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LEVANDO DWORKIN A SRIO: UMA REVISO (CRTICA) DA TEORIA DO


DIREITO DE RONALD DWORKIN1
Lu Nogueira Jung2
Resumo: Partindo de uma proposta interpretativa, a tese de Ronald Dworkin a de que o
direito como integridade se revela como a melhor concepo de direito quando comparada
entre o convencionalismo e o pragmatismo. O direito como integridade sustenta-se na
personificao da comunidade poltica enquanto agente moral que deve justificar a invaso na
esfera individual de seus membros a partir de princpios de moralidade poltica inscritos na
histria institucional. Para tanto, vem tona Hrcules, personagem criado por Dworkin e que
representa um juiz que aceita as exigncias da integridade no direito e que no mede esforos
para encontrar, atravs do exerccio literrio do romance em cadeia transposto para o direito,
os princpios que legitimam suas decises.
Palavras-chave:

Filosofia

do

direito.

Ronald

Dworkin.

Princpios.

Constituio.

Hermenutica.
CONSIDERAES INICIAIS
As guerras e os conflitos polticos e econmicos que ocorreram no sculo XX
deixaram marcas em todos os campos do conhecimento, e com o direito no foi diferente. Se
a concepo positivista do direito j no atendia s demandas sociais e aos anseios dos povos
por estabelecerem em seus diplomas um ncleo rgido de direitos que tivesse como base a
dignidade humana, por outra banda, as bases tericas que sustentavam em grande parte as
teorias de autores como Kelsen, Hart e Ross tambm sucumbiram diante de novas
perspectivas filosficas que resgataram o direito do formalismo analtico positivista. Refere-se
aqui ao giro paradigmtico que ocorreu na forma de lidar, tanto pelos tericos quanto pelos
operadores do direito, com o fenmeno jurdico, haja vista a incluso da moral, dos princpios
e das condies de possibilidade interpretativas, elementos que foram reinseridos no debate
jurdico.
Neste contexto, a obra de Ronald Dworkin precursora, pois desde seus primeiros
1

Artigo extrado de trabalho de concluso de curso, apresentado como requisito para obteno do grau de
bacharel em cincias jurdicas e sociais da faculdade de Direito da Pontifcia Universidade Catlica do Rio
Grande do Sul, aprovado com grau mximo pela banca examinadora composta pelo orientador, Prof. Dr. Fabio
Caprio L. de Castro, Prof. Dr. Draiton Gonzaga de Souza e Prof. Dr. Elias Grossmann, em 20 de junho de 2014.
2
Graduando em Direito pela Pontifcia Universidade Catlica do Rio Grande do Sul. Currculo Lattes:
<http://lattes.cnpq.br/0205633431595802>. E-mail: lua_nj@hotmail.com.

textos trouxe crticas cidas ao positivismo jurdico, principalmente ao conceito de direito de


H.L.A Hart. Ao longo de sua vida acadmica, Dworkin refinou suas respostas ao positivismo
e tornou-as a base de uma concepo peculiar acerca do direito, que abrange sua relao com
a filosofia poltica, moral, bem como com a teoria da interpretao e da literatura. Este
instinto agregador marca os textos do autor que objeto de anlise deste trabalho, tornando-os
ricos e transdisciplinares, assim como resgata a pauta do mundo jurdico do anmico sistema
de regras tpico do positivismo.
Por tudo, a teoria do direito de Dworkin obteve rpida ascenso terica e larga difuso
entre os pases que, a despeito dos Estados Unidos da Amrica que j possua ento uma certa
tradio constitucional, inseriam-se no novo constitucionalismo emergente do ps-guerra que
institua, atravs de textos rgidos, limites e diretrizes para a relao Estado/indivduo
calcados em princpios e direitos fundamentais. Este processo de constitucionalizao e de
passagem para o Estado Democrtico de Direito, entretanto, no se deu sem controvrsias
tericas que traziam diferentes entendimentos acerca do que consistiam, na prtica, tais
limites, bem como qual o modo de aplicao dos direitos historicamente conquistados.
Sendo assim, o grande conflito deslocou-se para o polo interpretativo do direito e,
portanto, para os limites do poder jurisdicional enquanto guardio dos direitos e garantias
fundamentais, uma vez que nesta paisagem principiolgico-constitucional surgiram infinitas
possibilidades de tratamento das relaes jurdicas e da legitimidade do poder estatal no
exerccio de promoo das novas garantias. Faz-se premente, no mbito deste trabalho,
analisar o que a teoria de Ronald Dworkin tem a dizer nesta intrincada tessitura.
1 DWORKIN E O POSITIVISMO JURDICO: INDETERMINAO DO DIREITO E
DISCRICIONARIEDADE
Dworkin inicia a exposio de sua teoria do direito a partir de crticas s concepes
positivistas, particularmente a de Hart. Segundo esta, o direito um sistema (de regras)
parcialmente indeterminado e incompleto onde, diante do no encobrimento de uma regra em
um caso especfico, o juiz chamado a completar o sistema substituindo o legislador atravs
do seu poder discricionrio3. Como explica Oliveira: Para Dworkin essa concepo
3

Nas palavras de Hart, as normas de um tipo, que pode ser considerado o tipo bsico ou primrio, exigem que
os seres humanos pratiquem ou se abstenham de praticar certos atos, quer queiram, quer no. As normas do
outro tipo so, num certo sentido, parasitrias ou secundrias em relao s primeiras, pois estipulam que os
seres humanos podem, ao fazer ou dizer certas coisas, introduzir novas normas do tipo principal, extinguir ou
modificar normas antigas ou determinar de vrias formas sua incidncia, ou ainda controlar sua aplicao. As

enganadora visto que o que incompleto no o direito, mas a imagem que dele produz o
positivismo jurdico.4
Nesse sentido, Dworkin constata que, em determinados casos, os juristas
habitualmente lanam mo de padres distintos das regras para embasarem suas defesas. Para
sustentar sua tese, ele utiliza dois exemplos judiciais: Riggs contra Palmer (1889) e
Henningsen contra Bloomfield Motors, Inc. (1969).
Tais padres utilizados pelos tribunais para decidir casos controversos analisados por
Dworkin diferenciam-se entre princpios e polticas que, bem como possuem um modo de
operao distinto das regras e no podem ser identificados pelo teste fundamental de validade
(pedigree) positivista:
Denomino princpio um padro que deve ser observado, no por que v promover ou
assegurar uma situao econmica, poltica ou social considerada desejvel, mas
porque uma exigncia de justia ou equidade ou alguma outra dimenso da
moralidade. (...) Denomino poltica aquele tipo de padro que estabelece um
objetivo a ser alcanado, em geral uma melhoria em algum aspecto econmico,
poltico ou social da comunidade.5

Verificada a existncia de padres diferentes das regras que integram o universo


jurdico, Dworkin expe duas orientaes distintas sobre como lidar com tais padres:
(a) Podemos tratar os princpios jurdicos da mesma maneira que tratamos as regras
jurdicas e dizer que alguns princpios possuem obrigatoriedade de lei e devem
ser levados em conta por juzes que tomam decises sobre obrigaes jurdicas.
Se seguirmos essa orientao, deveremos dizer que nos Estados Unidos o
direito inclui, pelo menos, tanto princpios como regras.
(b) Por outro lado, podemos negar que tais princpios possam ser obrigatrios no
mesmo sentido que algumas regras o so. Diramos, ento, que em casos como
Riggs e Henningsen o juiz vai alm das regras que ele est obrigado a aplicar
(isto , ele vai alm do direito), lanando mo de princpios legais que ele tem
liberdade de aplicar, se assim o desejar.6

A primeira alternativa (a) trata os princpios como fontes legtimas e obrigatrias de


direito, deontolgicas, que devem ser aplicadas pelos juzes sob pena de estarem incorrendo

normas do primeiro tipo impem deveres; as do segundo tipo outorgam poderes, sejam estes pblicos ou
privados. As do primeiro tipo dizem respeito a atos que envolvem movimento fsico ou mudanas fsicas; as do
segundo dispem sobre operaes que conduzem no apenas a movimentos ou mudanas fsicas, mas tambm
criao ou modificao de deveres ou obrigaes (HART, H. L. A. O conceito de direito. So Paulo: WMF
Fontes, 2009, p. 105-106).
4
OLIVEIRA, Rafael Tomaz de. Deciso judicial e o conceito de princpio. A hermenutica e a (in)determinao
do direito. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2008, p. 176.
5
DWORKIN, Ronald. Levando os direitos a srio. 3. ed. So Paulo: WMF Martins Fontes, 2010, p. 35-36.
6
DWORKIN, Ronald. Levando os direitos a srio. 3. ed. So Paulo: WMF Martins Fontes, 2010, p. 46-47.

em erro. A segunda (b), por sua vez, trata os princpios como ferramentas retricas,
desvinculadas de qualquer obrigatoriedade. Os juzes, nesse sentido, aplicam estas
convenes discricionariamente para completarem a lei e, ainda, esto autorizados a criar uma
obrigao jurdica ex post facto7.
Conclui-se com Dworkin, assim, que a primeira orientao (a) mais coerente com
um projeto constitucionalista e democrtico8. Quer dizer, o critrio para a funo e aplicao
de um princpio no pode depender das preferncias pessoais do juiz, selecionadas em meio
a um mar de padres extrajurdicos respeitveis, cada um deles podendo ser, em princpio,
elegvel. Se fosse assim, no poderamos afirmar a obrigatoriedade de regra alguma.9
A partir do momento em que os princpios so admitidos como padres que integram o
discurso jurdico e, alm disso, no so formulados por uma conscincia subjetiva de um juiz
legislador, mas so reconhecidos enquanto constituintes de uma moralidade poltica
intersubjetiva, as premissas positivistas perdem fora. Para Dworkin, tais princpios devem
ser tratados com a mesma obrigatoriedade das regras e considerados por juzes e juristas
quando estes deliberam sobre obrigaes jurdicas.10 Ou seja, com Rocha, afirmamos que:
[...] em Dworkin, percebe-se que os princpios tambm so aplicados no cdigo do
Direito, visto que possuem carter deontolgico. Este carter deontolgico dos
princpios crucial para diferenciar sua teoria de outras que, embora entendam o
Direito como um sistema aberto de princpios e regras, acabam por compreender
normas como valores, como por exemplo, entende Robert Alexy. 11

A doutrina positivista, entretanto, sustenta que o direito um sistema de regras vlidas


promulgadas no passado. A partir do momento em que estas regras apresentam-se ambguas ou no
caso de no haver regras previstas para um caso especfico, os juzes tm poder discricionrio,
diante da inderteminabilidade do direito, para criarem regras prospectivamente.
Dworkin estabelece, portanto, trs sentidos para o emprego da expresso poder
discricionrio, quais sejam:
a) Algumas vezes empregamos poder discricionrio em um sentido fraco, apenas
para dizer que, por alguma razo, os padres que uma autoridade pblica deve
aplicar no podem ser aplicados mecanicamente, mas exigem uso da capacidade
de julgar.
7

