DELOGLOBALALOLOCALODELOLOCALALOGLOBAL:

CONVERGENCIASYDIVERGENCIASENTREELDERECHO
INTERNACIONALPBLICOYELDERECHOPROPIOINDGENA.
Especialr efer enciaalascomunidadesindgenascolombianas.
1.Intr oduccin.
El Derecho internacional, durante mucho tiempo instrumento del colonialismo, ha evolucionado
durante las ltimas dcadas hasta convertirse en estrecho colaborador de la lucha de los pueblos
indgenas de todo el mundo por sobrevivir y desarrollarse dentro de sus tierras ancestrales o
tradicionales.
En el mundo contemporneo, los pueblos indgenas viven generalmente bajo condiciones de gran
desventajadentrodelosEstadosquefueronconstruidosentornoaellos.Resultanotorioyderabiosa
actualidad que los fenmenos histricos motivados por la discriminacin racial no son meras
injusticias del pasado, sino que se traducen en desigualdades presentes. Histricamente, los pueblos
indgenas se han visto privados de abundantes extensiones de tierras y del acceso a los recursos
necesarios para la subsistencia, y han padecido el efecto de las fuerzas que han intentado hacer
desaparecer sus instituciones polticas y culturales. Por tanto, los pueblos indgenas han sido
discriminados, no slo en trminos sociales, sino tambin econmicos su cohesin como
comunidades se ha visto quebrantada o amenazada y la integridad de sus culturas ha intentado ser
socavada. Tanto en los Estados desarrollados como en los Estados menos adelantados, los sectores
indgenasseencuentranenelltimoeslabndelaescalasocioeconmicaysu existenciasehavisto
ninguneadaporelpoder.
Frenteaestaadversidad,lospueblosindgenashanresurgidocomocomunidadesdiferenciadasdentro
desus tierras ancestrales,luchando contralas desigualdades generadas,bsicamente,porlos efectos
originadosdurantelacolonizacin.LaresistenciayelDerechotantoelinternacionalcomoelpropio
delas comunidades indgenas hansido instrumentos de estaluchaporyparalasupervivencia.Sin
embargo,enlosltimosaos,yparalelamenteaotrosesfuerzosenelinteriordelosEstadosenlosque
viven, los pueblos indgenas han apelado a la Comunidad internacional y han puesto sus ojos en el
Derechointernacionalcomouninstrumentosusceptibledeapoyarsucausa.
Esde constatarqueelcrecienteintersdelDerechointernacionalporlosprincipiosticosylosactores
noestatalesimplicahastaciertopuntoelresurgimientodelesquemaiusnaturalista,elmismoesquema
quelosprimerostericoshicieronvalerantelossoberanos europeos ensutratamientoalospueblos
indgenas1.Sinembargo,adiferenciadeaqul,lasnuevastendencias hanprovocadoqueelDerecho
internacional se haya visto liberado progresivamente de perspectivas eurocntricas. Este cambio,
impulsadoengranparteporelmovimientoendefensadelosderechoshumanos,hapermitidoqueel
Derecho internacional revitalice la cuestin de los pueblos indgenas, convirtindose, de forma
paulatina,enunafuerzaquedefiendelasaspiracionesydesigniosdeestospueblos2.
Es bien sabido que el Derecho internacional se desarroll para facilitar la colonizacin y la
construccindeimperios,perohoypromueveunmodelomuydistintodeinteraccinhumanayofrece
1

RecordemoslosargumentosutilizadosporlosfrailesdominicosBartolomdeLasCasasyFranciscodeVitoriaendefensa
delosindiosdelcontinenteamericano.
2
El nuevo Derecho internacional marcatodo un cambio respectoa normas y prcticas que en el pasado intentaron hacer
desaparecer o reprimir las identidades indgenas. El nuevo rgimen internacional de derechos indgenas surge dentro del
marcodelDerechointernacionaldelosderechoshumanosinstauradoapartirdelaCartadelasNacionesUnidasunmarco
que,enbuenamedida,haalejadoalDerechointernacionaldeposicionesexclusivamenteestatocntricas(JAMESANAYA,
S.: Lospueblosindgenasenelderechointernacional,EditorialTrotta,Madrid,2005,pg.374).

argumentos para subsanar las manifestaciones contemporneas de un pasado opresivo3. Durante los
ltimosaos,elDerechointernacionalnohasidoinmunealosesfuerzosdelospueblosindgenaspor
asegurarse un futuro en el que puedan mantener las caractersticas que les hacen diferentes y
desarrollarse libremente junto con el resto de la humanidad. Hoy podemos ver que el Derecho
internacionalcontemporneocuentaconunconjuntodenormasyprocedimientosquebeneficianalos
pueblosindgenas.
Si bien es cierta esta evolucin del Derecho internacional hasta llegar a amparar una proteccin
especialhacialospueblos indgenas,existeotrarealidadquenospermitirconstatarlaexistenciade
ciertas convergencias entre las sociedades sociedad internacional y comunidad indgena y los
ordenamientos jurdicos que regulan sus funcionamientos Derecho internacional y Derecho propio
indgenay,deestaforma,apreciarqueeltransitodeloglobalalolocalydelolocalaloglobales
mspermeabledeloqueenunaprimeraaproximacinparece.
Elobjetodelpresenteestudioconsistirenintentar,enunaprimeraaproximacinydesdeelpuntode
vistadeliusinternacionalista,apreciarlosparalelismosexistentesentrelasociedadinternacionalylas
comunidades indgenas, sobre todo a partir del anlisis de los ordenamientos jurdicos que se han
elaborado para regular su funcionamiento. Se proceder a realizar un anlisis adecuado de las
realidadessubyacentesalasnormasjurdicas,afindefacilitarlaadaptacinnecesariadelDerechoa
los hechos,dadaslasinteraccionesexistentes entreelDerechoysu mediosocial.Estonospermitir
destacar la funcin del Derecho como instrumento de justicia y de integracin social, mediante la
identificacinylapromocindelosvaloreseinteresescomunesatodoslosmiembrosdelasociedad.
Alolargodelpresentetrabajoseconstatarquelametodologaadoptadaylastcnicasempleadasnos
permitirntrasladarnuestraconcepcintridimensionaldelDerecho4 entantoquenormapositiva,al
mismotiempoquehechoempricamentecomprobableyvalortantoalDerechointernacionalcomoal
Derecho propio indgena. De todo lo anterior se deduce que concebimos la realidad jurdica
internacional e indgena, comprendiendo la dimensin fctica o sociolgica, jurdicopositiva y
axiolgica.Estonossitaanteelconocidoadagiolatinoubisocietas,ibiius.Segnestamxima,all
dondeexisteunasociedadunaredderelacionessocialesrelativamenteestableselDerechohacesu
aparicindeunaformauotra.Deloanteriorsededucequeconsideramosquenopuederealizarseun
anlisispuramenteformaldelDerechodejandoalmargenelcontextosocialenelqueseaplica5.
Enlamedidaenqueestllamadoacumplirunafuncinsocial,elDerechoes,alavez,unproductoy
un condicionante de la sociedad. De esta forma, para proceder a una elaboracin conceptual del
Derechoesobligatoriorealizarpreviamenteunaexactacomprensindelasociedadydesuscambios,
puestoqueenella,yensusnecesidadesyexigencias,esdondeseoriginayencuentrasufundamentoy
hacia la que se dirige como proyecto normativo. Slo el anlisis de la perspectiva histrica de la
sociedad y del Derecho que la regula nos permitir comprender sus caractersticas actuales, sus
funciones y lmites, a travs de los factores que han condicionado su proceso de formacin,
consolidacinydesarrollo.
Teniendoencuentaestaspremisasprevias,nosproponemosanalizarenelpresenteestudio,enprimer
lugar, la realidad de los pueblos indgenas en Colombia, enmarcndola en el contexto de
3

Alolargodelahistoria,lospueblosindgenashansidoobjetodeataquesfsicosydediscriminacin,susculturashansido
socavadas, sus tierras expoliadas y sus economas colapsadas, hastaelpunto que su propia existencia como comunidades
diferenciadas se ha visto y se ve todava amenazada. El Derecho internacional ha evolucionado, aunque sea de forma
limitada,paraoponerseallegadodeestahistoriayalasfuerzasqueambicionanperpetuarlo.
4
ConcepcindelderechoelaboradaporREALE(REALE,M.:TeoratridimensionaldelDerecho.Unavisinintegraldel
Derecho,Tecnos,Madrid,1997).
5
Noesociosoaclararqueesteacercamientoalasociedadnoesunfinensmismo,sinoqueeldesarrollodelamximaubi
societas,ibiiusnosvaapermitirque,alutilizarlosresultadosobtenidosdelanlisisdelascaractersticasdelasociedad,
podamosintentarentenderelordenjurdicoentodasucomplejidad.

Latinoamrica y destacando los valores propios que ostentan y defienden en segundo lugar, la
importanciadelaorganizacinterritorialylasfuncionesdelasautoridadesindgenasentercerlugar,
la plasmacin de la diversidad tnica y cultural en el ordenamiento jurdico estatal e indgena en
cuartolugar,elDerechopropioindgenanormas,principios,particularidadesdelprocesoylmites
enquintolugar,laexistenciadeconflictosdejurisdiccinensunecesariacoordinacinconelDerecho
Estatal y de diferencias en cuanto a los medios de arreglo de controversias y, finalmente, algunos
retosparalospueblosindgenasyparasuordenamientojurdico lasituacindelasmujeresindgenas
ylacolisindealgunasnormaspropiasconlasgarantasuniversalesenmateriadederechoshumanos
.
2.PueblosindgenasenColombia.
Como podremos apreciar a continuacin, la realidad de los pueblos indgenas est presente en la
mayorpartedeEstadosdeLatinoamrica,generndoseenalgunosmbitosunaconfrontacinentrela
cosmovisinylosvaloresmayoritariosylospropiosdelasdiferentescomunidadesindgenas.
2.1.Lar ealidadindgenaenLatinoamr icayenColombia.
Coneltrmino indgena nosreferimosengeneralalosdescendientesdelospueblosquehabitabanlos
territorios antes de la invasin, territorios ahora dominados por otros. Los pueblos, naciones o
comunidades indgenas constituyen grupos culturalmente diferenciados, enclavados dentro de
sociedades producto del imperialismo, la conquista y la colonizacin. Son indgenas porque tienen
vnculosancestrales conlastierrasenlasqueviven,oenlasquedesearanvivir ,demaneramucho
ms profunda que otros sectores de la poblacin que viven en esas mismas tierras, o junto a stas6.
Adems,son pueblosenlamedidaenqueconstituyencomunidadesdiferenciadasconunacontinuidad
de existencia e identidad que los vincula con las comunidades, tribus o naciones de su pasado
ancestral7.
El contacto y la interaccin entre los distintos pueblos de la tierra es inevitable. Incluso las
comunidades ms aisladas necesitan algn tipo de contacto con otros sectores de la humanidad,
aunquesloseaparagarantizarlacontinuidaddesuaislamiento.Lospueblosindgenashansufridoen
su propia carne estos encuentros y continan sufriendo desigualdades derivadas de ellos. Segn la
OrganizacindelasNacionesUnidas,suelehabernotablessemejanzasentrelosproblemas,lasquejas
y los intereses de los diferentes pueblos indgenas, pese a su diversidad cultural y tnica, y por
consiguienteenlamaneraenquelospresentanantelosforosinternacionales.Laparticipacindelas
comunidades yorganizaciones indgenas enlasreuniones deNaciones Unidashaservidoparaponer
derelieveestassemejanzas.ElsistemadelasNacionesUnidashaconsideradoinsuficienteelcatlogo
dederechoscontenidosenlosinstrumentosdederechointernacionalparadarrespuestaadecuadaalas
problemticas de estos pueblos, sobre todo, porque en distintas partes del mundo ha existido una
6

Doselementoshacenpartedelacaracterizacindeunapersonacomoindgena:enprimerlugar,encadapuebloindgena
existeunaconcienciadesusingularidadydelvalordesuidentidad.As,porejemplo,enColombia,elartculo1.2delaley
21de1991fijauncriterioesencialdeaplicacinalaproblemticadiscutida.As,sealaquelaconcienciadesuidentidad
indgena o tribal deber considerarse un criterio fundamental para determinar los grupos a los que se aplican las
disposiciones de la ley. Es decir, a la hora de determinar la calidad de indgena, el criterio de la identidad subjetiva se
considera bsico. El segundo elemento es complementario del anterior y consiste en que exista una certificacin de una
autoridadindgenalegtimaenelcualconstequeelindividuoenmencinesmiembrodedichopueblo.Porsupuesto,hace
partedeesteelementoelhechodequeelrespectivopuebloindgenaseencuentreentrelosreconocidosporelEstado.
7
Un estudio realizado por las Naciones Unidas contiene la siguiente definicin: Son comunidades, pueblos y naciones
indgenas los que, teniendo una continuidad histrica con las sociedades anteriores a la invasin y precoloniales que se
desarrollaron en su territorio, se consideran distintos de otros sectores de las sociedades que ahora prevalecen en esos
territorios o en partes de ellos. Constituyen ahora sectores no dominantes de la sociedad y tienen la determinacin de
preservar, desarrollar y transmitir a futuras generacionessusterritorios ancestrales y su identidad tnica como base de su
existenciacontinuadacomopueblo,deacuerdoconsuspropiospatronesculturales,susinstitucionessocialesysussistemas
legales(SUBCOMISINDEPREVENCINDEDISCRIMINACIONESYPROTECCINALASMINORASDELAS
NACIONES UNIDAS: Estudio del Problema de la Discriminacin contra las Poblaciones Indgenas, Doc. ONU
E/CN.4/Sub.2/1986/7/Add.4,prr.379).

herencia colonial, de tipo legislativo y social, que los ha marginado y discriminado. Por ello, la
comunidad internacional estableci normas y mecanismos especficos para proteger y garantizar
derechos individuales y colectivos de los miembros de estos pueblos8. Tales normas y mecanismos
reconocenlaimportanciaynecesidaddepreservarlaidentidadcultural,losterritoriosylasformasde
organizacinsocialdelospueblosindgenas.Asimismo,buscanqueseestablezcanentrelasmltiples
culturas, el respeto a la diferencia y a la diversidad, y el respeto por la autonoma y el desarrollo
propio.
Ms all de la necesaria proteccin internacional, podemos constatar que el fenmeno de las
poblacionesaborgenesesunarealidadmundial.Todosloscontinentestienenpoblacionesnativasque
habitaronsus territorios antes de los procesos deconquistaycolonizacin.Enconcreto,los pueblos
indgenas de Colombia son descendientes de las poblaciones nativas que habitaron el territorio
americanoenlapocaprecolombina.Elcensodepoblacinde1993registrunapoblacinindgena
de 532.233 personas, lo que equivale al 1,61% de la poblacin del Estado para ese ao. Una
proyeccin censal de indgenas a 1997, realizada por el Departamento Nacional de Estadstica
(DANE),estimunapoblacintotalde701.860aborgenes,el175%delapoblacintotaldelpas.El
gobierno colombiano ha reconocido la existencia de 82 pueblos indgenas. No obstante, la
Organizacin Indgena de Colombia (ONIC), reclama esa condicin para 94 pueblos. Han recibido
reconocimiento del Ministerio del Interior como etnias del pas los Rom (gitanos), los
afrodescendientes y los raizales, habitantes del archipilago de San Andrs y Providencia en
consecuencia,estnprotegidosporelEstadoque,conformealartculo7delaConstitucin,reconoce
yprotegeladiversidadtnicayculturaldelanacin9.
La etnicidad de los pueblos indgenas vara conforme a cada pueblo. Para algunos, su identidad se
fundamenta en su lengua10 y tradiciones religiosas, para otros, lo son su territorio y autoridades.
Paradjicamente, esta diversidad de sistemas identitarios es fruto de los aos de implementacin de
una poltica etnocida por parte del Estado colonial espaol y del Estado republicano que mantuvo
como enclaves verdaderas colonias en el pas. La resistencia indgena por la supervivencia, les
proveydeunadiversidaddeformasdeidentidad,segnlahistoriaparticularquelestocvivir.
Lasituacin de hostigamiento quehansufrido ysufrenlos pueblos originarios deColombiaantela
violenciadeparamilitares,ejrcito,guerrillerosynarcotraficantes,estimplicandoeldesplazamiento
forzosoparamasasenterasquerompencongranpartedesusraces.Unfenmeno,menosconocido

Aunquenosernobjetodelpresenteestudio,cincosonlosprincipalesinstrumentosrelativosalosderechosdelospueblos
indgenasenelcontextointernacional:elConvenio169delaOIT,elPlandeAccindeDurban,laConvencininternacional
deproteccindelosbienesculturales,laDeclaracinUniversaldelosDerechosdelosPueblosIndgenasyelProyectode
Declaracin Americana sobre Derechos de los Pueblos Indgenas. No obstante, el principal tratado sobre derechos de los
pueblosindgenases elConvenio169delaOIT.Esteinstrumentofueadoptadoporla76ReunindelaConferenciaGeneral
delaOIT(Ginebra,1989),yfueratificadoporColombiaen1991mediantelaLey21de4demarzodeeseao.Estetratado
internacional reconoce los derechos de los pueblos indgenas a su identidad, a su autonoma, a su desarrollo propio, a la
participacinenlaformulacindeplanesyprogramasdedesarrollopormediodeconsultapreviayasuterritorio.
9
Existeunelementobsicodedistincinconrespetodelamayoramestizadelpas:lospueblosindgenassonherederosde
unacultura diferenteyreclamanellosmismossuderechoaserdistintos.Sugradodetradicionalidadodeintegracinala
culturamayoritariavarademaneraradical:desdelosNukak,pueblonmadayselvticoenelGuaviare,hastalosPijaosen
el Tolima o los Pastos en Nario, pueblos que sufrieron un mayor grado dedeculturacinatravs de la historia. Existen
gruposintegradosaecosistemasdevertientecomolosEmberaenChoc,AntioquiayCrdoba,olospastoresWayudela
semidesrtica pennsula Guajira. La diferencia cultural tambin est relacionada con su diversidad lingstica, sistema de
autoridad,creenciasreligiosas,economa,ysistemasdesaludyeducacin.
10
Elcomndelaspersonassuelellamardialectosalaslenguasaborgenes,locualnoescorrecto.SegnlaRealAcademia
delalenguaespaola,dialectoesunsistemaoestructuralingsticaderivadadeotraqueessutroncocomn.Ascomoel
castellanotienedialectos,laslenguasindgenastambinpuedeny,dehecho,tienendialectos.Noobstante,sonverdaderas
lenguas o idiomas con una riqueza y complejidad fontica, fonolgica, morfolgica, sintctica, gramatical, semntica y
ortogrfica.Sesentaycincopueblosindgenasconservansupropialengua.

pero igualmente dainoparalaidentidad indgena,consiste en laprdidadel Derechopropio11,que

tambin puede acaecer sin que necesariamente se produzca un proceso violento de devastacin
cultural. Todos estos fenmenos, cuando han afectado a una zona indgena, han conllevado la
destruccin de sus autoridades tradicionales, de los valores de la cultura indgena, la violacin de
derechos humanos, y la utilizacin de la violencia indiscriminada para la resolucin de cualquier
conflicto.Elcmulodetodasestascircunstanciassejuzgacomofactoresproclivesaladestruccindel
Derechopropioindgenay,porende,almenoscabodelaspropiascomunidadesindgenas.
En la coyuntura actual, ms all de llegar a acuerdos posiblemente desestabilizadores para el
continenteparapermitirquetropasestadounidensesutilicenlasbasespropias,lasgravesviolaciones
de los derechos humanos que se cometen en su territorio deberan ser una de las grandes
preocupaciones para el Estado colombiano y para sus dirigentes. Y, esta preocupacin debera ser
mayor, si estas violaciones afectan a una de las poblaciones ms vulnerables de esta sociedad: los
pueblos indgenas herederos de una tradicin colonial hispnica y republicana que ya los
discriminabaenrazndesuetnicidad.
Los territorios indgenas12 son verdaderas zonas de refugio localizados en un espacio perifrico y
marginaldelpas,cuandono,escenariosdeconflictoarmado,yzonasapetecidasparacultivosilcitos
oparalaexpoliacindesusrecursosnaturalesconelconsentimientodelasautoridades estatales.En
muchoscasos,losactoresarmadosseaprovechandelacondicindeindefensindelosaborgenes y
la poca presencia estatal, para ampliar sus fronteras. Los pueblos indgenas son vctimas de las
acciones de grupos violentos, de las omisiones de las entidades estatales e incluso, de las
arbitrariedades de la fuerza pblica. Los resguardos13 y los territorios indgenas por su ubicacin,
condiciones fsicas y econmicas, son transitadas permanentemente por diferentes actores armados,
generando estigmas de toda ndole por parte de los grupos enfrentados militarmente, perpetrndose
masacres, desapariciones, asesinatos de lderes y comuneros, desplazamientos forzados, acosos y
amenazashacialosmiembrosdeestascomunidadesesnecesariotambinponerderelievequenios
y nias indgenas son sometidos a reclutamiento forzado, bien sea como informantes, guas o
combatientes.
En definitiva, los pueblos indgenas estn en el corazn del conflicto, siendo vctimas de grupos
armadosnarcotraficantes,guerrillas,ejrcitoyautodefensas14vctimasinvisiblesparamuchos.Han
sido invisibilizados por siglos, si bien iniciaron un proceso de reconocimiento del Estado y la
sociedad a pesar de la normativa vigente, son sujetos permanentes de violaciones de los derechos
11

Porejemplo,lasllamadasjusticiaguerrillera,paramilitaronarcotraficantequehanafectadoazonasdepoblacinindgena
eneltranscursodellargoconflictoenColombia,lascualesalserelpoderdefactoenmuchaspartesdelpas,hanacabado
aplicandosusformasderesolucindeconflictosenlasreferidaszonas,apartandolaaplicacindelDerechopropioindgena.
12
Losterritoriosindgenassondefinidosporlaleycomoreasqueunacomunidad,unaparcialidadogrupoindgenahan
posedo de maneraregular y permanente, y aquellas que, aunque no se encuentrenposedasen esta forma, constituyen el
mbitotradicionaldesusactividadessociales,econmicasyculturales.Hacenpartedestoslosresguardosylasreservas
indgenas,conformealDecreto2164de1995yalartculo63delaConstitucincolombiana.
13
Sonterritoriosdepropiedadcolectiva constituidosafavordelascomunidadesindgenas,conformealosartculos63y329
delaConstitucincolombiana,yquetienenelcarcterdeinalienables,imprescriptibleseinembargables.Losresguardos
sonunainstitucinlegalysociopolticadecarcterespecial,conformadaporunaomscomunidadesindgenas,conunttulo
depropiedadcolectivaquegozadelasgarantasdelapropiedadprivada,poseensuterritorioyserigenparaelmanejode
steysuvidainternaporunaorganizacinautnomaamparadaporelfueroindgenaysusistemanormativopropio.Los
resguardossonmanejadosyadministradosporlosrespectivoscabildosoautoridadestradicionalesdelascomunidades,de
acuerdoconsususosycostumbresylalegislacinespecial.
14
DesdehaceaoslasorganizacionesdelascomunidadesindgenashanvenidodenunciandoanteelSistemaInteramericano
lasgravesinfraccionesdelDerecho InternacionaldelosDerechosHumanos ydelDerecho InternacionalHumanitarioque
cometen los diferentes actores del conflicto contra sus pobladores. Teniendo en cuenta que en caso de conflicto armado
interno,lalegislacinsobreDerechoshumanosyelDerechointernacionalhumanitarioseaplicademanerasimultnea ,en
Colombiahayunacoexistenciadenormasdederechopblicoderechohumanosyderechointernacionalhumanitario,que
hace que sea el Sistema Interamericano de derechos humanos Comisin y Corte Interamericana el que se ocupa de la
proteccindelostratadosdederechoshumanosydelderechointernacionalhumanitarioenelmbitoregionalamericano.

humanos,unasveces,porelestigmaderivadoporlareivindicacindesuautonomaterritorial,otras,
por las omisiones de los funcionarios pblicos que no les reconocen como sujetos de derechos
individualesycolectivos,y,enotrasoportunidades,porlaarbitrariedaddelafuerzapblica.
Ante esta tesitura, uno de los factores que ms han venido denunciado, ante instancias internas e
internacionales,lascomunidadesindgenaseslainvasinyapropiacindesusterritoriosporpartede
losactoresarmados.Eldesplazamientodelascomunidades indgenas,lasalejadesutierraqueesla
madre y la vida15, adems de sus lugares de culto, los sitios sagrados donde habitan sus dioses y
deidadestutelares.Implicanosloundesarraigofsico,sinoespiritual.Deigualmanera,los lugares
de gran importancia cultural, como los cementerios, lagunas, valles, praderas, piedras, etc.,
permanentementesonamenazadosyvulneradosporlasaccionesmilitares16.
2.2.Losvalor espr opiosindgenas.
Lospueblosindgenastienensuspropiossistemasdevalores,loscualesseexpresanentodasucultura
y especialmente en sus sistemas de creencias religiosas. La Constitucin colombiana garantiza el
respeto a las creencias y valores propios de los pueblos indgenas17 y, adems de determinar que
nadie puede ser discriminado por razones religiosas o culturales, en el artculo 70 reconoce la
igualdad y dignidad de todas las culturas que conviven en el pas. En consecuencia, los ministros
15

Tradicionalmente,losindgenashantenidounarelacinmsequilibradaconelmedioambienteyaprovechanmejorsus
recursos alimenticios. Por ejemplo, los indgenas de la regin andina, el Caribe, y algunas comunidades del piedemonte
llanero yamaznico,hanasimiladolossistemascampesinosdeproduccin,combinandoloshuertosdepancoger conla
explotacin de algunos productos destinados al mercado los indgenas Wayu se dedican al pastoreo, especialmente de
caprinos siguiendo un sistema propio de reciprocidad social, y algunas comunidades como la Inga, han adoptado
estrategias,comolaventadeproductosnaturalesparalamedicina.
16
De tiempo atrs se ha promovido la importancia de suscribir un Acuerdo Humanitario para el respeto, promocin y
garantadelosderechoshumanosdelospueblosindgenas,porejemplo,dela SierraNevadadeSantaMarta.Estapropuesta
sehaconsideradoparaotraszonasindgenas,siendoobjetodeestudioporpartedelasautoridadesindgenasdelospueblos
interesados.
La urgencia de un Acuerdo Humanitario con poblaciones indgenas se ampara en las continuas denuncias de estas
comunidadessobrelainvasinyapropiacindesusterritoriosporpartedelosactoresarmados.Elacuerdoapuntaallenarun
vacodoctrinalinterculturaldeciertascategorasdeprincipiosdelderechointernacionalhumanitario.Desdeunaperspectiva
occidental,conceptoscomolugaressagradosremitenaunespaciofsicoquerepresenta,porejemplo,unasinagoga,una
mezquita,unaiglesia,untemplouotrolugardeusoespiritualdeigualmanera,cuandonosreferimosabienesculturales,
nosreferimosabibliotecas,museos,pinturas,esculturas,archivos,edificiosdeespecialrelevanciahistricauarquitectnica,
etc. Sin embargo, para todos los pueblos no es tan fcil ubicar estos bienes y exigir su respeto. Se deben brindar a las
comunidadeslosconocimientosbsicosdederechointernacionalhumanitarioeiniciarundilogointerculturalparadotarde
contenidoafigurascomolugaresdecultoybienesculturalesquelespermitaalosactoresarmadosconocerestossitios,
desarrollando una mayor comprensin, y as poderlos respetar, aumentando el mbito de inmunidad de que gozan estas
comunidadesporsucondicindepoblacincivil.
EnelcasodelaSierraNevadadeSantaMarta,elgobiernocolombianomediantelaresolucin02,de4deenerode1973,
reconoci y demarc la Lnea Negra como Zona Teolgica de los Pueblos Indgenas de la Sierra de Santa Marta. La
Resolucinnm.837, de28 de agosto de 1995, delMinisterio del Interior,ratificlaimportancia espiritual delaLnea
Negra para estos pueblos indgenas y determin sus sitios sagrados. Posteriormente, la Ley 99 de 1995, que cre la
Corporacin para el Desarrollo Sostenible de la Sierra Nevada de Santa Marta, estableci como lmite de actuacin los
lmitesdelaLneaNegra.Setrata,porpartedelGobiernocolombiano,deunreconocimientodelasacralidaddelaSierra
NevadadeSantaMartaparalospueblosindgenasquelahabitan.
De igual manera,losterritoriosdonde habitan desde tiempos milenarios, por ejemplo, el pueblo Nasa y todos los lugares
dejados como legado y herencia a este pueblo porlos padres originarios, como el cacique Juan Tama y los dems dioses
tutelares,debenserdefinidoscomolugaresdecultoyexigiralosactoresarmadossurespeto.
17
Porejemplo,enColombiasereconoceelpluralismomdico,amparadoenelsaberylasprcticasdelospueblosindgenas
(art. 21,ley 691/2001). Sus sistemas tradicionales desalud parten de una concepcin integral de salud y enfermedad. La
causadelasdolenciasestasociadaaestadosdedesequilibrioydesarmonadelmundomaterialyespiritual.Lossistemasde
saluddelosindgenascombinansuspropiascreenciasyvaloressobresaludyenfermedad,conlossistemascurativosregidos
porelpoderdeloschamanes.Laenfermedadseexplicadesdelatradicinculturalylossistemascurativosqueincorporanel
usodemedicamentosnaturales,especialmenteplantas.Recientementesehanintegradonuevoselementostalescomoagentes
comunitarios de salud y enfermeros,quienes establecen unpuente con la medicina occidental y los sistemas curativos no
indgenas.

religiosos,guardianesdelos valores delospueblos indgenas,tienenunadignidadyselesreconoce

unaproteccinespecialporpartedelaley18.
Lospueblosindgenastienensuspropiasformasdetransmitirsusvalores,conocimientos,prcticasy
habilidadesentregeneraciones.Delaformacindelosnios,deacuerdoconelsexo,seencarganlos
adultos.Laescuelacomoinstitucineducativaesderecienteaparicinensuhistoriacomunitaria.Las
organizaciones indgenas han emprendidoprogramas deetnoeducacin,quese hanreforzadocon el
avance de la investigacin etnolingstica en el pas. Existen mltiples programas en este sentido y
muchos maestros indgenas se hanprofesionalizadoparacontribuiralaconstruccin deunaescuela
adecuadaalasnecesidadesyparticularidadesdesuspueblos19.
Existendospresupuestosbsicos quediferencianengranmedidalacosmovisinylaformadevida
indgenayoccidental.Porunlado,lavidasocialenlospobladosoriginariosseestructuraconbaseen
elcriteriocomunitario,segnelcuallosinteresesyderechosindividualesnoseleatribuyenalsujeto
por el mero hecho de su calidad de ser humano individual, sino, antes bien, por ser miembro desu
comunidad,desualdea,pobladooetnia.Ellodeterminaqueelsujetoestmsintegradoyobligadoen
lacomunidadqueenlassociedadesoccidentales.Y,porotrolado,comolospueblossuelendefinirse
sobrebasessocialesfamiliares,detribu,clan,estirpe,elconflictoentredistintasramasdeprocedencia
estsiemprelatente.
Partiendodeestasdospremisasinherentesalsistemadevaloresdelospueblosoriginarios(principios
de relevancia comunitaria y bsqueda del equilibrio), se puede comprender que los mbitos de lo
pblicoydeloprivado,delosasuntosgraves(queafectanainteresesgenerales)ydelosasuntosleves
(queafectanala esferaindividual) nocoincidancon los esquemasde las sociedadesoccidentales20.
Dependiendodelgradodecomplejidaddelasociedadnativadequesetrate,desuconvivenciaconel
sistema de vida occidental, y de la interaccin del mundo indgena con el mundo no indgena,
observaremos distintos rdenes de competencia, con un mayor o menor grado de influencia o
actuacin.
3.Laimpor tanciadelaor ganizacinter r itor ialylasfuncionesdelasautor idadesindgenasenla
configur acindelacomunidadindgena.
La diversidad y el derecho a la diferencia de los pueblos indgenas vienen determinados por el
reconocimientodesuespecialorganizacinterritorialyporlasfuncionesquelessonatribuidasalas
autoridades indgenas.Estaespecificidadhaestadoreconocidaenlasconstituciones yleyes estatales
y,desarrolladaycompletadatambin,pormediodelajurisprudenciaestataleinternacional.
Antesdeabordarlaespecificidaddelaorganizacinterritorialylasfuncionesdelasautoridadesenla
configuracin de la comunidad indgena, creemos necesario hacer un inciso sobre el papel decisivo
que ha desempeado la Corte Constitucional colombiana en el reconocimiento de la diversidad
indgena,puestoquerealizaremos,alolargodedesarrollodelpresentetrabajo,constantesreferencias
aestajurisprudencia.

