9.656/98.

Naturalmente, a tutela inibitria antecipatria ser de grande valia (art. 84, 3,

Determina o art. 14 da Lei n 9.656/98 que Em razo da idade do consumidor,

obrigatria em virtude de confiana..., substituta da vontade no sentido do 151 do Cdigo Civil

O dever de renovao automtica enquadra-se, tambm, na noo de contratao

consumidor pague os medicamentos, negando-lhe cobertura contratual por

Algum poderia refutar o cabimento de tutela inibitria nesses casos, em vista de

8.2.1.1.5 Dever de criao de comisso interna de segurana de produtos e servios

As estatsticas impressionam: Em 1990, mais de 1 milho de brasileiros contraram infeco

A publicidade, desprovida de regulao por muito tempo, seguramente foi uma

Para que no se homogeneize ainda mais o ser, preciso expurgar a publicidade

Idem, ibidem, p. 12.

comercializao, publicidade e utilizao de agrotxicos, impe um dever de

Problema que surge, quanto ao cabimento da tutela coletiva inibitria nesses

Percebe-se como muito difcil a prova da ameaa da prtica de um anncio

Idem, ibidem, p. 255-257.

o chamado recall (art. 10, 1 a 3, e art. 18). 88 Tratando-se de produto industrial,

bvio que se deve exigir na embalagem a informao de que se trata de produto

Grave o problema relativo infeco hospitalar e dele derivam, pelo menos,

Cf. arts. 1 e 12, VIII, da Lei 8.974, de 05.01.1995.

geneticamente modificados (OGM) devero obter autorizao ministerial;104 (vi) os

(viii) os medicamentos, drogas e insumos

farmacuticos somente podem ser colocados no mercado aps registro na Agncia

medicamentos, drogas e insumos farmacuticos devem estar licenciados;108 (x) os

Cf. art. 7, IV, da Lei 8.974, de 05.01.1995.

8.2.1.1.9 Dever de observncia de frmula legal de reajuste dos medicamentos

Segundo a lgica de mercado e da livre iniciativa, fundamental que haja

Cf. art. 2 da Lei 10.213, de 27.03.2001.

8.2.1.2 A tutela de remoo do ilcito

As formas de tutela especfica preventiva dos direitos no patrimoniais no se

Percebe-se que a tutela de remoo pressupe um ilcito em ato, isto , de

eficcia continuada, comissivo ou omissivo, sendo, neste aspecto, fungvel com a

certamente a operadora ver-se- compelida a naturalmente prestar o servio que for

Ver item 8.2.1.1.4 supra.

No que se refere publicidade enganosa com vcio de informao que induza em

Ver item 8.2.1.1.6 supra.

sade humana, ou frustradora das legtimas expectativas do consumidor doente

A respeito da regulamentao do 4 do art. 220 da Constituio Federal , ver a Lei 9.294, de