DWORKIN, Ronald. Levando os direitos a srio. 3. ed. So Paulo: WMF Martins Fontes, 2010.
DWORKIN, Ronald. Levando os direitos a srio. 3. ed. So Paulo: WMF Martins Fontes, 2010, p. 132-133.
9
DWORKIN, Ronald. Levando os direitos a srio. 3. ed. So Paulo: WMF Martins Fontes, 2010, p. 60
10
DWORKIN, Ronald. Levando os direitos a srio. 3. ed. So Paulo: WMF Martins Fontes, 2010.
11
ROCHA, Helosa Helena Nascimento. Elementos para uma compreenso constitucionalmente adequada dos
direitos fundamentais. In: CATTONI, Marcelo (Org.). Jurisdio e hermenutica constitucional. Belo Horizonte:
Mandamentos, 2004, p. 250.
8

b) s vezes usamos a expresso em um segundo sentido fraco, apenas para dizer


que algum funcionrio pblico tem a autoridade para tom
ar uma deciso em ultima instncia e que esta no pode ser revista e cancelada
por nenhum outro funcionrio.
c) s vezes usamos poder discricionrio (...) para dizer que, em certos assuntos,
ele no est limitado pelos padres da autoridade em questo. 12

Para o autor, o primeiro sentido de poder discricionrio (a) uma tautologia 13, dada a
obviedade de que os juzes devem interpretar para que seja possvel decidir. No segundo
sentido (b), ainda que a deciso do funcionrio no seja controlada por uma autoridade
superior, disso no decorre a possibilidade de inobservncia de padres de bom senso e
equidade.14 O sentido empregado pela teoria positivista o terceiro (c). Assim,
discricionariedade torna-se sinnimo de arbitrariedade, ou, nas palavras de Dworkin:
o mesmo que dizer que, quando um juiz esgota as regras sua disposio, ele
possui poder discricionrio, no sentido de que ele no est obrigado por quaisquer
padres derivados da autoridade da lei. Ou para dizer de outro modo: os padres
jurdicos que no so regras e so citados pelos juzes no impem obrigaes a
estes.15

Se o sistema de regras proposto por Hart no se sustenta a partir do momento em que


consideramos determinados princpios como padres jurdicos obrigatrios, por outro lado, o
argumento em favor da discricionariedade no se mostra compatvel com a democracia, pois a
discricionariedade representa uma inveno legislativa, bem como a aplicao de uma
obrigao jurdica ex post facto.
O positivismo jurdico, enquadrado no paradigma cientificista, possui como promessa
terica a segurana. Como afirma Barzotto,
no Estado Liberal, o valor dado segurana alcana um patamar superior quele
realizado pelo Estado Absolutista. Neste ltimo, o Estado fornece segurana contra a
ao dos outros indivduos. No Estado Liberal, a ordem jurdica garante segurana
do indivduo contra o prprio Estado.16

A discricionariedade, portanto, soa como profunda contradio proposta positivista


de segurana. Por qual motivo uma teoria que aposta na certeza e objetividade ao afirmar o
direito como sistema de regras que se pretendem originadas atravs de um critrio de validade
12

DWORKIN, Ronald. Levando os direitos a srio. 3. ed. So Paulo: WMF Martins Fontes, 2010, p. 51-52.
DWORKIN, Ronald. Levando os direitos a srio. 3. ed. So Paulo: WMF Martins Fontes, 2010, p. 55.
14
DWORKIN, Ronald. Levando os direitos a srio. 3. ed. So Paulo: WMF Martins Fontes, 2010, p. 53.
15
DWORKIN, Ronald. Levando os direitos a srio. 3. ed. So Paulo: WMF Martins Fontes, 2010, p. 55.
16
BARZOTTO, Luiz Fernando. O positivismo jurdico contemporneo: uma introduo a Kelsen, Ross e Hart.
Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007, p. 15.
13

e no mais relacionadas a qualquer moralidade subjetiva e contingente, ao mesmo tempo,


delega poder discricionrio (subjetivo) ao intrprete e afirma que no h apenas uma resposta
correta, mas diversas respostas ou, melhor dizendo, nenhuma?
Essa contradio, no entanto, revela-se apenas aparente, pois, como diz Streck, o
positivismo sempre andou sobre o fio da navalha: de um lado, confiava na objetividade, com
f no mtodo, como se no existissem pr-juzos; de outro, buscava a partir da razo prtica
resolver os problemas das fissuras (e das insuficincias) da objetividade.17
A tradio positivista possui como caracterstica a excluso de qualquer elemento no
lgico ou emprico como condio de verdade. Como podemos observar em Kelsen,
realidade e valor pertencem a domnios distintos,18 ou seja, h distino estrutural entre o
ser e o dever-ser. A interpretao judicial , nesse sentido, um ato de vontade e no de
conhecimento, sendo, portanto, subjetiva. Da a afirmao tanto em Kelsen como em Hart
sobre a moldura, a textura aberta, ou as zonas de penumbra das regras jurdicas,
respectivamente. Se no, veja-se:
Se por interpretao se entende a fixao por via cognoscitiva do sentido do objeto
a interpretar, o resultado de uma interpretao jurdica somente pode ser a fixao da
moldura que representa o Direito a interpretar e, consequentemente, o conhecimento
de vrias possibilidades que dentro desta moldura existem. Sendo assim, a
interpretao de uma lei no deve necessariamente conduzir a uma nica soluo
como sendo a nica correta, mas possivelmente a vrias solues que na medida
em que apenas sejam aferidas pela lei a aplicar tm igual valor, se bem que apenas
uma delas se torne Direito positivo no ato do rgo aplicador do Direito no ato do
tribunal, especialmente. Dizer que uma sentena judicial fundada na lei, no
significa, na verdade, seno que ele se contm dentro da moldura ou quadro que a lei
representa no significa que ela a norma individual, mas apenas que uma das
normas individuais que podem ser produzidas dentro da moldura geral. 19

Isso se d no positivismo a partir do momento em que se distingue o papel do


intrprete (aplicador) do cientista (observador). As questes judiciais pertencem ao campo da
poltica do direito, no ao da cincia ou teoria (pura) do direito:
A questo de saber qual , de entre as possibilidades que se apresentam nos quadros
do Direito a aplicar, a correta, no sequer segundo o prprio pressuposto de
que se parte uma questo de conhecimento dirigido ao Direito positivo, no um
problema de teoria do Direito, mas um problema de poltica do Direito. [...] A
interpretao cientfica pura determinao cognoscitiva do sentido das normas
17

STRECK, Lenio Luiz. Hermenutica e Deciso Jurdica: questes epistemolgicas. In: STEIN, Ernildo; STRECK,
Lenio (Orgs.). Hermenutica e epistemologia: 50 anos de verdade e mtodo. Porto Alegre: Livraria do
Advogado, 2011a, p. 168.
18
KELSEN, Hans. O problema da justia. So Paulo: Martins Fontes, 1998, p. 72.
19
KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. So Paulo: Martins Fontes, 2003, p. 391.

jurdicas. Diferentemente da interpretao feita pelos rgos jurdicos, ela no


criao jurdica.20

Hart segue na mesma direo ao afirmar que sua exposio descritiva no sentido de
que moralmente neutra e no tem fins de justificativa, uma vez que no se vincula a um
sistema jurdico especfico, mas busca fornecer uma descrio explicativa e elucidativa do
direito como instituio social e poltica complexa, dotada de um aspecto regulatrio (e, nesse
sentido, normativo) 21. No obstante, para Hart, as normas jurdicas possuem uma
penumbra de incerteza por onde transitam diferentes concepes morais no momento de
interpretao/aplicao judicial.22 Assim, diante da ausncia de um carter objetivo dos juzos
interpretativos, Hart afirma que o dever do juiz sempre o mesmo:
fazer a melhor avaliao moral que lhe seja possvel acerca de quaisquer problemas
morais sobre os quais precise decidir. Para todos os efeitos, no importa se, ao
decidir suas causas, o juiz est criando o direito de acordo com a moral (sem
prejuzo, claro, de quaisquer restries que a lei imponha) ou se, alternativamente,
orientado por sua avaliao moral sobre qual lei, j existente, revelada por um
critrio moral do direito.23

Em O Imprio do Direito, Dworkin trabalha com a ideia de que qualquer teoria do


direito , antes, uma interpretao acerca dessa prtica social. Como afirma Guest, a teoria
do direito de Dworkin que a natureza da argumentao jurdica encontra-se na melhor
interpretao moral das prticas sociais existentes24. Dworkin, assim, fundamentado no
modelo a ser exposto de interpretao construtiva, afirma que qualquer concepo inclusive
a positivista acerca do que o direito inclui, inexoravelmente, um juzo do observador ou,
hermeneuticamente falando, aplicao. Isso implica no abandono do dualismo presente nas
obras de Hart e Kelsen entre conhecimento (neutralidade) e vontade (subjetividade), ou seja,
entre a cincia do direito e a aplicao normativa na prtica judicial:
[...] dizemos que a lei uma coisa, e que outra bem diferente o que os juzes faro
com relao a ela; isso explica, parece-me, a atrao imediata que exerce o lema
positivista. Mas equivale a um grande exagero insistir, como fizeram os positivistas,
em que as teorias sobre os fundamentos do direito no podem, absolutamente, ser
polticas, que devem deixar totalmente sem resposta a questo do modo como os
juzes decidem os casos reais. Pois uma teoria sobre os fundamentos que, em si
mesma, no assume nenhuma posio relativa utilizao da fora do direito deve

20

KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. So Paulo: Martins Fontes, 2003, p. 393 e 395.
HART, Herbert Lionel Adolphus. O conceito de direito. So Paulo: Martins Fontes, 2009, p. 309.
22
HART, Herbert Lionel Adolphus. O conceito de direito. So Paulo: Martins Fontes, 2009, p. 325.
23
HART, Herbert Lionel Adolphus. O conceito de direito. So Paulo: Martins Fontes, 2009, p. 325.
24
GUEST, Stephen. Ronald Dworkin. Rio de Janeiro: Elsevier, 2010, p. 07.
21

ainda assim ser poltica num sentido mais geral e difuso. 25

Como ser exposto a seguir, a proposta de Dworkin a de que tanto o filsofo do


direito quanto o juiz se encontram na mesma dimenso interpretativa, pois seus juzos
interpretativos acerca da prtica jurdica so feitos da mesma substncia (poltica), tanto na
tentativa de estabelecer um conceito terico sobre o que o direito, como ao decidir um caso
no tribunal. Isto, ao contrrio do que pensavam os positivistas, no altera em nada a
possibilidade de respostas corretas para o direito.
2 O DIREITO COMO UM CONCEITO INTERPRETATIVO
2.1 A INTERPRETAO CONSTRUTIVA
Em O Imprio do Direito, Dworkin inicia sua abordagem interpretativa acerca do
direito a partir de um exemplo de uma comunidade fictcia onde seus membros se perguntam
acerca da natureza e do valor de regras de cortesia disseminadas em sua comunidade. Da,
Dworkin conclui a relevncia de analisarmos as teorias da interpretao para que seja possvel
compreender o direito enquanto prtica social. Para Dworkin, o prprio direito um conceito
interpretativo.26 Nesse sentido, o autor apresenta uma reconstruo terica acerca de como
interpretar o direito:
Para alm do dilema positivista e realista entre descobrir ou inventar uma deciso,
Dworkin defende que o raciocnio jurdico um exerccio de interpretao
construtiva, de que o direito constitui a melhor justificao do conjunto de prticas
jurdicas, a narrativa que faz de tais prticas as melhores possveis. 27

Sendo o direito um conceito interpretativo, necessrio que esteja enquadrado em


determinada doutrina interpretativa. Contrariando a tese defendida por autores como Dilthey,
que, basicamente, trata da possibilidade de decifrar os propsitos ou intenes do autor ao
escrever determinado romance ou conservar uma tradio social especfica, do mesmo modo
que, na conversao, pretendemos perceber as intenes de um amigo ao falar como fala 28,
Dworkin prope que quando interpretamos no temos acesso neutro fiel inteno do autor
contida no objeto interpretado, pois a interpretao uma questo de impor um propsito a
um objeto ou prtica, a fim de torn-lo o melhor exemplo possvel da forma ou do gnero aos
25

DWORKIN, Ronald. O imprio do direito. So Paulo: Martins Fontes, 2003, p. 136.