18

Tambinlos mdicos tradicionales, lderes religiosos y de los pueblos indgenas, hansido blanco de vulneraciones del
derechointernacionalhumanitarioydelderechointernacionaldelosderechoshumanos.Talespersonas,porserpoblacin
civil, gozan de proteccin general segn lo establece el Derecho internacional humanitario, y tiene, adems, proteccin
especialporsermiembrosdecomunidadesindgenasquecumplenunamisinreligiosaomdica.
19
RecurdesequelaConstitucincolombianareconoceelderechoalaeducacinimpartidaenlospuebloscontradiciones
lingsticaspropias,locualinvolucratambinalosRom,alosRaizales,aloshabitantesdeSanBasiliodePalenqueyauna
comunidadescolombianashablantesdelenguasdeinmigrantes,talescomolosrabesdeMaicaouotros.
20
Como analizaremos ms adelante, los procesos de mediacin y negociacin (en algunos casos sin intermediacin de
autoridades)pararesolvertodotipodeconflictos,buscandounasolucinquemantengaeseequilibrioyordensocial,sesuele
utilizarfrecuentementecualquieraqueseaeltipodeasunto.

3.1.Unacuestinpr evia:losimpor tantesdesar r ollosjur ispr udenciales.

LavigenteConstitucindeColombiade1991como laNormaFundamental ecuatoriana,mexicana,
bolivianayperuanareconoceformalmenteelcarcterpluritnicoypluriculturaldelEstado.Todas
estasconstitucionesdestacan esecarctercomounimportantevalor,loquesignifica,entreotrascosas,
elrechazoaconsiderarlocomounacarencia.En estesentido,hasido muyimportantelalaborde la
Corte Constitucional colombiana puesto que ha extendido, mediante su jurisprudencia, el
reconocimientodelosderechosalospueblosindgenas21.
La Corte Constitucional colombiana se ha visto en la obligacin de sentenciar casos, muchas veces
difciles,dandolugararesolucionespioneras,audacesydegranniveltcnico.Demaneraquenosser
tilrepasarladoctrinafundamentalestablecidaenellas,sobretodoparadarnoscuentaqueesposible
la convivencia pacfica de dos rdenes jurdicos diferentes en el mismo Estado. De lo que se trata,
entreotrascosas,escreerfirmementeenlanormaconstitucionalyaplicarlaaloscasosconcretos,bien
sea resolviendo amparos en defensa de los derechos humanos, bien enjuiciando las normas o actos
jurdicosquepuedancontradecirla22.
Entreotrosaspectos,laCorteConstitucionalcolombianahasealadolaspautasdeinterpretacindel
Convenio169delaOITensusdiferentesfallos23.Haestablecido,porejemplo,queparaladefensade
losderechosfundamentalesdelospueblosindgenasespertinentelaaccindetutela .Entreotros,ha
sealadocomoderechosderivadosdelmismo,lossiguientes:derechoalasupervivenciacultural,ala
integridad tnica y cultural, a la preservacin de su hbitat (integridad ecolgica), a la propiedad
colectiva sobre la tierra habitada por la comunidad a determinar sus propias instituciones polticas
(autonoma poltica) a administrar justicia en su territorio y a regirse por sus propias normas y
procedimientos(autonomajurdica)adeterminarseporsucosmovisinreligiosayhacerlavalerante
terceros, a la participacin en la toma de decisiones que pueden afectarles en su territorio, a la
igualdadlingstica,alreconocimientoyproteccindesumedicinatradicionalalaigualdadmaterial
o acceso a prestaciones del Estado cuando la comunidad se encuentre en situaciones de debilidad
manifiesta, entre las cuales se incluyen: educacin, salud, suministro de agua potable y desarrollo
social.
As,hansidodiversoslospronunciamientos delaCorteConstitucionalcolombianarelacionadoscon
lospueblosindgenas.Acontinuacinsealamos losmsrelevantes,quesernanalizadosalolargo
delpresenteestudio:

Indefensindelospueblosindgenas:T254/94
Principiodelaproteccinefectivadederechosfundamentales:T469/94
Consultademedidaslegislativasoadministrativas:C169/01
Autoridadesdecomunidadindgena,aplicacindesanciones:C139/96

21

Aunqueenesteestudionoscentraremosenreconocimientosjurisprudencialesinternos,debemosdestacarque,juntoala
Corte Constitucional colombiana, el Sistema Interamericano de Proteccin delos derechos humanos han promulgado una
jurisprudencia especializada que permite determinar unos lineamientos a las polticas pblicas para indgenas y lograr su
efectivaproteccin.
22
Enestesentido,ver:FLORESJIMNEZ,F.:LneasbsicasdelajurisprudenciadelaCorteConstitucionalcolombianay
losderechosindgenas.BORJA JIMNEZ,E.: Diversidadcultural:ConflictoyDerecho,TirantLoBlanch,Valencia,2006,
pg.245
23
LosprincipiosbsicosquerigenelConvenio169sondos,asaber:1)Principiodeigualdaddederechosentrelospueblos
indgenasyelrestodelapoblacindelosEstadosenqueviven2)Principioderespetoporlasculturaseinstitucionesde
esospueblos.
Estos dos principios no rigen slo el Convenio, sino que son norma constitucional conforme a los artculos 7 y 70 de la
Constitucin.Dichotratado,enatencinalartculo93delaConstitucin,esBloquedeConstitucionalidad,esdecir,hace
partedelaConstitucinmismarespectoalospueblosindgenas.EnpalabrasdelConstitucionalcolombiano,esteconcepto
estconformadoporaquellasnormasyprincipiosque,sinaparecerformalmenteenelarticuladodeltextoconstitucional,
sonutilizadoscomoparmetrosdecontroldeconstitucionalidaddelasleyes,porcuantohansidonormativamenteintegrados
alaConstitucin,pordiversasvasypormandatodelapropiaConstitucin.

Autoridadesindgenas,facultadparaadministrarjusticiaenelcampopenal:T266/99
Autoridadesdecomunidadesindgenas,lmitesafacultadesjurisdiccionales:T349/96
Autoridadesdecomunidadindgena,lmitesencuantoasanciones:C139/96
Autoridadesindgenas,lmitesmnimosenmateriadederechoshumanos:T523/97
AutoridadesdelaRepblica,seguridaddelosasociados:T278/98
AutoridadesdelaRepblica,proteccinconstitucionaldebidaalosindgenas:T007/95
AutoridadesdelaRepblica,proteccindederechosfundamentalesaindgenas:SU.510/98
Pueblosindgenas,necesidaddeproteccinespecialasusintegrantes:SC088/01

Utilizaremos estos pronunciamientos para fundamentar gran parte de nuestro estudio y, en algunos
casos,paradiscreparenalgunos desusrazonamientos,especialmenteporloqueserefierealrespeto
delasgarantasuniversalesenmateriadederechoshumanosporpartedelDerechopropioindgena.
3.2.Or ganizacinenloster r itor iosindgenas.
Para entender el ordenamiento jurdico regulador de las comunidades indgenas, antes debemos
aproximarnos a la comprensin de su organizacin y de las funciones que se les atribuyen a sus
autoridadesalconfigurarunacomunidadconunascaractersticasespecialesyespecficas.
En efecto, los pueblos indgenas tienen sus propios sistemas de control social y de resolucin de
conflictos. La autoridad puede corresponder a una estructura organizativa definida, con funciones,
jerarquas,formasdeeleccinyprocedimientos,comosucedeconloscabildosindgenasinstitucin
adoptadadesdeelderechoindianoespaolporlaLey89de1890.LosCabildosconstituyenelcentro
de la vida comunitaria en la regin andina. El Cabildo es una entidad pblica especial, cuyos
integrantes son miembros de una comunidad indgena, elegidos y reconocidos por sta, con una
organizacinsociopolticatradicional,cuyafuncinesrepresentarlegalmentealacomunidad,ejercer
laautoridadyrealizarlasactividadesqueleatribuyenlasleyes,sususos,costumbresyelreglamento
internodecadacomunidad24.LosCabildospuedentenerdiferenciasenloscargosauxiliaresoenlos
nombres y denominaciones de los procedimientos que establecen. No obstante, la autoridad mayor
recaeenungobernador quetienecomocolaboradoresunsecretario,untesoreroyunosalguacilesque
cumplenfuncionesdepolicalaguardiaindgena25.
Sin embargo,la corporacin ms importantesueleser elConsejo(tambin denominadoCongreso o
Asamblea),queestintegradoportodosloshabitantesmayoresdeedadyregistradosformalmente,y
es aqu donde se deposita la soberana de todos los comuneros y se toman las decisiones de mayor
trascendencia mediante procedimientos participativos de democracia directa . Tambin es frecuente
que dentro del Consejo se integre un rgano consultivo que es el Consejo de Ancianos. ste, cuya
regulacin no es general en todos los ordenamientos amerindios, suele asesorar en los casos ms
24

Decreto2164de1995,art.2.ElmismoDecreto2164definealasautoridadestradicionalescomolosmiembrosdeuna
comunidadindgenaqueejercen,dentrodelaestructurapropiadelarespectivacultura,unpoderdeorganizacin,gobierno,
gestinocontrolsocial.
25
Existenotrossistemastradicionalesdeautoridadreconocidosplenamenteporlasleyescolombianas,quelosequiparana
loscabildosensucarcterdeautoridadespblicasespeciales.
Algunosdelospueblosejercensuautoridadatravsdemecanismosmsomenosformalizadosdecarcterfamiliar,comoen
elcasodelosAwa.OtrocasoeselEmbera,aunqueenlosltimostiemposhanadoptadolamodalidaddelCabildo.Pueblos
comolosIjka,WiwayKoguidelaSierraNevada,losUwaylosKofanes,mantienendosrdenessubordinados,laautoridad
religiosadelosMamooelWerjay,oTaitas,aquienessesometenloscabildantes.EncadapueblodelaSierraNevadade
SantaMarta,bajoelpoderdelMamohayuncomisarioconsusalguaciles.
Enlospueblosamaznicoseldueodemalocaochamnylosviejossabedores,atravsdelconocimiento,latradicinylos
rituales, ejercen el control y el manejo de la vida social. Las nuevas formas organizativas indgenas suelen ocasionar
conflictosdepoderentreestospueblos.
EntrelosPiaroaylosAchaguasexisteunConsejodeAncianos.PuebloscomoelTulerealizanfrecuentesasambleasdonde
delibera la comunidad bajo la autoridad de una Saila. Para los pueblos de la Sierra y los Uwa, estas asambleas son
exclusivamentemasculinas.

gravesalamismaAsamblea,mercedalagranautoridadqueejercesuconocimientodelasnormasy
procedimientospropios.
Asimismo, el reconocimiento de la diversidad tnica y cultural de la nacin incluye las formas
tradicionales deproduccin yasociacin de las comunidades oparcialidades indgenas.Los pueblos
indgenas desarrollan formas de trabajo comunitarias, propias de su tradicin cultural. La minga ,
conocida con otros nombres en otras regiones del pas unuma, brazo prestado, brazo vuelto,
conchavo, divichido, es una tradicin ancestral y opera como forma de organizacin social y
laboral26.
3.3.Autor idadesindgenas.
Lasautoridades de los pueblos indgenas tienencompetenciapararesolverlos conflictos internos de
sus respectivos pueblos. Las problemticas policiales o de ndole civil, penal o de familia, que
involucrecomopartesamiembrosdeunoovariospueblosindgenas,puedeydebeserresueltaporlas
autoridadesindgenas.En estesentido, el artculo26 delaConstitucincolombianaseala quelas
autoridades de los pueblos indgenas podrn ejercer funciones jurisdiccionales dentro de su mbito
territorial,deconformidadconsuspropiasnormasyprocedimientos,siemprequenoseancontrariasa
la Constitucin y leyes de la Repblica. La ley establecer las formas de coordinacin de esta
jurisdiccinespecialconelsistemajudicialnacional.
LaConstitucincolombianaotorgalasautoridadesdelospueblosindgenaslapotestaddegobierno,
as:...losterritoriosindgenasestarngobernadosporconsejosconformados yreglamentadossegn
los usos y costumbres de sus comunidades... (art. 330 de la Constitucin). En este precepto se
consagraelautogobiernoindgena ,cuyoejerciciopuedeserlimitadosloporlasdisposicionesdela
Constitucinylasexpedidasporellegisladorque,asuvez,debenserconformesconaqullas.Niel
gobiernonacionalniotrotipodeautoridadestnautorizadosparaintervenirenlaesferadegobierno
indgena(SentenciaC139de1996).
Endiferentespronunciamientos,laCorteConstitucionalcolombianahaabordadoelfundamentaltema
delanaturalezajurdicadelasorganizacionesindgenasydesusautoridades,cuestinaresolverpara
decidir qu derechos y deberes asumen como colectivos, de forma independiente a la de sus
miembros.Destacamos,entrelasmsimportantes,lassiguientes:
i.Lascomunidadesindgenassonverdaderasorganizaciones,sujetosdederechoyobligaciones,que,
pormediodesusautoridades ejercenpodersobrelos miembros quelasintegranhastaelextremode
adoptarsupropiamodalidaddegobiernoyejercercontrolsocial(T254/94).
Sereconoce,pues,lapersonalidadjurdicadelascomunidadesindgenas,ascomolaexistenciade
unasautoridadesindependientesydelaposibilidaddeestablecermodalidadesoriginalesdegobierno.
Dicha personalidad jurdica les hace titulares de derechos fundamentales, as como de obligaciones.
Como hemos reseado anteriormente, los derechos esenciales para la vida y desarrollo de estas
comunidadessonlosderechoscolectivos.
ii. Las comunidades indgenas no se equiparan jurdicamente a una simple asociacin. Son una
realidadhistrica,dinmica,caracterizadaporelementos objetivos ysubjetivos quenosereducenal
animussocietatispropiodelasasociacionesciviles.Senaceindgenayseperteneceaunacultura,que
seconservaoestenprocesoderecuperacin.Lapertenenciaaunacomunidadindgenanosurgede
26

Laminga esunespacioparafortalecerelsentidodeunidadypertenenciaalacomunidad.Todosloscabildantesdeben
participar de una jornada de trabajo o actividad que el cabildante designe. El dueo de la minga , a su vez, brinda
alimentacin,incluyendoenalgunoscasoslachicha,comopago deltrabajorealizado.Lospueblosindgenasandinoshan
desarrollado esta forma de organizacin convocando a mingas de pensamiento u otras como forma de desarrollar su
identidadcultural.

10

un acto espontneo de voluntad de dos o ms personas. La conciencia de una identidad indgena o

tribalesuncriteriofundamentalparaladeterminacindecundoseestanteunacomunidadindgena,
desuertequelameraintencindeasociarsenogeneraestetipodecolectividad(D2001de1988,art.
2Convenio169delaOITsobrepueblosindgenasytribalesenpasesindependientes,aprobadoporla
Ley21de1991,art.1,nm.2)(T254/94).
No est de ms insistir en el hecho que las comunidades indgenas no son una asociacin u
organizacinms,sujetaalrgimengeneraldelderechodeasociacin.Alacomunidadsepertenece
pornacimiento,sinnecesidaddeexpresarunavoluntaddeadhesin,del mismomodoquelasimple
voluntad no incorporaa ella a un sujeto individual ni crea por s misma la comunidad. Tambin es
importante constatar que la Corte Constitucional colombiana no slo considera organizaciones
indgenasconelestatutodepersonajurdicaalasmejorconservadasenunalardederealismoincluye
tambinalasqueestnenprocesoderecuperacin.
Enlamismadireccin,sobrelacomunidadindgena,comosujetodederechosfundamentales,laCorte
Constitucionalcolombianahaafirmadoque:
La comunidad indgena ha dejado de ser totalmente una realidad fctica y legal para pasar a ser
sujeto de derechos fundamentales. En su caso, los intereses dignos de tutela constitucional y
amparablesbajolaformadederechosfundamentales,nosereducenalospredicablesdesusmiembros
individualmenteconsiderados,sinoquetambinlogranradicarseenlacomunidadmismaquecomotal
aparecedotadadesingularidadpropia,laquejustamenteeselpresupuestodelreconocimientoexpreso
quelaConstitucinhacealadiversidadtnicayculturaldelanacincolombiana(CPart.1y 7).La
proteccin que la Carta extiende a la anotada diversidad se deriva de la aceptacin de formas
diferentesdevidasocialcuyasmanifestacionesypermanentereproduccinculturalsonimputablesa
estascomunidadescomosujetoscolectivosautnomosynocomosimplesagregadosdesusmiembros
que,precisamente,serealizanatravsdelgrupoyasimilancomosuyalaunidaddesentidoquesurge
delasdistintasvivenciascomunitarias(T380/93).
Si se reconoce la especial singularidad de las comunidades indgenas resulta coherente atribuirles
derechos,conindependenciadelosquegozandeformaindividuallossujetosqueenellasseintegran
derechos quetendrnqueverconlaidentidadylaculturapropias,conlaeconomaylaproduccin
comunitarias, con la poltica y la generacin de autoridad, y con la administracin de justicia. La
opcin por un Estado multicultural frente a un Estado monocultural y el reconocimiento de la
existencia de sujetos colectivos conduce a la coexistencia de los derechos individuales con los
derechoscolectivos.Pero lajurisprudencia de laCorteConstitucional colombianava ms all,pues
consideraquelosderechosquesereconocenalasminorasnacionalesnosonderechoscolectivosen
sentido estricto, sino derechos diferenciados en funcin del grupo, derechos considerados como
fundamentales cuyo titular es la comunidad (derecho fundamental a la vida y a la integridad de los
pueblos indgenas, el derecho al reconocimiento de la diferencia, los derechos polticos de
representacinyconsulta,elderechoalapropiedadcolectivadelterritorioancestralyelderechoala
autonomayalajurisdiccinpropia).
4. La plasmacin de la diver sidad tnica y cultur al en el or denamiento jur dico estatal e
indgena.
Ladiversidadtnicayculturaldelospueblosindgenasnecesariamentedebeencontrarsuplasmacin
enlacoexistenciadediversosordenamientosjurdicosenelmismoEstado,esdecir,enelpluralismo
jurdicoy,porconsiguiente,enelreconocimientodeunfueropropioindgena.

11

4.1.Diver sidadtnicaycultur al.

Actualmente, elproyecto deEstadobasadosobreunaciudadanaconunaidentidadculturalnica o
dominante es unproyectocondenadoalfracaso.En estesentido,laConstitucin colombianaasume
estaidea,laideadequedelapluralidadsurgeunEstado,perounEstadoquemantienelapluralidady
ledarelevancia.SielreconocimientoconstitucionaldelapluralidadculturalyjurdicadeunEstado
setomaenserio,lalabordejuristas,socilogosyantroplogosdebeirencaminada,enestembito,a
ponerlasbasesquepermitanyfacilitenlaconvivenciadeesapluralidad27.
La realidad social constituye un elemento esencial para definir un ordenamiento jurdico y la
adecuacin de steadicharealidad determinasu vigencia,es decir,lapertinenciadesus normas en
relacinconsusfuncionesyfines.Lastransformacionesdelarealidadsocial,condicionanelDerecho,
ymotivanyjustificanlos cambios queenlseoperan.Estoscambios noafectansloalosmbitos
materiales, sino tambin a los mbitos personales. De esta forma, la personalidad jurdica ha sido
reconocidaoatribuidaporelDerechoadiversosentesconformesurgannuevasexigenciasimpuestas
por las modificaciones de la realidad y evolucionaban las relaciones intersubjetivas regidas por el
ordenamiento jurdico. La diversificacin de los objetivos y de las funciones de la sociedad ha
conducido a la renovacin cuantitativa del Derecho, no slo por lo que afecta a la expansin del
campoobjetivodelaregulacinjurdica,sinotambinporlaproliferacindelossujetosparticipantes
esto lo podemos percibir claramente en la evolucin que ha tenido tanto el Derecho internacional
como el Derecho propio indgena y, por ende, el Derecho estatal colombiano para adaptarse a esta
realidad.
Deestaforma,laConstitucincolombianade1991introdujoprincipiosyvaloresdiferentesalosdela
Constitucin de 1886, entre los cuales mencionamos: el reconocimiento del Estado como Estado
SocialdeDerecho,yelreconocimientodeladiversidadtnicayculturaldelanacin,ylaobligacin
pblicadesu proteccin.Estableci amplios catlogos de derechos humanos y cre mecanismos de
proteccin frente a la posibilidad de amenaza y vulneracin. De esos principios se derivan
obligaciones de estrictocumplimientoporpartedelEstado,entreotras,accionespositiva afavorde
lospueblosindgenasyminorastnicas,yeldesarrollode garantasconstitucionales28.
EsporelloqueparalainterpretacindelaConstitucinexistenreglasyprincipiosquebuscanbrindar
unalecturamsintegraldelospreceptoscontenidosentodasycadaunadelasnormasqueintegranel
ordenamiento jurdico colombiano. Entre estos, la defensa de la diversidad tnica y cultural y la
defensa de los grupos minoritarios, as como la obligacin de realizar acciones afirmativas en su
favor,queconstituyenunmandatoyunaautnticareglatransversalquealcanzatodoelordenamiento
constitucional.
Lajurisprudenciaconstitucionalcolombianahasealadoquelacomunidadindgenahadejadodeser
solamenteunarealidadfcticaylegalparapasarasersujetodederechosfundamentales.Significa
esto,queademsdelderechodeamparoytuteladelosderechosfundamentales,tambinlosondela
comunidad en tanto sujeto colectivo de derechos, la cual es justamente el presupuesto del
reconocimiento expreso que hace la Constitucin a la diversidad tnica y cultural de la nacin
colombiana(art.1y7delaConstitucin).
Este reconocimientodelaexistenciadetradicionesculturalesdiversaspermitealaspersonasygrupos
humanos,comodicelaCorteConstitucional,definirsuidentidad,nocomociudadano,enelconcepto
abstractodepertenenciaaunasociedadterritorialyaunEstadogobernante,sinounaidentidadbasada
envalorestnicosyculturalesconcretos.Nosetratadeverdadesexcluyentessinocomplementarias
27

FLORESJIMNEZ,F.:Lneasbsicas...,pg.245
Todo esto enmarcado en una realidad internacional que incluye la integracin del Estado colombiano al Sistema
Interamericano.
28

12

dondecadaunasuponelaotra.Supuntodepartidaontolgicoyaxiolgicoeselmismo,comouneje
al cual se debe regresar permanentemente, bien sea cuando el desconocimiento de la diversidad
inferioriza al otro o cuando el desconocimiento de la igualdad lo discrimina. As, este principio de
igualdad involucra el derecho a la diferencia y los grupos tnicos tienen derecho a la diferencia
culturalsinqueestoimpliqueinferiorizaciny,demanerarecproca,tienenderechoalaigualdadsin
queelloderiveendiscriminacin.EnpalabrasdeBoaventuradeSouzaSantos,tenemoselderechoa
ser iguales cuando nuestra diferencia nos inferioriza, y tenemos el derecho a ser diferentes cuando
nuestraigualdadnosdescaracteriza.Deahlanecesidaddeunaigualdadquereconozcalasdiferencias
ydeunadiferenciaquenoproduzca,alimenteoreproduzcalasdesigualdades29.
Frenteaestosdesafos,lapropuestadeahondarlademocraciayladefensadelosderechoshumanos
es la respuesta estatal al compromiso internacional, sobre todo, frente a los pueblos indgenas y
minorastnicas.ElEstadocolombianoseencuentraobligadoavelarporlatotalidaddelosderechos
humanos,porsurespeto,garanta ,prevencin,investigacin,sancinyespecialproteccinrespecto
de grupos en situacin de vulnerabilidad. Con la Constitucin de 1991 se ordena al Estado el
reconocimientoyproteccindeladiversidadtnicaycultural,ylaimplementacindetareaspblicas
parapreservaryprotegerladiversidadmediantelaimplementacindeaccionespositivas.
La proteccin que la Constitucin extiende a la diversidad se deriva de la aceptacin de formas
diferentesdevidasocial,cuyasmanifestacionesypermanentereproduccinculturalsonimputablesa
esascomunidadescomo sujetoscolectivosautnomos,ynocomosimplesagregadosdesusmiembros.
La defensa de la diversidad no puede quedar reducida a una actitud paternalista o limitarse a ser
mediada por conducto de los miembros de la comunidad, cuando sta, como tal, puede verse
directamente menoscabada en su esfera de intereses vitales y debe, por ello, asumir con vigor su
propia reivindicacin y exhibir como detrimentos suyos los perjuicios o amenazas que tengan la
intencin de extinguirla. No puede hablarse de proteccin de la diversidad tnica y cultural y de su
reconocimiento si no se le otorga, en el plano constitucional, personalidad jurdica sustantiva a las
diferentescomunidadesindgenasqueeslonicoquelesconfiereestatusparagozardelosderechos
fundamentalesyexigir,porsmismas,suproteccincadavezqueelloslesseanconculcados(arts.17
y 14 de la Constitucin). As, como reconoce la Corte Constitucional colombiana, entre otros
derechos fundamentales, las comunidades indgenas son titulares del derecho fundamental de
subsistencia ,el quese deduce directamente del derechoalavidaconsagrado en elartculo11 dela
Constitucin...La cultura de las comunidades indgenas, corresponde a una forma de vida que se
condensa en un particular modo de ser y de actuar en el mundo, constituido a partir de valores,
creencias, actitudes y conocimientos, que de ser cancelado o suprimido (...) induce a la
desestabilizacin y a su eventual extincin. Como corolario de esta jurisprudencia, la accin
constitucionaldetutela sehavenidoaplicandoparaladefensadederechoscolectivosdelospueblos
indgenas.
Siguiendo esta lnea argumental, la Corte Constitucional colombiana se ha pronunciado en diversas
ocasionessobreelsignificadoyelalcancedelreconocimientoconstitucionaldeladiversidadtnicay
culturalydelpluralismojurdico:
i.ElreconocimientodeladiversidadtnicayculturalenlaConstitucinsuponelaaceptacindela
alteridad ligada a la aceptacin de multiplicidad de formas de vida y sistemas de comprensin del
mundo diferentes de la cultura occidental. Algunos grupos indgenas que conservan su lengua,
tradiciones y creencias no conciben una existencia separada de su comunidad. El reconocimiento
exclusivodederechosfundamentalesalindividuo,conprescindenciadeconcepcionesdiferentescomo
aquellas que no admiten una perspectiva individualista de la persona humana, es contrario a los
29

SANTOSSOUZA,B.:Introduo:paraampliaro cnonedoreconhecimento,dadiferenaedaigualdadePoruma
concepo multicultural de direitos humanos. En: SANTOS SOUZA, B.: Reconhecer para libertar: os caminhos do
cosmopolitismomulticultural,RiodeJaneiro,CivilizaoBrasileira,2003, pg.458.

