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A APLICAO DO PRINCPIO DA PROPORCIONALIDADE COMO

PROPOSTA DE SUPERAO DOS CONFLITOS ORIUNDOS DO


DIREITO PENAL AMBIENTAL SIMBLICO E DO RISCO
Carla Pinheiro
Resumo
A crise ecolgica e o surgimento do Direito Penal Ambiental (simblico e do risco) deu
ensejo chamada crise do Direito Penal clssico. A concepo isolada do Direito Penal liberal
direito de primeira dimenso no confere soluo adequada aos casos concretos envolvendo a
tutela do meio ambiente, direito difuso por excelncia direito de terceira dimenso. O elo entre
as dimenses de direitos, que funcionaria como instrumento apto soluo das complexas
demandas ambientais, dar-se-ia por meio da aplicao do Princpio da Proporcionalidade. Este
Princpio dos Princpios funcionaria como um mediador dos conflitos entre os Direitos Fundamentais, atualizando-os na medida do necessrio acolhimento aos novos sentidos atribudos
aos bens socialmente relevantes hoje, como o meio ambiente.
Palavras-chave
Direito penal clssico. Direito penal ambiental. Princpio da proporcionalidade.
Abstract
The ecological crisis and the appear of the penal environmental law (symbolic and involving risk) unleashed the crisis of the classical penal law. The conception of the liberal penal
law rights of first dimension doesn`t support the appropriate solution to hard cases about
the environmental legal protection, diffuse rights rights of third dimension. The link between
the dimensions of rights works like an instrument for a solution about the complexes hard cases
involving the environment application of the Proportionality Principle. This Principle of Principles would work like mediator of conflicts between fundamental rights, bringing them up to
date in the necessary measurement of the new sense of the important social assets in the present
time, like the environment.
Keywords
Classical penal law. Penal environmental law. Principle of proportionality.

Doutora em Direito (PUC-SP), Psicloga (PUC-SP) e Professora Pesquisadora do Ncleo de


Ps-graduao em Direito da Universidade Tiradentes (UNIT).
Nomos: Revista do Programa de Ps-Graduao em Direito da UFC

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1. INTRODUO
Os alicerces do suntuoso palcio do Direito Penal clssico encontramse em vias de runa diante da fora de um Sanso que quer atualizar e fazer
sobreviver o corpo jurdico que habita com respostas adequadas e coerentes
s demandas ambientais que surgem na atualidade. E isso, sobrevivendo aos
ataques das possveis solues de reconstruo das futuras runas, com base
nas propostas de uma Dalila j ps-moderna mas, mesmo assim, minguante
em sua argumentao de apelo a um simblico consolidado e inadequado,
assim como ao medo institucionalizado do perigo de dano.
No que diz respeito s turbulncias causadas pela chamada crise ecolgica, que deu ensejo tambm crise do Direito Penal clssico com o surgimento do Direito Penal Ambiental, Franois OST (1995) nos lembra que a
desflorestao e destruio sistemtica das espcies animais , sem dvida,
um importante sintoma da referida crise. No entanto, a crise maior que se
impe aquela relativa representao humana da natureza, da nossa relao com ela, que gera desdobramentos, por sua vez, tambm no mbito jurdico. do elo entre as duas crises e sua repercusso, na atualidade do universo jurdico-ambiental, que devemos cuidar, no presente estudo. A crise
ambiental se configura, simultaneamente, uma crise do vnculo e uma crise
do limite: uma crise de paradigma. Crise do vnculo porque j no conseguimos discernir o que nos liga ao animal no humano, ao que tem vida,
natureza e uma crise do limite porque j no conseguimos discernir o que
deles nos distingue. No entanto, uma ruptura radical com o Direito Penal
Clssico, assim como pactuar com os remendos propostos por um Direito
Penal Ambiental amarrado aos clssicos alicerces do Direito Penal, representaria um excesso de presente em relao ao passado que seria, ao mesmo
tempo, indiferente ao futuro (SOUZA SANTOS, 2005). Como bem enfatiza
Boaventura de SOUZA SANTOS, preciso evitar o desperdcio da experincia, fruto de uma razo indolente (2011).
Seria necessrio, pois, recorrer construo do sentido da norma ambiental, assim como a mecanismos jurdicos que reflitam esse sentido construdo e que viabilizem uma efetiva tutela jurdica do meio ambiente. Assim
sendo, sugere-se como instrumento adequado - ou como espelho jurdico do
sentido da norma - tendente a estabelecer um elo entre passado, presente e
futuro, evitando-se, assim, o desperdcio do qual nos fala o Autor portugus:
a aplicao do Princpio da Proporcionalidade como instrumento para a soluo dos conflitos ambientais complexos da atualidade (GUERRA FILHO,
2012). O referido princpio j nosso conhecido, constituindo mesmo um dos
alicerces do Estado de Direito. Sua utilizao para o fim e na forma proposta
no presente trabalho, porm, nova. O recurso ao Princpio da Proporcionalidade comportaria a negociao entre valores j existentes no ordenamento
jurdico ptrio, na forma de normas jurdicas, e novos valores, que surgem a
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cada dia, frutos do imaginrio da sociedade atual e que necessitam ser simbolizados por meio de novas normas que, por sua vez atualizem os referidos
smbolos na praxis jurdica. Essa atualizao deve ser feita caso a caso, ou seja,
no pode ser seguramente prevista de antemo, por meio de instrumentos
jurdicos eivados de uma pseudo-segurana: A resposta aos conflitos entre o
Direito Penal Clssico e o Direito Penal Ambiental do Risco no se daria imediatamente por uma resposta normativa pronta, por meio do apelo segurana jurdica (HASSEMER, 2008), seja ela qual for Direito Penal Administrativo ou Direito Penal Reparador como quer parte da doutrina penalista
(DA COSTA, 2010). Como nos ensina o paradigma imunitrio (ou autoimunitrio): impossvel uma imunizao ampla e prvia dos males complexos que nos assolam (ESPOSITO, 2012) novos a cada amanhecer. Parafraseando Lus de GUSMO (2012), temos que importante nos livrarmos do
fetichismo do conceito normativo fechado e nos lanar em novas descobertas que nos faam sentido, tambm no universo jurdico. Cabe aqui, ainda,
nos aproveitar da lcida reflexo de Carlos Walter PORTO GONALVES
(2010), para construirmos a noo de que o que se vivencia nos conflitos jurdicos simultneo e o que se escreve, ou o que diz a norma-regra antecipado. Por definio, a relao entre o conhecimento e a escrita sempre tensa.
Por mais sofisticada que seja a dialtica que utilizemos, nunca damos conta
da complexidade do real.
Diante dos conflitos acima apresentados e como ponto de partida do
presente estudo cuidaremos, resumidamente, dos alicerces que sustentam o
Direito Penal clssico e que se encontram inseridos, especialmente, na nossa
Constituio vigente, assim como nas normas penais infraconstitucionais
estabelecendo um elo entre eles e o surgimento do Direito Penal Ambiental.
Em seguida, abordaremos o chamado Direito Penal Simblico, mais
especificamente no que tange sua dimenso ambiental, objeto principal de
nosso estudo, e do Direito Penal Ambiental do Risco, apontando algumas
discusses e propostas de soluo dos conflitos que se instalam com o surgimento desse novo ramo do Direito Penal, pela voz da doutrina penalista.
Por fim, apontaremos a aplicao do Princpio da Proporcionalidade,
como princpio instrumental e resposta vivel superao dos conflitos jurdicos gerados pelo Direito Penal Ambiental Simblico e do Risco. A nossa
proposta no sentido de uma abordagem jurdica que priorize a criao de
novos smbolos que confiram, por sua vez, sentido e com ele eficcia soluo de conflitos jurdico-ambientais, apelando-se aos smbolos emergentes,
em vez de recorrer-se a um simbolismo sedimentado e insuficiente para a
soluo dos conflitos ambientais que se nos afiguram na atualidade.1

