Prácticas Explotativas - Fongal Lima Contra Gloria PDF

TRIBUNAL DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA
Y DE LA PROPIEDAD INTELECTUAL
Sala de Defensa de la CompetenciaN 1
RESOLUCIN 0708-2011/SC1-INDECOPI
EXPEDIENTE 013-2007/CLC
PROCEDENCIA
DENUNCIANTES :
DENUNCIADA
MATERIA
:
:
ACTIVIDAD
COMISIN DE DEFENSA DE LA LIBRE

COMPETENCIA
ASOCIACIN DE GANADEROS LECHEROS DEL
PER
FONDO DE FOMENTO PARA LA GANADERA
LECHERA DE LA CUENCA DE LIMA
GLORIA S.A.
ABUSO DE POSICIN DE DOMINIO
IMPROCEDENCIA DE LA DENUNCIA
IMPROCEDENCIA DE LA ADHESIN A LA
APELACIN
ELABORACIN DE PRODUCTOS LCTEOS
SUMILLA: se CONFIRMA la Resolucin 005-2010/ST-CLC-INDECOPI del 15 de

abril de 2010 expedida por la Secretara Tcnica de la Comisin de Defensa
de la Libre Competencia, que declar improcedente en todos sus extremos la
denuncia interpuesta por la Asociacin de Ganaderos Lecheros del Per y el
Fondo de Fomento para la Ganadera Lechera de la Cuenca de Lima contra
Gloria S.A.
Las conductas denunciadas referidas a la presunta imposicin a los
productores de leche fresca de precios abusivos de compra y de un
esquema discriminatorio de incentivos, as como la manipulacin del
sistema de anlisis de calidad de la leche fresca supuestamente efectuada
por la denunciada, no producen un efecto real o potencial de exclusin de
competidores de la presunta dominante, sino nicamente tendran un efecto
explotativo. Por tanto, al no ser susceptibles de afectar el proceso
competitivo, dichas conductas no constituyen supuestos de abuso de
posicin de dominio que se encuentren en el mbito de aplicacin del
Decreto Legislativo 701.
Lima, 16 de marzo de 2011
I.
ANTECEDENTES
1.
El 26 de noviembre de 2007, la Asociacin de Ganaderos Lecheros del Per

y el Fondo de Fomento para la Ganadera Lechera de la Cuenca de Lima (en
adelante, los denunciantes) denunciaron a Gloria S.A. (en lo sucesivo, Gloria)
ante la Comisin de Defensa de la Libre Competencia1 (en adelante, la
Comisin) por un presunto abuso de posicin de dominio en infraccin de lo
dispuesto en el Decreto Legislativo 701, materializado a travs de:
Antes, Comisin de Libre Competencia.
M-SC1-02/1A

Sala de Defensa de la Competencia N 1
(i)
la fijacin de precios abusivos o excesivos, al establecer precios de

base y finales, en beneficio propio y en perjuicio de los productores de
leche fresca;
(ii)
la aplicacin de un sistema discriminatorio de incentivos, es decir,

bonificaciones y castigos, que supone la aplicacin de condiciones
diferentes para sujetos en situaciones objetivamente equivalentes, en
beneficio propio y en perjuicio de los productores de leche fresca; y,
(iii)
la manipulacin del sistema de anlisis de calidad de la leche, al

establecer el pago arbitrario de precios finales de compra a los
productores de leche fresca.
2.
Los denunciantes sealaron que las conductas presuntamente

implementadas por Gloria tendran un efecto exclusorio, toda vez que podran
poner en peligro la permanencia de los productores de leche fresca en el
mercado lcteo primario2. Asimismo, manifestaron que las ventajas obtenidas
por Gloria en el mercado primario podran ser trasladadas al mercado lcteo
secundario3, al encontrarse en la posibilidad de cobrar precios menores a los
de sus competidores, colocndolos en una situacin de desventaja
competitiva.
3.
Por Resolucin 032-2008-INDECOPI/CLC del 30 de mayo de 2008, la

Comisin declar improcedente la denuncia presentada contra Gloria, por
considerar que las conductas denunciadas no producen un efecto real o
potencial de exclusin de competidores, por lo que se encuentran fuera del
mbito de aplicacin del Decreto Legislativo 701.
4.
El 26 de junio de 2008, los denunciantes apelaron la Resolucin 032-2008INDECOPI/CLC, sealando que el Decreto Legislativo 701 no solo sanciona
las conductas con efecto exclusorio, sino tambin aquellas que producen un
efecto explotativo tales como los precios abusivos, entre otras. A su vez,
reiteraron que las conductas denunciadas tambin tendran un efecto
exclusorio, al generar perjuicios a los productores de leche fresca en el
mercado lcteo primario, y a los competidores de Gloria en el mercado lcteo
secundario, lo cual no habra sido analizado por la Comisin.
5.
Mediante Resolucin 0126-2008/SC1-INDECOPI del 3 de diciembre de 2008,

la Sala de Defensa de la Competencia 1 (en adelante, la Sala) declar la
nulidad de la Resolucin 032-2008-INDECOPI/CLC del 30 de mayo de 2008,
Los denunciantes emplean el trmino mercado lcteo primario para referirse al mercado de produccin de leche
fresca. Para una mejor comprensin de la denuncia, se mantendr la terminologa empleada por los denunciantes.
Los denunciantes emplean el trmino mercado lcteo secundario para referirse al mercado constituido por la
elaboracin de productos derivados de la leche fresca, tales como leches industrializadas, yogurt, queso,
mantequilla, entre otros. Para una mejor comprensin de la denuncia, se mantendr la terminologa empleada por
los denunciantes.
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al no haber comprendido todos los hechos denunciados en su

pronunciamiento, en particular, lo referido a los presuntos efectos
anticompetitivos en el mercado lcteo secundario en perjuicio de los
competidores de Gloria. Por tanto, se orden a la Comisin que se pronuncie
atendiendo al extremo omitido.
6.
Por Resolucin 005-2010/ST-CLC-INDECOPI del 15 de abril de 2010, la

Secretara Tcnica de la Comisin:
(i)
declar improcedente en todos sus extremos la denuncia interpuesta

contra Gloria, por considerar que las conductas denunciadas se
encuentran fuera del mbito de aplicacin del Decreto Legislativo 701,
de manera que la Secretara Tcnica ni la Comisin son competentes
para conocerlas; y,
(ii)
dispuso someter a consideracin de la Comisin las solicitudes de

Gloria para que se ordene a los denunciantes el pago de las costas y
costos del procedimiento y se les sancione por la interposicin de una
denuncia maliciosa.
7.
Sobre los efectos en el mercado lcteo primario, la resolucin apelada

consider que no se presentaron indicios de que exista una relacin de
competencia entre Gloria y los productores de leche fresca presuntamente
afectados, ni que mediante las conductas denunciadas, Gloria pretenda
incrementar su participacin en dicho mercado a travs de la salida de los
productores. Dado que el insumo que le proporcionan estos ltimos resulta
indispensable para Gloria, la Secretara Tcnica de la Comisin estim que la
denunciada no tena incentivos para afectar la competencia, toda vez que la
reduccin de los volmenes de produccin y los niveles de competencia en el
mercado lcteo primario afectaran directamente a la presunta dominante.
8.
Respecto a los efectos en el mercado lcteo secundario, en la Resolucin

005-2010/ST-CLC-INDECOPI se consider que, en todo caso, para sustentar
la hiptesis que el establecimiento de precios menores a los de sus
competidores podra formar parte de una estrategia abusiva de precios
predatorios, Gloria tendra que haber establecido sus precios por debajo de
sus costos e incurrir en prdidas por un periodo para provocar la salida de
sus competidores. Sin embargo, la Secretara Tcnica de la Comisin seal
que los denunciantes no sostienen que los precios cobrados por Gloria
podran hacerla incurrir en prdidas, sino que por el contrario, le seran
rentables, lo cual sera consecuencia de una mayor eficiencia econmica.
9.
Por Resolucin 022-2010/CLC-INDECOPI del 16 de abril de 2010, la