DWORKIN, Ronald. O imprio do direito. So Paulo: Martins Fontes, 2003.
27
CATTONI, Marcelo. Ronald Dworkin: de que maneira o direito se assemelha literatura? In: TRINDADE,
Andr Karam; GUBERT, Roberta Magalhes; COPETTI NETO, Alfredo Copetti (Orgs.). Direito &
Literatura: ensaios crticos. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2008, p. 22.
28
DWORKIN, Ronald. O imprio do direito. So Paulo: Martins Fontes, 2003, p. 62.
26

quais se imagina que pertenam.29


Dworkin distingue diferentes contextos em que interpretamos objetos ou prticas. O
primeiro deles a conversao, quando interpretamos sons ou sinais que uma pessoa faz para
que seja possvel compreender aquilo que dito. Nesse sentido, a interpretao
conversacional intencional, uma vez que atribui significados a partir dos supostos motivos,
intenes e preocupaes do orador, e apresenta suas concluses como afirmaes sobre a
inteno deste ao dizer o que disse.30 Outro exemplo a interpretao cientfica que,
diferentemente da conversacional, no lida com intenes exprimidas atravs do discurso,
mas com fatos empricos, ou seja, uma interpretao causal, no intencional. Para Dworkin, a
interpretao de prticas sociais se assemelha mais interpretao artstica, pois ambas
pretendem interpretar algo criado por pessoas como uma entidade distinta delas, e no o que
as pessoas dizem, como a interpretao da conversao, ou fatos no criados por pessoas,
como no caso da interpretao cientfica.. Tanto na interpretao artstica como na
interpretao de uma prtica social, o autor atribui a denominao de formas de interpretao
criativa.
Dworkin prope, nesse sentido, que a interpretao criativa e, em verdade,
qualquer modo de interpretao31 , antes de tudo, uma interpretao construtiva. Nela, o
intrprete traz o objeto para a sua realidade e, a partir disso, tenta extrair o melhor significado
possvel. Entretanto, como complementa o autor, da no se segue que o intrprete possa
atribuir qualquer significado obra ou prtica social que ele desejaria que fosse, uma vez
que a histria ou a forma de uma prtica ou objeto exerce uma coero sobre as
interpretaes disponveis desses ltimos, ainda que, como veremos, a natureza dessa coero
deva ser examinada com muito cuidado.32
Como exemplo de interpretao artstica construtiva, Dworkin descreve como um
indivduo que deseja produzir uma pea de Shakespeare deve proceder para que consiga

29

DWORKIN, Ronald. O imprio do direito. So Paulo: Martins Fontes, 2003, p. 63-64.


DWORKIN, Ronald. O imprio do direito. So Paulo: Martins Fontes, 2003, p. 60-61.
31
Embora analise especificamente a interpretao criativa como interpretao construtiva e no conversacional,
Dworkin afirma que a insero pelo intrprete de um propsito como condio de possibilidade interpretativa
universal. Em uma conversa, por exemplo, usamos certos pressupostos como o chamado princpio da caridade
que, em circunstncias normais, tem o efeito de transformar aquilo que a pessoa diz no melhor exemplo de
comunicao possvel. O mesmo ocorre na cincia, quando, ao analisarmos dados, utilizamos padres da teoria
da construo, como simplicidade, elegncia e possibilidade de verificao, que refletem pressupostos
contestveis e variveis sobre os paradigmas de explicaes, isto , sobre quais caractersticas tornam uma forma
de explicao melhor que a outra. (DWORKIN, Ronald. O imprio do direito. So Paulo: Martins Fontes,
2003, p. 65.).
32
DWORKIN, Ronald. O imprio do direito. So Paulo: Martins Fontes, 2003, p. 64.
30

10

demonstrar aos seus contemporneos o verdadeiro sentido atribudo pelo autor da pea teatral.
Mesmo que fosse possvel reproduzir as opinies concretas e objetivas de Shakespeare sobre
os personagens, a reproduo possivelmente assumiria, ao pblico contemporneo dotado de
preconceitos prprios, um carter diametralmente oposto ao verdadeiro propsito artstico de
Shakespeare ao escrever a obra. Assim, a interpretao construtiva torna-se a nica
possibilidade para que o produtor da pea consiga transpor as intenes de Shakespeare
cultura contempornea. inevitvel que o produtor utilize suas prprias concepes artsticas
para demonstrar ao pblico uma leitura contextualizada em sua prpria poca.
Entretanto, perceba-se que esta mediao entre o passado e o presente que ocorre na
arte (e no direito tambm) no se d de maneira acrtica, como j foi salientado, pois, embora
existam em qualquer obra de arte propriedades relacionais, (velamento/desvelamento), que
apenas so compreendidas quando trazidas ao contexto interpretativo, tambm existem
propriedades que constituem uma dimenso rgida, por assim dizer, que limita o intrprete na
atribuio de sentido. Como se ver adiante, a isso Dworkin chama de dimenses de ajuste
ou adequao e substncia ou justificao. Em sntese, elas conduzem o intrprete a
estabelecer uma interpretao que se adapte aos traos fundamentais do objeto ao mesmo
tempo em que o mostre de acordo com os melhores padres de anlise que pertenam ao
contexto em que se interpreta (sendo a arte, refere-se esttica, no caso do direito, poltica,
etc.). Nesse sentido, adiantamos o exemplo trazido por Dworkin:
Uma interpretao no pode tornar uma obra de arte superior se trata grande parte do
texto como irrelevante, ou boa parte do tropo ou estilo como desarticulado e
respondendo apenas a padres autnomos das belas-letras. Portanto, no decorre da
hiptese esttica que, como um romance filosfico esteticamente mais valioso que
uma histria de mistrio, um romance de Agatha Christie seja na verdade um tratado
sobre o significado da morte. Essa interpretao falha no apenas porque um livro de
Agatha Christie, considerado como um tratado sobre a morte, seja um tratado pobre,
menos valioso que um bom texto de mistrio, mas porque a interpretao faz do
romance um desastre.33

No obstante esta pequena pausa para a introduo dos limites que envolvem a
interpretao construtiva, fica clara a impossibilidade de se fazer uma interpretao neutra a
respeito de uma obra e que capture a inteno original do autor. Nesse sentido, Dworkin
contesta a distino estrutural entre interpretao e valorao. Note-se que a nica maneira
para produtor compreender e expor a obra de Shakespeare atribuir valores prprios ao
contedo, de forma que este possa ser apreendido a partir do horizonte de significncia
33

DWORKIN, Ronald. Uma questo de princpio. 2. ed. So Paulo: Martins Fontes, 2005, p. 224.

11

contemporneo. Do contrrio, a compreenso torna-se impossvel. Dworkin, referindo-se aos


ensinamentos de Gadamer, afirma, nesse sentido, que a interpretao deve pr em prtica
uma inteno.34
Dworkin, assim, descreve as possibilidades de interpretao criativa luz da teoria
conversacional e constata sua ineficincia ao propor uma anlise neutra e afastada do objeto a
ser interpretado, visando, nesse sentido, depurar a verdadeira inteno do autor da obra de arte
ou da prtica social, respectivamente. Para Dworkin, o caminho pare se chegar a uma resposta
interpretativa plausvel no insistir na neutralidade ou objetividade, mas trazer o objeto ao
presente e compreend-lo a partir de ns mesmos, na tentativa de proporcionar-lhe o melhor
significado que ele pode atingir no presente contexto, sendo este o desafio da interpretao
construtiva.
Nesse sentido, possvel afirmar que a teoria da interpretao construtiva de Dworkin
vai ao encontro da hermenutica filosfica de Gadamer, pois, em que pesem suas diferenas,
o mtodo interpretativo dworkiniano, assim como a hermenutica filosfica cunhada por
Gadamer, anti-objetivista.
Bem como na teoria da interpretao construtiva de Dworkin, para Gadamer
interpretar no um descobrir o significado original de um texto, mas descobrir o que o texto
tem a dizer para o intrprete. Ao passo que para Dworkin toda interpretao construtiva, em
Gadamer a interpretao deixa de ser reprodutiva e passa a ser produtiva, pois ao adotar
unicamente o horizonte passado, desistimos da reivindicao de encontrar no passado
qualquer verdade que seja vlida e inteligvel para ns mesmos.35
Como afirma Grondin, compreender sempre um compreender-se, incluindo um
encontro consigo mesmo. Compreender significa, ento, o mesmo que aplicar um sentido
nossa situao, aos nossos questionamentos.36 Portanto, a interpretao se d em um
contexto histrico que impede uma compreenso objetiva e neutra, como pretendia o
positivismo, uma vez que interpretamos porque questionamos e questionamos a partir do
mundo em que vivemos, quer dizer, nas palavras de Franois Ost, entre o mundo do texto e o
mundo do leitor, arrisca-se um confronto, s vezes uma fuso de horizontes, e tanto mais
quanto o leitor no uma terra virgem, mas um ser j envolvido em histrias, em busca de sua
prpria identidade.37 Da ressalta-se que interpretao e aplicao coincidem, uma vez que
34

DWORKIN, Ronald. O imprio do direito. So Paulo: Martins Fontes, 2003, p. 67.


