Es posible limitar la libertad de expresin de los medios de comunicacin

masiva en la sociedad peruana sin para ello restringir la informacin de

inters pblico?
Ensayo sobre la libertad de expresin en el Per.

La libertad, Sancho, es uno de los ms preciosos dones que a los hombres dieron
los cielos; con ella no pueden igualarse los tesoros que encierra la tierra y el mar
encubre; por libertad as como por la honra, se puede aventurar la vida y, por el
contrario, el cautiverio es el mayor mal que puede venir a los hombres
Miguel de Cervantes Saavedra

1. NOCION DE LIBERTAD DE EXPRESIN

No podemos comenzar a erigir la problemtica de la libertad de expresin sin

antes dirigirnos a conocer previamente el concepto de ella, la misma que se define
como la libertad de comunicar o hacer pblica informacin de inters pblico, y se
considera como un derecho fundamental 1, sealando as que la construccin
misma de esta definicin no es nica pues inicialmente dicha libertad peligraba en
tanto en el pasado se persegua a los libre pensantes que con sus publicaciones
hacan de conocimiento universal escritos teolgicos, de poesa, artes y ciencias
que estaban proscritos por la Iglesia Catlica por ser contrarios a la moral, las
buenas costumbres o porque con ellos en poder del vulgo se perda el poder o
dominacin que sobre ellos ejerci el clero.
Sera con la llegada de la imprenta y de los medios de prensa escrita que el poder
de la informacin se acrecent y con ello el celo de parte de quienes estaban en el
1 BUSTOS GISBERT, Rafael, "El concepto de libertad de informacin a partir de su
distincin de la libertad de expresin", en Revista de Estudios Polticos, Nueva poca, N
85, Madrid, 1994, pp. 261-289.
1

poder y que no queran perderlo si se haca de conocimiento pblico los

escndalos y gastos banales que hoy seran tildados de corrupcin. Sera
posteriormente con la llegada de la tecnologa que la informacin se puede hacer
ms pblica y compartida por millones de usuarios gracias al poder de las redes
sociales
Tal es as que no solo la informacin se puede hacer revelada en solo segundos al
mundo entero y bastan de unas horas en la web para difundir a toda una nacin
determinados hechos y que ha puesto sobre el tapete la delgada lnea que divide
lo pblico de lo confidencial y por lo tanto su proteccin de dicha libertad debe de
evolucionar junto con la evolucin tecnolgica.
Pero al hablar de la libertad de expresin no solo hablamos de la evolucin del
derecho sino del propio poder poltico pues la misma libertad se erige en una de
las aristas sobre las que se construye la democracia, no solo en nuestro pas sino
alrededor del mundo, por lo tanto en teora no existe ningn pas democrtico en
donde no se defienda de modo irrestricto dicha libertad aun cuando hay derechos
y reveses en el ejercicio de la misma.
En sentido similar, algunos autores consideran que las libertades de expresin e
informacin se fundamentan en tres instituciones bsicas: el pluralismo, la libertad
de conciencia y la dignidad de la persona pues: las libertades de expresin e
informacin garantizan la existencia de una opinin pblica libre y plural, siendo
condicin inexcusable para la existencia de una sociedad plural y democrtica, sin
la cual es impensable el respeto a la libertad de conciencia y a la dignidad de la
persona2
Siendo as el carcter de la libertad de expresin se hace indivisible de la libertad
de pensamiento, y por lo tanto su punto de partida y fundamento se halla
contenido en la Declaracin de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789
2 LLAMAZARES CALZADILLA Mara Cruz, Las libertades de expresin e informacin
como garanta del pluralismo democrtico, Madrid: Civitas, 1999, p. 61
2

donde reposara el principio jurdico que ha servido como pilar para el haz de
libertades en su ejercicio cotidiano conforme se le confiere tal poder dentro del
conjunto de libertades y derechos que tiene por prerrogativa el ser humano: La
libertad consiste en poder hacer todo aquello que no daa a otro; el ejercicio de
los derechos naturales de cada hombre no debe interferir aquellos que aseguran a
los otros miembros de la sociedad el disfrute de los mismos derechos, por lo tanto
la libertad de expresin puede verse desde dos vertientes que no resultan ser
antagnicas sino complementarias por una parte es un derecho individual del que
goza todo ser humano y quiz ms visible en quienes ejercen la labor informativa
periodistas y medios informativos, pero que hoy se extendera a quienes usan las
redes sociales, blogs y canales audiovisuales; de otra parte se tiene la vertiente
social que sera el deber y obligacin de recibir informacin de carcter pblico
principalmente aquella que es deleznable con la democracia, una tercera vertiente
sera la vocacin pblica definida por quienes profesionalmente ejercen dicho
derecho.
Hoy por hoy se sostiene que el fundamento de la libertad de expresin presenta
una doble dimensin, por un lado, una dimensin subjetiva como manifestacin de
la dignidad humana muchas veces daada por las trasgresiones de la libertad de
expresin mal empleada, mientras que por otro, se cuenta con una dimensin
objetiva o institucional al constituir un supuesto bsico para la vigencia y
sostenimiento de un Estado democrtico.
Su fundamento basado en la dignidad del ser humano tiene entre sus defensores
a Ronald Dworkin quien define el dilema de la dignidad y la libertad de expresin
en los siguientes trminos: El derecho original a la libertad de expresin debe
suponer que es una afrenta a la personalidad humana impedir a un hombre que
exprese lo que sinceramente cree, particularmente respecto de cuestiones que
afectan a la forma en que se lo gobierna3 este pensamiento visionario expone lo
que sera en el futuro las escaramuzas brindadas por el poder poltico y
econmico a la libertad de expresin que en algunos casos tomadas como rehn
3 DWORKIN, Ronald Los derechos en serio, traduccin de Marta Guastavino, 2
edicin, Barcelona: Ariel, 1989, p. 295.
3

por estos poderes entrelazados por el sometimiento de los ciudadanos de

maneras violentas en unas veces y en otras sometidas por la ignorancia propalada
en aras de la libertad de expresin.
De otro lado, la dimensin institucional de este derecho denota su carcter
esencial para la vigencia de un rgimen democrtico, tal como lo describe Juan
Jos Solozbal, la libertad de expresin es condicin de la transparencia, la
existencia efectiva de alternativas, la responsabilidad y la participacin racional del
ciudadano en el sistema poltico 4. Agrega este autor que: Elecciones y votos
pueden desempear su correspondiente funcin slo cuando el ciudadano se
encuentra en la posicin de poderse formar un juicio sobre las cuestiones
decisivas y cuando sabe lo bastante de la conducta de los gobernantes para poder
aprobar o rechazar su gestin. La opinin pblica presupone informacin sobre la
cosa pblica5.
Sin embargo en la actualidad usando el enmaraado trmino del bien comn
procurado por el Estado Moderno, esta libertad es atacada o subrepticiamente se
transforma-aunque la frase que mejor se acomoda a dicha transformacin es se
degenera6-en un libertinaje excesivo que destruye la moral misma, entendida la
moral de la sociedad peruana como lo viene siendo en el mundo globalizado una
moral en muchos casos laxa y podramos atrevernos a aseverar que es hipcrita
como lo acusa Vargas Llosa al referirse a la moral de los lmites, donde refiere que
para un escritor la libertad sea la condicin primera de su existencia sin que esta

4 SOLOZBAL Juan Jos, Aspectos constitucionales de la libertad de expresin y el

derecho a la informacin, en Revista Espaola de Derecho Constitucional, Madrid: CEC,
N 23, 1988, p. 141 y SS.
5 Idem., p. 141.
6 FERNNDEZ RODRGUEZ, Jos Julio, "En torno a las nuevas dimensiones de la
libertad de expresin ante el fenmeno de Internet", en Pensamiento Constitucional, N 8,
Lima, 2001, pp. 103-125.
4

lo exima de la obligacin de recordar al poder a cada instante y por todos los

medios a su alcance, la moral de los lmites7.

Hasta este punto no podemos negar que el proceso de cambios sociales ha hecho
mutables algunos principios en aras de la modernidad pero tambin es cierto que
el fin nico del Estado de Derecho resulta ser la proteccin irrestricta de la
dignidad humana y dicha condicin resulta inalienable e inmutable en el tiempo,
an con los cambios de gobierno las mltiples tecnologas de la informacin y los
avances en todos los campos del conocimiento humano, por ello es necesario que
la libertad de expresin sea reforzada y releda para que las posteriores
generaciones tengan un soporte legal adecuado a los nuevos tiempos donde el
papel fue remplazado por los post y la tinta por los twits vertidos en la autopista de
la informacin.
Consecuentemente a las razones descritas en los prrafos anteriores que
axiolgicamente la libertad de expresin ocupa uno de los pilares sobre los que se
sostienen los Estados Moderno, por lo tanto signarlo en la sesin inaugural de la
Asamblea General de las Naciones Unidas fue una ineludible accin, en el ao
1946 donde el panorama de la post guerra haca necesario comenzar a construir
cnones libertarios y premisas jurdicas que sustentndose en los paradigmas
libertarios de la Revolucin Francesa confronten lo que en contrapartida
represent por espacio de casi 60 aos el rgimen autoritario de la URSS, siendo
esto as textualmente se afirm en la primera sesin que: La libertad de expresin
es un derecho humano fundamental y el punto de partida de todas las libertades a
las que est consagrada la Organizacin de las Naciones Unidas.
Y otra vez en el artculo 19 de la Declaracin Universal de los Derechos Humanos
se reafirma el valor axiolgico y ontolgico que la libertad de expresin como
premisa libertaria confiere al ser humano en la esfera intocable de su dignidad:
Todo el mundo tiene derecho de expresarse y opinar libremente, este derecho
7 http://larepublica.pe/columnistas/posiciones/vargas-llosa-y-la-moral-de-los-limites-05-062011
5

incluye la libertad de exponer opiniones sin injerencias y de recabar, recibir e

impartir informacin e ideas a travs de cualquier medio y ms all de cualquier
frontera.
Agrguese que podemos referir de la libertad de expresin resulta no solo un
invaluable e imprescindible tem en cualquier declaracin democrtica vigente
como lo confirma la Carta Democrtica Interamericana del ao 2001 que ya se
escribe bajo la naciente red de redes, la misma que ratificada por nuestro pas y
que en su artculo 4, reitera que entre los componentes fundamentales del
ejercicio de la democracia la libertad de expresin y de prensa y por ende el
ejercicio continuo de esta democracia requiere que la libertad de expresin
fiscalice los aspectos pblicos del poder por ser una concesin otorgada para ser
ejercida en pro de la sociedad que polticamente encuentra su voz representada
en las instituciones. Igualmente los Acuerdos de las Cumbres presidenciales de
Iberoamrica manifiestan que la libertad de expresin y de prensa constituye un
valor inalienable e insustituible de la democracia entendida como la suma de la
sociedad civil y sus instituciones y de ello deviene la necesidad imperante de su
ejercicio como aval del sostenimiento del Estado de Derecho.
Semejante en contenido la misma Carta agrega que La democracia es algo muy
importante para todos los pases del mundo, y nosotros creemos que los
ciudadanos que tienen la oportunidad de tomar la rienda de sus destinos es sus
manos, con instituciones que hacen que las reglas de juego se respeten, es algo
fundamental para el desarrollo de los pases.
Podemos entonces afirmar que an con el devenir de los aos y con los cambios
sociales a cuestas no solo se ha perfeccionado sino que se han modernizado y
elaborado constructos sociales jurdicamente normados que garantizan o sirven de
coraza contra la posible vulnerabilidad de dicho derecho y que se perciba como
una trasgresin del Estado de Derecho, estas reformas que se plantearon en los
ms de 200 aos desde la revolucin francesa hasta nuestros das que vendra a
ser una segunda era de luz para el continuo desarrollo del derecho, en donde lo
6

convulso de las sociedades y del mundo, los sistemas polticos y econmicos han
servido como impulso a los nuevos cambios que programticamente han surgido
en el derecho.
Pero dicha libertad no puede ser simplemente una libertad sin reglas esta misma
libertad se halla pautada y normada como las dems libertades de las cuales es
garante, y se encuentran en un grave peligro, toda vez que el empoderamiento del
poder econmico corrompe la propiedad de los mismos medios que una vez
tenidos de presos someten la libertad de expresin a los fines e intereses a los
cuales se subyugan traicionando no solo las leyes sino trasgrediendo y vulnerando
la dignidad individual o colectiva de los seres humanos.
Selese tambin en este apartado, -que sirve como un primer prefacio del
anlisis de lo que compone la libertad de expresin y su sustrato ontolgico-, que
el ejercicio de estos derechos slo es posible en sociedades que detentan ser
plurales y democrticas, en caso contrario las sociedades paria, debido a sus
intransigencias con la democracia y sus lineamientos verticales de cumplimiento
inequvoco con los cuales es imposible concebir dicho ejercicio sano que
representa la vida en democracia, es por esto que en los modelos de gobierno
autoritario y totalitario se persigue a la propiedad privada y desconocen la
disidencia con la que no puede coexistir.
La centralidad de la propiedad, la empresa y los medios de comunicacin, como
productor y reproductor de la realidad e informacin independiente de la ideologa
del gobierno y el Estado, est fuera de duda pues es imposible concebir que esta
triada que se sostiene y retroalimenta de la sociedad misma es indispensable en
cualquier sociedad.
Bajo esta premisa la realidad no puede estarse alimentando de la inhumanidad
mostrada ante las cmaras que se ampara en la libertad de expresin y en el
derecho al trabajo, pues para ello existen parmetros ya afirmados por la
Constitucin y las leyes, adems de organismos encargados de velar por los
contenidos, no por ello en la actualidad existen serias crticas contra los medios de
7

comunicacin sobre si son ellos colaboradores de la educacin, muchas figuras de

nuestra televisin local se han pronunciado contrarios a las crticas que por las
redes sociales se difunden y responden a ellas diciendo que lo que se propala es
humor puro y no pretenden ser la pauta moral del pas pero el nivel cultural y la
calidad de seres humanos que vemos en nuestra pintoresca sociedad
lamentablemente imita y replica los moldes y modelos que en los medios se ve.
Toda vez que sin ellos resultara imposible producir informacin independiente
acerca de la accin de los poderes pblicos, esto que afirmamos adquiere mayor
significacin en el contexto actual, el de la sociedad del conocimiento y la
informacin, caracterizado por un creciente proceso de universalizacin de la
informacin y la comunicacin y soportado por un acelerado desarrollo y
convergencia de las nuevas tecnologas de la informacin y la comunicacin.
Semejante proceso se desarrolla en el marco de mltiples interacciones sociales
no slo entre agentes estatales y privados, sino en los desarrollos que generan los
cambios sociales en una telaraa enmaraada de relaciones que constituyen, al
mismo tiempo, la sustancia de la sociedad y la informacin.
Tal y como lo seala la UNESCO, la libertad de expresin es la piedra angular de
la democracia, en donde se le encuentra no existe voz disidente que lo cuestione
o promueva su eliminacin, es por ello que tras la unanimidad encontramos una
gran paradoja que radica en el hecho de que por libertad de expresin se
entienden cosas distintas, opuestas e irreconciliables, esta paradoja que a
continuacin explicaremos subyace en el hecho de que siempre para toda idea
humana habr de un lado quienes apueste lo cierto y vlido y de otro lado
detractores que se encarguen de que nuestros postulados resulten siendo a la luz
pblica negativos inviables y deshonestos.
El reconocimiento de los abismos que separan a las distintas interpretaciones y,
por encima de ello, las consecuencias de polticas y acciones que de tales
formulaciones derivan sobre la libertad y la democracia, es lo que justifica la
necesidad de la polmica y la urgencia de las definiciones precisas que permitan
8

establecer los lmites e impacto de las distintas perspectivas. Es un buen

comienzo para establecer las distancias entre los argumentos y prcticas propias
de las concepciones autoritarias y totalitarias, diferenciadas de las democrticas y
libertarias.
Por lo tanto podemos concluir que la denominada libertad de expresin, tan igual
como el libre acceso a la informacin y la libertad de prensa constituyen derechos
fundamentales e irrenunciables de la humanidad, por lo tanto combinados 8 vienen
a ser los pilares bsicos sobre los cuales se sustenta la democracia. En
consecuencia libertad de expresin y democracia estn indisolublemente unidas,
es bajo esta unin o confraternidad de libertades que se ejercitan lmites entre sus
esferas de accin dentro de las cuales podemos afirmar sin temor a equivocarnos
que el lmite de esta libertad es el derecho de propiedad, a la libertad y a la vida de
terceras personas, dentro de estas terceras personas se encuentra aquellas que
indefensas de poder procesar toda la informacin que los medios elaboran e
insertan en la mente como colectivo de ideas.

8 BOBBIO, Norberto (2003), Teora General de la Poltica, Edit. Trotta. Madrid. Espaa.
9

2. PANORAMA JURDICO DE LA LIBERTAD DE EXPRESIN EN AMRICA

LATINA.

Por desgracia para el mundo jurdico no existe por el momento una sola
intervencin de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos en materia de
libertad de expresin, sin embargo la Convencin como institucin jurdica
contiene en su Estatuto y entre sus preceptos una redaccin sumamente
garantista, tendiente a reducir al mnimo las restricciones a la libre circulacin de
ideas e informaciones, destacndose en los mismos la radical distincin entre las
instituciones de censura previa y responsabilidades ulteriores, encontrndose la
primera de ellas absolutamente prohibida.
Pese a que la Corte Interamericana de Derechos Humanos an no ha tenido la
posibilidad de resolver un caso sobre libertad de expresin, si ha desarrollado una
jurisprudencia que prohbe por ser violatoria de la Convencin, cualquier tipo de
medida preventiva al ejercicio de la libertad de expresin lo cual en nuestro pas

10

se entiende como censura previa, de otro lado en la Comisin Interamericana de

Derechos Humanos se ha enfrentado a tres casos de censura previa 9.
Sin embargo, pese a la identidad de supuestos en los casos que ha debido
resolver, sus razonamientos no han sido similares, de todas maneras y lo que es
ms importante y concordando plenamente con la Corte, ha establecido que la
censura previa, caracterizada en todos los casos por la prohibicin de ingreso de
publicaciones al pas, constituye una violacin a la libertad de expresin
garantizada por el artculo 13.2 de la Convencin Americana.
9 El primer caso del que se tiene registro sera el nmero 10.325, Informe N 2/96, Granada, Steve
Clark y otros que data del 01 de marzo de 1996 donde el Estado confisc en el aeropuerto de
Granada cuatro cajas de libros provenientes de los Estados Unidos. En su dictamen la Comisin
declar que la confiscacin y prohibicin de los libros se enmarca en el tipo de censura previa por
parte del Estado y no hubo argumentacin alguna de parte del Estado que justificara ese acto, por
lo cual haba violado el Artculo 13 asimismo la Comisin resalt el doble carcter del Artculo 13,
considerando que la accin denunciada inhiba el ejercicio del derecho a la libertad de expresin
por parte de los peticionarios, as como de otras personas que nunca tendran acceso a la
informacin e ideas consignadas en los libros.
El segundo caso sera el Caso 11.230, Informe N 11/96, Chile, Francisco Martorell, que data del 03
de mayo de 1996 donde el meollo del litigio se centraba en el accionar de un tribunal que haba
impartido una orden prohibiendo la publicacin de un libro la noche anterior a la fecha de su salida
a la venta, el libro relataba las circunstancias que haban llevado a que un ex embajador de la
Argentina en Chile abandonara este pas, el autor de esta obra apel la decisin ante la Suprema
Corte, quien rechaz la apelacin y prohibi la circulacin del libro, contario a la proteccin de la
libertad de expresin se presentaron cargos contra el autor por difamacin y calumnias es decir se
aplic la sancin de la censura previa y se conden a su autor dejando a Chile como una cacera
Macartiana, ante esta situacin la Comisin consider que se haba violado el Artculo 13, porque
la orden contra el libro constitua censura previa y observ lo siguiente: La prohibicin de la
censura previa, con la excepcin consignada en el prrafo 4 del Artculo 13, es absoluta y exclusiva
de la Convencin Americana, por cuanto ni la Convencin Europea ni la Convencin sobre
Derechos Civiles y Polticos contienen disposiciones similares. El hecho de que no se estipulen
otras excepciones a esta disposicin, indica la importancia que los autores de la Convencin
asignaron a la necesidad de expresar y recibir cualquier clase de informacin, pensamientos,
opiniones e ideas.
La Comisin reconoci la observacin del Estado de que el Artculo 11 de la Convencin garantiza
el derecho al honor y a la dignidad, pero rechaz el argumento de que la proteccin de ese
derecho justifique la censura previa. Asimismo declarara que los rganos del Estado no pueden
interpretar las disposiciones del Artculo 11 en una manera que viole el Artculo 13, el cual prohbe
la censura previa, agregando que cualquier conflicto potencial que pudiera plantearse en torno a
la aplicacin de los artculos 11 y 13 de la Convencin puede resolverse recurriendo al texto del
propio Artculo 13.
El ms reciente y ultimo referente seria la Sentencia del 5 de febrero de 2001 donde se poda en
debate la censura previa sobre la pelcula La ltima tentacin de Cristo imponindose la censura
previa a una obra del cine donde se expona el tema para entonces controversial dentro del seno
del cristianismo.

11

Ante lo que podemos hacer por el periodismo y la noticia jurdica es desvincularlo

del poder poltico y unirlo a una tica sana de juicios justos en donde se critique
limpiamente sin insultos ni difamaciones sino con argumentos elaborados porque
la corrupcin venga de donde venga es corrupcin, asimismo, debemos usar con
responsabilidad la libertad de expresin que nos ha sido reconocida como fruto de
la vida en democracia con la finalidad de educar e ilustrar el alma del pueblo antes
que para denigrarla y alimentarla de tanta basura desinformativa, siguiendo a
Cafferata10 bajo el principio que nadie puede negar que la informacin es un bien
valioso al que incluso se le puede poner precio, toda vez que es conocido que las
empresas, consultoras y partidos polticos, entre otros, pagan fortunas por conocer
los gustos, aversiones y preferencias de sus potenciales clientes o electores, por
lo cual quien posea ms y mejor informacin tendr ms poder.
Resultando innegable que estamos en la era de la informacin, siendo esta valiosa
para el ciudadano, quien, en un sistema republicano de gobierno, tiene derecho a
acceder a aquella que se encuentre en manos estatales, ya que le permitir
participar activamente en la marcha de los asuntos pblicos, juzgar correctamente
la actuacin de sus representantes y, eventualmente, hacerlos responsables de
los perjuicios que provocaran, bajo esta premisa se ha empezado a reconocer en
las ltimas dcadas que el derecho de acceso a la informacin.
Igualmente y tal como sostienen algunos expertos 11 que una compleja trama de
cambios jurdicos, polticos y culturales han llevado a los jueces desde un lugar de
meros ejecutores de la voluntad legislativa a un rol de protagonistas de las
decisiones rectoras de la vida comunitaria, bajo este panorama son los jueces
quienes se enfrentan a situaciones donde deben tomar medidas que incidirn en
amplios sectores de la esfera social del pas, por lo tanto el conocimiento y la
comprensin de esas decisiones por parte de los ciudadanos se convierte en una
faceta relevante de su derecho a la informacin pblica, que requiere un estudio
10 CAFFERATA, Santiago Daz. El derecho de acceso a la informacin pblica Revista
N86 Ao 2009
11 GARAPON, Antonine. Juez y democracia. Pars Ao 1997.
12

profundizado de sus mltiples dimensiones con lo cual como lo refiere Gabriela

Bravo12 el derecho a la informacin es algo bsico y esencial para cualquier
Estado de Derecho, pero que en ningn caso se trata de un derecho ilimitado y
absoluto cuando se ponen en juego el resto de derechos inherentes a la
condicin humana. Y entre todos ellos, ha hecho especial hincapi en la
proteccin del derecho a la propia imagen y de la intimidad de las personas que
estn siendo juzgadas.

2.1.