Comisin declar improcedente el pedido formulado por Gloria para que se
ordene a los denunciantes el pago de los costos y costas derivados del
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procedimiento. Asimismo, deneg la solicitud para que se sancione a los

denunciantes por la interposicin de una denuncia maliciosa.
10. El 24 de junio de 2010, los denunciantes apelaron la Resolucin 0052010/ST-CLC-INDECOPI en todos los extremos declarados improcedentes,
solicitando que se revoque y se ordene a la Secretara Tcnica de la
Comisin que admita a trmite la denuncia, bajo los siguientes fundamentos:
(i)
el marco constitucional y legal prohbe de manera absoluta el abuso de

posicin dominio, lo que incluye las conductas exclusorias as como las
explotativas;
(ii)
el Indecopi, sustentndose en la doctrina y jurisprudencia comparadas,

ha reconocido anteriormente en sus pronunciamientos que las
conductas explotativas resultan sancionables al amparo del Decreto
Legislativo 701;
(iii)
respecto del impacto de las conductas anticompetitivas en el mercado

lcteo primario, los productores de leche fresca saldran del mercado
pues no tienen alternativa viable y deben sujetarse a las condiciones
impuestas por Gloria, siendo que no se presenta el mismo nivel de
dependencia en sentido inverso, dado que la denunciada puede suplir
su demanda de insumos lcteos, entre otros, con leche en polvo
importada; y,
(iv) con relacin al mercado lcteo secundario, Gloria ha logrado trasladar a

este ltimo el beneficio ilcito obtenido en el mercado lcteo primario, lo
que se manifiesta en su libertad para fijar precios en el nivel de su
preferencia y con independencia de la actuacin de los otros agentes
del mercado.
11. El 1 de octubre de 2010, Gloria absolvi el traslado al recurso de apelacin
interpuesto por los denunciantes, sealando lo siguiente:
(i)
la legislacin nacional en materia de competencia no sanciona

conductas explotativas (tales como los precios abusivos), sino
nicamente aquellas conductas que tengan un efecto exclusorio en el
mercado;
(ii)
las conductas denunciadas, al tener carcter explotativo, no se

encuentran recogidas como infracciones en el Decreto Legislativo 1034
ni en el Decreto Legislativo 701, por lo que de sancionarlas se
vulneraran los principios de legalidad y tipicidad que rigen el
procedimiento administrativo sancionador;
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(iii)
aun en el supuesto negado que se considerase que el Decreto

Legislativo 701 permita sancionar las denominadas conductas
explotativas, lo cierto es que a partir de la vigencia del Decreto
Legislativo 1034 ley que solo sanciona conductas de carcter
exclusorio, dicha posibilidad habra quedado eliminada en aplicacin
del principio de retroactividad benigna aplicable a los procedimientos
sancionadores;
(iv) sin perjuicio de ello, los precios abusivos nunca fueron susceptibles de
sancin en el mbito del Decreto Legislativo 701, en la medida que este
tipo de conductas en s mismas no daan el proceso competitivo, y su
sancin poda implicar contravenir los artculos 58 y 59 de la
Constitucin Poltica del Per, normas que reconocen la libre iniciativa
privada y la libertad de empresa, as como el artculo 4 del Decreto
Legislativo 757, Ley Marco para el Crecimiento de la Inversin Privada,
al implicar indirectamente la fijacin de precios por parte del Estado;
(v)
los denunciantes han omitido sealar que en recientes

pronunciamientos, la Comisin y la Sala han establecido que la figura
de los precios abusivos no resulta sancionable por la regulacin de
competencia;
(vi) con relacin al mercado lcteo secundario, los denunciantes no han

presentado algn indicio o medio probatorio que muestre la posible
existencia de un supuesto efecto exclusorio derivado de las conductas
denunciadas; y,
(vii) por el contrario, si se analizan los precios de los distintos agentes del
mercado lcteo se apreciar que regularmente el precio de los
productos de Gloria es mayor que el precio aplicado por sus
competidores, por lo que es imposible que a travs de esa poltica se
afecte la competencia o se genere un efecto exclusorio en el mercado
lcteo secundario.
12. Finalmente, en el mismo escrito, Gloria (i) solicit que se requiera al
Secretario Tcnico de la Comisin a efectos que sustente ante la Sala su
decisin; y (ii) se adhiri al recurso de apelacin a efectos que la Sala
revoque la decisin adoptada en primera instancia que deneg el pedido de
condena de costas y costos a su favor, as como la solicitud de sancin por
denuncia maliciosa.
13. El 3 de noviembre de 2010, Gloria present un escrito reiterando los
argumentos contenidos en su escrito del 1 de octubre del mismo ao. En
particular, la denunciada enfatiz que segn el ordenamiento jurdico
peruano, las conductas denunciadas nunca resultaron sancionables por la
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regulacin de competencia como supuestos de abuso de posicin de

dominio.
14. Mediante escrito del 12 de enero de 2011, Gloria reiter y resalt sus
alegaciones respecto a la inexistencia de algn efecto exclusorio producido
en los mercados primario y secundario de lcteos como consecuencia de las
conductas denunciadas.
15. Por escrito del 21 de enero de 2011, los denunciantes rechazaron los
argumentos sostenidos por Gloria como consecuencia del traslado de la
apelacin y reiteraron su posicin sobre la procedencia de la denuncia.
II.
CUESTIONES EN DISCUSIN
16. Luego del anlisis de lo actuado y las alegaciones de las partes, corresponde
a la Sala determinar:
(i)
la ley aplicable para analizar los hechos denunciados, y si estos ltimos

constituyen supuestos de abuso de posicin de dominio sancionables
por la regulacin de competencia;
(ii)
de ser el caso, si existen indicios razonables de las conductas

denunciadas; y,
(iii) si corresponde declarar procedente la solicitud de adhesin a la

apelacin formulada por Gloria.
III.
ANLISIS DE LAS CUESTIONES EN DISCUSIN
17. Antes de analizar las cuestiones en discusin y a efectos de esclarecer

aspectos conceptuales y legales vinculados a la materia controvertida, la Sala
considera necesario establecer: (i) la distincin entre las denominadas
prcticas exclusorias y las prcticas explotativas; y, (ii) si las prcticas
explotativas resultan sancionables por las normas de competencia en el Per.
III.1 Las prcticas exclusorias y las prcticas explotativas
18. La distincin entre las denominadas prcticas exclusorias y prcticas
explotativas ha sido empleada para clasificar, segn sus efectos, a los
supuestos de abuso de posicin de dominio en el mercado. Esta clasificacin
ha sido desarrollada en la doctrina y la prctica jurisprudencial comparada, en
este ltimo caso, principalmente en las decisiones expedidas en el mbito
comunitario europeo.
19. Una prctica exclusoria es considerada como aquella cuyos efectos impactan
principalmente en la estructura de mercado, o que apuntan a reforzar el
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poder de mercado de un dominante colocando en desventaja a otros