13

principios constitucionales de democracia, pluralismo, respeto a la diversidad tnica y cultural y

proteccindelariquezacultural(T380/93).
Este texto expone, de una parte, el hecho de la incorporacin de la realidad del Estado a la norma
constitucional, a saber, que en el Estado existe ms de una forma de vida, de cosmovisiones y de
comprensindelmundorelevanteparaelDerecho.Deotraparte,queunadeesasformasdevidayde
cosmovisin no concibe la persona humana desde la perspectiva individualista, sino desde su
dimensin comosujeto deuncolectivo mayor,lacomunidadindgena y que, en consecuencia,una
visinreduccionistadelasopcionesvitalesdelosciudadanosygruposenqueseintegranconsistente
enrechazaroignoraresarealidad,noseajustaalaConstitucin.
ii. El ejercicio de la jurisdiccin indgena no est condicionado a la expedicin de una ley que la
habilite,comopodrapensarseaprimeravista.LaConstitucinautorizaalasautoridadesindgenasel
ejerciciodefuncionesjurisdiccionalesdentrodesumbitoterritorial,deconformidadconsuspropias
normas y procedimientos, siempre y cuando no sean contrarias a la constitucin y a la ley. De otra
parte, al Legislador corresponde la obligacin de regular las formas de coordinacin de esta
jurisdiccinconelsistemadelajusticianacional(T254/94).
Alestablecerseelreconocimientoconstitucionaldelajusticiaindgena,seniegaquesueficaciapueda
quedar a expensas del Legislador, cuyo silencio prolongado podra dejarla sin efecto se evita, por
tanto, la denominada legislacin negativa . Adems se recuerda al Poder Legislativo que tiene la
obligacin de tomar medidas normativas para hacer compatibles las jurisdicciones ordinaria e
indgena, es decir, de elaborar una ley de coordinacin ley que ha de ser respetuosa con el propio
reconocimientodeladiversidadtnicayculturalydelpluralismojurdico.Entodocaso,alnohaber
hastaahoralegislacindedesarrollo,hasidolaCortelaquehaasumidoesalabornormativa.
Es de sealar que, cuando el texto constitucional seala que la ley establecer las formas de
coordinacin de esta jurisdiccin especial con el sistema judicial nacional, no cabe duda que el
elementoareglamentareselprocesal,yaqueelaspectodelasustanciabilidaddelDerechoPropiode
lospueblosindgenashasidoreconocidoporlaConstitucin,lostratadosinternacionalesylaley.
Larealidad nos permiteapreciarquelas Constituciones depases latinoamericanos comoColombia,
Bolivia,Per,EcuadoroMxicoestablecenlafacultadquelecorrespondealasautoridadesindgenas
paraqueapliquensuspropiasnormasyprocedimientos.Ytambinesgenricalareferencialgicade
que en el futuro se promulguen leyes que delimiten las vas de atribucin de competencias y
compatibilidadentreelsistemajurdicoaborigenyelnacional.Ellodeterminaqueellegisladorest
obligado a crear las bases bajo las que se desarrollar el proceso penal indgena. Sin embargo, los
problemas polticos, ticos y jurdicos que plantea esta regulacin legal de la compatibilidad ha
determinado que no exista una mnima regulacin de la divisin de competencias entre ambas
jurisdicciones en ninguno de los Estados latinoamericanos con relevantes problemas de aborgenes.
Aunque existen muchos proyectos de leyes, hasta el momento no existe una ley de distribucin de
competenciasentreambossistemasenLatinoamrica.
iii.NuestraConstitucinnoadoptaniunaposicinuniversalistaextremaniunrelativismocultural
incondicional.Enotraspalabras,laCartapartedelareglageneraldelrespetoaladiversidadtnicay
cultural (artculo 7), pero establece la limitacin de sta cuando su ejercicio implica el
desconocimiento de preceptos constitucionales o legales (artculos 246 y 330). Sin embargo, no
cualquier precepto constitucional o legal prevalece sobre la diversidad tnica y cultural, por cuando
statambintiene elcarcterdeprincipioconstitucional paraqueunalimitacinadichadiversidad
est justificada constitucionalmente, es necesario que se funde en un principio constitucional de un
valor superior al de la diversidad tnica y cultural. De lo contrario, se restara toda eficacia al
pluralismo queinspiraeltextodelaCarta(C139/96).

14

En esta resolucin la Corte Constitucional colombiana toma posicin respecto de la cuestin de la

universalidad de los derechos humanos, negando que sea esta universalidad la que inspire el texto
constitucional sin embargo, tampoco acoge el relativismo cultural en estado puro. La opcin
constitucionalseubicaeneldenominadorelativismoculturalmoderado,que,enrealidad,emplaza
alestudiodecadacasoconcretoparadeterminarlasolucinalconflictoplanteado.Estudio,sobretodo
por lo que hace referencia a determinadas sanciones prevista en el Derecho propio indgena, que
trataremos con ms detalle en el ltimo apartado de este trabajo y sobre el que, ya avanzamos, no
compartimosalgunosdelosposicionamientosdelaCorteConstitucionalcolombiana.
iv. La Constitucin no acoge un determinado sistema econmico cuando consagra la libertad
econmica y de iniciativa privada o regula la propiedad (CP arts. 333 y 58). Por el contrario, el
ordenamiento constitucional admite diversos modelos econmicos gracias al reconocimiento de la
diversidad cultural. En este caso las economas de subsistencia de las comunidades indgenas que
habitan elbosquehmedotropicalcolombiano, encontrasteconlaeconomacapitalista.Uno yotro
modelo de actividad econmica estn garantizados dentro de los lmites del bien comn, sin
desatenderquelapropiedadesunafuncinsocialalaqueleesinherenteunafuncinecolgica(T
380/93).
La denominada Constitucin econmica de un pas est formada por los preceptos constitucionales
que habilitan, orientan y limitan la accin econmica del Estado. En este caso se nos indica que,
adems del sistema resultante del reconocimiento de la propiedad privada y la libertad de empresa
(modelo capitalista), debe garantizarse tambin la existencia de otro modelo diferente de aqul, el
modelo econmico caracterstico de las comunidades indgenas. De nuevo, se nos explica que el
constituyentenotomapartidoporunouotro,nipriorizaalprimerosobreelsegundo,sinoqueestima
la necesidad de proteger ambos. Ambos se sujetan, por lo tanto, a fines y lmites constitucionales
(funcinecolgica),debiendocompaginarse,ensucaso,atendiendoelcasoconcreto.
4.2.Plur alismojur dico.
Elconceptodepluralismojurdicotienequeverconlacoexistenciademsdeunsistemajurdicoen
elmismoespaciogeopoltico.Elreconocimientodeestepluralismopolticorompeconelesquemadel
Estado Nacional, en el que slo cabe un nico sistema jurdico, siendo imposible entender la
coexistencia de varios sistemas. El pluralismo jurdico configura un tipo de Estado Pluritnico que
renuncia a parmetros de homogeneizacin cultural acepta y reconoce la existencia de diferentes
concepciones del ser humano, la sociedad y el Derecho. El reconocimiento del pluralismo jurdico
comofenmenouniversal,indicaelpapelcadavezmayorquealcanzaelderechoaladiversidad30.
Enesteaspecto,Latinoamricarepresentaunautnticomodelodediversidaddeculturasqueconviven
enelmismoterritorioencadaEstado.Porunlado,nosencontramosanteunsistemapoltico,jurdico
y cultural que rige oficialmente y que coincide, con algunas diferencias, con el orden de
representaciones propio del mundo occidental. Y, por otro lado, en mucho de sus Estados, existen
pueblosindgenasqueposeensupropiacultura,lengua,tradiciones,formasdevidaeinclusosistema
jurdico31mbitosntidamentediferenciadosdelasociedadoficial.

30

En este sentido, ver, entre otros: JIMNEZ BARTLETT, L.: Diversidad cultural y pueblos indgenas, Cuadernos de
Deusto,UniversidaddeDeusto,Bilbao,2009.
31
Como veremos, gran parte de estos pueblos ya contaban con un sistema jurdico que ordenaba la convivencia de cada
aldea,pobladoo ciudad.Muchosdeestosordenamientosdesaparecieronenlapocadelaconquista.Perootrossiguieron
estandovigenteshastaelmomentoactual.Sinembargo,hastafinalesdelosaosochenta,enlosEstadoslatinoamericanos
regaoficialmenteunnicoordenamientojurdicoqueformalmenteseaplicabaatodos,indgenasynoindgenas.Hoyen
algunosEstadossiguesiendoas,peroalmenosdesdeelpuntodevistalegal,conlaaprobacindelConvenio169delaOIT,
existeunreconocimientodelaautonomajurisdiccionaldelospueblosoriginarios.

15

Pero,frentealoqueocurreenEuropa,cuyosgruposmarginalessehanidoincorporando,ohansido
incorporados,enlasltimas dcadasalasociedadcompuestaygobernadaporlamayoraoficial,en
Latinoamricaelprocesofuediametralmenteopuesto.Estoes,elsistemadevidaoccidentalseimpuso
atravsdelacolonizacinalasformasdeexistenciaquemantenanlospueblosaborgenes,quedando
stos en un segundo plano y en la ms absoluta discriminacin desde todos los mbitos (cultural,
econmico,poltico,jurdico,etc.).
Se dio, por tanto, la preexistencia de culturas aborgenes en Latinoamrica frente a la tradicin
occidentaleurocntricaquellegenelperododelacolonizacinyqueimpusosu modelosocialen
todos los rdenes. En buena lgica, teniendo en cuenta la preexistencia y la imposicin cultural de
espaoles y portugueses durante cinco siglos, es imperativa la consideracin por igual de ambos
sistemas de valores, sin rango jerrquico alguno entre ellos. Con toda rotundidad, la Corte
Constitucionalcolombianaha puesto de manifiesto estepensamientosobre de laigualdad valorativa
entre los sistemas culturales indgenas y occidental en la resolucin T523/97: ...En otras palabras,
an siendo clara la dificultad para entender algunas culturas desde una ptica que define como
universal,elEstadotienequehacercompatiblesudeberdepreservarlaconvivenciapacficadentrode
suterritorio,garantizandolosderechosdesusasociadosentantociudadanos,conelreconocimientode
susnecesidadesparticulares,comomiembrosdegruposculturalesdistintos.Enestatarea,adems,le
estvedadoimponerunaconcepcindelmundoparticular,aslaveacomovaliosa,porquetalactitud
atentaracontraelprincipioderespetoaladiversidadtnicayculturalycontraeltratoigualitariopara
lasdiferentesculturas,queelmismohareconocido.
El anlisis de estos presupuestos (coexistencia en plano de igualdad de culturas distintas, mnimo
consenso sobre la vigencia universal de ciertos derechos humanos, aceptacin de una distinta
interpretacindelosmismossegnsealapticaculturaldereferencia),nosdebellevaraplantearnos
una solucin conciliadora de este conflicto. Y, en este sentido, se debe postular la necesidad de
establecer un proceso de comunicacin que conduzca al consenso en relacin con las normas
materiales que se quieren universalizar, contando para ello con las representaciones valorativas de
todas las conductas afectadas. Es necesario, entonces, que concurran unas condiciones mnimas que
favorezcanlaintervencinconelfindealcanzareseconsensoentrelouniversalyloparticular (entre
lacosmovisinoccidentalyoficial,ylaindgena).
Deestaforma,podemosadvertirquelaexistenciadeesteordenamientojurdicoautctonosejustifica
por variasrazones.Conforme elEstado vaabandonandoasusuertealos pueblos originarios quelo
integran, a travs de procesos de discriminacin, de explotacin o de olvido, se va fomentando, de
formanatural,espontneaoforzada,unmarcodeactuacincolectivaqueincrementalasolidaridady
autonomadelgrupo.Enalgunoscasos,losserviciospblicosmselementales,comolacanalizacin
delaguapotable,lacreacin yacondicionamiento de centros desalud y de educacin, dependen en
exclusiva del trabajo comunitario que solidariamente prestan los comuneros (a travs de las
denominadas mingas), o se lleva a cabo con la colaboracin de organizaciones solidarias no
gubernamentales. Ese esfuerzo colectivo, no slo se circunscribe a las actividades necesarias para
estructurar y ordenar la existencia comn, sino que tambin trasciende otros mbitos, como la
recuperacin de la lengua, de las tradiciones, de la cultura y, por ende, del Derecho propio. Cuanto
mayoreselaislamientodelaaldeayelalejamientodelEstado,mayorprofundizacinsuelellevarsea
caboenrelacinconlaautonomadelaconvivenciasocialdelgruporespectodelpoderpblico.
Yviceversa,cuantomscercanaeslapresenciadeesepoderpblico,ylaformadevidapropiamente
occidental que acarrea consigo, ms posibilidades existen de que la cultura, la tradicin, la
cosmovisinyelmodelodeexistenciadelrespectivopobladoydelordenamientojurdicoqueregula
su funcionamiento vayan abandonando sus estructuras originarias. Evidentemente, ese grado de
contaminacin queaportala modernidadal desarrollo de laconvivenciacomunitaria,influye, con
carctergeneral,enlaprdidadesupropiaadministracindejusticia.Enrigor,podemosafirmarque
cuandoelEstadoestlejos,ladistanciayelabandonodelasinstitucionesoficialestambinserefleja

16

en el marco delos conflictos humanos.As,los procesos deprdidadelDerecho ms relevantes se

encuentran ntimamente relacionados con la creciente presencia de la forma de vida occidental y la
consiguientemermadelapropiaidentidadenelsenodelospobladosoriginarios.
Ensituacionesdealejamiento,elEstadonoapareceenelmarcodelaJusticia,nitampocoenmbitos
tan esenciales como la sanidad, la educacin o la defensa. Y, sin embargo, el fuerte espritu de
comunidad que suele preservar las formas de vida tradicionales, impone un orden que les obliga a
reaccionarfrenteaestasconductasquesometenagraveriesgolapropiaexistenciadelgrupo.Existen,
por tanto, reglas de actuacin transmitidas por la tradicin oral que desvaloran determinados
comportamientos,yestablecenunprocedimientoparaimponerunasancinaquieneslosperpetran32.
Hoy en da, el proceso de interculturar el Estado para que deje expresar realidades ideolgicas de
siglospasadosysecorrespondaconlanacinpluralcontempornea ,implicaaceptarlacoexistencia
socialyvalidarelconjuntodelosdiversosrdenesnormativosquecomponenelpluralismojurdico
colombiano.
Ante esta tesitura, no podemos poner en duda la existencia del Derecho Propio indgena33, o, si se
quiere,laexistenciadeunsistemaregladodeinfraccionesysancionesqueaportasolucionesantelos
hechosqueconstituyenlosconflictosmsgravesdeconvivencia34.
Cuestin distinta es el grado de evolucin, diferente en cada pueblo, en cada aldea, en cada
comunidad.Enlosordenamientosjurdicosautctonossepuedeapreciarunamixturadeinstituciones
originariasconotrasqueprocedendelapocacolonial35.Esdecir,hayquetenerpresente,noobstante,
que no nos encontramos ante un sistema sancionador homogneo. Existen tantos ordenamientos
amerindios como poblados de las distintas etnias que los conservan y aplican. Eso s, vamos a
encontrarciertos elementos comunes enla mayoradelos conjuntos normativos originarios.Poreso
deberamos hablar, ya no de Derecho indgena, sino de Derechos indgenas, en la medida en que
vamos a encontrar tantos sistema jurdicos en Latinoamrica como comunidades originarias
diferenciadasconciertaautonomajurdica.
LaexistenciadeordenamientosjurdicosoriginariosenLatinoamricatambinhasidoconstatadapor
larealidadjurisprudencial.Unodelosrganosconstitucionalesquehasentadounaslidadoctrinaen
esta materia,como hemos referenciadoanteriormente,es laCorteConstitucional de laRepblicade
Colombia.Atravsdesusdecisiones,haidoelaborandounaautnticateoracientficaenelcampodel
Derechoindgenaque,hoyporhoy,constituyeunadelasfuentesdeconocimientomsautorizadasy
solventes. As, por ejemplo, ha interpretado que, conforme a la Constitucin de ese pas, cualquier
personaqueseareconocidaenelgrupotribalcomoautoridadpuedeejercerlafuncinjurisdiccional
de resolver los conflictos ms graves de convivencia e imponer la correspondiente sancin, la cual
puede ser ms benigna o ms severa que la que correspondera con arreglo al Derecho estatal con
idntico comportamiento. Incluso admite este Tribunal la posibilidad de que se tipifiquen en el
Derecho indgena, como delitos o faltas, conductas que no gozan de esta calificacin en el

32

A veces, sin embargo, gran parte de las costumbres y de las tradiciones se han extinguido por diversas causas, pero
determinadosmovimientospolticosdeorganizacionesindgenasponenelacentoenlaemancipacinyenlarecuperacinde
esascostumbresytradiciones.
33
En todo caso, lo caracterstico del Derecho indgena es que ste no se encuentra tan ntidamente separado de otros
conjuntosnormativosespiritualesy delavidasocial,comoocurreconelDerechooccidental.Estoobligaalosinvestigadores
a realizar la tarea, nada despreciable, pero que entraa cierta dificultad, de distinguir entre normas jurdicas y normas
sociales.
34
Esimportantesealarque,enelsenodelDerechoindgena,alosactoresyoperadoresjurdicoslesimportamuypocola
calificacindeunasuntocomopenalocomocivil,puesnoexisteunaespecializacindelrganojurisdiccionalporrazn
delamateria,nitampocolosprocedimientossondistintos.
35
As,porejemplo,algunassanciones,comolaaplicacindelfueteoelcepo,quesonoriundasdelderechoespaolanterior
alaindependencia,quesernanalizadasposteriormente.

17

ordenamiento estatal36. En otras ocasiones, la Corte Constitucional ha reconocido de forma muy

amplialacapacidaddelospueblosindgenasparacrearyaplicarsuspropiasnormaspenales,siempre
ycuandoserespetenunos lmites muybsicos:respetoaunos mnimos enelmarcodelosderechos
fundamentales(queseconcretanenelderechoalavidayalaintegridadfsica,prohibicindetortura
y prohibicindeesclavitud37),legalidaddelprocedimiento,deldelitoydelapena38.
Y,lamismaCorteconstitucional,nosehaopuestoaquecomunidadesindgenasderecientecreacin
quepretendenrecuperarsuderechoconsuetudinario,determinensupropiosistemapunitivo,siempre
queserespetenciertosprincipios,comoelqueimponelanecesidaddequelapenaseaproporcionalal
delito39. De hecho, ha llegado a considerar que, cuando se satisfacen determinados requisitos
territorialesypersonales,elindgenaadquiereunautnticoderechoasupropiofuero,estoes,quees
titular de una facultad para que sea enjuiciado conforme a sus normas y procedimientos, y por las
autoridadestribalescorrespondientes40.
4.3.Fuer oindgena.
En el anlisis del propio fuero41, existen por lo menos tres sistemas normativos superpuestos en
ColombiaqueconformanlaintegralidadjurdicadelDerechopropioindgena:primero,elconstituido
36

SentenciadelaCorteConstitucionalnm.C139/96.
Consideradoscomoderechoshumanosqueconfiguranelncleodurodelprincipiodelrespetodeladignidadhumana y
estimados,asuvez,comoderechosquesoninderogablesencualquiercircunstancia.
38
SentenciadelaCorteConstitucionalnm.T349/96.Desdeluego,lalegalidaddelproceso,deldelitoydelapenanose
puede entender como una previsin normativa escrita emanada de una asamblea parlamentaria, sino que, como la propia
Corte explica, adquiere el significado de procedimiento, hecho y sancin que siguen unas reglas consuetudinarias
establecidas con anterioridad a su perpetracin, de tal forma que la consecuencia a determinada actuacin delictiva es
meridianamenteprevisibleparacualquiermiembrodelacomunidad.As,sirvaattulodeejemplo,queenunsupuestoque
fueobjetodelcorrespondienterecursodetutela,laCorteConstitucionalcolombianaadmitilosdiferentestiposdehomicidio
existentes en la tradicin de la etnia embaracham: Dentro de la comunidad el homicidio se sanciona con penas que
combinanelcepoenlasnochesyeltrabajoforzado(enempresascomunitarias)duranteelda,porperodosqueoscilanentre
los tres y ocho aos, de acuerdo con las circunstanciasquerodearon el hecho. De este modo, se castiga con tres aos el
homicidioquecometeunpadreenlapersonadeunjaiban(hechicero)cuandostesospechaquesuhijomuriporcausadel
ltimoconcincoaoselhomicidioquesecometeenestadodeembriaguezconseisaoselhomicidiodelesposodeuna
mujerdelqueseestenamorado(alamujerselecastigacontresaosdecepoytrabajoforzadoporprovocadora)ycon
ochoaoselhomicidioquecometeunjaibanhaciendousodesuspoderessobrelasfuerzasdelanaturaleza(elcastigoes
particularmente grave por el estado de indefensin de la vctima). Incluso acept como penas constitucionalmente
admisibleslasprevistasporlacostumbredetrabajosforzadosafavordelacomunidadduranteeldaylaaplicacindelcepo
durante la noche. La concesin de latutela aldemandante y laanulacin deladecisin de la comunidad de castigarlo se
debi a que sta no haba dictado su sentencia con arreglo a su propia tradicin, y le impuso al sujeto una condena que
excedanotablementedelapenaqueelderechoconsuetudinariomarcabaparaeltipodehomicidioqueperpetrelsolicitante
de la tutela constitucional (tres aos de trabajos forzados y cepo marcaba la costumbre, y fue condenado a ocho aos,
primero,yveintedespus).
39
Es una de las ms relevantes resoluciones en esta materia de la Corte Constitucional colombiana Sentencia nm. T
254/94 en la que se pronunci con respecto a un poblado indgena que impuso la sancin de expulsin a uno de sus
miembrosalqueacusdeperpetrarvarioshurtos.ElTribunalaceptlaformadeenjuiciamientoylaautoridaddelrgano
queimpusolamentadapena,perootorglatutelaaldemandanteporqueentendiqueeldestierrodelcondenado ydesu
familiaeradesproporcionadoyafectabaamiembrosinocentes(sufamilia).Deahquedecidiesequelacomunidadimpusiese
otrasancin ms acorde con ciertosprincipios bsicos del Derecho Penal. La conducta punible porla que elpetente fue
sancionado se relaciona con el hurto de cultivos, animales y productos agrcolas. La sancin impuesta por la comunidad
indgenafueladeexpulsarlojuntoconsufamiliadelterritorioindgena.Segnelafectado,lasdirectivasnoaceptaronsu
propuesta de ausentarse voluntariamente siempre y cuando permitieran que sus hijos permanecieran en la parcela a l
adjudicada.
40
Sentencianm.T496/96:ElconflictodecompetenciasentrelajurisdiccinpezylaJurisdiccinNacional.Derechoal
reconocimiento del fuero indgena. De acuerdo con lo establecido en esta providencia, el fuero indgena conjuga dos
elementos:elpersonal,queestablecequeelindividuodebeserjuzgadodeacuerdoconlasnormasyautoridadesdesupropia
comunidad,yelterritorialquepermiteacadacomunidadjuzgarlasconductasquetenganocurrenciadentrodesuterritorio.
41
LaRealAcademiadelalenguaespaoladefinelapalabrafueroconvariasacepciones,unadelascualesescompilacin
deleyes,y otra,competenciajurisdiccionalespecialquecorrespondeaciertaspersonasfueroparlamentario,militar o
eclesistico.Enelprimersentido,existefueroindgena,comounacompilacindenormasadministrativasylegislativasque
rigelasrelacionesdelasociedadconlospueblosindgenas,siendosinnimodelegislacinindgena.
37

18

por la legislacin general de la Repblica de Colombia segundo, la legislacin indgena nacional o

fueroindgena queseencuentraconformadaporlasnormassobrederechosdelospueblosindgenasy
grupostnicoscontenidasenlasleyes,decretosyresolucionesespecialesyennormasespecficas,en
su beneficio,contenidas en las leyes generales de laRepblica.Igualmentehacenpartedela misma
lostratadosinternacionales,debidamenteratificados,quetieneelcarcterdeleyesdelaRepblica,y
lacomplementan lajurisprudenciayladoctrinasobrelos derechos indgenas,producidaen diversos
perodoshistricosycontenidasensentenciasydecisionesjudicialesyadministrativas.Y,tercero,los
82sistemasnormativosreconocidospropiosdelatradicinculturalindgena,implcitosensuhistoria
cultural, mitologa, cosmovisin, sistemas de parentesco, reciprocidad y solidaridad, formas de
propiedad, uso y aprovechamiento de recursos naturales, sistemas identitarios y mtodos de control
social propios, caracterizados por concepciones particulares de Derecho, justicia, poder yautoridad,
ascomoporlaexistenciadeinstitucionespropiasrelativasalejerciciodelaautoridad,elpoderyel
controlsocial42.
Los dos primeros sistema normativos mencionados son exgenos a las sociedades indgenas y se
caracterizan por la positividad o escritura, mientras que el ltimo sistema seala una normatividad
surgidaalinteriordecadagrupo y,portanto,esendgena ,ysu caractersticabsicaes la oralidad.
Algunospueblosindgenas han iniciadoprocesos de escrituradesu derecho interno,pero esta es la
excepcin.Lareglageneral es que elderecho internodecadapueblo es oraly mantienesu carcter
intersubjetivo.Deestamanera,seconfiguralaplenituddelordenjurdicoalarticulardiversossistemas
normativosporunlado,el derechopositivoaportadoporlatradicinjurdicaoccidentaly,porotro
lado,elDerechopropioqueemanadelamultiformetradicinetnojurdicaindgena.
Deestaforma,podemossealarcuatroelementoscentralesdelfueroindgena(art.246Constitucin):
1) Laposibilidaddequeexistanautoridadesjudicialespropiasdelospueblosindgenas.
2) Lapotestaddestasdeestablecernormasyprocedimientospropios.
3) LasujecindedichasjurisdiccinynormasalaConstitucin.
4) La competencia del legislador para sealar la forma de coordinacin de la justicia indgena
conelsistemajudicialnacional(SentenciaC139de1996).
ComoafirmlaCorteConstitucionalcolombiana,Losdosprimeroselementosconformanelncleo
deautonomaotorgadoalascomunidadesindgenasqueseextiendenosloalmbitojurisdiccional
sino tambin al legislativo, en cuanto incluye la posibilidad de creacin de normas y
procedimientos, mientras que los dos segundos constituyen los mecanismos de integracin de los
ordenamientos jurdicos indgenas dentro del contexto del ordenamiento nacional. En la misma
estructuradelartculo246,entonces, estpresente elconflicto valorativo entrediversidad yunidad
(C139/96).
En lanocin defueroindgenaseconjugandos elementos:uno decarcterpersonal,con el quese
pretendesealarqueelindividuodebeserjuzgadodeacuerdoconlasnormasylasautoridadesdesu
propiacomunidad,yotro,decarctergeogrfico,quepermitequecadacomunidadpuedajuzgarlas
conductasquetenganocurrenciadentrodesuterritorio,deacuerdoasuspropiasnormas.
As,enrelacinconelelementosubjetivo,laCorteConstitucionalcolombianadestacaqueelaspecto
relevante es la pertenencia de los individuos a una determinada comunidad indgena, sin que sea
42

Esdecir,lospueblosindgenastienenleyespropiasoriginadasenlahistorianacional(fueroindgena),tienenleyespropias
originadas en su propia tradicin etnojurdica (derecho interno) y tratados internacionales ratificados por el pas que, en
opinindelaCorteConstitucional,constituyenBloquedeconstitucionalidad,esdecir,queseincorporanalaConstitucinen
virtud del artculo 93, el cual establece que: Los tratados y convenios internacionales, ratificados por el Congreso, que
reconocenlosderechoshumanosyqueprohbensulimitacinenlosestadosdeexcepcin,prevalecenenelordeninterno.
Los derechos y deberes consagrados en esta Carta,seinterpretarn de conformidad con los tratados internacionalessobre
derechoshumanosratificadosporColombia.Esdecir,pesealahistoriadediscriminacinquehanvivido,suspueblosysus
manifestacionesculturalessonexpresindelanacincolombiana.

19

suficiente acreditar los rasgos meramente tnicos. Por ello, no basta con acreditar que una persona
perteneceaunadeterminadaetnia,paralapertinenciadelfueroesnecesario,adems,acreditarquela
personaseencontrabaintegradaaunacomunidadyvivasegnsususosycostumbres.
As, desde el punto de vista subjetivo, sealamos que la pertinencia del fuero especial indgena no
depende exclusivamente del elemento tnico,sinoquerequiere,adems,queaquel encuyofavorse
alega elfuero,seencuentreculturalmenteincorporadoalacomunidadalacualpertenece(Sentencia
T1238 de 2004). De esta manera, el fuero territorial es determinado, primero, por el Resguardo,
segundo,porel espacioenelcualsemueveyadelantasuvidacomunitariaelpuebloindgena43.
Igualmente,laCorteConstitucionalcolombianaenlaresolucinT496/96,nosaportaenotropasaje
lasclavesparadeterminarelfueroindgena:Enotraspalabras,nosloellugardondeocurrieronlos
hechos es relevante para definir la competencia, sino que se deben tener en cuenta las culturas
involucradas, el grado de aislamiento o integracin del sujeto frente a la cultura mayoritaria, la
afectacindelindividuofrentealasancin,etc.Lafuncindeljuezconsistirentoncesenarmonizar
las diferentes circunstancias de manera que la solucin sea razonable. Estos criterios de
determinacin de la jurisdiccin indgena frente a la nacional, han sido asumidos en posteriores
resolucionesdeesteTribunal,deloquesededucequeconstituyeyaunadoctrinaasentada44.
Estereconocimientonohasidoslojurisprudencial,tambinsehaconsolidadolegalmente.As,laley
270de1996,reguladoradelaAdministracindeJusticiaenColombia,locorroboraalprescribirensu
artculo11quelaramajudicialdelpoderpblicoestconstituidapor:(...)E)Delajurisdiccinde
lascomunidadesindgenas(...)Autoridadesdelosterritoriosindgenas(...)ylamismaleyestablece
que las autoridades de los territorios indgenas previstas en la ley ejercen sus funciones
jurisdiccionales dentro del mbito desu territorio conformeasus propias normas yprocedimientos,
loscualesnopodrnsercontrariosalaConstitucinyalasleyes(art.12,inc.5,Ley270/96).
Enrigor,cuandounadeterminadacomunidadindgenaejercesufacultadparaenjuiciarhechosobjeto
de su competencia con arreglo a su Derecho propio, en principio, no tiene lmites por razn de la
materia.EnlajurisprudenciadelaCorteConstitucionalcolombianase hareconocido dichafacultad
de enjuiciamiento para cualquier hecho delictivo y en ella se puede advertir una amplia gama de
procesos para muy diversos delitos. Evidentemente, se han de cumplir unos presupuestos mnimos,
cuales son que exista, en el seno de cada poblado, una voluntad comn de administrar su propia
justicia,quesesigaunaleyimpuestaporlatradicinyqueserespetenlasreglasbsicasdeldebido
proceso. Sin embargo, es bastante comn contar con comunidades que emplean una doble va de
enjuiciamientoparamantenersupacficaconvivencia.As,loshechosmenosgravesymsfrecuentes
(hurtos y robos de pequea entidad, lesiones, atentados al honor, usurpacin de tierras, hechos
imprudentes,etc.),sonsometidosasucompetenciaconarregloalasreglastradicionales desolucin
de conflictos. Y los casos de mayor gravedad, como violacin, asesinato o trfico de drogas, son
elevadosalosrganosjurisdiccionalesestatales.Seproduceasunasingularfrmuladecohabitacin
entreambossistemasjurdicosquenoplanteademasiadosproblemas.
43

Algunospueblosindgenastienenlugaressagradosubicadosfueradesuresguardo,perodentrodesuterritorio.Talesel
caso de la Sierra Nevada de Santa Marta, donde existen normas especiales que reconocen y protegen lugares sagrados
ubicadosporfueradelosresguardos.
44
As, la Sentencia T523/97, sealaacertadamente que: Al funcionar paralelamente dos sistemasde justicia, el sistema
nacionalylasjurisdiccionesespeciales,esposiblequesepresentenconflictosdecompetencias.Comoanellegisladornoha
establecidolasformasdecoordinacinentreellas,esprecisoqueelintrpreteensusolucinseatengaalascircunstancias
particularesdelcasoconcreto.Enespecial,doselementossonrelevantesparadeterminarlacompetencia:lascaractersticas
delsujetoyellugardondeocurrieronloshechos.Estadistincinesimportanteporque,comosealestaCorporacinenuna
decisin reciente (Sentencia T496 de 1996) la solucin puede variar si la accin tpica es cometida por miembros de
pueblos indgenas dentro de su territorio, o si un indgena de manera individual incurre en ella afectando a quien no es
miembrodesucomunidadporfueradelmbitogeogrficodelresguardo.Enelprimercaso,envirtuddeconsideraciones
territorialesypersonales,lasautoridadesindgenassonlasllamadasaejercerlafuncinjurisdiccionalperoenelsegundo,el
juezpuedeenfrentarmltiplessituacionesnosolucionablesrazonablementemedianteunareglageneraldeterritorialidad....