GADAMER, Hans Georg. Verdade e Mtodo. Petrpolis: Vozes, 2009, p. 303.
36
GRONDIN, Jean. Introduo hermenutica filosfica. So Leopoldo: Editora Unisinos, 1999, p. 193.
37
OST, Franois. Contar a lei: as fontes do imaginrio jurdico. So Leopoldo: Editora Unisinos, 2005, p. 38.
35

12

entender um texto do passado significa traduzi-lo para a nossa situao presente, escutando
nele uma discursiva resposta para os questionamentos da nossa era.38
A proposta de interpretao construtiva de Dworkin traz consigo a superao do
paradigma positivista de afastamento e neutralidade do cientista/intrprete na busca de uma
verdade apodtica. Prope, dessa maneira, a possibilidade de se obter uma resposta verdadeira
que esteja entre as duas cadeiras, quer dizer, no nem uma verdade emprica, nem uma
verdade absoluta uma verdade que se estabelece dentro das condies humanas do
discurso e da linguagem.39 Em ltima palavra:
Ronald Dworkin e Hans-Georg Gadamer, cada um ao seu modo, sempre procuraram
controlar esse subjetivismo e essa subjetividade solipsista a partir de suas posturas
antirrelativistas, do respeito tradio, da virtuosidade do crculo hermenutico, do
respeito integridade e da coerncia do direito, de maneira que, fundamentalmente,
ambas as teorias so antimetafsicas, porque rejeitam, peremptoriamente, os diversos
dualismos que a tradio (metafsica) nos legou desde Plato. Lembremos que tanto
Dworkin como Gadamer no admitem a ciso (dualismo) entre interpretao e
aplicao. E isso faz diferena.40

Interpretar o direito, por fim, conceb-lo sua melhor luz, quer dizer, extrair da
histria das prticas institucionais e com isso atribuir, uma vez que interpretao e aplicao
no se do em momentos distintos princpios polticos que sejam coerentes entre si e que
possam ser justificados publicamente. Isso se d atravs da interpretao construtiva, um
exerccio auto-reflexivo e crtico, que nega o objetivismo positivista sem ser ctico ao mesmo
tempo em que contorna a subjetividade do intrprete pois o responsabiliza pelo respeito
integridade.

3 O DIREITO COMO INTEGRIDADE


3.1 A VIRTUDE DA INTEGRIDADE

Para enfrentar a questo sobre o reconhecimento de direitos pr-estabelecidos que


devem ser reconhecidos pela atividade jurisdicional e que justificam o uso da fora pblica,
frente s teorias convencionalista e pragmtica, Dworkin traz ao debate certos ideais polticos
que so compartilhados entre a teoria poltica utpica e teoria poltica comum, tais como a
equidade e a justia (e o devido processo legal). Nesse sentido,
38

GRONDIN, Jean. Introduo hermenutica filosfica. So Leopoldo: Editora Unisinos, 1999, p. 194.
STEIN, Ernildo. Aproximaes sobre hermenutica. 2. ed. Porto Alegre: EDIPUCRS, 2010, p. 48.
40
STRECK, Lenio Luiz. Hermenutica jurdica e(m) crise, uma explorao hermenutica da construo do
direito. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2011b, p. 403.
39

13

A equidade uma questo de encontrar os procedimentos polticos mtodos para


eleger dirigentes e tomar suas decises sensveis ao eleitorado que distribuem o
poder poltico de maneira adequada. [...] A justia, pelo contrrio, se preocupa com
as decises que as instituies polticas consagradas devem tomar, tenham ou no
sido escolhidas com equidade. [...] O processo legal adjetivo diz respeito a
procedimentos corretos para julgar se algum cidado infringiu as leis estabelecidas
pelos procedimentos polticos [...].41

Entretanto, para Dworkin, existe algo, outro ideal poltico que se manifesta, ao lado da
justia e da equidade, e regula a atuao do Estado perante os indivduos e coordena a atuao
poltica de uma comunidade. Esse ideal impede que o governo tome decises contraditrias
sobre determinados assuntos bem como estabelea conciliaes legislativas, delegando
equitativamente o poder de deciso a cada camada social com crenas morais divergentes e
faz com que ele se dirija a todos com uma s voz. Da a referncia a Netuno, planeta que foi
descoberto antes de ser visto:
Os astrnomos postularam a existncia de Netuno antes de descobri-lo. Sabiam que
s um planeta, cuja rbita se encontrasse alm daquelas j conhecidas, poderia
explicar o comportamento dos planetas mais prximos. Nossos instintos sobre a
conciliao interna sugerem outro ideal poltico ao lado da justia e da equidade. A
integridade nosso Netuno.42

Assim, o autor acrescenta a esta lista de ideais polticos, originria da teoria poltica
utpica, outro ideal, primeiramente apresentado como o clich de que os casos semelhantes
devem ser tratados de forma parecida. A ele, entretanto, Dworkin concede um nome mais
grandioso: a virtude da integridade poltica.43
A integridade age de forma que o Estado dirija suas aes de acordo com coerncia e
trate os seus cidados com igualdade. Coerncia, aqui, significa que o Estado um agente
moral e que deve ser pautado por um conjunto de princpios correspondentes entre si, ainda
que os indivduos estejam divididos sobre os melhores valores morais como a justia e a
equidade. Para tanto, a comunidade poltica entendida como um ente personificado capaz de
ser responsvel moralmente por suas escolhas: A ideia de integridade poltica pressupe que
a comunidade pode adotar, expressar e ser fiel ou infiel a princpios prprios, diferentes
daqueles de quaisquer de seus dirigentes ou cidados enquanto indivduos.44 Sobre esse
aspecto, comenta Guest:

41

DWORKIN, Ronald. O imprio do direito. So Paulo: Martins Fontes, 2003, p. 200.


DWORKIN, Ronald. O imprio do direito. So Paulo: Martins Fontes, 2003, p. 222.
43
DWORKIN, Ronald. O imprio do direito. So Paulo: Martins Fontes, 2003, p. 201.
44
DWORKIN, Ronald. O imprio do direito. So Paulo: Martins Fontes, 2003, p. 208.
42

14

A ideia de agir por princpio altamente relevante aqui. Andrew ser um homem
que toma sua deciso segundo o que considera ser a viso moral correta de qualquer
questo. Dizer que uma pessoa age por princpio parte de dizer que uma pessoa
tem integridade e, inversamente, e mais frequentemente, dizemos que uma pessoa
sem princpio uma pessoa que carece de integridade. Voc pode confiar que
algum que aja por princpio seja consistente em seus julgamentos, mas apenas na
medida em que um princpio assim o exija, de modo que a integridade no a
mesma coisa que a lealdade cega, com a qual a integridade s vezes se confunde. 45

A noo de lealdade cega suscitada nos remete problematizao que envolve


integridade e coerncia, entendida como decidir casos semelhantes da mesma forma. A
integridade em uma comunidade poltica exige, pois, coerncia de princpio ou, em outras
palavras, uma consistncia articulada.46 Quer dizer que, em se tratando de polticas
(policies), as autoridades, para atingirem uma meta coletiva, no precisam tratar a todos da
mesma forma, pois a integridade diz respeito a princpios, e no exige nenhuma forma
simples de coerncia em termos polticos.47 Dworkin problematiza sobre a integridade:
Ser a integridade apenas coerncia (decidir casos semelhantes da mesma maneira)
sob um nome mais grandioso? Isso depende do que entendemos por coerncia ou
casos semelhantes. Se uma instituio poltica s coerente quando repete suas
prprias decises anteriores o mais fiel ou precisamente possvel, ento a integridade
no coerncia; , ao mesmo tempo, mais e menos. A integridade exige que as
normas pblicas da comunidade sejam criadas e vistas, na medida do possvel, de
modo a expressar um sistema nico e coerente de justia e equidade na correta
proporo. Uma instituio que aceite esse ideal s vezes ir, por esta razo, afastarse da estreita linha das decises anteriores, em busca de fidelidade aos princpios
concebidos como mais fundamentais a esse sistema como um todo (...). A
integridade uma norma mais dinmica e radical do que parecia de incio, pois
incentiva um juiz a ser mais abrangente e imaginativo em busca de coerncia com o
princpio fundamental.48

Note-se que com a integridade as relaes sociais passam a ser compreendidas em um


nvel intersubjetivo, sendo constitudas por princpios inscritos na histria institucional que
constituem a comunidade como um agente moral autnomo, personificado. A moralidade
poltica no se sujeita ao moralismo privado, pois independente e atende a padres e
exigncias prprias. Isso, como afirma Dworkin a muitos vai parecer uma metafsica
ruim.49 Entretanto, sua teoria no metafsica, mas poltica e jurdica. A personificao
consiste em considerar a comunidade como um agente autnomo: Mas ser ainda uma
personificao, e no uma descoberta, pois reconhecemos que a comunidade no tem uma

45

GUEST, Stephen. Ronald Dworkin. Rio de Janeiro: Elsevier, 2010, p. 181.


DWORKIN, Ronald. Levando os direitos a srio. 3. ed. So Paulo: WMF Martins Fontes, 2010, p. 37.
47
DWORKIN, Ronald. O imprio do direito. So Paulo: Martins Fontes, 2003, p. 266.
48
DWORKIN, Ronald. O imprio do direito. So Paulo: Martins Fontes, 2003, p. 264-165.
49
DWORKIN, Ronald. O imprio do direito. So Paulo: Martins Fontes, 2003, p. 204.
46

15

existncia metafsica independente, que ela prpria uma criao das prticas de
pensamento e linguagem nas quais se inscreve.50 (Grifos nossos).
A noo de personificao de uma comunidade como agente moral autnomo
consegue explicar, para Dworkin, o fato de que muitos alemes, mesmo os que nasceram
muitos anos aps o holocausto, se solidarizam com as vtimas do nazismo simplesmente por
um motivo: por serem alemes51. A personificao institucional proposta por Dworkin, dotada
de princpios prprios, se revela, tambm, com o exemplo do autor que se refere ao modo
como nos reportamos aos nossos representantes polticos:
Acreditamos que os dirigentes polticos tm responsabilidades que no poderamos
defender se tivssemos de estabelec-las diretamente a partir das exigncias comuns
da moral pessoal do indivduo que a maioria de ns aceita para ns mesmos e para
os outros na vida no poltica. Acreditamos que possuem uma responsabilidade
especial e complexa de imparcialidade entre os membros da comunidade e de
parcialidade para com eles nas relaes com estrangeiros. Isso muito diferente da
responsabilidade que cada um de ns aceita enquanto indivduo. [...] No
concedemos s autoridades no exerccio de suas funes nenhuma esfera dessa
natureza. Dizemos que eles devem tratar todos os membros de sua comunidade
como iguais, e o que para um indivduo a liberdade normal do uso das preferncias
individuais, para o administrador pblico chamado de corrupo. 52

A integridade entendida como virtude poltica, assim, exige que as autoridades


pblicas direcionem suas aes em razo de princpios que estruturam as relaes sociais ao
mesmo tempo em que responsabiliza cada indivduo, enquanto parte de um todo, pelas
injustias causadas pelas instituies pblicas que a cada um representam, transbordando a
tradio liberal-individualista de que as pessoas no devem ser culpadas por atos sobre os
quais no tinham controle,53 a partir de um conceito fundamental na obra de Dworkin: a
fraternidade. O autor utiliza esta expresso como sinnima de comunidade, ou seja, uma
estrutura poltica que trata todos os seus membros com igual considerao e respeito54 e que
pressupe obrigaes que no so decorrentes de qualquer consentimento tcito ou manifesto,
bem como de qualquer idealizao de um contrato onde indivduos, a partir de uma tbula

50

DWORKIN, Ronald. O imprio do direito. So Paulo: Martins Fontes, 2003, p. 208.