competidores, por ejemplo, mediante la negativa a contratar o denegar el
acceso a facilidades esenciales. Por su parte, los abusos denominados
explotativos implican la explotacin o ejercicio mismo del poder de mercado y
son aquellos que impactan directamente en los consumidores o proveedores,
por ejemplo, mediante la imposicin de precios excesivos (de venta o de
compra) o condiciones y trminos irrazonables.4
20. Dentro de las prcticas explotativas, los precios excesivos es una figura que
ha sido desarrollada en los pronunciamientos de la Comisin Europea y la
jurisprudencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas a partir
de lo establecido en el artculo 82 literal a) del Tratado Constitutivo de la
Comunidad Europea5. En la referida norma comunitaria, se recoge a los
precios inequitativos o excesivos como supuesto de abuso de posicin de
dominio en el mercado.
21. En la jurisprudencia comunitaria europea, a partir de casos como General
Motors Continental6 y posteriormente, United Brands Company7, se entendi
4
GOYDER, D.G. EC Competition Law. 4ta. Edicin. Oxford University Press: New York, 2003, pp. 284-285. MOTTA,
Massimo y Alexandre DE STREEL. Exploitative and Exclusionary Excesive Prices in EU Law. En:
http://www.eui.eu/Personal/Motta/Papers/ExcessivePrices18122003.pdf (Visitada el 23 de septiembre de 2008)
TRATADO CONSTITUTIVO DE LA COMUNIDAD EUROPEA.Artculo 82.- Ser incompatible con el mercado comn y quedar prohibida, en la medida de que pueda afectar al
comercio entre los Estados miembros, la explotacin abusiva, por parte de una o ms empresas, de una posicin
dominante en el mercado comn o en una parte sustancial del mismo.
Tales prcticas abusivas podrn consistir particularmente en:
a) imponer directa o indirectamente precios de compra, de venta, u otras condiciones de transaccin no equitativas;
(...)
General Motors Continental fue el primer caso seguido por la Comisin Europea por la imposicin de precios
excesivos. Conforme a la legislacin belga, los fabricantes de vehculos eran los encargados de certificar el
cumplimiento de los estndares de seguridad que se exiga a los importadores de los automviles de sus marcas a
Blgica. La Comisin determin que el precio establecido por General Motors era inequitativo principalmente en
comparacin con lo que cobraban otras compaas belgas por otorgar certificados de sus marcas y con lo que
cobraba el gobierno por este tipo de procedimientos antes de otorgarle el m onopolio de certificacin a la empresa.
En segunda instancia, la Corte resolvi que el precio cobrado por las inspecciones era excesivo en relacin con el
valor econmico del servicio prestado, pero no estableci criterios para determinar dicho carcter excesivo.
Finalmente, consider que este caso no se configur una infraccin al Tratado de Rom a pues la empresa m odific
sus precios de manera acorde con el costo econmico real de la operacin.
(Al respecto, ver: Decisin de la Comisin Europea del 19 de diciembre de 1974 en el Asunto General Motors, Diario
Oficial 1975, L 29/18 y Sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas en el Asunto General
Motors c. Comisin Europea)
United Brands Company era el productor lder de pltanos en el mercado comn europeo y se posicion en el
mercado mediante su marca de pltanos Chiquita. La Comisin denunci a la empresa por la imposicin de
precios excesivos pues consider que el precio cobrado a sus distribuidores en pases como Blgica y Dinam arca
era significativamente mayor (cerca de un 80%) que el pagado por sus distribuidores en Irlanda. Este anlisis
comparativo permiti a la Comisin establecer la existencia de un precio excesivo. En apelacin, el Tribunal de
Justicia de las Comunidades Europeas, estableci que existan precios excesivos cuando una empresa con posicin
de dominio cobra un precio que no tiene una relacin razonable con el valor econmico del producto vendido, de
manera que los costos incurridos por la empresa deban ser comparados con los precios establecidos y la ganancia
excesiva sera la prueba del precio excesivo. Sin embargo, la empresa no fue sancionada por el Tribunal al no
haberse efectuado una suficiente actividad probatoria por la Comisin que acredite la disparidad entre los costos y
el precio ofrecido a los distribuidores. (Ver: Sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas en el
caso United Brands Company y United Brands Continental BV v. Comisin Europea, Asunto 27/76)
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que los precios excesivos o inequitativos son aquellos que no tienen una
relacin razonable con el valor econmico del servicio prestado. Es decir,
un precio ser excesivo cuando est por encima del valor econmico, esto
es, el costo del producto o servicio, lo cual significara que se encuentra por
encima del precio que correspondera en un nivel competitivo normal8.
22. Aunque dicha figura no es producto de la teora econmica, se podra
identificar el precio excesivo impuesto por una empresa dominante con el
precio cobrado por una empresa monoplica9, es decir, por aquella que tiene
el control exclusivo de la venta de un bien o de la prestacin de un
determinado servicio y no enfrenta competencia alguna10. Este control le
otorga poder para fijar el precio de mercado y obtener ganancias
supranormales hasta donde su poder monoplico lo permite, lo cual
depender de factores tales como la cantidad y variedad de bienes sustitutos,
la durabilidad del bien y la posibilidad de entrada de nuevos competidores11.
23. Por otro lado, la discriminacin calificada como explotativa implica que el
mismo bien o servicio se le est proveyendo a cierto grupo de clientes (o
comprndosele a cierto grupo de proveedores) en condiciones diferentes
respecto de otro grupo ms favorecido, y es esa diferencia la que puede
servir para medir el grado de explotacin al cual est siendo sometido el
grupo discriminado.12
24. Este tipo de conducta podra calificar como una discriminacin de tercer
grado, en la medida que se refiere a la posibilidad de una empresa de cobrar
precios diferentes a consumidores (o proveedores) que tienen caractersticas
dismiles que son identificables por el oferente (o demandante).13 Esta
discriminacin tiene lugar cuando el monopolista slo puede obtener
informacin sobre la disposicin a pagar de los consumidores a travs de
8
MOTTA, Massimo y Alexandre DE STREEL. Op.Cit, p. 3.
En un mercado competitivo, las empresas obtienen el mximo de sus beneficios en el punto en el que el costo de la
ltima unidad producida (costo marginal) coincide con el ingreso por dicha unidad (ingreso marginal), que en este
caso en particular es el precio. En otras palabras, el valor que otorga al bien el ltimo comprador es igual al costo de
produccin que incurre el ltimo vendedor. En cambio, si bien en la situacin del monopolio, ste tratar de obtener
el mximo de sus beneficios produciendo hasta el punto en que el costo de la ltima unidad producida (costo
marginal) es igual al ingreso obtenido por sta (ingreso marginal), similarmente a lo que hara una empresa en un
mercado competitivo, el costo de produccin de la ltima unidad ser menor al valor que otorga el bien el ltimo
comprador, ocasionndose un diferencial entre lo que realmente cuesta producir el producto y la valoracin que el
consumidor tiene por ste.
10
Sobre la imposicin de precios de precios por parte de una firma monopolista ver tambin: HOVENKAMP, Herbert.
Federal Antitrust Policy. The law of competition and its practice. 2da Edicin. West Group: Minnesotta, 1999, pp. 11
13.
11
FERNNDEZ BACA LLAMOSAS, Jorge. Organizacin Industrial. Universidad del Pacfico Centro de
Investigacin: Lima, 2006, p.11.
12
COLOMA, Germn. Defensa de la Competencia. Editorial Ciudad Argentina: Buenos Aires Madrid, 2003, p. 246.
13
MOTTA, Massimo. Competition Policy. Theory and Practice. Cambridge University Press: New York, 2004, p.492.
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seales externas como edad, ocupacin, gnero, ubicacin geogrfica, entre

otras14.
25. Como se puede advertir, las conductas explotativas no tienen un impacto en
la competencia, sino directamente en los compradores o consumidores,
quienes pagaran precios excesivamente altos o, en todo caso, pagaran
precios ms elevados que otros consumidores en la misma situacin como
sucede en un supuesto de discriminacin explotativa. A diferencia del abuso
de posicin de dominio exclusorio que afecta directamente la dinmica de la
competencia pues impide o dificulta el acceso o permanencia de
competidores del dominante al mercado15, los abusos calificados como
explotativos se centran en sancionar cunto gana un agente econmico
dominante en perjuicio de los consumidores o proveedores.
26. Finalmente, cabe sealar que la aplicacin de figuras como los precios
excesivos en la prctica comunitaria europea no ha sido pacfica
caracterizndose por criterios imprecisos, dismiles e impredecibles sobre
cundo el precio cobrado por una empresa puede resultar abusivo o
excesivo.16
III.2 Las prcticas explotativas y la regulacin de libre competencia en el Per
14
FERNNDEZ BACA LLAMOSAS, Jorge. Microeconoma. Teora y aplicaciones. Tomo II. Universidad del Pacfico
- Centro de Investigacin: Lima, 2003, pp. 104 y 120-132.
15
La jurisprudencia de las cortes de los Estados Unidos de Norteamrica ha establecido que slo son sancionables
por la legislacin de libre competencia las denominadas prcticas exclusorias o prcticas de exclusin, es decir,
aquellas que en ejercicio del poder de mercado de un monopolista u operador dominante disuaden la entrada de
potenciales competidores al mercado o impiden que stos incrementen su produccin. Al respecto, Hovenkamp
anota:
() El Juez Wyzanski sabiamente defini el "ejercicio" del poder de monopolio como una prctica "de
exclusin" - es decir, una prctica que disuade a los potenciales rivales de entrar en el mercado del
monopolista, o a los rivales actuales de aumentar su produccin en respuesta al incremento de los precios
del monopolio. Las ventas del monopolista de su producto a un precio de monopolio no es una prctica de
"exclusin".
(...)
"Las prcticas de exclusin" son actos por el monopolista diseados para disuadir a posibles competidores
de entrar en el campo, o para evitar que los competidores incrementen su produccin.
Traduccin libre del siguiente texto:
(...)
Judge Wyzanski wisely defined the exercise of monopoly power as an exclusionary practice that is, a
practice that deters potential rivals from entering the monopolists market, or existing rivals from increasing
their output in response to the monopolists price increase. The monopolists sales of its product at a
monopolistic price is not an exclusionary practice.
()
Exclusionary practices are acts by the monopolist designed to discourage potential competitors from
entering the field, or to prevent competitors from increasing output.
En: HOVENKAMP, Herbert. Op.Cit. pp. 267-269.
16
DIEZ CANSECO, Luis Jos y Enrique PASQUEL RODRGUEZ. Precios excesivos: Una mirada a la luz del Derecho
Comparado. En: Advocatus Nueva poca 10, p.378.
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27. El artculo 61 de la Constitucin Poltica del Per establece lo siguiente:

el Estado facilita y vigila la libre competencia. Combate toda prctica que
la limite y el abuso de posiciones dominantes o monoplicas. Ninguna ley o
concertacin puede autorizar ni establecer monopolios
(Subrayado y resaltado aadidos)
28. Conforme al citado dispositivo constitucional, dado que la obligacin del