Em palestra proferida pelo professor Francesco RUBINO, na Universidade Tiradentes, em 1/6/


2012, foi abordada a necessidade da emergncia do imaginrio e a construo de novos smboNomos: Revista do Programa de Ps-Graduao em Direito da UFC

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2. UM RPIDO PASSEIO PELOS ALICERCES CONSTITUCIONAIS DO DIREITO PENAL


CLSSICO E O VIS DO DIREITO PENAL AMBIENTAL
O Direito Penal tido como o ramo do direito conservador por excelncia, no sentido de que o princpio da legalidade estrita rege sua aplicabilidade. Isso se d pela importncia do bem maior que sempre tutelou prioritariamente: a liberdade. Ocorre que a referida concepo do
Direito Penal vem atravessando importantes turbulncias na atualidade: de
ramo do direito de enquadramento formal especfico ele est se convertendo
em um instrumento aberto s novas necessidades do mundo jurdico atual,
especialmente no que diz respeito s demandas ambientais.
O artigo 5 da Constituio de 1988 estabelece, em vrios incisos, o
amplo rol de protees de ndole penal, conferida ao indivduo e coletividade. O Cdigo Penal e a doutrina penalista, por sua vez, nos apontam normas especficas e suas interpretaes em consonncia com os referidos princpios. Ocorre que, a rigor, a proteo penal constitucional contemplada,
especialmente no rol dos Direitos Fundamentais, estabelece uma proteo
penal que, na viso da maioria dos doutrinadores penalistas, destoa drasticamente da proteo jurdica conferida pelo novo Direito Penal Ambiental
(DA CRUZ, 2008). Aparece ai, ento, [...] bastante evidente o descompasso
entre as estruturas do Direito Penal e as caractersticas das leses ambientais
(DA COSTA, 2010, p.154). De acordo com parte da doutrina penalista (DA
COSTA, 2010, p.152), a prpria Constituio conteria normas incompatveis
entre si normas constitucionais inconstitucionais? (BACHOF, 2009) - e que
os princpios fundamentais de um Direito Penal adequado ao Estado Democrtico de Direito seriam violados, atingindo-se nuclearmente a esfera de
liberdade individual ali protegida. Isso ocorreria na medida em que a Constituio estabelece, por exemplo, o princpio da individualizao da pena
art.5, inciso XLV , segundo o qual nenhuma pena passar da pessoa do
condenado e, no art. 225, pargrafo 3, estabelece a responsabilidade penal
da pessoa jurdica nos crimes ambientais. Tambm outros princpios constitucionais do Direito Penal, como os princpios da anterioridade da lei penal e
da irretroatividade in pejus - inciso XXXIX, do art.5 -, o qual determina que
no haver crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prvia cominao legal, e no inciso XL do mesmo artigo , onde se estabelece que a lei
penal no retroagir para prejudicar o ru no se coadunam com a perspectiva da ampla proteo ao meio ambiente estabelecida no caput e incisos do
art. 225 e consagrada na chamada lei dos crimes ambientais, Lei 9.605/98,
assim como na lei de biossegurana, Lei 11.105\2005. Isso porque as referidas
leis estabelecem tipos penais em branco e tipos penais abertos, alm dos
los, diante da existncia e persistncia de tantos smbolos, j ultrapassados e inadequados ao
sentido dos sonhos da sociedade atual.

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crimes de perigo abstrato (PASSOS DE FREITAS, 2000; MARCO, 2011;


FIORILLO e CONTE, 2012). Tambm o inciso XLVII do art.5 da Constituio de 1988 insere outras limitaes punibilidade que se chocariam com a
perspectiva constitucional de proteo ao meio ambiente, como o princpio
da insignificncia ou bagatela, o princpio da interveno mnima, da alteridade e ofensividade, alm da limitao das penas e do princpio da proporcionalidade. No presente contexto, importante esclarecer que o Princpio da
Proporcionalidade, utilizado no vis do Direito Penal - assim como no sentido atribudo pelo Direito Administrativo teria como denominao mais
adequada Princpio da Razoabilidade. Como bem assevera GUERRA
FILHO (2010) o Princpio da Proporcionalidade um princpio instrumental,
ou seja, pressupe a existncia de um conflito de normas, enquanto o Princpio da Razoabilidade um princpio-norma: a pena atribuda ao ru deve ser
razovel, ou seja, deve ser dada na medida da gravidade do delito.
Ocorre que, para parte da doutrina penalista, enquanto os princpios
constitucionais citados querem restringir a punibilidade, as normas de proteo ao meio ambiente querem ampli-la, o que gera um conflito intransponvel (DA COSTA, 2010). Pensamos, no entanto, que a referida intransponibilidade apenas aparente. E essa aparncia se dissolve se pensarmos na j clssica diviso das dimenses, e no das geraes de Direitos Fundamentais
(BONAVIDES, 2012). Isso porque aquela concepo a das dimenses comporta uma (sobre)vivncia dos direitos que se d concomitantemente,
enquanto que esta das geraes apela para a excluso dos Direitos Fundamentais das primeiras geraes, ante o surgimento daqueles das geraes
posteriores. Ora, se os Direitos de primeira dimenso individuais e os de
terceira dimenso ao meio ambiente sobrevivem concomitantemente na
Constituio no h que se falar em leso aos Direitos Fundamentais. Especialmente quando se tem que a abordagem do conflito de normas constitucionais deve se dar sempre frente ao caso concreto e no de forma abstrata. E
nessa abstrao desvinculao da intermitncia do Direito Fundamental
especfico do caso concreto - que se fundaria a incompatibilidade entre as
normas de Direito Constitucional de proteo ao indivduo e coletividade
em que se encontra inserido tambm o indivduo, ou seja, ao meio ambiente.
A incompatibilidade se dissolve quando, frente a um caso concreto especfico, por mais complexo que ele se nos apresente, recorre-se ao Princpio instrumental da Proporcionalidade.
No que diz respeito ao Princpio da Proporcionalidade, mais especificamente ao conceito de proporcionalidade, na concepo do Direito Penal
a pena deve ser proporcional gravidade do dano causado -, temos que parte da doutrina ptria (GUERRA FILHO, 2003) atribui ao referido conceito a
denominao de Princpio da Razoabilidade, para diferenci-lo do Princpio da Proporcionalidade, na concepo que defendemos no presente estudo, ou seja, na dimenso de um princpio instrumental apto a solucionar
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conflitos aparentemente indissolveis, como aquele apontado pela doutrina


penalista, relativamente s chamadas normas constitucionais inconstitucionais. Conforme veremos no captulo III do presente estudo, o Princpio da
Proporcionalidade aparece como instrumento adequado a interceder na soluo dos aparentes dilemas propostos pelo Direito Penal clssico e que atingiriam o seu novo ramo: o Direito Penal Ambiental.

3. NASCIMENTO E MORTE DE UM NOVO DIREITO PENAL? O DIREITO PENAL


AMBIENTAL (SIMBLICO E DO RISCO)
O professor Marcelo NEVES (2011), em sua obra Constitucionalizao
Simblica aborda os conceitos de smbolo e de simblico relacionados s
normas constitucionais, no sentido de uma construo normativa que objetiva obter efeitos meramente ilusrios, ou seja, implantar na sociedade a iluso
de uma real proteo: as normas formalmente estabelecidas na Constituio
apontam direitos que confeririam ao indivduo uma vida plenamente digna,
o que no encontra correspondncia na realidade ftica, ou na dimenso da
possibilidade de eficcia da mesma norma constitucional. Introduziu, assim,
importantes elementos para a reflexo acerca, no somente dos reais objetivos dos dispositivos constitucionais brasileiros, mas tambm da normativa
infraconstitucional que a ela deve observncia e continuidade na implementao dos direitos ali estabelecidos. A Constituio estabeleceria, assim,
direitos que se apresentam excessivamente favorveis ao seu destinatrio,
da perspectiva formal, assim como excessivamente desfavorveis ou incuos
aos mesmos, da perspectiva material ou de sua concretizao (MLLER,
1994) .
O mesmo raciocnio apontado pelo referido Autor acerca da funo
meramente simblica da norma constitucional pode ser estendido para o
Direito Penal e Direito Penal Ambiental o tigre de papel (WOLF PAUL,
1995, p.111-122) -, como o fizeram alguns doutrinadores penalistas
(HASSEMER, 2008; DA COSTA, 2010), no sentido de apontar a insuficincia
ou mesmo impossibilidade de sobrevivncia do Direito Penal clssico no que
diz respeito tutela adequada e efetiva do meio ambiente.
Para os doutrinadores penalistas que apontam a proteo penal do
meio ambiente como ameaa aos preceitos fundamentais do Direito Penal
clssico, o motivo da referida ameaa seria o fato de parte das clssicas garantias penais se orientarem por um paradigma que toma por base a ideia de
indivduo, de bens jurdicos individuais direitos de Primeira Dimenso -,
enquanto que as necessidades jurdicas atuais nos apontam para a necessidade de proteo da chamada macrocriminalidade direitos de Terceira
Dimenso. Esta nova modalidade de criminalidade envolve o bem difuso por
excelncia, ou seja, o meio ambiente. No entanto, pensamos que, se as trs
dimenses de direitos devem conviver harmonicamente da perspectiva abs36