20

Tambin existen comunidades que remiten a la justicia ordinaria exclusivamente los supuestos de
homicidios,ejerciendosuDerechopropioparaelrestodeinfraccionesqueperturbenelordensocial.
Quizs, el criterio ms comn que orienta los distintos mbitos de competencia entre los sistemas
indgenas y oficiales, resida en el hecho de que el asunto trascienda ms all de los supuestos que
tradicionalmenteseresuelvenenelsenodelacomunidad.Puedesucederque,cuandoelcasoafectea
intereses que salen del estricto marco de la convivencia social del poblado, se entender que no se
disponedelanecesariacapacidadparaenjuiciarconlassuficientesgarantasderesolverjustamenteel
conflicto.
5.ElDer echopr opioindgena.
AlanalizarlasnormasqueconfiguranelDerechoPropioindgenaveremosque,posiblemente,estesea
elmbitoenelquemsconvergenciasexistenconelDerechointernacionalpblicoyaqueelorigen
consuetudinario de sus normas implica que su estudio sea difcil de abordar por parte de juristas
estrictamentepositivistas,puestoquelescuestaverlaexistenciadelDerechomsalldeaquelloque
estexpresamenteescrito.
As,elanlisisdelDerechopropioindgenanosllevaralanecesidaddeabordarendetalleelorigen
desusnormasbsicamentedecarcterconsuetudinario,losprincipiosquerigenesteordenamiento,
las particularidades del procedimiento indgenas alejado completamente de los casos de
ajusticiamientos o de realizacin arbitraria de la justicia, y sus lmites en relacin con el Derecho
estatalyelDerechointernacional.
5.1.Nor masdelDer echopr opioindgena.
El objetivo de analizar la naturaleza de un ordenamiento jurdico consiste en tratar de percibir la
dimensindelDerechoentantoquesistemauordenjurdico.Resultaporelloineludibleafirmarque
nos encontramos propiamente ante un sistema y no ante un conjunto de normas aisladas45
. El
establecimiento de una diferencia de funciones o de categoras entre las reglas jurdicas de este
ordenamientoimplicalanecesariavinculacindeunasrespectodelasotras,dentrodeunaestructura
que subyace y salvaguarda la articulacin particular de estas normas. Desde esta perspectiva, el
trminosistema nos sirve para destacar el carcter colectivo as como el aspecto interdependiente e
interactivodesuselementos,sinexcluirporellosuvertienteteleolgica.
Por todo ello, un ordenamiento jurdico debe ser captado como fenmeno jurdico, en toda su
complejidadyvariedad,aprecindolocomounconjuntoorgnicoconunaestructurayunadinmica
propias,unaidentidadyunalgicainternas46identidadylgicainternaqueveremosreflejadasenel
DerechointernacionalpblicoyenelDerechopropioindgena.

45

Deestaforma,razonarentrminosdesistemaodeordenjurdicomsqueenfuncindelasreglasdederechoadoptadas
individualmente significa una reaccin contra la consideracin del derecho reducido a un mandamiento o a un orden
jerrquico,acompaadodeamenazas,comopudieraserlasancinencasodedesobediencia.
46
Enestesentido,esnecesarioclarificarlafrecuenteasimilacinquesehacedelDerechointernacionalconelderechodelas
sociedades primitivas. Las escasas reglas de las sociedades primitivas, al provenir bsicamente de la religin, tienen un
carctersacralizado,solemne,ritualypredominaelaspectoformalestodifierecompletamenteconlaabundanciadereglas
delDerechointernacionalenlasquepredominaelcarcteresencialmenteinformalyconscientementeracionalizado.Donde
seproducelasimilitudesenlasestructurassocialesquereflejanlaconfiguracindelpoderensociedad,ambassociedades
carecendeestructurasformalesquecentralicenelpoderylocanalicenatravsderganosespecializados.Enconsecuencia,
elDerechointernacionalnopuedeserequiparadoalderechodelassociedadesprimitivaspuestoqueladensidadnormativa
de su contenido es totalmente diferente ya que no faltan ni los modelos ni el conocimiento, lo que falta es el grado de
solidaridadolavoluntadsocialrequeridaparapasaraunaestructurasocialmsperfeccionadade gestinjurdica.

21

En nuestra opinin, para determinar la dimensin normativa del Derecho juridicidad, validez,
relaciones con otros ordenamientos jurdicos es beneficioso aunar las concepciones que reposan en
lasdiversasteorasjurdicasformuladasporKELSEN47,ROMANO48 yHART49.
1)Enprimerlugar,delaconcepcindeKELSENdestacamos,alejndonosdesuconcepcinpurade
derecho50,lanecesidaddeunacoherenciainternadelsistema,queeslacondicinimpuestaalanorma
de conformarse, tanto en su procedimiento de formacin como en su contenido, a las normas
superiores. Las normas jurdicas se articulan en una estructura piramidal en la cima de la cual se
encuentranunaovariasnormasfundamentales (Grundnorm),delas quedependenlavalidezinterna
detodoelsistema,peroquelesirveigualmentedebaseideolgicadelegitimidad,esdecir,debasede
arraigoodeaceptacinensumediosocial.
2)Ensegundo lugar,estavisin debesercompletadacon lateorainstitucionalistadeROMANO51,
paralaqueelderechoantesdesernorma,antesdeseraplicadoaunaovariasrelacionessociales,es
organizacin,estructurayactituddelamismasociedadenlaqueestenvigor52ennuestrocaso,ya
sealasociedadinternacionalolacomunidadindgena.Eslaexpresindelarealidadodelaunidaddel
cuerposocialatravsdelaqueseorganizayseinstitucionaliza.Deestaforma,elordensocialyel
ordenjurdicosonunsoloymismocomponentevistodesdediferentesdimensiones.Elordenjurdico
es un instrumento de autoorganizacin o de autoinstitucionalizacin de la sociedad, que realiza y
reflejaporsimismasuunidadysuidentidadcolectiva,dandoexpresinformalysancinjurdicaasu
ordensocial.Estaperspectivajurdica,nosfacilitalasuperacindelaseparacinradical,propiadela
concepcinkelseniana,entresistemajurdicoysociedad.As,elDerechointernacionalyelDerecho
propio indgena no pueden entenderse si son disociados de la sociedad internacional y de la
comunidadindgena.
3) Finalmente, dado que ni todas las normas jurdicas son idnticas, ni todas cumplen las mismas
funciones en el sistema jurdico, necesitamos aproximarnos a la concepcin de HART. Esta
concepcinarticulaunadivisindelasfuncionesdelasnormasenelsenodelpropiosistemajurdico.
De estaforma,elpunto departidade lateoraanalticadeHARTes una distincin entre las reglas
primariasdelaobligacin(primaryrulesofobligation),esdecir,lasreglasdeconductaqueprescriben
elcomportamientoexigidoalossujetos dederecho53ylasreglassecundarias(secundaryrules)que
afectan a la vigencia y a la aplicacin de las reglas primarias la estructura, las funciones y las
modalidades de funcionamiento del mismo sistema54. Estas reglas secundarias pueden ser de tres
tipossegnsucometidoenelsistema:i)unaregladereconocimiento(ruleofrecognition),mediante
lacual elsistema jurdicoreconocesus reglas alidentificarlas reglas que lepertenecen.Eslaregla
que rige la validez interna de las reglas, las condiciones de su existencia jurdica desde el punto de
47

KELSEN,H.: TeorapuradelDerecho,11ed.,Ed.Porra,Mxico,2000.
ROMANO,S.: Elordenamientojurdico,InstitutodeEstudiosPolticos,Madrid,1963.
49
HART,H.L.A.: ElconceptodeDerecho,2edicin,AbeledoPerrot,BuenosAires,1977.
50
Pordiversasrazonesnopodemoscompartirdeterminadospostuladosdelateorapuradelderechokelseniana.Laprincipal
razn discrepante estriba en la configuracin de un derecho exento de considerar los elementos y las estructuras queson
exgenas.SetratadeunateorademasiadogeneralyabstractaparacomprenderelDerechoentodasuespecificidadyentoda
suvariedadyquepierdetodovalorexplicativoconrelacinalasmodalidadesdefuncionamientodelDerechoenrelacin
conlarealidadsocialconcreta variada,fluidaycambiante.
51
Aunquesincompartiralgunosintentosdeminimizarlafuncindelasnormasenelordenamientojurdicopuestoqueeste
autorjustificainclusolaposibilidaddelaexistenciadeunordenjurdicosinnormas.Nopodemoscompartirestavisinya
que,enltimainstancia,lasinstitucionesylosprocedimientosjurdicossiemprepuedensertrascritosentrminosdenorma.
52
ParaROMANO,lanormayelconjuntodenormasdeunordenamientojurdiconosonsuficientesparaexplicarsuunidad
nisuidentidadpropiasnosonmsqueinstrumentosomediosdeaccindelordenamientojurdico.Estaaccinsobrepasaa
lasnormaspuestoqueeselhechodelasinstitucionesqueleconfierenefectoysentido.Loquedotadeobjetividadalanorma
sonlasinstitucionesylosmecanismosquelaaplicanylaformadeaplicarla.
53
Estasnormascontienenlaprescripcindeuncomportamiento,unaconductaexigidaoprohibidaasusdestinatarios.
54
Son reglas que tienen por objeto el sistema jurdico y no el comportamiento de los sujetos del derecho, puesto que
codifican su componente institucional (su estructura, sus mecanismos y sus procesos) reglas de reglas o reglas de
organizacin.
48

22

vistadelsistemaii)lasreglasdecambio(rulesofchange),afectandoalnacimiento,modificaciny
desaparicin de las reglas, es decir, a los procedimientos de creacin del derecho iii) reglas de
adjudicacin (rules of adjudication) que se vinculan a la aplicacin de las reglas generales a las
situacionesconcretas55.
Ensuma,parafacilitarelestudiotantodelDerechointernacionalcomodelDerechopropioindgena ,
retenemos de KELSEN la idea de estructura y coherencia interna del sistema normativo, de
ROMANO no slo la necesidad de una instancia, de un elemento extranormativo que garantice la
objetividad de las normas, sino tambin la idea de interaccin entre el sistema jurdico y el cuerpo
social y, finalmente, de HART la distincin entre normas primarias y secundarias como criterio
esencialdelsistemajurdico,reconociendoaestasltimaselefectodeobjetivar,deinstitucionalizarel
ordenjurdicoosistema.
As, se concibe el ordenamiento jurdico internacional o indgena como un conjunto complejo de

normasjurdicas,formalmenteunitarioycompleto,ycaracterizadoporunapluralidaddeestructuras
jurdicas, cuyo contenido se encuentra condicionado por diversas circunstancias. Primero, por la
realidadsocialqueconstituyesufundamento,esdecir,elmedioenelquedebeoperar56 yporeso es
necesario delimitar la configuracin de la sociedad y de los sujetos de este ordenamiento jurdico.
Segundo,porlosprocedimientosdeformacindenormasjurdicas,cuyastransformacionesobedecen
alaevolucindelaestructurasociopolticadelasociedad.Tercero,porlosprocedimientosytcnicas
paradarlecumplimientoyparaasegurarsuaplicacinporlosprincipalesdestinatarios.Y,finalmente,
porlosfinesyfuncionesquedebenorientaraesteordenamientojurdicoparaqueadecuesusreglasa
lasnecesidadessociales57.
Apreciadaslaunidadylalgicadelordenamientojurdicointernacionalydelordenamientojurdico
indgena,procederemosahoraalestudiodelorigendesusnormasjurdicas.Posiblemente,unadelas
cuestionesquemsaproximaelDerechointernacionalpblicoyelDerechopropioindgenaradicaen
elprocedimientoprincipaldecreacindelasnormasjurdicas:lacostumbre.
Por lo que se refiere al Derecho internacional pblico, en el plano doctrinal han existido diferentes
tesissobreelfundamentodelacostumbreinternacional.Paraunsectordoctrinal,lacostumbretendra
unfuncionamientosimilaraldeuntratado,pudindosecalificardeacuerdotcito,comosedesprende
delasentenciadelTribunalPermanentedeJusticiaInternacionalenelasuntodel Lotusaldeclararque
las normas de derecho que vinculan a los Estados proceden de la voluntad de stos, la cual se
manifiestaenlosconveniosoenlasprcticasaceptadasgeneralmentecomoqueconsagranprincipios
dederechoyquesehanestablecidopararegularlacoexistenciadeestascomunidadesindependientes,
oparalaconsecucindefinalidadescomunes58.Mientrasqueparaotrosectordoctrinal,lacostumbre
55

HART distingue igualmente en su anlisis del funcionamiento del sistema jurdico lo que llama aspecto externo (o
predictivo)delaspectointernodelasreglas.Elprimeroconsisteenelhecho,observabledesdeelexterior,quelasreglasson
generalmenteseguidasporsusdestinatariosensucomportamiento.Elsegundoaspecto,msinterioreslaraznporlaque
susdestinatarioslassiguen,yqueestvinculadoalhechoquelaregla,parasercalificadadejurdica,debeserconsiderada
porsusdestinatarios,deunaparte,comounanormadeconductaexigible,cuyaviolacindesencadenaunareaccinsocial
hostilyprevisibleaprioriy,deotraparte,comounanormacuyaexigibilidadylareaccinsocialasuviolacinencuentran
sujustificacinenlamismaregla.
56
Todoordenamientojurdicodebecumplirlaexigenciadeadecuacinalarealidadcomocondicinindispensableparasu
vigencia.Noesposiblereferirsealordenamientojurdicosielmismocarecedelaposibilidaddeseraplicadoalarealidad
socialquepretenderegular.
57
Entendemos que el fin del Derecho debe consistir siempre en dar respuesta a las necesidades concretas que en cada
momentoreclamalarealidadquepretenderegular.
58
Affaire du Lotus, CPJI srie A n10,pg. 18. Sin embargo, posteriormenteel Tribunal Internacional de Justicia, en el
asuntodelaPlataformaContinentaldelMardelNorte(AffaireduplateaucontinentaldelamerduNord,CIJRecueil1969)
aunquerechazando laidea de laexistencia de una normade Derecho internacional generalobligatoriaparala Repblica
Federal de Alemania automtica e independiente de cualquier asentimiento, directo e indirecto, de sta, su sola
consideracinsupusorebatirentodalnealateoraconsensualistadelacuerdotcito.ElTribunalInternacionaldeJusticiaen
lugardeinsistir,comohacalaescuelapositivista,enlapruebaestrictadelconsentimientoexpresooimplcitodelEstado

23

eselresultadodeunmecanismoautnomodeproduccinjurdicay,portanto,seimpondratodos
conindependenciadesuaceptacin59.
As,lacostumbreeselresultadodeunprocedimientodeformacindenormasquesecaracterizapor
laexistenciadedoselementos:unaprcticadelosEstadoselementomaterialyunaconviccindela
obligatoriedaddelaprcticaelementoespiritual.
LaprcticadelosEstadosseexpresaenlaideadequelareglaconsuetudinariaeselresultadodeuna
suma de precedentes seguida por el conjunto de los Estados (diuturnitas)60. Deben ser unos
precedentesrelevantes61, queconsistanenaccionesuomisiones,realizadasporlosrganosdelEstado,
no slo los encargados de las relaciones internacionales, sino tambin los rganos administrativos,
judiciales o legislativos o, incluso por Organizaciones internacionales. Esta prctica ha de ser una
conducta universalmente seguida y, en virtud de este carcter general de la prctica, la norma
consuetudinariaes,asuvez,unareglauniversal62.Estohavenidoconfirmadoporlajurisprudenciaal
establecer que la norma consuetudinaria se presenta como una norma dotada de los caracteres de
universalidad y generalidad63. Esta generalidad no parece verse cuestionada por las normas
consuetudinarias regionales64 o locales65 aunque stas parezcan situarse en una perspectiva
voluntarista.
Enconsecuencia,lanormaconsuetudinariageneralesoponible66 atodoslosEstados,salvoaaqullos
quedurantesuprocesodeformacinsehanopuestoaellaexpresamente67.Esdecir,aqullosquehan
demandado a la regla consuetudinaria aplicable al caso, busc ms bien el consenso o acuerdo general de los Estados
interesados,descartandoasunaconcepcinvoluntaristaextremadelacostumbreycolocandoenunaperspectivamsamplia
ciertospronunciamientosanterioresdelpropioTribunalenloscualessiserequirielconsentimientodeldemandadoslopor
tratarse de costumbre regionales o de carcter local (JIMNEZ DE ARCHAGA, E.: La teora general del Derecho
Internacional Pblico en la jurisprudencia de la Corte Internacional de Justicia, Anuario Jurdico Interamericano, 1979,
pgs.119120).
59
Segn la teora de HART, que anteriormente hemos descrito, se trata de una norma secundaria de reconocimiento del
sistema internacional. As, se puede tratar de una norma sobre identificacin de normas que constituyen la norma de
reconocimientodelsistemanormasnocreadassegnprocedimientosjurdicamenteestablecidosytienenunorigensocialy
cultural (CASANOVASYLAROSA,O.:UnidadypluralismoenDerechointernacionalpblico, CursosEuromediterrneos
Bancaja de Derecho Internacional, vol. II, 1998, pg. 74) o de normas que establecen procedimientos de produccin
normativanormasquesirvenparacrearnuevasnormasymodificarlasnormasconsuetudinariasalpermitirtransformarlos
interesesyvaloressocialesennormasobligatorias.
60
Setratadeunainduccinquepartadeunanlisisdelaprctica(Dlimitationdelafrontiredanslaregiondugolfede
Maine,CIJRecueil1984,pr.111).
61
Incluso las violaciones puntuales de una regla pueden llegar a significar precedentes a favor de su vigencia. As lo
consider el Tribunal Internacional de Justicia al afirmar que [n]o hay que esperar que en la prctica de los Estados la
aplicacin de las reglas en cuestin haya sido perfecta, en el sentido de que los Estados se hayan abstenido, con plena
consecuencia,delusodelafuerzaodelaintervencinenlosasuntosinternosdeotros.LaCortenoconsideraqueparaque
unareglaseestablezcacomoconsuetudinaria,laprcticacorrespondientedebaestarenconformidadabsolutamenterigurosa
conlaregla.Paradeducirlaexistenciadereglasconsuetudinarias,laCortejuzgasuficientequelaconductadelosEstados
seaconsecuente,engeneral,contalesreglasyquelossupuestosdeunaconductaestatalinconsecuenteconunaregladada
hayansidogeneralmentetratadoscomoviolacionesdeesaregla,nocomoindicacionesdelnacimientodeunanuevaregla
(AffairedesactivitsmilitairesetparamilitairesauNicaraguaetcontreceluici(comptenceetrecevabilit),CIJRecueil
1986,par.186).
62
Elartculo38,I,b)delEstatutodelTribunalInternacionaldeJusticiaserefierealacostumbreinternacionalcomoprueba
deunaprcticageneralmenteaceptadacomoderecho.Eladverbiogeneralmenterecogeelcarctergeneraldelaprctica.
63
AffaireduplateaucontinentaldelamerduNord,CIJ,Recueil1969,pr.63 Affairedeladlimitationdelafrontiredans
laregiondugolfedeMaine,CIJRecueil1984,pr.90.
64
As,elTribunalInternacionaldeJusticia,ensusentenciade20denoviembrede1950,enelasuntodelDerechodeasilo,
afirmquelapartequeinvocaunacostumbredeestanaturalezaregionalolocaldebeprobarquesehaconstituidodetal
maneraquesehahecho obligatoriaparalaotraparte...,quelanormaqueinvocaestdeacuerdoconunuso constante y
uniforme,practicadoporlosEstadosencuestin...(Affairedudroitdasile,CIJRecueil1950,pg.276).
65
Affairedudroitdepasajeenterritoireindien,fond,CIJRecueil1960,pg.39.
66
Aunque,comosealaCASANOVASYLAROSA,enlanocindeoponibilidadquelostribunalesinternacionaleshan
adoptado para pronunciarse sobre determinadas situaciones subjetivas, su objetivo no es establecer si a una determinada
situacin se le aplica la norma consuetudinaria o no, su enfoque consiste en analizar en una determinada situacin, los
derechosqueseanoponiblesaotroEstado(CASANOVASYLAROSA,O.:Unidadypluralismo..., op.cit., pg.74).

24

rechazado68 oimpugnadodemodocontinuoeinequvocolanormaconsuetudinariaconvirtindoseen
objetores persistentes69. Figura que puede aproximarse, como veremos, a aquellos miembros de la
comunidad indgena que no se consideran obligados por las normas establecidas por la propia
comunidad.
Si se toma en consideracin el juicio o valoracin que los Estados hacen respeto de la conducta, la
cuestinsedesplazaalelementoespiritualoconviccindequeesaprcticaconstituyeunaobligacin
jurdica(opinioiurissivenecesitatis)70.
Ladificultad de este elementoradica enlo queCASANOVAS YLAROSA llamalaparadojadel
actoinicial71,cuestinquequedaresueltamedianteladistincinenelprocedimientodeformacinde
lacostumbrededosfases:as,laconviccindelajuridicidad72 puededesarrollarsesimultneamenteo
conposterioridadalaconsolidacindelacostumbre.
67

ElloplanteaelproblemadelosEstadosderecienteindependencia.As,unacostumbreseroponiblealosnuevosEstados,
salvoqueexpresensuoposicinenunplazorazonableapartirdelmomentoenquelesfueposiblehacerlo(eldesuaccesoa
la independencia) (REMIRO BROTNS A./RIQUELME CORTADO, R. M./ORIHUELA CALATAYUD, E./DEZ
HOCHLEITNER,J./PREZPRATDURBAN,L.: DerechoInternacional,TirantloBlanc,Valencia,2007,pgs.317330).
68
EsdedestacarquelasnormasdeDerechointernacionalclsicoqueimpugnanlosnuevosEstadoscomocontrariasasus
intereses tienen formulacin eminentemente consuetudinaria.Ello explica que estos Estados sigan con interslos trabajos
sobreeldesarrolloprogresivoycodificacindelDerechointernacionalquetienenlugarenelsenodeNacionesUnidas.Las
convenciones de codificacin podran convertirse en el instrumento ms eficaz para una modernizacin del Derecho
internacionalconformealasaspiracionesdelosnuevosmiembrosdelacomunidadinternacional.Esprecisosubrayarque,
porestamismarazn,losnuevosEstadosvenenlostratadoslafuenteformalmsimportantedelDerechointernacional
(SAHOVIC, M.: Influence des tats Nouveaux sur la conception de Droit International. Inventaire des positions et des
problmes, AnuaireFranaisdeDroitInternational,1966,pgs.3466).
69
Cuestin aparte consiste en la consideracin temporal o permanente de la objecin persistente. Por un lado se puede
sostenerquelareglacontinasiendogeneral,peroelobjetorpersistenteconstituyeunaexcepcinalaregla.Y,porotrolado,
como advierte JIMNEZ PIERNAS, el valor esencialmente estratgico y alcance temporal de la regla de la objecin
persistente, sirve sobre todo para salvaguardar la posicin jurdica del Estado que objeta una nueva norma antes de que
cristalice definitivamente, no pudiendo mantener indefinidamente dicha posicin frente a la presin social de la mayora
formadaentornoalanuevanorma(JIMNEZPIERNAS,C.:Elpapeldelanocindeconsensusenlafundamentacinyel
conceptode Derecho InternacionalPblico.En:OLAVOBAPTISTA, L./FRANCO DAFONSECA,J.R.(coords.)Odireito
internacionalnoterceiromilenio,EstudosemhomenagemaoProfessorVicenteMartotaRangel,EditoraLTR,SoPaulo,1998,
pg. 108). En la actualidad, el proceso de desarrollo normativo a travs de la codificacin internacional en Organizaciones
internacionales o conferencias diplomticas permite recoger las opiniones de los objetores integrndolas en los procesos de
elaboracin de los textos y dota de mayor autoridad a la norma codificada (CHARNEY, J. I.:Universal International Law,
AmericanJournalofInternationalLaw,vol.87,1993,pgs.529551).
70
La doctrina bsicamente normativista ha levantado ciertas crticas frente al elemento espiritual de la norma
consuetudinaria.Paraunos,porqueelcomportamientodeacuerdoconunaobligacinjurdicaeslaconsecuenciapsicolgica
delaexistenciadelaobligacin,porloquelaopinioiuriseselresultadodelanormaynosuelementoconstitutivo.Enesa
lnea se seala que la opinioiuris debe funcionar como presuncin cada vez que exista una prctica general, uniforme y
constante,recayendo la carga dela prueba en quien la negara. Para otroslainvocacin dela opinio iuris como elemento
constitutivodelacostumbrehasidounexpedientealqueseharecurridoparanegaralgunapresuntanormaconsuetudinaria.
En la medida en que implica una fuerte valoracin psicolgica o subjetiva puede convertirse en un fcil mecanismo de
rechazo.Entreotros:KUNZ,J.L.:TheNatureofCustomaryInternationalLaw,TheChangingLawofNations,OhioState
UniversityPress,Toledo(Ohio),1968.
71
Esteautorconsideraqueestaparadojarespondeaunaconcepcinequivocadadelacostumbre,yaqueparallacostumbre
noesunprocedimientodecreacinnormativo,sinounprocesosociolgico,extranormativo(CASANOVASYLAROSA,
O.:Unidadypluralismo..., op.cit.,pg.74).
72
Esenesteelementodondecargaelacentolanocindeconsensuscomofundamentodelareglaconsuetudinaria.As,se
abandonalapticavoluntaristacuandoseentiendequenoesnecesarialaopinioiuris duranteelprocesodeformacindela
costumbrecomoelreflejodelaconviccindelosEstadosencuantoalcarcterjurdicodelaprctica.Otraformadealejarse
de posiciones voluntaristas estriba en las argumentaciones de autores como ABISAAB que ponen el acento en la
espontaneidad como nota distintiva de la costumbre, desdeando su reduccin al esquema del voluntarismo estatal (ABI
SAAB,G.:Lacoutumedanstoussestatsouledilemmedudveloppementdudroitinternationalgeneraldansunmonde
clat,Ledroitinternationallheuredesacodification,tudesenlhonneurdeR.Ago,vol.I,Milano,1987,pgs. 5365).
De esta forma, el propio elemento material contiene implcitamente un elemento subjetivo, ya que es raro que en los
argumentosqueunEstadoaduceparalegitimarunaconductaoapoyarunapretensin,enlasprotestascontraunapretensin,
enlasgestionesdiplomticas,enelprocedimientoanteuntribunalinternacionaloduranteunprocesocodificador,porhablar
slodealgunasposibilidades,nosecontenganindicacionessobrelasmotivacionesjurdicasydetodandolequesustentan

25

Porsuparte,lajurisprudenciainternacionalhareafirmadolanecesidaddelelementoespiritualdela
costumbre73.ElTribunalInternacionaldeJusticia,enlosasuntosdelaPlataformaContinentaldelMar
delNorte,afirmquelosEstadosdebentenerelconvencimientodeconformarsealoqueequivalea
una obligacin jurdica. Ni la frecuencia, ni incluso el carcter habitual de los actos es suficiente.
Existeunnmerodeactosinternacionales,enelterrenoprotocolario,porejemplo,queserealizan casi
invariablemente,peroqueestnmotivadosporsimplesconsideracionesdecortesa,deoportunidado
detradicinynoporelconvencimientodeunaobligacinjurdica74.
Cabe entender como necesaria la existencia del elemento espiritual en la norma consuetudinaria
porqueenelDerechointernacionalcontemporneoycomoconsecuenciadelasmodificacionesqueha
experimentadolasociedadinternacional,haaumentadolaimportanciadelmismo,altiempoquehan
disminuido las exigencias en cuanto a la antigedad de la prctica75. Se trata de afirmar la
preponderanciaylaautonoma,cadavezmsproclamada76 delaopinioiuris sobreel usus77.
Dentro de esta perspectiva, la sentencia del Tribunal Internacional de Justicia de 1986 supuso una
revolucin entornoa laimportanciadel elementopsicolgico,inclusopor encima de los elementos
materiales, que parece confirmarse en el dictamen de 1996 del mismo rgano, incidiendo en la
importancia que pueden revestir las resoluciones de la Asamblea General para mostrar la evolucin
gradualdelaopinioiuris necesariaparaelestablecimientodeunanuevanorma78.
Silacostumbreparecacondenadaaperderinfluencia,comoocurrieraenlosordenamientosinternos,
por su incapacidad natural de proveer contestaciones rpidas a las demandas contemporneas,
empieza, sin embargo, a experimentar un proceso de revitalizacin, entre otras razones porque,
adems de la excelente capacidad de la costumbre para adaptarse a los cambios de la realidad
internacional,laexperienciaparecehaberconvencido alos nuevos Estados de las posibilidades que
brindan las viejas reglas consuetudinarias para la defensa de los derechos e intereses de los ms

sucomportamiento(JIMNEZDEARCHAGA,E.: ElDerechoInternacionalcontemporneo,Madrid,1980,pgs.3031).
De modo que el elemento material y el psicolgico viene a engendrarse mutua y recprocamente (SRENSEN, M.:
PrincipesdeDroitInternationalPublic(CoursGnral),RecueildesCoursdelAcadmiedeDroitInternational,vol.101,
1960III,pgs.4951).
73
MILLNMORO,L.:La opinioiuris enelDerechoInternacionalcontemporneo,CentrodeEstudiosRamnAreces,
Madrid,1990.
74
AffaireduplateaucontinentaldelamerduNord,CIJRecueil1969, pr.77.
75
PASTOR RIDRUEJO, J. A.:Curso de Derecho internacional pblico, Editorial Tecnos, Madrid, 2007, pgs. 89110
ROBERTS,A.E.:TheTraditionalandModernApproachestoCustomaryInternationalLaw:AReconciliation,American
JournalofInternationalLaw,vol.954,October 2001,pgs. 757791.
76

AffairedesactivitsmilitairesetparamilitairesauNicaraguaetcontreceluici(comptenceetrecevabilit),CIJRecueil
1986, pg.186yss.
77
HUESAVINAIXA,R.: Elnuevoalcancedela opinioiuris enelderechointernacional contemporneo,Valencia,1991.
LlegndoseaconsiderarmuydifcildeslindarelelementoespiritualdelconsentimientodelEstado(ELIAS,O.:TheNature
oftheSubjectiveElementinCustomaryLaw,InternationalandComparativeQuarterly,1995,pgs.501523).
78
Affairedelaliceitdelamenaceoudelemploidarmesnucleaires,avisconsultatifde8juillet1996,CIJRecueil1996,
pr.70.

26

dbiles79,aunque,porelcontrario,tambinpodramosestarasistiendoaunaresurreccin interesadade
lacostumbre80.
Argumentos similares se pueden utilizar para fundamentar la importancia de la costumbre en el
DerechoPropioindgena.Veamos,pues,ahoralaincidenciadelacostumbreenlaconfiguracindel
ordenamientojurdicopropioindgena.
Es bien cierto que la tradicin jurdica colombiana se encuentra poderosamente arraigada en el
derecho escritoqueseremontaalderecho romano.Laaparicindecategorasdederecholigadasalos
usos ycostumbresy,aunms,asistemas ticosytnicos,alconjuntodecreaciones,instituciones y
comportamientoscolectivos de distintos grupos humanos, es algo queparecechocantea los juristas
msortodoxos81.
Estoprovocaquealanalizarlacostumbrecomoprocedimientodecreacindenormasjurdicasenel
Derecho propio indgena se caiga en el error de confundirla con fuentes de creacin de normas
moralesynodenormasjurdicas.Comoejemplovaseelanlisisdelacostumbrequeserealizaenun
documento oficial elaborado bajo los auspicios del propio Programa Presidencial de Derechos
HumanosydeDerechoInternacionalHumanitario,enelqueseafirmaque:
Se llama Derecho Propio o Mayor , aquel constituido por la costumbre milenaria de los pueblos
indgenas yqueseencuentraincorporadaalsistemadelderechopositivoconformealConvenio169
delaOITyelart.93constitucional.Elderechopropioessuperioralacostumbre.Esconstitutivodela
definicindelacostumbreelhechodequesuobservanciaesvoluntariaparaquienessesujetanaella.
Noexistecoercinexternaautoritariahaciasuprcticaoejerciciosinqueantesuinfraccinquepala
posibilidaddelaimposicinforzosaporlaautoridad.Porelcontrario,elderechoPropiooMayor de
lospueblosindgenassuperaestacategorayconstituyeunverdaderoderechoqueesnormayrigeen
los pueblos y territorios indgenas. Los Derechos de los Pueblos indgenas consagrados en
instrumentos internacionales, derechos constitucionales e instrumentos nacionales (leyes, decretos,
resoluciones),seintegranconelderechopropio,tambindenominadoporlospueblosindgenascomo
Derecho Mayor o Derecho Ancestral, de tal manera que la concepcin de los humanos que cada
pueblotiene,seintegraasumatrizparticulardelosderechoshumanos82.
En la definicin precedente, el error se manifiesta al no analizar de forma adecuada la diferencia
existenteentrelosprocedimientosdecreacindenormasjurdicasylaspropiasnormasjurdicas.No
79

JIMNEZ PIERNAS, C.: El mtodo del Derecho Internacional Pblico: una aproximacin sistmica y transdisciplinar ,
Instituto de Estudios internacionales y europeos Francisco de Vitoria, Madrid, 1995, pg. 45. Para PASTOR RIDRUEJO la
mayorimportanciarelativadelostratadoscomofuentedelDerechointernacionalcontemporneo,parecequehubieraestimuladoa
lacostumbreeimpulsadosurenovacin.Enefecto,elprocesodeformacindenormasconsuetudinariashasabidoadaptarsealas
exigenciasdenuestrosdas,posibilitandolaformacinaceleradadeuncuerpodecostumbresmssocialydemocrticoqueenel
Derecho internacional clsico. En esta transformacin ha sido decisiva la accin de las Organizaciones internacionales de
participacinuniversalascomolapresenciamayoritariaenellasdelosEstadosdelTercerMundooGrupodelos77.Siestos
Estadossemanifestaronreaciosalaadmisinenbloquedelascostumbresformadasenelperodocolonial,hoyhandescubiertoen
las normas consuetudinarias virtualidad y potencialidad suficientes para la toma en consideracin de sus intereses de grupo
(PASTORRIDRUEJO,J.A.: CursodeDerechoInternacionalPblico...,op.cit.,pgs.9192).
80
Puede quela costumbre queseest generando en determinados mbitos derecho deintervencin humanitaria y otros
practicadaporunreducidonmerodeEstados,pertenecientestodosellosalmismombitogeopolticohoycomoenelsiglo
XIX,[sea]laexpresindeunaprcticageneralmenteaceptadacomoderechoporaquellosquetenganautnticacapacidadde
realizaractosderealtrascendenciainternacional(RODRGUEZCARRIN,J.A.:ElDerechointernacionalenelumbral
delsigloXXI,ServiciodePublicacionesdelaUniversidaddeMlaga,1999,pg.55).
81
Como afirma Borja Jimnez, Hasta hace algn tiempo, yo mismo estaba absolutamente convencido de que en una
sociedad civilizada y democrtica, slo era concebible un sistema penal con arreglo a las bases tericas y fundamentos
polticos del orden cultural occidental(BORJA JIMNEZ, E.:Sobre la existencia y principios bsicos del sistema penal
indgena,BORJAJIMNEZ,E.: Diversidadcultural:ConflictoyDerecho,TirantLoBlanch,Valencia,2006,pg.263).
82
OSORIORENDN,L.C./SALAZARGONZLEZ,F.:DerechosHumanosyPueblosIndgenasdeColombia,Hemera
Comunicar,Bogot,2006,pg.29.

27

es que elDerechopropio indgenaseasuperioralacostumbre,es que es costumbre costumbreque

contienenormasjurdicasdeobligadocumplimiento.
Lociertoesqueestamosanteunconjuntonormativoque,salvorarasexcepciones,noestescrito.Las
reglasdederechoprocedendelacostumbre,delatradicin.Deahqueunacaractersticamuyacusada
delDerechoindgenafrentealDerechooccidental,sobretodoenelmarcodelamateriapenal,esque,
mientras que en los sistemas continentales (sistemas oficiales de Sudamrica y Centroamrica, o
Europacontinental),laprincipalfuentedecreacindedelitosydepenaseslaleycomoinstrumento
normativoescritoprocedentedelaasambleanacional,enlospueblosoriginariosdeLatinoamricalas
reglas jurdicas de solucin de esta clase de conflictos proceden del derecho consuetudinario. Esta
caracterstica se ha querido usar polticamente para hablar de un sistema de justicia de los pueblos
indgenasdeclaseinferior,odesegundacategorafrentealestatal.Noescierto,nohayderechosde
primera(normasescritas)yderechosdesegunda(normasconsuetudinarias).Tanslosignificaquela
fuentedecreacindenormasjurdicasesdistinta:enuncasoeslaley,yenotro,lacostumbre.Yeste
conjunto de instituciones (delitos, penas, reglas jurdicas consuetudinarias, procedimiento,
autoridades...)integranunsistema .Conellosequieresealarqueexisteunacoherenciaregladadelas
distintas instituciones que obedecen a una lgica conocida por todos. La reaccin social ante los
delitosmsgravesnoresponde,portanto,alaarbitrariedadoalavenganzadelavctima,sinoquese
derivadeunaordenacininstitucionalprevistapararesolverracionalmente,estableciendosoluciones
similares a casos similares, los conflictos ms graves de convivencia. Si existe Derecho Propio
indgena, existe en primer lugar Derecho, lo cual significa que hay convivencia pacfica, tambin
posiblemente conflictiva,peroreglada,y ellose oponealaimagen quetenemos los occidentales de
quelosindgenassesometenciegamenteaunpodertradicionalregidoporunatotalarbitrariedad83.
Esascomohaidoasentndose,atravsdelacostumbre,unconjuntodereglasqueordenansuvida
socialconarregloasusvaloresynecesidades.Eseldenominadoderechoconsuetudinario,aplicado
por las autoridades tradicionales o por la misma comunidad, y que ha ido evolucionando y
adaptndosealostiemposdelacolonia,oalosulterioresperodostraslaindependencia84.
Alolargodelostiempos,latransmisindelosconocimientosenelsenodelospueblosoriginariosde
Latinoamricasehallevadoacabodeformaoral.Latradicinhaidopasandodepadresahijos,ycon
ella,lahistoria,lacultura,lareligin,ytambin,lasnormasbsicasdeconvivencia.Dichas normas
bsicasdeconvivenciasonaceptadasgeneralmentecomoobligatoriamedianteprocesospsicolgicos
de internalizacin en la reiteracin de las pautas sociales. A travs del uso, de las prcticas
ancestrales, de la costumbre en definitiva, los sujetos entienden que determinadas reglas son
obligatoriasyqueexiste,porencimadeellos,unsistemadesancionesaplicablesparaelcasodesu
incumplimientooviolacin.Enotraspalabras,elDerechopropioindgenaesderechoconsuetudinario
porsupropianaturaleza.Elcatlogodenormasqueregulalavidasocialdecadacomunidadnoest
escrito,sinoqueseconoceatravsdelacostumbreysetransmite,degeneracinengeneracin,de
formaoral.
Esa costumbre es la que define las infracciones criminales y la que les otorga el correspondiente
castigo.Esacostumbreeslaqueestablecelasautoridadesquedirigenelprocedimiento,laformaenla
que se desarrolla el proceso y se dictamina la absolucin o condena del acusado. Este Derecho
indgena,precisamente porsucarcternoescrito,esunderechovivoyenpermanenteevolucin85.
83

Comoveremos,nosedebeconfundirelDerechopropioindgenaconlosajusticiamientosarbitrarios.
En ocasiones, pues, el Estado no llega a tener conocimiento ni tan siquiera de la existencia de la misma comunidad
indgena,osilotiene,nohayresquiciodesupresencia.
85
As,lanotamsidiosincrsicadelsistemapunitivoamerindioes,pues,sucarcterconsuetudinario.Lasnormasjurdicas,
por tanto, son creadaspor la costumbre. staes el producto de una tradicin milenaria que haido creando las conductas
prohibidas (que los occidentales denominamos delitos) y estableciendo los mecanismos de sancin que reprimen esos
comportamientos estimados como reprobables. Significa ello que no hay Derecho indgena escrito? Aunque
excepcionalmente,encontramosalgunasnormasdelospueblosoriginariosquesehallanreglamentadas.Dichasnormasnose
84

28

Pero adjetivar al Derecho propio indgena como derecho consuetudinario, no significa otorgarle un
estatus de segundo grado. Entre el Derecho indgena y el Derecho estatal existe una relacin de
competencia,nodejerarqua .Estosuponequeenelmbitojurisdiccionaldelospobladosnativos,su
Derechopropiotendrprioridadsobre el oficialalahoradeseraplicado,aunque nosetratede ley
escrita que emane de una instancia parlamentaria o gubernativa. La caracterizacin del Derecho
indgena como derecho consuetudinario, pues, significa que la forma y los rganos de produccin
jurdica son distintos que los del Derecho estatal. La costumbre, a travs de las prcticas sociales,
genera la asuncin de la norma por la colectividad, su obligatoriedad y la sancin por parte de una
autoridad tras el respectivo procedimiento para el caso de su incumplimiento. No nos encontramos
anteuninstrumentoderegulacinescritoqueprocededeunaasambleaoficialodeunrganopoltico
o administrativo. Se trata de un ideal de comportamiento que va creando la comunidad a travs del
seguimientodelapauta.Cuandodichapautasegeneraliza,sereiteraporelconjuntodelcuerposocial,
seasumecomoobligatoriayseestablecenconsecuenciascuandoseviolasucontenido,estamosante
unanormajurdicatanlegtimacomolaquederiva,porejemplo,deuncdigopenal.
La misma Corte Constitucional colombiana ha reiterado en diversas ocasiones que el derecho
consuetudinariodelospueblos originarios vaevolucionandoatravs deltiempo,yporestaraznes
posible que aparezcan otras conductas que se consideran dignas de ser prohibidas, otros
procedimientosparaenjuiciaralosresponsablesdeloshechosantisocialesmsgravesy,porsupuesto,
tambin es admisibleintroducirorecuperarotras formas desancin,bien deriven stas delapropia
tradicin,bienprocedandeotrasculturasjurdicas86.Deestaforma,unadelasfuncionesdelDerecho
indgena,al igual quecualquierclase deDerecho es laresolucin deconflictos afin deprocurarla
armona interna y la paz social, una concepcin inmovilista y purista del mismo, impedira su
adaptacinanuevosretos sociales como la democratizacin o la mejorade lasituacin de la mujer
indgena,delosqueestassociedades,comocualquieradeesemundonopuedenabstenerse87.
Endefinitiva,unadelasobrasmsemblemticasyseriasenelestudiodelosordenamientosjurdicos
de las comunidades indgenas, citada por la propia Corte constitucional colombiana, demuestra con
argumentos irrefutables que son muchos los pueblos tribales que cuentan con un autntico sistema
jurdico,creado durante miles deaos atravs de latradicin y lacostumbre, y queconstituyeuna
formulacinracionaldereglasdesolucindeconflictos88.

pueden confundir con la legislacinqueel Estado elabora en relacin con las comunidades indgenas. Estees el derecho
estatalindigenista ,empero,noesderechoindgena.Unaposiblepropuestadecaraalfuturoconsistiraenintentarrecoger
por escritos alguna de las normas del Derecho propio indgena, sin que por ello perdieran vigencia como normas
consuetudinarias a imagen y semejanza de lo que sucede con la codificacin y el desarrollo progresivo del Derecho
internacional.
86
La Sentencia T349/96 de la Corte Constitucional colombiana ha sealado al respecto: Para determinar lo previsible
deberconsultarse,entonces,laespecificidaddelaorganizacinsocialypolticadelacomunidadquesetrate,ascomolos
caracteresdesuordenamientojurdico.Debenevitarse,noobstante,dosconclusioneserradasentornoaestaformulacin.
Porunaparte,elreducirelprincipiodelegalidadaunaexigenciadeprevisibilidadnoimplicaabrirelpasoalaarbitrariedad
absoluta, ya que las autoridades estn obligadas necesariamente a actuar conforme lo han hecho en el pasado, con
fundamento en las tradiciones que sirven de sustento a la cohesin social. Por otra parte, no puede extenderse este
requerimiento hasta volver completamente estticas las normas tradicionales, en tanto que toda cultura es esencialmente
dinmica, as el peso de la tradicin sea muy fuerte. Este principio dinmico tambin es requerido por otra importante
resolucin,SentenciaT523/97:Esobvio,queestelmitenoexigequelasprcticasyprocedimientosdebanserllevadosa
cabo de la misma manera que como lo hacan los antepasados, porque el derecho de las comunidades indgenas, como
cualquiersistemajurdico,puedeserdinmico.Loqueserequiere,esqueelcumplimientodeaquellasactuacionesqueel
acusadopuedapreveryqueseacerquenalasprcticastradicionalesquesirvendesustentoalacohesinsocial.
87
RODRGUEZ CERVERA, C.:Qu es el Derecho Indgena?,BORJA JIMNEZ, E.:Diversidad cultural: Conflicto y
Derecho,TirantLoBlanch,Valencia,2006,pg.43.
88
Latipicidadpenalenlosgruposindgenasestdeterminadaporlavisindelmundodecadacultura,endondeunatica
correspondeacadaontologa.Escaractersticodelasculturasdelascomunidadesamerindiasqueestaticaseaextensivano
sloalaspersonas,sinotambinalmedioambienteconsideradoensuconjunto,animales,plantasymineralesincluidos,que
estnmediadosporseressobrenaturales,ritualizndoselarelacinconestoselementos.Esapartirdeestarelacinparticular

29

De estaforma,podemos concluirque existe,pues,enalgunos pueblos originarios deLatinoamrica,

un sistema de reglas autctonas que estn destinadas a resolver los conflictos ms graves de
convivencia. Existen procedimientos para determinar la presencia o ausencia y el grado de
responsabilidaddelosacusados.Yexistenautoridadesencargadasdeaplicaresasreglasydirigirlos
correspondientes procesos. Sobre la existencia de este sistema jurdico, no hay ninguna duda. Dos
argumentosmsnospuedenservirparaafianzarlaexistenciadeesteordenamientojurdico:enprimer
lugar,elConvenio169delaOITreconocealospueblosoriginarioselderechoaimpartirjusticiacon
arregloasuspropiasnormas,reconocimientoqueenbuenalgicaimplicaunapreviaexistenciay,en
segundolugar,sonmuchosloscasosquesehanjuzgadoporinstanciasjudicialesosuprajudiciales,y
en los cuales se ha tomado ya en consideracin un enjuiciamiento anterior conforme a un
ordenamientojurdicoindgena89.
5.2.Pr incipiosdelDer echopr opioindgena.
Una vez analizado el origen y el peso importante de la costumbre en la configuracin del Derecho
propio indgena, corresponde ahoraabordar el estudio de los principios bsicos que fundamentan el
ordenamientojurdicoindgena.
Essabidoquelossistemassocialesmsarcaicosoprimitivosseestructuranbajounaintensacohesin
del grupo, de tal forma que mantener la paz o el equilibrio entre las diversas familias, se presenta
comofuncinrectoradetodalavidadelacolectividad,porencima,incluso,deinteresesparticulares.
Elprincipiodelapazsocial,delmantenimientodelequilibriodelasfuerzascomunitariasenpugna ,
aparececongranrelevanciaenlossistemas jurdicos indgenas.Observamos,pues,quelaestructura
socialdelascomunidadesindgenas,sucosmovisindelmundo,supropiaidiosincrasia,suhistoriay
su posicin actual en la moderna sociedad latinoamericana, constituyen factores relevantes que
condicionanunadimensindiferentedelosprincipiosbsicosdesuordenamientojurdico.
Aunque,loquessepuedeexigirdecualquiersistemanormativoesquetomeenconsideracinqueel
Derecho es un producto creado por personas humanas pararesolver problemas propios de personas
humanas, y de ah que toda institucin deba contemplar y respetar las caractersticas esenciales que
definen a ese ser humano. Por ello, en el campo de las conductas prohibidas, es absolutamente
necesarioqueserespeteunaestructuralgicoobjetivaquesederivadelaafirmacindeladignidad
humana como valor fundamental de todo ordenamiento jurdico: la seguridad jurdica . En nuestros
sistemas occidentales, la seguridad jurdica se logra a travs de la publicidad de las leyes, lo cual
requiere que stas sean escritas. Por eso en las sociedades occidentales el fundamento esencial del
principio de legalidad es la seguridad jurdica. Cmo se garantiza esa seguridad jurdica en los
sistemasjurdicos delascomunidadesindgenas?Evidentemente,noatravs delapublicidaddelas
leyesemanadasdelparlamento.EsporelloquesielDerechoindgenaesfundamentalmentederecho
consuetudinario,nopodrnconcebirselasclsicas manifestaciones delprincipiodelegalidadbajoel
mismoprismaenunasociedadoccidentalqueenunasociedadoriginarialomismosucede,comolo
hemosvisto,conelDerechointernacional.
La explicacin no resulta complicada en las comunidades amerindias se suelen perpetrar pocos
hechosdelictivos,puesnormalmenteconstituyengruposhumanosmuypequeosenlosqueexisteun
reconocimientomutuoentretodossusmiembros,conunfuertecontrolsocial.Lassociedadestribales
menos occidentalizadas son estructuralmentepoco complejas y deah que las reglas de convivencia
sean muypocas yconocidasportodos.Los escasos enjuiciamientos queseperpetran(en ocasiones
quesedesprendelatipicidadpropiadecadacultura(PERAFNSIMMONDS,C.C.: SistemasjurdicosPaz,Cog,Wayu
yTule,Cocultura,Bogot,1995,pg.37).
89
Entrelajurisprudenciamsrelevante,yquenoofrecelugaradudas,seencuentralaemanadadelTribunalConstitucional
colombiano.Entreotras,handetomarseenconsideracin,yattulodeejemplo,lassiguientesresoluciones:SentenciasT
567/92,T380/93,C058/94,T254/94,C139/96,T349/96,T496/96yT523/97.

30

transcurren dcadas sin quesecometaningn hecho criminal)serealizan conciertaritualidad,ante

toda la comunidad, y suelen trascender la cotidianeidad de la vida del poblado, de tal forma que,
generacintrasgeneracin,grabanensu concienciacolectivalas conductas gravementereprobadas
que vienen acompaadas de duras sanciones. En ltima instancia, cada cual sabe con meridiana
certezacules elmbitodeloprohibidoyculessonlasconsecuenciasqueacarreallevaracabola
conductailcita90.
Deestaforma,elprimerfundamentodelprincipiodelegalidad,pues,laseguridadjurdica ,secumple
satisfactoriamente91. Tambin el segundo fundamento, la legitimidad democrtica , encuentra plena
justificacin,pueslohechospuniblesmsgravessonenjuiciadosportodalacomunidad,detalforma
queenestoscasossepuededecirquelajusticiaemanadelpueblo.Noserequierequelanormapenal
proceda de un parlamento porque no existe una cmara nacional de representacin poltica de los
pueblos aborgenes, sino mecanismos asamblearios de participacin de todos los miembros de la
comunidadatravsdeprocesode democraciadirecta .
Aspues,laseguridadjurdicasealcanzadentrodegruposmuypoconumerososenlosquecadauno
conoceperfectamenteelmbito deloprohibidoylaconsecuenciaqueacarreainfringirlanorma.El
carcter democrtico de la institucin no se pone en duda cuando es la propia comunidad la que
impone, enjuiciamiento tras enjuiciamiento, el catlogo de comportamientos humanos que se
consideran delictivos y las correspondientes sanciones. Y la igualdad de trato de sus ciudadanos se
respeta si se siguen los procedimientos consuetudinarios de solucin de conflictos y las respectivas
reglasquecadapuebloestableceparatutelarlasbasesdelaconvivenciacomunitaria.
Por otra parte, es de destacar que aparecen otros axiomas desconocidos en los ordenamientos
occidentales, o,si no desconocidos,conunadimensin yrelevanciadiferente.Tal es el caso de los
principiosdereciprocidad,de equilibrio,de mediacinyde rehabilitacin.

90

Losgruposnativosseencuentrangeneralmenteintegradosporunapoblacinpoconumerosa,loquepermitequeexistaun
buenconocimientopersonaldelosmiembrosyqueseamsfcilelconocimientodelasobligacionesyderechosquecada
uno tiene con relacin al grupo. Muchas de estas normas reguladoras son transmitidas de padres a hijos, junto con la
exhortacin a la perseverancia en ellas. Otras, van surgiendo de las necesidades y cambios que la comunidad va
experimentando(IRURETA,Gladis: Elindgenaantelaleypenal,Caracas,1981,pgs.1920).
91
LaCorteConstitucionalcolombianahaestablecidolanecesidaddequeenelDerechoPropioindgenatambinimpereel
postuladodelalegalidaddelosdelitosydelaspenas.Ahorabien,comonopodaserdeotraforma,legalidadenestecaso
significanormapreexistentealaactuacindelictivayposibilidaddeprevisindelasconsecuenciasjurdicasporpartedel
sujeto.Aesteconjuntodederechoshabraqueagregar,sinembargo,eldelalegalidadenelprocedimientoy,enmateria
penal,lalegalidaddelosdelitosydelaspenas,porexpresaexigenciaconstitucional,yaqueelartculo246taxativamentese
refiere a que eljuzgamiento deber hacerse conforme a las normas y procedimientos de la comunidad indgena, lo que
presuponelaexistenciadelasmismasconanterioridadaljuzgamientodelasconductas.Peroclaro,laexigenciaenestecaso
no puede ir ms all de lo que es necesario para asegurar la previsibilidad de las actuaciones de las autoridades de otra
manera,elrequisitollevaraalcompletodesconocimientodelasformaspropiasdeproduccindenormasydelosrituales
autctonos de juzgamiento, que es precisamente lo que pretende preservarse...Para determinar lo previsible deber
consultarse, entonces, la especificidad de la organizacin social y poltica de la comunidad de que se trate, as como los
caracteresdesuordenamientojurdico.Debenevitarse,noobstante,dosconclusioneserradasentornoaestaformulacin.
Porunaparte,elreducirelprincipiodelegalidadaunaexigenciadeprevisibilidadnoimplicaabrirelpasoalaarbitrariedad
absoluta, ya que las autoridades estn obligadas necesariamente a actuar conforme lo han hecho en el pasado, con
fundamento en las tradiciones que sirven de sustento a la cohesin social. Por otra parte, no puede extenderse este
requerimiento hasta volver completamente estticas las normas tradicionales, en tanto que toda cultura es esencialmente
dinmica,aselpesodelatradicinseamuyfuerte.Enotropasajedelamismaresolucin,yreferidoespecficamenteala
etniaemberacham,laCorteConstitucionalcolombianamanifestque:Elconocimientodelanormaporlosmiembrosde
la comunidad se explica por el hecho de quees una comunidad relativamente pequea, enlaqueel grado deintegracin
socialesmuchomsaltoqueeldenuestrasociedad,endondeesindispensablelaescrituraylataxatividaddeloescritopara
que,porunlado,seaposiblesostenerelprincipiodequelaignoranciadelaleynoexcusasucumplimiento,sinelcualno
sera posible el funcionamiento del ordenamiento jurdico y, por otro lado, para que los asociados tengan un mnimo de
certezarespectodelaactuacindelasautoridades(SentenciaT349/96).