Estado de sancionar el abuso de posicin de dominio se produce como parte
de la obligacin estatal de facilitar y vigilar la libre competencia, debe
entenderse que solo resultan sancionables aquellas prcticas dominantes
que atentan o limitan la libre competencia o el proceso competitivo. Es decir,
aquellas prcticas que ms all del dao concurrencial, reducen la
competencia al excluir a competidores del dominante del mercado o impedir
su ingreso a este ltimo.17
29. Es en atencin a ello, que las denominadas prcticas explotativas tales como
los precios excesivos o la discriminacin explotativa no pueden resultar
sancionables por la legislacin de competencia como supuestos de abuso de
posicin de dominio, pues no afectan el proceso competitivo. Por el contrario,
los supuestos precios excesivos establecidos por un agente dominante
pueden dinamizar la competencia, al generar incentivos para que ingresen
competidores al mercado y puedan captar las preferencias de los
consumidores al ofrecer precios ms bajos.
30. Del mismo modo, a efectos de delimitar los alcances de la regulacin en
materia de libre competencia, se debe atender a lo establecido en el Decreto
Legislativo 757, Ley Marco para el Crecimiento de la Inversin Privada,
norma que establece de manera expresa la prohibicin de la intervencin
estatal en la fijacin de los precios de los servicios o productos en el
mercado.
31. El Decreto Legislativo 757 es una norma que buscar garantizar la libre
iniciativa privada18, la posibilidad que tienen los agentes econmicos de
ingresar libremente al mercado para desarrollar la actividad econmica de su
preferencia19, el derecho de organizarse bajo cualquier forma empresarial20 y
17
DIEZ CANSECO, Luis Jos y Enrique PASQUEL RODRGUEZ. Op.Cit. pp. 360-361.
18
DECRETO LEGISLATIVO 757, LEY MARCO PARA EL CRECIMIENTO DE LA INVERSIN PRIVADA.- Artculo
2.- Garanta a la libre iniciativa privada
El Estado garantiza la libre iniciativa privada. La Economa Social de Mercado se desarrolla sobre la base de la libre
competencia y el libre acceso a la actividad econmica.
19
DECRETO LEGISLATIVO 757, LEY MARCO PARA EL CRECIMIENTO DE LA INVERSIN PRIVADA.- Artculo
3.- Definicin de libre iniciativa privada
Se entiende por libre iniciativa privada el derecho que tiene toda persona natural o jurdica a dedicarse a la actividad
econmica de su preferencia, que comprende la produccin o comercializacin de bienes o la prestacin de
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establece como principio que los precios se establecen por el mercado y no

por el Estado. En esta norma se consagran por primera vez en el
ordenamiento jurdico peruano los parmetros legales de una economa de
mercado21.
32. El artculo 4 del Decreto Legislativo 757 establece que los precios en la
economa se determinan en funcin de la oferta y demanda, de manera que
la intervencin de la administracin en la determinacin de los precios se
produce de manera excepcional, conforme se aprecia a continuacin:
Decreto Legislativo 757.Artculo 4.- La libre competencia implica que los precios en la economa
resultan de la oferta y la demanda, de acuerdo con lo dispuesto en la
Constitucin y las Leyes.
Los nicos precios que pueden fijarse administrativamente son las
tarifas de los servicios pblicos, conforme a lo que se disponga
expresamente por Ley del Congreso de la Repblica.
33. La finalidad de esta norma es evitar que la Administracin Pblica o cualquier

entidad estatal tenga discrecionalidad para intervenir en la asignacin de
bienes y servicios en el mercado, directa o indirectamente, a no ser que
medie una autorizacin expresa mediante una ley. Este ltimo es el caso de
la fijacin de tarifas de los servicios pblicos por parte de los organismos
reguladores, quienes cuentan con una habilitacin legal para ello.
34. Aunque el Decreto Legislativo 757 es una norma anterior a la Constitucin
Poltica de 1993, encuentra concordancia con el modelo econmico que sta
propugna, en el cual, el derecho a la propiedad privada22, la libertad de
servicios, en concordancia con lo establecido por la Constitucin, los tratados internacionales suscritos por el Per y
las leyes.
20
DECRETO LEGISLATIVO 757, , LEY MARCO PARA EL CRECIMIENTO DE LA INVERSIN PRIVADA.- Artculo
5.- Del pluralismo econmico y acceso a actividades econmicas
El Estado garantiza el pluralismo econmico. Toda empresa tiene el derecho de organizarse bajo cualquier forma
empresarial en la legislacin nacional.
No puede limitarse el acceso directo o indirecto de los inversionistas o las empresas en que stos participen a
actividades econmicas especficas, en funcin a la forma empresarial que adopten. Est exceptuado de esta
disposicin el sistema financiero de acuerdo a la ley que lo regula, y las excepciones que en el futuro se
establezcan por la ley del Congreso. Queda derogada toda disposicin legal que convenga lo dispuesto en el
presente artculo.
En los casos en que la ley establezca que la explotacin de los recursos naturales o la prestacin de los servicios
pblicos deba realizarse mediante concesiones u otras formas de otorgamiento a los particulares, se respetar lo
dispuesto en el presente Decreto Legislativo en lo que no contravenga la legislacin sectorial.
21
DIEZ CANSECO, Luis Jos y Enrique PASQUEL RODRGUEZ. Op.Cit. p. 354.
22
CONSTITUCIN POLTICA DEL PER.- Artculo 70.- El derecho de propiedad es inviolable. El Estado lo
garantiza. Se ejerce en armona con el bien comn y dentro de los lmites de ley. A nadie puede privarse de su
propiedad sino, exclusivamente, por causa de seguridad nacional o necesidad pblica, declarada por ley, y previo
pago en efectivo de indemnizacin justipreciada que incluya compensacin por el eventual perjuicio. Hay accin
ante el Poder Judicial para contestar el valor de la propiedad que el Estado haya sealado en el procedimiento
expropiatorio.
11/24

contratacin23, la libre iniciativa privada y la libertad de empresa24, son los

pilares de la economa social de mercado en un rgimen de libertad de
precios.
35. Los precios cumplen una funcin esencial en la economa, pues transmiten
informacin a los consumidores y productores sobre la escasez de los
diferentes bienes y servicios, brindan incentivos para que su conducta sea
consistente con esta abundancia o escasez relativas y, asimismo, generan
una distribucin del ingreso compatible con la contribucin de cada uno de
los agentes a la satisfaccin de las necesidades de la poblacin.25
36. Es por ello, que reprimir prcticas explotativas tales como los precios
excesivos llevara a la agencia de competencia a sancionar cunto gana
determinado agente econmico y establecer un tope para dichas ganancias,
lo cual implicara indirectamente intervenir en la fijacin de los precios, pese a
que esta posibilidad se encuentra expresamente proscrita por el artculo 4 del
Decreto Legislativo 757.26
(i)
Los supuestos de abuso de posicin de dominio contemplados en el Decreto

Legislativo 701
37. Los artculos 3 y 5 del Decreto Legislativo 70127, establecan lo siguiente:

Artculo 3.- Estn prohibidos y sern sancionados, de conformidad con las
normas de la presente Ley, los actos o conductas, relacionados con
actividades econmicas, que constituyen abuso de una posicin de dominio en
el mercado o que limiten, restrinjan o distorsionen la libre competencia, de
23
CONSTITUCIN POLTICA DEL PER.- Artculo 62.- La libertad de contratar garantiza que las partes pueden
pactar vlidamente segn las normas vigentes al tiempo del contrato. Los trminos contractuales no pueden ser
modificados por leyes u otras disposiciones de cualquier clase. Los conflictos derivados de la relacin contractual
slo se solucionan en la va arbitral o en la judicial, segn los m ecanismos de proteccin previstos en el contrato o
contemplados en la ley.
Mediante contratos -ley, el Estado puede establecer garantas y otorgar seguridades. No pueden ser modificados
legislativamente, sin perjuicio de la proteccin a que se refiere el prrafo precedente.
24
CONSTITUCIN POLTICA DEL PER.- Artculo 58.- La iniciativa privada es libre. Se ejerce en una economa
social de mercado. Bajo este rgimen, el Estado orienta el desarrollo del pas, y acta principalmente en las reas
de promocin de empleo, salud, educacin, seguridad, servicios pblicos e infraestructura.
Artculo 59.- El Estado estimula la creacin de riqueza y garantiza la libertad de trabajo y la libertad de empresa,
comercio e industria. El ejercicio de estas libertades no debe ser lesivo a la moral, ni a la salud, ni a la seguridad
pblicas. El Estado brinda oportunidades de superacin a los sectores que sufren cualquier desigualdad; en tal
sentido, promueve las pequeas empresas en todas sus modalidades.
25
FERNANDEZ BACA LLAMOSAS, Jorge. Op.Cit. Tomo I. pp. 51-54.
26
Del mismo modo, sancionar mediante las normas de competencia los supuestos de discriminacin explotativa
llevara al mismo efecto, esto es, sancionar el mayor precio que cobra un agente dominante a un consumidor a
diferencia del precio que ha establecido a otro.
27
Norma derogada con la entrada en vigencia del Decreto Legislativo 1034, Ley de Represin de Conductas
Anticompetitivas el 25 de julio de 2008.
12/24

modo que se generen perjuicios para el inters econmico general, en el

territorio nacional.
Artculo 5.- Se considera que existe abuso de posicin de dominio en el
mercado, cuando una o ms empresas que se encuentran en la situacin
descrita en el artculo anterior28, actan de manera indebida, con el fin de
obtener beneficios y causar perjuicios a otros, que no hubieran sido posibles,
de no existir la posicin de dominio.
Son casos de abuso de posicin de dominio:
a) La negativa injustificada de satisfacer las demandas de compra o
adquisicin, o las ofertas de venta o prestacin de productos o servicios.
b) La aplicacin en las relaciones comerciales de condiciones desiguales
para prestaciones equivalentes, que coloquen a unos competidores en
situacin desventajosa frente a otros. No constituye abuso de posicin de
dominio el otorgamiento de descuentos y bonificaciones que correspondan
a prcticas comerciales generalmente aceptadas, que se concedan u
otorguen por determinadas circunstancias compensatorias, tales como
pago anticipado, monto, volumen u otras y/o que se otorguen con carcter
general, en todos los casos en que existan iguales condiciones;
c)
La subordinacin de la celebracin de contratos a la aceptacin de

prestaciones suplementarios que, por su naturaleza o con arreglo a la
costumbre mercantil, no guarden relacin con el objeto de tales contratos;
()
f)
Otros casos de efecto equivalente.
38. Dentro de los otros casos de efecto equivalente contenidos en el inciso f),
en principio, no se podra comprender a los denominados precios
excesivos, toda vez que se debe atender a que el Decreto Legislativo 757
es una norma posterior al Decreto Legislativo 701, de modo que cualquier
posibilidad interpretativa en sentido contrario, habra quedado descartada.
Por tanto, una interpretacin sistemtica del ordenamiento jurdico obliga al
juzgador a tener en cuenta las disposiciones del Decreto Legislativo 757.
28
El artculo 4 del derogado Decreto Legislativo 701, estableca lo siguiente:

Artculo 4.- Se entiende que una o varias empresas gozan de una posicin de dominio en el mercado, cuando
pueden actuar de m odo independiente con prescindencia de sus competidores, compradores, clientes o
proveedores, debido a factores tales como la participacin significativa de las empresas en los mercados
respectivos, las caractersticas de la oferta y la demanda de los bienes o servicios, el desarrollo tecnolgico o
servicios involucrados, el acceso de competidores a fuentes de financiamiento y suministros, as como redes de
distribucin.
13/24

39. De otro lado, las modalidades de abuso de posicin de dominio en el

mercado tales como la negativa injustificada de contratar, la discriminacin de
precios y las ventas atadas, que se encuentran contempladas en los literales
a), b) y c) del artculo 5 antes citado, estn referidas a conductas de efecto
exclusorio respecto de los competidores del dominante.
40. A manera de ejemplo, el literal b) del artculo 5 que tipifica la discriminacin
de precios, establece que es un caso de abuso de posicin de dominio: La
aplicacin en las relaciones comerciales de condiciones desiguales para
prestaciones equivalentes, que coloquen a unos competidores en
situacin desventajosa frente a otros. (Subrayado y resaltado aadidos)
41. Por tanto, los otros casos de efecto equivalente a los que hace referencia la
norma, deben entenderse en la medida que causen el mismo efecto que
todas las conductas sealadas en los literales a), b) y c) precedentes, es
decir, que por medios distintos a la eficiencia econmica, el dominante pueda
excluir a sus competidores del mercado, o impedir su ingreso a este ltimo.
42. Dicha interpretacin es conforme con la exigencia constitucional de sancionar
las prcticas de abuso de posicin de dominio en tanto con ellas se genere
un dao a la libre competencia o al proceso competitivo. Esto ltimo se
produce cuando el agente dominante implementa prcticas que apuntan a
reducir su competencia en el mercado, lo cual se genera nicamente con las
prcticas de efecto exclusorio.
43. La exigencia del efecto exclusorio de las prcticas de abuso de posicin de
dominio, y por ende, dejar fuera del mbito de aplicacin de la ley a las
prcticas explotativas, es acorde con la ratio legis del Decreto Legislativo
701, toda vez que en la Exposicin de Motivos del Decreto Legislativo 807
norma que modific la ley de competencia, se establece que la derogatoria
del literal d) del artculo 5 (sobre la venta a precios diferenciados en los
mercados de exportacin e interno) se sustentaba en que su aplicacin poda
degenerar en control de precios.29 En tal sentido, no se podra afirmar que
mediante el literal f) se buscaba sancionar prcticas explotativas, entre ellas,
29
Al respecto, en la Exposicin de Motivos del Decreto Legislativo 807, se seal lo siguiente:

Finalmente, se ha eliminado como infracciones las que estaban reguladas en los incisos d) y e) del Artculo
5 del Decreto Legislativo N 701. En el caso del inciso d), ya estaba contemplado en el inciso b) del mismo
Artculo por tratarse de una discriminacin de precios. El inciso derogado prohiba a aquellas empresas que
gozaran de posicin de dominio en el mercado local, vender al mercado interno a un precio superior al que
resultara de exportar su producto, deduciendo los costos de flete y exportacin. Ciertamente, la norma
contemplaba una situacin bastante extraa, porque no resultaba explicable la razn en funcin de la cual
puede existir un mercado internacional competitivo y paralelamente- un mercado nacional concentrado,
pues la sola existencia del mercado internacional genera la posibilidad de que el consumidor local u otros
proveedores locales puedan importar los mismos productos. En la prctica, la norma podra degenerar en
control de precios, lo que resulta contrario al esquema econmico actual. (Subrayado y resaltado
aadidos)
14/24

los precios excesivos, dado que con la modificacin

expresamente se pretendi evitar dicha posibilidad.
legislativa
44. En consecuencia, la Sala concluye que el Decreto Legislativo 701 no

contemplaba como supuestos de abuso de posicin de dominio a las
denominadas prcticas explotativas, sino nicamente a conductas de efecto
exclusorio, en la medida que estas ltimas son aquellas susceptibles de
afectar el proceso competitivo, lo cual resulta acorde con lo establecido en la
Constitucin y las disposiciones contenidas en el Decreto Legislativo 757.
(ii)
Respecto del Decreto Legislativo 1034, Ley de Represin de Conductas

Anticompetitivas
45. Sin perjuicio de lo anterior, es decir, que el Decreto Legislativo 701 no

contemplaba dentro de su mbito de aplicacin la sancin de las
denominadas prcticas explotativas, cabe resaltar que la vigente Ley de
Represin de Conductas Anticompetitivas, aprobada por el Decreto
Legislativo 1034, ha excluido expresamente dichas conductas como
supuestos sancionables de abuso de posicin de dominio, al establecer que
solo resultan sancionables como tales las prcticas de efecto exclusorio.
46. El artculo 10.1 de la Ley de Represin de Conductas Anticompetitivas30
establece que existe abuso de posicin de dominio cuando un agente
econmico que ostenta posicin dominante en el mercado relevante utiliza
esta posicin para restringir de manera indebida la competencia, obteniendo
beneficios y perjudicando a competidores reales o potenciales, directos o
indirectos, lo que no hubiera sido posible de no ostentar dicha posicin.
47. En similar sentido, el artculo 10.2 de la Ley de Represin de Conductas
Anticompetitivas31 establece que los supuestos de abuso de posicin de
30
DECRETO LEGISLATIVO 1034, LEY DE REPRESIN DE CONDUCTAS ANTICOMPETITIVAS, Artculo 10.- El