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trata, sendo levadas em considerao de per se apenas quando se nos apresenta um caso concreto com a interveno do Princpio da Proporcionalidade temos que, na verdade, a proteo ao meio ambiente no ameaa o
Direito Penal, seja da perspectiva abstrata ou perspectiva concreta. O equvoco repousa, portanto, em aprisionar a proteo penal dimenso dos Direitos
Individuais, quando a Constituio de 1988, clara e expressamente, aponta
para a proteo no mnimo trplice, envolvendo trs dimenses de Direitos Fundamentais.
Assim sendo, temos que o Direito Penal moralizador, fruto da filosofia
poltica do Iluminismo, foi substitudo pela abordagem de um Direito Penal
inspirado nas modernas teorias sociolgicas orientadas segundo um modelo
globalizante, que tem se refletido na perspectiva do risco, o "Direito Penal do
risco" (Risikostrafrecht). Ressalte-se aqui que o que os doutrinadores penalistas
denominam risco possibilidade de danos imprevisveis trata-se, na verdade, do conceito de perigo possibilidade de danos previsveis. As discusses doutrinrias acerca do Direito Penal giram em torno da necessidade
de assentamento dos novos paradigmas, da "superao" da razo tcnicoinstrumental associada emergncia da "sociedade do risco" (Risikogesellschaft). A referida Risikogesellschaft encontra seus fundamentos na sociologia, mais precisamente, nos trabalhos de Ulrich BECK (1986) e Niklas
LUHMANN (1986). Ocorre que os aspectos essenciais decorrentes da chamada sociedade do risco suscitam ao Direito Penal problemas novos e (ditos)
incontornveis, sob a perspectiva de sua clssica abordagem (individualista),
como ocorre nas questes envolvendo as demandas ambientais. Assim temos
que, se para a sociedade industrial, era suficiente a tutela penal dispensada
aos bens jurdicos clssicos como a vida, a sade, a propriedade, o patrimnio, ou seja, aos bens jurdicos individuais, ao ser sucedida pela sociedade
globalizada, tecnologizada e massificada, as demandas se tornaram mais
complexas e de difcil soluo, com a produo de riscos que vo alm da
esfera individual ou mesmo coletiva, abrangendo a esfera difusa. Na esfera
difusa - ao lado da esfera privada e pblica -, o meio ambiente se insere no
discurso dos Direitos de Terceira Dimenso, voltados tambm para a proteo penal do meio ambiente ecologicamente equilibrado (art.225, parg.3 da
Constituio de 1988).
Conforme j apontamos acima, relativamente ao Direito Penal Simblico, importante ressaltar que o chamado Direito Penal do Risco abandona
os ltimos resqucios do Direito Penal clssico, no que diz respeito ao seu
carter fragmentrio, como ultima ratio, e se converte no que se pode chamar
de sola ratio. Ocorre, ento, uma espcie de revoluo ou ruptura de paradigma do Direito Penal clssico. Se a sano penal, at o advento do Direito
Penal Ambiental, era tida como o ltimo recurso da sociedade a ser utilizado,
no sentido de restaurar sua dignidade e harmonia, hoje temos que, para que
se alcance essa mesma paz e harmonia (ambiental) necessrio que o recurso
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ao Direito Penal ocorra desde o incio, ou mesmo antes do incio, se pensarmos que o que importante, ou mesmo imprescindvel para a efetiva
promoo do meio ambiente a precauo e a preveno que se traduzem
na abordagem penalista atual pelos tipos penais abertos, em branco e pela
chamada tutela em abstrato. nesse patamar que HASSEMER (1992) ratifica
o fato de que o estado atual do Direito Penal comporta os chamados crimes
de perigo abstrato, os quais exigem somente a prova de uma conduta perigosa, renunciando, dessa forma, aos pressupostos clssicos de punio. Esse
novo Direito Penal reduz as possibilidades de defesa por um lado e cria novos tipos penais possibilitando, inclusive, o agravamento das penas.
HASSEMER (1992) analisa o surgimento do Direito Penal Ambiental e suas
vicissitudes, tomando como ponto referencial a ideia de segurana, como um
"contra-conceito" ao risco que, na verdade, deveria ser chamado de perigo,
pela amplitude da proteo que o tipo penal de perigo abstrato, as normas
penais em branco e abertas abrangem, pelo menos no Direito Penal brasileiro. Estabelece, assim, o "paradigma da segurana", fundamentando as modificaes necessrias implementao do chamado Direito Penal do Risco.
Assim sendo, temos que a evoluo do discurso social do risco" levou ao
movimento jurdico-penal e poltico-criminal no sentido de criar uma legislao que inclusse o risco no espao seguro do direito por mais contraditria
que se nos apresente a prpria contraposio dos dois termos ou da bipolaridade risco- segurana.
Se pensarmos que o Direito Ambiental prioriza a precauo o risco,
que imprevisvel mais que a preveno o perigo, que previsvel -, temos que mesmo as normas ou tipos penais de perigo abstrato, aberto e em
branco presentes na Lei dos Crimes Ambientais e na Lei de Biosegurana j
se encontram obsoletas, sob a tica da precauo.
A lei de Biossegurana regulamenta, entre outros, a pesquisa de clulas-tronco de embries para a produo de tecidos que podem ser usados no
tratamento de doenas, alm da pesquisa, produo e comercializao de
produtos transgnicos, ou Organismos Geneticamente Modificados OGMs.
A crescente preocupao com a regulao dos conflitos decorrentes do uso
da biotecnologia tem conduzido a questionamentos que invocam o direito
como recurso capaz de dar efetividade s diretrizes traadas pela Biotica. A
nova Lei de Biossegurana tem como objetivo principal a tutela da vida e da
sade, humana, animal ou vegetal, buscando a proteo do meio ambiente
enquanto biodiversidade, visto que se consubstancia como meio essencial
manuteno da vida. inegvel que a referida lei significa um verdadeiro
microssistema no bojo do Direito Ambiental Brasileiro, objetivando regrar
todas as questes relativas engenharia gentica. Em face do desenvolvimento tecnolgico na rea de biotecnologia, o legislador brasileiro ordinrio
entendeu por bem, tutelar penalmente algumas condutas, engendrando os
tipos penais postos na Lei de Biossegurana nos artigos 24 a 29 da lei. No que
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diz respeito ao nosso tema, temos que a interveno da Lei de Biossegurana


evidencia e confirma - assim como ocorre na Lei dos Crimes Ambientais a
mudana de paradigma, no sentido da mutao na concepo dos alicerces
do Direito Penal clssico.
A doutrina penalista, no entanto, partindo de uma tica eminentemente individualista primeira dimenso de Direitos Fundamentais aponta para a mitigao do princpio da interveno mnima, com a criminalizao de condutas de perigo abstrato e a chamada proteo de bens jurdicos
destitudos de substancialidade tipos penais abertos e em branco como
sendo problemas intransponveis da perspectiva do Direito Penal. Ainda na
seara das queixas dos penalistas, aparece a mitigaes do Direito Penal clssico, consubstanciada na Lei dos Crimes Ambientais. Para eles, a normativa
consubstanciada na referida lei vai de encontro aos princpios da Lesividade
ou Ofensividade, nullun crimen sine iniuria, os quais exigem que toda atividade repressiva do Estado esteja fundamentada e suportada sob a finalidade de
proteo de bens jurdicos especficos, ou seja, absolutamente delimitados,
o que foge ao prprio conceito de bem ambiental, como bem de natureza
difusa tendo, portanto, por objeto um bem de dimenses no mensurveis.
Alm da exigncia da doutrina penalista, no sentido de que a atividade estatal atos das funes executiva, legislativa e judiciria - devam estar em
consonncia com os demais princpios constitucionais penais, sempre na
perspectiva dos direitos e garantias individualmente dimensionados.
No entanto, no que diz respeito a uma efetiva proteo ao meio ambiente, no sentido de protege-lo e preserv-lo para as presentes e futuras
geraes como quer a nossa Constituio Federal caput do art. 225 -, o que
envolve necessariamente a noo de preveno e precauo, concordamos
com a posio de Alessandro BARATA (1993): a interveno penal na esfera
ambiental geraria uma proteo menor e no maior. A interveno penal
neste mbito, por ser substancial ou formalmente acessria s normas ou
decises administrativas e isso fica claro quando se vislumbra temas como o
Licenciamento Ambiental, o Estudo do Impacto Ambiental (EIA), institutos
tpicos do que se pode chamar de Direito Administrativo Ambiental. Pressupor-se-ia, portanto, que as formas de comportamento lesivas ao meio ambiente devam ser ilcitas de um ponto de vista administrativo para que possam
ser objeto de sano penal. O que ocorre, na verdade, que a maioria das
leses ambientais no se deixa reconduzir como ilcito administrativo, mas
sim como comportamentos lcitos como ocorre quando o meio ambiente
lesado mesmo que o autor do dano seja portador de uma licena ambiental
administrativamente vlida. Assim sendo, a interveno penal d origem a
uma poltica de controle cujo objeto no so as situaes realmente problemticas e, por conseguinte, contribui muito mais para a diminuio do que
para o aumento da proteo. Ratificando esse entendimento, Helena Regina
Lobo DA COSTA (2010, p. 160) assevera que mesmo a sano administrativa
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deve ser tida como uma forma de interveno subsidiria. Especialmente no


que diz respeito proteo ambiental, seria necessrio privilegiar e conferir
legitimidade s formas preventivas, tais como a implementao de tcnicas
menos poluentes nas indstrias e o desenvolvimento de polticas pblicas
ambientais, dentre outras.
Acerca do desenvolvimento da poltica criminal em adequao s novas dimenses de Direitos Fundamentais, ou seja, ao chama direito na sociedade do risco, afirma HASSEMER (2008, p. 227): o direito penal deixa sua
modesta casinha de paz liberal, onde se contentava com o asseguramento do
mnimo tico, para se converter num poderoso instrumento do domnio
das grandes perturbaes, sociais ou estatais. No entanto, o Direito Penal no
seria o principal remdio, no combate, ou melhor, na proteo do meio ambiente, mesmo que, de instrumento de represso pontual a ofensas concretas
a bens jurdicos, ele tenha se convertido em instrumento de preveno
abrangente de situaes problemticas complexas.
Para BOTTINI (2007, p. 86), as novas caractersticas dos riscos contemporneos facilitam a propagao do discurso pela extenso do direito penal.
No se deve esquecer, no entanto, que o risco , essencialmente, um fenmeno de procedncia humana: os riscos modernos so gerados pelas novas
tecnologias criadas pelo homem. E, como bem afirma Boaventura de Souza e
SANTOS (2005, p. 24) [...] as aes da cincia so mais cientficas que as consequncias que delas decorrem, da a necessidade de se estabelecer normas
que nos protejam da impreciso dos resultados cientficos e suas consequncias danosas ao meio ambiente. A racionalidade instrumental calculista no
poderia ter ido to longe, como bem afirma Carlos Walter Porto
GONALVES (2011, p. 384): [...] no ser mais possvel uma cincia sem
conscincia, nem dissociar fatos de valores. essa necessria vinculao dos
valores difusos ambientais aos fatos ou casos concretos que a doutrina ambientalista quer defender (MILAR, 2011; MACHADO, 2011; LEITE, 2008)
Assim sendo, o antropocentrismo do risco sugere que ele mesmo pode
ser limitado pela inibio de comportamentos humanos, sugestionados por
normas de conduta e destinatrios das disposies jurdicas. Assim, a conteno de atividades arriscadas pode ser levada a cabo pelo direito, mas antes de
tudo pela tica, pela educao ambiental e, especialmente, pela conscincia
do sentido e importncia da preservao do meio ambiente. O direito, nessa
seara, se destaca como importante instrumento de gerenciamento do desenvolvimento de atividades perigosas e de risco.
Acerca da legitimidade e constitucionalidade dos tipos penais de perigo abstrato defende BOTTINI (2007) que o respeito ao princpio da lesividade no implica a rejeio, de plano, dos delitos de perigo abstrato. A lesividade no diria respeito, segundo o autor, apenas aos comportamentos que
danificam bens jurdicos, mas abarca, tambm, a ameaa real ou potencial
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dos objetos de tutela, que revela condutas penalmente relevantes. Importante ressaltar, nesse sentido, que o abalo social que legitima a represso (e o
apelo preventivo, no caso do meio ambiente) revelado inicialmente pela
conduta (ou mesmo pelo desvio da conduta vedada), e no pelo resultado
material ex post. A consolidao de um Direito Penal que proteja, de maneira
racional e funcional, os bens jurdicos diante dos novos riscos exige, em alguns momentos, a antecipao da tutela. O que se faz necessrio, no entanto,
segundo o referido Autor, a configurao de limites precisos para a atuao repressiva estatal, e isso somente seria possvel com uma metodologia
funcional que paute o sistema penal pelas premissas bsicas do modelo de
Estado vigente. Concordamos com BOTTINI quando fala acerca da metodologia funcional que paute o sistema penal pelas premissas bsicas do modelo
de Estado vigente, apenas acrescentando que o modelo de Estado vigente
aquele que deve comportar os Direitos Fundamentais das trs dimenses de
direitos. Os limites de atuao do Estado devem ser compreendidos, portanto, no mbito das trs dimenses citadas, mesmo que dentre elas dimenso
dos Direitos Difusos sejam protegidos direitos que, pela sua prpria natureza tenham limites imprecisos, como o caso do meio ambiente.
Tendo em vista os protestos da doutrina frente ao aparente desamparo
do Direito Penal no que diz respeito aos desafios impostos pelo Direito Penal
Ambiental a doutrina apelou para teorias alternativas de controle social. Optou-se, ento, pela criao de um Direito de Interveno, como HASSEMER
(1992). Para o referido Autor, o direito penal deveria somente comportar as
condutas indispensveis subsistncia do Direito Penal clssico, sendo que
os demais bens deveriam ser regidos por um Direito Penal a parte, um direito que estaria situado entre o Direito Penal e o Direito Administrativo. J para
Jesus Maria da Silva SNCHEZ (2002), a situao resolver-se-ia com a criao
de um Direito Administrativo sancionador, o qual seria um entremeio ao
Direito Penal e Administrativo, no sendo aplicadas penas, mas sim sanes
administrativas.
O alcance da proteo necessria garantia de um meio ambiente
equilibrado para as presentes e futuras geraes como preconiza o caput do
art. 225 da nossa Carta Magna exige instrumentos de proteo ao referido
direito de um alcance mais amplo que as normas j estabelecidas no mbito
do Direito Penal Ambiental vigente comportam e, portanto, mais distantes da
possibilidade de controle real. Sem falar no fato de que, se as normas ambientais penais que comportam a noo de perigo j importam, na viso da
maioria da doutrina penalista, leso irremedivel s bases institucionalizadoras do Direito Penal, se falarmos em penalizao do risco, no sentido de
penalizar, ou seja, estabelecer tipos penais com base no imprevisvel a celeuma com o Direito Penal Clssico deve assumir nveis de conflito at ento
impensveis, sem falar que mesmo as referidas normas-regras, por mais amplas que sejam, no seriam suficientes para a soluo dos complexos casos
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concretos envolvendo o meio ambiente, na atualidade. A soluo adequada