31

Tambin hay que sealar que en ciertas sociedades tribales los supuestos de responsabilidad
objetiva92, que niegan el principio de culpabilidad, todava no han desaparecido de su regulacin
punitiva93. Este relajamiento del principio de culpabilidad se produce precisamente porque ante la
perpetracindeestoshechosantisociales,lapropiacomunidadtienemsintersenrestaurarelorden
queenvelarporlaintangibilidaddeladignidadhumanadelindividuo94.
5.3.Par ticular idadesdelpr ocesoindgena.
Como hemos sealado anteriormente, es importante observar que, en el seno del Derecho propio
indgena,alosactoresyoperadoresjurdicoslesimportamuypocolacalificacindeunasuntocomo
penal o como civil, pues no existe una especializacin del rgano jurisdiccional por razn de la
materia,nitampocolos procedimientos son distintos.Cuandose habla de la existenciadel Derecho
propio indgena tambin se quiere significar que hay un proceso formal para determinar la
culpabilidadoinocenciadelimplicado oimplicados,yparaestablecer,sise demuestralarespectiva
autora,lasancincorrespondiente.Sonunasautoridadesnativas,ynolosjuecesestatalesdecarrera,
las encargadas de enjuiciar a los sospechosos95. Dichas autoridades ejercen una jurisdiccin propia
dentrodelmbitoterritorialdelacomunidad.Susintegrantestienenreconocidaesapotestaddedirimir
conflictosysusdecisionessuelenseracatadasportodos.
Dichoesto,setienequeconstatarqueenelderechoconsuetudinarioindgena,aunqueelprincipiode
presuncindeinocencia nollegaadesaparecer,sedebilitanotablemente.Hemosdetenerpresenteque
nohayabogados,einclusoeljuiciopuededesarrollarseenausenciadelreo.Tampocoexistenjueces
de carrera, ni fiscales, ni secretarios judiciales, ni polica judicial. No podemos, entonces, medir el
derecho de defensa bajo los patrones del sistema procesal occidental, aunque se debe otorgar unos
mnimos cauces de actuacin al acusado para que pueda atacar con otros medios las pruebas
presentadas por la acusacin96. As, el derecho fundamental al debido proceso constituye un lmite
92

ResponsabilidadobjetivaquefundamentaenelDerechointernacionalpblicoelmbitodelaresponsabilidaddelEstado
porhechosinternacionalmenteilcitos.Vemos,pues,otroparalelismo entrelosdosordenamientosjurdicos.
93
En la etnia wayu encontramos que la responsabilidad es objetiva y alcanza al grupo. La pena ms relevante es la
compensacin,queacompaaatododelito,inclusoaloshomicidios(PERAFNSIMMONDS,C.C.: Sistemasjurdicos...,
op.cit.,pgs.220221).
94
Para los occidentales, el delito implica responsabilidad individual y personal que trae por consecuencia una sancin,
expresivadelareprobacinsocialporlaconductadelculpableylaretribucinexpiatoriaporeste(castigo),quiensufreuna
pena, generalmente privativa de libertad. En las sociedades primitivas el delito es un acontecimiento que redunda en
desequilibriodelasformassocialesydelosprocesoslgicoclasificatoriosquecimientanlasociedadquehayasidoafectada
por l la responsabilidad de restaurarlos recae en el grupo (clanlinaje) al que pertenece el que actu causando el
desequilibrio,yesopuedeexplicarporquenelsenodeciertassociedades(comolosberberesenNordfrica),quiencausa
eldaonoeselquelorepara,aunqueporsupuesto,lossentimientosultrajadospuedenllevaracometeratentadoscontral
oporquelencarcelamientonoconstituyeningunasolucinparaelgrupoquehaperdidoalgo.EnlasociedaddeOccidente
lo que predomina es el castigo, en la sociedades exticas predomina el equilibrio (BENTEZ NARANJO, H. N.:
Tratamientojurdicopenaldelindgenacolombiano.Inimputabilidadoinculpabilidad? ,Bogot,1988,pg.157).
95
Enlosordenamientosamerindiosnoexisteniabogado,nifiscal,nijuecesdecarrera.Poresolasconstitucionespolticasde
EstadoscomoColombia,EcuadoroBoliviahacenreferenciaalasautoridadesindgenascomolasfacultadasparaaplicarsus
propiasnormasyprocedimientos.Deahquehayaquereflejarlaspersonasoinstitucionesquetienenlapotestaddejuzgary
hacer ejecutarlo juzgado, y de esta forma, de modo muy genrico, se indicarn las directrices bsicas delenjuiciamiento
indgena.
96
Uno de los grandes debates que se ha producido en el mismo seno de la Corte Constitucional colombiana, ha sido
precisamenteenelplanodelderechodedefensaenlossistemaspunitivosindgenas.Enlareiteradamentecitadaresolucin
T349/96,lamayoradelTribunalaceptlaargumentacindelMagistradoponente,queentendadeestaformalacuestin
suscitada:Otrotantopuededecirsedelderechodedefensa,quenoexisteparaellostalcomonosotrosloentendemos,pues
nosonvaloresindividualeslosquedentrodesucosmovisinseprotegenprioritariamente.Encambio,esesencialparaellos
elmantenimientodelapaz,bienquesequebrantaconunhechocomoelhomicidio,quepuedeimplicarunconflictoentre
familias,el cual slo puedeprevenirse mediante un acuerdo entre los patrilinajes acerca de laintensidad y duracindela
pena,condicinquesepresentacomonecesariaparalalegitimidaddelamisma.Fuelanecesidaddeeseacuerdo,justamente,
loquedeterminqueserealizaraelsegundojuzgamientoporpartedetodalacomunidad,pueseneljuiciorealizadoenel
Cabildosehabaomitidoeserequisitoesencial.Hayqueasumir,entonces,quelosinteresesdelsindicatoestnrepresentados
porsusparientesy,deestemodo,suintervencinconstituyeunsucedneodelderecho dedefensa,queenlafilosofapoltica
liberal (que informa nuestra Carta) se endereza a la promocin de valores estrictamente individuales. Sin embargo, dos

32

jurdicomaterialdelajurisdiccinespecialqueejercenlasautoridadesindgenasquelarealizansegn
suspropias normas yprocedimientos,siempre ycuandonoseancontrarios alaConstitucin yala
ley (art. 246 de la Constitucin). Cualquiera que sea el contenido de las disposiciones jurdicas
internasdelascomunidadesindgenas,stasdebenrespetarlosderechosyprincipioscontenidosenel
ncleoesencialdelderechoconsagradoenelartculo29delaCarta(SentenciaT254de1994).
As,segnlaopininmayoritaria,nosepuedeexigirlaexistenciadejueces decarrera,deabogados
letrados y de fiscales ordinarios, pues el juez es sustituido por el Cabildo o el Consejo, el abogado
encuentrasu plasmacin enunlego queconoce las reglas y normas consuetudinarias,y el fiscal no
existeporquelaacusacinpuedeprocederdelamismacomunidad,delhechiceroodeljefe.
La autoridad que ejerce la funcin jurisdiccional en el Derecho indgena depende del sistema
normativodereferenciaydelaclasedeldelitoperpetrado.Eljueznaturaldeunpuebloindgenaessu
autoridad tradicional, llmese Cabildo, Consejo de Ancianos, etc97. Toda actuacin de la justicia
penalordinariaquenorespetelajurisdiccinespecialindgenaesnulayelacusadodebeserjuzgado
porlaautoridadpropia,deacuerdoconsuscostumbres(SentenciaT1238de2004).Cadacomunidad
tiene diversas formas de resolucin de conflictos, a cargo de personas que no siempre son los
gobernadoresdelcabildoyque,incluso,puedenserrganoscolectivos(SentenciaC139de1996).
Deestaforma,elCabildotieneenelprocedimientopenalindgenaunadobletarea.Enlasinfracciones
msleves,llevaaacabolainvestigacinyenjuicia.Enlosilcitosdemayorrelevancia,seencargade
la investigacin y dirige el procedimiento ante el Consejo (presentando a los testigos, oyendo las
versionesdelautoryvctima,otorgandolapalabraaloscomunerosquedeseanintervenir,buscandoel
acuerdoenlasancinaimponer,etc.)98.Sedesprendequeelprocesomscomnpordelitosgravesse
divideendospartesfundamentales:unaprimeradeinvestigacin,enlaqueserealizanlasactividades
de pesquisa para obtener pruebas frente al sospechoso, y que viene dirigida normalmente por las
autoridadesdelCabildooeljefedelacomunidadensucasoy,lafasefundamental,ymsrelevante,
enlaquesepresentanlaspruebasdelaacusacinylosalegatosdeladefensaysedecideelveredicto
deculpabilidadoinocencia.
5.4.Ajusticiamientos.
Llegadosaestepunto,esprecisosealarquelaacusacinmsgravequesevienehaciendoalDerecho
Propio indgena, utilizando el eco masivo que proporcionan algunos medios de comunicacin
latinoamericanos, es el de relacionar y equipararal mismo con cualquier acto de justicia de propia
manoqueseproduzca.Enrealidad,estaforma detomarse lajusticiaporlapropia mano nadatiene
queverconelDerechoPropioindgena,peseaquelagranmayoradelosmediosdecomunicacinde
los Estados afectados han querido establecerunarelacin entreajusticiamientos de masas y derecho
consuetudinario de comunidades indgenas. Tambin queda claro que nos encontramos ante un

magistradosrealizaronaclaracindevoto,alaquenosadherimos,enelqueestabanendesacuerdoconestainterpretacin
del derecho de defensa. Los argumentos iban dirigidos en una triple direccin. En primer lugar, que uno de los lmites
infranqueablesalquedebequedarsometidoelDerechopenalindgenaeselquemarcaelprincipiodeldebidoproceso,yel
derechodedefensaseincluyeenestederechofundamental.Ensegundolugar,quenosepuedeadmitircomoderechoala
defensa procesal la que realizanlos parientesa favor del acusado, y tampoco puede sustituir el consentimiento delreo el
acuerdoquetomanstosasusespaldas.Y,entercerlugar,enelsentidoanterior,quenosepuedecondenaraunsujetoque
nohaestadopresenteenelprocesoquesedirigacontral.
97
Sinduda,losotrosdospoderesdegranpeso,eldegobiernorepresentadoporelJefedelatribu,yelespiritual,quese
encuentraenmanosdelChamn,tienenunaparticipacinnotable,peronodecisiva,enelenjuiciamientoindgena.
98
Similarprocedimientosepuedeobservarenlaetniacolombianadelospez.Eselgobernadorquienrealizalasfunciones
de dirigir la investigacin, buscar las pesquisas y llamar a la Asamblea General. Tras los careos, testigos, confesin del
acusado y otras pruebas, el mismo gobernador decide sobre la imputacin del hecho al sujeto acusado y sobre su
culpabilidad. Incluso puede proponer las sanciones correspondientes a la Asamblea, que tiene la ltima palabra sobre la
condenadelenjuiciado.ElCabildoeselencargadodeejecutarlacondena.

33

conjunto normativo peculiar, que no se puede confundir con las formas brbaras de negacin de la
Justiciaquerepresentanlossupuestosdevenganzacomunaldelosdenominadoslinchamientos.
Estos fenmenos no pueden homologarse al Derecho propio indgena entre muchas razones por las
siguientes:primero,losresponsablesdelosmismosnoson,enmuchoscasos,autoridadesindgenas,y
aunquelofueranestaranextralimitndoseensuscompetencias.Segundo,nosiguenreglasespecficas
de enjuiciamiento de conformidad con ninguna tradicin consuetudinaria. Tercero, no se pueden
vulnerar derechos humanos, como la vida o la prohibicin de la tortura, puesto que el Estado debe
velar por el respeto de estos derechos independientemente de la etnia de las vctimas aunque el
conceptodeuniversalidaddelosderechoshumanossea,hoyenda,discutidodesdelaperspectivade
la multiculturalidad, el valor de la vida debe formar parte de ese ncleo de derechos humanos de
validezuniversal.Cuarto,muchosdeestosactosnoseproducendentrodelterritoriodecomunidades,
por lo que careceran de competencia territorial entre otros casos, aunque sus actores pudieran ser
considerados tnicamente indgenas, se producen en contextos urbanos de profundo desarraigo y
aculturacin,confuerteprdidadevalores identitarios.Quinto,nohayprecedentes histricos deque
losmismosseanuncastigoindgenasiunorepasa,inclusofuenteshistricas,tanajenasycontrariasa
la cultura indgena como las clsicas crnicas de los conquistadores, que en muchas ocasiones
calificandebrbaroalDerecho indgena,nose encuentrareferenciaalgunaalos mismos.Sexto, en
algunas ocasiones los linchamientos no son tan espontneos como parecen exteriormente, y
determinadospodereslocalessevalendelasmuchedumbresenfurecidasparahacerajustesdecuentas
yhacervalersuspropiosintereses.Y,porltimo,desdeelpuntodevistadelateoradelerror,enla
mayora de los casos es casi imposible decir que los autores desconozcan el carcter ilcito de sus
actos99.
Anrespetandolaautonoma,enColombia,delDerechopropioindgena,statieneunoslmitesque
vienendeterminadosporlaConstitucincolombianayporelDerechointernacional.
5.5.LmitesdelDer echoPr opioindgena.
LaConstitucindeColombia,aligualqueotrasmuchas,nosealningnrequisitodecodificacinde
los sistemas normativos internos de los pueblos indgenas para la vigencia de esta jurisdiccin. El
nicorequisitopropuestoesquetalejercicioseharsinentrarencontradiccinconlaConstituciny
lasleyesdelaRepblica.Enrigor,esterequisitoseaplicanosloalasautoridadesindgenassinoa
todas las autoridades pblicas. En su condicin de autoridades pblicas especiales, las autoridades
indgenas,seencuentranenel deberdevelarporelcumplimientodelos derechos fundamentales de
suspueblosentodassusactuacionesadministrativasyjudiciales.Hacepartedelaautonomadecada
puebloconfigurarsu ordenamiento jurdico internosloteniendo en cuentalos lmites mnimos que
hanestablecidolaConstitucinylostratadosinternacionales.As,podemosconsiderarqueelderecho
alavida,alaintegridadcultural,anosertorturadonidesaparecido,yatenerundebidoproceso,son
loslmitesmnimos aquedeben,sobretodo,respetarlosfallosindgenas.
De esta forma, la Corte Constitucional colombiana se ha pronunciado en diferentes ocasiones a
propsitodeloslmitesdelDerechoPropioindgena.As:
i.LaCorteConstitucionalestablececomoreglageneralparaelintrpreteladelamaximizacindela
autonomadelascomunidadesindgenasy,porlotanto,ladelaminimizacindelasrestriccionesa
lasindispensablesparasalvaguardarinteresesdesuperiorjerarqua .Lo que nos dice estaregla es
quealponderarlosinteresesquepuedanenfrentarseenuncasoconcretoalintersdelapreservacin
de la diversidad tnica de la nacin, slo sern admisibles las restricciones a la autonoma de las
comunidades,cuandosecumplanlassiguientescondiciones:1.Quesetratedeunamedidanecesaria

99

RODRGUEZCERVERA,C.: QueselDerechoIndgena? , op.cit., pg.57.

34

para salvaguardar un inters de superior jerarqua (v.g. la seguridad interna). 2. Que se trate de la
medidamenosgravosaparalaautonomaqueselesreconocealascomunidadestnicas(T254/94).
Ahora bien, para determinar la gravedad de la lesin, el intrprete tendr que remitirse, de todas
maneras,alas caractersticas especficas de lacomunidad de laquesetrata, puesto que notodas le
otorgarnlamismaimportanciaalasposibilidadesdedeterminarcadaunodeesosasuntos.
ii. Como hemos visto, una de las cuestiones esenciales en torno a la administracin de la justicia
indgenaeseldelestablecimientodesuslmitesnormativos.DeentradasonlamismaConstituciny
la ley, pero eso no nos dice mucho ya que, en primer lugar, tambin el reconocimiento de la
jurisdiccin indgena tiene rango constitucional en segundo lugar, porque la ley no puede limitar
dicha jurisdiccin y hacerla irreconocible. La Corte Constitucional colombiana lo dice as: La
interpretacindelaleycomolmitealreconocimientodelosusosycostumbresnopuedellegarhasta
el extremo de hacer nugatorio el contenido de stas por la simple existencia de la norma legal. El
carcternormativo de laConstitucin impone lanecesidad desopesarlaimportanciarelativadelos
valores protegidos por la norma constitucional diversidad, pluralismo y aquellos tutelados por las
normaslegalesimperativas(T254/94).
iii.Claroquelaponderacinalaqueserefiereelprrafoanteriorslopuedeserrealizadafrentea
casosconcretos,yaque,comoafirmaelmismoTribunal,enunasociedadcomolacolombianaenla
que existe un nmero importante de pueblos indgenas, muchos de ellos conocidos slo por
especialistas, cuyos sistemas jurdicos tampoco coinciden entre s, resultara aventurado establecer
reglasgeneralesquedirimanelconflictoentrediversidadyunidad.DeahquelaCorteestablezcala
siguientelneajurisprudencial:Sibienel legisladortienecompetenciaparaestablecerlasdirectivas
decoordinacinentreelsistemajudicialindgenayelnacional,laeficaciadelderechoaladiversidad
tnicayculturalyelvalordelpluralismopuedenserlogradossatisfactoriamenteslosisepermiteun
amplio espacio de libertada las comunidades indgenas,yse deja el establecimiento de lmitesala
autonomadestasamecanismosdesolucindeconflictosespecficos,comolasaccionesordinariaso
laaccindetutela.Estosmecanismos,adems,cumplenelrequisitoestablecidoporelnumeral2del
artculo8delConvenio169delaOIT(Sobrepueblosindgenasytribalesenpasesindependientes),
incorporadoanuestralegislacinmediantelaLey21de1991,queconsagralosiguiente:

Dichospueblosdeberntenerelderechodeconservarsuscostumbreseinstitucionespropias,
siempre que stas no sean incompatibles con los derechos fundamentales definidos por el
sistema jurdico nacional o con los derechos humanos internacionalmente reconocidos.
Siempre que sea necesario, debern establecerse procedimientos para solucionar los
conflictosquepuedansurgirenlaaplicacindeesteprincipio.
Elprocedimientodesolucindedichosconflictosdebeatenderlascircunstanciasdelcasoconcreto:la
culturainvolucrada,elgradodeaislamientoointegracindestarespectodelaculturamayoritaria,la
afectacin deintereses o derechos individuales de miembros de lacomunidad,etc.Corresponderal
juezaplicarcriterios de equidad,lajusticiadelcaso concretoparadirimirelconflicto,teniendo en
cuentalosparmetrosconstitucionalesyjurisprudencialesestablecidosalrespecto(C139/96).
iv.Portanto,esaljuez(constitucional)alquelecorrespondelainterpretacindelaConstitucinylas
leyes en el caso concreto, pudiendo lcitamente establecer unos lmites a la autonoma de las
comunidadesindgenas.ParalaCorteConstitucionalcolombiana,loslmitesalasformasenlasque
seejerceestecontrolinternodebenser,entonces,losmnimosaceptables,porloqueslo puedenestar
referidos aloque verdaderamenteresultaintolerableporatentarcontralos bienes ms preciados del
hombre.Estencleodederechosintangiblesincluirasolamenteelderechoalavida,laprohibicinde
laesclavitudylaprohibicindelatortura.Dossonlasrazonesquellevanaestaconclusin:enprimer
lugar, el reconocimiento de que nicamente respecto de ellos puede predicarse la existencia de un
verdaderoconsensointercultural.Ensegundolugar,laverificacindequeestegrupodederechosse
encuentra dentro del ncleo de derechos intangibles que reconocen todos los tratados de derechos

35

humanos,derechosquenopuedensersuspendidosnisiquieraensituacionesdeconflictoarmado(T
349/96).
De esta forma, las tradiciones, usos y costumbres de los pueblos indgenas estn limitados por los
mnimos jurdicos constitucionales y los tratados internacionales esto es, el derecho a la vida, a la
integridad corporal, no ser torturado ni desaparecido y al debido proceso. En este sentido, existe
imposibilidadabsolutadequealgunasdelastradicionesseasumancomolegtimasyseacepten,enla
medida en que se alegue que constituyen un uso o costumbre propio de esa cultura, cuando violan
algunodeestosderechos(T030/2000).
Estos lmites a la autonoma del Derecho Propio indgena nos dejan entrever que, en determinados
mbitos, van a surgir y existir conflictos entre el Derecho estatal y el Derecho de las comunidades
indgenas.
6. Conflictividad entr e el Der echo estatal y el Der echo pr opio indgena: los conflictos de
jur isdiccinylosmediosdear r eglodecontr over sias.
LanecesariacoexistenciaentreelDerechoestatalyelDerechopropioindgenanosiempreespacfica.
Estaconflictividadsepuedeapreciarendosmbitosconcretos:enlosconflictosdejurisdiccinyen
losmediosdearreglodecontroversias.
6.1.Conflictosdejur isdiccin.
Como criterios generales, en caso de conflicto de competencias entre la jurisdiccin indgena y la
jurisdiccinnacionaldebentenerseencuentalassiguientesreglasdeinterpretacin:
1) Si el conflicto es entre el inters general y otro inters particular protegido
constitucionalmente,debeencontrarselasolucindeacuerdoconloselementosjurdicosque
proporcioneel casoconcretoalaluzdelosprincipiosyvaloresconstitucionales.
2) Si el conflicto es de procedimiento entre unidad y autonoma, se debe atender a las
circunstancias del caso concreto: la cultura involucrada, el grado de aislamiento o de
integracin de sta respecto a la cultura mayoritaria, la afectacin de intereses o derechos
individualesdemiembrosdelacomunidad,etc.Paradirimirelconflictocorresponderaljuez
aplicar criterios de equidad, teniendo en cuenta los parmetros constitucionales y
jurisprudencialesalrespecto.
3) El derecho colectivo de las comunidades indgenas a mantener su singularidad, puede
limitarseslocuandoseafecteunprincipioconstitucionalounderechoindividualdealguno
delosmiembrosdelacomunidadodeunapersonaajenaasta,principiooderechoquedebe
serdemayorjerarquaqueelderechocolectivoaladiversidad(SentenciaT946de1996).
Enotraspalabras,lacuestinnoradicatantoenelcmulodeimperfecciones,existentesenunoyotro
ordenamiento elcomunitarioyeloficial,sinoendilucidarenelmbitointernodelacomunidad,cul
de los dos derechos, el originario o el estatal, resuelve de manera ms satisfactoria y ms justa los
conflictosquesurgenensuseno100.

100

Alrespecto,enlamismaConstitucinseintrodujoelreferentedelcriteriodeljuez,cuandosetrataradeaplicarnormas
constitucionalesdevigenciainmediataydirecta,lascualessemencionanenelartculo85.Deigualmanera,lasautoridades
indgenasalinterpretarsuspropiascostumbrescomofuentenormativainmediataalacualestnsujetossuspueblos,estnen
posibilidad de desarrollar y aplicar criterios etnojurdicos, conforme a la facultad expresa de la ley. El artculo 246
constitucional ha reconocido a las autoridades indgenas la facultad de ejercer funciones jurisdiccionales dentro de su
mbito territorial, de conformidad con sus propias normas y procedimientos, es decir, de conformidad con las normas
propiasdelatradicinoraldesusrespectivasculturasgrafas.

36

As,porejemplo,cuandounfuncionarioadscritoa laramajudicialsearrogaelconocimientodeun
casoquecorrespondealaautoridadindgena,seafectaelderechoaldebidoprocesoyseincurreen
unava dehechorespecto de los actos procesalesasrealizados.Si noserespetala jurisdiccin,se
coloca en situacin de indefensin a la persona. Esta indefensin es mayor tratndose de grupos
minoritarios a quienes se les niega la jurisdiccin especial, porque no slo se trata de afectacin
individual sino tambin de afectacin al mbito territorial, propio de su derecho autonmico. La
indefensinocurre,portanto,cuandounjueztramitaunprocesosintenerjurisdiccin,yaqueafectaal
ncleo esencial del derecho al debido proceso e impide una defensa adecuada (Sentencia T60 de
2001).
Portanto,es importantesealarcules sonlos criteriosdedeterminacin de lajurisdiccinindgena
que no presentan ninguna duda y tienen que ser obligatoriamente asimilados desde la perspectiva
constitucionalydelConvenio169delaOIT.As,lacompetenciadeenjuiciamientodelasautoridades
indgenas es indiscutible cuando se renen tres presupuestos: territorial (que el hecho se haya
perpetrado en el mbito geogrfico propio de la comunidad indgena de referencia), personal (que
autoryvctimaseanmiembrosdedichacomunidad)y,finalmente,consensual(esdecir,queexistaun
acuerdo por parte de ambos sujetos del ilcito, activo y pasivo, en someterse a sus normas y
procedimientospropios,descartandolaposibilidadderecurriralajurisdiccionalnacional).Existeun
presupuesto de los presupuestos, y es que el hecho a enjuiciar constituya delito segn el derecho
consuetudinario de esa comunidad. Sin embargo, no es requerido que dicho comportamiento sea un
ilcitopenalenelordenamientoestataloficial.
Estosseranunosrequisitosmnimosdecompetenciaque,almenos,creanseguridadjurdicaalahora
de determinar la jurisdiccin indgena. Con esta propuesta, sin embargo, no se resuelven todos los
problemas. Pues puede ocurrir que uno de los dos polos de hecho delictivo no sea indgena y se
cometa el hecho delictivo en territorio indgena. Si el autor es el extrao, tambin debera ser
facultativoelsometimientoalrespectivofuero,yqueaquldecidiesesobreelsistemanormativoque
habra de enjuiciarlo, con independencia de quin fuese y qu calidad tuviese la vctima (indgena,
extrao, o la propia comunidad). Es de sealar que la Corte Constitucional colombiana admiti el
fueroindgenaauncuandoelautoryvctimaeranmiembrosdelamismacomunidadyunodeellosno
reconocalasnormassustantivasyprocedimentalesaborgenes101.
Enefecto,sonmuchaslassituacionesconflictivasenlasqueseplanteandudassobreladeterminacin
delacompetenciadelasautoridades indgenas odelostribunales estatales.As,quedaclaroqueun
delito perpetrado en el territorio de una determinada comunidad aborigen por uno de sus miembros
contraotrocomunero,esunclarosupuesto,segnestablecenlosrespectivostextosconstitucionales,
decompetenciadelajurisdiccinindgena.Peronoquedatanclaroquedichajurisdiccinsealaque
deba enjuiciar un hecho cometido en su territorio por un mestizo o un blanco contra otro mestizo,
blancooindgena.Lamismadudaseplanteacuandoesunmiembrodeundeterminadogrupotribal
quien atenta contra otra persona de ese grupo, pero fuera de su territorio. La Corte Constitucional
colombiana se ha enfrentado directamente a este problema. As, en la Sentencia T496/96 se plant
abiertamentelacuestinlaCorteconsiderque:Sinembargo,estonosignificaquesiemprequeest
involucrado un aborigen en una conducta reprochable, la jurisdiccin indgena es competente para
conocer del hecho. El fuero indgena tiene lmites, que se concretarn dependiendo de las
circunstancias de cada caso. Por ahora, debemos sealar, que en la nocin de fuero indgena se
conjugan dos elementos: uno de carcter personal, con el que se pretende sealar que el individuo
debe ser juzgado de acuerdo con las normas y las autoridades de su propia comunidad, y uno de
carcter geogrfico, que permite que cada comunidad pueda juzgar las conductas que tengan
101

Enefecto,enlaSentenciadelaCorteConstitucionalcolombianaT523/97,elacusadoycondenadoporlacomunidad
pez, en ningn momento reconoci la vigencia en su caso de la jurisdiccin indgena e intent permanentemente ser
enjuiciado por los rganos de la justicia estatal. La Corte, finalmente, acept la vigencia del fuero indgena acept la
competenciadesusautoridades,desuprocedimientoydesusnormastradicionalesdeDerechoPenalindgena.

37

ocurrencia dentro de su territorio, de acuerdo con sus normas. La distincin es importante, porque
algunas veces,seatiendealfueropersonal, oal fueroterritorial, indistintamente,paradeterminarla
competencia.Debereiterarse,entonces,quelacoordinacinentreestetipodefueroscorrespondealas
circunstanciasparticularesdecadacaso.
Establecidas las bases de solucin del problema, la Corte Constitucional colombiana nos ofrece las
posibles variables que se pueden plantear en relacin con la determinacin del fuero indgena,
ofreciendo,almismotiempo,lasposiblessolucionesparadelimitarlacompetenciadelajurisdiccin
del grupoaborigenylaestatal.As,seplanteanlossiguientessupuestos:
a.Cuandolaconductadelindgenasloessancionadaporelordenamientonacional,enprincipio,los
juecesdelaRepblicasonloscompetentesparaconocerdelcasoperocomoseencuentrananteun
individuo de otra comunidad cultural, tienen el deber de determinar si el sujeto agresor entenda, al
momentodecometerelilcito,quesuconductaerarealmentenegativa,paraefectosdereconocerle,o
no,elderechoalfuero.Enesteordendeideas,lasautoridadesnacionalespuedenencontrarseanteun
indgenaquedemaneraaccidentalentrenrelacinconunapersonadeotracomunidadyqueporsu
particularcosmovisin,noleeradableentenderquesuconductaenotroordenamientoeraconsiderada
reprochable o, por el contrario, enfrentar un sujeto que por su especial relacin con la comunidad
mayoritaria conoca el carcter perjudicial del hecho, sancionado por el ordenamiento jurdico
nacional.Enelprimercaso,elintrpretedeberconsiderardevolveralindividuoasuentornocultural,
en aras de preservar su especial conciencia tnica en el segundo, la sancin, en principio, estar
determinadaporelsistemajurdiconacional.
b.Enelcasodequelaconductaseasancionadaen ambosordenamientos,esclaroqueladiferenciade
racionalidadesnoinfluyeenlacomprensindetalactuarcomoperjudicial.Sinembargo,elintrprete
debertomarencuentalaconcienciatnicadelsujetoyelgradodeaislamientodelaculturaalaque
pertenece,paradeterminarsiesconvenientequeelindgenaseajuzgadoysancionadodeacuerdocon
el sistema jurdico nacional, o si debe ser devuelto a su comunidad para que sea juzgado por sus
propiasautoridades,deacuerdoasusnormasyprocedimientos(SentenciaT934/99).
De esta forma, es necesario precisar con ms detalle la posible aparicin de principios y reglas que
surgendelatensinexistenteentreelrgimenpolticounitarioyelreconocimientodelaautonomaa
los territorios indgenas. La existencia de diferentes ordenamientos jurdicos pertenecientes a las
diferentesculturasreconocidasqueconvivenenunEstadoprovocaseriosproblemas.Estosproblemas
sondediversandole(criteriosparaladistribucindelosrecursos,elpapeldelEstado,criteriospara
decidirloqueresultadignodeproteccinydeloqueno,etc),ytienenenelDerechounactoresencial
para su resolucin. La Corte Constitucional colombiana ha establecido unos principios mnimos de
interpretacin,quedesdeluegonoresuelvenloscasosconcretosperodanunaspautas(msomenos
discutibles)aseguir.
Estosprincipiosson:
a. Amayorconservacindesususosycostumbres,mayorautonoma.
b. Los derechos fundamentales constitucionales constituyen el mnimo obligatorio de
convivenciaparatodoslosparticulares.
c. Las normas legales imperativas (de orden pblico) de la Repblica priman sobre los usos y
costumbres de las comunidades indgenas,siempre y cuandoprotejan directamenteunvalor
constitucionalsuperioralprincipiodediversidadtnicaycultural.Lainterpretacindelaley
comolmitealreconocimientodelosusos ycostumbres nopuedellegarhastaelextremode
hacernugatorio elcontenido de stas porlasimple existenciade lanormalegal.El carcter
normativo de la Constitucin impone la necesidad de sopesar la importancia relativa de los
valores protegidos por la norma constitucional diversidad, pluralismo y aquellos tutelados
porlasnormaslegalesimperativas.Hayunmbitointangibledelpluralismoydeladiversidad
tnicayculturaldelospueblosindgenasquenopuedeserobjetodedisposicinporpartede
laley,puessepondraenpeligrosupreservacinysesocavarasuriqueza,laquejustamente

38

reside en el mantenimiento deladiferenciacultural.Lajurisdiccin especial(CPart.246)y

las funciones de autogobierno encomendadas a los consejos indgenas (CP, art. 330) deben
ejercerse, en consecuencia, segn sus usos y costumbres, pero respetando las leyes
imperativassobrelamateriaqueprotejanvaloresconstitucionalessuperiores.
d. Los usos y costumbres de una comunidad indgena priman sobre las normas legales
dispositivas. Esta regla es consecuente con los principios de pluralismo y diversidad, y no
significalaaceptacin de la costumbrecontralegem portratarse de normas dispositivas.La
naturaleza de las leyes civiles, por ejemplo, otorga un amplio margen a la autonoma de la
voluntad privada, lo que, mutatis mutandis, fundamenta la prevalencia de los usos y
costumbres en la materia sobre normas que slo deben tener aplicacin en ausencia de una
autorregulacinporpartedelascomunidadesindgenas(T254/94).
No obstante,sedebetener encuentaque deacuerdocon laautonoma,correspondealacomunidad
decidirencadacasosideseajuzgarauninfractorimponindoleunadelassancionestradicionales,o
si, por el contrario, prefiere que el caso sea resuelto por la justicia ordinaria. Tal decisin, deber
tomarseporlamximaautoridaddelacomunidad.Silacomunidaddecidejuzgarauninfractorquese
encuentra detenido a rdenes de un juez ordinario, ste ser remitido al territorio de la comunidad,
paralocuallapolicanacionaldeberprestarsuconcurso.Igualmente,enelcasodequealmomento
de notificarse ladecisin de lacomunidad elactornohayasido capturadoan (SentenciaT349de
1996). En rigor, en la mayora de los ordenamientos indgenas se castiga un conjunto de
comportamientoshumanosquesonreprobadosporsulesividadindividualysocial,equiparablesalos
delitos delDerechopenal decorteoccidental.Hechospuniblescontralavida,laintegridadfsica,la
libertad sexual o el patrimonio. Tambin es frecuente que exista una dualidad en el mbito de la
competenciapenal,atendiendoalagravedaddelasinfracciones.As,esusualquelacomunidadvenga
a enjuiciar supuestos como hurtos, robos, lesiones o apropiacin de tierras, pero delegue a los
tribunales ordinarios los procesos originados por muertes, violaciones o secuestros. Tambin
encontramoscomunidadesqueadministrantodosloscasosdeestanaturalezaquesedesarrollandentro
desuterritorio.
Superados los conflictos de jurisdiccin entre los ordenamientos jurdicos estatal e indgena, la
aplicacin de las normas jurdicas que correspondan nos conducir al arreglo de la controversia
surgida.
6.2.Mediosdear r eglosdecontr over sias.
Otros de los aspectos entre los que podemos apreciar diversas convergencias entre el Derecho
internacional pblico y el Derecho propio indgena lo podemos situar en la aplicacin y en los
procedimientosdearreglodecontroversiasqueambos,desdesusparticularidades,instauran.
As, el procedimiento ms usual de aplicacin del Derecho internacional como luego veremos
tambinenelDerechopropioindgenasecorrespondeconsuaplicabilidadespontnea102serenel
supuesto en que sta no se produzca cuando se recurrir a otras figuras jurdicas como el control
internacional, la responsabilidad internacional, la proteccin diplomtica, el arreglo pacfico de
controversiasolaaplicacincoactiva103.
102

La eficacia del Derecho internacional, como del ordenamiento propio indgena, depende esencialmente del importante
grado de aplicacin directa o espontnea desus normaspor parte de lossujetosdel ordenamiento,entendiendo por dicha
aplicacintantolosactosdeaplicacinvoluntaria strictusensudelasnormascomotambinlainfluencianadadesdeablede
lasmismassobrelaprcticacotidianadelossujetos.
103
Debe matizarse que no es imprescindible que el contenido normativo del Derechointernacional o del Derecho propio
indgenaestgarantizadoporlafuerzaolaexpectativadecoaccinfsica.Lassancionesnosonlaraznprincipalporlaque
seobedeceunsistemadenormas,basadosobretodoeninteresescomunes,perotambinenciertosusosyhbitossociales.
LassancionessonefectivasslosilosincumplimientosnosonlareglageneralynocabeconfundirlapatologadelDerecho
(sus infracciones y las sanciones frente a ellas) con el propio Derecho, es decir, con fundamentos de su validez o fuerza
obligatoria. La coaccin existe en el Derecho internacional, como en el ordenamiento jurdico propio indgena, desde el

39

Es en el propio sustrato social del Derecho internacional donde podemos encontrar alguna razn
sustantivaqueeviteorestrinjalosriesgosdesucarcterdescentralizadoydesuparticularaplicaciny
queproporcioneunabasefirmeasuexistenciacomoordenjurdico104.Estajustificacinresideenel
altoporcentajedecumplimientoespontneodelas normas jurdicas internacionales porpartedelos
sujetosobligadosporellaslomismoocurreconelDerechopropioindgena105.Enestesentido,se
debe destacar que, bsicamente, el problema no radica en la obediencia del Derecho internacional,
sino ms bien en el acuerdo sobre lo que la norma internacional permite o prohbe106: el problema
consisteenladeterminacindelDerechointernacional.
En todo caso, va a tener una importancia fundamental el sistema por medio del cual cada Estado
organicelasrelacionesdesuDerechointernoconelordenamientojurdicointernacionalpuestoqueel
Derecho internacional en ltima instancia, es un ordenamiento impulsor, ms que decisorio o
controlador, de los niveles de cumplimiento con sus contenidos, que quedan en manos de la accin
poltica exterior delosEstadoso delospropios ordenamientos internos107 lo mismosucede en la
organizacindelasrelacionesentreelDerechoestatalyelDerechopropioindgena.
Lanocindecontrol internacionalseutilizaparadesignaralconjuntodeprocedimientos ytcnicas,
interestatalesodeformainstitucionalizada,destinadosaverificarsielcomportamientodelosEstados
se adecua o no a lo exigido por normas de conducta internacionales. La finalidad de los
procedimientosdecontrolestriba,bsicamente,enlaprevencindeunposibleincumplimiento,enla
promocin del cumplimiento y, en su caso, en la correccin de la conducta por parte del Estado
controladoparaqueseadecuealoestablecidoenlanormainternacional.Aspues,elprocedimiento
decontrolinternacionalnoseestableceparaexigirunaresponsabilidadinternacionalniimponeruna
sancin.Controlquetambinsedaporpartedelasautoridadesindgenasencuantoalaaplicabilidad
delDerechopropioindgena.

momentoenqueexistetambinlaprobabilidaddequeseapliqueorealicedichacoaccinparaladefensadelmismo,con
independenciadesuxitoofracasoydelasformasquehabitualmenteadopte.
104
Lasrazonesqueexplicanelrespetodelasreglasdederechoporlossujetossonmltiplesynosecientodasalaamenaza
desancin.Loquecuentaesquelareglaseaseguidaporlossujetosdelsistemajurdico(aspectoexterno)yqueloseaen
tantoqueregladederechoynootracosa,seacualseasuraznpsicolgicaolamotivacindebaseparaesterespeto(aspecto
interno). En consecuencia, la ausencia en Derecho internacional de sanciones organizadas de forma centralizada, no lo
descalifica como Derecho. Lo que cuenta es que los sujetos de este ordenamiento jurdico piensen y hablen de las
prescripcionesexigidasporestasreglascomoobligatoriasyquecuandolas incumplennosejustifiqueninvocandoelcarcter
no obligatorio de la regla violada, sino mediante otros argumentos de hecho o de derecho que no ponen en cuestin su
existenciajurdica.
105
As,elDerechointernacionalhabitualmenteofreceunndiceelevadodeobservanciaespontnea ,mayorinclusoquela
delestndarmediodelosDerechosestatalesloqueeslgico:siendoelconsentimientodeldestinatariofundamentodesus
obligaciones ha de suponerse que la regla consentida responde a sus intereses (REMIRO BROTNS A./RIQUELME
CORTADO, R. M./ORIHUELA CALATAYUD, E./DEZHOCHLEITNER, J./PREZPRAT DURBAN, L.: Derecho
Internacional,op.cit.,pg.6).Porellodebeentenderseelordenamientojurdicointernacionalensueficaciaemprica.No
debe apreciarse la obediencia a dicho orden como obligacin jurdica principalmente, sino tambin por razones de
conveniencia o por otras condiciones materiales es decir, poruncomplejo de motivacionesefectivas del comportamiento
queconviertenelDerechoenunordenconciertasgarantassobresuprobableefectividadyeficacia,msqueenuncatlogo
lgicoformaldenormasdeobligadocumplimiento.Portanto,noesrequisitoimprescindibledelDerechoasconcebidoel

quetodoslossujetosqueestndeacuerdosobreelcarcternormativodeunaconductavivansiempredeconformidadcon
elpreceptosinosurelativaeficacia,yaqueloquerealmentecuentaeslaorientacindelaaccinmsqueunresultado
concreto.
106

Nossituamosenunapticaquevamsalldeladistincinbinariaentreobligatorioynoobligatorioycreemosqueen
Derechointernacionalunactopuedeserobligatorio,recomendado,permitido,desaconsejadooprohibido.
107
RODRGUEZ CARRIN, A. J.:El Derecho internacional en el umbral..., op. cit.,pg. 65. Es necesario asegurar la
coordinacin,complementariedadycoherenciadelossistemasinternoyexternoenlaaccinlegaldeunEstado,superando
teorasextremas(monistasodualistas),mspropiasdelpasado,sobrelarelacinentrelosdosordenamientos(ROLDN
BARBERO, J.: Ensayo sobre el Derecho Internacional Pblico, Universidad de Almera, Servicio de Publicaciones,
Almera,pg.28).

40

Laposibilidaddeunarreglopacficodelosconflictosinternacionalesseencuentrantimamenteunida
alarespuestaqueelordeninternacionalhadadoalusodelafuerzaenlasrelaciones entreEstados.
Superada la distincin anterior a la Carta de las Naciones Unidas entre arreglos pacficos y no
pacficos,actualmentesepuedenestablecerdosclasificaciones.Laprimeradistinguesegnelarreglo
seconfealas partes exclusivamentenegociacinoaparezcalaintervencindeuntercero,yasea
dentro de un marco institucional o no institucional buenos oficios, mediacin, conciliacin,
investigacin o encuesta, arreglo judicial o arbitraje. La segunda clasificacin distingue segn la
solucin se busque mediante la aplicacin del Derecho internacional medios jurisdiccionales, cuya
solucin es obligatoria o por medios predominantemente polticos o diplomticos medios no
jurisdiccionales, cuya solucin puede ser rechazada. Como veremos, esta variedad de medios de
solucin de controversias, en las que el recurso a una instancia judicial no es la opcin principal,
tambinesmuyfrecuenteenelDerechopropioindgena.
La ejecucin coercitiva del Derecho internacional sigue reposando esencialmente en las medidas
autotutelares adoptadas por los propios Estados y slo en casos espordicos la ejecucin coercitiva
correspondealaOrganizacininternacionalal ejercersu poderdesancin.Laescasez deinstancias
universales centralizadas para la aplicacin coercitiva del Derecho internacional no significa que
este ordenamiento jurdico carezca de fuerza coactiva. De este modo, la aplicacin coactiva del
Derechointernacionaltieneunascaractersticaspropias,noequiparablesconlamismanocinenlos
ordenamientosestatales108aplicacincoactivaqueguardaciertassimilitudesconlosmediosprevistos
enelDerechoPropioindgena.
Efectivamente, podemos apreciar que el Derecho Propio indgena es, ante todo, un Derecho de
mediacin109
. El delito en las sociedades originarias de Latinoamrica refleja el peligro de
descomposicin del grupo y de divisin social. La consecuencia jurdica del delito, la pena, no
pretende expresar solamente el castigo representativo de la reprobacin social, sino, sobre todo, se
buscarestaurarelequilibriodelavidasocialdelgrupoyalcanzarlapazrotaporelcomportamiento
del autor110. El valor preponderante que se le asigna a la paz social, y la necesidad de mantener la
integracin y la cohesin del grupo, explican los principios de mediacin y de fuerte prevencin
especialenelmbitodelaeleccinydelaimposicindelapenaalinfractordeclaradoculpable.La
mediacinenlosconflictosesunvaloresencialdelaculturaindgena ,sepuede decirque estamos
108

As,losmecanismoscoactivosdelordenamientojurdicointernacionalsecaracterizanpor:i)Tratarsedeunproductode
laprcticaestatalsurgidodeunareaccinfrenteaunilcitointernacionalsonmedidasautotutelaresqueseenmarcanenel
mbito de una sociedad de yuxtaposicin ii) Ser una reaccin frente a una lesin de los derechos de un Estado, tiene
naturalezadecarcterreactivo ynopreventivoiii)Comportarunaaplicacinpreferentementedescentralizadatantoenlas
medidas que se adoptan como en la apreciacin de la situacin jurdica en las que encuentran su origen esta
descentralizacinseveatenuadaporlaemergenciademarcosjurdicosderegulacinespecficosregmenesautnomosy
por la proliferacin de Organizaciones internacionales iv) Consistir en una reaccin unilateral del Estado o de la
Organizacininternacional,aunquesedesarrollaenelmarcodeunarelacinbilateralsurgidaentreelsujetolesionadoyel
sujetoinfractorv)Corresponderaunarelacinbilateralquepuedeampliarseenelsupuestodelacomisindeunilcitoque
constituya una violacin grave de obligaciones emanadas de normas imperativas de Derecho internacional general vi)
LegitimarlaadopcindemedidasconlafinalidaddecoaccionaralEstadoinfractorparaquepongafinalilcitoyobtener
unareparacin noesbsicamentepunitivayvii) Juzgarqueslosonlegitimaslasquenoimpliquenlaamenazaousodela
fuerzaarmada.
109
NohayunapreexistenciaabsolutadelapenaenelsentidodelimperativoKantiano,esdecir,elqueaunadeterminada
conductatpicacorrespondaunapenapredeterminada.Lapenaesdiscutidayavecesnegociadasegnelcasoparticulary
teniendo en cuenta el monto del pago social de compensacin concomitante (PERAFN SIMMONDS, C. C.:Sistemas
jurdicos...,op.cit., pg.40).
110
Esta diferencia entre los ordenamientos punitivos indgenas y el estatal es apreciada por la sentencia de la Corte
ConstitucionalcolombianaT523/97,cuandoestableceelfundamentoylarazndeserendeterminadassancionesenunay
otracomunidad:Lasancindelfuete,impuestaalactorporlaAsambleaGeneral,muestraclaramentelatensinentredos
tiposdepensamiento:eldelasociedadmayoritariayeldelacomunidadindgenapez.Enelprimerosecastigaporquese
cometi un delito, enelsegundo se castiga para restablecerel orden dela naturaleza ypara disuadir a la comunidad de
cometerfaltasenelfuturo.Elprimerorechazalaspenascorporalesporatentarcontraladignidaddelhombre,elsegundolas
consideracomounelementopurificador,necesarioparaqueelmismosujeto,aquienseleimputalafalta,sesientaliberado.
Estepuntodevistaseranalizadoycriticadoenelltimoapartadodeestetrabajo.

41

anteunderechofundamentalmentedemediacin,quenobuscavencedoresnivencidos,ysrestaurar
lapaz,el ordensocial y laarmonacomunitaria,comovalorespropiosdelacosmovisinindgena .
Este sistema no es puramente penal, mezcla instituciones de derecho privado con otras propias de
derechopblico,inclusoconelementosreligiososyrituales,conungrancomponentetico.
En la medida en la que los fundamentos del sistema jurdico y los propios fines del ordenamiento
jurdicoindgenasondistintos,estructurndoseentornoaprincipiosdiferentes,elpropiocatlogode
sanciones111,ysu significado, expresanuna dimensin muy especfica enlos pueblos originarios de
Latinoamrica112. Es decir, se reafirma la vigencia del Derecho propio indgena que comporta la
existenciadeunsistemanormativoderesolucindeconflictos,autnomoeindependientedelsistema
oficial,enelsenodelospobladosoriginariosdeLatinoamrica.
La gran mayora de las sanciones que utiliza el Derecho Propio indgena obedecen a la idea de
reintegrar al condenado de nuevo a su comunidad, de que ste confiese y admita su error ante las
autoridades indgenas. Se persigue que el infractor quede en paz consigo mismo y con su sociedad
nativa,ypor estaraznserechazanaquellas penas que implican la desnaturalizacinambientaldel
sujeto,queseparanalreodelentornonaturalenelquesedesarrollasuexistencia,comoeselcasode
laspenasprivativasdelibertad113.
Eltrabajoenbeneficiodelacomunidadesunasancinqueseaplicaconfrecuenciaentodotipode
sistemas punitivos aborgenes. Cuando el delito es de gran entidad, esta sancin suele establecerse
consultandoalreo,trasunprocesodemediacinconintervencindelavctimaodesusparientes,y
de las propias autoridades indgenas. En los delitos ms graves, el consentimiento del infractor es
irrelevanteylapenaseconvierteentrabajosforzados114.Lasancinque seconsideramsgraveyms
lesivaalosderechoseinteresesdelinfractoreslaexpulsindelacomunidad.
Si bien, las penas privativas de libertad tienen muy poca relevancia en los ordenamientos jurdicos
aborgenes,nopodemosocultarquelaspenascorporalessonmuyfrecuentesenlossistemasjurdicos
amerindios.Aquseponende manifiestoalgunas notables diferencias en las sanciones utilizadas en
uno y otro sistema punitivo. La pena de muerte es poco frecuente, pero no desconocida115. Existen
penascorporales,comoelltigooelcepo,queprocedendelperiodocolonizador,peroalasqueseles

111

As, se puede destacarlaexistenciadetrestipos de comportamientos que en la mayora delos pueblos originarios de

Amricasuelenserconsideradoscomodelictivos,yquesondesconocidosenlosordenamientosjurdicosoccidentales.Se
tratadelosilcitosdeadulterio,deociosidadydehechicera.
112
Porejemplo,enunpequeogrupohumano,comouncasero,aldeaopoblado,eladulteriopuedeenfrentaradosfamilias
yacabarconlamismacomunidadsinosecastigaseveramentealautoroautores.Deahqueeladulterioseaconsiderado
generalmente una infraccin grave (equiparable a un delito), en los sistemas jurdicos indgenas. Y, viceversa, se puede
constatar que, en ocasiones, casos muy graves, como homicidios y violaciones, seresuelven como una negociacin entre
familiasdelosautoresydelasvctimas,sinsancinalguna,mediandounareparacineconmicaafavordelagraviadoosus
familiares.Estesupuestonoesmuyfrecuente,ciertamente,peroenocasionessepresenta.
113
Unadelasideasquemsfuertementeestnpresentesenlaconcienciajurdicadelosindgenaseselconvencimientode
quelajusticiaestatalnovela,niporlosinteresesdelasociedad,nitampocoporlosdelpropioreo.Alpensamientodeque
los rganos jurisdiccionales estn corrompidos, son lentos e ineficaces, se equivocan constantemente y tutelan
exclusivamente los intereses de los poderosos, se une este otro que afirma que las sanciones estatales despersonalizan al
sujeto,loexcluyendesuentorno,provocanelcontagiocriminaly,endefinitiva,transformannegativamentealindividuo.
114
EstoocurreenelDerechoPropiodelacomunidadpez,talycomonosindicalaSentenciadelaCorteConstitucional
colombiana T523/97: Los castigos ms usuales entre los paeces son: el fuete, los trabajos forzosos en las empresas
comunitarias,lasindemnizacionesalaspersonasofamiliasdelosafectadosylaexpulsindelterritorio.Tambinesuna
sancin muy utilizada en la comunidad emberacham, como nos seala el mismo Tribunal en su resolucin T349/96:
Dentrodelacomunidadelhomicidiosesancionaconpenasquecombinanelcepoenlasnochesyeltrabajoforzado(en
empresas comunitarias) durante el da, por perodos que oscilan entre los tres y los ocho aos, de acuerdo con las
circunstanciasquerodearonelhecho.
115
Sin embargo, cada vez son menos los pueblos que la consideran en su sistema punitivo, constituyendo una autntica
excepcin(CALLAORTEGA,R.: Justiciaindgenayderechoshumanos.Hacialaformulacindeunapolticaestataldela
diferencia,Justiciacomunitaria5,LaPaz,1998,pgs.64yss).

42

haotorgadouncarctermssimblicoqueaflictivo116.Otras,comoelortigamientooelbaoenagua
fra, parecen ms propias de una larga tradicin prehispnica, y mantienen ese estigma fuertemente
ritualizado.Tambinlashaymuysemejantesalasqueseaplicanenderechopenaloficial,comolos
trabajoenbeneficiodelacomunidad,lamultaolareparacindeldaoafavordelavctima.
Una de las diferencias valorativas y estructurales ms notables entre el ordenamiento punitivo
indgena y el occidental afecta a la interpretacin y aplicacin de los castigos corporales. Desde el
puntodevistaoccidentalaparececomocruel,inhumanoydegradanteque,enelsigloXXI,unsistema
jurdicoimpongapenas como elortigamiento,los latigazos o elcepo.Laexpulsin delsujetodeun
determinadoterritoriosecontemplara,sinembargo,comounasancinmsbiensuave,previstapara
delitosdepocaentidadyconescasosefectosdeprevencingeneralyespecial.Estoseexplicamerced
una estimacin de valores fuertemente vinculados al aspecto individual de la persona, como la
dignidadhumana,ellibredesarrollodelapersonalidadolaintegridadcorporal.Encambio,lavidaen
comunidad, el arraigo social a la familia o al entorno existencial del lugar de nacimiento o de la
infancia,pierdeimportanciadeformaproporcionalalniveldedesarrollodelasociedadquesetrate.
Desdeelpuntodevistadelasociedadamerindia,sinembargo,esosaspectos individualesdelsujeto
ceden ante los intereses generales de la comunidad, la cohesin del grupo, el arraigo familiar, la
pervivenciadelatradicinancestral,y,engeneral,elmantenimientodelequilibrioydelapazenel
entornosocialynaturaldelcolectivo.Deestaforma,laimposicindelasancindeexpulsinsupone
declararformalmentelamuertesocialdelinfractor ,detalmodoquestequedaenterradoenelolvido,
hasta tal punto que en algunas culturas est prohibido hasta pronunciar su nombre. Desde esta
cosmovisin,borrardelamemoriacolectivalaexistenciadeunmiembrodelgrupopuedesignificar
una sancin msgrave que sufrir un menoscabo de la integridad corporal o la prdida de la propia
vida. Por eso, en muchos ordenamientos indgenas la pena de expulsin es concebida como la ms
gravedelasconsecuenciasjurdicasquesepuedenaplicaraunsujetoporlaperpetracindeunacto
prohibido117.
En muchos ordenamientos punitivos indgenas la decisin de la pena a imponer constituye un
autnticoprocesodenegociacinqueseabreendosdireccionesdistintas.Porunlado,atravsdela
Asambleaenlaquesuelereunirsetodalacomunidadparadeterminarlaculpabilidadoinocenciadel
sujeto,eimponerlelasancinensucasolosdiferentesclanesyfamiliastratandellegaraunacuerdo
sobre el tipo de pena, su duracin y forma de cumplimiento para evitar de este modo las guerras
ancestrales y mantener el orden en la aldea. La segunda va de transaccin en el marco de la
imposicindelasancinsellevaacaboentrelamismacomunidadyelpropiocondenado.Elproceso
de mediacin con el sujeto, en delitos que no son muy graves, comienza incluso antes de que se
establezca procedimiento de sancin alguno, advirtiendo privada o pblicamente al sujeto,
amonestndolo,etc.
En otro orden de cosas, es de destacar que para la imposicin de la pena se necesitan requisitos
procesalesdistintossegnsugravedad.Sinembargo,loscasosdepenasdemuerte,openascorporales
uotrascualitativamenteduras(porejemplo,elcepo),requierenseraprobadosportodalacomunidad
en Asamblea general. Esta tesis de la diferencia de procedimiento segn la gravedad del ilcito
enjuiciamientoporpartedelasautoridadesdelacomunidadparalospequeosdelitos,enjuiciamiento
portodalacomunidadenAsambleaparaloshechosmsgraves,portanto,sepresentacomounode
losaspectosmscomunesdelprocesosancionadordelospueblosoriginarios.
116

Estamismapenadecarcteraflictivo,comopuedaserlasancindelfueteenlaetniapez,tambinhasidoconcebida
bajounfuertecomponentesimblico y mgico.Consisteenlaflagelacincorporaldelreoqueserealizaconperrerode
arriarganado,yseaplicaenlaparteinferiordelapierna.Tieneunsignificadopropio...eldelrayo,queespensadoporlos
paeces como mediador entre lo claro y lo oscuro, es decir, como un elemento purificador (Sentencia de la Corte
ConstitucionalcolombianaT523/97).
117
As, en la etnia colombiana de los pez, los requisitos para aplicar esta sancin son los siguientes: que se trate de
conductas tipificadas con esa pena, que sea en reincidencia, quehaya mediado la debida advertencia y que lo apruebela
AsambleaGeneraldelacomunidad(PERAFNSIMMONDS,C.C.: Sistemasjurdicos...,op.cit.,pg.93).

43

Encuantoalaresponsabilidad,esnecesarioapuntardosaspectosrelevantes.Enprimerlugar,lafuerte
integracindelindividuoenlacomunidaddeterminaqueelenjuiciamientodelhechocriminalvenga
acompaado frecuentemente de consideraciones personales sobre el comportamiento cotidiano del
infractorenlavidasocialdelgrupo.Y,ensegundolugar,enocasiones,unhechodelictivoperpetrado
porel miembro deun clan odeunafamiliaacarrealas consecuencias jurdicas atodas las personas
queformanpartedeeseclanofamilia118.Ciertamente,noesmuycorrientequedirectamentesetome
unadecisincontraunapersonatotalmenteinocentequenohaintervenidoenunhechocriminal,pero
puedeocurrirqueunacomunidadogrupotribalentreenguerraconotrapornoentregaraunmiembro
determinadoquehaperpetradoalgnhechocriminalenelpobladoquerequieresuenjuiciamiento,o
porqueelinfractornohayasidoenjuiciadoporsupropiacomunidad,grupotribaloparientes.As,en
elcampopenal,lacaractersticamspeculiardelossistemasindgenas es quelaresponsabilidadno
cae enprimerainstancia en lapersonaofensorasino en launidad de laorganizacinsocialalaque
pertenece.Estaunidadtampocoposeeuntamaopredeterminadoypermanenteeltamaodelgrupo
depende de la distancia de parentesco a la que est situada la contraparte, dentro de las reglas de
segmentariedaddelgrupo119.Escomprensibleentoncesquelacompensacinyelpagoporpartedel
grupodeprocedenciadelautorafavordelavctima,seaunainstitucinmuyimportanteenlamayora
delascomunidadesindgenas.
Llegados a este punto, nos interesa ahora tratar dos aspectos que consideramos fundamentales en
cualquieranlisisqueserealicesobreelDerechopropioindgena:laproteccinjurdicaquetienenlas
mujeresindgenasyelrespetodelosderechoshumanosporpartedelDerechopropioindgena,sobre
todoentodoaquelloqueafectaasancionesquecomportencastigoscorporales.
7.Retospar alospueblosindgenasypar asuor denamientojur dico:lasituacindelasmujer es
indgenas y la colisin de algunas nor mas pr opias con las gar antas univer sales en mater ia de
der echoshumanos.
Habiendo apreciado la realidad y la configuracin del Derecho propio indgena, no podemos dejar
pasarlaoportunidaddeincidirendossituacionesqueconsideramosquepuedenllegaracolisionarcon
valores y normas universalmente aceptados: la situacin de las mujeres indgenas y la colisin de
algunasnormaspropiasindgenasconlasgarantasuniversalesenmateriadederechoshumanos.
7.1.Lasituacindelasmujer esindgenas.
Si bien es cierto que no podemos generalizar, si que podemos apuntar que en determinadas
comunidades indgenas las mujeres indgenas padecen mltiples discriminaciones, dentro y fuerade
sussociedades,dentroyfueradesussistemasdevalores.Comoloratificanlosdistintosinformesde
organismos internacionales de derechos humanos, son discriminadas por ser mujeres, por ser
indgenas, por ser pobres, por ser iletradas, por no hablar espaol, por ser tradicionales y por tener
conocimientosnocientficos.

118

EnlaSentenciadelaCorteConstitucionalcolombianaT523/97,enlaqueserealizunestudioprevioantropolgicode
lacomunidadaborigenpez,enunpasajededichoinformerespectodesusistemapunitivosesealalosiguiente:Aunque
laimputacindelasancinespersonal,existencasosenqueseextiendealafamilia,pornohabercontribuidoadetenerla
infraccin.Talsituacinseexplicaporque,enlatradicinpez,unadelasresponsabilidadesprincipalesdelncleofamiliar
esconocerocontrolarloquehacecadaunodesusmiembros.
119
Lo anteriorno impide el quepuedaaplicarsepena enla humanidad del ofensor,laresponsabilidad es as social y no
personal,peroelofensorpuedesercastigado,ensupersona,porsupropiafamilia,ogrupooportodalacomunidad,aunque
estecastigotienelacaractersticadecumplirfuncinderehabilitacinynodepagoocompensacinalapersonaofendidao
alacomunidadmismaporlaofensacometida(PERAFNSIMMONDS,C.C.: Sistemasjurdicos...,op.cit., pg.39).

44

Apesardelas diferenciasculturalesqueexistenentrelas distintasetniasindgenas,algunas mujeres

hanpodidoidentificarsusprincipalesdificultadesparaseryexistir .Dichosproblemasserelacionan
con:
1) El impacto de todas las formas de violencia social, tnica y poltica que ejercen los actores
armados,legalesoilegales,ensusterritoriosycomunidades.
2) Lamarginalidadensuparticipacinsocialy organizativa,yenlatomadedecisiones.
3) La marginalidad y exclusin de los programas y polticas de desarrollo productivo o
econmico.
4) Elescasoaccesoabienesyservicios.
5) Elescasoaccesoaespaciosdeformaciny/ocapacitacin.
6) Elescasoaccesoamediosdecomunicacineinformacin
7) Lapromocindeunroldomsticoreproductivoydesumisinalhombre.
Todas estas situaciones pudieran entenderse como normales en el contexto de sus culturas, si las
mismasindgenasnolasidentificarancomoproblemas.Sinembargo,ellastambinseplanteancomo
sujetos autnomos con capacidad de ser, hacer y tener, no slo en los trminos de sus culturas o
sistemas de valores, sino tambin en el contexto de la cultura mayoritaria es decir, se plantean el
ejercicio de una ciudadana intercultural que valora lo propio e incorpora lo ajeno como parte
constitutivadesuser,locualescompatibleconladefinicinmodernadelaciudadanaqueinvolucra
paratodoslosactoressocialeslaposibilidaddeautodeterminacin,lacapacidadderepresentacinde
intereses y demandas, y el ejercicio pleno de los derechos individuales y colectivos jurdicamente
reconocidos120.
Esto nos permite cuestionar121, desde una perspectiva de gnero, conductas que afectan
especficamente a la mujer indgena que tradicionalmente han formado parte del Derecho propio
indgena, y que desde una concepcin jurdica occidental generaran gran rechazo, pudiendo ser
muchasdeellasparalosoccidentalesconsideradasinclusodelictivas.Entreotrascostumbres,permitir
conciliacionesocompensacionesmonetariasporviolacionesamujeres,matrimoniosforzados,obligar
aaceptarlabigamiadelmarido,comprayventademujeres onias,aceptacindelaimposicinde
castigofsicosalasmismas enelsenodelhogarporpartedesus maridos,etc.Seda,portanto,una

colisin entre los derechos especficos de la mujer y las prcticas jurdicas que rigen la vida
comunitariadealgunospueblosindgenas,quedifcilmentesonconciliablesconvaloresuniversales
protegidosporelDerechointernacionaldelosderechoshumanos.
Finalmente, debemos abordar el tema del respeto o no a las garantas de los derechos humanos por
partedelDerechopropioindgena,sobretodoenaquellosqueafectaalaimposicindedeterminados
castigoscorporalesporviolacindenormasdelordenamientojurdicoindgena.

120

Enestesentido,podemosdecirquelasmujeresindgenastienenderechoadefinirsusrolesculturalesysociales,aser
protegidas porsu familiares y comunidades, aejercer su voluntad, a hablar otras lenguas, albuen trato, a ser valoradas y
aceptadascomopersonasycomosujetossocialesyculturales,aserreconocidascomoportadorasdevaloresancestrales,al
reconocimientoyvaloracindesuroldomstico,anoservioladassexualmente,acompartirconloshombreslamanutencin
delasfamilias.Tambintienenderechoasuinclusinsocialentodassusesferas,alaparticipacinenlasorganizaciones,en
los programas, planes de vida, proyectos de desarrollo y procesos de formacin, conformar organizaciones de mujeres,
accederalosrecursosdeldesarrolloydelambiente,arecibirserviciosdesaludyformacinadecuadaasugnero,arecibir
informacinclarasobrelosmtodosanticonceptivosydecidirsobresuuso,aquesegaranticesuaccesoalatierra,aocupar
cargosimportantesenlacomunidad,aparticiparconvoz y votoenlatomadedecisionesyenladistribucindelpoder,a
decidirsobreelmanejodelosrecursos,arecibirinformacinsobresusderechos.Lasmujeresindgenastienenderechoaser
reconocidascomosujetosdederecho,alaconsultapreviaenlosproyectosdedesarrollo,alaculturapropia,alatierrayal
territorio, ala autonoma, al autogobierno, aldesarrollo propio, ala diferenciacin positiva, a la paz. Los derechos delas
mujeres indgenas tambin son todos aquellos reconocidos a sus pueblos por las normas internacionales, nacionales y
consuetudinarias,formuladosnoslodemaneragenricasinotambininclusiva,en femenino.
121
Peroestecuestionamientonodebehacersedesdeplanteamientosdeimposicinforzosadenuestrosconceptossobreel
papeldelamujerennuestrassociedades,sinomediantelaaperturadeespaciosdedilogointerculturales.

45

7.2. El r espeto de las gar antas universales en mater ia de Der echos humanos por par te del
Der echopr opioindgena.
Como se ha venido desarrollando a lo largo del presente trabajo, siempre que el ordenamiento
originariorespeteunosmnimosenelmarcodelreconocimientoytuteladelosderechoshumanos,que
sesuelenubicarenlasalvaguardadelavidaylaintegridadfsica,enlaprohibicindelaesclavitudy
delatortura,yenelacatamientodelosfundamentosdelasreglasbsicasdeldebidoproceso,parece
msconvincentequesetomenenconsideracinlasnormasvigentespropiasdelospueblosindgenas
deLatinoamrica.Sinembargo,dossonlosaspectosquedebemosdestacarencuantoalasingularidad
yala especificidad de los pueblos indgenas y desu ordenamientoreguladorporlo queafectaasu
relacinconlosderechoshumanosylaslibertadesfundamentales.
En primer lugar, existe consenso sobre la especificidad de los derechos humanos de los pueblos
indgenas, sin perder de vista que los colectivos tnicos tienen derecho a disfrutar de todos los
derechoshumanosexistentes,enparticular,entreotros,losacuerdosvinculantes,talescomoelPacto
Internacional de Derechos Civiles y Polticos, el Pacto Internacional de Derechos Econmicos,
Sociales y Culturales, la Convencin Internacional sobre la Eliminacin de todas las formas de
DiscriminacinRacialylaConvencinsobrelosDerechosdelNio122.
Deestaforma,laindivisibilidaddelosderechoshumanosexcluyelaprimacadeunossobreotros.En
el caso de los pueblos indgenas y grupos tnicos, sus derechos colectivos son fundamentales. Es
necesario precisar de qu manera se resuelve la tensin entre la consagracin de los derechos
fundamentales y el reconocimiento de la diversidad tnica y cultural. Tradicionalmente y de forma
errnea, la historia jurdica occidental ha considerado como prevalentes los derechos humanos
individuales, por encima de los derechos colectivos. Marcando una saludable excepcin, la
Constitucin colombiana, buscando una solucin frente a esta tensin, aboga por el respeto de los
parmetrosvalorativosdelosdistintospueblosindgenas.Delocontrario,selerestaratodaeficaciaal
pluralismo que inspira el texto de la Constitucin. El constituyente, al plasmar los derechos
fundamentales,noseinclinporunnicoejeaxiolgicoenmateriadederechoshumanos.Noafirm
lasupremaca exclusivadel individuo,nilasupremacadelcolectivo,talycomocorrespondeauna
sociedadpluritnica,respetandodeestamaneraloquealgunosautores handenominadodemocracia
cultural,osea,lascondicionesmnimasdereproduccintnicadecadagrupo,sinqueenningncaso
elconceptodepersonaseaniquile123
.
En segundo lugar, nos encontramos, en algunos supuestos, ante un conflicto entre el principio de
diversidad tnica y cultural que obliga al poder pblico a preservar el derecho a la diferencia y al
mantenimiento de la propia idiosincrasia del grupo humano aborigen y, el principio de
reconocimiento de los derechos humanos al propio indgena que exige al Estado la tutela
correspondiente. La Corte Constitucional colombiana ha puesto de manifiesto esta tensin entre
ambosprincipios:
Existe una tensin entre el reconocimiento constitucional de la diversidad tnica y cultural y la
consagracin de los derechos fundamentales. Mientras que stos filosficamente se fundamentan en
122

De esta forma, la Ley 21 de 1991 establece, de manera reiterada, los criterios legales que deberan regir al aplicar e
interpretarla legislacin nacional sobrepueblosindgenas. As,se establece quelos gobiernosdebern promover la plena
efectividad de los derechos econmicos, sociales y culturales de los pueblos indgenas respetando su identidad social y
cultural, sus costumbres y tradiciones y sus instituciones (art. 2, nm. 2, lit. b.). Continua diciendo que las medidas
gubernamentales debern salvaguardar las instituciones, los bienes, el trabajo, las culturas y el medio ambiente de los
pueblosindgenas(art.4),yquelospueblosindgenasdeberntenerelderechodeconservarsuscostumbreseinstituciones
propias siempre que estas no sean incompatibles con los derechos fundamentales ni con los derechos humanos
internacionalmentereconocidos(art.8,nm.2).
123
Esdedestacarquealgunaspolticaspblicassobrepueblosindgenashansurgidoporefectodefallosorecomendaciones
delossistemasdeproteccininternacionaldelosderechoshumanos,quehanincididosobrelaobligacindelEstadosylos
organismospblicosdehacerefectivoelreconocimientoaladiversidadculturaldelanacinensuactuacinpoltica.

46

normas transculturales,pretendidamenteuniversales, quepermitiranafianzarunabasefirmeparala

convivencia y la paz entre las naciones, el respeto de la diversidad supone la aceptacin de
cosmovisiones y de estndares valorativos diversos y hasta contrarios a los valores de una tica
universal. Esta paradoja ha dado lugar a un candente debate filosfico sobre la vigencia de los
derechos humanos consagrados en los tratados internacionales. La plena vigencia de los derechos
fundamentales constitucionales en los territorios indgenas como lmite al principio de diversidad
tnicayculturalesacogidoenelplanodelderechointernacional,particularmenteenloquetieneque
ver con los derechos humanos como cdigo universal de convivencia y dilogo entre culturas y
naciones, presupuesto de la paz, de la justicia, de la libertad y de la prosperidad de todos los
pueblos124.
Estamismapauta,esutilizadaporlaCorteConstitucionalcolombianaconelobjetivodeaportaruna
respuesta frente a la cuestin del lmite de tolerancia de las conductas permitidas en las culturas
indgenasquepuedenmenoscabarunderechofundamentaluniversalmentereconocido.As,laCorte
considera que una primera solucin a este tipo de conflictos, se ha planteado en trminos de un
dilogo intercultural que sea capaz de trazar unos estndares mnimos de tolerancia, que cubran los
diferentes sistemas de valores. Es decir, lograr un consenso en aquel mnimo necesario para la
convivenciaentrelasdistintasculturas,sinqueelloimpliquerenunciaralospresupuestos esenciales
quemarcanlaidentidaddecadauna125.
Llegadosaestepunto,elsiguienteobstculoquehayquesalvaresdeterminaresemnimocatlogode
derechos que se le debe reconocer a todo ser humano, cualquiera que sea el sistema normativo y
culturalenelquesedesenvuelva.Aestosefectos,seestablecequetodosistemadeconvivenciahade
concebir al individuo como dotado de un conjunto de derechos que le son inherentes y de ah se
deducequeunodelospostuladosbsicosdelconsensointerculturalseaelobligadocumplimientodel
principio del respeto de la dignidad humana , cuyo ncleo esencial supone una garanta hacia la
integridadfsicaypsquicadelserhumano.Deaqusederivanalgunosderechosntimamenteligados
aestereconocimientoconcarcteruniversal,quesonelderechoalavida,laprohibicindelatortura,
lostratoscrueles,inhumanosydegradantesylaprohibicindelaesclavitud.Todoellomatizadocon
laaceptacindelosdeberes quelaculturaindgenaimponeasusmiembros,comosonlosgenricos
decooperacin,solidaridadytrabajoscomunitarios.
LamismaCorteConstitucionalcolombianahadelimitadoconcretamenteelmbitodeloprohibidoen
sede de actuacin jurisdiccional de las autoridades indgenas. Es decir, en ltima instancia se est
cuestionando la legitimidad de todo tipo de medidas de intervencin penal (sean procesales o
materiales)queseutilizan en elDerechoPropio indgena,en la medida enquepuedanatentaralas
garantas individuales universalmente reconocidas. Y en estos trminos, la Corte Constitucional
colombianahaexpresadosu entendimientodeloslmites delaactuacinenelejerciciodelDerecho
propioindgena.As,consideraque,portanto,ybajo estepresupuesto,los lmites mnimos que en
materiadederechoshumanosdebencumplirlasautoridadesindgenasenelejerciciodesusfunciones
jurisdiccionales responden, a juicio de la Corte, a un consenso intercultural sobre lo que
verdaderamenteresultaintolerableporatentarcontralosbienesmspreciososdelhombre,esdecir,
el derecho a la vida, la prohibicin de la esclavitud, la prohibicin de la tortura y, por expresa
exigenciaconstitucional,lalegalidadenelprocedimiento,enlosdelitosyenlaspenas...Estasmedidas
se justifican porque son necesarias para proteger intereses de superior jerarqua y son las menores
restriccionesimaginablesalaluzdeltextoconstitucional126.

124

SentenciadelaCorteConstitucionalcolombianaT254/94.
SentenciadelaCorteConstitucionalcolombianaT523/97.
126
SentenciadelaCorteConstitucionalcolombianaT523/97.ElAltoTribunalpartedelaideadequeelrespetoalprincipio
de diversidad tnica y cultural constituye uno de los valores superiores del ordenamiento jurdico colombiano, y por esta
razn,sulimitacincuandoentreenconflictoconotrosderechosyprincipios,deberestringirsealmximo.
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Actoseguido,laCorteConstitucionalcolombiananoconsideraatentadosalos derechos humanos el

empleolimitadodesancionescorporales(comoelfueteoelcepo)oeljuzgamientodelsujetosinque
ste se halle presente, siempre que venga representado o defendido por personas allegadas. Desde
nuestropuntodevista,nonospareceniconvincentenicoherenteestainterpretacinrealizadaporla
CorteConstitucionalcolombiana.
Sibienesciertoyesteeselargumentoreiteradamenteesgrimidoporlasautoridadesindgenaspara
justificar la aplicacin de las penas corporales que las penas privativas de libertad no cumplen
ningunodelosfines quepersigueelDerechopropioindgenay,aadiramos,quetampococumplen
con los fines de los ordenamientos jurdicos occidentales viendo la forma como se ejecutan en
nuestrossistemaspenitenciarios,noconsideramos queestoseafundamentosuficienteparajustificar,
enplenosigloXXI,castigosque,msalldelahumillacinquesuponen,sepuedenconsiderarcomo
vulneraciones de la integridad fsica de los individuos prohibidas por normas internacionales
consuetudinarias y convencionales en materia de derechos humanos. Estimamos que, por ejemplo,
castigaraunapersonaasufrirlatigazosuobligarleasometersealainmovilizacindesucuerpopor
mediodelcepo,constituyencastigosinhumanosodegradantesquenodeberantenercabidaniamparo
enningnordenamientojurdico.
8.Consider acionesfinales.
Amododerecapitulacin,podemosdestacarlassiguientesconsideracionesfinales:
1. El Derecho internacional, durante mucho tiempo instrumento del colonialismo, ha evolucionado
durantelasltimasdcadashastaconvertirseenunaliadodelaluchadelospueblosindgenasdetodo
el mundo por sobrevivir y desarrollarse dentro de sus tierras ancestrales o tradicionales. Si bien es
ciertaesta evolucin delDerechointernacional hastallegaraampararunaproteccin especial hacia
los pueblos indgenas, existe otra realidad que nos permitir constatar la existencia de ciertas
convergencias entre las sociedades sociedad internacional y comunidad indgena y los
ordenamientos jurdicos que regulan sus funcionamientos Derecho internacional y Derecho propio
indgenay,deestaforma,apreciarqueeltransitodeloglobalalolocalydelolocalaloglobales
mspermeabledeloqueenunaprimeraaproximacinparece.
2.LarealidaddelospueblosindgenasestpresenteenlamayorpartedeEstadosdeLatinoamrica,
generndoseenalgunosmbitosunaconfrontacinentrelacosmovisinylosvalores mayoritarios y
los propios de las diferentes comunidades indgenas. La etnicidad de los pueblos indgenas vara
conforme a cada pueblo. Para algunos, su identidad se fundamenta en su lengua y tradiciones
religiosas,paraotros,losonsuterritorioyautoridades.Paradjicamente,estadiversidaddesistemas
identitarios es fruto de los aos de implementacin de una poltica etnocida por parte del Estado
colonialespaolydelEstadorepublicanoquemantuvocomoenclavesverdaderascoloniasenelpas.
Laresistencia indgena por la supervivencia, les provey de una diversidad de formas de identidad,
segnlahistoriaparticularquelestocvivir.
3.LasituacindehostigamientoquehansufridoysufrenlospueblosoriginariosdeColombiaantela
violenciadeparamilitares,ejrcito,guerrillerosynarcotraficantes,estimplicandoeldesplazamiento
forzosoparamasasenterasquerompencongranpartedesusraces.Unfenmeno,menosconocido
pero igualmente daino para la identidad indgena, consiste en la prdida del Derecho propio, que
tambin puede acaecer sin que necesariamente se produzca un proceso violento de devastacin
cultural. Todos estos fenmenos cuando han afectado a una zona indgena han conllevado, la
destruccin de sus autoridades tradicionales, de los valores de la cultura indgena, la violacin de
derechos humanos, y la utilizacin de la violencia indiscriminada para la resolucin de cualquier
conflicto.TodoellohaincididocomofactoresproclivesaladestruccindelDerechoindgenay,por
ende,almenoscabodelaspropiascomunidadesindgenas.

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4.Lospueblosindgenasestnenelcorazndelconflicto:habitanterritoriosmarginalesdelpasen
los cuales son vctimas de grupos armados narcotraficantes, guerrillas, ejrcito y autodefensas.
Invisibilizadosporsiglos,iniciaronunprocesodereconocimientodelEstadoylasociedadapesarde
la normativa vigente, son sujetos permanentes de violaciones de los derechos humanos, unas veces,
porelestigmaderivadoporlareivindicacin desuautonomaterritorial,otras,porlas omisiones de
losfuncionariospblicosquenolesreconocencomosujetosdederechosindividualesycolectivos,
y,enotrasoportunidades,porlaarbitrariedaddelafuerzapblica.
5. La diversidad y el derecho a la diferencia de los pueblos indgenas vienen determinados por el
reconocimientodesuespecialorganizacinterritorialyporlasfuncionesquelessonatribuidasalas
autoridades indgenas.Estaespecificidadhaestadoreconocidaenlasconstituciones yleyes estatales
y, desarrollada y completada tambin, por medio de la jurisprudencia estatal e internacional. Se
deben destacar los importantes pronunciamientos al respecto realizados por la Corte Constitucional
colombiana.
6. La diversidad tnica y cultural de los pueblos indgenas necesariamente debe encontrar su
plasmacin en la coexistencia de diversos ordenamientos jurdicos en el mismo Estado y, por
consiguiente,enelreconocimientodeunfueropropioindgena.Porunaparte,elproyectodeEstado
basadosobreunaciudadanaconunaidentidadculturalnicaodominanteesunproyectocondenado
alfracaso.Enestesentido,laConstitucincolombianaasumeestaidealaideadequedelapluralidad
surgeunEstado,perounEstadoquemantienelapluralidadyledarelevancia.Sielreconocimiento
constitucional delapluralidadculturalyjurdicadeunEstadosetoma enserio,lalabordejuristas,
socilogos y antroplogos debe ir encaminada, en este mbito, a poner las bases que permitan y
facilitenlaconvivenciadeesapluralidad.Y,porotraparte,elconcepto depluralismojurdicotiene
que ver con la coexistencia de ms de un sistema jurdico en el mismo espacio geopoltico. El
reconocimiento del pluralismo poltico rompe con el esquema del Estado Nacional, en el que slo
cabe un nico sistema jurdico, siendo imposible entender la coexistencia de varios sistemas. El
pluralismo jurdico configura un tipo de Estado Pluritnico que renuncia a parmetros de
homogeneizacincultural,aceptayreconocelaexistenciadediferentesconcepcionesdelserhumano,
lasociedadyelDerecho.Elreconocimientodelpluralismojurdicocomofenmenouniversal,indica
elpapelcadavezmayorquealcanzaelderechoaladiversidad.
7. De este modo, podemos apreciar que junto al Derecho estatal coexiste, en algunos Estados de
Latinoamrica, un Derecho propio indgena. As, en el anlisis del propio fuero, observamos que
existenporlomenostressistemasnormativossuperpuestosenColombiaqueconformanlaintegridad
jurdica del Derecho indgena: primero, el constituido por la legislacin general de la Repblica
segundo, la legislacin indgena nacional o fuero indgena que se encuentra conformada por las
normassobrederechos delospueblosindgenas ygrupos tnicoscontenidasenlas leyes,decretosy
resolucionesespecialesyennormasespecficas,ensubeneficio,contenidasenlasleyesgeneralesde
la Repblica. Igualmente hacen parte de la misma los tratados internacionales debidamente
ratificadosyquetieneelcarcterdeleyesdelaRepblica,ylacomplementanlajurisprudenciayla
doctrina sobre los derechos indgenas, producida en diversos perodos histricos y contenidas en
sentenciasydecisionesjudicialesyadministrativas.Y,tercero,los82sistemasnormativospropiosde
la tradicin cultural indgena colombiana, implcitos en su historia cultural, mitologa, cosmovisin,
sistemas de parentesco, reciprocidad y solidaridad, formas de propiedad, uso y aprovechamiento de
recursos naturales, sistemas identitarios y mtodos de control social propios, caracterizados por
concepciones particulares de Derecho, justicia, poder y autoridad, as como por la existencia de
institucionespropiasrelativasalejerciciodelaautoridad,elpoderyelcontrolsocial.
8.AlanalizarlasnormasqueconfiguranelDerechoPropioindgenaveremosqueposiblementeeste
sea el mbito en el que ms convergencias existen con el Derecho internacional pblico ya que el
origenconsuetudinariodesusnormasimplicaquesuestudioseadifcildeabordarporpartedejuristas
estrictamentepositivistas,puestoquelescuestaverlaexistenciadelDerechomsalldeaquelloque

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estexpresamente escrito.As, el estudiodelDerechopropio indgenanos llevaralanecesidad de

abordarendetalle el origen desus normas bsicamente decarcter consuetudinario,los principios
querigenesteordenamiento,lasparticularidadesdelprocedimientoindgenasalejadocompletamente
deloscasosdeajusticiamientosoderealizacinarbitrariadelajusticia,ysuslmitesenrelacincon
elDerechoestatalyelDerechointernacional.
9. Es bien cierto que la tradicin jurdica colombiana se encuentra poderosamente arraigada en el
derecho escritoqueseremontaalderecho romano.Laaparicindecategorasdederecholigadasalos
usos ycostumbresy,aunms,asistemas ticosytnicos,alconjuntodecreaciones,instituciones y
comportamientoscolectivos de distintos grupos humanos, es algo queparecechocantea los juristas
msortodoxos.Estoprovocaquealanalizarlacostumbrecomoprocedimientosdecreacindenormas
jurdicasenelDerechopropioindgenasecaigaenelerrordeconfundirlaconfuentesdecreacinde
normasmoralesynodenormasjurdicas.
10.Lociertoesqueestamosanteunconjuntonormativoque,salvorarasexcepciones,noestescrito.
Las reglas de derechoproceden de lacostumbre, de latradicin.Deah queunacaracterstica muy
acusadadelderechoindgenafrentealderechooccidental,sobretodoenelmarcodelamateriapenal,
esque,mientrasqueenlossistemascontinentales(sistemasoficialesdeSudamricayCentroamrica,
oEuropacontinental),laprincipalfuentedecreacindedelitosydepenaseslaleycomoinstrumento
normativoescritoprocedentedelaAsambleanacional,enlospueblosoriginariosdeLatinoamricalas
reglas jurdicas de solucin de esta clase de conflictos proceden del derecho consuetudinario. Esta
caracterstica se ha querido usar polticamente para hablar de un sistema de justicia de los pueblos
indgenasdeclaseinferior,odesegundacategorafrentealestatal.Noescierto,nohayderechosde
primera(normasescritas)yderechosdesegunda(consuetudinario).Tanslosignificaquelafuentede
creacindenormasjurdicasesdistinta:enuncasoeslaley,yenotro,lacostumbre.Yesteconjunto
de instituciones (delitos, penas, reglas jurdicas consuetudinarias, procedimiento, autoridades...)
integran un sistema . Con ello se quiere sealar que existe una coherencia reglada de las distintas
instituciones que obedecenaunalgica conocidaportodos.Lareaccinsocialante los delitos ms
gravesnoresponde,portanto,alaarbitrariedadoalavenganzadelavctima,sinoquesederivade
unaordenacininstitucionalprevistapararesolverracionalmente,estableciendosolucionessimilaresa
casossimilares,losconflictosmsgravesdeconvivencia.SiexisteDerechoPropioindgena,existeen
primer lugar Derecho, lo cual significa que hay convivencia pacfica, tambin posiblemente
conflictiva, pero reglada, y ello se opone a la imagen que tenemos los occidentales de que los
indgenassesometenciegamenteaunpodertradicionalregidoporunatotalarbitrariedad.
11. De esta forma, adjetivar al derecho indgena como derecho consuetudinario, no significa
otorgarle un estatus de segundo grado. Entre el Derecho indgena y el Derecho estatal existe una
relacindecompetencia,nodejerarqua .Estosuponequeenelmbitojurisdiccionaldelospoblados
nativos,suDerechotendrprioridadsobreeloficialalahoradeseraplicado,aunquenosetratedeley
escritaqueemanedeunainstanciaparlamentariaogubernativa.LacaracterizacindelDerechopropio
indgena como derecho consuetudinario, pues, significa que la forma y los rganos de produccin
jurdica son distintos que los del Derecho estatal. La costumbre, a travs de las prcticas sociales,
genera la asuncin de la norma por la colectividad, su obligatoriedad y la sancin por parte de una
autoridad tras el respectivo procedimiento para el caso de su incumplimiento. No nos encontramos
anteuninstrumentoderegulacinescritoqueprocededeunaasambleaoficialodeunrganopoltico
o administrativo. Se trata de un ideal de comportamiento que va creando la comunidad a travs del
seguimientodelapauta.Cuandodichapautase generaliza,sereiteraporelconjuntodelcuerposocial,
seasumecomoobligatoriayseestablecenconsecuenciascuandoseviolasucontenido,estamosante
unanormajurdicatanlegtimacomolaquederiva,porejemplo,deuncdigopenal.
12.Ensntesis,podemosafirmarqueexiste,pues,enalgunospueblos originarios deLatinoamrica,
un sistema de reglas autctonas que estn destinadas a resolver los conflictos ms graves de
convivencia. Existen procedimientos para determinar la presencia o ausencia y el grado de

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responsabilidaddelosacusados.Yexistenautoridadesencargadasdeaplicaresasreglasydirigirlos
correspondientes procesos. Sobre la existencia de este sistema jurdico, no hay ninguna duda. Dos
argumentosmsnospuedenservirparaafianzarlaexistenciadeesteordenamientojurdico:enprimer
lugar,elConvenio169delaOITreconocealospueblosoriginarioselderechoaimpartirjusticiacon
arregloasuspropiasnormas,reconocimientoqueenbuenalgicaimplicaunapreviaexistenciay,en
segundolugar,sonmuchosloscasosquesehanjuzgadoporinstanciasjudicialesosuprajudiciales,y
en los cuales se ha tomado ya en consideracin un enjuiciamiento anterior conforme a un
ordenamientojurdicoindgena
13. La Constitucin de Colombia no seal ningn requisito de codificacin de los sistemas
normativos internosdelospueblosindgenasparalavigenciadeestajurisdiccin.Elnicorequisito
propuestoesquetalejercicioseharsincontradecirlaConstitucinylasleyesdelaRepblica.Este
requisito se aplica no slo a las autoridades indgenas sino a todas las autoridades pblicas. En su
condicindeautoridadespblicasespeciales,lasautoridades indgenas,seencuentraneneldeberde
velar por el cumplimiento de los derechos fundamentales de sus pueblos en todas sus actuaciones
administrativas y judiciales. Hace parte de la autonoma de cada pueblo establecer su ordenamiento
internosloconloslmitesmnimosquehanestablecidolaConstitucinylostratadosinternacionales.
As, podemos considerar que el derecho a la vida, a la integridad cultural, a no ser torturado ni
desaparecido,yatenerundebidoproceso,sonloslmitesmnimosaque debensometerse los fallos
indgenas.
14. Tambin es importante sealar cules son los criterios de determinacin de la jurisdiccin
indgena que no presentan ninguna duda y tienen que ser obligatoriamente asimilados desde la
perspectivaconstitucionalydelConvenio169delaOIT.As,lacompetenciadeenjuiciamientodelas
autoridades indgenas es indiscutiblecuandoserenentrespresupuestos:territorial(queelhechose
haya perpetrado en el mbito geogrfico propio de la comunidad indgena de referencia), personal
(que autor y vctima sean miembros de dicha comunidad) y, finalmente, consensual (es decir, que
existaunacuerdoporpartedeambossujetosdelilcito,activoypasivo,ensometerseasusnormasy
procedimientospropios,descartandolaposibilidadderecurriralajurisdiccionalnacional).Existeun
presupuesto de los presupuestos, y es que el hecho a enjuiciar constituya delito segn el derecho
consuetudinario de esa comunidad. Sin embargo, no es requerido que dicho comportamiento sea un
ilcitopenalenelordenamientoestataloficial.
15. Otros de los aspectos entre los que podemos apreciar diversas convergencias entre el Derecho
internacionalpblicoyelDerechopropioindgenalopodemossituarenlosprocedimientosdearreglo
de controversias que ambos instauran. La variedad en la eleccin de medios de solucin de
controversias, en las que el recurso a una instancia judicial no es la opcin principal, es un punto
importantedeconvergenciaentre elDerechointernacionalpblico y elDerechoPropioindgena.El
Derecho Propio indgena es, ante todo, un Derecho de mediacin. El delito en las sociedades
originarias deLatinoamricarefleja elpeligrode descomposicin del grupo yde divisinsocial.La
consecuenciajurdicadeldelito,lapena,nopretendeexpresarsolamenteelcastigorepresentativode
lareprobacinsocial,sino,sobretodo,sebuscarestaurarelequilibriodelavidasocialdelgrupoy
alcanzarlapazrotaporelcomportamientodelautor.Elvalorpreponderantequeseleasignaalapaz
social,ylanecesidadde mantenerlaintegracinylacohesindel grupo, explican los principios de
mediacinydefuerteprevencinespecialenelmbitodelaeleccinydelaimposicindelapenaal
infractor declarado culpable. La mediacin en los conflictos es un valor esencial de la cultura
indgena ,sepuededecirqueestamosanteunderechofundamentalmentedemediacin,quenobusca
vencedores nivencidos,ysrestaurarlapaz,elordensocialylaarmonacomunitaria,comovalores
propios de la cosmovisin indgena . Este sistema no es puramente penal, mezcla instituciones de
derechoprivadoconotraspropiasdederechopblico,inclusoconelementosreligiososyrituales,con
ungrancomponentetico.

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16.Finalmente, nos hainteresadotratardos aspectos queconsideramos fundamentales encualquier

anlisisqueserealicesobreelDerechopropioindgena:laproteccinjurdicaquetienenlasmujeres
indgenasyelrespetodelosderechoshumanosporpartedelDerechopropioindgena,sobretodoen
todo aquello que afecta a sanciones que comporten castigos corporales. En primer lugar, si bien es
cierto que no podemos generalizar, si que podemos apuntar que en determinadas comunidades
indgenaslasmujeresindgenaspadecenmltiplesdiscriminaciones,dentroyfueradesussociedades,
dentro y fuera de sus sistemas de valores. Como lo ratifican los distintos informes de organismos
internacionales de derechos humanos, son discriminadas por ser mujeres, por ser indgenas, por ser
pobres,porser iletradas,porno hablarespaol,porsertradicionales yportenerconocimientos no
cientficos.Estonoshapermitidocuestionar,desdeunaperspectivadegnero,conductasqueafectan
especficamente a la mujer indgena que tradicionalmente han formado parte del Derecho propio
indgena, y que desde una concepcin jurdica occidental generaran gran rechazo, pudiendo ser
muchas de ellas para los occidentales consideradas incluso delictivas.Se da, por tanto, una colisin

entrelosderechosespecficosdelamujerylasprcticasjurdicasquerigenlavidacomunitariade
un pueblo indgena , que difcilmente son conciliables con valores universales protegidos por el
Derechointernacionaldelosderechoshumanos.Y,ensegundolugar,porloquerespectaalaspenas
que comportan el sometimiento a castigos corporales, si bien es cierto y este es el argumento
reiteradamente esgrimido por las autoridades indgenas para justificar la aplicacin de las penas
corporales que las penas privativas de libertad no cumplen ninguno de los fines que persigue el
Derecho propio indgena y, aadiramos, que tampoco cumplen con los fines de los ordenamientos
jurdicos occidentales viendo la forma como se ejecutan en nuestros sistemas penitenciarios, no
consideramosqueestoseafundamentosuficienteparajustificar,enpleno sigloXXI,castigosque,ms
alldelahumillacinquesuponen,sepuedenconsiderarcomovulneracionesdelaintegridadfsicade
losindividuosprohibidaspornormasinternacionalesconsuetudinariayconvencionalesenmateriade
derechoshumanos.Estimamosque,porejemplo,castigaraunapersonaasufrirlatigazosuobligarlea
someterse a la inmovilizacin de su cuerpo por medio del cepo, constituyen castigos inhumanos o
degradantesquenodeberantenercabidaniamparoenningnordenamientojurdico.

Dr.DavidBondiaGarcia
ProfesorTitulardeDerechoInternacionalPblico(UniversitatdeBarcelona)
Directordel InstitutdeDretsHumansdeCatalunya

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