abuso de la posicin de dominio.10.1. Se considera que existe abuso cuando un agente econmico que ostenta posicin dominante en el mercado
relevante utiliza esta posicin para restringir de manera indebida la competencia, obteniendo beneficios y
perjudicando a competidores reales o potenciales, directos o indirectos, que no hubiera sido posible de no
ostentar dicha posicin.
()
31

abuso de la posicin de dominio.10.2. El abuso de la posicin de dominio en el mercado podr consistir en conductas de efecto exclusorio tales
como:
a)
Negarse injustificadamente a satisfacer demandas de compra o adquisicin, o a aceptar ofertas de venta o
prestacin, de bienes o servicios;
b)
Aplicar, en las relaciones comerciales o de servicio, condiciones desiguales para prestaciones equivalentes
que coloquen de manera injustificada a unos competidores en situacin desventajosa frente a otros. No
constituye abuso de posicin de dominio el otorgamiento de descuentos y bonificaciones que correspondan
a prcticas comerciales generalmente aceptadas, que se concedan u otorguen por determinadas
circunstancias compensatorias, tales como pago anticipado, monto, volumen u otras que se otorguen con
carcter general, en todos los casos en que existan iguales condiciones;
c)
Subordinar la celebracin de contratos a la aceptacin de prestaciones adicionales que, por su naturaleza o
arreglo al uso comercial, no guarden relacin con el objeto de tales contratos;
15/24

dominio slo
de posicin
dinmica de
dominante al
podrn consistir en conductas de efecto exclusorio. Un abuso

de dominio exclusorio es aquel que afecta directamente la
la competencia pues impide el acceso de competidores del
mercado o dificulta su permanencia en l32.
48. A partir de las mencionadas disposiciones, en recientes pronunciamientos33,

esta Sala ha establecido que la exigencia del carcter exclusorio del abuso
de posicin de dominio implica que las conductas que se encuentran en el
mbito de aplicacin de la ley, son aquellas mediante las cuales se pretende
excluir o impedir el ingreso de competidores al mercado afectndose con ello
el proceso competitivo.
49. Es importante anotar que la identificacin de las conductas de abuso de
posicin de dominio con un efecto de exclusin de competidores del
dominante guarda directa relacin con la finalidad de la Ley de Represin de
Conductas Anticompetitivas34 contenida en su artculo 1, esto es, la
prohibicin de conductas que daen el proceso competitivo y, por ende, la
eficiencia econmica.
50. Asimismo, el artculo 10.5 de la Ley de Represin de Conductas
Anticompetitivas35 establece expresamente que no constituye abuso de
posicin de dominio el simple ejercicio de dicha posicin sin afectar a
competidores reales o potenciales. Con esta disposicin, se incide en la
exigencia del carcter exclusorio del abuso de posicin de dominio, siendo
que el establecimiento de precios por parte de una empresa dominante a un
nivel que implique nicamente la maximizacin de sus beneficios como es
d)
e)
f)
g)
h)
Obstaculizar de manera injustificada a un competidor la entrada o permanencia en una asociacin u

organizacin de intermediacin;
Establecer, imponer o sugerir contratos de distribucin o venta exclusiva, clusulas de no competencia o
similares, que resulten injustificados;
Utilizar de manera abusiva y reiterada procesos judiciales o procedimientos administrativos, cuyo efecto sea
restringir la competencia;
Incitar a terceros a no proveer bienes o prestar servicios, o a no aceptarlos; o,
En general, aquellas conductas que impidan o dificulten el acceso o permanencia de competidores actuales
o potenciales en el mercado por razones diferentes a una mayor eficiencia econmica.
32
Ver nota al pie nmero 15.
33
Al respecto, ver: Resolucin 027-2008/SC1-INDECOPI del 16 de octubre de 2008 expedida en el Expediente 0032005/CLC correspondiente al procedimiento seguido por la Asociacin de Agencia de Turismo del Cusco contra
Consettur Machupicchu S.A.C. y Resolucin 1348 2010/SC1-INDECOPI expedida el 18 de marzo de 2010 en el
Expediente 011-2008/CLC en el marco de la denuncia interpuesta por lvaro Antonio Bustamante Quiroz y otros
contra Unin de Cerveceras Peruanas Backus y Johnston S.A.A.
34
DECRETO LEGISLATIVO 1034, LEY DE REPRESIN DE CONDUCTAS ANTICOMPETITIVAS, Artculo 1.

Finalidad de la presente Ley.- La presente Ley prohbe y sanciona las conductas anticompetitivas con la finalidad
de promover la eficiencia econmica en los mercados para el bienestar de los consumidores.
35

abuso de posicin de dominio.(...)
10.5. No constituye abuso de posicin de dominio el simple ejercicio de dicha posicin sin afectar a competidores
reales o potenciales.
16/24

el caso de las denominadas prcticas explotativas (por ejemplo, los precios

excesivos), es una conducta que solo representa el ejercicio de dicha
posicin, pero que no se encuentra en el mbito de aplicacin de la ley, dado
que no afecta el proceso competitivo al no estar dirigida a competidores
actuales o potenciales36.
51. En consecuencia, incluso bajo el supuesto negado que el Decreto Legislativo
701 hubiese contemplado la posibilidad de sancionar las denominadas
prcticas explotativas, el actual Decreto Legislativo 1034 excluye cualquier
posibilidad interpretativa en ese sentido, al exigir como una condicin
necesaria que la conducta genere un actual o potencial efecto de exclusin
respecto de los competidores del agente dominante.
III.3
Anlisis de procedencia de los hechos denunciados como supuestos de

abuso de posicin de dominio
52. Al haberse determinado que tanto el Decreto Legislativo 701 y el Decreto

Legislativo 1034 no recogen dentro de su mbito de aplicacin a las
conductas explotativas como supuestos de abuso de posicin de dominio, la
Sala coincide con la Secretara Tcnica de la Comisin respecto de que la
norma aplicable para analizar la procedencia de la denuncia es el Decreto
Legislativo 701, ley cuyas disposiciones se encontraban vigentes al momento
de comisin de los hechos denunciados.
53. A continuacin se analizar si los hechos denunciados califican como
supuestos de abuso de posicin de dominio en el mercado:
(i)
Las conductas denunciadas como presunto abuso de posicin de dominio
54. La Resolucin 005-2010/ST-CLC-INDECOPI consider que mediante las

conductas denunciadas, esto es, los precios abusivos, la discriminacin de
precios y la manipulacin del sistema de anlisis de calidad de la leche, se
pretende cuestionar que Gloria buscara pagar un precio bajo a los
productores de leche fresca, con lo cual en realidad se cuestionara el
ejercicio directo del poder de mercado de la denunciada. Por tanto, la
Secretara Tcnica de la Comisin concluy que al tratarse de conductas de
efecto explotativo, se encontraban fuera del mbito de aplicacin del Decreto
Legislativo 701.
55. En su apelacin, los denunciantes han reiterado que el marco constitucional y
legal peruano prohbe de manera absoluta el abuso de posicin dominio,
incluyendo las conductas exclusorias y las explotativas. Asimismo, han
enfatizado, que el Indecopi (esto es, la Sala y la Comisin) ha reconocido
36
En este sentido, ver: Resolucin 027-2008/SC1-INDECOPI del 16 de octubre de 2008.
17/24