DWORKIN, Ronald. O imprio do direito. So Paulo: Martins Fontes, 2003.
52
DWORKIN, Ronald. O imprio do direito. So Paulo: Martins Fontes, 2003, p. 211.
53
DWORKIN, Ronald. O imprio do direito. So Paulo: Martins Fontes, 2003, p. 209.
54
A tese segundo a qual tais direitos existem conta com uma razo prtica incorporada na histria e que, de
certa forma, a atravessa. A razo prtica emerge no ponto de vista moral e se articula numa norma
fundamental, a qual exige a mesma considerao e o igual respeito por cada um. [...] Em Dworkin, a norma
fundamental goza do status no fundamento de um direito natural..., que todos os homens e todas as
mulheres possuem,... simplesmente porque eles so seres humanos dotados da capacidade de esboar planos
e fazer justia. Se prescindirmos das conotaes do direito natural, podemos tomar isso tambm como um
esclarecimento do sentido deontolgico de direitos fundamentais em geral. (HABERMAS, Jrgen. Direito e
democracia: entre facticidade e validade. 2. ed. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 2012, v. I, p. 252-253).
51

16

rasa, expressam suas vontades ou sentimentos de justia, mas do vnculo moral que gerado a
partir do pertencimento a determinada tradio:
A melhor defesa da legitimidade poltica o direito de uma comunidade poltica
tratar seus membros como tendo obrigaes em virtude de decises coletivas da
comunidade vai ser encontrada no onde os filsofos esperaram encontr-la no
rido terreno dos contratos, dos deveres de justia ou das obrigaes de jogo limpo,
que poderiam ser vlidos entre os estranhos -, mas no campo mais frtil da
fraternidade, da comunidade e de suas obrigaes concomitantes. Como a famlia, a
amizade e outras formas de associao mais ntimas e locais, a associao poltica
contm a obrigao em seu cerne.55

Ou seja, as pessoas tm obrigaes associativas ou comunitrias que no dependem de


sua autonomia ou consentimento e nem mesmo de laos emocionais, mas que, ao mesmo
tempo, devem preencher alguns requisitos para que possa haver a reciprocidade fraterna que
exigida pela integridade, tais quais:
a) As obrigaes do grupo devem ser tratadas como especiais em relao aos
membros daquele grupo, ou seja, dotadas de um carter distintivo no mbito do
grupo, e no como deveres gerais que seus membros devem, igualmente, a pessoas
que no pertencem a ele.56 (V.g. um estrangeiro);
b) Devem ser pessoais, ou seja, vo diretamente de um membro a outro, em vez de
percorrerem o grupo todo em um sentido coletivo;57
c) Pressupem, ao mesmo tempo, uma responsabilidade mais geral para com o
grupo: cada indivduo, mesmo que indiretamente, tem um interesse pelo bem-estar
comunitrio;
d) As prticas do grupo devem demonstrar igual interesse por todos os membros.
Nesse sentido, as associaes fraternais so conceitualmente igualitrias, o que no
impede a existncia de hierarquia como definio de papis, mas no so
fraternais, porm, nem geram responsabilidades comunitrias, os sistemas de
castas para os quais alguns membros so intrinsecamente menos dignos que
outros.58
Nesse sentido, afirma Dworkin que as responsabilidades que uma verdadeira
comunidade mobiliza so especiais e individualizadas, e revelam um abrangente interesse
55

DWORKIN, Ronald. O imprio do direito. So Paulo: Martins Fontes, 2003, p. 249-250.


DWORKIN, Ronald. O imprio do direito. So Paulo: Martins Fontes, 2003, p. 242.
57
DWORKIN, Ronald. O imprio do direito. So Paulo: Martins Fontes, 2003, p. 242.
58
DWORKIN, Ronald. O imprio do direito. So Paulo: Martins Fontes, 2003, p. 243.
56

17

mtuo que se ajusta a uma concepo plausvel de igual interesse.59


Nenhum dos requisitos, porm, demonstra que laos afetivos sejam necessrios para
que as obrigaes comunitrias vigorem. Portanto, para alm da famlia ou da relao de
amizade, as associaes podem ser maiores e, ao mesmo tempo, annimas. Assim, para
Dworkin, como a famlia, a amizade e outras formas de associao mais ntimas e locais, a
associao poltica contm a obrigao [inclusive de obedecer ao direito] em seu cerne.60
Nesse sentido, o modelo ideal de comunidade, para Dworkin, o modelo do princpio,
que:
Insiste em que as pessoas so membros de uma comunidade poltica genuna apenas
quando aceitam que seus destinos esto fortemente ligados da seguinte maneira:
aceitam que so governadas por princpios comuns, e no apenas por regras criadas
por um acordo poltico. Para tais pessoas, a poltica tem uma natureza diferente.
uma arena de debates sobre quais princpios a comunidade deve adotar como
sistema, que concepo de justia, equidade e justo processo legal e no a imagem
diferente, apropriada a outros modelos, na qual a pessoa tenta fazer suas convices
no mais vasto territrio e poder ou de regras possvel. Os membros de uma
sociedade de princpio admitem que seus direitos e deveres no se esgotam nas
decises particulares tomadas por suas instituies polticas, mas dependem, em
termos mais gerais, do sistema de princpios que essas decises pressupem e
endossam.61

A partir desta breve apresentao do que representa e do que exige a integridade


enquanto um ideal poltico que, entre outros, deve ser perseguido por uma comunidade,
Dworkin divide as exigncias da integridade em dois outros princpios mais prticos: o da
integridade na legislao, que pede aos que criam o Direito por legislao que o mantenham
coerente quanto aos princpios, e o princpio da integridade no julgamento, que pede aos
responsveis pela deciso do que seja a lei, que a vejam e a faam cumprir como sendo
coerente nesse sentido.62

3.2 A INTEGRIDADE NO DIREITO


3.2.1 Direito como63 literatura: o romance em cadeia
59

DWORKIN, Ronald. O imprio do direito. So Paulo: Martins Fontes, 2003, p. 243.


DWORKIN, Ronald. O imprio do direito. So Paulo: Martins Fontes, 2003, p. 250.
61
DWORKIN, Ronald. O imprio do direito. So Paulo: Martins Fontes, 2003, p. 255.
62
LAGES, Cintia Garabini. Processo e jurisdio no marco do modelo constitucional do processo e o carter
jurisdicional democrtico do processo de controle concentrado de constitucionalidade no Estado Democrtico
de Direito. In: CATTONI, Marcelo (Org.). Jurisdio e hermenutica constitucional. Belo Horizonte:
Mandamentos, 2004, p. 497.
63
Apresentar este aspecto da teoria de Dworkin com o ttulo Direito como literatura uma ideia extrada de
Franois Ost. O autor explica que os estudos comumente classificados sob o nome geral de direito e
literatura (nos Estados Unidos, Law anda Literature) podem, em realidade, assumir formas bastante diversas
60

18

Diferentemente do convencionalismo, que prope serem as regras explcitas a


extenso do direito, e uma vez que estas se apresentam imprecisas, apela-se
discricionariedade, e do pragmatismo, que defende a concepo de direito sem direitos, tendo
os juzes a incumbncia de decidir prospectivamente, de acordo com o que lhes parece o
melhor para a comunidade (note-se que em ambas as posturas h o elemento decisionista),
Dworkin prope que o direito uma prtica interpretativa, ou seja,
as proposies de Direito no so meras descries da histria jurdica, de maneira
inequvoca, nem so simplesmente valorativas, em algum sentido dissociado da
histria jurdica. So interpretativas da histria jurdica, que combina elementos
tanto da descrio como da valorao, sendo porm diferente de ambas.64

Antes de descobrir ou criar o direito, os juzes reconstroem a histria institucional luz de


princpios de moralidade poltica, a partir da perspectiva da interpretao construtiva, analisada
anteriormente:
Disse que uma interpretao literria tem como objetivo demonstrar como a obra em
questo pode ser vista como a obra de arte mais valiosa, e para isso deve atentar para
caractersticas formais de identidade, coerncia e integridade, assim como para
consideraes substantivas de valor artstico. Uma interpretao plausvel da prtica
jurdica tambm deve, de modo semelhante, passar por um teste de duas dimenses:
deve ajustar-se a essa prtica e demonstrar sua finalidade ou valor. Mas a finalidade
ou valor, aqui, no pode significar valor artstico, porque o Direito, ao contrrio da
literatura, no um empreendimento artstico. O Direito um empreendimento
poltico (...) Assim, uma interpretao de qualquer ramo do Direito, como o dos
acidentes, deve demostrar seu valor, em termos polticos, demonstrando o melhor
princpio ou poltica a que serve.65

Nesse sentido, Dworkin afirma que os juzes so igualmente autores e crticos66 desta
histria institucional em que se encontra o direito, uma vez que so, simultaneamente,
intrpretes e autores de determinada tradio jurdica, resgatando e colocando em prtica as
normas do passado que por eles so (re)interpretadas. Retornamos explicao da interpretao
construtiva, onde a atividade interpretativa no pretende descobrir o propsito do objeto a ser

que possvel agrupar em trs correntes distintas.. Nesse sentido, so diferenciados pelo autor o direito da
literatura, que estuda a maneira como a lei e a jurisprudncia tratam os fenmenos da escrita literria, o
direito na literatura, que a perspectiva que se debrua sobre a maneira como a literatura trata questes de
justia e de poder subjacentes ordem jurdica, e, para o mbito deste trabalho que expe o modelo de
racionalidade jurdica de Dworkin, Ost apresenta o Direito como literatura, que aborda o discurso jurdico
com os mtodos da anlise literria ( a abordagem dominante nos Estados Unidos). para esta ltima
direo que apontam as comparaes que Dworkin estabelece entre o direito e a literatura quando, como
veremos a seguir, prope que a atividade judicial equivalente a de um escritor de um romance em cadeia
(OST, Franois. Contar a lei: as fontes do imaginrio jurdico. So Leopoldo: Editora Unisinos, 2005, p. 48).
64
DWORKIN, Ronald. Uma questo de princpio. 2. ed. So Paulo: Martins Fontes, 2005, p. 219.
65
DWORKIN, Ronald. Uma questo de princpio. 2. ed. So Paulo: Martins Fontes, 2005, p. 239.
66
DWORKIN, Ronald. O imprio do direito. So Paulo: Martins Fontes, 2003, p. 275.

19

interpretado, mas impor propsito (aplicao) do, no caso jurdico, texto legislativo ou
conjunto de decises. Podemos, assim, afirmar com Gadamer que:
quando o juiz adequa a lei transmitida s necessidades do presente, quer certamente
resolver uma tarefa prtica. O que de modo algum quer dizer que sua interpretao
da lei seja uma traduo arbitrria. Tambm em seu caso, compreender e interpretar
significam conhecer o seu sentido vigente. O juiz procura corresponder ideia
jurdica da lei, intermediando-a com o presente. evidente, ali, uma mediao
jurdica.67

Dworkin, nesse sentido, estabelece uma comparao entre direito e literatura68, ou,
para utilizar a terminologia apresentada por Ost, apresenta o direito como literatura, criando
um gnero artificial que podemos chamar de romance em cadeia. Neste projeto, um grupo
de escritores produz um romance em srie, sendo que cada romancista interpreta a totalidade
dos captulos que foram escritos individualmente pelos escritores que o precederam e, nesse
sentido, cada um, a sua vez, deve extrair e dar ao texto que lhe foi entregue uma unidade
significativa, de maneira que, ao final, seja criado o melhor romance possvel como se fosse
obra de um nico autor, e no, como na verdade o caso, como produto de muitas mos
diferentes.69 Para Dworkin,
decidir casos controversos no Direito mais ou menos como esse estranho exerccio
literrio. (...) Ao decidir o novo caso, cada juiz deve considerar-se como parceiro de
um complexo empreendimento em cadeia, do qual essas inmeras decises,
estruturas, convenes e prticas so a histria; seu trabalho continuar essa histria
no futuro por meio do que ele faz agora.70

Sendo assim, o trabalho do escritor, ou contista, literrio ou jurdico, ir se


desenvolver diante da tenso entre duas dimenses argumentativas: a primeira a dimenso
da adequao ou ajuste, onde a interpretao deve dar conta dos aspectos estruturais
fundamentais do texto interpretado sem que, ao dar prosseguimento a esta atividade, a
narrativa perca sua continuidade. Ou seja, o escritor deve buscar e respeitar as limitaes
estruturais que foram estabelecidas nos captulos anteriores pelos seus colegas. Guest
exemplifica que, em se tratando de uma obra literria,
essas limitaes sero coisas como nomes dos personagens (Christine, no primeiro
captulo no pode sem que uma razo seja oferecida, ter o nome de Thug, por
exemplo) a linguagem (seria loucura se o primeiro captulo fosse em ingls e o
67

GADAMER, Hans Georg. Verdade e Mtodo. Petrpolis: Vozes, 2002, p. 334.


DWORKIN, Ronald. O imprio do direito. So Paulo: Martins Fontes, 2003.
69
DWORKIN, Ronald. O imprio do direito. So Paulo: Martins Fontes, 2003, p. 276.
70
DWORKIN, Ronald. Uma questo de princpio. 2. ed. So Paulo: Martins Fontes, 2005, p. 238.
68

20

segundo em snscrito), e enredo (imagine se no houvesse explicaes lgicas para


alteraes de lugar, tempo e comportamento de qualquer um dos personagens). 71

No caso do direito, as convices sobre a adequao vo estabelecer a exigncia de


um limiar aproximado a que a interpretao de alguma parte do direito deve atender para
tornar-se aceitvel.72 Nesse sentido, uma interpretao que desconsiderasse a relevncia da
legislao para a deciso judicial ou que institusse nesta um moralismo privado, como que o
princpio de que os ricos devem compartilhar seus bens com os pobres, sofreria
imediatamente restries e seria mal sucedida, nesta perspectiva. Claro que, sendo a dimenso
de ajuste tambm interpretativa, diferentes indivduos vo estabelecer essas restries de
maneira diversa, mas:
quem quer que aceite o direito como integridade deve admitir que a verdadeira
histria poltica de sua comunidade ir s vezes restringir suas convices polticas
em seu juzo interpretativo geral. Se no o fizer se seu limiar de adequao derivar
totalmente de suas concepes de justia e a ela for ajustvel, de tal modo que essas
concepes ofeream automaticamente uma interpretao aceitvel , no poder
dizer de boa-f que est interpretando a prtica jurdica. Como o romancista em
cadeia, cujos juzos sobre adequao se ajustavam automaticamente a suas opinies
literrias mais profundas, estar agindo de m-f ou enganando a si prprio.73

Porm, como afirma Dworkin, assim como duas leituras de um poema podem
encontrar apoio suficiente no texto para demonstrar sua unidade e coerncia, dois princpios
podem, cada um, encontrar apoio suficiente nas vrias decises do passado para satisfazer
qualquer teoria plausvel de adequao.74 Revela-se, assim, a segunda dimenso
argumentativa em que ser possibilitada a continuidade da obra em cadeia, onde ser exigido
que as diferentes interpretaes sejam julgadas para que se decida qual delas revela-se como a
melhor, no sentido de dar a obra uma finalidade mais nobre ou maior valor. A diferena entre
o romance em cadeia na literatura e a teia inconstil75 que deve ser o direito que, enquanto
aquela apreciada por seu valor artstico ou esttico, este o por seu valor poltico.
As dimenses de ajuste e substncia, entretanto, no so duas categorias separadas
entre aquilo que est a, dado, e a subjetividade do intrprete, pois a distino analtica
proposta por Dworkin serve apenas como esclarecimento do processo interpretativo. No se
trata de um contraste entre aspectos da interpretao que dependem das convices estticas
71

GUEST, Stephen. Ronald Dworkin. Rio de Janeiro: Elsevier, 2010, p. 152.


DWORKIN, Ronald. O imprio do direito. So Paulo: Martins Fontes, 2003, p. 305.
73
DWORKIN, Ronald. O imprio do direito. So Paulo: Martins Fontes, 2003, p. 305-306.
74
DWORKIN, Ronald. Uma questo de princpio. 2. ed. So Paulo: Martins Fontes, 2005, p. 241.
75
DWORKIN, Ronald. Levando os direitos a srio. 3. ed. So Paulo: WMF Martins Fontes, 2010.
72

21

do intrprete e aqueles que independem,76 mas so restries que se apresentam no ato


interpretativo ao intrprete, sendo expostas atravs da argumentao e passveis de
discordncia entre outros intrpretes/escritores do romance em cadeia ou da histria
institucional jurdica, respectivamente. No existe uma diviso pr-estabelecida entre as duas
dimenses, uma vez que, mesmo em se tratando da dimenso de justificao ou substantiva da
interpretao, as questes de adequao voltam a surgir, pois uma interpretao mais
satisfatria se mostrar um menor dano integridade que sua rival.77
Segundo Dworkin, entretanto, h crticas a sua proposta interpretativa que podem ser
enquadradas em dois modelos de ceticismo, quais sejam, o ceticismo exterior e o ceticismo
interior.78
O ceticismo exterior uma teoria metafsica e no uma posio interpretativa ou
moral. caracterizado por discordar das afirmaes acerca da integridade ou valor de
determinada obra de arte ou do direito argumentando que no existe algo fora da
argumentao que comprove estas afirmaes, ou seja, um fundamentum absolutum
inconcussum veritatis. Portanto, juzos estticos, morais ou polticos so sempre relativos e,
embora possam fazer parte de um consenso entre indivduos, no podem ser tratados como
objetivamente verdadeiros: O ctico exterior tem suas opinies sobre Hamlet e a escravido
e pode apresentar razes pelas quais prefere essas opinies quelas que rejeita. Insiste, apenas,
em dizer que todas essas opinies so projetadas na realidade, e no descobertas nela.79
O ceticismo interior, por sua vez, no lana mo de argumentos antimetafsicos para
negar que seja possvel fazer julgamentos do tipo que o direito como integridade ou o
romance em cadeia exigem. Entretanto, afirma que, dada a complexidade interpretativa que
estas atividades exigem e a infinidade de elementos a serem analisados, impossvel
estabelecer uma ordem estrutural ou afirmar que uma interpretao melhor que outra.
Ao ceticismo exterior, Dworkin responde que no tem nada a favor da objetividade
dos julgamentos morais, a no ser argumentos morais, nada a favor da objetividade dos
julgamentos interpretativos, a no ser argumentos interpretativos, e assim por diante. 80 Ou
seja, para o autor, no faz sentido dizer que, por exemplo, particularmente a escravido
injusta mas que objetivamente no h nada que determine a injustia desta prtica, uma vez
76

DWORKIN, Ronald. O imprio do direito. So Paulo: Martins Fontes, 2003, p. 282.


DWORKIN, Ronald. O imprio do direito. So Paulo: Martins Fontes, 2003, p. 295.
78
DWORKIN, Ronald. O imprio do direito. So Paulo: Martins Fontes, 2003.
79
DWORKIN, Ronald. O imprio do direito. So Paulo: Martins Fontes, 2003, p. 98.
80
DWORKIN, Ronald. Uma questo de princpio. 2. ed. So Paulo: Martins Fontes, 2005, p. 257.
77

22

que no se pode comprov-la realmente como se existisse algo dado, a-histrico, como uma
essncia que conferisse tal qualidade a prtica da escravido:
Ainda no encontrei nenhuma razo para pensar que qualquer argumento ctico
sobre a moralidade no seja um argumento moral, ou que um argumento ctico sobre
o Direito no seja um argumento jurdico, ou que um argumento ctico sobre a
interpretao no seja um argumento interpretativo. Penso que o problema da
objetividade, tal como geralmente colocado, um embuste, pois a prpria distino
que poderia dar-lhe significado, a distino entre argumentos substantivos nas
prticas sociais e argumentos cticos sobre as prticas sociais, falsa. (...) a questo
do que independncia e realidade constituem, para qualquer prtica, uma
questo dentro dessa prtica, de modo que a questo de se julgamentos morais
podem ser objetivos , por si s, moral, e a questo de se existe objetividade na
interpretao , por si s, interpretativa. Isso ameaa tornar o ceticismo no
inevitvel, mas impossvel.81

O ceticismo interior tratado por Dworkin como mais uma forma interpretativa de ver
as coisas, seja uma obra de arte, o direito etc. Dizer, por exemplo, que no possvel impor
um sentido histria das instituies jurdicas de modo a extrair princpios que regem a
comunidade por ser esta uma anlise de infinitas possibilidades, ou que no h possibilidade,
pois no h coerncia alguma entre os princpios jurdicos, uma afirmao que deve ser
exposta de maneira argumentativa, assim como a afirmao contrria. Sendo assim, um ctico
interior deve mostrar as razes que o levaram a adotar sua postura ctica e ouvir o que tm a
dizer aqueles que discordam de suas concluses:
O argumento de que estou errado, portanto, deve ser um argumento filosfico. Deve
contestar minha suposio de que em um sistema jurdico complexo e abrangente
improvvel que duas teses difiram a ponto de exigir respostas diferentes em algum
caso e, ainda assim, adequar-se igualmente bem ao contedo jurdico relevante.
Deve fornecer e defender alguma ideia de ceticismo, ou de indeterminao na teoria
moral, que torne plausvel supor que nenhuma de tais teorias pode ser preferida em
detrimento de outra com base na moralidade poltica. No acho que tal argumento
tenha sido fornecido, apesar de certamente no ter demonstrado que isso seja
impossvel.82

Atravs da proposta interpretativo-discursiva em relao ao direito, Dworkin afasta o


convencionalismo e o pragmatismo, desconstruindo as velhas dicotomias entre interpretar e
criar, descrever e valorar. O passado e o futuro no mais exercem preocupaes antagnicas
para aquele que deve tomar decises, mas se cruzam na atividade construtiva que o direito:
sua finalidade, no esprito interpretativo, colocar o princpio acima da prtica para mostrar

81
82

DWORKIN, Ronald. Uma questo de princpio. 2. ed. So Paulo: Martins Fontes, 2005, p. 262-263.
DWORKIN, Ronald. Uma questo de princpio. 2. ed. So Paulo: Martins Fontes, 2005, p. 215-216.

23

o melhor caminho para um futuro melhor, mantendo boa-f com relao ao passado83.

3.2.2 O juiz Hrcules e a resposta correta

Diante do exposto, para Dworkin o direito constitui-se em uma prtica social


interpretativa e poltica que exige a melhor justificao para o uso da fora pblica sobre os
indivduos. A melhor justificao exsurge de uma (des)construo crtica da histria
institucional de uma comunidade poltica entendida como uma comunidade democrtica e
fraterna que honra seus princpios. E neste mbito que o autor lana mo de dois smbolos
contemporneos para a teoria do direito: o juiz Hrcules e a tese da nica resposta correta.84
Esta ltima no trata de um mtodo especfico e rigoroso para a deciso judicial ou
mesmo afirma que juzes diferentes podem chegar semanticamente a uma nica e ltima resposta,
dada a priori no mundo jurdico, pois a construo da resposta certa sugere a analogia da prtica
jurdica com o exerccio literrio, consubstanciando a ideia de chain of law, a qual constituir-se-
no turning point para a considerao do direito como um conceito interpretativo.85 Ou seja, nas
palavras de Marcelo Cattoni, a resposta correta
, sobretudo, uma questo de postura ou atitude, definidas como interpretativas e
auto-reflexivas, crticas, construtivas e fraternas em face do Direito como
integridade, dos direitos individuais compreendidos como trunfos na discusso
poltica e do exerccio da jurisdio por esse exigida; uma questo que, para
Dworkin, no metafsica, mas moral e jurdica.86

A tese da nica resposta correta pressupe que uma proposio jurdica verdadeira
se a melhor justificativa que se pode fornecer para o conjunto de proposies de Direito tidas
como estabelecidas fornece um argumento melhor a favor dessa proposio que a favor da
proposio contrria, mas falsa se essa justificativa fornece um argumento melhor a favor
dessa proposio contrria.87 Para Chueri, a tese de que h sempre uma resposta correta
para o direito mesmo nos casos difceis significa que sempre haver um princpio no qual

83

DWORKIN, Ronald. O imprio do direito. So Paulo: Martins Fontes, 2003, p. 492.


DWORKIN, Ronald. O imprio do direito. So Paulo: Martins Fontes, 2003.
85
CHUEIRI, Vera Karam de; Ronald Dworkin. In: BARRETO (Coord.). Dicionrio de filosofia do direito. So
Leopoldo: Editora Unisinos, 2009, p. 261.
86
OLIVEIRA, Rafael Tomaz de. Deciso judicial e o conceito de princpio, a hermenutica e a (in)determinao
do direito. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2008, p. 21.
87
DWORKIN, Ronald. Uma questo de princpio. 2. ed. So Paulo: Martins Fontes, 2005, p. 211.
84

24

o juiz fundamentar sua deciso88.


Isto , a resposta correta construda atravs do processo interpretativo que se
estabelece nas dimenses de ajuste e substncia, analisadas anteriormente, que atuam como
limites argumentativos e permitem que o jurista atinja, em sua resposta, a harmonia entre
segurana jurdica e racionalidade por meio dos princpios, ou, em outras palavras, fazem
com que a aplicao das decises legislativas ou judiciais passadas no se restrinja aos limites
semnticos destas, mas as justifique de acordo com os melhores princpios de justia,
equidade e devido processo legal (isto nos leva novamente ao tema do ceticismo, exposto no
tpico anterior), o que resulta na integridade do direito:
De que modo a prtica da deciso judicial pode satisfazer, simultaneamente, ao
princpio da segurana e da pretenso de legitimidade do direito? Dworkin entrega a
soluo do problema a uma teoria pretensiosa, a qual permite, especialmente em
casos difceis, fundamentar as decises singulares a partir do contexto coerente do
direito vigente racionalmente reconstrudo [...] A teoria do juiz Hrcules reconcilia
as decises racionalmente reconstrudas do passado com a pretenso aceitabilidade
racional no presente, ou seja, reconcilia a histria com a justia. 89

O responsvel por apresentar a complexa estrutura interpretativa que o direito como


integridade exige Hrcules, um juiz imaginrio, de capacidade e pacincia sobre-humanas,
que aceita o direito como integridade.90 Hrcules respeita a integridade do direito e, por isso,
dirige seus julgamentos no sentido de respeitar as decises do passado interpretando-as com o
intuito de construir uma teoria poltica suficientemente abrangente que justifique a prtica
jurdica como um todo de acordo com a melhor luz dos princpios polticos. Suas opinies
sobre a adequao se irradiam a partir do caso que tem diante de si em uma srie de crculos
concntricos91 e, nesse sentido, ele estabelece uma teoria do direito que inclua os
precedentes, a legislao e a constituio, a partir de um sistema de princpios conexos entre
si, tendo em vista aquilo que Ovdio A. Batista bem expressa como unidade do Direito, o
que diferente de uniformidade da jurisprudncia92.
Assim como as tcnicas empregadas na interpretao do common law, que foram
abordadas no tpico sobre o romance em cadeia, Hrcules
88

CHUEIRI, Vera Karam de; Ronald Dworkin. In: BARRETO (Coord.). Dicionrio de filosofia do direito. So
Leopoldo: Editora Unisinos, 2009, p. 261.
89
HABERMAS, Jrgen. Direito e democracia: entre facticidade e validade. 2. ed. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro,
2012, v. I, p. 261 E 264.
90
DWORKIN, Ronald. O imprio do direito. So Paulo: Martins Fontes, 2003, p. 287.
91
DWORKIN, Ronald. O imprio do direito. So Paulo: Martins Fontes, 2003, p. 300.
92
SILVA, Ovdio Arajo Batista da. A funo dos tribunais superiores. In: Anurio do Programa de PsGraduao em Direito Mestrado e Doutorado. So Leopoldo: Centro de Cincias Jurdicas Unisinos, 1999.

25

tratar o Congresso como um autor anterior a ele na cadeia do direito, embora um autor
com poderes e responsabilidades diferentes dos seus e, fundamentalmente, vai encarar
seu prprio papel como o papel criativo de um colaborador que continua a desenvolver,
do modo que acredita ser melhor, o sistema legal iniciado pelo Congresso.93

Portanto, negado de plano o modelo interpretativo conversacional e historicista para


as leis, o qual visa obter a inteno dos legisladores, como se esta fosse um estado mental
apreensvel atravs do texto, ou a inteno da lei em si, tratada como uma corporificao
metafsica dotada de autonomia, como bem ilustra Streck atravs das conhecidas figuras da
hermenutica clssica voluntas legis versus voluntas legislatoris.94 Nesse sentido, Dworkin,
sobre a possibilidade de se interpretar o texto legislativo de modo a fazer valer as supostas
intenes nele inscritas, questiona:
Quais personagens histricos podem ser considerados legisladores? Como devemos
agir para descobrir suas intenes? Quando essas intenes de algum modo diferem
umas das outras, como devem ser combinadas na inteno institucional compsita?
Suas respostas devem, alm disso, estabelecer o momento exato em que a lei foi
pronunciada, ou em que adquiriu todo o significado permanente que tem. 95

Estes so conflitos bsicos que devem ser resolvidos para que a interpretao
conversacional da lei seja bem sucedida. Entretanto, nos adverte Dworkin: Desse modo, a
teoria da inteno do locutor no pode justificar suas supostas alegaes de neutralidade
poltica, sua ambio de separar as convices pessoais do juiz do modo como ele interpreta
uma lei.96 O autor considera, enfim, que as teorias semnticas e psicolgicas que propem de
diversas maneiras a extrao do sentido intencional contido no texto,
justamente porque no tm forma poltica, no fazem discriminao entre os tipos de
julgamentos polticos que, inevitavelmente, iro influenciar as respostas que os
juzes lhes do. Elas atraem julgamentos polticos ocultos, que podem ser
incompatveis em princpio com a legislao supostamente aplicada.97

No obstante, para Dworkin, a teoria da inteno do locutor resulta em outro problema


para a interpretao jurdica: medida em que o tempo passa e a lei deve ser aplicada em
outras circunstncias, os juzes se veem diante de uma opo entre aplicar o a lei original,

93

DWORKIN, Ronald. O imprio do direito. So Paulo: Martins Fontes, 2003, p. 378.


STRECK, Lenio Luiz. Hermenutica jurdica e(m) crise, uma explorao hermenutica da construo do
direito. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2011b.
95
DWORKIN, Ronald. O imprio do direito. So Paulo: Martins Fontes, 2003, p. 380.
96
DWORKIN, Ronald. O imprio do direito. So Paulo: Martins Fontes, 2003, p. 381.
97
DWORKIN, Ronald. Uma questo de princpio. 2. ed. So Paulo: Martins Fontes, 2005, p. 36.
94

26

com o significado que sempre teve, ou emend-la s ocultas para atualiz-la.98 Para o autor,
esse o dilema que, como frequentemente se imagina, as antigas leis apresentam: diz-se que
os juzes devem escolher entre a mo morta, porm legtima, do passado e o encanto
claramente ilcito do progresso.99
Hrcules, porm, nega o modelo ortodoxo de inteno legislativa. Ele, sob o modelo
de interpretao construtiva e do direito como integridade, busca, pois, justificar a legislao
de acordo com a combinao de princpios e polticas que a integridade e a equidade exigem,
em se tratando de uma lei votada democraticamente, uma vez que um juiz no pode aplicar
determinado princpio a menos que este, como princpio, seja compatvel com a legislao no
seguinte sentido: o princpio no deve estar em confronto com os outros princpios que
devem ser pressupostos para justificar a regra que est aplicando ou com qualquer parte
considervel das outras regras.100
Para o juiz de Dworkin interpretar aplicar, fato que impede a simples tomada de
posio entre a rigidez cannica ou literalidade do texto vinculada ao passado e a realidade
social ou os interesses e valores contemporneos. Hrcules, nesse sentido, faz a
intermediao entre o passado e o presente interpretando no s o texto da lei,
mas tambm sua vida, o processo que se inicia antes que ela se transforme em lei e
que se estende para muito alm desse momento. Quer utilizar o melhor possvel esse
desenvolvimento contnuo, e por isso sua interpretao muda medida que a histria
vai se transformando.101

Eis o elemento hermenutico que percorre o modelo interpretativo do juiz Hrcules de


Dworkin ao qual j nos referimos alhures. A indivisibilidade entre interpretao e aplicao
que se d no crculo hermenutico est presente no juiz imaginrio de Dworkin, que nega a
objetificao do texto, como se este fosse algo em si, e ao mesmo tempo sabe que o texto e o
seu sentido (norma) no esto cindidos. O que h entre os dois , pois, uma diferena:
Hrcules interpreta a histria em movimento, porque o relato que ele deve tornar to
bom quanto possvel, o relato inteiro atravs de sua deciso e para alm dela. No
emenda leis antiquadas para adaptar-se aos novos tempos, como sugeriria a
metafsica da inteno do locutor. Reconhece em que se transformaram as velhas leis

98

DWORKIN, Ronald. O imprio do direito. So Paulo: Martins Fontes, 2003, p. 416.


DWORKIN, Ronald. O imprio do direito. So Paulo: Martins Fontes, 2003, p. 416.
100
DWORKIN, Ronald. Uma questo de princpio. 2. ed. So Paulo: Martins Fontes, 2005, p. 15.
101
DWORKIN, Ronald. O imprio do direito. So Paulo: Martins Fontes, 2003, p. 416.
99

27

desde ento.102

Por trs do discurso de objetividade h sempre intenes que se ocultam. No se deve


mascarar ideologias ou concepes particulares sobre moralidade e poltica com falsas
expectativas

de

alcance

do

significado

intencionado

pelos

autores

do

texto

legislativo/constitucional. O caminho possvel , pois, ser franco consigo mesmo e


argumentar sobre qual das concepes morais/polticas que exsurgem na interpretao
legislativa revela o texto sua melhor luz, no exerccio que se d nas dimenses de ajuste e
justificao.

4 CONSIDERAES FINAIS: DEVEMOS LEVAR HRCULES A SRIO?

O juiz Hrcules um juiz ideal capaz de satisfazer as exigncias da integridade para o


direito, resolvendo os conflitos interpretativos que exsurgem nas disputas jurdicas e, ao final,
estabelecer a melhor resposta para os casos que desafiam sua capacidade jurisdicional.
Entretanto, ser ele nico ou apenas um mito? Ser ele um farsante que, de maneira egosta
ou solipsista, na verdade, utiliza de argumentos meta-jurdicos para impor sua vontade?
Enfim, ser ele possvel? Vale iniciar com o comentrio de Guest a respeito:
Hrcules um juiz ideal, de forma que no faz sentido supor que ele realmente
exista. Esse ponto muito banal, mas surpreendente o quo comum a crtica a
Dworkin por essa via. [...] A dificuldade que as pessoas tm com Hrcules que ele
um indicador muito mais complexo daquilo que vale como direito do que o
claramente concebido e franco critrio da regra de reconhecimento. Por meio de
Hrcules, Dworkin pode apenas oferecer um esquema de argumento que algum
usaria em um tribunal. Ele no capaz de fornecer um conjunto de premissas das
concluses que podem ser extradas por meio de deduo, pela razo de que ele no
pensa que o direito seja assim. Sua teoria crtica desse tipo de compreenso
positivista e formalista que seria, a seu ver, muito simples. 103

Deve-se compreender primeiramente que, sim, Hrcules uma metfora, pois, nas
palavras do prprio Dworkin,
nenhum juiz real poderia impor nada que, de uma s vez, se aproxime de uma
interpretao plena de todo o direito que rege sua comunidade. por isso que
imaginamos um juiz hercleo, dotado de talentos sobre-humanos e com um tempo

102
103

DWORKIN, Ronald. O imprio do direito. So Paulo: Martins Fontes, 2003, p. 419.


GUEST, Stephen. Ronald Dworkin. Rio de Janeiro: Elsevier, 2010, p. 51.

28

infinito a seu dispor.104

Entretanto, o fato de o heri de Dworkin ser uma metfora no o invalida, pelo menos
para cumprir o objetivo a que se prope, qual seja, o de ser um princpio regulador, um ideal
de postura auto-reflexiva e crtica que busca atender s necessidades que implicam uma
deciso judicial em um Estado Democrtico de Direito, o que, nas palavras de Cattoni,
[...] pressupe, indissociavelmente, uma reconstruo acerca do que Direito
moderno de uma sociedade democrtica compreendida como comunidade de
princpios: o Direito no se reduz a um conjunto de regras convencionalmente
estabelecidas no passado, nem se dissolve em diretrizes polticas a serem
legitimadas em razo de sua eficcia tima.105

Hrcules, ademais, aponta para o caminho inverso de grande parte do judicirio,


doutrina e ensino jurdico brasileiro (o que talvez no seja bem visto por aqueles que adotam
uma postura ctica, para no dizer conformada com nossas prticas), onde o estado darte
pode ser representado por mixagens tericas ad hoc, simplificaes, esquematizaes, cursos
e concursos que exigem muito mais domesticao intelectual do que reflexo, pois, assim
como a dogmtica jurdica em sua perspectiva positivista esconde o fato atrs dos conceitos,
tambm o ensino jurdico moldado para no trazer o fato para os debates acadmicos,106 o
que, em suma, o cerne do senso comum terico que, apontado por Lus Alberto Warat,
resume-se em conceitos kelsenianos fundidos a representaes jusnaturalistas, e tudo
misturado com os princpios ideolgicos do liberalismo.107
Desta forma, tanto judicirio como doutrina tratam com bons olhos axiologismos e
ativismos, ao mesmo tempo em que incentivam ou demonstram-se indiferentes com relao
conceptualizaes metafsicas, que o caso das smulas vinculantes, na ainda no superada
ciso exegtico-normativista entre questo de fato e questo de direito, como aponta A.
Castanheira Neves.108

104

DWORKIN, Ronald. O imprio do direito. So Paulo: Martins Fontes, 2003, p. 294.


CATTONI, Marcelo. Ronald Dworkin: de que maneira o direito se assemelha literatura? In: TRINDADE,
Andr Karam; GUBERT, Roberta Magalhes; COPETTI NETO, Alfredo Copetti (Orgs.). Direito &
Literatura: ensaios crticos. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2008, p. 22.
106
HUPFFER, Haide Maria. Ensino jurdico: um novo caminho a partir da hermenutica filosfica. Entremeios,
2008. Porto Alegre: Entremeios, 2008, p. 42.
107
WARAT, Lus Alberto; PPE, Albano Marcos Bastos. Filosofia do direito: uma introduo crtica. So
Paulo: Moderna, 1996, p. 87.
108
NEVES, A. Castanheira. Digesta, escritos acerca do direito, do pensamento jurdico, da sua metodologia
e outros. Coimbra: Coimbra Editora, 1995, v. 1, p. 195.
105

29

O resultado deste estado de natureza hermenutico109 instalado no sistema de ensino,


na doutrina e no poder judicirio, ao fim e ao cabo, resulta naquilo que vem sendo o maior
alvo de refutao neste trabalho que tenta expor a teoria de Ronald Dworkin: a
discricionariedade. Deve-se ter em mente que a postura exigida por Hrcules absolutamente
antidiscricionria. Retomando o que j foi exposto, a discricionariedade defendida pelo
positivismo de Hart (embora, como j foi visto, exista o mesmo elemento decisionista em
Kelsen) o fundamento a partir do qual Dworkin desenvolve sua teoria, na tentativa de
resgatar o direito de subjetivismos e objetivismos, conduzindo-o para um patamar
interpretativo e, ao mesmo tempo, anti-relativista.
Em sendo assim,
[...] por qual motivo Dworkin, depois de sua veemente crtica ao positivismo de Hart
sustentadas no problema da discricionariedade do juiz nos casos difceis (que um
problema do solipsismo judicial), viria a propor, no lugar desse juiz hartiano, como
soluo para o problema um juiz superdiscricionrio (o seu juiz Hrcules)? 110

O juiz Hrcules de Dworkin francamente interpretativo e poltico, o que no quer


dizer que seja o dono dos meios de produo de sentido ou o ditador do imprio do direito.
Portanto, so infundadas as acusaes de que Hrcules age isolado, ou solipsisticamente,
simplesmente porque Dworkin no o rende a procedimentos rgidos que pretendam por si
garantir a validade de suas decises. Isso ocorre porque o que garante a correo ou o que
pode gerar as falhas de Hrcules o contedo de suas respostas, que deve ser fundamentado e
justificado a partir do dilogo que ele estabelece com o todo que o precede e o circunda, ao
mesmo tempo em que lana mo dos princpios que deste todo podem ser extrados e que
iluminam a prtica jurdica. Numa palavra final,
[...] preciso compreender que, do mesmo modo que Gadamer, em seu Wahrheitund
Method, Dworkin no defende qualquer forma de solipsismo (a resposta correta que
defende no fruto de um selbstschtiger). preciso entender que Dworkin superou
e de forma decisiva a filosofia da conscincia. Melhor dizendo, o juiz Hrcules
de que fala Dworkin apenas uma metfora para demonstrar que a superao do
paradigma representacional (morte do sujeito solipsista da modernidade) no
significou a morte do sujeito que sempre est presente em qualquer relao de

109

110

STRECK, Lenio Luiz. Verdade e Consenso: constituio, hermenutica e teorias discursivas. 4. ed. So Paulo:
Saraiva, 2011c.
STRECK, Lenio Luiz. Hermenutica jurdica e(m) crise, uma explorao hermenutica da construo
do direito. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2011b, p. 404.

30

objeto.111

E a partir desta perspectiva, hermenutico-crtica, que a teoria do direito e o juiz


Hrcules de Dworkin devem ser concebidos, ou seja, de maneira que a razo prtica atravesse
a histria institucional jurdica na tentativa de reconciliar o passado, o presente e o futuro e,
mais do que isso, fazer com que os juristas exeram esta atividade interpretativa e poltica que
o direito cientes de que possuem um compromisso com a sua comunidade, pois, para
Dworkin, o direito
uma atitude contestadora que torna todo cidado responsvel por imaginar quais
so os compromissos pblicos de sua sociedade com os princpios, e o que tais
compromissos exigem em cada nova circunstncia. O carter contestador do direito
confirmado, assim como reconhecido o papel criativo das decises privadas, pela
retrospectiva da natureza judiciosa das decises tomadas pelos tribunais, e tambm
pelo pressuposto regulador de que, ainda que os juzes devam sempre ter a ltima
palavra, sua palavra no ser melhor por esta razo. A atitude do direito
construtiva: sua finalidade, no esprito interpretativo colocar o princpio acima da
prtica para mostrar o melhor caminho para um futuro melhor, mantendo boa-f com
relao ao passado. , por ltimo, uma atitude fraterna, uma expresso de como
somos unidos pela comunidade apesar de divididos por nossos projetos, interesses e
convices. Isto , de qualquer forma, o que o direito representa para ns: para as
pessoas que queremos ser e para a comunidade que pretendermos ter. 112

Trata-se, pois, de uma atividade que exige reflexo compartilhada por todos aqueles
que pertencem a determinada comunidade. Afinal, estes membros esto ligados por uma teia
inconstil que rege suas atitudes e que possui uma histria assim como constituda por
princpios que no podem ser ignorados para que esta teia se mantenha consistente.

REFERNCIAS

BARZOTTO, Luiz Fernando. O positivismo jurdico contemporneo: uma introduo a


Kelsen, Ross e Hart. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007.
BAXTER, Hugh. Dworkins One-System conception of law and morality. Boston
University Law Review, v. 90, p. 857-62. 2010. Disponvel em:
<http://www.bu.edu/law/central/jd/organizations/journals/bulr/documents/BAXTER.pdf>.
Acesso em: 05 abr. 2014.
CATTONI, Marcelo. Ronald Dworkin: de que maneira o direito se assemelha literatura? In:
TRINDADE, Andr Karam; GUBERT, Roberta Magalhes; COPETTI NETO, Alfredo
Copetti (Orgs.). Direito & Literatura: ensaios crticos. Porto Alegre: Livraria do Advogado,
111

STRECK, Lenio Luiz. Hermenutica jurdica e(m) crise, uma explorao hermenutica da construo
do direito. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2011b, p. 400.
112
DWORKIN, Ronald. O imprio do direito. So Paulo: Martins Fontes, 2003, p. 492.

31

2008.
CHUEIRI, Vera Karam de; Ronald Dworkin. In: BARRETO, Vicente de Paulo (Coord.).
Dicionrio de filosofia do direito. So Leopoldo: Editora Unisinos, 2009.
DUTRA, Jeferson Luiz. Jurisprudncia dos valores. In: BARRETO, Vicente de Paulo
(Coord). Dicionrio de filosofia do direito. So Leopoldo: Editora Unisinos, 2009.
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