HOSTILIDAD A LA VENEZOLANA

Comenzaremos por revisar todas aquellas situaciones jurdicas polticas que

ataen la libertad de expresin y que mejor que comenzar con Venezuela se ha
avanzado agresivamente en la presentacin de proyectos de ley que restringen la
libertad de expresin.
Con fecha julio de 2009, y estando en funciones la Fiscal General Luisa Ortega
Daz13 ante el Congreso se present un proyecto de ley de delitos mediticos
mediante el cual se prevean sanciones efectivas de crcel hasta un lmite de 4
aos de carcelera efectiva por la publicacin y difusin de noticias que produzcan
una grave alteracin a la tranquilidad pblica, pnico en la poblacin, que haya
alterado el orden pblico o producido un perjuicio a los intereses del Estado 14, la
iniciativa legal defina los delitos mediticos como acciones que atenten contra
la paz social, la seguridad e independencia de la nacin, la estabilidad de las
instituciones del Estado, la salud mental o moral pblica, que generen sensacin
de impunidad15 entindase que bajo el rgimen poltico y las circunstancias Dicha
iniciativa fue duramente criticada, debido a sus trminos vagos que permiten una
12 Jurista espaola actual consejera de justicia en Valencia
13 Abogada Venezolana y Fiscal General del Ministerio Pblico. Sus medidas sobre la
libertad de expresin en Venezuela son deleznables por donde se le mire toda vez que
restringen derechos de personas opositoras al rgimen de Nicols Maduro
14 Artculo 5 de una ley ; disponible en: http://media.noticias24.com/0907/proyectoley.pdf
13

discrecionalidad al gobierno a tomar represalias contra medios crticos 16. El

proyecto de ley fue archivado por la Asamblea Nacional en agosto 17.
Otro proyecto de ley altamente controversial esta vez aprobado por la Asamblea
Nacional el 13 de agosto de 2009, fue el de la Ley de Educacin. ste contena
disposiciones que prohiban la distribucin de material que pudiese incitar odio,
agresividad, rebelda o causar terror en nios. Desde que se aprob la norma,
doce comunicadores de la cadena Capriles sufrieron una agresin mientras se
encontraban en la avenida Urdaneta, protagonizando una protesta pacfica en
rechazo a dicha reforma. Cuando entregaban volantes, un grupo de 10 personas
se acerc a golpearlos y los acus de defensores de la oligarqua y de que
estaban invadiendo el territorio del pueblo 18.

CPJ not que () el episodio

sigui en el centro de la atencin pblica cuando el Presidente Chvez acus a

reporteros de Cadena Capriles de provocar el ataque, no sera hasta el 15 de
agosto, las autoridades arrestaron a Gabriel Uzctegui, empleado de la emisora
estatal vila TV, en relacin al ataque; por supuesto la emisora neg su
participacin y cuestion la veracidad de las vctimas denunciadas. Hacia fines de
ao no se haban formulado cargos contra Uzctegui 19.

15 CPJ, Ataques a la Prensa en el 2009: Venezuela, 16 de febrero de 2010; disponible

en: http://www.cpj.org/es/2010/02/ataques-a-la-prensa-en-el-2009-venezuela.php.
16 Ver, por ejemplo, noticia sobre una opinin emitida por Human Rights Watch al
respecto en A travs de Venezuela.com; disponible en:
http://www.atravesdevenezuela.com/ATV/noticias/hrw-ley-sobredelitos-medi
%C3%A1ticos-es-el-ataque-m%C3%A1s-frontal-la-libertad-de-expresi%C3%B3n-envenez ; y CPJ, Proyecto de ley de "delitos mediticos", un serio retroceso en Venezuela;
disponible en: http://cpj.org/es/2009/07/proyecto-de-ley-de-delitos-mediaticos-un-serioret.php.
17 CPJ, Ataques a la Prensa en el 2009: Venezuela, 16 de febrero de 2010; disponible
en: http://www.cpj.org/es/2010/02/ataques-a-la-prensa-en-el-2009-venezuela.php
18 Programa Venezolano de EducacinAccin en Derechos Humanos (PROVEA),
Informe Anual 2009, Derecho a la Libertad de Expresin e Informacin, pg. 268;
disponible en: http://www.derechos.org.ve/proveaweb/wp-content/uploads/14-informaci
%C3%B3n.pdf.
14

Se discuti en su momento la denominada ley de cultura que tuvo un impacto

sobre los medios impresos, dicho proyecto de ley propone sancionar a medios que
desconozcan las disposiciones sobre la programacin cultural para la ciudadana
dando una funcin de censura y sancin tanto al Gobierno como a la Asamblea
Nacional facultando a las mismas a decidir cules son los espacios que deben
asignar los medios de comunicacin impresos a las actividades culturales
mediante reglamentos.
Por otra parte, Amnista Internacional advirti que el proyecto de Ley de
Cooperacin Internacional en debate ante la Asamblea Nacional de Venezuela
obstaculizo gravemente la labor de las organizaciones de derechos humanos en
Venezuela2021, hasta este punto es menester agregar la Ley de Responsabilidad
Social en Radio y Televisin, la cual entr en vigor en diciembre de 2004, en cuyo
artculo 29 se establece que los prestadores de servicios de radio y televisin que
promuevan, hagan apologa o inciten a la guerra, a alterar al orden pblico, a
cometer delito o a atentar contra la seguridad de la nacin, podrn ser
sancionados con la suspensin de sus habilitaciones durante 72 horas o su
revocacin por un perodo de hasta cinco aos en caso de reincidencia, es en
estos trminos y a juicio de la CIDH, que el uso de un lenguaje vago e impreciso
incrementa la posibilidad de que la norma sea aplicada en forma arbitraria por las
autoridades competentes, comprometiendo el principio de legalidad.
Adems, las sanciones fijadas por esta ley fueron en su momento aplicadas por la
Comisin Nacional de Telecomunicaciones (CONATEL), la cual no contaba con las
suficientes garantas orgnicas, funcionales e institucionales que aseguren que su
19 CPJ, Ataques a la Prensa en el 2009: Venezuela, 16 de febrero de 2010; disponible
en: http://www.cpj.org/es/2010/02/ataques-a-la-prensa-en-el-2009-venezuela.php.
20 Somos Radio, 30 de noviembre de 2009; disponible en: http://somosradio.blogspot.com/2009/11/leyde-cultura-sancionara-medios.html.
21 Amnista Internacional, 24 de abril de 2009; disponible en:
http://www.amnesty.org/es/for-media/pressreleases/venezuela-propuesta-ley-obstaculoddhh-20090424.
15

labor es ejercida con independencia, mxime cuando la mayora de sus miembros

son designados por el poder Ejecutivo 22.
En marzo de 2005 se estructur una serie de reformas al Cdigo Penal ampliando
el alcance de las normas de proteccin del honor y la reputacin de los
funcionarios estatales contra la emisin de expresiones crticas que puedan ser
consideradas ofensivas23 una ley mordaza desarrollada por el poder Ejecutivo con
el afn de proteger a sus funcionarios de procesos de investigacin contra su
gestin.
El jueves 28 de mayo de 2009, el presidente Chvez inst a funcionarios judiciales
a tomar medidas contra los medios de comunicacin que "envenenan" a
Venezuela, segn informes de la prensa local 24, por lamentable que parezca estas
declaraciones concuerdan con las vertidas por el Presidente en cuanto considera
que la divisin de poderes es un lastre y una nefasta herencia 25 contrario a que
la divisin de poderes es una herencia si pero del sistema democracia.
Un informe del Consorcio Desarrollo y Justicia de Venezuela destac que los
voceros del gobierno nacional dijeron que en Venezuela existe una exagerada
libertad de expresin. El informe not tambin que (o)tros alegatos de los entes
estatales hacen nfasis en reiterar que el cese de operaciones en seal abierta de
varios canales de radio y televisin no son otra cosa que medidas para favorecer
que el pueblo haga uso de dicho espectro radioelctrico, a travs de medios de

22 Comisin Interamericana de Derechos Humanos (CIDH). Democracia y Derechos

Humanos en Venezuela. Disponible en: http://www.cidh.org/pdf
%20files/VENEZUELA.2009.ESP.pdf.
23 Ibd.
24 El Diario Exterior, 14 de diciembre de 2009, disponible en:
http://www.eldiarioexterior.com/chavezconsidera-la-division-de-36563.htm
25 El Diario Exterior, 14 de diciembre de 2009, disponible en:
http://www.eldiarioexterior.com/chavezconsidera-la-division-de-36563.htm.
16

comunicacin

alternativos,

que

en

muchos

casos,

son

operadores

propagandsticos de la gestin del presidente Chvez. 26

El informe mencionado identific asimismo que el Ministro de Obras Pblicas y
Vivienda,

quien

adems

es

presidente

de

la

Comisin

Nacional

de

Telecomunicaciones (CONATEL) seal que sancionarn a los medios de

comunicacin que manipulen las declaraciones de Hugo Chvez 27.
Durante su programa dominical, el presidente venezolano dijo, en relacin al cierre
de RCTV, que "El que se niegue a cumplir hay que aplicarle la ley. Hay burguesitos
que se dan el lujo de retar al gobierno. Si no acuden a CONATEL, no tendrn ms
nunca seal"28.
El 13 de octubre de 2008 el periodista Rafael Poleo, director del diario El Nuevo
Pas, durante su intervencin en el programa Al Ciudadano, sostuvo lo siguiente:
Uno sigue la trayectoria de Benito Mussolini y la trayectoria de Chvez y es
igualita, por eso yo digo con preocupacin, que Hugo va a terminar como
Mussolini, colgado con la cabeza para abajo. El 15 de octubre de 2008 Andrs
Izarra, entonces Ministro del Poder Popular para la Comunicacin y la Informacin,
declar que Rafael Poleo haba realizado un llamado al magnicidio, una
apologa del delito que buscaba seguir manejando la matriz del miedo en la
poblacin venezolana. Un da despus, el 16 de octubre de 2008, Conatel orden
de oficio la apertura de un procedimiento administrativo sancionatorio en contra
del canal por la presunta infraccin del artculo 29.1 de la Ley de Responsabilidad
Social, por difundir en su programacin mensajes promoviendo e instigando la

26 Reporte Nacional sobre la Libertad de Expresin en Venezuela, Consorcio Desarrollo y

Justicia (http://www.consorciojusticia.org.ve/ ), pg. 1
27 Reporte Nacional sobre la Libertad de Expresin en Venezuela, Consorcio Desarrollo y Justicia
(http://www.consorciojusticia.org.ve/ ), pg. 4.

28
Revista
Democracia,
24
de
enero
de
2010;
http://www.revistademocracia.com/internacional/chavez-clausura-canal-de-tv

disponible

en:

17

comisin de delitos, las alteraciones del orden pblico, y los atentados a la

seguridad de la nacin29.
El 20 de octubre de 2008 el Ministro Andrs Izarra declar durante una entrevista
que en Venezuela [haba] exceso de libertad de expresin. El Ministro Izarra
seal que los medios de comunicacin opositores eran factores activos de [un]a
conspiracin [contra el gobierno que] pertenec[an] a la clase poltica que ha[ba]
dominado y contin[uaba] dominando [el] pas. Agreg que stos eran
herramientas de desestabilizacin y que por ello, no ten[a] misericordia con
ellos.30

2.2.

COACCIN A LA LIBERTAD DE EXPRESION EN BOLIVIA

Mientras que estas situaciones se dan en Venezuela en Bolivia la situacin resulta

no ser positiva de un lado pues desde enero de 2009 cuando fue aprobada la
nueva Constitucin Poltica del Estado, en su artculo 107 establece que los
principios de veracidad y responsabilidad se ejercern mediante las normas de
tica y de autorregulacin de las organizaciones de periodistas y medios de
comunicacin y su ley31.
Es importante recordar que la imposicin de condicionamientos como la veracidad
o la oportunidad de las informaciones, cuando se realiza por ley, ya ha sido
catalogada por la Corte Interamericana de Derechos Humanos como violatoria de
los estndares que protegen a la libertad de expresin en el hemisferio.
29 Comisin Interamericana de Derechos Humanos (CIDH). Democracia y Derechos Humanos en
Venezuela. Disponible en: http://www.cidh.org/pdf%20files/VENEZUELA.2009.ESP.pdf

30 Agencia Plsar, 29 de julio de 2008; disponible en: http://www.agenciapulsar.org/nota.php?

id=13294.

31 Commitee to Protect Journalists (CPJ), Attacks on the Press in 2008: Bolivia

18

El gobierno de Bolivia ha realizado un gran nmero de declaraciones contra la

prensa, acusndolos de realizar una campaa en su contra. Por ejemplo, el
presidente Evo Morales dijo, durante un encuentro de intelectuales y artistas
celebrado en 2008, que su administracin es vctima de un terrorismo meditico
ejercido por los propietarios de medios que tergiversan la verdad 32.
Durante una conferencia de prensa, Evo Morales pidi a los periodistas asistentes
que mantengan el orden para no tener que llamarlos pollitos de granja: Yo le
pido respeto para con el Presidente, porque cuando todos preguntan no s a quin
escuchar y responder, esa es la reflexin que deben hacer. Estuve en muchas
conferencias a nivel mundial y la prensa es ordenada en La Paz todos gritan a
quin se le puede atender, afirm Morales33.
El 18 de marzo de 2008, la Superintendencia de Telecomunicaciones envi una
carta a 1.060 estaciones de televisin y de radio, firmada por el superintendente
Jorge Nava, que formulaba advertencias sobre la imposicin de multas de 50 a 25
das o inhabilitacin temporal de 25 a 125 das para aquellos medios que emitan
subliminalmente propaganda o mensajes, en publicidad o programas, durante
todo el tiempo de la transmisin. La carta advirti tambin que ser sancionada
la emisin de informaciones que, aun siendo autnticas, puedan daar o alarmar
a la poblacin por la forma u oportunidad de su difusin 34.
La Direccin de Comunicacin Social del Gobierno advirti a las radios
comunitarias independientes que slo les renovar sus licencias si se
32 Agencia Plsar, 29 de julio de 2008; disponible en: http://www.agenciapulsar.org/nota.php?
id=13294

33 El Mundo, Evo Morales vuelve a llamar pollitos de granja a los trabajadores de la prensa
boliviana; disponible en:
http://www.elmundo.com.bo/Secundarianew.asp?edicion=08/10/2009&Tipo=Politica&Cod=8649.

34 SIP, Bolivia, Informe ante la Reunin de Medio Ao, Caracas, Venezuela, 28 al 30 de marzo del
2008;disponible
en:
http://www.sipiapa.org/v4/index.php?
page=det_informe&asamblea=5&infoid=279&idioma=sp.

19

comprometen a transmitir en cadena los informativos de la estatal Radio Patria

Nueva35.
Por su parte, el viceministro de Rgimen Interior, Marcos Farfn, amenaz con
enjuiciar al diario La Razn, acusndolo de incurrir en apologa del delito por
publicar una separata solicitada pagada por la Confederacin Nacional de
Naciones Indgenas Originarias de Bolivia36.

2.3.

LA LIBERTAD DE PRENSA EN ECUADOR.

Seguidamente que en Ecuador se vienen dando trascendentales cambios en la

poltica muchos de ellos negativos debido al arraigo que se tiene con el rgimen
chavista y con su continuacin del actual presidente Maduro toda vez que se
refleja en el documento final del proyecto de ley de medios impulsado por el
oficialismo de dicho pas donde se encontraron amenazas a las libertades de
informacin y de opinin. Por ejemplo, la posibilidad de que el Estado pueda
ejercer la censura previa, que se obligue a los periodistas a tener un ttulo en
Comunicacin, el registro de medios, el rgimen de sanciones y la posible
intervencin en los contenidos de la prensa y los riesgos contra la reserva de la
fuente37.
Tambin recibi crticas la autoridad de aplicacin de la norma. El proyecto de ley,
segn la UNESCO, otorga una enorme concentracin de poderes para un solo
35 SIP, Bolivia, Informe ante la Reunin de Medio Ao, Caracas, Venezuela, 28 al 30 de marzo del
2008;
disponible
en:http://www.sipiapa.org/v4/index.php?
page=det_informe&asamblea=5&infoid=279&idioma=sp.

36 ANP, 31 de julio de 2009; disponible

option=com_content&task=view&id=51&Itemid=1.

en:

http://anpbolivia.com/index.php?

37 Auditora Judicial y Diario El Comercio, 9 de diciembre de 2009; disponible en:

http://www.auditoriajudicial.org.pe/aj/index.php?
option=com_content&view=article&id=342:-la-oeatambien-critica-la-ley-de-medios&catid=144:colombiaregion&Itemid=44. Se cit a tal efecto la opinin de la Relatora
Especial para la Libertad de Expresin.
20

organismo estatal, que no tiene una independencia clara del Gobierno, y con
facultades muy amplias, discrecionales y laxas que podran convertirse en
restricciones a derechos fundamentales38.
Finalmente se observa en todos los pases problemas en el ambiente poltico que
afectan la libertad de expresin, incluyendo temas controversiales como la
independencia de poderes, las agresiones, intimidaciones y acosos que sufren los
periodistas, y en menor grado las restricciones legales, aunque ellas son
abusadas en el caso de Venezuela. Limitaciones en la propiedad de los medios,
uso de publicidad oficial y otros elementos relativos al ambiente econmico, si bien
relevantes, son los que menos afectan las condiciones generales de esta subregin.

3. PANORAMA NACIONAL DE LA LIBERTAD DE EXPRESIN

El desarrollo de la libertad de expresin como derecho es solo posible gracias a un

estudio comparado de los hechos jurdicos y polticos acaecidos en los ltimos 50
aos de historia republicana en donde los gobiernos de turno y las autocracias han
intentado silenciar y coactar dicha libertad como derecho haciendo para ello uso
de la violencia en algunos casos y de las argucias legales en otros.
Para comenzar con dicho anlisis tomaremos como referencia el proyecto de ley
apoyado por la bancada fujimorista en el Parlamento pretendi aprobar una norma
que le devolva a la Agencia Peruana de Cooperacin Internacional (APCI)
facultades fiscalizadoras ya declaradas inconstitucionales por el Tribunal
Constitucional en 2006. En relacin con este proyecto, se destaca que el Instituto
de Defensa Legal (IDL) ha denunciado que el gobierno peruano ha activado

38 Comunicado Mediolatinos.com; 4 de diciembre de 2009.

21

selectivamente los controles y procedimientos administrativos de APCI slo en

contra de algunas ONGs.39
El proyecto de Ley N 2971-2008 plantea regular el derecho de rectificacin de los
afectados por afirmaciones inexactas o injuriosas publicadas en medios de
comunicacin. Segn fue reportado, el proyecto exige la rectificacin que le
asiste a quien haya sido afectado por afirmaciones inexactas o injuriosas en
medios de comunicacin escrita, audiovisual y electrnica () De tratarse de
periodismo o prensa digital, la rectificacin se efectuar segn lo establecido en la
misma proporcin en la pgina web o blog respectivo 40. Se report que
(a)dems, la iniciativa plantea modificar el artculo 132 del Cdigo Penal,
aumentando la pena mnima por delito de difamacin mediante la prensa, de seis
meses a un ao de crcel41.
Tambin se ha denunciado que dentro de la iniciativa legal del proyecto de ley N
2993/2008-PE, se estableca una sancin de 3 a 5 aos de crcel para el que
reproduce o adquiere de forma directa e indirecta registros de informacin
obtenidos ilcitamente. Con esta redaccin, el Ejecutivo pretenda imponer una
sancin penal a aquellos periodistas o personas naturales que reciban y/o
difundan materiales o documentos (como audios o videos) que contengan hechos
de inters pblico (como actos de corrupcin), as ellos no hayan participado de la
verdadera actividad delictiva, que es el interceptar o grabar sin consentimiento de
los participantes conversaciones u documentacin privada 42. IDL advirti,
asimismo, que el artculo 2 del proyecto de Ley N 2872, presentado por el
Ejecutivo a fines del 2008 y que introduca modificaciones a la forma de disolucin
39 Situacin de la libertad de expresin en Per. Exposicin ante la Comisin
Interamericana de Derechos Humanos, Washington DC, 3 de noviembre de 2009. IDL,
noviembre 2009, pgs 4-5.
40
Diario
La
Primera
Per,
5
de
junio
de
2009;
disponible
en:
http://www.diariolaprimeraperu.com/online/politica/prensa-rechaza-nueva-amenaza_39850.html.

41
Diario
La
Primera
Per,
5
de
junio
de
2009;
disponible
en:
http://www.diariolaprimeraperu.com/online/politica/prensa-rechaza-nueva-amenaza_39850.html.

22

de las sociedades y de las fundaciones en el Per, establece criterios demasiado

amplios para la disolucin de avocaciones que podran ser mal utilizadas para
cerrar instituciones opositoras al gobierno e inclusive medios de comunicacin 43.
Estas primeras transgresiones ocuparan la categora de trasgresiones que usan
el poder poltico para tomando como instrumento las leyes envilecer la justicia en
favor de sus intereses, seguidamente mencionaremos los ataques hechos por la
propia prensa y sus medios contra la libertad de expresin convirtindola en
libertinaje, toda vez que luego de ser testigos de cmo se ha venido produciendo
trasgresiones a la libertad de expresin, tanto desde el lado periodstico como
inicialmente sera el sonado caso de la denuncia periodstica como se llamara al
destape de la prostitucin clandestina de figuras del espectculo que se
dedicaran al meretricio clandestino, no menos sonado sera el caso peruano con
la ley mordaza promovida por el poder judicial frente a la libertad con que los
medios difundan luego de un trabajo de investigacin corrupcin en instituciones
pblicas.
Posteriormente sera el juicio al periodista Raffo Len 44 quien en un artculo critico
duramente la gestin de la entonces alcaldesa de Lima Susana Villarn suscitara
ms de una voz que tom por asalto la palestra informativa para alertar los
peligros que traa a colacin dicha sentencia con la que el poder de turno pretende
sancionar a un periodista que ante todo es un ciudadano y que basndose en su
42 Situacin de la libertad de expresin en Per. Exposicin ante la Comisin Interamericana de
DerechosHumanos, Washington DC, 3 de noviembre de 2009. IDL, noviembre 2009, pg. 15;
disponible en:
http://www.justiciaviva.org.pe/webpanel/doc_int/doc05112009-201038.pdf.

43 Situacin de la libertad de expresin en Per. Exposicin ante la Comisin

Interamericana de Derechos Humanos, Washington DC, 3 de noviembre de 2009. IDL,
noviembre 2009, pg. 17; disponible en:
http://www.justiciaviva.org.pe/webpanel/doc_int/doc05112009-201038.pdf.
44 Vase sitio web donde se ampla la informacin respecto al ltimo caso donde se
ventila en los foros judiciales la libertad de expresin, sus lmites, sus injerencias y sus
alcances profesionales: http://larepublica.pe/politica/764630-rafo-leon-hoy-dictansentencia-periodista-por-presunta-difamacion
23

libertad que la ejerca a travs de su oficio denunciaba los malos manejos de una
gestin.
Revisin seguida en este ltimo mes los audios presuntamente manipulados para
desvirtuar la denuncia que presentara Amrica Tv y que desfavoreca a la
candidata Fujimori, nos resta preguntarnos Hay acaso puntos en comn entre la
lgica de los operadores de justicia (llmese estos jueces, fiscales o procuradores)
y la lgica del periodista?
Pasando tambin en la lucha entre Youtube y los medios de comunicacin masiva
tradicionales a nivel nacional emergi crticas sobre un determinado personaje del
mal llamado humor nacional que aun cuando dichas crticas eran el fiel reflejo de
lo que la televisin nacional ha llegado a ser, fueron los adjetivos y eptetos los
que promovieron que se publicite ms la imagen de este personaje antes que
desmontarlo de los medios de prensa amarillista que lo han posicionado como un
paradigma- mal paradigma de los nios y adolescentes.
El problema que ms reciente ha suscitado polmica sera la denuncia de traicin
a la patria, dicha denuncia la habra hecho contra el equipo periodstico de
Panorama luego de que en su ltima edicin denunciaran los malos manejos en la
lucha contra el narcoterrorismo en el VRAEM por presumiblemente revelar
informacin de inteligencia, situacin legal que complicara el panorama poltico
teniendo en cuenta el gobierno saliente, las lgidas crticas a la primera dama, las
mltiples imputaciones que sobre ella recae.
En primer lugar podramos esbozar que la lgica siempre va unida a la razn, y
por lo tanto a la tica45; siendo as es rescatable aadir que en ambas profesiones
se destaca un cdigo de tica intrnseco en el ejercicio de su labor y que siendo

45 Debe entenderse esta tica como un derecho antes que como un deber, debido a que
como derecho se constituye en un conjunto de atribuciones propias para el ejercicio del
periodismo- en el caso concreto del presente ensayo-, mientras que esta misma tica se
constituye como deber es un deber, en la medida en que est sujeta a la objetividad y
ponderacin que se requieren cuando se transmiten informaciones y juicios de valor.
24

as la praxis profesional46 debe de respetar derechos constitucionalmente

protegidos que son bsicos e inviolables47.
De esta primera respuesta podemos separar dos premisas fundamentales ambas
ligadas al ejercicio profesional, en primer lugar el magistrado se debe no al poder
poltico sino al poder que le es conferido; siendo esto as dicho poder aunque es
poltico se halla sujeto a los parmetros ticos de la justicia y el respeto a las
libertades individuales contenidas en la Constitucin y las normas internacionales.
Mientras que en un segundo lugar, el periodista est obligado a sujetarse a la
veracidad de la informacin, tanto que al momento de propalar informacin esta
debe de ser veraz, objetiva y de inters pblico, siendo esta calidad de la
informacin generalmente evaluada por los consejos internos de prensa de los
medios.
Por lo tanto dicha informacin al convertirse en pblica est en la obligacin de
cumplir determinados cnones entre los cuales podemos rescatar que la
propalacin de la misma no afectar el derecho a la intimidad ni el derecho de
terceros- en usos de derecho los derechos de uno terminan donde comienzan los
derechos del otro-; es por la razn esgrimida que en mrito a la libertad de
expresin como derecho tangible se viene desarrollado a su favor un conjunto de
medidas orientadas a su respeto y garanta, como su reconocimiento en los textos
constitucionales, y al amparo de los instrumentos internacionales de derechos
humanos, el cumplimiento de determinadas obligaciones especficas por parte del
Estado, as como el establecimiento de mecanismos que permitan su proteccin
judicial rpida y efectiva.

46 REVENGA SNCHEZ, M., & EGUIGUREN PRAELI, F. J. (2008). La libertad de

expresin y sus lmites: Estudios. Lima: Grijley.
47 FERNNDEZ GARCA, Eusebio. Dignidad humana y ciudadana cosmopolita.
Cuadernos Bartolom de las Casas del Instituto de Derechos Humanos de la Universidad
Carlos III de Madrid. Editorial Dykinson, Madrid, 2001.
25

Por lo tanto la lgica de ambas categoras de profesionales hace que la libertad de

expresin se enriquezca de las grandezas 48 que la hacen imprescindible en una
sociedad democrtica, por lo tanto la libertad de expresin como derecho
fundamental contribuye a conformar una sociedad informada, presupuesto para
que se ejerza derechos, se sostenga el sistema democrtico y se tomen buenas
decisiones que ha de ser tomada por los ciudadanos libres en una sociedad
democrtica.
Por desgracia, tambin en las sociedades contemporneas la libertad de
expresin convive con sus miserias, como ocurriera durante el gobierno fujimorista
donde los medios de comunicacin solo se dedicaron a informar pasivamente,
con un ndice de objetividad nfimo salvo algunas excepciones y teniendo los
ciudadanos que soportar la prensa chicha amarillista y vil que constreida por el
poder poltico de turno desvi la libertad en libertinaje, siendo as la realidad social
de la actividad periodstica decay haciendo de una actividad tan loable la ms vil
de todas.
Pero no solo fue durante el gobierno del ex presidente Fujimori, sino que si bien ya
no exstela prensa amarillista que sirvi al rgimen, an se conservan en los
medios de prensa periodistas y medios que sirven a gobiernos de turno y que
parcializan claramente sus editoriales que innegablemente no es gratis pero que
resulta imposible probar si se recibe una prebenda.
Es en estos casos donde radican parte de las miserias, cuando se utiliza la
libertad de expresin de manera irresponsable, engaosa o sectaria, por lo que
concordamos con Modesto Saavedra ha sealado que Los enemigos tpicos de la
libertad de expresin son la censura, el monopolio y el mercado 49, ante estas
referencias sobre la aparente enemistad existente entre la actividad empresarial y
48 LAPORTA, Francisco. El derecho a informar y sus enemigos, en Claves de Razn
Prctica, N. 72, Edicin de Mayo de 1997, Pgs. 14 y ss.
49 MODESTO SAAVEDRA, El derecho a la libertad de expresin, en Diccionario crtico
de los derechos humanos, Universidad Internacional de Andaluca, Sede Iberoamericana,
Ao 2000, Pg. 271.
26

la actividad informativa, el socilogo alemn Ulrich Beck postula la antagnica

relacin entre los trminos globalismo, globalidad y globalizacin. () por
globalismo entiendo la concepcin segn la cual el mercado mundial desaloja o
sustituye al quehacer poltico 50, es al sustento de esta expresin se pretende que
el Estado sea manejado como una empresa. La globalidad parte del concepto de
que vivimos en una sociedad mundial y, por tanto, no existen espacios
cerrados51; finalmente postula los agregados la globalizacin significa los
procesos en virtud de los cuales los Estados nacionales soberanos se
entremezclan e imbrican mediante actores transnacionales y sus respectivas
probabilidades de poder, orientaciones, identidades y entramados varios 52.
No podemos tapar el sol con un dedo y negar la realidad en la que vivimos, es por
esto que en la prctica existe un monopolio en la propiedad de los medios de
comunicacin, lo que condiciona el valor, la veracidad, y la integridad de las
informaciones, dado que sta siempre est condicionada como se ha visto, a
intereses ajenos a la verdad
Por lo que al arraigo esta premisa, inferimos que todo el sistema informativo no es
ms que la sociedad misma percibida de manera degenerada por quienes
manejan los medios y que pretende mostrarnos a nosotros los ciudadanos de a
pie una cara de la moneda que est diseada a gusto de ellos, dejando en la
prctica inoperante el sistema de democracia participativa.

50 BECK, Ulrich. Qu es la globalizacin? Editorial Paids, Barcelona 1998. Pg.27 y

SS.
51 BECK, Ulrich. Op. Cit. Pg. 28.
52 BECK, Ulrich. Op. Cit. Pg. 28 y SS.
27

4. SUSTANCIABILIDAD DE LA LIBERTAD DE EXPRESIN

La libertad de palabra,- constructo jurdico con el que se le conoci a la libertad de
expresin-, se le ha encontrado intrnsecamente unida a lo cambiante que resulta
el pensamiento y por ende el espritu que de l es intrnseco, esto es que se
funcionalmente activa e inseparable la naturaleza humana de esta libertad de la
palabra que subyace en la libertad humana, ante lo cual reafirmamos la tesis de
que la lengua libre en la boca, como la afirma la denominada edad de la razn.
Dicha era a la que hacemos referencia comienza con Giordano Bruno, el cual
encontr una trgica muerte al ser quemado en la hoguera, avanzando en la
historia encontramos a Voltaire, perseguido por las monarquas y retirado en
Ferney, a un paso de la raya fronteriza de Francia con Ginebra, listo a huir de la
polica poltica del rey Lus XV, que no le daba tregua, recordar que antes hubo
una persecucin a los librepensantes como lo indican las crnicas de la poca
donde la Iglesia Catlica quemara cientos de libros por considerarlos anatemas.
Tal libertad de la lengua prosigui su curso luego de que se acabara el
oscurantismo y se diera pase a la era de las luces, la invencin de la imprenta por
Gutemberg, lo que permiti el surgimiento de los primeros peridicos y la
publicidad de textos ya de manera masiva siendo la informacin ya no el derecho
de unos pocos sino el derecho de los muchos que se extiende en Europa y
posteriormente en Amrica del Norte y por toda Amrica Latina, sera El Mercurio
Peruano el primer medio de expresin escrita en el Per y dirigido por Mariano
Melgar donde los debates entre liberales y conservadores polticos peruanos
dictaminaron la senda del gobierno que nos vendra a regir y que erigi la
Repblica del Per.
Posterior a ello sera la nefasta Guerra con Chile , las tropas chilenas en un asalto
a Lima pretendi mermar la cultura al cometer el latrocinio de quemar la Biblioteca
Nacional y sera la loable labor de Don Ricardo Palma quien dedic una vida a

28

recopilar y reconstruir la Biblioteca Nacional como una tarea patritica, en l se

cumple que un pueblo perece por falta de conocimiento pero Palma no dejara que
el Per pereciera sin conocimiento,parafraseando un texto judo-,sino ms bien
se dedic como el Bibliotecario Mendigo a recorrer el pas y traer todas y cada una
de los ejemplares que se perdieron y legarlos a la Biblioteca Nacional.
La labor de la prensa no se vera opacada por las idas y venidas del poder poltico
y militar pese a discurrir por lo menos dos pocas de Militarismo y cortos periodos
de gobiernos civiles que vivieron en democracia pero bajo una fuerte direccin que
hacia volver al militarismo y sus caudillos, en aquellos tiempos el poder provena
de las armas y de las posesiones, la mayora de los militares que detentaron el
cargo de presidente de la Repblica fueron terratenientes, tenan no solo las
armas sino posesiones territoriales y el apoyo de los grandes capitales que
subvencionaron la campaa libertaria, en aquellos tiempos donde nacen los
primeros medios de prensa escrita la misma no consista en una amenaza y por el
contrario era el rgano difusor de la poltica y de las filosofas que imperaban,
continuando con breves periodos de gobiernos civiles donde se seguira con una
tensa calma.
Bajo los trminos en los que se redact el artculo 13 de la Convencin Americana
sobre Derechos Humanos, el cual establece dos dimensiones o dos vertientes de
la libertad de expresin las cuales se refieren a la interpretacin elaborada por la
Corte Interamericana, esto es que dichas dimensiones complementarias que se
reclaman y sustentan mutuamente, de un lado la llamada dimensin individual que
funciona como una herramienta que hace posible la difusin del pensamiento
humano usando medios idneos y de otro lado una dimensin social que es la
accin misma de divulgar el conocimiento lo que hace de la libertad de expresin
una accin en tiempo presente, siendo que ambas adquieren sentido y plenitud
una en funcin de la otra.
Posteriormente vendran los aos de la dictadura militar bajo los regmenes de
Velasco

Morales Bermdez, con ellos- principalmente Velasco- vendra el

apresamiento injusto de los medios de comunicacin pero no de la cultura una

completa paradoja dado a que durante los aos de la dictadura la educacin y la
29

cultura tuvieron un momento de esplendor quiz uno que opac en mucho a los
actuales sistemas educativos por ser de lejos ms formativo y menos memorista,
lo nico dispar fue la represin de cualquier atisbo socialista, la represin de los
periodistas y medios de comunicacin contrarias al plan revolucionario dirigido y
ejecutado por el Comando Conjunto de las Fuerzas Armadas.
En contraste sera durante la dictadura Fujimorista que la libertad de expresin se
vio convulsa, los enemigos del gobierno todos fueron censurados, expropiados de
sus medios, o perseguidos, muchos periodistas al interior del pas fueron
amenazados de muerte, sus radios y pequeos peridicos se les fueron
arrebatados contrario a ello se nos entreg una prensa mediocre y una sobre
exposicin de la mendicidad del alma humana con los talk shows y los programas
de farndula que contena altas dosis de contenidos censurables.
Hoy por hoy el pas vive lo que se podra catalogar de una democracia endeble,
dbil en s misma, la prensa aunque no es perseguida si es puesta contra el muro,
en algunos casos algunos medios han cedido ante el poder de la manera ms
sutil, a algunos si han vendido ocasionalmente sus lneas editoriales a los poderes
detrs del poder, otros no pocos se han mantenido inclumes y pese a no tener la
aceptacin de las masas si han sabido convencer de su independencia y trabajar
por mantener su independencia frente al poder econmico pero los ataques, las
denuncias que los medios han venido recibiendo, acusaciones que tienen como
raz el miedo a ser descubiertos los muchos funcionarios pblicos y autoridades
que son descubiertos y que toman la venganza usando y abusando del poder
poltico para trastornar la legalidad.
La variedad de fundamentos sobre los que se sostiene la libertad de expresin no
implica que se tenga que partir de uno solo, a entenderse el que parezca el mejor
elaborado, sino que todos los fundamentos que pudieran existir deben ser
integrados, dado que contribuyen a fortalecer la libertad de expresin y a resolver
los problemas relacionados con su ejercicio, desde la praxis filosfica jurdica, una
posicin integradora ofrece un amplio margen de accin para garantizar el
discurso que busca ser legalmente restringido. Slo con este enfoque se lograr
materializar la real dimensin de la libertad de expresin, que al no representar
30

nicamente un inters individual, sino tambin colectivo, adquiere especial

importancia al momento de ser confrontado con otros derechos o bienes jurdicos
constitucionales.
Bien conviene aadir que los instrumentos internacionales que procuran el
reconocimiento de los derechos y garantas fundamentales en el empoderamiento
de la libertad de expresin a travs de distintas frmulas tutelares o
proteccionistas comunicadas bajo una finalidad nica, la de garantizar el Estado
de Derecho de los pases democrticos, es en este orden de ideas que por su
garantismo destaca la proteccin que asegura la Convencin Americana, si se le
compara con sus correspondientes universal y europea, este situacin hecha
mencin es tal cual debido a que en Europa no existe problemas de caudillismo
como si los vive Amrica Latina.
Aquella contiene, en efecto, mayores protecciones que constituyen otros tantos
deberes dirigidos a los Estados. Esto se indica en las apreciaciones de la Corte
Interamericana que figuran a continuacin. Es evidente la preocupacin tutelar del
ordenamiento americano, aplicado por este tribunal de manera consecuente con el
fin que procura alcanzar.

4.1.

CONSTITUCIONALIDAD DE LA LIBERTAD DE EXPRESIN

Para en el caso concreto en el teorizar de cualquier derecho fundamental se debe

de dar inicio con una identificacin de sus fundamentos, en otras palabras, las
razones que justifican su importancia y el reconocimiento especial que recibe en
un ordenamiento jurdico; siendo ms especficos en el caso de la libertad de
expresin, el prolegmeno de su anlisis no puede dar inicio en considerarlo como
uno ms entre la gama de derechos fundamentales reconocidos en los textos
constitucionales.
Sino que se hace necesario enfocar la atencin en las teoras que esbozan sus
fundamentos, de modo tal que puedan comprenderse las razones por las que,
31

ante un conflicto con otros derechos o bienes constitucionalmente protegidos, la

decisin que se adopte estar guiada decisivamente por su particular importancia
en un Estado constitucional, toda vez que apoyados en los principios de
necesidad, finalidad y preeminencia es la libertad de expresin un valor que est
por encima de otros derechos.
Los fundamentos de la libertad de expresin han sido elaborados desde diversas
perspectivas y enfoques, en ello lo que ms destaca es el binomio conformado de
un lado por la difusin de ideas e informaciones para el desarrollo del ser humano
y de otro lado la autonoma individual que permite el fortalecimiento de la
democracia principalmente en los aspectos de la formacin de una opinin pblica
libre, la garanta de otros derechos fundamentales, como el derecho a la igualdad,
y la creacin de un libre mercado de ideas.
Las obras Areopagtica de John Milton (1644) 53 y Sobre la libertad de John Stuart
Mill (1859)54, constituyen dos importantes antecedentes histricos relacionados
con los fundamentos de la libertad de expresin. Aunque se encuentran separadas
por cerca de doscientos aos, ambas demuestran un nivel de consenso
permanente en el tiempo en torno a los fundamentos de este derecho
fundamental.
Para Milton, las restricciones a la libertad de expresin solo limitan la creatividad y
paralizan la verdad, desconociendo la importancia de este derecho para el
53 Durante los regmenes de Jacobo I (1603-1625) y Carlos I (1625-1649), siendo el segundo ms
fiero e inquisidor para con los libre pensantes extendiendo un manto de oscurantismo sobre
cualquier persona o sociedades de libre pensantes de su poca. El 14 de junio de 1643, durante el
reinado de este ltimo, el Parlamento ingls aprob una Orden por medio de la cual se estableci
que para la impresin de un libro se requera contar con una autorizacin previa (licencia), es decir,
se consagr lo que actualmente conocemos como una censura previa. En noviembre de 1644,
Milton pronunciasu discurso Areopagtica como una crtica feroz contra esta Orden, dando lugar
a lo que se considera como uno de los primeros alegatos a favor de la libertad de expresin, en el
sentido que hoy entendemos este derecho fundamental.

54 Sobre la libertad fue publicada en 1859 y, a diferencia del trabajo de Milton, no tiene
por objetivo presentar argumentos en contra de alguna medida restrictiva de la libertad de
expresin. A pesar del reconocimiento que Mill hace a la obra de Milton, su trabajo es
mucho ms amplio en cuanto a los fundamentos a favor de este derecho, pues no se
circunscribe a un problema o a una coyuntura determinada, como lo era la Orden del
Parlamento ingls en la obra de Milton
32

desarrollo de nuevas ideas y conocimientos por parte del ser humano. Restringir
este derecho implica impedir la circulacin de nuevos puntos de vista, negando la
posibilidad de que exista una pluralidad de ideas, elemento imprescindible para el
contraste y debate entre ellas.
En el caso de Mill, sus argumentos a favor de la libertad de expresin se centran
en los siguientes aspectos: a) silenciar una opinin por considerar que es falsa
implica asumir una posicin de infalibilidad, b) una opinin admitida como
verdadera debe enfrentarse a una opinin contraria, aunque sea falsa, a fin de
fortalecer la comprensin y las convicciones sobre su contenido, c) una opinin
admitida como verdadera que no sea refutada ser seguida pero no se
comprendern sus fundamentos racionales, y d) una opinin admitida como
verdadera que no sea refutada, puede perderse o debilitarse, sin alcanzar su
objetivo de formar caracteres y conductas.
A diferencia de los planteamientos de Milton y Mill, los fundamentos modernos de
la libertad de expresin se enmarcan en una perspectiva jurdico-constitucional,
por tratarse de teoras esgrimidas a partir del reconocimiento de la libertad de
expresin en los textos constitucionales. Entre ellas se puede mencionar la teora
libertaria, que encuentra su principio orientador en la autorrealizacin personal del
individuo, relacionada intrnsecamente con la autonoma y la dignidad de la
persona55; o la teora democrtica, que subraya la importancia de este derecho
para el fortalecimiento del sistema democrtico, por lo que se trata de un
fundamento poltico, donde el discurso protegido es aquel que contribuye a que los
ciudadanos adopten las decisiones necesarias para el desarrollo del gobierno 56.

55 Los antecedentes de esta teora se encuentran en la obra de Mill, y a ella se adscriben

diversosautores, como Dworkin y Baker. Este ltimo es quien con mayor claridad ha planteado los
alcances
de la teora libertaria, la cual presenta una visin utilitaria de la libertad de expresin, en una
perspectiva esencialmente individual, por lo que en la resolucin de las controversias que se
presenten, el anlisis jurdico constitucional girar en torno a determinar si el discurso expresado
constituye parte del desarrollo individual de una persona, antes que evaluar si como consecuencia
del mismo ha sido afectado otro derecho o bien jurdico constitucional, pues esta teora no permite
resolver problemas que puedan presentarse entre la libertad de expresin y la proteccin de otros
bienes constitucionales de carcter colectivo (salud, orden pblico, etctera).

33

La variedad de fundamentos sobre la libertad de expresin no implica escoger el

que parezca mejor elaborado, sino que todos ellos deben ser integrados, dado que
contribuyen a fortalecer la libertad de expresin y a resolver los problemas
relacionados con su ejercicio. En el campo prctico, una posicin integradora
ofrece un amplio margen de accin para garantizar el discurso que busca ser
legalmente restringido. Solo con este enfoque se lograr materializar la real
dimensin de la libertad de expresin, que al no representar nicamente un inters
individual, sino tambin colectivo, adquiere especial importancia al momento de
ser confrontado con otros derechos o bienes jurdicos constitucionales.
En diversos pases, la libertad de expresin ha venido a ser reconocida como un
derecho fundamental desde los primeros textos constitucionales en donde bajo el
principio libertario de la Revolucin Francesa donde se funda los principios
libertarios que hasta el da de hoy se constituyen en el eje de las Constituciones e
incluso cuando en el tiempo presente la libertad de expresin se encuentra
constitucionalizada en la mayora de los pases demcratas, por lo que este
reconocimiento origina importantes consecuencias jurdicas.
Todo anlisis relacionado con su ejercicio deber necesariamente tomar en
consideracin la existencia de otros derechos fundamentales y bienes que
tambin gozan de proteccin constitucional por ser colaterales en su ejercicio y
funcin, con los que puede entrar en conflicto de manera potencial, pero con los
que tambin debe ser armonizado.

56 La importancia de la libertad de expresin para el fortalecimiento del sistema

democrtico fue planteada por uno de los tericos ms importantes del siglo XX respecto
a este derecho fundamental. Nos referimos a Alexander Meiklejohn (1872-1964), cuyas
obras ms relevantes sobre la materia son Free Speech. And its relation to selfgovernment (1948) y Political Freedom (1960). Para Meiklejohn, la libertad de expresin
debe ser garantizada en atencin a su importancia para que los ciudadanos participen en
el debate de los asuntos pblicos, lo que constituye la esencia del sistema democrtico
como forma de gobierno. Propone, en consecuencia, un fundamento poltico a favor de la
libertad de expresin, pues el discurso protegido es aquel que contribuye a que los
ciudadanos adopten las decisiones necesarias para el desarrollo del gobierno (selfgovernance). En otros trminos, protege el discurso que asegura la participacin
ciudadana en los procesos conducentes a la adopcin de decisiones polticas (citizen
participation in decision making).
34

Asimismo, su reconocimiento constitucional le otorga a este derecho una

proteccin especial frente al legislador, quien al momento de regular su ejercicio,
debe respetar de por si el contenido constitucionalmente protegido que este
conlleva, pues en caso contrario las normas que emita sobre la materia podrn ser
expulsadas el ordenamiento jurdico por inconstitucionales, siendo que estas se
limitan a reconocer de forma general la libertad de expresin, sin precisar mayores
alcances en cuanto a su contenido o los lmites a su ejercicio, lo que implica una
especial labor por parte del intrprete constitucional, a efectos de precisar el
mbito de tutela que la Constitucin otorga a este derecho, esta tarea no puede
llevarse a cabo con los criterios clsicos de interpretacin de las normas jurdicas,
sino que siendo parte del derecho constitucional, le corresponde una
interpretacin especializada, a partir de su reconocimiento como elemento
fundamental del Estado Constitucional y como un derecho que merece especial
proteccin frente a cualquier intento de limitar en forma arbitraria su ejercicio.
La libertad de expresin ha sido reconocida como un derecho humano en el
derecho internacional, desde las primeras normas declarativas de derechos de
mediados del siglo XX hasta los tratados sobre la materia. Este reconocimiento
obliga a interpretar su contenido y los posibles problemas que se originen por su
ejercicio, tomando como referencia que tambin existen otros derechos o bienes
jurdicos que gozan de reconocimiento y proteccin internacional, con los cuales
deber necesariamente ser armonizado.
El reconocimiento de la libertad de expresin en las normas internacionales le
otorga un marco de proteccin adicional al que se deriva de su reconocimiento en
la Constitucin, pues las normas internacionales establecen unos estndares
mnimos de proteccin que los Estados se encuentran obligados a respetar; en
caso contrario, son pasibles de responsabilidad internacional, asimismo, el
contenido de los instrumentos declarativos y convencionales debe ser tomado en
consideracin al momento de interpretar los derechos reconocidos en los textos
constitucionales, como lo establece la Cuarta Disposicin Final y Transitoria de la
Constitucin de 1993.

35

De igual modo, la jurisprudencia de los tribunales internacionales deber ser

observada por los tribunales nacionales al resolver controversias relacionadas con
el ejercicio de este derecho fundamental.
Toda defensa de la libertad de expresin se hace apelando a la aplicacin de la
norma ms favorable no solo por los parmetros constitucionales sino plegndose
a lo apuntalado por el artculo 29 de la Convencin Americana que sera un
axioma que gobierna la interpretacin de los preceptos de este instrumento supra
nacional sino que rige el principio de la ms amplia proteccin para todos aquellos
instrumentos infra constitucionales por extensin de la norma, con lo cual ninguna
norma de dicho instrumento ni de otros instrumentos legales de los pases
suscribientes puede interpretarse en forma que reduzca, limite o relativice los
derechos del individuo que figuren en la propia Convencin o en otros
ordenamientos nacionales o internacionales,o bien sean inherentes al ser
humano o deriven de la forma democrtica representativa de gobierno. En
consecuencia, las limitaciones al ejercicio de los derechos convencionales deben
plantearse

en

los

trminos

de

la

propia

Convencin,

adecuadamente

interpretados; no es admisible acudir a otros ordenamientos para restringir o limitar

los derechos previstos en ella.

5. LA LIBERTAD DE EXPRESION EN EL ORDENAMIENTO JURIDICO

PERUANO

36

Para poder adentrarnos a un estudio profundo sobre la libertad de expresin es

necesario revisar como esta libertad ha ido evolucionando y dicho anlisis solo
puede partir de revisar su desarrollo en las constituciones peruanas, toda vez que
a lo largo de nuestra historia republicana con distintas denominaciones, han
contemplado el derecho que hoy se conoce como libertad de expresin, pero por
curioso o irnico que parezca ello no ha sido suficiente para impedir su precaria
vigencia debido a las frecuentes rupturas de los regmenes constitucionales, o a
conductas autoritarias de los gobiernos o en general de las autoridades; es
menester recordar que de acuerdo a la poca, los trminos utilizados por las
diversas constituciones han variado y por su puesto los medios de difusin han
cambiado desde las plumas hasta los tweets, la difusin de la informacin ha
variado y por ello la manera de salvaguardar el derecho de la libertad de expresin
ha ido variando en funcin de la modalidad utilizada para expresar las ideas,
opiniones y difundir las informaciones, as como en lo referente a los avances de
la tecnologa de las comunicaciones.
Podemos empezar con el tratamiento jurdico que se le dio en las Constituciones
del siglo XIX hasta la de 1920 se refieren a la libertad de imprenta,
circunscribiendo la libertad de expresin a una de las modalidades a travs de las
cuales se manifiesta: los medios impresos, sera ya luego de casi diez aos con la
Constitucin de 1933 que se deja de lado dicha denominacin y opta por la de
libertad de prensa dado el rol activo de la prensa escrita y ya para con los dos
ltimos textos constitucionales de 1979 y de 1993 con los que llega a referirse a
las libertades de expresin e informacin englobando no solo a la prensa escrita
sino a cualquier forma de expresin y transmisin de informacin.
El devenir constitucional de la regulacin de la libertad de expresin tambin
refleja la tendencia generalizada a impedir la censura previa. Desde la Carta de
1826 hasta la vigente Constitucin, todas prohben una conducta de esa
naturaleza. Slo las Constituciones de 1823 que no estableci mencin alguna
y la de 1933 que permita la censura de los espectculos pblicos, constituyen

37

expresas excepciones; sin embargo, esta tendencia no siempre se vio reflejada en

el plano legislativo, pues diversos dispositivos habilitaron la censura previa.
El impedimento de la censura previa no constituye una clusula de impunidad,
pues la responsabilidad se determina con posterioridad a la opinin o informacin
que ha sido difundida. De esta manera, la libertad de expresin no ha sido
concebida como un derecho absoluto; es ms, histricamente se ha reconocido la
responsabilidad ante los excesos cometidos, remitindose al legislador la
determinacin de sus alcances. Slo la Constitucin de 1867 efectu una precisin
al determinar la irresponsabilidad cuando se trataba de asuntos de inters general.
Desde la Constitucin de 1979 se ha tratado de evitar la aprobacin de leyes o
estatutos especiales como el Estatuto de la Libertad de Prensa que tipifiquen
los delitos cometidos a travs de los medios de comunicacin. Con ello, se ha
pretendido establecer una reserva especial para que los delitos permanezcan en
el Cdigo Penal, pues as se brindaba mayores garantas para la tutela de estos
derechos. Adems, a fin de evitar los excesos del pasado, los textos
constitucionales de 1979 y de 1993 consideraron como delito la suspensin,
clausura o impedimento de circulacin de un rgano de expresin.
A partir de 1933, se aprecia un especial inters por precisar que el juez
competente para juzgar los posibles delitos cometidos a travs de los medios de
comunicacin es el juez ordinario el denominado fuero comn, evitando de
esta manera que la justicia militar o en general que fueros especiales puedan
asumir competencia en tales casos.
Pese al carcter tuitivo de las normas constitucionales citadas, por lo general, las
leyes no se han inspirado en un respeto rotundo de este derecho. Ms bien ellas,
en los hechos, han contribuido a vaciar de contenido a la libertad de expresin
contraviniendo los textos constitucionales. En este sentido, las leyes de prensa o
mejor dicho la ausencia de stas se han convertido en verdaderos termmetros
para medir la temperatura democrtica de los gobiernos.

38

5.1.

LA REGULACIN LEGISLATIVA DE LA LIBERTAD DE EXPRESIN Y

SUS LEYES ESPECIALES PREVIAS A LA CONSTITUCIN DE 1979

La primera ley que regul el ejercicio de la libertad de expresin fue la

denominada Ley de Imprenta de 1823, que ha sido la de ms prolongada vigencia
en el Per a pesar de las diversas suspensiones sufridas, dicha ley pareca ser
una continuacin de las restricciones a determinadas publicaciones que atentaban
contra los contenidos religiosos quiz siguiendo los patrones del derecho
cannico, sera desde ese momento que se comenzara una hasta la fecha se han
dictado diversas normas que han tratado de regular la libertad de expresin 57. Un
rpido recuento de ellas puede servir para ilustrar con mayor claridad la reaccin
del constituyente de 1979, que inspir en esta materia a la Constitucin de 1993.
La Ley de 1823 reconoca el derecho de todo peruano a manifestar sus
pensamientos por medio de la prensa sin autorizacin o licencia previa (artculo
1); sin embargo, admita la censura tratndose de los escritos referidos a los
dogmas de la religin de la Repblica y la moral religiosa (artculo 2). Adems,
contemplaba un fuero especial para los escritos injuriosos a cargo de un Jurado
integrado por jueces de hecho, quienes decidan si haba lugar o no a formacin
de causa. Si corresponda hacerlo, la norma estableca que se compeler a las
partes para que en trmino muy corto comparezcan ante el juez de paz para el
juicio conciliatorio prevenido por la Constitucin (artculo 60).
Durante el presente siglo se presentaron diversas regulaciones que afectaban
sensiblemente la vigencia de la libre expresin. As, en 1930, se aprob mediante
el Decreto Ley N 6961 una ley de imprenta, que trat de adecuar a aquella poca
la ley de 1823. Con posterioridad, la Ley N 7479 o Ley de Emergencia, de enero
de 1932, calific como actos contrarios a la estabilidad de las instituciones y al
bienestar social la difusin de noticias que puedan quebrantar el crdito del pas o
57 ROSPIGLIOSI Fernando. El arte del engao. Las relaciones entre los militares y la prensa,
Lima:s/ed, 2000, pp. 73-74.

39

perturbar la paz y el orden pblicos (artculo 1 inciso c) as como las acciones o

expresiones gravemente ofensivas a la respetabilidad de las instituciones del
Estado o de los representantes del poder pblico. En estos casos, permita al
Poder Ejecutivo suspender los medios utilizados.
Ms adelante, la Ley N 8528 de 1937 prohibi toda clase de impresos que hagan
propaganda de ideas comunistas (artculo 3), estableciendo que seran
confiscados y destruidos por la autoridad poltica (artculo 6). Ratific, adems, el
criterio de que los rganos competentes para el juzgamiento de estos delitos eran
las Cortes Marciales o las Zonas de Polica (artculo 8). Aos despus, el Cdigo
de Procedimientos Penales de 1940, a la par de regular el procedimiento para
delitos de prensa, estableci que en estos casos no proceda el hbeas corpus
(artculo 360). A su turno, la Ley N 9034, Ley de Imprenta, de noviembre de
1939, derog la Ley N 6961, disponiendo entre otros aspectos que los extranjeros
no podan ser propietarios de diarios polticos y permitiendo, adems, la
incautacin de las imprentas.
Durante el Gobierno de Bustamante y Rivero, se aprob la Ley de Imprenta, Ley
N 10309, que en trminos generales constitua un avance respecto a las
anteriores; sin embargo, al referirse a los delitos cometidos por medios impresos,
estableca que la pena debera duplicarse. Durante su vigencia se clausur un
medio como La Tribuna. Posteriormente, durante el gobierno del general Manuel
A. Odra, se promulg la Ley de Seguridad Interior (1949), cuya aplicacin caus
graves afectaciones a la libertad de expresin.
Fue durante el Gobierno Revolucionario de las Fuerzas Armadas (1968-1980)
donde se produjeron las ms evidentes limitaciones a la libertad de expresin.
Estas limitaciones no slo se manifestaron en el plano normativo sino incluso en el
nivel de los hechos. As por ejemplo en 1969 fue detenido y deportado Enrique
Zileri, Director de la revista Caretas; por su parte el periodista de Expreso
Manuel D Ornellas no slo fue deportado sino a la vez fue declarado traidor a la
patria y privado de su nacionalidad.

40

El Plan Inca fij como objetivos una prensa autnticamente libre, que garantice
a todos los peruanos la expresin de sus ideas, respetando el honor de las
personas y la moral pblicas, y que los rganos de prensa estarn
exclusivamente en poder de organizaciones representativas de la nueva
sociedad. Estas ideas trataron de reflejarse en los distintos decretos dictados por
el Gobierno. As, el Decreto Ley N 18075 de diciembre de 1969, Estatuto de la
Libertad de Prensa, dispuso que el Poder Ejecutivo garantizara el ejercicio de
este derecho; asimismo, estableci que slo los peruanos de nacimiento
residentes en el pas podran actuar como socios, accionistas y miembros del
directorio de las empresas editoras; facult adems al Ministerio del Interior a
prohibir el ingreso, circulacin y venta de publicaciones extranjeras que atenten
contra el prestigio de los poderes del Estado y las instituciones y economa
nacionales. Su reglamento estableci, entre otros aspectos, que los medios de
comunicacin, en forma obligatoria, deban publicar los comunicados oficiales en
la primera o segunda pgina. Esta situacin recrudeci an ms con la expedicin
del Decreto Ley N 18169 de marzo de 1970, que dispuso el despojo de los diarios
Expreso y Extra.
En julio de 1974 se dict el Decreto Ley N 20680, nuevo Estatuto de Prensa, que
modific el texto anterior. Sin embargo, la situacin ms grave se present con el
Decreto Ley N 20681, que dispuso la confiscacin de los diarios y su entrega a
determinados sectores representativos de la sociedad. En tanto ello suceda,
estableci que las empresas estaran a cargo de verdaderos comits de
intervencin designados por el Poder Ejecutivo. La transferencia a dichos sectores
nunca se produjo, prorrogndose por decreto ley la permanencia de la intromisin
estatal. Posteriormente, tambin las revistas fueron clausuradas por el Gobierno.
El Decreto Ley N 22244, Ley de Prensa, dictado en julio de 1978, trat de
flexibilizar algunas de las drsticas medidas adoptadas, pero mantuvo muchas de
las limitaciones preexistentes. Ms adelante, el Decreto Ley N 22339, de
noviembre de 1978, modific el Cdigo de Justicia Militar introduciendo el delito de
ultraje contra los institutos armados y policiales, cuyo juzgamiento corresponda a

41

la justicia militar y que se aplicaba tanto a civiles como a militares. Un ao

despus, el Decreto Ley N 22633, de agosto de 1979, modific entre otros
aspectos el artculo 317 del Cdigo de Procedimientos Penales estableciendo
una modalidad de censura previa, cuyo tratamiento se desarrollar en la Tercera
Parte del presente informe pues hasta hace algunos aos estuvo vigente.
Abierto el proceso de retorno del poder a la civilidad, fue durante el segundo
gobierno del Presidente Fernando Belande iniciado el 28 de julio de 1980 cuando
los medios de comunicacin fueron devueltos a sus propietarios.
El breve repaso efectuado permite constatar el especial inters de diversos
gobiernos por limitar la libertad de expresin, tratando con frecuencia de sujetar
sus alcances a los objetivos e ideologa predominantes, y estableciendo diversos
tipos de controles y restricciones oficiales. Los pretendidos esfuerzos por suplantar
la propiedad privada de los medios de comunicacin para permitir el acceso y
participacin de determinados sectores sociales en ellos y evitar supuestos
abusos en el ejercicio de la libertad de expresin, no hicieron sino revelar las
estrategias de signo autoritario que fueron empleadas.
A lo largo de nuestra historia, ha existido una permanente tensin entre los
gobiernos y los medios de comunicacin, que ha encontrado en la legislacin
brevemente descrita uno de sus mejores reflejos. En esta tensin ha cobrado
especial relevancia la actuacin de las Fuerzas Armadas, las cuales bajo el
argumento de la defensa de una autntica libertad de expresin y de velar por
los intereses de la patria han tratado de ajustar la transmisin de la verdad a
travs de los medios de comunicacin a su particular enfoque de la realidad.
Como una reaccin a esta situacin, el constituyente de 1979 al regular la libertad
de expresin tuvo especial cuidado en introducir normas especialmente
protectoras para evitar que las situaciones anteriores vuelvan a repetirse. Esto
explica la amplia cobertura de la libertad de expresin en la Constitucin de 1979 y
su evidente actitud garantista.

42

Si bien durante la dcada de 1980 los gobiernos de Fernando Belaunde y Alan

Garca respetaron la libertad de expresin la guerra contrasubversiva produjo
fuertes tensiones entre periodistas y militares (). Para los militares, la subversin
era un fenmeno global que debera ser encarado en todos los frentes, incluyendo
el que ellos denominan sicosocial. Eso implicaba que los medios de comunicacin
deberan estar al servicio de la lucha antisubversiva 58. Estas tensiones se hicieron
ms graves con la muerte de los periodistas Jaime Ayala y Hugo Bustos,
corresponsales

del

diario

La

Repblica

de

la

revista

Caretas,

respectivamente. Las denuncias involucraban a miembros de las Fuerzas

Armadas pero lamentablemente quedaron impunes.
La vocacin por un amplio reconocimiento normativo de la libertad de expresin
fue ratificada por el constituyente de 1993, que se bas para ello en el texto
constitucional anterior. En tal ocasin, se rechazaron aquellas propuestas que
generaron dudas sobre la amplitud de la proteccin a la libertad de expresin.
Como se recordar, el texto aprobado por la Comisin de Constitucin del
Congreso Constituyente Democrtico en la 4 sesin realizada el 21 de enero
pretenda constitucionalizar la figura delictiva de la apologa de terrorismo,
permitiendo en tales casos suspender o clausurar los rganos de expresin, y
disponiendo que su juzgamiento correspondera al fuero determinado por la ley, es
decir, a los tribunales militares. Dicho acuerdo fue reconsiderado y modificado
debido a la fuerte oposicin de los medios de comunicacin (8 sesin realizada el
1 de febrero).

5.2.

LEGISLACIN PENAL Y PROCESAL PENAL VIGENTE

Tanto el Cdigo Penal (1991), el Cdigo de Procedimientos Penales (1940), como

leyes especiales regulan determinadas figuras delictivas y procedimientos penales
que inciden en la vigencia de la libertad de expresin. Precisamente uno de sus
58 ROSPIGLIOSI Fernando. El arte del engao. Las relaciones entre los militares y la
prensa, Lima: s/ed, 2000, pp. 73-74
43

principales problemas se presenta en su tensa relacin con la proteccin penal del

honor a travs de las normas que tipifican los delitos de injuria (artculo 130);
calumnia (artculo 131) y difamacin (artculo 132) 59. Cabe anotar que el Cdigo
Penal vigente, a diferencia del anterior (1924), excluye a las personas jurdicas
como posibles sujetos pasivos de tales delitos.
Desde un punto de vista procesal, cuando estos delitos son cometidos a travs de
un medio de comunicacin, el Cdigo de Procedimientos Penales (artculos 314 al
317), establece un proceso especial que consiste en una sumaria investigacin 60.
Este proceso se inicia e impulsa a instancia de parte y, por expreso mandato del
inciso 4) del artculo 139 de la Constitucin, siempre es pblico. El Juez se
encuentra obligado a realizar la sumaria investigacin en el trmino de 8 das y a
resolver dentro de 5 das, bajo responsabilidad. El incumplimiento de la publicidad
y de los plazos sealados es causal de nulidad del proceso, criterio asumido por la
Corte Suprema, tal como por ejemplo lo ha ratificado la Ejecutoria Suprema de
fecha 6 de marzo de 1999, recada en el Expediente N 4117-99.
Asimismo, el Cdigo Penal regula la figura del desacato, aplicable cuando se
afecta el decoro o la dignidad de un funcionario pblico (artculo 374) 61. De otro
lado se mantiene vigente el delito de apologa del terrorismo previsto en el artculo
7 del Decreto Ley N 25475 62. A ambas figuras penales se les dedica un anlisis
detallado en el presente informe por su incompatibilidad con la libertad de
59 Artculo 130.- El que ofende o ultraja a una persona con palabras, gestos o vas de hecho,
ser reprimido con prestacin de servicios comunitarios de diez a cuarenta jornadas o con sesenta
a noventa das-multa. Artculo 131.- El que atribuye falsamente a otro un delito, ser reprimido con
noventa a ciento veinte das multa.Artculo 132.- El que, ante varias personas, reunidas o
separadas, pero de manera que pueda difundirse
la noticia, atribuye a una persona, un hecho, una cualidad o una conducta que pueda perjudicar su
honor
o reputacin, ser reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos aos y con treinta a
ciento veinte das-multa. Si la difamacin se refiere al hecho previsto en el artculo 131 la pena
ser privativa de libertad no menor de uno ni mayor de dos aos y con noventa a ciento veinte das
multa. Si el delito se comete por medio del libro, la prensa u otro medio de comunicacin social, la
pena ser privativa de libertad no menor de uno ni mayor de tres aos y de ciento veinte a
trescientos sesenta y cinco das-multa.

60 SAN MARTN CASTRO, Csar. Derecho Procesal Penal, Lima. Editorial Grijley. Ao
1999. Pg. 1019. T.II.
44

expresin. En ese sentido, conviene destacar en este punto que el tipo penal de
apologa del terrorismo, cuando estuvo previsto en el Decreto Legislativo N 46,
fue objeto de una accin de inconstitucionalidad ante el Tribunal de Garantas
Constitucionales, el cual no pudo dictar sentencia por no haber obtenido los seis
votos conformes que le exiga su ley orgnica. En tal oportunidad tres magistrados
consideraron que dicha figura era inconstitucional mientras que cinco entendieron
que no lo era.
Finalmente, en cumplimiento del mandato constitucional previsto en el inciso 4) del
artculo 2 de la Constitucin, el artculo 169 del Cdigo Penal sanciona como
delito la suspensin, clausura, impedimento de circulacin o difusin de un medio
de comunicacin por parte de un funcionario pblico.

61 Artculo 374.- El que amenaza, injuria o de cualquier manera ofende la dignidad o el

decoro de un funcionario pblico a causa del ejercicio de sus funciones o al tiempo de
ejercerlas, ser reprimido con pena privativa de libertad no mayor de tres aos. Si el
ofendido es Presidente de uno de los poderes del Estado, la pena ser no menor de dos
ni mayor de cuatro aos.
62 Artculo 7.- Ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de seis ni mayor
de doce aos el que pblicamente a travs de cualquier medio hiciere la apologa del
terrorismo o de la persona que lo hubiere cometido. El ciudadano peruano que cometa
este delito fuera del territorio de la Repblica, adems de la pena privativa de libertad,
ser sancionado con la prdida de la nacionalidad peruana.
45

6. PASOS PARA EL ANLISIS DE LOS LMITES A LA LIBERTAD DE

EXPRESIN

El anlisis de cualquier lmite a un derecho fundamental se inicia con la

delimitacin del contenido del derecho que va a ser objeto de restriccin: una vez
delimitado o configurado el contenido constitucional del derecho, este puede ser
intervenido con alcance restrictivo, siendo objeto de un recorte o reduccin de
facultades que bajo el ejercicio de ese derecho quedan protegidas (Aba 2001:
33). Esto tiene importantes consecuencias, por cuanto solo las conductas
amparadas por el derecho fundamental reciben todas las garantas que se derivan
de la Constitucin y los tratados. Si la conducta que se prohbe no forma parte de
su contenido, no estaremos frente a un problema sobre restricciones a un derecho
fundamental, por lo que continuar con el anlisis de los siguientes pasos carece de
relevancia constitucional63.
63 Respecto a los elementos que deben tomarse en cuenta para delimitar el contenido de un
derechofundamental, Naranjo seala: [La] delimitacin del derecho puede comprender tres
componentes:
un elemento subjetivo, un elemento sustantivo y, finalmente, un elemento formal. Llamamos
elemento subjetivo de la delimitacin del derecho fundamental al conjunto de sujetos activos y
pasivos del mismo. Se establece as quin puede ser titular del derecho fundamental y frente a
quin
se puede ejercer, a quin obliga. El elemento objetivo del mbito del derecho, por su parte, hara
referencia al objeto del derecho, conjunto de facultades o mbito de inviolabilidad que este otorga
a sus titulares. Finalmente, el elemento formal, lo constituyen las garantas especficas que pueda
poseer, en su caso, el derecho fundamental (Naranjo 2000: 35).

46

A nivel de la doctrina se distingue entre las teoras monista y dualista en

materia de libertad de expresin. La primera incluye dentro de este derecho la
difusin de ideas e informaciones, mientras que la segunda identifica un derecho
en particular respecto a cada accin, segn se trate de la difusin de ideas (a la
que identifican como libertad de expresin) o la difusin de informacin (a la que
identifican como libertad de informacin). La idea central detrs de la teora
dualista es remarcar que existen diferencias importantes entre la difusin de ideas
y la difusin de informacin. Sin embargo, tales precisiones pueden hacerse al
margen de plantear la existencia de una opcin monista o dualista.

Luego de haber delimitado el contenido del derecho, corresponde determinar los

alcances de la restriccin que legalmente se establezca a su ejercicio, es decir, se
debe precisar en qu consiste la prohibicin o intervencin prevista por el
legislador respecto a la difusin de ideas e informaciones. Esta precisin tiene
especial importancia para determinar la intensidad del anlisis que debe ser
llevado a cabo por los jueces. El escrutinio para evaluar la constitucionalidad de un
lmite ser mayor cuando se tenga que interpretar una norma que prohbe un
determinado discurso (restriccin sobre el contenido), a diferencia de los
supuestos en los que solo se evala un lmite relacionado con el momento o lugar
en el que se restringe la emisin de una idea o informacin (restriccin neutra) 64.
Despus de identificar el contenido del derecho que va ser objeto de una
restriccin legal y delimitar los alcances especficos de la limitacin, corresponde
empezar a aplicar el denominado test de proporcionalidad, el cual se encuentra

64 Las leyes que establecen restricciones a la difusin de ideas e informaciones no

deben ser tan amplias ni tan imprecisas en cuanto a sus alcances, pues esta falta de
claridad y precisin puede dar lugar a una aplicacin discrecional y/o arbitraria de tales
normas, generando una afectacin directa de la libertad de expresin. En la jurisprudencia
de los Estados Unidos de Amrica se aborda este tema a partir de la identificacin de
aquellas normas que tienen un alcance demasiado amplio (overbreadht) y aquellas que
presentan un alcance poco preciso (vagueness), considerndose a ambos supuestos
como situaciones que justifican un control constitucional.
47

conformado por una serie de pasos orientados a evaluar si la restriccin

establecida a un derecho fundamental es proporcional al objetivo que se desea
alcanzar. El primer paso del test de proporcionalidad consiste en identificar cul
es el objetivo legtimo que puede ser invocado para limitar la libertad de expresin.
Sin embargo, no cualquier razn puede ser invocada, pues debe estar relacionada
con la proteccin de otros derechos fundamentales o bienes constitucionalmente
protegidos. Por lo tanto, corresponde al intrprete de la Constitucin identificar si
existe una justificacin de alcance constitucional o prevista en el derecho
internacional que pueda sustentar la restriccin.
A efectos de establecer un lmite a la libertad de expresin, tambin se requiere
acreditar que existe una relacin entre este y el objetivo que se desea alcanzar, lo
que implica evaluar si como consecuencia del ejercicio de la libertad de expresin
puede verse afectado otro derecho fundamental, el orden pblico, la seguridad
nacional, etctera; por lo que, para evitar un dao al derecho o bien
constitucionalmente protegido, se debe proceder a restringir la difusin de
determinada idea o informacin.
El siguiente paso para el anlisis de los lmites a la libertad de expresin consiste
en evaluar si el objetivo que se desea alcanzar mediante la restriccin a su
ejercicio, puede lograrse por vas distintas o alternativas. Si al mismo objetivo se
puede llegar de otra manera, la restriccin a la difusin de ideas e informaciones
no debe ser calificada, en consecuencia, como necesaria. A diferencia de los
anteriores criterios, en donde se analiza el contenido de la restriccin a la libertad
de expresin y su relacin con el objetivo que se desea alcanzar, aqu el anlisis
se produce al margen del contenido de la ley que establece la restriccin, pues se
evalan las otras opciones que pudiesen existir respecto al objetivo que le sirve de
sustento.
Luego de delimitar el contenido de la libertad de expresin como derecho
fundamental, identificar los alcances de la restriccin a su ejercicio, determinar el
objetivo legtimo que la sustenta, precisar la relacin entre la restriccin y el
objetivo a alcanzar, a la vez de verificar la necesidad de la medida, corresponde
48

evaluar si la restriccin es proporcional al objetivo que se desea alcanzar, lo que

implica realizar una ponderacin entre la medida restrictiva adoptada y el resultado
que busca obtener65.
Aplicado al caso de los lmites a la libertad de expresin, implica analizar la
proporcin entre la limitacin de un derecho fundamental (medio) y la proteccin
de un objetivo legtimo (fin), es decir, entre las medidas limitativas de la libertad de
expresin y la proteccin que se desea alcanzar de un derecho o bien
constitucionalmente protegido. Para tal efecto se deben seguir una serie de pasos,
en los que la posicin subjetiva del intrprete influye de forma decisiva para
determinar si existe proporcionalidad, pues deber asignar pesos especficos a
cada uno de los elementos que deben ser ponderados. En este sentido, deber
darle un peso a la restriccin impuesta al ejercicio del derecho as como al objetivo
que se desea alcanzar66.
Finalmente, corresponde hacer referencia al concepto de contenido esencial de
los derechos fundamentales, que ha originado diferentes debates en el derecho
comparado y en nuestro medio ha sido analizado con poca profundidad,
principalmente porque la Constitucin no se refiere a l, aunque el Tribunal
Constitucional lo ha empleado de modo frecuente, en una forma un tanto confusa.
65 De acuerdo con Alexy, la ley de la ponderacin implica que cuanto mayor es el grado
de la no satisfaccin o de afectacin de uno de los principios, tanto mayor debe ser la
importancia de la satisfaccin del otro (ALEXY, Robert 1997: 161). La ponderacin no es
una labor sencilla, pues son diversos los aspectos que deben ser evaluados al momento
de evaluar los derechos o bienes en juego: Resulta, pues, fundamental, un cuidadoso
empleo del principio de proporcionalidad, de manera que el disfrute de un derecho (por
ejemplo, el de informacin), no deba desarrollarse de tal modo que llegue a comprimir
desmesuradamente (ms de lo que es esencial e indispensable para ejercer tal
derecho) los derechos de los dems (dignidad o vida privada, por ejemplo) (Rolla 2002:
161).
66 A nivel de la doctrina norteamericana se han establecido dos modelos de ponderacin.
Por un lado, el ad hoc balancing (es decir, una ponderacin de acuerdo a los elementos
presentes en el caso concreto, sin la determinacin de premisas previas), y de otra parte,
el definitional balancing (es decir, una ponderacin que se realiza tomando en
consideracin un conjunto de premisas de antemano establecidas por las mximas cortes
de justicia).
49

En trminos generales, el contenido esencial es un criterio a tomar en cuenta

cuando se aborda el tema de los lmites a los derechos fundamentales, a efectos
de sealar que la potestad del legislador para restringir estos derechos tambin se
encuentra sujeta a lmites.
Actualmente se discute a nivel de la doctrina si resulta til seguir empleando este
concepto67. En este sentido, los criterios mencionados para evaluar los lmites a
los derechos fundamentales aparecen como ms objetivos y tiles, siendo el
respeto al contenido esencial de los mismos uno complementario, que
esencialmente nos recuerda que nunca un lmite a estos derechos puede ser
establecido de forma tal que impida en la prctica su ejercicio, incluso si existiese
alguna justificacin que tuviese un peso de particular importancia en el proceso de
ponderacin68.
6.1.

INSTRUMENTOS PARA LA MEDICIN DE LA LIBERTAD DE

EXPRESIN

Tomando como precedente el Informe sobre la situacin de la libertad de

expresin en la regin andina, puede someterse a dos indicadores el de la WGI y
el de Freedom House, el primero basa sus indicadores en variables de
gobernabilidad asignndoles mrgenes de puntuacin y que sumados arrojan una
medicin que califica a las naciones sometidas a este conteo estadstico en un
orden desde aquellas que poseen una libertad de expresin muy alta y aquellos en
67 Al respecto se ha dicho que en la teora de los derechos fundamentales ms reciente
el aspecto clave de la actividad limitadora, ya no parece ser el respeto al contenido
esencial, y mucho menos identificado este como un ncleo de intangibilidad [teora
absoluta], sino ms bien la necesidad de justificar cualquier medida o disposicin
restrictiva (PRIETO SANCHS 2002: 62).
68 Sin perjuicio de esta consideracin, cabe compartir la idea de reconocerle cierta
importancia a este concepto en el anlisis de los lmites a los derechos fundamentales, en
tanto reconocer que los derechos gozan de un contenido esencial significa []
argumentativamente, que las razones a favor de la limitacin han de ser tanto ms
poderosas cuanto ms lesivas resulten para el contenido del derecho (PRIETO
SANCHS 2002: 61).
50

los que existe un mediano control de la misma en un tercer lugar las naciones
donde se haya sometida al poder poltico la libertad de expresin. Dichos
indicadores de gobernabilidad son el ndice de voz y rendicin de cuentas (Voice
and Accountability) el mismo que recoge el universo de percepciones de la medida
en que los ciudadanos de un pas son capaces de participar en la eleccin de su
gobierno, as como el grado de libertad de expresin, libertad de asociacin, y
libertad de los medios de comunicacin respecto del control gubernamental. Esto
en suma representa variables polticas y legales que se conjugan a su vez con
variables sociales y econmicas pero que apuntan a la gobernabilidad de ah que
sus dimensiones apuntan ms a un desarrollo jurdico y poltico de la libertad de
expresin.
Mientras que en los ndices que arroja la Freedom House se basa en tres
variables el ambiente legal, el poltico y el econmico, por la primera de las
variables se entiende al ordenamiento jurdico que pueden influenciar no solo en el
contenido de la informacin en la prensa, sino tambin en la inclinacin por parte
del gobierno de usar esas leyes para restringir la operacin de los medios, siendo
as se evala el impacto positivo de las garantas legales y constitucionales para
libertad de expresin; los aspectos potencialmente negativos de legislacin
relativa a seguridad, todo el ordenamiento legal conexo no solo el cdigo penal; la
existencia de leyes de desacato, injurias y calumnias; existencia y capacidad de
usar legislacin de acceso a la informacin pblica; independencia del poder
judicial y de los organismos oficiales de regulacin de la prensa; requerimientos de
registro para medios y periodistas y capacidad de los periodistas de organizarse y
operar libremente como cuerpo.
Bajo la categora ambiente poltico, Freedom House evala cual es el grado de
control poltico sobre el contenido de los medios, el que tanto las regulaciones
legales las asume como costes polticos en definicin con el gobierno de turno. Es
decir que los temas examinados incluyen la independencia editorial tanto de los
medios de propiedad del Estado como privados; la cantidad y diversidad de
medios disponible en cada pas; capacidad de reporteros locales y extranjeros de

51

cubrir las noticias de manera libre y sin acoso; intimidacin de periodistas por
parte del Estado u otros actores, incluyendo detenciones arbitrarias, prisin,
ataques violentos y otras amenazas al ejercicio de la profesin periodstica o
comunicadora as como al recelo por determinados contenidos y si estos resultan
pblicos o no.
Dentro del ambiente econmico, Freedom House analiza la estructura de
propiedad de los medios muchas veces condicionada por parmetros legales y
polticos que dificultan creer en la transparencia y objetividad de sus lneas
editoriales y de los contenidos que por ellos discurren; incluyendo tambin en este
anlisis la transparencia y concentracin de la propiedad; el costo de establecer
medios as como los costos de produccin y distribucin; el uso indebido de
publicidad o subsidios de parte del Estado u otros actores; el impacto de la
corrupcin o soborno en el contenido y el grado en el cual la situacin econmica
en un pas impacta el desarrollo y la sustentabilidad de la prensa.
Igualmente sita a los pases sometidos a evaluacin en tres categoras libre,
parcialmente libre o libertad sometida al poder poltico, cada uno de los cuales
pasa por filtros que son las condiciones sociales que son nicas en cada pas, por
ejemplo en Mxico la situacin es convulsa si se le compara con Per, mientras
que

en

Colombia

subsisti

un

esquema

violento

en

donde

existan

enfrentamientos por el narcotrfico y la guerrilla, que solo ahora estn alcanzando

la calma debido a las negociaciones impulsadas por el gobierno y que estaran
vislumbrando recin resultados en los prximos aos si todo discurre dentro de los
caones diplomticos y las medidas polticas positivas se mantienen.

52

6.2.

EL ESTUDIO DE LA CONSTRUCCION DE LA OPINION PBLICA

Para empezar un estudio preliminar sobre la relacin entre los medios de

comunicacin y la judicatura, es necesario acotar que cada uno representa un
poder, de un lado el poder meditico de la prensa capaz de orientar la informacin
y la opinin pblica como respuesta inmediata. Y de otro lado el poder judicial, que
acta como aparato organizado estatal y que se interrelacionan de manera
intrincada y compleja, pero debemos de distinguir en este punto, que el poder
judicial debe buscar el acercamiento con la sociedad, con los ciudadanos, con los
justiciables; para lo cual los medios de prensa slo constituyen uno de los canales
para lograr ese objetivo, entonces, de esta sutil pero importante diferencia entre
los medios de prensa y lo que verdaderamente piensa, dice o quiere la
sociedad respecto del poder judicial nos lleva a pensar que ese sentir ciudadano
est contorneado por la llamada opinin pblica.
53

Bien, la palabra pblica es derivada del trmino populus que significa el pueblo;
mientras que opinin es entendida como un dictamen o juicio que se forma de
algo cuestionable
Respecto a la relacin entre la opinin y el verdadero conocimiento resulta
ilustrativo referirnos a uno de los escritos sustrados de la obra La Repblica de
Platn:

-entonces piensas que la opinin es ms oscura que el conocimiento pero ms

clara que la ignorancia?- le pregunt.
-mucho ms- respondi.
-S.
-la opinin est, pues entre los dos?
-Exactamente.

En Grecia los nicos que podan opinar en la polis eran los ciudadanos
propietarios, y sta a su vez estaba bien separada de los asuntos privados, esta
separacin se observa claramente en el derecho romano donde exista ius
privatum, ius publicum y res pblica. Fue en el foro romano donde los ciudadanos
intercambiaron opiniones sobre temas de inters general, y por lo tanto all tuvo su
primera expresin la opinin pblica.
Ya en el Siglo XVI Nicols Maquiavelo observ la necesidad de que el Prncipe
cuidara su imagen ante el pueblo, aunque en apariencia pues para l no era
trascendental si el prncipe era bueno o malo:
un prncipe no ha de tener necesariamente todas las cualidades, pero es
necesario que parezca que las tiene. Es ms, me atrevera a decir eso: que son
perjudiciales si las posees y practicas siempre, y son tiles si tan slo haces ver
que las posees: como parecer compasivo, fiel, humano, ntegro, religioso, y
54

serioY los hombres, en general juzgan ms por los ojos que por las manos; que
todo es dado ver, pero tocar a pocos. Todos ven lo que parece pero pocos sienten
lo que eres y esos pocos no se atreven a oponerse a la opinin de la mayora que
tiene adems el poder del estado que les protege 69.
Esta idea se abstrae de la corriente filosfica y poltica de David Hume en su
Tratado de la naturaleza Humana publicado halla por el ao 1739 70 en donde
expresa la idea de que el gobierno podr funcionar bien siempre que tenga el
consenso de la opinin pblica, a esto se refiere cuando Hume dice que:
nada resulta tan sorprendente a los que observan los asuntos humanos con mira
filosfica que la facilidad con que unos pocos gobiernan a muchos. Y la docilidad
implcita con que los hombres someten sus propios sentimientos y pasiones a los
de sus gobernantes. Si indagamos cmo se produce este milagro, descubriremos
que los gobernantes no tienen nada que les sostenga excepto la opinin. El
gobierno, pues, se funda slo en la opinin. Y esta mxima se aplica tanto a los
gobiernos ms despticos y militares como a los ms libres y populares.
Pero quien ms utiliz el trmino opinin pblica ha sido J.J. Rousseau,
conforme lo refiere Noelle-Neumann quien refirindose a la filosfica poltica
adoptada por Rousseau para expresarse sobre el poder poltico deca que la
opinin pblica resultaba siendo benfica en su papel de guardiana de la
moralidad pblica, pero desastrosa en su influencia sobre el individuo, este
postulado es una abstraccin de sus citas:
Se mueve en la ambivalencia pues a veces dice que la opinin pblica es un
prejuicio vaco y en otras ocasiones le asigna el objeto de proteger lo ms
permanente y valioso: las costumbres, la tradicin y la oralidad 71

69 MAQUIAVELO, Nicols. El Prncipe Ao 1513 Pg. 71-73.

70 NOELLE-NEUMANN, E. en La espiral del silencio. Opinin pblica: nuestra piel
social. Barcelona 1995. Ed. Paids, p. 104.
71 NOELLE-NEUMANN, E. Op cit. p.117
55

Por su parte Jeremy Bentham relacion la opinin pblica con la publicidad de los
asuntos del poder, impregnadas sus ideas por sus principios utilitaristas de mayor
felicidad para un mayor nmero de personas.
Al referirnos a la opinin pblica relacionada ntimamente a las decisiones
jurisdiccionales, recordemos que el sistema inquisitivo que an impera en algunos
terrenos del proceso penal72 se remonta al Tribunal de la Inquisicin, para el cual
el delito estaba ntimamente relacionado a la idea de pecado, y el procedimiento
mantenido en absoluto secreto cuya principal herramienta era la tortura para
obtener la confesin del sospechoso como contracara de la amplia publicidad que
se le daba a la efectiva imposicin de la pena 73.

A partir de la adecuacin del pensamiento filosfico con las vivencias polticas de

la poca de la Ilustracin, la opinin pblica pas a cumplir un papel central, ya
que fue all cuando la voz de la ciudadana se introdujo en la toma de decisiones
de los gobernantes y tambin tuvo la oportunidad primigenia de reformar la
concepcin del sistema penal a partir de la obra De los delitos y las penas de
Cesare de Beccaria, donde criticaba el modelo inquisitorial desarrollando la idea
de que la publicidad de los asuntos judiciales supona una garanta para el
correcto funcionamiento de la justicia y del sistema poltico 74.
72 Respecto a qu llamamos sistema acusatorio y qu llamamos sistema inquisitivo
comparto la postura de Mximo LANGER, en cuanto a que no existe un modelo puro de
alguno de ellos sino que cada cual tiene aspectos de uno y de otro. Autor citado La
dicotoma acusatorio-inquisitivo y la importacin de mecanismos procesales de la tradicin
jurdica anglosajona. Algunas reflexiones a partir del procedimiento abreviado, publicado
en la revista jurdica electrnica www.eldial.com .
73 Adrin Marchisio en su tesis doctoral citando a Focault dice que la forma secreta y
escrita del procedimiento responda al principio de que en materia penal, el
establecimiento de la verdad era, para el soberano y sus jueces, un derecho absoluto y un
poder exclusivo. La tortura fue autorizada porque constitua una prueba decisiva a la que
no haba que aadir otras y converta el procedimiento en una victoria obtenida sobre el
acusado y reconocida por l. Autor citado Ppio. De Oportunidad. Ministerio Pblico y
Poltica Criminal. Ad hoc. Buenos Aires. 1ra. Ed. 2008. p. 38.
74 BARATA op. Cit.
56

Por lo tanto una primera conclusin a la que podemos arribar es que ha existido
una transformacin del concepto de opinin pblica que ha tenido su punto
mximo en el siglo XIX con los medios de comunicacin masiva que comenzaron
la tarea de construirla desde la masificacin de informacin hasta la sintetizaran y
orientacin de la opinin en foros y tendencias que se han visto dispersos y en
dicotomas antagonistas sobre los resultados de las polticas sociales y las
decisiones jurisdiccionales.
Del pensamiento sociolgico de Noelle-Neumann se puede comprender que la
opinin pblica es un modo de control social y describe el proceso de formacin
de la opinin pblica bajo el hecho del fenmeno social de la comunicacin entre
los seres humanos en lo que se podra definir como un clima de opinin que se
percibe cuando existen fenmenos sociales y la influencia que ello produce, en
este proceso de formacin de opinin existen tres elementos:

La capacidad humana de percibir el crecimiento o debilitamiento de las

opiniones pblicas.
Las reacciones ante esta percepcin, que impulsan a hablar ms

confiadamente o a callarse.
El temor al aislamiento que hace que la mayor parte de la gente tienda a
someterse a la opinin pblica.

Usando las palabras de Noelle Neuman: La teora de la espiral del silencio se

apoya en el supuesto de que la sociedad y no slo los grupos en que los
miembros se conocen mutuamente amenaza con el aislamiento y la exclusin a
los individuos que se desvan del consenso. Los individuos, por su parte, tienen un
miedo en gran medida subconsciente al aislamiento, probablemente determinado
genticamente. Este miedo al aislamiento hace que la gente intente comprobar
constantemente qu opiniones y modos de comportamiento son aprobados o
desaprobados en su medio, y qu opiniones y formas de comportamiento estn
ganando o perdiendo fuerza. La teora postula la existencia de un sentido cuasi /
estadstico que permite realizar esas estimaciones. Los resultados de sus
estimaciones influyen en la inclinacin de la gente a expresarse, as como en su
comportamiento en general. Si el grupo humano cree que su opinin forma parte
57

de un consenso, se expresa con confianza en conversaciones pblicas y privadas,

manifestando sus convicciones con pins y pegatinas, por ejemplo, pero tambin
mediante la ropa que visten y otros smbolos pblicamente perceptibles. Y, a la
inversa, cuando la gente se siente en minora se vuelve precavida y silenciosa,
reforzando as la impresin de debilidad, hasta que el bando aparentemente ms
dbil desaparece, quedando slo un ncleo duro que se aferra a sus valoraciones
anteriores, o hasta que la opinin se convierte en tab 75
La opinin pblica es entonces el parecer o la apreciacin sobre una determinada
cuestin difundida colectiva y mayoritariamente.
Pero como bien seala Barata -en el trabajo ya mencionado- la opinin pblica no
es el resultado de la suma de opiniones individuales privadas, sino la de los
grupos sociales, ms all del hecho lgico de que stas se generen a partir del
individuo. Tengamos presente que la opinin pblica instalada en el sujeto pasa a
ser asumida por ste como una opinin personal.

Intentando tomar estos conceptos, podemos aproximarnos a la idea de que esos

pblicos o grupos sociales que forman y transforman la opinin pblica se nutren
desde hace al menos un siglo, hoy ms que nunca, de los medios masivos de
comunicacin y stos, huelga decirlo, configuran, en su todo, un grupo de poder 76.
Un condimento que ya se ha tratado y que no debe olvidarse es que estos medios
de comunicacin son empresas comerciales por tanto, los mensajes, la publicidad
y la informacin que brinden indefectiblemente estar de alguna manera
condicionada, a veces ms otras menos, por el inters empresarial de dicho
medio.
75 NOELLE-NEUMANN, E. (1995) La espiral del silencio. Opinin pblica: nuestra piel
social. Barcelona . Ed. Paids, 259-260.
76 Para Jos Peixe es el segundo poder, despus del econmico. Autor citado Veracidad
y Objetividad. Desafos ticos en la sociedad de la informacin Versin digital:
http://dialnet.unirioja.es/servlet/articulo?codigo=253806
58

Juan L. Fuentes Osorio77 afirma que los medios de comunicacin no estn

posibilitados de volcar toda la informacin y por razones obvias. Por lo tanto deben
seleccionarla, y este procedimiento de seleccin es realizado a partir de un inters
periodstico o un inters particular. El inters periodstico se mide a travs de las
cuotas de audiencia, en cambio el particular est vinculado a los intereses
socioeconmicos que el medio representa.

6.3.

LA PRESENCIA DE LA OPINION PBLICA EN LOS MEDIOS DE

COMUNICACIN

Para comenzar un estudio sistmico siguiendo la lnea de Cisneros 78 sobre la

filosofa que abarca el pragmtico mundo de la comunicacin debemos de
anteponer a nuestro estudio un marco del contexto social, donde insertemos las
variables de la persuasin y el entendimiento, siendo ambas implicaciones muy
divergentes tanto en el anlisis de los fenmenos como en el manejo de procesos
y prcticas comunicacionales y para redefinir esta controversia nos remitiremos a
Aristteles79, quien aborda de manera sistemtica la conceptualizacin de las
prcticas de comunicacin en su libro sobre Retrica, donde aborda el vnculo que
existe entre la retrica con la prctica de la virtud y la bsqueda de la verdad, al
afirmar que no conviene convencer a nadie de las cosas reprobables, sino para
que no nos pase por alto cmo es y para qu, cuando otro se sirva injustamente
de estas mismas razones, sepamos deshacerlas, Cisneros explica que el sentido
que Aristteles daba a la retrica estaba claramente definido, en funcin de la
77 FUENTES OSORIO, J. Medios de Comunicacin y Derecho Penal. Medios de
comunicacin y Derecho penal, en Cuadernos de Doctrina y Jurisprudencia Penal, n. 2021, 2008, ISSN 0328-3909. p. 4
78 CISNEROS, J (2001) El concepto de la comunicacin: El cristal con que se mira
MBITOS. N 7-8. 2 Semestre 2001 1er Semestre 2002 (p. 49-82).
79 CISNEROS, J (2001) El concepto de la comunicacin: El cristal con que se mira
MBITOS. N 7-8. 2 Semestre 2001 1er Semestre 2002 (p. 49-82).
59

bsqueda de sustento para los argumentos verdaderos, destruccin de los falsos,

y prctica de la virtud, significado muy diferente del que en nuestro siglo le
atribuyeron a la Retrica de Aristteles los socilogos norteamericanos, como
Raymond Nixon80, por ejemplo, quien asume la retrica como el primer tratamiento
cientfico de la comunicacin: pero adems la reduce a la bsqueda de todos los
medios posibles de persuasin, esta expresin que parece dar luz verde a
estudios posteriores para estudiar y desarrollar todas las tcnicas posibles para
persuadir a los receptores de la comunicacin, independientemente de la tica de
sus fines.

De ah que los comunicadores en lo sucesivo busquen cualquier tcnica que

permita obtener del receptor la conducta deseada por el emisor, inclusive el uso de
mensajes subliminales, sean humanamente legtimos o no, lcitos o ilcitos en una
sociedad determinada81, existiendo en otra vertiente opiniones como la de
Haberms82 donde existe un concepto diferente de la comunicacin, este autor
entiende que la accin comunicativa no se coordina por clculos egocntricos de
intereses, sino a travs del entendimiento.
En la accin comunicativa se logra un saber comn, y se reconocen pretensiones
de validez susceptibles de crtica, donde dicha accin comunicativa no implica un
pensamiento homogneo por supuesto, sino que las convicciones compartidas
vinculan a los participantes en trminos de reciprocidad, en cambio, desde la
perspectiva de Paoli83, no podra pensarse un proceso de comunicacin en el cual,
a pesar del intercambio de palabras o cualquier tipo de mensaje entre los seres
80 NIXON, R (1963) Investigaciones sobre la comunicacin colectiva. CIESPAL. Ecuador.
81 HOMS, R. (1995) La crisis comunicacional de una sociedad en transicin. Ariel.
Mxico.
82 HABERMAS, J. ( 1993) Teora de la accin comunicativa: complementos y estudios
previos. Rei. Mxico, Teora y praxis: estudios de filosofa social. Edit. Rei. Mxico, 1993.
83 PAOLI, A. (1977)Comunicacin. Editorial Edicol. Mxico.
60

humanos, se careciera de respeto por el otro, o el otro careciera de respeto por

uno.
Para Cisneros84, el grueso de la llamada comunicacin masiva no resiste la prueba
ni del respeto ni del reconocimiento del otro como ser humano valioso, puesto que
en su dinmica lo que importa es que el otro sea bsicamente consumidor, sea de
mensajes, mercancas e ideologas, pero no un interlocutor ticamente autnomo,
y mucho menos un ser humanamente valioso, pero tambin afirma y es necesario
aclarar esta idea, la llamada comunicacin masiva deja de ser til y necesaria,
pero tendra que llamarse de otra manera: difusin masiva, por ejemplo, o proceso
de persuasin directamente, o de informacin, aunque en este tercer caso habra
que hacer muchas otras consideraciones respecto del concepto, pero como
proceso de comunicacin en la dimensin tica antes mencionada, el manejo
actual de los medios masivos no se ubica.

Resumiendo este acpite podemos concluir parafraseando a Cisneros que la

manera en la que conceptuemos a la comunicacin, sea como persuasin o como
entendimiento, nos lleva necesariamente a mirar la realidad o el mundo de una
determinada manera, existiendo un haz de nociones de cualquier fenmeno social,
sea cual fuere este existirn opiniones a favor o en contra las cuales no pueden
ser cuantificables, puesto que la cantidad de pro o en contra que puede alcanzar
dicho fenmeno no contiene en si valoraciones o calificaciones respecto al
resultado emergente.

6.4.

REQUISITOS ESTATALES SINEQUANON DE LA LIBERTAD DE

EXPRESIN

84 CISNEROS, J ( 2001) El concepto de la comunicacin: El cristal con que se mira

MBITOS. N 7-8. 2 Semestre 2001 1er Semestre 2002 (p. 49-82)
61

En primer lugar es necesario resear que la libertad de expresin no puede

subsistir en gobiernos no demcratas, ambas condicin y situacin son conexas y
dicha unin resulta ser simbitica y por lo tanto es necesario saber que existen
una serie de requisitos que deben de estar presentes en un Estado para fortalecer
la libertad de expresin y por ende la democracia.
Entonces para fortalecer la garanta general que representa la libertad de
expresin al amparo del derecho internacional, debemos de dar una apertura a la
divulgacin de la informacin que est en manos de entidades pblicas, lo mismo
implica no slo que los Estados deben garantizar el derecho a la informacin, sino
tambin que deben establecerse sistemas eficaces para ponerlo en vigencia,
dicha condicin se encuentra expresa en el Artculo 2 del Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Polticos (ICCPR por sus siglas en ingls o PIDCP en
espaol)85
Cada Estado Parte se compromete a adoptar, con arreglo a sus procedimientos
constitucionales y a las disposiciones del presente Pacto, las medidas oportunas
para dictar las disposiciones legislativas o de otro carcter que fueren necesarias
para hacer efectivos los derechos reconocidos en el presente Pacto y que no
estuviesen ya garantizados por disposiciones legislativas o de otro carcter.
La jurisprudencia internacional sobre el derecho general a la libertad de expresin
pone en claro que pueden requerirse medidas positivas para implantar este
derecho. Por ejemplo, las cortes internacionales han sentenciado en muchas
ocasiones que los Estados no slo deben abstenerse de atacar a los medios de
comunicacin social sino que tambin estn bajo la obligacin positiva de evitar
que tales ataques se susciten, tambin se han establecido obligaciones positivas
con relacin a las situaciones laborales y varios otros contextos.

85 Asamblea General de la ONU, Resolucin 2200A (XXI), 16 de diciembre de 1966, vigente

desde el 23de marzo de 1976.

62

Al mismo tiempo, la libertad de expresin bajo la arista del derecho a la libertad de

informacin acua algunas restricciones como las que se citan en el Artculo 19(3)
del PIDCP que decreta:
El ejercicio del derecho previsto en el prrafo 2 de este artculo entraa deberes y
responsabilidades especiales.
Por consiguiente, puede estar sujeto a ciertas restricciones, que debern, sin
embargo, estar expresamente fijadas por la ley y ser necesarias para:
a) Asegurar el respeto a los derechos o a la reputacin de los dems;
b) La proteccin de la seguridad nacional, el orden pblico o la salud o la moral
pblicas
En consecuencia del estudio de estas restricciones debemos de mencionar en
primer lugar, que cualquiera sea la restriccin del derecho a la informacin deber
disponerse por va legal, entendindose que si las restricciones que no tengan
fundamento legal, como resultado del simple ejercicio de la discrecin
administrativa, no son legtimas por lo tanto las regulaciones a las que se someter
la libertad de expresin deben de ser escritas y no considerarse implcitas o que
se pueden deducir de otras.
Las reglas indebidamente vagas, o las reglas que permitan una excesiva
discrecin en su aplicacin, no cumplen con estos requisitos.
En segundo lugar, la restriccin debe tener una finalidad legtima, por lo que si la
restriccin puede implicar que afecta la honra de un gobierno e importa que se
denuncien hechos de inters pblico el juzgador deber de ponderar y decidirse
por el inters pblico antes de elegir la mal denominada honra que encubre
intereses particulares, dinero mal habido y por ende corrupcin.
En tercer lugar, la restriccin debe ser necesaria para asegurar la proteccin de la
finalidad, en las cortes internacionales han dicho que la palabra necesaria
significa que debe haber una necesidad social apremiante para la restriccin, por
ende las razones dadas por el Estado para justificar la restriccin deben ser
63

pertinentes y suficientes y la restriccin debe ser proporcional a la finalidad que

se quiera lograr.

6.5.

LO QUE OPACA LA LIBERTAD DE EXPRESIN

Apostar por la enseanza de medios de prensa autnomos del poder econmico o

poltico es una utopa, pues existen diferentes maneras de coactar o simplemente
orientar la opinin pblica y que no necesariamente son ilegales, siendo ilegitimas
resultando no ser aprobadas por la sociedad pueden resultar validas en tanto
resquebrajen la legitimidad con la que se consiguen pero no subyugan ni
corrompen el poder poltico de manera ilegal.
Desde siempre el principal problema que representa el ejercicio de la labor
periodstica ha sido de naturaleza existencial y conflictiva con lo polticamente
correcto, toda vez que de un lado tenemos un conjunto de valores, deberes y
derechos que en un periodista o comunicado deben de ser ms elevados pero que
pueden ser orientados o corrompidos en el camino de su formacin o por el propio
ejercicio sin embargo ha existido desde siempre aunque pequeos espacios de
libertad donde se ha buscado objetivamente la certeza de la informacin a
transmitirse o la validez de las decisiones polticas o jurisdiccionales, para lo cual
podemos de apelar a la definicin del profesor Juan Beneyto 86 el periodismo
puede generar opiniones y al mismo tiempo ser un vehculo de las mismas, por lo
que aunndose a la definicin de la libertad de informacin se contempla dos
espectros87: el derecho activo a informar y el derecho de los ciudadanos a ser
correctamente informados, razn suficiente para aportar el aspecto filosfico y
deontolgico en la carrera periodstica toda vez que la libertad de la informacin
86 BENEYTO, Juan, Mass Communication. Los medios de comunicacin en la sociedad
moderna, Madrid, Instituto de Estudios Polticos, 1957.
87 Martnez ALBERTOS, Jos Luis, Apuntes de clase de Redaccin Periodistica (II y III).
Los Gneros Periodsticos, El Lenguaje Periodstico, curso 1961 1962, Pamplona.
Universidad de Navarra.
64

no est ligada solamente a las leyes polticas del pas donde la informacin se
ejerce, sino adems y principalmente a la capacidad personal y tcnica de los
profesionales que ejercen dicha labor.
En mi opinin personal creo sinceramente que la enseanza de periodismo como
labor profesional debe abrazar la libertad, comprendiendo en esta accin el
juramento de decir siempre la verdad, por lo que apelando a la razn ms sencilla
de que ambas, la libertad y la verdad son principios ticos 88 que guan a una
accin mucho ms justa y que colabora con el ideario demcrata de sociedades
ms principistas, o como dira Jhon Hersey El escrito nunca debe inventar 89, pero
es el periodista una persona que se enfrenta a muchos dilemas ticos en su labor,
muchos de los cuales son creados por los dueos del medio para el cual labora,
por lo que ante estos dilemas las soluciones deben de ser expeditas pero
obviando la arbitrariedad, lamentablemente en no pocos casos los periodistas se
encuentran solos, por lo que ante tal dilema se debe de sujetarse a los valores
ticos antes que a los interese aun cuando estos puedan ser competenciales, por
lo tanto al apelar a valores ticos para resolver un dilema, estamos ante una
jerarquas que puede variar dependiendo de las situaciones controversiales pero
en todas las jerarquas existentes y posibles combinaciones existen por lo menos
concordancias como menciona Claude-Jean Bertrand, profesor del Instituto de la
Prensa Francesa en la Universidad de Pars que ha examinado los cdigos de
88 La Declaracin de Chapultepec es el documento que ha abordado el tema de la
libertad de Expresin y es considerado uno de los documentos fundamentales en la
defensa de este derecho, fue aprobado por los pases de Amrica en 1994 para
contrarrestar las presiones polticas que se oponen a la libertad de expresin en todo el
hemisferio, el texto contiene las bases para generar un periodismo tico, el mismo que no
solo es esencial para el sostenimiento del rgimen democrtico sino que a largo plazo se
convierte en un componente vital para el respaldo que requieren los medios de noticias
as como un xito econmico, por lo que dicha herramienta de carcter axiolgico implica
mantener un nivel alto de credibilidad en la prensa el mismo que se sume a un
compromiso con la verdad, la bsqueda de precisin, imparcialidad y objetividad como
valores apremiantes en la labor periodstica, as como una clara distincin entre noticias y
publicidad.
89 Reportero y novelista ganador de premios John Hersey, quien cubri la secuela del
ataque a Hiroshima con la bomba atmica. El lema de su trabajo siempre fue: NADA DE
ESTO FUE INVENTADO
65

tica de muchos pases, afirma que la mayora de ellos contienen estos tres
elementos bsicos90:

Valores fundamentales, como el respeto a la vida y la solidaridad humana.

Prohibiciones fundamentales, como no mentir, no causar dao innecesario

ni aduearse de la propiedad de otra persona.

Principios periodsticos, como precisin, imparcialidad e independencia.

A estos elementos bsicos se les puede aadir lo sostenido por el profesor Jos
Maria Desantes91; al referirse a las exigencias bsicas de la funcin periodstica
ms an cuando se vive en democracia las cuales anota son la informacin previa,
el planteamiento real y crtica posterior a la actuacin de los gobernantes
designados por los ciudadanos.
Recordemos que son los medios de comunicacin quienes toman el ministerio de
la distribucin de la informacin, principalmente de los hechos que acontecen a
nuestro alrededor interpretando la realidad local, nacional, e internacional y en el
curso de esto se seleccionan los acontecimientos que se van a convertir en
noticias, as, fijan el cul, como y porque un evento es de inters pblico para
volverse noticia y con qu contenido debe ser presentado para luego establecer
las noticias que sern objeto de discusin social, por lo que emprenden una
campaa donde se fomenta este debate a travs de artculos de opinin y
editoriales que presentan diversos enfoques y perspectivas de anlisis y solucin
de un problema92.
Asimismo se proponen medidas para solventarlo con la categora de expertos 93,
siendo los medios de comunicacin quienes se revisten de autnticos agentes de
90 POTTER, Deborah. Manual del Periodismo Independiente. Pg. 58. Oficina de
Programas de Informacin Internacional. DEPARTAMENTO DE ESTADO DE ESTADOS
UNIDOS http://usinfo.state.gov/ volumen acompaante de A Responsible Press Office: An
Insiders Guide por Marguerite H. Sullivan http://usinfo.state.gov/products/pubs/pressoffi
ce/
91 DESANTES, Jos Mara. El autocontrol de la actividad informativa. Madrid, 1973,
Pgs.66 y SS.
66

control social que reconocen y delimitan el denominado problema social 94 al

mismo tiempo que se generaliza enfoques, perspectivas y actitudes ante un
conflicto95, por consiguiente, los medios de comunicacin permiten la informacin y
la formacin de la opinin pblica que rodea al fenmeno social una vez que se
vuelve noticia.
Hasta este punto es conveniente sealar que uno de los temas principales que
ocupa la actividad comunicativa de los medios es sin duda el fenmeno criminal,
no solo en nuestro pas sino en el resto del mundo, la prensa ha mantenido e
incluso incrementado, sobre todo en sus ltimas dcadas, el porcentaje de
historias sobre el delito. Este abordaje que realizan los medios sobre temas del
derecho penal incide de manera mediata en la opinin pblica, siendo los medios
de comunicacin, como opina Santos de Sousa quienes promueven una visin
inconsciente y fragmentada del derecho, con mensajes sobrepuestos y
contradictorios, hechos de reglas y contra reglas que incitan tanto a la obediencia,
como a la desobediencia, tanto a la accin legal, como a la accin ilegal 96.

92 RODRIGO (2001) pg. 80. Citado por FUENTES OSORIO, J. Medios de

Comunicacin y Derecho Penal. Medios de comunicacin y Derecho penal, en
Cuadernos de Doctrina y Jurisprudencia Penal, n. 20-21, 2008, ISSN 0328- 3909. p.2 y
ss.
93 BORDIEU (1997) p. 39 y s., 82-85; SARTORI (1998) p. 115, 148 y s.; DEZ RIPOLLS
(2003) p. 34. Ello tiene varias consecuencias: enfoque simplificado y superficial de la
realidad social, desplazamiento de los grupos de presin expertos y las posibilidades
autnticas de efectuar anlisis profundos (o mejorar o rectificar los existentes), lo que
finalmente impide el desarrollo de una opinin pblica formada, vid. SARTORI 1998: 146 y
ss.; DEZ RIPOLLS (2003) p. 34. Citado por FUENTES OSORIO, J .op.cit. .p.2 y ss.
94 Existe un debate en torno a si los medios de comunicacin son causa o efecto, vid.
RODRIGO (2001) p. 77; DEZ RIPOLLS (2003) p. 27; SOTO (2003) p. 97 y s., o si son
ambas: causa y efecto, vid. CUERDA (2001) p. 189 y ss.
95 DEZ RIPOLLS (2001 a) p.: 1 y s. Citado por FUENTES OSORIO, J. op.cit. .p.2 y ss.
96 REINER/LIVINGSTONE/ALLEN (2000) p 112 y s. Citado POR FUENTES OSORIO,
J.op.cit. p. 2 y ss
67

Siempre ha sido tensa la relacin entre prensa 97 y justicia, aun cuando ambas
presentan en comn nada menos que ser esenciales para la vida en democracia,
y ello es as, pues a la justicia se le encomienda la solucin de conflictos y el
control de la regularidad y constitucionalidad de los actos de gobierno, es el poder
llamado a garantizar la paz social, siendo as es el Poder Judicial es garante de la
vigencia de la legalidad y de las libertades individuales y tiene a su cargo la
funcin de control de los actos de gobierno, tambin la prensa, al ser el vehculo
de la informacin, se convierte en un control de las actividades que se ejercen en
el mbito de la funcin pblica.
Por lo tanto es la opinin pblica quien juega un papel preponderante ya que sta
es formada e influenciada por los medios de comunicacin, por lo tanto el
concepto de opinin pblica ha sido objeto de mltiples consideraciones a lo largo
del devenir histrico, siendo as podemos concluir que no es lo mismo lo que por
ello entendieron autores como Rousseau 98 a lo que ahora entienden los
pensadores contemporneos.
En la actualidad, las ideas ms consensuadas sobre el trmino opinin pblica
hablan de corrientes de opinin con presencia social que ejercen una presin
sobre los actores que gestionan la cosa pblica, lo que no es discutible es que
tanto la prensa como la justicia requieren el respeto irrestricto a los principios que
rigen en un estado de derecho.
Vale recordar a Ferrajoli cuando enuncia que el Estado de Derecho es sinnimo
de garantismo, por eso designa no simplemente un estado legal o regulado por la
ley, sino un modelo de estado nacido con las modernas Constituciones y
caracterizado:
a) en el plano formal, por el principio de legalidad, en virtud del cual todo poder
pblico -legislativo, judicial y administrativo- est subordinado a leyes generales y
97 SANTOS DE SOUSA, B (2003) Crtica de la razn indolente: contra el desperdicio de
la experiencia (vol. I), Bilbao. p. 252.
98 ROUSSEAU., J. (1962 [1762]). El contrato social. Madrid: Aguilar
68

abstractas, que disciplinan sus formas de ejercicio y cuya observancia se halla

sometida a control de legitimidad por parte de jueces separados del mismo e
independientes ;
b) en el plano sustancial, por la funcionalizacin de todos los poderes del estado al
servicio de la garanta de los derechos fundamentales de los ciudadanos,
mediante la incorporacin limitativa en su Constitucin de los deberes pblicos
correspondientes.
Es decir, de las prohibiciones de lesionar los derechos de libertad y de las
obligaciones de dar satisfaccin a los derechos sociales, as como de los
correlativos poderes de los ciudadanos de activar la tutela judicial 99, por lo cual son
estas garantas constitucionales son de carcter absoluto y no admiten ser
coartadas en sentido alguno. Son stas las inmutables premisas bajo las cuales la
opinin pblica debera formarse.
Pero hoy los roles se cruzan cuando la denuncia periodstica reemplaza a la
resolucin judicial y cuando se han implantado en nuestra sociedad los juicios
paralelos, siendo esta situacin algunos jueces en determinados casos se sienten
presionados por la opinin pblica y muchas veces temen enfrentarse a la prensa,
por el temor a que sus decisiones al ser incomprendidas sean tomadas como
arbitrarias aun cuando se dictan circunscritas en los cnones del derecho vigente,
distinto es el caso quienes arbitrariamente sentencian apelando a vacios legales y
errores en la norma.
Pero aun cuando defendemos la libertad de expresin, esta se debe ejercer con
mucha responsabilidad, porque lo sancionable es usar incorrectamente la libertad
de expresin deviniendo en un libertinaje en el ejercicio de un derecho tan
democrtico pero a la vez tan discutido100.

6.6.

UNA MIOPE VISION SOCIOECONMICA

99 FERRAJOLI, L (1995) Derecho y Razn. Ed. Trotta. Madrid, p. 856 y ss

69

Por desgracia pese a que hemos crecido econmicamente a lo largo de las

ltimas dos dcadas, -que coinciden con el periodo fujimoristas y la poca post
fujimorista- sin embargo la corrupcin

tambin creci en trminos de

sistematizacin, por lo que la tesis sostenida por Max Webber de que la corrupcin
solo encuentra un nicho en los pases poco desarrollados, hoy es solo una utopa,
dado a que los ejemplos podemos encontrarlos en nuestro microcosmo, por citar
algunos:
Chile es el nico pas de la regin que estableci una fuerte coherencia con el
Estado de Derecho y ha implementado una amplia gama de reformas de mercado.
Por lo tanto, sigue dejando atrs al resto de los pases latinoamericanos con un
verdadero crecimiento del ingreso per cpita de casi un 25% entre 1995 y 2004,
comparado con el promedio de Amrica Latina de un poco ms de 10 por ciento.
Venezuela se encuentra en el extremo opuesto, clasificada como uno de los
pases con menos libertad econmica en el mundo desde 1995. Actualmente
Venezuela cuenta con el nivel de libertad econmica ms bajo de Amrica Latina y
el quinto ms bajo del mundo. A pesar de la abundante riqueza petrolfera, la falta
de una economa de marcado ha privado a los ciudadanos de Venezuela de la
prosperidad que deberan estar gozando.

100 Por desgracia las veces en que el Poder Judicial y el Tribunal Constitucional han
intervenido en casos memorables, dentro de los cuales podemos citar el denominado
caso de las vedettes que ejercan de manera clandestina el meretricio, poco o nada se
pudo dejar como jurisprudencia contra una prensa amarilla que expona en un horario de
proteccin al menor a una pareja de individuos que lejos de ser o no personas pblicas
(las vedettes), no tenan por qu ser vulnerados en su intimidad. De otro lado, los
menores de edad no debieron de presenciar esas escenas de sexo explcito que ataen a
su desarrollo psicosexual. Ms an, diariamente somos inundados de titulares que
alientan el morbo por las muertes, homicidios, violaciones y que denigra la imagen de la
mujer convirtindola en un mero objeto sexual. Sin embargo, pretender controlar la
informacin puede devenir en un control parcializado de la lnea editorial del medio de
prensa favoreciendo al gobierno de turno y exponiendo a sus detractores como enemigos
de la democracia de maneras sutiles en la vida democrtica o en maneras perversas en
gobiernos dictatoriales, siendo ambas dainas.
70

El PNB, -que es igual a lo que aqu denominamos PBI-, en Venezuela fue ms

bajo en 2004 que en 1995 y el gobierno de Hugo Chvez estuvo determinado en
privar a los venezolanos de su patrimonio y mantenerlos sumidos en la pobreza,
situacin que con el gobierno de Nicols Maduro ya ha llegado a limites
inhumanos e insostenibles y ante los cuales las Naciones Unidas y la OEA han
mantenido un silencio vergonzoso que cuesta creer que las instituciones
demcratas encargadas de fomentar las libertades y lo intangible de los derechos
humanos queden de brazos cruzados ante semejantes atropellos con tintes
dictatoriales.

Brasil, el pas ms grande de la regin, cuenta con un nivel de libertad econmica

mediocre comparado con el estndar latinoamericano y bastante deficiente
comparado con el estndar mundial. Obtuvo mejores resultados con respecto al
Estado de Derecho, 4,2 puntos sobre un mximo de 10, comparado con el
promedio de 4,0 del resto de Amrica Latina. Mientras los resultados con respecto
al estado de derecho han bajado 1,6 puntos desde 1995, el resto de Amrica
Latina ha experimentado una baja de 1 punto, no por ello la corrupcin denunciada
desde el interior del gobierno de Lula Da Silva y que tuvo su nota lgida en el
gobierno de Dilma Rouself que ha sido sometida al impeachement que vendra a
ser el equivalente como institucin jurdica del antejuicio por el escndalo judicial
del caso Lava Jato.
En cuanto a la clasificacin por nivel de libertad econmica, Brasil, con 5,9 puntos,
est en la posicin nmero 88 de 130 pasesmucho menor que el promedio
latinoamericano de 6,4- pero ha mejorado considerablemente comparado con el
resultado obtenido de 4,4 puntos en 1995. Los resultados mediocres de libertad
econmica se ven reflejados en el crecimiento per cpita del Producto Nacional
Bruto (PNB). El crecimiento total entre 1995 y 2004 fue de 8,5 por ciento, muy por
debajo del promedio de la regin.
Numerosos estudios econmicos han demostrado que la libertad econmica es un
importante impulso para el crecimiento, sin embargo, las economas pequeas
71

basadas en recursos naturales, como tantas en Amrica Latina, se ven afectadas

por el precio de dichos recursos a corto plazo.
Asimismo, muchos pases latinoamericanos han tenido fuertes cambios en su
poltica econmica, como por ejemplo Per cuya clasificacin ha fluctuado entre el
puesto 40 y el 101 entre 1990 y 2001.
No obstante lo anterior, los pases que han logrado economas de mercado ms
slidas han obtenido mejores resultados que aquellos donde no se han logrado
establecer las reformas. Los pases con los resultados de libertad econmica ms
altos en Amrica LatinaChile, Panam, El Salvador y Costa Ricatienen un
promedio de 19,2 por ciento de PNB per cpita ms alto que en 1995; lo cual es
cinco veces mayor que el promedio de crecimiento de 3,7 por ciento en los cuatro
pases con los peores resultados: Venezuela, Colombia, Ecuador y Guyana.
Son estas razones las que me llevaron a elaborar la presente investigacin, la
misma que pretende plantear una serie de parmetros necesarios que debern de
acatar como axiomas tanto el periodismo como la judicatura para fortalecer an
ms la institucionalidad de la democracia que nuestra nacin requiere.

6.7.

LOS LIMITES DE LA LIBERTAD DE EXPRESION DESTACADOS EN

LA JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

No existe produccin de jurisprudencia del Tribunal Constitucional sobre lmites a

la libertad de expresin, por lo que dado a que no es muy extensa conviene
mencionar que en total son nueve las sentencias relacionadas con el tema central
de las cuales dos (2) fueron emitidas en procesos de inconstitucionalidad, cinco
(5) en procesos de amparo y dos (2) en procesos de hbeas corpus; dado el
reducido nmero de casos no es proporcional al nmero de situaciones y
problemas referidos a los lmites a la libertad de expresin que se presentan en el
pas.
Dado que los casos resueltos por el Tribunal Constitucional han sido sobre temas
diversos, no existen dos sentencias o ms referidas a un mismo problema. En este
72

sentido, no cabe afirmar que exista en el Per una tendencia jurisprudencial sobre
alguna controversia especfica referida a los lmites a la libertad de expresin.
La controversia ms importante que lleg a conocimiento del Tribunal para su
anlisis fue la demanda de inconstitucionalidad contra las normas que regulaban
el delito de apologa del terrorismo; sin embargo, el anlisis del caso no fue
proporcional a su relevancia, lo que obedeci principalmente a las numerosas y
variadas materias sobre las que tuvo que pronunciarse en la sentencia respectiva.
Solo uno de los casos analizados estuvo centrado en el requisito formal de la
libertad de expresin, es decir, en la evaluacin de la norma a travs de la cual se
puede establecer una restriccin al ejercicio de este derecho. Nos referimos a la
demanda de amparo presentada contra una ordenanza emitida por la
municipalidad distrital de Pueblo Libre (caso Editora Sport), aunque en el fondo se
trat de una norma que, antes que limitar la libertad de expresin, regulaba la
forma de exhibir determinadas publicaciones. El resto de controversias estuvo
relacionado con el anlisis de lmites al contenido del discurso, realizado a
propsito de una evaluacin en abstracto de la norma que lo estableca o en razn
de su aplicacin en un caso concreto101.
El caso mencionado anteriormente (Editora Sport), fue asimismo el nico en que
el Tribunal verific si la norma que estableca un lmite a la libertad de expresin
era la que corresponda emplear para tal efecto. No puede afirmarse, en
consecuencia, que se haya establecido como lnea jurisprudencial que en el Per
solo la ley, entendida en su sentido formal, pueda limitar la libertad de expresin.

6.7.1. CONCLUSIONES EXTRAIDAS DEL ESTUDIO DE LAS SENTENCIAS.

Al hacer una evaluacin general sobre la jurisprudencia del Tribunal Constitucional
en materia de restricciones o lmites a la libertad de expresin, se pueden extraer
las siguientes conclusiones, la primera y muy acertada es que la referencia a los
101 STC 57-98-AA (caso Editora Sport S.A.), publicada el 4 de julio del 2000
73

fundamentos de la libertad de expresin tiene poca relevancia en la jurisprudencia

del Tribunal Constitucional peruano sobre las restricciones al ejercicio de este
derecho fundamental, siendo mencionados principalmente para reforzar el anlisis
de alguno de los pasos a seguir para analizar la proporcionalidad de la restriccin
establecida a nivel normativo; por lo que en atencin a esta constatacin, se
puede afirmar que el Tribunal no se orienta por acoger alguna de las teoras sobre
los fundamentos de la libertad de expresin, que le sirva de premisa para la
resolucin de las controversias relacionadas con los lmites a su ejercicio; es decir,
no ha optado por la teora libertaria de la libertad de expresin ni por la teora
democrtica, por citar solo algunas, y mucho menos ha asumido una posicin
integradora.
El Tribunal Constitucional no aplica el derecho internacional de los derechos
humanos al momento de analizar las controversias relacionadas con las
restricciones a la libertad de expresin, con lo cual se desconoce e incumple lo
dispuesto en la Cuarta Disposicin Final y Transitoria de la Constitucin de 1993,
mientras que las pocas referencias que en algunas sentencias se hace respecto a
normas o decisiones internacionales, no tienen una importancia sustantiva para el
anlisis y resolucin del caso planteado.
En un segundo lugar podemos mencionar que el Tribunal Constitucional no analiza
las controversias referidas a los lmites a la libertad de expresin de conformidad
con alguna tcnica o mtodo especfico; es decir, no cuenta con lineamientos
claros y uniformes sobre la forma de resolver un caso relacionado con los lmites a
la difusin de ideas e informaciones.
Solo en tres de las nueve sentencias revisadas se puede apreciar la aplicacin del
denominado Test de Proporcionalidad (caso proyecciones electorales 102, caso
Magaly Medina103 y caso Carlos Laureano 104); sin embargo, el Tribunal no ha
aplicado este test de manera adecuada, pues no se aprecia un orden en el
102 STC 2-2001-AI, publicada el 4 de abril de 2001 en el diario oficial El Peruano.
103 STC 6712-2005-HC, publicada el 20 de enero de 2006.
74

razonamiento, que se inicie con la determinacin del contenido del derecho

restringido y de la conducta no permitida, seguida de la identificacin de una razn
vlida u objetivo legtimo que sustente una norma limitativa de la libertad de
expresin y la evaluacin sobre una relacin entre la medida adoptada y el
objetivo a alcanzar, para finalmente analizar si la medida era proporcional a dicho
objetivo, si respetaba el contenido esencial de los derechos regulados o si era
necesaria.
Un tercer acpite que podemos mencionar de la revisin de las sentencias
emitidas por el Tribunal Constitucional es que se halla establecido en su
jurisprudencia que del artculo 2 inciso 4 de la Constitucin se derivan dos
derechos fundamentales: la libertad de expresin y la libertad de informacin y que
de sus alcances ha sealado de forma bastante general que existe un derecho a
la difusin de opiniones o ideas a lo que se denomina libertad de expresin
mientras que la libertad de informacin refiere a la difusin de hechos noticiosos;
sin embargo, esta distincin no ha tenido utilidad alguna al momento de analizar y
resolver los casos relacionados con restricciones a ambos derechos. Toda vez que
es en los fallos analizados, que el Tribunal no ha llegado a precisar si la restriccin
establecida legalmente implicaba una prohibicin para difundir ideas u opiniones o
si limitaba la difusin de hechos noticiosos; siendo esto as la expresin del
Tribunal sobre el contenido de ambos derechos no va a estar presente en todas
sus decisiones; es decir que se trata de una omisin grave, por cuanto el anlisis
de toda restriccin de un derecho fundamental implica que de forma previa se
determinen sus alcances, a fin de identificar si la conducta prohibida por una
norma forma parte de ese contenido, pues en caso contrario, se estara ante una
controversia carente de relevancia constitucional.
El Tribunal Constitucional en sus sentencias no precisa en cada caso concreto si
la restriccin a la libertad de expresin se relaciona con el contenido del discurso a
emitir o con la va o medio a travs del cual busca ser transmitido, distincin que
resulta importante al momento de evaluar el grado o intensidad de la restriccin y,
104 STC 2262-2004-HC (caso Carlos Laureano Ramrez de Lama), publicada el 11 de
abril de 2006.
75

por lo tanto, el grado o intensidad del escrutinio a realizar para la resolucin del
caso.
No existe pronunciamiento alguno de parte del Tribunal Constitucional sobre la
necesidad de que las normas que establezcan lmites a la libertad de expresin
sean lo ms precisas posibles en cuanto a la conducta que puede dar lugar a una
responsabilidad posterior y tan solo en dos casos el Tribunal precis los alcances
de la restriccin que legalmente se estableca a este derecho antes de proceder a
pronunciarse sobre el fondo de la controversia que fueron en el caso proyecciones
electorales y el caso sobre el delito de apologa del terrorismo.
Seguidamente tan solo en cinco de los ocho casos en que hubo un
pronunciamiento sobre los requisitos sustantivos para limitar la libertad de
expresin, se identific cul era el objetivo legtimo que sustentaba la norma
restrictiva de derechos, sin embargo, el Tribunal no argument si tales objetivos
legtimos tenan algn sustento en la Constitucin o el derecho internacional de los
derechos humanos solo los tramit sin observancia alguna por tratarlos como de
mero trmite; por lo tanto, no fue posible advertir si exista alguna incompatibilidad
entre la justificacin establecida a nivel nacional para establecer un lmite a la
libertad de expresin, y lo dispuesto sobre esta materia en las normas
internacionales.
Sobre la relacin entre el objetivo legtimo y la medida que se desea adoptar, este
paso del test de proporcionalidad solo se hace presente en dos sentencias, la
primera de ellas es el caso sobre las proyecciones electorales, donde el Tribunal
evalu si exista una relacin directa entre la medida limitativa de la libertad de
expresin y la proteccin del orden pblico, para lo cual tom en consideracin
en un proceso abstracto de normas como lo es el proceso de inconstitucionalidad
varios datos de la realidad, de tal manera que advirti la relativa la gravedad e
inminencia del peligro de desrdenes pblicos como consecuencia de la difusin
de informacin.

76

El otro caso fue la Sentencia en el caso Mario Machaca 105, en el cual el Tribunal
identific el objetivo legtimo que se deseaba alcanzar con la restriccin impuesta
y analiz si en el caso concreto el contenido de las declaraciones emitidas estaban
relacionadas con ese objetivo, es as que determin de las declaraciones emitidas
por el demandante que no ponan en peligro los bienes jurdicos que buscaban se
protegidos por las restricciones a la libertad de expresin de los funcionarios
pblicos establecidas en el Decreto Legislativo 276.
La denominada evaluacin sobre la necesidad de la restriccin solo aparece en
dos de las sentencias analizadas, siendo el primer caso sobre las proyecciones
electorales, el Tribunal sealo que si el objetivo de la restriccin era evitar la
alteracin del orden pblico que se iba a producir con su difusin, en lugar de
prohibir esta conducta era ms conveniente advertir a los receptores sobre las
particulares caractersticas de este tipo de informacin.
El segundo caso emblemtico sera la sentencia en el caso Magaly Medina donde
este paso fue aplicado de una manera singular, pues el Tribunal concluy que para
difundir informacin sobre la prostitucin clandestina no es necesario trasmitir
determinadas imgenes relacionadas con la intimidad de las personas.
Sobre la ponderacin de los derechos o bienes jurdicos constitucionales que
pudiesen estar en conflicto como consecuencia de una restriccin a la libertad de
expresin, esta etapa del test de proporcionalidad no aparece en ninguno de los
casos analizados, en vista de que el Tribunal no asign un peso especfico a cada
uno de los derechos o bienes constitucionales en disputa, ni realiz una
ponderacin entre ellos era obvio que no podra delimitarse una ponderacin.
El denominado contenido esencial de los derechos fundamentales no es un
concepto empleado por el Tribunal Constitucional en su jurisprudencia sobre
lmites a la libertad de expresin. De los casos revisados, solo emple este
concepto en una ocasin, por lamentable que parezca de forma errada en tanto
que lo utiliz para precisar el contenido del derecho a la difusin de informacin y
105 STC 866-2000-AA (caso Mario Machaca Mestas), publicada el 12 de febrero de
2003.
77

no respecto a las restricciones a su ejercicio, tal es la sentencia en el caso Magaly

Medina.

7. LA PRESION

DE

LA OPINION

PBLICA EN

EL

PANORAMA

SOCIOPOLTICO DE LA LABOR PERIODISTICA EN AMERICA LATINA.

En los ltimos aos se ha dedicado extensas pginas a debatir sobre la libertad de

prensa, pero antagnicamente se han extendido las maneras como esta misma
puede ponerse en peligro, si bien es cierto, en Amrica Latina ya no existen
regmenes anti democrticos que puedan poner en riesgo la libertad de
expresin como tal,- el ltimo rgimen que sustrajo la libertad de expresin de la
manera ms vil fue el del ex presidente venezolano Hugo Chvez y cuya poltica
ha seguido el actual presidente Maduro y que continua vigente la poltica de
78

criminalizar las denuncias expuestas como lo ha venido haciendo con lderes de la

oposicin bajo el silencio ominoso de la OEA-, lo que s existe es la manipulacin
de los medios a travs del dinero y el chantaje en pro de que las lneas editoriales
sirvan al rgimen de turno, como la crisis de los medios de comunicacin que
sucede durante el gobierno de la dinasta Kirchner y el ms reciente y an
inconcluso caso del Fiscal Nissa suicidio o asesinato por revelar las verdades de
un gobierno corrupto por donde se le mirase, de por si la situacin entre la prensa
y la judicatura es una conflictiva situacin que revela las diferencias entre las
pticas y tratativas que la ciudadana se encarga de definir sus lneas de
pensamiento creado y definiendo su opinin y asumiendo una posicin crtica ante
una situacin en que muchas veces la lnea informativa es sustrada por el poder
de turno que es dominado por los grandes capitales que pretenden definir el teatro
de operaciones en el que se desarrolla la actividad poltica.
Pero ante este panorama frvolo tenemos la otra cara de la moneda, y es quiz
una consecuencia lgica de la prdida del valor humano donde la crisis de valores
justifica que demos cabida a una prensa amarillista llena de titulares macabros con
imgenes que hieren susceptibilidades y que alimentan el morbo de las masas
siendo los causantes indirectos de tantos crmenes por haber engendrado
monstruos en vez de haber forjado seres humanos con almas nobles, no sera
sino hasta la aparicin de los medios de comunicacin masiva, el surgimiento del
Internet y el advenimiento de la era de la informtica, cuando el panorama de la
opinin pblica y la libertad de expresin cambio de manera radical, se present
para los grupos de poder la capacidad para uniformar criterios, anular
individualidades e inducir comportamientos en una primera etapa con la
modernidad de los medios de comunicacin con la prensa escrita y hablada,
siendo este hecho fue un hito social siendo uno de los acontecimientos ms
importante de la era moderna, pero posteriormente con el surgimiento del Internet
hablamos de una etapa de apertura de la informacin y la incapacidad de ocultar
la informacin procedindose a darse una apertura hacia la transparencia, pero
siempre con posturas censurables cuando lo polticamente incorrecto se hace
polticamente visible como en el caso del escndalo de las wikileaks o de las redes
79

informticas ocultas como el caso de TOR como software que como buscador
puede obtener desde la copia del bestseller antes de que este vea la luz al
mercado mundial, hasta poder descargar y trabajar con sistemas de hackeo de
cuentas en bancos de corporaciones internacionales.
Pasando por ello los vatileaks que expusieron la corrupcin de muchos lderes de
la iglesia catlica que mantenan negocios de lavado de dinero que les permitieron
amasar grandes fortunas o esconder bajo el tapete a conocidos pederastas por
ser sacerdotes de altas prelaturas en el mundo, pese a existir pruebas y procesos
en curso, hoy por hoy una de las ms grandes asonadas que viene debilitando al
Papado de Francisco.
Ahora con el internet pudiramos pensar que existe una libertad para informarse
pero aun esta libertad puede ser coactada por el poder que tiene la capacidad de
censurar enarbolando la bandera de la seguridad y la proteccin de datos, incluso
pueden revisar las comunicaciones privadas y pudiendo dominar lo que pensamos
si esto no le agrada al rgimen, en la actualidad, cualquier estudio de
comportamiento social debe contener, como ingrediente insoslayable, la
omnipresencia de los medios en la vida de un porcentaje cada vez ms alto de
personas106.

7.1.

CUANDO LAS IMGENES VALEN MS QUE MIL PALABRAS?

Siempre en el ambiente periodstico se suele pronunciar esta frase una imagen

vale ms que mil palabras, ser esta misma frase acuada la que hace que
cientos de periodistas profesionales viven y aspiren a ganar un premio Pulitzer o
un reconocimiento por su labor pero cabe acaso preguntarnos si es que una
imagen vale publicarse o una informacin vale develarse.

106 RUIZ NUNEZ, H (2006) La justicia en la era de la comunicacin Colegio de

Magistrados y Funcionarios de la provincia de Buenos Aires. Revista 2. Ao 2006.
80

Vivimos en una de las etapas ms interesantes para el quehacer jurdico en

cuanto a libertades de la informacin, quiz en mi modesta opinin hemos llegado
a la etapa del Homo Videns como afirma Sartori 107, pero lamentablemente esta
poca tiene un lado oscuro muy complicado de comprender en su totalidad, y es
que con el auge de la imagen y el impacto de los medios audiovisuales, hoy existe
la tendencia hacia el sensacionalismo y la espectacularizacin de la informacin,
en esta lnea, las informaciones generalmente contribuyen a reforzar lo negativo,
lo catastrfico, lo trgico, lo morboso y lo instintivo de la naturaleza humana. As,
los medios, en vez de orientar, confunden a la gente.
Es en esta lnea que la libertad de expresin sobre todo la que se ejerce por las
redes sociales y el Internet en general debe de ser cauta en sus investigaciones,
menos meditica en su difusin y ms juiciosa en la labor que desempea que
viene a ser un servicio a la ciudadana pues es el ojo vigilante del ciudadano y la
voz de la conciencia del gobierno de turno y de los partidos polticos e
instituciones gubernamentales.
Es por esto que Manuel Castells, en su obra La era de la informacin 108, plantea
la interesante hiptesis de que en la nueva sociedad organizada en red, es el
espacio quien domina al tiempo organizndolo, lo cual acabara con la concepcin
clsica de la sociologa que siempre ha dado prioridad al tiempo como organizador
del espacio social, esto se concreta, segn Castells, en una interaccin de la
tecnologa; -sobre todo la de la comunicacin-, la sociedad y el espacio, dando
lugar a una nueva lgica de entender el espacio, que l denomina el espacio de
los flujos. Castells piensa que esta caracterstica organizacional de la sociedadred nos sita ya en la postmodernidad. En la actualidad dado a la cantidad de
informacin que sobre un tema en especfico es posible hallar disponible en las
redes sociales, en los libros, en la prensa escrita y en cualquier medio disponible
de acumulacin de informacin resultan cientos de miles de bits y por ende un
107 SARTORI, Giovanni. Homo Videns, Editorial Taurus, Barcelona, 1997.
108 CASTELLS, Manuel. La era de la informacin. Vol. 1 La sociedad red. Alianza
Editorial, Madrid 1997. Pgs. 411 y SS.
81

espacio mayor que el propio tiempo lo que reitera esta hiptesis y la convierte en
una realidad contrastable lo que convierte a la red de redes en un flujo constante
de informacin en un crecimiento exponencial mientras que el tiempo se construye
de forma geomtrica y los sucesos se vienen dando en una progresin ms
reducida an.
Conviene resaltar que ante este panorama de evolucin de las tecnologas de la
informacin, que no solo existira una amenaza latente contra la prensa impresa,
sino tambin que ya hay indicios de que la era de la libertad de expresin en el
ciberespacio109 estara terminando debido a que en el seno de la Comunidad
Europea se est gestando un proyecto para controlar aun lo que se publica en los
blogs, que al parecer pretendera crear una ciberpolica que vigilara los
contenidos publicados en las pginas web bajo la premisa de que el Internet es
tambin una va donde se cometen delitos como la piratera informtica y la
pedofilia, por lo tanto debe de ser vigilada, generando un empeo regulatorio que
no es objetable pero que pudiera resultar una espada de Damocles contra la
libertad de expresin porque encierra la posibilidad de caer en un crculo vicioso
de quin controla al controlador.
Pero no solo el poder poltico corrompe el libre ejercicio de la libertad de
expresin, utilizndola solamente para difamar y envilecer la praxis informativa,
sino que tambin el poder judicial en algunos casos pretende evitar la difamacin
usando una censura restrictiva que no es conveniente porque a la larga degenera
la democracia y restringe las libertades sujetndolas al poder poltico de turno, tal
fue el caso de la denominada prensa chicha que acabo sujeta al rgimen de
Alberto Fujimori y que por espacio de casi 10 aos hizo pblica la mendicidad del
109 De utopismo crata la califica Antonio Enrique Prez Luo en su artculo intitulado
Internet: atentados criminales y respuestas jurdicas, el mismo que se encuentra en el
Texto Estudios Jurdicos del Ministerio Fiscal, III, Ministerio de Justicia. Centro de Estudios
Jurdicos de la Administracin de Justicia, Madrid, 1997, p. 342. Vid. tambin David G.
Post, Anarchy, State, and the Internet: An Essay on Law-Making in Cyberspace, en
Journal of Online Law (1995), disponible en
http://www.wm.edu/law/publications/jol/articles/post.shtml , y Manuel J. Rodrguez Puerto,
La regulacin de Internet y la teora jurdica, en Anuario de Filosofa del Derecho, XXIV,
2007, pp. 441-464, en esp. pp. 442-447 sobre la postura cyberlibertaria.
82

ser humano en infinidad de titulares, someti a los polticos opositores al rgimen

al descrdito, portadas nefastas acusndolos de infinidad de cargos inventados en
su mayora, reportajes de seudo investigacin, titulares imputndoles eptetos de
grueso calibre y con total descaro e impunidad vejando a polticos, autoridades e
instituciones que en muchos casos se les quitaba total apoyo de parte del
gobierno.
En este apartado es conveniente resaltar que el periodismo principalmente el de
informacin cumple una doble misin de un lado una social que la ejerce cuando
devela la corrupcin siendo objetivo con sus reportajes y una moral debiendo ser
el primer filtro de las acciones del gobierno y los entes locales o regionales por lo
cual no solo la Corte Interamericana de Derechos Humanos sino muchas otras
instituciones apuestan por que desempee con xito dicha encomienda bajo el
examen de la objetividad con el que es posible observar diversos extremos
relevantes de la libertad de expresin y del servicio que por este medio se brinda a
la sociedad.
Por lo cual aadimos que existe una notoria y trascendental vinculacin entre la
libertad de expresin, en general, y el desempeo de la profesin periodstica, en
particular, que implica una prctica sistemtica y deliberada de esa libertad. De ah
que el periodismo ofrezca un arma para la preservacin de la democracia.

8. RECOMENDACIONES

83

La libertad responsable de informar y la justicia que procura vigilar el derecho de

proteger los datos ntimos o de la vida personal de cada uno de los ciudadanos
resultan ser las dos aristas que componen el vector al que denominados libertad
de expresin y que cruza la sociedad con tolerancia y la responsabilidad 110, esta
debiera de ser la mxima bajo la cual se sustente la democracia, pero existen para
ello una serie de adjuntos que deben de en el camino sobreponerse para
fortalecer la democracia.
En primer lugar la transparencia mxima que se deriva de las garantas primarias
de la libertad de expresin y encapsula el significado central del derecho a la
informacin.
Por consiguiente sostenemos que est en manos de autoridades pblicas es un
derecho humano fundamental que debe darse vigencia a nivel nacional mediante
legislacin integral entindase por este ltimo trmino a las leyes sobre la libertad
de informacin en base al principio de transparencia mxima, estableciendo la
suposicin de que toda informacin est accesible, con sujecin apenas a un
sistema escueto de excepciones.

8.1.

CUAL DEBE DE SER EL ROL DE LA PRENSA?

Parafraseando a Jean de La Bruyre podemos asegurar que es una gran miseria

no tener suficiente espritu para hablar con propiedad, pero es mayor miseria
todava no poseer suficiente juicio para saber callar a tiempo, por lo cual podemos
reducirnos a mencionar que si bien reconocemos que la prensa debe de sacar a la
luz cualquier denuncia sobre corrupcin, venga de quien venga, cuando cuanta
con pruebas objetivas y dentro del respeto a los derechos fundamentales, lo que
resulta imposible de concordar es que en aras de la libertad de prensa se derive
un libertinaje en donde se publica todo lo que viene a la redaccin sin pasar los
filtros de veracidad de las fuentes, credibilidad de las pruebas presentadas, y un
110 Karl Popper, Sociedad Abierta, Universo Abierto, Editorial Tecnos S.A, 1997.
84

inters social de conocer la informacin a propalarse, por lo tanto con esta base
debemos de rescatar dentro de las labores que emprende la prensa a diario se
encuentra el de recoger o reunir informacin; transmitirla y comunicarla; publicar,
divulgar y emitir noticias, as como el derecho irrestricto a recibir noticias y
opiniones por cualquier medio de informacin, dichos principios se encuentran
consagrados en la teora liberal clsica, en razn a que el Derecho a la
Informacin , como disciplina jurdica, nace ante la necesidad de reglamentar y
organizar el ejercicio de un derecho natural del hombre, reconocido en las leyes
fundamentales de los diversos pases modelados en el mbito jurdico-poltico de
los Estados de Derecho, por las razones expuestas sostenemos que por principio
todos tenemos derecho a informar y a estar informados , a expresar ideas y
recibirlas, y a no ser objeto de persecucin por lo que decimos o escribimos
apegados a las leyes y a la tica.
Dentro de las garantas y libertades a las que el ser humano le son aplicables,
existe una que es la que ms conflictos ha venido generando en las lides judiciales
y es la libertad de expresin, teniendo como fundamento la realidad en la que
vivimos, entonces tenemos que desglosar una primera premisa que es afirmar que
la libertad de expresin es una piedra angular en la existencia y subsistencia
misma de una sociedad democrtica, por lo tanto es indispensable para la
formacin de la opinin pblica.
Por ende, es posible afirmar que una sociedad que no est bien informada no es
plenamente libre, pero no por ser esta una libertad a la que se aspira debe devenir
en el libertinaje o la libertad mal ejercida, este libertinaje del derecho fundamental
acaece de vicios y colisiona con las esferas de accin de otros derechos
transgredindolos; por el contrario el ejercicio correcto de dicha libertad trae como
fruto la construccin de una sociedad ms democrtica y adems genera espacios
en donde confluyen de un lado los poderes del Estado y del otro lado los
ciudadanos, por consecuencia se crean espacios de discusin sobre la afeccin
de determinadas leyes o de circunstancias que pudieran estar trasgrediendo

85

nuestras libertades, esto mismo se da por las interrelaciones o mecanismos de

debates propios de una sociedad democrtica.
Podramos postular entonces en primer lugar que es la sociedad, quien debe de
observar cuidadosamente el ejercicio de la libertad de expresin, que le sirve
directamente, por consiguiente se hace necesario que exista atencin social
hacia ese ejercicio, como garanta para quien lo practica y para la propia sociedad
y sus integrantes de manera tanto individual como conjunta, y solo entonces le
corresponde a la opinin pblica ponderar el mensaje informativo, apreciativo o
crtico del emisor.
En este orden, el adecuado ejercicio de la libertad implica una tolerancia mayor
hacia las expresiones que se emiten en circunstancias o sobre asuntos que
poseen gran relevancia social.
Es por eso que existe la necesidad imperante del control democrtico por parte de
la sociedad, a travs de la opinin pblica, fomenta la transparencia de las
actividades estatales y promueve la responsabilidad de los funcionarios sobre su
gestin pblica, razn por la cual debe existir un mayor margen de tolerancia
frente a afirmaciones y apreciaciones vertidas en el curso de los debates polticos
o sobre cuestiones de inters pblico.
Revisemos tambin que la libertad de expresin como tal es un derecho complejo
esto porque la libertad de expresin no es absoluta y entraa deberes y
derechos especiales, por consiguiente, puede estar sujeto a ciertas restricciones,
que debern, sin embargo, estar expresamente fijadas por ley y ser necesarias 111,
tambin es complejo porque protege tanto el derecho del orador como el derecho
del que escucha112.

111 Artculo 19 de la Convencin Internacional sobre Derechos Civiles y Polticos,

adoptada en 1966.
112 Toby Mendel y Eve Salomon, en Freedom of Expression and Broadcasting
Regulation. CI Debates Series No. 8- febrero 2011 ISSN 2176-3224, UNESCO.
86

Consciente de la especial trascendencia del ejercicio de la informacin a travs del

periodismo, cuyas expresiones llegan a un gran nmero de personas, la Corte se
ha ocupado en examinar la responsabilidad social y tica que entraa el
desempeo de esa profesin. Es preciso contar con medios que aseguren el
ejercicio responsable de sta, sin limitar la libertad de expresin a travs de reglas
que condicionen o, de hecho, impidan la actividad periodstica. Tampoco se deben
olvidar por ello las restricciones estipuladas en el artculo 13 de la Convencin. Al
respecto, en la jurisprudencia se destacan tanto las exigencias de la libertad como
los requerimientos que implica el desempeo responsable de una funcin social,
por lo tanto son los medios de comunicacin, como instrumentos esenciales de la
libertad de pensamiento y de expresin, deben ejercer con responsabilidad la
funcin social que desarrollan113.
Basndonos en el artculo II de la Ley 28278, donde en el literal f reza que los
medios de comunicacin estn para servir al fomento de la educacin, la cultura y
la moral de la nacin, debemos de preguntarnos si estos han estado sirviendo a
estos fines o acaso han degradado la moral, las buenas costumbres y alteran de
manera que desnaturalizan la escala de valores que nuestra nacin como Estado
de Derecho propugna desde la Constitucin donde se apertura un amplio espectro
de libertades pero las mismas se sujetan a parmetros que cumplen la funcin de
la autorregulacin, cuanto ms a regln seguido en el literal g) se lee que debe de
propugnar un respeto por la proteccin y formacin integral de los nios y
adolescentes y el respeto a la institucin familiar, ninguno de estos programas
cumple dicho rol por el contrario destruyen la imagen de familia que propugna el
Estado como, si bien es cierto poco o nada de presencia estatal en la solucin de
los principales programas que destruyen el ncleo familiar, tampoco apoya el
hecho de retroalimentar la frgil conciencia humana con programas llenos de
antivalores.
Preguntemos tambin si se respeta el literal h sobre la promocin de valores y la
identidad nacional con programas segregacionistas, donde por el contrario se
113 Vase el numeral 117 de la sentencia en el Caso Herrera Ulloa.
87

minimiza la cultura cvica patritica, exaltando la belleza antes que el amor por
nuestra cultura y tradiciones, degradando nuestro conocimiento sobre nuestra
identidad nacional, conciencia sobre el civismo y el amor a la patria.
El artculo 34 seala un cdigo de tica, donde reza una serie de preceptos de
carcter ineludible principalmente cuando se est trasmitiendo dentro del
denominado horario familiar, existiendo por lo tanto mecanismos concretos de
autorregulacin as como estrategias que el ciudadano puede ejercitar si ve
vulnerado sus derechos, no solo de las libertades civiles propias como es la
manifestacin de su conciencia ante semejantes trasgresiones, sino tambin el
ejercicio del derecho y las medidas coercitivas contra los atentados de dichos
preceptos.
El ttulo II de la ley, y por lo tanto los artculos del 40 al 44 sealan una serie de
preceptos y exclusiones a los que se someten los medios de comunicacin y por
ende las gerencias que son quienes supervisan los contenidos antes de
trasmitirlos, y por ende los artculos 72 al 89 sealan los mecanismos legales que
puede ejercitar el ciudadano o la colectividad que se crea violentada por medios
de comunicacin que incumplen los preceptos del Cdigo de tica u otros que
podran aplicarse supletoriamente.
Es por lo tanto menester del ciudadano el conocer la existencia de estos
mecanismos a los cuales recurrir, conocer los procedimientos administrativos
sancionadores y coercitivos que la ley en cumplimiento de las disposiciones
seala que se pueden ejercer y que al ser atendidos por un Tribunal este dirimir
las cuestiones fcticas y jurdicas sealando el grado de culpabilidad en el que se
ha incurrido, los infractores de la norma, y la correspondiente sancin a imponer
de ser el caso.
9. LA LTIMA FRONTERA ENTRE NUESTRAS ESFERAS DE ACCION

En una primera instancia debemos de establecer lmites que no podrn ser

sobrepasados para no llegar a herir intencionadamente la esfera del otro, estos
88

lmites podemos encontrarlos al respondernos Hasta dnde puede llegar un

Derecho Penal responsablemente democrtico cuando restringe la libertad de
expresin? Siendo que los actuales conflictos que tenemos ante nosotros producto
del el ejercicio de dicha libertad trasgrediendo en algunos casos el honor o la
intimidad de las personas, que tienen como saldo el exhibir ante los tribunales
penales y civiles las intervenciones a conocidos periodistas no solo polticos sino
sensacionalistas, en la misma direccin se ha intentado desde hace no mucho
tiempo intentar trazar los lmites que no pueden traspasarse con tal libertad de
expresin, por lo que resulta indudable que sta, junto con el derecho a la
informacin, constituyen pilares bsicos de cualquier sistema democrtico que se
precie, puesto que sin la formacin de una opinin pblica libre no puede existir tal
democracia. Pero es necesario distinguir la prctica periodstica responsable, que
contribuye a formar la opinin pblica, de aquella otra que supone una injustificada
agresin a la intimidad o la imagen de las personas.

Asegurando las tesis que venimos sosteniendo del ejercicio del periodismo en una
democracia responsable, podemos asegurar que se trata de encontrar el rol actual
de los medios de informacin en la creacin de una opinin pblica libre,
cuestionando si debe ser el criterio de la mxima audiencia, o el del xito editorial,
los que definan el contenido de la libertad de expresin y del derecho a la
informacin; o analizando la legitimidad de las prcticas de cierta investigacin
periodstica, cuando se atribuye un papel que slo corresponde a los rganos
judiciales.

Por otra parte, tambin cabe preguntarse sobre los lmites del Derecho Penal en
esta materia: Est justificado el cierre de un medio de informacin cuando existe
aparentemente un conflicto con la seguridad y la estabilidad del sistema poltico?
Puede el juez obligar al profesional periodista a revelar sus fuentes de
informacin? stas son cuestiones que estn obteniendo respuesta de nuestros
tribunales, y sobre las cuales cabe efectuar un debate crtico desde la perspectiva
89

conjunta de las partes implicadas en el conflicto, el estado en el que se suscitan la

demanda, los otros actores en juego llmese poder ejecutivo, poder legislativo, la
sociedad como actor civil que se separa de la procuradura para ser el ojo
ciudadano que revisa las instancias de conflicto bombardeando con informacin y
haciendo uso de las redes sociales.

10. RELACION DE EXIGENCIAS A CUMPLIR MUTUAMENTE.

Dada la trascendencia inherente en la especie humana, los pensamientos deben

exteriorizarse para que se desarrolle su personalidad como caracterstica no solo
inherente sino innegable, por lo que podemos acotar que reconociendo que el
hombre se realiza en comunidad, de ah que tiene que expresarse.
Esto que hacemos referencia de nuestra humanidad es algo necesario, por
supuesto

que

dicha

necesidad

humana

de

comunicarnos

de

estar

constantemente recibiendo informacin no puede ser indiferente para el

90

ordenamiento jurdico, el cual, lo mnimo que puede hacer es reconocerla como

libertad fundamental como ya lo hace al introducir la libertad de expresin, y al
mismo tiempo el generar los deberes de proteccin y promocin por parte tanto
del Estado en su conjunto como de los particulares.
A estas lneas debemos acotar la referencia al Estado Social de Derecho como
una de las aristas conformantes de nuestro Estado, no se limita a reconocer tal
libertad, sino que la protege y promociona, de manera que la libertad de expresin,
como atributo ontolgico, es una proyeccin de la dignidad humana, fundamento
de dicho Estado.
Por lo tanto as como hemos de sostener que la libertad de expresin es el
gnero, mientras que la libertad de prensa es la especie, y que por lo tanto la
expresin pblica de los pensamientos propios y ajenos de los hechos de inters
pblico y del devenir cientfico, poltico y cultural en el entorno social, componen la
materia de la libertad de prensa, cuya forma es la facultad de divulgar autnoma y
responsablemente.
Seguidamente afirmamos que la libertad de prensa debe de ser responsable, si no
hay responsabilidad, no hay verdadera libertad de prensa, porque se le estara
quitando un atributo esencial; sera un smil de libertad de prensa, pero no la
facultad legtima que reconoce, protege y promociona el Estado Social de
Derecho.

Es ante estos axiomas que se cumplen a travs del desarrollo de la vida en

sociedad de la especie humana que se concretiza dicha responsabilidad en el
hecho de poder asumir el compromiso social de divulgar las informaciones para el
bien de la colectividad, sustentando obviamente dentro del deber ser que debe de
mantenerse dentro de la veracidad e imparcialidad, y sin atentar contra los
derechos de los asociados, el orden pblico y el inters general, pero siempre con
autonoma.

91

Por lo que siendo lgico que as sea, porque si la prensa no es autnoma, de

qu se hace responsable?, la respuesta la obtenemos sosteniendo y reafirmando
que la razn que asiste a la afirmacin de que la prensa es autnoma, es que slo
quien puede actuar por s y no bajo la tutela de otro, puede asumir la
responsabilidad plena y total; quien es autnomo responde por sus actos, y esa
capacidad de respuesta abarca no slo la rectitud debida en el acto, sino el
resarcir los daos que eventualmente ocasione, en tanto que la manifiesta que la
falta de autonoma en la expresin de la opinin, constituye un robo a la especie
humana, porque impide la expresin de la verdad, o de un pensamiento, que
siempre es importante:
Porque si esta opinin es justa, y se les priva a las personas de la posibilidad de
abandonar el error por la verdad entonces se nos induce a aferrarnos a los errores
sin la posibilidad de poder corregir su pensamiento. Y si fuere falsa, pierden lo que
constituye un beneficio tan grande casi como el anterior; la percepcin ms clara y
la impresin ms viva de la verdad, producida por su colisin con el error, de ah
que la rectitud de la opinin no se logra mediante la censura o la coaccin a la
libertad, sino con la responsabilidad, la cual no se pretende sin la previa
autonoma, que a consideracin es un rasgo distintivo de la persona en tanto
obedece a la emisin de juicios sobre su entorno.
Para ello necesita estar informada sobre la realidad que la circunda, es decir,
tener, por lo menos, el conocimiento suficiente para juzgar y participar en los
asuntos pblicos.
Hoy esto es ms claro, si se tiene en cuenta que en nuestro pas se vive la
democracia participativa, por lo que con justa razn la democracia no se limita al
sistema de elecciones libres, sino que requiere participacin, discusin, reflexin
permanente sobre los asuntos pblicos, y para ello es necesaria la informacin.
Asumiendo tambin como cierta la propuesta que no puede haber un libre
desarrollo de la personalidad, que es social por naturaleza, si se desconoce el
derecho a la informacin que se les debe a los asociados. Es por lo anterior que
resulta no slo injusto, sino altamente inconveniente, el que se prive a la
92

comunidad del conocimiento de los comportamientos polticos que reflejan las

encuestas, porque todo ser humano que vive en sociedad tiene el derecho a saber
lo que sus conciudadanos piensan sobre el devenir poltico, entre otras cosas,
porque le sirve como elemento de juicio para su reflexin poltica y para sus
propias decisiones
Teniendo este fundamento presente es que recin podemos especular sobre las
exigencias a las que debe de sujetarse la prensa vinculante con la responsabilidad
de su funcin siendo la primera de estas exigencias la de respetar los derechos de
la personalidad como son el honor, la intimidad y la propia imagen al momento de
redactar y hacer pblicas las noticias debido a que muchas veces con afanes
deshonestos se maquinan titulares que se apartan de la objetividad de la noticia y
resaltan datos privados que no interesan al colectivo general, en algunos casos
informaciones falsas que llegan a ser una mcula en la vida de un magistrado.
Otra exigencia es la de llevar una mejor calidad de informacin al ciudadano,
exigencia necesaria si queremos reconstruir paradigmas en la vida de una nacin,
por desgracia los medios en su mayora muestran imgenes que hieren la
susceptibilidad demostrando crmenes horrendos o imgenes que atentan contra
la moral que aunque es discutible lo que es moral es an ms quejoso que gracias
a programas como EVDLV se tenga que explicar a un nio de 5 aos que es una
encerrona orga bisexual cuando su desarrollo emocional no puede procesar
estos trmino debido a que su edad no le permite comprender ni asimilar dichas
situaciones y por ende se distorsiona el desarrollo sexual y la psiques de los nios
y adolescentes.
Lo peor de esto es que despus la misma prensa que mostr aquellas
barbaridades pregunta quin form a los criminales y violadores, sin darse cuenta
que son ellos al exponer los macabros titulares o las imgenes licenciosas en sus
portadas.
Una tercera exigencia es saber conducir el nimo de la poblacin en temas
polmicos, por citar un ejemplo, en nuestro pas el aumento creciente de las
violaciones hizo que la prensa no solo recogiera la opinin de la poblacin que
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dicho sea de paso mencionaremos que era un descontento con el sistema de

justicia y la exigencia de la aplicacin de la pena de muerte, lejos de poner paos
fros al asunto la mayora de los medios de prensa ensalz el asunto con titulares,
informes, y fotos a todo color de los crmenes que si bien son execrables, la sola
comisin de un asesinato nos apartara de los lineamientos de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos de los que somos signatarios, aspecto que
el ciudadano no comprende, pero que es labor de la prensa transmitir dicho
conocimiento.
En el listado de las exigencias de la libertad de expresin que los medios
informativos debieran cumplir sin dudas se debe apelar a la transparencia de la
informacin principalmente aquella que es pasible de investigacin como las
compras pblicas, licitaciones, remuneraciones, y no como ahora se ha planteado
que resultan ser secreto de Estado y simplemente son irrevisables, sin embargo
gracias al apoyo de la Contralora como organismo que ha reforzado y
empoderado y afianzado su institucionalidad con una slida lucha contra la
corrupcin que campea en el pas.
De las exigencias al sistema judicial podramos sealar el hecho de que
necesitamos magistrados que se entreguen a su labor con pasin por la justicia
dejando de lado las pasiones insanas, lo que sin duda es una posicin filosfica y
hasta moralista que deben de adoptar la judicatura en pleno para no dejarse
corromper, creo que no basta con llevar cursos de tica a lo largo de la vida
profesional sino que es necesario ser conscientes de que la profesin del Derecho
exige un alma altruista desprendida de todo afn malicioso.
Otra de las exigencias a la labor judicial se relaciona con la celeridad y el
cumplimiento de los plazos de los procesos para lo cual es necesaria una
recomposicin de la administracin de justicia, no solo porque la celeridad es un
principio de nuestro ordenamiento jurdico sino porque ante la opinin pblica es
una muestra de la transparencia con la que acta la justicia.
Una tercera exigencia es el tratar objetivamente los casos en los que el ojo
ciudadano est ms atento, por lo tanto obedece a un nivel de imparcialidad en
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sus decisiones sin mediar influencias ni presiones tanto pblicas como polticas,
hasta aqu hemos sealado solo algunas de las principales exigencias que cada
una de las partes debe de cumplir para poder construir una relacin en
democracia, esperamos que estas sugerencias sean tomadas en cuenta por los
distintos representantes de ambas instituciones y as puedan cumplir con su rol en
una sociedad que necesita tanto informacin como justicia.
Hasta aqu es necesario recalcar que el control democrtico por parte de la
sociedad, a travs de la opinin pblica, fomenta la transparencia de las
actividades estatales y promueve la responsabilidad de los funcionarios sobre su
gestin pblica, razn por la cual debe existir un mayor margen de tolerancia
frente a afirmaciones y apreciaciones vertidas en el curso de los debates polticos
o sobre cuestiones de inters pblico.
Medidas sociales en las que se ve involucrada la libertad de expresin ha habido
muchas, durante el gobierno de Fujimori hubo muchas voces de protesta que se
levantaron en contra del sistema de la denominada prensa chicha, los canales y
peridicos que vendieron su lnea editorial en ese preciso momento en que
nuestro pas atravesaba una crisis poltica profunda, era que ya acab sin
embargo an en democracia se puede sentir sus efectos. En la actualidad ha
habido marchas contra lo que mal nombrado es la televisin basura sino es sobre
los contenidos negativos de los medios de comunicacin llmese televisin, radio,
prensa escrita, sobre este tipo de movilizaciones bien vale la pena mencionar que
la sola idea de desfilar apoyando una sola idea de enarbolar una cultura que
propugna el sano entretenimiento fue una propuesta interesante pero que falta
refinarla, creo que debi de variar el mensaje, no es que luchamos contra la tv
basura, luchamos contra contenidos basura reafirmamos la idea expuesta lneas
arriba, no es solo la TV, es los medios informativos en general, luchamos porque
simplemente no es cambiar el canal, porque lo oirs en la radio, lo veras en el
peridico de la maana, lo podrs comentar a la hora del almuerzo, y todo esto
atae en la conciencia de la poblacin peruana principalmente aquella que est en
formacin.

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Se escucha de parte de los defensores de dichos espacios porque tienen

intereses de por medio que no son los medios los que educan sino los padres,
pero como la educacin en casa que en muchos casos es precaria, no todos los
hogares cuentan con un hogar debidamente estructurado y con padres que
puedan criar correctamente a sus hijos, sino hay que observar las estadsticas de
violencia familiar, un ambiente machista como es la sociedad peruana.
No es tampoco que simplemente cambias de canal sino lo quieres ver porque en
muchos casos el control est en las manos de los menores y no en la de sus
padres, y ni siquiera estando en la de sus padres est segura pues el refuerzo de
la educacin en casa debieran de ser los medios que transmitan cultura y
educacin, adems de existir leyes que prohben los espectculos dainos para
quienes se hallan en proceso de formacin.
Pero lamentablemente esto parte no de ahora, sino desde mucho tiempo atrs y
ha seguido vivo porque an existen ciudadanos que consumen esta grosera cuota
de basura desinformativa, esta frmula inicio con el decenio fujimorista y lo
confirmo el programa de Laura Bozzo y los miles de titulares que desinformaban y
degeneraban la mente sobrexponiendo la violencia, el sexo y las obscenidades de
una manera perversa idea que hoy se sigue haciendo de una manera ms
delicada ya no son mujeres completamente desnudas en escenas pornogrficas
sino son mujeres y hombres en diminutas prendas expuestos en los realities de
Gisela Valcrcel o de canal 4 y 9, siguiendo esta dosis sera que los mismos
realities y la convivencia de los personajes arma romances y generan una
sobrexposicin de los escndalos sacando a la luz la vida privada de las estrellas
de una manera horrenda y sin importar que lo que se trasmite en un horario de
proteccin al menor como es el programa EVDV ser retrasmitido todas las
semanas por los programas del medio da dirigidos por Mara Julia Mantilla ex
miss Per, y por otras celebridades que dedican horas y das retrasmitiendo el
mismo titular alienando as las conductas de aquellos nios y nias, adolescentes
que estn en proceso de formacin.

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Creo que si bien se aplaude la iniciativa, esto no debe de quedar en una marcha,
sino que debe ser un movimiento que debe de continuar, abriendo espacios de
discusin en colegios, institutos, universidades, planteando soluciones que de un
lado los colegios y padres de familia deben sentarse a discutir, en tanto los
especialistas deben de plantear soluciones y alternativas, mientras que los juristas
plantear en conjunto con los polticos mecanismos efectivos con los que se
asegure la ejecucin de medidas correctivas.
Por lo expuesto, consideramos que el anlisis por parte del Tribunal Constitucional
peruano de los lmites a la libertad de expresin presenta deficiencias sustantivas,
por lo que este derecho fundamental carece en el ordenamiento jurdico nacional
de una proteccin adecuada a nivel jurisdiccional ante normas que restrinjan de
forma ilegal o arbitraria su ejercicio, o respecto a situaciones en donde tales
restricciones sean aplicadas en forma desproporcionada.
En otras palabras, no se ha llegado todava a construir en el Per una lnea
jurisprudencial sobre la libertad de expresin, que contribuya a fortalecer su
ejercicio en nuestra an frgil democracia y fomentar la libre circulacin de ideas u
opiniones.

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