anteriormente en sus pronunciamientos que las conductas explotativas

resultan sancionables al amparo del Decreto Legislativo 701.
56. Ante la alegacin de los denunciantes, corresponde resaltar que conforme a
lo expuesto en los apartados precedentes, la ley de competencia peruana, es
decir, antes el Decreto Legislativo 701 y en la actualidad el Decreto
Legislativo 1034, no comprenden dentro de su mbito de aplicacin a las
denominadas prcticas explotativas.
57. Una interpretacin de los alcances del Decreto Legislativo 701 norma
aplicable a los hechos denunciados acorde con el artculo 61 de la
Constitucin Poltica que propugna la proteccin de la libre competencia, el
artculo 4 del Decreto Legislativo 757 que prohbe la fijacin administrativa de
precios, as como la literalidad y ratio legis de la ley de competencia, permiten
concluir que las prcticas explotativas no resultan sancionables como
supuestos de abuso de posicin de dominio en el mercado, en la medida que
apuntan nicamente a sancionar cunto gana un agente del mercado y no a
proteger el proceso competitivo.
58. En tal sentido, dado que las conductas denunciadas apuntan a cuestionar el
presunto precio bajo aplicado por Gloria y, por tanto, los mrgenes de
ganancia de la supuesta dominante en detrimento de los ingresos de sus
compradores (en el caso, los productores de leche fresca), se verifica que se
trata de conductas con un inminente efecto explotativo, por lo que no resultan
sancionables por el Decreto Legislativo 701.
59. Finalmente, cabe sealar que el hecho que en un pronunciamiento aislado37 y
que no constituye un precedente de observancia obligatoria, la Sala bajo una
distinta conformacin, haya contemplado la posibilidad de sancionar
conductas explotativas las que no fueron analizadas en ese caso al
declararse la improcedencia de la denuncia, no impide que esta Sala,
conforme lo ha hecho en anteriores pronunciamientos38, sustente una posicin
distinta a partir de una interpretacin que resulta acorde con la Constitucin
Poltica y el marco legal aplicable.
60. En efecto, la imposibilidad de sancionar prcticas explotativas por la ley de
competencia ha sido establecida en recientes pronunciamientos de este
colegiado, en los que se ha sealado la exigencia del efecto exclusorio de las
conductas de abuso de posicin de dominio, dejando fuera del mbito de
aplicacin de la ley, a conductas como los precios excesivos39 o todas
37
Al respecto, ver: Resolucin 0225-2004-TDC-INDECOPI del 4 de junio de 2004.
38
Ver: Resolucin 027-2008/SC1-INDECOPI del 16 de octubre de 2008 y Resolucin 1348 2010/SC1-INDECOPI del
18 de marzo de 2010.
39
Ver: Resolucin 027-2008/SC1-INDECOPI del 16 de octubre de 2008.
18/24

aquellas que apuntan a cuestionar nicamente los mrgenes de un agente

dominante40, sin afectar el proceso competitivo al no estar dirigida a sus
competidores actuales o potenciales.
61. En consecuencia, corresponde confirmar la Resolucin 005-2010/ST-CLCINDECOPI, en el extremo que declar improcedente la denuncia contra
Gloria por presuntas prcticas de precios abusivos, discriminacin y
manipulacin del sistema de anlisis de calidad de la leche fresca.
(ii)
Los presuntos efectos exclusorios en el mercado lcteo primario
62. Respecto de los presuntos efectos en el mercado lcteo primario, la

resolucin apelada consider que los denunciantes no presentaron indicios
sobre la existencia de una relacin de competencia entre Gloria y los
productores de leche fresca presuntamente afectados, ni que mediante las
conductas denunciadas, Gloria pretenda incrementar su participacin en
dicho mercado a travs de la salida de los productores.
63. En su apelacin, los denunciantes sostienen que como consecuencia de las
conductas denunciadas, los productores de leche fresca saldran del mercado
lcteo primario, pues no tienen alternativa viable y deben sujetarse a las
condiciones de venta impuestas por Gloria, siendo que no se presenta el
mismo nivel de dependencia en sentido inverso, dado que la denunciada
puede suplir su demanda de insumos lcteos, entre otros, con leche en polvo
importada.
64. De la revisin de lo actuado, se corrobora que los denunciantes no han
presentado indicio alguno sobre la existencia de una relacin de competencia
entre Gloria y los productores de leche fresca, o sobre el inters de la
denunciada de incrementar su participacin en el mercado lcteo primario, de
manera que permita sustentar la posibilidad que las conductas denunciadas
generen un efecto exclusorio respecto de competidores de la presunta
dominante en dicho mercado.
65. Las condiciones de venta impuestas por Gloria seran consecuencia del
ejercicio directo de su poder de mercado, pero no tienen como efecto real o
potencial afectar la competencia pues no se han presentado indicios de que
la denunciada participe en el mercado lcteo primario, lo cual constituye una
condicin necesaria para que las conductas denunciadas configuren
supuestos de abuso de posicin de dominio sancionables por la ley de libre
competencia.
40
Ver: Resolucin 1348 2010/SC1-INDECOPI del 18 de marzo de 2010.
19/24

66. Por el contrario, conforme fue sealado en la resolucin apelada, el insumo

que le proporcionan los productores de leche fresca resulta indispensable
para Gloria, por lo que esta ltima no tendra incentivos para afectar la
competencia, toda vez que la reduccin de los volmenes de produccin y los
niveles de competencia en el mercado lcteo primario afectaran
directamente a la presunta dominante.
67. En atencin a ello, toda vez que las presuntas conductas de abuso de
posicin de dominio materia de denuncia no pueden producir efectos
exclusorios en el mercado lcteo primario, se encuentran fuera del mbito de
aplicacin del Decreto Legislativo 701, por lo que corresponde confirmar este
extremo de la resolucin apelada.
(iii)
Los presuntos efectos exclusorios en el mercado lcteo secundario
68. La resolucin apelada consider que con respecto a los efectos en el

mercado lcteo secundario, el presunto establecimiento de precios menores
a los de sus competidores alegado por los denunciantes, podra en todo
caso, formar parte de una estrategia abusiva de precios predatorios. Para
ello, Gloria tendra que haber establecido sus precios por debajo de sus
costos e incurrir en prdidas por un periodo para provocar la salida de sus
competidores. Sin embargo, la Secretara Tcnica de la Comisin determin
que los denunciantes no sostienen que los precios cobrados por Gloria
podran hacerla incurrir en prdidas, sino que por el contrario, le seran
rentables, lo cual sera consecuencia de una mayor eficiencia econmica.
69. En su apelacin, los denunciantes han sostenido que Gloria ha logrado
trasladar al mercado lcteo secundario el presunto beneficio ilcito obtenido
en el mercado lcteo primario, lo que se manifestara en su libertad para fijar
precios en el nivel de su preferencia y con independencia de la actuacin de
los otros agentes del mercado.
70. Al respecto, segn los trminos de su denuncia, las conductas de abuso de
posicin de dominio denunciadas estaran destinadas a pagar un precio
bajo a los productores de leche fresca y, en esa medida, permitiran que
Gloria cobre por sus productos (leches industrializadas y otros derivados
lcteos) precios menores que los de sus competidores, lo que tendra el
efecto potencial de afectar la competencia en el mercado lcteo secundario.
71. No obstante, los denunciantes no han presentado indicio alguno de que las
conductas denunciadas generen un efecto exclusorio en el mercado lcteo
secundario. Por el contrario, el supuesto precio menor al de sus competidores
pero rentable que habra sido establecido por Gloria, no formara parte de
una estrategia predatoria o exclusoria, sino, sera producto de una mayor
eficiencia econmica.
20/24

72. Lo cierto es que sancionar a una empresa por establecer un precio menor a
los de sus competidores pero que a su vez resulta rentable, no podra
constituir un supuesto de infraccin en el mbito de aplicacin de la ley de
competencia, pues implicara reprimir conductas beneficiosas para el
mercado y que redundan en un funcionamiento eficiente del proceso
competitivo.
73. A mayor abundamiento, se aprecia que inclusive Gloria no habra cobrado
por sus productos precios menores que los de sus competidores en el
mercado lcteo secundario.
74. Al respecto, segn la informacin publicada en el portal web del Ministerio de
Agricultura (MINAG)41, entre enero del ao 2004 y diciembre del ao 2010 salvo en mayo de 2006-, el precio de la Leche Evaporada Gloria se mantuvo
superior que el precio de la Leche Ideal Azul.
75. Durante el periodo 2004 2010, el precio de la Leche Gloria se situ en
promedio 2,5 puntos porcentuales por encima de la Leche Ideal. As pues,
como se aprecia en el siguiente grfico, desde el ao 2004 hacia finales del
2010, el precio de la primera se increment a una tasa anual promedio de
2,75%, mientras que la segunda a una tasa anual promedio de 2,24%.
Grfico 1
Evolucin del precio de la leche evaporada de las marcas Gloria e Ideal en el
Mercado Mayorista Productores de Santa Anita, 2004 - 2010
(en S/. por lata)
2.4
2.3
2.2
2.1
2
1.9
1.8
1.7
Leche Evaporada Gloria
Leche Ideal Azul
Ene-04
Abr-04
Jul-04
Oct-04
Ene-05
Abr-05
Jul-05
Oct-05
Ene-06
Abr-06
Jul-06
Oct-06
Ene-07
Abr-07
Jul-07
Oct-07
Ene-08
Abr-08
Jul-08
Oct-08
Ene-09
Abr-09
Jul-09
Oct-09
Ene-10
Abr-10
Jul-10
Oct-10
1.6
Fuente: MINAG
Elaboracin: Secretara Tcnica de la Sala de Defensa de la Competencia N 1
41
Informacin disponible en el Portal Web del Ministerio de Agricultura