para as referidas (complexas) demandas dar-se-ia por meio da aplicao do
Princpio da Proporcionalidade.
No ano de 2011 o Japo foi assolado por terremotos e tsunamis de tamanha intensidade, que geraram a catstrofe na usina atmica de Fukushima, cujos efeitos repercutem at hoje e no se sabe quando cessaro. A energia atmica at hoje tida como energia limpa, vista de uma perspectiva
especfica, assim como de um conceito de energia limpa igualmente especfico - sendo inclusive a principal fonte de energia da maioria dos pases da
Europa - volta a ser foco de ateno, no que diz respeito aos riscos que emanam da perspectiva do imprevisvel, do acidental, mas que no impossvel
de ocorrer e que se torna, na atualidade, cada vez mais possvel ocorreram
dois tsunamis devastadores em um curto perodo de tempo, jamais vistos
anteriormente na histria da humanidade. Assim sendo, diante dos acontecimentos, pergunta-se se ainda seria possvel apontar a energia atmica
como uma das espcies de energia limpa. Os riscos de futuros acidentes atmicos no deveriam ser levados em considerao, de tal forma que o prprio
conceito de energia limpa incorporasse essa espcie de risco? Mesmo diante
de um acidente nuclear, poder-se-ia falar em responsabilidade penal da pessoa jurdica, no caso, pelo fato de no se haver assegurado ou tomado as
medidas necessrias proteo de acidentes contra tsunamis jamais ocorridos antes na histria? Mas que ocorreram e que geraram efeitos devastadores
que poderiam ter sido evitados, por exemplo, com a produo de outro tipo
de energia limpa. Apontamos estas reflexes com o intuito de esclarecer o
leitor para o fato de que, somente diante do caso concreto possvel refletir e
tomar as medidas necessrias e adequadas, especialmente, para se precaver
de leses ao meio ambiente. No entanto, as catstrofes servem como uma
espcie de aviso, no sentido de que os riscos so mais amplos do que jamais a
humanidade (tecnologicamente avanada) havia concebido.
As possibilidades de catstrofes ambientais, mesmo aquelas quase imprevisveis, como ocorreu em Fukushima, faz com que os cientistas jurdicos
se movimentem, no sentido da tentativa de imunizao (ESPOSITO, 2011)
frente s ameaas possveis. HASSEMER encontra essa imunizao na forma
do paradigma da segurana que, por sua vez legitima as norma de perigo
abstrato, sendo que, para a maior parte da doutrina penalista essa concepo
do Direito Penal desemboca no chamado Direito Penal Ambiental Simblico
e, portanto, na ineficcia da norma. Tambm a chamada tipificao dos crimes de perigo abstrato envolvendo tipos penais abertos e em branco na
tentativa de conter o que os penalistas de vanguarda chamam ora de risco,
ora de perigo, mas que na verdade dizem respeito ao perigo conceito mais
restrito que o de risco, pois aborda condutas que podem gerar danos previsveis - no suficiente como instrumento tendente a frear as constantes ameaas ao meio ambiente. necessrio, pois, que se recorra a outros instrumen42

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tos que deem conta da complexidade da questo ambiental na atualidade. A


nossa proposta a utilizao do Princpio da Proporcionalidade, desenvolvida no item que se segue.

4. A INTERVENO DO PRINCPIO DA PROPORCIONALIDADE COMO POSSVEL


PROPOSTA DE SUPERAO DOS CONFLITOS QUE ATRAVESSAM
O DIREITO PENAL AMBIENTAL SIMBLICO E DO RISCO
Roberto ESPOSITO (2010), encerra seu livro Bios: biopoltica e filosofia, no qual ele apresenta uma descrio do que podemos chamar de angstia jurdica da atualidade - baseada essencialmente no pensamento de
NIETZSCHE vontade de poder e de FOUCAULT o nascimento do biopoder , com uma proposta de um oposto imediato ao paradigma imunitrio. Talvez, a possvel resposta se encontre na construo de sentido por meio
de uma biopoltica afirmativa, elencada em novos smbolos diferentes da
prtica identitria por ns j exaustivamente exercida e taxativamente falida.
A biopoltica afirmativa, da qual nos fala ESPOSITO, direcionada aos dilemas
do Direito Penal Ambiental simblico e do risco passaria, ao nosso ver, pela
construo de novos smbolos, esses sim atualizados e, portanto, repletos de
sentido, oferecendo uma chance ao imaginrio emergente e se contrapondo
noo de simblico utilizada por Marcelo NEVES em sua obra a constitucionalizao simblica acima referida , em que os smbolos (as normas)
por no serem eivadas de sentido se perdem no vazio. O vazio de um paradigma imunitrio. Como bem assevera GUERRA FILHO (2012, p.7), [...]o
direito parte desse universo ldico, criao do desejo humano, um modo
de imaginar o real em descries que faam sentido [...]. Segundo o referido
Autor, o princpio da proporcionalidade se apresentaria como instrumento
adequado na materializao das necessidades emergentes dos conflitos
apontados, ou seja, na construo do sentido: Those circumstances makes it
tempting to conceive proportionality as the best candidate to be located at the legendary place of the kelsenian Grundnorm, specialy if it is taken in account his last version of it, as a fictional norm (German: eine fingierte Norm), by means of what the
illusion of (knowing) justice and satisfaction of fundamental rights as the illusion
that is necessary to the operational closure to/with the environment to be easily elicited as the cognitive openness to the future is maintained. (GUERRA FILHO, 2012)
As clssicas estratgias de enfrentamento das demandas jurdicas atuais minam os valores que fundam a democracia. A poltica, da qual resultam
as nossas normas tem relao com a vida, a vida em sentido (dimenso) biolgico(a), instintivo(a). Sendo que a proposta de abertura ao imaginrio encontra uma poltica do sentido, uma poltica de eros, do desejo. O humano
recorreu ao (instinto) de autopreservao e ps em marcha a chamada modernidade e com ela o complexo de categorias capazes de solucionar os conflitos a ela imanentes. Cumpre lembrar, no entanto, que a autopreservao
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uma categoria instintiva dos animais no humanos -, enquanto que a preservao do sentido da vida uma categoria tipicamente humana. Assim
sendo, vale lembrar com DOUZINAS (2009, p.130) que a comunidade dos
direitos humanos universal, porm imaginria. A humanidade universal
no existe empiricamente e no pode atuar como um princpio transcendental filosoficamente. O que est por trs da proliferao aparentemente incontvel dos Direitos Humanos , na verdade, uma tentativa de obliterar
todas as possibilidades de fracasso no controle dos problemas que se nos
apresentam na atualidade.
Atualmente o homem, como bem destaca ESPOSITO (2010), necessita
de uma srie de aparatos imunitrios destinados a proteger completamente a
vida. No entanto, esses aparatos, incluindo-se ai o jurdico, se tornam insuficientes porque oferecem respostas automticas, como por meio das normasregras ou mesmo dos princpios, mas em uma considerao abstrata e desvinculada do caso concreto. Como os problemas jurdicos atuais, especialmente no que diz respeito ao meio ambiente, so cada vez mais complexos,
exigem solues que comportem essa complexidade, a linearidade, at ento
proposta como soluo adequada no vem se mostrando to adequada assim.
Quando HASSEMER (1992) nos fala do paradigma da segurana como
soluo aos conflitos gerados pelo paradigma do risco, por meio da penalizao de condutas chamadas de tipos de perigo abstrato, temos que esta mesma soluo, segundo grande parte da doutrina, fere mortalmente a segurana dos Direitos Fundamentais constitucionalmente estabelecidos, conforme vimos acima.
necessrio, pois, construir uma nova linguagem jurdica que privilegie a biopoltica naquilo que a bios, melhor dizendo a eros, realmente necessita. A poltica baseada em modelos biolgicos, mdicos, ou seja, a politizao
da vida e a biologizao da poltica resulta, na verdade, em uma tantatopoltica, cujos resultados negativos estamos vivenciando na atualidade.(ESPOSITO, 2010) necessrio, pois, a construo de aes afirmativas
que, partindo no de respostas pr-estabelecidas, mas sim de respostas que
fluam de um imaginrio ascendente, com novos smbolos eles tambm ascendentes, provenientes do sentido da linguagem circundante. Respostas
que partam da simbologia da vida.
Cremos que a referida atualizao simblica nos permitida pela via
do Princpio da Proporcionalidade (GUERRA FILHO, 2010), Grudsatz der
Verhltnismssigkeit (ALEXY, 1986). O referido princpio tido como paradigma do Estado Democrtico de Direito Direito Constitucional. Nada o
impede, no entanto, de ser utilizado igualmente como paradigma do Direito
Penal Ambiental, em sua verso instrumental mesmo porque, o que chamamos de Direito Penal Ambiental nada mais do que um correspondente
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didtico do Direito Penal Ambiental Constitucional de acordo com o


art.225, parg.3 da Constituio Federal de 1988, quando esta estabelece a
responsabilidade penal por danos ou ameaa de danos ao meio ambiente.
O Princpio da Proporcionalidade, segundo a doutrina alem e a doutrina ptria (ALEXY, 1986 e GUERRA FILHO, 2010 ), o princpio dos princpios. Isso porque, como princpio instrumental que serve soluo dos
conflitos entre normas conflito entre regras e princpios ou entre aqueles e
estes entre si. Tambm pelo fato de despontar como o marco do Estado Democrtico de Direito, no sentido de que permite que todos os Direitos Fundamentais presentes na Constituio convivam harmoniosa e concomitantemente, mesmo que de uma perspectiva potencial. Assim sendo, diante de
um caso concreto, dever-se- aplicar o Princpio da Proporcionalidade somente se ele obedecer s premissas tambm chamadas de sub-princpios
para a sua aplicao: que ele seja o meio mais adequado para a consecuo
do fim almejado pelo juiz; que nenhum outro meio seja mais eficaz que
aquele escolhido e que a soluo encontrada para o caso concreto em apreo
traga mais vantagens que desvantagens, tendo em vista o valor eleito como o
mais relevante, para o caso concreto.
Chama-nos ateno a aplicao do Princpio da Proporcionalidade ao
caso concreto que se segue, envolvendo a proteo ao meio ambiente mediante crime ambiental mesmo que o referido princpio no tenha sido nomeado como tal, o raciocnio quanto ao mesmo pode ser aplicado -: Em outubro de 2007, um fato chocou a populao catarinense: uma fmea de tubaro-martelo foi capturada e morta por um pescador que capturou o peixe
com rede e o esfaqueou ainda vivo para a retirada de suas vsceras e cabea.
Logo que recebeu a primeira facada, o animal teve sete filhotes. As imagens
veiculadas pela televiso local mostraram que o pescador chutou os filhotes
do peixe para o mar. A cena foi presenciada por turistas, crianas, moradores
da localidade e por dois policiais militares. O tubaro capturado foi vendido
por R$350,00 (trezentos e cinquenta reais). Foi proposta, contra o pescador,
Ao Civil Pblica por um promotor de Justia do estado de Santa Catarina.
A inovao significativa vinculada ao referido caso concreto diz respeito ao
fato do juiz no haver proferido sentena quanto ao caso. O fim da demanda se deu por acordo celebrado entre as partes ru e
Estado. (o acordo no previsto no art.32 da Lei dos Crimes Ambientais). No
que diz respeito ao contedo do acordo, temos que o ru dado a sua condio scio-econmica foi condenado a pagar a importncia de R$350,00 (trezentos e cinquenta reais) mesmo valor auferido pela venda do tubaro, de
forma parcelada. O valor recebido foi revertido ao Fundo de Reconstituio
dos Bens Lesados do Estado de Santa Catarina. O ru tambm foi condenado
a prestar servios ao Projeto TAMAR (Tartarugas Marinhas) por um prazo
pr-estabelecido pelo juiz. (FREITAS, 2010)
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Vinculamos o desfecho do caso em apreo aplicao do Princpio da


Proporcionalidade, assim como proposta de valorizao do imaginrio
social a partir da construo de novos smbolos jurdicos que se plasmam nas
normas construdas para cada caso concreto: o pescador foi surpreendido
pela rejeio social ao ato de matar um peixe para vend-lo e assim sustentar
sua famlia - prtica que vem realizando ao longo de sua vida, j que matar e
vender peixes ao prpria da profisso de pescador. Mas no no caso especfico, pelas vicissitudes envolvidas: matar animal com requintes de crueldade, na frente de crianas e turistas, a repercusso na imprensa, a funo
pedaggica que a ao suscitou, etc. Assim sendo, diante do caso concreto,
at a forma da deciso do juiz no em forma de sentena, mas de
acordo entre as partes (Estado e cidado) - trouxe tona os novos valores
sociais, consubstanciados em uma simbologia de valorizao de uma nova
viso, no que diz respeito proteo dos animais que no devem ser submetidos crueldade -, assim como adequada, exigvel e proporcional em
sentido estrito nova viso de proteo ao meio ambiente: adequada, exigvel e proporcional porque o acordo entre as partes significa uma verdadeira
construo do sentido da norma do caso concreto, em que as partes, como
sujeitos de direito reconhecem seus direitos e obrigaes uma para com a
outra em uma medida com a qual concordam ou mesmo constroem; tambm
adequada, exigvel e proporcional em sentido estrito, porque gerou efeitos
positivos no sentido pedaggico da necessidade de proteo dos animais
tidos raros, que no devem ser mortos e, muito menos mortos da forma que
foram e na presena de um pblico que deve aprender a valorizar exatamente o comportamento oposto: o do cuidado com os animais e da no violncia
com os mesmos, especialmente quando se trate (como no caso) de uma fmea com sete filhotes o que torna o ato de crueldade mais repulsivo ainda,
visto que nos remete a ns seres humanos ao dever de cuidado com os
seres indefesos que constituem as futuras geraes; o valor a ser pago a ttulo
de multa o mesmo recebido pela venda do peixe. Traduza-se: o pescador
no deve ganhar nada com a venda de tal espcie de peixe e na forma como
o mesmo foi capturado. O trabalho voluntrio, junto ao projeto TAMAR
aponta a funo especfica da educao ambiental: vincular o lugar e a funo a ser exercida pelo praticante do ato danoso ao ato danoso em si essencial para uma efetiva apreenso do sentido da sano. Tambm a repercusso
do caso entre os pescadores locais, assim como a veiculao pela mdia televisiva e via internet vai de encontro s convico acerca do carter meramente
simblico ou impassvel de evitar perigos futuros, do Direito Penal Ambiental.

5. CONCLUSO
O Direito Penal Ambiental, ao se firmar, romperia as bases do suntuoso palcio de um rei s, individualista e autoritrio. Propomos, pelo contr46

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rio, que o palcio deveria ser a casa acolhedora dos interesses de todos: das
presentes e futuras geraes de Direitos e de pessoas, desde que adequasse
seus cmodos para receber as novas dimenses de direitos. Estas, j havendo
chegado, aguardavam apenas a ocasio de poder tambm ocupar a casa e
dividir com o rei s o seu reinado.
Nossa pretenso, com o estudo apresentado, foi apontar a aplicao do
Princpio da Proporcionalidade como proposta vivel, no sentido da superao dos aparentes obstculos criados ao Direito Penal clssico por um novo
ramo do Direito Penal: o Direito Penal Ambiental. Assim como apontar a
discusso acerca da utilidade prtica desse novo ramo do direito, no que diz
respeito proteo e preservao do meio ambiente.
Para mostrar o caminho percorrido pelo Direito Penal Ambiental, at ir
tornando-se o que ele , foi necessrio um rpido passeio pelos alicerces
constitucionais do Direito Penal Clssico e do Direito Penal infraconstitucional.
Diante das dificuldades do caminho, chegou-se a pensar em um ramo
do direito que j nascia com a previso e no sobreviver, tendo em vista que
sua existncia seria meramente simblica e, portanto, sem possibilidade de
repercusses no mundo real. Alm de que a tipologia de suas normas em
branco, abertas e abstratas - representariam um afronta viso liberal do
Direito Penal. Mostramos, no entanto, que esta seria, portanto, somente uma
das possibilidades de olhar o Direito Penal, sendo a perspectiva difusa aquela
mais adequada concretizao do Direito Penal Ambiental (do risco constitucionalmente protegido, se quisermos completar a designao desse novo
ramo do direito- vide art.225 da Constituio de 1988).
Por fim, apontamos a interveno do Princpio (instrumental) da Proporcionalidade como proposta de superao dos conflitos que atravessam o
Direito Penal Ambiental e respectivo instrumento de soluo dos casos concretos complexos que se nos apresentam cotidianamente, especialmente no
que diz respeito aos casos em que ocorre choque de princpios envolvendo
diferentes dimenses de Direitos Fundamentais.
Depois do por fim, para finalizar o nosso trabalho jurdico com um
vis ldico que , muitas vezes mais esclarecedor que o chamado vis cientfico. Recorremos ao texto de Carlos Walter PORTO GONALVES (2011, p.
384, 387) quando sabiamente nos ensina, citando Fernando PESSOA, que
navegar preciso. Viver no preciso, deixando-nos entrever que sobre a
navegao cabe a preciso, mas a vida sempre de vis, como afirma outro
poeta - Caetano VELOSO -: Enfim, no precisa. A cultura , sempre, um
sem-sentido, se olhada de fora dos que nela vivem e que d, ao mesmo tempo, sentido queles que nela vivem. No caso em concreto acima citado,
necessrio, por vezes, inserir ou ampliar o sentido por meio do novo, do que
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circula, ao mesmo tempo, como novo cdigo, mas que , concomitantemente,


socialmente vlido pela forma que nos toca e nos protege, em nossa humanidade e na no-humanidade da natureza como um todo.

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