En: http://www.minag.gob.pe/boletines/abastecimiento-y-precios.html
21/24

76. Por tanto, en la medida que las conductas denunciadas no pueden producir
efectos exclusorios en el mercado lcteo secundario, al no ser susceptibles
de afectar a los competidores de Gloria, este extremo de la denuncia tambin
se encuentra fuera del mbito de aplicacin del Decreto Legislativo 701,
debindose confirmar la resolucin apelada en este punto.
III.4 Sobre el pedido de adhesin a la apelacin formulado por Gloria
77. La Directiva 002-1999/TRI-INDECOPI42 establece que la adhesin a la
apelacin es un instituto procesal y a la vez un derecho que el ordenamiento
jurdico procesal concede al justiciable a fin de garantizar su derecho de
defensa. Asimismo, dispone que la adhesin a la apelacin puede
interponerse siempre que exista y est an vigente un recurso de apelacin
interpuesto; que quien plantea la adhesin sea la contraparte del apelante; y,
que el que se adhiere no haya obtenido la plena satisfaccin en su pretensin
o pretensiones. Finalmente, indica que la adhesin debe ser presentada
dentro del plazo previsto para la absolucin del traslado de la apelacin.
Vencido dicho plazo, sta deber ser declarada inadmisible43.
78. Por escrito del 1 de octubre de 2010, Gloria se adhiri al recurso de apelacin
a efectos que la Sala revoque la decisin adoptada en primera instancia que
deneg el pedido de condena de costas y costos a su favor, as como la
solicitud de sancin por denuncia maliciosa.
79. Sin embargo, corresponde sealar que es materia de revisin en esta
instancia la Resolucin 005-2010/ST-CLC-INDECOPI expedida por la
Secretara Tcnica de la Comisin, y no as la Resolucin 022-2010/CLCINDECOPI del 16 de abril de 2010, mediante la cual la Comisin desestim el
pedido formulado por Gloria para que se ordene a los denunciantes el pago
de los costos y costas derivados del procedimiento, y deneg la solicitud de
sancin por denuncia maliciosa.
42
DIRECTIVA 002-1999/TRI-INDECOPI
Artculo Primero.- La adhesin a la apelacin es un instituto procesal y a la vez un derecho que el ordenamiento
jurdico procesal concede al justiciable a fin de garantizar su derecho de defensa. Tiene lugar cuando una resolucin
produce agravio a ms de una parte que interviene en procedimiento y permite a la parte que no apel
oportunam ente valerse del recurso de apelacin interpuesto por la parte contraria, buscando que el superior
jerrquico reforme la decisin ya expedida en su propio beneficio y en contra de la parte apelante.
43
DIRECTIVA 002-1999/TRI-INDECOPI
Artculo Tercero.- La adhesin a la apelacin debe interponerse dentro del plazo previsto por cada procedimiento
para la absolucin del traslado de la apelacin. Vencido dicho plazo, la adhesin a la apelacin deber ser
declarada inadmisible.
22/24

80. La Resolucin 022-2010/CLC-INDECOPI no fue impugnada en su

oportunidad por las partes del procedimiento, por lo que no cabe cuestionar
dicho pronunciamiento va adhesin a la apelacin.
81. En consecuencia, dado que la adhesin a la apelacin resulta procedente
nicamente respecto de la resolucin que es materia de impugnacin,
corresponde declarar improcedente el pedido formulado por Gloria.
III.5 Respecto al pedido de citacin al Secretario Tcnico de la Comisin
82. En su escrito del 1 de octubre de 2010, Gloria solicit a la Sala citar al
Secretario Tcnico de la Comisin a efectos de que sustente la resolucin
apelada.
83. Al respecto el artculo 31.2 del Decreto Legislativo 1033, Ley de Organizacin
y Funciones del Indecopi44, establece que el Presidente de la Comisin, el
Secretario Tcnico o la persona designada por el primero, podr sustentar
ante la Sala respectiva las resoluciones que hubiesen sido objeto de
apelacin.
84. Sin embargo, la Sala considera que cuenta con suficientes elementos de
juicio para resolver la materia apelada, no siendo necesario citar al Secretario
Tcnico de la Comisin para que explique los alcances de la resolucin
impugnada, por lo que corresponde denegar el pedido formulado por la
denunciada.
IV.
RESOLUCIN DE LA SALA
PRIMERO: confirmar la Resolucin 005-2010/ST-CLC-INDECOPI del 15 de abril

de 2010 expedida por la Secretara Tcnica de la Comisin de Defensa de la Libre
Competencia, mediante la cual se declar improcedente en todos sus extremos la
denuncia interpuesta por la Asociacin de Ganaderos Lecheros del Per y el
Fondo de Fomento para la Ganadera Lechera de la Cuenca de Lima contra Gloria
S.A.
SEGUNDO: declarar improcedente el pedido de adhesin a la apelacin formulado
por Gloria S.A.
44
DECRETO LEGISLATIVO 1033, LEY DE ORGANIZACIN Y FUNCIONES DEL INDECOPI.()

31.2
El Presidente de la Comisin, el Secretario Tcnico o la persona designada por el primero, podr sustentar
ante la Sala respectiva las resoluciones que hubiesen sido objeto de apelacin.
()
23/24

TERCERO: denegar el pedido de Gloria S.A. para que se cite al Secretario

Tcnico de la Comisin de Defensa de la Libre Competencia a efectos de que
sustente la resolucin apelada.
Con la intervencin de los seores vocales Hctor Tapia Cano, Juan ngel
Candela Gmez de la Torre, Alfredo Ferrero Diez Canseco y Mara Soledad
Ferreyros Castaeda.
HCTOR TAPIA CANO

Vicepresidente
24/24

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TRIBUNAL DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA

COMISIN DE DEFENSA DE LA LIBRE

SUMILLA: se CONFIRMA la Resolucin 005-2010/ST-CLC-INDECOPI del 15 de

El 26 de noviembre de 2007, la Asociacin de Ganaderos Lecheros del Per

Antes, Comisin de Libre Competencia.

TRIBUNAL DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA

la fijacin de precios abusivos o excesivos, al establecer precios de

la aplicacin de un sistema discriminatorio de incentivos, es decir,

la manipulacin del sistema de anlisis de calidad de la leche, al

Los denunciantes sealaron que las conductas presuntamente

Por Resolucin 032-2008-INDECOPI/CLC del 30 de mayo de 2008, la

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al no haber comprendido todos los hechos denunciados en su

Por Resolucin 005-2010/ST-CLC-INDECOPI del 15 de abril de 2010, la

declar improcedente en todos sus extremos la denuncia interpuesta

dispuso someter a consideracin de la Comisin las solicitudes de

Sobre los efectos en el mercado lcteo primario, la resolucin apelada

Respecto a los efectos en el mercado lcteo secundario, en la Resolucin

Por Resolucin 022-2010/CLC-INDECOPI del 16 de abril de 2010, la

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procedimiento. Asimismo, deneg la solicitud para que se sancione a los

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el Indecopi, sustentndose en la doctrina y jurisprudencia comparadas,

respecto del impacto de las conductas anticompetitivas en el mercado

(iv) con relacin al mercado lcteo secundario, Gloria ha logrado trasladar a

la legislacin nacional en materia de competencia no sanciona

las conductas denunciadas, al tener carcter explotativo, no se

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aun en el supuesto negado que se considerase que el Decreto

los denunciantes han omitido sealar que en recientes

(vi) con relacin al mercado lcteo secundario, los denunciantes no han

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la ley aplicable para analizar los hechos denunciados, y si estos ltimos

de ser el caso, si existen indicios razonables de las conductas

(iii) si corresponde declarar procedente la solicitud de adhesin a la

ANLISIS DE LAS CUESTIONES EN DISCUSIN

17. Antes de analizar las cuestiones en discusin y a efectos de esclarecer

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MOTTA, Massimo y Alexandre DE STREEL. Op.Cit, p. 3.

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27. El artculo 61 de la Constitucin Poltica del Per establece lo siguiente:

28. Conforme al citado dispositivo constitucional, dado que la obligacin del

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DIEZ CANSECO, Luis Jos y Enrique PASQUEL RODRGUEZ. Op.Cit. p. 354.

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37. Los artculos 3 y 5 del Decreto Legislativo 70127, establecan lo siguiente:

FERNANDEZ BACA LLAMOSAS, Jorge. Op.Cit. Tomo I. pp. 51-54.

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modo que se generen perjuicios para el inters econmico general, en el

La subordinacin de la celebracin de contratos a la aceptacin de

Otros casos de efecto equivalente.

(Subrayado y resaltado aadidos)

El artculo 4 del derogado Decreto Legislativo 701, estableca lo siguiente: