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com obras que tm sido decisivas na form ao acadmica e no aperfeioamento de
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conveniente, a preos justos, gerando benefcios e servindo a autores, docentes, livrei
ros, funcionrios, colaboradores e acionistas.
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so reforados pela natureza educacional de nossa atividade, sem com prom eter o cres
cim ento contnuo e a rentabilidade do grupo.

J. E. CARREIRA ALVIM
Desembargador federal aposentado do Tribunal Regional Federal da 2a Regio;
doutor cm Direito pela Universidade Federal de Minas Gerais;
professor de Direito Processual Civil da Faculdade Nacional de Direito da UFRJ;
membro do Instituto Brasileiro de Direito Processual (IBDP);
e da Academia Mineira de Letras Jurdicas.
E-mail: carreira.alvim@yahoo.com.br
Site: www.carreiraalvim.com.br

Teoria Geral
do Processo
15a edio
Revista e atualizada

RIO DE JANEIRO

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A483t
Alvim, Jos Eduardo Carreira
Teoria geral do processo / Jos Eduardo Carreira Alvim. - 15. ed. - Rio de Janeiro: Forense,

2012 .
ISBN: 978-85-309-4078-2
1. Processo penal. 2. Processo civil. 3. Processo trabalhista. 4. Direito processual. I. Ttulo
88-0688

C D U - 343.1
347.91/95
331.16
347.9

Dedico esta obra Tet Carreira Alvim, minha mulher, uma pessoa muito especial,
sem o estimulo da qual no teria sido publicada.
O Autor

NDICE SISTEMTICO
Nota do A u to r.................................................................................................................................
Apresentao............................................................................................................................

XIII
XV

Captulo 1
PROPEDUTICA PROCESSUAL
Anlise de conceitos processuais bsicos: necessidade, bem, utilidade, interesse, conflito de
interesses, pretenso, resistncia e lid e ..................................................................................
Formas de resoluo dos conflitos de interesses: autodefesa, autocomposio e processo . . .

1
7

Processo e atuao do direito objetivo. Teoria unitria e teoria dualista do ordenamento


jurdico.......................................................................................................................................

13

Escopo do processo. Teoria subjetivista, objetivista e m is ta .....................................................


Bibliografia.....................................................................................................................................

15
18

Captulo 2
DESENVOLVIMENTO DO DIREITO PROCESSUAL
Anlise comparativa dos processos romano, germnico e comum medieval............................

19

Evoluo da doutrina processual.................................................................................................


Reviso cientfica do direito processual......................................................................................
Autonomia e publicizao do direito processual........................................................................

23
26
29

Unitarismo e dualismo na cincia do processo: evoluo e significao da parmia...............


Elaborao de uma teoria geral do processo................................................................................

30
33

Tendncia unificadora e suas manifestaes doutrinrias e legislativas....................................

34

Trilogia estrutural do direito processual: jurisdio, ao e processo......................................


Bibliografia.....................................................................................................................................

34
36

Captulo 3
PODER JUDICIRIO
Poder Judicirio: estrutura

39

Teoria Geral do Processo J. E. Carreira Alvim

Organizao ju d iciria..................................................................................................................

46

Unidade e duplo grau de jurisdio: aigumentos contrrios e favorveis................................

46

Composio dos juzos e tribunais...............................................................................................

47

Critrios de ingresso na magistratura...........................................................................................

49

Garantias da magistratura: independncia poltica e jurdica dos ju iz e s ..................................

52

Auxiliares da Justia: conceito e classificao............................................................................

54

rgos do foro extrajudicial..........................................................................................................

55

Ministrio Pblico e sua posio na ordem jurdica....................................................................

55

Funes, garantias e estrutura do Ministrio Pblico ...............................................................

55

Princpios informativos do Ministrio Pblico............................................................................

59

Advocacia pblica..........................................................................................................................

59

Advocacia p riv a d a ........................................................................................................................

59

Defcnsoria Pblica........................................................................................................................

60

Bibliografia.....................................................................................................................................

61

Captulo 4
JURISDIO
Funes bsicas do Estado: legislao, administrao e jurisdio..........................................

63

Jurisdio e equivalentes jurisdicionais.......................................................................................

64

Caractersticas da jurisdio cm confronto com a legislao.....................................................

65

Critrios de distino entre jurisdio e administrao.............................................................

66

Caracterizao do ato jurisdicional...............................................................................................

70

Elementos da jurisdio e poderes jurisdicionais........................................................................

71

Princpios fundamentais da jurisdio.........................................................................................

72

Extenso da ju risdio..................................................................................................................

75

Jurisdio e suas divises..............................................................................................................

76

Jurisdio contenciosa e jurisdio voluntria: viso terica.....................................................

78

Tese revisionista do conceito de jurisdio voluntria...............................................................

80

Jurisdio e arbitragem..................................................................................................................

82

Bibliografia.....................................................................................................................................

82

Captulo 5
COMPETNCIA
Competncia: conceito e relaes com a jurisdio....................................................................

85

Delimitao da jurisdio no espao: competncia internacional.............................................

86

Competncia interna: distribuio da jurisdio. Critrios de determinao da competncia.

87

Prorrogao de competncia: conexo e preveno....................................................................

94

Perpetuao da jurisdio..............................................................................................................

98

Bibliografia.....................................................................................................................................

98

ndice Sistemtico

Captulo 6
PROBLEMTICA DA AO
Evoluo do conceito de a o .....................................................................................................

101

Teorias sobre a a o ......................................................................................................................


Ao como direito a uma sentena justa......................................................................................

108
108

Ao como emanao da personalidade.......................................................................................

109

Ao como direito de ser ouvido em ju zo ..................................................................................


Ao como pretenso de tutela ju rd ica.......................................................................................

109
110

Ao como direito potestativo.....................................................................................................


Ao como direito processual das p artes.....................................................................................

111
113

Ao como direito de petio.......................................................................................................

114

Ao como direito cv ico..............................................................................................................


Ao como direito jurisdio.....................................................................................................

115
116

Relatividade do conceito de a o .................................................................................................


Condies da ao c iv il................................................................................................................

117
119

Condies da ao penal................................................................................................................

120

Questes sobre o exerccio da a o .............................................................................................

121

Classificao das aes..................................................................................................................

122
125

Elementos da ao..........................................................................................................................
Bibliografia ...................................................................................................................................

127

Captulo 7
PROBLEMTICA DO PROCESSO
Principais teorias sobre a natureza do processo: teorias privatistas e publicistas......................

129

Processo como contrato................................................................................................................

129

Processo como quase contrato.....................................................................................................

131

Processo como instituio............................................................................................................

132

Processo como situao jurdica .................................................................................................


Processo como relao jurdica.....................................................................................................

134
138

Relao jurdica processual: caractersticas................................................................................

141

Caracterizao da relao processual...........................................................................................

144

Pressupostos processuais: pressupostos deexistncia e pressupostos de validade....................

145

Questes sobre o processo. Conceito processual deexceo. Objeo processual..................


Bibliografia.....................................................................................................................................

151
154

Captulo 8
CONTEDO OBJETIVO DO PROCESSO
Problemtica do mrito..................................................................................................................

155

Mrito e lide: lide total e lide p arcial...........................................................................................

155

Teoria Geral do Processo J. E. Carreira Alvim

Mrito em matria penal................................................................................................................

158

Conceito substancial de exceo...................................................................................................


Questes prejudiciais e questes preliminares............................................................................

158
160

Ponto comum e diferenas entre questes preliminares e prejudiciais......................................

162

Bibliografia.....................................................................................................................................

163

Captulo 9
COMPOSIO SUBJETIVA DO PROCESSO
Sujeitos processuais: juiz e partes.................................................................................................
Partes: generalidades, conceito; princpios informativos...........................................................

165
166

Pluralidade de partes, ativa e passiva. Litisconsrcio: conceito; modalidades.........................

169

Assistncia: conceito; tipologia...................................................................................................

173

Interveno de terceiros: conceito; modalidades........................................................................

175

Substituio processual..................................................................................................................

177

Representao, substituio e sucesso processual....................................................................

178

Limites de incidncia da autonomia da vontade: o poder dispositivo......................................

179
181

Bibliografia.....................................................................................................................................
Captulo 10
MORFOLOGIA DO PROCESSO
Distino entre processo e procedimento....................................................................................

183

Princpios fundamentais do processo...........................................................................................

184

Princpios fundamentais do procedimento..................................................................................

188

Tipologia do processo ..................................................................................................................

191

Bibliografia.....................................................................................................................................

195

Captulo 11
DISCIPLINA NORMATIVA DO PROCESSO
197

Norma jurdica: normas materiais e normas processuais...........................................................


Fontes do direito processual..........................................................................................................

199

Interpretao e integrao da norma processual..........................................................................

200

Limitaes espaciais e temporais na aplicao da norma processual........................................

202

Bibliografia.....................................................................................................................................

204

Captulo 12
DINMICA DO PROCESSO
Impulso processual: autodinmica e heterodinmica

205

ndice Sistemtico

XI

Fatos, atos e negcios jurdicos processuais................................................................................

206

Princpios informativos dos atos processuais..............................................................................

208

Tempo dos atos processuais. Prazos e caducidades....................................................................

209

Revelia e precluso........................................................................................................................

211

Perfeio e eficcia do ato processual: teoria das nulidades.......................................................

212

Bibliografia.....................................................................................................................................

214

Captulo 13
PROVA
Conceito de prova j udiciria.........................................................................................................

215

Objeto, funo e destinatrio da prova.........................................................................................

216

Classificao das provas................................................................................................................

216

Meios probatrios: pressupostos e limitaes..............................................................................

218

Natureza do direito probatrio.....................................................................................................

219

Distribuio do nus probatrio...................................................................................................

220

Critrios formais de distribuio do nus probatrio..................................................................

220

Critrio material de distribuio do nus probatrio..................................................................

222

Objeto da prova..............................................................................................................................

223

Prova de fatos negativos................................................................................................................

225

Prova do direito..............................................................................................................................

226

Motivos de prova, meios de prova e procedimento probatrio.................................................

227

Procedimento probatrio: fases ou m om entos............................................................................

227

Sistemas de valorao das provas.................................................................................................

228

Verdade no processo: verdade formal e verdade m aterial.........................................................

230

Bibliografia ...................................................................................................................................

231

Captulo 14
SENTENA
Introduo ao estudo da sentena: atos ordinatrios e atos decisrios......................................

233

Conceito de sentena......................................................................................................................

234

Gnese lgica da sentena............................................................................................................

235

Natureza da atividade judicial na emisso da sentena.............................................................

236

Funo da sentena........................................................................................................................

238

Sentena como ato processual e como fato processual...............................................................

239

Classificao da sentena..............................................................................................................

240

Requisitos formais da sentena.....................................................................................................

241

Efeitos da sentena na interferncia das jurisdies....................................................................

242

Bibliografia.....................................................................................................................................

245

XII

Teoria Geral do Processo J. E. Carreira Alvim

Captulo 15
RECURSO
Recurso: notas caractersticas e conceito.....................................................................................

247

Duplo grau de jurisdio................................................................................................................

248

Natureza jurdica do recurso..........................................................................................................

248

Pressupostos recursais....................................................................................................................

250

Sucumbncia: conceito e classificao.........................................................................................

252

Fundamento do recurso..................................................................................................................

254

Juzo de admissibilidade e juzo de mrito..................................................................................

255

Efeitos do recurso..........................................................................................................................

255

Reflexos da interposio do recurso sobre a relao processual.................................................

256

Classificao dos recursos..............................................................................................................

257

Tipologia recursal..........................................................................................................................

259

Proibio de reformatio in peius...................................................................................................


Bibliografia.....................................................................................................................................

260
260

Captulo 16
COISA JULGADA
Natureza jurdica da sentena recorrivel......................................................................................

261

Escoro histrico da coisa ju lg ad a...............................................................................................

264

Coisa julgada: coisa julgada formal e coisa julgada material.....................................................

264

Justificao da coisa julgada.........................................................................................................

265

Limites objetivos da coisa ju lg ad a...............................................................................................

271

Limites subjetivos da coisa ju lg a d a .............................................................................................

273

Teoria da eficcia natural da sentena...........................................................................................

276

Projeo da coisa julgada penal na esfera c v e l..........................................................................

277

Bibliografia ...................................................................................................................................

278

Captulo 17
EXECUO
Execuo e processo......................................................................................................................

281

Pressupostos processuais na execuo. Objeto da execuo. Condies da ao de execuo.. .

282

Embargos do devedor: natureza jurdica. Tipologia dos em bargos..........................................

283

Execuo e jurisdio....................................................................................................................

284

Exceo de pr-executividade.......................................................................................................

286

Cumprimento de sentena..............................................................................................................

286

Bibliografia ...................................................................................................................................

287

Bibliografia G eral..........................................................................................................................

289

NOTA DO AUTOR
Desde que escrevi a obra ancestral desta Teoria Geral do Processo, que quele tempo chamei
de Elementos de Teoria Geral do Processo, sentia um desejo incontido de fazer uma reviso profunda
nos meus ensinamentos, tomando a sua leitura mais prazerosa, principalmente porque uma obra
dedicada aos estudantes que se iniciam na caminhada pelo Direito Processual Civil.
S agora consegui lograr esse intento, entregando a presente obra aos meus alunos e a todos os
alunos da disciplina Teoria Geral do Processo, espalhados por este Pas, ou Introduo ao Direito
Processual Civil, que o nome dessa disciplina em algumas Faculdades de Direito do Pas, inclusive
na Faculdade Nacional de Direito da Universidade Federal do Rio de Janeiro, onde leciono.
Nessa nova Teoria Geral do Processo, adotei o sistema de indicar uma Bibliografia sinttica
no final de cada captulo, porque a obra tem como destinatrios especficos os alunos do curso de
graduao. Alm disso, mantive nas notas de rodap apenas o realmente necessrio para tomar mais
compreensveis os diversos temas abordados.
Com a obra antiga, enriquecida pelo novo perfil que lhe imprimi, tive a impresso de haver escri
to uma obra nova, que entrego ao mundo jurdico como mais uma contribuio, com o propsito de
colaborar na preparao dos futuros operadores do Direito Processual Civil, para que possam tomar
a justia brasileira mais humana e sensvel do que tem sido at agora.

APRESENTAO
Eu era Juiz em Belo Horizonte e, por volta de 1967, ouvia falar de Jos Eduardo Carreira Alvim,
ainda estudante, e que se destacava como aluno da Faculdade de Direito da Universidade de Minas
Gerais, que os mineiros denominam Casa de Afonso Pena. Um dia, num intervalo de uma e outra
audincia, conversando com o Mestre Rui de Souza, que foi meu professor de Direito Comercial e
Tributrio, e que dos maiores advogados de Minas, falou-me ele de Jos Eduardo Carreira Alvim:
Voc vai conhec-lo, Carlos, brevemente, pois o Carreira Alvim tem um grande futuro. Algum
tempo depois, quase ao final do expediente, um moo muito educado entra no meu gabinete portando
um papel, em busca de despacho do Juiz. Era o Carreira Alvim, quela poca apenas Jos Eduardo.
Quis conhec-lo, pedi que se assentasse. Ele acabara de diplomar-se e j era professor-instrutor de
prtica forense do Departamento de Assistncia Judiciria da Faculdade de Direito, cargo que obtive
ra por concurso pblico. Conversamos longamente. O jovem bacharel passava, ento, por grandes di
ficuldades. que seu pai, Benevenuto de Faria Alvim, ilustre advogado no interior de Minas, falecera
tragicamente, e Jos Eduardo Carreira Alvim tivera de assumir o sustento e a educao de oito irmos
menores, isto quando ele se encontrava, ainda, no quarto ano da escola. O recm-diplomado, que te
ria tudo para iniciar-se prosperamente no movimentado escritrio de seu pai, comeou a vida sozinho
e trabalhando duramente. A partir desse encontro, ficamos amigos e passei a acompanhar, muito de
perto, a vida de Carreira Alvim. O homem como o vinho - se bom, quanto mais velho, melhor; se
ruim, com o tempo vira vinagre. O dito popular revelou-se verdadeiro com Carreira Alvim.
Quando nos conhecemos, h mais de vinte anos, Carreira Alvim se preparava para a vida pro
fissional. Iria prestar concursos pblicos de: Juiz de Direito, Auditor da Justia Militar, Promotor de
Justia, Juiz do Trabalho, Promotor e Procurador da Repblica. Conversamos a respeito da biblio
grafia a ser consultada. Carreira Alvim falou-me de seus estudos, indiquei-lhe alguns livros de direito
pblico, e ele me contou, ento, pela primeira vez, de uma moa, sua aluna na faculdade e que muito
o estimulava. Essa moa, Teresinha Gontijo, a Tet, com quem Carreira Alvim se casou, tem sido, na
verdade, a sua grande companheira. Retomemos o relato: aps a nossa conversa, recolheu-se Carreira
Alvim aos estudos. Cerca de seis meses depois, ei-lo de volta, agora num difcil dilema: fora aprova
do em todos os concursos, nos primeiros lugares, e as nomeaes comeavam a sair; o que aceitar,
cm que cargo tomaria posse? Tivemos outra longa conversa, apontei-lhe, segundo o meu ponto de
vista, as vantagens e as desvantagens de cada um daqueles cargos. Carreira Alvim acabou optando
pela Procuradoria da Repblica, mudando-se para Braslia. Antes, entretanto, casou-se com Tet, o
grande amor da sua vida, fator - de justia reconhecer - do seu sucesso.
Em Braslia, fui reencontr-lo no ano de 1977, quando vim para o Tribunal Federal de Recur
sos. Carreira Alvim, ento, requisitado pelo Ministro do Planejamento, era o Consultor Jurdico da
CODEBRAS. J era ele professor de Direito Processual. Hospedado na sua casa, quantas e quantas
noites percebia acesa a luz do seu escritrio, noite a dentro, o Carreira Alvim estudando Direito
Processual, preparando as suas aulas; a Tet, sua mulher, estimulando-o, acordando altas horas da

XVI

Teoria Geral do Processo J. E. Carreira Alvim

noite para fazer-lhe um caf. E o tempo foi passando. Em 1986, Carreira Alvim comunicou-me que
a sua verdadeira vocao era a magistratura. Iria prestar, ento, concurso para Juiz Federal. Falamos
a respeito, a Tet, como sempre, ao seu lado. Disse-lhe que talvez tivessem de mudar-se de Braslia,
onde o casal, com duas lindas filhas, Luciana e Bianca, estava muito bem instalado, com casa prpria,
uma majestosa manso no Lago Sul.
- Isto no importa, atalhou a Tet, iremos para qualquer lugar, fecharemos a nossa casa, mas o
Carreira Alvim realizar o seu grande sonho, que ser Juiz.
E veio o concurso, durssimo, no qual Carreira Alvim foi magnificamentc classificado e, por
isso, pde escolher a Cidade do Rio de Janeiro para exercer a judicatura.
E l foram eles para o Rio, Carreira Alvim, a Tet e as filhas, Luciana e Bianca, deixando em
Braslia um monte de amigos.
Esta pequena biografia do autor deste livro precisava ser contada, agora que ele est em vspera de
grandes realizaes, na magistratura, no magistrio e como escritor, para que saibamos de sua luta, a com
provar que o sucesso no vem de graa, jamais; e para conhecer um pouco do homem, do seu carter, de
alguma de sua privacidade, pois somos na vida pblica mero reflexo do que somos na vida privada.
Eis Jos Eduardo Carreira Alvim, como acima falamos, cm vspera de grandes realizaes. Com
esta obra, que tenho a honra de apresentar - Teoria geral do processo - Carreira Alvim vai projetarse, estou certo, como jurista, mestre e escritor.
A Teoria Geral do Processo tem sido visualizada, por eminentes tratadistas, sob a tica da Teoria
Geral de Direito Constitucional. Lembrei, em trabalho recentemente publicado - Princpios Cons
titucionais de Processo, em Processo do trabalho - estudos em memria de Carlos Coqueijo
Torreo da Costa, LTr, So Paulo, 1989 - , que os processualistas registram a estreita vinculao do
Direito Processual com o Direito Constitucional, certos de que as regras maiores de processo esto
na Constituio, e constituem princpios que so a sua base. Segundo o magistrio de Cappelletti e
Garth, as garantias asseguradas ao litigante, que dizem respeito, por exemplo, ao contraditrio,
produo de provas, ao duplo grau de jurisdio, igualdade das partes, ao juiz natural, garantias que
se comportam no conceito do devido processo legal, so encontradas, em maior ou menor grau, nas
Constituies da maioria dos pases do mundo ocidental (Mauro Cappelletti e B. Garth, Fundamen
tal guarantees of the parties incivil litgadon, Milano, A. Giuffr, 1973; Ronaldo Cunha Campos,
Garantias Constitucionais e Processo, Revista do curso de direito da universidade de Uberlndia,
15/1). Na verdade, o que constitui processo est na Constituio, revelando Jos Alfredo de Oliveira
Baracho que Hctor Fix-Zamdio, na anlise da jurisdio constitucional da liberdade, que foi ma
gistralmente desenvolvida por Cappelletti (La giurisdizione constituzionale delle libert, Milano,
1955), assinala que o Direito Constitucional e o Direito Processual esto intimamente vinculados na
proteo dos direitos da pessoa humana. Informa Zamdio, forte em Niceto Alcal-Zamora Y Castillo, que a jurisdio tanto pode ser localizada no Direito Constitucional quanto no Direito Proces
sual, motivo por que essa instituio estudada pelos cultores das duas disciplinas (Jos Alfredo
de Oliveira Baracho, Processo constitucional, Forense, 1984, p. 4-5).
Da falar-se num Direito Processual Constitucional, que sistematizaria os preceitos reguladores
da jurisdio constitucional nos seus campos - controle de constitucionalidade e a jurisdio cons
titucional das liberdades - , e num Direito Constitucional Processual, que condensaria as normas de
processo contidas na Constituio (Jos Frederico Marques, Manual de direito processual civil,
Saraiva, 1974,1/4; Ada Pellegrini Grinover, Os princpios constitucionais e o cdigo de processo
civil, J. Bushatsky Ed., 1973, p. 5).
Os princpios que informam o processo, que so inmeros e variados, na linha da clusula do
due process o f law, no escapam da anlise dos constitucionalistas, e so estudados em pormenor,
pelos processualistas, especificamente por aqueles que cuidam da Teoria Geral do Processo.
Nessa linha, o livro que ora vem a lume, de Jos Eduardo Carreira Alvim, enfoca os princpios
que, de forma magnfica, so por ele expostos, a comear pelos conceitos bsicos, explicados de

Apresentao

XVII

forma didtica. No desenvolvimento do direito processual, o autor demonstra a evoluo da doutrina


processual, e a reviso cientfica desse importante ramo da cincia jurdica, com a sua publicizao e
com a elaborao da teoria do processo. Examina o autor, em seguida, a jurisdio, os rgos desta, a
competncia, o contedo objetivo do processo, a morfologia e a dinmica deste, a prova, a sentena,
os recursos e a execuo.
Esses princpios, aqui expostos e analisados com preciso e rigor cientfico, na linha e sob a
tica constitucional, do significado e grandeza Teoria Geral do Processo, espcie da Teoria Geral
do Direito Pblico. O discurso terico de Jos Eduardo Carreira Alvim faz com que tais princpios
possam ser compreendidos por todos os que deles necessitam, profissionalmente, professores de
Direito, advogados, juizes e estudantes.
Alfredo Augusto Becker, em livro de ttulo divertido e contedo serssimo - C arnaval tribut
rio, Saraiva, 1989 referindo-se a sua primeira obra - Teoria geral do direito tributrio - e que
, sem dvida alguma, verdadeira obra-prima do Direito Tributrio, menciona que este livro era e
pura teoria geral. No comenta nem analisa nenhuma legislao. Apenas ensina o seu leitor a pensar
e, depois, por si mesmo, resolver o seu problema jurdico resultante de qualquer lei tributria.
A est uma precisa e simples conceituao da Teoria Geral do Direito, que no cuida da legis
lao, de modo especfico, mas ensina os princpios que vo propiciar a compreenso e soluo dos
magnos problemas jurdico resultantes da norma de direito positivo.
Tambm este livro de Carreira Alvim, que ora entregue ao pblico, tem esse mrito. Com base
nele, os profissionais do foro, os professores e os estudantes podero solucionar as questes decor
rentes da legislao processual que ocorrem no nosso dia a dia.
No poderia imaginar o jovem recm-formado, que se iniciava, h vinte anos, no estudo do pro
cesso, como instrutor de prtica forense, dos estagirios no Departamento de Assistncia Judiciria
da Faculdade de Direito da UFMG, que, antes ainda de atingir idade provecta, produziria obra cien
tfica de incontestvel valor e que, por ser obra de puro processo - tal que ocorre com os princpios
de processo, expressos na Constituio ou que constituem corolrio de princpios outros expressos
ou implcitos na Lei Maior interessam sobremaneira aos homens, porque so garantidores de seu
patrimnio material e, sobretudo, moral, que a liberdade.
Esta ltima circunstncia, por si s, ao tempo em que coroa o jurista ainda moo, recompensa a
rdua, porm brilhante, trajetria de Jos Eduardo Carreira Alvim, no campo do Direito.
Valeu a pena a luta, o esforo, as noites indormidas. Alis, tudo vale a pena se a alma no
pequena, est na poesia de Fernando Pessoa. Jos Eduardo Carreira Alvim, pelo que vimos de ver,
tem grande a alma e severo o esprito. Tambm por isto, repito o que foi dito linhas atrs, que est
ele em vspera de grandes realizaes.
Este livro prova disto.
Carlos Velloso
Ex-Ministro do Supremo Tribunal Federal

PROPEDUTICA PROCESSUAL
Anlise de conceitos bsicos: necessidade, bem, utilidade, interesse, conflito de interesses, pre
tenso, resistncia e lide. Formas de resoluo dos conflitos de interesses: autodefesa, autocomposio e processo. Processo e atuao do direito objetivo: teoria unitria e teoria dualista do ordena
mento jurdico. Escopo do processo: teoria subjetivista, objetivista e mista.

Anlise de conceitos processuais bsicos: necessidade, bem, utilidade, inte


resse, conflito de interesses, pretenso, resistncia e lide
O ser humano possui uma vocao, que lhe imanente, de viver em grupo,
associado a outros seres da mesma espcie, tendo Aristteles registrado que o ho
mem um animal poltico, que nasce com a tendncia de viver em sociedade. Cada
homem tem necessidade dos demais para sua prpria conservao e aperfeioa
mento, pelo que a sociedade no uma formao artificial, mas uma necessidade
natural do homem.
Quem contempla um agrupamento social verifica que ele revela aos olhos do
observador os homens com as suas necessidades, os seus interesses, as suas pre
tenses e os seus conflitos.
Estes conceitos no so criados ou moldados pela teoria geral do processo
nem patrimnio exclusivo dela,1mas que Camelutti, no mbito da teoria geral do
direito, submeteu a uma rigorosa anlise de sntese.
O primeiro desses conceitos a merecer ateno o conceito de necessidade,
que no de ndole essencialmente jurdica.
Esta expresso necessidade, difcil de ser definida, traduz-se numa situao
de carncia ou desequilbrio biolgico ou psquico, e, etimologicamente, deriva de
nec + esse, que significa no ser, no existir, traduzindo a falta de alguma coisa
ou algo que no .
O homem experimenta necessidades as mais diversas, sob variados aspectos,
e tende a proceder de forma que sejam satisfeitas; que desaparea a carncia ou se

Alguns desses conceitos sequer tm contedo exclusivamente jurdico, mas tambm sociolgico.

Teoria Geral do Processo J. E. Carreira Alvim

restabelea o equilbrio perdido. A necessidade decorre do fato de que o homem


depende de certos elementos, no s para sobreviver, como para se aperfeioar
social, poltica e culturalmente, pelo que no seria errneo dizer que o homem
um ser dependente.
Se o homem um ser dependente, podemos concluir que a necessidade uma
relao de dependncia do homem para com algum elemento, relao essa que
Camelutti precisou como sendo uma necessidade. Para ele, a tendncia para a
combinao de um ente vivo (homem) com um ente complementar (bem) constitui
uma necessidade, a qual satisfeita com a combinao.
Doutrina Camelutti que entre os entes existem relaes de complementaridade
e isto se deve a uma manifestao vital de que alguns so dotados, que os impul
siona a combinar-se com os entes complementares. A fora vital consiste precisa
mente em que os que tm vida sintam estmulo para tal combinao. O estmulo
age mediante uma sensao penosa, enquanto falta a combinao, e, mediante uma
sensao agradvel, quando a combinao se produz. Essa tendncia para a com
binao de um ente vivo com um ente complementar constitui uma necessidade. A
necessidade se satisfaz com a combinao.
Sendo a necessidade satisfeita mediante determinados elementos, emerge, em
seguida, conceito de bem ou bem da vida.
Para Camelutti, bem o elemento capaz de satisfazer a uma necessidade do ho
mem; sendo esse vocbulo derivado de bonum quod beat9ou seja, porque fa z bem.
Nesse mesmo sentido, Ugo Rocco, para quem bem tudo o que apto para
satisfazer, ou que satisfaz, a uma necessidade, permitindo a amplitude do conceito
que ele compreenda tanto bens materiais, como a gua, o alimento, o vesturio e o
transporte, quanto imateriais, como a paz, a liberdade, a honra e amor.2
Fixado o conceito de bem, chega-se ao conceito de utilidade, que nada mais
do que a aptido de um bem para satisfazer a uma necessidade.
Ugo Rocco3 define a utilidade como a idoneidade de um bem para satisfazer a
uma necessidade.
De um lado, temos o homem com as suas necessidades e, de outro, os bens
com a sua utilidade. A necessidade e a utilidade despertam o interesse do homem
pelo gozo dos bens da vida, o que no significa que, sempre que haja utilidade num
bem, ocorra um interesse relativamente a ele. preciso que utilidade se alie uma
necessidade presente ou de previso futura, exemplificando Camelutti que o po
2

Para Ugo Rocco, o conceito de bem amplssimo e dentro dele podem agrupar-se todas as
realidades que entram no conceito de valor, podendo ser uma coisa, um homem, uma ao, uma
omisso, uma relao de fato ou uma relao jurdica.
A utilidade mais no do que o produto de uma relao entre um sujeito que sente uma neces
sidade e um objeto que satisfaz a essa necessidade, e implica um juzo de utilidade e de valor.
A utilidade, neste sentido, sempre utilidade subjetiva, mas pode dar-se uma utilidade objetiva,
quando o juzo de utilidade ou de valor proceda de uma valorao mdia das valoraes indivi
duais ou subjetivas.

Captulo 1 Propedutica Processual

um bem e tem sempre utilidade, mas no haver interesse a no ser para quem no
tem fome ou possa prever que venha a t-la.
Emerge a, ento, o conceito de interesse, muito discutido em sede doutrinria.
Para Ugo Rocco, o interesse um juzo formulado por um sujeito acerca de
uma necessidade, sobre a utilidade ou sobre o valor de um bem, enquanto meio
para a satisfao dessa necessidade. Por conseguinte, o interesse um ato da inte
ligncia, que dado pela trplice representao de um bemy de uma necessidade e
da aptido do bem para satisfazer a essa necessidade.
Para Camelutti, porm, o interesse no um juzo, mas uma posio do ho
mem; ou mais precisamente a posio favorvel satisfao de uma necessida
de, e, portanto, uma relao entre o homem que experimenta a necessidade e o
bem apto a satisfaz-la.
Se o interesse uma posio do homem favorvel satisfao de uma necessi
dade, esta posio se verifica em relao a um bem; pelo que o homem e bem so os
dois termos dessa relao que se chama interesse. O sujeito do interesse o homem
e objeto dele, o bem da vida.
Que o interesse consista numa relao verifica-se atravs da prpria palavra,
que uma das mais expressivas, derivada de quod inter est {que est entre)y pelo
que aquele que est entre uma necessidade e um bem apto a satisfaz-la estar
numa posio ou situao de interesse. Assim, se o homem tiver fome, tendo o
alimento sua disposio, estar numa posio ou situao de interesse; mas, se
tiver fome, sem ter o alimento sua disposio, no estar.
Alguns, diz Camelutti, fazem do interesse um juzo, algo que estaria dentro e
no fora de ns, sem pensar que, se assim fosse, ou no haveria guerra ou esta seria
uma raridade, pois seria bastante difcil que os homens se atirassem uns contra os
outros por uma questo de dissdio de opinio. A relao entre o homem e o bem
no um juzo; sendo o juzo necessrio para revelar a existncia dessa relao.
O interesse pode ser de duas espcies: interesse imediato e interesse mediato.
Quando uma posio ou situao se presta diretamente satisfao de uma
necessidade, o interesse se diz imediato; como, por exemplo, a posio ou situao
de quem possui o alimento, o qual se presta diretamente satisfao da necessida
de de alimentar-se.
Se, no entanto, a posio ou situao do homem apenas indiretamente se presta
satisfao de uma necessidade, enquanto dela possa derivar outra situao (in
termediria), que se presta satisfao da necessidade, diz-se interesse mediato;
como, por exemplo, a posio ou situao de quem possui o dinheiro para adquirir
o alimento.
Distingue-se, ainda, o interesse em interesse individual e interesse coletivo.
O interesse se diz individual quando a posio ou situao favorvel satis
fao de uma necessidade pode determinar-se em relao a um indivduo, isola
damente; como, por exemplo, o uso de uma casa, porque cada um pode ter uma

| Teoria Geral do Processo J. E. Carreira Alvim

casa para si. O interesse se diz coletivo quando a situao favorvel satisfao
de uma necessidade no se pode determinar seno em relao a vrios indivduos,
considerados em conjunto; como, por exemplo, o uso de uma grande via de comu
nicao, porque esta no pode ser construda para a satisfao da necessidade de
um s homem, mas apenas das necessidades de muitos homens.
Doutrina Amaral Santos que, no interesse individual, a razo est entre o bem
e o homem, conforme suas necessidades; e, no interesse coletivo, a razo ainda
est entre o bem e o homem, mas apreciadas as suas necessidades em relao a
necessidades idnticas do grupo social.
A existncia dos interesses coletivos explica a formao dos grupos sociais,
e, porque a satisfao de muitas necessidades humanas no pode ser conseguida
isoladamente, os homens se unem em grupos, fazendo surgir a famlia, a sociedade
civil, a corporao, o sindicato, o Estado etc.
Classifica-se, ainda, o interesse em interesse primrio e interesse secundrio,
enquanto o juzo de utilidade considere o bem em si mesmo, como apto diretamen
te para satisfazer da necessidade, ou o estime, apenas indiretamente, como meio
para a consecuo de outro bem, que satisfaa necessidade.4
Como os bens so limitados, ao contrrio das necessidades humanas, que so
ilimitadas, surge entre os homens, relativamente a determinados bens, choques de
foras que caracterizam um conflito de interesses, sendo esses conflitos inevitveis
no meio social.
Ocorre um conflito entre dois interesses, quando a posio ou situao favor
vel satisfao de uma necessidade exclui ou limita a posio ou situao favor
vel satisfao de outra necessidade.
As necessidades do homem aumentam com maior rapidez do que aumentam os
bens, e a limitao dos bens, em relao s necessidades, explica que, com frequncia,
o homem se encontre frente ao dilema, ante duas necessidades, sobre qual deva
satisfazer e qual deva sacrificar.
Delineia-se, ento, um conflito entre dois interesses de um mesmo homem, a
que se denomina conflito subjetivo de interesses.
Essa modalidade de conflito ocorre quando algum tem necessidade de alimentar-se e vestir-se, mas possui dinheiro para satisfazer apenas a uma delas; e,
como se trata de dois interesses de uma mesma pessoa, o conflito se resolve com
sacrifcio do interesse menor em favor do interesse maior. Este conflito pode ser
relevante para o grupo, na medida em que um desses interesses esteja, mais do que
4

H necessidades cuja satisfao facilita a de outras: se um homem no comeu e no restaurou


suas foras, no poder construir a casa. H necessidade cuja satisfao s se obtm mediante a
conquista de posies sucessivas: para comer, o homem deve primeiro prover-se de alimentos;
ou, para construir a casa, procurar para si os materiais. Assim se explica que um interesse possa
ser, antes que uma posio favorvel satisfao de uma necessidade, uma posio favorvel
satisfao de um interesse. Sob este aspecto, distinguem-se os interesses finais dos interesses
instrumentais, e, tambm, os interesses imediatos, dos interesses mediatos.

Captulo 1 Propedutica Processual

o outro, coligado a um interesse coletivo, mas no haver a um conflito entre dois


interesses de uma mesma pessoa, mas entre um interesse individual e um interesse
coletivo.
Como o conflito subjetivo de interesses no se extravasa da pessoa do prprio
sujeito nele envolvido, resolve-se quando este faz uma opo; pelo que, uma vez
feita a opo, cessa o conflito, que deixa de existir.
Pode ocorrer, tambm, ante a limitao dos bens e as ilimitadas necessidades
dos homens, a hiptese de um conflito entre interesses de duas pessoas, ao qual
Camelutti chamou de conflito intersubjetivo de interesses; conflito este que tem
particular importncia para o Estado, pelo perigo que representa de uma soluo
violenta, quando ambos os interessados recorrem fora, para fazer com que o seu
interesse prevalea sobre o interesse do outro.
Quando o conflito se manifesta entre interesses de diversos homens, diz Carnelutti, adquire uma gravidade bem distinta do que quando se refere a interesses de
um mesmo homem. Se dois homens tm fome e o alimento s basta para satisfazer
necessidade de um, o conflito se resolve sem dificuldade, quando se trata de pai e
filho, porque a vida do filho tambm um interesse do pai; mas, se esses dois ho
mens so estranhos, e a satisfao da necessidade de um no interessa do outro,
ningum sabe como possa terminar o conflito.
Os conflitos podem ocorrer entre interesses individuais, como, por exemplo, se
Tcio e Caio tm necessidade de alimentar-se, mas no existe alimento seno para
um deles; entre interesse individual e interesse coletivo, como o interesse de Tcio
segurana pessoal e o interesse coletivo defesa do territrio, que reclama a sua
exposio aos perigos da guerra; entre dois interesses coletivos, como o conflito
entre o interesse instruo pblica e o interesse defesa pblica, quando os meios
disposio do Estado forem suficientes para a satisfao de apenas um deles.
Aponta Dias Marques duas causas dos conflitos de interesses: a primeira, de
ordem quantitativa, resultante da insuficincia de determinados bens para a satis
fao de todas as necessidades que os solicitam (raridade); a segunda, de ordem
qualitativa, dada a impossibilidade em que se encontram certos bens, de dar satis
fao a necessidades em sentido contrrio. o caso do indivduo que deve pagar
a outrem certa quantia; pagamento que representa um sacrifcio para o devedor,
embora seja um benefcio para o credor.
O conflito intersubjetivo de interesses ou, simplesmente, conflito de interesses,
tende a diluir-se no meio social, mas, se isso no acontece, levando os contendores
a disputar, efetivamente, determinado bem da vida, para a satisfao de suas neces
sidades, delineia-se a uma pretenso.
Para Camelutti, o conflito pode dar lugar atitude de um dos sujeitos, concre
tizada na exigncia de subordinao do interesse de outrem ao interesse prprio;
exigncia esta que se chama pretenso
A pretenso , assim, um modo de ser do direito, que tende a fazer-se valer
frente a quem no o respeita, ou, em geral, o discute.

Teoria Geral do Processo J. E. Carreira Alvim

Registra Camelutti que, desde que se dedicou ao estudo do processo, percebeu


a necessidade de separar a pretenso do direito, porque, de outro modo, no se
poderia admitir uma pretenso infundada, mas, em princpio, confundiu a preten
so com a afirmao do direito, j que no havia percebido que pode ocorrer no
s a pretenso infundada, como, tambm, a pretenso desarrazoada; por isso, pas
sou a definir a pretenso como exigncia de subordinao do interesse alheio ao
interesse prprio, com o que no s a pretenso separada do direito, como tam
bm da razo; sendo esta precisamente aquilo que vincula a pretenso ao direito.
A pretenso , assim, um ato e no um poder; algo que algum fa z e no que
algum tenha; uma manifestao e no uma superioridade da vontade. Esse ato no
s no o direito como sequer o supe; podendo a pretenso ser deduzida tanto
por quem tem como por quem no tem o direito, e, portanto, ser fundada ou infun
dada. Tampouco, o direito reclama necessariamente a pretenso; pois tanto pode
haver pretenso sem direito como haver direito sem pretenso; pelo que, ao lado
da pretenso infundada, tem-se, como fenmeno inverso, o direito inerte.
Analisando o conceito de pretenso, adverte Camelutti que essa palavra, no
seu valor semntico, sugere a ideia de uma tenso prvia, prae tendo, como a situ
ao de quem quer ir adiante apesar dos obstculos.
Quando a pessoa cujo interesse deveria ser subordinado no concorda com
essa subordinao, ela ope uma resistncia pretenso; resistncia esta entendida
como a no adaptao subordinao do interesse prprio ao interesse alheio,
ou, sinteticamente, a oposio a uma pretenso.
A resistncia pode consistir em que, sem lesar o interesse de outrem, o adversrio
conteste a pretenso ou, sem contestar a pretenso, lese o interesse; podendo ocorrer,
tambm, que a resistncia se estenda a uma e outra, em que contesta e lesa o interesse.
Tanto a contestao como a leso da pretenso do mesmo modo que a preten
so so dois atos jurdicos, embora de espcie diversa, sendo a contestao uma
declarao de vontade e a leso da pretenso, uma operao jurdica ou um ato
jurdico de evento fsico; pelo que se distinguem, em razo da qualidade da resis
tncia, a lide de pretenso contestada e a lide de pretenso insatisfeita.
Pode acontecer que, diante da pretenso de um dos sujeitos, o titular do interes
se oposto decida pela subordinao, caso em que basta a pretenso para determinar
a resoluo pacfica do conflito; mas, quando pretenso do titular de um dos
interesses em conflito, o outro oferece resistncia, o conflito assume as feies de
uma verdadeira lide ou litgio.
A lide nada mais do que um modo de ser do conflito de interesses, pelo que
Camelutti definiu-a como conflito de interesses, qualificado pela pretenso de
um dos interessados e pela resistncia do outro, ou, sinteticamente, conflito de
interesses, qualificado por uma pretenso resistida ou insatisfeita.5
5

Registra Alcal-Zamora que situao de conflito originadora do processo se denomina litgio,


entendida a palavra na mesma direo de Camelutti, mas em termos mais amplos, ou seja,

Captulo 1 Propedutica Processual

A lide tem um elemento material, que o conflito de interesses, e um elemento


form al, que so a um s tempo a pretenso e a resistncia (ou oposio).
O conflito de interesses uma lide, enquanto uma das pessoas formula, contra
a outra, uma pretenso, e esta outra oferece resistncia.
O conceito de lide controvertido, entendendo alguns que no se trata de um
conceito essencialmente processual, porque todo processo pressupe uma lide,
mas nem toda lide desemboca, necessariamente, num processo; pelo que o concei
to seria mais sociolgico do que jurdico.
A lide tem que ser solucionada, para que no seja comprometida a paz social
e a prpria estrutura do Estado, pois o conflito de interesses o germe de desagre
gao da sociedade.
Formas de resoluo dos conflitos de interesses: autodefesa, autocomposio
e processo
Surgindo um conflito entre dois interesses contrapostos, pode acontecer que
seja resolvido por obra dos prprios litigantes ou mediante a deciso imperativa de
um terceiro, tendo-se, no primeiro caso, uma soluo parcial do conflito, por obra
das prprias partes, e, no segundo, uma soluo imparcial do conflito, por ato de
um terceiro, que no parte.
So formasparciais de resoluo dos conflitos6a autodefesa e a autocomposio,7
e forma imparcial, o processo,8 sendo estas as trs possveis desembocaduras de
um litgio.
Autodefesa - O vocbulo autodefesa formado pelo prefixo a m /o , que
significa prprio, e pelo substantivo defesa'\ traduzindo a defesa que algum
fa z de si mesmo.9

como conflito juridicamente transcendente e suscetvel de soluo, tambm jurdica, mediante


a autodefesa, autocomposio ou processo, que permitam sua extenso s esferas civil, penal,
administrativa etc.

6
7
8
9

Camelutti analisa formas diversas de composio dos conflitos, como a econmica e a tica,
alm da resoluo pelos meios jurisdicionais.
Deve-se a Alcal-Zamora a primeira formulao sistemtica das ideias de processo, autocom
posio e autodefesa.
Tanto a autocomposio quanto a autodefesa podem ser unilaterais (como na submisso ou na
legtima defesa), ou bilaterais (como na transao).
Camelutti prefere a denominao defesa privada; Goldschmidt, autojustia; Radbruch e Wegner, autoajuda; e Couture, autotutela. Alcal-Zamora considera a palavra autotutela mais ex
pressiva para designar o fenmeno, mas no a adota, primeiro porque o obrigaria a trocar o ttulo
de sua obra (Proceso, autocomposicin y autodefensa), e, segundo, porque os civilistas falam
de autotutela para denominar a perspectiva de que uma pessoa designe o seu tutor, na previso
de que ela se incapacite para o futuro.

Teoria Geral do Processo J. E. Carreira Alvim

Se fosse a autodefesa entendida na sua literalidade, ficariam de fora no poucas


manifestaes que nela se contm, como a legtima defesa de terceiro e o estado
de necessidade, porque, se a ideia de defesa pressupe ataque, este faltaria no
estado de necessidade, em que o padeiro, vtima de furto famlico, no agressor
do faminto, e, muito menos, o nufrago sacrificado para salvar os demais, ou o
devorado pelos seus companheiros de catstrofe.
Esta forma de resoluo dos conflitos apontada como a mais primitiva,
quando ainda no existia, acima dos indivduos, uma autoridade capaz de decidir
e impor a sua deciso aos contendores, pelo que o nico meio de defesa do indi
vduo ou do grupo era o emprego da fora bruta contra o adversrio para vencer
a sua resistncia.10
Nos primrdios da humanidade, aquele que pretendesse determinado bem da
vida, e encontrasse obstculo realizao da prpria pretenso, tratava de removlo pelos seus prprios meios, afastando os que se opunham ao gozo daquele bem,
imperando, assim, a lei do mais forte, em que o conflito era resolvido pelos pr
prios indivduos, isoladamente ou em grupo.
Nessa poca, no se tinha ainda uma noo clara da individualidade da culpa,
de modo que o ataque a um membro de uma tribo era considerado uma agres
so tribo inteira; pelo que provocava uma reao em massa da tribo agredida,
buscando esta impor uma sano tribo agressora, aprisionando seus integrantes,
matando-os, ou reduzindo-os condio de escravos.
Por se revelar uma soluo egosta, em que a satisfao da necessidade de
um dos litigantes no interessa do outro, os Estados modernos geralmente a pro
bem, consentindo-a em casos excepcionais, e, mesmo assim, tomando necessrio
um processo ulterior, justamente para, se for o caso, declarar a licitude da mesma
no caso concreto.
Aponta Alcal-Zamora, como notas essenciais da autodefesa: a ausncia de
um juiz, distinto das partes litigantes e a imposio da deciso por uma das partes
outra.11

10 Nos agrupamentos primitivos, quando no existia acima dos indivduos uma autoridade supe
rior, capaz de decidir e de impor a sua deciso, os meios para resolver os conflitos de interesses
entre seus membros eram: o acordo voluntrio entre os interessados, destinado a estabelecer
amigavelmente qual dos interesses opostos devia prevalecer, ou (no chegando eles a um acor
do) o choque violento entre eles, empregando, um contra o outro, a prpria fora individual, para
constranger um ao outro a abandonar a pretenso sobre o bem discutido. Como at hoje falta
um poder supraestatal capaz de impor, pela fora, as prprias decises aos Estados soberanos, a
extrema ratio [extrema razo] para resolver os conflitos entre os pases a guerra.
11 A deciso imposta ser, no geral, egosta, mas esta terceira nota no absoluta. Na legtima de
fesa de terceiro, a deciso provm de quem no parte no litgio e pode ser que a deciso, impos
ta por quem seja alheio a ele, o seja com riscos de sua prpria vida para resolv-lo, pelo que no
se pode qualific-la de egosta. Faltando legtima defesa de terceiros as duas notas essenciais,
ela s pode ser includa no gnero autodefesa em ateno a duas consideraes: uma, de direito
penal, que a trata com uma variante da legtima defesa prpria, e outra, de direito processual,

Captulo 1 Propedutica Processual

A esse tempo, no havia nenhum critrio a nortear a resoluo dos conflitos; e,


se algum critrio existia, era a razo do sujeito mais forte.
Os Estados modernos, reconhecendo que, em determinadas circunstncias,
no podem evitar que se consume uma leso de direito, permitem que o prprio
indivduo defenda seus interesses, mesmo com o emprego, se necessrio, da fora
material, nos limites traados atividade individual (delimitao legal).
Casos tpicos de autodefesa podem ser citados no direito moderno: a legtima
defesa, no mbito penal; o desforo incontinenti, no mbito civil; o direito de gre
ve, no mbito trabalhista.
Em muitos casos de autodefesa o processo no afastado definitivamente;
sendo o agredido dispensado de se dirigir ao juiz, mesmo porque no haver tempo
para isso; mas, posteriormente, o Estado-juiz chamado a exercer o controle desse
ato, e o far atravs do processo.
Esta forma de resoluo dos conflitos altamente perniciosa, a uma, porque
no satisfaz aos ideais de justia, visto que o mais forte lograr sempre a satisfao
do prprio interesse, e, a outra, porque, envolvendo, inicialmente, dois contendores, pode transformar o conflito numa verdadeira guerra.
medida que os homens foram compreendendo que os bens, pela sua impor
tncia e limitao, e pela sua quantidade e qualidade, no justificavam uma dispu
ta, com risco de perder tudo, o bom senso e a razo passaram a ocupar o lugar da
fora bruta, ocorrendo uma evoluo para aquela forma de resoluo dos conflitos
denominada autocomposio.
Autocomposio - Registra Alcal-Zamora que este meio de resoluo dos con
flitos teria convivido com a autodefesa, mas representa uma forma mais evoluda.
O vocbulo autocomposio se deve a Camelutti, que, ao tratar dos equiva
lentes jurisdicionais, a a incluiu, sendo integrado do prefixo auto, que significa
prprio, e do substantivo composio, que eqivale a soluo, resoluo ou
deciso do litgio por obra dos prprios litigantes.
A autocomposio aparece como uma soluo altrusta, pois traduz atitudes de
renncia ou reconhecimento a favor do adversrio. Assim, A desiste de reclamar
o pagamento de seu crdito; B acede em satisfazer a dvida; a vtima de uma
ofensa honra perdoa o seu ofensor etc.

ou seja, a pessoa que resolve o conflito no um juiz estatal, seno um julgador ocasional, que,
neste sentido, se aproxima dos rbitros, pois resolve um litgio e no a generalidade dos litgios;
mas que se distingue dos juizes privados (rbitros), porque no designado pelas partes, mas
institudo por si mesmo, em virtude da circunstncia imprevista do caso que lhe toca intervir.
Esta figura no poderia aproximar-se da autocomposio, porque, sendo o terceiro alheio ao
interesse em conflito, no tem a que renunciar, embora sua conduta seja altamente altrusta:
mas seu altrusmo refere-se deciso e no ao litgio, e poderia ser qualificado de externo, em
contraste com o interno, peculiar autocomposio.

10

Teoria Geral do Processo J. E. Carreira Alvim

Aponta Alcal-Zamora trs formas autocompositivas: a) renncia ou desistn


cia; b) submisso ou reconhecimento; e c) transao.12
A atitude altrusta pode provir do atacante, ou seja, de quem deduz a pretenso;
do atacado, ou seja, de quem resiste pretenso; ou de ambos, mediante concesses
recprocas. As duas primeiras so unilaterais, sendo que a que procede do atacante
denomina-se renncia ou desistncia; a que emana do atacado chama-se submis
so ou reconhecimento; e a terceira, que bilateral, se denomina transao.
A espontaneidade, que deveria ser o trao essencial de toda modalidade autocompositiva, pode estar ausente, pois, muitas vezes, a desigual capacidade de
resistncia econmica dos litigantes ou a lentido e carestia dos procedimentos
conduzem as partes a autocomposies, que, no fundo, configuram verdadeiras
rendies.
Sendo a autocomposio uma forma altrusta de composio dos conflitos, em
princpio poderia parecer a mais recomendvel, mas no o , porque pode ocultar
ou dissimular atos de autodefesa em que o litigante mais fraco, no podendo resis
tir, prefere renunciar.
No s com frequncia a espontaneidade do sacrifcio do prprio interesse
apenas aparente, por envolver uma capitulao do litigante de menor resistncia,
como pode acontecer tambm que a renncia do prprio interesse obedea a uma
errnea interpretao dele por parte do seu titular, que o leva a considerar a sua
posio mais desfavorvel do que na verdade .
A autocomposio tambm no desapareceu dos ordenamentos jurdicos mo
dernos, sendo consentida e at estimulada em muitos casos, como o caso da
transao, no mbito civil, e do perdo do ofendido, no mbito penal.
Pode a autocomposio ocorrer antes ou depois do processo,13e pressupe
que o litigante possua a faculdade de disposio sobre direito material, pois, quan
do se trata de direitos indisponveis (rectius, interesses intransigveis) ou hipte
ses em que a lei imponha, obrigatoriamente, a via processual com a finalidade de
constatao judicial, no pode ter lugar essa modalidade autocompositiva; razo
por que so raras as autocomposies fora das esferas civil e trabalhista.
Processo - Com o evoluir dos tempos, os homens compreenderam a exceln
cia de outro mtodo, em que a soluo dos conflitos era entregue a uma terceira
pessoa, desinteressada da disputa entre os contendores, surgindo, ento, a arbitra
gem facultativa, em tudo superior aos mtodos anteriores.
No princpio, a arbitragem foi voluntria, exercida pelos sacerdotes, a pedido
dos litigantes, pois se acreditava, devido formao mstica desses povos, que eles
12 Pode-se distinguir a composio da lide por obra das partes da composio por obra do juiz, e
contrapor, assim, a autocomposio heterocomposio. Como formas autocompositivas, Came
lutti aponta trs espcies: renncia, reconhecimento (ato simples) e transao (ato complexo).
13 A autocomposio, do ponto de vista da sua relao com o processo, pode ser: extraprocessual,
intraprocessual e ps-processual.

Captulo 1 Propedutica Processual

11

tinham ligaes com os deuses e a sua deciso era a manifestao viva da vontade
divina; depois, a soluo dos conflitos passou a ser entregue aos ancios do grupo,
na crena de que, conhecendo eles os costumes dos antepassados, estavam em
melhores condies de decidir o conflito.
De facultativa, a arbitragem, pelas vantagens que apresenta, toma-se obriga
tria, e, com a arbitragem obrigatria, surge o processo como ltima etapa na
evoluo dos mtodos de resoluo dos conflitos.14
O processo se apresenta como ltima etapa na busca do mtodo mais adequado
para assegurar, com paz e justia, a estabilidade da ordem jurdica, e o mais satis
fatrio para preservar e restabelecer a razo do que tem razo.15
Anota Alcal-Zamora que o processo, juntamente com a ao e a jurisdio,
constitui um dos trs conceitos fundamentais do direito processual, mas dista mui
to de haver alcanado a sua elaborao definitiva.
A impreciso que rodeia esses conceitos, agrega o citado jurista, poderia refletir-se com os verbos ser e estar, nos seguintes termos: do processo, sabemos
onde est, mas no o que , se uma relao ou uma situao jurdica; da jurisdio,
sabemos o que , mas no onde est, se no direito processual ou no constitucional;
e, da ao, ignoramos o que , se abstrata ou concreta, e onde est, se no direito
material ou no direito processual. A situao do processualista, conclui AlcalZamora, bastante incmoda, como a de um inquilino de uma casa cujos alicerces
carecem da solidez necessria.
Abstratamente considerado, o processo aparece como o melhor mtodo para
se resolver litgios, pela nota de imparcialidade que o caracteriza e pela fora que
se empresta s decises nele proferidas, respaldadas pelo mecanismo coativo do

14 Conjectura-se, com base com indcios que chegaram at ns, que essa evoluo se fez em
quatro etapas: na primeira, os conflitos entre particulares so, em regra, resolvidos pela fora
(entre a vtima e o ofcnsor ou entre grupos de que cada um deles faz parte), mas o Estado, en
to incipiente, intervm em questes vinculadas religio, e os costumes vo estabelecendo,
paulatinamente, regras para distinguir a violncia legtima da violncia ilegtima. Na segunda,
surge a arbitragem facultativa: a vtima, em vez de usar da vingana individual ou coletiva
contra o ofensor, prefere, de acordo com este, receber uma indenizao que a ambos parea
justa, ou escolher um terceiro (rbitro) para fix-la. Na terceira etapa, aparece a arbitragem
obrigatria: o facultativo s era utilizado quando os litigantes o desejassem, e, como este
acordo nem sempre existia, da resultava que, as mais das vezes, se continuava a empregar a
violncia para defesa do interesse lesado; por isso o Estado no s passou a obrigar os litigan
tes a escolher o rbitro que determinasse a indenizao a ser paga pelo ofensor, mas tambm
a assegurar a execuo da sentena, se, porventura, o ru no quisesse cumpri-la. Finalmente,
na quarta e ltima etapa, o Estado afasta o emprego da justia privada, e, atravs de funcion
rios seus, resolve os conflitos de interesses surgidos entre os indivduos, executando, fora,
se necessrio, a sentena.
15 A autocomposio no se prestaria a esse objetivo, se se considerar que existem direitos e interes
ses que no admitem renncias ou transaes, como o direito vida, integridade corporal etc.,
a respeito dos quais, se o Estado permitisse a autocomposio, correria o risco de desaparecer.

12

Teoria Geral do Processo J. E. Carreira Alvim

Estado; mas o seu funcionamento, em concreto, na maioria dos pases,16 objeto


de severas crticas.
O processo se apresenta como meio que oferece maiores probabilidades de
uma resoluo justa e pacfica dos litgios, porque o conflito resolvido por um
terceiro sujeito, a ele estranho, segundo determinadas regras.
Para que o processo produza resultados preciso que esse terceiro imparcial,
que decide o conflito, seja mais forte do que as partes litigantes, para que possa
impor, coativamente, a sua vontade, frente a qualquer intuito de desobedincia
ou descumprimento por parte dos contendores; pelo que se compreende que este
terceiro seja o Estado.
A denominao processo relativamente moderna e provm etimologicamente do latim processus, derivado de procedere, que significa avanar, caminhar
para frente, dar um passo depois do outro.
Observa Gusmo que o emprego da palavra processo, com o significado que
tem atualmente, data dos ltimos sculos da Idade Mdia, pois, para traduzi-lo, os
romanos usavam o termo iudicium. Os romanos usavam tambm a palavra proces
sus, mas com outro significado. Assim, em vez de falarem em directum, para se
referir ao direito, usavam o vocbulo ius; e, em vez de usarem o termo processus,
usavam iudicium.
O processo o instrumento de que se serve o Estado para, no exerccio da
funo jurisdicional, resolver os conflitos de interesses, solucionando-os; ou seja,
o instrumento previsto como normal pelo Estado para a soluo de toda classe de
conflitos jurdicos.
Apresenta o processo certas caractersticas no encontrveis noutros mtodos
de resoluo dos conflitos.
No processo, a lide resolvida por um terceiro sujeito, que o juiz, que dele
participa na qualidade de rgo estatal, investido de jurisdio imparcial e equidistante dos interesses das partes. O juiz no possui interesse direto naquilo que cons
titui objeto da disputa judicial; sendo o seu interesse, como rgo estatal, secund
rio, ou seja, o de aplicar o direito objetivo, assegurando a cada um o que seu.
No processo, a lide resolvida, no segundo critrios de exclusiva convenin
cia do juiz, mas mediante a aplicao da lei, ou seja, com justia.
Em vista do seu escopo, Camelutti define o processo como sendo o conjunto
de atos destinados formao ou atuao de comandos jurdicos, cujo carter
consiste na colaborao, para talfim , de pessoas interessadas (partes), com uma
ou mais pessoas desinteressadas (juizes).

16 A justia brasileira, em especial, faz do processo um instrumento perverso de soluo das lides,
porque o jurisdicionado sabe o dia em que entra nela, mas nunca o dia em que sai; mormente nas
demandas que envolvem questes de direito de famlia, como a guarda de filhos, a separao
judicial, o divrcio etc.

Captulo 1 Propedutica Processual

13

Ao se referir formao de comandos jurdicos, Camelutti tem em vista o


processo de conhecimento, e, ao referir-se atuao de comandos jurdicos, tem
em vista o processo de execuo.
Grosso modo o processo a operao, mediante a qual se obtm a composi
o da lide.
O processo no se compe de um nico ato, mas de um conjunto de atos co
ordenados entre si e ligados uns aos outros pelo fim colimado, que o de obter a
justa composio da lide.
Os atos processuais so praticados pelo juiz, figura relevante no processo, pelas
partes, pelos auxiliares da justia (escrivo, oficial de justia etc.), pelos colabora
dores eventuais (peritos, intrpretes etc.), terceiros desinteressados (testemunhas),
tendo alguns partcipes interesse envolvido em lide, como as partes, e outros de
sinteressados, apenas colaborando com o Estado na distribuio da justia, como
as testemunhas.
Para Couture, o processo um meio idneo para dirimir imparcialmente, por
ato de juzo da autoridade, um conflito de interesses com relevncia jurdica, sen
do que, no plano doutrinrio, o processo um s, ainda que o conflito se produza
em distintos mbitos do direito.
Processo e atuao do direito objetivo. Teoria unitria e teoria dualista do
ordenamento jurdico
Na concepo de Camelutti, chama-se direito objetivo ou ordenamento ju r
dico ao conjunto de mandamentos jurdicos ou preceitos legais que se constituem
entre seus membros.
O direito objetivo se constitui pela formulao de preceitos e imposio de
sanes; observa-se mediante a conduta dos interessados de acordo com os pre
ceitos; e atua-se mediante uma fora que submete s sanes os rebeldes sua
observncia.
A forma mais expressiva de manifestao do direito objetivo a lei no sentido
amplo (Constituio, leis, decretos etc.)
As relaes entre o processo e o direito objetivo podem ser vistas sob um duplo
aspecto:
a) para uns, o processo um mtodo de atuao do direito objetivo, em nada
contribuindo para acrescentar ou enriquecer o ordenamento jurdico;
b) para outros, o processo um mtodo de complementao do direito obje
tivo, acrescentando algo, que antes dele no existia, qual seja, a sentena que ele
proporcionou.
Entre os adeptos da primeira corrente est Chiovenda, para quem o ordenamen
to jurdico cinde-se em direito material e direito processual, sendo que o primeiro
cria a regra abstrata (a lei), que se toma concreta no momento em que ocorre o

14

Teoria Geral do Processo J. E. Carreira Alvim

fato nela previsto, automaticamente, sem qualquer participao do juiz; enquanto


o segundo atua o direito objetivo (da lei), em nada contribuindo para a formao
de normas concretas.
Para quem assim pensa, o direito subjetivo e obrigao preexistem ao processo.
Esta teoria ficou conhecida como teoria dualista do ordenamento jurdico.
A segunda corrente conta com o prestgio de Camelutti, para quem o direito
objetivo no tem condies para disciplinar, sempre, todos os conflitos de interes
ses que emergem no meio social, sendo necessrio, muitas vezes, o processo, para
a complementao dos comandos da lei. O comando contido na lei incompleto;
como se fosse um arco, que a sentena completa, transformando em crculo.
Para quem assim pensa, no to ntida a ciso entre o direito material e o
direito processual, pois o processo participa da criao dos direitos subjetivos e
obrigaes, que s nascem efetivamente quando existe uma sentena a respeito;17
tendo, assim, o processo o escopo de compor a lide, ditando a norma concreta que
a soluciona.
Esta teoria ficou conhecida como teoria unitria do ordenamento jurdico.
Como se v, no basta o ordenamento jurdico criar os sujeitos de direito,
preserv-los e distribuir entre eles os bens da vida, pelo que o Estado se preocupa
em instituir um mtodo adequado, para dirimir os eventuais conflitos de interesses
entre os litigantes, a fim de que a sociedade no se desorganize com as controvr
sias entre seus membros.
Na viso chiovendiana, o direito objetivo atuado normalmente no meio social,
na medida em que de modo espontneo so satisfeitos os interesses tutelados pela nor
ma jurdica, atuaofisiolgica que feita quase inconscientemente pelos titulares dos
interesses em conflito. Assim, se adquiro alguma coisa no comrcio, realizo um con
trato de compra e venda; se viajo de nibus, celebro um contrato de transportes etc.
Sucede, porm, que, muitas vezes, o interesse cuja proteo se pretende du
vidoso, ou duvidoso o meio de efetiv-lo, ou incerta a regra legal a ser aplica
da, ou a prestao que se exige do obrigado, ou mesmo a obrigao que deve ser
satisfeita; tudo isso gerando dvidas e discusses que o simples comando abstrato
contido na lei incapaz de solucionar. No sendo permitido aos prprios litigantes
a resoluo do conflito, toma-se necessrio afastar o obstculo que se ope sa
tisfao do interesse tutelado pelo direito objetivo (a lei), caso em que este passa
por um momento de atuao patolgico, encontrando, ento, no processo, a sua
normal realizao.18
17 Na medida em que o processo proporciona uma sentena, contribui para criar o direito objetivo,
pois a sentena passa a integrar a ordem jurdica, que dinamicamente se completa, a partir da
Constituio, como as leis, os decretos, os atos jurdicos, os contratos etc., formando o ordena
mento jurdico como um todo.
18 A atuao coercitiva do direito passou a ser uma funo pblica, que o Estado reclamou para si,
por razes de interesse social, a partir do momento em que proibiu a defesa privada, consentin
do-a apenas em casos excepcionais.

Captulo 1 Propedutica Processual

15

O processo se realiza para que a lide seja resolvida com justia, mediante a
aplicao da lei, pelo que, onde no houver ordenao de conduta em sociedade,
no haver lugar para o processo, pois a resoluo das lides, atravs do processo, se
d pela atuao do comando legal, extrado pelo juiz do ordenamento jurdico.19
Escopo do processo. Teoria subjetivista, objetivista e mista
Em doutrina, no existe uniformidade de entendimento sobre qual seja o ver
dadeiro escopo do processo, sustentando uns que o processo tende tutela dos di
reitos subjetivos; outros, que tende simples atuao do direito objetivo; e outros
mais tentando conciliar essas duas tendncias.
Alfredo Rocco nega que haja um escopo do processo, pois o processo, como
conjunto de atividades, subordinadas a determinadas condies e ligadas a deter
minados termos, no tem, por si mesmo, um escopo. Portanto, quando se fala num
escopo, refere-se sempre a um sujeito que se proponha a alcan-lo, e como, no
processo, esses sujeitos so o Estado-juiz e as partes, natural que cada um deles
se proponha a alcanar determinados escopos; pelo que, na realidade, no h esco
po do processo, seno um escopo dos sujeitos processuais.
Para a corrente subjetivista, o processo funcionaria como instrumento de defe
sa do direito subjetivo violado ou ameaado de violao, sendo este o pensamento
de Hellwig e Weisman, para os quais o escopo do processo seria a tutela dos direi
tos subjetivos.
Adverte Alfredo Rocco que essa frmula, tutela dos direitos subjetivos, para
assinalar o escopo do processo, no completamente exata, pois, se o direito sub
jetivo um interesse juridicamente protegido, o conceito de tutela j um ele
mento constitutivo do prprio direito subjetivo, pelo que falar-se na tutela de um
direito reduz-se a uma simples repetio de conceito. A tutela de uma tutela uma
superfetao lgica e prtica.
Assinala o citado jurista que a atividade jurisdicional, como toda atividade
estatal, desenvolvida no interesse comum de todos os cidados, sendo esse inte
resse comum que os objetivos garantidos pelo direito sejam efetivamente alcana
dos. A satisfao dos interesses privados , na verdade, o resultado e no o escopo
dessa atividade. A frmula tutela dos direitos subjetivos confunde, pois, o escopo
da ao com o escopo do processo.

19 Se o direito objetivo fosse cumprido espontaneamente pelos destinatrios dos comandos jurdi
cos, no haveria que se falar na realizao coativa do direito, pois tudo se passaria conforme a
vontade da lei. Embora a lei regule o conflito de interesses, sabido que, muitas vezes, o titular
do interesse subordinado no concorda com a atribuio de um determinado bem da vida ao
titular do interesse subordinante, surgindo a um conflito, a ser dirimido por um rgo do Estado.
Como se v, o processo, como mtodo ou operao atravs da qual se obtm a composio da
lide, mantm um estreito relacionamento com o direito objetivo.

16

Teoria Geral do Processo J. E. Carreira Alvim

A teoria objetivista, seguida por Blow, na Alemanha, e Chiovenda, na Itlia,


situa o objetivo do processo na atuao do direito objetivo, ou, mais precisamente,
na vontade da lei9como expresso da vontade do Estado.
O Estado, ensina Chiovenda, cria o direito objetivo (a lei), normatizando a
conduta das pessoas, mediante comandos abstratos, que se transformam em con
cretos, quando ocorre o fato nele previsto, pelo que, quando o obrigado no ajusta
a sua conduta previso legal, intervm o juiz para fazer com que esse comando
concreto seja efetivamente cumprido.
O processo visa ao escopo objetivo de fazer atuar a lei, pelo que os escopos do
autor e o do processo s coincidiro no caso de ser fundada a demanda. A senten
a, porm, sempre atuao da lei, seja a demanda fundada ou infundada, pois,
acolhendo-a ou rejeitando-a, o juiz afirma uma vontade positiva ou negativa de lei
concernente ao caso decidido. Destarte, no serve o processo a uma ou a outra das
partes, mas quela que, segundo o juiz, est com a razo.
verdade que o juiz s atua a pedido da parte, mas esse fato, observa Chio
venda, no conduz a diferente concepo do escopo do processo, pois uma coisa
a natureza de uma funo, e outra, o interesse do seu exerccio no caso concreto.
Embora o primeiro interessado em pedir a atuao da lei seja o indivduo, isso no
obsta a que aquilo que ele pea seja a atuao da lei; de tal modo que, em grosseira
comparao, se algum adquire alguma coisa no comrcio, prov ao seu interesse,
mas o ato do negociante em si no visa a satisfazer o interesse de quem compra, e,
sim, aos objetivos gerais do seu comrcio.
A concepo puramente objetiva do escopo do processo,20observa Alfredo Rocco,
tem o defeito fundamental de ser excessivamente abstrata e formalista e no tomar em
considerao a funo essencial e o contedo substancial da norma jurdica. O direito
objetivo no um fim em si mesmo, mas garantia de escopos ou tutela de interesses,
pelo que uma atuao pura e simples do direito objetivo nem seria concebvel.
Assinala Alfredo Rocco que a discrepncia entre as duas concepes do pro
cesso depende do diferente ponto de vista, a partir do qual se considere o escopo
processual: a) a concepo objetivista considera somente o escopo do Estado, e
assinala como escopo do processo a atuao do direito objetivo ou da lei, que
expresso da vontade do Estado; b) a concepo subjetivista considera somente
o escopo de uma das partes, precisamente do autor, e considera, por isso, como
escopo do processo, a tutela dos direitos subjetivos.
Para o citado jurista, o Estado tem um interesse prprio na realizao dos inte
resses privados tutelados pelo direito objetivo,21 sendo este o escopo a que se pro
20 Para Ugo Rocco, no se deve adotar a defeituosa frmula atuao do direito objetivo porque o
Estado no tende tanto a atuar as normas jurdicas quanto a realizar, em lugar dos titulares do
direito subjetivo, com o uso da fora, os interesses tutelados pelas normas jurdicas, quer dizer,
os direitos subjetivos; e, mais, a declarar a certeza da existncia dos mesmos.
21 O interesse privado um interesse primrio, tutelado diretamente pela lei, enquanto o interesse
do Estado um interesse secundrio, de fazer atuar a lei.

Captulo 1 Propedutica Processual

17

pe, atravs do processo; de tal modo que o escopo de cada uma das partes (autor
e ru) pode coincidir, mas pode, tambm, no coincidir com o escopo do Estado; e
s quando se verifica tal coincidncia o escopo da parte se identifica com o escopo
do Estado, o qual faz prprio e o realiza com a fora da sua soberania.
Uma terceira corrente encabeada por Betti, na Itlia, e Couture, na Amrica
Latina, busca conciliar a teoria subjetivista com a objetivista, mesclando essas
duas posies, podendo ser chamada de subjetivo-objetivista ou mista.
Essa teoria assinala que entre as duas formulaes, a subjetivista e a objetivista,
no existe um real contraste de substncia, pois os direitos subjetivos no so algo
que se possa separar e contrapor ao direito objetivo, mas produto de valoraes jurdi
cas expressas pelo prprio direito objetivo, e, neste sentido, identificam-se com ele.
Para Betti, nem de se crer que o direito objetivo possa ser atuado, no proces
so, como norma geral e abstrata, porque faltaria o interesse de agir numa demanda
em que se pedisse ao juiz a interpretao de uma norma jurdica na sua abstrao
e generalidade, fora de um caso concreto. O direito objetivo no pode ser atuado
seno como regra concreta e especfica de uma determinada relao jurdica ou es
tado jurdico, que, se existente de fato, confere ao interessado um direito subjetivo,
ou uma posio de superioridade, em confronto com outros.
No obstante isso, a frmula atuao da lei ou do direito objetivo prefer
vel outra, de defesa do direito subjetivo, pelo equvoco que esta poderia fazer in
cidir, de se acreditar que o processo funcionaria no interesse das partes em conflito,
quando, na realidade, ele no funciona no interesse de uma ou outra das partes,
mas por meio do interesse de ambas. O interesse das partes no seno um meio
de se alcanar a finalidade do processo, enquanto o interesse privado utilizado
como aparelho propulsor para satisfazer o interesse pblico na atuao da lei, para
a composio do conflito. O escopo de cada uma das partes ter razo; mas a fina
lidade do processo, ao invs, dar razo a quem tem, e dar razo a quem tem no
um interesse privado das partes, mas um interesse pblico de toda a sociedade.
Repete Betti as consideraes feitas, antes, por Chiovenda, de que uma coisa
a natureza de uma funo, como aquela do processo; e outra coisa o interesse
particular que possa ter o indivduo no seu exerccio no caso especfico, como o
interesse de agir do autor e de contradizer do ru; pelo que, ainda que o primeiro
interessado em provocar a atuao da lei seja o litigante que tenha razo, isto no
impede que aquilo que ele pea seja precisamente a atuao da lei.
Para quem reconhece o escopo do processo, no sentido precisado, exclui que nele
se exera uma jurisdio de mero direito objetivo, para fazer observar a lei, independen
temente do reconhecimento de direitos subjetivos em relao a quem o juiz chamado
a atuar. Uma jurisdio de mero direito objetivo, neste sentido, conquanto concebvel
abstratamente, repugna natureza mesma do processo, e no condiz seno com o pro
cesso penal, para quem prescinda de um direito subjetivo de punir do Estado.
Couture segue essa mesma linha, pondo em relevo a funo pblica e a funo
privada do processo.

18

Teoria Geral do Processo J. E. Carreira Alvim

Bibliografia
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SANTOS, Moacyr Amaral. Primeiras linhas de direito processual civil. So Paulo: Saraiva, 1995.
v. 1.

2
DESENVOLVIMENTO DO DIREITO PROCESSUAL
Anlise comparativa dos processos romano, germnico e comum medieval. Evoluo da dou
trina processual. Reviso cientifica do direito processual. Autonomia e publicizao do direito pro
cessual. Unitarismo e dualismo na cincia do processo: evoluo e significao da parmia. Elabo
rao de uma teoria geral do processo. Tendncia unificadora e suas manifestaes doutrinrias e
legislativas. Trilogia estrutural do direito processual: jurisdio, ao e processo.

Anlise comparativa dos processos romano, germnico e comum medieval


O direito processual, como ramo autnomo da cincia do direito, relativa
mente recente, tendo pouco mais de cem anos;1 mas o que ele tem de recente, o
processo, como mtodo de resoluo das lides, tem de antigo; embora apenas em
Roma tenha alcanado o seu mais alto grau de evoluo.2
O processo j era praticado em Roma, segundo ritos que satisfaziam plena
mente aos ideais de justia da poca, quando ocorreu a queda do Imprio Romano
do Ocidente, invadido pelos brbaros, possuidores de uma cultura ainda primitiva,
o que provocou um verdadeiro choque entre duas culturas e dois mtodos comple
tamente diferentes de se fazer justia: de um lado, o processo romano, altamen
te aprimorado, e, de outro, o processo germnico, ainda rudimentar e de fundo
mstico-religioso.
Os invasores germnicos, como vencedores, procuraram impor aos romanos
vencidos o seu mtodo de resoluo dos conflitos, infinitamente inferior ao proces
so romano, que, contudo, continuou resistindo ao desaparecimento; havendo poca
em que esses dois tipos de processo chegaram a conviver em Roma, sobretudo
pelos esforos da Igreja, preocupada com a manuteno das instituies romanas,
mesmo porque o direito por ela aplicado era de fundo romano-cannico.

O marco do nascimento do direito processual como cincia foi o livro de Oskar von Blow,
Die Lehre von den Prozesseinreden um die Prozessvoraussetzungen (A teoria das excees
processuais e os pressupostos processuais) em Giessen, na Alemanha, no ano de 1868.
As instituies jurdicas, em geral, evoluram de tal forma em Roma que at hoje o direito de
quase todas as naes cultas do mundo se inspira no direito romano.

20

Teoria Geral do Processo J. E. Carreira Alvim

Com a criao da Universidade de Bolonha, no sculo XI da Era Crist, sur


giu a Escola dos Glosadores e, posteriormente, a Escola dos Ps-Glosadores, que
muito se preocuparam com o estudo do direito romano, procurando adapt-lo s
necessidades do seu tempo; fazendo surgir, em conseqncia desses estudos, um
tipo de processo chamado processo comum medieval, de fundo romano-cannico,
mas impregnado de elementos germnicos e de novos institutos espontaneamente
formados pelo uso.
Chiovenda procedeu a uma anlise comparativa entre esses trs tipos de pro
cesso, romano, germnico e comum medieval, que reproduzo, resumidamente, res
saltando em cada um: I - o escopo do processo; II - a funo do juiz; III - os atos
do juiz; IV - a funo da prova; V - a coisa julgada; e VI - a form a do processo.
I - Quanto ao escopo do processo, consiste o processo romano na atuao
da vontade da lei relativamente a um determinado bem da vida (res in iudicium
deduct).3A vontade da lei, entendida como um preceito comum (comunae praeceptum), uma entidade superior que impera sobre o pretor, como o pretor impera
sobre o povo. O pretor est entre o povo e a lei; sendo ele a vox legis. A finalidade
do processo , ento, atuar a lei.
No processo germnico, enfraquecida a ideia de Estado e da lei como expres
so da sua vontade, o processo se apresenta como um meio de pacificao social,
pela pacificao dos litigantes. O processo direcionado menos a decidir do que a
dirimir as contendas, fazendo depender a soluo delas, no do convencimento do
juiz, mas do resultado de certas experincias (juzos de Deus). O fim do processo ,
ento, obter a conciliao dos litigantes, inclusive mediante a reparao do dano.
O processo comum medieval se apresenta como um modo de resoluo de
questes; sendo o processo considerado como campo de uma atividade privada, e
estudado exclusivamente do ponto de vista do interesse e do direito privado. So
mente possvel resolver a questo principal na medida em que o juiz resolve as
questes envolvidas pela questo principal. O juiz competente? Eis a uma ques
to, que no a principal. A principal saber se o ru deve ou no pagar ao autor
certa quantia. Tal processo no resulta de nenhuma lei; havendo uma construo da
doutrina, ainda incipiente, que se impe como meio de resolver as controvrsias.
II - Quanto funo do ju iz, no processo romano, o pretor exerce uma funo
pblica, que a iurisdictio; poder este decorrente da soberania estatal e indelegvel,4
cabendo ao pretor tomar conhecimento dos fatos e submet-los ao crivo da lei. Tal
a funo do juiz romano.
No processo germnico, jamais se exerceu poder semelhante, pois os negcios
judiciais so tratados em assemblias populares,5 tendo o juiz a funo de coor
3
4
5

Coisa deduzida em juzo.


A delegao s era possvel nos casos expressamente indicados nas fontes, como quando o pre
tor partia para a guerra.
Essas assemblias populares eram chamadas Dings.

Captulo 2 Desenvolvimento do Direito Processual

21

denar a atuao dos litigantes, proclamando, com a vitria do vencedor, a deciso


da causa. A funo do juiz limita-se a declarar o que h a provar e por que meio
deve ser provado. Depois disto, limita-se o juiz a assistir experincia probatria
e certificar-se mecanicamente do seu resultado.
No processo comum medieval, a funo do juiz tomar conhecimento das ques
tes, no que se assemelhava ao romano; mas esse processo reduz a tarefa do juiz a
uma verificao quase aritmtica do concurso do nmero de elementos necessrios
para formar, no caso concreto, o que se chama a verdade legal. A atividade do
juiz no a de avaliar racionalmente a prova. Uma vez obliterada6 a natureza jur
dica do processo, como campo de exerccio de uma funo pblica (iurisdictio), o
processo passa a ser considerado como campo de uma atividade privada e estudado
exclusivamente do ponto de vista do interesse e do direito privado.
III - Quanto aos atos do ju iz, o processo romano se resume s interlocutiones
e sententiae; sendo a sentena o ato que, acolhendo ou rejeitando a demanda, pe
fim contestabilidade de um bem da vida; ou, em outros termos, um provimento do
juiz que resolve sobre o pedido, acolhendo-o ou rejeitando-o, definindo a lide, com
a atuao da vontade da lei. A sentena apenas a deciso definitiva, quer dizer,
aquela que resolve o mrito da demanda, pois todas as medidas tomadas pelo juiz,
no decorrer do processo, so interlocutiones, pelo que com uma interlocutio7 orde
na-se a citao, declara-se inadmissvel a apelao, dispe-se sobre provas etc.
No processo germnico, no h semelhante distino, pois com a queda do
princpio da livre convico do juiz passou a haver uma sentena central sobre
provas, que recebe o nome de sentena, mas que constitui, na verdade, a verdadei
ra deciso da causa, visto que a vitria ou a derrota da parte, expressa na ltima
deciso do juiz, mais no do que a conseqncia automtica da deciso deste,
enunciada ou declarada preventivamente. A sentena , na realidade, a deciso que
prov sobre a prova, constituindo uma verdadeira deciso potencial da causa.
O processo comum medieval afasta-se do processo romano, neste ponto, por influ
ncia do processo germnico, sendo a sentena uma definio do juiz, que pe fim
lide. Assim, a sentena definitiva a que define as questes principais; sentenas interlocutrias, as que decidem as questes incidentes. As sentenas interlocutrias substi
tuem as interlocutiones, e passam a ser apelveis, passando tambm em julgado.
IV - Quanto juno da prova, destina-se ela, no processo romano, a propor
cionar ao juiz o conhecimento dos fatos alegados, formando a sua livre convico,
o qual profere a deciso pela livre observao e estimativa dos fatos. O juiz forma
livremente a sua convico, segundo a prova dos autos. A prova dirige-se ao juiz
e representa um encargo que compete ao autor. Ao juiz romano repugnava julgar
segundo critrios formais, preestabelecidos ou convencionais, preferindo faz-lo
pela observao dos fatos.
6
7

Obliterar significa fazer desaparecer pouco a pouco, mas deixando alguns vestgios.
Interlocutio significa entre uma fala e outra.

22

Teoria Geral do Processo J. E. Carreira Alvim

No processo germnico, a prova dirigida mais ao adversrio do que ao juiz


e se apresenta como uma vantagem que compete a quem atacado, isto , o ru;
sendo os meios de provas os duelos e as ordlias ou juzos de Deus.
No processo comum medieval, a prova regulada por um complexo de normas
formais, chamado sistema da prova legalyque disciplina minuciosamente os meios
de provas admissveis e o modo de serem produzidas, bem assim a influncia que
devam ter no convencimento do juiz. A admissibilidade do testemunho dependia
do sexo, da fama, da fortuna, do nmero; no podendo o testemunho de umas tan
tas pessoas do povo prevalecer sobre o testemunho de um nobre.
V - Quanto coisa julgada, no processo romano, a expresso de exigncia de
certeza e segurana no gozo dos bens da vida; ou seja, a res in iudicium deducta,8
depois de iudicata. No pensavam os romanos em atribuir ao que o juiz afirma, s
porque o juiz o afirma, uma presuno da verdade.
No processo germnico, a coisa julgada simplesmente no existia.
No processo comum medieval, a coisa julgada no mais se compreende como
a simples expresso de exigncia prtica de certeza e segurana no gozo dos bens
da vida, mas como uma presuno de verdade daquilo que o juiz, como tal,
declara, vulgarizando-se a mxima a coisa julgada faz do branco, preto; do qua
drado, redondo.9 Qualquer sentena recorrvel e passa em julgado, inclusive as
sentenas interlocutrias.
VI - Quanto form a do processo, o processo romano era oral, pois s o pro
cesso oral permite ao juiz formar sua convico com base na observao pessoal e
direta do material da causa. O processo oral tem o sentido de que o juiz que deve
proferir a deciso aquele que recolhe os elementos de convico, interroga as
partes e testemunhas (iimediao). A fim de que isto se tome possvel, o juiz deve
ser o mesmo do princpio ao fim da causa (identidade do juiz); as atividades pro
cessuais concentram-se em breve perodo de tempo, desdobrando-se sem interrup
o, resolvendo-se os incidentes em ato contnuo (concentrao); no contato entre
as partes e o juiz serve de meio de comunicao a viva voz (oralidade); e todos os
atos processuais se efetivam com a colaborao das partes (publicidade). O pro
cesso romano foi eminentemente oral, embora nele houvesse tambm escritos.
O processo germnico tambm oral, explicada, contudo, a oralidade no por
causas ntimas, como o romano, mas por causas exteriores, em razo da ignorncia
da escrita, por serem analfabetos.
O processo comum medieval, ao contrrio do processo romano, inteiramente
escrito, regulado por princpios opostos aos da imediao, concentrao, identida
de do juiz e publicidade. O procedimento desenvolve-se em vrias fases, e juizes
diferentes podem funcionar numa ou noutra fase. O processo excessivamente
8
9

Coisa deduzida em juzo.


Res iudicata facit de albo nigrum, de quadrata rotunda

Captulo 2 Desenvolvimento do Direito Processual

23

lento e demorado; as partes no comparecem, mas depositam em juzo seus escri


tos; e os depoimentos so colhidos por escrito numa ata, registrando-se no apenas
as respostas das partes ou das testemunhas, mas tambm as suas perguntas.
Em sntese, so essas as principais caractersticas dos trs tipos de processo:
romano, germnico e comum medieval.
Evoluo da doutrina processual
Durante muitos sculos, o processo foi praticado sem que houvesse preocu
pao com a elaborao cientfica dos seus institutos, tendo s recentemente sido
empreendida a construo do direito processual como sistema de princpios. 10
A evoluo da doutrina processual11 pode ser delineada em cinco etapas, a
saber: 1) primitivismo; 2) judicialismo; 3) praxismo; 4) procedimentalismo; e 5)
processualismo cientfico.12
1) O primitivismo se refere ao perodo primitivo, que se perde nas dobras dos
tempos, alcanando pelo outro extremo o sculo XI da Era Crist; em que no ha
via, propriamente, autnticas exposies processuais, mas obras de diferente data,
nacionalidade e natureza, onde se encontram dados e ideias acerca da justia e do
seu funcionamento.
2) O judicialismo assim se denominou por ser o iudicium (juzo) um termo to
enraizado na linguagem processual de ento que o seu conceito se destaca, com
seus sujeitos e suas fases, nos trabalhos da poca.13
A Escola Judicialista nasceu em Bolonha, na Itlia, com a criao da primeira
Universidade, no ano de 1088, tendo Bolonha representado para o direito proces
sual o que Roma representou para o direito civil; no que antes no se conhecesse o
processo e suas instituies, mas porque no se contava, at ento, com exposies
especialmente dedicadas ao seu estudo. Os jurisconsultos da escola bolonhesa pro
duzem, principalmente entre os sculos XII e XIII, obras de grande envergadura
10 Grosso modo, a histria do direito processual pode ser assim delineada: a) em Roma; t) Bolo
nha, o direito comum e a recepo; c) a Revoluo Francesa e a codificao napolcnica; e d)
Blow, na doutrina, e Klein, na legislao. Essas etapas, adverte Alcal-Zamora, no so com
partimentos estanques, mas momentos capitais entrelaados entre si.
11 Essa evoluo foi exposta por Alcal-Zamora, numa conferncia cm So Jos da Costa Rica
sobre o tema Evoluo da Doutrina Processual. Esta conferncia vem reproduzida s fls. 293
a 331 dos seus Estdios. Em Notas Tomadas de um Curso de Teoria Geral do Processo, inclua
o autor, entre a etapa primitiva e a escola judicialista, a etapa da Literatura Romana, o que
elevava para seis os perodos.
12 A conferncia vem reproduzida s fls. 293 a 331 da obra citada nestes Estudos. Em Notas Toma
das de um Curso de Teoria Geral do Processo, inclua o autor, entre a etapa primitiva e a escola
judicialista, a denominada etapa da literatura romana, o que elevava para seis os perodos.
13 Juzo tem processualmente, pelo menos, dois significados fundamentais: o estrito, que eqivale
sentena, isto , ao juzo judicial sobre o litgio; e o amplo, como sinnimo de processo.
segunda dessas acepes que agora nos referimos.

24

Teoria Geral do Processo J. E. Carreira Alvim

para a poca, destacando, na maioria das vezes, o conceito de iudicium, como a


Ordo Iudiciarius,14 de Tancredo, e o Speculum Iudiciale,15 de Guilherme Duranti.
Os judieialistas16 trabalharam, sobretudo, sobre o direito comum, de fundo
romano-cannico, e tambm medieval italiano e talo-cannico.
Esse direito comum, do qual provm o sistema continental europeu, propagouse, e dentro dele o regime dos juzos, mediante a acolhida que teve nas princi
pais naes da Europa, entre os sculos XIII a XV, fenmeno que ficou conhecido
como recepo.
Pelo menos trs fatores - , cientfico, religioso e poltico - , explicam o xito que
teve a recepo em toda a Europa. Por um lado, os estudantes europeus, atrados
pelo prestgio das universidades italianas, acorriam s suas aulas, e, ao regressarem
a seus pases, foram substituindo, de maneira paulatina e incessante, nas suas atu
aes como juizes e advogados, o direito nacional germnico pelo direito comum.
Por outro lado, os tribunais eclesisticos aplicavam o direito comum, nos casos
por eles julgados. Por fim, os monarcas viram na ressurreio do direito romano o
instrumento ideal para firmar seu poder sobre os particularismos locais.
3)
O praxismo se revela no incio do sculo XVI e vai at o comeo do sculo
XIX, sendo um dos mais longos perodos nessa evoluo.
A inveno da imprensa, ao facilitar a difuso do pensamento, multiplica de tal
forma a apario de livros, que a evoluo da doutrina processual se faz de forma
diversa nos diversos pases europeus.
A palavra praxismo derivada de praxis, que significa aquilo que se pratica
habitualmente, rotina, uso, prtica, contrapondo-se theoria, que significa ao
de contemplar, de examinar. Enquanto a teoria expressa uma reflexo, a praxe, ao
contrrio, se revela dinmica.
Esse perodo denominou-se praxismo porque o direito processual foi conside
rado pelos jurisconsultos, advogados e prticos como um conjunto de recomen
daes prticas sobre o modo de se proceder em juzo, mais preocupados com a
forma de se realizar o processo do que com os estudos tericos do processo. Os
trabalhos dessa poca eram impregnados de ntida preocupao forense; conside
rando apenas questes de ordem prtica,17sendo grande a preocupao dos praxistas em dar frmulas ou receitas para levar adiante os procedimentos.
14 Ordem Judiciria.
15 Espelho Judicial.
16 Um setor muito caracterstico dentro da produo dos judicialistas era constitudo pelos peque
nos resumos ou compndios, que dividem os processos em fases denominadas tempos. Esta
diviso do processo em tempos constitui o germe do conceito de precluso.
17 Analisando a variante espanhola desta tendncia, assim se manifesta Alcal-Zamora: Caracteriza-se ela, dentre outros, pelos seguintes traos: contemplao da matria processual mais
como uma arte do que como uma cincia; qualidade de prticos da maioria dos autores, que, por
isto, escreviam em castelhano e no em latim; ateno prestada ao stylus curiae [estilo da cria
romana] que oferece grande analogia com o estilo em uso; predomnio freqente das opinies

Captulo 2 Desenvolvimento do Direito Processual

25

As denominaes das obras surgidas nesse perodo refletem bem as suas carac
tersticas: Espelho das Aes, Regimento de Juizes, Practica Nova Imperialis Rerum Criminalium,18Elementos de Prtica Forense etc.
4) O procedimentalismo um produto fundamentalmente francs e coincide
com a Revoluo Francesa, tendo a organizao judiciria, a competncia e, so
bretudo, o procedimento esgotado o contedo das obras desta poca. Se bem que o
seu mtodo expositivo supere em muito o dos prticos, no conseguem os procedimentalistas situar-se no nvel de outros ramos jurdicos.
O mtodo utilizado pelos procedimentalistas era meramente descritivo de fe
nmenos processuais, faltando colocaes tericas acerca de noes essenciais do
direito processual, comeando pela prpria noo de procedimento, que constituiu
uma das grandes preocupaes desta Escola. Os livros desse perodo chamavamse procedimentos ou direito processual, mas encontram-se, ainda, a meio caminho
entre o praxismo e a fase cientfica do direito processual, da etapa subsequente.19
A causa poltica do procedimentalismo foi, sem dvida, a Revoluo Francesa,
e a sua causa jurdica, a codificao napolenica,20que, ao separar a legislao pro
cessual civil (1806) da legislao processual penal (1808), e, ambas, dos respecti
vos corpos legais substantivos,21 marca um roteiro que logo seguido por outras na
es, fazendo brotar ctedras e livros independentes consagrados ao seu estudo.22
Em 1856, brota a famosa polmica entre Windscheid e Muther sobre o con
ceito de ao, doze anos antes da apario da obra de Blow (1868), que marca o
nascimento do direito processual como cincia.
O procedimentalismo constituiu um importante passo na evoluo do direito
processual, pois o processo deixou de ser realizado de acordo com a praxe e passou
dos prticos, sobre os prprios preceitos legais, deformados e inclusive anulados pelas mesmas;
tonalidade nacional mais marcada que em outras tendncias. Nos livros da poca predominava
sempre a voz prtica (forense ou judicial) ou praxe.

18 Nova prtica imperial dos feitos criminais.


19 As obras de carter proccdimcntalista realizam uma anlise exegtica dos textos legais e uma
descrio dos fenmenos processuais, com base na regulamentao legal.
20 Outro fator, embora secundrio, apontado pelo prprio Alcal-Zamora foi a obra do ingls Je
remias Bentham, especialmente o seu Tratado das provas judiciais e outras, dele ou de seus
discpulos, que tiveram uma ressonncia extraordinria no somente na Inglaterra como tambm
em toda a Europa.
21 Na prpria Frana, as Ordenaes de Lus XIV deslindam e agrupam as normas processuais
separadas dos preceitos substantivos (em 1667, sobre procedimento civil, e, em 1670, sobre
procedimento criminal), mas o intento no logrou a ressonncia e o xito dos corpos legais pro
cessuais promulgados por Napoleo.
22 O procedimentalismo transcende as fronteiras da Frana e alcana diversos pases europeus
(Itlia, Espanha, Alemanha e Inglaterra), fazendo surgir verdadeiros tratados e nomes como Je
remias Bentham (ingls), Mittermaier (alemo) e Bonnier (francs), cujas obras aparecem entre
1827e 1843.

26

Teoria Geral do Processo J. E. Carreira Alvim

a ter na lei a sua regulamentao; alm de ter feito com que o praxismo perdesse a
sua influncia na Europa.
Esse perodo alcana a segunda metade do sculo XIX, quando a doutrina pro
cede a uma verdadeira reviso cientfica do direito processual.
Reviso cientfica do direito processual
O processualismo cientfico tem incio no ano de 1868, quando Blow publica,
em Giessen, Alemanha, uma obra intitulada Teoria das excees processuais e os
pressupostos processuais,23 assentando o marco da elaborao do direito proces
sual como um sistema de princpios.24
Fala-se, ento, em processualismo cientfico, porque no se trata mais de conhe
cer o processo segundo a praxe, nem de abord-lo pela forma como a lei regula o
processo, mas de tomar como ponto de partida o estudo do prprio processo, segundo
a sua natureza jurdica, e, assim, todos os institutos bsicos do direito processual.
Comea Blow por assinalar que a cincia processual civil tinha um longo
caminho a percorrer, para alcanar o progresso a que se havia chegado nos demais
campos do direito, pois jaziam na penumbra as mais importantes e bsicas ideias
processuais, obscurecidas por uma construo conceituai inadequada e uma err
nea terminologia, ambas herana do direito medieval e conservadas com a maior
fidelidade e constncia.
Concebe Blow, ento, o processo como uma relao jurdica, demonstrando
ser ele uma relao de direitos e obrigaes entre as partes e o juiz, ou seja, uma
relao jurdica processual, quando destacou a noo de processo da noo de
procedimento. O processo uma relao jurdica pblica que avana gradualmen
te e se desenvolve passo a passo. Essa relao jurdica no se identifica com as
relaes jurdicas privadas, que constituem a matria do debate judicial porque
estas se apresentam totalmente concludas, enquanto aquela se encontra apenas
no embrio. Em vez de considerar o processo como sendo uma relao jurdica de
direito pblico que se desenvolve de modo progressivo entre o juiz e as partes, a
cincia processual tem destacado, sempre e unicamente, aquele aspecto da noo
de processo que salta vista da maioria: a sua marcha ou avano gradual, o pro
cedimento.
Anota Alcal-Zamora que, quer se aceite, quer se rechace a doutrina de Blow,
no se pode discutir que o seu livro teve dois triunfos decisivos: Io) buscado uma
explicao publicista para a natureza jurdica do processo,25 merc da qual ficaram
definitivamente superadas as interpretaes privatistas, que imaginaram o proces
23 Die Lehre von den Prozesseinreden und die Prozessvoraussetzungen.
24 Alguns autores assinalam duas datas como incio do processualismo cientfico: os anos de
1856/1857, em que se desenvolveu a histrica polmica entre Windscheid e Muther em tomo do
conceito de ao, e o ano de 1868, em que aparece a obra de Blow.
25 At entao, o processo era explicado segundo concepes privatistas (contrato, quase contrato etc.).

Captulo 2 Desenvolvimento do Direito Processual

27

so como um contrato ou quase contrato judicial; 2o) provocado um movimento


cientfico-processual de envergadura, magnitude e brilhantismo inigualveis, que
deu origem a uma completa renovao do direito processual no mundo.
As modificaes que, a partir de 1868, se operaram na situao precedente e
que merecem qualificar-se de processualismo cientfico so assim assinaladas por
Alcal-Zamora:
a) a independncia do direito processual frente ao direito material, iniciada
pelos judicialistas da Escola de Bolonha, e acentuada quando a codificao napolenica difunde o modelo de sua legislao em separado, levada s suas ltimas
conseqncias;
b) os conceitos e questes primordiais do direito processual, como a ao, a
jurisdio e o processo, a atuao das partes etc., so examinados de acordo com
critrios de rigoroso direito processual;
c) o material usado pelos procedimentalistas superado, e a exegese substi
tuda pelo sistema;
d) o estudo da matria processual empreende-se, ento, com enfoque e tcni
ca distintos. Enquanto os procedimentalistas fazem filosofia, de maior ou menor
valor, e tratam mais da justia e da funo judicial do que do processo, ou cuidam
de descrever as instituies processuais, os processualistas fazem teoria do direito
processual, inclusive acerca do procedimento, e rompem as amarras com a prtica
forense. Enquanto o procedimentalista se detm na anatomia do fenmeno proces
sual, o processualista penetra na sua fisiologia.
Nessa poca, surge na Alemanha a exponencial figura de Adolf Wach,26o qual,
influenciado em alguns aspectos por Wetzell e noutros por Blow, com uma formi
dvel preparao romanista e histrica, o fundador da Escola Alem.
Em 1885, Wach publica sua obra Manual de direito processual civil alemo,
que, infelizmente, ficou inacabada, mas que dentre outros mritos ps em relevo a
autonomia do direito de ao, provocando uma polmica que at hoje no se pode
dizer completamente encerrada.
Para o citado jurista, a pretenso de tutela jurdica {rectius, direito de ao)
no funo do direito subjetivo, pois no est condicionada por este. O interesse
e a pretenso de tutela jurdica no existem unicamente onde existe direito. A cha
mada ao declaratria negativa no tem por finalidade proteger ou conservar um
direito subjetivo, seno manter a integridade da posio jurdica do demandante.
A ao no existe apenas onde exista o direito subjetivo material, pois o autor
pode se valer da ao para pedir ao juiz que declare a inexistncia de uma relao
(ou situao) jurdica, como, por exemplo, para que ele declare por sentena o seu
estado civil de solteiro.
26 At o aparecimento da obra de Adolf Wach, a ao era explicada luz de concepes privatistas
(Nihil aliud est actio quam ius quod sibi debeatur iudicio persequendi); era a ao o prprio
direito subjetivo ou um aspecto dele.

Teoria Geral do Processo J. E. Carreira Alvim

Desta forma, demonstrou Wach a autonomia da ao, frente ao direito subjeti


vo material, o que constituiu o golpe de morte nas teorias civilistas da ao.
Mais tarde, em 1888, Wach trouxe luz uma monografia intitulada Ao
declaratria,27reafirmando com novos argumentos a autonomia do direito de ao
em relao ao direito subjetivo material.28
Enquanto Blow demonstrou a natureza jurdica do processo como uma relao
autnoma e distinta da relao jurdica privada, que se faz valer em juzo, e, alm
disso, relao jurdica pblica, com o que desvinculou o processo das concepes pri
vatistas, que o envolviam, Wach convocou a doutrina para uma reflexo sobre a natu
reza jurdica da ao, concebendo-a como um direito subjetivo processual, tambm
de natureza pblica, que no pressupe necessariamente o direito subjetivo material.
Em 1877, o alemo Degenkolb publicara em Leipzig uma obra intitulada In
gresso forado em juzo e norma judicial, e, em 1880, o hngaro Plsz publicou
um livro intitulado Contribuies teoria do direito de queixa,29 de grande im
portncia na posterior evoluo do conceito da ao; mas essas obras, apesar de
publicadas anteriormente a 1885, no lograram, na poca, a acolhida que tiveram
os ensinamentos de Wach.
Dentre os discpulos de Blow e Wach, sobressaram-se Khler, autor de uma
monografia sobre O processo como relao jurdica;30 Friedrich Stein com o seu
famoso O conhecimento privado do juiz, dedicado doutrina da prova; Hellwig,
com um Tratado e um Sistema;31 Kisch, com um estudo sobre a sentena; e Pagenstecher, com um ensaio sobre a coisa julgada material.
Especial destaque merece Goldschmidt, autor da Teoria do processo como
situao jurdica, onde contesta a natureza jurdica do processo, na verso de
Blow, dizendo ser o processo um conjunto de situaes jurdicas; alm de escla
recer situaes processuais que vieram a enriquecer a cincia do processo, como a
elucidao do nus probatrio, correspondente situao de encargo.
Em 1903, Chiovenda profere na Universidade de Bolonha, na Itlia, uma con
ferncia sob o ttulo A ao no sistema dos direitos,32 que foi o ponto de partida da
nova sistematizao do direito processual, entre os povos de lngua latina.
Nessa oportunidade, Chiovenda enquadrou a ao na categoria dos chamados
direitos potestativos ou direitos do poder jurdico. Esta categoria de direitos resulta
de numerosssimas faculdades reunidas em todos os campos do direito privado e
pblico, como o direito de impugnar atos jurdicos diversos, de impugnar contratos,
27
28
29
30
31
32

No original Der Feststellungsanspruch, que os espanhis tm preferido traduzir como A


pretenso de declarao.
Esta monografia fez parte de uma publicao da Faculdade de Direito da Universidade de Lei
pzig, em homenagem a Windscheid, e cuja edio, em separado, foi publicada no ano de 1889.
Ou Discusso sobre o conceito da ao.
Der Prozess ais Rechtsverhltnis.
Estas obras, como a de Wach, ficaram tambm incompletas.
Trata-se de clebre Proluso bolonhesa, como ficou vulgarmente conhecida.

Captulo 2 Desenvolvimento do Direito Processual

29

de fazer testamentos, de reconhecer filhos, de revogar um mandato ou uma doao,


e muitos outros. Em todos esses casos, encontramo-nos frente a um poder do titular
do direito, de produzir, com a sua manifestao de vontade, um efeito jurdico do seu
interesse, ou a cessao de um estado jurdico desvantajoso; e isto frente a uma ou
mais pessoas, que no so obrigadas a nenhuma prestao para com ele, estando to
somente sujeitas ao efeito jurdico produzido e do qual no podem subtrair-se.
Autonomia e publicizao do direito processual
O direito processual hoje uma disciplina autnoma da cincia do direito, fru
to da grande evoluo por que passou na segunda metade do sculo XIX.
O processo, instituto fundamental do direito processual, que, at a obra de
Blow, era explicado sob vestes privatistas, como sendo um contrato ou um quase
contrato, passa a ser explicado na sua feio publicista, desvinculado das relaes
de direito privado que por seu intermdio so resolvidas, operando-se, assim, a
autonomia do processo.
A ao, antes explicada pela teoria civilista como o direito de perseguir em
juzo o que nos devido,33 como um elemento do prprio direito material, ou
direito que nasce da violao de outro direito, adquire sua autonomia com a obra
de Wach, desvinculando-se do direito material que atravs dela se faz valer em
juzo, passando a ser considerada como um direito subjetivo processual, de carter
pblico, de invocar a jurisdio do Estado-juiz.
A jurisdio sempre foi considerada como uma funo estatal de declarar e
realizar o direito; funo pblica, portanto, a caigo do Estado-juiz.
O direito processual ainda hoje convive com o direito material, porque o pro
cesso tem natureza instrumental, objetivando a atuao da vontade da lei em rela
o a uma pretenso, tutelando, por tabela, os direitos subjetivos.
Antes das grandes conquistas da cincia processual, o direito processual civil
era tido como um mero compartimento do direito privado, sendo o processo e a
dinmica processual disciplinados por princpios do direito civil.
A reviso conceituai do processo e da ao, na segunda metade do sculo XIX,
criou uma dogmtica processual, ento inexistente, e, em conseqncia, ps em
evidncia a autonomia do direito processual como cincia, reviso esta que, inicia
da no processo civil, transplantou-se depois para o processo penal.
O direito processual se firmou como cincia autnoma no campo da dogmtica
jurdica por ter objeto e princpios prprios que no se confundem com o objeto e
princpios das demais cincias do direito. O processo como instrumento da jurisdi
o, a ao como o direito de provocar a jurisdio e a prpria jurisdio enquanto
atividade pblica de atuar a lei tm a sua regulamentao disciplinada pelo direito
processual.

33 Ius quod sibi debeatur in iudicio persequendi.

30

Teoria Geral do Processo J. E. Carreira Alvim

Para Frederico Marques, o direito processual se publicizou a partir do mo


mento em que se verificou que o processo no tinha por escopo a tutela de direi
tos subjetivos, mas a atuao do direito objetivo. Afinal, solucionar o conflito de
interesses em resguardo da paz social, dando razo a quem a tem, interesse do
prprio Estado, que ele prov com a instituio dos juzos, atravs do exerccio
da atividade jurisdicional, toda ela regulada pelo direito processual; e, qualquer
que seja a bifurcao que apresente (civil ou penal), compreende-se no campo do
direito pblico.
Unitarismo e dualismo na cincia do processo: evoluo e significao da
parmia34
Sobre a dogmtica processual, tendente a esclarecer se existe apenas uma ci
ncia do direito processual ou duas cincias jurdicas distintas, compostas pelo
direito processual civil e direito processual penal, diverge a doutrina, havendo pelo
menos duas correntes: a) uma sustentando a unidade do direito processual; b) outra
sustentando a dualidade do direito processual.
A corrente que sustenta a unidade do direito processual se denomina teoria
unitria, e a que sustenta a dualidade do direito processual se denomina teoria
dualista.
Os unitaristas afirmam que o direito processual civil e o direito processual
penal so dois ramos distintos de uma mesma cincia, que a cincia do direito
processual, no existindo distino substancial entre ambos, sendo os seus adep
tos, hoje, a grande maioria, capitaneados, na Itlia, por Camelutti e Leone.
Camelutti afirma ser o direito processual substancialmente uno e que o pro
cesso civil se distingue do processo penal, no porque tenham razes distintas,
mas por serem dois grandes ramos em que se bifurca, a uma boa altura, um tronco
nico. Leone observa, por sua vez, que as pilastras do ordenamento processual so
comuns aos dois tipos de processo, tendo ambos a mesma finalidade, que a atu
ao do Poder Jurisdicional; em ambos, a interveno desse Poder condicionada
ao exerccio da ao; e ambos se iniciam, se desenvolvem e se concluem com a
participao de trs sujeitos: autor, ru e juiz.
Em sntese, so os seguintes os argumentos da corrente unitarista:
1)
O conceito de processo, como instrumento de composio dos litgios,
uno, pouco importando que a lide a ser composta seja de natureza penal ou extrapenal; sendo o processo, no plano da doutrina, um s, ainda que o conflito se produza
nos distintos mbitos do direito. Alm disso, o processo sempre uma relao jurdi
ca entre trs pessoas: autor, juiz e ru, e que no descaracterizada pela diversidade
de procedimentos, pois essa diversidade existe mesmo no processo civil35A ideia de
34
35

Parm ia um enunciado breve ou uma notcia rpida do que enunciado.


Os procedimentos podem ser comum ou especiais; e o procedimento comum pode ser ordinrio
ou sumrio.

Captulo 2 Desenvolvimento do Direito Processual

processo, acrescenta Couture, necessariamente teleolgica, pois s se explica por


seu fim.36
2) O conceito de ao, tanto no processo civil quanto no processo penal, tam
bm um s; sendo a ao um direito subjetivo pblico contra o Estado,37 para
haver dele a prestao jurisdicional. No h, em verdade, uma ao penal dife
rente da ao civil; pois a natureza da pretenso que d, quanto ao contedo, um
colorido diferente ao penal e ao civil. Todas as aes de todos os ramos
do direito processual tm o mesmo carter pblico, dado que se dirigem contra o
Estado-juiz para que ele atue sua jurisdio na soluo da lide.
3) O conceito de jurisdio tambm uno,38 e nem os prprios dualistas nega
ram essa circunstncia, reputando exato o princpio da unidade da jurisdio, pois
ela sempre funo pblica e soberana do Estado, exercida pelo Poder Judicirio;
e pouco importando que o conflito a ser resolvido seja de natureza penal ou extrapenal. Quando se fala numa jurisdio civil, contraposta a uma jurisdio penal,
essa distino no infirma o unitarismo, dado que se assenta num simples critrio
de diviso de trabalho, sendo alguns rgos jurisdicionais incumbidos de resolver
litgios de natureza civil, enquanto outros se encarregam de solucionar os de natu
reza penal; sendo que, s vezes, resolvem cumulativamente a ambos.39
4) Muitos outros institutos do direito processual so comuns tanto ao processo
civil quanto ao processo penal, como, v.g., as citaes, as notificaes, as intima
es, as excees processuais, a prova,40 a sentena, o recurso, a coisa julgada etc.
Os dualistas sustentam, por seu turno, que o direito processual civil e o direito
processual penal so substancialmente distintos, constituindo, pois, duas cincias
jurdicas distintas, tendo frente expoentes do porte de Florian e Manzini.
Em prol do seu entendimento, se valem os dualistas41 dos seguintes argumentos:42
36

37
38
39
40
41
42

A matria pode fazer variar a competncia, a composio dos tribunais, as formas de tramitao
e at a eficcia mesma dos distintos processos. Mas sempre haver um denominador comum a
toda essa srie de atos: o seu carter, de meio idneo para dirimir, mediante um juzo, um con
flito de interesses jurdico, por ato da autoridade.
Sobre o ser a ao direito pblico contra o Estado, diverge Chiovcnda, para quem a ao direito
contra o adversrio, e de natureza privada ou pblica, conforme a natureza do direito que tutela.
Na arbitragem tambm h o exerccio de jurisdio, mas a cargo de rbitros, pessoas leigas (no
togadas); tratando-se de jurisdio exercida por rgo - pessoa.
Numa pequena comarca do interior, com um nico juiz, exerce este a jurisdio na sua plenitude
(tanto a civil quanto a penal, trabalhista, eleitoral etc.).
Sobre a prova, Florian, que era dualista, reconheceu que as novas diretrizes do Processo Civil,
em matria de prova, muito o avizinham do Processo Penal.
Os trs primeiros argumentos so de Florian e os demais, de Manzini.
Florian se valia, ainda, do outro argumento de que o processo civil tem carter estritamente
jurdico, e o penal tem tambm carter tico. Em outras palavras: no processo civil, o juzo
regido exclusivamente por critrios jurdicos puros, com abstrao, quase sempre, da qualidade
das pessoas, prescindindo de critrios e apreciaes discricionrias, de equidade e ticas; no
processo penal, pelo contrrio, o juiz tem de julgar um homem e, por isso, tem de inspirar-se

32

Teoria Geral do Processo J. E. Carreira Alvim

1) O objeto do processo penal uma relao de direito pblico, porque nele se


desenvolve outra relao de direito penal; em troca, no processo civil, o objeto
quase sempre uma relao de direito privado.43
2) O processo penal normalmente indispensvel para a aplicao da lei penal;
enquanto o processo civil nem sempre necessrio para atuar as relaes de direito
privado.44
3) O poder dispositivo das partes muito restringido no processo penal, e gran
de o poder do juiz; inversamente, no processo civil, grande o poder dispositivo
das partes e mnimo o poder do juiz, dada a diversidade de objeto.45
4) No processo civil, litigam duas verdadeiras e prprias partes, por um in
teresse privado subjetivo e com largos poderes de disposio, tanto do contedo
substancial como do contedo formal do processo; no processo penal, o conceito
de parte imprprio, pois o interesse que determina o procedimento sempre
pblico e objetivo, e a pretenso punitiva, que constitui o contedo substancial do
processo, , de regra, indisponvel pelos sujeitos do processo.
5) Ningum, no processo civil, est obrigado a iniciar ou a exercer a ao
civil, salvo em casos excepcionais, em que a iniciativa caiba ao Ministrio P
blico; e, em se tratando de ao penal, existe obrigao funcional do Ministrio
Pblico.46

em critrios tico-sociais. Esse argumento nao convence, bastando pensar na margem entre o
mximo e o mnimo de pena com que os cdigos sancionam os distintos delitos, para se ver
como a fixao da pena a ser imposta no caso concreto deixada conscincia, equidade e
apreciao tica do juiz.

43 Nem sempre o objeto do processo civil uma relao de direito privado. Se surgir litgio entre Fa
zenda Pblica e o particular sobre a exigibilidade ou inexigibilidade de um tributo, ser resolvido
atravs do processo civil, e a relao jurdica tributria sabidamente uma relao jurdica pblica.
44 Esta particularidade decorre, no da natureza do processo, mas da prpria lide. O processo
distinto da lide, que seu contedo. Nem sempre o processo civil dispensvel para a composi
o das lides extrapenais, como v.g. a anulao de casamento. Por outro lado, se o indivduo for
injuriado pela imprensa e quiser renunciar ao direito de queixa, com o fim de evitar a punio do
ofensor, a renncia produzir o efeito inclusive de extinguir a punibilidade, independentemente
do processo.
45 Tambm esta maior ou menor disponibilidade decorre da natureza da lide e no do processo.
Nas legislaes que admitem a ao penal privada, o poder dispositivo das partes bem grande.
No Brasil, o querelante pode perdoar o querelado, mesmo aps sentena condenatria. A Lei n.
9.099/95 c a Lei n. 10.259/01 (Juizados Especiais Criminais, estaduais e federais) admitem a
transao das partes em sede penal. Ademais, no mbito do processo civil, quando a lide versa
sobre direitos indisponveis, as partes no tm nenhum poder de disposio.
46 O argumento no vlido nem mesmo para o direito italiano, pois, muitas vezes, a atividade persecutria do Ministrio Pblico fica condicionada a uma manifestao de vontade (querela). H
legislaes, como a nossa, em que existe a chamada ao penal privada, regida, dentre outros,
pelo princpio da oportunidade. Nestes casos, o ofendido ou seu representante legal promover
a ao penal se quiser. No se pode falar, assim, em obrigatoriedade da ao penal.

Captulo 2 Desenvolvimento do Direito Processual

33

6)
No processo penal, vigora o princpio da verdade real, e, no processo civil,
o princpio da verdade ficta.47
Elaborao de uma teoria geral do processo
A vitria dos argumentos da corrente unitarista conduziu os cultores do direito
processual a proclamar a necessidade da criao de uma teoria geral do processo,
tendo Camelutti se manifestado defensor dessa unidade, proclamando ser o direito
processual substancialmente uno.
Tambm Calamandrei relata que, na Universidade de Florena, na Itlia, o
ensino do direito processual compreendia um Curso de Instituies do Direito Pro
cessual, ao lado de um Curso de Direito Processual Civil e de Procedimento Penal,
plano semelhante ao da Universidade Catlica de Milo.
Quando se fala na elaborao de uma teoria geral do processo, no se pretende
afirmar a absoluta identidade entre o processo civil e o processo penal, mas que
as pilastras do ordenamento processual so comuns aos dois tipos de processo,
como os conceitos de jurisdio, ao e processo, e muitos outros institutos tam
bm o so, tanto no processo civil quanto no processo penal, como a citao, a
notificao, a sentena a coisa julgada etc.
A absoluta identidade entre os dois tipos de processo nem poderia haver, por
que o processo civil informado por princpios que no informam o processo
penal, e vice-versa; mas esta circunstncia no obsta a elaborao de uma teoria
geral do processo.
Por serem os conceitos de jurisdio, ao e processo comuns tanto ao pro
cesso civil quanto ao penal, Podetti os chamou, com extraordinria preciso, de

47 A propsito, registra Tourinho Filho: certo que o princpio da verdade real, vigorando com
mais intensidade no processo penal, no exclusivo nem peculiar a este setor do direito. Haja
vista a regra inserta no art. 130 do CPC. Com muita propriedade observa Garcia-Velasco: No
podemos considerar su bsqueda (de la verdad material) misin privativa dei proceso penal
sin tachar al mismo tiempo a los dems procesos de aspirantes a falsrios, pues aunque en la
generalidad de stos la posibilidad que tienen los interesados de disponer de sus derechos y la
aportacin de parte hagan posible que a su final surja como verdadero lo que slo lo s parcial
mente, o n o lo s en absoluto, ello no nos autoriza a afirmar que esos procesos estn destinados
y previstos para la creacin de resultados artificiosos e inexactos; por onde, a sensu contrario,
este de verdad material no puede considerar-se como principio y menos como cualificador dei
proceso penal, lo que no impede que en l sea ms fcil alcanzar la verdad, como consecuencia
de las caractersticas singulares dei proceso penal y siempre con las reservas consecuentes a la
limitacin y falibilidad humana
Tambm Frederico Marques afirma que o princpio da verdade real no vigora no processo penal
em toda a sua pureza. E esclarece: se um indivduo absolvido por no haver a mnima prova
de que praticou o crime que se lhe imputa, a coisa julgada ir impedir que nova ao penal se
instaure contra ele, apesar de provas concludentes, inclusive sua confisso, surgirem aps veredictum absolvitrio: res iudicata pro veritate habetur.

34

Teoria Geral do Processo J. E. Carreira Alvim

trilogia estrutural do direito processual, j que constituem o arcabouo do direito


processual como um todo, sem distino de ramo.
A disciplina de Teoria Geral do Processo j uma realidade na maioria das
Escolas de Direito, onde so ministrados ensinamentos a respeito dos conceitos
bsicos do direito processual, da organizao judiciria, da jurisdio, da ao, do
processo, dos procedimentos, dos atos processuais, das nulidades, da sentena, dos
recursos, da coisa julgada, da execuo etc.
Essa iniciativa trata o ensino do direito processual de forma unitria e integrada,
relativamente aos aspectos dogmticos de institutos comuns a todo o direito proces
sual, civil, penal e trabalhista, evitando que o aluno seja colhido com ensinamentos
dspares sobre um mesmo instituto, alm de agilizar o aprendizado, com um profes
sor ensinando conceitos, dispensando os outros de ensinar a mesma coisa.
Tendncia unificadora e suas manifestaes doutrinrias e legislativas
A tendncia que se manifesta entre os cultores da cincia processual pela uni
ficao doutrinria do direito processual, com estudos dedicados a institutos co
muns, tanto ao processo civil quanto ao processo penal, realando que no existem
duas cincias distintas, mas uma nica cincia, denominada Direito Processual.
No se pretende com isso afirmar a absoluta identidade entre o processo civil
e o processo penal, ou que o processo penal seja absorvido pelo processo civil, e,
muito menos, a necessidade de uma unificao legislativa, com a elaborao de
cdigos unificados; embora tambm j se venha manifestando, nesse campo, uma
tendncia unificadora, mesmo porque, no passado, antes da unificao do Cdigo
de Processo Civil de 1939, em nvel nacional, o direito processual era plural, com
cada Estado-membro legislando sobre o direito processual, e, nessa poca, os esta
dos da Bahia, de Santa Catarina, e do antigo Distrito Federal48 tinham apenas um
Cdigo, regulando os processos civil e penal.49
Trilogia estrutural do direito processual: jurisdio, ao e processo
Apenas na segunda metade do sculo XIX o direito processual adquiriu status
de cincia autnoma, o que se tomou possvel quando a doutrina pde identificar
os temas que constituem o objeto desse ramo da cincia do direito e os princpios
que o informam.
A jurisdio sempre foi considerada uma funo estatal; e, embora exercida
a um tempo pelo prprio rei, depois por delegados ou funcionrios seus, como
sucedeu em Roma, ou pelo povo, como acontecia entre os germnicos, que delibe

48
49

A atual cidade do Rio de Janeiro.


Segundo Waldemar Mariz de Oliveira Jr., o Cdigo de Processo da Sucia (1942) e o Cdigo de
Direito Cannico so exemplos dessa unidade.

Captulo 2 Desenvolvimento do Direito Processual

ravam em assemblias populares (Dings),50 a verdade que o rei, seus delegados


ou funcionrios, e bem assim o povo, personificavam ou representavam o poder
soberano em que se compreendia a jurisdio.
O carter pblico da funo estatal, de declarar e aplicar o direito, sempre esteve
presente no conceito de jurisdio como funo pblica do Estado, exercida pelo
Poder Judicirio,51 de atuar o direito objetivo em relao a uma concreta pretenso.
O direito de ao experimentou enorme evoluo, at que se completasse a sua
transposio do campo do direito privado para o do direito pblico.
A ao foi, durante longo tempo, considerada, sob vestes privatistas, luz de
preceitos de ordem privada, como sendo um elemento integrante do prprio direito
subjetivo material ou do prprio direito subjetivo em atitude de defesa, ou, ainda,
a reagir contra a ameaa de sua violao.52
Aps os estudos de Windscheid e Muther sobre a actio, e, sobretudo, os de Wach,
na Alemanha, mais tarde desenvolvidos por Chiovenda, na Itlia, considerando a
ao um direito potestativo, a doutrina passou a conceber a ao como um direito
autnomo e distinto do direito subjetivo material que visa a tutelar, e de natureza
pblica, por ser um direito contra o Estado, devedor da prestao jurisdicional.53
Anteriormente obra de Wach, em tomo da ao, Blow dera destaque auto
nomia do processo, desvinculando-o dos princpios de direito privado que o envol
viam, concebendo-o como relao jurdica pblica, distinta da relao de direito
privado, porque num dos polos dessa relao est o Estado como poder soberano,
em posio de superioridade ocupada pelas partes no conflito submetido apre
ciao judicial. Antes desta conquista, o processo era tambm explicado luz de
concepes privatistas, ora como sendo um contrato judicial, ora um quase contra
to judicial, tendo Blow operado a sua transposio do campo do direito privado
para o do direito pblico, enquanto instrumento de atuao do Estado-juiz.
Estes trs conceitos - jurisdio, ao e processo - mantm entre si a mais
estreita ligao, e esto de tal forma inter-relacionados, que um no pode ser con
cebido sem a existncia do outro. Assim, sem a jurisdio, no se haveria que falar
em direito de ao, pois no se teria um juiz a quem se dirigir; e muito menos um
processo, que o instrumento formal da jurisdio. Sem o direito de ao, a juris
dio no passaria de uma funo inerte, e no seria necessrio o processo. Sem o

50 As Dings eram as assemblias livres do povo.


51 Excepcionalmente, a jurisdio exercida por outros poderes, como, no Brasil, pelo Senado
Federal (art. 5 2 ,1 e II, CF), quanto jurisdio poltica, nos crimes de responsabilidade de de
terminados agentes pblicos.
52 Enquanto a ao foi assim considerada, como tema de direito privado, no se pensava na auto
nomia da ao, como um direito em si mesmo.
53 Sobre o ser o direito de ao um direito pblico ou um direito contra o Estado, reina divergncia
na doutrina; mas, sobre ser um direito autnomo, no existe mais dvida. A autonomia da ao
representou, para a cincia do direito processual, fenmeno anlogo ao que representou para a
fsica a diviso do tomo (Couture).

36

Teoria Geral do Processo J. E. Carreira Alvim

processo, no haveria jurisdio, porque o processo o instrumento da jurisdio,


e no haveria tambm lugar para o direito de ao.
Como se v, a ao pe em movimento a jurisdio, que se realiza atravs do
processo, pois no processo que a ao se encontra com a jurisdio. Na medida
em que o autor exercita a ao, tem direito a uma resposta do juiz,54 que lhe dada
pela jurisdio, que se vale de um instrumento tcnico, que o processo.
Este ntimo relacionamento foi notado por Podetti, que a esse elenco chamou
de Trilogia estrutural do direito processual, por serem conceitos no apenas do
processo civil, mas, tambm, do processo penal, que lhes tm dedicado copiosa
literatura processual.
Anota Podetti que destes trs conceitos, sob o prisma gentico-histrico, talvez
tenha surgido primeiro a ao, no seu exerccio material; depois o processo; e, por
ltimo, a jurisdio; mas sob o aspecto lgico-doutrinrio, primeiro vem a jurisdi
o, como rgo-funo, depois a ao, como nexo entre o rgo e os sujeitos do
processo, e, por ltimo, o processo, que se faz possvel e se desenvolve graas
conjugao harmnica da jurisdio com a ao.55
Estes trs temas constituem a base ou estrutura de todo o direito processual,
em que a teoria da jurisdio ilumina as teorias da ao e do processo, ao mesmo
tempo em que por elas iluminada; a teoria da ao ilumina as teorias da jurisdi
o e do processo, ao mesmo tempo em que por elas iluminada; e, finalmente, a
teoria do processo ilumina as teorias da jurisdio e da ao, ao mesmo tempo em
que por elas iluminada.56
Bibliografia
ARRUDA ALVIM NETO, Jos Manoel de. Manual de direito processual civil. 7. ed., So Paulo:
RT, 2001. v. 1.
BLOW, Oskar von. Die Lehre von den Prozesseinreden und die Prozessvoraussetzungen. Giessen, 1968.

54 A resposta ser de acordo com o que o direito objetivo prev. Assim, se o locatrio no paga os
aluguis e o locador-autor pede ao juiz que decrete a sua priso, no ser atendido, pois, nesse
caso, no h priso civil por dvida.
55 Registra, ainda, Ramiro Podetti: Em meu ltimo livro, ao fixar as bases para o estudo do pro
cesso, disse que elas eram trs: os conceitos de jurisdio, ao e processo. A ideia flui do direito
processual modemo e de seus principais expositores, mas no a havia visto exposta concrctamente com anterioridade a meu trabalho. Sem embargo, expressa ou implicitamente, ela j havia
sido enunciada.
56 Esta circunstncia tambm no passou despercebida a Chiovenda: Considerado nesse trplice
aspecto, o processo recebe sua completa significao: um lado supe o outro, e nenhum deles
pode ser estudado isoladamente de uma maneira proveitosa. Assim, na cincia do direito pro
cessual, resultam trs grandes divises que se completam reciprocamente: a teoria da ao e das
condies de tutela jurdica, a teoria dos pressupostos processuais (propriamente, da jurisdio)
e a teoria do procedimento.

Captulo 2 Desenvolvimento do Direito Processual

37

. A teoria das excees processuais e os pressupostos processuais. Buenos Aires: EJEA,


1964.
CARREIRA ALVIM, J. E. Direito arbitrai. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004. CASTILLO, Niceto Alcal-Zamora y. Estdios de teoria general e historia dei proceso. Mxico: UNAM, 1974.
v.II.

CHIOVENDA, Giuseppe. Instituies de direito processual civil. So Paulo: Saraiva, 1962. v. I.


. Saggi di diritto processuale civile. Milano: Giuffr, 1993. v. I.
COUTURE, Eduardo J. Fundamentos dei derecho procesal civil. Buenos Aires: Depalma, 1988.
FLORIAN, Eugnio. Elementos de derecho procesal penal. Barcelona: Bosch, 1931.
GARCIA-VELASCO, M. I. Curso de derecho procesal penal. Universidade de Madrid, 1969.
LARA, Cipriano Gmez. Teoria general dei proceso. Mxico: Textos Universitrios, 1976.
LEONE, Giovanni. Tratatto di diritto processuale penale. Napoli: Jovene, 1961. v. 1.
MANZINI, Vicenzo. Istituzioni di diritto processuale civile. Padova: Cedam, 1967.
. TYatatto di diritto processuale penale. Padova: Cedam, 1946.
MARQUES, Jos Frederico. Instituies de direito processual civil. Rio de Janeiro: Forense, 1958.
v .I.

OLIVEIRA JR, Waldemar Mariz de. Teoria geral do processo civil. Curso de direito processual
civil. So Paulo: RT, 1973.
PODETTI, J. Ramiro. Teoria y tcnica dei proceso civil y trilogia estructural de ala cincia dei
proceso civil. Buenos Aires: DIAR, 1963.
. Teoria y tcnica dei proceso civil y trilogia estrutural de la cincia de proceso civil.
Buenos Aires: EJEA, 1963.
SANTOS, Moacyr Amaral. Primeiras linhas de direito processual civil. So Paulo: Saraiva, 2009.
v.I.

TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo penal. 23. ed. So Paulo: RT, 2001.
WACH, Adolf. Handbuch des Deutschen Zivilprozessrechts. Leipzig: Verlag von Duncker &
Humblot, 1885.
. Manual de derecho procesal civil. Buenos Aires: EJEA, 1977. v. 1.

3
PODER JUDICIRIO
Poder Judicirio: estrutura. Organizao judiciria. Unidade e duplo grau de jurisdio: ar
gumentos contrrios e favorveis. Composio dos juzos e tribunais. Critrios de ingresso na ma
gistratura. Garantias da magistratura: independncia poltica e jurdica dos juizes. Auxiliares da
Justia: conceito e classificao. rgos do foro extrajudicial. Ministrio Pblico e sua posio na
ordem jurdica. Funes, garantias e proibies do Ministrio Pblico. Princpios informativos do
Ministrio Pblico. Advocacia pblica. Advocacia privada. Defensoria Pblica.

Poder Judicirio: estrutura


Dentre os poderes do Estado, destaca-se, pela sua importncia, de preservar
a ordem jurdica e a paz social, o Poder Judicirio, a que corresponde a funo
jurisdicional,1atravs da qual se obtm a composio da lide,2 mediante a aplica
o da lei.
No exerccio dessa funo, o Poder Judicirio se manifesta atravs de rgos
integrados por pessoas fsicas, chamados rgos jurisdicionais, judiciais ou judicantes.
Sendo a jurisdio emanao da soberania do Estado, e, portanto, um de seus
poderes, cabe Constituio Federal determinar quais so os rgos integrantes
do Poder Judicirio,3 competindo s Constituies estaduais dispor sobre a orga
nizao da justia no mbito das unidades federadas, observadas as diretrizes da
Constituio da Repblica.
Nos termos do art. 92 da Constituio Federal, so rgos do Poder Judicirio:
I - o Supremo Tribunal Federal; I-A - o Conselho Nacional de Justia; II - o Su
perior Tribunal de Justia; III - os Tribunais Regionais Federais e Juizes Federais;
IV - os Tribunais e Juizes do Trabalho; V - os Tribunais e Juizes Eleitorais; VI - os

1
2
3

O Judicirio exerce, tambm, atividades de ndole legislativa e administrativa, no se caracteri


zando, contudo, pelo exerccio dessas funes.
Essa composio se obtm, tambm, atravs da arbitragem (Lei n. 9.307/96).
No h, na verdade, um Poder Judicirio da Unio, diverso do Poder Judicirio dos Estados, pois
a jurisdio, enquanto poder, funo e atividade, nacional.

40

Teoria Geral do Processo J. E. Carreira Alvim

Tribunais e Juizes Militares; VII - os Tribunais e Juizes dos Estados e do Distrito


Federal e Territrios.4
Existe um verdadeiro organismo judicirio, integrado por diversos rgos,
atuando no territrio nacional, e, afora esses, nenhum outro, ainda que receba a
denominao de tribunal, exerce a jurisdio, no sendo, portanto, jurisdicionais
o Tribunal Martimo, o Tribunal de Contas da Unio5 e o Tribunal de Justia Des
portiva, sendo meros rgos administrativos atuando de forma anloga atuao
da justia. Apenas os tribunais arbitrais, previstos na Lei de Arbitragem,6 apesar
de no figurar no elenco do art. 92 da Constituio, exercem tambm a jurisdio.
I - O Supremo Tribunal Federal, rgo de cpula do Poder Judicirio, foi cria
do pelo Decreto n. 848/1890, posicionado no vrtice da pirmide organizacional
da Justia, como consectrio do sistema federativo, que viria a ser implantado pela
Constituio de 1891.
Este tribunal se compe de onze ministros, escolhidos dentre cidados com
mais de trinta e cinco e menos de sessenta e cinco anos de idade, de notvel saber
jurdico7 e reputao ilibada (CF, art. 101); tem sede na Capital da Repblica;
jurisdio sobre todo o territrio nacional; e competncia originria e recursal (or
dinria e extraordinria) prevista na Constituio (art. 102,1 a III), competindo-lhe
precipuamente a sua guarda.
I-A - O Conselho Nacional de Justia um rgo estranho ao Poder Judicirio,
que, por uma cirurgia plstica, indiscutivelmente inconstitucional,8foi incorporado
ao art. 92, como um de seus rgos; compe-se de quinze membros, integrado pelo
Presidente do Supremo Tribunal Federal; por ministros do Superior Tribunal de
Justia e Tribunal Superior do Trabalho; por desembargador do Tribunal de Justia
e juiz estadual; por juizes do Tribunal Regional Federal e do Tribunal Regional do
Trabalho, por membros do Ministrio Pblico da Unio e do Estado; dois advoga
dos e dois cidados de notrio saber jurdico e reputao ilibada; todos nomeados
pelo Presidente da Repblica, depois de aprovada a escolha pelo Senado; com
competncia para controlar a atividade administrativa e financeira do Poder Judi
cirio, pelo cumprimento dos deveres funcionais dos juizes, alm das atribuies

5
6
7

Os antigos Territrios Federais de Roraima e do Amap foram transformados em Estados Fede


rados (art. 14 do ADCT da CF/88) e o Territrio Federal de Fernando de Noronha foi extinto,
sendo sua rea reincorporada ao Estado de Pernambuco (art. 15 do ADCT da CF/88); inexistem,
pois, hoje, Territrios Federais no Brasil.
O Tribunal de Contas da Unio rgo auxiliar do Poder Legislativo.
A arbitragem est disciplinada pela Lei n. 9.307/96.
O requisito do notrio saber jurdico h muito deixou de ser observado pelo Poder Executivo,
na escolha dos candidatos a ministro do STF, para o que tem contado com a cumplicidade do
Senado Federal.
Para quem no sabe, a Constituio agasalha muitas normas inconstitucionais; porque no
pelo fato de l estarem que adquirem constitucionalidades, se se chocarem com princpios de
superior hierarquia em face do seu objeto.

Captulo 3 Poder Judicirio

41

que lhe forem conferidas pelo Estatuto da Magistratura e pela Constituio (art.
103-B, 4o, I a VII).9
Costumo dizer que atualmente s temos efetivamente dois Poderes nacionais (Le
gislativo e Executivo), que atuam sem a interferncia de elementos (cidados, advo
gados, membros do Ministrio Pblico), estranhos sua organizao institucional.
Para quem no sabe, em outros sistemas jurdicos, s existe um Conselho Na
cional da Magistratura, para garantir a autonomia do Poder Judicirio, no exerc
cio de suas funes, que, l no , como no Brasil, disciplinado pela Constituio,
como um poder autnomo do Estado, independente dos demais poderes.
II - O Superior Tribunal de Justia compe-se de, no mnimo, trinta e trs
ministros, nomeados pelo Presidente da Repblica, dentre brasileiros com mais de
trinta e cinco e menos de sessenta e cinco anos de idade, de notvel saber jurdico
e reputao ilibada10 (CF, art. 104, pargrafo nico), depois de aprovada a escolha
pelo Senado; dentre desembargadores dos Tribunais de Justia e dos Tribunais Re
gionais Federais, de advogados e membros do Ministrio Pblico dos Estados, do
Distrito Federal e Federal; tem sua sede na Capital da Repblica; jurisdio sobre
todo territrio nacional; e competncia originria e recursal (ordinria e especial),
prevista a Constituio (no art. 105,1 a III). Os membros sados dos tribunais esta
duais e regionais, e escolhidos entre advogados e membros do Ministrio Pblico,
integram o chamado quinto constitucional
III - Os Tribunais Regionais Federais, criados pela Constituio, como rgos
de segundo grau da Justia Federal comum, superpostos aos juizes federais, com
pletam a estrutura dessa justia; compem-se de, no mnimo, sete juizes, escolhidos
dentre juizes federais, com mais de cinco anos de carreira, mediante promoo;
assegurada tambm a participao de advogados e membros do Ministrio Pblico
Federal, nomeados pelo Presidente da Repblica, dentre brasileiros com mais de
trinta e menos de sessenta e cinco anos; assegurada a participao de advogados e
membros do Ministrio Pblico Federal, todos com mais de dez anos na profisso ou
na carreira. Essa participao respeita tambm o chamado quinto constitucional
Esses tribunais tm a sua competncia, originria e recursal, prevista na Cons
tituio (no art. 108,1 e II), especialmente julgar, em grau de recurso, as causas
decididas pelos juizes federais e estaduais no exerccio da competncia federal da
rea de sua jurisdio; a sua jurisdio delimitada por regio (so regionais), ha
vendo, atualmente, cinco Tribunais Regionais Federais, com sede em Braslia, Rio
de Janeiro, So Paulo, Porto Alegre e Recife, compreendendo cinco Regies.
9

No exerccio dessa competncia, o Conselho Nacional de Justia tem extravasado as suas atri
buies, apontando a Constituio, inclusive aposentando compulsoriamente juizes, apesar de
no dispor de atividades jurisdicionais para tanto; e apesar de toda deciso sua nesse sentido vir
sendo suspensa liminarmente pelo Supremo Tribunal Federal. Uma das garantias outorgadas
aos juizes a sua vitaliciedade, s podendo perder o cargo por sentena judicial transitada em
julgado (CF, art. 9 5 ,1); e deciso do CNJ no sentena, nem aqui e nem na China.
10 Estes requisitos existem somente no papel, porque na prtica no so respeitados.

42

Teoria Geral do Processo J. E. Carreira Alvim

Os juizes federais so rgos de primeiro grau da Justia Federal;11 cada Es


tado, bem como o Distrito Federal, constitui uma Seo Judiciria, que tem por
sede a respectiva capital, e varas localizadas segundo o estabelecido em lei (CF,
art. 110); sua competncia prevista na Constituio (art. 109), sobressaindo a de
processar e julgar as causas em que a Unio, entidade autrquica e empresa pblica
forem interessadas na condio de autoras, rs, assistentes ou oponentes, exceto as
de falncia, as de acidentes do trabalho e as sujeitas Justia Eleitoral e Justia
do Trabalho.
A Justia Federal conta, ainda, com Juizados Especiais Federais e Turmas Recursais, estando a sua disciplina na Lei n. 10.259/01; e tambm com tribunais do
jri para o julgamento de crimes dolosos contra a vida.
IV - A Justia do Trabalho12 estruturada com igos de primeiro grau, que
so as Varas do Trabalho; de segundo grau, que so os Tribunais Regionais do
Trabalho; e de terceiro grau, que o Tribunal Superior do Trabalho (CF, o art. 111,
I a III).
O Tribunal Superior do Trabalho, rgo de superposio da Justia Trabalhis
ta, compe-se de vinte e sete ministros, escolhidos dentre brasileiros com mais
de trinta e menos de sessenta e cinco anos de idade, nomeados pelo Presidente da
Repblica, aps a aprovao pelo Senado, sendo um quinto dentre advogados e
membros do Ministrio Pblico do Trabalho, com mais de dez anos de atividade,
e os demais dentre juizes dos Tribunais Regionais do Trabalho, oriundos da ma
gistratura de carreira; tem por sede a capital da Repblica; jurisdio sobre todo o
territrio nacional; e competncia determinada por lei ordinria.
Os Tribunais Regionais do Trabalho, rgos de segundo grau da Justia Tra
balhista, compem-se, de, no mnimo, sete juizes nomeados pelo Presidente da
Repblica, dentre brasileiros com mais de trinta e menos de sessenta e cinco anos,
assegurando, tambm, a participao, nesses tribunais, de advogados e membros
do Ministrio Pblico do Trabalho com mais de dez anos de atividade (CF, art.
115,1 e II).
Os rgos de primeiro grau da Justia do Trabalho so os juizes do trabalho,
que atuam nas varas do trabalho, aos quais compete processar e julgar as aes
oriundas da relao de trabalho, abrangidos os entes de direito pblico externo e da
administrao pblica direta e indireta da Unio, dos Estados, do Distrito Federal
e dos Municpios (CF, art. 114,1), e outras controvrsias decorrentes da relao de
trabalho, na forma da lei (CF, art. 114, IX), bem como todos os feitos referidos na
Constituio (art. 114, II a X).
11 Mais propriamente, os rgos so os juzos ou varas, clulas do Poder Judicirio, que se colo
cam dentro do foro, e no os juizes, que so apenas um dos componentes desse rgo; o juiz,
pessoa fsica, coloca-se dentro do juzo (ou vara).
12 A Emenda Constitucional n. 24, de 09.12.1999, deu nova estrutura Justia do Trabalho, ao extinguir as Juntas de Conciliao e Julgamento, excluindo a participao dos classistas inclusive
nos tribunais trabalhistas.

Captulo 3 Poder Judicirio

43

Nas comarcas no abrangidas pela jurisdio da Justia do Trabalho, a sua


competncia pode ser atribuda ao juiz de direito, com recurso para o Tribunal
Regional do Trabalho (CF, art. 112).13
A Justia do Trabalho tem tambm competncia para promover a execuo de
ofcio das contribuies sociais (CF, art. 195,1, A, e II) decorrentes da sentena
que proferir (CF. art. 114).
Conta, ainda, a Justia do Trabalho com a ajuda da arbitragem, pois, frustrada
a negociao coletiva, as partes podero eleger rbitros (art. 114, Io), estando a
arbitragem disciplinada pela Lei n. 9.307/96. No entanto, a arbitragem no se inse
re na estrutura da Justia do Trabalho, mas ao lado dela na resoluo dos conflitos
de interesses trabalhistas.
V - A Justia Eleitoral tem estrutura organizacional mais ampla que as de
mais justias, atuando em primeiro grau os juizes eleitorais e juntas eleitorais; em
segundo grau, os Tribunais Regionais Eleitorais; e em terceiro grau o Tribunal
Superior Eleitoral.
O Tribunal Superior Eleitoral tem sede na capital da Repblica; compe-se de,
no mnimo, sete membros escolhidos mediante eleio pelo voto secreto dentre os
ministros do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justia, e dois jui
zes dentre seis advogados de notvel saber jurdico e idoneidade moral14 (CF, art.
119,1 e II); tem jurisdio sobre todo o territrio nacional; e competncia estabele
cida em lei complementar. Suas decises so irrecorrveis, salvo se contrariarem a
Constituio, e as denegatrias de habeas corpus ou mandado de segurana.
Os Tribunais Regionais Eleitorais so os rgos de segundo grau da Justia
Eleitoral, havendo um em cada Estado e no Distrito Federal; compem-se de sete
membros, escolhidos mediante eleio pelo voto secreto dentre desembargadores
do Tribunal de Justia e juizes de direito; um juiz do Tribunal Regional Federal
com sede na capital do Estado ou no Distrito Federal, ou, no havendo, de juiz fe
deral escolhido pelo Tribunal Regional Federal respectivo; e juizes escolhidos pelo
Presidente da Repblica, dentre advogados de notrio saber jurdico e idoneidade
moral, indicados pelo Tribunal de Justia (CF, art. 120, Io, I, II e III).
A organizao e competncia dos juizes eleitorais e das juntas eleitorais so
objeto de lei complementar (art. 121 da CF).
A Justia Eleitoral uma justia sui generis, pois toda a sua estrutura organi
zacional composta de membros integrantes de outros rgos judicirios, pelo que
no existe concurso para ingresso na carreira de magistrado eleitoral, pois quem
13 Existem tambm as Comisses de Conciliao Prvia, estabelecendo a Lei n. 9.958/00 que as em
presas e os sindicatos podem instituir tais Comisses, de composio paritria, com representantes
dos empregados e dos empregadores, com a atribuio de tentar conciliar os conflitos individuais
do trabalho (CLT, art 625-A), tendo competncia para a execuo de ttulo executivo extrajudicial
o juiz que teria competncia para o processo de conhecimento relativo matria (CLT, art. 877-A).
14 Esses requisitos tambm s so exigidos no papel, porque, na prtica, nunca so observados.

44

Teoria Geral do Processo J. E. Carreira Alvim

exerce as funes de juiz eleitoral o juiz de direito estadual da comarca, sendo a


sua funo temporria.
VI - A Justia M ilitar da Unio composta de juizes e tribunais militares,
institudos em lei, sendo seus rgos de primeiro grau os Conselhos Permanentes
de Justia, nas Auditorias (do Exrcito, da Marinha e da Aeronutica), alm dos
Conselhos Especiais de Justia para determinados julgamentos, cuja competncia
se restringe ao processo e julgamento de crimes militares definidos em lei, que
dispe tambm sobre a sua organizao e funcionamento (CF, art. 124), atuando
como rgo de segundo grau o Superior Tribunal Militar.
O Superior Tribunal M ilitar compe-se de quinze ministros vitalcios, sendo
trs oficiais-generais da Marinha, quatro oficiais-generais do Exrcito e trs oficiais-generais da Aeronutica, todos da ativa e do posto mais elevado da carreira, e
cinco civis, mediante nomeao pelo Presidente da Repblica, depois de aprovada
a indicao pelo Senado, sendo os cinco civis trs dentre brasileiros maiores de
trinta e cinco anos, sendo trs dentre advogados de notrio saber jurdico e repu
tao ilibada, e dois por escolha paritria dentre juizes auditores e membros do
Ministrio Pblico da Justia Militar (CF, art. 123,1 e II).
Apesar da previso constitucional, ainda no foram criados tribunais de se
gunda instncia no mbito da Justia Militar da Unio, funcionando o Superior
Tribunal de Justia como igo de segundo grau.
VII - A Justia Estadual e a do Distrito Federal so estruturadas com a obser
vncia dos preceitos constitucionais (CF, art. 125), que so, na verdade, diretrizes
e limitaes de observncia obrigatria, sob pena de ofensa Constituio.
Os Tribunais de Justia so os rgos de segundo grau da Justia estadual e do Dis
trito Federal; tm sua estrutura e competncia estabelecidas na Constituio Federal,
nas Constituies estaduais, Lei Orgnica do Distrito Federal, e nas respectivas Leis
de Organizao Judiciria; tem sua sede na capital; jurisdio sobre todo o territrio
da unidade federada; e composio variada de Estado para Estado, respeitado o quinto
constitucional, reservado aos advogados e membros do Ministrio Pblico.
Os rgos de primeiro grau da Justia comum estadual e na do Distrito Fe
deral so os juizes de direito; e os tribunais do jri, para o julgamento dos crimes
dolosos contra a vida.
Na justia estadual e na do Distrito Federal, h tambm Juizados Especiais, pro
vidos por juizes togados ou togados e leigos, para o julgamento e execuo de cau
sas cveis de menor complexidade e infraes penais de menor potencial ofensivo,
permitidos a transao e o julgamento de recursos por turmas de juizes de primeiro
grau (CF, art. 9 8 ,1); estando a sua disciplina sob regncia da Lei n. 9.099/95.15

15 A Justia Agrria cedeu lugar criao, pelos Tribunais de Justia dos Estados, de varas espe
cializadas, com competncia exclusiva para questes agrrias, para dirimir conflitos fundirios
(art. 126, CF).

Captulo 3 Poder Judicirio

45

Existem rgos da Justia M ilitar estadual de primeiro16e segundo graus17so


mente naqueles Estados que os criaram, ainda na vigncia da Constituio Federal
de 1967, pois foram abolidos pela Emenda Constitucional n. 1/69, mantidos os
Tribunais de Justia Militar apenas nos Estados de Minas Gerais, So Paulo e Rio
Grande do Sul; orientao essa que foi seguida pela atual Constituio.
Pela Constituio de 1988, a lei estadual poder criar, por proposta do Tribunal
de Justia, a Justia militar estadual, constituda, em primeiro grau, pelos juizes de
direito e pelos Conselhos de Justia e, em segundo grau, pelo prprio Tribunal de
Justia, ou por Tribunal de Justia Militar nos Estados em que o efetivo militar for
superior a vinte mil integrantes (art. 125, 3o).
A competncia dessa justia limitada ao processo e julgamento dos militares
dos Estados, nos crimes militares definidos em lei, e nas aes judiciais contra atos
disciplinares militares, ressalvada a competncia do jri, quando a vtima for civil,
cabendo ao tribunal competente decidir sobre a perda do posto e da patente dos
oficiais e da graduao das praas (CF, art. 125, 4o).
Na organizao da justia militar, tanto federai quanto estadual, e nos juizados
especiais estaduais, a Constituio se afina com a doutrina que valoriza a justia
com a participao de leigos na administrao da justia, pelo que integra o leigo18
na sua estrutura; isso sem falar no Tribunal do Jri, justia leiga por excelncia.
A justia feita por leigos pode ser mais eficaz e justa do que a justia inteira
mente togada, mas desde que possam os juizes leigos julgar a liberto das regras
estritamente legais, valendo-se da equidade e das mximas da experincia. Con
sidero um despropsito, contrrio lgica mais elementar, integrar o juiz leigo na
administrao da justia e vincular o seu julgamento ao exame dos fatos consoante
a valorao que deles faz a lei. Isto porque, se um leigo tem noo do que seja,
por exemplo, estado de necessidade ou legtima defesa, no tem, por certo, noo
do alcance que lhes d a legislao penal. Nada mais justo, pois, que os aplique de
conformidade com o senso comum de justia, como sucede nos julgamentos pelo
tribunal do jri.
Ao inserir o leigo nesse contexto, no se pode desconhecer que a sua capaci
dade de fazer justia no deve ser medida pelos mesmos critrios utilizados pelos
juizes togados.19

16 Os rgos de primeiro grau so os Conselhos de Justia, nas auditorias militares.


17 rgos de segundo grau so os Tribunais de Justia Militar Estaduais.
18 O leigo aquele que no possui qualificao profissional em cincias jurdicas, ou seja, no
bacharel em direito; ou, sendo-o, no se submeteu ao critrio para ingresso na magistratura
como juiz togado. Para a Constituio, todo aquele que no juiz togado leigo, inclusi
ve o bacharel em Direito.
19 Os critrios do juiz togado so os da lei e, excepcionalmente, os da equidade; os critrios do
leigo se apoiam, exclusivamente, nos princpios da equidade e nas mximas da experincia, que
so produto da sua cultura e do seu viver no meio social.

46

Teoria Geral do Processo J. E. Carreira Alvim

Organizao judiciria
A organizao judiciria compreende toda a matria concernente constitui
o da magistratura, composio e atribuies dos juzos e tribunais, garantias de
independncia e subsistncia dos juizes, bem como as condies de investidura,
acesso e subsistncia dos rgos auxiliares e distribuio de suas atribuies.
Contem-se, ainda, na organizao judiciria os princpios e normas referentes
s condies da disciplina geral do foro, assim como da disciplina especial dos
juizes e dos seus auxiliares.
A Justia Federal de primeira instncia disciplinada pela Lei de Organizao
Judiciria Federal (Lei n. 5.010/66) e cada unidade federada, assim como o Dis
trito Federal, tem sua prpria lei de organizao judiciria, denominada tambm
Cdigo de Organizao Judiciria ou Cdigo Judicirio.
Unidade e duplo grau de jurisdio: argumentos contrrios e favorveis
Existem duas correntes doutrinrias disputando a primazia dos argumentos
favorveis e contrrios ao duplo grau de jurisdio: uma sustentando que nada
justifica a dualidade de instncias, e, outra, a sua necessidade.
So argumentos contrrios ao duplo grau de jurisdio:
a) No se nega a possibilidade de erro ou injustia na deciso do juiz de pri
meiro grau; mas tambm os juizes de segundo grau so suscetveis de errar20 ou
de proceder com prevaricao.
b) A deciso de segundo grau intil se confirmar a de primeiro; e, se reformla, perniciosa, por permitir a dvida sobre qual a deciso mais justa, contribuindo
para o desprestgio do Poder Judicirio.
So argumentos favorveis ao duplo grau de jurisdio:
d)
H sempre a possibilidade de as decises judiciais se ressentirem de vcios,
resultantes de erro ou m-f do seu prolator, donde a necessidade de permitir-se a
sua reforma pela instncia superior.

20 Tivemos, no Brasil, um rumoroso erro judicirio cometido pelo Tribunal de Justia de Minas
Gerais, na poca integrado por expoentes da judicatura nacional, e que, reformando sentena
absolutria do Tribunal do Jri da comarca de Araguari, condenou os irmos Naves pela prtica
de um crime que no cometeram, cuja suposta vtima de homicdio apareceu viva, depois que
um dos condenados j havia falecido. O Estado de Minas foi condenado a indenizar a famlia
dos rus, mas nem esse glorioso Tribunal teve o poder para devolver a vida ao morto, por ele
injustamente condenado. Este rumoroso caso citado internacionalmente como exemplo de erro
judicirio, tendo virado livro (e filme) sob o ttulo O caso dos irmos Naves, de autoria do
advogado Joo Alamy Filho, que atuou na defesa dos rus. Recomendo ao leitor buscar na in
ternet conhecer melhor esta histria, que uma demonstrao eloqente de que nem sempre os
tribunais de segundo grau julgam melhor e mais justo do que o tribunal do jri.

Captulo 3 Poder Judicirio

b) A admissibilidade de reexame das decises de primeiro grau, por juizes de grau


superior, de ordinrio mais experientes, exige daqueles maior cuidado no exame e so
luo das lides, alm de contribuir para o aprimoramento moral e cultural dos juizes.
c) psicologicamente demonstrado que raramente algum se conforma com
um nico julgamento que lhe seja contrrio.21
No particular, penso que a justia uma instituio muito cara para se permitir
recurso de toda e qualquer causa, independentemente da sua natureza e valor, porque
o princpio da ampla defesa se cumpre na instncia onde a causa julgada, e, no,
necessariamente, permitindo-se recursos para os tribunais; mesmo porque as partes
no tm direito a que a lei preveja recurso, seno ao recurso que a lei prev.
O duplo grau de jurisdio facultativo deve ser permitido naquelas hipteses
em que haja relevante interesse econmico ou moral, ou relevante interesse pblico,
como nas aes relativas ao estado e capacidade das pessoas, no sendo razovel
que as pequenas causas, com valores irrisrios, tomem o tempo dos tribunais, quan
do, de fato, a verdadeira justia se faz mesmo na inferior instncia, mormente quan
do a prova testemunhai, com o juiz olhando nos olhos das partes e dos depoentes.
No Brasil, tem-se at um duplo grau de jurisdio obrigatrio, nas causas em
que a Unio, o Estado, o Distrito Federal e o Municpio, suas autarquias e funda
es de direito pblico forem vencidos, tendo o juiz o dever processual de remeter
os autos do processo ao reexame do tribunal de apelao, haja ou no recurso
voluntrio, sob pena de ser avocado pelo seu presidente; se bem que, recentemen
te, vem sendo restringido esse dever, no havendo mais remessa, por exemplo,
nas causas de valor inferior a sessenta salrios mnimos e naquelas que estiverem
fundamentadas em jurisprudncia do plenrio do Supremo Tribunal Federal ou em
smula deste tribunal ou do tribunal superior competente (CPC, art. 475).22
Composio dos juzos e tribunais
Na estrutura organizacional da justia, uma coisa o juzo , nome tcnico
que tem o rgo julgador, como clula do Poder Judicirio, identificado tambm

21

Sirva de confirmao desta assertiva a observao de Camelutti: O ru sempre vencido, mas


nunca convencido.
22 Art. 475. Est sujeita ao duplo grau de jurisdio, no produzindo efeito seno depois de con
firmada pelo tribunal, a sentena: I - proferida contra a Unio, o Estado, o Distrito Federal, o
Municpio, e as respectivas autarquias e fundaes de direito pblico; II - que julgar proceden
tes, no todo ou em parte, os embargos execuo de dvida ativa da Fazenda Pblica (art. 585,
VI). Io Nos casos previstos neste artigo, o juiz ordenar a remessa dos autos ao tribunal, haja
ou no apelao; no o fazendo, dever o presidente do tribunal avoc-los. 2o No se aplica o
disposto neste artigo sempre que a condenao, ou o direito controvertido, for de valor certo no
excedente a 60 (sessenta) salrios mnimos, bem como no caso de procedncia dos embargos do
devedor na execuo de dvida ativa do mesmo valor. 3oTambm no se aplica o disposto nes
te artigo quando a sentena estiver fundada em jurisprudncia do plenrio do Supremo Tribunal
Federal ou em smula deste Tribunal ou do tribunal superior competente.

Teoria Geral do Processo J. E. Carreira Alvim

como vara, na diviso orgnica dos servios judicirios, em primeira instncia,


podendo haver mais de um juzo, como h nas mdias comarcas, e at diversos
juzos, como nas grandes comarcas. Outra coisa o ju iz, que a pessoa fsica
que se posta dentro do juzo , para decidir em nome do Estado, podendo um juzo
(ou vara) ter um nico ou mais de um ju iz.
Vrios critrios tm sido excogitados pela doutrina na composio dos juzos e
tribunais, sendo os mais prestigiados os seguintes: I - juiz nico em primeiro e segun
do grau de jurisdio; II - juzo colegiado em primeiro e em segundo grau de jurisdi
o; III - juiz nico em primeiro e juzo colegiado em segundo grau de jurisdio.
0 ordenamento jurdico nacional adota com exclusividade um desses critrios,
mas todos atendendo natureza de cada justia.
1 - Juiz nico em primeiro e em segundo grau de jurisdio - Este critrio
tem a vantagem de no ocupar mais de um juiz no julgamento das causas, como
acontece quando o rgo colegiado, pois, enquanto, por exemplo, uma turma,
composta de trs juizes, julga determinado nmero de processos, cada um dos jui
zes, individualmente, julga trs vezes mais. Pelo menos em tese deveria ser assim,
embora na prtica muitas vezes no seja.
Esta a soluo excepcionalmente adotada pelas justias estadual e federal,
em que os juizes de direito e federal julgam, singularmente, na inferior instncia
(um nico juiz), e, havendo recurso, o relator, no tribunal, julga, tambm, singu
larmente, se a sentena estiver em manifesto confronto com smula ou com juris
prudncia dominante do Supremo Tribunal Federal ou de Tribunal Superior (CPC,
art. 557, 1-A).23
II - Juzo colegiado em primeiro e segundo grau de jurisdio - Este critrio
tem a vantagem de evitar um grande nmero de recursos, porque a sentena j o
produto de uma vontade colegiada, na medida em que o rgo julgador composto
por mais de um juiz; mas, de outro lado, tem a desvantagem de ocupar mais de um
juiz para julgar a causa, quando cada juiz poderia estar julgando, individualmente.
Esta a soluo adotada pela justia militar, em que o Conselho de Justia,
integrado por mais de um juiz, julga em primeiro grau, e o Tribunal de Justia Mi
litar (se estadual) ou o Superior Tribunal Militar (se federal) julgam em segundo
grau de jurisdio.
III - Juiz nico em primeiro e juzo colegiado em segundo grau de jurisdio
- Este critrio apresenta a suposta virtude de conjugar os dois critrios antes enun
ciados, em que um juiz singular julga em primeiro grau, agilizando a prestao
jurisdicional, e, havendo recurso, o reexame se faz por um rgo colegiado inte
grado, no mnimo, por trs juizes, dando maior garantia deciso.
23 Art. 557 (...) 1-A Se a deciso recorrida estiver em manifesto confronto com smula ou com
jurisprudncia dominante do Supremo Tribunal Federal, ou de Tribunal Superior, o relator po
der dar provimento ao recurso. (...)

Captulo 3 Poder Judicirio

49

Esta a soluo adotada pelas justias estadual, federal e do trabalho, em que


as causas so julgadas singularmente no primeiro grau de jurisdio, e, para fins
de recursos, so objeto de reexame por um igo colegiado (turma, cmara etc.)
do tribunal.
Cada um desses critrios tem as suas virtudes e os seus defeitos, porque a
verdadeira justia no resulta de ser um rgo singular ou colegiado, nem a sua
efetividade depende dessa circunstncia, seno, a primeira, do bom senso e sensi
bilidade dos juizes, e, a segunda, de uma estrutura judiciria capaz de suportar a
sua responsabilidade.
Critrios de ingresso na magistratura
Vrios so os critrios apontados pela doutrina para a escolha de juizes, sendo
adotado, em cada pas, aquele que melhor atenda s peculiaridades locais, e n
dole e cultura do seu povo.
No Brasil, adota-se mais de um critrio, conforme se trate de rgo de primeiro
ou de segundo grau de jurisdio, atendendo tambm natureza de cada justia.
Os critrios mais prestigiados so: 1) eleio pelo voto popular; 2) livre es
colha pelo Poder Executivo; 3) livre nomeao pelo Poder Judicirio; 4) nomea
o pelo Poder Executivo com aprovao do Legislativo; 5) nomeao pelo Poder
Executivo por indicao do Judicirio ou Legislativo; 6) nomeao pelo Poder
Executivo, por indicao do Judicirio, com aprovao do Legislativo; 7) nomea
o pelo Poder Executivo, por indicao de representantes de classe, e aprovao
do Legislativo; 8) escolha por igo especializado; 9) escolha por concurso; 10)
escolha por sorteio.
1) Eleio pelo voto popular - Este critrio adotado em diversos pases,
apresentando a vantagem de permitir ao povo a escolha os seus julgadores, pela
mesma forma que escolhe os seus representantes no Poder Executivo e no Legis
lativo, mediante o voto direto; mas apresenta a desvantagem de vincular os futuros
juizes s suas bases eleitorais, com promessas de campanha e recebimento de doa
es, o que compromete a sua imparcialidade na resoluo dos litgios. o critrio
adotado nos Estados Unidos da Amrica, para a escolha de juizes locais, havendo
mesmo uma campanha poltica para quem postule um cargo de juiz.
2) Livre escolha pelo Executivo - Por este critrio, o chefe do Poder Executi
vo escolhe livremente aquele que, por seus mritos ou pelos seus dotes morais e
intelectuais, deva integrar a magistratura; mas apresenta o inconveniente de serem
esses requisitos substitudos, na prtica, pelo carisma do escolhido, alm de bene
ficiar quase sempre os apadrinhados polticos de quem detm o poder.
3) Livre nomeao pelo Poder Judicirio - Segundo este critrio, os prprios
membros do Poder Judicirio escolhem aqueles que devam ingressar na magistra
tura, apresentando mais inconvenientes do que virtudes, porque tem o defeito de
favorecer apenas as pessoas ligadas a desembargadores e ministros de tribunais,

50

Teoria Geral do Processo J. E. Carreira Alvim

permitindo a formao de verdadeiras castas judicirias. tambm conhecido


como critrio da cooptao.24
Variante desse sistema, e sem os perigos da cooptao, adotada para as vagas
de juizes em alguns tribunais de justia, como no Estado do Rio de Janeiro, em
que o acesso se d por promoo, pelos critrios de antiguidade e merecimento,
alternadamente, mediante indicao do prprio tribunal, por ato de seu Presidente;
sem qualquer interveno de outro Poder; exceto quanto ao quinto constitucional,
reservado aos advogados e ao Ministrio Pblico.
4) Nomeao pelo Poder Executivo com aprovao do Legislativo - De acordo
com este critrio, a escolha de juizes feita mediante a conjugao das vontades do
chefe do Poder Executivo e do Senado, em que este se limita a aprovar a indicao
feita por aquele, aps o que o Presidente da Repblica faz a nomeao.
As desvantagens desse critrio que favorece a composio de tribunais com
uma nica linha ideolgica, que aquela professada pelo Presidente da Repblica,
por lhe caber fazer a indicao para o cargo; no cabendo ao Senado fazer recusas
por motivo ideolgico.
Este o critrio adotado para a composio do Supremo Tribunal Federal, a
mais alta corte da Justia brasileira, que no deveria ter colorido poltico.
5) Nomeao pelo Poder Executivo por indicao do Judicirio ou Legislativo
- Este critrio apresenta a vantagem de permitir uma conjugao de vontades de
mais de um dos poderes, na nomeao de juizes, em que a nomeao feita pelo
chefe do Poder Executivo (Presidente da Repblica ou Governador de Estado), me
diante proposta formulada pelo Legislativo ou Judicirio. A desvantagem, contudo,
ainda assim se faz presente porque, quando a proposta provm do Poder Legislati
vo, o indicado geralmente algum ligado ao partido poltico, e, quando provm do
Poder Judicirio, de algum ligado aos ministros de tribunais ou desembargadores.
Esta soluo, na nomeao pelo chefe do Executivo por proposta do Judicirio,
adotada para o preenchimento de vagas nos Tribunais Regionais Federais, em
que o prprio tribunal escolhe trs juizes federais, pretendentes ao cargo, remeten
do essa lista ao Presidente da Repblica que escolhe e faz a nomeao.
No temos a soluo de nomeao pelo chefe do Executivo por indicao do
Legislativo, salvante as indicaes (propostas) feitas pela Cmara dos Deputados
e pelo Senado de dois cidados para integrar o Conselho Nacional de Justia (CF,
art. 103-B), cujos nomes so encaminhados ao Presidente da Repblica para no
meao; mas esse Conselho, apesar de integrar o elenco do art. 92, que trata dos
igos do Poder Judicirio, no exerce funes jurisdicionais, mas apenas admi
nistrativa; embora no se tenha ainda convencido disso.25
24

Cooptar significa admitir numa corporao com dispensa das condies ordinariamente exigi
das para a admisso.
25 O Conselho Nacional de Justia vem tomando decises que, pela Constituio, tem natureza jurisdicional, e, portanto, excludas das suas atribuies, indiferente ao fato de o Supremo Tribunal
Federal vir suspendendo, liminarmente, essas decises; como acontece com a aposentadoria de

Captulo 3 Poder Judicirio

51

6) Nomeao pelo Poder Executivo, por indicao do Judicirio, com apro


vao do Legislativo - Este critrio apresenta igualmente a vantagem de permitir
a conjugao de vontades de mais de um Poder para a composio dos tribunais,
dele participando os trs Poderes da Repblica, com o Judicirio fazendo a in
dicao, o Senado aprovando a indicao e o Presidente da Repblica fazendo a
escolha e nomeando o escolhido.
Esta a soluo adotada para a composio do Superior Tribunal de Justia,
em que os juizes candidatos vaga a eles reservadas (desembargadores estaduais26
e federais) so indicados em lista trplice; o nome do escolhido pelo Presidente da
Repblica remetido aprovao do Senado, que depois de aprovado nomeado.27
7) Nomeao pelo Poder Executivo, por indicao de rgos representativos
dos advogados e do Ministrio Pblico, com a participao do Judicirio - Este
critrio usado para o preenchimento das vagas destinadas ao quinto constitucio
nal, nos tribunais de segundo grau, e ao tero constitucional, nos tribunais supe
riores, que so preenchidas por advogados e membros do Ministrio Pblico, por
indicao dos seus respectivos rgos de classe (Ordem dos Advogados do Brasil
e Associaes de Ministrio Pblico); sendo que, nos tribunais superiores, depende
tambm da aprovao do Legislativo, atravs do Senado.
Este critrio adotado para a composio do quinto constitucional nos Tribu
nais de Justia (estaduais e do Distrito Federal), nos Tribunais Regionais Federais
e nos Tribunais Regionais do Trabalho; e do tero constitucional nos tribunais
superiores (STJ,28 TST29 e STM30).
8) Escolha por rgo especializado - Segundo este critrio, a escolha se d por
um rgo composto de pessoas especializadas em assuntos da Justia, representati
va dos trs Poderes do Estado e da classe de advogados, que, em muitos pases, o
Conselho Nacional da Magistratura,31 presidido pelo Presidente da Repblica.
9) Escolha por concurso - O critrio que tem granjeado os maiores aplausos,
pelas vantagens que proporciona, a escolha dos juizes por concurso, o que per
mite o ingresso na justia de bacharis em direito e advogados realmente capacita
das para a funo de julgar, dotados de conhecimentos jurdicos indispensveis ao
juizes que s podem resultar de sentena transitada em julgado (CF, art. 9 5 ,1), e no de deciso
administrativa.

26 Nestes esto compreendidos dois desembargadores do Tribunal de Justia do Distrito Federal.


27 Na histria do Judicirio brasileiro, temos um precedente, em que o Senado aprovou o nome de
um advogado; o Presidente da Repblica nomeou; mas o Superior Tribunal Militar se negou a
dar-lhe posse; e no deu e teve que ser indicado e nomeado outro.
28 Superior Tribunal de Justia.
29 Tribunal Superior do Trabalho.
30 Superior Tribunal Militar.
31 Apesar da aparente semelhana no nome, o Conselho Nacional da Magistratura nada tem a ver
com o inusitado Conselho Nacional de Justia do sistema brasileiro.

52

Teoria Geral do Processo J. E. Carreira Alvim

exerccio da judicatura; alm de permitir igual oportunidade a todos os que quei


ram ingressar na carreira, independentemente da classe social a que pertenam.
este o critrio adotado para o ingresso no cargo de juiz, em primeira instn
cia, de concurso de provas e ttulos, para a Justia Federal e Estadual, Trabalhista
e Militar.
A desvantagem do concurso que este apura apenas a capacidade jurdica do
candidato, mas no apura as suas qualidades morais e ticas e, muito menos, a sua
sensibilidade judicante, indispensvel para fazer uma justia realmente justa.
10)
Escolha por sorteio - Embora o sorteio no seja, em princpio, o melhor
critrio para a escolha de juizes, o tradicionalmente usado, no Brasil, para a
composio do rgo judicirio competente para o julgamento dos crimes dolosos
contra vida, que o Tribunal do Jri (Conselho de Sentena), integrado por pesso
as leigas em direito; tendo o vocbulo leigo, aqui, o sentido de juiz no togado,
que apenas o preside.32
Os julgamentos pelo Tribunal do Jri so julgamentos sociais, no se tratando
de jurisdio como atuao da vontade concreta de lei, porquanto as decises in
dependem de fundamentao, proferindo os jurados o seu julgamento ex informata
conscientia.33
Garantias da magistratura: independncia poltica e jurdica dos juizes
Aos juizes, enquanto integrantes do Poder Judicirio, so asseguradas certas
garantias, que lhes garantem a independncia para proferir as suas decises, que,
muitas vezes, contrariam interesses de grandes grupos econmicos, ou at mesmo
interesses de governos.
Fala-se, assim, na independncia poltica e jurdica dos juizes.
Para certa corrente doutrinria, a independncia poltica diz respeito s garan
tias do juiz para o exerccio das suas funes, consistente na: I - vitaliciedade; II
- inamovibilidade; e III - irredutibilidade de vencimentos.
A vitaliciedade adquirida pelo juiz de primeiro grau aps dois anos de exer
ccio, dependendo a perda do cargo, nesse perodo, de deliberao do tribunal a
que o juiz estiver vinculado e, nos demais casos, de sentena judicial transitada em
julgado (CF, art. 9 5 ,1); a inamovibilidade significa que o juiz no pode ser removi
do, de comarca ou vara, ou promovido para o tribunal sem iniciativa sua, salvo por
motivo de interesse pblico (CF, art. 95, II); e a irredutibilidade de vencimentos
significa que o juiz no pode ter seus vencimentos reduzidos, sujeitando-se, contu
do, ao pagamento de tributos, inclusive o imposto de renda (CF, art. 95, III).

32 O juiz togado, no Tribunal do Jri, alm da funo de comandar o julgamento, no julga, fa


zendo o papel de rainha da Inglaterra; a no ser, excepcionalmente, quando o Conselho de
Sentena desclassifica o crime de doloso para culposo.
33 De acordo com a prpria conscincia.

Captulo 3 Poder Judicirio

Aos juizes esto tambm vedadas, constitucionalmente, determinadas ativida


des (art. 95, pargrafo nico),34 no podendo, dentre outras, exercer, ainda que em
disponibilidade, outro cargo ou funo, salvo uma de magistrio; receber custas ou
participao em processo e exercer atividade poltico-partidria;35 nem exercer a
advocacia enquanto no exerccio da funo judicante.
Essas garantias, no entanto, no so mais exclusivas dos juizes, em funo do
exerccio da judicatura, porque so asseguradas igualmente aos membros do Mi
nistrio Pblico (CF, art. 128, 5o, I, a a c) e estes no integram rgo judicante.36
Na verdade, &garantia poltica dos juizes resulta de uma garantia implcita na
Constituio, para assegurar a sua liberdade de julgar, no podendo ser responsa
bilizado (civil ou criminalmente) por erros nas decises e sentenas que profere,
exceto se proceder com dolo ou culpa grave.
Para Rosenbeig a garantia poltica consiste na eliminao da responsabili
dade do juiz, em face das partes, pela sentena que profere, exceto na hiptese de
conduta punvel.
A independncia jurdica significa que o juiz a ningum se subordina, seno
prpria lei, segundo a interpretao que dela extraia, na soluo dos casos concretos.
O fato de poderem os tribunais reformar as decises dos juizes no significa
quebra da independncia jurdica para julgar, mas mera decorrncia do poder de
derrogao que os tribunais possuem sobre as decises judiciais.
34 Art. 95 (...) Pargrafo nico. Aos juizes vedado: I - exercer, ainda que em disponibilidade,
outro cargo ou no, salvo uma de magistrio; II - receber, a qualquer ttulo ou pretexto, cus
tas ou participao em processo; III - dedicar-se atividade poltico-partidria. IV - receber, a
qualquer ttulo ou pretexto, auxlios ou contribuies de pessoas fsicas, entidades pblicas ou
privadas, ressalvadas as excees previstas em lei; V - exercer a advocacia no juzo ou tribunal
do qual se afastou, antes de decorridos trs anos do afastamento do cargo por aposentadoria ou
exonerao. (...)
Falta tcnica ao inc. V do art. 95 da Constituio, ao proibir ao juiz o exerccio da advocacia no
juzo ou tribunal do qual se afastou, antes de decorridos trs anos do afastamento do cargo por
aposentadoria ou exonerao. Isso porque o juiz, quando passa para a inatividade, aposentado,
e no afastado, e, ao se aposentar, deixa de ser juiz, mantendo apenas a condio de magis
trado, pelo que jamais um juiz poderia exercer mesmo a advocacia, porque juiz apenas aquele
que est no exerccio da funo. Em outros pases, permite-se que o juiz d meio expediente,
podendo inclusive exercer a advocacia fora da sua circunscrio territorial. A disposio por si
s incua, porque os juizes em quarentena exercem a advocacia por interposta pessoa, o que
do conhecimento do prprio Legislativo e do Judicirio. H muita hipocrisia na organizao da
Justia brasileira.
35 O juiz, no Brasil, um meio-cidado, que s possui a legitimidade ativa (para votar), mas no
a passiva (para ser votado), pelo que, se pretender se candidatar a um caigo eletivo, deve se
aposentar; mas, a, ser um magistrado, e no mais um juiz; embora a doutrina e a legislao no
faam distino entre o magistrado e o juiz. Outro equvoco do ordenamento jurdico nacio
nal supor que a ideologia do juiz est no partido poltico (que ele no pode integrar), quando
ela est na cabea (da qual no pode prescindir para julgar).
36 Ademais, a irredutibilidade de vencimentos no garantia que se aplique apenas aos juizes e
membros do Ministrio Pblico, aplicando-se igualmente a todo servidor pblico.

54

Teoria Geral do Processo J. E. Carreira Alvim

A existncia de uma Corregedoria Geral de Justia, nos tribunais, no afeta


tambm a independncia jurdica dos juizes, sendo as suas atribuies apenas de
natureza administrativa, para corrigir eventuais excessos por parte de juizes, no
atuando, porm, no exerccio de funo jurisdicional.37
Auxiliares da Justia: conceito e classificao
Os rgos principais do Poder Judicirio so os juizes e tribunais que, para
o desempenho de suas funes, contam, necessariamente, com a colaborao de
outros rgos, chamados rgos secundrios, sendo que alguns deles integram o
prprio Judicirio, enquanto outros so pessoas, fsicas ou jurdicas, convocadas
fora dos seus quadros para prestar servios Justia num dado processo.
No sentido amplo, so auxiliares da Justia todos aqueles que, de alguma for
ma, participam da movimentao do processo, sob a autoridade do juiz, colaboran
do com este para tomar possvel a prestao jurisdicional.
A discriminao dos rgos auxiliares da Justia e suas funes esto nas leis
processuais, nas leis de organizao judiciria, nos regimentos dos tribunais, nos
provimentos etc.
Os rgos auxiliares da Justia so permanentes, conforme atuem em todo e
qualquer processo, ou eventuais, quando atuam apenas em determinados processos.
Esses igos so classificados pela doutrina em: a) rgos auxiliares perma
nentes; b) rgos de encargo judicial; e c) rgos auxiliares extravagantes.
a) rgos auxiliares permanentes - so os serventurios e funcionrios judi
ciais, que atuam permanentemente nos processos, sendo investidos no cargo de
acordo com a lei de organizao judiciria, que lhes traa as atribuies e delimita
o seu exerccio, como o escrivo, o oficial de justia, o contador, o porteiro dos
auditrios etc.38
b) rgos de encargo judicial - so as pessoas que exercem, eventualmente,
um encargo num dado processo, como o perito, o intrprete etc.
c) rgos auxiliares extravagantes - so rgos no judicirios ou entidades
estranhas administrao da Justia que, no exerccio de suas prprias atividades,
colaboram com o juiz na prestao jurisdicional, como a Empresa Brasileira de
Correios e Telgrafos (ECT), a Imprensa Oficial, os jornais particulares etc.

37 Na prtica, alguns Corregedores-Gerais se arvoram mais poderes do que tm, como se fossem
verdadeiros tutores dos juizes e da Justia. Conheci uma desembargadora que amanhecia na
seo judiciria do juiz para constatar se ele estava realmente comparecendo ao frum, para, na
hiptese negativa, anotar na sua ficha funcional. Em certa oportunidade, lembrei-lhe que o juiz,
como agente de Poder, no algum que deva ser fiscalizado, mas conscientizado da grandeza
das suas funes. No adiantou nada, porque ela continuou agindo como agia.
38 Nos tribunais, so auxiliares permanentes os funcionrios que integram as Secretarias, os Gabi
netes etc.

Captulo 3 Poder Judicirio

55

rgos do foro extrajudicial


Os rgos do foro extrajudicial no se compreendem entre os auxiliares da
Justia, pois apenas administrativamente so subordinados ao Judicirio, pelo qual
so fiscalizados, no desempenhando, diretamente, qualquer funo no processo.
Esses rgos apenas eventualmente participam da formao, documentao,
publicidade de atosjurdicos privados de maior importncia, aos quais transmitem
f pblica, exercendo funes concernentes prova desses atos, com especial re
percusso na prova judiciria.
So rgos do chamado foro extrajudicial os oficiais de registros pblicos,
como o registro das pessoas naturais, das pessoas jurdicas, de ttulos e documen
tos, de imveis etc.
Ministrio Pblico e sua posio na ordem jurdica
O Ministrio Pblico ocupa posio sui generis junto ao Poder Judicirio, por
que no se integra nele, e apenas funcionalmente atua junto ao Judicirio, como
instituio permanente, essencial funo jurisdicional do Estado, ao qual in
cumbe a defesa da ordem jurdica, do regime democrtico e dos interesses sociais
e individuais indisponveis (CF, art. 127).39
Os membros do Ministrio Pblico desfrutam de certos privilgios inconsti
tucionais, como o de sentar-se, nas audincias,40 ao lado do ju iz, o que faz supor
aos acusados na esfera penal ser ele um parceiro do juiz, em vez de parte autora,
porque as partes no ficam ao lado do juiz, mas no local que lhes reservado para
esse fim.41 Esse privilgio vem de fora, de pases onde os membros do Ministrio
Pblico integram a magistratura requerente, vulgarmente chamada de magistratu
ra de p, pelo que os seus membros tomam assento nas audincias ao lado do juiz,
que integra a magistratura judicante.
Funes, garantias e estrutura do Ministrio Pblico
As funes do Ministrio Pblico so mltiplas, agindo como parte e como
fiscal da lei, atuando nessas qualidades tanto no mbito penal como no civil e no
trabalhista.
39 Art. 127. O Ministrio Pblico instituio permanente, essencial funo jurisdicional do Es
tado, incumbindo-lhe a defesa da ordem jurdica, do regime democrtico e dos interesses sociais
e individuais indisponveis.
40 Tambm nos tribunais, o representante do Ministrio Pblico toma assento ao lado do juiz que
preside o rgo julgador (turma, cmara, plenrio), o que fica difcil fazer os rus, no processo
penal, acreditar no ser ele um parceiro do juiz.
41 Muito acertadamente, um juiz federal de So Paulo negou aos membros do Ministrio Pblico esse
privilgio, fazendo-o sentar-se no local destinado ao autor, de frente para o ru; deciso que prova
velmente ser reformada pelos que cultivam os privilgios, seja para quem for, venha de onde vier.

56

Teoria Geral do Processo J. E. Carreira Alvim

No pacfico, na doutrina, o entendimento de que o Ministrio Pblico, que


no processo no defende interesse prprio, possa ser verdadeira parte, entendendo
Manzini que ele promove a atuao do direito objetivo por um interesse superior e
no de parte, no sendo de admitir-se uma parte imparcial.
Entende Fenech que o Ministrio Pblico parte apenas instrumental, pois o ti
tular do direito o Estado, que atua por intermdio dos membros dessa instituio.
Camelutti tambm no via no Ministrio Pblico a qualidade de parte, seno
de uma parte artificial, enquanto Alcal-Zamora y Castillo o tinha como parte sui
generis, imparcial e desinteressada.
No mbito penal, a funo do Ministrio Pblico geralmente de parte, tendo
como principal atribuio tomar efetivo o poder punitivo do Estado, sendo o rgo
de acusao dos violadores da lei penal; mas atua tambm na esfera penal como
fiscal da lei, quando zela pela indivisibilidade da ao penal, nos crimes de ao
privada.
No mbito civil, o Ministrio Pblico atua como parte, na defesa dos interesses
pblicos, e, como fiscal da lei, nos processos em que se controverte sobre interes
ses de incapazes;42 e nos processos de usucapio; de falncia e recuperao judicial
de empresa; de acidente do trabalho; de anulao de casamento; de separao judi
cial; de mandado de segurana etc.
A Constituio detalha as funes do Ministrio Pblico;43 dispe sobre as
garantias da instituio, que so as mesmas dos juizes, como a vitaliciedade, a
inamovibilidade e a irredutibilidade de vencimentos;44 vedando a seus membros
42 Os absolutamente incapazes so os menores de dezesseis anos; os que, por enfermidade ou
deficincia mental, no possam, por falta de discernimento, praticar atos da vida civil; e os que,
mesmo por causa transitria, no possam exprimir sua vontade (Cd. Civil, art. 3o). Os relativa
mente incapazes so os maiores de dezesseis e menores de dezoito anos; os cbrios habituais, os
viciados em txicos, e os que, por deficincia mental, tenham o discernimento reduzido; os ex
cepcionais, sem desenvolvimento mental completo; e os prdigos (Cd. Civil, art. 4o, I a IV).
43 Art. 129. So funes institucionais do Ministrio Pblico: I - promover, privativamente, a
ao penal pblica, na forma da lei; II - zelar pelo efetivo respeito dos Poderes Pblicos e dos
servios de relevncia pblica aos direitos assegurados nesta Constituio, promovendo as me
didas necessrias a sua garantia; III - promover o inqurito civil e a ao civil pblica, para a
proteo do patrimnio pblico e social, do meio ambiente e de outros interesses difusos e cole
tivos; IV - promover a ao de inconstitucionalidade ou representao para fins de interveno
da Unio e dos Estados, nos casos previstos nesta Constituio; V - defender judicialmente os
direitos e interesses das populaes indgenas; VI - expedir notificaes nos procedimentos
administrativos de sua competncia, requisitando informaes e documentos para instru-los,
na forma da lei complementar respectiva; VII - exercer o controle externo da atividade poli
cial, na forma da lei complementar mencionada no artigo anterior; VIII - requisitar diligncias
investigatrias e a instaurao de inqurito policial, indicados os fundamentos jurdicos de
suas manifestaes processuais; IX - exercer outras funes que lhe forem conferidas, desde
que compatveis com sua finalidade, sendo-lhe vedada a representao judicial e a consultoria
jurdica de entidades pblicas. (...)
44 Art. 128 (...) 5o (...) I - as seguintes garantias: a) vitaliciedade, aps dois anos de exerccio, no
podendo perder o cargo seno por sentena judicial transitada em julgado; b) inamovibilidade,

Captulo 3 Poder Judicirio

57

determinados comportamentos e atividades,45 inclusive o exerccio da advocacia, a


participao em sociedade comercial e o exerccio de atividade poltico-partidria,
ressalvando o exerccio de uma funo de magistrio.
O Ministrio Pblico abrange tanto o Ministrio Pblico da Unio46 quanto o
Ministrio Pblico dos Estados e o do Distrito Federal ,47
O Ministrio Pblico conta com um Conselho Nacional do Ministrio Pblico,
composto de quatorze membros nomeados pelo Presidente da Repblica, depois
de aprovada a escolha pelo Senado, integrado pelo Procurador-Geral da Repbli
ca, quatro membros do Ministrio Pblico da Unio, trs membros do Ministrio
Pblico dos Estados, dois juizes, dois advogados e dois cidados de notvel saber
jurdico e reputao ilibada. As suas atribuies so de controle da atuao admi
nistrativa e financeira da instituio e do cumprimento dos deveres funcionais de
seus membros, cabendo-lhe as atribuies previstas na Constituio.48
salvo por motivo de interesse pblico, mediante deciso do rgo colegiado competente do
Ministrio Pblico, pelo voto da maioria absoluta de seus membros, assegurada ampla defesa;
c) irredutibilidade de subsdio, fixado na forma do art. 39, 4o, e ressalvado o disposto nos arts.
37, X e XI, 150, II, 153, III, 153, 2o, I; (...)

45 Art. 128 (...) 5o, II - as seguintes vedaes: a) receber, a qualquer ttulo e sob qualquer pre
texto, honorrios, percentagens ou custas processuais; b) exercer a advocacia; c) participar de
sociedade comercial, na forma da lei; d) exercer, ainda que em disponibilidade, qualquer outra
funo pblica, salvo uma de magistrio; receber, a qualquer ttulo ou pretexto, auxlios ou con
tribuies de pessoas fsicas, entidades pblicas ou privadas, ressalvadas as excees previstas
em lei; e) exercer atividade poltico-partidria; (...)
46 O Ministrio Pblico da Unio compreende o federal, do trabalho e o militar.
47 Art. 128. O Ministrio Pblico abrange: I - o Ministrio Pblico da Unio, que compreende:
a) o Ministrio Pblico Federal; b) o Ministrio Pblico do Trabalho; c) o Ministrio Pblico
Militar; d) o Ministrio Pblico do Distrito Federal e Territrios; II - os Ministrios Pblicos dos
Estados. (...)
48 Art. 130-A. O Conselho Nacional do Ministrio Pblico compe-se de quatorze membros no
meados pelo Presidente da Repblica, depois de aprovada a escolha pela maioria absoluta do
Senado Federal, para um mandato de dois anos, admitida uma reconduo, sendo: 2o Compete
ao Conselho Nacional do Ministrio Pblico o controle da atuao administrativa e financeira
do Ministrio Pblico e do cumprimento dos deveres funcionais de seus membros, cabendolhe: I - zelar pela autonomia funcional e administrativa do Ministrio Pblico, podendo expedir
atos regulamentares, no mbito de sua competncia, ou recomendar providncias; II - zelar pela
observncia do art. 37 e apreciar, de ofcio ou mediante provocao, a legalidade dos atos ad
ministrativos praticados por membros ou rgos do Ministrio Pblico da Unio e dos Estados,
podendo desconstitu-los, rcv-los ou fixar prazo para que se adotem as providncias necessrias
ao exato cumprimento da lei, sem prejuzo da competncia dos Tribunais de Contas; III - rece
ber e conhecer das reclamaes contra membros ou rgos do Ministrio Pblico da Unio ou
dos Estados, inclusive contra seus servios auxiliares, sem prejuzo da competncia disciplinar
e correcional (recius, correcional) da instituio, podendo avocar processos disciplinares em
curso, determinar a remoo, a disponibilidade ou a aposentadoria com subsdios ou proventos
proporcionais ao tempo de servio e aplicar outras sanes administrativas, assegurada ampla
defesa; IV - rever, de ofcio ou mediante provocao, os processos disciplinares de membros do

58

Teoria Geral do Processo J. E. Carreira Alvim

Possui tambm o Ministrio Pblico um Corregedor nacional, cujas atribuies


so traadas pela lei e pela Constituio;49 estando prevista a criao de Ouvidorias
para receber reclamaes e denncias de qualquer interessado contra membros ou
rgos do Ministrio Pblico, inclusive contra seus servios auxiliares, represen
tando diretamente ao Conselho Nacional do Ministrio Pblico.50
O ingresso na carreira do Ministrio Pblico se d atravs do concurso pblico
de provas e ttulos, observada, na nomeao, a ordem de classificao.51
Princpios informativos do Ministrio Pblico
O Ministrio Pblico uma verdadeira instituio, sendo informado por dois
princpios: a) princpio da unidade ou indivisibilidade; e b) princpio da indepen
dncia funcional.
a) Princpio da unidade e indivisibilidade - O Ministrio Pblico uno, signi
ficando que todos os seus membros fazem parte de uma nica corporao; e indivi
svel, podendo ser substitudos, uns pelos outros, no exerccio de suas funes, sem
que haja alterao subjetiva da relao processual, pois quem atua no processo o
Ministrio Pblico, e no o procurador da Repblica ou o promotor de Justia.
b) Independncia funcional - Os membros do Ministrio Pblico agem segun
do a sua prpria conscincia, com submisso exclusivamente lei, sem dependn
cia ao Poder Executivo, no qual se integra, e nem aos juizes, nos juzos ou tribunais
em que atuem, e muito menos aos rgos superiores da instituio.

Ministrio Pblico da Unio ou dos Estados julgados h menos de um ano; V - elaborar relatrio
anual, propondo as providncias que julgar necessrias sobre a situao do Ministrio Pblico no
Pas e as atividades do Conselho, o qual deve integrar a mensagem prevista no art. 84, XI. (...)

49 Art. 130-A. (...) 3o O Conselho escolher, em votao secreta, um Corregedor nacional, den
tre os membros do Ministrio Pblico que o integram, vedada a reconduo, competindo-lhe,
alm das atribuies que lhe forem conferidas pela lei, as seguintes: I - receber reclamaes e
denncias, de qualquer interessado, relativas aos membros do Ministrio Pblico e dos seus ser
vios auxiliares; II - exercer funes executivas do Conselho, de inspeo e correio geral; III
- requisitar e designar membros do Ministrio Pblico, delegando-lhes atribuies, e requisitar
servidores de rgos do Ministrio Pblico. (...)
50 Art. 134-A. (...) 5o Leis da Unio e dos Estados criaro ouvidorias do Ministrio Pblico,
competentes para receber reclamaes e denncias de qualquer interessado contra membros ou
rgos do Ministrio Pblico, inclusive contra seus servios auxiliares, representando direta
mente ao Conselho Nacional do Ministrio Pblico.
51 Art. 129 (...) 3o O ingresso na carreira do Ministrio Pblico far-se- mediante concurso p
blico de provas e ttulos, assegurada a participao da Ordem dos Advogados do Brasil em sua
realizao, exigindo-se do bacharel em direito, no mnimo, trs anos de atividade jurdica e
observando-se, nas nomeaes, a ordem de classificao. (...)

Captulo 3 Poder Judicirio

59

Os membros do Ministrio Pblico se distinguem da massa de funcionrios


pblicos exatamente por sua independnciafuncional, sujeitos apenas autoridade
do chefe da instituio.
Advocacia pblica
A Advocacia-geral da Unio advocacia pblica, a qual, na Constituio de 1988,
ganhou status de instituio, que, direta ou atravs de rgo vinculado, representa a
Unio, judicial52 e extrajudicialmente, cabendo-lhe, nos termos da lei complementar,
as atividades de consultoria e assessoramento jurdico do Poder Executivo.53
O ingresso na carreira de procurador federal far-se- mediante concurso p
blico de provas e ttulos,54 estando a sua disciplina sujeita Lei Complementar n.
73/93, que institui a Lei Orgnica da Advocacia-Geral da Unio.
Nos Estados e no Distrito Federal atuam os respectivos procuradores, orga
nizados em carreira, na qual o ingresso depende, tambm, de concurso pblico
de provas e ttulos, cabendo-lhes exercer a representao judicial e a consultoria
jurdica das respectivas unidades federadas.55
Advocacia privada
O advogado foi considerado, pela Constituio de 1988, como indispensvel
administrao da justia, sendo inviolvel, por seus atos e manifestaes no exerccio
da profisso, nos limites da lei (CF, art 133), no que desmentida pela legislao
infraconstitucional, porque nem sempre a justia se faz por intermdio de advogado.
No Brasil, no apenas na Justia do Trabalho, como tambm nos Juizados Es
peciais, tanto estaduais quanto federais, a prpria parte pode postular a defesa do
seu direito, prescindindo da representao por advogado; embora os juizes nem
sempre se sintam seguros sem a sua presena, temendo que, tendo que suprir as
deficincias da parte, tenha comprometida a sua imparcialidade.56
52 Antigamente, a defesa da Unio e suas autarquias e fundaes pblicas era feita pela Procurado
ria da Repblica, nas capitais, ou pelo Ministrio Pblico estadual, no interior do Pas.
53 CF: Art. 131. A Advocacia-Geral da Unio a instituio que, diretamente ou atravs de rgo
vinculado, representa a Unio, judicial e extrajudicialmente, cabendo-lhe, nos termos da lei
complementar que dispuser sobre sua organizao e funcionamento, as atividades de consultoria
e assessoramento jurdico do Poder Executivo.
54 CF: Art. 131. (...) 2o O ingresso nas classes iniciais das carreiras da instituio de que trata este
artigo far-se- mediante concurso pblico de provas e ttulos.
55 CF: Art. 132. Os Procuradores dos Estados e do Distrito Federal, organizados em carreira, na
qual o ingresso depender de concurso pblico de provas e ttulos, com a participao da Ordem
dos Advogados do Brasil em todas as suas fases, exercero a representao judicial e a consul
toria jurdica das respectivas unidades federadas.
56 A prtica demonstra que, quando a parte se dispe a fazer a sua prpria defesa, na Justia traba
lhista ou nos Juizados Especiais, os juizes logo se apressam em convocar a Defensoria Pblica,
onde exista, quando no tomam a iniciativa de lhes indicar um defensor ad hoc (para esse fim).

60

Teoria Geral do Processo J. E. Carreira Alvim

Para exercer a advocacia, o advogado dever estar inscrito na Ordem dos Ad


vogados do Brasil da unidade federada onde exerce a sua profisso, no podendo
postular em juzo quando estiver com a sua inscrio suspensa, como pena disci
plinar, ou quando a tiver cassada por motivo legtimo.
Defensoria Pblica
A Defensoria Pblica ganhou tambm status constitucional, como instituio es
sencial funo jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a orientao jurdica e defe
sa, em todos os graus, dos necessitados, na forma do art. 5o, LXXIV (CF, art. 134).
A organizao da Defensoria Pblica da Unio e do Distrito Federal objeto
da Lei Complementar n. 80/94, que prescreve, tambm, normas gerais para a sua
organizao nos Estados, incumbindo a cada unidade federada organizar essa ins
tituio no mbito do seu territrio.
A Lei Complementar n. 80/94 repete em parte o preceito constitucional, dis
pondo que a Defensoria Pblica instituio permanente, essencial funo ju
risdicional do Estado, incumbindo-lhe, como expresso e instrumento do regime
democrtico, fundamentalmente, a orientao jurdica, a promoo dos direitos
humanos e a defesa, em todos os graus, judicial e extrajudicial, dos direitos indivi
duais e coletivos, de forma integral e gratuita, aos necessitados, assim considera
dos na forma do inciso LXXIV do art. 5o da Constituio.57
Na prtica, porm, nem toda comarca dispe de Defensoria Pblica, porque,
quando criada58 uma nova comarca, a lei respectiva cria o cargo de juiz e de
Ministrio Pblico, mas, nunca, a Defensoria Pblica, e, quando a cria, no cuida
de prov-lo de imediato;59 embora esse rgo seja o encarregado de dar cumpri
mento ao preceito constitucional que garante assistncia jurdica integral e gratuita
aos necessitados. Est precisando uma norma constitucional, dispondo que, sem
pre que for criada uma comarca, sejam providos, concomitantemente, os cargos de
Ministrio Pblico e de defensor pblico; alm, evidentemente, do cargo de juiz.
Os defensores pblicos ingressam na carreira mediante concurso de provas e
ttulos,60 assegurada a seus integrantes a garantia da inamovibilidade,61 vedando-

57 Nos termos do inciso LXXIV do art. 5o da Constituio, o Estado prestar assistncia jurdica
integral e gratuita aos que comprovarem insuficincia de recursos.
58 O mesmo acontece quando ocorre o desmembramento de comarca.
59 Numa palestra que fiz, em 2008, no Estado do Paran, fiquei impressionado com o reduzidssi
mo nmero de Defensorias Pblicas existente naquela unidade da federao. No fiquei sabendo
se a situao mudou; mas provavelmente no ter mudado.
60 Art. 2 4 .0 ingresso na Carreira da Defensoria Pblica da Unio far-se- mediante aprovao pr
via em concurso pblico, de mbito nacional, de provas e ttulos, com a participao da Ordem
dos Advogados do Brasil, no cargo inicial de Defensor Pblico Federal de 2a Categoria. (...)
61 Art. 34. Os membros da Defensoria Pblica da Unio so inamovveis, salvo se apenados com
remoo compulsria, na forma desta Lei Complementar.

Captulo 3 Poder Judicirio

61

lhes o exerccio da advocacia fora das suas atribuies institucionais;62 cumprindo


essas normas o disposto na Constituio.63
As Defensorias Pblicas dispem tambm de um Conselho Superior da Defensoria (da Unio, do Distrito Federal e dos Estados) e suas respectivas Corregedorias Gerais.64
Bibliografia
CARNELUTTI, Francesco. Derecho procesal civil y penal. Buenos Aires: 1971. v. II.
CASTILLO, Niceto Alcal-Zamora y. Derecho procesal penal. Buenos Aires: Guillermo Kraft, 1945.
CINTRA, Antnio Carlos de Arajo; GRINOVER, Ada Pellegrini; e DINAMARCO, Cndido Ran
gel. Teoria geral do processo. 6. ed. So Paulo: RT, 1988.
FENECH, Miguel. Derecho procesal penal. Barcelona: Labor, 1952. v. 1.
MANZINI, Vicenzo. Derecho procesal penal. Buenos Aires: EJEA, 1951.
ROSENBERG, Leo. TVatado de derecho processual civil. Buenos Aires: EJEA, 1955. v. I.
SANTOS, Moacyr Amaral. Primeiras linhas de direito processual civil. So Paulo: Saraiva, 2009.

v.I.
TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo penal. So Paulo: Saraiva, 2001. v. 2.

62 Art. 46. Alm das proibies decorrentes do exerccio de cargo pblico, aos membros da Defensoria Pblica da Unio vedado: I - exercer a advocacia fora das atribuies institucionais; II - re
querer, advogar, ou praticar em Juzo ou fora dele, atos que de qualquer forma colidam com as fun
es inerentes ao seu cargo, ou com os preceitos ticos de sua profisso; DI - receber, a qualquer
ttulo e sob qualquer pretexto, honorrios, percentagens ou custas processuais, em razo de suas
atribuies; IV - exercer o comrcio ou participar de sociedade comercial, exceto como cotista ou
acionista; V - exercer atividade poltico-partidria, enquanto atuar junto justia eleitoral.
63 Art. 134. (...) Io Lei complementar organizar a Defensoria Pblica da Unio e do Distrito
Federal e dos Territrios e prescrever normas gerais para sua organizao nos Estados, em
cargos de carreira, providos, na classe inicial, mediante concurso pblico de provas e ttulos,
assegurada a seus integrantes a garantia da inamovibilidade e vedado o exerccio da advocacia
fora das atribuies institucionais.
64 As Defensorias Pblicas dispem de autonomia funcional e administrativa, tendo tambm a
iniciativa de sua proposta oramentria (CF, art. 134, 2o), para atender s suas despesas.

4
JURISDIO
Funes bsicas do Estado: legislao, administrao e jurisdio. Jurisdio e equi
valentes jurisdicionais. Caractersticas da jurisdio em confronto com a legislao. Critrios de
distino entrejurisdio e administrao. Caracterizao do ato jurisdicional. Elementos da juris
dio e poderes jurisdicionais. Princpiosfundamentais da jurisdio. Extenso da jurisdio. Juris
dio e suas divises. Jurisdio contenciosa e jurisdio voluntria: viso terica. Tese revisionista
do conceito de jurisdio voluntria. Jurisdio e arbitragem.

Funes bsicas do Estado: legislao, adm inistrao e jurisdio


A anlise das funes do Estado modemo est estreitamente vinculada dou
trina da separao dos poderes, exposta e desenvolvida por Montesquieu, na cls
sica obra O esprito das leis.
Embora teorizada por Locke (Tratado do governo civil) e tendo antecedentes
na obra de Aristteles (A poltica), foi devido a Montesquieu que a doutrina da
separao dos poderes ganhou enorme repercusso, transformando-se numa das
mais clebres doutrinas polticas de todos os tempos.
A separao dos poderes consiste basicamente em distinguir trs funes bsi
cas do Estado: a legislativa, a administrativa (ou executiva) e a jurisdicional.
O poder, como expresso da soberania do Estado, fundamentalmente uno,
pelo que a tradicional separao dos poderes deve ser entendida no sentido de
diviso funcional do poder. Por isso, afirmava Chiovenda, ser o poder do Estado
uno na sua essncia, mas fracionado no seu exerccio.
A soberania, doutrina Chiovenda, o poder inerente ao Estado, ou seja, a or
ganizao de todos os cidados para fins de interesse geral; mas este poder nico
compreende trs grandes funes: legislativa, administrativa e jurisdicional.
Expressa a Constituio Federal (art. 2o) que so poderes da Unio, indepen
dentes e harmnicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judicirio.
Cumpre ressaltar, entretanto, que a separao de poderes no significa que se
jam eles estanques e incomunicveis, vez que o Governo a resultante da interao
dos trs poderes e a cada um corresponde, na doutrina constitucional moderna, es
pecificamente, uma funo. Assim, ao Poder Legislativo corresponde a funo de

64

Teoria Geral do Processo J. E. Carreira Alvim

ditar as normas reguladoras das atividades dos cidados e dos rgos pblicos,
ou a funo de criar o direito, de elaborar a norma geral e abstrata, reguladora da
vida em sociedade. As normas gerais e abstratas ditadas pelo Poder Legislativo
compem o ordenamento jurdico do Estado ou o direito objetivo, que tem na lei a
sua expresso mais caracterstica.
Ao Poder Executivo incumbe a funo administrativa ou executiva, provendo
as necessidades gerais e realizando o bem comum.
Ao Poder Judicirio, por fim, cabe a funo jurisdicional, no exerccio da qual
atua a lei ou direito objetivo na composio dos conflitos de interesses, declarando
o direito aplicvel no caso concreto.
funo jurisdicional corresponde, especificamente, atuar as normas regula
doras da atividade dos cidados e dos rgos pblicos.
Jurisdio e equivalentes jurisdicionais
A palavra jurisdio vem do latim ius (direito) e dicere (dizer), querendo sig
nificar a dico do direito, correspondendo funo jurisdicional, que, como as
demais, emana do Estado.
J no se admite mais, pondera Chiovenda, que instituies diferentes do Es
tado constituam juizes,1como ocorria em outras civilizaes, particularmente em
favor da Igreja, cujos juizes pronunciavam sobre muitas matrias, especialmente
nas relaes entre os eclesisticos, inclusive com efeitos civis.
Atualmente, alm do Estado-juiz, apenas pessoas ou instituies autorizadas
pelo Estado podem fazer justia, como acontece com os rbitros, cuja atividade
toda ela regulada por lei (Lei n. 9.307/96).
A jurisdio uma funo do Estado, pela qual este atua o direito objetivo na
composio dos conflitos de interesses, com o fim de resguardar a paz social e o
imprio do direito. No exerccio desta funo, o juiz no atua espontaneamente,
devendo, para tanto, ser provocado (Ne procedat iudex ex officio)2 por quem tenha
interesse em lide.
No pacfico, na doutrina, sobre ser a jurisdio um poder, um dever, ou as
duas coisas ao mesmo tempo.
Os que concebem a jurisdio como um poder s assinalam um dos seus as
pectos, pois no se trata somente de um conjunto de poderes, seno tambm um
conjunto de deveres dos igos jurisdicionais.
Camelutti vislumbrava na jurisdio um duplo aspecto, de poder e de obriga
o do Estado-juiz; tendo Lopes da Costa visto nela um poder dever do Estado-juiz
de declarar e realizar o direito, enquanto Frederico Marques a entendia como fun
o estatal de aplicar as normas da ordem jurdica em relao a uma pretenso.
1
2

A arbitragem constitucional, tem natureza jurisdicional, e regulada pela Lei n. 9.307/96.


O juiz no procede de ofcio.

Captulo 4 Jurisdio

65

Alm do mtodo estatal de resoluo das lides, atravs do processo, existem


outras possveis desembocaduras do litgio, dentre as quais a autocomposio, a
mediao, a conciliao e a arbitragem.
Algumas dessas formas de composio da lide so intraprocessuais, podendo
ter lugar por ocasio do processo, caso em que adquirem um colorido jurisdicional,
que lhes passado pela sentena de homologao, como o caso da conciliao.
Outras formas so extraprocessuais afastando, em princpio a jurisdio estatal,
como o caso da arbitragem brasileira, que inclusive dispensa a homologao.
Os equivalentes jurisdicionais so meios pelos quais se pode atingir a com
posio da lide por obra dos prprios litigantes, a transao e a conciliao, ou de
um particular desprovido de poder jurisdicional, como a mediao.
A arbitragem brasileira no se inclui entre os equivalentes jurisdicionais por
que ela configura o exerccio de atividade jurisdicional exercida por um particular,
com autorizao do Estado, estando disciplinada pela Lei n. 9.307/96.

,3

Caractersticas da jurisdio em confronto com a legislao


Caracterizar a jurisdio em confronto com a legislao no tarefa das mais
difceis, na medida em que legislar ditar o direito em tese, na lei, como norma
de conduta que se dirige a todos em geral e a ningum em particular; enquanto
exercer a jurisdio dizer o direito no caso concreto, em relao apenas s partes
envolvidas no conflito. A sentena, que o mais expressivo produto da atividade
jurisdicional, se reveste de particularizao, enquanto a lei, que o mais tpico
produto da atividade legislativa, se reveste de generalizao. Por isso, a sentena
s alcana as partes envolvidas na lide resolvida no processo, e a lei alcana todos
os que se encontram sob o seu imprio.
Em sntese: legislar dizer o direito na lei, em abstrato; e exercer a jurisdio
atuar a lei no caso concreto.
Ajurisdio uma atividade complementar da legislativa, cuja existncia seria
dispensvel se os preceitos legais fossem voluntariamente cumpridos pelos seus
destinatrios, mas acontece que no so, em virtude da diversidade de interesses
em jogo.
Com a jurisdio, o Estado-juiz garante a sua autoridade de Estado-legislador,
fazendo com que se realizem, no mundo dos fatos, as conseqncias prticas dos
preceitos enunciados pelas normas de direito.
A legislao uma atividade que independe de provocao de quem quer que
seja, sendo, por isso, automovimentada, operando o Estado-legislador na exata
medida das necessidades sociais e coletivas do grupo. Assim, na observncia da
quilo que geralmente acontece, o Estado-legislador valora os fatos da vida social
3

Digo, em princpio, porque a arbitragem no afasta definitivamente a jurisdio, podendo a senten


a arbitrai ser anulada pelo rgo do Poder Judicirio, nos casos do art. 32 da Lei n. 9.307/96.

66

Teoria Geral do Processo J. E. Carreira Alvim

e lhes imprime conseqncias jurdicas, ora para estimular (conseqncias boas),


ora para desestimular (conseqncias ms) a sua ocorrncia.
A jurisdio, ao contrrio, uma atividade dependente de provocao, que s
se movimenta por iniciativa do interessado, cumprindo a quem tiver interesse no
seu exerccio dirigir-se ao Estado-juiz, pedindo-lhe que atue a lei no caso concreto;
sendo raras as manifestaes de jurisdio sem ao, s consentida em casos ex
pressamente permitidos, como verdadeiras excees regra. Essas excees exis
tem no mbito da Justia do Trabalho, em que o juiz pode ex officio determinar o
cumprimento da sentena favorvel ao reclamante; no processo civil, em que pode
converter pedido de recuperao judicial da empresa em falncia; e no processo
penal, em que pode conceder habeas corpus de oficio.
Critrios de distino entre jurisdio e administrao
No tem sido tarefa fcil caracterizar a funo jurisdicional e confront-la com
a funo administrativa.
Entre as trs funes da soberania do Estado, ensina Chiovenda, observa-se
uma separao conceituai mais ou menos clara, mas na prtica difcil de determi
nar. Se a contraposio bastante sensvel entre a funo legislativa e a funo
jurisdicional, porque quela compete criar a lei e a esta atuar a lei, menos fcil
determinar a diferena entre a administrao e a jurisdio, porque a administrao
pode tambm contrapor-se jurisdio como atuao da lei.
Apesar dessa dificuldade, a doutrina no tem medido esforos para apontar as
notas diferenciadoras dessas duas atividades, tendo diversos critrios sido cogita
dos para esse fim:
I - Critrio orgnico - Para determinar se o ato administrativo ou jurisdicio
nal, deve-se considerar a qualidade do rgo que o pratica, pelo que, se ele emana
Poder Executivo, administrativo, e, se emana do Poder Judicirio, jurisdicional.
Este critrio foi acoimado de simplista por Jellinek, ao argumento de que no o r
go que qualifica a funo, mas, ao contrrio, a funo que imprime carter ao igo.
Registra Chiovenda que, examinando a diferena entre as funes e atendendo
aos rgos que dela esto investidos, no se pode resolver a questo, porque, se
certo que habitualmente as duas funes esto confiadas a rgos distintos, nem
sempre isso acontece, pois h rgos jurisdicionais investidos de funes admi
nistrativas (jurisdio voluntria) e rgos administrativos investidos de funes
jurisdicionais (contencioso administrativo).
II - Critrio form al - Segundo DAlessio, o ato administrativo, sob o aspecto for
mal, aquele que no toma a forma nem de lei e nem de sentena; sendo este tambm o
pensamento de Duguit, para quem o ato jurisdicional, do ponto de vista material, um
ato administrativo, que dos demais no se distingue a no ser pelo seu aspectoformal,
porque praticado por um funcionrio no integrante do mecanismo da Administrao.

Captulo 4 Jurisdio

67

A mesma crtica formulada ao critrio orgnico serve para demonstrar a imprestabilidade do critrio formal, pois os rgos jurisdicionais praticam tambm
atos administrativos, e vice-versa.
III - Critrio da diversidade de procedimento lgico - Para essa corrente, a
atividade jurisdicional uma atividade vinculada, enquanto a atividade administra
tiva uma atividade discricionria. Assim, no exerccio da funo jurisdicional, o
juiz tem o dever de aplicar a lei ao caso concreto, pelo que a sua atividade vincu
lada lei; e, no exerccio da atividade administrativa, o administrador tem o poder
de escolher, entre duas ou mais alternativas que a lei pe ao seu alcance, aquela que
melhor atende ao interesse pblico, sendo, por isso, a sua atividade discricionria.
A discricionariedade, que a marca da administrao, ao regular as relaes
de fato, segundo o interesse pblico, faltaria na jurisdio, onde a relao concreta
deve ser sempre regulada conforme a vontade da lei.
Sucede, porm, que a atividade jurisdicional nem sempre vinculada, pois, em
muitos casos, so conferidos ao juiz poderes discricionrios, como, por exemplo,
na fixao de alimentos, em que deve guiar-se pela necessidade do alimentando e
condies econmicas do alimentante; e nem sempre a atividade administrativa
discricionria, como, por exemplo, a nomeao de funcionrios aprovados em
concurso, em que deve ser observada rigorosamente a ordem de classificao.
IV - Critrio da finalidade - Segundo esse critrio, na jurisdio, a lei um
fim, e, na administrao, a lei um meio.
Se a funo do juiz garantir o imprio da lei, a considerao da lei domina
toda a atividade jurisdicional, pelo que para a jurisdio a lei um fim , visto que
essa atividade se destina especificamente aplicao da lei. A Administrao, por
seu turno, ao promover o progresso socioeconmico, age nos limites traados pela
lei, pelo que, para ela, a lei um meio.
Essa distino, segundo Lopes da Costa, depende do ponto de vista do obser
vador, pois, do ponto de vista do juiz e do administrador, a atividade de ambos tem
como fim a aplicao da lei, mas, do ponto de vista dos interessados, tanto a jurisdi
o como a administrao so meios de que se servem para a satisfao de seus fins.
V - Critrio psicolgico - Para este critrio, a aplicao do direito pode ser
tanto atividade jurisdicional quanto administrativa, pelo que a diferena estaria em
que, na atividade jurisdicional, predomina a inteligncia, enquanto na atividade
administrativa predomina a vontade.
No exerccio da jurisdio, o juiz examina os fatos alegados pelas partes, as
provas por elas produzidas, se desses fatos resultam conseqncias jurdicas, e s
ento profere a deciso, sendo todo esse trabalho predominantemente de intelign
cia. J o administrador, agindo em prol do bem comum, faz seus planos, delibera
sobre a sua execuo, e s ento verifica se a lei o permite, sendo a atividade ad
ministrativa informada predominantemente pela vontade.

68

Teoria Geral do Processo J. E. Carreira Alvim

Acontece que a sentena, que produto da atividade jurisdicional, e pela qual


o juiz atua o direito objetivo na composio da lide, tambm um ato de vontade;
enquanto o ato administrativo, no podendo fugir finalidade do bem comum, essa
verificao obra da inteligncia. A.prevalncia de um elemento sobre o outro no
suficiente para caracterizar o ato jurisdicional e o ato administrativo.
VI - Critrio de acertamento do direito - Para este critrio, a jurisdio consis
tiria em regular os casos de direito incerto e controvertido, pelo que toda vez que o
juiz proceder a esse acertamento, em contraditrio, estar exercendo a jurisdio.
Esse critrio imprestvel, porque deixa de fora da jurisdio o cumprimento
da sentena, que atividade jurisdicional, mas o direito no mais incerto nem
controvertido.
Cumpre observar, tambm, que pode haver atos jurisdicionais sem controvr
sia e contraditrio, como acontece nas hipteses de revelia ou de confisso, e atos
no jurisdicionais, que se apresentam com a aparncia de deciso de uma contro
vrsia, como na jurisdio voluntria.
VII - Critrio da natureza do interesse protegido - Segundo este critrio, o
ato administrativo se dirige proteo do interesse pblico, enquanto o ato juris
dicional visa proteo de interesses privados.
Sucede que a jurisdio penal tutela interesses pblicos, enquanto a adminis
trao, muitas vezes, tutela o interesse do particular, sem, com isso, perder a sua
natureza administrativa; como, por exemplo, quando a administrao impede o
funcionamento de uma empresa por falta de condies de trabalho.
VIII - Critrio da sano - Segundo este critrio, a diferena entre a funo
jurisdicional e a funo administrativa estaria em que aquela se exerce atravs de
sanes, o que no acontece com esta.
Nesse ponto no se encontra a distino, porque a funo jurisdicional no
importa, necessariamente, na aplicao de sanes, como, por exemplo, nos provi
mentos meramente declaratrios; e, no exerccio da funo administrativa, podem
ser impostas sanes, como, por exemplo, na aplicao de multas ou na imposio
de penas disciplinares.
IX - Critrio da substituio de atividade - Para este critrio, a atividade ju
risdicional uma atividade de substituio, e, portanto, uma atividade secundria,
em que o juiz age substituindo a atividade das partes, que a atividade primria, o
que no acontece com a atividade administrativa, que em si uma atividade prim
ria, agindo a administrao em nome prprio e no em lugar de outrem.
Este critrio, originalmente formulado por Chiovenda, foi aceito, na Itlia, por
Alfredo Rocco e Calamandrei, e seguido, no Brasil, por Amaral Santos, Frederico
Marques, Humberto Theodoro Jnior e, com alguns reparos, por Lopes da Costa.
Para Chiovenda, a verdadeira caracterstica da funo jurisdicional est na
substituio, por uma atividade pblica, da atividade alheia, substituio esta que

Captulo 4 Jurisdio

69

tem lugar porque, tendo o Estado, proibido a autodefesa, reservou para si a tarefa
de resolver os conflitos de interesses, substituindo por uma atividade sua, de rgo
pblico, a atividade das partes envolvidas no conflito.
Essa substituio de atividade se opera de dois modos, correspondentes aos
dois estgios do processo: o de conhecimento e o de execuo; sendo que, no pro
cesso de conhecimento, a jurisdio consiste na substituio da atividade intelectiva das partes pela atividade intelectiva do juiz, ao afirmar existente ou inexistente
uma vontade concreta de lei; o mesmo ocorrendo na fase de execuo da sentena,
em que a atividade das partes substituda pela atividade do juiz.
Administrar, doutrina Chiovenda, uma atividade imposta direta e imediata
mente pela lei aos rgos pblicos; pelo que, do mesmo modo que o proprietrio
age por conta prpria, a Administrao Pblica age tambm por conta prpria e
no no lugar de outrem. Quando a Administrao satisfaz, reconhece, reintegra ou
repara direitos alheios, no faz coisa diferente do que faz o devedor pagando ao seu
credor, ou o possuidor restituindo a coisa ao seu proprietrio.4
A partir destas consideraes, formula Chiovenda as distines entre a ativida
de jurisdicional e a administrativa nestes termos:
a) o juiz age atuando a lei; a Administrao age de conformidade com a lei;
b) o juiz considera a lei em si mesma; o administrador considera a lei como
norma de sua prpria conduta;
c) a administrao uma atividade primria ou originria; a jurisdio uma
atividade secundria;
d) quando a Administrao julga, julga sobre sua prpria atividade; quando a
jurisdio julga, julga sobre uma atividade alheia e sobre uma vontade de lei con
cernente a outrem.
A jurisdio consiste, portanto, para Chiovenda, na atuao da lei mediante a
substituio, pela atividade de rgos pblicos, da atividade alheia, seja afirman
do a existncia de uma vontade de lei, seja tomando-a efetiva na prtica; sob o
primeiro aspecto, tem-se uma jurisdio de cognio5 e na segunda, de execuo.
Criticando essa teoria, observa Lopes da Costa que esse critrio isolado no sepa
raria os atos de jurisdio voluntria, qual se reconhece hoje natureza administrativa,
pois, na deciso que concede ou nega ao pai autorizao para alienar bem imvel do
filho incapaz, a inteligncia do juiz substitui a do requerente. Ento, a jurisdio vo
luntria seria uma espcie de jurisdio e no uma espcie de funo administrativa.

Acrescenta Chiovenda que, s vezes, a Administrao julga sobre a prpria atividade, mas em
vista de uma atividade alheia, e vice-versa, quando o juiz pronuncia acerca da atividade alheia,
julga, ao mesmo tempo, acerca do que deve fazer, julga se tem a obrigao de prover sobre a
demanda (por exemplo, se competente), e julga o que deve fazer para substituir a atividade
alheia, corrigi-la ou repar-la. Mas, na Administrao, predomina o juzo sobre a prpria ativi
dade, enquanto, na jurisdio, predomina o juzo sobre a atividade alheia (Chiovenda).
A jurisdio de cognio o mesmo que jurisdio de conhecimento.

70

Teoria Geral do Processo J. E. Carreira Alvim

X - Critrio da excluso - Para os adeptos dessa corrente,6 no existe um meio


de se caracterizar a funo administrativa, relativamente s demais funes do
Estado, a no ser procedendo por excluso, de modo que a administrao compre
enderia todas as atividades estatais, que no fossem judicirias ou legislativas.
Caracterizao do ato jurisdicional
Assevera Couture que a importncia da configurao do ato jurisdicional no
apenas um problema de doutrina, mas de segurana individual e de tutela dos
direitos humanos, porque somente o ato jurisdicional proporciona um produto
que a sentena, capaz de adquirir a imutabilidade, principal caracterstica da
coisa julgada.
Distingue o jurista uruguaio trs elementos prprios (caractersticos) do ato
jurisdicional: a forma,7 o contedo e a funo.
Por form a, entende-se a presena de partes, de ju iz e de procedimentos es
tabelecidos na lei; por contedo, considera-se a existncia de um conflito com
relevncia jurdica, que deve ser dirimido pelos rgos da jurisdio, mediante
uma deciso que adquira a autoridade de coisa julgada; e por funo entende-se
o encargo ou a incumbncia de assegurar a justia, a paz social e demais valores
jurdicos, mediante a aplicao eventualmente coercvel do direito.
Alfredo Rocco v na jurisdio algumas form as externas, a saber:
) um rgo adequado, distinto dos que exercem as funes de legislar e ad
ministrar, colocado em posio de independncia, para exercer o seu ofcio impar
cialmente;
b) um contraditrio regular, que permita s partes pugnarem por seus interes
ses, fazendo valer suas razes, a fim de que a autoridade judiciria tudo decida
conforme o direito;
c) um procedimento preestabelecido, com formas predeterminadas, para asse
gurar uma resoluo justa do conflito.
Considerando insuficiente o critrio de substituio, preconizado por Chioven
da, para caracterizar a jurisdio, Lopes da Costa faz intervir outras notas diferenciadoras, na teoria da ao, do processo e da coisa julgada.
Na verdade, adverte Lopes da Costa, o conceito de jurisdio se prende, estrei
tamente, ao conceito de ao, de processo e de coisa julgada.
Jurisdio e processo so conceitos correlativos, sendo este o campo em que
aquela se desenvolve; sendo que o processo exige no mnimo trs sujeitos: juiz,
autor e ru.

6
7

Era esse o entendimento de Adolf Merkl.


A forma corresponde aos elementos externos da lide.

Captulo 4 Jurisdio

71

Para funcionar na causa, o juiz deve ser imparcial, no podendo ser nela in
teressado, atuando, portanto, supra partes, enquanto a autoridade administrativa,
quando julga, age inter partes.
Outra nota caracterstica dessa distino que, somente quando provocado, o
juiz pode agir, pelo que toda vez que um procedimento iniciado oficiosamente
pode-se dizer, com segurana, que no jurisdicional.8
Em face dessas consideraes, Lopes da Costa resume assim as notas carac
tersticas da jurisdio: a) atuao do juiz supra partes; b) em processo; c) sob
provocao do interessado; d) substituindo, no processo de conhecimento, a inte
ligncia das partes, e, no processo de execuo,9 a vontade delas; ) em deciso
com efeito de coisa julgada;./) declarando a existncia de direitos e realizando-os,
se necessrio.
Elementos da jurisdio e poderes jurisdicionais
A doutrina clssica, acentuando que o direito ptrio usa a palavra jurisdio
para exprimir o conhecimento da causa, seu julgamento e execuo da sentena,
assim como o direito de impor as penas legais, conclui que os juizes tm a juris
dio e o imperium do pretor romano, que compreende: o direito de conhecer, de
ordenar, de julgar, de punir e de executar.
Segundo a concepo clssica, so elementos da jurisdio, assim discriminados:
Notio - a faculdade de conhecer de certa causa, ou de ser regularmente in
vestido da faculdade de decidir uma controvrsia, assim como de ordenar os atos
respectivos.
Vocatio - a faculdade de fazer comparecer em juzo todos aqueles cuja pre
sena seja til justia e ao conhecimento da verdade.
Coertio (ou coertitio) - o direito de fazer-se respeitar e de reprimir as ofensas
feitas ao juiz no exerccio de suas funes (Jurisdio sine coertio nulla est).10
Iudicium - poder de julgar e de proferir a sentena.
Executio - poder de, em nome do Estado, tomar obrigatria e coativa a obe
dincia s prprias decises.
Para a modema doutrina, a jurisdio compreende os seguintes poderes ju ris
dicionais:

Cumpre observar, porm, que o ordenamento jurdico brasileiro agasalha procedimentos civis
ex officio (falncia) e, no processo trabalhista, a execuo da sentena pode ter incio tambm ex
officio. Em ambos os casos, h verdadeiro exerccio de funo jurisdicional. No mbito proces
sual penal, o habeas corpus pode tambm ser concedido de ofcio.
9 Atualmente, a sentena no mais objeto de execuo, como no passado, mas de simples cum
primento, no prprio processo em que for proferida; salvo a sentena proferida contra a Fazenda
Pbica, que ainda se sujeita execuo, atravs da ao e processo executrio.
10 A jurisdio sem o poder de coero nula.

72

Teoria Geral do Processo J. E. Carreira Alvim

a) Poder de deciso - Atravs desse poder, o Estado-juiz afirma a existncia ou a


inexistncia de uma vontade concreta de lei, por dois modos possveis e com diferentes
efeitos: afirma uma vontade de lei concernente s partes, atravs de uma sentena de
mrito, reconhecendo a uma delas um bem da vida, e garantindo-o para o futuro, no
mesmo ou em outros processos, com efeito de coisa julgada material; e, por outro lado,
afirma uma vontade de lei concernente ao dever do juiz de pronunciar-se sobre o m
rito, julgando sobre a sua prpria atividade, sem o feito de coisa julgada material, com
eficcia limitada ao processo em que proferida, sem obrigar em outros processos.
Esse poder de deciso, de dizer a ltima palavra sobre o que e o que no
o direito, tpico da atividade jurisdicional, com o que o juiz decide o mrito dos
conflitos, excluindo-o da apreciao de qualquer outro rgo, pertencente aos de
mais poderes do Estado.
b) Poder de coero - Este poder se manifesta com mais intensidade na execu
o, embora esteja presente tambm no processo de cognio, como no ato de no
tificao ou de citao; em que se o destinatrio se recusa a receber materialmente
o mandado, considera-se como se tivesse sido entregue.
Em virtude desse poder, pode o juiz determinar a remoo de obstculos opos
tos ao exerccio de suas funes; sujeitar ao seu poder os presentes audincia
(partes, advogados, assistentes); admoestar e afastar os infratores etc. A testemu
nha, por exemplo, tem o dever de comparecer, podendo ser conduzida fora se
se recusar a colaborar com a Justia. O juiz pode ainda requisitar a presena de
fora policial, para vencer qualquer resistncia ilegal, das partes ou de terceiros,
no cumprimento das suas decises.
c) Poder de documentao - Este poder resulta da necessidade de documentar,
de modo a fazer f, tudo o que ocorre perante os rgos judiciais, como termos de
assentada, de audincia, de instruo, certides de notificao, de citao etc.
Princpios fundamentais da jurisdio
A jurisdio informada por certos princpios, universalmente aceitos e re
conhecidos, que servem para esclarecer e desenvolver o seu conceito, princpios
esses que, em maior ou menor extenso, implcita ou explicitamente, esto sempre
presentes onde haja o exerccio de funo jurisdicional.
So princpios Jundamentais da jurisdio:
I)
Princpio da investidura - Significa esse princpio que a jurisdio s pode ser
legitimamente exercida por quem tenha sido dela investido por autoridade compe
tente do Estado, de conformidade com as normas legais. Quem, a pretexto de exercer
a jurisdio, pratica ato prprio da atividade jurisdicional, sem a observncia do
requisito da investidura, pratica crime previsto no Cdigo Penal (art. 328).11
11 Art. 328. Usurpar o exerccio de funo pblica: Pena - deteno, de trs meses a dois anos, e
multa.

Captulo 4 Jurisdio

ausncia de investidura equipara-se, para os efeitos legais, a situao dos


juizes aposentados, visto que, com a aposentadoria, perdem a jurisdio, o mesmo
ocorrendo com os juizes em disponibilidade.
II) Princpio da aderncia ao territrio - Este princpio significa que a juris
dio pressupe um territrio sobre o qual exercida, no se podendo falar em
jurisdio, seno enquanto correlata com determinada rea territorial do Estado.
tambm chamado de princpio da improrrogabilidade da jurisdio. Tal princpio
estabelece, inclusive, limites s atividades jurisdicionais dos juizes, que, fora do
territrio sujeito por lei sua jurisdio, no podem exerc-las, no passando de
um cidado como qualquer outro.
O Supremo Tribunal Federal e os Tribunais Superiores, por exemplo, tm ju
risdio sobre todo o territrio do Pas; os Tribunais de Justia tm jurisdio sobre
todo o territrio do Estado; os Tribunais Regionais (federais e do trabalho) tm
jurisdio sobre determinada regio do Pas, compreendendo um ou mais Estados;
os juizes (federais, do trabalho e estaduais) tm jurisdio no mbito da sua respec
tiva base territorial (seo judiciria, circunscrio, comarca), que pode abranger
um ou mais municpios ou distritos.
Em face desse princpio, e, havendo necessidade de ser praticado um ato pro
cessual fora da jurisdio do juzo da causa, deve ele solicitar a cooperao de
outro juzo, do local onde deva o ato ser realizado.
O princpio da aderncia ao territrio comporta, no ordenamento jurdico na
cional, no poucas excees, tanto no mbito civil como, por exemplo, nos casos
de preveno (CPC, art. 107);12de citao em comarca contgua (CPC, art. 230);13
e no mbito penal, na hiptese de haver desclassificao da infrao da compe
tncia de outro juzo (CPP, art. 74, 2o, Ia parte)14 ou de desaforamento do crime
(CPP, art. 427, caput).15
III) Princpio da indelegabilidade - Este princpio significa que, sendo o juiz
investido das funes jurisdicionais como rgo do Estado, deve exerc-las pes
soalmente, sem poder delegar atribuies. Se o Estado investiu o juiz no exerccio

12 Art. 107. Se o imvel se achar situado em mais de um Estado ou comarca, determinar-se- o foro
pela preveno, estendendo-se a competncia sobre a totalidade do imvel.
13 Art. 230. Nas comarcas contguas, de fcil comunicao, e nas que se situem na mesma regio
metropolitana, o oficial de justia poder efetuar citaes ou intimaes em qualquer delas.
14 A rt 74. A competncia pela natureza da infrao ser regulada pelas leis de organizao judiciria,
salvo a competncia privativa do Tribunal do Jri. 2 Se, iniciado o processo perante um juiz, hou
ver desclassificao para infrao da competncia de outro, a este ser remetido o processo, salvo
se mais graduada for a jurisdio do primeiro, que, em tal caso, ter sua competncia prorrogada.
15 Art. 427. Se o interesse da ordem pblica o reclamar ou houver dvida sobre a imparcialidade
do jri ou a segurana pessoal do acusado, o Tribunal, a requerimento do Ministrio Pblico, do
assistente, do querelante ou do acusado ou mediante representao do juiz competente, poder
determinar o desaforamento do julgamento para outra comarca da mesma regio, onde no exis
tam aqueles motivos, preferindo-se as mais prximas. (...)

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Teoria Geral do Processo J. E. Carreira Alvim

de uma funo pblica, cometendo-lhe a funo jurisdicional referente a determi


nadas lides, no pode o juiz transferir a outro a competncia para conhecer e julgar
os processos que lhe tocam.
Quando se trata de ato a ser praticado fora do territrio sujeito jurisdio
do juiz, no h delegao de funo, pois tanto o deprecante quanto o deprecado,
aquele solicitando e este realizando o ato, esto a exercer a jurisdio na sua base
territorial e nos limites da sua prpria competncia.
IV) Princpio da indeclinabilidade - Este princpio significa que o juiz no
pode declinar do seu ofcio, deixando de atender quem deduza em juzo uma pre
tenso, pedindo a tutela jurisdicional.16Nem mesmo a lacuna ou a obscuridade da
lei exime o juiz de proferir deciso ou sentena,17 devendo, nesses casos, valer-se
dos costumes, da analogia e dos princpios gerais de direito.
V) Princpio do ju iz natural18 - Este princpio significa que todos tm, em
igualdade de condies, direito a um julgamento por juiz independente e impar
cial, segundo as normas legais e constitucionais. O juiz (jrectius, juzo) natural
sinnimo de juiz legal ou juiz constitucional, competente para processar e julgar
ao tempo em que ocorre o fato a ser processado e julgado.
Em face desse princpio, no pode haver lugar para tribunais ou juizes de exce
o, como tal considerado todo aquele que vier a ser constitudo post factum , para
julgar um fato j ocorrido ao tempo da sua constituio.
As justias especializadas (militar, eleitoral, trabalhista) nada tm a ver com os
tribunais de exceo, pois so institudas pela Constituio, que as regula e delimi
ta o mbito de sua jurisdio, para julgamentos de fatos ocorridos posteriormente.
VI) Princpio da inrcia - Segundo este princpio, no pode haver jurisdio
sem ao, pois a jurisdio depende de provocao do interessado no seu exerc
cio, no sendo, de regra, automovimentada. No particular, prefiro falar em depen
dncia de provocao, pois inerte o que no se movimenta, e a jurisdio se
movimenta; lentamente, mas se movimenta.
A imparcialidade que caracteriza a atividade jurisdicional impede que os juizes
exeram suas funes sem que haja pedido de quem se entenda lesado ou ameaa
do de leso num direito seu.
16 Este princpio tem assento constitucional, dispondo o art. 5o, XXXV, da Constituio que a lei
no excluir da apreciao do Poder Judicirio leso ou ameaa a direito.
17 CPC/Art. 126. O juiz no se exime de sentenciar ou despachar alegando lacuna ou obscuridade
da lei. No julgamento da lide caber-lhe- aplicar as normas legais; no as havendo, recorrer
analogia, aos costumes e aos princpios gerais de direito.
18 O Superior Tribunal de Justia j decidiu que a Constituio, diferentemente do que faz com os
juizes, no garante o princpio do promotor natural. Ao contrrio, consagra no Io do art. 127
os princpios da unidade e da individualidade do Ministrio Pblico, dando maior mobilida
de instituio, permitindo avocao e substituio do rgo acusador, tudo evidentemente nos
termos da lei orgnica (.Habeas Corpus n. 2.088-0/RJ).

Captulo 4 Jurisdio

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Elucidativo a propsito o art. 2o do CPC, dispondo que nenhum juiz prestar


a tutela jurisdicional seno quando a parte ou o interessado a requerer nos casos
e forma legais.
As mximas Neprocedat iudex ex officio20 e Nemo iudex sine actore21 do bem
a exata extenso desse princpio.
A inrcia rompida pelo exerccio do direito de ao, e, a partir da, o processo
se movimenta por impulso oficial (autodinmica), no prescindindo, porm, da
atividade das partes (heterodinmica).
Mesmo, no mbito penal, o processo se instaura mediante provocao do Mi
nistrio Pblico e, portanto, atravs da ao.
Existem, no ordenamento jurdico nacional, poucas excees ao princpio da
inrcia, tanto no mbito civil stricto sensu como no trabalhista e no penal. Assim,
por exemplo, o juiz pode decretar de ofcio a falncia do comerciante, se, no curso
de um processo de recuperao judicial de empresa, verificar que falta algum re
quisito para a sua concesso; a execuo no processo trabalhista pode instaurar-se
de ofcio pelo juiz; tambm o habeas corpus pode conceder-se de ofcio.
VII) Princpio do acesso justia - Essa simples faculdade acabou erigida num
princpio, segundo o qual a todos assegurado o acesso ao Judicirio, para defesa de
seus direitos; servindo a expresso acesso Justia para determinar duas finalidades
bsicas do sistemajurdico: a) primeiro, o sistema deve ser igualmente acessvel a todos;
e b) segundo, deve ele produzir resultados que sejam individual e socialmentejustos.
VIII) Nula poena sine iudicio22- Este princpio exclusivo da jurisdio penal,
significando que nenhuma sano penal pode ser imposta sem a interveno do juiz,
atravs do competente processo. Nem com a concordncia do prprio infrator da
norma penal, pode ele sujeitar-se voluntariamente sano, extrajudicialmenteP
Extenso da jurisdio
Como emanao da soberania do Estado, a jurisdio chega at onde chega a
soberania estatal, pelo que, sendo a jurisdio atuao da vontade da lei ao caso
concreto, no pode haver sujeio jurisdio, seno onde possa haver sujeio
lei, e vice-versa.
Os limites da jurisdio so impostos pelo poder de imprio do Estado, de
sujeitar os destinatrios da lei ao seu comando; pelo que, onde h sujeio lei, h
19 A referncia parte alusiva ao procedimento contencioso e ao interessado, alusiva ao
procedimento voluntrio ou no contencioso.
20 O juzo no procede de ofcio.
21 No h j uiz sem autor.
22 No h pena sem processo.
23 A transao, no processo dos Juizados Especiais Criminais estaduais e federais, possvel, nos
termos das Leis n. 9.099/95 e n. 10.259/01.

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Teoria Geral do Processo J. E. Carreira Alvim

tambm sujeio jurisdio; e onde no impera a lei no h lugar para o exerccio


da jurisdio.
Esse paralelismo entre a legislao e a jurisdio, dentro dos limites territoriais
da soberania, no desaparece, mesmo quando (nos processos internos) se aplica a
lei estrangeira, pois, na realidade, o juiz nacional aplica, em qualquer caso, a lei
nacional.
Em obedincia a um dever genrico internacional, de reconhecer os demais
Estados como soberanos, nos limites de seus respectivos territrios, todo Estado,
ainda que em medida diversa, reconhece a atividade desenvolvida pelos demais,
mas sem detrimento da prpria soberania.
Com este objetivo, o Estado expede atos de vontade prpria, cujo contedo
esteja em conformidade com os atos de vontade do Estado estrangeiro, e, em vista
dessa atividade legislativa (estrangeira), o Estado nacional prescreve normas pre
liminares24 que traam os limites dentro dos quais o legislador reconhece o direito
aliengena, como regra de relaes que interessam concomitantemente a estrangei
ros e nacionais.
Em virtude dessas normas de aplicao, o juiz no aplica direito estrangeiro,
mas direito nacionalizado; porquanto a vontade de lei que o juiz atua somente pode
ser a do Estado.
A frmula nacionalizao do direito estrangeiro deve-se a Savigny, que alu
de faculdade de incluir leis originariamente estrangeiras entre as fontes a que
devem ater-se os Tribunais do pas.
O exerccio da jurisdio se entrosa intimamente com a ideia de territrio,
pelo que todos aqueles que nele se encontrem esto submetidos potencialmente
jurisdio do Estado.
Jurisdio e suas divises
A jurisdio, considerada em si mesma, emanao da soberania do Estado,
pelo que, sendo nica a soberania, una tambm a jurisdio.25
Entender o contrrio seria admitir a existncia de uma pluralidade de soberanias, atuando no mbito de um mesmo territrio, o que contraria a prpria ideia de
Estado.

24 No Brasil, Lei de Introduo s Normas do Direito Brasileiro, que a mesma Lei de Introdu
o ao Cdigo Civil Brasileiro (Decreto-Lei n. 4.657/42), com a ementa modificada pela Lei n.
12.376/10.
25 A jurisdio funo unitria, porque a potestade (poder) que lhe inerente e a atividade que
requer so essencialmente idnticas em todos os casos. Mas ela pode ser especificada em aten
o aos interesses envolvidos no processo e modalidade segundo a qual a garantia processual
se desenvolve. Tm-se, pois, no propriamente uma jurisdio penal e uma jurisdio civil, mas
uma competncia penal e uma competncia civil (Manzini).

Captulo 4 Jurisdio

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Quer decida um conflito de interesses de natureza civil, quer penal ou traba


lhista, o Estado exerce a jurisdio, pois a diversidade de lide no determina a di
versidade de funo jurisdicional. Neste sentido, afirma-se que a jurisdio una,
quer dizer, no comporta divises.
A doutrina, no entanto, costuma classificar a jurisdio, segundo vrios crit
rios, quando se fala, ento, em espcies de jurisdio, a saber:
I) Quanto gradao: jurisdio inferior e jurisdio superior.
A jurisdio inferior a que se exerce na primeira instncia, por juiz que co
nhece e julga, originariamente, as causas; a jurisdio superior a exercida na
superior instncia, por fora de recurso interposto em causa j sentenciada, como
conseqncia do duplo grau ou por fora de remessa ex officio.
II) Quanto matria: jurisdio penal e jurisdio civil.
A jurisdio penal tem por objeto as lides de natureza penal; a jurisdio civil
compreende as causas de natureza extrapenal, como as civis, comerciais, adminis
trativas, tributrias, constitucionais, trabalhistas etc.
III) Quanto origem: jurisdio legal e jurisdio convencional.
A jurisdio legal permanente, nasce da investidura do juiz no cargo com
as atribuies prprias de seu ofcio, de dizer ou declarar o direito; a jurisdio
convencional momentnea, exercida pelo rbitro ou tribunal arbitrai, por fora
de compromisso assumido pelas partes, sendo momentnea.
IV) Quanto aos organismosjudicirios: jurisdio especial e jurisdio comum.
A jurisdio especial tem o seu campo de atuao assinalado pela lei, como a
militar, eleitoral e trabalhista; e a jurisdio comum tem competncia sobre todas
as causas que no estejam expressamente atribudas a outras jurisdies, como a
jurisdio comum federal e a estadual.
Na doutrina, prevalece o entendimento de que a justia federal se enquadra
na jurisdio comum, porque esses juizes processam e julgam qualquer lide no
compreendida na competncia reservada s justias especiais. Assim, ao lado de
uma justia comum federal, existe uma justia comum estadual.
V) Quanto forma: jurisdio contenciosa e jurisdio voluntria.
A jurisdio contenciosa exercida em face de litgio, quando h controvrsia
(inter no lentes),26 e a jurisdio voluntria, quando o juiz se limita a homologar a
vontade dos interessados, ou quando o juiz decide, mas em face de interesses no
litigiosos (inter volentes).27
A doutrina tem reconhecido, porm, que a chamada jurisdio voluntria no
verdadeira jurisdio, e nem voluntria; pois voluntrio ou contencioso seria o
procedimento.
26
27

Entre os que no querem.


Entre os que querem.

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Teoria Geral do Processo J. E. Carreira Alvim

Jurisdio contenciosa e jurisdio voluntria: viso terica


No existe um critrio insusceptvel de crtica para se distinguir a jurisdio
contenciosa da jurisdio voluntria, o que levou Kisch a afirmar estar fadada ao
insucesso a procura de uma acentuada separao entre os domnios dessas duas
espcies de jurisdio.
Identicamente, pensam Weismann e Rosenberg, que julgam impossvel apre
sentar um decisivo fundamento material para distinguir a jurisdio contenciosa da
jurisdio voluntria.
Chiovenda tambm reputa imprpria a contraposio tradicional, jurisdio
voluntria e contenciosa, porque entre as atividades jurisdicionais no se insere a
jurisdio voluntria, que no propriamente jurisdio.28
Couture ressalta que a denominada jurisdio voluntria no jurisdio e
nem voluntria, a uma, porque sua ndole no jurisdicional, e, a outra, porque,
em muitos casos, a interveno dos juizes imposta pela lei, sob pena de sanes
pecunirias ou privao do fim esperado.
Muitos atos estatais, doutrina Chiovenda, embora sejam atos de simples admi
nistrao, exigem especiais garantias de autoridade nos rgos que os praticam,
pelo que natural que o Estado se utilize, para corresponder a essas exigncias, da
mesma hierarquia judiciria comum; mas nem todos os atos de jurisdio volunt
ria so realizados pelos rgos jurisdicionais, sendo, muitas vezes, atos de rgos
administrativos, que no esto disciplinados pelo Cdigo de Processo Civil, mas
so similares aos que a lei atribui, como jurisdio, aos juizes.
Por conseguinte, para Chiovenda a jurisdio voluntria uma forma especial
de atividade do Estado, exercida, em parte pelos rgos judicirios, em parte pelos
rgos administrativos, e pertencente funo administrativa, embora distinta da
massa dos atos administrativos, por certos caracteres particulares.
A distino entre a jurisdio contenciosa e a voluntria tem grande impor
tncia prtica, porque apenas aquela produz coisa julgada, e no esta, podendo
o ato voluntrio ser revisto, a qualquer tempo, respeitados apenas os direitos
adquiridos.
Partindo da observao de que a chamada jurisdio voluntria no se insere
nas atividades jurisdicionais propriamente ditas, porque no visam resoluo
de conflitos de interesses, tutelando, ao contrrio, interesses no conflitantes,
sustentam alguns doutrinadores que so de jurisdio voluntria toda e qualquer
administrao pblica de interesses privados: tanto a exercida por rgos judici
rios como a exercida por outros rgos da Administrao Pblica.
Este o pensamento de Chiovenda, que mereceu, no Brasil, o aval de Lopes
da Costa.
28 A tese revisionista do conceito de jurisdio vem sustentando o carter jurisdicional da jurisdi
o voluntria.

Captulo 4 Jurisdio

79

Outros procuram abrandar a extenso desse pensamento, sustentando ser de


jurisdio voluntria to somente os atos de administrao pblica de interesses
privados exercidos por rgos do Poder Judicirio, sendo este o entendimento de
Frederico Marques.
No se pode afirmar que a doutrina tenha chegado a resultados satisfatrios na
pesquisa da ndole das jurisdies contenciosa e voluntria, pois os diversos critrios
apresentados para distingui-las no lograram acobertar-se das crticas a respeito.
So os seguintes os critrios mais prestigiados:
I) Critrio da contenciosidade da relao jurdica - Esta circunstncia no es
sencial jurisdio, porque pode haver processo sem controvrsia, como na hip
tese de revelia do ru, como pode tambm haver processos em que o ru reconhea
a pretenso adversria.29
II) Critrio da coao - Este critrio tambm insubsistente, pois a coao no
exclusiva da jurisdio contenciosa, havendo provimentos de jurisdio volunt
ria de carter coativo, como acontece, por exemplo, com a nomeao de tutores.
III) Critrio da represso e preveno - A represso como caracterstica da
jurisdio contenciosa, e da preveno, como caracterstica da jurisdio volunt
ria, tambm inexato, porque existem formas processuais de tutela preventiva, e
muitos atos de jurisdio voluntria carecem de fim preventivo.
IV) Critrio de constitutividade - Chiovenda, com apoio em Wach, sustenta
que a diferena entre as jurisdies contenciosa e voluntria est no escopo cons
titutivo da voluntria.
Os atos de jurisdio voluntria tendem sempre constituio de estados jurdicos
novos ou cooperam no desenvolvimento de relaes jurdicas existentes; enquanto a
jurisdio contenciosa, ao contrrio, visa apenas atuao de relaes existentes.
A jurisdio contenciosa supe um juzo sobre uma vontade de lei concernente
s partes e a substituio da atividade das partes pela do rgo pblico, seja no afir
mar a existncia daquela vontade, seja no fazer tudo quanto for necessrio, a que se
consiga o bem garantido pela lei.30Assim, a jurisdio civil supe, numa das partes,
a expectativa de um bem da vida em face de outra, seja esse bem uma prestao, um
efeito jurdico, uma declarao, um ato conservativo ou um ato executivo. Isso no
acontece na jurisdio voluntria, em que no h duas partes, no h um bem ga
rantido contra outrem, uma norma de lei a atuar contra outrem, mas um estado ju
rdico impossvel de nascer ou desenvolver-se sem a interveno do Estado-juiz.
29 A total ausncia de controvrsia sobre a qual deva pronunciar-se o juiz, dando razo a um ou
outro dos contendores, a condio principal e essencialssima para que a jurisdio voluntria
possa ser exercida (Ricci).
30 Para Couture, contudo, por oposio sentena jurisdicional, cujo contedo pode ser declaratrio, constitutivo, condenatrio ou cautelar, as decises que se proferem na jurisdio voluntria
so sempre de mera declarao. No condenam nem constituem novos direitos.

| Teoria Geral do Processo J. E. Carreira Alvim

Respondendo crtica que Weismann ops aos seus ensinamentos, de que tambm
no campo da jurisdio contenciosa existem sentenas constitutivas, respondia Chio
venda que as sentenas constitutivas contm a atuao de um direito constituio de
um novo estado jurdico; direito que corresponde a um sujeito jurdico contra o outro".
Pelo contrrio, na constituio ou desenvolvimento de estados jurdicos, na jurisdio
voluntria, no se atua um direito correspondente a Tcio contra Caio.
Para Chiovenda, o carter da jurisdio voluntria no est na ausncia de
contraditrio, pois pode haver processo sem contraditrio, mas a ausncia de duas
partes;31 se bem que a jurisdio contenciosa possa desenvolver-se tambm sem
contraditrio, mas haver sempre duas partes.
Na jurisdio voluntria, ao contrrio, no h partes , h requerentes,32 e, mes
mo naqueles casos em que o juiz emite um provimento inaudita altera parte, emite
sempre contra ou em fa ce de algum, a quem deve ser comunicado, para que possa
impugn-lo ou para fins de que seja executada.
Em sntese:
Jurisdio contenciosa
atividade jurisdicional
(substitutiva)
escopo de atuar a lei
existncia de partes
produz coisa julgada
existe uma lide

Jurisdio voluntria
atividade administrativa
(no substitutiva)
escopo constitutivo
existncia de interessados
no h coisa julgada
existe um dissenso de opinio

Tese revisionista do conceito de jurisdio voluntria


Contrariando a doutrina tradicional, que afirma a natureza administrativa da
jurisdio voluntria, negando haver nela atividade jurisdicional, ope-se a tese
revisionista, que afirma o seu carter de verdadeira e prpria jurisdio, permitindo
a seus adeptos falar em processo contencioso e processo voluntrio. Assim, so
considerados jurisdicionais no somente os atos do processo contencioso, como
tambm os atos do processo voluntrio, afirmando-se que, na jurisdio voluntria,
se aplica direito privado, e, tanto quanto na contenciosa, tende atuao do direito
31

Tampouco h controvrsia na jurisdio voluntria. Se esta aparece, se pretenso do peticionante se opuser algum que se considere lesado por ela, o ato judicial no jurisdicional se
transforma em contencioso, e, portanto, em jurisdicional (Couture).
32 O ato judicial no jurisdicional no tem partes; faltando-lhe, pois, o primeiro elemento formal da
jurisdio; nele o peticionante ou pretendente no pede nada contra ningum, faltando-lhe, pois,
o adversrio; ele no parte no sentido tcnico, porque no contraparte de ningum (Couture).
Ricci entende que, se surgir contestao na jurisdio voluntria, a questo deixa de pertencer
sede honorria e deve deferir-se sede contenciosa.

Captulo 4 Jurisdio

objetivo, na tutela de interesses privados; enfim, pela natureza e pelo objeto, o


processo voluntrio jurisdicional.
No concernente forma, apontam os revisionistas algumas diferenas entre as
duas jurisdies, concordando, porm, com a doutrina tradicional em que no h lit
gio ou controvrsia no processo voluntrio; se surgir conflito entre os interesses priva
dos, como, por exemplo, na nomeao de um tutor, transforma-se em contencioso.33
Afirmam tambm os revisionistas que no h contraparte, na jurisdio volun
tria, mas formulam uma indagao: quem promove a atuao da jurisdio volun
tria no parte? E respondem: considerando parte aquele que pede em seu prprio
nome ou em cujo nome pedida a atuao da lei, quem pede autorizao para vender
bens de menores, ou quem reclama tutela, parte; o que no existe contraparte.
No h demanda, no sentido de que no h um demandado direto; mas, se
demanda o ato processual em que se manifesta a ao, e esta o direito juris
dio, entendem que dificilmente poder-se-ia explicar que no seja jurisdicional o
processo voluntrio, pois quem promove qualquer dos negcios voluntrios o faz
em procura da tutela e reconhecimento de seus prprios direitos, o mesmo que no
processo contencioso. Aceitam os revisionistas que os requisitos exigidos na de
manda contenciosa no so, em sua totalidade, exigveis no processo voluntrio.
Em resumo, no processo voluntrio no h contraparte, nem, em conseqncia,
controvrsia, como no contencioso, mas essas diferenas formais carecem de valor
suficiente para negar carter jurisdicional ao processo voluntrio. Assim, continua de
p o fundamento de que, tanto no processo contencioso quanto no voluntrio, tratase de tutela dos mesmos direitos; apenas num caso controvertido, e, noutro, no.
Para a corrente revisionista, a jurisdio voluntria jurisdio, enquanto o
adjetivo voluntria encontra plena coincidncia entre a tese tradicional e a revisio
nista. No voluntria, no sentido de que o peticionante no vai a juzo esponta
neamente, por sua vontade (inter volentes) em oposio jurisdio contenciosa
(inter nolentes).
Em ambos os casos, uma atividade necessria; mas, contudo, pode-se conti
nuar a usar a expresso jurisdio voluntria por comodidade ou por costume.
Couture salienta que a adoo da tese revisionista tomaria necessrio revisar
o conceito de ato jurisdicional, incluindo nele a jurisdio voluntria,34 e que esta
tarefa, nas atuais circunstncias, no resultaria em proveito da cincia processual.
Para Schnke, as jurisdies contenciosa e voluntria so partes do mesmo
ramo, e a delimitao da esfera de ambas um problema de distribuio de com
petncia.
33

Embora sem ser um revisionista, tambm Couture - adepto da concepo tradicional - afirma
que, se surgir controvrsia, o ato no jurisdicional transforma-se em contencioso.
34 Anota Afrnio Jardim que Srgio Demoro Hamilton vislumbra a existncia de jurisdio volun
tria nos procedimentos regulados nos arts. 33 e 53 do Cdigo de Processo Penal; sendo este
tambm o seu prprio entendimento.

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Teoria Geral do Processo J. E. Carreira Alvim

Jurisdio e arbitragem
A jurisdio atividade estatal compositiva do litgio, mediante o processo,
em que o Estado substitui por uma atividade sua a atividade das partes envolvidas
no conflito.
A arbitragem tambm uma forma de se compor conflitos mediante um pro
cesso, s que a cargo de particulares, a quem o Estado outorga o poder de emitir
sentena com a mesma eficcia das sentenas proferidas por seus prprios juizes.
Neste sentido, facultado s pessoas capazes de contratar se valerem dessa insti
tuio para dirimir litgios relativos a direitos patrimoniais disponveis.
A arbitragem disciplinada pela Lei n. 9.307/96, que atribui eficcia senten
a arbitrai, sendo condenatria, fora de ttulo executivo judicial (art. 18).35
Na verdade, a arbitragem permite que a resoluo dos conflitos possa ser obtida
numa outra vertente, tambm processual e jurisdicional, mas fora da esfera estatal.
Na arbitragem existe o exerccio de verdadeira jurisdio, s que exercida por
rgos- pessoas, aos quais o Estado reconhece uma parcela do seu poder, e cujas deci
ses ele chancela com o selo de sua autoridade, outorgando-lhes idntica eficcia que
confere s decises de seus prprios juizes (igos-entes). Da chamar-se sentena ar
bitrai as decises finais de mrito proferidas pelos rbitros (Lei n. 9.307/96, art. 31).36
H tambm na arbitragem, tanto quanto na jurisdio estatal, um processo que
proporciona a formao de uma relao jurdica processual entre as partes litigan
tes, requerente (autor), requerido (ru) e tribunal arbitrai (juiz).
Portanto, ao lado de uma jurisdio estatal, viceja uma jurisdio privada, cujo
produto final a sentena de mrito, que em nada difere, quanto sua extenso e
eficcia, da sentena judicial, a no ser que esta est sujeita a recurso para o tri
bunal, o que no acontece com a sentena arbitrai, sujeita apenas a uma ao de
nulidade, pela inobservncia de requisitos formais.37
Espera-se que, atravs da arbitragem, os conflitos de interesses sejam resolvidos
de forma mais gil e eficaz, deixando para o Poder Judicirio apenas aqueles que, por
envolverem interesses intransigveis, no possam ser entregue deciso de rbitros.
Bibliografia
CALAMANDREI, Picro. Instituciones de derecho procesal. Buenos Aires: EJEA, 1973.
CALMON DE PASSOS, J. J. Mandado de segurana coletivo, mandado de injuno e habeas
data - constituio e processo. Rio de Janeiro: Forense, 1989.

35 Art. 18. O rbitro juiz de fato e de direito, e a sentena que proferir no fica sujeita a recurso
ou a homologao pelo Poder Judicirio.
36 Art. 31. A sentena arbitrai produz, entre as partes e seus sucessores, os mesmos efeitos da senten
a proferida pelos rgos do Poder Judicirio e, sendo condenatria, constitui ttulo executivo.
37 A sentena arbitrai tanto quanto a judicial est sujeita a embargos de declarao (Lei n. 9.307/96,
art. 30).

Captulo 4 Jurisdio

83

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5
COMPETNCIA
Competncia: conceito e relaes com ajurisdio. Delimitao da jurisdio no espao: com
petncia internacional. Competncia interna: distribuio da jurisdio. Critrios de determinao
da competncia. Prorrogao de competncia: conexo e preveno. Perpetuao da jurisdio.

Competncia: conceito e relaes com a jurisdio


A competncia mantm o mais estreito relacionamento com a jurisdio, pois
a distribuio da jurisdio entre os diversos rgos do Poder Judicirio que d
vida teoria da competncia.
A jurisdio a um s tempo poder do Estado, expresso da soberania nacio
nal, e juno, que corresponde especificamente, embora no exclusivamente,1
aos rgos jurisdicionais estatais.2
A competncia mantm o mais estreito relacionamento com a jurisdio, mes
mo porque ela nada mais do que a medida da jurisdio;3 e tanto assim que
autorizada doutrina faz coincidir a competncia4 com a quantidade de jurisdio
assinalada pela lei ao exerccio de cada rgo jurisdicional (Liebman).5
Nem todo rgo jurisdicional que tenha jurisdio , tambm, competente para
julgar todas as causas; embora a recproca seja verdadeira, pois todo rgo jurisdi
cional competente tem, ipso factu, jurisdio.
1

3
4
5

Tambm os rbitros e tribunais arbitrais exercem a jurisdio privada (Lei n. 9.307/96), o mes
mo acontecendo com o Senado Federal, no exerccio da jurisdio poltica, no julgamento de
crimes de responsabilidade (CF, art. 5 2 ,1 e II).
Couture assinala, contudo, que a noo de jurisdio como poder insuficiente porque a jurisdi
o um poder-dever. Junto faculdade de julgar, o juiz tem o dever administrativo de faz-lo.
O conceito de poder deve ser substitudo pelo conceito de funo.
Costuma-se atribuir a Mortara essa definio, mas ele prprio a atribui a Pisanelli.
Por competncia se entende, tambm, a faculdade e o dever de exerccio da jurisdio no caso
particular (Schnke).
Para Camelutti, a competncia o poder pertencente ao ofcio judicial {rectius, juzo) ou ao
oficial {rectius, juiz) considerado na sua singularidade; com o que se clareia a diferena entre
a competncia e a jurisdio; sendo esta o poder pertencente a cada ofcio judicial considerado
como gnero, e no como espcie.

Teoria Geral do Processo J. E. Carreira Alvim

A restrio ao exerccio da jurisdio provm da lei, que traa os limites dentro


dos quais ela pode ser exercida; pelo que, se a lei no restringe a jurisdio de um
juiz, ele pode julgar tudo; mas se a lei lhe atribui poderes para julgar apenas deter
minadas controvrsias, a jurisdio fica demarcada pela competncia.
Para cada possvel causa (ou demanda), registra Liebman, existe, pelo menos,
um juiz (,rectius, juzo) competente, corolrio da aplicao do princpio do ju iz
natural; e, se existir mais de um, ter-se- uma competncia concorrente.
Cada juzo, singular ou colegiado, somente pode julgar aquelas causas que,
segundo a lei, esto compreendidas no mbito dos poderes jurisdicionais dela re
cebidos; pois, fora desses limites, incompetente.
Sendo a competncia um dos pressupostos processuais de validade do pro
cesso, deve o juiz examinar, de ofcio, se ou no competente para a causa; pelo
que, num primeiro momento, julga sobre a prpria competncia; deciso que, no
entanto, no vincula outros juizes e tribunais.
O poder jurisdicional amplo e abstrato, e dele esto investidos todos os rgos
jurisdicionais, mas cada um tem a sua jurisdio delimitada pela competncia.
A doutrina e a lei processual no tm feito a devida distino entre juzo e
juiz, falando amide em ju iz competente, quando, na verdade, se trata de juzo
(ou vara) competente, que o rgo judicial dentro do qual se posiciona o ju iz,
pessoa fsica, no exerccio da jurisdio. Portanto, se o juzo for competente, essa
competncia se estende ao ju iz; embora possa no ter este condies de processar
e julgar a causa, se for impedido (art. 134)6 ou suspeito (art. 135).7
Delimitao da jurisdio no espao: competncia internacional
A jurisdio do Estado vai at onde vai a sua soberania, surgindo da um pri
meiro problema, que delimitar a jurisdio em relao ao territrio, objetivando
evitar que a jurisdio nacional entre em choque com a de outros Estados, tambm

Art. 134. defeso ao juiz exercer as suas funes no processo contencioso ou voluntrio: I - de
que for parte; II - em que interveio como mandatrio da parte, oficiou como perito, funcionou
como rgo do Ministrio Pblico, ou prestou depoimento como testemunha; III - que conheceu
em primeiro grau de jurisdio, tendo-lhe proferido sentena ou deciso; IV - quando nele esti
ver postulando, como advogado da parte, o seu cnjuge ou qualquer parente seu, consangunco
ou afim, em linha reta; ou na linha colateral at o segundo grau; V - quando cnjuge, parente,
consangunco ou afim, de alguma das partes, em linha reta ou, na colateral, at o terceiro grau;
VI - quando for rgo de direo ou de administrao de pessoa jurdica, parte na causa. (...)
Art. 135. Reputa-se fundada a suspeio de parcialidade do juiz, quando: I - amigo ntimo ou
inimigo capital de qualquer das partes; II - alguma das partes for credora ou devedora do juiz, de
seu cnjuge ou de parentes destes, em linha reta ou na colateral at o terceiro grau; III - herdeiro
presuntivo, donatrio ou empregador de alguma das partes; IV - receber ddivas antes ou depois
de iniciado o processo; aconselhar alguma das partes acerca do objeto da causa, ou subministrar
meios para atender s despesas do litgio; V - interessado no julgamento da causa em favor de
uma das partes. (...)

Captulo 5 Competncia

87

soberanos, criando conflitos intolerveis na ordem jurdica internacional, com pos


sveis danos segurana extema.
Nenhum critrio cientfico existe a nortear o legislador nesse particular, guiandose ele mais por motivos de ordem prtica ou poltica do que qualquer outra coisa.
A impossibilidade de o Estado tomar efetivas as suas decises no estrangeiro
aconselha a limitao espacial, pois, segundo Celso Barbi, no seria do seu interesse
ocupar os seus juizes com questes que no se liguem ao seu ordenamento jurdico
por qualquer circunstncia, como o domiclio das partes, a localizao do objeto da
demanda no seu territrio, a ocorrncia neste dos fatos que originam a demanda etc.
Para Amilcar de Castro, a aplicao do princpio da efetividade que significa
ser o juiz incompetente para proferir sentena quando no tenha condies de fazla cumprir.
Se a jurisdio pode ser, em tese, concebida ilimitadamente, desconhecendo
qualquer fronteira, motivos de ordem prtica e razes de natureza poltica acon
selham ao Estado a agir de forma a no conturbar a jurisdio de outros pases,
mesmo porque qualquer medida que a comprometesse seria inoperante.
Cuida, assim, cada Estado soberano, numa primeira operao, de traar a linha
limtrofe ao exerccio da jurisdio dos seus juizes, alm da qual ela no se exer
cita em hiptese alguma. Nessa hiptese, fala-se em competncia de jurisdio da
justia nacional.
O Cdigo de Processo Civil dedica um captulo Competncia Internacional,
regulando, no art. 88, a competncia concorrente e, no art. 89, a competncia ex
clusiva do juiz nacional.
Competncia interna: distribuio da jurisdio. Critrios de determinao
da competncia
A multiplicidade de rgos jurisdicionais, atuando no territrio do Estado so
berano, determina que, numa segunda operao, se reparta entre eles o exerccio
da jurisdio, quando se fala, ento, em competncia interna.
A doutrina aponta diversos critrios para a determinao da competncia, no
havendo, contudo, uniformidade no que tange fixao dessas diretrizes.
Pode-se afirmar que, grosso modo, as diversas teorias assentam as suas bases
em cinco elementos, a saber: a) valor da causa; b) matria; c) pessoas; d) territrio;
e) funo.8
a)
Valor da causa - quando a competncia se determina com base no valor
econmico da relao jurdica ou objeto da demanda.
8

Os antigos praxistas distribuam a competncia segundo trs critrios: a) ratione materiae determinada pela natureza da causa ou objeto da lide; b) ratione personae - determinada pela
condio das pessoas envolvidas na lide; c) ratione loci (ou rationi territorii) - tendo em vista a
posio territorial dos juizes e das partes.

88

Teoria Geral do Processo J. E. Carreira Alvim

b) Matria - quando a natureza da relao jurdica que serve de base para


determinar a competncia.
c) Pessoas - quando se determina a competncia em razo da condio das
partes em lide.
d) Territrio - quando a competncia determinada com base no lugar onde
se encontram as partes ou o objeto da relao jurdica que constitui objeto do
processo.
) Funo - quando a competncia atende natureza da funo que o rgo
jurisdicional chamado a exercer em relao a uma determinada demanda.
Com as variantes prprias de cada sistema, estes elementos constituem o fun
damento de todos os critrios determinantes da competncia.
Camelutti9 concebeu um sistema, segundo o qual a jurisdio repartida en
tre os diversos rgos jurisdicionais em considerao fimo a ser desenvolvida
pelos juizes (competncia funcional ou hierrquica) e matria sobre a qual a
funo deve atuar (competncia material); traando, de um lado, a competncia extem a, atendendo s relaes entre os rgos jurisdicionais, conforme a qual se fixa
o juzo competente, e delimita a competncia interna, considerando os problemas
internos dos juizes, pela qual se fixa o ju iz competente.
Critica Camelutti a teoria sobre competncia adotada pelo Cdigo italiano,
cujas normas se referem ao que ele chama de competncia externa, quando exis
te tambm uma competncia interna, que relativa distribuio dos assuntos
no mbito intemo de cada rgo. As disposies codificadas so impropriamente
agrupadas em tomo de critrios heterogneos, como os da matria e os do terri
trio, enquanto, mais corretamente, dever-se-ia falar de competncia hierrquica,
isto , da distribuio dos assuntos segundo o grau dos rgos judicirios; alm
de considerar tambm imprprio falar-se de competncia por matria, que indi
caria, em matria penal, o crime imputado, enquanto tal critrio no exclusivo,
coexistindo com o da pena cominada.
Este o critrio preferido por Frederico Marques, mas que no granjeou a sim
patia da doutrina nacional, em vista de ter o Cdigo de Processo Civil brasileiro
optado pelos critrios de Chiovenda.10
Para Chiovenda, compreendem-se no estudo da competncia os critrios pelos
quais determinada, pelo que, ao influxo das afinidades entre os vrios critrios e
sua diversa importncia, agrupou-os desta forma: I - critrio objetivo; II - critrio
territorial; e - III - critrio funcional.

A competncia externa, referida por Camelutti, no a competncia internacional de que se tem


falado e a interna tem tambm sentido diverso.
10 Joo Mendes Jnior tem critrio prprio, dividindo a competncia em: competncia de atribui
es (dos juizes) e competncia de foro; mas que tambm no teve a simpatia dos doutrinadores
nacionais.

Captulo 5 Competncia

89

I - Pelo critrio objetivo, a competncia determinada pelo valor da causa ou


pela natureza da causa;11 tendo-se, no primeiro caso, a competncia pelo valor, e,
no segundo, a competncia pela matria. No direito processual brasileiro, a com
petncia determinada tambm pela qualidade das pessoas.
II - Pelo critrio territorial, a competncia se relaciona com o territrio onde o
rgo judicial exerce a sua atividade, pelo fato de residir o ru em determinado lu
gar (forum domicili),12 ou de haver-se contrado a obrigao em certo lugar (forum
contractus)^ ou de achar-se em dado lugar o objeto da lide (forum rei sitae).14
III - Pelo critrio funcional, a competncia determinada pela natureza e exi
gncias especiais das funes que o juiz chamado a exercer num determinado
processo; podendo repartir-se pelos diversos rgos na mesma causa, entre juizes
de cognio e juizes de execuo, entre juizes de primeiro grau e juizes de segundo
grau; ou, ento, atribuir a causa ao juiz de determinado territrio, abrindo lugar a
uma competncia em que o elemento funcional concorre com o territorial.
Foram esses critrios os adotados pelo Cdigo de Processo Civil brasileiro,
com as adaptaes necessrias ao sistema nacional.15
I - A competncia em razo do valor se assenta, em princpio, no fato de toda
causa ter um valor, que o valor do objeto em lide, ou o valor do bem estimado em
dinheiro, tendo o Cdigo assegurado o seu julgamento por determinados juzos.
O valor da causa no fixado arbitrariamente pelo autor, resultando de crit
rios estabelecidos pelo Cdigo (CPC, art. 259).16
No campo da teoria geral da competncia, no se pode entender por valor da
causa apenas o valor do bem estimado em dinheiro, pois excluiria esse elemento
de fixao da competncia, do campo processual penal, em que a competncia
fixada tambm pela quantidade da pena aplicada em tese ao crime, devendo
enxergar-se a a competncia pelo valor.
Nem todas as causas, porm, esto sujeitas a uma valorao pecuniria, como,
por exemplo, as concernentes ao estado e capacidade das pessoas (anulao de ca11
12
13
14
15

Neste caso, a competncia determinada pelo contedo da relao jurdica cm lide.


Foro do domiclio.
Foro do contrato.
Foro da situao da coisa.
Os critrios de determinao da competncia no valem isoladamente, mas em conjunto, pelo
que o critrio funcional se entrelaa com o da matria e com o territorial.
16 Art. 259. O valor da causa constar sempre da petio inicial e ser: I - na ao de cobrana de
dvida, a soma do principal, da pena e dos juros vencidos at a propositura da ao; II - havendo
cumulao de pedidos, a quantia correspondente soma dos valores de todos eles; III - sendo
alternativos os pedidos, o de maior valor; IV - se houver tambm pedido subsidirio, o valor do
pedido principal; V - quando o litgio tiver por objeto a existncia, validade, cumprimento, mo
dificao ou resciso de negcio jurdico, o valor do contrato; VI - na ao de alimentos, a soma
de 12 (doze) prestaes mensais, pedidas pelo autor; VII - na ao de diviso, de demarcao e
de reivindicao, a estimativa oficial para lanamento do imposto. (...)

90

Teoria Geral do Processo J. E. Carreira Alvim

sarnento, separao judicial e alterao de registro civil etc.), estabelecendo o Cdigo


que o julgamento dessas causas compete sempre ao ju iz de direito (CPC, art. 92).
Para o Cdigo, ju iz de direito aquele que goza das garantias de vitaliciedade,
inamovibilidade e irredutibilidade de vencimentos, com o que fica excludo o juiz
ainda no vitaliciado, como tal considerado aquele que ainda no transps o perodo
de dois anos no exerccio do cargo, assim reconhecido pelo tribunal,17 e o que no
tenha ainda adquirido a inamovibilidade,18como o juiz substituto e o auxiliar.
Chiovenda se refere, tambm, s causas de valor indeterminvel ou inesti
mvel, que, no encerrando contedo econmico imediato, impossveis de serem
por si avaliadas, como relativas ao estado das pessoas;19 cumprindo ao autor esti
mar-lhes um valor, que pode ser impugnado pelo ru, decidindo o juiz a questo.
A competncia em razo da matria determinada pela natureza da causa ou da
relao jurdica material controvertida que se apresenta ao juiz para ser decidida.
Algumas causas, em vista da natureza da relao jurdica material em lide, so
atribudas exclusivamente a determinados juizes, independentemente do seu valor.
O que justifica esta distribuio da competncia o interesse pblico, em que o
legislador pretende conceder uma proteo mais eficaz ao indivduo ou aos interes
ses sociais, subtraindo estas controvrsias da cognio de alguns juizes, chamando
determinados juizes a decidi-las.
No mbito da Justia comum estadual, por exemplo, as causas cveis so da
competncia dos juizes das varas cveis, mas, se versar sobre questo de famlia,
passa a ser da competncia da vara de famlia; as causas penais tocam aos juizes das
varas criminais; as causas trabalhistas, aos juizes do trabalho; e assim por diante.
A competncia em razo da matria distribuda aos rgos jurisdicionais
estaduais e federais, de primeiro e de segundo graus, pelas Constituies federal
e estadual, leis federais de processo, especialmente o Cdigo de Processo Civil e
pelas leis de organizao judiciria estadual e federal; a competncia do Supremo
Tribunal Federal e dos tribunais superiores determinada pela Constituio.
Nas comarcas com vara nica, toda a competncia atribuda ao juiz de direi
to, mesmo porque tambm nico; salvo se for da competncia da justia federal,
trabalhista, eleitoral ou militar.
A qualidade das pessoas no tem relevncia na distribuio da competncia, no
sistema italiano, abolidas que foram as jurisdies privilegiadas, mas interfere no
sistema brasileiro, em que algumas pessoas jurdicas (Unio, autarquias, fundaes

17 CF: Art. 95 (...) I - vitaliciedade, que, no primeiro grau, s ser adquirida aps dois anos de
exerccio, dependendo a perda do cargo, nesse perodo, de deliberao do tribunal a que o juiz
estiver vinculado, e, nos demais casos, de sentena judicial transitada em julgado. (...)
18 Art. 95 (...) II - inamovibilidade, salvo por motivo de interesse pblico, na forma do art. 93,

vm . (...)
19 So causas de estado: as de divrcio, separao judicial, anulao de casamento, tutela e curatela
etc.

Captulo 5 Competncia

91

pblicas e empresas pblicas), por motivo de interesse pblico, gozam do privilgio


de foro e de juzo, quando se fala, ento, em competncia em razo das pessoas.
A competncia pela qualidade das pessoas no encontra obstculo na Consti
tuio Federal, que consagra esse critrio para determinar a competncia dos juizes
federais (rectius, juzos federais), caso em que se leva em considerao para fix-la
o fator subjetivo.
A Constituio distribui a competncia em considerao qualidade das pes
soas, quando esto em lide pessoas jurdicas de direito pblico, nacionais ou es
trangeiras, autoridades do Estado etc.
A Justia do Trabalho competente para processar e julgar os litgios traba
lhistas, bem assim os decorrentes do contrato de empreitada, em que o empreiteiro
seja operrio e artfice (CLT, art. 652),20 embora o contrato de empreitada no se
confunda com o contrato de trabalho; caso em que se leva em considerao a con
dio de pequeno empreiteiro do reclamante.
Na esfera penal, interfere na competncia a prerrogativa de juno, que nada
tem a ver com a competncia funcional, aproximando-se da competncia pela qua
lidade da pessoa.
Ao contrrio do que se poderia supor, a prerrogativa de funo (CPP, art. 84)21
no sugere foro privilegiado, porque o privilgio se refere pessoa e no prer
rogativa, que leva em conta a dignidade da funo, a altura do cargo e a eminncia
da posio de quem o ocupa; pelo que, se perde a funo, cessa a competncia pela
prerrogativa de funo.
A Constituio distribui a competncia entre os diversos rgos do Poder Judi
cirio, tendo em vista a prerrogativa da funo, atribuindo-a ao Supremo Tribunal
Federal e aos tribunais superiores; e as Constituies estaduais atribuindo-as ao
Tribunal de Justia.
II - A competncia territorial, tambm chamada competncia de foro, atende
necessidade de se determinar a competncia, quando vrios juizes, competentes
em razo da matria, do valor ou das pessoas, exercem funes jurisdicionais nas
diversas comarcas, sees judicirias ou circunscries judicirias. Atravs dela se
distribuem as causas entre os juizes, tomando mais cmoda a defesa das partes e
em especial a do ru, e dispe, para particulares espcies de controvrsias, que o
processo se desenvolva num juzo que, pela sua sede, possa exercitar as suas fun
es de maneira mais eficiente.

20 Art. 652. Compete s Juntas de Conciliao e Julgamento: III - os dissdios resultantes de con
tratos de empreitadas em que o empreiteiro seja operrio ou artfice. (...)
21 Art. 84. A competncia pela prerrogativa de funo do Supremo Tribunal Federal, do Superior
Tribunal de Justia, dos Tribunais Regionais Federais e Tribunais de Justia dos Estados e do
Distrito Federal, relativamente s pessoas que devam responder perante eles por crimes comuns
e de responsabilidade.

92

Teoria Geral do Processo J. E. Carreira Alvim

A competncia por territrio, escreve Manzini, na esfera penal, o poderdever de um juiz, competente em razo da matria, de conhecer e julgar um deter
minado crime, por motivo de nexo entre o lugar do crime ou do ru e o lugar em
que o juiz exercita a jurisdio.
Oforo o lugar onde a demanda deve ser proposta, ou a verdadeira sede da lide;
no se confundindo com frum, que o lugar onde se tratam as questes judiciais,
nem com juzo, que uma unidade do Poder Judicirio que se coloca dentro do foro.
A lei cuida de estabelecer o foro onde as causas devem ser propostas, em con
siderao a determinados elementos, que variam conforme se trate de jurisdio
civil, penal ou trabalhista.
Ao lado do foro geral, estabelece a lei os foros supletivos do geral e tambm
os foros especiais.
O foro geral aquele onde uma pessoa deve ser r, em juzo, em qualquer
causa, salvo quando seja expressamente deferida a outro foro.
No processo civil, a competncia territorial geral determinada pelo domi
clio do ru nas aes pessoais e reais sobre bens mveis (CPC, art. 94, caput),22
sendo o domiclio da pessoa natural o lugar onde ela estabelece a sua residncia
com nimo definitivo (Cd. Civil, art. 70) e o da pessoa jurdica privada o lugar da
sua administrao (Cd. Civil, art. 75, IV).
Cuida tambm a lei de estabelecer os foros supletivos do geral, atendendo cir
cunstncia de uma pessoa ter mais de um domiclio, ou de no ter nenhum, ou de ser in
certo ou desconhecido o seu domiclio, ou de no ter domiclio no territrio nacional.
Se a pessoa natural tiver diversas residncias onde, alternadamente, viva, con
sidera-se domiclio seu qualquer delas;23 quanto s relaes concernentes profis
so, o domiclio o lugar onde esta exercida;24 se no tiver residncia habitual,
tem-se por domiclio o lugar onde encontrada.25
Se for pessoa jurdica e tiver diversos estabelecimentos em lugares diferen
tes, ser domiclio qualquer deles;26 se a administrao ou diretoria tiver a sede
no estrangeiro, ser domiclio a agncia ou estabelecimento, no Brasil, quanto s
obrigaes por eles contradas.27
22 Art. 94. A ao fundada em direito pessoal e a ao fundada em direito real sobre bens mveis
sero propostas, em regra, no foro do domiclio do ru. (...)
23 Cdigo Civil: Art. 71. Se, porm, a pessoa natural tiver diversas residncias, onde, alternada
mente, viva, considerar-se- domiclio seu qualquer delas.
24 Art. 72. tambm domiclio da pessoa natural, quanto s relaes concernentes profisso, o
lugar onde esta exercida. (...)
25 Art. 73. Ter-se- por domiclio da pessoa natural, que no tenha residncia habitual, o lugar onde
for encontrada.
26 Art. 75 (...) Io Tendo a pessoa jurdica diversos estabelecimentos em lugares diferentes, cada
um deles ser considerado domiclio para os atos nele praticados.
27 Art. 75 (...) 2o Se a administrao, ou diretoria, tiver a sede no estrangeiro, haver-se- por do
miclio da pessoa jurdica, no tocante s obrigaes contradas por cada uma das suas agncias,
o lugar do estabelecimento, sito no Brasil, a que ela corresponder.

Captulo 5 Competncia

93

Em se tratando de incapaz, o seu domiclio ser o do seu representante legal;


o do servidor pblico, o lugar em que exerce permanentemente suas funes; a do
militar, onde servir28 etc.
Ao lado do foro geral e dos supletivos do geral, consagra a lei, ainda, o foro
especial, ou seja, aquele em que o ru deve ser chamado a responder somente em
determinadas causas, atribudas ao juzo desse foro.
No processo civil, esta competncia se estabelece: a) em razo da situao da
coisa; b) em razo da condio das pessoas; c) em razo do ato ou fato determi
nante da demanda.
O critrio da situao da coisa (forum rei sitae) atende convenincia de ser
a ao proposta no foro onde a coisa est, porque as provas, em regra, a se encon
tram, podendo haver necessidade de inspeo judicial pelo juiz, que excelente
meio de apurao dos fatos por quem vai julgar a causa.
O critrio da condio das pessoas vem atender s condies especiais em que
se encontram determinadas pessoas, como os incapazes, a mulher, o alimentando,
as pessoas jurdicas de direito pblico ou privado etc.
O critrio do local do ato ou fato determina o foro para a ao de anulao de
ttulos extraviados ou destrudos; para a ao em que se pede o cumprimento de
obrigao; para a ao de reparao do dano; para a ao em que o ru adminis
trador ou gestor de negcios alheios etc.
A competncia territorial geral, na esfera trabalhista, determinada pela lo
calidade onde o empregado presta servio ao empregador, ainda que tenha sido
contratado noutro local ou no estrangeiro,29 independentemente do fato de ser o
empregado reclamante ou reclamado.30
Na esfera penal, a competncia territorial geral ditada pelo local da infrao,
porque a se tem maior interesse na persecuo do crime, que ser mais eficaz, e
haver tambm maior facilidade na produo da prova.
Quando desconhecido o lugar da infrao, determina-se a competncia to
mando-se como critrio subsidirio o domiclio ou residncia do ru.

28 Art. 76 (...) Pargrafo nico. O domiclio do incapaz o do seu representante ou assistente; o


do servidor pblico, o lugar em que exercer permanentemente suas funes; o do militar, onde
servir, e, sendo da Marinha ou da Aeronutica, a sede do comando a que se encontrar imediata
mente subordinado; o do martimo, onde o navio estiver matriculado; e o do preso, o lugar em
que cumprir a sentena.
29 CLT: Art. 651. A competncia (...) determinada pela localidade onde o empregado, reclamante
ou reclamado, prestar servios ao empregador, ainda que tenha sido contratado noutro local ou
no estrangeiro.
30 A CLT consagra algumas excees regra geral, prevendo outros foros, como o foro da ce
lebrao do contrato ou da prestao de servios (art. 651, 3o, CLT), o do domiclio do
empregador ou do local em que estiver situada a agncia ou filial (art. 651, 2o, CLT) etc.

94

Teoria Geral do Processo J. E. Carreira Alvim

No caso de ao penal privada, o querelante poder preferir o foro do domiclio ou


residncia do ru, ainda quando conhecido o lugar da infrao,31 salvo as hipteses de
ao subsidiariamente entregue ao Ministrio Pblico, quando prevalece a regra geral.
III - A competncia funcional, nas esferas civil e trabalhista, tem relevncia no
plano vertical, relativamente aos recursos, em que o juzo de primeiro grau julga e o
tribunal rejulga, e nas causas de competncia originria dos tribunais (mandado de
segurana, ao rescisria etc.), em que a competncia para processar a causa do re
lator e a competncia para julgar do igo colegiado (turma, cmara, plenrio etc.).
Nas causas civis e trabalhistas, o juzo da ao o juzo da execuo, no tendo
lugar a repartio de competncia funcional.
Na esfera penal, contudo, a competncia funcional adotada na inferior ins
tncia, em que h juzos de cognio e juzos de execuo, competindo a uns o
julgamento da causa penal e a outros a execuo da sentena.
Prorrogao de competncia: conexo e preveno
A distribuio da jurisdio entre os diversos igos do Poder Judicirio atende,
s vezes, ao interesse pblico e, s vezes, ao interesse ou comodidade das partes.
Em ateno ao interesse pblico, determina-se a competncia pelos critrios
objetivo e funcional; e, atendendo ao interesse ou comodidade das partes, determina-se a competncia territorial.
Quando a competncia se determina em vista do interesse pblico, a lei no
admite a sua modificao, pelo que ela improrrogvel, tratando-se, portanto, de
competncia absoluta.
Quando a competncia tem em vista o interesse de uma das partes (autor ou
ru), ela pode ser modificada, tratando-se, portanto, de competncia relativa.
No processo penal, esta distino, entre competncia absoluta e relativa, no
apresenta maior importncia, porque, seja absoluta ou relativa, deve o juiz, de of
cio, declarar-se incompetente.32
Nos processos civil e trabalhista, a distino relevante, pois, quando se trata
de competncia absoluta, deve o juiz declarar-se incompetente de ofcio, remeten
do os autos do processo ao juiz competente; no, porm, quando se trata de com
petncia relativa, que deve ser alegada pela parte, sob pena de prorrogao.
Fala-se em prorrogao de competncia para designar o fenmeno pelo qual
o juiz tem ampliada a sua competncia, para atuar num processo para o qual, em
princpio, seria incompetente.

31

CPP: Art. 73. Nos casos de exclusiva ao privada, o querelante poder preferir o foro de domi
clio ou da residncia do ru, ainda quando conhecido o lugar da infrao.
32 Assim no entendeu, porm, o STJ, no RHC n. 6.491 -60: Tratando-se de incompetncia ratione
loci de nulidade relativa, sujeita-se este comprovao de prejuzo (RHC n. 6.491-GO).

Captulo 5 Competncia

95

A competncia que pode ser ampliada to somente a competncia de foro


ou territorial, prorrogao esta que pode ocorrer por determinao da lei ou por
vontade das partes.
No primeiro caso, denomina-se prorrogao legal, em que o Cdigo, por moti
vos de ordem pblica, dispe sobre a modificao; no segundo, diz-se prorrogao
voluntria, ligada ao poder dispositivo das partes, que pode ser expressa ou tcita.
Aprorrogao legal ocorre nos casos de continncia ou conexo, cujo objetivo
evitar sentenas contraditrias e tambm por questo de economia processual.
A doutrina mais difundida sobre a conexo se deve a Pescatore, segundo o qual
as coisas, nas suas relaes lgicas, so idnticas, diversas ou anlogas, conforme
sejam os seus elementos constitutivos.
Duas coisas so idnticas quando todos os seus elementos so os mesmos;
diversas quando todos os seus elementos so diferentes; e anlogas quando algum
ou alguns dos seus elementos so idnticos, e outro ou outros so diversos.
Aplicados esses ensinamentos s aes, conclui-se que duas aes so idnti
cas quando seus elementos so os mesmos; diversas, quando os seus elementos so
diferentes; e anlogas, quando um ou mais de um de seus elementos so idnticos
e outro ou outros so diversos.
A ao compe-se de trs elementos, a saber: partes, pedido (ou objeto)33 e
causa de pedir.
Se duas aes tiverem idnticos dois desses elementos, as partes e o pedido, ou
as partes e a causa de pedir, ou o pedido e a causa de pedir, sero anlogas; sendo
tambm anlogas se apenas um desses elementos lhes for comum, como o pedido
ou a causa de pedir.
Na teoria, so tambm anlogas as aes quando o elemento comum consiste
apenas nas pessoas, mas, nesse caso, a analogia to fraca que no considerada
pelo Cdigo para fins de prorrogao de competncia.
Em vez de falar em analogia de aes, a doutrina e o Cdigo preferem a
expresso conexo de aes ou de causas.
A conexo o vnculo entre duas ou mais aes, por terem um elemento ou
dois elementos comuns, fazendo com que sejam decididas pelo mesmo juzo.
Para o Cdigo de Processo Civil, reputam-se conexas duas ou mais aes,
quando lhes for comum o objeto (ou pedido) ou a causa de pedir (art. 103).
No processo penal, a conexo tem outra configurao, ocorrendo quando: a)
duas ou mais infraes penais houverem sido praticadas, ao mesmo tempo, por
vrias pessoas reunidas, ou por vrias pessoas em concurso, embora diverso o
tempo e o lugar, ou por vrias pessoas, umas contra as outras; b) no mesmo caso,
houverem sido praticadas para facilitar ou ocultar as outras, ou para conseguir im
33

O Cdigo de Processo Civil se refere ora a pedido, como no art. 282, IV, ora a objeto, como
no art. 103.

96

Teoria Geral do Processo J. E. Carreira Alvim

punidade ou vantagem em relao ao qualquer delas; e c) a prova de uma infrao


ou de qualquer de suas circunstncias elementares influir na prova de outra infra
o (CPP, art. 7 6 ,1 a III).34
A continncia uma espcie do gnero conexo de causas, pelo que teria sido
desnecessrio ressuscit-la, como fez o Cdigo de Processo Civil de 1973, porquan
to a identidade de partes nas duas aes apenas toma a conexo mais qualificada.
Para o Cdigo de Processo Civil, d-se a continncia entre duas ou mais aes
sempre que h identidade quanto s partes e causa de pedir, mas o objeto de uma,
por ser mais amplo, abrange o das outras (art. 104).
A continncia exige mais do que a simples conexo, pois, pelo fato de terem
duas aes a mesma causa de pedir, j seriam conexas; sendo que a continncia
exige tambm a identidade de partes e que o objeto de uma, por ser mais amplo,
abranja o das demais. Assim, na hiptese de credores solidrios fundados num
mesmo contrato de mtuo (idntica causa de pedir), proporem duas aes distintas,
postulando, numa delas, a cobrana dos juros, e noutra, a cobrana do mtuo por
inteiro. Nesse caso, h identidade de partes e de causa de pedir, nas duas aes,
mas a segunda, por ter o objeto mais amplo (cobrana de todo o mtuo), do que na
primeira (cobrana apenas dos juros), por ela absorvida.
No processo penal, a continncia tem outra configurao, ocorrendo: a) quando
duas ou mais pessoas forem acusadas pela mesma infrao; e b) no caso de infrao
cometida em concurso formal de crimes (CP, art. 70),35 de erro na execuo (CP, art.
73)36 ou de resultado diverso do pretendido (CP, art. 74)37 (CPP, art. 7 7 ,1 e II).38
34 CPP: Art. 76. A competncia ser determinada pela conexo: I - se, ocorrendo duas ou mais in
fraes, houverem sido praticadas, ao mesmo tempo, por vrias pessoas reunidas, ou por vrias
pessoas em concurso, embora diverso o tempo e o lugar, ou por vrias pessoas, umas contra as
outras; II - se, no mesmo caso, houverem sido umas praticadas para facilitar ou ocultar as outras,
ou para conseguir impunidade ou vantagem em relao a qualquer delas; III - quando a prova
de uma infrao ou de qualquer de suas circunstncias elementares influir na prova de outra
infrao.
35 CP: Art. 70. Quando o agente, mediante uma s ao ou omisso, pratica dois ou mais crimes,
idnticos ou no, aplica-se-lhe a mais grave das penas cabveis ou, se iguais, somente uma delas,
mas aumentada, cm qualquer caso, de um sexto at metade. As penas aplicam-se, entretanto,
cumulativamente, se a ao ou omisso dolosa e os crimes concorrentes resultam de desgnios
autnomos, consoante o disposto no artigo anterior.
36 CP: Art. 73. Quando, por acidente ou erro no uso dos meios de execuo, o agente, ao invs de
atingir a pessoa que pretendia ofender, atinge pessoa diversa, responde como se tivesse praticado o
crime contra aquela, atendendo-se ao disposto no 3o do art. 20 deste Cdigo. No caso de ser tam
bm atingida a pessoa que o agente pretendia ofender, aplica-se a regra do art. 70 deste Cdigo.
37 CP: A rt 74. Fora dos casos do artigo anterior, quando, por acidente ou erro na execuo do crime,
sobrevm resultado diverso do pretendido, o agente responde por culpa, se o fato previsto como
crime culposo; se ocorre tambm o resultado pretendido, aplica-se a regra do art 70 deste Cdigo.
38 CPP: Art. 77. A competncia ser determinada pela continncia quando: I - duas ou mais pes
soas forem acusadas pela mesma infrao; II - no caso de infrao cometida nas condies
previstas nos arts. 51, 1* [atual art. 70], 53, segunda parte [atual art. 73, segunda parte], e 54
[atual art. 74] do Cdigo Penal.

Captulo 5 Competncia

97

No processo trabalhista, aplicam-se as regras de conexo ou continncia no


que for compatvel com o sistema.
Ocorre a prorrogao voluntria expressa de competncia, no processo civil,
em virtude de acordo das partes, antes da instaurao do processo, mediante elei
o de foro (ou foro contratual), sendo admitida no processo civil, mas vedada no
processo trabalhista.
A prorrogao voluntria tcita, no processo civil, se d quando a ao pro
posta num foro incompetente e o ru no oferece exceo de incompetncia no
prazo legal.
No processo penal, em que o foro determinado no interesse pblico, e no no
interesse do ru, mesmo que o acusado no oponha a exceo de incompetncia, o
juiz pode dar-se por incompetente, a qualquer tempo.
Caso especfico de prorrogao de competncia no campo penal o do desa
foramento, nos processos da competncia do Tribunal do Jri, quando o interesse
da ordem pblica o reclamar ou houver dvida sobre a imparcialidade do jri ou a
segurana do acusado, caso em que poder o julgamento ser deslocado para outra
comarca da mesma regio, preferindo-se as mais prximas.39
A preveno o fenmeno processual segundo o qual o juzo que primeiro
tomar conhecimento da causa tem sobre ela firmada a sua competncia, com a
excluso de todos os demais.
O Cdigo de Processo Civil no harmnico quanto aos critrios para fins de
preveno, considerando prevento o juzo que despachou em primeiro lugar,40
quando as duas aes correm na mesma comarca; e, quando correm em comarcas
distintas, aquele onde se deu primeiro a citao vlida;41 embora considere pro
posta a ao quando a petio inicial despachada ou simplesmente distribuda
onde houver mais de uma vara.42
No processo penal, d-se a competncia por preveno toda vez que, concor
rendo dois ou mais juizes (rectius, juzos) igualmente competentes ou com juris
dio cumulativa, um deles tiver antecedido aos outros na prtica de algum ato

39 CPP: Art. 427. Se o interesse da ordem pblica o reclamar ou houver dvida sobre a imparcia
lidade do jri ou a segurana pessoal do acusado, o Tribunal, a requerimento do Ministrio P
blico, do assistente, do querelante ou do acusado ou mediante representao do juiz competente,
poder determinar o desaforamento do julgamento para outra comarca da mesma regio, onde
no existam aqueles motivos, preferindo-se as mais prximas.
40 Art. 106. Correndo em separado aes conexas perante juizes que tm a mesma competncia
territorial, considera-se prevento aquele que despachou em primeiro lugar.
41 Art. 219. A citao vlida toma prevento o juzo, induz litispendncia e faz litigiosa a coisa;
e, ainda quando ordenada por juiz incompetente, constitui em mora o devedor e interrompe a
prescrio. (...)
42 Art. 263. Considera-se proposta a ao, tanto que a petio inicial seja despachada pelo juiz,
ou simplesmente distribuda, onde houver mais de uma vara. A propositura da ao, todavia, s
produz, quanto ao ru, os efeitos mencionados no art. 219 depois que for validamente citado.

98

Teoria Geral do Processo J. E. Carreira Alvim

do processo ou de medida a este relativa, ainda que anterior ao oferecimento da


denncia ou da queixa.43
A preveno firma a competncia de um juzo que j era competente, segundo
as regras gerais da competncia, pelo que no se inclui entre os critrios de deter
minao da competncia.
Perpetuao da jurisdio
A perpetuao da jurisdio traduz o fenmeno processual pelo qual, firmada
a competncia de um juiz, ela perdura at final da deciso e execuo ou cumpri
mento da sentena.
Na verdade, o que se perpetua , antes, a competncia do que a jurisdio.
Para o Cdigo de Processo Civil, determina-se a competncia no momento em
que a ao proposta, sendo irrelevantes as modificaes do estado de fato ou de
direito ocorridas posteriormente; salvo quando suprimirem o rgo judicirio ou
alterarem a competncia em razo da matria ou da hierarquia (art. 87).
Assim, a mudana de domiclio das partes, o aumento ou diminuio do valor
da coisa, ou a sucesso processual por morte das partes, nada altera a competn
cia que perdura at a prolao da sentena, em primeiro grau, ou do acrdo em
segundo grau.
A perpetuao da competncia no subsiste quando ocorrer supresso do rgo
judicirio, como, por exemplo, na extino de comarca, quando todos os processos
sero remetidos nova comarca; da mesma forma quando houver alterao da
competncia em razo da matria ou da hierarquia, que, por ser absoluta, passa
competncia do novo rgo judicirio.
O Cdigo de Processo Penal no contm um preceito genrico sobre a perpetuao
da jurisdio, porm, no seu art. 81,44traz uma regra, que corolrio desse princpio.
Bibliografia
ALMEIDA JNIOR, Joo Mendes de. Direito judicirio brasileiro. Rio de Janeiro-So Paulo:
Freitas Bastos, 1960.

43 Art. 83. Verificar-se- a competncia por preveno toda vez que, concorrendo dois ou mais
juizes igualmente competentes ou com jurisdio cumulativa, um deles tiver antecedido aos
outros na prtica de algum ato do processo ou de medida a este relativa, ainda que anterior ao
oferecimento da denncia ou da queixa (...).
44 Art. 81. Verificada a reunio dos processos por conexo ou continncia, ainda que no processo da
sua competncia prpria venha o juiz ou tribunal a proferir sentena absolutria ou que desclassi
fique a infrao para outra que no se inclua na sua competncia, continuar competente em rela
o aos demais processos. Pargrafo nico. Reconhecida inicialmente ao jri a competncia por
conexo ou continncia, o juiz, se vier a desclassificar a infrao ou impronunciar ou absolver o
acusado, de maneira que exclua a competncia do jri, remeter o processo ao juzo competente.

Captulo 5 Competncia

99

ARRUDA ALVIM, Jos Manoel de. Manual de direito processual civil. 7 ed. So Paulo: RT, 2001.
v. 1.
BARBI, Celso Agrcola. Comentrios ao cdigo de processo civil. Rio de Janeiro: Forense, 1998.
v. EL
CARNELUTTI, Francesco. Sistema dei diritto processual civil. Padova: Cedam, 1936. v. I.
. Instituciones dei proceso civil. Buenos Aires: EJEA, 1956. v. I.
CHIOVENDA, Giuseppe. Instituies de direito processual civil. So Paulo: Saraiva, 1969. v. I.
COUTURE, Eduardo J. Fundamentos dei derecho procesal civil. Buenos Aires: Depalma, 1988.
LIEBMAN, Enrico Tullio. Manuale di diritto processuale civile. Milano: GiufFr, 1973. v. I.
MANZINI, Vincenzo. Istituzioni di diritto penale italiano. Padova: Cedam, 1967.
MARQUES, Jos Frederico. Instituies de direito processual civil. Rio de Janeiro: Forense, 1958.
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MORALES, Hemando M. Curso de derecho procesal civil. 6. ed. Bogot: ABC, 1973.
MORTARA, Ludovico. Manuale delia procedura civile. Torino: UTET, 1916.
RICCI, Francesco Ricci. Commento al codice di procedura civile. 7. ed. Firenze: Casa Editricc
Libraria, 1895.
SANTORO, Arturo Santoro. Manuale de diritto processuale penale. Torino: Editrice Torinese, 1954.
SANTOS, Moacyr Amaral. Primeiras linhas de direito processual civil. So Paulo: Saraiva, 1995.
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TORNAGHI, Hlio. Instituies de processo penal. So Paulo: Saraiva, 1977. v. 2.
. Instituies de processo penal. So Paulo: Saraiva, 1977. v. I.

6
PROBLEMTICA DA AO
Evoluo do conceito de ao. Teorias sobre a ao. Ao como direito a uma sentena justa.
Ao como emanao da personalidade. Ao como direito de ser ouvido em juzo. Ao como pre
tenso de tutela jurdica. Ao como direito potestativo. Ao como direito processual das partes.
Ao como direito de petio. Ao como direito cvico. Ao como direito jurisdio. Relatividade
do conceito de ao. Condies da ao civil. Condies da ao penal. Questes sobre o exerccio
da ao. Classificao das aes. Elementos da ao.

Evoluo do conceito de ao
A evoluo conceituai da ao no se pode dizer encerrada, to grande ainda
a discusso em tomo do seu conceito.
Desde a concepo da actio, no direito romano, muitos sculos se passaram, e
o tema continua to atual quanto os mais recentes institutos e as mais novas con
quistas da cincia processual.
Os estudos que surgiram, a partir do sculo XIX, contriburam em grande parte para
a elucidao do conceito de ao e tiveram o mrito de abrir o debate em tomo dela.
Estas consideraes sintetizam as diversas posies doutrinrias sobre to po
lmico conceito.
Qualquer pesquisa relativa ao tema deve comear, sem dvida, pelo direito
romano, dada a importncia que o processo romano teve como antecedente mais
importante das construes sistemticas e doutrinrias dos nossos dias.1
A histria de Roma divide-se em trs etapas (monarquia, repblica e imprio),
correspondentes a trs pocas distintas, em que o procedimento romano tomou o
nome de cada sistema que nelas estiveram em vigor: I) sistema das aes da lei
(legis actiones); II) sistema formulrio (per form ulas); e III) sistema da cognitio
extraordinaria (ou cognitio extra ordinem).
No decurso desses trs sistemas, a palavra ao (actio) foi mudando de sen
tido e adquirindo um contedo diferente.
1

Os romanos, alm de guerreiros, foram inegavelmente grandes juristas, sabendo colocar a fora
a servio do direito.

102

Teoria Geral do Processo J. E. Carreira Alvim

I - No primeiro perodo, chamado das aes da lei, o procedimento caracterizou-se por um ritualismo prximo da religiosidade, consistente em declaraes
solenes, acompanhadas de gestos que os pontfices ensinavam aos litigantes, e que
estes deveriam repetir diante dos pretores,2 sendo que o mais insignificante erro
conduzia perda do litgio. Bem conhecido o exemplo citado por Gaio, e que se
tomou o retrato do sistema, de um contendor que, demandando contra seu vizinho
por haver este lhe cortado umas videiras, pronunciou perante o pretor a palavra
vites (videira) em vez da palavra arbor (rvore), que era a que lhe haviam ensinado
os pontfices, e, por este simples erro na denominao, perdeu a demanda.
As aes da lei encontram o seu fundamento na Lei das X II Tbuas,3 que,
mais do que uma classificao de aes, constituam formas autorizadas de proce
dimento, com caractersticas prprias, em que palavras, gestos e atitudes prescritas
pela lei deveriam ser adotados pelas partes.
Eram as seguintes as aes da lei: legis actio sacramentum,4 legis actio per
iudicis postulationem,5 legis actio per conditionem,6 legis actio per manus
iniectionem1 e legis actio per pignoris capionem.8
II - Na segunda fase do procedimento romano, chamado form ulrio, o pro
cesso se constitua de recitao oral e palavras rituais, por frmulas que o pretor
redigia e entregava aos litigantes, de acordo com a ao que se pretendia instaurar,
correspondendo a cada direito violado uma ao e uma frmula diferente. Ao do
mnio, correspondia uma ao reivindicatria; posse, uma ao possessria etc.
Essa caracterstica do procedimento formulrio levou Riccobono a afirmar que o
direito romano no era um sistema de direitos, seno um sistema de aes, registrando
2
3

5
6
7
8

O pretor era o magistrado romano, numa poca em que quem julgava no era o pretor, mas o
iudex (juiz) ou arbiter (rbitro), ambos julgadores privados.
Eram as seguintes as Tbuas: Tbua I - chamamento a juzo; Tbua II - julgamentos e furtos;
Tbua III - direitos de crdito e devedores relapsos; Tbua IV - casamento e ptrio poder, Tbua
V - herana e tutela; Tbua VI - propriedade e posse; Tbua VII - delitos; Tbua VIII - direitos
prediais; Tbua IX - dispositivos de Direito Pblico; Tbua X - direito sacro; Tbuas XI e XII
- complementam as matrias das Tbuas precedentes. Dessas Tbuas, apenas as Tbuas I a III
tratavam do direito processual.
A actio sacramentum era a ao ordinria utilizada toda vez que a lei no estabelecia uma ao
especial. O sacramentum era o depsito de uma quantia feito pelas partes em juzo; aquela que
perdesse a causa perdia tambm essa quantia, que era destinada ao Estado.
A actio per iudicis postulationem era a ao especial utilizada para a diviso de herana; para a
cobrana de crdito decorrente de promessa; e para a diviso de bens comuns.
A actio per conditionem era a ao para cobrana de crdito em dinheiro e para sancionar pres
taes de coisa certa que no dinheiro.
A actio per manus iniectionem era a ao executria utilizada contra o condenado, numa ao de
declarao, a pagar certa importncia, ou que confessa que o autor tinha razo.
A actio per pignoris capionem era a ao que s podia ser utilizada para cobrana de certos
dbitos - cobrana de soidos; de contribuio para compra de cavalo e sua manuteno; de
preo do animal destinado ao sacrifcio religioso; de aluguel de animal, desde que o preo fosse
aplicado em sacrifcio religioso; e cobrana de impostos - e que admitia o apossamento de bens
do devedor, para compeli-lo ao pagamento do dbito.

Captulo 6 Problemtica da Ao

103

Arangio-Ruiz existirem tantas aes quantos os direitos subjetivos, e umas e outros so


numerados e definidos por frmulas que se encontram expostas no edito9 do pretor.
A frmula era uma instruo escrita, com a qual o pretor nomeava o juiz {iu
dex) ou rbitro (arbiter) e fixava os elementos sobre os quais deveria basear o seu
juzo, outorgando-lhe um mandato, mais ou menos determinado, para a condena
o eventual do ru ou sua absolvio na sentena.10
A frmula era composta de: inteno; demonstratio; condemnatio; e adjudicado.
A inteno a parte da frmula em que se pede que se declare um fato, tradu
zindo a inteno do autor; a demonstratio, necessria apenas se a intentio incerta,
traduz a demonstrao ou fundamentao da pretenso; a condemnatio significa o
pedido de condenao do ru; e a adjudicado tem o propsito de adjudicar a uma
das partes o quanto corresponda obrigao.
Tanto o procedimento das aes da lei quanto o formulrio compreendiam
duas fases: in iure perante o pretor, para escolher a frmula, e terminava com a
litiscontestatio\n e in iudicio, 13 perante o juiz ou rbitro, e terminava com a sentena.

,n

III - O terceiro perodo, chamado cognitio extraordinaria, caracterizou-se pela


fuso das duas fases do procedimento romano numa s instncia, em que os liti
gantes compareciam perante o pretor, que conhecia diretamente da demanda, co
lhendo a prova e proferindo sentena.
A essa poca o Estado, j bastante fortalecido, fazia sentir mais diretamente sua
presena no processo, tendo o pretor se transformado em juiz, assumindo posio mais
ativa do que nos perodos anteriores, deixando de ser um mero ordenador das aes.
Esta ltima etapa na evoluo do procedimento romano termina com as publi
caes ordenadas pelo Imperador Justiniano,14 que tomaram conhecida a defini
o de ao, elaborada sculos antes por Celso e reproduzida, mais tarde, quase
textualmente, por Ulpiano: Actio autem nihil aliud est quam ius persequendi in
iudicio quod sibi debeatur.15
Essa definio de Celso viria, sculos mais tarde, a constituir a base de uma
doutrina, a qual teve a adeso dos juristas at meados do sculo XIX, que, identi
9
10
11

12
13
14
15

O edito parte de uma lei em que se preceitua alguma coisa; diferente de dito, ordem judicial
publicada por editais.
Exemplo: Si paret... Condemnato, si non paret absolvito (Arangio-Ruiz). Se for manifesto,
condena; se no for, absolve.
A etapa denominada in iure era aquela em que o pretor organizava o julgamento, fixando a
proposta da questo litigiosa, sem considerar a veracidade ou falsidade dos fatos invocados
pelas partes, decidindo se devia haver julgamento (iudicium).
A litiscontestatio encerrava a primeira fase do procedimento, fixando, perante o pretor, a lide que
seria objeto de deciso pelo juiz popular {iudex ou arbiter) na segunda fase.
A etapa denominada in iudicio era aquela que se passava perante o iudex ou arbiter, que diri
gia o processo, colhia as provas e proferia a sentena.
Essas publicaes ocorreram entre os anos de 529 a 534 da Era Crist.
Em verdade, a ao nada mais do que o direito de perseguir em juzo o que nos devido.

104

Teoria Geral do Processo J. E. Carreira Alvim

ficando a ao com o direito subjetivo material, que atravs dela se fazia valer em
juzo, ficou conhecida como doutrina civilista ou imanentista da ao. Era chama
da de imanentista porque a ao era algo imanente ao prprio direito material, sem
ter vida prpria, do que resultou a clssica proposio: No h direito sem ao;
no h ao sem direito; a ao segue a natureza do direito.16
Esta identificao da ao com o direito subjetivo material fez com que ela
constitusse uma parte do estudo do direito civil, mas teve o mrito de permitir o
surgimento da Escola Histrica do Direito, com Savigny frente, criando o am
biente adequado para que os investigadores alemes colocassem as bases da nova
cincia do direito processual, na segunda metade do sculo XDC.
De grande importncia, pelos reflexos que provocou, foi a polmica que nos
anos de 1856 e 1857 travaram Windscheid e Muther; o primeiro, professor na Uni
versidade de Greifswald, e o segundo, na Universidade de Knigsberg.17
Em 1856, Windscheid publicou uma obra intitulada A ao do direito civil ro
mano do ponto de vista do direito atual, que foi o ponto de partida das doutrinas
acerca da natureza jurdica da ao, at ento acomodadas com a definio de Celso.
Nessa poca, vigorava em grande parte da Alemanha o direito romano justinianeu, reelaborado pelos juristas medievais e modernos, e continuava sendo aplicado
o processo germnico comum, com a recepo, tambm muito ampla, de concep
es de institutos romanos.
Em face da advertncia do romanista francs Ortolam, de que o termo actio ha
via trocado de significado no tempo, em relao aos diversos sistemas processuais,
ningum pensou pr em dvida nem a substancial afinidade entre a figura da actio delineada com referncia a uma outra poca histrica - e a figura modema da ao,
nem a legitimidade de subsumir ambas numa definio compreensiva. Nenhuma
dvida havia, tambm, sobre o sujeito passivo da ao (actio), identificado com a
pessoa do adversrio, cujo vnculo frente ao autor se concebia como obrigao de
reparar a leso. A doutrina no parecia perturbada com a natureza da actio que, no
obstante alguma divergncia, admitia uma srie de denominadores comuns.
A monografia de Windscheid agitou as guas estancadas, ao discutir, primeiro,
o paralelismo entre a actio (ao) romana e a modema klage (ao) germnica,
e, depois, a coordenao da actio com o direito subjetivo material, cuja tutela ela
assegurava, abrindo um debate que no se pode dizer ainda encerrado.
Em sua monografia, procurou Windscheid demonstrar que o conceito romano
de actio no coincidia em absoluto com o conceito de klage do modemo direito
germnico. A concepo dominante, que teve em Savigny o expoente que lhe dera
sua formulao mais significativa, entende por direito de acionar o direito tutela

16 Acolhida pelo art. 75 do Cdigo Civil de 1916: a todo direito corresponde uma ao, que o as
segura.
17 Knigsberg se chama hoje Kaliningrad e se encontra sob o domnio da Rssia (Revista FOCUS,
n. 145, Impala, p. 37,24.07.2002).

Captulo 6 Problemtica da Ao

105

judicial, nascido da leso de um direito, no qual se transforma um direito ao ser


lesado. No tocante ao conceito de actio, no era necessrio passar muitas pginas
do Corpos Iuris Cm /w18para se achar nele referncias a aes que no pressupu
nham a leso a um direito. Atribui-se a actio pessoa que foi lesada em um direito
seu, mas no somente a ela. Se se diz, no direito romano, que o comprador tem a
actio empti19 e pode, merc dela, exigir isto ou aquilo, tal afirmao, por certo, se
baseia na ideia de que no se valer dela, seno quando se lhe negue o que possa
pretender; mas a possibilidade de que essa actio no lhe competia, tambm antes
dessa negativa, escapara ao entendimento de um romano. Em Roma, a actio pas
sara a ocupar o lugar do direito, pois o ordenamento jurdico no diz ao indivduo:
tens tal e tal direito, seno tens tal e tal actio. Nele no se diz: nesta relao, tua
vontade lei para os demais, seno: nesta relao, podes fa zer valer tua vontade,
frente aos demais, pela via judicial. O ordenamento jurdico romano no um
ordenamento de direitos, seno um ordenamento de pretenses judicialmente persequveis, que confere direitos ao autorizar a persecuo judicial. Nesse sistema, a
actio no algo derivado; seno algo originrio e autnomo.
A principal razo de ser desta concepo residia na peculiar posio que ocu
pavam, em Roma, os pretores encarregados de distribuir justia. Em nosso meio,
dizia Windscheid, o juiz est submetido ao direito e sua misso consiste em realizar
as situaes que este ordena; mas, quanto ao magistrado romano, no se exagera
se se diz que ele est acima do direito; no que ele, no exerccio de suas funes,
no tivesse em considerao o direito, mas, teoricamente, no estava sujeito a ele.
Na prtica, sabido quantas foram as oportunidades em que o pretor negou parte
o seu auxlio, quando o ius civile (direito civil) reconhecia um direito; e quantas
foram mais as em que o prestou, quando o ius civile o negava. Para os romanos,
o importante no era o que dizia o direito, mas o que dizia o pretor. Aquele cuja
pretenso era contestada no perguntava se tal pretenso tinha respaldo no direito,
seno se o pretor estaria inclinado a conceder-lhe uma actio, para fazer valer essa
pretenso em juzo. A actio est no lugar do direito; mas no uma emanao dele.
Mas, se bem que a actio no seja uma emanao do direito, , inobstante, uma ex
presso desse direito. A actio no est no lugar do direito real, que no se resolve
nela. A actio no ordena relaes entre pessoas e coisas, seno unicamente relao
entre pessoas, pressupondo sempre um adversrio determinado. Do ponto de vista
da actio, a questo sempre esta: o que pode uma pessoa exigir da outra? Como se
v, a actio a expresso imediata e exaustiva de um direito creditrio, da obligatio,
e sabido que as fontes falam, amide, de actio, quando querem se referir obli
gatio. Mas a actio no se limita obligatio. Se algum exige de outrem que o reco
nhea como proprietrio, ou que reconhea a existncia de alguma outra relao de
direito ou de fato, est a lhe exigir algo, e, na medida em que se lhe concede a tutela
judicial para obter o que exige, se lhe atribui uma actio. A actio , pois, o termo

18 Compilao das leis romanas que reunia Institutos, Pandectas, Novelas e Cdigo Justiniano.
19 Ao de coisa comprada.

106

Teoria Geral do Processo J. E. Carreira Alvim

empregado para designar o que se pode exigir de outrem; pelo que para caracterizar
a actio o vocbulo adequado pretenso (anspruch). A palavra debeatur (devido)
usada por Celso est tomada no sentido mais amplo; para designar no somente o
que se deve a algum, seno, no geral, o que lhe compete. A actio est, pois, no
lugar de pretenso; pelo que dizer que algum tem uma actio significa que algum
tem uma pretenso juridicamente reconhecvel, ou, simplesmente, uma pretenso.
A expresso algum tem uma actio significa, traduzida em linguagem da
concepo jurdica moderna, que algum tem uma p r e te n s o sendo no menos
certo que a actio serve, primordialmente, para designar, no a pretenso mesma,
seno o fato de se fazer valer essa pretenso ante o pretor.
Em 1857, Muther publicou uma monografia em revide a Windscheid intitulada
Sobre a teoria da actio romana, do moderno direito de queixa, da litiscontestao e da sucesso singular nas obrigaes, obra de direito civil, mas j com
sabor de direito processual.
Ao contrrio de Windscheid, procurou Muther demonstrar que havia uma per
feita coincidncia entre a actio (ao) romana e a klage (ao) germnica.
O verdadeiro e originrio significado da palavra agere (agir) significava apresentar-se diante do pretor, falar e atuar em cooperao com o adversrio. A legis actio
sacramentei10 falava em agere cum aliquo (agir com algum). A actio era um ato bila
teral com que se iniciava o processo, ou, mais exatamente, no esse ato, mas o ritual
do ato, e especialmente a frmula escrita desse ritual. Actio era, pois, a frmula da
ao, que devia observar-se e cumprir-se (actio adformam redacta).21 Quando desa
pareceram as legis actio, e com elas o comparecimento e a atuao solene das partes
ante o pretor, os termos agere e actio subsistiram para significar o ato pelo qual o de
mandante iniciava o processo, e chegou inclusive a abarcar todo o procedimento que
se desenrolava diante do pretor. Esse procedimento se encerrava com a concesso da
frmula ao autor, quando a actio passou, ento, a traduzir a frmula da ao.
No agir do demandante, o mais importante era evidentemente o momento da
editio (concesso) da ao, na qual se solicitava a frmula. Onde o pretor havia
prometido, no edito, uma frmula, para certos casos, pode-se dizer que o autor
teria uma pretenso a que se lhe conferisse essa frmula, ainda antes que fosse
conferida, sempre e quando houvessem ocorrido as condies gerais, sob as quais
se havia prometido a actio. O autor tem um direito a que se lhe conceda a frmula,
antes mesmo da sua impetrado (impetrao), se bem que o pretor possa deneg-la
quando no se apresentem as condies sob as quais prometeu conced-la.
Se o jurista romano diz que em tal caso compete a x a actio empti,22 tal eqivale
a dizer que tem ele uma pretenso a que se lhe confira a frmula da actio empti, caso
20 A legis actio sacramentum era a ao ordinria utilizada toda vez que a lei no estabelecia uma
ao especial. O sacramentum era o depsito de uma quantia feito pelas partes em juzo; aquela
que perdesse a causa perdia tambm essa quantia, que era destinada ao Estado.
21 Ao em que a forma condiciona o xito.
22 Ao do comprador de boa-f para obter a coisa comprada.

Captulo 6 Problemtica da Ao

107

o demandado se negue a satisfaz-la; tem uma pretenso a que se lhe conceda a tutela
estatal, conforme o direito positivo romano, a quem tenha sido lesado no seu direito.
Se o litgio era um pressuposto para se invocar essa tutela, os juristas romanos no
poderiam conceder a ningum a pretenso de invoc-la, sem pressupor o litgio.
O ordenamento jurdico romano no era um ordenamento de pretenses judi
cialmente persequveis, seno um ordenamento de direitos subjetivos, e somente
estes eram susceptveis de persecuo judicial. Quem tinha o direito a que se lhe
conferisse a frmula devia ter tambm um direito subjetivo, que era um pressupos
to do primeiro. O obrigado concesso da frmula era o pretor, na sua qualidade
de titular do poder judicial do Estado; e o obrigado pelo direito primitivo do au
tor eram pessoas particulares, ou o Estado, mas como pessoa. Tm-se, pois, dois
direitos distintos, em que um pressuposto do outro, mas pertencem a campos
distintos, j que um direito privado e o outro, de natureza pblica. Esse direito
pblico, ou direito de acionar, ou simplesmente actio, assim entendida, pode ima
ginar-se como vinculado, desde o comeo, com o direito primitivo, mas no como
um anexo dele, e sim como um direito especial, condicionado, existente junto a
esse outro direito, com o propsito de tutel-lo. Mas pode ser, tambm, imaginado
como direito nascido incondicionalmente, de modo que sua existncia s se revele
com a leso desse direito primitivo.
A tutela estatal s pode ser invocada contra uma pessoa determinada, ou seja,
aquela que causa a leso, pois s em relao a esta o Estado-juiz tem o direito
(rectius, poder) de exigir que a leso seja reparada. Em relao ao causador da
leso, como tal, o lesado no tem nenhum direito especial; podendo unicamente
exigir-lhe que reconhea seu direito; e a actio que o pretor concede no persegue
outro objetivo. Com a actio, pode citar-se a juzo o causador da leso, porque ele
o nico contra o qual a actio pode ser concedida. O direito (rectius, poder) do Esta
do-juiz contra o causador da leso diferencia-se do direito lesado, no s quanto ao
sujeito titular, seno, tambm, quando esse direito lesado no existe em relao a
um obrigado determinado, que o primeiro pressupe sempre. Tampouco, coincide
quanto ao seu contedo, pois, enquanto aquele est dirigido a um reconhecimento
ftico do direito, o objeto deste um restituere (restituir).
A actio a pretenso do titular frente ao pretor, a fim de que este lhe confira
uma frmula, para o caso de o seu direito ser lesado.
O conceito romano de direito de acionar deve ser entendido de maneira um
pouco distinta do que sucede atualmente; mas resulta bvio que o conceito, na sua
acepo romana, tem ainda realidade no direito modemo. Tambm em nossos dias,
quem foi lesado num direito seu tem direito tutela estatal (direito de acionar),
e, como para os romanos, os pressupostos desse direito so outro direito e a sua
leso. O direito material e o direito de acionar no so, hoje em dia, idnticos, se
pensarmos que h um obrigado no direito material e outro obrigado distinto no
direito de acionar, e, tambm, porque, hoje, pode haver pretenses sem direito de
acionar, a menos que se queira negar a possibilidade das naturales obligationes
(obrigaes naturais).

108

Teoria Geral do Processo J. E. Carreira Alvim

Os distintos direitos tm sua teoria e tem-se dito que algum tem tal e tal di
reito, tem tais e tais pretenses, mas pretenses no so idnticas ao direito nem
tutela estatal que se tem, se essas pretenses no so respeitadas. Quem tem, por
exemplo, um direito de propriedade tem uma pretenso contra todos os demais in
divduos, a que, de fato, reconheam seu incondicionado senhorio sobre essa coisa.
A isto que se chama ordenamento jurdico; ao qual se agrega o ordenamento das
aes. Se essa pretenso no respeitada, o lesado pode solicitar a tutela estatal,
que ser, no entanto, distinta, conforme o modo como tenha sido lesado o direito.
Ter a reivindicado (reivindicao) ou a actio negatoria (ao negatria);23 sendo
a pretenso de seu direito a mesma em ambos os casos, mas a essa nica pretenso
servem dois direitos de acionar diversos.
Em 1857, Windscheid respondeu a Muther na obra intitulada A actio. Rplica
ao Dr. Theodor M uther,24 acolhendo muitas das ponderaes de seu opositor.
Teorias sobre a ao
Desde a clebre definio da actio, formulada por Celso, concebendo-a como
o direito de perseguir em juzo o que nos devido, muitos sculos se passaram
sem que a ao tenha alcanado a sua elaborao definitiva, sendo muitas as teorias
que se debatem em tomo do seu conceito.
As diversas teorias em tomo do conceito de ao se agruparam em duas grandes
vertentes, sendo uma o direito abstrato de agir e outra o direito concreto de agir, sen
do a concepo abstrata da ao exposta com anterioridade concepo concreta.
Dentre as diversas formulaes tericas da ao, sintetizo as que me parecem
as mais prestigiadas no campo doutrinrio.
Ao como direito a um a sentena justa
Esta teoria se deve a Blow,25que, no tocante ao, adotou muitas das ideias de
Muther, reafirmando a tese de que a ao como direito subjetivo anterior ao juzo no
existe, pois s com a demanda judicial nasce o direito de obter uma sentena justa.
Segundo Blow, no se podendo conhecer precisamente o resultado da sen
tena, no se pode falar num direito sentena favorvel, nem falar desse direito,
fundando-se em fatos anteriores ao processo, porque a sentena se funda na con
vico do juiz, que pode no corresponder realidade dos fatos.

23 Ao negatria de direitos alheios sobre a coisa.


24 Die actio. Abwehr gegen Dr. Th. M uther, Dsseldorf, 1857.
25 Blow foi o primeiro terico a falar numa relao jurdica processual, e, tambm, o primeiro a
ocupar-se da importncia que tm, no processo civil, a defesa do demandado e a correta integra
o dos diferentes estgios judiciais, tendo batizado as prescries que se devem apresentar em
toda relao jurdica processual com o nome de pressupostos processuais.

Captulo 6 Problemtica da Ao

109

Esta teoria, mais que uma teoria sobre a ao, a negao da prpria ao e do
prprio direito subjetivo. verdade que, com a demanda judicial, nascem direitos
de natureza pblica para ambos os litigantes, mas uma coisa so estes direitos pbli
cos processuais, e outra, o direito pblico ou privado de agir, que compete a quem
tem razo antes do processo. Se existe ou no existe esse direito de agir, s se fica
sabendo por ocasio da sentena, mas o mesmo acontece quanto existncia do
direito de agir, quer dizer, de pedir a atuao de uma vontade de lei, e quanto exis
tncia da mesma vontade cuja atuao se pede. Negar a ao negar todo direito.26
Ao como emanao da personalidade
Esta teoria foi exposta por Khler, afirmando que a ao no uma emana
o da pretenso procedente, pois, se esta ou no fundada, h de resolver-se na
sentena; e tampouco a expresso de um direito pblico geral de acionar; seno
emanao dos direitos da personalidade, na mesma medida em que o so os demais
atos jurdicos, sendo o acionar (agir em juzo) um direito individual, como o de
andar, de comerciar etc.
O fato de Khler atribuir o carter de faculdade ao, na sua qualidade de
emanao do direito da personalidade, se deve, exclusivamente, clara distino
por ele estabelecida entre o direito e a faculdade. Enquanto para Khler o
direito de ao dimana da personalidade da pessoa, para outros (Jellinek) a perso
nalidade que dimana da ao.
A ao como emanao da personalidade est longe do que se deva entender
por ao processual, pois seu sentido corresponderia melhor a uma faculdade ou
simples manifestao de vontade, de maior utilidade para a psicologia do que para
o direito. Para os juristas, o vocbulo personalidade tem um significado muito
diferente do que para os psiclogos.
Ao dizer Khler que a ao uma emanao da personalidade, assimilando-a
aos atos de comerciar e andar, se afasta demasiado do conceito processual, pelo
que, por representar a manifestao de uma faculdade ou atividade anmica, pode
ria servir igualmente para ser estudada no sentido psicolgico, e esta aproximao
a outro sistema o alija do que objeto do direito processual.
Ao como direito de ser ouvido em juzo
Esta teoria exposta por Degenkolb,27 para quem a ao um direito abstrato
de agir, desvinculado de todo fundamento positivo que legitime a pretenso de

26

Quanto ao mais, tambm Degenkolb termina por reconhecer que, no uso corrente e no sentido
gramatical, tem-se entendido a ao como um direito concreto atual existente antes do processo,
e, precisamente, como um poder jurdico para obter contra o adversrio um resultado favorvel
no processo. CHIOVENDA, Giuseppe. Op. cit., p. 82-83.
27 La contesa sul concetto d azione - A disputa sobre o conceito de ao (1877).

110

Teoria Geral do Processo J. E. Carreira Alvim

quem a exercita, sendo o primeiro doutrinador a definir a ao como direito sub


jetivo pblico, correspondente a todo aquele que de boa-f creia ter razo, para ser
ouvido em juzo e obrigar o adversrio a se apresentar.
Na viso de Degenkolb, quando o demandante promove a sua demanda ante o
juiz, pode no ter razo, mas ningum discutir o seu direito de se dirigir ao juiz,
pedindo-lhe uma sentena favorvel, o que no impede o demandado de lhe negar o
direito de obter essa sentena, mas nunca o de comparecer perante o juiz. Este direito
de comparecer em juzo pertence mesmo aos que no tenham razo. Seria verda
deiramente milagroso, se no fosse um fato familiar na vida do juzo, que, durante
o processo, ningum tivesse razo; porquanto s a sentena haver de decidi-lo. O
estado de incerteza inerente a esse fenmeno a que se denomina processo.
Tambm Plz28 admitiu a natureza pblica do direito de ao, considerando-o
de carter abstrato, porquanto se dirige a obter sentena, independentemente de o
peticionrio ter ou no um direito subjetivo privado, abstraindo-se do resultado
que se obter mediante a sentena.
Essa corrente abstrai do resultado que venha a obter mediante a sentena, bastan
do que seja esta proferida, com o que fica configurada a ao, como um direito ao ju
zo ou direito de demandar, prescindindo do fato de a demanda ser ou no fundada.
Anos depois, Degenkolb abandonou a sua tese original, admitindo que a pre
tenso de tutela jurdica pressupe a crena ou boa-f sobre a existncia de um
direito subjetivo.
Essa mudana de posio enfraqueceu a teoria, porquanto tambm o autor ma
licioso, aquele que sabe que no tem razo, pode acorrer ao juzo por sua conta e
risco, submetendo-se s responsabilidades que lhe imponha seu abuso do direito.
Ao como pretenso de tutela jurdica
Esta teoria se deve a Wach, que, em 1885, publica o primeiro volume29 do
seu M anual de direito processual civil alemo, e, em 1888, uma monografia so
bre a Ao declaratria,30 considerando a ao como pretenso de tutela jurdica
(Rechtschutzanspruchy1em face do Estado, obrigado a prest-la, direito autnomo
e concreto, distinto do direito material invocado atravs dela.
A pretenso de tutela jurdica no uma funo do direito subjetivo, pois no
est condicionada por ele; o interesse e a pretenso de tutela jurdica no existem
apenas onde existe direito, do que exemplo a chamada ao declaratria negati
va, no tem por objetivo proteger ou conservar um direito subjetivo, seno manter
a integridade da situao jurdica do demandante. Atravs da ao declaratria
negativa, mais no pretende o demandante do que obter do Estado-juiz uma mera
28 Contribuies teoria do direito de queixa (ou ao) (1880).
29 Foram publicados apenas dois volumes, tendo a obra, infelizmente, ficado incompleta.
30 Os espanhis preferem traduzir por A pretenso de declarao.
31 Literalmente, Rechtschutzanspruch significa pretenso proteo do direito.

Captulo 6 Problemtica da Ao

111

declarao de inexistncia de uma relao jurdica, com o que fica caracterizada a


sua autonomia, relativamente ao direito subjetivo material.
A pretenso de tutela jurdica, ou direito de acionar, apenas o meio para se
fazer valer o direito subjetivo material, mas no esse direito mesmo.
Nestes termos, Wach desenvolveu a tese j esboada por Muther, vindo a defi
nir a ao como direito daquele a quem se deve a tutela jurdica.
A pretenso de tutela jurdica ou direito de ao um direito pblico contra o
Estado, ao qual corresponde a obrigao de prest-la, e tambm contra o demanda
do, que est obrigado a suportar os seus efeitos; sendo, a um s tempo, um direito
contra o Estado, garantidor dos direitos, e contra o ru, titular da obrigao.
Embora distinta do direito subjetivo material, a ao pressupe a existncia
desse direito, correspondendo apenas a quem tem direito a uma sentena favor
vel, o que lhe imprime um perfil concretista, deixando sem resposta o fenmeno
processual em que o juiz nega ao autor a sentena favorvel.
Para Wach, se o demandante no logra obter uma sentena favorvel, no ter
existido a ao, tendo havido o exerccio de uma mera faculdade jurdica.
A importncia desta teoria foi vivamente aplaudida por Couture, que chegou a
dizer que a dissociao do direito subjetivo material da ao representou para o direi
to processual algo semelhante ao que representara para a fsica a diviso do tomo.
Ao como direito potestativo
Esta teoria produto de uma conferncia32 proferida por Chiovenda, no ano
de 1903, na Universidade de Bolonha, sob o tema A ao no sistema dos direitos,
sustentando ser a ao o poder de criar a condio para a atuao da vontade da
lei, integrando-a na categoria dos chamados direitos potestativos.
A ao um poder que nos assiste em face do adversrio, em relao a quem se
produz o efeito jurdico da atuao da lei, sem que esteja o adversrio obrigado a
coisa alguma frente a este poder, mas simplesmente sujeito a ele. A ao se exaure
com o seu exerccio, sem que o adversrio nada possa fazer, quer para impedi-la,
quer para satisfaz-la, tendo natureza privada ou pblica, conforme a vontade de
lei, cuja atuao produza, seja privada ou pblica.
A ao no a mesma coisa que a obrigao; no o meio para atuar a obriga
o; no obrigao na sua tendncia atuao; nem um efeito da obrigao; nem
um elemento; nem uma funo do direito subjetivo; seno, um direito distinto e au
tnomo, que nasce, e pode extinguir-se, independentemente da obrigao - a ao
de condenao se extingue com a sentena definitiva, se bem que a obrigao conti
nue existindo - ; direito que tende a um efeito jurdico e no a uma prestao.33
32 Esta conferncia se celebrizou com o nome de Proluso bolonhesa.
33 Quando se diz que a coao um elemento do direito e que, pela mesma razo, a ao um
elemento do direito subjetivo, resvala-se num sofisma, porque a coao um elemento do direi-

112

Teoria Geral do Processo J. E. Carreira Alvim

Para Chiovenda, a ao, como todos os direitos potestativos, um poder pura


mente ideal, de produzir determinados efeitos jurdicos (atuao da lei); poder este
que se exercita mediante uma declarao de vontade relativamente aos efeitos que se
pretende, e no requer nenhuma ao fsica, seno a que necessria para manifestar
e manter, durante o processo, a vontade de que a lei seja atuada (demanda judicial).
Observa Chiovenda que o reconhecimento da autonomia da ao, iniciada com
Windscheid e Muther, completou-se com Wach, que demonstrou ser a ao, tanto
quando supre a falta de realizao da vontade da lei, que deveria operar-se por
prestao do obrigado, como nos numerosssimos casos em que tende realizao
da vontade concreta de lei, que no deve nem pode ser realizada de outro modo,
seno no processo, um direito por si mesmo, claramente distinto do direito sub
jetivo do autor, que tende a uma prestao do obrigado.
Registra Chiovenda que, quando Wach assim demonstrou, a categoria dos
direitos potestativos estava por ser desenvolvida pela doutrina, pelo que defi
niu (ele Wach) a ao como o direito daquele a quem se deve a tutela jurdica
(Rechtschutzanspruch"j,34 mas tendo ele (Chiovenda) comeado a se ocupar des
ses problemas quando a categoria dos direitos potestativos j havia sido amplamen
te estudada pela doutrina, teve facilitado o caminho, aproveitando estes estudos,
para enquadrar pela primeira vez a ao nesta categoria; pelo que, aceitando o ele
mento fundamental da teoria de Wach, definiu a ao como direito potestativo.
Se a coao inerente ideia de direito, no sentido de que este tende a atuar-se,
valendo-se de todas as foras postas sua disposio; se, quando o obrigado no sa
tisfaz a vontade concreta de lei, esta tende a atuar-se por outra via, e existem muitas
vontades concretas de lei, cuja atuao s concebvel por obra do juiz no processo;
se os juizes s podem prover atuao da lei mediante pedido da parte; ento, a atua
o da lei depende, normalmente, de uma condio, que a manifestao de vontade
de um particular. Se ao dizer que uma tem ao, entende-se ter ela o poderjurdico35
de provocar, com sua demanda, a atuao da vontade da lei, ento a ao o poder
jurdico de criar a condio para a atuao da vontade da lei; definio esta que coin
cide com a das fontes - Nihil aliud est actio quam ius persequendi in iudicio quod
sibi debetur16- , onde est clarssima a contraposio entre o direito ao que nos de
vido e o direito de perseguir em juzo o que nos devido (in indicio persequendi).
Para Chiovenda, a ao por sua natureza no pressupe, necessariamente, um
direito subjetivo material; mas s existe direito de ao quando a sentena for fa
vorvel ao autor, pertencendo ao grupo das teorias concretistas.

to objetivo, enquanto, do ponto de vista subjetivo, uma coisa o direito prestao e, outra, o
poder de provocar a coao do Estado (Chiovenda).

34 Rechtschutzanspruch significa literalmente pretenso proteo do direito.


35 Kann Rechte (direito do poder) ou Rechte des rechtlichen Knnens (direito do poder jurdico).
36 Nada mais a ao do que o direito de perseguir em juzo o que nos devido.

Captulo 6 Problemtica da Ao

113

A ao assim um poder em fa ce do adversrio, mais do que contra o advers


rio, e no direito contra o Estado; porque a admisso de uma tutela jurdica contra
o Estado suporia um conflito de interesses entre o particular e o Estado, quando dar
razo a quem tem interesse do prprio Estado, que ele prov permanentemente
com a instituio dos juizes.
Ao como direito processual das partes
Esta teoria se deve a Camelutti, que no estruturou o seu sistema sobre o con
ceito de ao, mas ao tratar desta o fez com a maior propriedade.
Embora tenha, inicialmente, definido a ao como um direito subjetivo do in
divduo, para obter do Estado a composio do litgio, mais tarde Camelutti a
define como um direito subjetivo processual das partes; afirmando ser o sujeito
passivo da ao o ju iz, a quem compete prover sobre a demanda da parte, e no a
parte adversria.
A intuio de que s partes compete um direito subjetivo de carter estritamen
te processual respondeu o nome de ao (actio), com o qual se denota um agir em
juzo , ou seja, desenvolver atividade para a tutela do interesse da parte, mediante o
processo, do interesse da parte, como contedo do direito mesmo.
Antiga a intuio de que, por um lado, a actio se distingue do ius deduzido
no processo, mas que tambm ela um ius (ius persequendi in iudicio quod sibi
debeatur);37 porm, antes que esta intuio tivesse podido resolver-se numa ver
dade cientfica, passaram-se dezenas de sculos.
A dificuldade estava em distinguir o direito que se faz valer em juzo (direito
subjetivo material) do direito mediante o qual se faz valer o primeiro (direito sub
jetivo processual).
To longe est em se confundir, hoje, o direito subjetivo processual e o direito
subjetivo material, que um pode existir sem o outro; tendo eu o direito a obter
do juiz uma sentena acerca da minha pretenso, ainda que minha pretenso seja
infundada.38
37 Direito de perseguir em juzo o que a si devido.
38 Carlos Ramirez Arcila assim relaciona os postulados da concepo cameluttiana: I - A ao
um direito subjetivo processual das partes; II - Este direito diferente do direito subjetivo
material; III - Para exercitar a ao, no necessrio ter o direito subjetivo material, pelo que
pode exercit-la qualquer cidado; IV - A ao no um poder de obter uma sentena favorvel,
seno unicamente o poder de obter a deciso. A obrigao do juiz no a de dar razo a quem a
pea, seno unicamente a quem a tenha; V - A ao diferente da pretenso. Aquela uma re
lao; a pretenso um ato, uma manifestao de vontade, a exigncia de subordinao de um
interesse alheio a outro prprio; VI - A ao no tem como sujeito passivo o adversrio, seno
o juiz ou, em geral, o membro do oficio a quem corresponde prover sobre a demanda proposta
pela parte; VII - A legitimao no um requisito do sujeito da ao, necessrio para que esta
possa ter conseqncias jurdicas, seno um pressuposto dos atos processuais e, como tal, da
pretenso; VIII - O interesse individual do autor diferente do interesse da ao. O daquele est

114

Teoria Geral do Processo J. E. Carreira Alvim

A distino entre os dois direitos concerne tanto a seu contedo como ao sujei
to passivo deles:39 a) o direito subjetivo material tem por contedo a prevalncia
do interesse em lide, e por sujeito passivo, a outra parte; e b) o direito subjetivo
processual tem por contedo a prevalncia do interesse na composio da lide, e
por sujeito passivo, o juiz.
A principal crtica a essa teoria est no fato de entender Camelutti que a ao
se dirige contra o juiz, no sendo lgica a separao entre o funcionrio judicial e
o Estado, porquanto este se manifesta e atua atravs de seus rgos; e sabido que
os funcionrios so os rgos do Estado.
Ao como direito de petio
Esta teoria foi elaborada por Couture, para quem a ao o poder jurdico que
tem o sujeito de direito, de recorrer aos rgos jurisdicionais, para reclamar deles
a satisfao de uma pretenso.
Este poder jurdico compete ao indivduo, enquanto tal, como um atributo de
sua personalidade,40tendo sob este aspecto um carter rigorosamente privado; mas,
ao mesmo tempo, na efetividade desse exerccio, est interessada a comunidade, o
que lhe assinala carter pblico.
Para esta teoria, mediante a ao, cumpre-se a jurisdio, vale dizer, realizase efetivamente o direito subjetivo material, j que, pelo tradicional princpio que
rege em matria civil, a jurisdio no atua sem a iniciativa individual (Nemo iudex
sine actore)41 A ao atua prescindindo do direito que o autor quer ver protegido,
pelo que tanto a pretenso infundada como at a temerria, do improbus litigator42
merecem a considerao do juiz at o seu ltimo instante.
Por essa circunstncia, enquanto o indivduo v na ao a tutela da prpria
personalidade, a comunidade v nela o cumprimento de um de seus mais altos fins,
qual seja, a realizao das garantias de justia, de paz, de segurana, de ordem e de
liberdade, consignadas na Constituio.

na soluo favorvel do litgio e o desta est na composio do litgio. O interesse da ao no


o interesse individual das partes, seno o interesse coletivo: o interesse da sociedade, de que os
litgios sejam dirimidos mediante o exerccio da ao.

39 Camelutti, tal como Windscheid, distingue a ao da pretenso, registrando que, enquanto a


ao uma relao, a pretenso um fato , ou, mais concretamente, um ato jurdico; conceitos
estes que pertencem a reas distintas e mesmo opostas da cincia jurdica, que so a esttica e a
dinmica do direito.
40 Nesse ponto, a teoria de Couture se aproxima da de Khler da ao como emanao do direito
da personalidade; enquanto Couture afirma ser a ao um atributo da personalidade, Khler
afirmar ser uma emanao dele.
41 No h juiz sem autor.
42 Litigante mprobo.

Captulo 6 Problemtica da Ao

115

Couture considera a ao como uma espcie do gnero direito de petio, agasaihado pela Constituio, e quando esse poder de peticionar se exerce ante o Po
der Judicirio, sob a forma de ao, resulta coativo no apenas para o demandado
como, tambm, para o juiz, que deve emitir um pronunciamento a respeito.
Ao como direito cvico
Esta teoria foi concebida por Ugo Rocco, para quem o direito de ao um
direito pblico subjetivo do cidado frente ao Estado-juiz, pertencente categoria
dos chamados direitos cvicos,43 quer dizer, direito prestao da atividade jurisdi
cional do Estado, e, portanto, uma relao obrigatria de direito pblico.
O direito de ao abstrato, seja porque, sendo independente do direito subs
tancial, abstrai da existncia ou inexistncia dos chamados direitos pleiteados, seja
porque, em virtude do seu carter geral - compete a todo possvel sujeito de di
reitos - , abstrai daqueles que o exercitam, bem assim, do contedo concreto da
pretenso (declarao, condenao, medidas executivas ou cautelares) feita valer
ante os igos jurisdicionais.44
O direito de ao e de contradio um direito abstrato, genericamente deter
minado, como abstrata e genericamente determinada a obrigao jurisdicional do
Estado-juiz; direito esse que pblico, subjetivo e individual do cidado frente ao
Estado, e pertencente categoria dos chamados direitos cvicos. Esse direito tem
como elemento substancial o interesse secundrio do particular na interveno do
Estado, para a eliminao dos obstculos que se interpe realizao dos interes
ses de direito material tutelados pelo direito objetivo.
O objeto do direito de ao a prestao da atividade jurisdicional pelo Estado,
atravs dos seus juizes, com a finalidade de declarar o direito incerto ou de realizar
com o uso da sua fora coletiva os interesses cuja tutela seja certa; sendo um direi
to dependente de demanda do interessado dirigida ao Estado.
Para Ugo Rocco, o direito de ao pode definir-se como o direito de pretender a
prestao da atividade jurisdicional do Estado, para a declarao de certeza ou a reali
zao coativa dos interesses tutelados em abstrato pelas normas do direito objetivo.45

43 Neste ponto, esta teoria se aproxima da teoria de Couture, da ao como direito de petio, com
base na Constituio.
44 No campo da jurisdio e do processo, afirma Ugo Rocco, o Estado se apresenta como sujeito cuja
vontade e ao esto reguladas por normas de direito processual objetivo, e, frente a ele, enquanto
sujeito de direitos e obrigaes, encontra-se o cidado, tambm dotado de capacidade e sujeito de
direitos e obrigaes no que respeita quelas especiais relaes que nascem do exerccio da fun
o jurisdicional. Essas relaes que ocorrem entre o Estado, no exerccio da funo jurisdicional,
e os cidados so relaes de direito pblico (direito de ao e de contradio em juzo).
45 A doutrina de Ugo Rocco representa um avano em relao de Camelutti, pois, sem se apartar
de suas teses fundamentais, as supera, quanto eliminao do vnculo entre ao e litgio e em
relao ao sujeito passivo da ao, que para ele no o juiz, mas o Estado.

116

Teoria Geral do Processo J. E. Carreira Alvim

Ao como direito jurisdio


Esta teoria provm de Liebman, para quem a ao o direito subjetivo consis
tente no poder de criar a situao para o exerccio da funo jurisdicional, ou seja,
o direito jurisdio.
A ao se dirige contra o Estado-juiz, na sua qualidade de titular do poder
jurisdicional, mas ele a nada obrigado com o autor, porquanto essa funo se
desenvolve para satisfao do interesse pblico, consistente no cumprimento das
normas que a disciplinam. A ao proposta, tambm, em face da parte contrria,
contra a qual se pede um provimento jurisdicional, pelo que corresponde, por parte
dela, um estado de sujeio ao poder do juiz.
Se o ru no pode subtrair-se aos efeitos jurdicos dos provimentos emitidos
pelo rgo jurisdicional, em idntica situao encontra-se o autor, que, tendo pro
vocado o exerccio da jurisdio, permanecer, igualmente, sujeito a esses efeitos,
ainda que, total ou parcialmente, desfavorveis aos seus interesses.
A ao um direito abstrato que independe da existncia ou inexistncia do
direito subjetivo material que se pretende, atravs dela, ver reconhecido ou satis
feito; ou mais precisamente um direito ao juzo sobre o mrito, de todo indepen
dente do direito material.46 Por isso, a ao um direito de carter instrumental,
porque direito a um provimento jurisdicional, ou seja, o meio de se buscar a
tutela jurisdicional e no a tutela mesma do direito material.
Se bem que seja a ao um direito abstrato, no genrica em carter absoluto,
mas referida a um caso concreto, determinado e individualizado, idneo para se
tomar objeto da atividade jurisdicional, possibilitando ao juiz a emisso de um
provimento sobre determinada situao danosa, para que seja removida ou repara
da mediante a aplicao da lei.
Portanto, a ao seria um direito subjetivo pblico, autnomo e abstrato, mas
instrumentalmente conexo a uma pretenso de direito material.
Para Liebman, a ao depende para existir de alguns requisitos constitutivos,
chamados por ele de condies da ao: I - interesse de agir; II - legitimao; e
III - possibilidade jurdica.47
I - O interesse de agir consiste no interesse na obteno do provimento juris
dicional para a satisfao do interesse material.

46 Para Liebman, a ao um direito que traz implcito um elemento hipottico e aleatrio, porque
exercido com risco prprio, com um resultado que ser conforme o prprio interesse, somente se
ocorrerem todas as outras condies vez por outra necessrias e por si mesmas estranhas ao.
47 Na terceira edio do seu Manual, Liebman abandonou essa posio, passando a sustentar que es
sas condies so apenas duas (interesse de agir e legitimao). Mantemos a orientao constante
da edio anterior, inclusive a possibilidade jurdica do pedido, porque foi agasalhada pelo Cdi
go de Processo Civil brasileiro (art. 267, VI) e, a meu ver, uma das condies da ao penal.

Captulo 6 Problemtica da Ao

117

O reconhecimento do interesse de agir no significa, ainda, que o autor tenha razo,


mas apenas que o seu pedido merece ser examinado pelo juiz; pois o reconhecimento
do direito material do autor matria de mrito, se a demanda for procedente.48
II - A legitimao para agir ou legitimado ad causam pertinente titularida
de, ativa e passiva, da ao, e se presta para determinar quem possui o interesse de
agir em juzo e aquele em face de quem existe esse interesse de acionar.
Para uma ao ser validamente exercitada, deve o autor prop-la em face da
pessoa em cuja esfera jurdica deva produzir efeito o provimento jurisdicional de
mandado.49
DI -Apossibilidade jurdica do pedido consiste na admissibilidade, em abstrato,
do provimento demandado, devendo encontrar-se entre aqueles sobre os quais o juiz
possa pronunciar, e no esteja expressamente vedado pelo ordenamento jurdico.
Presentes estas condies, considera-se existente a ao, como direito de provo
car o exame da pretenso e pretender uma deciso do mrito; mas o resultado da de
manda depende de o autor ter ou no ter direito substancial. Se faltar uma dessas con
dies, o autor ser carecedor da ao, e, como tal, declarado pelo juiz em qualquer
fase do processo; se o autor tiver razo, a ao, alm de existente, ser jundada.
Relatividade do conceito de ao
Calamandrei no chegou a formular uma teoria sobre a ao, limitando-se a
analisar as diversas teorias, nas suas relaes de espao e tempo, concluindo que o
conceito de ao no absoluto, mas relativo, sendo verdadeiro ou no consoante
determinado momento histrico.
Para Calamandrei, a ao pode ser concebida como um direito subjetivo au
tnomo, que pode existir por si mesmo, independentemente da existncia de um
direito subjetivo material, e concreto, destinado a obter uma providncia jurisdi
cional favorvel ao demandante.
Depois de resumir as teorias em tomo do conceito de ao, registra Calamandrei
que, entre as vrias teorias, algumas partem de uma concepo de relaes entre ci
dados e Estado, entre liberdade e autoridade, que no a vigente no Estado italiano.
Quando se considera a ao apenas como um momento inseparvel do direi
to subjetivo privado, preordenado a realizar o predomnio do interesse individual
protegido, sobre o sacrificado, a parte reservada ao Estado, nesta relao entre par
ticulares, a de um personagem de terceiro plano, que a pedido do credor intervm
como seu auxiliar e substituto, com o objetivo de ajud-lo a demonstrar ter razo
48
49

O interesse de agir um requisito no s da ao, mas de todos os direitos processuais, como o


direito de defender-se, de recorrer etc.
Como direito bilateral, a titularidade da ao apresenta-se necessariamente como problema de
duas faces, correspondendo legitimao do autor expor em juzo sua pretenso e legitimao
do ru para deduzir pretenso contrria.

118

Teoria Geral do Processo J. E. Carreira Alvim

contra o adversrio, e a alcanar seus fins individuais. A ideia de que o Estado trate,
tambm, atravs da jurisdio civil, de satisfazer a um interesse de carter pblico,
permanece na sombra: o momento da liberdade predomina sobre o da autoridade.
Igualmente a teoria do direito tutela jurdica, expresso do direito concreto
de agir, ao conceber o Estado como obrigado prestao jurisdicional, frente ao
cidado, uma expresso, acaso a mais consciente e perfeita, daquela concepo
essencialmente liberal de Estado, segundo a qual o interesse pblico considerado
em funo do interesse privado e a justia aparece como um servio que o Estado
pe disposio do cidado, para ajud-lo a satisfazer o prprio direito subjetivo.
No extremo oposto, como expresso de uma concepo autoritria e coletivista
do Estado, diametralmente antittica liberdade, est a teoria do direito abstrato
de agir, segundo a qual a ao, inteiramente desvinculada do direito subjetivo,
serviria unicamente ao interesse pblico na observncia da lei, desaparecendo o
conceito de ao como direito, e entrando em jogo o conceito de ao como funo
pblica. O sujeito agente, que, ao promover o processo, proporciona ao Estado a
ocasio para confirmar a prpria autoridade, aparece como investido de uma Jun
o pblica, que exercita no no interesse prprio, seno no interesse do Estado.
A ao no sentido abstrato, como direito de no ter razo, no pode justificarse seno assim, porque tambm quem apresenta ao juiz uma demanda infundada
oferece ao Estado a ocasio de pronunciar uma sentena, com a qual, ao declarar
que, segundo a lei, o reclamante no tem razo, alcana seu fim pblico de fazer
respeitar a lei.50
Entre estas duas teorias extremas da ao, uma correspondente concepo
liberal e individualista do Estado, e outra correspondente a uma concepo auto
ritria e coletivista, parece que a teoria que melhor se adapta ao atual momento
histrico do Estado italiano seja a intermdia, do direito potestativo, formulada
por Chiovenda.
A teoria da ao como direito potestativo parece, pois, a mais adequada, histo
ricamente, ao processo civil regulado pelo Cdigo; mas com isto no se nega que
as outras teorias tenham no passado, ou possam, no futuro, aparecer como mais
adequadas para explicar uma realidade social diversa da presente; assim, no mes
mo ordenamento positivo, hoje vigente, apresentam-se no poucas zonas do direito
civil, nas quais predominam to energicamente as consideraes de ordem pblica,
que a ao, relativa a estas relaes, vai perdendo, cada vez mais, os caracteres de
direito subjetivo, e assumindo cada vez mais a figura de poder pblico, que tem
sido posto em evidncia pelos tericos do direito abstrato de agir.
50 O absoluto predomnio, na ordem constitucional, do interesse coletivo, pe cada vez mais em
evidncia o direito objetivo da vontade do Estado, deixando na sombra a funo, antes preeminente, de garantia e de equilbrio dos interesses individuais. Assim, enquanto o direito objeti
vo se resigna a ser, pouco a pouco, a sombra de si mesmo, retrocedendo ao grau de interesse
ocasionalmente protegido, tambm a jurisdio civil, insensivelmente, vai se convertendo em
jurisdio de mero direito objetivo.

Captulo 6 Problemtica da Ao

119

Num artigo intitulado Relatividade do conceito de ao, Calamandrei procura


demonstrar que as vrias teorias que lutam em tomo do conceito de ao encon
tram justificao histrica no momento presente, enquanto cada uma delas deve
entender-se relativa a uma dentre as diversas concepes ou fases do amadureci
mento das relaes entre cidado e Estado, que convivem hoje em zonas limtrofes
do ordenamento jurdico, de sorte que cada uma das teorias no pode ser consi
derada em si mesma, nem absolutamente verdadeira, nem absolutamente fa lsa ,
porque serve para recolher, de um diverso ponto de vista, uma diversa poro de
verdade, e para fazer brilhar um instante, antes de ser superada, uma das inumer
veis facetas desse metal em fuso, que penetra na armao do Estado.
Qualquer que parea, dentre as vrias teorias, a prefervel, o certo que a ao,
antes de ser uma construo dogmtica dos tericos, uma realidade prtica, aceita
pelo direito de todos os Estados civilizados.
Posteriormente, ao se referir ao, Calamandrei51j no fala que seja um di
reito subjetivo, nem que se dirija contra o adversrio, nem tampouco que seja um
direito potestativo e concreto destinado a obter uma sentena favorvel, seno que
a defesa um direito inviolvel do cidado, em qualquer grau de procedimento, e,
em virtude desta disposio, o direito de ao, ou o direito de dirigir-se aos rgos
judiciais (o direito de agir em sentido abstrato), assim como o direito inviolvel de
defesa, entra diretamente no campo constitucional, entre os direitos fundamentais
reconhecidos a todos os cidados e, em determinadas condies, aos estrangeiros.
Condies da ao civil
As condies da ao so requisitos necessrios ao exerccio da ao, sem os
quais o direito de ao no existe.
Trs so as condies da ao: a) possibilidade jurdica do pedido; b) interesse
de agir; c) legitimidade das partes ou legitimatio ad causam.
a) A possibilidadejurdica do pedido significa que a pretenso material do autor
deve ser em abstrato amparada pelo ordenamento jurdico, ou no seja expressamen
te vedado por ele. Assim, nos pases que no admitem a cobrana judicial de dvida
de jogo, faltaria a possibilidade jurdica do pedido para o exerccio dessa ao.
b) O interesse de agir traduz a necessidade da tutela jurisdicional para evitar
ameaa ou leso ao direito; ou a necessidade de se invocar a tutela jurisdicional no
caso concreto.
c) A legitimidade das partes ou legitimatio ad causam traduz a pertinncia
subjetiva da lide, de modo que o autor seja aquele a quem a lei assegura o direito
de invocar a tutela jurisdicional, e o ru, aquele em face de quem pode o autor pre
tender algo. Assim, faltaria legitimidade ao pai para cobrar judicialmente dvida do
filho; ou ao marido para cobrar dvida da mulher.
51

Essa sua posio foi exposta numa conferncia pronunciada em 1952.

120

Teoria Geral do Processo J. E. Carreira Alvim

Embora sejam estas as condies da ao, luz do Cdigo de Processo Civil


(art. 267, VI),52 fiel ao antigo magistrio de Liebman,53 ele prprio abandonou,
mais tarde, esse entendimento, para suprimir do elenco das condies da ao a
possibilidade jurdica.
criticvel a insero da possibilidade jurdica do pedido, na sua feio cls
sica, como sendo aquela situao em que falta no ordenamento jurdico a previso,
em abstrato, da pretenso postulada.
Num ordenamento jurdico, como o brasileiro, em que a falta ou lacuna na lei
no exime o juiz de sentenciar ou despachar (CPC, art. 126, Ia parte),54 cumprindolhe valer-se da analogia, dos costumes e dos princpios gerais de direito (CPC, art.
126, 2a parte),55 a possibilidade jurdica do pedido no fica numa situao confor
tvel como uma das condies da ao.
Haver caso em que faltar essa previso legal, em abstrato, no direito ob
jetivo, mas, nem por isso, poder o juiz eximir-se de processar e julgar a causa,
alegando omisso na lei.
Se a ordem jurdica no vedar de forma expressa a pretenso material, haver
possibilidade jurdica do pedido, ainda que, para aferi-la e julg-la, tenha o juiz de
se socorrer de regras de integrao do ordenamento jurdico; mas, se vedar, no
haver possibilidade jurdica.
Penso que a possibilidade jurdica do pedido no algo que se possa contrapor
ao interesse de agir, porque, se o ordenamento jurdico vedar determinada preten
so, como, por exemplo, a cobrana de dvida de jogo, no ter o credor interesse
de agir para postular a sua tutela em juzo; pelo que a hiptese ser de falta de
interesse de agir, e, no, de falta de possibilidade jurdica.
A teoria de Liebman, adotada pelo Cdigo de Processo Civil, no explica satisfato
riamente o que acontece quando o juiz julga o autor carecedor da ao por ocasio da
sentena por constatar a ausncia de uma das condies da ao. Nesse caso, seguindo
os ensinamentos de Wach, teria havido o exerccio de mera faculdadejurdica.
Condies da ao penal
A ao penal, tanto quanto a ao civil e trabalhista, subordina-se a determi
nadas condies, pois direito subjetivo pblico, abstrato e autnomo de pedir ao
rgo jurisdicional a atuao da lei penal.
52 Art. 267. Extingue-se o processo, sem resoluo de mrito: VI - quando no concorrer qualquer
das condies da ao, como a possibilidade jurdica, a legitimidade das partes e o interesse
processual. (...)
53 Na terceira edio do seu Manuale di diritto processuale civile, Liebman j limitou as condi
es da ao ao interesse de agir e legitimidade para agir.
54 Art. 126.0 juiz no se exime de sentenciar ou despachar alegando lacuna ou obscuridade da lei.

(...)
55 Art. 126 (...) No julgamento da lide caber-lhe- aplicar as normas legais; no as havendo, recor
rer analogia, aos costumes e aos princpios gerais de direito.

Captulo 6 Problemtica da Ao

121

No mbito penal, alm do interesse de agir e da legitimao para agir, emerge


de forma bastante destacada a possibilidade jurdica, pois a denncia ou a queixa
dever fundar-se, necessariamente, num fato tpico e antijurdico, expressamente
previsto no direito material penal.
O princpio da reserva legal (Nullum crimen nulla poena sine lege)56 impede
que, atravs da atividade integradora da lei, se crie a norma a aplicar-se ao caso
concreto, sendo impossvel, por exemplo, denunciar algum por incesto,57 que no
crime previsto na lei penal brasileira.
Na esfera penal, costuma-se falar na doutrina (Vannini, Leone, Frederico Mar
ques) em condies de procedibilidade para traduzir os requisitos ou pressupostos
aos quais se subordina o exerccio da ao penal.
Algumas das condies da ao so genricas, indispensveis ao exerccio de
qualquer ao, inclusive a ao penal, devendo coexistir - possibilidade jurdica,
interesse de agir e legitimatio ad causam - , e outras so especficas, necessrias
apenas num ou noutro caso, condicionando o exerccio de determinada ao. As
sim, por exemplo, na esfera penal, a representao da parte ofendida ou de seu
representante legal, quando necessria ao exerccio da ao penal.
Questes sobre o exerccio da ao
A questo, doutrina Camelutti, todo ponto duvidoso, de fato ou de direito,
que surge no processo e que cumpre ao juiz resolver, sendo correlata noo de
afirmao da parte.
Se a afirmao por uma das partes no for contraditada pela outra, nem posta
em dvida pelo juiz, configura mero ponto; mas, havendo discordncia, o ponto
converte-se em questo.
No sentido tcnico jurdico, o vocbulo questo designa uma controvrsia
sobre um ponto de fato ou de direito.
O estudo das questes importante, pois, conforme sua natureza, vo elas
influir diversamente na deciso final; e diversa ser tambm a eficcia da deciso
do juiz a respeito.
A eficcia dos atos processuais, de um modo geral, resulta justamente da natu
reza das questes solucionadas num determinado processo. Assim, se o ru alegar,
na sua defesa, a ausncia de pressupostos processuais ou de condies da ao,
estar suscitando questes; o mesmo acontecendo se atacar ponto relacionado com
a pretenso material do autor.
Todas estas questes levantadas pelas partes devem ser solucionadas pelo juiz,
e da sua deciso depender o resultado quanto ao mrito da causa.
56 No h crime nem pena sem lei (anterior) que os defina.
57 Incesto a relao sexual ou marital entre parentes prximos ou alguma forma de restrio
sexual dentro de determinada sociedade.

122

Teoria Geral do Processo J. E. Carreira Alvim

Hlio Tomaghi classifica as questes, genericamente, em trs categorias: a)


questes preliminares ou prvias; b) questes intermdias; e c) questes finais.
As questes preliminares ou prvias so pertinentes aos pressupostos proces
suais; as questes intermdias so pertinentes s condies da ao; e as questes
finais so pertinentes pretenso deduzida em juzo, ou seja, ao mrito da causa.
Certas questes se colocam entre o exame dos pressupostos processuais e o
mrito da causa, sendo, por isso, chamadas questes intermdias, como so as
concernentes ao exerccio do direito de ao, como a possibilidade jurdica do
pedido,58 o interesse de agir e a legitimidade das partes.
Sempre que o ru alegar a falta de alguma dessas condies ou o juiz, ex officio,
puser em dvida a sua existncia, estaremos diante de uma questo sobre o exerccio
da ao. Assim, por exemplo, o ru, ao se defender, alega que o autor est cobrando
dvida ainda no vencida, ou cujo vencimento foi prorrogado (falta de interesse de
agir), ou que a dvida foi contrada pelo pai e est sendo cobrada do filho (falta de
legitimidade da parte), estar suscitando questes relativas s condies da ao.
O exame dessas questes prescinde de alegao das partes, cumprindo ao juiz
examinar de oficio a presena das condies da ao, em qualquer fase do procedi
mento, e, se der pela sua ausncia, extinguir o processo sem resoluo de mrito.
A eficcia da deciso que resolve sobre uma questo intermdia restrita ao
processo em que foi proferida, pois a pretenso material deduzida em juzo conti
nua imprejulgada.
Se no preenche o autor as condies da ao, deve ser julgado carecedor de
ao, sem prejuzo de que, uma vez satisfeitas, exercite nova ao para tutela do
pretendido direito material; salvo se lhe for interditado o exerccio de nova ao
(casos de perempo, litispendncia ou coisa julgada).59
Essas questes podem surgir em qualquer processo, civil, trabalhista ou penal,
pois o exerccio do direito de ao, qualquer que seja o contedo da lide a que se
refira, est sujeito ao preenchimento das condies da ao.
Classificao das aes
As aes so classificadas pela doutrina sob mais de um aspecto, conforme se
trate de ao civil, trabalhista ou penal.
A ao civil pode ser assim classificada:60
Ao individual ou coletiva:
I) ao de conhecimento: a) declaratria; b) condenatria; c) constitutiva;
58 Embora a possibilidade jurdica do pedido no configure verdadeira e prpria condio da ao
(civil e trabalhista), configura autntica condio da ao penal.
59 Art. 268. Salvo o disposto no art. 267, V [perempo, litispendncia e coisa julgada], a extino
do processo no obsta a que o autor intente de novo a ao. (...)
60 Essa classificao em razo da natureza da prestao jurisdicional invocada.

Captulo 6 Problemtica da Ao

123

II) ao de execuo: a) de ttulo extrajudicial; b) contra a Fazenda Pblica;


III) ao cautelar: a) cautelar nominada; b) cautelar inominada.
Graficamente:

declaratria Positiva
l negativa
de conhecimento
condenatria
constitutiva
Ao de execuo { Por ttul extrajudicial
I contra a Fazenda Pblica
cautelar

nominada
inominada

A ao individual tem por objeto pretenso material pertencente a uma nica


pessoa ou a mais de uma solidariamente ou em condomnio.
A ao coletiva tem por objeto pretenso material pertencente a um grupo,
categoria ou classe de pessoas; sendo a pretenso coletiva objeto de tutela pela Lei
da Ao Civil Pblica,61 do Cdigo de Defesa do Consumidor*2 etc., viabilizando a
tutela dos direitos e interesses difusos, coletivos e individuais homogneos.
A ao de conhecimento provoca uma providncia jurisdicional que reclama
um processo regular de cognio, pelo qual o juiz tenha pleno conhecimento do
conflito de interesses, a fim de que possa proferir uma deciso de mrito, extraindo
da lei a regra concreta aplicvel espcie.
A ao declaratria visa simples declarao de existncia ou inexistncia
de uma relao jurdica, ou de autenticidade ou falsidade de um documento, em
que o bem da vida pretendido somente a certeza, com o que se esgota a funo
jurisdicional do Estado, ficando satisfeita a pretenso do autor.
Quando a pretenso do autor a declarao de existncia de uma relao ou
situao jurdica, diz-se ao declaratria positiva; e, quando a pretenso a de
clarao de inexistncia de uma relao ou situao jurdica, diz-se ao declara
tria negativa.
A ao condenatria visa condenao do ru a uma prestao (fazer, no
fazer, entregar), mediante aplicao de uma sano ao ru, que, no mbito civil,
sujeit-lo execuo.
A ao constitutiva visa criao, modificao, conservao ou extino de
uma relao jurdica ou situao jurdica.

61 Lei n. 7.347/85.
62 Lei n. 8.078/90.

124

Teoria Geral do Processo J. E. Carreira Alvim

A ao de execuo provoca providncias jurisdicionais de execuo, tendo


por pressuposto um ttulo executivo extrajudicial, e, excepcionalmente, um ttulo
judicial (sentena), quando se trate da Fazenda Pblica.63
A ao cautelar visa a providncias urgentes e provisrias, tendentes a asse
gurar os efeitos de uma sentena a ser proferida no processo principal, em vista do
perigo de demora.
A ao ou dissdio trabalhista classificada em:
I) Dissdio individual: a) declaratrio; b) constitutivo; c) condenatrio; d) de
execuo; e) cautelar; e
II) Dissdio coletivo: a) constitutivo; e b) declaratrio.
Graficamente:

individual

declaratrio
constitutivo
condenatrio
de execuo
cautelar

coletivo

constitutivo
declaratrio

Dissdio

O dissdio individual aquele cujo titular pessoa singularmente considerada e des


tina-se obteno de um pronunciamento judicial sobre interesse concreto e individua
lizado; podendo ser declaratrio, constitutivo, condenatrio, de execuo e cautelar.
Estas modalidades de aes no se distinguem na essncia da classificao civil.
O dissdio coletivo exercido em funo de um direito que reconhecido aos gru
pos, isto , s categorias profissionais, representadas no processo pelos sindicatos ou
associaes organizadas. O dissdio coletivo pode ser constitutivo ou declaratrio.64
A ao penal pode ser classificada em funo do elemento subjetivo,65 corres
pondente ao sujeito que a promove:
Ao penal: I) ao pblica: a) incondicionada; b) condicionada;
II) ao privada: a) exclusivamente privada; b) subsidiria da ao pblica; e
c) privada personalssima.
63 Com a reforma operada no Cdigo de Processo Civil, pela Lei n. 11.232/05, a sentena condenatria
passou a ser objeto de cumprimento (art 475-1), que constitui mera fase do processo de cognio.
64 O mandado de segurana coletivo (CF, art 5o, LXX) se inclui, tambm, na categoria das aes coletivas.
65 Existe, tambm, uma classificao, segundo a tutela jurisdicional invocada, procurando adaptar
a classificao das aes civis ao processo penal, assim: I) Ao penal: I) de conhecimento: a)
condenatria; b) constitutiva; c) declaratria: c l) positiva; c2) negativa. II) Ao cautelar; e III)
Ao de execuo: 1) executria; 2) executiva.

Captulo 6 Problemtica da Ao

125

Graficamente:

Pblica

incondicionada
condicionada

Privada

Exclusivamente privada
Subsidiria da ao pblica
Privada personalssima

Ao

A ao pblica incondicionada compete, com exclusividade, ao Ministrio P


blico, sem que haja necessidade de manifestao de vontade de quem quer que seja.
A ao pblica condicionada promovida pelo Ministrio Pblico, mas con
dicionada a uma manifestao de vontade de outrem, atravs de representao do
ofendido ou de seu representante legal, ou de requisio do Ministro da Justia.
A ao exclusivamente privada compete ao ofendido ou a quem legalmente o
represente, dependendo o seu exerccio do seu poder dispositivo.
A ao privada subsidiria da ao pblica intentada nos crimes de ao pe
nal pblica, seja condicionada ou incondicionada, se o igo do Ministrio Pblico
no oferecer a denncia no prazo legal.
Ao penal privada personalssima compete nica e exclusivamente ao ofen
dido, dependendo da sua vontade a persecuo penal.
Elementos da ao
A ao se compe de trs elementos, que lhe do individualidade no caso
concreto, sendo este tema de grande importncia na doutrina da identificao das
aes e nas que se desenvolvem a partir dela, como a da coisa julgada, da litispendncia, da sucumbncia, da conexo etc.
Em sede doutrinria, a ao vem sendo considerada como um direito abstrato,
que, ao ser exercida, adquire um colorido que a identifica ou distingue pela presena de
determinadas pessoas, litigando sobre determinado bem, por alguma razo ou motivo.
So elementos da ao: a) partes; b) objeto ou pedido; c) causa de pedir ou
causa petendi.
a)
Partes so os titulares das posies ativa (autor) e passiva (ru) na demanda
judicial; aquele que age e aquele que reage em juzo; aquele que exercita o direito
de ao e aquele em face de quem esse direito exercido.66
66 Para Chiovenda, parte aquele que pede no seu prprio nome, ou em cujo nome pedida, a
atuao de uma vontade de lei (autor), e aquele em face de quem essa atuao pedida (ru).

126

Teoria Geral do Processo J. E. Carreira Alvim

As partes so os sujeitos parciais da lide.


b) Objeto ou pedido aquilo que se pede em juzo e que constitui o ncleo
da pretenso material, dividindo-se: 1) objeto ou pedido imediato; e 2) objeto ou
pedido mediato.
1) O objeto ou pedido imediato aquilo que imediatamente se pede, que a
atuao da lei, consistente numa providncia jurisdicional declaratria, condena
tria, constitutiva, de execuo ou cautelar.
2) O objeto ou pedido mediato o bem ou interesse que se quer ver tutelado
pela sentena, seja esse bem material ou imaterial, econmico ou moral, consisten
te no pagamento do crdito, na restituio do imvel etc.
b)
Causa de pedir ou causa petendi a razo ou o motivo pelo qual se exercita
a ao.
Existem duas teorias sobre a causa de pedir: da individuao; da substanciao.
Pela teoria da individuao, basta ao autor indicar na petio inicial a causa
prxima do pedido, consistente no seu fundamento jurdico.
Pela teoria da substanciao, deve o autor indicar na petio inicial a causa re
mota do pedido, ou seja, o fato constitutivo do seu direito, quanto causa prxima,
ou seja, o fundamento jurdico do pedido.67
No sistema brasileiro, manda o inciso III do art. 282 do Cdigo de Processo
Civil que o autor indique na petio inicial o fato (causa remota) e os fundamentos
jurdicos do pedido (causa prxima), com o que adotou a teoria da substanciao.
Assim, na ao de despejo, dever o autor indicar o contrato de locao (causa
remota) e a falta de pagamento de aluguis (causa prxima).
Se, por acaso, no tiver xito nessa ao, poder o autor propor outra ao de
despejo, indicando, desta feita, o contrato de locao (causa remota) e a necessida
de do imvel para uso prprio (causa prxima).
Apesar de a causa remota ou fato constitutivo do direito do autor, nas duas
aes, ser a mesma (o contrato de locao), a causa prxima ou o fundamento jur
dico diferente (numa, a falta de pagamento; na outra, a necessidade do imvel).
No que concerne individualizao das aes, duas aes so idnticas quan
do os seus elementos constitutivos so os mesmos, havendo identidade de partes,
de objeto ou pedido e de causa de pedir. Se algum ou alguns desses elementos
forem os mesmos, mas outro ou outros forem diferentes, ter-se- uma conexo de
causas, e no identidade de aes.

67 No confundir fundamento jurdico do pedido com a indicao de preceitos legais (artigos


de lei) que amparam a pretenso; aquele deve ser indicado pelo autor, sob pena de inpcia da
petio inicial; estes so do conhecimento do juiz (Da mihifactum , dabo tibi ius = D-me o fato,
dar-te-ei o direito; e Iura novit curia = O tribunal conhece o direito).

Captulo 6 Problemtica da Ao

127

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7
PROBLEMTICA DO PROCESSO
Principais teorias sobre a natureza do processo: teorias privatistas e publicistas. Processo
como contrato. Processo como quase contrato. Processo como instituio. Processo como situao
jurdica. Processo como relao jurdica. Relaojurdica processual: caractersticas. Caracteriza
o da relao processual. Pressupostos processuais: pressupostos de existncia e pressupostos de
validade. Questes sobre o processo. Conceito processual de exceo. Objeo processual.

Principais teorias sobre a natureza do processo: teorias privatistas e publicistas


Quando se trata de determinar a natureza jurdica do processo, a doutrina se
divide em dois grandes grupos: privatistas e publicistas.
As teorias privatistas buscavam uma explicao para a natureza do processo
no campo do direito privado, ou, mais precisamente, do direito civil; as teorias
publicistas buscam explicar a natureza do processo luz do direito pblico.
No grupo das privatistas se incluem as teorias do contrato e a do quase
contrato;1 e, no grupo das publicistas, as teorias do processo como instituio;
processo como relao jurdica; e processo como situao jurdica.
O estudo dessas teorias importante, tanto sob o aspecto terico quanto pr
tico, porque se, algum dia, algum demonstrar que o processo um contrato, da
decorrero conseqncias prticas da maior importncia, pois, na falta de alguma
norma na regulao do processo, as normas subsidirias sero as do direito civil,
que regulam o contrato, no tocante capacidade, competncia, nulidade dos
atos jurdicos etc.
Processo como contrato
Os adeptos dessa teoria identificavam o processo com o contrato, vendo a re
lao que interliga autor e ru no processo como idntica que une as partes con
tratantes.
1

A sua inspirao foi um fragmento romano De P e c l i o I n iudicio quasi cantrahimus (Em


juzo quase contratamos (Ugo Rocco).

130

Teoria Geral do Processo J. E. Carreira Alvim

No contrato existe um acordo de vontades entre os titulares do interesse subordinante e subordinado, tendo o primeiro o poder de exigir do segundo que satisfaa
uma prestao que lhe assegurada por lei.
No processo, as partes estariam ligadas pelo mesmo nexo que liga as partes no
contrato.
A fonte de inspirao desta teoria foi um texto de Ulpiano:2 Em juzo se
contrai obrigaes, da mesma forma que nas estipulaes.
Este contrato judicirio se originava da chamada litiscontestatio, quando fica
va perfeito e acabado.
Na fase remota do direito romano, o Estado no havia alcanado ainda um
estgio de evoluo capaz de permitir-lhe impor a sua vontade s partes litigantes;
pelo que se buscava uma justificao, para que a sentena pudesse ser imposta
coercitivamente aos contendores. Isto se tomou possvel com fundamento na litis
contestatio, pela qual as partes convencionavam aceitar a deciso que viesse a ser
proferida pelo juiz.
A princpio a litiscontestatio era o ato pelo qual as pessoas que assistiram ao
desenvolvimento do processo, na fase in iure, perante o pretor, testemunhavam
(da, cum testa rif a transformao do conflito, vago e indeterminado, em lide;
quando ento se fixava a res (coisa demandada), a escolha do juiz e a obrigao
que as partes voluntariamente assumiam de se submeter deciso judicial que
viesse a ser proferida.
Este foi o primeiro significado do fenmeno denominado litiscontestatio, no
perodo das aes da lei.
J, no perodo formulrio (ou per form ulas), a litiscontestatio passou a sig
nificar a trplice operao pela qual o pretor entregava ao autor a frmula e este
a passava ao ru, que a aceitava. A partir da litiscontestatio, o autor renunciava
prestao que afirmava devida pelo ru, em troca do direito condenao deste;
e o ru, por sua vez, ficava liberado da prestao devida ao autor, em troca da sua
submisso quilo que fosse decidido pelo juiz.4 A partir deste momento, desapa
recia qualquer relao de direito material entre as partes, pois os seus direitos e
obrigaes seriam aqueles que a sentena declarasse.
Esta teoria tem hoje mero sabor histrico, pois ningum mais considera o pro
cesso como um contrato.5
2
3
4

Sicut stipulatione contrahitur (...) ita iudicio contrahi. Fragmento 3, 11, Digesto: De Pec
lio, XV, 1: Ulpiano, lib, 29, ad edictum (Ugo Rocco).
Cum testarf* significa atestar com.
A doutrina francesa dos sculos XVIII e XIX, influenciada pela doutrina poltica do contrato
social de Rousseau, continuou considerando o iudicium como sendo um contrato, supondo um
acordo de vontades, ou uma conveno das partes, de aceitarem a deciso do juiz.
A litiscontestatio, de grande importncia no processo romano, desapareceu por completo; o juiz
no mais mero rbitro, mas representante do Estado; a jurisdio verdadeira funo estatal,
estando a ela sujeitas as partes envolvidas no conflito; os deveres processuais no decorrem

Captulo 7 Problemtica do Processo

131

Processo como quase contrato


Os idealizadores desta teoria, assim como os contratualistas, foram buscar nas
fontes romanas os seus fundamentos, inspirando-se tambm num fragmento roma
no, que traduzido resulta: Em juzo quase contratamos.
Os quase contratualistas viam na litiscontestatio um ato bilateral em si mes
mo, pelo qual se atribuam direitos a uns e obrigaes a outros; mas, como, nela,
o consentimento no era inteiramente livre, pois, se o ru se recusasse a compa
recer perante o pretor, o autor poderia conduzi-lo fora.6 A litiscontestatio no
apresentava, por isto, o carter de um contrato, porque este supe a liberdade de
algum de verificar a convenincia ou no de se sujeitar ao cumprimento de deter
minada obrigao.
Os idealizadores desta teoria buscaram tambm nas fontes das obrigaes os
fundamentos das suas concepes - no contrato, no quase contrato, no delito e
no quase delito - , e, verificando que o processo no era um contrato, porque no
resultava de um acordo livre de vontades; que tambm no era um delito, porque
o litigante, ao ingressar em juzo, nada mais faz do que exercer um direito; e que
no era, evidentemente, um quase delito; chegaram concluso de que somente
poderia ser um quase contrato. Sucede que existia ainda uma quinta fonte das obri
gaes, que a lei, mas para esta no atentaram os quase contratualistas.7
Na viso dos tericos do quase contratualismo, se o processo no era um con
trato, que pressupe vontade livre, era algo semelhante a um contrato, como se
fosse um contrato.
Demonstra Couture que esses autores cometeram um grave equvoco, quando
da pesquisa nas fontes, porque a passagem que estaria no fragmento romano seria
esta outra: De fato, em juzo se contrai obrigaes, assim como nos contratos com
o filho; 8 o que demonstra que a figura no era exatamente a do quase contrato,
mas a do contrato.9

dc qualquer manifestao de vontade, expressa ou tcita das partes, mas da lei; independente
mente da concordncia das partes, o juiz profere deciso no processo; o iudicium no mais se
aperfeioa com o comparecimento do ru, pelo que o no comparecimento deste no impede a
formao da relao processual.

6
7

8
9

A esse ato se denominava in ius vocatio.


Ante o fracasso da doutrina do processo como contrato, pretendeu-se substitu-la pela do qua
se contrato, outra fonte das obrigaes, esquecendo-se, seus autores, de que, se nestas devia
encontrar-se similar (do processo), no podia ela ser outra seno a lei, j que o nexo que une as
partes e o juiz tem sua origem na lei.
De Peclio: Nam sicut in stipulatione contrahitur cum filio, ita iudicio contrahi.**
Falar-se em consenso presuntivo de vontades, como querem os quase contratualistas, seria falarse em contrato e no em quase contrato (Hlio Tomaghi).

132

Teoria Geral do Processo J. E. Carreira Alvim

Processo como instituio


Esta teoria foi concebida pelo espanhol Jaime Guasp, que adotou para explicar
a natureza do processo o conceito de instituio, criado e consolidado no mbito
das cincias sociais, mas j transposto para o campo da cincia do direito privado,
assim consolidado pelos civilistas.
Mas o que uma instituio!10
A princpio, as atividades do grupo eram exercidas livremente, segundo as
convenincias de cada um ou de cada parcela do grupo, convenincias estas que
levaram o grupo a selecionar alguns hbitos comuns, que considerava importan
tes para todos. Assim nascem os folkw ays (caminhos do povo), que so formas
usuais de comportamento, mas sem o carter de obrigatoriedade, pois quem qui
ser seguir os folkways que os siga, mas da no resulta nenhuma sano pela sua
inobservncia.
claro que o cidado, nascendo num determinado grupo social, toma-se in
conscientemente herdeiro dos hbitos do grupo; mas ele no se limita a receber
esses folkw ays, contribuindo sempre com algo novo, pelo que os folkways reve
lam certo dinamismo, sendo uma forma usual de comportamento, mas sem carter
obrigatrio. No fundo, so modos de agir, sentir e pensar no meio social, mas quem
quiser agir, pensar e sentir de modo contrrio aos folkways que o faa, pois por isso
no sofrer nenhuma sano.
medida que os grupos sociais foram evoluindo, passaram a selecionar cer
tos hbitos, mais favorveis vida grupai, procurando fazer com que todos ado
tassem esses modos de comportamento, atravs de presses exercidas sobre seus
membros, com o objetivo de obter a sua adeso. Assim, os folkways se elevam
categoria de mores (costumes).
A presso que o grupo exerce sobre cada um de seus membros se reveste das
mais variadas formas, como o repdio, a vaia, o clamor pblico etc.
Destarte, os mores revelam modos de agir, sentir e pensar em sociedade, com cer
to carter de obrigatoriedade, pelo que, se algum membro do grupo adota um compor
tamento contrrio a esses mores, ser repudiado pelos demais integrantes do grupo.
Os mores so, pois, padres de comportamento com o carter obrigatrio, re
sultante da presso exercida pelo prprio grupo social sobre cada um de seus mem
bros, atravs daquelas atitudes, como o repdio, a vaia etc.
A sociedade, contudo, no se revela muito exigente com os mores, mas reco
nhece a sua necessidade, e procura fazer com que todos se comportem de confor
midade com eles, havendo certa dose de obrigatoriedade. Exemplo tpico de mores
o cuidado que todos devem ter com os velhos, os doentes e as crianas.

10 Estas consideraes so baseadas nas lies de Donald Picrson, na sua obra Teoria e pesquisa
em sociologia. So Paulo: Melhoramentos, 1981.

Captulo 7 Problemtica do Processo

133

Com o evoluir do tempo, esses mores se elevam igualmente de categoria e se


tomam to importantes para a sociedade, que esta no pode prescindir deles, quan
do, ento, se transformam em instituio.
As instituies so formas padronizadas de comportamento relativamente a
determinadas necessidades; modos de agir, sentir e pensar do homem em socie
dade, to importantes para o grupo, que qualquer procedimento contrrio resulta
numa reprovao especfica.
A instituio garante a si mesma, porque a prpria comunidade a reputa indis
pensvel estabilidade social, e vela pela sua estabilidade; alm de ser tambm
tutelada pela lei.
No incio da sociedade, o trabalho era visto como um folkway, isto , trabalhava
quem quisesse, e quem no quisesse no trabalhava. Depois, o trabalho passou a um
mores; pois o cidado que no trabalhava, que no adotava aquele modo comum
de comportamento que o meio social reputava importante, sentia a repulsa do gru
po. Hoje, o trabalho uma instituio, porque a sociedade o considera fundamental
para o seu progresso econmico, social etc. Temos, inclusive, normas que tutelam
o trabalho e at uma justia especializada para resolver controvrsias resultantes de
contratos de trabalho. Alm disso, a pessoa que no trabalha, e no possui meios para
se manter, sofre uma sano especfica, aplicada por um rgo do meio social; pois
pratica uma contraveno, que vadiagem. Poder sofrer uma punio, porque no
adota aquela forma padronizada de comportamento que a sociedade reputa decisiva.
O processo uma instituio?
Desde o momento em que o Estado proibiu a autodefesa dos prprios inte
resses, teria que dar algo em troca, tendo, ento, assumido a tarefa de resolver os
conflitos de interesses.
A ao e a jurisdio foram as moedas com as quais o Estado comprou dos
particulares a renncia defesa privada.
Quem faz justia pelas prprias mos, mesmo para satisfazer pretenso legti
ma, pratica o crime punido pelo Cdigo Penal, de exerccio arbitrrio das prprias
razes;11 salvo se a lei o permitir. Isso porque h um modo de agir em face de um
conflito de interesses, que atravs do processo.
Quando dois interesses entram em conflito, as pessoas nele envolvidas devem
adotar aquela forma de comportamento, dirigindo-se ao juiz, pedindo-lhe que re
solva o conflito.
A sociedade reputa o processo to importante e decisivo que no abre mo dele
como garantia de estabilidade da paz jurdica e do prprio ordenamento jurdico, a
fim de que a tranqilidade social no seja perturbada. Ento, o processo seria uma
instituio.
11 Art. 345. Fazer justia pelas prprias mos, para satisfazer pretenso, embora legtima, salvo
quando a lei o permite: Pena - deteno, de quinze dias a um ms, ou multa, alm da pena cor
respondente violncia.

134

Teoria Geral do Processo J. E. Carreira Alvim

Por instituio entende Guasp no somente o resultado de uma combinao


de atos tendentes a um fim, como tambm um complexo de atividades relaciona
das entre si pelo vnculo de uma ideia comum objetiva, qual adere, seja ou no
essa a sua finalidade especfica, as diversas vontades dos sujeitos dos quais provm
a referida atividade.
A instituio se compe, segundo ele, de dois elementos fundamentais, que so
como a trama e a urdidura de um tecido: a ideia objetiva, situada fora e acima da
vontade dos sujeitos; e o conjunto das vontades que se vinculam a essa ideia para
lograr a sua realizao.
Entendida dessa forma, no difcil aplicar o conceito de instituio ao processo:
a ideia objetiva comum, que nele aparece, a concesso ou a denegao da pretenso;
as vontades que aderem a essa ideia so as dos diversos sujeitos que atuam no pro
cesso, entre os quais a ideia comum cria uma srie de vnculos de carter jurdico.
Desta fundamentao, Guasp extrai as seguintes concluses:
a) o processo uma realidade jurdica de tendncia permanente, podendo nas
cer e extinguir-se continuamente processos concretos, mas a ideia de atuao esta
tal de pretenses fundadas est sempre firme;
b) o processo tem carter objetivo, pois sua existncia se determina, no pela
atuao das vontades das quais resulta a atividade que o compem, mas pela rele
vncia da ideia objetiva superior a essas vontades;
c) o processo no posiciona os sujeitos que nele intervm num plano de igual
dade ou de coordenao, seno num plano de desigualdade ou subordinao; sendo
a ideia hierrquica tambm consubstanciai com o conceito de processo;
d) o processo no modificvel no seu contedo pelas vontades dos sujeitos
processuais, seno em certos e reduzidos limites, no podendo, de modo algum,
alterar a ideia fundamental do mesmo;
e) o processo adaptvel realidade de cada momento, sem que o respeito a situa
es subjetivas anteriores tenha a mesma fora que tem na relao do tipo contratual.
O defeito desta teoria est no impreciso conceito de instituio, pois tudo afinal
pode ser reduzido ao esquema institucional, uma vez que to elstico e impreciso
o significado de instituio.
Couture chegou a flertar com esta teoria, escrevendo, inclusive, uma mono
grafia intitulada O processo como instituio jurdica, expondo-a tambm na
primeira edio dos seus Fundamentos dei derecho procesal civil; mas, poste
riormente, verificou que no era sustentvel, e acabou por abandon-la, passando a
sustentar, de novo, a tese de que o processo , na verdade, uma relao jurdica.
Processo como situao jurdica
A teoria do processo como situao jurdica (Rechtslage) foi concebida por
Goldschmidt, jurista alemo, por no concordar com a teoria da relao jurdica

Captulo 7 Problemtica do Processo

135

processual formulada originalmente por Blow, e seguida por Hellwig e Khler,


tendo ele exposto as suas ideias na obra O processo como situao jurdica: uma
crtica do pensamento processual.12
Goldschmidt no nega a existncia da relao jurdica processual, observando,
porm, que ela insuficiente para atender s exigncias do direito processual.
Aos litigantes em geral no assiste nenhuma obrigao de natureza processual;
e a obrigao de julgar atribuda ao juiz , enquanto dever de administrar justia,
uma manifestao da relao poltica do cidado com o Estado; e que no deve ser
confundida com o dever do Estado de outorgar proteo jurdica.
Os pressupostos processuais no so, na realidade, pressupostos do processo, se
no pressupostos prvios da sentena de fiindo, e que so resolvidos no processo.
A situao jurdica se diferencia da relao jurdica no s por seu contedo,
mas tambm por depender, no da existncia, mas da evidncia, e, especial
mente, da prova de seus pressupostos.13
O conceito de situao jurdica se deve a Khler, que v nela uma relao
jurdica imperfeita; ou seja, uma etapa do nascimento ou desenvolvimento de
um direito subjetivo, como, por exemplo, a situao dos contratantes, depois da
oferta e antes da aceitao.
Embora Khler aplique o conceito de situao jurdica ao direito privado, na
realidade esse conceito especificamente processual.
Esclarece, contudo, Goldschmidt, que a sua aplicao do conceito de situa
o jurdica ao direito material difere completamente da de Khler, pois, para sua
aplicao, o direito subjetivo privado tem que sofrer uma dupla metamorfose: em
primeiro lugar, a transposio numa exigncia de proteo jurdica; e, em segundo,
a reduo desta exigncia a uma mera expectativa ou possibilidade processual.
Para Goldschmidt, as normas jurdicas tm uma dupla natureza: por um lado,
representam imperativos dirigidos aos cidados; e, por outro, so medidas para o
juzo do juiz.
Sob o primeiro aspecto, o direito subjetivo considerado, na sua feio estti
ca ou extraprocessual, como norma de conduta, e, na segunda, esse mesmo direito
considerado, na sua feio dinmica ou processual, como regra de julgamento.
Sendo as normas jurdicas imperativos dirigidos aos cidados, aos quais eles
tm de submeter-se, podem eles prprios julgar suas aes e relaes, de confor
midade com esses imperativos, caso em que se antecipam tarefa judicial. Se o
direito funciona como medida para o juzo do juiz, fica evidente que ele no figura
nessa relao como sdito, mas como soberano do direito, sendo o direito, para
12 Der Prozess ais Rechtslage: Eine Kritik des prozessualen Denkens, Berlin, 1925.
13 Para Khler, existe uma situao jurdica sempre que, antes de o direito subjetivo assumir veste
concreta, suija algo de jurdico que possa ter alguma influncia sobre a sua futura formao. Para
Chiovenda, a situao jurdica distingue-se do direito porque encerra um elemento do direito,
ou de um efeito ou de um ato jurdico futuro.

136

Teoria Geral do Processo J. E. Carreira Alvim

o juiz, o instrumento mediante o qual ele julga, do mesmo modo que - valha a
metfora - o pedreiro se serve do prumo para endireitar o muro. O juiz estabe
lece, por meio da lei, uma segunda ordem aos obrigados, e a particularidade da
sua relao com o direito est em que ele aplica a lei no s para obedecer a ela,
seno, tambm, com o carter profissional. Quem concebe o direito como medida
para o juzo do ju iz no pode considerar o juiz como sujeito ou objeto de vnculos
jurdicos com as partes.
Na teoria de Goldschmidt, adquire importncia a feio esttica e dinmica do
direito, porquanto dessa forma que as diversas situaes ocorrentes no processo
se constituem situaes jurdicas:14 a) expectativa de uma sentena favorvel;
b) perspectiva de uma sentena desfavorvel; c) possibilidade ou ocasio proces
sual); d) situao de encargo; e) dispensa de encargo.
a) A expectativa de uma sentena favorvel depende regularmente de um ato
processual anterior da parte interessada coroado de xito, como, por exemplo, a si
tuao da parte que aproveitou todas as ocasies processuais; desincumbiu-se dos
nus que lhe cumpriam; ou beneficiou-se da situao de dispensa desses mesmos
nus. uma situao identificada com a expectativa de vitria.
b) A perspectiva de sentena desfavorvel resulta da omisso de um ato pro
cessual da parte interessada, principalmente nos processos informados pelo prin
cpio dispositivo, como, por exemplo, a situao da parte que no aproveitou as
ocasies processuais; no cumpriu os nus processuais que lhe cabiam; ou no se
beneficiou da situao de dispensa dos nus processuais. uma situao que se
identifica com a perspectiva de derrota.
c) A situao de possibilidade ou ocasio processual aquela em que a parte
se encontra capaz de proporcionar a si prpria, mediante um ato seu, uma vanta
gem processual, de que pode resultar uma sentena favorvel, como, por exemplo,
a possibilidade de o autor fundamentar sua demanda; de propor provas a serem
produzidas, especialmente apresentar documentos; de negar os fatos alegados pelo
autor; de propor excees dilatrias ou peremptrias; ou de replicar.
d) A situao de encargo ou de nus processual aquela em que se encontra a
parte tendo que praticar um ato processual para prevenir um prejuzo no processo
e uma eventual sentena desfavorvel, como , por exemplo, o nus de contestar
14 Esse modo de considerar o direito, que converte todas as relaes jurdicas em situaes jur
dicas, resulta da considerao do direito na sua feio dinmica, em contraste com a sua feio
esttica. Reportando-se a Spengler (La decadencia dei occidente), ilustra Goldschmidt essa
diferena de enfoque: Durante a paz, a relao de um Estado com seus territrios e sditos
esttica, constituindo um imprio intangvel. Mas, quando explode a guerra, tudo se encontra
na ponta da espada. Os direitos mais intangveis se convertem em expectativas, possibilidades
e encargos, e todo direito pode ser aniquilado por no ter sido aproveitada uma ocasio ou descumprido um nus. Ao contrrio, a guerra pode proporcionar ao vencedor o gozo de um direito
que na realidade no lhe compete. Tudo isso pode acontecer em relao ao direito material das
partes e da situao em que as mesmas se encontram relativamente a ele, quando se formula um
pleito judicial sobre ele (Goldschmidt).

Captulo 7 Problemtica do Processo

137

para no ser considerado revel; de comparecer para depor, para no ser tido por
confesso; e de produzir provas.
e)
A situao de dispensa de encargo ou de nus processual resulta excepcio
nalmente da lei, que pode dispensar uma das partes de determinado nus, numa
situao em que normalmente teria que cumprir esse nus, como , por exemplo,
a situao do autor, dispensado de provar o fato constitutivo do seu direito, que se
presume verdadeiro em face da revelia do ru; e as presunes legais, que dispen
sam de prova os fatos favorecidos por ela.
A expectativa de uma vantagem processual, e, em conseqncia, de uma sen
tena favorvel; a dispensa de um encargo processual ou nus processual; e a pos
sibilidade de se chegar a essa situao pela realizao de um ato processual consti
tuem direitos no sentido processual da palavra. Na verdade, no se trata de direitos
propriamente ditos, seno de situaes que se poderiam denominar com a palavra
francesa: chances.
Essas trs classes de direitos processuais correspondem s trs classes de di
reitos materiais em que estes se distinguem: as expectativas de uma vantagem pro
cessual podem comparar-se aos direitos relativos, porque h um dever do juiz de
satisfaz-las; as dispensas de nus processuais se parecem com os direitos absolu
tos, porque se pe a salvo a liberdade da parte interessada contra qualquer prejuzo;
e, por ltimo, as possibilidades de agir com xito no processo tm correspondncia
com os direitos potestativos ou constitutivos.
Por outro lado, a necessidade de atuar para prevenir um prejuzo processual, e,
em conseqncia, uma sentena desfavorvel, representa um nus processual, ca
tegoria processual que corresponde ao conceito material de dever ou obrigao.
Para Calamandrei, Goldschmidt no descreve o processo como ele tecnica
mente, mas como se apresenta em suas deformaes da realidade.15
Outro equvoco de Goldschmidt foi ter descuidado da posio que o juiz ocupa
no processo, em que atuaria como representante do Estado, no havendo vnculos
jurdicos entre ele e as partes, quando, na realidade, o juiz ocupa uma posio de
destaque no processo, com deveres de carter funcional para com o Estado; tendo,
como qualquer sujeito do processo, poderes, mas tambm deveres processuais para
com as partes.
Em que pesem as crticas feitas teoria da situao jurdica, ela contribuiu
para desvendar fenmenos processuais at ento pouco esclarecidos, como o con
ceito de nus processual, que, at ento, em vez de uma situao de encargo, era
considerado como uma obrigao das partes.16
15 A teoria de Goldschmidt valeu-lhe a crtica de Calamandrei, refutada pelo prprio autor no seu
Derecho procesal civil, que considerou errnea a suposio de que o conceito de situao jurdica
em geral e, em particular, o de expectativa juridicamente assegurada sejam de carter sociolgico.
16 Realmente, o nus no o mesmo que obrigao, porque, enquanto cumprir a obrigao do
interesse da outra parte, titular do interesse subordinante, cumprir o nus do interesse do pr
prio onerado.

138

Teoria Geral do Processo J. E. Carreira Alvim

Foi Goldschmidt que realou a situaojurdica de encargo, em que se encontram


as partes, no processo, vendo esses encargos como imperativos do prprio interesse.
Processo como relao jurdica
Esta teoria foi concebida por Oskar von Blow, numa obra intitulada A teoria
das excees processuais e os pressupostos processuais,17 em que sustentou
ser o processo uma relao jurdica, com o que alargou os horizontes para que o
direito processual lograsse a sua autonomia cientfica.
Na verdade, Blow no foi o criador do conceito de relao jurdica proces
sual, vez que a intuio dessa relao jurdica j se continha em texto de Bulgarus:
Iudicium est actus trium personarum: iudicis, actoris et r e i19
O grande mrito de Blow no foi o de criar, mas o de sistematizar20 a relao
processual.
Logo no prlogo da sua obra, observou Blow que a cincia processual civil
tinha um largo caminho a percorrer para alcanar o progresso a que se havia che
gado nos demais campos da cincia do direito; para o que era preciso o esforo de
uma investigao dogmtica livre.
Registrou, tambm, Blow, que jaziam na penumbra as mais importantes e b
sicas ideias processuais, obscurecidas por uma construo conceituai inadequada e
uma errnea terminologia, ambas herana do direito medieval, conservadas com a
maior fidelidade e constncia.
Na sua obra, Blow tentou esclarecer alguns desses conceitos fundamentais, e
a sua principal tarefa consistiu em afastar uma teoria equivocada e falseadora de
todo o sistema processual civil, por culpa da qual estiveram aqueles conceitos, at
ento, totalmente ignorados.
Comea Blow por assinalar que nunca houve dvida de que o direito proces
sual civil determina as faculdades e os deveres que pem em mtua vinculao
as partes e o tribunal (juiz); mas, tem-se afirmado tambm que o processo uma
relao de direitos e obrigaes recprocos, ou seja, uma relao jurdica.
Esta simples, mas importantssima realidade, para o direito cientfico, sob qual
quer ponto de vista, no tem sido, at agora, devidamente apreciada, nem sequer
devidamente entendida. Costuma-se falar, to somente, em relaes de direito pri
vado; mas a estas relaes no pode ser referido o processo. Desde que os direitos
e as obrigaes processuais se passam entre os funcionrios do Estado e os cida
dos; desde que se trata no processo da funo dos oficiais pblicos; e desde que

17 Essa obra foi publicada em 1868, na cidade de Giessen, na Alemanha.


18 Essa ideia j fora notada por Hegel e afirmada por Bethmann-Holweg. CARLOS, Eduardo B.
Op. cit. p. 137.
19 Juzo (= processo) o ato de trs pessoas: juiz, autor e ru.
20 Quer dizer, coloc-la no contexto de um sistema jurdico, como o processual.

Captulo 7 Problemtica do Processo

139

as partes so consideradas no processo em virtude da sua vinculao e cooperao


com a atividade judicial; essa relao pertence, com toda evidncia, ao direito p
blico, e o processo resulta, portanto, numa relao jurdica pblica.
Para Blow, a relao jurdica processual se distingue das demais relaes de
direito por outra caracterstica, que pode ter contribudo para o desconhecimento
da sua natureza de relao jurdica contnua. O processo uma relao jurdica
que avana gradualmente e que se desenvolve passo a passo. Enquanto as relaes
jurdicas privadas, que constituem o objeto do debate judicial, se apresentam como
totalmente concludas, por ocasio do processo, a relao jurdica processual est
apenas comeando, ainda no seu embrio.21
Em vez de considerar o processo como uma relao de direito pblico, que se
desenvolve de modo progressivo entre o tribunal e as partes, a doutrina tem desta
cado unicamente aquele aspecto da noo de processo que salta vista da maioria,
a sua marcha ou avano gradual, ou seja, o procedimento; unilateralidade esta que,
alm de ter sua origem na jurisprudncia romana da Idade Mdia, foi favorecida
por uma concepo germnica do direito.
Lamentavelmente se tem feito da palavra processo um monumento imperecvel e um ponto de apoio muito difcil de derrubar; e quem pretenda extrair dela a
ideia ser levado pelo vocbulo processo por um caminho, seno falso, bastante
estreito. Os juristas romanos, contudo, no se contentaram com a ideia superficial
do processo, como pura srie de atos do juiz e das partes, concebendo a sua natu
reza como uma relao jurdica unitria22 (judicium).
Sendo o processo uma relao jurdica, prossegue Blow, apresentam-se, na ci
ncia processual, anlogos problemas aos que surgiram e foram resolvidos, tempos
antes, relativamente s demais relaes jurdicas. A exposio sobre uma relao
jurdica deve, antes de tudo, dar uma resposta questo relacionada aos requisitos
a que se sujeita o seu nascimento, sendo preciso saber entre que pessoas essa re
lao se pode formar; a que objeto se refere; que ato ou fato necessrio para seu
surgimento; e quem capaz ou est facultado a realizar tal ato.
Estes problemas devem colocar-se, tambm, na relao processual, e no se
mostram menos apropriados e fecundos do que se mostraram nas relaes jurdi
cas privadas, na medida em que tambm, aqui, a ateno se dirige a uma srie de
importantes preceitos legais estreitamente unidos, como as prescries sobre: a) a
competncia, capacidade e insuspeio do juiz; a capacidade processual das par-

21

A relao processual formada por meio de atos particulares; s se aperfeioa com a litiscontestao, o contrato de direito pblico, pelo qual, de um lado, o tribunal assume a concreta
obrigao de decidir e realizar o direito deduzido em juzo, e, de outro, as partes se obrigam a
prestar uma colaborao indispensvel para isso, e a submeter-se aos resultados desta atividade
comum. Tambm esta posterior atividade resulta numa srie de atos separados, independentes e
resultantes uns dos outros (Blow).
22 Poder-se-ia, seguindo a tradio, ter feito predominar o procedimento na definio do processo, se
no se tivesse descuidado de mostrar a relao processual como a outra parte da sua noo (Blow).

JJJjJ

Teoria Geral do Processo J. E. Carreira Alvim

tes; a pessoa legitimada para estar em juzo e a legitimao de seu representante; b)


as qualidades prprias e imprescindveis de uma matria litigiosa civil; c) a reda
o e comunicao ou notificao da demanda e a obrigao do autor por caues
processuais; e d) a ordem entre vrios processos.
Estas prescries devem fixar os requisitos de admissibilidade e as condies
prvias para o desenvolvimento da relao processual; precisar entre que pessoas
se forma; sobre que matria versa; por meio de que atos, e em que momento se
constitui; pois um defeito em qualquer dessas relaes impediria o surgimento do
processo.
Em resumo, acrescenta Blow, nesses princpios esto contidos os elementos
constitutivos da relao jurdica processual; ideia to pouco considerada at hoje,
que nem uma vez tem sido designada com um nome definido; pelo que props,
como tal, a expresso pressupostos processuaisP
Para melhor compreender o processo e distingui-lo do procedimento,
tome-se um exemplo bastante sugestivo, que, evidentemente, no foi dado por
Blow, mas ajuda a separar os dois conceitos: uma pessoa e a sua indumentria.24
Se uma pessoa x for convidada para uma apresentao no Teatro Municipal,
dever apresentar-se adequadamente vestida, de acordo com as normas protocolares, provavelmente um traje esporte fino; se a mesma pessoa for convidada para
um piquenique na Floresta da Tijuca, usar um traje mais adequado, como uma
cala jeans e camisa; se a mesma pessoa for convidada para um banho de mar, l
estar de sunga e camiseta. Nesse exemplo, a pessoa no mudou, sempre x,
mas a vestimenta variou conforme as circunstncias. Pois bem: a pessoa x o
processo; a indumentria o procedimento.
No processo, so praticados tantos atos processuais quantos necessrios para o
atingimento do seu fim, conforme a lide a ser solucionada; atos estes que sero x,
y ou z, conforme o objetivo a ser alcanado pelo demandante.
Essa a razo por que a lei disciplina o processo e os respectivos procedimentos;
de modo que, no exemplo retro, considerada a pessoa como sendo o processo e a
indumentria como sendo o procedimento, ter-se-ia que: o traje esporte fino o
procedimento especial; a cala jeans e camisa, o procedimento ordinrio; e a sunga
e camiseta, o procedimento sumrio.
A teoria da relao processual serviu para distinguir dois aspectos da maior
relevncia na determinao da natureza do processo, demonstrando que uma coisa
o seu aspecto intrnseco (interior), caracterizado pela prpria relao jurdica
processual; e, coisa diversa, o seu aspecto extrnseco (exterior), caracterizado pela
forma como essa mesma relao se apresenta e se desenvolve em juzo. Apenas

23 Blow no fechou questo quanto denominao por ele sugerida, de pressupostos proces
suais em vez de excees processuais impeditivas, dizendo expressamente, ao final de sua
obra, que poderia ser outra expresso que expressasse melhor o conceito a interpretar.
24 A indumentria a roupa, vesturio ou vestimenta.

Captulo 7 Problemtica do Processo

141

sob este segundo aspecto possvel perceber a existncia de um processo em cur


so, porque o que se revela aos olhos do observador.
Serviu, tambm, essa teoria para demonstrar a substancial diferena entre a
relao jurdica material e a relao jurdica processual, cada qual sujeita a pres
supostos prprios e normatizao jurdica prpria; pois, enquanto a primeira est
disciplinada pelo direito material, a segunda regulada pelo direito processual; se
bem que existam normas heterotpicas,25 que, sendo de direito material, esto no
direito processual e vice-versa.
Quando o autor prope uma demanda em juzo, forma-se uma relao jurdica
entre ele e o juiz; com a citao do ru, esta relao jurdica se completa, ligando o
ru ao juiz; e todos so, enquanto sujeitos processuais, titulares de direitos, poderes
e faculdades, e os correspondentes, deveres, sujeies e nus.26 Portanto, quando
postas as partes em confronto, no processo, forma-se entre os sujeitos processuais
uma relao jurdica, que no vista a olho nu, mas que se encarrega de uni-los, e
s se extinguir com o trnsito em julgado da sentena. A esse fenmeno que se
chama relao jurdica processual ou simplesmente processo.
A concepo do processo como relao jurdica hoje dominante na doutrina,
sendo que, para uns, o processo uma relao jurdica (Blow), enquanto, para
outros, ele contm uma relao jurdica (Chiovenda).
Relao jurdica processual: caractersticas
A relao jurdica processual apresenta as seguintes caractersticas, que a dis
tinguem da relao jurdica material: a) autonomia; b) carter pblico; c) progres
sividade; d) complexidade; e) unicidade;,/) triangularidade.
a) Autonomia - A relao jurdica processual autnoma, quer dizer, distinta
da relao de direito material, com a qual no se confunde. Por serem autnomas,
existem normas que regulam a relao processual e normas que regulam a relao
material. As que disciplinam a relao jurdica processual so normas instrumen
tais, que a doutrina clssica chamava, impropriamente, de normas adjetivas; e as
que regulam a relao jurdica material so normas substanciais.
b) Carter pblico - A relao de direito material pode ser pblica, quando
regulada pelo direito pblico, e privada, quando regulada pelo direito privado.
O Estado, muitas vezes, ao praticar atos jurdicos, se mantm em p de igual
dade com o particular, como, por exemplo, quando celebra um contrato de compra
e venda, segundo as normas de direito civil; caso em que se despe das suas prerro
gativas, praticando atos de gesto.
25
26

Diz-se heterotpica a norma que est em posio ou localizao diferente da usual.


Doutrina Joo Mendes de Almeida Jnior que o processo uma direo no movimento, enquan
to o procedimento o modo de mover e a forma em que movido o ato, salientando que o sufixo
nominal mentum, em sua derivao etimolgica, exprime os atos no modo defaz-los e na forma
em que so feitos.

142

Teoria Geral do Processo J. E. Carreira Alvim

A relao jurdica que une o credor ao devedor uma relao jurdica privada,
regulada pelo direito privado, como a relao de locao, de compra e venda, de
comodato etc.
J a relao jurdica decorrente do poder de punir do Estado uma relao
jurdica material pblica, porque regida pelo direito pblico; e porque, ao poder
punitivo do Estado, se ope o direito de liberdade do ru. Tambm a relao jurdi
ca tributria uma relao jurdica pblica, porque regulada pelo direito pblico,
que o direito tributrio.
A relao jurdica processual, porm, essencialmente pblica, no podendo
assumir o carter de relao privada, porque dela participa o Estado na sua con
dio de ente soberano, sendo o processo o campo propcio ao exerccio de uma
funo eminentemente pblica, que a funo jurisdicional. s vezes, instaura-se
uma demanda para resolver sobre lide, sobre relao jurdica material privada,
mas a relao jurdica processual, que se forma para proporcionar uma sentena,
pblica, porquanto regida pelo direito pblico, que o direito processual. Quando
se instaura uma demanda para resolver sobre uma relao jurdica pblica, tambm
pblica ser a relao jurdica processual.
Relao jurdica pblica aquela que se caracteriza pelo desequilbrio entre
a posio dos sujeitos nela envolvidos, um dos quais se apresenta numa posio
de superioridade em relao aos demais, exatamente o que acontece no processo,
em que a situao das partes de sujeio autoridade do Estado-juiz, que dela
participa como ente soberano.
Progressividade - A relao jurdica material esttica, de modo que, se al
gum, por exemplo, vai a uma loja comprar sapatos; pergunta o preo dos sapatos;
e aceita pagar o preo, no momento em que comprador e vendedor acordam quanto
coisa e ao preo, o contrato de compra e venda est perfeito e acabado. Tem-se
uma relao jurdica material, nela existindo seus elementos fundamentais: a coisa,
o preo e o consenso.
A relao jurdica processual, ao contrrio, uma relao progressiva ou di
nmica, sendo o seu clima o movimento, nascendo com o primeiro ato que lhe
d vida, como a petio inicial ou a denncia, e os demais atos no fazem seno
desdobrar essa relao processual, at alcanar a sentena. Por isso se diz que ela
se reveste de progressividade ou dinamicidade, ou seja, uma relao mutante, em
constante movimento.
Complexidade - A relao jurdica material se apresenta, na sua feio mais
simples, interligando apenas dois sujeitos, o titular do interesse subordinante e o
titular do interesse subordinado, nela se contendo um nico direito ou uma nica
obrigao. Outras vezes se apresenta numa feio mais complexa, nela se conten
do vrios direitos e vrias obrigaes.
Na relao de compra e venda, por exemplo, o vendedor credor do preo,
mas obrigado entrega da coisa vendida; tendo o devedor direito coisa compra
da, mas sendo devedor do preo.

Captulo 7 Problemtica do Processo

143

A relao jurdica processual, por seu turno, uma relao jurdica comple
xa y porque, uma vez formada, no resulta para as partes apenas um nico direito
ou um nico dever, contendo-se nela um complexo de faculdades, direitos e po
deres, e os correspectivos deveres, sujeies e nus, que vo surgindo desde o
momento em que ela nasce at o instante em que se extingue. medida que essa
relao vai se desenvolvendo, um ato gera outro, sucessivamente, at alcanar a
sentena da causa.
No processo, o autor no sujeito apenas de direitos, mas tambm de obriga
es, e ainda de encargos ou nus processuais; e o ru no apenas sujeito de obri
gaes, mas tambm de direitos e de encargos e nus processuais. O juiz, sujeito
imparcial do processo, no possui apenas poderes, mas tambm deveres, obrigado
prestao jurisdicional. De tudo isso resulta o carter de complexidade da relao
processual, que uma decorrncia da sua progressividade.
Unicidade - Apesar da complexidade da relao processual, os atos praticados
por fora dessa relao se unem pelo objetivo comum, pelo que Chiovenda afir
mou ser processo uma unidade jurdica.
A relao jurdica processual sempre a mesma, em que pesem as modifica
es subjetivas ou objetivas por que possa passar no curso do procedimento. Suponha-se que o autor mova uma ao reivindicatria de imvel contra o ru, vindo
este a falecer no curso do processo, impondo-se a intimao dos seus herdeiros
para ocupar o seu lugar na relao processual. Houve a uma modificao subjetiva
da lide, mas a relao processual em si no se alterou. s vezes, onde havia um
nico ru, passam a existir vrios rus, e onde havia vrios rus passa a existir um
s. Suponha-se, tambm, que o juiz, um dos sujeitos da relao processual, venha
a se aposentar, vindo outro a ocupar o seu lugar, na condio de rgo jurisdicional
investido de jurisdio. A relao processual, contudo, continuar a mesma, no
se alterando por ter havido a sada de um juiz e a entrada de outro. Nisto consiste
a ndole unitria da relao processual, em que os vrios atos praticados se unem
pelo escopo comum, que a prestao jurisdicional devida pelo Estado.27
Triangularidade - A relao jurdica processual uma relao entre trs su
jeitos: autor, juiz e ru,28 o que lhe imprime um carter trplice, denotando a
presena de vnculos de reciprocidade entre autor e juiz, entre juiz e ru, e entre
autor e ru.
No pacfica na doutrina essa caracterstica da relao processual, havendo
quem afirme ser ela, na verdade, uma relao angular.

27

Essa unidade tem na lei e no juiz um conceito harmnico: a sentena justa, mediante a atuao
do direito objetivo. Nos litigantes, isto no acontece; os atos de unidade no sentido finalista, de
aspirao sentena, seno que, em muitos casos, enquanto um aspira sentena definitiva, o
outro procura impedi-la mediante excees dilatrias e incidentes (Podetti).
28 ludicium est actum trium personarum: iudicis, actoris et r e i Juzo (= processo) o ato de trs
pessoas: juiz, autor e ru.

144

Teoria Geral do Processo J. E. Carreira Alvim

Caracterizao da relao processual


As ideias de Blow, expostas na sua teoria da relao processual, foram, pos
teriormente, desenvolvidas pelos tericos do direito, sobretudo para determinar
quais os sujeitos interligados por essa relao.
Trs teorias29 surgiram para caracterizar a relao processual: a) teoria linear;
b) teoria angular; e c) teoria triangular.
a) A teoria linear da relao processual foi defendida por Khler, para quem
havia uma relao jurdica no processo, distinta da relao de direito material que
se pretendia fazer valer em juzo, mas que interligava apenas o autor e o ru, no
alcanando o juiz.
Graficamente, seria assim:
Autor

Ru

b) A teoria angular da relao processual foi sustentada por Hellwig, afirman


do que a relao jurdica no processo interliga apenas os sujeitos parciais ao juiz.
Para essa teoria, quando o autor se dirige ao juiz, forma-se uma relao entre
autor e juiz, mas, quando o juiz manda citar o ru, nasce a relao entre juiz e ru,
completando-se a relao jurdica que ento se angulariza.
Para Hellwig, a relao que se forma no processo liga apenas autor e juiz e juiz
e ru, no havendo nenhuma relao entre autor e ru.
Graficamente, seria assim:
Juiz

Autor

Ru

Esta teoria mereceu a adeso de eminentes processualistas mineiros, como


Amilcar de Castro e Celso Agrcola Barbi.
c)
A teoria triangular da relao processual foi exposta por Blow e seguida
tambm por Wach, sustentando que a relao jurdica que se forma no processo
alcana todos os sujeitos processuais, reciprocamente considerados: autor e juiz;
juiz e ru; e autor e ru.
Essa relao se forma, inicialmente, entre o autor e o juiz, quando aquele se
dirige a este, pedindo-lhe a tutela jurisdicional para o seu direito, numa perspectiva
29 Esses grficos teriam sido expostos pela primeira vez por Hellwig.

Captulo 7 Problemtica do Processo

145

linear; vindo, posteriormente, com a citao do ru para responder ao pedido, a se


angularizar; e, ato contnuo, se triangulariza, ficando todos os sujeitos do processo
vinculados por essa relao jurdica.
Para Blow e Wach a relao que se forma no processo une autor e juiz; juiz
e ru; e autor e ru, numa perspectiva de ntima reciprocidade, ficando, por isso,
conhecida como concepo triangular da relao processual.
Graficamente, seria assim:
Juiz

Autor

** Ru

M---------------

No campo das ideias, os triangularistas combatem a angularidade da relao


jurdica processual, porque as partes tm o dever de lealdade processual recproca;
esto sujeitas ao pagamento das custas processuais; podem convencionar a suspen
so do processo; podem transacionar, quando a lide versa sobre interesses transigveis; e at extinguir a relao jurdica processual, sem que o juiz possa impedi-lo.
A esses argumentos, rebatem os angularistas que no existe nenhuma relao
entre o autor e o ru, porque tudo no processo se passa por intermdio do juiz.
Do ponto de vista do direito positivo, a posio angularista desmentida pelo
Cdigo de Processo Civil, que reza, textualmente, que os atos das partes, consis
tentes em declaraes unilaterais ou bilaterais de vontade, produzem imediata
mente a constituio, a modificao ou a extino de direitos processuais;30mas do
ponto de vista prtico tem razo, porque nada realmente acontece no processo sem
que o juiz no queira.
Pressupostos processuais: pressupostos de existncia e pressupostos de
validade
A relao jurdica in generi vnculo regulado por lei entre dois ou mais sujei
tos, titulares de direitos e obrigaes.
Se esses direitos e obrigaes surgem em decorrncia de uma providncia ju
risdicional invocada, ou em virtude de atividade do autor, do ru, ou do juiz, temse uma relao jurdica processual,; relao esta que nasce, desenvolve-se e se
extingue de acordo com a lei que a disciplina.

30 Art. 158. Os atos das partes, consistentes em declaraes unilaterais ou bilaterais de vontade,
produzem imediatamente a constituio, a modificao ou a extino de direitos processuais.

Teoria Geral do Processo J. E. Carreira Alvim

A relao processual adquire uma roupagem externa, e se manifesta, em cada


caso, de acordo com a ordem imposta pelo direito objetivo, segundo determinado
procedimento.
As normas reguladoras do processo so chamadas normas jurdicas proces
suais e se contm nos Cdigos de Processo Civil e Penal, e na Consolidao das
Leis do Trabalho, conforme a natureza da causa.
Essa relao processual no se exterioriza da mesma forma nas esferas civil,
penal e trabalhista; do que resulta uma diversidade de procedimentos ou ritos, con
forme a lide a ser composta pela providncia jurisdicional.
No processo penal, de rito ordinrio e sumrio, oferecida a denncia, o juiz, se no
a rejeitar liminarmente, recebe-a e manda citar o acusado para responder acusao,
por escrito, no prazo de dez dias (CPP, art. 396, caput), quando dever especificar
as provas pretendidas e arrolar testemunhas (CPP, art. 396-A, caput), seguindo-se a
audincia de instruo e julgamento, para a inquirio de testemunhas arroladas pela
acusao e pela defesa, sendo, em seguida, interrogado o acusado (CPP, art. 400), ofe
recidas as alegaes finais, proferindo o juiz a sentena (CPP, art. 403, caput).
No processo civil, de rito ordinrio, aps o recebimento da petio inicial do
autor, procede-se citao do ru para responder demanda; seguindo-se a rpli
ca, se for o caso; o saneamento do processo; instruo e sentena.
Qualquer que seja o processo, civil, penal ou trabalhista, sempre uma relao
jurdica, estando a diversidade nos procedimentos, que lhes imprime um colorido
diferente, conforme a natureza da lide que forma o objeto do processo. Por isso
se afirma que o processo no se modifica porque a lide a ser composta pela pro
vidncia jurisdicional seja penal ou extrapenal, porque a relao processual como
entidade lgico jurdica uma s, como instrumento de atuao do Estado-juiz na
composio dos conflitos de interesses (Couture).
No campo penal, no foi difcil a aceitao da relao jurdica processual,
porque convinha ao interesse do prprio Estado agasalhar essa doutrina, que trans
formava o ru, de objeto do processo penal, na confortvel posio de sujeito de
direito na relao processual.
O processo, como conceito lgico-jurdico, pode existir na mente de qualquer
um, mas, para que exista, concretamente, no mundo dos fatos, impe a lei o preen
chimento de certos requisitos, sem os quais no existir; requisitos estes que a
doutrina, a partir de Blow, convencionou chamar de pressupostos processuais de
existncia do processo.
Mas, embora existente o processo, precisa, para ser vlido, de preencher outros
requisitos que lhe garantam eficcia, aos quais a doutrina, tambm a partir de Blow,
convencionou chamar de pressupostos processuais de validade do processo.
Entre os pressupostos de existncia, alinham-se duas categorias: a) pressupos
tos subjetivos; e b) pressupostos objetivos.
Os pressupostos subjetivos dizem respeito aos sujeitos do processo; e os pres
supostos objetivos concernem ao seu objeto.

Captulo 7 Problemtica do Processo

147

Como pressupostos subjetivos de existncia do processo figuram: ju iz e partes


(autor e ru).
No pode existir processo sem a existncia de um rgo estatal investido de ju
risdio, incumbido de compor os conflitos de interesses, no caso o juiz; da mesma
forma que no pode haver processo sem a existncia de partes (autor e ru),31 pois
haver sempre necessidade de algum se dirigir ao juiz, pedindo a tutela para o seu
direito em face de outrem (Nemo iudex sine actore).32
No pode haver processo sem a presena de autor, juiz e ru, porque, segundo
a concepo dominante, a relao jurdica processual um vnculo de, no mnimo,
trs sujeitos: autor, juiz e ru.
Se o ru for revel, no atendendo citao, nem por isto ter deixado de haver
um ru, porque h um ru que se fez contumaz, e no se defendeu; podendo, no
entanto, mesmo sem ter contestado a ao, intervir no processo a qualquer tempo,
pegando-o no estado em que se encontra33 (CPC, art. 322, pargrafo nico).34
Para o processo existir tem, ainda, que atender a um pressuposto objetivo, que
a lide, pois esta a razo de ser do processo.
A lide , sabidamente, o conflito de interesses qualificado pela pretenso de
um dos interessados e pela resistncia do outro; o contedo objetivo do processo;
porque para resolver a lide que se instaura o processo.
Estando presentes estes pressupostos, subjetivos e objetivos, existir um pro
cesso, porque foram preenchidos os chamados pressupostos processuais de exis
tncia; mas, apesar de existir no mundo dos fatos, pode ser que no seja vlido,
pelo que ao lado desses pressupostos a doutrina alinha os chamados pressupostos
de validade da relao processual,35
31
32
33

34
35

Chiovenda conceituou como parte aquele que pede em seu prprio nome ou em cujo nome pedi
da (autor) a atuao de uma vontade da lei e aquele em face de quem esta atuao pedida (ru).
No h juiz sem autor. No entanto, no mbito penal, o juiz pode conceder habeas corpus,
independentemente de pedido.
O que no pode o ru pretender praticar atos processuais que no praticou no momento opor
tuno; isto devido a um fenmeno que ocorre no processo, chamado precluso. Mas, a partir do
momento da sua interveno, poder praticar atos processuais, se em tempo. Pode ser que o ru
no conteste a ao, porque entenda absurdo o pedido do autor, mas v, surpreso, esse pedido
julgado procedente. Mesmo tendo sido revel, poder manifestar recurso para o tribunal.
Art. 322 (...) Pargrafo nico. O revel poder intervir no processo cm qualquer fase, recebendo-o
no estado em que se encontrar.
Para Blow, toda relao processual depende de requisitos de admissibilidade, que determinam
entre que pessoas ela se forma, sobre que matria, por meio de que atos e em que momento pode
dar-se um processo. Nestes princpios esto contidos elementos constitutivos da relao jurdica
processual. Prope Blow cham-los de pressupostos processuais, substituindo por este concei
to o de excees processuais. Arrola no elenco dos pressupostos processuais: a) competncia
capacidade, insuspeio do tribunal, capacidade processual das partes (legitimao) e legitima
o de seu representante; b) as qualidades prprias e imprescindveis de uma matria litigiosa;
c) redao e comunicao (ou notificao) da demanda, e a obrigao do autor pelas despesas
processuais; d) a ordem entre os vrios processos.

148

Teoria Geral do Processo J. E. Carreira Alvim

Entre os pressupostos de validade ou de validez, alinham-se igualmente duas


categorias: a) pressupostos subjetivos; e b) pressupostos objetivos.
Igualmente, aqui, os pressupostos subjetivos dizem respeito aos sujeitos do
processo; e os pressupostos objetivos, ao seu objeto.
Os pressupostos de validade subjetivos tambm dizem respeito aos sujeitos
processuais: partes (autor e ru) e juiz.
No que concerne s partes, destas se exige a capacidade jurdica; pelo que as
partes devem ser juridicamente capazes.
A capacidade jurdica das partes no campo processual vista sob trs aspec
tos: a) capacidade de ser parte; b) capacidade para estar em juzo; e c) capacidade
postulatria.
A capacidade de ser parte corresponde, no direito civil, capacidade de ser
titular de direito; sendo que todas as pessoas, fsicas ou jurdicas, e at certos entes
formais, como o esplio, a massa falida etc., so sujeitos de direito e, consequen
temente, possuem capacidade de ser parte em juzo. Assim, podem ser sujeitos de
direito os relativamente capazes, os absolutamente incapazes, e at o nascituro,
cujos direitos so preservados desde a concepo (Cd. Civil, art. 2o),36 com a
condio de nascerem com vida.
A capacidade para estar em juzo corresponde, no direito civil, capacidade
de exerccio; de exercer, por si mesmo, os seus direitos, sem intermedirios; de
modo que a possui quem tenha capacidade civil plena, como o maior de 18 anos
(Cd. Civil, art. 5o), podendo exercer, ele prprio, o seu prprio direito.
Outras pessoas, apesar de terem a capacidade de ser parte, de serem sujeitos de
direito, no podem exercer, elas mesmas, esses direitos; no podendo praticar atos
processuais vlidos, sem o preenchimento de certas condies, que, no processo,
estarem representadas (os absolutamente incapazes) ou assistidas (os relativamen
te incapazes) por seus representantes legais (pais, tutores, curadores).
Os relativamente capazes podem praticar atos processuais vlidos, desde que
assistidos por seus representantes legais, exigindo a lei uma complementao
da sua capacidade, o que se d atravs do instituto da assistncia; enquanto os
absolutamente incapazes no possuem capacidade para estar em juzo, somente
podendo faz-lo por intermdio dos seus representantes legais, atravs da repre
sentao. Exemplificando: o maior de 16 e menor de 18 anos pode praticar atos
processuais, desde que o faa com a assistncia do seu representante legal; j o
menor de 16 anos dever ser representado por seu representante legal, pai, me,
tutor etc.37

36 Art. 2oA personalidade civil da pessoa comea do nascimento com vida; mas a lei pe a salvo,
desde a concepo, os direitos do nascituro.
37 O relativamente incapaz pode outorgar procurao ad judicia por instrumento particular, assina
do tambm pelo seu representante legal, no necessitando de reconhecimento de firma. No caso

Captulo 7 Problemtica do Processo

149

capacidade para estar em juzo d-se o nome de capacidade processual, ou


seja, de praticar atos processuais vlidos; sendo que apenas os absolutamente ca
pazes possuem a capacidade processual plena; os relativamente capazes possuem
capacidade processual limitada e os absolutamente incapazes so totalmente desti
tudos de capacidade processual.38
A identificao das partes no processo tem grande importncia sob vrios as
pectos, como, por exemplo, para fins de condenao nas custas, de coisa julgada,
de litispendncia etc.
A capacidade postulatria a capacidade para requerer em juzo, necessitando
as partes ser representadas no processo por advogado, regularmente inscrito na
Ordem dos Advogados do Brasil.39
No que concerne ao juiz, a validade da relao processual depende de estar ele
investido de jurisdio;40 e, alm de ter jurisdio, que seja competente.
Nem todo juiz, pelo fato de ser juiz, tem jurisdio para processar e julgar
uma causa; pelo que um juiz de vara cvel no pode julgar ao penal, nem o juiz
de vara criminal julgar ao cvel; salvo, evidentemente, se estiver cumulando as
funes de juiz cvel e criminal.
Sendo a competncia a medida da jurisdio, sempre que um juiz for compe
tente para processar e julgar uma causa ter tambm jurisdio sobre ela.
Exige-se ainda, para validade do processo, que o ju iz seja imparcial, desin
teressado daquilo que constitua objeto de disputa entre os litigantes, resultando a
imparcialidade do rgo jurisdicional numa garantia da ordem pblica: garantia
das partes, que tero a lide solucionada com justia; do Estado, que quer que a lei
seja aplicada corretamente; e do prprio juiz, que ficar a coberto de qualquer sus
peita de arbtrio ou parcialidade. O interesse do rgo jurisdicional um interesse
de ordem secundria, em oposio aos interesses das partes, que so de ordem
primria, ou seja, que a lide seja resolvida de acordo com a vontade do Estado
expressa na lei.
A imparcialidade do juiz resulta de circunstncias negativas, pois devero es
tar ausentes, no podendo ser ele nem impedido (CPC, art. 134)41 e nem suspeito
do absolutamente incapaz, a procurao outorgada apenas pelo seu representante legal, nas
mesmas condies e no necessariamente por instrumento pblico.

38 Numa ao de alimentos, por exemplo, o menor possui capacidade de ser parte, pelo que ser o
autor, mas, por no ter capacidade processual, ser representado por sua genitora ou quem legal
mente o represente. Assim, tecnicamente, deve a petio inicial dizer Fulano de tal, brasileiro,
menor, legalmente representado por sua genitora etc.
39 Isto quando no disponham, elas prprias, do iuspostulandi para agir em juzo, como sucede na
reclamao trabalhista, nos juizados especiais e no habeas corpus.
40 O juiz perde a jurisdio na vara quando aposentado, licenciado, afastado etc.
41 Art. 134. defeso ao juiz exercer as suas funes no processo contencioso ou voluntrio: I - de
que for parte; II - em que interveio como mandatrio da parte, oficiou como perito, funcionou

150

Teoria Geral do Processo J. E. Carreira Alvim

(CPC, art. 135).42Assim, so pressupostos de validade da relao processual que o


juiz seja desimpedido e insuspeito.
No que concerne lide, exige-se, para a validade da relao processual, que ela
seja original, o que significa que no esteja em curso em juzo, o que caracteriza a
litispendncia, e nem tenha sobre ela nenhum juiz proferido sentena. Assim, so
pressupostos de validade da relao processual duas condies negativas, quais
sejam, a ausncia de litispendncia e a ausncia de coisa julgada.
Se o autor move uma demanda contra o ru, e, achando que a soluo est
demorando, ajuza outra com o mesmo objeto, a segunda demanda no ter con
dies de prosperar, porque haver uma lide pendente de julgamento, devendo o
processo relativo a essa ltima ser extinto sem resoluo de mrito.
Por outro lado, se uma lide j foi definitivamente julgada pelo rgo jurisdicio
nal, no poder ser objeto de novo processo, em virtude de um fenmeno denomi
nado coisa julgada.43
Graficamente, so os seguintes os pressupostos44 de existncia e de validade
da relao processual:

como rgo do Ministrio Pblico, ou prestou depoimento como testemunha; III - que conheceu
em primeiro grau de jurisdio, tendo-lhe proferido sentena ou deciso;
IV - quando nele tiver postulado como advogado da parte, ou seu cnjuge ou qualquer
parente seu, consanguneo ou afim, cm linha reta ou colateral at terceiro grau; V - quando
cnjuge, parente, consanguneo ou afim, de alguma das partes, em linha reta ou na colateral,
at terceiro grau; VI - quando for rgo de direo ou de administrao de pessoa jurdica,
parte na causa. (...)

42 Art. 135. Reputa-se fundada a suspeio de parcialidade do juiz quando: I - amigo ntimo ou
inimigo capital de qualquer das partes; II - alguma das partes for credora ou devedora do juiz,
seu cnjuge ou de parentes destes, em linha reta ou colateral, at terceiro grau; III - herdeiro
presuntivo, donatrio ou empregador de alguma das partes; IV - receber ddivas antes ou
depois de iniciado o processo; aconselhar alguma das partes acerca do objeto da causa, ou
subministrar meios para atender s despesas do litgio; V - interessado no julgamento da cau
sa em favor de uma das partes. Pargrafo nico. Poder ainda o juiz declarar-se suspeito por
motivo ntimo
43 Salvo o exerccio de eventual ao rescisria, perante o Tribunal.
44 A expresso pressupostos processuais parece inadequada a Lopes da Costa, pois pressuposto
de uma coisa, de um fato, de um fenmeno, uma circunstncia prvia que lhe condiciona a
existncia. Ora, as qualidades de que se deve revestir o processo no so prvias a ele, no lhe
so externas, mas internas a ele, inseparveis. No so pressupostos, so requisitos. Da ter
proposto esse processualista distinguirem-se os requisitos do processo vlido dos requisitos que,
para sua validade, devem preencher os atos processuais. Adotando-se a distino entre pressu
postos de existncia e pressupostos de validade, v-se que a expresso no imprpria como
poderia parecer.

Captulo 7 Problemtica do Processo

de existncia

151

subjetivos |
J
Ijuiz
objetivo

I de

capacidade de ser parte


quanto s partes capacidade para estar em juzo
capacidade postulatria
Pressupostos
processuais

investido de jurisdio
(competente)
de validade

quanto ao juiz
imparcialidade

quanto lide

originalidade

ausncia de
impedimento
ausncia de
suspeio

ausncia de
litispendncia
ausncia de
coisa julgada

Questes sobre o processo. Conceito processual de exceo. Objeo processual


O processo, para existir e desenvolver-se validamente, est sujeito obser
vncia de determinados pressupostos, batizados originalmente por Blow como
pressupostos processuais; sendo requisitos sem os quais o processo no alcana
aquele grau de maturidade capaz de proporcionar uma justa composio da lide
(Camelutti).
Qualquer alegao das partes sobre a ausncia de pressupostos processuais,
ou mesmo qualquer dvida posta pelo juiz sobre a sua existncia, configura uma
questo sobre o processo, que deve ser resolvida antes de qualquer outra questo,
e, evidentemente, do prprio mrito.
As questes sobre o processo so chamadas de preliminares ou prvias, por
que antecedem todas as demais, sobre as condies da ao e sobre o mrito da
causa.
Os defeitos que possam ocorrer por ausncia de algum pressuposto processual
no determinam de imediato a extino do processo, sendo, sempre, proporcionada

152

Teoria Geral do Processo J. E. Carreira Alvim

s partes a oportunidade para sanar o defeito ou corrigir as falhas; dado que o pro
cesso, qualquer que seja o seu contedo (civil, trabalhista ou penal), governado
pelo princpio da economia processual.45
O vocbulo exceo, em sentido amplo, sinnimo de defesa; pelo que se
afirma que ao direito de ao do autor corresponde o direito de exceo do ru,
sendo uma exceo lato sensu qualquer resistncia oposta pelo ru, no processo,
pretenso do autor.46
Por ocasio da defesa, pode o ru, alm de contestar a pretenso do autor,
produzindo uma defesa de mrito, levantar questes (ou pontos duvidosos) acerca
do processo, obrigando o juiz a desenvolver a atividade jurisdicional no terreno
estritamente processual, com o propsito de resolv-las.47
Quando a defesa do ru dirigida contra o processo, versando uma questo
sobre o processo, acerca da existncia ou validade da relao processual, recebe
a denominao especfica de exceo processual, independentemente do modo ou
momento em que alegada.
As excees processuais so, quanto aos efeitos que produzem, de duas moda
lidades: excees dilatrias e excees peremptrias.
As excees dilatrias48 so aquelas que distendem o curso do processo, sem,
no entanto, pr fim relao processual, como, por exemplo, no processo civil, a
incompetncia relativa, a suspeio e o impedimento.
As excees peremptrias49 so aquelas que tm fora suficiente para extinguir o processo, pondo fim relao processual, que se extingue, prematuramente,
como, por exemplo, no processo civil, a litispendncia e a coisa julgada.50
O Cdigo de Processo Penal, por seu tumo, trata como excees a suspeio
do juiz, a incompetncia, a litispendncia, a coisa julgada e a ilegitimidade de parte
(CPP, art. 95), e tambm o impedimento e a incompatibilidade (CPP, art. 112).
O Cdigo de Processo Civil s d tratamento de verdadeira exceo s exce
es dilatrias, como a incompetncia, o impedimento e a suspeio (CPC, art.

45 O princpio da economia processual zela para que o processo seja, tanto quanto possvel, barato.
46 A expresso exceptio vem do direito romano; chegou at os nossos dias e manteve-se nos
modernos ordenamentos jurdicos com o mesmo significado.
47 Para Hlio Tomaghi, o termo exceo designa tanto a alegao de ausncia de pressupostos
processuais quanto das condies da ao.
48 Esta palavra provm do latim defferre, que significa diferir, prolongar, sendo usada nesse sentido
para traduzir determinada modalidade de exceo.
49 Este vocbulo provm do latimperimere, que significa perimir, matar, sendo usada nesse sentido
para traduzir determinada modalidade de exceo.
50 O Cdigo de Processo Penal enumera como excees: a suspeio, a incompetncia, a litispen
dncia, a coisa julgada e a ilegitimidade de parte (art. 95), referindo-se tambm o art. 112 ao im
pedimento e incompatibilidade. O atual Cdigo de Processo Civil d o tratamento de excees
apenas s de carter dilatrio, devendo as peremptrias ser alegadas na contestao.

Captulo 7 Problemtica do Processo

153

30451), o que no acontece com as chamadas excees peremptrias (CPC, art.


301, V e VI52), como a litispendncia e a coisa julgada.
Algumas dessas excees podem ser objeto de conhecimento do juiz, inde
pendentemente de provocao das partes, como a suspeio e o impedimento, en
quanto outras, para serem conhecidas, dependem de provocao da parte, como
a incompetncia relativa. Alm disso, algumas dessas excees esto sujeitas
observncia de rito prprio, como a incompetncia relativa, o impedimento e a
suspeio; enquanto outras devem ser alegadas como matria de defesa na contes
tao, como a litispendncia e a coisa julgada.
Por obedecerem a forma processual predeterminada, essas excees so cha
madas tambm de excees instrumentais.
Quando uma exceo permite que o juiz dela conhea de ofcio, recebe a deno
minao especfica de objeo processual, 53 ficando a expresso exceo proces
sual reservada para traduzir apenas a exceo que, para ser conhecida, depende de
provocao da parte interessada.54
Sob o aspecto doutrinrio, na verdade, a nica exceo processual, no proces
so civil, a incompetncia relativa, pelo fato de depender de provocao do ru,
entrando as demais no rol das objees processuais, por poderem ser conhecidas
de ofcio pelo juiz. J, no processo penal, todas as excees processuais podem ser
alegadas pelo ru ou conhecidas de ofcio pelo juiz,55 pelo que seriam autnticas
objees processuais.
As questes processuais devem ser arguidas de conformidade com o rito legal
mente estabelecido pela lei processual; de modo que, no processo civil, as exce
es de incompetncia relativa,56 o impedimento e a suspeio devem ser alegadas
no prazo de quinze dias, contado do fato que as tenha ocasionado, podendo essa
faculdade ser exercida em qualquer tempo ou grau de jurisdio (CPC, art. 305).57
51
52
53
54

55

56
57

Art. 304. lcito a qualquer das partes arguir, por meio de exceo, a incompetncia (art. 112),
o impedimento (art. 134) ou a suspeio (art. 135).
Art. 301. Compete-lhe, porm, antes de discutir o mrito, alegar: V - litispendncia; VI - coisa
julgada. (...)
Essa expresso objeo processual se deve a Renzo Bolaffi, que na sua obra Leccezioni dei
diritto sostanziale a ela se refere.
Enneccerus, que estudou o problema atravs do direito material, distinguia a objeo da ex
ceo, vendo a objeo como a negativa do direito que pode aniquil-lo, ou a alegao de fatos
que tomam ineficaz o (direito) invocado na demanda.
Inclusive a incompetncia relativa, que no processo civil constitui nus da parte. No entanto, o
Supremo Tribunal Federal decidiu, cm sede penal, que a incompetncia ratione loci constitui
nulidade relativa, que deve ser alegada no momento processual adequado, sob pena de precluso
(HC n. 73.637-8).
Somente a incompetncia relativa deve ser arguida dentro do prazo; podendo a incompetncia
absoluta ser arguida a qualquer tempo e at declarada de ofcio pelo juiz (Tourinho Filho).
Art. 305. Este direito pode ser exercido em qualquer tempo, ou grau de jurisdio, cabendo
parte oferecer exceo, no prazo de 15 (quinze) dias, contado do fato que ocasionou a incompe
tncia, o impedimento ou a suspeio.

154

Teoria Geral do Processo J. E. Carreira Alvim

Para outras excees, o Cdigo no previu procedimento prprio, mandando que


sejam alegadas como matria de defesa, na contestao.
preciso distinguir, tambm, a incompetncia absoluta da incompetncia re
lativa; porque esta prorrogvel, podendo ser modificada pela vontade das partes;
o que no acontece com a segunda, que improrrogvel, cabendo ao juiz quando
se deparar com ela declarar a sua incompetncia de oficio.
Os Cdigos de Processo Civil e Penal no se preocuparam com a distino doutri
nria entre exceo e objeo, cuidando apenas de dar tratamento processual a deter
minadas espcies de exceo, relegando as demais para o momento da contestao.
A Consolidao das Leis do Trabalho, por seu turno, tratou como excees
processuais somente a suspeio e a incompetncia, imprimindo-lhes rito prprio,
devendo as demais excees ser alegadas como matria de defesa; sem se ater
tambm com a distino doutrinria entre exceo e objeo.
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TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo penal. 23. ed. So Paulo: Saraiva, 2001. v. II.

8
CONTEDO OBJETIVO DO PROCESSO
Problemtica do mrito. Mrito e lide: lide total e lide parcial. Mrito em matria penal. Con
ceito substancial de exceo. Questes prejudiciais e questes preliminares. Ponto comum e diferen
as entre questes preliminares e prejudiciais.

Problemtica do mrito
O conceito de mrito da causa de fundamental importncia no processo, so
bretudo pela sua repercusso imediata em diversos setores do direito processual,
como na extino do processo, com ou sem resoluo de mrito; na ao rescis
ria, pois s se rescindem sentenas de mrito; na apresentao de defesas relativas
ao processo e ao, pois devem ser arguidas antes de se discutir o mrito etc.
A doutrina tradicional fazia coincidir o mrito da causa com a relao jurdica
material deduzida em juzo; pelo que, numa ao de despejo, o mrito seria a rela
o de locao; numa ao de cobrana, a relao de dbito e crdito; e assim por
diante. Toda vez que o juiz se pronunciasse sobre o contrato de locao ou sobre a
relao creditcia, estaria se manifestando sobre o mrito da causa.
Este conceito tradicional de mrito por demais estreito para satisfazer s exign
cias tcnicas do processo, mesmo porque h processos em que nenhuma relaojur
dica material nele deduzida, como sucede, por exemplo, na ao rescisria, na qual o
que se pretende uma nova deciso, desconstitutiva da anterior, transitada em julgado.
Da ter a modema doutrina se aprofundado na pesquisa de um conceito mais
adequado realidade do processo e mais bem ajustado dogmtica processual,
aplicvel a todos os casos, no mbito civil, trabalhista e penal.
Mrito e lide: lide total e lide parcial
Para Camelutti, o mrito a lide, ou seja, o conflito de interesses qualificado
pela pretenso de um dos interessados e pela resistncia do outro; ou seja, para
ele o mrito1est na lide.
1

Para Cndido Dinamarco, a pretenso que consubstancia o mrito. DINAMARCO, Cndido


Rangel. Op. cit., p. 203.

Teoria Geral do Processo J. E. Carreira Alvim

Quando a lide no logra soluo pela vontade dos litigantes, deve ela a pedido de
uma das partes ser resolvida pelo juiz mediante o processo. Por isso, observou Camelut
ti, existir entre o processo e lide a mesma relao ocorrente entre continente e contedo;
de modo que sempre que o juiz decidir a lide estar decidindo o mrito da causa.
Essa doutrina foi adotada pelo Cdigo de Processo Civil, cuja Exposio de
Motivos esclarece que o projeto s usa a palavra lide para designar o mrito da
causa e que a lide o objeto principal do processo,2 exprimindo-se nela as aspira
es em conflito de ambos os litigantes.
Na verdade, o Cdigo de Processo Civil no foi fiel ao que pretendeu, porque
usa tambm o termo lide com o significado de processo, ao tratar, por exemplo,
da denunciao da lide (CPC, art. 70)3 e do curador lide (CPC, art. 1.179).4
importante a conceituao do mrito, no s para distingui-lo das questes
processuais, mas, sobretudo, para separar umas das outras, e saber, com preciso,
o momento de decidi-las; tendo essa distino relevncia tambm para o estudo
de outros institutos, como, por exemplo, as questes prejudiciais, com reflexos na
teoria da litispendncia e da coisa julgada.
Para Liebman,5 o mrito o pedido, ou seja, a concreta providncia que se
requer do juiz, adequada satisfao de um interesse; pelo que considerava o con
ceito cameluttiano de lide mais sociolgico do que jurdico, e, assim, imprestvel
para satisfazer s exigncias tcnicas do processo; alm de divergir dele tambm
quanto distino entre lide total e lide parcial
Segundo Camelutti, uma lide pode ser deduzida por inteiro num processo ou,
ento, por partes; de modo que o processo serve para compor toda a lide ou somen
te uma parte dela. Suponha-se que algum sofra um acidente de veculo, que lhe
provoque leses corporais, alm de outros prejuzos, como despesas hospitalares,
a perda de uma carteira, a perda de um relgio etc. Essa pessoa pode propor uma
ao de indenizao, objetivando o ressarcimento de todo o prejuzo sofrido com o
acidente, ou de apenas parte desse prejuizo\ podendo deduzir a lide na sua inteire
za ou somente em umafrao dela.

4
5

Tema dos mais controvertidos o do objeto do processo: para uns a lide; para outros, a presta
o jurisdicional devida pelo Estado; para outros, a vontade da lei cuja atuao se reclama; para
outros, a pretenso processual etc.
Art. 70. A denunciao da lide obrigatria: I - ao alienante, na ao em que terceiro reivindica
a coisa, cujo domnio foi transferido parte, a fim de que esta possa exercer o direito que da
evico lhe resulta; II - ao proprietrio ou ao possuidor indireto quando, por fora de obrigao
ou direito, em casos como o do usufruturio, do credor pignoratcio, do locatrio, o ru, citado
em nome prprio, exera a posse direta da coisa demandada; III - quele que estiver obrigado,
pela lei ou pelo contrato, a indenizar, em ao regressiva, o prejuzo do que perder a demanda.
Art. 1.179. Quando a interdio for requerida pelo rgo do Ministrio Pblico, o juiz nomear
ao interditando curador lide (art. 9o).
Para Liebman, o conflito de interesses no entra para o processo tal como se manifestou na vida
real, mas s indiretamente, na feio que lhe deu o autor em seu pedido. Para ele, a lide o con
flito, depois de moldado pelas partes e vazado nos pedidos formulados ao juiz.

Captulo 8 Contedo Objetivo do Processo

157

Essa a conseqncia que Camelutti extrai do seu conceito de mrito, que


pode ser identificado com uma lide total ou parcial,6 conforme o fato jurdico e a
pretenso do demandante.
Mas, nessa hiptese, qual seria o pedido, na formulao liebmaniana?
Liebman distingue na demanda dois pedidos, ou um pedido duplamente
direcionado:7 um pedido imediato, que a providncia jurisdicional que se requer
do juiz, consistente numa sentena condenatria, constitutiva ou declaratria; e
um pedido mediato, consistente no bem da vida pretendido pelo demandante, cuja
tutela pretende obter do juiz.
No exemplo retro, do acidente de veculo, a parte autora ajuza uma ao con
tra o ru, com o propsito de obter o ressarcimento das despesas hospitalares (eis
o pedido mediato); depois, verificando que perdeu a carteira, prope outra ao,
pedindo a reparao por essa perda (eis novo pedido mediato); depois, verifica ter
pedido tambm um relgio valiosssimo, ajuizando outra ao, para haver o valor
do relgio (eis novo pedido mediato).
Observa-se neste exemplo que a causa de pedir sempre a mesma, no muda,
sendo em todas essas aes o acidente de veculo provocado pelo ru, mas os
pedidos so diferentes, consistindo, numa ao, no ressarcimento de despesas hos
pitalares; noutra, no valor da carteira; noutra, no valor do relgio; pelo que, sob o
prisma dos seus elementos identificadores (partes, causa de pedir e pedido), no
se trata de aes idnticas, mas de aes anlogas, em funo da causa de pedir (o
acidente), conferindo a um s juiz o poder de julgar todas.
Para Liebman, o que importa no a lide, como delineada por Camelutti, nem
se ela total ou parcial, mas o pedido formulado pela parte; pelo que toda vez que
o juiz examinar se ocorreu ou no o acidente, as suas conseqncias, a extenso
dos danos, a culpabilidade dos litigantes etc., estar decidindo sobre o pedido e,
portanto, sobre o mrito da causa.8
Imagine-se, por fim, a hiptese de o juiz julgar improcedente a ao indenizatria, resultante do acidente de veculo, em que se postulou ressarcimento de
despesas hospitalares, por no haver o autor comprovado ter feito despesas hospi
talares, dado que foi atendido num hospital pblico. Este era o pedido ou objeto da
demanda ressarcitria. Se, porm, o autor possuir prova de outros prejuzos (perda
da carteira, do relgio), poder propor outra ao contra o mesmo ru, objetivando
a reparao do dano, pois inocorre, na espcie, a identidade de objeto das aes.
Em sede doutrinria, no existe diferena essencial entre os conceitos da lide civil
e da lide trabalhista, a no ser quanto ao contedo do bem da vida a que se referem.

6
7
8

Camelutti formula um exemplo acerca da herana por dupla vocao: legtima e testamentria.
Duplamente direcionado, porque o autor pede ao juiz uma providncia jurisdicional em face ou
contra o ru; formula um pedido ao juiz, com efeito jurdico na esfera jurdica do ru.
Para Calamandrei, providncia de mrito aquela mediante a qual o juiz prov sobre a ao,
com efeitos jurisdicionais sobre o direito substancial.

158

Teoria Geral do Processo J. E. Carreira Alvim

Mrito em matria penal


Especial ateno merece o conceito de mrito em matria penal, j que, no
processo penal, o autor no formula pedido em sentido estrito, como no processo
civil, no seu prprio interesse.
O conceito de lide formulado por Camelutti tem sido transposto, sem maiores
resistncias doutrinrias, para o campo do processo penal, caracterizando-se a lide
como conflito de interesses entre o direito punitivo do Estado e o direito de liber
dade do acusado.
Para quem aceita esta transposio, no h dificuldade em identificar o mrito
em matria penal, conforme os postulados da doutrina cameluttiana.
No processo penal, o titular do direito de punir o Estado, que o exerce de
regra atravs do Ministrio Pblico, encarregado de tomar efetivo esse direito.9
Por outro lado, o juiz penal depende apenas da exposio de um fato criminoso e
de quem seja o seu causador, para, a partir da, atuar a lei penal, para o que pres
cinde de pedido; se bem que, na prtica, a denncia ou a queixa contm sempre um
pedido condenatrio, consistente na imposio de uma pena.
O juiz penal no est como o cvel e trabalhista adstrito classificao do
crime feita pela denncia, podendo dar aos fatos definio jurdica diversa, ainda
que tenha de aplicar pena mais grave (CPP, art. 383, caput);10 donde se conclui
que o pedido no poderia constituir o mrito da causa, por no constituir requisito
essencial da denncia.11
Para Xavier de Albuquerque, o objeto do processo penal seria a realidade jur
dica noticiada na demanda, tal como resulta da sentena, pelo que julgar o mrito
seria converter em realidade jurdica concreta a realidade jurdica hipottica vei
culada pela demanda, na medida em que o permitisse a cognio do julgador.
Para quem pensa assim, o mrito, no processo penal, o trecho da realidade so
cial, exposto na acusao, tal como resulta juridicamente qualificado na sentena.
Conceito substancial de exceo
Ao se defender em juzo,12 o ru, em vez de suscitar questes processuais, so
bre o exerccio da ao ou sobre pressupostos processuais, pode preferir apresentar
9

O ordenamento jurdico brasileiro consagra casos de jurisdio sem ao, em que a iniciativa da
tutela do juiz, como, por exemplo, na execuo de sentena trabalhista e no habeas corpus.
10 Art. 383.0 juiz, sem modificar a descrio do fato contida na denncia ou queixa, poder atribuirlhe definio jurdica diversa, ainda que, em conseqncia, tenha de aplicar pena mais grave. (...)
11 Particularidade apresenta a ao penal privada, pois, nos termos do art. 60, III, do Cdigo de
Processo Penal, considera-se perempta a ao quando o querelante deixar de formular o pedido
de condenao nas alegaes finais.
12 O direito de defesa, tanto quanto o direito de ao, um direito subjetivo prestao jurisdi
cional do Estado, direito este reconhecido ao r, sendo tambm um direito processual, pblico,
autnomo e abstrato, existindo ainda quando a resistncia no tenha fundamento. Estabelece o

Captulo 8 Contedo Objetivo do Processo

159

defesa direta contra o mrito, contra-atacando a pretenso material do autor ou o


fundamento em que se alicera, objetivando que o juiz negue aquilo que o autor
pediu. Suponha-se que, numa ao de cobrana, o ru negue a dvida para com
o autor; ou que, numa ao de despejo, negue a relao de locao; casos em que
estar produzindo uma defesa direta de mrito, legalmente chamada de contesta
o. Suponha-se, na esfera penal, que o ru negue o prprio fato a ele imputado
pela denncia, ou negue a tipicidade do fato - existiu, mas no delituoso - , ou a
antijuricidade do fato - existiu, mas era lcito - ou a culpabilidade do fato - existiu,
mas no foi doloso nem culposo.
Em todos esses casos, a defesa do ru tem por objetivo ferir de morte a preten
so material mesma.
Pode ocorrer, tambm, de o ru se defender atravs de uma defesa indireta
de mrito, em que, sendo ele titular de um direito subjetivo material oponvel ao
autor, procura livrar-se da pretenso deste, mediante a invocao desse direito ma
terial seu, que, se acolhido pelo juiz, tomar ineficaz a pretenso autoral.
Essa defesa no direta, mas est ligada ao mrito, e, se for reconhecido o
fundamento da alegao, obstaculizar os efeitos jurdicos da pretenso formulada
pelo autor. o caso, por exemplo, do ru que, na sua defesa, alega a compensao
de dvidas (matria de direito substancial), em que ele no nega a dvida para com
autor, mas alega ser tambm credor dele, alegao que, se comprovada, ir influir
na deciso da causa, pois o autor receber menos do que pretendia ou at nada re
ceber. Pode tambm arguir o ru a novao, a exceo de contrato no cumprido
ou no inteiramente cumprido,13 a prescrio da dvida, a reteno do imvel por
benfeitorias necessrias etc.
Em todos esses casos, o ru no nega o fato constitutivo do direito do autor,
limitando-se a alegar outros fatos, impeditivos, modificativos ou extintivos daquele
direito, e que, se colhido pelo juiz, resultar para ele num benefcio, em detrimento
do direito do autor.14
A esses tipos de defesa, a doutrina chama de excees substanciais, 15 porque
so matria de direito substancial ou material, sendo tambm conhecidas como
art. 3 0 ,2a parte, do CPC francs que: Tara o adversrio [do autor], a ao o direito de discutir
a legitimidade dessa pretenso.

13 Exceptio non adimpleti contractus, ou Exceptio non rite adimpleti contractus.


14 No confundir essas questes, deduzidas na defesa, objetivando atingir de alguma forma a pre
tenso deduzida na inicial, com a reconveno, que a ao exercitada pelo ru, contra o autor,
no mesmo processo em que demandado.
15 A trilogia paulista, Cintra, Grinover e Dinamarco, no faz esta distino, considerando exceo
substancial tanto a defesa direta de mrito, atacando a prpria pretenso do autor, o fundamento
de seu pedido, quanto a defesa indireta de mrito, opondo fatos impeditivos, modificativos ou
extintivos do pedido do autor, sem elidir propriamente a pretenso por este deduzida, como a
prescrio, compensao, novao.

160

Teoria Geral do Processo J. E. Carreira Alvim

preliminares de mrito, pois, alm de relacionadas intimamente com o mrito, de


vem ser decididas antes deles, influindo no seu julgamento.
As excees substanciais16consistem em alegaes de fatos que, por si mesmos,
no excluem a ao, mas conferem ao ru o poder jurdico de tolher os seus efeitos.
Questes prejudiciais e questes preliminares
Antes de decidir o mrito da causa, encontra-se o juiz a braos com uma srie
mais ou menos longa de pontos prejudiciais, que representam o antecedente lgico
da questo final, e que, se se tomarem controvertidos no processo, daro azo ao
surgimento de questes prejudiciais.
A palavra prejudicial vem do latim, derivada de prae iudicare, significando
aquilo que se decide antes; ou que, sendo julgado antes, poder ou no prejudicar.
Por ser a questo principal julgada depois da prejudicial, a doutrina se refere
quela como questo prejudicada.
A questo prejudicial toda questo de direito material (civil, penal, traba
lhista), surgida no processo, e cuja soluo condiciona necessariamente a deciso
do mrito da causa; ou a questo de direito, cuja soluo se apresenta como ante
cedente lgico e jurdico da questo principal, objeto do processo, versando uma
relao jurdica particular e controvertida.
O juiz de determinada causa se depara, s vezes, com certas questes que de
vero ser decididas antes do julgamento de mrito, e, conforme seja a deciso
proferida a seu respeito, poder ou no afet-lo.
O primeiro esclarecimento a ser feito, para dissipar dvidas, que questes
prejudiciais e questes preliminares no so a mesma coisa. O nico ponto comum
entre as questes preliminares e as prejudiciais que ambas so decididas antes do
mrito;11 e as semelhanas param a.
Muitas so, contudo, as diferenas entre as questes preliminares e as questes
prejudiciais.
Vamos tomar um exemplo e trabalhar com ele para dar uma viso pragmtica
dessas diferenas.
Suponha-se que o Ministrio Pblico oferea uma denncia contra o acusado pelo
delito de bigamia; o acusado alega, na sua defesa, nulidade do seu primeiro casamen
to; o juiz, antes de decidir o mrito penal, ter de decidir, antes, sobre a validez do pri
meiro casamento, porque, se ele for realmente nulo, no ter havido crime de bigamia.
16 As excees substanciais se distinguem das excees instrumentais, porque so relativas a um
direito material, enquanto estas ltimas so relativas a questes processuais.
17 O princpio dominante de toda a matria que as questes prejudiciais so decididas, de regra,
sem efeito de coisa julgada (incidenter tantum), havendo, contudo, mesmo na Itlia, duas ten
dncias: a de adstringir a coisa julgada deciso de acolhimento ou de rejeio da demanda, e a
tendncia de dilat-la a toda deciso do juiz que resolva uma questo.

Captulo 8 Contedo Objetivo do Processo

161

Se o juiz, ao decidir essa questo prejudicial, der pela nulidade do primeiro casamento
do ru, ficar prejudicada a questo principal sobre a bigamia, objeto da denncia.
A doutrina chama a essas questes, que so questes de direito substantivo
civil ou penal, que condicionam necessariamente a deciso da questo principal,
de questes prejudiciais.8
As questes prejudiciais apresentam, para Hlio Tomaghi, as seguintes carac
tersticas: a) antecedncia lgica; b) superordinao; c) autonomia.
a) Antecedncia lgica - O julgamento da questo prejudicial precede sempre
o julgamento da questo principal, ou seja, o juiz ter primeiro que decidir sobre
as prejudiciais, para depois decidir a questo principal de mrito. As prejudiciais se
constituem, portanto, num antecedente lgico da questo principal.
s vezes, pode acontecer de o juiz julgar a questo prejudicial, no mesmo
momento em que decide a questo principal, mas, por ser uma um antecedente
lgico da outra, o juiz ter que passar primeiro pela prejudicial para depois decidir
a principal. Se, por exemplo, o juiz decidir pela existncia do delito bigamia foi
porque passou pelo exame da questo prejudicial levantada pelo ru (a invalidez
do primeiro casamento) e essa questo restou superada.
Trata-se de um antecedente lgico e no cronolgico, pois pode acontecer de
ela surgir depois da questo principal, mas o julgamento da prejudicial anterior,
mesmo que implcito; pois se o juiz decidir a questo principal, ipso facto, ter
decidido a questo prejudicial.
b) Superordinao - A questo prejudicial sempre uma valorao jurdica que vai
influir no julgamento da questo principal ou de mrito. A questo principal tem sua
valorao jurdica condicionada, subordinada valorao, tambm jurdica, da questo
prejudicial; pelo que se diz que a prejudicial est superordinada19 questo principal ou
prejudicada; quer dizer, a principal est subordinada questo prejudicial.
Apesar de a questo principal ou prejudicada ser de suma importncia, no
processo, porque sobre ela versa o mrito da causa, e para obter uma deciso sobre
ela que se forma o processo, nada impede que possa, no seu julgamento, estar
subordinada questo prejudicial.
Ningum deduz uma lide no processo simplesmente para levar ao exame do juiz
uma questo prejudicial, nem isso seria possvel; mas as questes prejudiciais so
tambm relevantes, tanto quanto a questo prejudicada, resultando a sua relevncia
justamente do fato de elas condicionarem a deciso sobre o mrito, que nem por
isso deixa de ser a questo principal. A questo que constitui o mrito da causa a
principal e continua sendo principal, havendo um simples condicionamento, por
que, embora de menor valor, a prejudicial relevante para o julgamento da lide.
18 Para Florian, a prejudicial sempre uma questo cuja resoluo se apresenta como antecedente
lgico e jurdico da questo de direito penal, objeto do processo, e versa sobre uma relao jur
dica de natureza particular e controvertida.
19 SMperordinada o oposto de 5-wordinada.

162

Teoria Geral do Processo J. E. Carreira Alvim

c)
Autonomia - As questes prejudiciais podem ser objeto de deciso do juiz
noutro processo, independentemente da existncia da questo principal sobre a qual
se controverte. Por isto, se diz que ela uma questo autnoma, no sentido de que
no depende, necessariamente, da existncia da questo principal ou de mrito.
Pode-se discutir, por exemplo, a validez do casamento, num processo, sem
que se cogite de um crime de bigamia; pelo que se houver um motivo legal - por
exemplo, erro essencial quanto pessoa do outro cnjuge - pode o inocente pedir
a anulao do casamento. Neste caso, o que estar sendo objeto do processo a
validez, mesma, do casamento, que constitui a prpria questo de mrito, sem
qualquer colorido de prejudicial.
Observa-se, ento, que certas questes podem existir autonomamente, pois
nem sempre surgem condicionando outra questo, a prejudicada, num determina
do processo, constituindo elas prprias o mrito da demanda.
Nisso reside a autonomia da questo prejudicial.
No que tange s questes preliminares, no se pode, por exemplo, alegar o
impedimento e a suspeio do juiz, a no ser que exista processo em curso. E no
se pode, porque o impedimento e a suspeio do juiz s vo surgir no momento
em que ele passar a funcionar num determinado processo, existindo motivos que o
tomem impedido ou suspeito. O impedimento e a suspeio existem, necessaria
mente, em relao a um dos sujeitos do processo, que o juiz.
As questes preliminares, diversamente das prejudiciais, so destitudas de
autonomia, no podendo ser objeto de uma ao em que elas constituam a questo
principal ou de mrito, razo por que so chamadas preliminares.
Se as questes prejudiciais surgirem no curso de determinado processo, assu
mem tais caractersticas, se outra for a questo principal, pois, fora desta hiptese,
constituir ela o prprio mrito da causa e ser, ento, a questo principal.
As questes prejudiciais se dividem em duas categorias: a) homogneas; e b)
heterogneas.
a) Homogneas so as prejudiciais que pertencem ao mesmo ramo do direito a
que pertence a questo principal, inserindo-se no mesmo campo do ordenamento
jurdico, como, por exemplo, o furto em relao ao crime de receptao; ou a pa
ternidade em relao ao de alimentos.
b) Heterogneas so as prejudiciais que pertencem a distintos ramos do direi
to., inserindo-se em ordenamento jurdicos distintos, como, por exemplo, a validez
do casamento, em relao ao crime de bigamia, pois aquela pertence ao direito
civil e esta ao direito penal.
Ponto comum e diferenas entre questes preliminares e prejudiciais
O ponto comum entre as questes preliminares e as prejudiciais que ambas
so julgadas antes da principal, relativa ao mrito da causa.

Captulo 8 Contedo Objetivo do Processo

163

No entanto, as diferenas entre as questes preliminares e prejudiciais so


inmeras, pelo que registro as mais significativas:
a) As prejudiciais esto intimamente ligadas ao mrito da demanda; as preliminareSy no, por versarem sobre questes de natureza processual.
Assim, a validez do primeiro casamento, enquanto prejudicial, est ligada ao
mrito do processo por crime de bigamia, porque s haver crime se o primeiro ca
samento for vlido; as preliminares versam sobre pressupostos processuais, como
a competncia do juzo, ou o impedimento do juiz.
b) As prejudiciais podem existir autonomamente; as preliminares, nunca, por
que s podem ser alegadas num processo em curso.
Assim, enquanto a validez do casamento pode ser decidida como prejudicial,
no mesmo processo da questo principal, ou constituir ela prpria questo prin
cipal de outro processo; as preliminares, como o impedimento e a suspeio, s
podem ser arguidas no curso de determinado processo.
c) As prejudiciais so, necessariamente, de direito material, enquanto as preli
minares so de direito processual.
Enquanto as questes prejudiciais constituem um direito material do ru contra
o autor, como a negativa da paternidade na ao de alimentos; as preliminares so
matria de direito processual, ligadas aos pressupostos processuais, como a incom
petncia, ou s condies da ao, como a falta de legitimao da parte.
d) As prejudiciais podem ser decididas no mesmo processo em que se discute
a questo principal, ou, por outro juiz, noutro processo, como questo principal; as
preliminares so sempre decididas no prprio processo onde surgem, no podendo
ser resolvidas por outro juzo, noutro processo.
Assim, a validez do casamento pode ser resolvida como prejudicial no proces
so por crime de bigamia, ou ser objeto de ao de nulidade de casamento; enquanto
a incompetncia, por exemplo, como preliminar, s pode ser arguida no processo
da questo principal, e resolvida pelo juiz desse processo.
Bibliografia
ALBUQUERQUE, Francisco Manoel Xavier de. Conceito de mrito no direito processual penal.
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CALAMANDREI, Piero. Instituciones de derecho procesal civil. Trad. Argentina. Buenos Aires:
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CARNELUTTI, Francesco Sistema dei diritto processuale civile. Padova: Cedam, 1936. v. I.
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CINTRA, Antnio Carlos de Arajo; GRINOVER, Ada Pellegrini; e DINAMARCO, Cndido Ran
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Teoria Geral do Processo J. E. Carreira Alvim

FLORIAN, Eugnio. Elementos de derecho procesal. Barcelona: Bosch, 1933.


LEONE, Giovanni. Manuale di diritto processuale penale. Napoli: Casa Editrice Dott, Eugnio
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SANTOS, Moacyr Amaral. Primeiras linhas de direito processual civil. 18. ed. So Paulo: Saraiva,
1997.
TORNAGHI, Hlio Bastos. Instituies de processo penal. 2. ed. So Paulo: Saraiva, 1978.

9
COMPOSIO SUBJETIVA DO PROCESSO
Sujeitos processuais: ju iz e partes. Partes: generalidades, conceito; princpios informativos. Plu
ralidade de partes, ativa e passiva. Litisconsrcio: conceito; modalidades. Assistncia: conceito; tipo
logia. Interveno de terceiros: conceito; modalidades. Substituio processual. Representao, subs
tituio e sucesso processual. Limites de incidncia da autonomia da vontade: o poder dispositivo.

Sujeitos processuais: juiz e partes


Em todo processo, existem pelo menos trs pessoas:1algum que pede a tutela
jurisdicional, em face de outrem, a um terceiro sujeito investido de jurisdio.2
A estas pessoas entre as quais se forma a relao jurdica processual, a doutrina
chama de sujeitos processuais, porque sujeitos do processo.
O ju iz o sujeito imparcial do processo, figura de destaque da relao proces
sual, no s pela funo que exerce, como, sobretudo pela sua condio de condu
tor do processo e prestador da jurisdio, pela qual se obrigou quando imps aos
eventuais titulares de direitos a renncia defesa privada.
O interesse do juiz no processo, enquanto rgo jurisdicional do Estado, um
interesse de segundo grau ou secundrio, ou seja, interesse na justa composio
da lide, mediante um processo vlido e eficaz, em contraposio ao interesse das
partes, que um interesse de primeiro grau ou primrio, ou seja, o interesse na
satisfao da sua pretenso material.
As partes so os sujeitos parciais do processo, cujos interesses esto em lide,
sendo o autor aquele que pede a prestao jurisdicional ao juiz e o ru aquele em
face de quem essa prestao pedida.
Seria impossvel que o processo se desenvolvesse apenas com a participao
destes trs sujeitos, autor, juiz e ru, pelo que outras pessoas participam, tambm,
do processo, e, embora no formulem pedido nem profiram decises, realizam ou
concorrem para que se realizem atos processuais, como o oficial de justia, o parti1
2

Liebman afirmava que o processo um drama de pelo menos trs personagens: autor, juiz e ru.
Bulgarus j afirmara que Iudicium est actus trium personarum: iudicis, actoris et rei. O juzo (=
processo) o ato de trs pessoas: juiz, autor e ru.

166

Teoria Geral do Processo J. E. Carreira Alvim

dor, o contador, cujas atribuies so regradas pela lei, sendo chamados de sujeitos
secundrios do processo.
Se os fatos comportarem prova testemunhai, tambm as testemunhas se consti
tuem em sujeitos secundrios do processo, na categoria de terceiros desinteressados?
A parte depende, para postular em juzo, da representao por advogado, que
o seu patrono, titular do ius postulandi,4 no podendo prescindir dele, a no ser
quando esteja credenciado pela lei para atuar em causa prpria.
O Ministrio Pblico5 participa do processo, ora na condio de parte, ora na
de fiscal da lei, sendo que, na condio de parte, se inclui entre os sujeitos parciais,
sendo esta a condio com que atua normalmente no processo penal.
O advogado e o rgo do Ministrio Pblico6 no se incluem nem entre os
sujeitos principais e nem entre os sujeitos secundrios, postando-se numa posio
peculiar, sui generis, dentro do processo.7
Partes: generalidades, conceito; princpios informativos
Os sujeitos parciais do processo so as partes, titulares de direitos, poderes
e faculdades, e os correspondentes deveres, sujeies e nus, todos processuais,
pelo que a relao jurdica que se forma no processo pe em confronto os sujeitos
parciais da lide, sob o comando do juiz, como representante do Estado na compo
sio da lide.
O processo pressupe, pelo menos, duas partes, denominadas autor, aquele
que pede a proteo jurisdicional, e ru, aquele em face de quem essa proteo
pedida; no sendo exagerado dizer que o processo um processo de partes.
A configurao da relao jurdica processual, na sua completude, envolve
tambm o juiz, que sujeito do processo, mas no parte, atuando na condio de
prestador da jurisdio.
A relao jurdica processual na sua feio mais simples envolve a partici
pao de, pelo menos, duas partes, sendo uma no polo ativo (autor) e outra no
3
4
5
6

Para Lopes da Costa, a testemunha e o perito no so sujeitos, mas objetos processuais, fontes
de prova.
Direito de postular.
O Ministrio Pblico atua ainda como substituto processual, caso em que tambm ocupa a posi
o de parte.
A posio do Ministrio Pblico, no processo no penal, tem merecido exame parte, porque ele
desempenha as mais variadas funes, atuando, s vezes, na qualidade de parte, como na ao
de anulao de casamento proposta contra ambos os cnjuges; na ao de indenizao por aci
dente do trabalho; na reclamao trabalhista, movida no interesse do empregado, na condio de
substituto processual; e outras vezes atua como fiscal da lei, como nas aes que versam sobre
interesses de incapazes, nas falncias, nos mandados de segurana etc.
H sujeitos processuais, que, embora no possam incluir-se entre os sujeitos principais, tm
posio peculiar e especial que no permite enquadr-los entre os sujeitos secundrios, como
acontece com advogados das partes e com o Ministrio Pblico.

Captulo 9 Composio Subjetiva do Processo

167

polo passivo (ru), podendo acontecer que num dos polos da relao processual
se coloque mais de um autor ou mais de um ru, surgindo ento a figura do litisconsrcio.
Se todo aquele que parte no processo tambm sujeito processual, a recpro
ca no verdadeira, pois nem todo sujeito parte. Assim, o autor e o ru so partes
e, portanto, sujeitos parciais do processo; mas o juiz, embora sujeito indispensvel
do processo, no atua na condio de parte. O juiz se coloca no processo numa
posio superior das partes, para poder, mediante aplicao do direito objetivo,
solucionar o conflito de interesses que gerou a lide.
Frequentemente, os sujeitos parciais do processo so tambm os titulares do
direito material controvertido, mas essa relao jurdica material no se identifica
com a relao jurdica processual.
A relao jurdica material interliga duas pessoas, atribuindo a uma o direito
de exigir alguma coisa da outra (uma relao de locao, de compra e venda, de
crdito etc.), diversa da relao jurdica processual, que, muitas vezes, surge para
servir relao material; podendo acontecer, no entanto, que haja relao jurdica
processual sem estar em lide nenhuma relao jurdica material.
A pretenso do autor pode se limitar declarao de inexistncia de uma re
lao jurdica material, mediante uma ao declaratria negativa, caso em que o
processo servir a uma mera pretenso processual, mas no de tutela da relao
material, porque o que se pretende exatamente uma declarao judicial de certe
za, de que essa relao no existe.
A relao jurdica processual, diversamente da relao material, interliga trs
sujeitos, um dos quais o Estado-juiz, no exerccio do seu poder soberano de prestar
jurisdio.
Sendo o titular do direito material, quase sempre, tambm o sujeito da relao
processual, a doutrina tradicional ou civilista identificava os sujeitos do processo
com os sujeitos de direitos e obrigaes decorrentes da relao material.
Entendia-se, ento, que as partes, no processo, eram os titulares do interesse
subordinante e do interesse subordinado, por fora da relao material controver
tida, sendo o autor o credor, e o ru, o devedor.
Desvendado o fenmeno da substituio processual,8 em que o substituto
processual defende em juzo, em nome prprio, direito alheio, e, no obstante, no
seja titular do direito material, parte no sentido processual, a concepo tradicio
nal ou civilista acabou por desmoronar.
A partir da, passou a doutrina a buscar um conceito de parte que satisfizesse
s exigncias tcnicas do processo, independentemente da sua posio na relao
de direito material.

Quem desvendou o fenmeno da substituio processual foi o alemo Khler, que foi posterior
mente desenvolvido por Chiovenda, dando-lhe o nome que ostenta hoje.

168

Teoria Geral do Processo J. E. Carreira Alvim

Vrias concepes foram preconizadas com esse objetivo, mas a que mereceu
o aplauso da doutrina foi a formulada por Chiovenda, que ficou conhecida como a
concepo moderna de parte.
Para Chiovenda, parte aquele que pede em seu prprio nome, ou em cujo
nome pedida, a atuao de uma vontade de lei, e aquele em face de quem essa
atuao pedida.
Quem pede no seu prprio nome, ou em cujo nome pedida a atuao da lei, o
autor, e aquele em face de quem essa atuao pedida o ru. Tanto o autor quanto o
ru pedem, sendo que o autor pede em primeiro lugar, e o ru pede depois do autor.
Enquanto o autor pede a tutela jurisdicional para o seu direito, lesado ou amea
ado de leso, o ru pede ao juiz que denegue a tutela pretendida.9Pede uma senten
a condenatria, declaratria, constitutiva, atos de execuo ou providncias cautelares; mas parte , tambm, aquele em cujo nome se pede a tutela jurisdicional.
Certas pessoas, como o incapaz, embora possuam capacidade de ser parte, no
possuem capacidade para estar em juzo, ou seja, de capacidade processual (legiti
mado adprocessum).10 O menor de dezesseis anos, por exemplo, possui a primeira
(pode ser parte), mas no a segunda (no pode estar em juzo); pelo que estar em ju
zo por intermdio do seu representante legal (pai, me, tutor ou curador). Se preten
der ajuizar uma ao de investigao de paternidade, ou de alimentos, ter de faz-lo
por intermdio da sua genitora, que ir formular o pedido, no no seu prprio nome,
mas no do representado. O autor da ao ser o menor, mas representado pela me.
Ao se referir ao ru, alude Chiovenda quele em face de quem essa atuao
pedida, por ser esta expresso mais ampla do que contra quem essa atuao
pedida; observando ele que, nas aes declaratrias negativas, no h pedido do
autor contra o ru, mas para valer em fa ce do ru.
importante determinar o alcance do conceito de parte no processo, em face
das conseqncias de ordem prtica que da resultam, como, por exemplo, para
se verificar se existe litispendncia ou coisa julgada; e, ainda, para se constatar se
ocorre, em determinadas circunstncias, o impedimento ou a suspeio.
Conforme a natureza da ao, as partes recebem uma denominao especfica:
na ao de demarcao de terras, promovente (autor) e promovido (ru); na ao
reivindicatria, reivindicante e reivindicado; na ao penal privada, querelante e
querelado; na execuo, exequente e executado; nas reclamaes trabalhistas, re
clamante e reclamado.11
9

O ru pode, tambm, pedir a tutela para o seu direito atravs da reconveno, da declarao
incidente, dos embargos do devedor e na defesa, mediante pedido contraposto. Nesses casos, o
ru no se limita a defender-se; mas ataca.
10 Legitimao para o processo.
11 So imprprias as expresses suplicante, para designar o autor, e suplicado, para designar
o ru, porque quem ajuza uma ao nada suplica, exerce um direito; o mesmo ocorrendo com
quem se defende, que exerce tambm um direito (direito de defesa). As expresses suplicante
e suplicado se ligam s antigas Cortes de Suplicao portuguesas.

Captulo 9 Composio Subjetiva do Processo

169

As partes so regidas, no processo, pelos seguintes princpios informativos: a)


da dualidade das partes; b) da igualdade das partes; e c) do contraditrio.
a) Princpio da dualidade das partes - Todo processo pressupe, necessaria
mente, pelo menos duas partes, autor e ru, do que resulta que ningum pode ser,
a um s tempo, autor e ru.12
Quando ocorre a coliso de interesses, entre um menor e seu representante
legal, determina a lei que o juiz d um curador especial ao menor.13
Pode acontecer, tambm, de vrios autores e vrios rus litigarem, conjunta
mente, num mesmo processo, mas pelo menos um autor e um ru constituem o
elenco mnimo do processo.
b) Princpio da igualdade das partes - As partes devem merecer igualdade de
tratamento no processo, porquanto todos so iguais perante a lei, sendo este prin
cpio chamado tambm de paridade de tratamento.
No desvirtuam este princpio certas vantagens concedidas ao autor ou ao ru;
mas, quando a parte o Poder Pblico, o Cdigo de Processo Civil to prdigo na
concesso de benesses processuais a ele, que chega mesmo a afrontar o princpio
da democratizao do processo.
c) Princpio do contraditrio - Segundo este princpio, ao ataque deve ser as
segurada a defesa, no podendo a pessoa ser condenada sem que tenha tido a opor
tunidade de se defender. Se no se defende, outra coisa; no ter havido infrao
ao princpio, porque ningum pode ser obrigado a se defender no processo civil ou
trabalhista, quando no queira.
Sempre que o autor se manifestar no processo, fazendo alegaes ou juntando
documentos, deve ser o ru ouvido a respeito; o mesmo acontecendo quando o
ru que faz uma alegao ou junta um documento, devendo o autor ser ouvido a
respeito. O princpio do contraditrio tem assento constitucional.
No mbito penal, ainda que o ru no o queira, o juiz tem por lei o dever de lhe
nomear um defensor, sob pena de nulidade do processo.
Com a instituio dos Juizados Especiais Criminais estaduais e federais foi
permitida a aceitao, pelo ru, da proposta de aplicao imediata de pena que no
seja privativa de liberdade (art. 72), quando ento haver condenao por aceita
o do acusado; sendo a pena nesses casos a prestao de servios comunidade
ou a concesso de cestas bsicas.
Pluralidade de partes, ativa e passiva. Litisconsrcio: conceito; modalidades
O processo uma relao jurdica de, pelo menos, dois sujeitos parciais: de um
lado, o autor, que pede a atuao da vontade de lei, e, do outro, o ru, aquele em
face de quem essa atuao pedida.
12 Se houver confuso entre o autor e o ru, o processo se extingue, sem resoluo de mrito.
13 A funo de curador especial hoje exercida pela Defensoria Pblica.

Teoria Geral do Processo J. E. Carreira Alvim

Ocorre que, s vezes, a lide no envolve apenas duas pessoas, figurando na


posio de autores ou de rus mais de uma pessoa, fazendo surgir uma pluralidade
de partes numa mesma relao processual.
Ao fenmeno da pluralidade de partes no processo d-se o nome de litisconsrcio, que Gabriel de Rezende Filho define como o lao que prende dois ou mais
litigantes no processo, na posio de coautores ou de corrus.
Em ltima anlise, o litisconsrcio uma cumulao de partes num mesmo
processo.14
O litisconsrcio pode ser classificado sob vrios ngulos: a) quanto plurali
dade de partes; b) quanto ao momento da sua formao; c) quanto natureza do
vnculo entre as partes; e d) quanto aos efeitos da sentena.
) Quanto pluralidade de partes, o litisconsrcio pode ser: ativo, passivo e
misto ou recproco.
Quando vrios autores demandam contra um mesmo ru, num mesmo proces
so, o litisconsrcio ativo.
Graficamente, assim:
A

A
Quando vrios rus so demandados por um mesmo autor, num mesmo proces
so, o litisconsrcio passivo.
Graficamente, assim:

Quando vrios autores demandam contra vrios rus, num mesmo processo, o
litisconsrcio misto ou recproco.
Graficamente, assim:

14 Alm da cumulao subjetiva (de sujeitos), existe tambm a cumulao objetiva (de pedidos),
nada impedindo que, num mesmo processo, ocorram, concomitantemente, uma e outra.

Captulo 9 Composio Subjetiva do Processo

171

t) Quanto ao momento da sua formao, o litisconsrcio pode ser: inicial ou


ulterior.
Se o litisconsrcio surge no incio do processo, no momento em que se forma
a relao jurdica processual, ser um litisconsrcio inicial. Assim, quando marido
e mulher demandam acerca de direitos reais sobre imveis, ou so demandados, o
litisconsrcio ser desse tipo.
Se o litisconsrcio surge no curso do processo, ser um litisconsrcio ulterior.
Assim, se, no curso do processo, falece o ru originrio, seus herdeiros assumiro
a posio de rus, formando um litisconsrcio.
c)
Quanto natureza do vnculo entre as p a rte s'5 o litisconsrcio pode ser:
necessrio e facultativo.
O litisconsrcio se diz necessrio quando as partes no podem dispensar a sua
formao, sendo ele indispensvel, devendo a ao ser proposta por vrios auto
res contra um mesmo ru; por um autor contra vrios rus; ou por vrios autores
contra vrios rus, conforme a hiptese. Nesse caso, as partes tm de demandar ou
serem demandadas em conjunto.
Esse tipo de litisconsrcio pode decorrer de disposio de lei ou da natureza
da relao jurdica em que se funda a pretenso.
Em muitos casos, a lei que impe o litisconsrcio necessrio, como nas aes
possessrias em que devem ser citados como rus marido e mulher; na ao de
usucapio, em que devem ser citados os interessados certos ou incertos, os confinantes do imvel e aquele em cujo nome estiver registrado o imvel; nas aes
de diviso de terras, em que devem ser citados todos os confinantes; nas aes de
demarcao de terras, em que devem ser citados todos os confinantes etc.
Na maioria dos casos, a formao do litisconsrcio necessrio decorre da na
tureza da relao jurdica entre as partes. Existindo uma comunho de direitos e
obrigaes, e, sendo ela una e incindvel, o litisconsrcio ser necessrio, como,
por exemplo, nas aes de partilha, em que todos os quinhoeiros devero ser ci
tados; na ao de nulidade de casamento, proposta pelo Ministrio Pblico, em
15 Celso Barbi prefere classific-lo quanto influncia da vontade das partes na sua formao,
subdividindo-o tambm em litisconsrcio necessrio e facultativo.

Teoria Geral do Processo J. E. Carreira Alvim

que sero citados ambos os cnjuges; na ao de dissoluo de sociedade, em que


sero citados todos os scios etc.
O litisconsrcio facultativo decorre da vontade das partes na sua formao, mas
essa vontade no arbitrria, devendo, para ser admitido, ocorrer um dos casos es
pecificados na lei, prevendo essa modalidade de litisconsrcio (CPC, art. 46).
Quando entre duas ou mais pessoas houver comunho de direitos ou obriga
es relativamente lide (CPC, art. 4 6 ,1), o litisconsrcio ser necessrio, mas,
se por disposio de lei ou pela natureza da relao de direito material, um dos
comunheiros puder agir sozinho como autor ou ru, no haver litisconsrcio; e,
se os comunheiros quiserem, voluntariamente, se litisconsorciar para demandar, o
litisconsrcio ser facultativo. Assim, cada condmino pode reivindicar sozinho
a propriedade em comum, ou unir-se a outros condminos para esse fim (Cd.
Civil, art. 1.314). Nessa hiptese, o litisconsrcio ser facultativo e ativo. Mas
existe, tambm, o litisconsrcio facultativo e passivo, nos casos em que, havendo
comunho de obrigaes (solidariedade passiva), o credor decida exigir de todos
os devedores a dvida comum (Cd. Civil, art. 275).16
Ser tambm facultativo o litisconsrcio quando entre as causas houver cone
xo pelo objeto ou pela causa de pedir (CPC, art. 46, III), como na hiptese de a
vtima do delito acionar os responsveis (empresa de nibus e motorista) pelo fato
delituoso na esfera cvel.
O litisconsrcio ser sempre necessrio quando, por disposio de lei ou pela
natureza da relao jurdica, o juiz tiver de decidir a lide de modo uniforme para
todas as partes; caso em que a eficcia da sentena depender da citao de todos
os litisconsortes no processo (CPC, art. 47).
d)
Quanto aos efeitos da sentena, o litisconsrcio pode ser: unitrio e no
unitrio.
O litisconsrcio se diz unitrio quando, imposto por lei, a deciso dever ser
idntica para todos os litigantes. Assim, se o Ministrio Pblico ajuizar uma ao
de anulao de casamento contra ambos os cnjuges, a deciso dever ser idntica
para ambos os rus, pois, em se tratando de sentena constitutiva, no se pode anu
lar o casamento em relao ao marido, conservando-o em relao mulher.17
Pode ocorrer que a deciso no deva ser, necessariamente, idntica para todas
as partes; quando ento o litisconsrcio ser no unitrio, pois o juiz poder julgar
procedente a demanda em relao a uns e improcedente em relao aos demais.
Assim, na ao de usucapio, em que devem ser citados todos os confinantes, o
juiz poder acolher a contestao de um dos rus e no acolher a contestao de
outro, julgando procedente a ao contra um e improcedente quanto a outro.
16 Art. 275. O credor tem direito a exigir e receber de um ou de alguns dos devedores, parcial ou
totalmente, a dvida comum; se o pagamento tiver sido parcial, todos os demais devedores con
tinuam obrigados solidariamente pelo resto.
17 Numa ao de reivindicao de imvel contra marido e mulher, no pode a sentena condenar o
marido a restitu-lo, conservando-o em poder da mulher.

Captulo 9 Composio Subjetiva do Processo

173

O litisconsrcio no precisa ser do tipo necessrio para que seja necessaria


mente unitrio, podendo o facultativo determinar uma sentena idntica para todos
os litigantes, como na hiptese de dois scios proporem, em litisconsrcio, uma
ao contra determinada sociedade annima, pleiteando a anulao de atos de uma
assembleia geral. Nesse caso, o litisconsrcio facultativo, porque cada scio po
deria propor, separadamente, a sua ao; mas, tendo os scios se litisconsorciado
para demandar, a sentena ter de ser idntica para ambos os autores.18
luz do Cdigo de Processo Civil, para saber se o litisconsrcio do tipo
necessrio ou facultativo tem-se que cotejar o art. 46 com o art. 47;19de modo que,
sempre que houver disposio de lei determinando que todos, conjuntamente, par
ticipem da relao jurdica processual, e ocorra alguma das hipteses previstas no
art. 46, estar-se- diante de litisconsrcio necessrio. Quando a lei nada dispuser
a esse respeito, mas, pela natureza da relao jurdica material, a lide dever ser
decidida de modo uniforme para todos os litigantes, estar-se-, igualmente, diante
de litisconsrcio necessrio.
Assistncia: conceito; tipologia
Embora a assistncia seja uma modalidade de interveno de terceiros no pro
cesso, foi tratada pelo Cdigo de Processo Civil ao lado do litisconsrcio.20
A assistncia pode ser enquadrada entre as formas de interveno voluntria;
mesmo porque ela uma forma de interveno de terceiro no processo de outrem.
No plano doutrinrio, a assistncia considerada interveno de terceiro, mas
o Cdigo de Processo Civil regulou-a juntamente com o litisconsrcio; e no fal
taram motivos poca para que o legislador assim procedesse.
Para Celso Barbi, o legislador se impressionou com a assistncia do tipo qua
lificado, que se equipara ao litisconsrcio; pelo que disciplinou a assistncia e o
litisconsrcio num nico captulo, dando-lhes tratamento anlogo.

18 O Cdigo de Processo Civil de 1939 distinguia claramente as trs espcies de litisconsrcio:


fundado na comunho de interesses (necessrio); na conexo de causas (facultativo imprprio);
e na afinidade de questes por um ponto comum de fato ou de direito (facultativo prprio).
Naquela poca, Lopes da Costa criticou o legislador, demonstrando que, nem sempre que havia
comunho de interesses, o caso era de litisconsrcio necessrio. Se a lide, por exemplo, versasse
sobre bens mveis, no obstante casado o autor ou o ru, no seria obrigatria a participao
de ambos os cnjuges, ainda que o regime fosse o da comunho de bens. Para o citado jurista,
o litisconsrcio necessrio era aquele que resultava de imposio de lei; a sua observncia era
imposta pela lei. Quando houvesse a comunho de interesses, e a lei determinasse a formao
do litisconsrcio, este seria do tipo necessrio, mas poderia haver a comunho de interesses, e a
lei no determinar o litisconsrcio.
19 Na verdade, inexiste litisconsrcio necessrio no mandado de segurana contra ato judicial,
podendo haver assistncia litisconsorcial (Carreira Alvim).
20 No direito italiano, a assistncia tratada como interveno adesiva {ad adjuvandum), cujo
objetivo o de auxiliar uma das partes.

174

Teoria Geral do Processo J. E. Carreira Alvim

Se pender uma causa em juzo entre duas ou mais pessoas, o terceiro, que tiver
interesse jurdico em que a sentena seja favorvel a uma delas, poder intervir no
processo para assisti-la (CPC, art. 50); o que mostra que o prprio Cdigo consi
dera o assistente um terceiro.
O Cdigo regula dois tipos de assistncia, os mesmos admitidos pela doutrina:
assistncia simples ou adesiva e assistncia qualificada ou litisconsorcial.2'
A assistncia se diz simples quando o direito do terceiro no est sendo discu
tido em juzo, mas pode ser afetado pela sentena, pela relao que mantm com o
direito que est sendo objeto de apreciao judicial; como acontece, por exemplo,
no interesse do fiador na vitria do afianado, no processo de cobrana da dvida.
A assistncia se diz qualificada ou litisconsorcial quando o direito que est
sendo objeto de discusso em juzo pertence tambm ao terceiro, fazendo nascer
para ele o interesse em participar da sua discusso; como, por exemplo, a interven
o de um dos condminos na ao em que outro condmino reivindica a coisa
comum contra um possuidor injusto (Cd. Civil, art. 1.314).22 Como o direito de
propriedade pertence ao autor da ao, mas pertence tambm ao outro condmino,
pode este requerer a sua participao no processo para ajudar na sua defesa. Por
isso, essa modalidade de assistncia recebe o nome de assistncia litisconsorcial,
porque o assistente se equipara ao litisconsrcio.
A interveno do terceiro como assistente no processo de outrem no depende
da sua exclusiva vontade, mas da natureza do interesse que o ampara, devendo
demonstrar um interesse jurdico na assistncia, em razo das conseqncias que
receber da sentena que vier a ser proferida em face da parte principal.
Haver interesse jurdico quando a relao ou situao jurdica do terceiro
puder ser afetada pela sentena a ser proferida no processo, como acontece, por
exemplo, na ao de cobrana de uma dvida do afianado (caso de assistncia
simples), ou na ao de reivindicao do imvel por um dos condminos (caso de
assistncia litisconsorcial), porque, na primeira hiptese, o fiador pode vir a ser
responsabilizado pela dvida, se o cobrador vencer, e, na segunda, poder o cond
mino que ficou de fora perder o imvel, se a demanda for julgada improcedente.
21

O Cdigo de Processo Civil de 1939 regulava a assistncia num nico dispositivo, o que pro
vocou muita confuso, tanto no campo doutrinrio quanto no jurisprudencial; sendo grande a
divergncia sobre se teria ele adotado apenas a assistncia simples ou tambm a qualificada.
22 Nos termos do art. 1.314 do Cdigo Civil, cada condmino pode usar da coisa conforme sua destinao, sobre ela exercer todos os direitos compatveis com a indiviso, reivindic-la de terceiro,
defender a sua posse e alhear a respectiva parte ideal, ou grav-la. Qualquer dos condminos
pode reivindicar sozinho a coisa comum. Se, sendo condminos A, B e C, qualquer deles pode,
sozinho, ajuizar ao reivindicatria contra o possuidor; mas podem tambm se unir em litiscon
srcio e propor a ao conjuntamente contra o mesmo ru. Se A prope a ao contra o ru, no
apenas direito seu est sendo objeto de discusso no processo, mas tambm direito de B e C. A
sentena que vier a ser proferida afetar os que no participaram do processo, mas cujo direito
est sendo objeto de discusso em juzo e ser normatizado pela sentena. B e C tm interesse
jurdico na vitria de A , pois a procedncia da demanda beneficiar a todos como condminos.

Captulo 9 Composio Subjetiva do Processo

Quando o terceiro for titular de uma relao jurdica material incompatvel com
aquela que constitui objeto do processo, podendo a sentena importar na negao
do seu direito, estar-se- em face de um interessejurdico legitimador do pedido de
interveno como assistente, simples ou qualificado, no processo de outrem.
Existe outra espcie de interesse chamado interesse de fa to ou econmico, que
ocorre quando a relao ou situao jurdica material de que titular o terceiro se
mostra compatvel com aquela que constitui objeto do processo; caso em que no
tem lugar nenhuma das modalidades de assistncia, devendo o terceiro defender os
seus interesses em ao autnoma.
A assistncia litisconsorcial se distingue da assistncia simples, porque nesta o
direito material do assistente no est em questo, enquanto, na qualificada ou litis
consorcial, o direito que est sendo questionado em juzo tambm do assistente.
Em razo da natureza do seu interesse no processo de outrem, o assistente no
parte, embora na doutrina haja quem, como Barbosa Moreira, sustente ser ele uma
parte secundria, na medida em que atua como auxiliar da parte principal, exercen
do os mesmos poderes desta e se sujeitando aos mesmos nus (CPC, art. 52, caput).
As conseqncias dessas duas espcies de assistncia so tambm diferentes.
Em se tratando de assistncia simples, se o assistido desistir da ao, cessa au
tomaticamente a participao do assistente; se o assistido desistir de determinada
prova, o assistente no pode produzi-la; se o assistido no recorrer, o assistente
no pode interpor recurso; e tudo isso por uma razo muito simples, de no ser seu
o direito que est sendo discutido no processo, mas somente do assistido. Nessa
hiptese, a assistncia se diz ad adjuvandum (para ajudar).
Na assistncia qualificada diferente, porque, embora o assistente no seja um
litisconsorte da parte, ele equiparado ao litisconsorte para efeitos processuais,
pelo que, se o assistido desistir da ao, o assistente pode prosseguir; se o assistido
desistir de determinada prova, o assistente pode produzi-la; se o assistido no re
correr, o assistente pode interpor recurso; e tudo tambm pela simples razo de ser
direito seu que est sendo discutido no processo, e no apenas do assistido. Nessa
hiptese, a assistncia se diz coadjuvandum (para coadjuvar).
Existe, ainda, outra diferena entre essas duas espcies de assistncia, em con
siderao situao jurdica do terceiro para com uma das partes, pois, enquanto
na assistncia simples a relao do assistente diretamente com a parte assistida,
na assistncia litisconsorcial a relao do assistente com a parte contrria
parte assistida.
Interveno de terceiros: conceito; modalidades
Costuma-se dizer que as partes no processo so o autor, que o primeiro; o
ru, que o segundo, pelo que, quem no sendo parte no processo pede a sua
interveno, s poderia ser realmente o terceiro; embora se converta em sujeito
do processo, se admitida a sua interveno.

176

Teoria Geral do Processo J. E. Carreira Alvim

O terceiro , portanto, aquele que, no sendo parte no processo, mas sendo


titular de um interesse jurdico na interveno, se mostra legitimado a intervir, seja
espontaneamente, seja mediante provocao da parte que demonstre interesse na
sua interveno.
A interveno de terceiros uma modalidade de ingresso de um terceiro num
processo entre duas outras partes, com o propsito de extrair dele uma utilidade
adicional; sendo uma modalidade interventiva ligada ao tema da extenso subjeti
va da sentena, na medida em que amplia a relao jurdica deduzida no processo,
ou produz uma modificao subjetiva das partes.
Apontam-se duas espcies de interveno de terceiros no processo: a) inter
veno voluntria; e b) interveno provocada.
A interveno voluntria ocorre quando o terceiro intervm voluntariamente
no processo de outrem, sem que seja convocado a intervir; como acontece, por
exemplo, na oposio (CPC, art. 56).23
A interveno provocada ocorre quando o terceiro provocado a participar do
processo de outrem; como se d, por exemplo, na nomeao autoria (CPC, arts.
6224 e 6325); na denunciao da lide (CPC, art. 70);26 e no chamamento ao processo
(CPC, art. I I ) .21
Modalidade de interveno voluntria de terceiro apenas a oposio; sendo
as demais provocadas.
A oposio ocorre quando algum pretende, no todo ou em parte, a coisa ou
o direito sobre que controvertem autor e ru, podendo ter lugar at ser proferida a
sentena (art. 56 do CPC).
A nomeao autoria ocorre quando o detentor da coisa em nome alheio, uma
vez demandado em nome prprio, indica o verdadeiro proprietrio ou possuidor
da coisa demandada (CPC, art. 62); ou, tambm, na ao de indenizao intentada

23 Art. 56. Quem pretender, no todo ou em parte, a coisa ou o direito sobre que controvertem autor
e ru, poder, at ser proferida a sentena, oferecer oposio contra ambos.
24 Art. 62. Aquele que detiver a coisa em nome alheio, sendo-lhe demandada em nome prprio,
dever nomear autoria o proprietrio ou o possuidor.
25 Art. 63. Aplica-se tambm o disposto no artigo antecedente ao de indenizao, intentada
pelo proprietrio ou pelo titular de um direito sobre a coisa, toda vez que o responsvel pelos
prejuzos alegar que praticou o ato por ordem, ou em cumprimento de instrues de terceiro.
26 Art. 70. A denunciao da lide obrigatria: I - ao alienante, na ao em que terceiro reivindica
a coisa, cujo domnio foi transferido parte, a fim de que esta possa exercer o direito que da
evico lhe resulta; II - ao proprietrio ou ao possuidor indireto quando, por fora de obrigao
ou direito, em casos como o do usufruturio, do credor pignoratcio, do locatrio, o ru, citado
em nome prprio, exera a posse direta da coisa demandada; III - quele que estiver obrigado,
pela lei ou pelo contrato, a indenizar, em ao regressiva, o prejuzo do que perder a demanda.
27 Art. 77. admissvel o chamamento ao processo: I - do devedor, na ao em que o fiador for
ru; II - dos outros fiadores, quando para a ao for citado apenas um deles; III - de todos os
devedores solidrios, quando o credor exigir de um ou de alguns deles, parcial ou totalmente, a
dvida comum.

Captulo 9 Composio Subjetiva do Processo

177

pelo proprietrio ou pelo titular de um direito sobre a coisa, quando o responsvel


pelos prejuzos alegar que praticou o ato por ordem ou em cumprimento de instru
o de terceiro (CPC, art. 63).
A denunciao da lide aquela que a parte ou, sucessivamente, o prprio de
nunciado faz: I - ao alienante, na ao em que o terceiro reivindica a coisa, cujo
domnio foi transferido parte, a fim de que esta possa exercer o direito que da
evico lhe resulta; II - ao proprietrio ou ao possuidor indireto quando, por fora
de obrigao ou direito, em casos como o do usufruturio, do credor pignoratcio e
do locatrio, o ru, citado em nome prprio, exera a posse direta da coisa deman
dada; e III - quele que estiver obrigado, pela lei ou pelo contrato, a indenizar, em
ao regressiva, o prejuzo do que perder a demanda (CPC, art. 70).
O chamamento ao processo a chamada feita pelo ru: I - do devedor, na ao
em que o fiador for ru; II - dos outros fiadores, quando para a ao for citado ape
nas um deles; III - de todos os devedores solidrios, quando o credor exigir de um
ou de alguns deles, parcial ou totalmente, a dvida comum (CPC, art. 77).
Substituio processual
Uma das condies da ao a legitimao das partes, o que significa legiti
midade para ser autor, ru ou interveniente num processo.
Quem tem a legitimidade ativa o autor, enquanto titular da pretenso para o
qual se pede a tutela jurdica; a legitimidade passiva cabe ao ru, titular de uma
pretenso contrria do autor.
A essa modalidade de legitimao se chama de legitimao ordinria.
Em princpio, os sujeitos da relao jurdica material so, tambm, os sujeitos
parciais da relao processual; mas nem sempre isso acontece, porque h casos
em que a lei permite que algum esteja em juzo, em nome prprio e no interesse
prprio, como autor ou ru, por um direito material alheio.
Essa legitimao extraordinria Chiovenda batizou com o nome de substitui
o processual,28
Sempre que algum estiver autorizado pelo direito material a intervir, em nome
prprio e no interesse prprio, no direito material de outrem, estar ipso factu autori
zado a defend-lo em juzo se houver necessidade de se socorrer das vias judiciais.
Estabelece o art. 6o do Cdigo de Processo Civil que ningum poder pleitear,
em nome prprio, direito alheio, salvo quando autorizado por lei, tendo-se a a
base legal da substituio processual no processo civil brasileiro.
28

Da mesma forma que no direito substancial h casos em que se admite exercer no prprio nome
direitos alheios, assim tambm pode outrem ingressar em juzo no prprio nome (isto , como
parte) por um direito alheio. Ao introduzir e analisar esta categoria, Chiovenda atribuiu-lhe o
nome de substituio processual

178

Teoria Geral do Processo J. E. Carreira Alvim

O Cdigo Civil autoriza que algum, sem autorizao do interessado, intervenha na gesto de negcio alheio, dirigindo-o segundo o interesse e a vontade pre
sumvel de seu dono, ficando responsvel a este e s pessoas com quem tratar (art.
861).29 Se o gestor de negcios precisar de se valer das vias judiciais para a defesa
dos negcios do gerido, poder faz-lo na condio de substituto processual.
Muitas outras hipteses existem de substituio processual, como o rgo do
Ministrio Pblico na defesa de direitos materiais do incapaz, na esfera cvel; e o
querelante na queixa privada apresentada contra o querelado, dado que o titular do
direito de punir o Estado e no o particular.
A substituio processual no se confunde com a representao processual e,
muito menos, com a sucesso processual.
Representao, substituio e sucesso processual
Existe substancial diferena entre representao processual, substituio pro
cessual e sucesso processual, prestando-se cada uma a resolver uma distinta situ
ao no processo.
Na representao processual, o representante atua em juzo em nome e por
conta do representado, que, por no possuir capacidade para estar em juzo, precisa
t-la suprida. Neste caso, o representado ser parte, no exato sentido da palavra.
Assim, o incapaz, para atuar no processo na qualidade de autor, ru ou interveniente, precisa ter a sua capacidade processual suprida pelo seu representante legal
(pais, tutor ou curador).
Na substituio processual, o substituto comparece em juzo, como autor ou
ru, em seu prprio nome, mas em defesa de direito do substitudo; pelo que o autor
ou ru ser o substituto e no o substitudo; embora os efeitos da sentena se faam
sentir tambm em face deste. Assim, na hiptese de sucumbncia, o responsvel
pelas custas processuais e honorrios advocatcios ser o substituto processual.
Na sucesso processual ocorre uma modificao subjetiva da lide, em que uma
das partes sucedida por outra pessoa, no processo, ocupando a mesma posio
antes ocupada pelo sucedido. Assim, se no curso do processo falece o autor ou o
ru, os seus herdeiros viro suced-lo, formando-se, muitas vezes, um litisconsr
cio, ativo ou passivo, onde a parte era singular.
A sucesso processual s ocorre se o direito material discutido em juzo no for
personalssimo, porque, se o for, o processo se extingue com a morte de uma das
partes. Assim, numa ao de divrcio, por exemplo, a morte de uma das partes no
admite a sucesso processual, porque o vnculo matrimonial fica extinto.

29 Art. 861. Aquele que, sem autorizao do interessado, intervm na gesto de negcio alheio,
dirigi-lo- segundo o interesse e a vontade presumvel de seu dono, ficando responsvel a este e
s pessoas com que tratar.

Captulo 9 Composio Subjetiva do Processo

179

O Cdigo de Processo Civil emprega o termo substituio em lugar de su


cesso, como se v do art. 41.30
Limites de incidncia da autonomia da vontade: o poder dispositivo
O processo no serve s partes, mas estas que se servem do processo, buscan
do, cada qual, atravs dele, a satisfao do seu direito.
Apesar de proclamado que o objetivo que se procura alcanar atravs do pro
cesso apresenta feio nitidamente pblica, no se pode deixar de reconhecer a
relevncia que tem a vontade das partes no seu desenvolvimento.
Assim como a parte autora age a partir da ao, assumindo os nus processuais
de praticar os atos que lhe competem, para que o juiz emita um provimento de m
rito, a parte r reage, assumindo com a apresentao da defesa os nus correlatos.
Embora o processo se desenvolva pelo impulso oficial (autodinmica), recebe
importante e necessria contribuio das partes (heterodinmica), cuja atuao no
pode ser suprida pelo juiz, e cuja vontade, expressa ou tcita, produz efeitos, posi
tivos ou negativos, sobre a relao processual.
As partes, enquanto titulares de direito substanciais, possuem o poder de dis
por da pretenso material, desde que a lei no lhes tolha essa faculdade; e nada
pode o juiz, em face do poder dispositivo que a lei lhes concede. Assim, se o litgio
girar em tomo de interesses patrimoniais, o poder das partes de transigir ou renun
ciar quase absoluto.
Chama-se poder dispositivo a liberdade que as pessoas tm de exercer ou
no os seus direitos, configurado, em sede jurisdicional, pela possibilidade de os
interessados apresentarem ou no uma lide em juzo, a fim de v-la solucionada, e
de apresent-la da maneira que lhes aprouver.
Este poder de disposio sofre restries, quando se trata de interesses intransigveis - comumente chamados de direitos indisponveis - , em face da sua natu
reza (interesse pblico) ou da condio ou qualidade dos seus titulares (incapazes,
pessoas de direito pblico etc.).
Exatamente porque os interesses admitem, em regra, renncias e transaes,
cumpre ao juiz buscar a conciliao das partes em audincia, envidando esforos
para que se alcance a composio da lide, atravs de consenso dos litigantes. a
autocomposio, que Camelutti insere entre os equivalentes jurisdicionais.
Se as partes so titulares ou se dizem titulares de direitos materiais contro
vertidos em juzo, so, tambm, como sujeitos do processo, titulares de direitos
processuais, a respeito dos quais, dentro de determinados limites, podem dispor.

30 Art. 41. S permitida, no curso do processo, a substituio voluntria das partes nos casos
expressos em lei.

180

Teoria Geral do Processo J. E. Carreira Alvim

Assim, o autor pode ajuizar a ao e desistir dela, nos limites da permisso legal;31
o autor pode renunciar ao direito material sobre o qual se funda a ao, ainda que
contestada; as partes podem convencionar a suspenso do processo civil (art. 265,
II, do CPC);32 a parte pode desistir da produo de prova que haja requerido; a
parte pode renunciar interposio de recurso ou desistir de recurso interposto; a
parte pode abrir mo de prazo estabelecido em seu favor; as partes podem se dar
por citadas, intimadas etc.
Em todas essas hipteses est presente o poder dispositivo das partes, expresso
da autonomia da sua vontade, s vezes ampla, s vezes restrita, com reflexos diretos
sobre a relao jurdica processual ou sobre a prpria relao de direito material.
No processo trabalhista, esse poder de disposio tambm bastante amplo,
sofrendo restries apenas quando se trate de renncias e transaes acerca de
direitos do empregado estvel.
No processo penal, ao contrrio, a regra a indisponibilidade do interesse em
lide, dado que o crime configura, antes que uma leso a um interesse privado (ut
singul),33 ofensa a um interesse da prpria coletividade (uti universi).M A pena
tem o objetivo de restaurar a ordem jurdica lesada pelo delito.
A indisponibilidade do processo penal se liga indisponibilidade do direito
de punir do Estado e do respectivo direito de liberdade do indivduo; o que no
impede a transao em determinadas circunstncias, como admitida nos Juizados
Especiais, tanto federais quanto estaduais.
Ocorrendo um crime de ao pblica, a autoridade policial obrigada a apurlo atravs do competente inqurito policial, e o rgo do Ministrio Pblico a ajui
zar a ao penal, oferecendo a competente denncia; salvo se for caso de pedido
de arquivamento do inqurito ou peas de informao, ou a devoluo dos autos
delegacia de origem para colheita de novos elementos de convico.35
O poder dispositivo das partes tambm muito grande na ao penal privada,
em que o oferecimento da queixa conferido ao ofendido ou seu representante
legal; e na ao penal pblica condicionada a representao da vitima ou do seu
representante legal, ou de requisio do Ministrio da Justia.
Sem que ocorram, na ao penal pblica condicionada, a representao ou
requisio dos legitimados, verdadeiras condies de processabilidade, no se
instaura validamente o processo penal.
31
32
33
34
35

Decorrido o prazo para resposta, a desistncia da ao depende do consentimento do ru (art.


267, 4o, do CPC). Se se tratar de mandado de segurana, esse consentimento dispensvel.
Art. 265. Suspende-se o processo: II - pela conveno das partes. (...)
Uti singuli significa singularmente.
/ri universi significa universalidade.
Quando o rgo do Ministrio Pblico requer o arquivamento do inqurito policial, o juiz, se
considerar improcedentes as razes invocadas, deve remeter o inqurito ao Procurador-geral, e
este oferecer a denncia, designar outro membro do MP para oferec-la ou insistir no pedido
de arquivamento, ao qual, s ento, estar o juiz obrigado a atender (CPP, art. 28).

Captulo 9 Composio Subjetiva do Processo

181

A autonomia da vontade das partes, que est na base do poder dispositivo, no se


limita s hipteses mencionadas, pois, mesmo depois de instaurado o processo em ao
penal privada, o ofendido pode perdoar o ofensor (CPP, art. 51);36 pode renunciar ao
direito de queixa (CPP, art 49),37 ou deixar que a ao penal se tome perempta (CPP,
art. 60).38A Lei dos Juizados Especiais Criminais estaduais admite a aceitao, pelo
ru, da pena que no seja privativa de liberdade (art 72),39bem assim a conciliao das
partes (art. 73);40 o mesmo fazendo a Lei dos Juizados Especiais Criminais federais.
O defensor do ru, no processo penal, pode deixar de apresentar defesa prvia,
de contrariar o libelo acusatrio ou de produzir prova que haja requerido, no pas
sando essa liberdade de atuar ou no atuar, conforme o seu prprio interesse, de
manifestao do poder dispositivo reconhecido s partes.41
O juiz pode conceder o perdo judicial, nos casos previstos em lei (CP, art.
107, IX),42 o que no deixa de ser tambm manifestao do poder dispositivo no
processo penal.
A maior ou menor incidncia da autonomia da vontade das partes sobre a re
lao jurdica material, ou sobre a prpria relao processual, depende do ordena
mento jurdico de cada pas.
Bibliografia
BARBI, Celso Agrcola. Comentrios ao cdigo de processo civil. 10. ed. Rio de Janeiro: Forense,
1998. v. L
BARBOSA MOREIRA, Jos Carlos. Comentrios ao cdigo de processo civil. 10. ed. Rio de
Janeiro: Forense, 2002.

36 Art. 5 1 .0 perdo concedido a um dos querelados aproveitar a todos, sem que produza, todavia,
efeito em relao ao que o recusar.
37 Art. 49. A renncia ao exerccio do direito de queixa, em relao a um dos autores do crime, a
todos se estender.
38 Art. 60. Nos casos em que somente se procede mediante queixa, considerar-se- perempta a
ao penal: I - quando, iniciada esta, o querelante deixar de promover o andamento do processo
durante 30 dias seguidos; II - quando, falecendo o querelante, ou sobrevindo sua incapacidade,
no comparecer em juzo, para prosseguir no processo, dentro do prazo de 60 (sessenta) dias,
qualquer das pessoas a quem couber faz-lo, ressalvado o disposto no art. 36; III - quando o
querelante deixar de comparecer, sem motivo justificado, a qualquer ato do processo a que deva
estar presente, ou deixar de formular o pedido de condenao nas alegaes finais; IV - quando,
sendo o querelante pessoa jurdica, esta se extinguir sem deixar sucessor.
39 Art. 72. Na audincia preliminar, presente o representante do Ministrio Pblico, o autor do fato
e a vtima e, se possvel, o responsvel civil, acompanhados por seus advogados, o Juiz escla
recer sobre a possibilidade da composio dos danos e da aceitao da proposta de aplicao
imediata de pena no privativa de liberdade.
40 Art. 73. A conciliao ser conduzida pelo Juiz ou por conciliador sob sua orientao.
41 Evidentemente, a inatividade do defensor do ru no pode ir a ponto de prejudicar o direito de
defesa; caso em que poder determinar a nulidade do prprio processo e da sentena que tiver
sido proferida.
42 Art. 107. Extingue-se a punibilidade: IX - pelo perdo judicial, nos casos previstos em lei.

182

Teoria Geral do Processo J. E. Carreira Alvim

CARREIRA ALVIM, J. E. Direito na doutrina. Curitiba: Juru, 2006. v. IV.


CHIOVENDA, Giuseppe. Instituies de direito processual civil. 3. ed. So Paulo: Saraiva, 1969.
v. II.
. Instituies de direito processual civil. So Paulo: Saraiva, 1962. v. II.
CINTRA, Antnio Carlos de Arajo; GRINOVER, Ada Pellegrini; e DINAMARCO, Cndido Ran
gel. Teoria geral do processo. 6. ed. So Paulo: RT, 1988.
LEONE, Giovanni. Manuale di diritto processuale penale. Napoli: Casa Editrice Dott. Eugnio
Joveni, 1977.
LOPES DA COSTA, Alfredo de Arajo. Direito processual civil brasileiro. Rio de Janeiro: Foren
se, 1959. v. H.
MARQUES, Jos Frederico. Instituies de direito processual civil. Rio de Janeiro: Forense, 1958.
v.II.
REZENDE FILHO, Gabriel Jos Rodrigues de. Curso de direito processual civil. 2. ed. So Paulo:
Saraiva, 1959. v. I.
SANTOS, Moacyr Amaral. Primeiras linhas de direito processual civil. 18. ed. So Paulo: Saraiva,
1997. v. 2.

10
MORFOLOGIA DO PROCESSO
Distino entre processo e procedimento. Princpios fundamentais do processo. Princpios fu n
damentais do procedimento. Tipologia do processo.

Distino entre processo e procedimento


No sentido vulgar, a palavra processo tem o significado de continuao de
uma srie de operaes vinculadas pela unidade do fim, quando se fala em proces
so cirrgico, processo qumico, e assim sucessivamente.
No campo da cincia do direito, processo, grosso modo, ua operao me
diante a qual se obtm a composio da lide (Camelutti), ou, em vista do seu
escopo, o conjunto de atos destinados formao de comandos jurdicos, cujo
carter consiste na colaborao para talfim de pessoas interessadas com uma ou
mais pessoas desinteressadas.
Afinal, o processo no um ato isolado ou vrios atos praticados a talante dos
sujeitos processuais, mas um conjunto harmnico e coordenado de atos, sujeitos a
uma disciplina imposta por lei. Sendo o processo o instrumento de aplicao da lei,
ele prprio regulado pela lei.
Para Chiovenda, o processo o complexo de atos coordenados, tendentes
atuao de vontade da lei, acerca de um bem garantido por ela, por parte dos
rgos jurisdicionais.
Posta de lado a divergncia quanto funo que o processo desempenha na
ordem jurdica, basta entender-se como justa composio da lide, como diz Carnelutti, a resoluo da lide de acordo com a lei,1 cuja atuao o processo produz,
como afirma Chiovenda, para se concluir que uma teoria no exclui a outra.
Seja o processo considerado um conjunto ou complexo de atos, no se pode
desconhecer que toda essa atividade se desenvolve jurisdicionalmente, j que o
Estado-juiz se serve do processo para dizer o direito ou a vontade da lei.

A lei a medida do j usto.

184

Teoria Geral do Processo J. E. Carreira Alvim

O conceito de jurisdio inseparvel da noo do processo; mesmo porque o


processo o instrumento da jurisdio.
Os atos processuais se ligam uns aos outros para garantir a harmonia do con
junto, e, como quem pratica atos no processo so os sujeitos processuais (juiz e
partes), a lei lhes reconhece poderes, direitos e faculdades e os correspondentes
deveres, sujeies e nus.
Visto por fora, o processo se apresenta aos nossos olhos como conjunto ou com
plexo de atos que se desenvolvem preordenamente, mas considerado por dentro ele
constitui uma relao jurdica que interliga os sujeitos processuais, impondo a todos
uma atuao que, por fim, resultar na resoluo do conflito pela atuao, positiva
ou negativa, da vontade da lei, conforme haja ou no direito material a ser tutelado.
O processo esse conjunto ou complexo de atos praticados pelos sujeitos pro
cessuais, segundo uma disciplina imposta por lei, para assegurar a unidade do con
junto e o fim a que est coordenado, permitindo a soluo jurisdicional da lide,
mediante a atuao da lei material.
Razo assistia, portanto, a Joo Mendes Jnior, quando dizia que o processo
uma direo no movimento.
O procedimento o modus operandi do processo, traduzindo o aspecto exte
rior do fenmeno processual.
Aquela seqncia de atos processuais, considerados no seu conjunto, no se
desenvolve do mesmo modo em todas as hipteses; pois, dependendo do tipo de
tutela processual, haver um conjunto especfico de atos tendentes a assegurar ju~
risdicionalmente a pretenso.
Neste sentido, fala-se em processo de conhecimento, cautelar e de execuo,
que se desdobra consoante determinado rito, que pode ser um procedimento co
mum ou especial, ou formas outras adequadas a garantir o atingimento do escopo
do processo, como o procedimento cautelar e de execuo.
Na medida em que se adota determinado tipo de processo - de conhecimento,
cautelar ou de execuo - , a ele corresponder um tipo correlato de procedimento.
Razo assistia, mais uma vez, a Joo Mendes Jnior, quando dizia que o proce
dimento o modo de mover e a forma em que movido o ato.
O processo , na substncia, uma relao jurdica entre sujeitos processuais,
que se exterioriza consoante determinado procedimento, que a sua veste exte
rior; e que o acompanha como a sombra acompanha o corpo.
Princpios fundamentais do processo
Os princpios fundamentais do processo so de duas categorias. Alguns infor
mam qualquer sistema processual, sendo mesmo indispensveis para que o siste
ma funcione bem; outros variam conforme a orientao filosfica que o legislador
imprima ao sistema. Os primeiros so princpios ideolgicos, enquanto os segun
dos so princpios sistemticos.

Captulo 10 Morfologia do Processo

185

Os princpios ideolgicos influem todo e qualquer sistema processual, sendo


diretrizes residentes no mundo das ideias.
Estes princpios so: a) lgico; b) jurdico; c) poltico e d) econmico.
a) O princpio lgico significa que o legislador deve usar formas processuais
que propiciem uma melhor apurao da verdade.
b) O princpiojurdico significa que se deve dar s partes, no processo, iguais opor
tunidades; no devendo ser construdo um processo com o desequilbrio das partes.
c) O princpio poltico significa que, na elaborao do sistema processual, deve
haver o menor sacrifcio possvel da liberdade individual; no devendo ser usadas
medidas de constrio liberdade das pessoas, seno as indispensveis consecu
o das finalidades do processo.
d) O princpio econmico significa que o processo deve ser constitudo com o me
nor dispndio possvel de tempo e dinheiro; tanto quanto possvel deve ser barato.
Os princpios sistemticos informam um ou outro sistema processual; exis
tindo num, pode no existir noutro, dependendo da orientao que o legislador
imprima ao sistema.
Estes princpios so: a) da iniciativa da parte: b) do impulso processual; c) do
contraditrio; d) do inquisitrio; e) do dispositivo; f) da lealdade processual; g) da
publicidade; e h) da precluso.
a) O princpio da iniciativa das partes, tambm chamado princpio da deman
da, significa que o juiz no pode prestar jurisdio sem que o autor a pea, pois a
jurisdio s se movimenta quando provocada.
Este princpio muito antigo e vem consubstanciado nas mximas ne procedat iudex ex officio2 e nemo iudex sine actore;3 mas no vigora em toda a
sua plenitude, porque existem casos de jurisdio de ofcio, como na execuo de
sentena trabalhista, na concesso de habeas corpus e na convolao de pedido de
recuperao em falncia etc.
b) O princpio do impulso processual significa que o processo depende do
impulso dos rgos judiciais, encarregados do exerccio da jurisdio, cumprindo
assim ao juiz, ao escrivo, ao oficial de justia etc. impulsion-lo independente
mente de pedido das partes, exigindo-se apenas o exerccio da ao.
Ao lado do princpio do impulso oficial (autodinmica) atua o princpio da ini
ciativa das partes (heterodinmica), possibilitando a estas interferir na prtica de atos
processuais, abreviando ou prorrogando prazos no peremptrios, convencionando
a suspenso do processo por certo tempo, tudo consoante as permisses legais.
O Cdigo de Processo Civil consagra expressamente este princpio, dispondo
que o comea por iniciativa das partes, mas se desenvolve por impulso oficial (art.

2
3

O juiz no procede de ofcio.


No h j uiz sem autor.

186

Teoria Geral do Processo J. E. Carreira Alvim

262); cumprindo ao juiz dirigir e velar pela rpida soluo do litgio (art. 125, II),
mas sem prejuzo da defesa dos interessados.4
c) O princpio do contraditrio, tambm chamado de princpio da audincia
bilateral, significa que o juiz no pode decidir sobre uma pretenso, se no for
ouvida a outra parte, contra a qual deduzida.
No processo cautelar e na concesso de tutela antecipada, a liminar , muitas
vezes, concedida inaudita altera parte, mesmo porque nem sempre h tempo para
essa providncia, sob pena de perecimento do prprio direito material. Suponhase um pedido de internao numa UTI,5 que, se no for deferido liminarmente, a
pretenso perder o seu objeto com a morte do paciente.
Nesses casos, no h infringncia ao contraditrio, de forma absoluta, porque, uma
vez concedida a medida, a parte contrria tem oportunidade de contradit-la, podendo,
inclusive, insurgir-se contra ela mediante agravo de instrumento direto no tribunal.
d) O princpio do inquisitrio significa que, em certas causas, prevalece o inte
resse geral ou social, em que seja realmente apurada a verdade real dos fatos, como
aconteceram, e no como querem as partes que tenham acontecido.
Este princpio no exclui por completo a atividade das partes, mas apenas confere
poderes mais amplos ao juiz na investigao da verdade, em virtude do elevado inte
resse pblico envolvido na lide, como nas aes de estado (v.g. nulidade ou anulao
de casamento) e nas causas relativas capacidade das pessoas (v.g. interdio).
O princpio inquisitrio foi concebido para os processos onde haja um interes
se social maior, quando se reconhece ao juiz poderes mais amplos na investigao
da verdade, temperando assim o poder dispositivo das partes.
No mbito penal, o princpio inquisitrio se ope, tambm, ao princpio acusatrio, no podendo o juiz proceder seno em decorrncia de uma acusao apre
sentada pelo Ministrio Pblico, na ao penal pblica, ou pelo querelante, na ao
penal privada.
Sempre que o juiz possuir poderes para, de ofcio, iniciar o processo, instru-lo
e produzir a prova, estar-se- em face do princpio inquisitrio ou inquisitivo.
e) O princpio do dispositivo de uma poca em que ainda se tinha uma ideia
privatista do processo, concebido como campo para se tratar de interesses priva
dos, pelo que as partes podiam dispor dos seus direitos, no s fora do processo
como tambm dentro do processo.
O princpio foi originalmente formulado com base na mxima segundo a qual
o juiz deve julgar segundo o alegado e provado pelas partes, sendo mais tarde
desdobrado em outros, persistindo at hoje; porque as partes delimitam a matria
do julgamento do juiz; as partes sabem o que querem alegar e o que podem alegar;
e o juiz no pode extrapolar das alegaes das partes.

4
5

O mesmo ocorre com os processos penal e trabalhista.


Unidade de Terapia Intensiva (UTI).

Captulo 10 Morfologia do Processo

187

Segundo a formulao originria do princpio dispositivo, a prova competia


privativamente s partes, no cabendo ao juiz qualquer poder ou faculdade em
matria de prova, por depender exclusivamente das partes a sua produo.
Mais recentemente, houve uma metamorfose deste princpio, cuja formulao
passou a ser: O juiz julga segundo o alegado pelas partes; com o que, suprimindo-se
o vocbulo provado, dilatou-se o campo de atuao do juiz no campo probatrio.
O Cdigo de Processo Civil seguiu esta evoluo, dando ao juiz maiores po
deres de iniciativa em matria probatria (CPC, art. 130);6 pois o processo penal
sempre perseguiu a verdade real; e o processo trabalhista sempre se orientou no
sentido da proteo da parte mais fraca na relao de trabalho.
A restrio atividade de cognio do juiz absoluta no tocante s alegaes
das partes, e relativa no tocante prova, podendo determinar de oficio as dilign
cias necessrias ao esclarecimento da verdade em qualquer momento do processo.
No mbito trabalhista, o juiz pode julgar extra petita, sendo-lhe permitido con
verter o pedido de reintegrao do empregado estvel em condenao a indeniza
o dobrada (CLT, art. 496).7
No processo penal, o juiz est vinculado s alegaes do rgo do Ministrio
Pblico, na denncia, ou pelo querelante, na queixa privada, mas apenas no que
concerne descrio do fato, pois atribui-lhe definio jurdica diversa, ainda
que em conseqncia tenha de aplicar pena mais grave (CPP, art. 383, caput).8
A doutrina aponta, como conseqncias do princpio em foco, as mximas
quod non est in actis non est in mundo9 e da mihi factum, dabo tibi ius.]0
f) O princpio da lealdade processual significa que as partes devem proceder com
lealdade e boa-f nas suas relaes recprocas e com o rgo jurisdicional, cumprindo-lhes dizer a verdade e agir com moralidade e probidade no decorrer do processo.
Este princpio extensivo aos advogados, e sua infrao constitui ilcito pro
cessual, sujeitando o infrator a sanes processuais.
g) O princpio da publicidade domina todo processo, qualquer que seja o con
tedo da lide (penal, civil ou trabalhista), assegurando que os atos processuais
sejam pblicos, franqueados a quem os queira assistir.11
6

Art. 130. Caber ao juiz, de ofcio ou a requerimento da parte, determinar as provas necessrias
instruo do processo, indeferindo as diligncias inteis ou meramente protelatrias.
7 Art. 496. Quando a reintegrao do empregado estvel for desaconselhvel, dado o grau de
incompatibilidade resultante do dissdio, especialmente quando for o empregador pessoa fsica,
o tribunal do trabalho poder converter aquela obrigao em indenizao devida nos termos do
artigo seguinte.
8 Art. 383.0 ju iz, sem modificar a descrio do fato contida na denncia ou queixa, poder atribuirlhe definio jurdica diversa, ainda que, em conseqncia, tenha de aplicar pena mais grave.
9 O que no existe nos autos no existe no mundo.
10 D-mc o fato e te darei o direito.
11 Essa regra comporta excees, no interesse pblico e no privado, quando a lei assegura a reali
zao do processo em segredo da justia (CPC, arts. 155 e 444).

188

Teoria Geral do Processo J. E. Carreira Alvim

A aplicao deste princpio se revela com mais intensidade naquela fase em


que o ato processual se exterioriza atravs da palavra oral, como nas audincias.
h)
O princpio de precluso garante o andamento do processo sem recuo a
fases j superadas do procedimento, o que significa que o descumprimento de pra
zos na prtica de atos processuais tem, como conseqncia, a impossibilidade de
pratic-los; salvo se tiver ocorrido justo impedimento.
Este princpio de grande importncia na teoria dos prazos.
Princpios fundamentais do procedimento
Os princpios fundamentais do procedimento presidem a forma dos atos pro
cessuais, conforme seja o sistema processual oral ou escrito. 12
Atualmente no existe procedimento oral na sua forma pura, adotando-se um
procedimento misto, uma combinao do oral e escrito.
No procedimento oral, existe uma predominncia quantitativa de atos escritos,
em combinao com a palavra falada, como expresso dos atos relevantes e deci
sivos na formao da convico do juiz, sendo qualitativamente relevantes os atos
praticados atravs da oralidade.
Neste sentido, so tambm os ensinamentos de Chiovenda,13 registrando que,
nos momentos capitais do procedimento, predomina a palavra oral.
No direito brasileiro, os princpios informativos do procedimento oral so: a)
da imediao; b) da identidade fsica do juiz; c) da concentrao; e d) da irrecombilidade das interlocutrias.
a)
O princpio da imediao significa que o juiz que vai proferir a sentena
deve estar em contato com as partes e com as provas, sem intermedirios; tradu
zindo um contato diretor do juiz com as partes e com as provas.
Este princpio adquire relevncia em se tratando de prova testemunhai, porque
o juiz colhe importantes elementos de convico deste contato imediato com a
fonte da prova, para valorar a credibilidade de um testemunho, certificando-se,
pelas reaes do depoente, se est dizendo a verdade ou mentindo; dependendo da
resposta dada a uma pergunta, se com presteza ou com vacilao.
O princpio da imediao no tem significado algum quando se trata de prova
documental.

12 Ao tempo das aes da leiy o sistema era inteiramente oral, como tambm oral era o antigo
processo germnico. O sistema anterior ao Cdigo de Processo Civil de 1939, ao contrrio, era
inteiramente escrito. Tambm o sistema adotado pelo Cdigo de Processo Civil de 1939, segun
do Lopes da Costa, era escrito, embora muitos lhes contestassem a afirmao.
13 Para Chiovenda, oralidade significa que as dedues das partes devem normalmente fazer-se de
viva voz na audincia, isto , no momento e no lugar em que o juiz se senta para ouvir as partes e
dirigir a marcha da causa. Enfim, aquele (processo) informado pelos princpios da imediao, da
identidade fsica do juiz, da concentrao e da iirecombilidade dos despachos interlocutrios.

Captulo 10 Morfologia do Processo

189

b) O princpio da identidade fsica do ju iz traduz a exigncia de que o juiz


seja, normalmente, o mesmo do comeo ao fim da causa, de modo que o juiz que
conduzir o processo e colher a prova deve sentenciar a causa.
Tenho preferido falar em princpio da pessoalidade do ju iz, por me parecer
mais adequado do que identidade fsica do juiz.
Na impossibilidade de se atender ao princpio na sua pureza, em face da alta
rotatividade dos juizes nas comarcas, sees ou circunscries judicirias, o prin
cpio metamorfoseou-se com o passar do tempo, pois, antigamente, o juiz que ti
vesse iniciado a audincia concluiria a instruo e julgaria a causa, e, hoje, o juiz
que concluir a audincia que deve sentenciar (CPC, art. 132).14
Casos haver em que a identidade fsica do juiz no poder ser observada,
como nas hipteses de promoo, remoo ou aposentadoria do juiz, devendo pas
sar os autos ao seu sucessor, que, apesar de no ter concludo a audincia, dever
julgar a causa; podendo, no entanto, se entender necessrio, determinar a repetio
da prova (CPC, art. 132, pargrafo nico).15
Este princpio temperado, ainda, quando se trata de colheita de prova fora
da jurisdio da causa, atravs de carta precatria, podendo acontecer que toda a
prova testemunhai seja colhida em juzos de diferentes comarcas: uma testemunha
ouvida em So Paulo; duas em Mato Grosso; trs em Minas Gerais etc.
Nesse ponto, o Cdigo cedeu ao imperativo de ordem prtica, ante a impossibi
lidade de se poder conduzir as testemunhas at a sede da comarca para depor.
O princpio da identidade fsica do ju iz ou da pessoalidade do ju iz no infor
ma o procedimento trabalhista nem o procedimento penal, que no o agasalham,
podendo, nesses processos, um juiz concluir a instruo em audincia e outro vir
a proferir a sentena.
c) O princpio da concentrao significa praticar, sempre que possvel, todos os
atos processuais orais numa nica audincia, ou, ento, em poucas audincias, a curtos
intervalos, de modo que o juiz que colher a prova e ouvir as alegaes finais das partes
profira o julgamento da causa com as impresses ainda frescas na sua memria.
Se o juiz no se sentir em condies de proferir a sentena na prpria audin
cia, faculta-lhe a lei faz-lo dentro de certo prazo,16 que, na prtica, quase nunca
observado.
O princpio da concentrao foi prestigiado pelo Cdigo de Processo Civil,
instituindo uma audincia de saneamento (art. 331),17 e tambm na disciplina do
14 Art. 132. O juiz, titular ou substituto, que concluir a audincia julgar a lide, salvo se estiver
convocado, licenciado, afastado por qualquer motivo, promovido ou aposentado, casos em que
passar os autos ao seu sucessor.
15 Art. 132 (...) Pargrafo nico. Em qualquer hiptese, o juiz que proferir a sentena, se entender
necessrio, poder mandar repetir as provas j produzidas.
16 O prazo no o mesmo para todos os casos, estando a depender do tipo do procedimento.
17 Art. 331. Se no ocorrer qualquer das hipteses previstas nas sees precedentes, e versar a
causa sobre direitos que admitam transao, o juiz designar audincia preliminar, a realizar-se

Teoria Geral do Processo J. E. Carreira Alvim

procedimento sumrio, concentrando numa nica audincia a conciliao das par


tes, deciso sobre a impugnao ao valor da causa ou sobre a natureza da demanda
(art. 277),18oferecimento de defesa pelo ru e de pedido contraposto, se for o caso;
apresentao do rol de testemunhas pelo ru; e, se este pretender percia, a apresen
tao dos quesitos e indicao de assistente tcnico (art. 278).19
Nos julgamentos da competncia do tribunal do jri, a concentrao a mais
absoluta possvel, mais do que no processo civil e no trabalhista.
d)
O princpio da irrecorribilidade das interlocutrias imprime andamento
rpido ao processo, tomando irrecorrveis as decises interlocutrias, sem prejuzo
da sua posterior apreciao pelos tribunais.
Esta uma caracterstica importante do procedimento oral, mas sofre tantas
restries, que faz com que, no processo civil, exista uma relativa20 irrecorribilida
de das interlocutrias (CPC, art. 522, caput).21
no prazo de 30 (trinta) dias, para a qual sero as partes intimadas a comparecer, podendo fazer-se
representar por procurador ou preposto, com poderes para transigir. Io Obtida a conciliao,
ser reduzida a termo e homologada por sentena. 2o Se, por qualquer motivo, no for obtida
a conciliao, o juiz fixar os pontos controvertidos, decidir as questes processuais pendentes
e determinar as provas a serem produzidas, designando audincia de instruo e julgamento,
se necessrio. 3o Se o direito em litgio no admitir transao, ou se as circunstncias da causa
evidenciarem ser improvvel sua obteno, o juiz poder, desde logo, sanear o processo e orde
nar a produo da prova, nos termos do 2o.

18 Art. 277.0 ju iz designar a audincia de conciliao a ser realizada no prazo de trinta dias, citandose o ru com a antecedncia mnima de dez dias e sob advertncia prevista no 2o deste artigo,
determinando o comparecimento das partes. Sendo r a Fazenda Pblica, os prazos contar-se-o em
dobro. IoA conciliao ser reduzida a termo e homologada por sentena, podendo o juiz ser auxi
liado por conciliador. 2o Deixando injustificadamente o ru de comparecer audincia, reputar-seo verdadeiros os fatos alegados na petio inicial (art. 319), salvo se o contrrio resultar da prova
dos autos, proferindo o juiz, desde logo, a sentena. 3o As partes comparecero pessoalmente
audincia, podendo fazer-se representar por preposto com poderes para transigir. 4o O juiz, na
audincia, decidir de plano a impugnao ao valor da causa ou a controvrsia sobre a natureza da
demanda, determinando, se for o caso, a converso do procedimento sumrio em ordinrio. 5oA
converso tambm ocorrer quando houver necessidade de prova tcnica de maior complexidade.
19 Art. 278. No obtida a conciliao, oferecer o ru, na prpria audincia, resposta escrita ou oral,
acompanhada de documentos e rol de testemunhas e, se requerer percia, formular seus quesitos
desde logo, podendo indicar assistente tcnico. Io lcito ao ru, na contestao, formular
pedido em seu favor, desde que fundado nos mesmos fatos referidos na inicial. 2o Havendo
necessidade de produo de prova oral e no ocorrendo qualquer das hipteses previstas nos
arts. 329 e 330,1 e II, ser designada audincia de instruo e julgamento para data prxima, no
excedente de trinta dias, salvo se houver determinao de percia.
20 Relativa porque em alguns processos, como, v.g., no processo civil, so recorrveis; no proces
so trabalhista so irrecorrveis.
21 Art. 522. Das decises interlocutrias caber agravo, no prazo de 10 (dez) dias, na forma retida,
salvo quando se tratar de deciso suscetvel de causar parte leso grave e de difcil reparao,
bem como nos casos de inadmisso da apelao e nos relativos aos efeitos em que a apelao
recebida, quando ser admitida a sua interposio por instrumento. (...)

Captulo 10 Morfologia do Processo

191

No mbito penal, tambm a irrecorribilidade das interlocutrias relativa


(CPP, art. 581).22
No processo trabalhista, o princpio da irrecorribilidade das interlocutrias vi
gora de forma quase absoluta, s admitindo a apreciao do merecimento das deci
ses interlocutrias processuais em recurso da deciso definitiva da CLT (art. 893,
Io);23 mas relativamente s interlocutrias de mrito, concessivas de tutela ante
cipada, so recorrveis atravs de mandado de segurana contra ato judicial.2*
Tipologia do processo
A doutrina costuma classificar o processo sob dois prismas distintos: I - quanto
aos fins da prestao jurisdicional invocada; e II - quanto ndole do interesse a
que serve.
I - No que concerne aos fins da prestao jurisdicional invocada, a natureza
da prestao jurisdicional que determina o tipo do processo, podendo ser: 1) de
conhecimento; 2) de execuo; e 3) cautelar.
1)
Processo de conhecimento - Este processo tem por objeto uma lide a ser
resolvida pela sentena, exigindo do juiz uma atividade de cognio sobre os fatos
que servem de fundamento pretenso e sobre o direito a eles aplicveis.
O juiz provocado a decidir uma lide entre dois litigantes, e dizer qual dos dois
tem razo, culminando com uma sentena de mrito, que pe fim ao litgio.
O processo de conhecimento pode ser classificado em: a) declaratrio; b) cons
titutivo; e c) condenatrio.
a) O processo de conhecimento declaratrio resulta do ajuizamento de uma ao
declaratria, cujo objetivo obter a declarao de existncia ou inexistncia de uma
relao ou situao jurdica, ou a autenticidade ou falsidade de um documento.
b) O processo de conhecimento constitutivo resulta do ajuizamento de uma
ao constitutiva, cujo objetivo obter a criao, modificao ou extino de uma
relao ou situao jurdica.
O processo de conhecimento constitutivo pode ser do tipo necessrio ou no
necessrio.
O processo ser do tipo necessrio quando no for possvel s partes obter
a criao, modificao ou extino de uma relao ou situao jurdica a no
22 Art. 581. Caber recurso, no sentido estrito, da deciso, despacho ou sentena: (...)
23 Art. 893 (...) Io Os incidentes do processo so resolvidos pelo prprio Juzo ou Tribunal,
admitindo-se a apreciao do merecimento das decises interlocutrias somente em recursos da
deciso definitiva. (...)
24 Essa jurisprudncia foi imposta Justia do Trabalho, de cima para baixo, por uma infeliz de
ciso do Tribunal Superior do Trabalho, mediante provimento interno, por puro preconceito
de se admitir agravo de instrumento dessas interlocutrias, temeroso de ofender o princpio da
irrecorribilidade das decises interlocutrias.

192

Teoria Geral do Processo J. E. Carreira Alvim

ser atravs do processo, caso em que se tem uma lide de pretenso insatisfeita,
porque s pode ser satisfeita judicialmente. Caso dessa espcie a anulao de
casamento.
O processo ser do tipo no necessrio quando houver possibilidade de as par
tes operar a criao, modificao ou extino de uma relao ou situao jurdica,
extrajudicialmente, mas no chegam a um acordo, desaguando ento a pretenso
na justia. Caso dessa espcie a resciso de contrato de compra e venda.
c)
O processo de conhecimento condenatrio resulta do ajuizamento de uma
ao condenatria, em que uma das partes pretende obter a condenao da outra
ao cumprimento de uma obrigao, que pode ser entregar uma coisa ou fazer ou
no fazer algo.
2) Processo de execuo - Este processo tem por objeto atividades jurisdi
cionais tendentes a tomar efetiva a condenao resultante de um ttulo executivo
judicial ou de obrigao constante de um ttulo executivo extrajudicial (CPC,
art. 585).25
O processo de execuo outro processo, distinto do processo de cognio
do qual resultou o ttulo judicial, dando origem a uma ao de execuo, tam
bm distinta da ao de conhecimento, fazendo nascer entre os diversos sujeitos
processuais (exequente, juiz e executado) uma nova relao jurdica processual,
inteiramente autnoma do processo de conhecimento.
Os diversos ordenamentos jurdicos consagram sistemas distintos para a
execuo da sentena proferida no processo de conhecimento, admitindo alguns
que a execuo se faa de forma sincretizada, nos prprios autos do processo
de conhecimento, como fase desse processo, mediante simples cumprimento da
sentena; enquanto outros exigem o exerccio de nova ao de execuo para
esse fim.
No passado, o Brasil consagrou segundo sistema, exigindo uma ao e proces
so de execuo, para fim de execuo da sentena condenatria; mas, recentemen
te, optou pelo primeiro, permitindo a execuo ao largo de nova ao e processo,
s mantidos para as hipteses de sentenas proferidas contra a Fazenda Pblica

25 Art. 585. So ttulos executivos extrajudiciais: I - a letra de cmbio, a nota promissria, a dupli
cata, a debnture e o cheque; II - a escritura pblica ou outro documento pblico assinado pelo
devedor, o documento particular assinado pelo devedor e por duas testemunhas; o instrumento de
transao referendado pelo Ministrio Pblico, pela Defensoria Pblica ou pelos advogados dos
transatores; III - os contratos garantidos por hipoteca, penhor, anticrese e cauo, bem como os
de seguro de vida; IV - o crdito decorrente de foro e laudmio; V - o crdito, documentalmente
comprovado, decorrente de aluguel de imvel, bem como de encargos acessrios, tais como taxas
e despesas de condomnio; VI - o crdito de serventurio de justia, de perito, de intrprete, ou de
tradutor, quando as custas, emolumentos ou honorrios forem aprovados por deciso judicial; VII
- a certido de dvida ativa da Fazenda Pblica da Unio, dos Estados, do Distrito Federal, dos
Territrios e dos Municpios, correspondente aos crditos inscritos na forma da lei; VIII - todos
os demais ttulos a que, por disposio expressa, a lei atribuir fora executiva.

Captulo 10 Morfologia do Processo

193

(CPC, art. 730), ou penal condenatria, arbitrai e estrangeira (CPC, art. 475-N, II,
IV e VI).26
c)
Processo cautelar - O ideal seria que, proposta a ao principal, o juiz pro
ferisse sentena num curto espao de tempo, o que nem sempre possvel.
Como o direito material da parte no pode ficar comprometido pela demora na
prolao da sentena no processo de conhecimento, entram em cena as aes cautelares, que do origem a um processo cautelar, em tudo distinto daquele processo,
que tem o nico objeto de tutelar o processo mesmo.
O objeto da ao e processo cautelares evitar que o perigo da demora cause
ao direito provavelmente bom27 da outra parte um dano irreparvel ou dificilmente
reparvel; sendo medidas provisrias ou temporrias, sempre condicionadas de
ciso que vier a ser proferida no processo principal,28 quando for o caso.
O Cdigo de Processo Civil consagra hipteses de aes cautelares autno
mas, que no dependem de outro processo, como, por exemplo, a entrega de bens
pessoais do cnjuge ou dos filhos (art. 888,1) ou o afastamento do menor autoriza
do a contrair casamento contra a vontade dos pais (art. 888, IV).
O processo cautelar pode ser preparatrio, quando anteceda outro processo
principal, a ser instaurado; ou de ndole incidente, quando for instaurado num pro
cesso principal j em curso.
II - No que tange ndole do interesse a que serve, a natureza do interesse
em juzo que determina o tipo do processo, podendo ser: a) individual; b) coletivo;
e c) social.
a) O processo individual resulta de uma ao envolvendo interesses concretos
de pessoas determinadas. Se esse interesse for pertinente a uma pessoa singular
mente considerada, diz-se individual singular; quando o interesse pertence a diver
sas pessoas consideradas isoladamente, diz-se individual plrimo.
Quando o interesse for plrimo, podem as diversas pessoas se unir para de
mandar em conjunto, formando um litisconsrcio ativo.
b) Processo coletivo - Este processo resulta de uma ao envolvendo interes
ses concretos ou abstratos de um grupo, categoria ou classe de pessoas.
Dessa modalidade de processo tratam o Cdigo de Defesa do Consumidor, nas
modalidades de direitos ou interesses difusos, coletivos ou individuais homogne
26 Art. 475-N. So ttulos executivos judiciais: II - a sentena penal condenatria transitada em jul
gado; IV - a sentena arbitrai; VI - a sentena estrangeira, homologada pelo Superior Tribunal
de Justia. (...)
27 So seus requisitos o juzo de probabilidade (fumus boni iuris = aparncia do bom direito) e pe
rigo da demora (periculum in mora), expresses que, apesar de arcaicas, tm o aval da doutrina
e da jurisprudncia.
28 Tambm nem sempre, porque o processo cautelar pode esgotar o interesse da parte e no depen
der de futuro processo de conhecimento. H cautelares de cunho satisfativo, como as previstas
no art. 888 (II, VII e VIII) do CPC.

Teoria Geral do Processo J. E. Carreira Alvim

os (art. 81),29 e a Constituio, na modalidade de mandado de segurana coletivo


(art. 5o, LXX, CF).30
Quando o processo coletivo versa sobre interesses cujos beneficirios no so
identificveis, nem h possibilidade de s-lo (direitos ou interesses difusos, por
exemplo), diz-se processo essencialmente coletivo; e, quando esse processo versa
sobre interesses cujos beneficirios so identificveis, diz-se processo acidental
mente coletivo.
Os fundamentos do processo individual, singular ou plrimo, e do processo
coletivo, so tambm distintos, pois, enquanto o daquele o direito subjetivo, o
deste o direito ou interesse legtimo.
Para Zanobini, a diferena entre o direito subjetivo e o interesse legtimo pode
ser encontrada tomando-se como referencial a norma de direito objetivo, de modo
que o direito subjetivo um interesse reconhecido pela ordem jurdica como pr
prio e exclusivo do seu titular, e, como tal, por ela protegido de forma direta e
imediata. J o interesse legtimo configura-se como um interesse individual in
timamente ligado a um interesse pblico e protegido pelo ordenamento somente
atravs da tutela jurdica deste ltimo, de modo que os particulares participam
de tais interesses coletivos no ut singuli,31 mas uti universi?2 e no tm nenhum
meio para pedir (singularmente) a sua proteo e tutela.
Portanto, o direito subjetivo protegido diretamente pela norma jurdica, reconhecendo-o a um titular determinado, enquanto, no interesse legtimo, o objeto
da tutela no um direito subjetivo, mas uma situao jurdica traduzida num
interesse pblico, de forma que, tutelando esse interesse, a norma jurdica protege,
reflexamente, eventuais direitos subjetivos.33
29 Art. 81. A defesa dos interesses e direitos dos consumidores e das vtimas poder ser exercida em
juzo individualmente, ou a ttulo coletivo. Pargrafo nico. A defesa coletiva ser exercida quan
do se tratar de: I - interesses ou direitos difusos, assim entendidos, para efeitos deste cdigo, os
transindividuais, de natureza indivisvel, de que sejam titulares pessoas indeterminadas e ligadas
por circunstncias de fato; II - interesses ou direitos coletivos, assim entendidos, para feitos deste
cdigo, os transindividuais, de natureza indivisvel de que seja titular grupo, categoria ou classe
de pessoas ligadas entre si ou com a parte contrria por uma relao jurdica base; III - interesses
ou direitos individuais homogneos, assim entendidos os decorrentes de origem comum.
30 Art. 5o (...) LXX - o mandado de segurana coletivo pode ser impetrado por: a) partido pol
tico com representao no Congresso Nacional; b) organizao sindical, entidade de classe ou
associao legalmente constituda e em funcionamento h pelo menos um ano, em defesa dos
interesses de seus membros ou associados; LXXI - conceder-se- mandado de injuno sempre
que a falta de norma regulamentadora tome invivel o exerccio dos direitos e liberdades cons
titucionais e das prerrogativas inerentes nacionalidade, soberania e cidadania. (...)
31 Singularmente.
32 Universalmente.
33 Um exemplo esclarecer melhor as duas situaes: a) uma empresa impugna o resultado de uma
licitao, porque vencera o certame, mas fora preterida por outra concorrente, e, por isso, pede
lhe seja adjudicado o objeto licitado; b) outra empresa impugna o resultado de uma licitao,
porque as normas do edital no foram respeitadas, e, por isso, pede anulao do certame. Na pri
meira hiptese, o fundamento da ao o direito subjetivo, e, na segunda, o interesse legtimo.

Captulo 10 Morfologia do Processo

195

Na prtica, reina um generalizado equvoco entre os conceitos de direito subje


tivo e interesse legtimo, por conta da imprpria linguagem usada pelo Cdigo de
Defesa do Consumidor, que fala em direito e interesse difuso, tratando o direito e o
interesse como se fossem sinnimos, quando, no realidade, no so.
No processo trabalhista, os dissdios podem ser individuais ou coletivos, pelo
que o processo se enquadra numa ou noutra modalidade conforme o seu objeto.
c)
Processo social - Este processo versa sobre interesses sociais, da prpria
sociedade, para a defesa de valores que lhe pertencem, como o processo popular,
resultante da ao popular, e o processo penal, resultante da persecuo penal.
Alguns processos sociais possuem a capacidade para abrigar tanto um interes
se singularmente considerado como um interesse considerado na sua coletividade,
como o decorrente da ao civil pblica, que pode originar um processo social, se
o seu objeto for o interesse pblico; ou um processo coletivo, se tiver por objeto
interesse de grupo, categoria ou classe.
A classificao do processo, em sede doutrinria, no se esgota a, sendo clas
sificado tambm em fUno da jurisdio nele exercida, podendo ser: a) processo
penal; b) processo civil; e c) trabalhista.
O processo penal versa sobre lide penal, resultante do poder de punir do Es
tado; o processo trabalhista resulta de conflitos sobre relaes de trabalho; e o
processo civil versa sobre litgios no penais ou trabalhistas (cveis stricto sensu;
tributrio; administrativo; constitucional etc.).
Em considerao aos princpios que informam o processo, classifica-se tam
bm o processo penal em acusatrio, inquisitrio ou misto, correspondente aos trs
sistemas penais.34
Bibliografia
CALAMANDREI, Piero. Instituciones dei derecho procesal civil: Buenos Aires, EJEA, 1973. v. I.
CARNELUTTI, Francesco. Sistema dei diritto processuale civile. Padova: Cedam, 1936. v. I.
. Instituciones dei proceso civil. Buenos Aires: EJEA, 1950. v. I.
CHIOVENDA, Giuseppe. Instituies de direito processual civil. So Paulo: Saraiva, 1969. v. I.
FLORIAN, Eugnio. Elementos de derecho procesal penal. Barcelona: Bosch, 1931.
LEONE, Giovanni. Manuale di diritto processuale penale. Napoli: Jovene, 1977.
MENDES JNIOR, Joo. Direito judicirio brasileiro. 6. ed. Rio de Janeiro-So Paulo: Freitas
Bastos, 1960.
MORATO, Francisco. A Oralidade. In: Revista Forense, v. 74.
PALLARES, Eduardo. Derecho procesal civil. Mxico: Porrua, 1965.
SANTOS, Moacyr Amaral Santos. Primeiras linhas de direito processual civil. 18. ed. So Paulo:
Saraiva, 1997. v. 2.
ZANOBINI, Guido. Corso di diritto amministrativo. Milano: Giuffr, 1936/1959.
34 LEONE, Giovanni. Manuale di diritto processuale penale. Napoli: Jovene, 1977, p. 8-11.

11
DISCIPLINA NORMATIVA DO PROCESSO
Normajurdica: normas materiais e normasprocessuais. Fontes do direito processual Interpretao
e integrao da norma processual. Limitaes espaciais e temporais na aplicao da norma processual.

Norma jurdica: normas materiais e normas processuais


A clssica distino das leis em leis substantivas e leis adjetivas se deve a
Bentham, que dizia que o objetivo das leis, quando elas so o que devem ser,
produzir, no mais alto grau possvel, a felicidade do maior nmero de pessoas; mas
tais leis, sejam boas ou ms, s podem agir criando direitos e obrigaes. Essas
leis no teriam nenhum efeito se o legislador no criasse ao mesmo tempo outras
leis, cujo objeto fazer cumprir as primeiras, que so as leis de procedimento.
Para assinalar a diferena entre umas e outras, chamou s primeiras leis subs
tantivas e, s segundas, leis adjetivas.
Essa classificao ganhou prestgio no Ocidente, adotada pelos antigos praxistas, tendo como substantivas as leis que atribuem direitos e criam obrigaes, e,
como adjetivas, as que instituem meios de defesa dos direitos.
A partir do momento em que a cincia processual adquiriu autonomia, esses
ensinamentos perderam atualidade, pois davam um tratamento de subaltemidade
s leis processuais, em relao s leis substanciais. Alm do mais, o direito proces
sual no se limita a regular o procedimento, tendo contedo mais amplo do que o
assinalado pelo jusfilsofo ingls.
A moderna doutrina tem dado impulso a uma classificao das leis mais pr
xima do estgio de desenvolvimento da cincia do direito, distinguindo as normas
jurdicas em duas grandes categorias: normas materiais ou substanciais e normas
processuais ou instrumentais.
Normas materiais ou substanciais so aquelas que disciplinam diretamente as
relaes de vida, procurando compor conflitos de interesses entre os membros da
comunidade social, bem como regular e organizar funes socialmente teis, ao
mesmo tempo em que asseguram o seu cumprimento atravs de sanes, s vezes
especficas, e, outras vezes, imanentes ordem jurdica no seu conjunto.

198

Teoria Geral do Processo J. E. Carreira Alvim

Normas processuais ou instrumentais so aquelas que disciplinam a aplicao


das normas substanciais, seja regulando a competncia para faz-las atuar, seja re
gulando os meios de tomar estas efetivas e ainda as vias adequadas para provocar
o seu cumprimento e efetivao.
Para se qualificar uma norma de material ou de processual indiferente que
ela esteja no Cdigo Civil ou Penal ou nos Cdigos de Processo, pois o que tem
relevncia a sua natureza jurdica e no o local onde se encontre; mesmo porque
o ordenamento jurdico rico em normas heterotpicas, que so regras materiais
inseridas nos Cdigos de Processo Civil e Penal, e normas processuais nos Cdi
gos Civil e Penal.
Tendo o processo por escopo garantir a atuao do direito objetivo, questionase se seria possvel uma hierarquizao das normas jurdicas. Assim, o Cdigo
Civil regula a obrigao de alimentar e o Cdigo de Processo Civil disciplina a
ao de alimentos, sendo a garantia da satisfao da primeira uma decorrncia da
segunda.
A tendncia de subaltemizar as normas processuais tem-se revelado muito
freqente no campo doutrinrio, mas a denominao norma adjetiva s pode ser
aceita enquanto expressa um contraste frente ao direito material ou substancial,
mas, de forma alguma, para significar que o direito processual seja de categoria
jurdica inferior.
Em sentido amplo, as normas processuais so todas aquelas que disciplinam a
atividade do Estado e das partes litigantes, bem assim o modo como essa atividade
se desenvolve no processo.
As normas processuais se dividem em trs grandes grupos:
a) Normas processuais em sentido estrito so as que regulam o processo como
tal, atribuindo poderes e deveres processuais s partes e aos rgos jurisdicionais.1
b) Normas de organizao judiciria so as que regulam a criao e estrutura
dos rgos judicirios e seus auxiliares.2
c) Normas estritamente procedimentais so as que regulam o modo como se
devem conduzir o juiz e as partes, no processo, e, inclusive, a coordenao dos atos
que compem o procedimento.3
Sob o prisma da coercibilidade, as normas processuais so de direito pblico
e, em princpio, cogentes, obrigatrias para todos os sujeitos processuais; o que
no impede que, em certas circunstncias, a sua incidncia fique na dependncia
da vontade das partes, quando, ento, se dizem dispositivas.

1
2
3

Essas normas so da competncia da Unio, no podendo o Presidente da Repblica editar me


dida provisria com base no art. 62, Io, I, b, da Constituio.
Essas normas so da competncia da Unio, em relao sua Justia e do Distrito Federal, e
dos Estados-membros, em relao Justia estadual.
Essas normas so da competncia concorrente da Unio e dos Estados (art. 24, XI, CF).

Captulo 11 Disciplina Normativa do Processo

199

Fontes do direito processual


0 vocbulo fontes designa o lugar donde dimana alguma coisa, pelo quefonte do
direito o lugar de onde provm a norma jurdica que ainda no existia na sociedade.
No existe uniformidade na doutrina sobre as fontes do direito processual,
sendo classificada por Fenech, dada a diversidade de origem, em:
1 - fonte direta a lei em sentido amplo;
II - fontes supletivas indiretas o costume, a jurisprudncia e os princpios ge
rais de direito; e fontes supletivas secundrias o direito histrico, o direito estran
geiro e a doutrina.4
Graficamente, assim:

Direta

a lei (lato sensu)


costume
Indiretas -{jurisprudncia
princpios gerais de direito

Fontes Supletivas

direito histrico
Secundrias \ direit0 estrangeiro
doutrina

A lei uma norma de conduta elaborada pelos rgos competentes do Estado,


na esfera federal, estadual e municipal, podendo provir do Poder Legislativo, como
as leis ordinrias, ou do Poder Executivo como os decretos regulamentares.
Os costumes so regras sociais no escritas, decorrentes de prtica reiterada,
generalizada e prolongada, do que resulta a convico de sua obrigatoriedade como
norma de conduta.
A jurisprudncia a aplicao das leis aos casos concretos submetidos apre
ciao do Poder Judicirio, tendo sua consistncia mais caracterstica nas smulas,
que so extratos da jurisprudncia predominante nos tribunais.
Os princpios gerais de direito so enunciados normativos de valor genrico,
geralmente em latim, que condicionam e orientam a compreenso do ordenamento
4

Sobretudo quanto jurisprudncia e s fontes secundrias (direito histrico, estrangeiro e dou


trina), a classificao deve ser considerada em termos, pois, nem abstratamente so, no Brasil,
fontes da norma processual. Sempre que o juiz nacional aplica lei estrangeira, aplica-a, na ver
dade, enquanto direito nacionalizado. O costume e os princpios gerais de direito, juntamente
com a analogia (a que a classificao no faz referncia), so fontes do direito interno.

200

Teoria Geral do Processo J. E. Carreira Alvim

jurdico na sua aplicao, como, por exemplo, Da mihifacum, dabo tibi ius;5 Ad
impossibilia nemo tenetur;6 Neminem laedere7 etc.
O direito histrico o produto da histria do direito na sua evoluo, desde as
suas origens at o momento em que aplicado pelos tribunais.
0 direito estrangeiro o direito que no seja produzido em territrio brasileiro,
que sofre restrio no tocante s normas processuais, por serem estas reguladoras
da atividade jurisdicional do Estado, no sendo de se admitir atividade estatal re
gulada por lei estrangeira.
No entanto, o futuro Cdigo de Processo Civil ressalva as disposies pro
cessuais especficas previstas em tratados ou convenes internacionais de que o
Brasil seja signatrio.8
A doutrina, tambm chamada direito cientfico, consiste nos estudos desen
volvidos pelos juristas, que objetivam entender e explicar todos os temas relativos
ao direito, buscando a correta interpretao dos institutos e normas, de forma a se
obter uma real compreenso de todo o universo jurdico.
Estas so as fontes em abstrato das normas processuais, pois, em concreto, so
fontes a Constituio Federal, as Constituies Estaduais, os cdigos de processo,
as leis federais, as leis de organizao judiciria, os regimentos dos tribunais etc.
Interpretao e integrao da norma processual
Interpretar9 uma norma determinar a exata significao do enunciado legal,
com o objetivo de determinar-lhe o contedo.
A interpretao, diz Manzini, o meio de acertar eprecisar a vontade da nor
ma jurdica, nos casos em que possa surgir dvida sobre a prpria vontade.
No tocante norma processual, a interpretao est subordinada aos mesmos
cnones que regem a hermenutica das demais cincias do direito.
A interpretao da norma processual pode ser classificada: I - do ponto de
vista objetivo: a) gramatical; b) lgica; c) sistemtica; e d) histrica. II - do ponto
de vista subjetivo: a) autntica; b) doutrinria; e c) judicial. III - do ponto de vista
dos resultados: a) extensiva; e b) restritiva.
1 - A classificao da interpretao do ponto de vista objetivo tem em conside
rao os meios ou expedientes intelectuais empregados na interpretao da lei.
5
6
7
8

D-me o fato e te darei o direito.


Ningum est obrigado ao impossvel.
No prejudicar ningum.
Art. 12. A jurisdio civil ser regida unicamente pelas normas processuais brasileiras, ressal
vadas as disposies especficas previstas em tratados ou convenes internacionais de que o
Brasil seja signatrio.
Interpretao, diz Manzini, o meio para acertar e precisar a vontade da norma jurdica, nos
casos em que possa surgir dvida sobre a prpria vontade.

Captulo 11 Disciplina Normativa do Processo

201

a) A interpretao gramatical, tambm chamada literal, aquela que se inspira


no prprio significado das palavras, sendo a pior de todas as interpretaes.
b) A interpretao lgica, tambm chamada teleolgica, aquela que visa a
compreender o esprito da lei e a inteno do legislador ao edit-la; procura desco
brir a finalidade da lei ou a vontade nela manifestada.
c) A interpretao sistemtica aquela que leva em considerao no apenas
o sentido das expresses das frmulas da lei, mas, sobretudo, a regulamentao do
fato ou da relao sobre que se deve julgar, considerando o sistema como um todo.
Nessa interpretao, o exegeta deve colocar a norma dentro do contexto de todo o
direito vigente e com as regras particulares de direito que tm pertinncia com ela.
d) A interpretao histrica aquela que se assenta sobre a histria da lei ou dos
seus precedentes, como projetos de lei, discusses no plenrio, exposies de moti
vos etc., procurando identificar a mens legislatoris ou a inteno do legislador.
II - A classificao da interpretao do ponto de vista subjetivo toma em con
siderao o sujeito que interpreta a lei.
a) A interpretao autntica aquela que provm do prprio legislador, que
quem faz a lei.
b) A interpretao doutrinria aquela proveniente dos doutrinadores ou co
mentadores da lei, tendo grande autoridade moral, dependendo de quem interpreta.
c) A interpretao judicial aquela levada a efeito pelos juizes e tribunais, ao
aplicarem a lei ao caso concreto; ou mesmo em abstrato na ao declaratria de
constitucionalidade ou na ao direta de inconstitucionalidade.
m - A classificao da interpretao do ponto de vista dos resultados leva em con
siderao o fato de haver na lei algo a mais ou a menos do que deveria dela constar.
a) A interpretao extensiva aquela que impe uma ampliao do enunciado
legal, por ter a lei sido demasiado restrita, dizendo menos do que queria (minus dixit quam volu it\ excluindo aparentemente situaes visadas pela lei.10Nesse caso,
cumpre ao intrprete ampliar o sentido e o alcance das palavras da lei.
b) A interpretao restritiva aquela que impe uma restrio do denunciado
legal, por ter a lei sido demasiado ampla, dizendo mais do que queria (plus dixit
quam voluit), compreendendo aparentemente situaes que, na sua inteno, deve
riam ter sido excludas. Nesse caso, cumpre ao intrprete restringir o sentido e o
alcance das palavras da lei.
A integrao da norma processual a atividade pela qual se preenchem as
lacunas verificadas na lei, mediante pesquisa e formulao da regra jurdica aplic
vel situao de conflito no expressamente prevista11 pela ordem jurdica.
10 Nesses casos, o enunciado da disposio legal aparece como uma simples exemplificao, em
relao vontade manifestada na prpria norma.
11 O texto da norma, racionalmente, admite a sua extenso a fatos ou relaes equivalentes ou
similares queles que ela previu expressamente.

202

Teoria Geral do Processo J. E. Carreira Alvim

O preenchimento da lacuna na lei processual se faz pela: a) analogia; b) pelos


costumes; c) pelos princpios gerais de direito (LINDB,12 art. 4o; CPP,13 art. 3o).
a) A analogia permite resolver o conflito no previsto em lei, mediante a uti
lizao de regra jurdica relativa a um caso semelhante, segundo o aforismo: Ubi
eadem legis ratio, ibi eadem legis dispositivo. 14
No se confunde a analogia com a interpretao extensiva,15 pois esta ex
tensiva de um significado textual da norma; aquela analogia da inteno do
legislador.
A analogia socorre o aplicador da lei no s no mbito civil, como tambm no tra
balhista e no penal; s no podendo, na esfera penal, ter aplicao analogia in malam
partem, consistente na aplicao de uma regra semelhante para prejudicar o ru.
b) Os costumes so regras no escritas, produto de uma repetio reiterada,
observados por todos, impondo-se como meios de resoluo dos conflitos; sendo
muito prestigiados nas relaes entre os comerciantes.
c) Os princpios gerais de direito so enunciados gerais e universais, geral
mente expressos em latim, que ajudam na resoluo dos conflitos, quando no seja
possvel resolv-los pela analogia ou pelos costumes, como, por exemplo, Da mihi
factum, dabo tibi ius;16A d impossibilia nemo tenetur;'1 Neminem laedere.18
Esses princpios decorrem do prprio fundamento da legislao positiva, e,
apesar de no expressos no ordenamento jurdico, constituem pressupostos lgicos
das normas legais.
Limitaes espaciais e temporais na aplicao da norma processual
As normas processuais, na sua aplicao, sofrem limitaes no tempo e no
espao, da mesma forma que toda norma jurdica.
A eficcia espacial das normas processuais regulada pelo princpio da
territorialidade, 19 tambm conhecido como lei do foro; e nem poderia ser de outra
12 O Decreto-Lei n. 4.657/42, que contm a Lei de Introduo ao Cdigo Civil, teve alterada a sua
ementa, pela Lei n. 12.376/10, passando a denominar-se Lei de Introduo s Normas do Direi
to Brasileiro. Dispe o art. 4o desse Decreto-Lei que: Quando a lei for omissa, o juiz decidir
o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princpios gerais de direito.
13 Art. 3oA lei processual penal admitir interpretao extensiva e aplicao analgica, bem como
o suplemento dos princpios gerais de direito.
14 Onde existe a mesma razo legal, deve haver a a mesma disposio legal.
15 Vincenzo Manzini distingue a analogia (que coloca como regra de interpretao) da interpreta
o extensiva, pois esta se atm precisa vontade manifestada pela norma; enquanto a anal
gica, ao contrrio, tem em considerao essa vontade, mas junto a ela e em conseqncia dela,
supe uma outra (vontade) anloga.
16 D-me o fato; dar-te-ei o direito.
17 Ningum est obrigado ao impossvel.
18 No prej udicar ningum.
19 Trata-se de aplicao da lex fo ri ou lei do foro.

Captulo 11 Disciplina Normativa do Processo

203

forma, considerando que se trata da disciplina de uma atividade jurisdicional do


Estado, e no se admite atividade estatal regulada por lei estrangeira. No entanto,
o futuro Cdigo de Processo Civil ressalva as disposies processuais especficas
previstas em tratados ou convenes internacionais de que o Brasil seja signatrio.20
O princpio da territorialidade vem agasalhado pelos arts. Io do Cdigo de
Processo Civil21 e Io do Cdigo de Processo Penal.22
As leis processuais civis e penais esto sujeitas s normas relativas efic
cia temporal das leis civis, constantes da Lei de Introduo s Normas do Direito
Brasileiro,23 e da Lei de Introduo ao Cdigo de Processo Penal, respectivamente.
Sendo o processo uma srie de atos que se desenvolvem no tempo, toma-se
delicada a soluo do conflito temporal de leis processuais.
A lei nova no incide sobre processos findos, por razes bvias; da mesma
forma que os processos a serem iniciados sero regulados pela lei nova.
A questo que se coloca em relao aos processos em curso, quando advenha
lei nova, a exemplo do que ocorreu no Brasil, com a entrada em vigor do Cdigo
de Processo Civil de 1973, revogando o Cdigo de Processo Civil de 1939, e com
as alteraes introduzidas pelas minirreformas processuais.
A doutrina aponta trs sistemas para a soluo do conflito temporal das leis: a)
sistema da unidade processual; b) sistema das fases processuais; e c) sistema do
isolamento dos atos processuais.
a) O sistema da unidade processual considera o processo como uma unidade
jurdica, que s poder ser regulado por uma nica lei, a antiga ou a nova, de modo
que a antiga teria de se impor, para no ocorrer a retroao da nova, com prejuzo
dos atos j praticados at a sua entrada em vigor.
b) O sistema das fases processuais distingue fases processuais autnomas,
como a postulatria, probatria, decisria, recursal e de execuo, cada uma sus
cetvel de ser disciplinada por uma lei diferente.
c) O sistema de isolamento dos atos processuais afasta a aplicao da lei nova
em relao aos atos j encerrados, aplicando-se apenas aos atos processuais a se
rem ainda praticados.
20 Art. 12. A jurisdio civil ser regida unicamente pelas normas processuais brasileiras, ressal
vadas as disposies especficas previstas em tratados ou convenes internacionais de que o
Brasil seja signatrio.
21 Art. IoA jurisdio civil, contenciosa e voluntria, exercida pelos juizes, em todo o territrio
nacional, conforme as disposies que este Cdigo estabelece. Art. 1.211. Este Cdigo reger o
processo civil em todo o territrio brasileiro. Ao entrar em vigor, suas disposies aplicar-se-o
desde logo aos processos pendentes.
22 A rt Io O processo penal reger-se-, em todo o territrio brasileiro, por este Cdigo, ressalvados:
I - os tratados, as convenes e regras de direito internacional; (...) Art. 2o A lei processual penal
aplicar-se- desde logo, sem prejuzo da validade dos atos realizados sob a vigncia da lei anterior.
23 Essa Lei a Lei de Introduo ao Cdigo Civil Brasileiro (Decreto-Lei n. 4.657/42), que se
mantm com a ementa modificada.

204

Teoria Geral do Processo J. E. Carreira Alvim

Este sistema foi expressamente consagrado pelos Cdigos de Processo Civil


(art. 2o) e Penal (art. 1.211), que asseguram que a norma processual no tenha
efeito retroativo, provendo somente para o futuro, para atos processuais ainda no
realizados quando da sua entrada em vigor.
No fica afastada, porm, a ultratividade das leis processuais, fenmeno segun
do o qual a norma revogada continua produzindo sua eficcia at que se conclua o
ato por ela regulado.
Fala-se, tambm, em proatividade, para traduzir o fenmeno que garante a efi
ccia da norma revogada at que se conclua o ato processual regido por ela; como,
por exemplo, uma percia em final de concluso.
Bibliografia
BENTHAM, Jeremias. IVatado de las pruebas judiciales. Buenos Aires: EJEA, 1971.
CALMON DE PASSOS, J. J. Comentrios ao cdigo de processo civil. Rio de Janeiro: Forense,
1998. v. in.
CASTILLO, Niccto Alcal-Zamora y. Derecho procesal penal. Buenos Aires: Guillermo Kraft,
1945. v.I.
CINTRA, Antnio Carlos de Arajo; GRINOVER, Ada Pellegrini; e DINAMARCO, Cndido Ran
gel. Teoria geral do processo. 6. ed. So Paulo: RT, 1988.
FENECH, Miguel. O processo penal. Barcelona: Labor, 1972.
MANZINI, Vincenzo. Istituzioni di diritto processuale penale. Padova: Cedam, 1967.
MARQUES, Jos Frederico. Instituies de direito processual civil. Rio de Janeiro: Forense, 1985.
v.I.

TORNAGHI, Hlio. Compndio de processo penal. Rio de Janeiro: Jos Konfino, 1967.1.1.
TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo penal. So Paulo: Saraiva, 2001. v. I.

12
DINMICA DO PROCESSO
Impulso processual: autodinmica e heterodinmica. Fatos, atos e negcios jurdicos processu
ais. Princpios informativos dos atos processuais. Tempo dos atos processuais. Prazos e caducidades. Revelia e precluso. Perfeio e eficcia dos atos processuais: teoria das nulidades.

Impulso processual: autodinmica e heterodinmica


Uma das caractersticas mais marcantes da relao processual a sua dinamicidade, visto que tem vida e desenvolvimento prprios.
Na sua trajetria, o processo atravessa fases lgicas que culminam com a
prestao jurisdicional a cargo do Estado: fase postulatria, fase probatria e fase
decisria.
A fase postulatria compreende a atividade das partes destinada formulao
da pretenso, tanto do autor quanto do ru, e eventuais intervenientes, abrangendo,
no processo de conhecimento, a petio inicial, a contestao e a rplica.
A fase probatria, tambm chamada instrutria, permite s partes fornecer ao
juiz os elementos necessrios ao esclarecimento dos fatos em que se funda a pre
tenso ou a defesa, pois o juiz julga com base em fatos provados.
A fase decisria corresponde quela em que o juiz atua a vontade concreta de
lei, resolvendo a lide, cumprindo a obrigao jurisdicional devida pelo Estado.
O que assegura movimento ao processo, atravs dos atos do procedimento,
o impulso processual, pois dele depende a continuidade dos atos processuais at a
sentena.
Chama-se impulso processual a atividade que visa somente a obter o movi
mento progressivo da relao processual para o fim ou o fenmeno em virtude
do qual se assegura a continuidade dos atos processuais e o seu encaminhamento
deciso definitiva.
Este impulso est a cargo dos igos jurisdicionais, quando se fala em auto
dinmica, e das partes, quando se fala em heterodinmica. Assim, quando o juiz
designa audincia age por autodinmica, e quando as partes arrolam testemunhas
agem por heterodinmica.

206

Teoria Geral do Processo J. E. Carreira Alvim

Esses princpios se comportam diferentemente, conforme a variada tipologia


processual.
Nos processos civil e trabalhista,1 o impulso inicial est condicionado ati
vidade das partes, e, portanto, heterodinmica, por meio do exerccio da ao;
mas na execuo de sentena, no processo trabalhista, desenvolve-se pelo impulso
oficial, e, portanto, pela autodinmica.
No processo penal, h casos de impulso inicial por autodinmica, como acon
tece, por exemplo, na concesso de habeas corpus de ofcio.
No processo social de cognio, a sua instaurao se d por heterodinmi
ca, mas o seu desenvolvimento predominantemente autodinmico; enquanto, no
processo social de execuo, tanto a instaurao quanto o desenvolvimento so por
heterodinmica, se o interesse pblico for de ndole no penal e, por autodinmica,
se o interesse for de ordem penal.
Atendendo ao resultado da prestao jurisdicional, estes princpios prendemse, ainda, aos recursos e, portanto, ao duplo grau de jurisdio.
Determinadas lides esto sujeitas, obrigatoriamente, ao duplo grau de jurisdi
o, e a sentena no transita em julgado, enquanto no for objeto de reexame pelo
rgo superior, por fora de remessa ex officio, cujo impulso obedece ao princpio
da autodinmica.
Na grande maioria dos casos, porm, os recursos so governados pela hetero
dinmica.
Fatos, atos e negcios jurdicos processuais
O fa to todo acontecimento natural ou histrico que provoca uma modi
ficao no mundo exterior, mas nem todos os fatos interessam ao direito, seno
aqueles que tenham eficcia para produzir efeitos jurdicos.
So denominados fatos jurdicos lato sensu aqueles que, resultantes de acon
tecimento natural ou de atividade humana, se mostram em condies para criar,
modificar ou extinguir direitos.
Os fatos que nenhuma conseqncia produzam no mundo do direito so fatos
juridicamente irrelevantes.
Os fatos resultantes de acontecimento natural, com aptido para produzir efeitos
jurdicos, denominam-sefatos jurdicos stricto sensu; e os fatos resultantes da atuao
humana, com aptido para produzir efeitos jurdicos, denominam-se atosjurdicos.
Qualquer fato tomado em considerao pelo direito objetivo, para a ele ligar uma
conseqncia jurdica, chama-se fato jurdico; e, se esses efeitos forem de natureza
processual, denomina-sefato jurdico processual ou, simplesmente,fato processual.

Nesse casos, a heterodinmica condiciona a autodinmica. Nenhum processo se desenvolve im


pulsionado apenas pela heterodinmica ou autodinmica; de regra, regido pelos dois princpios.

Captulo 12 Dinmica do Processo

207

Em outros termos, o fato jurdico processual aquele que tem relevncia para
o processo.
Os fatos se classificam em:
I - fatos irrelevantes; e
II - fatos jurdicos lato sensu; que se subclassificam em: 1) fatos jurdicos
stricto sensu; e 2) atos jurdicos lato sensu; que se subclassificam em: a) atos jur
dicos stricto sensu; e b) negcios jurdicos.
Graficamente, assim:

Fatos irrelevantes

Fatos jurdicos (stricto sensu)

Fatos
Fatos jurdicos
(lato sensu)

Atos jurdicos
(stricto sensu)
Atos jurdicos
Negcios jurdicos

I - O fato juridicamente irrelevante aquele que nenhuma importncia tem


para o direito, pela simples razo de no produzir nenhuma conseqncia jurdica.
Este fato no tem nenhuma conseqncia para o processo, como, por exemplo,
a chegada do advogado com atraso audincia, assim que iniciada a tomada dos
depoimentos.
II - O fato jurdico lato sensu todo acontecimento capaz de produzir conse
qncias jurdicas.
1) Quando essas conseqncias jurdicas resultam de um fato natural, denomi
na-se fa to jurdico stricto sensu, como o nascimento, a morte etc.
2) Quando essas conseqncias resultam de uma atividade humana consciente,
denomina-se ato jurdico lato sensu.
a) Quando o ato humano praticado sem a inteno direta de produzir efeitos
jurdicos, chama-se ato jurdico stricto sensu.
b) Quando o ato humano praticado com a inteno dirigida produo de
determinado efeito, chama-se negcio jurdico.2
2

Parte da doutrina sustenta no haver diferena entre ato jurdico e negcio jurdico (unitarismo),
e outra parte sustenta haver diferena entre eles.

208

Teoria Geral do Processo J. E. Carreira Alvim

O que distingue o ato jurdico stricto sensu do negcio jurdico que, no ato
jurdico, os efeitos so previamente estabelecidos pela lei, no podendo ser mo
dificados pela vontade das partes; enquanto no negcio jurdico esses efeitos so
exatamente os queridos pelas partes?
Essa classificao pode ser aplicada no campo processual, observados, eviden
temente, os requisitos de forma.
Discute-se na doutrina se ato processual seria apenas aquele praticado no processo,
ou, tambm, aquele praticadofora do processo, mas para ter efeito dentro do processo.
Para uma corrente doutrinria, ato processual apenas aquele praticado no
processo pelos sujeitos processuais, sendo esta a posio sustentada por Liebman;4
para outra todo ato que possa ter eficcia no processo, mesmo que praticado fora
dele, sendo este o entendimento de Leone.5
Esta segunda corrente leva em considerao, na caracterizao do ato proces
sual, o fim a que este se prope, atendendo a um critrio substancial,6 de modo
que, se for praticado para ter eficcia no processo, ser ato processual, como, por
exemplo, a procurao ad judicia, a eleio de foro da eventual demanda etc.
Muitas vezes, o ato processual praticado antes da instaurao do processo,
como a produo antecipada de provas, que demanda mero procedimento, e, outras
vezes, so praticados por juiz de outra jurisdio, mediante carta precatria, ou no
estrangeiro, mediante carta rogatria, como as citaes, as intimaes etc.
A caracterizao do negcio jurdico processual est em ser ele produto de
uma atuao voluntria e intencional dos agentes (ativo e passivo), direcionada
produo de determinado efeito jurdico na rbita do seu interesse.
Princpios informativos dos atos processuais
Ao contrrio do que acontece com os atos jurdicos em geral, cuja validade
no depende de forma especial, seno quando a lei expressamente a exigir, os atos
processuais esto, em princpio, sujeitos a uma forma preestabelecida.
Os atos processuais so informados por alguns princpios, dentre os quais: a)
princpio da legalidade; b) princpio da publicidade; c) princpio da instrumentalidade; d) princpio da sanabilidade.
3
4

5
6

Para Lopes da Costa, alguns negcios jurdicos so unilaterais, como a desistncia de inquirir
uma testemunha, e, outros, bilaterais, com a suspenso do processo por conveno das partes.
Para Liebman, no so processuais os atos praticados pelas partes fora do processo, ainda que
coordenados ao processo e possam nele produzir efeitos. Assim, a eleio de domiclio da parte,
a transao extraprocessual etc.
Muitas vezes, os atos so praticados antes da instaurao do processo, como, por exemplo, a
produo antecipada de provas ou a outorga de uma procurao para o foro em geral.
Leone define o ato processual como atividade humana voluntria de um sujeito processual ou de
um sujeito estranho ao processo e que a lei utiliza para fins de constituio, desenvolvimento,
modificao ou extino da relao processual. A incidncia do ato sobre o nascimento e desen
volvimento da relao processual constitui o mais seguro elemento para o reconhecimento (a qua
lificao) do ato processual. A sede processual e a referncia aos sujeitos no so satisfatrias.

Captulo 12 Dinmica do Processo

209

a) O princpio da legalidade ou predeterminao da form a significa que os


atos processuais devem ser praticados pela forma predeterminada em lei, quando
esta a exigir; e, quando no exigir, com a observncia dos requisitos mnimos para
alcanar a sua finalidade.
b) O princpio da publicidade significa que os atos processuais so pblicos,
devendo ser acessveis a todos, quando praticados oralmente, em audincia, e,
quando praticados por escrito, a publicidade se d com a sua juntada aos atos do
processo; que, por ser pblico, toma tambm pblicos os atos nele praticados.
c) O princpio da instrumenalidade significa que o ato processual no fim
em si mesmo, mas destinado produo de uma finalidade, pelo que, se esta for
alcanada, a inobservncia da forma no ter qualquer importncia.7
d) O princpio da sanabilidade significa que nenhum ato processual deve ser
anulado, pela inobservncia de forma, se puder ser sanada a irregularidade ou su
prida a falta, possibilitando o aproveitamento do ato processual.
Tempo dos atos processuais. Prazos e caducidades
O prazo umafrao do tempo dentro do qual deve ser praticado o ato proces
sual, assegurando que o processo se desenvolva atravs do iter procedimental.
No se confunde o prazo com o termo, pois este apenas umafrao de tempo,
sendo que o prazo ocorre justamente entre dois termos, tendo incio com o termo
inicial (a quo)9e expirando com o termo final (ad quem).
Uma das caractersticas dos prazos a sua vinculao ao tempo para a sua
prtica, de modo que, se no for praticado no prazo, ocorre a sua caducidade, e se
praticado fora do prazo considerado caduco.
0 prazo pode ser classificado sob mais de um aspecto:
1- quanto ao efeito do tempo: a) dilatrio; e b) peremptrio;
D - quanto sua origem: a) legal; b) judicial; e c) convencional;
III - quanto ao seu alcance em relao s partes: a) comum; b) especial; e c)
individual;
IV - quanto aos seus destinatrios: a) prazo prprio; e b) prazo imprprio.
I - Os atos processuais esto sujeitos aos efeitos do tempo, razo por que de
vem ser praticados no prazo, sob pena de ter comprometida a sua eficcia.
a)
O prazo dilatrio aquele dentro do qual no permitida a prtica de ato
processual, s podendo ser realizado depois de ultimado o termo final; caso em que
a lei determina uma distncia mnima, evitando que o ato se realize antes do prazo.
7

As formas processuais respondem a uma necessidade de ordem, de certeza, de eficincia, e a sua


escrupulosa observncia representa uma garantia de regular e legal desenvolvimento do proces
so e de respeito ao direito das partes. O formalismo necessrio no processo, muito mais do que
nas outras atividades jurdicas.

210

Teoria Geral do Processo J. E. Carreira Alvim

Para Leone, o prazo dilatrio se apresenta no processo sob uma feio negati
va, pois, durante o seu decurso, o ato processual no pode ser praticado.
O Cdigo de Processo Civil estabelece que, quando a lei no marcar outro
prazo, as intimaes somente obrigaro a comparecimento depois de decorridas
vinte e quatro horas (art. 192).
Os prazos dilatrios podem ser reduzidos ou prorrogados por conveno das partes.
b)
O prazo peremptrio aquele dentro do qual o ato processual deve ser pratica
do, sob pena de no poder s-lo mais; sendo em regra os prazos decorrentes da lei.
Os prazos peremptrios no admitem modificao, no podendo ser reduzidos
nem prorrogados por vontade das partes; s se admitindo a devoluo de prazo, se
ocorrer justo impedimento na sua prtica.
Tanto quanto os peremptrios, os prazos dilatrios podem ser fixados pela lei;
mas, enquanto estes resultam de uma norma processual dispositiva, aqueles so im
postos por norma cogente. Assim, a precluso conseqncia de prazo peremptrio
no cumprido; a nulidade, a conseqncia do descumprimento de prazo dilatrio.
Para Frederico Marques, a peremptoriedade do prazo no incompatvel com
a prorrogabilidade.
II - Os atos processuais podem ser identificados em funo da sua origem ou
procedncia, podendo provir da lei, do juiz ou da vontade das partes.
a) O prazo legal aquele que provm da lei, no podendo ser aumentado nem
reduzido pelo juiz, como o prazo para responder demanda, para recorrer etc.
b) O prazo judicial aquele fixado pelo juiz, que o determina por despacho no
processo; possibilitando a sua prorrogao, quando se revelar insuficiente para a
prtica do ato.
c) O prazo convencional aquele convencionado pelas partes, verdadeiro ne
gcio jurdico processual, como o prazo ajustado entre elas para que possam
chegar a um acordo; mas, apesar de convencional, deve ser submetido ao juiz, para
suspender temporariamente o processo.
III - O prazo nem sempre corre igualmente para ambas as partes, podendo em
relao a elas ter um alcance distinto.
a) O prazo comum aquele que transcorre, concomitantemente, para ambas
as partes; correndo geralmente em cartrio ou na secretaria da vara, como, por
exemplo, o prazo para especificao de provas no processo.
b) O prazo especial aquele que beneficia apenas uma das partes no processo,
sendo prazos mais dilatados do que o comum, como, por exemplo, o prazo em
qudruplo para contestar e em dobro para recorrer quando a parte for a Fazenda
Pblica8 e o Ministrio Pblico (CPC, art. 188).
8

O vocbulo Fazenda Pblica traduz a Unio, Estados, Municpios e respectivas autarquias e


fundaes pblicas.

Captulo 12 Dinmica do Processo

211

c)
O prazo singular, tambm chamado individual, aquele que transcorre ape
nas para uma das partes, sendo o oposto do prazo comum.
IV - O prazo para a prtica de atos processuais existe para todos os sujeitos
processuais, independente de serem sujeitos parciais, como as partes, ou imparcial,
como o juiz.
a) O prazo prprio aquele assinalado s partes, com as conseqncias que
defluem do seu cumprimento ou descumprimento.
b) O prazo imprprio aquele assinalado ao juiz e aos servidores da justia,
cujo descumprimento pode gerar apenas medidas de ordem disciplinar, no inter
ferindo na validade do ato, mesmo que praticado fora do prazo, como, por exem
plo, o prazo para o juiz proferir a sentena.
Tenho preferido cham-lo de prazo recomendatrio, sendo tambm denomina
do prazo programtico pela doutrina.
Revelia e precluso
Ligados teoria dos prazos esto a revelia e a precluso, sendo esta ltima
ligada ao princpio do impulso processual.
A revelia9 a situao em que se encontra qualquer das partes que, devendo
fazer-se presente, no processo, se faz ausente; devendo praticar um ato processual,
como responder demanda, se omite. Assim, tanto o autor quanto o ru podem
incidir em revelia; embora a doutrina nacional e o direito codificado s empreguem
essa expresso para qualificar a ausncia do ru.
Os efeitos da revelia, no processo civil, so tambm diversos, conforme o
tipo de procedimento. Assim, no procedimento ordinrio, a falta de contestao
(CPC, art. 319);10 no procedimento sumrio, a falta de comparecimento au
dincia (CPC, art. 277, 20);11 no procedimento monitrio a falta de embargos
(CPC, art. 1.102-C, 2a parte).12
A precluso consiste, objetivamente, num fato impeditivo,13destinado a garan
tir o avano gradual do processo, evitando recuo a fases j superadas do procedi
9

10
11

12

13

Os efeitos da revelia so diversos, conforme se trate de interesse material (disponvel ou indispo


nvel), bem assim se se trata de controvrsia sobre situao de fato ou apenas questo de direito.
Isto porque a revelia pertinente a questes fticas, e no a questes jurdicas.
Art. 319. Se o ru no contestar a ao, reputar-se-o verdadeiros os fatos afirmados pelo autor.
Art. 277 (...) 2o Deixando injustificadamente o ru de comparecer audincia, reputar-se-o
verdadeiros os fatos alegados na petio inicial (art. 319), salvo se o contrrio resultar da prova
dos autos, proferindo o juiz, desde logo, a sentena. (...)
Art. 1.102-C. (...) Se os embaigos no forem opostos, constituir-se-, de pleno direito, o ttulo
executivo judicial, convertendo-se o mandado inicial em mandado executivo e prosseguindo-se
na forma do Livro I, Ttulo VIII, Captulo X, desta Lei. (...)
Para Frederico Marques, apenas as precluses temporal e lgica so fatos impeditivos; a preclu
so consumativa um fato extintivo.

212

Teoria Geral do Processo J. E. Carreira Alvim

mento; e, subjetivamente, representa a perda de um direito ou faculdade, por no


ter sido exercido dentro do prazo, ou por se haver esgotado pelo seu exerccio.14
A precluso no sano processual, nem penalidade.
A doutrina aponta trs espcies de precluso, a saber: a) temporal; b) lgica; e
c) consumativa.
a) A precluso temporal resulta do no exerccio do direito ou da faculdade
dentro do prazo assinalado pela lei, como, por exemplo, o ru no contesta ou no
recorre.
b) A precluso lgica resulta da incompatibilidade de um ato processual j pra
ticado com outro que se pretende praticar, como, por exemplo, quem pediu prazo
para purgar a mora, na ao de despejo, no pode contestar.
c) A precluso consumativa resulta da circunstncia de j ter sido validamente
praticado o ato processual, como, por exemplo, se o ru contestou a ao, no pode
contestar mais.
Essa modalidade de precluso alcana tambm o juiz, como sujeito do proces
so, pois, se ele j sentenciou, no pode sentenciar mais.
Na doutrina, h quem, como Frederico Marques, distinga entre precluso con
sumativa e precluso pro iudicato; mas no existe substancial diferena entre am
bas, sendo a precluso pro iudicato nada mais do que a precluso consumativa em
relao ao juiz.
Registra Lopes da Costa que a precluso no afeta a capacidade da parte para
a prtica do ato, mas apenas lhe restringe o exerccio.
Perfeio e eficcia do ato processual: teoria das nulidades
O ato processual est sujeito a requisitos de forma, pelo que a sua inobservn
cia pode priv-lo dos efeitos que normalmente deveria ter.
Com a perfeio, visa-se eficcia do ato processual; ou, em princpio, a efic
cia do ato deriva da perfeio.
A irregularidade na prtica do ato processual pode produzir conseqncias
diversas.
Existem irregularidades sem nenhuma conseqncia, como a denncia ofe
recida alm do prazo legal (CPP, art. 46, Ia parte);15 irregularidades que podem
acarretar sanes extraprocessuais, como o retardamento do ato pelo juiz (CPC,

14 Para Chiovenda, a precluso consiste na perda, extino ou consumao de uma faculdade pro
cessual, pelo s fato de se haver atingido os limites prescritos ao seu exerccio.
15 Art. 46. O prazo para oferecimento da denncia, estando o ru preso, ser de 5 dias, contado da
data em que o rgo do Ministrio Pblico receber os autos do inqurito policial, e de 15 dias,
se o ru estiver solto ou afianado. (...)

Captulo 12 Dinmica do Processo

213

art. 133, II);16 irregularidades que acarretam nulidade (CPC, art. 247);17 e irregula
ridades que determinam a prpria in e x is t n c ia do ato, como a sentena proferida
por juiz aposentado.
Em algumas hipteses, a sano pela inobservncia da forma a n u lid a d e , que,
em ltima anlise, imposta como garantia das partes no processo.
Mesmo quando o ato eivado de vcio que o tome nulo, a nulidade depende de
declarao do juiz, pois, at ento, considera-se vlido e eficaz. Assim, a sentena,
mesmo contaminada dos mais graves vcios, passa em julgado se no houver re
curso, sendo eficaz at vir a ser rescindida.
A n u lid a d e p r o c e s s u a l uma sano que resulta da prtica do ato em desconformidade com a forma legal.
A sano de n u lid a d e pode ser imposta de acordo com trs sistemas: a) todo e
qualquer defeito do ato processual conduz sua nulidade; b) o ato s ser nulo se
a lei expressamente o declarar; c) a nulidade do ato depende da gravidade do vcio
que o contamina.18
a) Consoante o primeiro sistema, qualquer defeito do ato processual, por me
nor que seja, acarretar a sua nulidade, que dever ser declarada pelo juiz.
b) Conforme o segundo sistema, cabe lei estabelecer os requisitos do ato
processual, declarando os casos de nulidade pela sua inobservncia.
c) Consoante o terceiro sistema, a gravidade do vcio que determina a nuli
dade do ato processual, de modo que nenhuma nulidade ser declarada, seja cominada ou no cominada, se o ato tiver alcanado a sua finalidade. Assim, se a
citao do ru no tiver observado as prescries legais, mas ele oferecer resposta
demanda, nenhuma nulidade ser declarada.
A a n u la o do ato processual obedece aos seguintes princpios: a) da causali
dade; b) da instrumentalidade; c) do interesse; e d) da economia processual.
a)
O p r in c p io d a c a u s a lid a d e determina que a nulidade de um ato proces
sual contamine todos os atos posteriores que dele sejam dependentes (CPC, art.
248);19 mas a nulidade de uma parte do ato no prejudica as outras, que dele
sejam independentes.

16 Art. 133. Responder por perdas e danos o juiz, quando: II - recusar, omitir ou retardar, sem
justo motivo, providncia que deva ordenar de ofcio, ou a requerimento da parte. (...)
17 Art. 247. As citaes e as intimaes sero nulas, quando feitas sem observncia das prescries
legais.
18 Liebman aponta trs regras a respeito: a) no pode ser declarada a nulidade do ato processual,
pela inobservncia de forma, se a nulidade no cominada em lei; b) a nulidade pode ser decla
rada quando faltam ao ato requisitos formais, indispensveis ao atingimento do seu objetivo; c)
a nulidade no pode ser declarada, se o ato atingiu o objetivo a que se destinava.
19 Art. 248. Anulado o ato, reputam-se de nenhum efeito todos os subsequentes, que dele dependam;
todavia, a nulidade de uma parte do ato no prejudicar as outras, que dela sejam independentes.

214

Teoria Geral do Processo J. E. Carreira Alvim

b) O princpio da instrumentlidade das form as determina que s se anula o


ato irregular se o objetivo por ele colimado no tiver sido atingido (Pas de nullit
sans grief).20
c) O princpio do interesse faz com que a parte que tiver dado causa nulidade
do ato no possa pleitear a sua anulao; mas apenas quando se tratar de nulidade
relativa, imposta no interesse da parte, porque em se tratando de nulidade absoluta,
imposta no interesse pblico, a nulidade pode ser declarada a qualquer tempo.
d) O princpio da economia processual manda que se releve a nulidade, quan
do o juiz estiver convicto de decidir o mrito a favor da parte a quem aproveitaria
a sua declarao.
Ao lado dos atos anulveis e nulos, fala-se tambm em ato processual inexis
tente, que seria aquele ao qual faltassem elementos essenciais sua constituio,
como, por exemplo, a sentena sem fundamentao (CPC, art. 458, II).21
Parte da doutrina nega essa modalidade de ato processual, incluindo-o na ca
tegoria dos atos nulos.22
Bibliografia
CHIOVENDA, Giuseppe. Instituies de direito processual civil. So Paulo: Saraiva, 1969. v. II.
COUTURE, Eduardo. Fundamentos dei derecho procesal civil. Buenos Aires: Depalma, 1988.
LEONE, Giovanni. Manuale di diritto processuale civile. Napoli: Joveni, 1977.
LIEBMAN, Enrico Tullio. Manuale di diritto processuale civile. Milano: Giuffr, 1973. v. 1.
LOPES DA COSTA, Alfredo de Arajo. Direito processual civil brasileiro. Rio de Janeiro: Foren
se, 1959. v. II.
MANZINI, Vicenzo. Instituies di diritto processuale penale. Padova: CEDAM, 1917.
MARQUES, Jos Frederico. Instituies de direito processual civil. Rio de Janeiro: Forense, 1958.
v.I.

20 No h nulidade sem prejuzo.


21 Art. 458. So requisitos essenciais da sentena: II - os fundamentos, em que o juiz analisar as
questes de fato e de direito. (...)
22 O ato inexistente deveria indicar uma realidade de fa to que no chega a penetrar no mundo do
direito (Liebman).

13
PROVA
Conceito de prova judiciria. Objeto, juno e destinatrio da prova. Classificao das provas.
Meios probatrios: pressupostos e limitaes. Natureza do direito probatrio. Distribuio do nus
probatrio. Critrios form ais de distribuio do nus probatrio. Critrio material de distribuio
do nus probatrio. Objeto da prova. Prova de fatos negativos. Prova do direito. M otivos de prova,
meios de prova e procedimento probatrio: fases ou momentos. Procedimento probatrio. Sistemas
de valorao das provas. Verdade no processo: verdade form al e verdade material.

Conceito de prova judiciria


O vocbulo prova vem do latim probatio, que significa aprovar, persuadir
algum de alguma coisa.
No sentido vulgar, a prova tem o sentido de experincia ou confrontao,
quando se fala em prova qumica, matemtica etc.
Tem-se distinguido, tambm, o conceito lgico do conceito jurdico de prova,
chamando-se de prova em geral a tudo aquilo que persuade de uma verdade o
esprito; e de prova judicial o meio regulado por lei para descobrir a verdade ou
estabelecer a certeza de um fato controvertido.
Para Amaral Santos, provar convencer o esprito da verdade a respeito de
alguma coisa.
No mesmo sentido, Chiovenda, para quem provar form ar a convico do ju iz
sobre a existncia ou inexistncia de fatos relevantes no processo.
Na tcnica jurdica, o vocbulo pode ser tomado em dois sentidos: objetivo e
subjetivo.
No sentido objetivo, prova o meio de demonstrar a existncia de um fato jurdi
co, ou o meio destinado a fornecer ao juiz o conhecimento da verdade dos fatos de
duzidos no processo; quando se fala em prova testemunhai, documental e pericial.
No sentido subjetivo, a prova a convico que se forma no esprito do juiz
quanto verdade dos fatos.
A prova judiciria rene esses dois caracteres, sendo apreciada como fa to e
como induo lgica, pelo que Amaral Santos a definiu como a soma dos fatos
produtores da convico apurados no processo.

216

Teoria Geral do Processo J. E. Carreira Alvim

A importncia da prova est em que o juiz ou tribunal no pode julgar com


base em meras conjecturas ou alegaes, mas de conformidade com o alegado e
provado pelas partes.1
Objeto, funo e destinatrio da prova
A prova judiciria tem um objeto, uma funo e um destinatrio.
O objeto da prova judiciria so os fatos da causa; o fundamento da pretenso
deduzida no processo; ou o tema probando.
Em matria processual, fato tem um sentido bastante amplo, como todo acon
tecimento do mundo exterior, alcanando coisas, lugares, pessoas e documentos.
Em outros termos, o fato exprime tudo o que no o direito.
A funo da prova judiciria formar a convico do juiz sobre a veracidade
dos fatos alegados pelas partes. Primeiro, ela cria a certeza quanto existncia dos
fatos, e, depois, esta certeza, tomada inabalvel pela excluso de todos os motivos
contrrios, toma-se convico (Amaral Santos). Diz-se, ento, que um fato est
provado, por se ter formado no esprito do juiz a certeza quanto sua existncia.
0 destinatrio da prova judiciria o juiz, porquanto ela objetiva formar a sua
convico; mas o juiz apenas o seu destinatrio direto, porque os destinatrios
indiretos so as prprias partes, que precisam ser convencidas, para acolher como
justa a deciso.
Classificao das provas
Malatesta classifica as provas segundo trs critrios: I - quanto ao sujeito; II quanto ao objeto; e III - quanto forma.
1 - Quanto ao sujeito ,2 a prova pode ser: a) pessoal; e b) real.
a) A prova pessoal aquela que resulta da afirmao feita por uma pessoa,
como o testemunho de quem presenciou um fato, o reconhecimento da assinatura
num documento, a confisso do devedor etc.
b) A prova real a atestao emanada de uma coisa das modalidades que o
fato probando lhe imprimiu, como a verificao dos instrumentos que serviram
prtica de um delito, a averiguao de um dano produzido por incndio, uma cerca
divisria entre dois imveis etc.
II - Quanto ao objeto, a prova pode ser: a) direta; e b) indireta.

1
2

Idem est et non esse et non probarF: No ser e no provar a mesma coisa.
Sujeito da prova a pessoa ou coisa que atesta o fato probando. Quando os fatos deixam vest
gios, a coisa ser sujeito da prova. Quando deixam meras lembranas, a sua reconstituio ser
possvel atravs de testemunha, quando, ento, a pessoa ser o sujeito da prova.

Captulo 13 Prova

217

a) A prova direta aquela que tem por objeto imediato o prprio fato probando
ou que consiste neste mesmo fato, como a prova escrita do contrato, a confisso do
devedor da dvida, a narrao da testemunha sobre o que presenciou etc.
b) A prova indireta, chamada tambm circunstancial, aquela que resulta de
um fato relacionado com o fato principal, que, da sua existncia, se chega certeza
do fato que se quer provar, como os indcios, as presunes etc.
III - Quanto form a, a prova pode ser: a) testemunhai; b) documental; e c)
material.
a) A prova testemunhai toda afirmao feita por pessoa capaz, que, direta ou
indiretamente, teve conhecimento do fato que se quer provar, como o depoimento
da testemunha, o depoimento da parte etc.
b) A prova documental toda representao corprea de um fato, do qual se
origina uma relao de direito, compreendendo os escritos, plantas, projetos, dese
nhos, gravaes, fotografias etc.
c) A prova material toda materialidade que sirva para produzir no esprito do
juiz a certeza do fato probando, como o corpo de delito, os exames periciais, os
instrumentos do crime etc.
Bentham distinguia as provas em duas categorias: a) casual; b) preconstituda?
a) A prova casual aquela que no foi feita com a inteno direta de ser em
pregada como prova numa causa, como, por exemplo, as cartas, as notas, um livro
privado de contas etc.
b) A prova preconstituda aquela consistente num escrito autntico, feito de
acordo com as formalidades legais, para ser empregado como prova numa causa,
como uma escritura pblica de compra e venda, um recibo de quitao etc.
Para Amaral Santos, as provas casuais so as preparadas no curso da demanda,
como as testemunhas que assistiram, eventualmente, ao fato, e os documentos que
no tenham sido formados para servir de representao do fato probando. So pro
vas preconstitudas, no sentido amplo, as preparadas preventivamente, em vista de
sua possvel utilizao numa futura demanda.
Posteriormente, a classificao de Bentham, de prova preconstituda, foi esten
dida a provas no escritas, como, por exemplo, os sinais que se colocam nos muros
divisrios, para atestar a sua propriedade.
Esses critrios de classificao das provas tm a vantagem de ser aplicados
tanto ao processo civil quanto aos processos penal e trabalhista.

Bentham registra ter sido o inventor da locuo preconstituda e que hesitou entre duas deno
minaes - prova preestabelecida ou prova preconstituda - preferindo esta ltima, porque
melhor traduz que so obra do legislador, que as ordena por previdncia.

218

Teoria Geral do Processo J. E. Carreira Alvim

Meios probatrios: pressupostos e limitaes


Os fatos ocorrem antes do processo e devem ser transportados para dentro do
processo de conformidade com as normas processuais; devendo a prova ser colhi
da pelos meios admitidos em direito e pela forma estabelecida em lei.
A fixao dos fatos no processo pode ocorrer atravs da sua reproduo obje
tiva, como o exame da coisa pelo perito ou pelo juiz; da sua representao, como
a declarao de atos constantes de documentos; ou da sua reconstruo histrica,
como os depoimentos de testemunhas.
A lei estabelece os meios de prova juridicamente admissveis, e, por esses
meios, devero os fatos ser provados;4 mas, alm desses meios, podem ser aceitos
outros, desde que no sejam imorais ou ilcitos.
No processo penal, sempre imperou o princpio da liberdade da prova,5 exceto
quanto ao estado civil das pessoas (CPP, art. 155, pargrafo nico).6 Assim, se o
Ministrio Pblico oferecer denncia contra algum, pelo crime de estupro (CP,
art. 213),7 e pedir majorao da pena pelo fato de o agente ser casado com a vtima
(CP, art. 226, II),8 no poder o juiz, na hiptese de condenao, exasperar a pena,
se no for feita a prova de casado conforme a lei civil.
Muitas vezes, o tempo que exerce influncia na produo da prova, pois, se
o rgo do Ministrio Pblico ou o querelante no arrolar as testemunhas na pea
inicial da ao penal (CPP, art. 41),9 no mais poder faz-lo.
No processo civil, todos os meios legais, bem como os moralmente legtimos,
ainda que no especificados pelo Cdigo, so hbeis para provar a verdade dos
fatos, em que se funda a ao ou a defesa (art. 332), imperando, pois, em princ
pio, a liberdade da prova, com as restries impostas pela lei. Seriam exemplos
de provas proibidas, por no serem moralmente legtimas, a narcoanlise, o soro
da verdade etc.
Restries so agasalhadas, ainda, pelo processo civil, no se admitindo a prova
exclusivamente testemunhai nos contratos de valor excedente ao dcuplo do maior

4
5
6
7
8
9

Exemplos: depoimento pessoal, confisso, documentos, testemunhas, percia, inspeo judicial.


Vigorando, no processo penal, o princpio da verdade realy no pode haver limitaes prova,
sob pena de ser desvirtuado aquele interesse do Estado na justa atuao da lei.
Art. 155. (...) Pargrafo nico. Somente quanto ao estado das pessoas sero observadas as restri
es estabelecidas na lei civil.
Art. 213. Constranger algum, mediante violncia ou grave ameaa, a ter conjuno camal ou a
praticar ou permitir que com ele se pratique outro ato libidinoso: (...)
Art. 226. A pena aumentada: II - de metade, se o agente (...) cnjuge (...)
Art. 41. A denncia ou queixa conter a exposio do fato criminoso, com todas as suas cir
cunstncias, a qualificao do acusado ou esclarecimentos pelos quais se possa identific-lo, a
classificao do crime e, quando necessrio, o rol das testemunhas.

Captulo 13 Prova

219

salrio mnimo vigente no pas,10 ao tempo em que foram celebrados (art. 401),11
nem quando a lei exigir, como prova do ato, o instrumento pblico (art. 366).12
Afora as limitaes expressamente consagradas na lei, considera-se meramen
te exemplificativa a enumerao legal, podendo ser admitidos outros meios de
prova, como radiografia, impresso digital, fita magntica, fotografia etc.
Natureza do direito probatrio
Discute-se na doutrina se a prova deve ser tratada pelo direito material ou pelo
direito processual.13
Os antigos processualistas, por considerarem o processo como uma depen
dncia do direito material, entendiam que a matria de prova deveria ser toda ela
discriminada pelas leis materiais, ficando para o direito processual apenas o modo
de sua produo em juzo.
Alguns doutrinadores sustentam que as leis processuais no podem definir as
provas, mas apenas o meio de serem produzidas em juzo; enquanto outros enten
dem que as provas devem ser tratadas em toda a sua extenso pelas leis processu
ais; sendo esta ltima a posio de Chiovenda, para quem toda a matria de prova
pertence ao direito processual.14
A tendncia dos modernos processualistas tambm no sentido de que toda
matria de prova deve ser tratada pelo direito processual.
Uma corrente conciliadora considera a matria de prova de natureza mista,
pertencente tanto ao direito material como ao direito processual; cabendo ao direi
to civil a determinao da prova, a indicao do seu valor jurdico e das condies
de sua admissibilidade; reservados ao direito processual os modos de constituir a
prova e de produzi-la em juzo.15

10 O salrio mnimo, h muito, unificado no territrio nacional.


11 Art. 401. A prova exclusivamente testemunhai s se admite nos contratos cujo valor no exceda
o dcuplo do maior salrio mnimo vigente no pas, ao tempo em que foram celebrados.
12 Art. 366. Quando a lei exigir, como da substncia do ato, o instrumento pblico, nenhuma outra
prova, por mais especial que seja, pode suprir-lhe a falta.
13 No o fato de a norma sobre prova estar no Cdigo Civil que determina a sua natureza de
norma substancial.
14 Chiovenda admite a existncia de um direito processual substancial e um direito processualfo r
mal, nestes termos: Se bem que habitualmente se contraponha a lei substancial lei processual,
seria um erro acreditar que a lei processual tenha sempre carter formal. A norma que concede a
ao no formal, porque garante um bem da vida, o qual no poderia, de outro modo, ser con
seguido, seno no processo, mas processual, porque se funda sobre a existncia do processo e
deste deriva.
15 A prova no interessa s ao direito processual, mas, tambm, ao direito material. Muitas vezes,
so produzidas provas sem que haja qualquer litgio atual, ou mesmo, sem que se saiba se haver
litgio futuro. imposta forma especial, como sendo da substncia do ato, em muitos casos.

220

Teoria Geral do Processo J. E. Carreira Alvim

Distribuio do nus probatrio


O nus probatrio corresponde ao encargo que pesa sobre as partes, de minis
trar provas sobre os fatos que constituem fundamento das pretenses deduzidas no
processo.
nus no o mesmo que obrigao, mas apenas um encargo que pesa sobre
a parte. A obrigao sempre em relao a algum, havendo uma relao jurdica
entre dois sujeitos, em que a satisfao da obrigao do interesse do titular do
direito. O nus, por seu turno, em relao a si prprio, em que satisfazer o nus
do interesse do prprio onerado. Assim, o devedor tem uma obrigao para com
o credor; enquanto o ru tem o nus da contestao da demanda.
Para Amaral Santos, nus da prova o dever de provar, mas no sentido de ne
cessidade de provar, ou de fornecer prova destinada formao da convico do
juiz, quanto aos fatos alegados pelas partes.
A distribuio do nus probatrio entre os litigantes objetiva determinar a
quem compete provar um fato, no processo, e permitir ao julgador sair de um
impasse quando a prova se mostrar inexistente ou insuficiente na hora de proferir
a sentena.
Essa distribuio da prova entre as partes sofre limitaes quando a lide versa so
bre interesses intransigveis, geralmente identificados como direitos indisponveis.
A prova dominada pelo princpio da comunho da prova, tambm chamado
de princpio da aquisio processual, segundo o qual, uma vez provado um fato,
no mais se pesquisa a qual das partes cumpria prov-lo; mesmo porque a prova
no da parte, mas do juzo.
A afirmao de um fato influente na causa em favor uma das partes, para ser
tida em conta, no precisa ser provada pela parte a quem aproveita; podendo, por
exemplo, a prova produzida pelo autor ser usada em favor do ru; e vice-versa.
Vigora tambm, no terreno probatrio, o princpio da disponibilidade da pro
va, cabendo s partes fazer valer aquelas nas quais tenham interesse sejam admi
tidas pelo juiz; o que no afasta, porm, o poder de instruo oficial do juiz na
pesquisa da verdade.
Critrios formais de distribuio do nus probatrio
Vrias teorias foram construdas para resolver o tormentoso problema da dis
tribuio do nus da prova, apoiando-se umas em critrios formais e outras em
critrios materiais.
Dentre as teorias formais de distribuio do nus probatrio, destacam-se, na
Itlia, Camelutti, Chiovenda e Betti.
a)
Para Camelutti, o critrio para terminar a qual das partes incumbe o nus da
prova o do interesse na prpria afirmao.

Captulo 13 Prova

221

Para essa teoria, incumbe provar quem tenha interesse em afirmar; pelo que quem
apresenta uma pretenso cumpre provar-lhe os fatos constitutivos, e quem se defen
de cumpre provar os fatos extintivos e as condies impeditivas e modificativas.
b) Para Chiovenda, o nus de afirmar e provar se distribui entre as partes no
sentido de que deixado iniciativa de cada uma delas fazer valer os fatos que
pretenda sejam considerados pelo juiz, ou, noutros termos, que tenha interesse em
que sejam por ele considerados como verdadeiros.
c) Para Betti, o problema do nus da prova pressupe que o acertamento proba
trio seja governado pelo princpio da iniciativa das partes ou do dispositivo, pois,
onde a instruo for governada pelo princpio inquisitivo, a distribuio do nus
da prova no tem razo de ser.
Num primeiro plano, pareceria bvio resolver o problema no sentido de que
deve suportar o risco da prova a parte que tenha interesse na prova; mas essa solu
o se basearia num critrio equvoco e imprestvel; pois, se, por um lado, o inte
resse da afirmao unilateral, no sentido de que cada parte tem apenas interesse
em afirmar os fatos positivos que servem de fundamento ao ou defesa, por
outro lado, o interesse na prova tem carter bilateral, no sentido de que, afirma
do um fato, cada uma das partes tem interesse em fornecer prova a seu respeito:
uma tem o interesse em demonstrar a sua existncia; a outra, a sua inexistncia.
Assim, no teria sentido colocar a prova a cargo da parte que tenha interesse em
provar, porque esse interesse, embora em direo oposta, tm ambas as partes.16
Para se chegar a um critrio satisfatrio, preciso deslocar a questo do ponto
de vista do interesse para o do nus da afirmao. A repartio do nus da prova
corre paralela com a repartio do nus da afirmao ou contestao e do pedido,
e se inspira num critrio de igualdade entre as partes; entendida essa igualdade no
que compatvel com a diferente posio processual das duas partes. Como ao
nus do pedido - nus da ao e da defesa - se coordena o nus da afirmao, e
ao nus da afirmao se coordena o nus da prova. Quem fa z valer a pretenso
(o autor) tem o nus de afirmar os fatos que lhe servem de fundamento: por esta
afirmao, tem o nus da prova da ao, em sentido amplo, compreendendo a
pretenso e a ao stricto sensu. Igualmente, se quem contesta a pretenso (ru)
no se limita a negar a existncia dos fatos deduzidos como fundamento dela, ne
gativa pela qual no tem um nus acessrio e consequencial da contraprova, tem o
nus de afirmar outros fatos, que, sem excluir a existncia deles, elidam a eficcia
16 Para Betti, o que se deve considerar, pois, no tanto o interesse, mas o nus da afirmao e da
prova. Para o ru, isso acontece somente quando o no afirmar e no provar* lhe traria preju
zo; mas isso s acontece quando o autor haja provado os fatos idneos para constituir o direito
que reclama, de forma que o juiz deveria acolher a sua demanda, se o adversrio no afirmar
e provar fatos que obstruam o acolhimento. Enquanto tal no acontea, o ru pode limitar-se a
negar pura e simplesmente, mesmo no caso de negao indireta, ou seja, de afirmao de um fato
incompatvel com aquele afirmado pelo autor; ele no tem, por enquanto, a necessidade de pro
var o fato que afirma, porque a sua afirmao feita s para negar a existncia do fato deduzido
pelo autor como fundamento da sua demanda.

222

Teoria Geral do Processo J. E. Carreira Alvim

jurdica originria ou atual dos mesmos: por esta afirmativa tem um nus prprio
e autnomo de prova da defesa em sentido amplo, nus sempre subordinado e
eventual, em relao ao nus do autor, porquanto no entra em jogo seno depois
que este foi cumprido.17
Critrio material de distribuio do nus probatrio
O critrio material pode deduzir-se do alcance jurdico que o direito substancial
atribui aos fatos e s circunstncias que servem de fundamento ao e defesa.
A natureza de tais fatos pode, hoje, considerar-se pacfica na doutrina, compreen
dendo-se, nesta classificao, os fatos e circunstncias relevantes para o nascimento, a
modificao e a extino da relao, situao ou estado jurdicos deduzidos em juzo.
Os fatos probando se distinguem em: a) fatos constitutivos do direito; e b) fatos
impeditivos, modificativos e extintivos do direito.
a) Os fatos constitutivos so aqueles que tm a eficcia jurdica de constituir a
relao litigiosa, ou seja, que do origem ao direito pretendido. So os fatos cuja
afirmao e prova incumbem ao autor, como, por exemplo, na ao de despejo, a
relao de locao; na ao reivindicatria, o domnio do imvel; na reclamao
trabalhista, a relao de emprego.
O nus da prova dos fatos constitutivos incumbe ao autor, ou ao ru, apenas na
hiptese de vir este a formular pedido contraposto, na prpria contestao.
b) Os fatos impeditivos so aqueles que impedem que o fato constitutivo pro
duza os seus efeitos normais ou que lhe so prprios, ocasionando um impedimen
to, como, por exemplo, a qualidade de menor ou interdito por quem excepciona
a prpria incapacidade, no momento de contratar; a falta de capacidade civil do
vendedor, no contrato de compra e venda.
c) Os fatos modificativos18 so aqueles que operam uma modificao no fato
constitutivo invocado no processo; ou que tenham a eficcia de modificar o direito
do autor, como, por exemplo, a cobrana de cem reais pelo credor, alegando o de
vedor que lhe foram emprestados apenas cinqenta.
d) Os fatos extintivos so aqueles que extinguem a relao jurdica material ou
o direito invocado pelo autor, como, por exemplo, o pagamento, a prescrio, o
perdo da dvida etc.

17 Entre o nus da afirmao e o nus da prova existe, no geral, uma coordenao rigorosa. Somen
te em tema de fatos notrios - onde, de resto, o nus da afirmao se atenua pela possibilidade
que tem o juiz de consider-los, ainda que no venham provados - a coordenao diminui, e,
quanto ao nus da prova, cessa de todo.
18 So modificaes referentes ao sujeito do direito ou objeto do direito. Subjetivas - o autor cobra
os dividendos de cotas (aes) e o ru alega que parte dessas cotas foi alienado para outra pes
soa. Objetivas - o devedor alega que o credor por aluguis recebeu um ttulo cambial pro soluto
(como quitao), e, assim, modifica-se a natureza do direito creditrio.

Captulo 13 Prova

223

O nus da prova dos fatos impeditivos, modificativos ou extintivos do direito


do autor incumbe ao ru, ou ao autor, na hiptese de vir o ru a formular pedido
contraposto, na contestao.
Objeto da prova
O objeto da prova judiciria so os fatos19 que servem de fundamento ao
e defesa, e sobre os quais versa a lide.
Alguns desse fatos carecem e outros no carecem de prova.
Como a atividade probatria dispendiosa, deve o juiz dirigir o processo de
modo a evitar que as partes procrastinem o seu curso, com requerimentos de pro
vas dispensveis ou protelatrias.
Carecem de prova os fatos: a) controvertidos; b) relevantes; e c) determinados.
a) Fatos controvertidos so aqueles sobre os quais se instaurou uma controvr
sia; que, afirmados por uma das partes, foram negados pela parte contrria; enfim,
os fatos contestados,20 ou seja, no admitidos no processo como verdadeiros.
b) Fatos relevantes, tambm ditos influentes, so aqueles capazes de influir na
deciso da causa, ou seja, que tenham alguma relao com a causa ajuizada.
c) Fatos determinados so aqueles que se apresentam com caractersticas sufi
cientes para distingui-los de outros semelhantes.
No carecem de prova os fatos: a) incontroversos; b) evidentes; c) impertinen
tes; d) irrelevantes; e) impossveis; f) indeterminados; g) notrios; e h) possveis
com prova impossvel.
a)
Fatos incontroversos so aqueles a respeito dos quais no houve controvr
sia, ou porque, alegados por uma das partes, foram confessados21 pela outra, ou
porque, alegados por uma das partes, no foram contestados pela parte contrria.
No se aplica ao processo penal essa regra, em vista da natureza da lide penal, em
que os interesses so, geralmente, indisponveis, predominando o interesse pblico.22
19 Os fatos, doutrina Amaral Santos, so entes, so figuras, so objetos, com limites, qualidades,
caractersticas, que os separam, os diferenciam, os distinguem de outros fatos, indivduos ou
coisas.
20 Embora no contestados, pode acontecer que deva ser dada prova dos fatos em determinadas
circunstncias, o que se verifica: ) quando reclamada pelo juiz para o fim de formar com mais
segurana o seu convencimento; b) quando a lide versa sobre direitos indisponveis (rectius,
interesses intransigveis), como nas aes de anulao de casamento; c) quando a lei exige que
a prova do ato jurdico se revista de forma especial (prova da propriedade imobiliria, do direito
real de garantia, do casamento, da separao judicial etc.).
21 Confessar admitir como verdadeiro um fato contrrio ao prprio interesse.
22 No processo penal, o fato admitido ou aceito como verdadeiro objeto de prova. Miguel Fenech,
depois de dizer que, no processo civil, a admisso expressa de um fato isenta de prova, acrescen
ta que no processo penal, ao contrrio, em virtude da vigncia dos princpios da investigao
oficial e da verdade material, o julgador deve chegar verdade dos fatos tal como ocorreram
historicamente e no como querem as partes que apaream realizados*.

224

Teoria Geral do Processo J. E. Carreira Alvim

b) Fatos evidentes so aqueles que se impem ao raciocnio, como decorrncia


natural de outros; sendo, por isso, denominados defatos intuitivos; pelo que, se um
homem fala e se move, no h necessidade de provar que est vivo.
c) Fatos impertinentes so aqueles que no pertencem causa; estranhos a ela; como,
por exemplo, o ru querer provar, numa ao de reivindicao, que credor do autor.
d) Fatos irrelevantes ou inconcludentes so aqueles que, embora se refiram
causa, no tm nenhuma relevncia ou influncia na deciso do juiz; ou que no
levam concluso alguma; como, por exemplo, se, numa ao indenizatria con
tra ele proposta, alega o ru que derrubou a mata do autor porque a sua indstria
estava prestes a paralisar-se por falta de combustvel.
e) Fatos impossveis23 so aqueles cuja aceitao repugna ao elementar bomsenso, em funo dos fatores de espao e tempo, como, por exemplo, algum que
rer provar que foi teletransportado para o local do crime.
Nessa categoria se incluem os fatos inverossmeis ou inacreditveis e os que
contrariam verdades incontestveis ou universalmente consagradas: a parte me
nor do que o todo; uma coisa no pode ser e no ser ao mesmo tempo; dois corpos
no podem ocupar, ao mesmo tempo, o mesmo lugar no espao.
Como a impossibilidade relativa, porquanto o que foi impossvel ontem no
hoje, recomenda a doutrina que, se aparentemente impossvel ou inverossmil o
fato, o melhor deixar ao juiz a deciso sobre a admisso da prova.
Antigamente, a alegao de que um prdio foi derrubado em questo de se
gundos era impossvel, porque a derrubada levava meses; mas depois que surgiu a
imploso o prdio vem abaixo realmente em questo de segundos.
f) Fatos indeterminados so aqueles cuja indeterminao no permite a pro
duo da prova; como, por exemplo, provar o autor que um semovente seu passou
para o pasto do ru, se no puder descrever o animal; provar uma invaso do imvel
sem descrever os seus respectivos limites etc.
g) Fatos notrios so aqueles fatos cujo conhecimento faz parte da cultura de
determinada esfera social, no tempo em que ocorre a deciso; no sendo a mesma
coisa que fama pblica ou opinio pblica.
Um fato pode ser notrio em todo o mundo, como, por exemplo, o dia 25 de
dezembro o dia de Natal; ser notrio somente numa regio, como, por exemplo,
data da festa da uva, no Rio Grande do Sul; ou apenas numa cidade, como a reali
zao da sua exposio agropecuria.
Para ser notrio, no preciso que o fato seja efetivamente conhecido, bastan
do que possa s-lo por meio da cincia pblica ou comum, como, por exemplo, a
consulta de um calendrio especializado para saber a poca da colheita de caf nos
Estados que o produzem.24
23 Gabriel de Rezende Filho considera, na categoria dos fatos impossveis, os fatos possveis cuja
prova impossvel.
24 Bentham era contra a inexigibilidade de prova do fato notrio, afirmando ser a notoriedade uma
palavra suspeita, que no passa de um pretexto para quem no possui prova.

Captulo 13 Prova

225

Tambm no preciso que o juiz tenha contato direto com o fato, para consi
der-lo notrio. Assim, no pode desconhecer que Santos uma cidade porturia,
apesar de nunca ter estado l.
e)
Fatos possveis com prova impossvel so aqueles que so, em si mesmos,
possveis, mas a prova a seu respeito que impossvel, como, por exemplo, pro
var com testemunha ocular um fato ocorrido h cem anos.
A impossibilidade da prova pode decorrer: I - de disposio de lei; ou II - da
natureza do fato.
I) Por disposio de lei, so considerados impossveis:
a) os fatos alegados ao encontro de uma presuno iuris et de iure,25 porque
a presuno subsistiria, mesmo que se provasse o contrrio; como, por exemplo,
pretender um terceiro provar que no teve conhecimento do registro da penhora no
ofcio de imveis (CPC, art. 659, 4o).26
b) os fatos que no possam produzir conseqncias jurdicas em razo do seu
carter, como, por exemplo, o cnjuge pretender a prpria infidelidade conjugal
para fundar nele o pedido de divrcio.
II - Pela natureza do fa to , so considerados impossveis:
a) os fatos cuja prova vedada por lei, como, por exemplo, pretender algum
provar com testemunhas um contrato de valor superior ao dcuplo do salrio m
nimo (CPC, art. 401);27
b) os fatos cujas condies peculiares impedem a prova por determinado meio;
como, por exemplo, uma percia quando a verificao for impraticvel, em virtude
do carter transitrio do fato (CPC, art. 420, pargrafo nico, III).28
Prova de fatos negativos
Muito se discutiu sobre a exatido da frmula herdada do direito medieval,
negativa non sunt probanda, mas a modema doutrina da prova tem repudiado esse
princpio, afirmando que a negativa pode, sim, ser provada.

25 De direito e por direito; a presuno legal absoluta.


26 Art. 659 (...) 4o A penhora de bens imveis realizar-se- mediante auto ou termo de penhora,
cabendo ao exequente, sem prejuzo da imediata intimao do executado (art. 652, 4o), provi
denciar, para presuno absoluta de conhecimento por terceiros, a respectiva averbao no ofi
cio imobilirio, mediante a apresentao de certido de inteiro teor do ato, independentemente
de mandado judicial. (...)
27 Art. 401. A prova exclusivamente testemunhai s se admite nos contratos cujo valor no exceda
o dcuplo do maior salrio mnimo vigente no pas, ao tempo em que foram celebrados.
28 Art. 420. A prova pericial consiste em exame, vistoria ou avaliao. Pargrafo nico. O juiz
indeferir a percia quando: III - a verificao for impraticvel.

226

Teoria Geral do Processo J. E. Carreira Alvim

Muitas vezes, o autor funda o seu pedido num fato negativo, como, por exem
plo, na ao de acertamento negativo; de repetio de indbito; de ressarcimento
de dano por omisso culposa; de extino de servido pelo no uso etc.
Sobre a mxima negativa non sunt probanda, dizia Chiovenda, em muitos ca
sos no se saberia como aplic-la, pois toda afirmao ao mesmo tempo uma
negao, e, quando se atribui a uma coisa um predicado, negam-se-lhe todos os
predicados contrrios ou diversos. Em caso de predicados contrrios, isso evi
dente, pois quem diz mvel diz no imvel; quem diz escravo diz no livre; quem
diz maior de idade diz no menor. Em nenhum desses casos haveria como saber
quem afirma e quem nega, quem deve e quem no deve provar. Mas, mesmo em
caso de predicados diversos, embora incerto o predicado que o negador implici
tamente afirma, estaria ele em condies de determin-lo; pelo que no seria pos
svel consider-lo como negador de modo absoluto, e, por isso, isento de prova.
Assim, quem diz que um tecido no vermelho no deve ser considerado, s por
isso, um negador, porque, na realidade, afirma que o tecido tem outra cor, que ele
poderia determinar; quem diz que uma casa no est voltada para o Norte diz que
a casa tem outra posio, que ele poderia tambm determinar.
A impossibilidade da prova resulta apenas da negativa indefinida ou indeterminada, mas, a, a impossibilidade decorre do carter indefinido do prprio fato e
no propriamente da prova; sendo impossvel algum provar que nunca viu deter
minada pessoa na vida.
Prova do direito
Em princpio, o direito no carece de prova, pois o juiz conhece o direito,29
mas o direito que no precisa ser provado apenas o direito nacional, que vige em
todo o territrio brasileiro, pois seria impossvel exigir-se do juiz o conhecimento
do direito estadual e municipal de todos os Estados federados e municpios, exce
o daqueles onde juiz; do direito consuetudinrio, fruto dos costumes, que varia
de lugar para lugar; e do direito estrangeiro de todos os pases do mundo.
Para Chiovenda, as normas jurdicas devem ser conhecidas do juiz, no cons
tituindo objeto de prova, no sentido de que a sua falta possa prejudicar qualquer
das partes; exceo feita, todavia, quanto s normas que ao juiz cumpra aplicar, no
caso de provadas, mas que no obrigado a conhecer, como o direito consuetudi
nrio, direito estrangeiro.
Nestes casos, o juiz pode exigir prova do direito, cumprindo o encargo a quem
o invoca como fundamento de uma pretenso em juzo, neutralizando a mxima:
Da mihifactum, dabo tibi ius.30

29 ura novit curia.


30 D-me os fatos, dar-te-ei o direito.

Captulo 13 Prova

227

Motivos de prova, meios de prova e procedimento probatrio


Chiovenda distingue entre motivos de prova, meios de prova e procedimento
probatrio.
Os motivos de prova so as alegaes ou observaes que determinam, imedia
tamente ou no, a convico do juiz; como, por exemplo, a afirmao de um fato
influente na causa, feita por uma testemunha presencial, ou a observao de um
dano, pelo juiz, no local do evento.
Os meios de prova so as fontes de onde o juiz extrai os motivos de prova,
como, por exemplo, a pessoa da testemunha e o local inspecionado.
O procedimento probatrio a atividade necessria que pe o juiz em comunica
o com os meios de prova ou lhe permite verificar a atendibilidade de uma prova.
Em qualquer motivo ou meio de prova possvel distinguir a sua eficcia
objetiva e a atendibilidade. Assim, a afirmao de um fato influente na causa, por
uma testemunha ocular, um motivo de prova com grande eficcia objetiva, mas
a sua atendibilidade pode ser escassa, se a testemunha for suspeita; o documento
particular em que se funda um contrato tem minguada eficcia objetiva, mas, se se
vem a reconhecer este documento, ser grande a sua atendibilidade; o instrumento
pblico de que resulta um contrato possui grande eficcia objetiva, mas, se inquinado de falsidade, a sua atendibilidade pode desaparecer.
Procedimento probatrio: fases ou momentos
0 procedimento probatrio compreende a instruo da causa, que o conjun
to dos atos destinados a instruir, a informar o juiz, de modo a p-lo em condies
de resolver a controvrsia.
So trs as fases ou momentos do procedimento probatrio: I - proposio da
prova; II - admisso da prova; e III - produo da prova.
1 - A proposio da prova corresponde ao momento em que as provas so
requeridas pelas partes, no s por terem elas interesse em que as suas alegaes
sejam tidas pelo juiz como verdadeiras, como, sobretudo, porque elas esto em
melhores condies de fornecer ao juiz os elementos de convico.
A proposio da prova ato das partes; devendo, em princpio, o autor propor
a sua prova com a sua petio inicial e o ru com a sua contestao.
II - A admisso da prova corresponde ao momento em que o juiz vai admiti-la
ou no, porquanto a lei lhe faculta indeferir a prova, quando se revele manifesta
mente intil ou protelatria. Assim, se o fato s puder ser provado por documento
(CPC, art. 366),31 o juiz no admitir a prova por outro meio.
31

Art. 366. Quando a lei exigir, como da substncia do ato, o instrumento pblico, nenhuma outra
prova, por mais especial que seja, pode suprir-lhe a falta.

228

Teoria Geral do Processo J. E. Carreira Alvim

A admisso da prova ato exclusivo do juiz.


III - A produo da prova o momento em que a prova ser efetivamente
produzida ou exteriorizada no processo.
As provas de natureza oral, como depoimentos pessoais, de testemunhas, es
clarecimentos de peritos etc., so produzidas em audincia; a prova pericial ser
produzida antes da audincia; as provas documentais consideram-se produzidas no
momento em que so admitidas.
A produo da prova ato das partes e do juiz.
No procedimento probatrio, com prova produzida em audincia, predominam
os seguintes princpios informativos da oralidade:32 a) identidade fsica do juiz; b)
concentrao; e c) imediatidade.
a) A identidadefsica do ju iz significa que o juiz deve ser o mesmo do princpio
ao fim da causa; pelo que aquele que tiver concludo a audincia julgar a lide.
Tenho preferido falar em princpio da pessoalidade do ju iz, por me parecer que
traduz melhor o fenmeno processual que exprime.
Este princpio no vigora no processo penal e nem no trabalhista, podendo um juiz
comandar a fase petitria; outro colher a prova; e um terceiro proferir a sentena.
b) A concentrao significa que a prova oral deve ser produzida numa nica
audincia, ou em poucas audincias, a curtos intervalos, para que no se percam
na memria do juiz as impresses deixadas pelas provas colhidas na audincia
anterior.
c) A imediatidade exige o contato imediato do juiz com as partes e com provas,
traduzindo uma proximidade temporal entre a prova e a sentena.
O juiz deve colher diretamente a prova em audincia, com a presena das par
tes, testemunhas, peritos, assistentes etc., sem intermedirios.
Outros princpios interferem no procedimento probatrio, como o princpio do
dispositivo, que deixa s partes a iniciativa na produo da prova, e o princpio do
contraditrio, que assegura s partes a recproca participao nas provas produzidas.
Sistemas de valorao das provas
Encerrada a instruo probatria, o juiz ter colhido os elementos necessrios
para certificar-se da veracidade dos fatos alegados pelas partes, com base nos quais
chegar certeza necessria para proferir a sentena.
Aps a colheita das provas, o juiz proceder, ento, a uma valorao da prova,
trabalho este de raciocnio ou inteligncia, que deve obedecer a um determinado
critrio.

32 O processo se diz oral quando informado pelos princpios: da imediao; da identidade fsica do
juiz; da concentrao e da irrecorribilidade dos interlocutrios.

Captulo 13 Prova

229

Tem-se notcia de pelo menos trs sistemas de avaliao das provas: a) sistema
positivo; b) sistema de ntima convico; e c) sistema da persuaso racional.
a) O sistema positivo, tambm dito sistema legal, vigorava quando as provas
tinham um valor prefixado pela lei, em que ao juiz cabia apreci-las de acordo com
a eficcia que a lei lhes atribua, podendo ser plenssimas, plenas e semiplenas.
Nessa poca, havia uma tarifao das provas, competindo ao juiz, simples
mente, verificar se o fato, segundo a lei, estava ou no provado, pouco importando
que a sua conscincia ditasse o contrrio.
Esse critrio transformava o juiz num mero verificador de provas e foi adota
do pelo processo medieval. Mxima deste sistema era o Testis unus, testis nullus
(Uma testemunha, nenhuma testemunha).
Apesar de no adotado, na sua pureza, o Cdigo de Processo Civil dispe que,
quando a lei exigir, como da substncia do ato, o instrumento pblico, nenhuma
outra prova, por mais especial que seja, pode suprir-lhe a falta (art. 366); e tambm
que a prova exclusivamente testemunhai s se admite nos contratos cujo valor no
exceda o dcuplo do salrio mnimo vigente no Pas,33 ao tempo em que foram
celebrados (art. 401). Esses preceitos so resqucios das provas legais.
b) O sistema da ntima convico permitia que a verdade buscada pelo juiz de
corresse no s das provas produzidas pelas partes, mas do conhecimento pessoal
que ele tinha dos fatos e as suas impresses pessoais da causa; no sendo obrigado
a dar os motivos do seu convencimento, podendo julgar de acordo com a prova dos
autos, fora da prova dos autos e at contra a prova dos autos.
Este sistema preside, ainda hoje, o julgamento pelo tribunal do jri, em que os
jurados proferem o seu veredicto de acordo com as suas conscincias (Ex informata constientiaj,34 no estando obrigados a dar os motivos da sua deciso.
c) O sistema da persuaso racional procura conciliar as virtudes dos dois an
teriores, sendo um sistema misto, sem a rigidez do sistema positivo ou legal e sem
o arbtrio e a incerteza do sistema da ntima convico.
Por este sistema, o juiz forma a sua convico pela livre apreciao das pro
vas, mas a sua convico, embora livre, deve ser fundamentada.
O convencimento do juiz fica condicionado aos fatos nos quais se funda a
controvrsias, s regras legais e s mximas da experincia; convico livre, mas
fundamentada, consoante a prova produzida no processo.
O juiz pode julgar procedente a demanda com base no depoimento de uma
nica testemunha, contra o depoimento de vrias outras, devendo dizer por que
aceitou e por que recusou a verso dos fatos por elas narrados em juzo.
Este sistema resulta em garantia das partes, porque elas tero, na fundamenta
o, os melhores motivos para verificar o acerto ou desacerto da sentena; garantia
33 Hoje, o salrio mnimo unificado e nacional.
34 Pelos ditames da sua conscincia.

230

Teoria Geral do Processo J. E. Carreira Alvim

do juiz, porque fundamentando a sentena, estar acobertado contra qualquer arguio de arbtrio ou parcialidade; e garantia do Estado, que quer que a lei, expres
so da sua vontade, seja aplicada corretamente.
Verdade no processo: verdade formal e verdade material
A atividade jurisdicional se destina aplicao da lei, como expresso da von
tade do Estado, resolvendo o conflito de interesses, e compondo a lide.
Como o juiz no julga com base em meras alegaes, mas com base em fatos
provados, o instrumento que se coloca disposio das partes para a demonstrao
da veracidade de suas alegaes a prova, no sentido objetivo, cuja funo criar
no esprito do juiz a certeza da existncia ou inexistncia dos fatos alegados no
processo, no sentido subjetivo.
Os fatos em que se baseiam as pretenses das partes constituem o objeto da
prova ou o tema probando; s excepcionalmente se prova o direito.
Tendo o juiz por ofcio aplicar a lei ao caso concreto, precisa saber da verdade,
para decidir com justia a causa.
No processo, a verdade pesquisada segundo dois sistemas: a) da verdade
formal; e b) da verdade material.
A verdade form al aquela que resulta do processo, embora possa no encon
trar exata correspondncia com a realidade. Assim, deixando o ru de impugnar
determinado fato alegado pelo autor, este se toma incontroverso, e o autor, que de
veria prov-lo, fica isento do nus da prova (CPC, art. 302, 2a parte).35 Se o autor
afirma que o fato ocorreu num dia chuvoso, e o ru deixa de impugn-lo, pouco
importa que, naquele dia, o sol tenha rachado o asfalto.
Expresso desse sistema a mxima: Quod non est in actis, non est in
mundo,36 substancialmente temperada, nos ordenamentos processuais modernos,
pela maior soma de poderes conferidos ao juiz na pesquisa da verdade.
A verdade material aquela a que chega o juiz, reveladora dos fatos tal como
historicamente aconteceram, e no como querem as partes que tenham acontecido.
Segundo a doutrina, os processos civil e trabalhista seriam informados pelo
princpio da verdadeformal; enquanto o processo penal seria informado pelo prin
cpio da verdade material.
Ao contrrio do que se supe, a verdade material no privativa do processo
penal, sob pena de serem os demais processos tachados de aspirantes a falsrios
(Garcia-Velasco).

35 Art. 302. Cabe tambm ao ru manifestar-se precisamente sobre os fatos narrados na petio
inicial. Presumem-se verdadeiros os fatos no impugnadosy salvo. (...)
36 O que no existe nos autos no existe no mundo.

Captulo 13 Prova

231

Na verdade, o que acontece que, no processo civil, a disponibilidade dos


interesses em litgio faz com que aparea como verdadeiro aquilo que verdade
apenas em parte, ou no verdade de modo absoluto; enquanto, no processo penal,
ao contrrio, chega-se mais facilmente verdade material, em face das caracters
ticas singulares do processo penal.
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TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo penal. So Paulo: Saraiva, 2001. v. III.

14
SENTENA
Introduo ao estudo da sentena: atos ordinatrios e atos decisrios. Conceito de sentena.
Gnese lgica da sentena. Natureza da atividade judicial na emisso da sentena. Funo da sen
tena. Sentena como ato processual e como fa to processual. Classificao da sentena. Requisitos
form ais da sentena. Efeitos da sentena na interferncia das jurisdies.

Introduo ao estudo da sentena: atos ordinatrios e atos decisrios


O procedimento se desenvolve, no processo, atravs de atos das partes e do
juiz, ligados pela unidade de escopo a ser alcanado, que a resoluo da lide;
sendo que todo processo informado pelo princpio do impulso oficial, pouco im
portando a natureza do direito controvertido.
Como condutor do processo, o juiz o sujeito que mais pratica atos processu
ais no curso do procedimento.
Os atos processuais do ju iz podem ser de dupla natureza: I - ordinatrios; e
II - decisrios.
1) Os atos ordinatrios so aqueles que do andamento ao processo, permitin
do o seu desenvolvimento.
2) Os atos decisrios se constituem de decises emanados do juiz, quer sobre
questes processuais, quer sobre questes de mrito.
Os atos doju iz foram classificados por Liebman em: a) despachos ordenatrios;
b) despachos interlocutrios; c) decises terminativas; e d) decises definitivas.
a) Os despachos ordenatrios, ditos tambm despachos de expediente, so os
que dispem simplesmente sobre o andamento do processo; sendo exemplos, no
direito brasileiro, os despachos de juntada de documento, de vista dos autos, de
notificao de testemunha, de designao de audincia etc.
b) Os despachos interlocutrios so os que decidem as questes controvertidas
relativas regularidade e marcha do processo, sem lhes pr fim; sendo exemplos,
no direito brasileiro, os despachos de rejeio de ilegitimidade de parte; de rejeio
de extino do processo etc.
c) As decises terminativas so aquelas com as quais o juiz pe fim ao pro
cesso por um defeito de constituio ou de procedimento, ou por qualquer outro

234

Teoria Geral do Processo J. E. Carreira Alvim

motivo que tome impossvel a deciso da lide; sendo exemplos, no direito brasi
leiro, as decises de declarao de ilegitimidade de parte ativa; de acolhimento de
perempo, de litispendncia e de coisa julgada etc.
d)
As decises definitivas so as que decidem, no todo ou em parte, o mrito
da causa, recebendo o nome de sentenas em sentido estrito; sendo exemplos, no
direito brasileiro, as sentenas que julgam a ao procedente e improcedente.
0 ordenamento processual brasileiro no adota a expresso despachos interlocutrios, mas decises interlocutrias, nem decises terminativas e decises defi
nitivas, englobando ambas sob a denominao de sentena.
Os atos processuais do juiz consistem em: I - sentena; II - deciso interlocutria; e III - despacho.
1- Sentena o ato pelo qual o juiz extingue o processo sem resoluo de mrito
ou com o qual resolve o mrito da causa, sem extinguir o processo (CPC, 162, Io).1
II - Deciso interlocutria o ato pelo qual o juiz, no curso do processo, re
solve questo incidente (art. 162, 2o).2
Essas decises podem ter contedo meramente processual, quando se tem uma
interlocutria processual, como as que resolvem sobre os pressupostos processu
ais, sobre as condies da ao etc.; e tambm contedo substancial ou material,
quando se tem uma interlocutria de mrito, como as que concedem ou denegam
a tutela antecipada (CPC, art. 273), ou especfica de fazer ou no fazer (CPC, art.
461), ou especfica de entrega de coisa (CPC, art. 461-A).
III - Despacho todo ato do juiz praticado no processo, de ofcio ou a requeri
mento da parte, a cujo respeito a lei no estabelece outra forma (art. 162, 3o).3
O Cdigo de Processo Civil fala, ainda, em provimentofinal (art. 461, 3o), como
equivalente sentena; o art. 162 no contempla expressamente essa modalidade.
Conceito de sentena
No direito romano, a sentena (sententia) era apenas a sentena definitiva, ou
seja, a deciso emanada do juiz que, acolhendo ou rejeitando a demanda, punha fim
contestabilidade de um bem da vida; era o provimento do juiz que resolvia sobre o pe
dido do autor, definindo a lide com a atuao da vontade da lei. Todos os demais pro
vimentos do juiz no processo recebiam o nome de interlocutrias (interlocutiones).4

1
2
3
4

Art. 162 (...) Io Sentena o ato do juiz que implica alguma das situaes previstas nos arts.
267 e 269 desta Lei. (...)
Art. 162. (...) 2o Deciso interlocutria o ato pelo qual o juiz, no curso do processo, resolve
questo incidente. (...)
Art. 162 (...) 3o So despachos todos os demais atos do juiz praticados no processo, de ofcio
ou a requerimento da parte, a cujo respeito a lei no estabelece outra forma. (...)
O vocbulo interlocutiones deriva de inter (entre) mais locutio (fala), que significa entre uma
fala e outra.

Captulo 14 Sentena

235

No processo medieval, essa clareza do conceito foi obscurecida pela influncia do


processo germnico, sendo chamada sentena no somente a deciso de fundo ou de
mrito, mas, tambm, as decises sobre questes processuais incidentes, no curso do
processo, surgindo da a distino entre sentena interlocutria e sentena definitiva.s
A ideia de sentena incompatvel com a de interlocuo, pois aquela tem por
objetivo final julgar o pedido do autor; enquanto esta visa precisamente a preparar
a soluo final;6 logo, apoiam-se em noes que se excluem, pois a interlocuo
antecedente, que tem na sentena o conseqente.
O vocbulo sentena vem do latim sententia, derivada do verbo sentir,
traduzindo o que o juiz sente na hora de decidir a causa.
A sentena dos mais importantes atos do juiz, e o de maior relevncia, porque
coroa todo o procedimento, constituindo-se no ltimo ato do processo, com o qual
o juiz termina o ofcio jurisdicional.
Em doutrina, Amaral Santos define a sentena como o ato pelo qual o ju iz de
cide a lide, encerrando o processo e cumprindo a obrigao jurisdicional devida
pelo Estado.
justamente este o conceito romano de sentena.
Gnese lgica da sentena
Produzidas as provas pelas partes ou determinadas de ofcio pelo juiz, encerrase a fase instrutria, aps o que o juiz, trabalhando com os elementos de convico
colhidos no processo, proferir a deciso que por fim ao litgio, garantindo a paz
social e a supremacia da norma de direito.
Ao ato que consubstancia esta deciso se chama sentena.
A sentena, do ponto de vista lgico, corresponde a um silogismo, em que
a premissa maior a norma legal a ser aplicada; a premissa menor o fato ou a
situao de fato; e a concluso a norma concreta que se extrai da submisso do
fato norma.
Destarte, prescreve o art. 186 do Cdigo Civil que: Aquele que, por ao ou
omisso voluntria, negligncia, imprudncia, violar direito e causar dano a ou
trem ainda que exclusivamente moral, comete ato ilcito. a premissa maior. O

Esta influncia se fez notar no Cdigo de 1973, que, no art. 162, Io, do Cdigo de Processo
Civil, na sua redao original, definindo a sentena como o ato pelo qual o juiz pe termo ao
processo, decidindo ou no o mrito da causa; no distinguindo entre sentena terminativa e
definitiva. Entretanto, a doutrina sempre reservou esta expresso sentena para as decises
com as quais o juiz resolve a lide, mediante deciso de mrito. Com a reforma operada pela Lei
n. 11.232/05, o art. 162, Io, passou a dispor que sentena o ato do juiz que implica alguma
das situaes previstas nos arts. 267 e 269, artigos estes que disciplinam o julgamento das cau
sas sem resoluo de mrito e com resoluo de mrito, respectivamente.
As interlocutrias preparam o processo para receber a sentena.

236

Teoria Geral do Processo J. E. Carreira Alvim

juiz verifica que Pedro, por negligncia, causou dano a Joo. a premissa menor.
Logo, Pedro deve reparar o dano causado a Joo. a concluso.
A essa operao, de submeter os fatos ao crivo da lei, chama-se subsuno,
que Lalande define como o enlace lgico de uma situao particular, especfica e
concreta, com uma previso abstrata, genrica e hipottica contida na lei.
Para Ugo Rocco, da sentena pode constar, e consta normalmente, uma srie
de silogismos.
Observa Amaral Santos que, na sentena, no se contm um nico silogismo,
pois o juiz desenvolve um trabalho lgico e complexo, formulando vrios silogis
mos, servindo-se de uns para formular outros, e assim sucessivamente, at chegar
concluso final, que ser a deciso da causa.
Por isso, Couture definiu a sentena como um fato lgico, resultante da crtica
que o juiz faz dos fatos e do direito, para chegar a uma concluso.
Natureza da atividade judicial na emisso da sentena
Quando se trata da natureza da atividade judicial na emisso da sentena,
pretende-se resolver a tormentosa questo de determinar se a sentena um ato de
inteligncia ou apenas um ato de vontade do juiz.
Parte da doutrina7 sustenta que a sentena um simples ato de inteligncia do
juiz, no havendo nela nenhuma declarao de vontade, sendo o seu trabalho re
duzido a um puro juzo lgico, sobre a aplicao da norma legal ao caso concreto;
pelo que, na sentena, a vontade declarada a da lei.
Outra teoria sustenta que a sentena contm no s um juzo lgico, mas, tam
bm, um ato de vontade do juiz, como rgo do Estado; e, por ser um ato de
vontade de um rgo estatal, se concretiza num comando, que o juzo do juiz se
distingue do juzo de um simples particular.8
Para Alfredo Rocco, o elemento essencial e caracterstico da sentena o ju
zo lgico, isto , a sentena essencialmente um ato de inteligncia do ju iz, com o
que no se exclui que possam existir sentenas nas quais concorra tambm o outro
elemento; e que, por isso, constituam, tambm, atos de vontade do ju iz,9 como so
as condenatrias. O que se afirma to somente que podem existir sentenas, nas
quais o ato de vontade no esteja presente, e que se exaurem numa pura operao
lgica; pelo que s o elemento lgico essencial ao conceito de sentena.

7
8
9

Alfredo Rocco, Ugo Rocco, Joo Monteiro etc.


Blow, Degenkolb e Goldschmidt, na Alemanha; Chiovenda, Camelutti e Liebman, na Itlia, e,
dentre outros, Amaral Santos, no Brasil.
Nas sentenas condenatrias, alm do elemento lgico, h o elemento volitivo, ou seja, a ordem
imposta ao devedor de pagar, cumprindo a sua obrigao, pois essa a ordem cujo cumprimento
realiza, afinal, o direito da parte.

Captulo 14 Sentena

237

A norma jurdica pressupe um juzo lgico do rgo do qual emana, sendo


essencialmente um ato de vontade, ou, precisamente, um comando dirigido pelo
Estado aos particulares. Sendo uma norma abstrata, este comando deve ser con
cretizado, ou seja, traduzido de forma concreta pelo juiz na sentena. Mas, nessa
operao, o juiz no acrescenta nenhuma vontade prpria vontade j manifestada
pelo rgo legislativo; apenas realiza uma pura operao lgica ou um silogismo
em que, sendo a premissa maior a norma geral, e a premissa menor, o caso concre
to, deduz-se a norma de conduta a seguir no caso particular.
Nessa operao, o juiz no exprime nenhuma vontade prpria, mas, simples
mente, manifesta o prprio juzo sobre a vontade do rgo legislativo, no caso con
creto; pois o Estado j afirmou a sua vontade, no exerccio da funo legislativa,
no havendo necessidade de afirm-la, uma segunda vez, no exerccio da funo
jurisdicional. A sentena no contm, portanto, outra vontade seno a da lei, tra
duzida em forma concreta por obra do juiz; e nisso no se tem um ato de vontade,
mas somente ato de inteligncia do juiz.
Respondendo s crticas de que, se a sentena fosse um simples ato de inteli
gncia, no se distinguiria do parecer de um particular, com a nica diferena de
ser um parecer emitido pelo Estado, observou Alfredo Rocco que a operao do
juiz no substancialmente diversa daquela de qualquer particular que quer dedu
zir da norma geral a norma particular do caso concreto. O que diferencia a sentena
do juiz do parecer de um particular no a natureza da atividade desenvolvida
para se alcanar a formulao do juzo, mas o diverso valor do juzo, ou seja, a di
versa eficcia jurdica do produto daquela atividade. Isso porque o direito objetivo
reconhece sentena do juiz uma fora obrigatria que no possui o parecer de
um particular; sendo a sentena produto da atividade intelectual do juiz, a que a lei
acrescenta esse determinado efeito.
Para Chiovenda, a lei possui uma vontade, sendo essa vontade, que se contm
em abstrato na lei, posta pelo juiz em situao de ser aplicada ao caso concreto; pois,
aplicando a lei ao caso concreto, o juiz, como rgo do Estado, emite um comando,
que qualifica a sentena como ato de vontade do juiz, como rgo estatal, em face
daquilo que a lei exprime. Por ser um ato de vontade de um rgo do Estado que a
sentena se diferencia do parecer de um particular.10Mas a sentena no um ato de
vontade inteiramente autnoma do juiz, mas conforme a vontade expressa na lei.
Lopes da Costa sustenta que a lei a sentena em tese, enquanto a sentena
a lei em concreto; uma e outra se completam. Na sentena, h um elemento lgico
e um elemento volitivo, no podendo haver sentena que no seja, ao mesmo tem
po, produto da razo e da vontade. Sem o elemento volitivo, a sentena no teria
fora obrigatria; e, sem o elemento racional, seria fruto do puro arbtrio, que a
negao do direito. Portanto, a sentena um ato da inteligncia, que termina por
um ato de vontade.
10 Tambm para Couture, o processo intelectual da sentena no uma pura operao lgica, por
que h nela muitas outras circunstncias alheias ao simples silogismo.

238

Teoria Geral do Processo J. E. Carreira Alvim

Funo da sentena
A doutrina se divide quando se trata de determinar se a sentena tem funo
simplesmente declaratria ou, tambm, criadora do direito.
Poderia parecer, primeira vista, que, resolvida a natureza da atividade ju d i
cial ao emitir a sentena, estaria resolvido o impasse doutrinrio sobre a funo
que a sentena cumpre na ordem jurdica; mas, infelizmente, no est.
Numa anlise superficial, poder-se-ia supor que os que admitem a sentena
como um ato da inteligncia entendam que a sua funo seja declaratria, e os que
veem nela um ato de vontade entendam que sua funo seja criadora do direito;
mas tambm no assim, porquanto muitos adeptos da teoria da vontade susten
tam que a sentena simplesmente declara o direito.
Para Blow, a sentena cria o direito objetivo, na medida em que as abstratas
e hipotticas disposies de lei so por si s impotentes para regular as concretas
relaes da vida social. Toda questo de direito apresenta um problema jurdico
que no est resolvido, de imediato, pela lei; pois somente a sentena d a norma
individualizada para o caso particular. A lei fornece somente um esboo para a
construo da norma concreta.
Para Camelutti, tambm, o direito objetivo no tem condies para disciplinar
todos os conflitos de interesses ocorrentes no meio social, sendo necessrio, mui
tas vezes, o processo para a complementao dos comandos da lei. O comando
contido na lei incompleto; como se fosse um arco, que a sentena completa,
transformando em crculo.11 Os direitos subjetivos e as obrigaes s nascem efe
tivamente quando existe uma sentena a respeito.
Para Mortara, a sentena cria o direito subjetivo, porquanto, antes da emisso
da sentena, o que existe uma simples pretenso; mas a sentena no cria do nada
um direito subjetivo, apenas conferindo fora e efeitos de direito subjetivo a essa
pretenso, sob a forma de ao ou de defesa.
A maioria da doutrina, porm, sustenta que a funo da sentena simples
mente declaratria do direito.
Para Chiovenda, a sentena nada cria, mas apenas declara a vontade concreta
da lei, na medida em que atua vontade de lei preexistente.
O processo no se presta a tomar concreta a vontade da lei, pois essa vontade
j se formou como vontade concreta, antes dele - por exemplo, quando o autor
celebrou um contrato com o ru - ; mas apenas declarar essa vontade e efetiv-la
na prtica, traduzindo-a em ato, na sentena, com o acolhimento ou rejeio da
demanda.
11 No que a norma seja incompleta e precise ser completada pelo juiz, mas a tutela concedida
aos interesses humanos, atravs da norma, que insuficiente, necessitando ser completada,
mediante uma forma complementar de tutela: a tutela judicial dos interessesy nos limites assi
nalados pela norma.

Captulo 14 Sentena

239

Para Alfredo Rocco, tambm, o elemento essencial e caracterstico da sentena


o juzo lgico; orientando-se no mesmo sentido Ugo Rocco, para quem a funo
jurisdicional no comete ao juiz a criao da lei, seno a declarao de certeza de
relaes jurdicas existentes.
Para Amaral Santos, a funo da sentena se limita a declarar a vontade da lei;
e, mesmo nos casos em que no se encontra nela, com preciso, a regra jurdica a
aplicar-se, cumpre ao juiz interpret-la conforme os princpios de hermenutica, e,
assim, extrair da norma interpretada aquela a fazer valer no caso concreto. Assim,
a sentena declara o direito previsto na norma interpretada, tendo tambm funo
declaratria.
Nas hipteses de lacunas da lei, o juiz, guiando-se pela analogia, pelos costu
mes e pelos princpios gerais de direito, formula a norma abstrata a aplicar ao caso
concreto; o que no significa dizer que ele cria o direito, mas apenas declara uma
norma jurdica existente, embora em estado potencial no sistema jurdico.
Para Unger, a fimo da sentena declaratria; mas, quando falta a disposio
de lei aplicvel ao caso concreto, o juiz tem que se socorrer da analogia, dos costu
mes e dos princpios gerais de direito, hipteses em que desenvolve uma atividade
similar legislativa, de formao do direito, criando o direito judicial. Esta no
a funo normal da sentena, mas acidental, anormal.
O direito judicial diverso do direito legislado, pois s vale para o caso con
creto, enquanto a lei vale para todos os casos da mesma espcie.
Sentena como ato processual e como fato processual
A sentena o ato com o qual o juiz pe fim atividade jurisdicional do Es
tado, solucionando a lide, mediante a atuao da lei; sendo o ato culminante do
processo de conhecimento.
A sentena adquire existncia como ato jurdico processual a partir do mo
mento em que publicada, pois, desse momento, no passa de simples ato do juiz,
que pode ser desfeito ou modificado.
A publicao da sentena converte-a, de simples ato do ju iz, em ato jurdico
processual, com relevncia jurdica no processo.
O vocbulo publicao tem, aqui, um sentido tcnico, traduzindo o momen
to em que dado a pblico o conhecimento do teor da sentena.
O juiz pode proferir a sentena em seguida concluso da audincia de instru
o, na prpria audincia, ou noutro momento, no prazo assinalado pela lei, para
esse fim, caso no se sinta em condies de prolat-la desde logo.
Quando o juiz profere a sentena na prpria audincia, ela adquire a consistn
cia de ato decisrio, como ato jurdico processual, no momento em que lanada
no processo; pelo que a sentena verbalmente proferida se tem por publicada na
audincia; caso em que o termo de audincia documenta a publicao.

240

Teoria Geral do Processo J. E. Carreira Alvim

A sentena proferida fora da audincia adquire consistncia de ato processual,


quando da sua juntada aos autos, integrando-se ao processo; pelo que o termo de
juntada documenta a publicao.
No processo trabalhista, o sistema idntico, tendo-se por publicada a senten
a na prpria audincia em que for proferida (CLT, art. 834).
No processo penal, a sentena ser publicada em mo do escrivo, que lavrar
nos autos o respectivo termo, registrando-a em livro especialmente destinado a
esse fim (CPP, art. 389).
Como ato processual, a sentena produz efeitos principais, que se manifestam
em razo do pedido da parte e de pronunciamento expresso do juiz.
Mas, alm dos efeitos principais, outros decorrem da sentena, efeitos de or
dem secundria, que dela resultam como fato processual, sem que seja necessrio
pedido da parte ou pronunciamento expresso do juiz a respeito. Assim, a sentena
que anula o casamento produz o efeito de dissolver a comunho de bens; a mulher,
condenada na ao de divrcio, perde o direito de usar o nome do marido; a sen
tena condenatria produz a hipoteca judiciria etc.
Classificao da sentena
A sentena classificada em doutrina sob mais de um aspecto, sendo a mais
relevante a que a classifica em vista da natureza da prestao jurisdicional conce
dida, podendo ser: d) declaratria; b) constitutiva, e c) condenatria.12
a)
A sentena declaratria simplesmente declara a existncia ou inexistncia
de uma relao jurdica ou situao jurdica, ou a autenticidade ou falsidade de um
documento.
O bem da vida pretendido a prpria certeza, que alcanada com o provi
mento jurisdicional; pelo que, com essa declarao, fica satisfeita a pretenso do
autor ou do ru;13 como so, no processo civil, a sentena que declara a inexis
tncia de uma relao de dbito e crdito; no processo trabalhista, a sentena que
declara a existncia ou inexistncia de vnculo empregatcio; no processo penal, a
sentena que julga extinta a punibilidade (art. 107, CP).14

12 Esta classificao oferece a vantagem de poder ser aplicada tanto aos processos civil e trabalhis
ta quanto ao processo penal.
13 Sustenta Hlio Tomaghi que, quando se fala em sentena declaratria, o que se quer referir no
apenas operao lgica de acertar, de tomar certo o que antes era incerto; mas, sim, a ope
rao jurdica que d fora de coisa julgada a esse pronunciamento. O que distingue a sentena
declaratria do parecer de um jurista exatamente isto: que a primeira vincula; o segundo, no.
Sob o aspecto meramente lgico, possvel at que o parecer esteja certo e a sentena, errada.
Mas aquele no tem fora de lei e esta tem (Camelutti).
14 Art. 107. Extingue-se a punibilidade: I - pela morte do agente; II - pela anistia, graa ou indulto;
III - pela retroatividade de lei que no mais considera o fato como criminoso; IV - pela pres
crio, decadncia ou perempo; V - pela renncia do direito de queixa ou pelo perdo aceito,

Captulo 14 Sentena

241

Tem tambm natureza declaratria a sentena que julga improcedente a ao


ou a reclamao trabalhista, caso em que ser declaratria negativa; e, no mbito
penal, a que absolve o ru, porquanto declara implicitamente a inexistncia do
direito de punir do Estado.
b) A sentena constitutiva15 aquela que cria, modifica ou extingue uma relao
ou situao jurdica, provocando uma alterao de ordem ftica ou jurdica; como
so, no processo civil, a sentena que anula o casamento; no processo trabalhista,
a sentena proferida em dissdio coletivo, sempre que se trate de regulamentao
jurisdicional coletiva nova; e, no processo penal, a sentena de reabilitao penal
(CP, art. 93).16
c) A sentena condenatria aquela que impe ao ru o cumprimento de uma
obrigao (fazer, no fazer, entregar coisa).
Esta sentena chamada tambm de sentena de prestao, porque impositiva de uma sano ao ru, que, no mbito civil e trabalhista, sujeit-lo execu
o ou cumprimento da deciso, no caso de inadimplemento; e, no mbito penal,
sujeit-lo a uma penalidade.
As sentenas declaratrias e constitutivas, de regra, no admitem execuo ou
cumprimento, a no ser que se admita a categoria chamada de execuo imprpria,
como, por exemplo, a averbao do divrcio no registro civil.
No entanto, a jurisprudncia entende que tem eficcia executiva a sentena
declaratria que traz definio integral da norma jurdica individualizada (REsp.
n. 588.202/PR).
Toda sentena, independentemente da sua natureza, contm o elemento de
claratrio, pois o juiz declara o direito das partes; mas algumas delas contm
tambm o elemento constitutivo ou condenatrio.
Requisitos formais da sentena
Qualquer que seja a sentena proferida no processo civil, trabalhista ou penal,
depende, para sua validade, da observncia de determinados requisitos, chamados
requisitos form ais17 da sentena, porque concernentes forma como deve ser prolatada.

nos crimes de ao privada; VI - pela retratao do agente, nos casos em que a lei a admite; VII
- (revogado); VIII - (revogado); IX - pelo perdo judicial, nos casos previstos em lei.

15 Ugo Rocco nega que existam sentenas constitutivas, porque entende que a funo do juiz ao
proferir a sentena se concretiza no encargo de declarar a certeza do direito e no de cri-lo.
16 Art. 93. A reabilitao alcana quaisquer penas aplicadas em sentena definitiva, assegurando ao
condenado o sigilo dos registros sobre o seu processo e condenao.
17 Estes requisitos so tambm chamados de essenciais, porque no podem faltar em nenhuma
sentena.

242

Teoria Geral do Processo J. E. Carreira Alvim

A sentena composta de trs partes: a) relatrio; b) fundamentos; e c) dispo


sitivo (CPC, art. 458).18
a) O relatrio constitui a parte da sentena onde so identificadas as partes, re
sumidas as pretenses de cada uma delas, ressaltando o juiz a os incidentes surgi
dos no curso do procedimento, salientando o teor da controvrsia a ser decidida.
b) Os fundamentos, tambm chamados de motivaoy a parte da sentena
onde o juiz examina a pretenso das partes litigantes; resolve as questes de fato e
de direito que lhes socorrem; exteriorizando, enfim, as razes que o convenceram
do acerto ou desacerto das teses sustentadas pelas partes.
Nos fundamentos, o juiz explicita os motivos de fato e de direito que lhe for
maram a convico, analisa os fatos, os depoimentos, os documentos, a percia
etc., e forma convencimento sobre a causa em julgamento; e, se se depara com
alguma questo preliminar ou prejudicial, deve resolv-la antes de decidir o mrito
da causa.
c) O dispositivo a parte da sentena em que se contm a verdadeira deciso da
causa, onde reside o comando que a caracteriza como ato de vontade.
No dispositivo, o juiz decidir pela procedncia ou improcedncia do pedido,
com as conseqncias respectivas, a cargo do autor ou do ru, constituindo a ver
dadeira sede de um julgado.
O dispositivo da sentena pode ser direto quando o juiz expressa com as
suas prprias palavras a deciso; ou indireto, quando se limita a reportar-se ao
pedido da parte.20
No entanto, no basta a fundamentao, mas, tambm, que esta guarde coe
rncia com a parte dispositiva da sentena; porque a eventual contradio entre a
fundamentao e o dispositivo compromete a validade da sentena.21
Efeitos da sentena na interferncia das jurisdies
O conceito de jurisdio unitrio e no se diversifica porque a lide a ser com
posta seja de natureza cvel, trabalhista ou penal.
Proferida a sentena de mrito sobre determinada lide, indaga-se como deve
ro os demais rgos jurisdicionais comportar-se diante dela.

18 Art. 458. So requisitos essenciais da sentena: I - o relatrio, que conter os nomes das partes,
a suma do pedido e da resposta do ru, bem como o registro das principais ocorrncias havidas
no andamento do processo; II - os fundamentos, em que o juiz analisar as questes de fato e de
direito; III - o dispositivo, em que o juiz resolver as questes, que as partes lhe submeterem.
19 Se o juiz julga procedente o pedido, para condenar o ru em x, o dispositivo direto.
20 Se o juiz, por exemplo, julga procedente a ao nos termos do pedido, o dispositivo indireto.
21 Na Itlia, quando a sentena era elaborada pelo juiz que ficou vencido, este redigia a motivao
com argumentos capazes de incompatibiliz-la com a parte dispositiva, produzindo, assim, uma
sentena monstruosa, que Gennaro Escobedo denominou sentena suicida.

Captulo 14 Sentena

243

Assim, por exemplo, prescreve o Cdigo Civil que a responsabilidade civil


independente da criminal (Cd. Civil, art. 935, Ia parte), com o que ressalta a
independncia das duas jurisdies.22
Contudo, estabelece ainda o Cdigo Civil que (...) no se poder, porm,
questionar mais sobre a existncia do fato, ou quem seja o seu autor, quando estas
questes se acharem decididas no juzo criminal (art. 935,2a parte).
O Cdigo Civil, portanto, d prevalncia jurisdio penal sobre a cvel, em
que a sentena penal tem eficcia no cvel.
No apenas a ordem jurdica brasileira, mas a de outros pases tem reconhe
cido esta prevalncia, e as justificativas so as mais variadas, havendo at uma de
ordem sentimental: J imaginaram o juiz cvel declarar a inocncia de um homem
condenado pelo jri e morto no cadafalso?23
Outros assentam essa prevalncia no fato de ser o processo penal dominado
pelo princpio inquisitivo, onde h maior liberdade do juiz na investigao da ver
dade material, e, tambm, maior liberdade no campo probatrio, no que tange aos
meios de prova.
Esse argumento no convence, pois, no juzo penal, pode haver, sim, limitao
na apreciao da prova; pois, se o juiz criminal tiver que decidir uma questo sobre
a propriedade da coisa imvel, alegada pelo ru, para eximir-se do crime de dano,
no ser admitida a prova exclusivamente testemunhai.
Para Camelutti, a nica diferena entre o processo civil e o penal quanto ao
mtodo para se alcanar a verdade, estando o juiz, no cvel, vinculado alegao
das partes; pelo que vincular o ju iz cvel aos fatos fixados pelo ju iz criminal no
auxilia a investigao da verdade.
Se o ru for absolvido no juzo criminal, a ao cvel poder ser proposta,
quando no tiver sido categoricamente reconhecida a inexistncia material do fato
(CPP, art. 6).24
Observa Lopes da Costa haver diferena entre a sentena absolutria que re
conhece categoricamente a inexistncia material do fato e a absolutria que reco
nhece no estar provada a existncia do fato; pois a primeira tem eficcia no cvel,
impedindo o ajuizamento da ao; e a segunda, no.
Tambm no impediro a propositura da ao cvel: I - o despacho de arqui
vamento do inqurito ou das peas de informao; II - a deciso que julgar extinta
a punibilidade; III - a sentena absolutria que decidir que o fato imputado no
constitui crime (CPP, art. 67).
22

Ensina Lopes da Costa que as sentenas proferidas no exerccio de uma e outra das jurisdies
no se contrariariam, porque, na ao penal, o pedido a aplicao de uma pena, enquanto, na
ao civil, o pedido a reparao de um dano. No haveria, assim, identidade de pedidos.
23 Esta j ustificativa foi imaginada por Lacoste.
24 Art. 66. No obstante a sentena absolutria no juzo criminal, a ao civil poder ser proposta
quando no tiver sido, categoricamente, reconhecida a inexistncia material do fato.

244

Teoria Geral do Processo J. E. Carreira Alvim

Nesses casos, a eficcia da sentena penal no extrapola da esfera criminal.


A sentena penal condenatria toma certa a obrigao de indenizar o dano
causado pelo crime (CP, art. 91);25pelo que, transitada em julgado a sentena con
denatria, podero promover-lhe a execuo no cvel para efeito de reparao do
dano, o ofendido, seu representante legal ou seus sucessores (CPP, art. 63); vendose a claramente a sentena penal produzindo efeitos no cvel.
Se a sentena penal for absolutria e se assentar numa descriminante - estado
de necessidade, legtima defesa, estrito cumprimento do dever legal ou exerccio
regular de direito (CP, art. 23)26 - , far coisa julgada no cvel (CPP, art. 65).27
No entanto, cumpre distinguir cada hiptese, conforme as circunstncias do
caso concreto. Assim, a legtima defesa e o estado de necessidade, por exemplo,
vinculam o juiz, no cvel, que no poder apreci-los; mas, em certas hipteses,
no impede a reparao do dano pelo agente causador, como, por exemplo, se o
dono da coisa destruda, no estado de necessidade, no tiver sido o responsvel
pelo perigo; ou, no caso de legtima defesa, quando ocorrer a hiptese de aberratio
ictus,28 de erro de execuo, em que o lesado ou seus descendentes tm direito
reparao do dano, no cvel.
No mbito trabalhista, tem inteira aplicao o Cdigo Civil (art. 935),29 sendo
o direito comum fonte subsidiria do direito do trabalho naquilo em que no for in
compatvel com os princpios fundamentais deste (CLT, art. 8o, pargrafo nico).
O art. 935 do Cdigo Civil regula apenas duas hipteses: existncia do fato e
sua autoria.
A doutrina trabalhista (Wagner D. Giglio) se socorre dos arts. 65 a 67 do Cdi
go de Processo Penal, o que a rigor no seria possvel, mas aplica-se por analogia,
sem muito rigor cientfico, porm com reais proveitos de ordem prtica.
No que tange interferncia da sentena penal no juzo trabalhista:
I)
se o ru for condenado por crime, haver justa causa pelos mesmos fatos,
ainda que tenha havido suspenso da execuo da pena; hiptese no enquadrvel

25 Art. 91. So efeitos da condenao: I - tomar certa a obrigao de indenizar o dano causado pelo
crime. (...)
26 Art. 23. No h crime quando o agente pratica o fato: I - em estado de necessidade; II - em
legtima defesa; III - cm estrito cumprimento de dever legal ou no exerccio regular de direito.
27 Art. 65. Faz coisa julgada no cvel a sentena penal que reconhecer ter sido o ato praticado em
estado de necessidade, em legtima defesa, em estrito cumprimento de dever legal ou no exerc
cio regular de direito.
28 Ocorre esse tipo de erro quando o agente atira numa pessoa e acaba acertando outra. o chama
do erro de golpe ou de alvo.
29 Art. 935. A responsabilidade civil independente da criminal, no se podendo questionar mais
sobre a existncia do fato, ou sobre quem seja o seu autor, quando estas questes se acharem
decididas no juzo criminal.

Captulo 14 Sentena

245

na alnea d do art. 482 da CLT,30 mas que poderia enquadrar-se em outra alnea,
como a, b, j ou ;31
II) se houver absolvio por ter sido reconhecido que o empregado no foi autor
do fato, ou tiver ela se baseado na inexistncia dos fatos, no haver justa causa;
III) no haver, tambm, justa causa, se o empregado praticou o ato nas cir
cunstncias do art. 2332 do Cdigo Penal, reconhecidas essas circunstncias no
crime (art. 65 do CPP).33
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ROCCO, Ugo. IVatado de derecho procesal civil. Bogot-Bucnos Aires: Temis-Depalma, 1969.

v.II.
. TVatado de derecho procesal civil. Bogot-Buenos Aires: Temis-Depalma, 1970. v. II.
SANTOS, Moacyr Amaral Santos. Primeiras linhas de direito processual civil. So Paulo: Saraiva,
1995. v. 3.
TORNAGHI, Hlio. Instituies de processo penal. So Paulo: Saraiva, 1977.
30 Art. 482. Constituem justa causa para resciso do contrato de trabalho pelo empregador: d)
condenao criminal do empregado, passada em julgado, caso no tenha havido suspenso da
execuo da pena. (...)
31 Art. 482. Constituem justa causa para resciso do contrato de trabalho pelo empregador: a) ato
de improbidade; b) incontinncia de conduta ou mau procedimento; j) ato lesivo da honra ou da
boa fama praticado no servio contra qualquer pessoa, ou ofensas fsicas, nas mesmas condi
es, salvo em caso de legtima defesa, prpria ou de outrem; k) ato lesivo da honra ou da boa
fama ou ofensas fsicas praticadas contra o empregador e superiores hierrquicos, salvo em caso
de legtima defesa, prpria ou de outrem. (...)
32 Art. 23. No h crime quando o agente pratica o fato: I - em estado de necessidade; II - em
legtima defesa; III - em estrito cumprimento de dever legal ou no exerccio regular de direito.
33 Art. 65. Faz coisa julgada no cvel a sentena penal que reconhecer ter sido o ato praticado em
estado de necessidade, em legtima defesa, em estrito cumprimento de dever legal ou no exerc
cio regular de direito.

15
RECURSO
Recurso: notas caractersticas e conceito. Duplo grau dejurisdio. Naturezajurdica do recur
so. Pressupostos recursais. Sucumbncia: conceito e classificao. Fundamento do recurso. Juzo de
admissibilidade e juzo de mrito. Efeitos do recurso. Reflexos da interposio do recurso sobre a re
lao processual. Classificao dos recursos. Tipologia recursal. Proibio de reformatio in pcius.

Recurso: notas caractersticas e conceito


A palavra recurso provm do latim recursus, que traz a ideia de voltar atrs;
da o emprego dessa palavra para traduzir o ato atravs do qual se pede o reexame
da questo decidida.
Proferida uma deciso, quem tiver interesse na sua reforma ou modificao
pode impugn-la por intermdio do recurso.
O termo recurso tem o sentido tcnico-processual de meio de impugnao
das decises.
Lopes da Costa aponta as seguintes notas caractersticas do recurso: a) ser um
ato da parte; b) dirigir-se contra um ato do juiz; c) pretender um novo ato judicial;
d) que confira situao processual mais favorvel.
No direito brasileiro, o recurso no ato apenas da parte, porque mesmo quem
no foi parte no processo pode recorrer, como o caso do terceiro prejudicado
(CPC, art. 499, caput)1 e do Ministrio Pblico, quando atua como fiscal da lei
(CPC, art. 499, 2o ).2
Com base nesses elementos, define Lopes da Costa o recurso como o meio de
que se serve a parte, para, modificado ou anulado um ato do juiz, obter uma situ
ao processual mais favorvel.

1
2

Art. 499. O recurso pode ser interposto pela parte vencida, pelo terceiro prejudicado e pelo Mi
nistrio Pblico. (...)
Art. 499 (...) 2o O Ministrio Pblico tem legitimidade para recorrer assim no processo em que
parte, como naqueles em que oficiou como fiscal da lei.

248

Teoria Geral do Processo J. E. Carreira Alvim

Para Amaral Santos, recurso o poder de provocar o reexame de uma deciso,


pela mesma autoridade judiciria, ou outra hierarquicamente superior, visando a
obter a sua reforma ou modificao.
Duplo grau de jurisdio
O recurso se liga, de ordinrio, ao duplo grau de jurisdio, em que uma deci
so proferida pelo juzo inferior recebe novo julgamento por um juzo superior.
Tem-se discutido se o recurso pressupe necessariamente a dualidade de instn
cias, com rgos distintos para julgar em primeiro e segundo grau de jurisdio.
Camelutti sustenta que os recursos no exigem um igo distinto do que pronun
ciou a deciso impugnada, porque o juiz est em condies de corrigir o seu prprio
erro; podendo ser at conveniente, mas no necessria a diversidade de rgos.
Para Alcides de Mendona Lima, no deixa de existir recurso quando interpos
to para o mesmo rgo que prolatou a deciso recorrida; pois, desde que o vencido
possa insistir na sua pretenso, h recurso no sentido jurdico.
Sob este aspecto, o direito objetivo se afina com a doutrina, no repugnando
ao sistema jurdico nacional o recurso para o mesmo rgo que prolatou a deciso
impugnada, admitindo-se at mesmo recurso para o mesmo juiz que prolatou a
deciso recorrida.3
Natureza jurdica do recurso
Parte da doutrina identifica o recurso com a ao,4 e outra o considera um
direito em si mesmo, distinto do direito de ao.5
Betti entende que o poder de impugnar uma sentena uma ao que das de
mais se difere pelas especiais caractersticas de seus elementos constitutivos e pela
natureza da razo qual coordenada. Assim, elementos constitutivos de toda ao
so um interesse e um correspondente poder, sendo o seu requisito a legitimao.
Leone6 sustenta que o direito de impugnao um verdadeiro e prprio direi
to subjetivo pblico em face do juiz e potestativo em face da outra parte, podendo
se adaptarem a ele todos os atributos do direito de ao.
Santoro entende, igualmente, que quem impugna uma sentena, pedindo ao
juiz a sua modificao, exercita uma ao. Se o impugnante for o rgo do Minis
trio Pblico, a ao j iniciada prossegue; e, se for o acusado, ele, de ru na ao,

3
4
5
6

A Lei de Execuo Fiscal admite como nico recurso, na inferior instncia, os embargos infringentes para o prprio juiz que proferiu a deciso embargada (Lei n. 6.830/80, art. 34).
Betti, Leone, Santoro, Vannini e Ugo Rocco.
Liebman e Seigio Costa.
Leone fala no direito de impugnao como uma ao
constitutiva.

Captulo 15 Recurso

249

se toma autor no recurso. Ele, que no podia agir ab origine, pode agir enquanto
impugna a sentena.
Vannini sustenta que o direito de impugnao se coloca como verdadeira e pr
pria ao constitutiva, que objetiva uma sentena modificando um estado jurdico
existente; ao esta tendente remoo do provimento desfavorvel do juiz.
Ugo Rocco enquadra, igualmente, o recurso no conceito do direito de ao.
Em posio oposta, esto Liebman e Srgio Costa, para quem o recurso ou o
poder de impugnar a sentena um direito subjetivo processual, absolutamente
independente da ao, e nasce no processo.
Frederico Marques se pe ao lado dos que enquadram o recurso entre os di
reitos subjetivos processuais, diverso do direito de ao; sendo esses dois direitos,
recurso e ao, distintos tanto no que concerne aos seus caracteres ontolgicos
quanto no tocante aos seus fins e objetivos.
O direito de recorrer um direito que se insere no desdobramento dos atos
processuais cuja prtica resulta do direito de ao ou do direito de defesa; com a
propositura da ao, instaura-se uma relao processual, que surge com o ingresso
do autor em juzo, enquanto, no recurso, a relao processual j existe; interposto
o recurso, o processo continua atravs de novos atos procedimentais, no nascendo
nova relao processual; a ao tem por finalidade o julgamento de um pedido,
enquanto o recurso tem por finalidade um novo julgamento.
Para Del Pozzo, o poder de agir tem por objeto a iniciativa do processo gene
ricamente considerado, enquanto o poder de recorrer tem por objeto apenas uma
fase do mesmo processo; ou, mais precisamente, o controle da deciso sobre o
pedido. Por isso, o recurso direito que nasce no processo, no instante mesmo em
que a deciso judicial declara o direito existente, e pe fim atividade jurisdicional
j realizada; enquanto o direito de ao, embora de natureza processual, preexiste
logicamente ao processo.
Esta assertiva, de que o recurso nasce no processo, no me parece de todo exa
ta, pois o que surge por ocasio da sentena o interesse de recorrer, que emerge,
de regra, da sucumbncia; mas esse interesse no o recurso, seno um dos pres
supostos para recorrer. Por isso, o recurso, enquanto direito em abstrato, preexiste
ao processo; e, enquanto direito em concreto, depende do resultado do processo.
Realmente, o recurso tem individualidade prpria, com pressupostos especfi
cos, mesmo porque, muitas vezes, algum est legitimado a interpor recurso, sem
que o estivesse para propor a ao, sendo o recurso de terceiro prejudicado um
irrefutvel exemplo disso (CPC, art. 499).7
A ao e o recurso so, na verdade, dois direitos distintos, que se inscrevem no
rol dos chamados direitos subjetivos processuais.

Art. 499. O recurso pode ser interposto pela parte vencida, pelo terceiro prejudicado e pelo Mi
nistrio Pblico. (...)

250

Teoria Geral do Processo J. E. Carreira Alvim

Pressupostos recursais
0 recurso, para ser admitido, depende da presena de determinados requisitos,
chamados pressupostos recursais, e sem os quais o mrito da impugnao no ser
examinado.
Os pressupostos recursais so de dupla natureza: I - objetivos; e II - subjetivos.
1 - Os pressupostos objetivos dizem respeito ao recurso considerado em si
mesmo, independentemente da pessoa de quem recorre.
II - Os pressupostos subjetivos dizem respeito pessoa dos recorrentes, inde
pendentemente da modalidade do recurso de que se trate.
I - Os pressupostos objetivos do recurso so: a) recorribilidade da deciso; b)
tempestividade do recurso; c) singularidade do recurso; d) adequao do recurso;
e) observncia da forma legal; f) motivao do recurso; e g) preparo do recurso.
a) A recorribilidade da deciso significa que a lei deve prever o recurso para
a deciso; pois nem todas as decises so recorrveis, cuidando a lei de prever as
decises que, por sua importncia, so passveis de recurso. Assim, as sentenas e
as decises interlocutrias so recorrveis; no, porm, os despachos.
b) A tempestividade do recurso significa que o recurso deve ser interposto
dentro do prazo assinalado pela lei, que no o mesmo para todos os recursos. A
interposio do recurso fora do prazo determina a sua intempestividade.
Se, objetivamente, o prazo no o mesmo para todos os recursos, subjetiva
mente , em princpio, idntico para ambas as partes; exceo da Fazenda Pblica
e do Ministrio Pblico, aos quais concedido prazo em dobro para recorrer (CPC,
art. 188).8
c) A singularidade do recurso significa que, contra cada deciso, s tem ca
bimento um recurso, no podendo ser interposto, simultaneamente, mais de um
recurso contra uma mesma deciso. Da ser tambm denominado princpio da unirrecorribilidade.
Excepcionalmente, a lei admite a interposio simultnea (no o julgamento)
de dois recursos, como acontece, por exemplo, nos processos civil e penal, os re
cursos especial e extraordinrio.
d) A adequao do recurso significa que o recurso deve ser apropriado im
pugnao pretendida; no podendo o recorrente se valer de qualquer recurso. As
sim, contra sentena, cabe apelao; contra deciso interlocutria, cabe agravo.
Goldschmidt preconizava a teoria do recurso indiferente, em que o simples
inconformismo da parte com a deciso seria suficiente para que o seu recurso fosse
conhecido, pouco importando a denominao que se lhe desse.

Art. 188. Computar-se- em qudruplo o prazo para contestar e em dobro para recorrer quando
a parte fo r a Fazenda Pblica ou o Ministrio Pblico.

Captulo 15 Recurso

251

e) A observncia da form a legal - Significa que a forma de interposio do


recurso deve ser observada pelo recorrente. No processo penal pode ser interposto,
indistintamente, por petio ou por termo nos autos (CPP, art. 578);9 no processo
civil, pode ser tambm interposto por petio (CPC, art. 514)10 ou por termo nos
autos (CPC, art. 523, 3),Mdependendo do tipo de recurso. A apelao cvel
necessariamente interposta por petio, enquanto o agravo oral em audincia pode
ser interposto por termo nos autos.
f) A motivao do recurso exige que o recorrente indique as razes de fato e de
direito que o levaram a discordar da deciso recorrida, justificando a sua pretenso
de ver reformada a deciso (CPC, art. 514, II).12
No processo penal, dispensvel a motivao quando o recurso possa ser in
terposto por termo nos autos, bastando a assinatura do recorrente ou de seu repre
sentante legal (CPP, art. 578).
g) O preparo do recurso quer dizer que o recorrente deve efetuar o pagamento
das despesas relativas ao processamento do recurso, sob pena de desero (CPC,
art. 5 l l ) .13
No processo penal, a regra a dispensa de preparo do recurso, exigido apenas
nos processos instaurados mediante queixa, salvo se o recorrente for pobre; e que,
se no forem pagas, ocasiona a sua desero (CPP, art. 806).14
No processo trabalhista, alm do preparo, h tambm necessidade de o recor
rente fazer o depsito do valor da condenao, quando for o empregador.
Pode ocorrer a dispensa de preparo luz de critrios objetivos ou subjetivos.
Assim, o agravo retido e os embargos declaratrios independem de preparo (crit
rio objetivo); o Ministrio Pblico, a Fazenda Pblica e os que litigam sob o plio
da justia gratuita so isentos de preparo (critrio subjetivo).

9
10
11

12
13
14

Art. 578.0 recurso ser interposto por petio ou por termo nos autos, assinado pelo recorrente
ou por seu representante. (...)
Art. 514. A apelao, interposta por petio dirigida ao juiz, conter. (...)
Art. 523 (...) 3o Das decises interlocutrias proferidas na audincia de instruo e julgamento
caber agravo na forma retida, devendo ser interposto oral e imediatamente, bem como constar
do respectivo termo (art. 457), nele expostas sucintamente as razes do agravante.
Art. 514. A apelao, interposta por petio dirigida ao juiz, conter: II - os fundamentos de fato
e de direito. (...)
ArL 511. No ato de interposio do recurso, o recorrente comprovar, quando exigido pela legisla
o pertinente, o respectivo preparo, inclusive porte de remessa e de retomo, sob pena de desero.
Art. 806. Salvo o caso do art. 32, nas aes intentadas mediante queixa, nenhum ato ou diligen
cia se realizar, sem que seja depositada em cartrio a importncia das custas. Io Igualmente,
nenhum ato requerido no interesse da defesa ser realizado, sem o prvio pagamento das custas,
salvo se o acusado for pobre. 2o A falta do pagamento das custas, nos prazos fixados em lei,
ou marcados pelo juiz, importar renncia diligncia requerida ou desero do recurso inter
posto. 3o A falta de qualquer prova ou diligncia que deixe de realizar-se em virtude do no
pagamento de custas no implicar a nulidade do processo, se a prova de pobreza do acusado s
posteriormente foi feita.

252

Teoria Geral do Processo J. E. Carreira Alvim

II - Os pressupostos subjetivos do recurso so: a) a legitimao; e b) o interes


se jurdico.
a) Em princpio, a legitimao para impugnar a sentena cabe a quem foi parte
no processo, tenha ou no estado presente na causa, inclusive o revel, e tanto se foi
parte originria quanto terceiro interveniente.
Alm das partes, so legitimados a recorrer o terceiro prejudicado e o Minist
rio Pblico, este ltimo, quer funcione como parte, quer como fiscal da lei (CPC,
art. 499, caput).
b) Deve tambm o recorrente ter interesse jurdico em recorrer, interesse este
existente em favor da parte sucumbente, qual a sentena trouxe um prejuzo pre
sente, ou possa trazer um prejuzo futuro; a quem a lei reconhece um justificado
motivo para pedir a remoo dele.
Tem interessejurdico em recorrer quem tenha interessejurdico na reforma da
deciso; e esse interesse possui o sucumbente.
Sucumbncia: conceito e classificao
O sucumbente a parte cuja demanda no foi acolhida, ainda que por motivo
no atinente ao mrito.
Para se estabelecer, em concreto, se a parte sucumbente, preciso considerar
o efeito prtico da sentena, isto , as decises tomadas pelo juiz, que so os con
cretos provimentos adotados, com os quais pronunciou sobre o objeto do processo.
Para Frederico Marques, a sucumbncia a situao criada por uma deciso em
antagonismo com o que pediu o zlitigante; para outros, a desconformidade entre
o que foi pedido e o que foi concedido pelo juiz.
O sucumbente aquele que foi vencido, e vencido , normalmente, aquele que
sofreu um prejuzo em virtude de uma deciso ou sentena proferida no processo.
Para Schnke, constitui requisito essencial do recurso o gravame para a
parte; havendo gravame quando ocorre para ela um prejuzo, resultante da dife
rena entre o que foi por ela pedido e o que foi concedido pela sentena recor
rida.
A sucumbncia d a medida do interesse em recorrer, e s se recorre daquilo
que se perdeu, e na medida do perdido.
No entanto, a lei reconhece legitimao para recorrer ao ru revel, que nada
pediu, e, portanto, nada lhe foi negado; o mesmo ocorrendo com o terceiro preju
dicado, o qual, tendo estado fora do processo, tambm no formulou pedido.
A sucumbncia concebida em funo do pedido compreende em quase toda a
sua extenso a situao jurdica que determina o interesse em recorrer\ mas no
toda, sob pena de se negar o recurso a quem tenha interesse em impugnar a sen
tena, como terceiro prejudicado, ou aos que apenas virtualmente integraram o
processo, como o revel.

Captulo 15 Recurso

253

Por sucumbncia, deve ser entendida a leso que possa resultar de uma deciso
ou sentena para o interessado em recorrer; ou o prejuzo jurdico, real ou virtu
al, que a sentena provoca ou possa provocar na esfera jurdica do prejudicado.
Assim, amplia-se o conceito de sucumbncia, conservando-o, dentro de limites
razoveis; mesmo porque, no apenas a parte vencida, mas tambm a vencedora
pode recorrer, bastando que esteja em condies de demonstrar interesse jurdico
na reforma da sentena, por conta de um prejuzo atual ou futuro que sofrer.
Embora no tenha a parte interesse em recorrer, quando a sentena se fun
damenta em disposio legal diversa da invocada, pode suceder que, na prtica,
possa sofrer um gravame derivado justamente dessa diversidade do fundamento.
Suponha-se que o ru invoque, na sua defesa, a legtima defesa real, e o juiz o
absolva por legtima defesa putativa. Nesse caso, ele poder ser, eventualmente,
acionado no cvel pelos herdeiros ou sucessores da vtima, para pagamento de
perdas e danos; o que no seria possvel se tivesse sido absolvido com base na
legtima defesa real.
Nessa hiptese, o ru tem indiscutvel interesse na reforma da deciso, para ver
vitoriosa, no tribunal, a tese da legtima defesa real.
Para que o Ministrio Pblico possa recorrer, como fiscal da lei, basta a viola
o do direito objetivo, no se exigindo a sucumbncia, porquanto ele no defende,
no processo, interesse prprio, mas interesse pblico e social, para cuja satisfao
pode, se necessrio, modificar seu entendimento no processo.
A sucumbncia pode ser classificada em: I - nica e mltipla; II - direta e re
flexa; III - total e parcial.
I - A sucumbncia nica, tambm dita simples, ocorre quando o gravame atin
ge apenas uma das partes no processo; como, por exemplo, a sentena que julga
procedente a ao.
A sucumbncia mltipla acontece quando h mais de um vencido, ou quando
atinge interesses vrios.
Essa modalidade de sucumbncia se subdivide em: a) paralela; e b) recproca.
a) A sucumbncia paralela ocorre quando a deciso prejudica interesses idn
ticos de vrias partes, ou lesa interesses idnticos de mais de uma parte; como, por
exemplo, a sentena que julga procedente a ao contra os litisconsortes.
b) A sucumbncia recproca acontece quando a deciso causa gravame simul
tneo a interesses opostos de duas partes, ou lesa interesses opostos de duas partes,
como, por exemplo, a sentena que julga procedente em parte a ao.
II - A sucumbncia direta existe quando atinge quem foi parte no processo,15
como, por exemplo, a sentena condenatria do ru.
15 Esta classificao (direta e reflexa) no se adapta ao conceito de sucumbncia adotado por Fre
derico Marques, pois quem est fora da relao processual nada pediu, e, portanto, nada lhe teria
sido negado; logo, no haveria sucumbncia reflexa.

254

Teoria Geral do Processo J. E. Carreira Alvim

A sucumbncia reflexa ocorre quando atinge pessoas que esto fora da relao
processual; como, por exemplo, a sentena penal absolutria, em relao vitima
ou seus sucessores.
III - A sucumbncia total acontece quando o pedido do litigante desatendido
na sua totalidade; como, por exemplo, a absolvio do ru, ocasionando a sucum
bncia do Ministrio Pblico.
A sucumbncia parcial ocorre quando apenas parte do pedido no foi atendi
do; como, por exemplo, a sentena condenatria do ru ao pagamento do principal,
negando juros compensatrios.
Se a sentena contiver distintas decises, a parte pode sucumbir parcialmente,
na medida em que alguns captulos dela lhe sejam favorveis e outros desfavorveis;
caso em que pode impugnar a sentena s na parte em que restou sucumbente.16
No sucumbente e, portanto, no pode recorrer a parte que, sendo totalmen
te vitoriosa, teve resolvida em sentido contrrio uma ou mais questes da causa,
de direito ou de fato, porque a deciso da questo em si no constitui um captulo
autnomo da sentena
Fundamento do recurso
Pelo menos duas espcies de erros podem contaminar uma sentena: a) erro
de procedimento; e b) erro de julgamento.
O erro de procedimento {error in procedendo) aquele que o juiz comete no
exerccio de sua atividade jurisdicional, no curso do procedimento ou na prolao
da sentena, violando a norma processual, na sua mais ampla acepo.
Esse erro decorrncia da violao da norma processual, ou seja, um defeito
de construo da sentena, no qual incorre o juiz, quando no observa as normas
que regulam sua atividade, como, por exemplo, quando profere sentena desfundamentada, no permitindo a compreenso do seu dispositivo.
A sentena contaminada por um vcio dessa natureza se diz sentena errada.
O erro de julgamento {error in iudicando) aquele que decorre da sentena de
mrito, quer se trate de erro de fa to , quando d como verdadeiro um fato disforme
da realidade, ou erro de direito, quando o juiz erra ao valorar juridicamente um
fato, ou ao aplicar o direito aos fatos; como, por exemplo, quando o juiz considera
existir contrato de comodato onde existe contrato de locao.
A sentena contaminada por um vcio dessa natureza se diz sentena injusta.
Para Calamandrei, se o juiz se equivoca ao aplicar ao mrito o direito subs
tancial, incorre em vcio de julgamento {error in iudicando), mas no na inob
servncia do direito substancial, pois este no se dirige a ele. Se o juiz, porm,
16 Evidentemente, nos captulos em que saiu vencedor o sucumbente, ser a contraparte que poder
impugnar.

Captulo 15 Recurso

255

comete uma irregularidade processual, incorre em vcio de procedimento (error in


procedendo), isto , na inobservncia de um preceito concreto, que, dirigindo-se a
ele, impe-lhe determinado comportamento no processo.
Juzo de admissibilidade e juzo de mrito
O recurso, como todo ato postulatrio, deve ser examinado sob dois ngulos
distintos: a) primeiro, verifica-se se esto satisfeitas as condies impostas por lei
para que possa ser apreciado o seu contedo, quer dizer, examinam-se os pressu
postos recursais para saber se ele deve ou no ser admitido; b) depois, uma vez
admitido, examina-se se existe ou no fundamento para o que se postula, para
acolher ou rejeitar a impugnao. Na primeira hiptese, fala-se em juzo de admis
sibilidade', e, na segunda, em juzo de mrito (Barbosa Moreira).
Neste sentido eram, tambm, os ensinamentos de Rosenberg, para quem, pri
meiro, examina-se se o recurso admissvel; e, depois, se fundado.
O juzo de admissibilidade sempre preliminar do juzo de mrito.
Quando o tribunal examina os pressupostos recursais, e o juzo de admissibi
lidade resulta negativo, diz-se que no conhece do recurso; e, quando esse juzo
resulta positivo, diz-se que conhece do recurso.
Restando positivo o juzo de admissibilidade, ou seja, conhecido o recurso, podem
ocorrer duas hipteses: se o tribunal entende que o recurso fundado, d-lhe provi
mento; e, se entende que, embora admissvel, infundado, nega-lhe provimento} 1
Cumpre observar que o juzo de admissibilidade passa por um duplo crivo,18
do juzo a quo, na inferior instncia, perante o qual interposto, e do juzo ad quem,
no tribunal, quando do julgamento do recurso; enquanto o juzo de mrito, exceto
nos casos em que se admite o juzo de retratao, 19 exclusivo do juzo ad quem.
Como os rgos colegiados, no tribunal, so compostos de, no mnimo, trs
julgadores, e primeiro julgada a admissibilidade do recurso, e, depois, se o recur
so tem fundamento, pode acontecer que sobrevenha um julgamento por maioria ou
por unanimidade, conforme se posicione cada membro no colegiado.
Efeitos do recurso
0 recurso possui dois efeitos principais: I -suspensivo; e II - devolutivo.
1 - O efeito suspensivo impede que a deciso impugnada produza os efeitos
que lhe so prprios; e, em conseqncia, o cumprimento provisrio da sentena.
17 Estes ensinamentos no valem para os recursos extraordinrio e especial, sujeitos a critrios
distintos de julgamento.
18 Salvo quando interposto diretamente no tribunal.
19 Juzo de retratao a oportunidade que se oferece ao rgo jurisdicional, que j julgou uma
vez, para reexaminar a sua deciso e modific-la se assim o entender.

256

Teoria Geral do Processo J. E. Carreira Alvim

II - O efeito devolutivo devolve o julgamento da causa ao tribunal, permitin


do-lhe o reexame da deciso, nos limites da impugnao.20
A doutrina fala tambm em efeito extensivo, quando o recurso da parte de um
dos corrus se estende a todos os outros, porque o motivo da anulao da sentena
no se refira apenas pessoa que recorreu (CPP, art. 580);21 o mesmo ocorrendo na
hiptese de litisconsrcio unitrio, em que a deciso tem que ser igual para todos.
Assim, o recurso interposto pelo autor do crime, se provido por falta de tipicidade
do fato, beneficia os respectivos coautores.
Fala-se, tambm, em efeito retratativo, dito tambm regressivo, quando o re
exame da matria devolvido ao prprio rgo que prolatou a deciso recorrida;
como, por exemplo, nos embargos de declarao.
Os efeitos dos recursos dependem do ordenamento jurdico de cada pas.
Reflexos da interposio do recurso sobre a relao processual
A impugnao das decises pode se dar de dois modos: I) atravs de recurso;
e II) atravs de ao impugnativa autnoma.
I - A impugnao por meio de recurso tem lugar dentro do mesmo processo
em que foi proferida a deciso impugnada.
II - A impugnao por meio de ao impugnativa autnoma pressupe a irre
corribilidade da sentena, dando origem a uma nova relao processual, no sen
do exercida dentro do mesmo processo em que proferida a deciso impugnada.
Os recursos so meios de impugnao das decises em geral, tanto interlo
cutrias, como os agravos, quanto finais, como as sentenas; enquanto a ao au
tnoma de impugnao meio de impugnao apenas da sentena transitada em
julgado, por meio de ao rescisria ou ao de nulidade (querela nullitatis).22
O principal efeito da interposio do recurso sobre a relao processual
que ele impede que ela se extinga e, consequentemente, que a deciso transite em
julgado.23
Quando o recurso tem por objeto a deciso de todo o litgio, diz-se que a rela
o processual fica reiterada; e, quando o recurso tem por objeto apenas algum ato
do procedimento, diz-se que a relao processual fica iterada.
Sob o aspecto objetivo, so reflexos da interposio do recurso a iterao e a
reiterao da relao processual; e, sob o aspecto subjetivo, excludo o juiz que

20 Impede o trnsito em julgado da deciso.


21 Art. 580. No caso de concurso de agentes (Cdigo Penal, art. 25), a deciso do recurso interpos
to por um dos rus, se fundado em motivos que no sejam de carter exclusivamente pessoal,
aproveitar aos outros.
22 A querela nullitatis uma ao de rito ordinrio proposta perante o juiz que proferiu a senten
a a ser desconstituda em funo de defeito de citao.
23 Para Frederico Marques, impedir o trnsito formal em julgado decorrncia do efeito devolutivo.

Captulo 15 Recurso

257

proferiu a sentena (juzo a qu) e includo o tribunal, que vai rejulgar a causa
(juzo ad quem).2*
Se se tratar de recurso retratativo, o prprio juiz que proferiu a deciso recor
rida pode modificar a sua deciso; como, por exemplo, o recurso em sentido estrito
no processo penal e agravo retido no processo civil.
Classificao dos recursos
Os recursos podem ser classificados: I - quanto sua natureza: II - quanto
iniciativa recursal; III - quanto sua extenso; IV - quanto sua autonomia; V quanto retratao; e VI - quanto ao seu fundamento.
I) Quanto sua natureza, o recurso pode ser: a) ordinrio; b) extraordinrio;
e c) especial.
a) O recurso ordinrio aquele previsto pelo direito positivo, nominado e
inominado, inclusive o recurso ordinrio constitucional.
b) O recurso extraordinrio aquele previsto pela Constituio, da compe
tncia do Supremo Tribunal Federal (CF, art. 102, item III).
c) O recurso especial aquele previsto tambm na Constituio, da compe
tncia do Superior Tribunal de Justia (CF, art. 105, III).25
II) Quanto iniciativa recursal, o recurso pode ser: a) voluntrio; e b) neces
srio.
a) O recurso voluntrio aquele interposto por iniciativa do recorrente, por
tanto, por vontade da parte.
b) O recurso necessrio, tambm dito obrigatrio, aquele obrigatoriamente
interposto pelo juiz, mediante remessa dos autos ao tribunal.26
24 A quo o juiz de cuja deciso se recorre; ad quem o tribunal para o qual se recorre.
25 Segundo se infere dos ensinamentos de Manzini, Florian, Leone e Liebman, os recursos ordin
rios e extraordinrios do direito italiano, e em geral do direito europeu, nada tm que ver com
os nossos recursos ordinrio e extraordinrio. Para o direito italiano, ordinrios so aqueles que
a lei concede normalmente, isto , sem o pressuposto de qualquer coisa excepcional, e que se
podem interpor somente em relao a decises que no passaram em julgado. Impedem a coisa
julgada. So os nossos recursos, tanto os ordinrios quanto o extraordinrio. Extraordinrios
so aqueles que a lei concede excepcionalmente, isto , no pressuposto de qualquer coisa de ex
traordinrio, e que se propem contra decises que j adquiriram a autoridade de coisa julgada,
ou, ento, executoriedade. Seriam exemplos as nossas aes rescisrias e revises criminais.
Agridem a coisa julgada.
26 A doutrina no geral no lhe reconhece a natureza de verdadeiro recurso. O seu fundamento o
interesse pblico: no interposto pela paite; no tem prazo para ser interposto; a deciso no
transita em julgado, enquanto a causa no for reexaminada pelo tribunal. No recurso, porque
o juiz tem o dever de recorrer. apenas uma providncia, uma medida legal, para maior cau
tela na soluo de determinados litgios. No mbito penal, arts. 564, III, n, 574 e 746 do CPP;
no trabalhista, Decreto-Lei n. 779, de 21.08.69 (decises total e parcialmente desfavorveis

258

Teoria Geral do Processo J. E. Carreira Alvim

Na esfera civil e trabalhista chamado de remessa ex oficio; e, no mbito


penal, de recurso de oficio.
Esse recurso uma conseqncia lgica da adoo do princpio do duplo grau
obrigatrio de jurisdio.
III) Quanto sua extenso, o recurso pode ser: a) total; e b) parcial.
a) O recurso total aquele mediante o qual se impugna toda a deciso re
corrida.
b) O recurso parcial aquele em que se impugna apenas parte da deciso
recorrida.27
IV) Quanto sua autonomia, o recurso pode ser: a) recurso principal; e b)
recurso adesivo.
a) O recurso principal aquele que cada parte interpe independentemente
da outra.
b) O recurso adesivo, dito tambm secundrio, aquele que depende da inter
posio do recurso principal por uma das partes, para que a outra possa aderir.
A parte que no recorreu, mediante recurso principal, adere ao recurso inter
posto pela outra parte.
V) Quanto retrao, o recurso pode ser: a) retratativo; e b) no retratativo.
a) O recurso retratativo aquele permite que o mesmo igo que proferiu a
deciso recorrida reexamine a sua deciso; como, por exemplo, o agravo, no pro
cesso civil, e o recurso em sentido estrito, no processo penal.
b) O recurso no retratativo aquele que no permite que o mesmo rgo
prolator da deciso impugnada a reexamine; como, por exemplo, a apelao.28
VI) Quanto ao seu jundamento, o recurso pode sen a) comum; e b) excepcional.
a)
O recurso comum aquele em que a sucumbncia constitui condio
suficiente para ser pedido novo julgamento; como, por exemplo, a apelao e o
agravo.
b)
O recurso excepcional aquele em que o direito de recorrer resulta da su
cumbncia e de um plus que a norma processual exige como pressuposto do reexame do julgamento; como, por exemplo, o recurso especial e o recurso extraordi
nrio, que tm fundamento na Constituio, e tambm os embargos infringentes,
que no deixam de ter um aspecto excepcional, consistente em haver acrdo no
Unio, Estados, Municpios, DF, autarquias ou fundaes de direito pblico que no explorem
atividades econmicas); no cvel, art. 475 do CPC.

27
28

Tantum devolutum quantum appellatum significa: Tanto devolvido quanto apelado.


Salvo o reexame dos pressupostos de admissibilidade do recurso (CPC, art. 518, 2o).

Captulo 15 Recurso

259

unnime reformando, em grau de apelao, a sentena de mrito, ou houver julga


do procedente a ao rescisria.
Na doutrina, costuma-se falar em recursos especiais, mas prefiro cham-los
de excepcionais, para distingui-los do recurso especial para o STJ.
Tipologia recursal
Embora Goldschmidt tenha preconizado a extino da nomenclatura dos re
cursos, consagrando a teoria do recurso indiferente, em que basta a vontade de
recorrer para justificar o pedido de reforma da deciso, os diversos ordenamentos
jurdicos, inclusive o Brasil, consagram uma tipologia recursal, em que cada deci
so impugnvel por certo tipo de recurso, sendo distintos os recursos no processo
civil, no processo penal e no processo trabalhista; sendo que, muitas vezes, um
mesmo recurso (agravo, por exemplo) cumprem funes diferentes.
A tipologia recursal se comporta, no ordenamento processual brasileiro, de
forma bastante peculiar, pois, muitas vezes, um mesmo recurso cumpre funes
distintas, conforme a modalidade de processo, como acontece, por exemplo, com
o agravo de instrumento no processo civil, que se presta para impugnar decises
interlocutrias, e no trabalhista, em que se presta para fazer subir recurso ordinrio
denegado.
No processo civil, a regra que os despachos so irrecorriveis (CPC, art. 505);
contra deciso interlocutria cabem os agravos (retido e de instrumento) (arts. 522)
e o interno (art. 557, Io); contra sentena (terminativa ou definitiva), cabe ape
lao (art. 513); recurso adesivo em apelao, embargos infringentes e recurso
especial (art. 500, II); cabendo ainda embargos infringentes (art. 530), embargos
de declarao (art. 5 3 5 ,1 e II), embargos de divergncia nos tribunais superiores
(art. 546), alm do mandado de segurana como sucedneo recursal e os recursos
excepcionais (extraordinrio, para o STF e especial, para o STJ).
No processo penal, tambm os despachos so irrecorriveis, embora o Cdigo
fale em despachos de que caiba recurso (CPP, art. 564, e), que so, na verdade,
decises interlocutrias (simples ou mistas); sendo cabvel tambm o recurso em
sentido estrito (art. 581,1 a XXTV), a apelao (art. 593), os embargos (art. 619),
a carta testemunhvel (art. 639), alm de habeas corpus e mandado de segurana
como sucedneo recursal e os recursos excepcionais (extraordinrio, para o STF e
especial, para o STJ).
No processo trabalhista, a regra a irrecorribilidade das decises interlocut
rias, de forma bastante acentuada, cabendo discusso a respeito apenas por oca
sio da interposio do recurso principal, que o recurso ordinrio (CLT, art. 895);
sendo cabveis tambm embargos de determinadas decises (art. 894), recurso de
revista para o TST (art. 896), agravos (de petio e de instrumento) (art. 897); alm
do agravo regimental (ou interno), do mandado de segurana como sucedneo re
cursal e do recurso extraordinrio para o STF.

260

Teoria Geral do Processo J. E. Carreira Alvim

Proibio de reformatio in peius


A proibio de reformatio in peius, ou de reforma para pior, significa que,
quando somente uma das partes recorre, o juiz ou tribunal encarregado do reexame
da deciso no pode modific-la em prejuzo do recorrente.
Essa proibio, elevada categoria de princpio processual, domina tanto o
processo civil quanto o trabalhista e o penal.
Se a parte contrria recorrente desejar a reforma do julgado em seu favor,
deve interpor o seu recurso independente ou, ento, aderir ao recurso do advers
rio, mediante recurso adesivo.
O rgo julgador s no pode piorar a situao jurdica do recorrente quando
somente este tenha recorrido.
Quando h recurso de ambas as partes, seja principal ou adesivo, no incide a
proibio de reforma para pior.
Bibliografia
BARBOSA MOREIRA, Jos Carlos. O novo processo civil brasileiro. 10. ed. Rio de Janeiro: Fo
rense, 1990.
BETTI, Emilio. Diritto processuale civile italiano. Roma: Foro Italiano, 1936.
COSTA, Scrgio. Manuale di diritto processuale civile. Torino: Editrice Torinese, 1973.
LEONE, Giovanni. Trattato di diritto processuale. Napoli: Jovene, 1961. v. III.
LIEBMAN, Enrico Tullio. Manuale di diritto processuale civile. Milano: Giuffr, 1976. v. III.
LOPES DA COSTA, Alfredo de Arajo. Direito processual civil brasileiro. 2. ed. Rio de Janeiro:
Forense, 1959. v. III.
MANZINI, Vicenzo. Istituzioni di diritto processuale penale. Padova: Cedam, 1917.
MARQUES, Jos Frederico. Instituies de direito processual civil. Rio de Janeiro: Forense, 1958.
v. IV.
ROCCO, Ugo. Tratado de derecho procesal civil. Buenos Aires. Depalma: 1969. v. III.
ROSA, Elizer. Dicionrio de processo civil. So Paulo: Jos Bushatsky, 1973.
ROSENBERG, Leo. Tratado de derecho procesal civil. Buenos Aires: EJEA, 1955. v. II.
SANTORO, Arturo. Manuale di diritto processuale penale. Roma: DelPAtheneo, 1954.
SANTOS, Moacyr Amaral. Primeiras linhas de direito processual civil. So Paulo: Saraiva, v. III.
SCHNKE, Adolf. Derecho procesal civil. Barcelona: Bosch, 1950.
TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo penal. So Paulo: Saraiva, 2001. v. IV.
VANNINI, Ottorino. Manuale di diritto processuale penale italiano. Milano: Giuffr, 1953.

16
COISA JULGADA
Natureza jurdica da sentena recorrvel. Escoro histrico da coisa julgada. Coisa julgada:
coisa julgada form al e coisa julgada material. Justificao da coisa julgada. Teoria da qualificao
dos efeitos da sentena. Limites objetivos da coisa julgada. Limites subjetivos da coisa julgada. Teo
ria da eficcia natural da sentena. Projeo da coisa julgada penal na esfera cvel.

Natureza jurdica da sentena recorrvel


Proferida a sentena, o juiz cumpre e acaba o seu ofcio jurisdicional, atuando
a vontade da lei e compondo a lide.
Mas o Estado-juiz no disse, ainda, a ltima palavra sobre a lide, porquanto a
impugnao da sentena proporcionar um novo julgamento da causa, atravs de
novo exame, podendo a deciso de segundo grau reformar a de primeiro grau; isso
porque a primeira sentena ainda no transitou em julgado.
Na doutrina, procura-se determinar o valor jurdico da sentena sujeita a re
curso, tendo diversas teorias buscado dar resposta a essa indagao: I - ato jurdico
sujeito a condio suspensiva; II - ato jurdico sujeito a condio resolutiva; III
- sentena como situao jurdica; IV - ato jurisdicional por excelncia; V - ato
imperativo do Estado-juiz; VI - ato jurdico sujeito a revogao; VII - ato jurdico
sujeito a condio suspensiva ou resolutiva.
I -A to jurdico sujeito a condio suspensiva - Para Calamandrei, a sentena
de primeiro grau frente de segundo grau um ato jurdico sujeito a condio
suspensiva, cujos efeitos esto suspensos at a verificao de determinado fato,
que a falta de interposio do recurso.
Observa, porm, Ugo Rocco que a sentena produz efeitos, logo que emitida,
frente ao juiz que a prolatou, que, de ordinrio, no pode julgar de novo; podendo,
tambm, produzir efeitos em relao s partes independentemente da possibilidade
de recursos, como nas hipteses de execuo provisria.
II -A to jurdico sujeito a condio resolutiva - Para Mortara, a sentena sujei
ta a recurso um ato sujeito a condio resolutiva, pois, desde a sua prolao, tem
todas as condies necessrias para existir estavelmente e tomar-se irrevogvel,

262

Teoria Geral do Processo J. E. Carreira Alvim

se a tarefa fiscalizadora e corretora de outro rgo superior no a modifica. Nesta


possibilidade, estaria a condio resolutiva,! qual se prende a possibilidade de
resoluo dos efeitos da sentena; mas estando pendente a condio, no se pode
duvidar da plena eficcia da sentena.
Observa Ugo Rocco que, se a sentena tivesse, desde o incio, sua prpria e
plena eficcia e autoridade, no se poderia justificar o carter excepcional da exe
cuo provisria, pois um ato sujeito a condio resolutiva produz efeitos at que
se verifique a condio.
III - Sentena como situao jurdica - Para Chiovenda, a sentena sujeita a
recurso no ainda uma verdadeira e prpria sentena, ou um ato com plena efic
cia jurdica, no passando de um simples elemento de um ato, que, com o concurso
de outro elemento, que o termo final do prazo para recorrer ou a renncia ao
recurso, chegar a ser a verdadeira declarao do direito.
A sentena sujeita a recurso no existe como declarao do direito, sendo to
somente o elemento de uma possvel declarao, ou um simples ato do magistra
do; mas, como o juiz no pode ter uma vontade autnoma e, sim, a vontade de
formular o que a lei quer, a sua vontade no produz efeito, enquanto for possvel
que se formule novamente, e, talvez, de modo diverso, a vontade da lei.
Somente com o decurso do prazo, ou a conformao da parte, ou de qualquer
modo se houver excludo a possibilidade de nova formulao, a sentena, de sim
ples ato do magistrado {rectius, juiz), converte-se em ato que a ordem jurdica re
conhece como a formulao de sua prpria vontade. Portanto, a sentena recorrvel
apenas o elemento de um ato que, associado a outro, como o decurso do prazo ou
a renncia ao recurso, poder vir a ser a declarao do direito.
Enquanto sujeita a recurso a sentena uma mera situao jurdica, ou seja,
um ato que pode vir a ser sentena.
Liebman acha pouco convincente a ideia de que um ato de aplicao da lei por
parte do juiz valha somente como um projeto ou proposta de sentena, que, aps a
simples aquiescncia do sucumbente, transforma-se em verdadeiro e prprio acer
tamento do direito; parecendo-lhe melhor a opinio de quem, como Mortara, com
uma significativa antecipao de efeitos, sustenta que, desde o primeiro momento,
a sentena do juiz inferior dotada de todos os requisitos necessrios para existir
estavelmente e se tomar irrevogvel.2
1

A condio resolutiva no nasce com a sentena, mas com a interposio do recurso, permanece
pendente, enquanto no haja pronunciamento do juzo de segundo grau, e verifica-se apenas
quando o acrdo modifica a sentena recorrida.
Para Leone, no correto pensar que aquilo que a lei define como sentena possa, por um parti
cular fenmeno sucessivo sua emanao, perder tal natureza e degradar-se em simples projeto
ou tentativa de sentena; nem que uma situao jurdica criada pelo rgo jurisdicional possa
elevar-se dignidade de uma sentena por obra da parte, com a sua aquiescncia. Essa teoria v
a colaborao da parte como necessria para que haja sentena, o que repugna natureza mesma
da funo jurisdicional, que encontra o seu ponto culminante na sentena; e, portanto, insus-

Captulo 16 Coisa Julgada

263

IV - Ato jurisdicional por excelncia - Para Leone, a sentena sujeita a recur


so um ato jurisdicional por excelncia, pois admitindo ser a sentena recorrvel
verdadeira e prpria sentena, provida de imperatividade, possvel explicar-se
a linguagem da lei que fala de reforma, confirmao ou anulao da sentena
impugnada.
V - Ato jurdico imperativo do Estado-juiz - Para Liebman, os conceitos civilistas de condio suspensiva e resolutiva no explicam satisfatoriamente a si
tuao da sentena sujeita a recurso, sendo esta um ato imperativo do Estado-juiz
mesmo na pendncia de recurso.
VI - Ato jurdico sujeito a revogao - Para Ugo Rocco a sentena sujeita a
recurso um ato jurdico que tem em si todos os requisitos para existir com vida
prpria; e prova disto que pode ser o nico ato de declarao de certeza de um
direito, quando no seja possvel recurso, ou no tenha este sido interposto. , des
de o incio, um ato jurdico dotado de autoridade prpria; e, por ser um ato jurdico
eficaz, produz efeitos perante o juiz, que no pode mais examin-lo, nem de ofcio
nem a requerimento das partes.
Se pode a sentena ser modificada pelos rgos superiores, isto se deve ao
sistema do duplo grau de jurisdio, em virtude do qual o rgo superior pode
reexaminar a deciso do inferior, como forma de controle da atividade do rgo
inferior. Realmente, h um estado de pendncia da sentena de primeiro grau
e de seus efeitos jurdicos, frente aos rgos de segundo grau e frente s partes,
mas no se trata de pendncia proveniente de condio suspensiva, que se refere
existncia do ato, nem resolutiva, que se refere no persistncia dos seus efeitos;
mas simplesmente a possibilidade de sua revogao.3
VII -A to jurdico sujeito a condio suspensiva ou resolutiva - Para Frederico
Marques, a sentena sujeita a recurso um ato sujeito a condio suspensiva ou
resolutiva, conforme a hiptese. Se o recurso cabvel tiver efeito suspensivo, ne
nhuma eficcia jurdica ter a sentena, caso em que haver um ato jurdico sujeito
a condio suspensiva, que a confirmao da sentena pelo tribunal; e, se o re
curso tiver efeito apenas devolutivo, a sentena produzir desde logo seus efeitos,
caso em que haver ato jurdico sujeito a condio resolutiva, que a reforma da
sentena tribunal.

ceptvel de qualquer contribuio de outros sujeitos processuais, que no o rgo da jurisdio.


Para Ugo Rocco, esta teoria s considera sentena o ato jurisdicional que contenha declarao
de certeza de uma relao, desde que no possa ser impugnado; concebe a sentena em funo
da possibilidade de um novo exame; e coloca como elemento essencial a ela a impugnabilidade;
mas a impugnabilidade no essencial noo de sentena.

Para Ugo Rocco, a sentena recorrvel um ato jurdico com fora obrigatria, sujeito a revo
gao pelos rgos superiores competentes para conhecer da causa em segunda instncia.

264

Teoria Geral do Processo J. E. Carreira Alvim

Escoro histrico da coisa julgada


No direito romano, a coisa julgada era a expresso de exigncia de certeza e
segurana no gozo dos bens da vida; ou seja, a res in iudicium deducta (pretenso
deduzida em juzo) depois de iudicata (julgada).
No pensavam os romanos em atribuir quilo que o juiz afirma, s porque o
afirma o juiz, uma presuno de verdade; pois o texto res iudicata pro veritate accipitur significa apenas que o pronunciamento do juiz, que concede ou nega a algum
um bem da vida, soa, no efetivamente como verdade, mas em lugar da verdade.
Entre os romanos, apenas a sententia passava em julgado; no as interlocutiones.
Os romanos assentavam a coisa julgada num pressuposto de ordem prtica, ou
seja, garantir ao vencedor da demanda o bem da vida reconhecido pela sentena.
No direito medieval, a coisa julgada no mais se compreendia como uma exi
gncia prtica de certeza e segurana, mas como presuno de verdade daquilo que
o juiz, como tal, declarava {res iudicata pro veritate habetur),4 vulgarizando-se a
mxima: Sententia fa cit de albo nigrum, de quadrato, rotundum.5
A doutrina tradicional via na coisa julgada um dos efeitos da sentena, at que
Liebman veio provocar uma verdadeira revoluo nesse conceito, ao sustentar que
os efeitos da sentena eram aqueles tradicionalmente reconhecidos pela modema
doutrina (declaratrios, condenatrios e constitutivos), e que a coisa julgada era
somente uma qualidade especial desses efeitos.
Na sua obra, Efficacia ed autorit delia sentenza,6 Liebman d os novos con
tornos da coisa julgada e os fundamentos em que se alicera.
Coisa julgada: coisa julgada form al e coisa julgada material
Os romanos no conheceram a distino entre coisa julgada form al e coisa julga
da material, mas apenas a res iudicata (coisa julgada) provinda da deciso que, aco
lhendo ou rejeitando a demanda, punha fim contestabilidade de um bem da vida.
Na Idade Mdia, sob a gide do processo comum, criou-se a distino entre
sentenas definitivas, as que decidem a questo principal, e sentenas interlocu
trias, as que decidem as questes incidentes, surgindo da a necessidade de dis
tinguir entre coisa julgada form al e coisa julgada material, objetivando justificar
a imutabilidade da sentena, no mesmo processo em que foi proferida, e a sua
imutabilidade, no mesmo ou em outro processo futuro.
Atualmente, h quem negue valor a essa distino, aconselhando a proscrio
do conceito de coisa julgada form al, pois o fenmeno da precluso explicaria a
imutabilidade da sentena, como ato processual, no mesmo processo em que foi
4
5
6

Tem-se por verdade a coisa j ulgada.


A sentena faz do branco preto, do quadrado, redondo.
Eficcia e autoridade da sentena.

Captulo 16 Coisa Julgada

265

proferida, devendo manter-se, apenas, o conceito de coisa julgada, para traduzir o


fenmeno a que se denomina coisa julgada material.
Proferida uma sentena de mrito, a parte interessada na sua reforma pode
impugn-la por meio de recurso.
Enquanto pendente o prazo para recurso, a sentena poder ser modificada;
mas haver um momento em que no mais sero admissveis quaisquer recursos,
ou porque no foram utilizados nos prazos, ou porque no caibam mais, ou no
haja recurso a ser interposto; quando, ento, a sentena se toma imutvel como ato
processual, no mesmo processo em que foi proferida; e, como o recurso o meio
de impugnao da sentena, no mesmo processo em que foi proferida, a sentena
irrecorrvel deixa de ser impugnvel, tomando impossvel a averiguao da justia
ou injustia da deciso, transitando, ento, em julgado.
Ao fenmeno que imprime imutabilidade sentena, como ato processual, em
decorrncia da precluso do prazo para recurso, chama-se coisajulgada form al, im
pedindo as partes de discutir e o juiz de decidir de novo as questes j decididas.
Restando a sentena imutvel como ato processual, por fora da coisa julgada
formal, resta em conseqncia imutvel o contedo do ato, cujo comando nele
inserido se toma definitivo, projetando-se alm do processo em que foi praticado,
no podendo ser desconhecido fora dele.
A esse fenmeno que imprime imutabilidade ao contedo da sentena denomina-se coisa julgada material ou substancial, pelo qual a imperatividade do coman
do emergente da sentena adquire fora de lei entre as partes; quando se diz que a
sentena adquiriu autoridade de coisa julgada.
A coisa julgada formal pressuposto indeclinvel da coisa julgada material.7
Justificao da coisa julgada
Tendo em vista que a sentena definitiva transita em julgado, no podendo ser
modificada, procura a doutrina a justificar o seu fundamento.
Atravs do processo, as lides so resolvidas mediante aplicao da lei, pelo que
o Estado concede s partes o recurso, por meio do qual podem pretender modificar
uma sentena errada ou injusta.
Essa procura por justia, contudo, deve ter um limite, alm do qual no mais se
permita discutir a sentena, pois, do contrrio, no haveria estabilidade dos direitos.
Este o fundamento poltico da coisa julgada, imposto por motivos de ordem
prtica e de exigncia social; ou seja, que num determinado momento a sentena
se tome imutvel.
No h divergncia quanto a ser este o fundamento poltico da coisa julgada.

Na doutrina de Camelutti, ocorre o inverso: a coisa julgada material que o pressuposto da


coisa julgada formal.

266

Teoria Geral do Processo J. E. Carreira Alvim

No entanto, quanto ao fundamento jurdico da coisa julgada, no existe uni


formidade na doutrina, proliferando um sem-nmero de teorias em busca de uma
soluo at hoje ainda no encontrada.
So as seguintes as teorias que buscam explicar o fundamento jurdico da coisa
julgada: I - teoria da presuno de verdade; II - teoria da fico da verdade; III teoria da fora legal substancial da sentena; IV - teoria da eficcia da declarao;
V - teoria da vontade do Estado; VI - teoria da extino da obrigao jurisdicional
do Estado; VII - teoria da sentena como lei especial; e VIII - teoria da qualifica
o dos efeitos da sentena.
I - Teoria da presuno de verdade - Para esta teoria, a sentena irrevogvel
considerada verdadeira nos fatos e no direito, e, sendo tal presuno daquelas que
no admitem prova em contrrio, nessa presuno reside o fundamento jurdico da
coisa julgada (Res iudicata pro veritate habetur).
Para Ugo Rocco, esta teoria parte da probabilidade de que a sentena no con
tenha erro e transforma esta hiptese, apenas provvel, em presuno absoluta;
mas, se a base dessa teoria reside num clculo de probabilidade, no h razo para
se ter tal presuno por absoluta e inderrogvel, visto ser esse clculo relativo,
passvel de excees.
II - Teoria da fico da verdade - Esta teoria foi originalmente elaborada
por Savigny, para quem a fora legal da sentena passada em julgado no seno
fico da verdade, que a protege contra qualquer tentativa de futura impugnao
ou reforma.8
Contra essa teoria bateu-se Blow, mostrando quefico e verdade so concei
tos antagnicos e inconciliveis, e, tambm, Ugo Rocco, registrando que ela parte
da hiptese de que a sentena possa ser errnea, e cuida de justificar esta possibi
lidade por meio de uma fico.
III - Teoria da fora legal substancial da sentena9 - Esta teoria parte do
pressuposto de que toda sentena constitutiva do direito declarado, inclusive a
sentena de mera declarao, e, onde o direito declarado no exista, passa a existir
por fora dessa declarao; pelo que o contedo da sentena , sempre, uma de
clarao, que tem por objeto um direito subjetivo. A finalidade da sentena criar,
atravs da declarao, a certeza jurdica a respeito da existncia de um direito
subjetivo; e, para atingir essa finalidade, necessrio que a declarao se tome in
contestvel; pois, s assim, qualquer juiz posterior, ao qual se proponha a questo
j decidida, ver-se- obrigado a considerar o direito nela declarado.
Para essa teoria, a fora produtora da certeza jurdica inerente sentena no
decorre dos seus efeitos, mas da sua natureza constitutiva, pois esta, de acordo com
a sua finalidade, deve sempre produzir alguma coisa. Contra essa teoria, bateu-se
8
9

Esta teoria tem hoje mero sabor histrico.


Esta teoria foi elaborada por Pagenstecher.

Captulo 16 Coisa Julgada

267

Ugo Rocco, para quem ela foi construda para poder justificar a hiptese de a sen
tena ser injusta10e, ainda assim, constituir direitos, desde que, em toda sentena,
constante o elemento constitutivo de relaes jurdicas; mas a sentena injusta no
pode ser considerada pela ordem jurdica, alm de certos limites.11
IV - Teoria da eficcia da declarao12- Os fundamentos desta teoria residem
na distino entre sentenas declaratrias, constitutivas e condenatrias, restrin
gindo a autoridade da coisa julgada somente declarao constante da sentena
em referncia ao direito questionado, supondo que se possa e deva substituir o ter
mo tradicional coisa julgada (Rechtskraft) por outro, mais preciso, eficcia da
declarao (Feststellungswirkung), que indicaria o efeito declaratrio constante
de toda sentena; embora podendo apresentar-se simultaneamente o efeito consti
tutivo ou executivo, conforme o tipo de sentena.
V - Teoria da vontade do Estado - Esta teoria, partindo da observao de que,
na sentena, se contm um elemento lgico e outro volitivo, reconhece e sustenta
que reside no elemento volitivo a fora obrigatria da deciso, porque o juiz, ao
decidir, age como rgo do Estado, de cuja vontade autoritria se faz porta-voz
para a soluo do litgio entre as partes.
De origem alem, esta teoria encontrou em Chiovenda seu defensor, sustentan
do que no se deve ver na sentena mais do que ela , quer dizer, um ato da vontade
do Estado, que se afirma conforme a vontade declarada em abstrato; e porque esta
manifestao da vontade exerce, no particular, a funo que a lei desempenha no
geral, deve-se reconhecer que a autoridade da coisa julgada consiste somente em
que nenhum juiz pode acolher pedido tendente a eliminar ou diminuir um bem da
vida assegurado a outrem por um ato de tutela jurdica anterior.
Para Ugo Rocco, deve-se repudiar essa teoria, por fazer decorrer a autoridade
da coisa julgada, de ser a sentena um ato de vontade do Estado, seja porque a sen
tena no , substancialmente, um ato de vontade autnoma dos rgos jurisdicio
nais, seja porque, mesmo admitida como ato de vontade, com isso no se explica o
fenmeno da coisa julgada, porque o fato de ser um ato soberano, se que justifica

10 A sentena injusta aquela contaminada por erro de julgamento, quando o juiz erra no submeter
os fatos ao direito, ou no aplicar o direito aos fatos.
11 Ocorre com a sentena o mesmo que com o ttulo de crdito: tem normalmente valor, enquanto
representa efetivamente um valor real; depois de depreciado, adquire curso forado, permanece
um meio legal de pagamento, no se podendo recus-lo nem discutir-lhe o valor nominal.
12 At que Hellwig construsse essa doutrina, considerava-se a coisa julgada fonte de produo de
certeza. Todavia, reconhecido que a sentena j no tinha s aquele efeito, mas outros de nature
za vria, surgiu a dificuldade de enfileirar, ao lado destes, o efeito tradicional. Da a necessidade
lgica de encontrar, em cada situao, uma parte suscetvel de adquirir autoridade de coisa
julgada, e essa parte, sustentou Hellwig, era precisamente aquela existente em toda sentena, na
qual se fazia a declarao do direito.

268

Teoria Geral do Processo J. E. Carreira Alvim

a obrigatoriedade da sentena frente s partes, no justifica a sua fora obrigatria


frente aos rgos jurisdicionais.13
VI - Teoria da extino da obrigao jurisdicional do Estado - Para esta
teoria, que se deve a Ugo Rocco, a coisa julgada assenta seus fundamentos sobre o
trinmio: jurisdio, ao e sentena.
Ajurisdio uma obrigao do Estado de declarar ou realizar coativamente o
direito no caso concreto; obrigao que o Estado cumpre com a sentena, mediante
a substituio da atividade das partes pela atividade dos rgos jurisdicionais.
A ao um direito subjetivo pblico contra o Estado, no qual se distinguem
um elemento substancial e um elemento formal.
O elemento substancial o interesse secundrio e abstrato, que tem todo cida
do, de que o Estado intervenha para declarar e realizar coativamente os interesses
protegidos pelo direito objetivo.14
O elemento form al consiste na faculdade de pretender que o Estado haja com
o fim de declarar ou realizar coativamente esse interesse individual, tutelado pelo
direito objetivo.
Da mesma forma que, nas obrigaes em geral, o pagamento extingue o vn
culo, na obrigao jurisdicional, uma vez entregue a sentena, que a prestao
do Estado, desaparece a obrigao; e, como o direito de ao tem por objeto essa
mesma prestao, esse pagamento extingue ao mesmo tempo aquela obrigao e
o direito de ao.
A sentena final de mrito, tomada irrecorrvel, extingue a obrigao juris
dicional do Estado, porque o ato com o qual este cumpre a sua obrigao de
declarar o direito; e, extinguindo esta obrigao, a sentena passada em julgado
extingue, tambm, a pretenso jurdica da pessoa de obter aquela prestao; pelo
que nessa dupla funo extintiva da sentena que o instituto da coisa julgada
encontra o seu fundamento.
VII - Teoria da sentena como lei especial15 - Esta teoria foi desenvolvida
por Camelutti, para quem a coisa julgada tira sua autoridade da circunstncia de
constituir expresso da vontade do Estado como uma lei especial

13 Para Estellita, a imutabilidade dos termos em que se tenha manifestado a vontade do Estado no se
justifica pelo fato de ser a sentena expresso dessa vontade; essa condio a sentena adquire por
que o prprio Estado, por uma outra manifestao da sua vontade soberana, assim o determina.
14 Secundrio, porque um interesse de segundo grau, em confronto com os interesses que for
mam o contedo dos vrios direitos subjetivos, que so interesses primrios; interesse que o Es
tado intervenha. Abstrato, porque, sendo distinto dos interesses primrios, e dirigindo-se contra
o Estado, abstrai completamente da efetiva existncia do interesse primrio.
15 Esta teoria da sentena como lei especial foi, com enfoques diversos, desenvolvida tambm na
Alemanha por Adolf Merckel e Bachmann, mas s ganhou prestgio no Ocidente devido auto
ridade de Camelutti, que tambm a desenvolveu, embora de forma inteiramente oposta s teorias
em vigor.

Captulo 16 Coisa Julgada

A sentena imperativa, porque provm do Estado, estando na imperatividade do


comando contido na sentena a coisa julgada. Da a diferena existente entre a sen
tena do juiz e o parecer de um jurista, toda ela centrada na diversa eficcia de uma e
outro, porquanto a sentena imperativa e por isso obriga, enquanto o parecer, no.
Camelutti distingue a eficcia da sentena dentro do processo, consistente na
proibio de nova demanda, entre as mesmas partes, sobre o mesmo objeto, da que
se verifica fora do processo, e decorre da sentena como lei especial. A primeira
denomina-se eficcia de coisa julgada; a segunda denomina-se imperatividade.
A sentena, ainda quando recorrvel, no perde sua imperatividade, ou a sua
eficcia como comando jurdico imposto s partes; sendo essa eficcia a mesma,
tanto para a sentena recorrvel quanto para a irrecorrvel.
Para a doutrina dominante, a coisa julgada formal antecede a coisa julgada
material; mas, para Camelutti, a coisa julgada material que antecede a formal. A
funo de compor a lide prpria das sentenas de mrito, pelo que s estas ad
quirem imperatividade, que toma o nome de coisa julgada material, e que, pela
precluso dos recursos, transforma-se em coisa julgada formal.
VIII - Teoria da qualificao dos efeitos da sentena - A teoria da qualifi
cao dos efeitos da sentena revolucionou o instituto da coisa julgada, quando
Liebman publica sua obra Eficcia e autoridade da sentena, sustentando que a
coisa julgada no , como geralmente se pensa, um dos efeitos da sentena; mas,
ao contrrio, uma qualidade desses efeitos.
Na tradio do direito romano clssico, o efeito da sentena era precisamente
a res iudicata, mas isto porque, nesse direito, a actio era tudo, e no havia noo
de um direito independente dela; por isso, a sentena, assegurando-a, antes criava
um direito novo do que lhe declarava a preexistncia. Desde, porm, que a anlise
cientfica isolou, na deciso judicial, o seu contedo e os seus efeitos, e precisou
que estes podiam ser de natureza diversa, da continuar a considerar a coisa julgada
um efeito da sentena, j no era da mesma inocuidade anterior.
Para Liebman, todos os efeitos da sentena podem conceber-se, pelo menos
hipoteticamente, produzidos independentemente da coisa julgada, sem que, por
isso, desapaream na essncia e na sua natureza especfica. A coisa julgada algo
mais que se adiciona aos efeitos da sentena, para aumentar-lhe a estabilidade;
influi, portanto, e de modo idntico, sobre todos os possveis efeitos da sentena.
Os efeitos da sentena no se identificam com a sua incontestabilidade, pois,
antes de ela passar em julgado, confere-lhe a lei diversos efeitos; sendo a sua exe
cuo provisria um irrefutvel exemplo disso.
Distingue Liebman a eficcia natural da sentena da autoridade da coisa
julgada.
A sentena eficaz desde o momento da sua prolao, embora s em um mo
mento ulterior, com a precluso dos recursos, e, por isso, com a sua passagem em
julgado, a sua eficcia se consolida e adquire um superior grau de energia.

270

Teoria Geral do Processo J. E. Carreira Alvim

No obstante a diversidade de funes que cumprem os atos estatais, estes atos


(legislativos, administrativos ou jurisdicionais) tm em comum a aptido de influir
sobre direitos, obrigaes e sobre a situao jurdica das pessoas. A esta eficcia,
tpica dos atos estatais, denomina-se imperatividade.
Mas a imperatividade independente da validade e da estabilidade dos atos
dotados dela. A invalidade no tolhe ao ato a sua eficcia, at que seja declarada
por uma autoridade competente, que, para o ato jurisdicional, o juiz do recurso. E
nem a tolhe a possibilidade de que o ato seja eliminado, isto , reformado, revoga
do ou anulado, at que sobrevenha esse evento por ato do rgo competente, que,
para a sentena, , ainda, o juiz do recurso. Diferentemente do que se d nos atos
de outra natureza (legislativo e executivo), no ato jurisdicional cuja funo espec
fica a de julgar, relevante, ainda, outra qualificao: aquela da justia-injustia
na aplicao do direito; mas tanto a injustia quanto a invalidade se tomam ino
perantes, e o ato mesmo se toma imutvel, e a sua eficcia indiscutvel, quando a
sentena passa em julgado.
Da mesma forma que os atos normativos (legislativos) podem ser ab-rogados,
reformados etc., e declarados nulos por ilegitimidade constitucional; os atos ad
ministrativos so sujeitos a revogao, reforma ou anulao por novo ato; os atos
jurisdicionais esto sujeitos a reforma ou anulao por meio de recursos, quando
apresentam vcios de construo (erros de procedimento) ou erros de julgamento.
Mas, na sua funo de assegurar, com a atuao da lei, a certeza e segurana dos
direitos, os atos jurisdicionais adquirem num certo momento a imutabilidade, que
se estende aos seus efeitos (autoridade de coisa julgada), que a sua nota distinti
va especfica, e inclui qualquer possibilidade de uma sentena em contrrio.
Como ato de autoridade do Estado, a sentena, logo que alcana a sua perfei
o, com o cumprimento do iter prescrito para a sua formao, imperativa; mas
isto no exclui que motivos vrios de oportunidade possam aconselhar a diferir o
momento em que aquela imperatividade se tomar efetiva, estabelecendo a sua
suspenso por um determinado perodo de tempo - como acontece com a vacatio
legis16 - , ou em ateno a que acontea, ou no acontea certo fato, como, por
exemplo, que no seja interposto apelo contra a sentena de primeiro grau.
Ato jurisdicional, em sentido estrito, somente a sentena que pronuncia, total
ou parcialmente, sobre o mrito da demanda para acolh-la ou rejeit-la.
A sentena imperativa desde o momento da sua prolao, ainda que sujeita a
recurso; mas a sua eficcia pode ser suspensa por disposio legal ou por deciso
do juiz.
Por motivo de ordem lgica e para clareza dos conceitos, necessrio distin
guir essas duas noes: uma coisa a imperatividade, que diz respeito sentena,
como de resto a todos os atos de autoridade do Estado; outra coisa esta mesma
16 Vacatio legis uma expresso latina que significa vacncia da lei; e designa o perodo que
decorre entre o dia da publicao de uma lei e o dia em que ela entra em vigor.

Captulo 16 Coisa Julgada

271

imperatividade tomada estvel e indiscutvel, em conseqncia da imutabilidade


que a sentena adquire com a sua passagem em julgado.
Na concepo de Liebman, um ato jurdico existe, enquanto eficaz, e, assim,
a sentena, quando alcana a perfeio, com o trmino do procedimento de sua
formao, dotada de eficcia tpica, em correspondncia com o seu contedo.
Todavia, a lei pode, por razes de oportunidade, suspender a sua eficcia, ou al
guns de seus efeitos, com o objetivo de diferir a sua efetiva imperatividade para
um momento posterior, quando ser menor, ou ter desaparecido, o perigo de que
a sentena venha a ser reformada ou anulada pelo juiz do recurso.
Com o objetivo de pr fim lide e dar certeza aos direitos, o legislador fixou um
momento a partir do qual vedado qualquer julgamento sobre o que j foi julgado.
A partir da, no s a sentena no mais impugnvel, mas a deciso vinculante
para as partes e para o ordenamento jurdico em via ordinria, e nenhum juiz pode,
novamente, julgar o mesmo objeto em face das mesmas partes.17A sentena, ento,
passa em julgado, ou seja, toma-se imutvel, ou seja, produz coisa julgada form al,
e, ao mesmo tempo, imutvel se toma tambm a deliberao18 nela contida, com
todos os efeitos que emanam dela, produzindo a coisa julgada material.
A coisa julgada formal ocorre com a passagem em julgado da sentena, isto
, com a precluso dos prazos para recurso, constituindo, assim, o pressuposto da
coisa julgada material, chamada autoridade de coisa julgada. A coisa julgada
material no seno uma qualidade da sentena e da sua eficcia, ou, especifica
mente, aquele particular aspecto da sua imutabilidade, que referido tambm ao
seu contedo, e, assim, aos seus efeitos.
A eficcia natural da sentena, com a aquisio dessa ulterior qualidade, achase intensificada, porque se afirma como nica e imutvel formulao da vontade do
Estado, ao regular concretamente a espcie decidida.
Para Liebman, a sentena que decide sobre o processo, jurisdio, competn
cia etc. no produz uma coisa julgada diversa daquela que decide sobre o mrito,
estando a diversidade entre ambas no contedo da sentena e no diferente alcance
dos efeitos que a sentena produz. O alcance da deciso relativa ao procedimento
se exaure no prprio processo, enquanto a sentena que decide o mrito desprende
sua eficcia fora do processo, sobrevindo a ele.
Limites objetivos da coisa julgada
A sentena compe-se de trs partes: relatrio, fundamentos, e dispositivo
(CPC, art. 458).19
17 Salvo os casos de ao rescisria ou reviso criminal.
18 Tambm dita deciso ou resoluo.
19 Art. 458. So requisitos essenciais da sentena: I - o relatrio, que conter os nomes das partes,
a suma do pedido e da resposta do ru, bem como o registro das principais ocorrncias havidas
no andamento do processo; II - os fundamentos, em que o juiz analisar as questes de fato e de
direito; III - o dispositivo, em que o juiz resolver as questes, que as partes lhe submeterem.

272

Teoria Geral do Processo J. E. Carreira Alvim

Quando a doutrina traa os limites objetivos da coisa julgada, determina que


parte da sentena transita em julgado.
Jamais algum negou que o relatrio no transita em julgado; da mesma forma
que nunca algum contestou que o dispositivo transita em julgado.
O problema reside em determinar se os fundam entos transitam ou no em
julgado.
Em sede doutrinria, diversas so as opinies a respeito: I) para uns, a coisajulga
da absolutamente no atinge a motivao; II) para outros, atinge a motivao, quan
do o dispositivo for confuso e o seu esclarecimento dela depender; III) para outros,
abrange os motivos, quando insertos na deciso; IV) outros entendem que os motivos
so sempre abrangidos pela coisa julgada, por neles estar a alma da sentena.
Conforme a doutrina de Savigny, os motivos (oufundamentos) da sentena inte
gram a coisa julgada, mas no todos eles, mas apenas os elementos objetivos, como
tais entendidos os constitutivos da relao jurdica. Assim, por exemplo, na ao de
reivindicao, o autor tem de alegar sua propriedade sobre a coisa e a posse do ru,
sendo estes os elementos constitutivos da ao de reivindicao. Declarando proce
dente a ao, e condenando o ru a devolver a coisa ao autor, a sentena reconhece,
evidentemente, a existncia da propriedade do autor e a posse do ru, pois, de outro
modo, no poderia ter julgado a ao procedente. A propriedade do autor e a posse
do ru, enquanto elementos constitutivos da relao jurdica decidida ou elementos
objetivos da deciso, integram-se na coisa julgada. No se integram na coisa julga
da os motivos subjetivos que levaram o juiz formao de sua convico.
O Cdigo de Processo Civil, seguindo a doutrina majoritria, prev expressa
mente que no fazem coisa julgada os motivos ainda que importantes para deter
minar o alcance da parte dispositiva da sentena (art. 4 6 9 ,1).
A coisa julgada tem a funo de salvaguardar o resultado prtico alcanado
com a deciso da lide, isto , de assegurar a plena efetividade e incolumidade da
resoluo contida na sentena, destinada a valer incondicionalmente e sem limite
de tempo, salvo os casos de reviso criminal, na esfera penal.
A deciso da causa reside no dispositivo da sentena e representa o concreto
provimento pronunciado pelo juiz, mas, para identific-lo, preciso pesquisar, nos
fundamentos, os elementos indispensveis da causa de pedir e do pedido. Tanto
isto evidente que, muitas vezes, o dispositivo redigido em termos bastante abs
tratos, e somente os fundamentos (ou motivao) permitem traduzi-lo em termos
claros e concretos. Assim, comum o dispositivo soar que acolhe ou rejeita a
demanda; mas isso no significa que os motivos so cobertos pela coisa julgada.
O objeto do julgado a concreta deciso sobre a demanda proposta em juzo;
que acerta como fundada ou infundada a demanda; como existente ou inexistente
o direito feito valer em juzo; e dispe sobre os efeitos conseqentes, como o efeito
condenatrio, constitutivo ou declaratrio. Por isso, deve ser acolhida com muita
cautela a afirmativa segundo a qual a coisa julgada se estende s questes debati

Captulo 16 Coisa Julgada

273

das e decididas na sentena. uma afirmao muito ampla, de um lado, e muito


estreita, de outro. Muito ampla, porque no so cobertas pelo julgado numerosas
questes de fato e de direito que o juiz tem de examinar para decidir a causa, as
quais representam o caminho lgico por ele percorrido para chegar concluso;
mas perde toda importncia depois que ele pronuncia a deciso. Assim, as ques
tes prejudiciais, eventualmente decididas no processo, sofrem anlogo tratamen
to, pois so objeto de cognio, mas no de deciso; com eficcia lgica, mas no
imperativa.20 De outro lado, muito estreita, porque o vnculo do julgado exclui
que se possam fazer valer questes que poderiam colocar de novo em discusso
a deliberao contida na sentena, tambm se no foram propostas no processo e
no foram objeto de exame do juiz. isto que se entende dizer, na prtica, com a
afirmao de que o julgado cobre o deduzido e o deduzvel (CPC, art. 474).21
Limites subjetivos da coisa julgada
Quando se busca delimitar os limites subjetivos da coisa julgada, cuida-se de es
tabelecer em relao a que pessoas a sentena passa em julgado; tema dos mais con
trovertidos na doutrina, que at o momento no chegou a resultados satisfatrios.
A sentena passa em julgado em relao s partes na causa;22 no em relao
a terceiros, estranhos demanda,23 que no so nem beneficiados e nem prejudi
cados por ela.
Observa Liebman que, na vida real, as relaes entre as pessoas interferem de
vrias maneiras entre elas; e a sentena pode ser indiretamente relevante para ter
ceiros. Esses terceiros podem ostentar direitos sobre bens que foram objeto do pro
cesso, ou serem titulares, juntamente com uma das partes, da relao sobre a qual
se pronunciou o juiz, ou de uma relao dependente daquela; e assim por diante.
Nestes casos, ou pelo menos em alguns deles, estender ao terceiro o vnculo
da coisa julgada pode parecer apenas uma lgica conseqncia do processo entre
as partes e da coisa julgada que resulta dele. Assim, se Caio reivindica de Tcio
um bem e obtm uma sentena que lhe d razo, pode parecer lgico que possa
servir-se dessa sentena para obter de Semprnio, que lhe vendeu aquele bem, o
ressarcimento que lhe devido, por ter ocorrido a evico.
Isso explica as tentativas de sujeitar algumas categorias de terceiros coisa
julgada alheia, com o fim de simplificar e racionalizar as relaes entre as pessoas,
e tomar coerentes as decises relativas a relaes jurdicas ligadas por uma relao
tambm jurdica de dependncia, subordinao ou coordenao.

20 Somente quando a questo prejudicial convertida em questo principal, mediante ao decla


ratria incidental, ela alcanada tambm pela coisa julgada.
21 Art. 474. Passada em julgado a sentena de mrito, reputar-se-o deduzidas e repelidas todas as
alegaes e defesas, que a parte poderia opor assim ao acolhimento como rejeio do pedido.
22 Sententia facit ius inter partes ou A sentena cria direito entre as partes.
23 Res inter alios iudicata tertio non nocet ou A coisa julgada no prejudica a terceiro.

274

Teoria Geral do Processo J. E. Carreira Alvim

Sobre essa extenso da coisa julgada a terceiros, formularam-se vrias teorias,


figurando dentre as mais importantes: I - teoria da identidade objetiva da relao
jurdica; II - teoria da representao; III - teoria da identidade da posio jurdica;
IV - teoria da subordinao da posio jurdica; e V - teoria dos efeitos reflexos
da coisa julgada.
I - A teoria da identidade objetiva da relao jurdica estende ao terceiro a
coisa julgada alheia desde que sejam objetivamente idnticas as duas relaes ju
rdicas: a resolvida na causa anterior e a do terceiro.24
II - A teoria da representao se baseia na relao intercorrente entre o ter
ceiro e a parte que moveu ou contra a qual se moveu a demanda de que resultou a
coisa julgada.
Para essa teoria, a coisa julgada vale em relao a outras pessoas, que no as
partes na causa, assim para os sucessores das partes, a ttulo universal ou a ttulo
singular, tanto para favorecer quanto para prejudicar, desde que a sucesso seja
posterior sentena. O terceiro, por sua qualidade de sucessor, pode ser conside
rado representado pela parte.
Assim, a sentena que decide sobre a legitimidade do filho faz coisa julgada
no s para o pai, parte na causa, como para todos os outros membros da famlia,
mxime para os irmos desse filho, porque, justifica-se, hajam sido representados
na lide pelo pai. Para que tal extenso se d, necessrio que a ao se mova contra
o legtimo contraditor, o ru se defenda e no haja simulao.
Nesse caso, o terceiro sofre a influncia da coisa julgada, porque esteve repre
sentado no processo por uma das partes.
Esta teoria foi seguida pelos antigos processualistas, como Teixeira de Freitas,
Joo Monteiro e Paula Batista.
III - A teoria da identidade de posio jurdica explica a sujeio do terceiro
coisa julgada alheia, quando este, em face da relao jurdica discutida no novo
processo, encontra-se na mesma posio jurdica em que se figurou no processo
anterior.
Segundo esta teoria, a deciso vincula a pessoa que posteriormente pleitear em
juzo uma relao idntica quela, quanto coisa pedida e quanto causa de pedir,
desde que, em face da relao jurdica pleiteada, o novo autor esteja na mesma
posio jurdica que ocupou no primeiro processo.
IV - A teoria da subordinao da posio jurdica sustenta que o que justifica,
do ponto de vista do direito, a extenso da coisa julgada ao terceiro a condio de
subordinao em que este se encontra em face de um dos litigantes, considerada,
para determinar essa condio, a situao jurdica de um em relao de outro.

24 Deste entendimento so Cogliolo, Mendelssohn-Bartholdy e Sperl.

Captulo 16 Coisa Julgada

275

Para que decorra a sujeio do terceiro sentena proferida entre as partes,


preciso que esse terceiro esteja numa posio jurdica de subordinao em face
de uma das partes da causa, ou seja, que o terceiro esteja na condio de depender,
na sua situao jurdica, da situao jurdica de uma das partes da causa; subordi
nao essa resultante do direito substantivo e no do processual.
As normas de direito substancial estabelecem as condies de que depende o
efeito processual daquela extenso, porque estatuem, quando entre os terceiros e a
parte em causa existe uma relao de que resulte ter o primeiro sua situao jurdi
ca necessariamente influenciada pela atividade da segunda.25
V A teoria dos efeitos reflexos da coisa julgada26 sustenta que a coisa julgada
se impe aos terceiros como um dos efeitos reflexos da sentena, diverso dos efei
tos diretos que ela produz frente s partes na causa.
A coisa julgada impe-se como fato jurdico a todos, partes e terceiros, mas,
perante os terceiros, os efeitos que ela produz so reflexos, distintos dos que produz
para as partes, que so diretos.
Para Chiovenda, como todo ato jurdico existe e vale em relao a todos, como
ato jurdico entre as partes que o concluram, a sentena existe e vale em relao a
todos, como sentena entre as partes. Todos so obrigados a reconhecer a senten
a, como sentena entre as partes, mas isto no significa que possam ser por ela
prejudicados. Assim, a sentena obrigatria para os litigantes e vale, como sen
tena, em relao a terceiros; mas os terceiros no podem ser por ela prejudicados
em seus direitos.
O mesmo acontece com a coisa julgada, pois, embora todos estejam obrigados
a reconhecer a coisa julgada entre as partes, no podem faz-lo com o prejuzo dos
prprios direitos, includo a apenas o prejuzojurdico, e no o mero prejuzo defato.
Assim, o credor que teve o seu devedor condenado por outro dbito a terceiro, e
obrigado a reconhecer a coisa julgada decorrente da deciso, recebe desta um prejuzo
25

Essa teoria distingue quatro formas de subordinao: a) No caso de sucesso, a subordinao


da posio jurdica do terceiro resulta no s do fato de a sucesso ter-se verificado depois de
a relao ter-se tomado litigiosa, como do fato de a sua posio jurdica derivar de quem era o
titular da relao jurdica, ao tomar-se litigiosa. b) No caso de substituio processual, o substi
tuto processual tem o poder de tomar litigiosa a relao jurdica do substitudo e de determinar,
com a sua atividade, a configurao jurdica da mesma; o substituto tem o poder de influir sobre
a relao jurdica de uma terceira pessoa, cuja posio jurdica est, por essa forma, subordinada
do seu substituto processual, c) No caso de concorrncia alternativa, o nexo que liga a posio
jurdica do terceiro da parte na causa mais sutil, no porm indemonstrvel. a hiptese de
obrigaes solidrias, d) No caso de dependncia necessria, a conexo e subordinao das
relaes jurdicas compreendidas neste grupo, como a fiana em face da obrigao principal, as
relaes de estado da pessoa etc., so, desde o incio, unilaterais, no sentido de que s existem de
uma para outra relao, nunca reciprocamente, como nas obrigaes alternativamente concor
rentes. A existncia da relao condicionada depende da existncia da relao condicionante.
26 Adepto desta corrente Chiovenda, que v, na extenso da coisa julgada a terceiros, uma forma
de eficcia reflexa da sentena.

276

Teoria Geral do Processo J. E. Carreira Alvim

de fato, e no de direito. A relao jurdica de que so titulares o terceiro e uma das


partes na causa perfeitamente compatvel com o que a sentena declarou existente.
Quando a sentena importa em negar o direito de terceiro, estranho ao proces
so, haver prejuzo jurdico. Assim, por exemplo, quando a relao jurdica havida
por existente ou inexistente pela sentena tenha como titular um terceiro, estranho
ao processo, ou, quando o direito reconhecido na causa seja incompatvel com
outro de que o terceiro se considere titular. Nesses casos, a coisa julgada no vale
para esses terceiros.
Distingue essa teoria trs categorias de terceiros: a) totalmente indiferentes; b)
titulares de relao jurdica incompatvel com a decidida na sentena; e c) titulares
de relao jurdica compatvel com a decidida pela sentena.
a) Os terceiros totalmente indiferentes no podem impedir a prolao da senten
a nem se opor a ela; devendo, pura e simplesmente, reconhecer a coisa julgada.
b) Os terceiros titulares de relao jurdica incompatvel com a decidida na
sentena no esto obrigados a reconhecer a coisa julgada, pois seriam juridica
mente prejudicados, se devessem reconhec-la, podendo, assim, opor-se a ela.
c) Os terceiros titulares de relao jurdica compatvel com a decidida na sen
tena sofrem apenas prejuzo de fa to e devem, assim, reconhecer a coisa julgada.
Teoria da eficcia natural da sentena
Esta teoria se deve a Liebman, que nunca se conformou com a teoria dos efei
tos reflexos da sentena, como norma reguladora da eficcia da deciso em face de
terceiros, porque a coisa julgada no um efeito da sentena, mas uma qualidade
desses efeitos.
De acordo com a doutrina dominante, tal eficcia uma extenso da coisa jul
gada, porque nesta se consubstanciam os efeitos da sentena. Desde, porm, que se
considerem os efeitos da sentena, isoladamente do modo de ser dos mesmos, e se
faa residir nesse modo de ser a coisa julgada, pode-se chegar no coincidncia
da eficcia da sentena com a autoridade de coisa julgada;27 podendo uma e outra
ter limites subjetivos diferentes, em que a sentena seja eficaz para terceiros, mas
sem aquela caracterstica que constitui a autoridade de coisa julgada.
Para Liebman, uma coisa a eficcia natural da sentena; e outra, a coisa
julgada, decorre de uma imposio legal, por motivos de oportunidade e conveni
ncia poltica.

27 O art. 1.165 do CPC distingue, nitidamente, os efeitos da sentena, da sua passagem em jul
gado, que ocorrem em momentos distintos. Dispe esse artigo que a sentena que determinar
a abertura da sucesso provisria s produzir efeito 6 (seis) meses depois de publicada pela
imprensa; mas, logo que passe em julgado, se proceder abertura do testamento, se houver, e
ao inventrio e partilha dos bens, como se o ausente fosse falecido.

Captulo 16 Coisa Julgada

277

Aos efeitos da sentena, como ato de autoridade estatal, concretizadora da vontade


da lei, esto sujeitos no s os litigantes, titulares da relao jurdica decidida, como,
gradativamente, todas as demais pessoas, cujos direitos se relacionem, de qualquer
modo, com o objeto da sentena, por conexo, dependncia ou interferncia prtica.
A natureza dessa sujeio para todos, litigantes e terceiros, mas a sua medida
determinada pela relao de cada um deles com o objeto da sentena. Entre os
litigantes e terceiros h, porm, uma grande diferena: para os litigantes, a senten
a passa em julgado, isto , os seus efeitos tomam-se imutveis; para os terceiros,
isso no acontece.
Distinguindo-se os efeitos da sentena, da imutabilidade deles, v-se que a
coisa julgada, uma qualidade desses efeitos, limitada s partes, o que no ocorre
com os prprios efeitos, que alcanam mesmo os terceiros, aos quais se d remdio
para evit-los, atravs, por exemplo, da interveno de terceiros ou do recurso de
terceiro prejudicado.
Formula, assim, Liebman dois princpios: a) a eficcia natural da sentena vale
para todos; b) a autoridade de coisa julgada se forma e existe somente para as partes.
Porque a eficcia natural da sentena atinge terceiros, e no a coisa julgada,
podem estes se insurgir contra ela, demonstrando sua injustia ou ilegalidade.
Os terceiros que podem se opor sentena so to somente aqueles que sofram
com ela um prejuzo jurdico, e no os que, em razo dela, sofram um prejuzo
prtico ou econmico.
Na mesma linha da teoria de Chiovenda, distingue Liebman trs categorias de
terceiros: a) terceiros indiferentes; b) terceiros interessados praticamente; c) tercei
ros juridicamente interessados.
Projeo da coisa julgada penal na esfera cvel
Posto o problema das relaes entre a jurisdio cvel e a jurisdio penal,
aparece como importante conquista da modema cincia do processo a afirmao,
propugnada por Mortara, da unidade e da identidade das jurisdies, como fun
o e como manifestao da soberania do Estado; foi revelada a necessidade de
evitar interferncias e contradies na atividade dos juizes penais e cveis; e, para
os casos em que uns e outros fossem chamados a conhecer de um mesmo fato,
sustentada a prevalncia da jurisdio penal sobre a cvel, como aquela que se
exercita no interesse da coletividade, e que, por isso, envolve, tambm, o interesse
do particular individualmente lesado pelo fato delituoso.
O vnculo do juiz cvel aos acertamentos contidos na sentena penal era a lgi
ca e natural conseqncia destas proposies.
As vrias teorias fundam a prevalncia da jurisdio penal sobre a cvel nas
justificativas as mais diversas: a) na unidade da jurisdio; b) na fico de repre
sentao; c) no domnio do princpio inquisitrio no processo penal; e d) para
evitar julgados contraditrios.

278

Teoria Geral do Processo J. E. Carreira Alvim

) Para uma corrente, a prevalncia da jurisdio penal sobre a cvel se deve


unidade da jurisdio, pois, tendo o juzo penal sentenciado uma causa, deve a
sentena prevalecer tambm na esfera cvel.
Essa posio no convence, a uma, porque a unidade de jurisdio no exclui
a separao das competncias, e, a outra, porque no se exige que se reconhea
sentena penal uma eficcia no cvel, que no lhe corresponda no mbito da pr
pria jurisdio penal.
b) Para outra corrente a prevalncia da jurisdio penal sobre a cvel reside na
fico da representao da generalidade dos cidados na pessoa do Ministrio P
blico, o que discutvel, porque essa fico pode subsistir para o que diga respeito
ao interesse geral da represso ao crime, mas no para os direitos subjetivos dos
particulares, que se achem no dever de litigar com relao a fatos que constituam
tambm objeto de um processo penal.
c) Para outra corrente, a prevalncia da jurisdio penal sobre a cvel se deve
ao fato de que no processo penal, dominado pelo princpio inquisitrio, o acertamento dos fatos cumprido com todas aquelas garantias de indagaes profundas
que faltam no processo do tipo dispositivo, e que permitem considerar o juzo
histrico formulado pelos juizes penais, como mais atendveis e definitivos que
aqueles formulados na sentena cvel.
d) Para outra corrente, essa prevalncia resulta da necessidade de evitar julga
dos contraditrios.
Para Liebman, esta ltima opinio deve ser respeitada, mas no alm dos limi
tes que nos demais campos e nos demais casos em que a lei o exige.
O instituto da coisa julgada destinado a excluir o conflito prtico dos jul
gados, isto , decises diversas a respeito da mesma ao, mas no um conflito
simplesmente lgico, ou seja, aquele que pode ser a conseqncia de decises
independentes em tomo dos mesmos fatos ou das mesmas questes, mas para fins
e efeitos diversos.28
Registro, por oportuno, que no apenas a coisa julgada penal que repercute
na esfera cvel, porque tambm a cvel repercute na penal, pelo que, se algum,
por exemplo, estiver sendo processado por bigamia, e o juzo cvel, por sentena
transitada em julgado, declarar a nulidade de um dos casamentos, o processo penal
perde o seu objeto, pois ter deixado de haver crime.
Bibliografia
CARNELUTTI, Francesco. Instituciones de derecho procesal civil. Buenos Aires: EJEA, 1956.
. Principi dei processo penale. Napoli: Morano, 1960.

28 O simples conflito lgico de julgados prefervel preveni-lo e evit-lo, mas no custa de


multiplicar, automaticamente e sem possibilidade de controle, as conseqncias injustas de um
eventual erro, que tambm o juiz penal, assim como todo homem, pode cometer.

Captulo 16 Coisa Julgada

279

. Lezioni di diritto processuale civile. Padova: La Litotipo, 1926. v. IV.


CHIOVENDA, Giuseppe. Saggi di diritto processuale civile. Milano: Giuffr, 1993. v. II.
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TUCCI, Rogrio Lauria. Curso de direito processual. So Paulo: Jos Bushatsky, 1976.

17
EXECUO
Execuo e processo. Pressupostos processuais na execuo. Objeto da execuo. Condies
da ao de execuo. Embargos do devedor: natureza jurdica. Tipologia dos embargos. Execuo e
jurisdio. Exceo de pr-executividade. Cumprimento de sentena.

Execuo e processo
O processo de execuo, tanto quanto o de conhecimento e o cautelar, uma
forma de tutela jurisdicional prestada pelo Estado, que, em determinadas circuns
tncias, desenvolve a atividade dos seus rgos para garantir aos jurisdicionados
os resultados que no foram obtidos pela atuao voluntria do obrigado.
A execuo se realiza atravs de atos consistentes em medidas coercitivas,
por via das quais se transforma a situao de fato existente, na situao ordenada
pelo ttulo executivo, formando, para tanto, uma relao jurdica processual, cujos
sujeitos principais so as partes (exequente e executado) e o juiz.
O processo de execuo tem vida prpria, sendo distinto do processo de conhe
cimento, ao qual no pressupe necessariamente, fundando-se em ttulos executi
vos extrajudiciais, distintos dos ttulos executivos judiciais.
A autonomia do processo de execuo no pode ser negada, se se considerar
que a execuo depende de uma manifestao de vontade do exequente, atravs do
exerccio da ao de execuo, pondo em movimento a atividade jurisdicional do
Estado, impondo a citao do executado, formando uma relao processual entre
as partes e o juiz.
Em prol dessa autonomia, alinha-se a circunstncia de poder a execuo ser
fundada em condenao proferida no processo penal e no processo arbitrai,1 em
que as sentenas podem ser executadas no juzo cvel.2 Se a execuo fosse, em
1

Art. 475-N. So ttulos executivos judiciais: II - a sentena penal condenatria transitada em jul
gado; IV - a sentena arbitrai; VI - a sentena estrangeira, homologada pelo Superior Tribunal
de Justia. (...)
Art. 475-N (...) Pargrafo nico. Nos casos dos incisos n, IV e VI, o mandado inicial (art 475-J) in
cluir a ordem de citao do devedor, no juzo cvel, para liquidao ou execuo, conforme o caso.

282

Teoria Geral do Processo J. E. Carreira Alvim

qualquer circunstncia, uma simples fase do processo de conhecimento, no se


compreenderia como pudesse a sentena condenatria penal ser liquidada e exe
cutada no juzo cvel.3
A inovao, no entanto, no assegurou execuo a celeridade que se espera
va, transformando a vida do exequente numa via-crcis,4 tamanhas as formas de
defesa toleradas pelo processo de execuo, admitindo embargos sob as mais
variadas modalidades; at de quem no seja parte no processo.
Essa a razo pela qual o Cdigo deu uma guinada de cento e oitenta graus;
extinguiu a unidade do processo de execuo; transformou a execuo de sentena
numa simples fa se do processo de conhecimento, quando fundada em ttulo execu
tivo judicial - dentre os quais a sentena condenatria - , e um processo autnomo
quando fundada em ttulo executivo extrajudicial (letra de cmbio, nota promiss
ria, cheque etc.).
Atualmente, a execuo de ttulo judicial no se faz mais sob as vestes do pro
cesso de execuo, mas como fase do prprio processo de conhecimento, atravs
de um procedimento denominado cumprimento da sentena.
Pressupostos processuais na execuo. Objeto da execuo. Condies da
ao de execuo
O processo de execuo, para ser vlido e eficaz, est condicionado a determi
nados pressupostos, por isso mesmo denominados pressupostos processuais, sendo
alguns comuns ao processo de conhecimento, como so os pressupostos de existncia
e de validade, e, outro, especfico do processo de execuo, como o ttulo executivo.
Os pressupostos processuais genricos do processo de execuo so: I - Pres
supostos de existncia: 1) subjetivos: juiz e partes; 2) objetivo: lide. II - Pressu
postos de validade: 1) quanto s partes: a) capacidade de ser parte; b) capacidade
para estar em juzo; c) capacidade postulatria. 2) quanto ao juiz: a) investidura na
jurisdio; b) imparcialidade: ausncia de impedimento e de suspeio. 3) quanto
lide: originalidade: ausncia de litispendncia e de coisa julgada.5
O pressuposto especfico do processo de execuo o ttulo executivo, no se
podendo instaurar a execuo sem que se tenha por base um ttulo executivo extra
judicial (nulla executio sine titulo).6

4
5
6

Uma das grandes inovaes do Cdigo de Processo Civil de 1973 foi a unidade imposta ao
processo de execuo, que, antes, se realizava de duas formas - a) pela execuo aparelhada,
quando fundada na sentena condenatria; e b) pela ao executiva, quando fundada em ttulo
extrajudicial adotando o sistema unificado dos Cdigos de Processo Civil da Itlia (art. 474),
da Alemanha ( 704 e 794), de Portugal (art. 46) e a Lei de Execuo da ustria.
Via-crcis o caminho da cruz que Jesus Cristo percorreu at chegar ao Calvrio, onde foi
crucificado.
Esses pressupostos foram desenvolvidos no Captulo 7, sobre a Problemtica do processo.
No h execuo sem ttulo.

Captulo 17 Execuo

Toda execuo tem por base ttulo executivo judicial ou extrajudicial, estando os
ttulos executivos judiciais7 e extrajudiciais8elencados pelo Cdigo de Processo Civil.
A competncia para processar e julgar a ao de execuo dada, em primeiro
lugar, pelas normas processuais, e, sucessivamente, pelas normas de organizao ju
diciria, e pelas respectivas leis que conferem executividade ao ttulo extrajudicial.
O processo de execuo tem tambm um objeto prprio, que no se identifica
com o do processo de conhecimento, consistindo num pedido para a realizao da
sano contida no ttulo executivo, que sujeitar o devedor s medidas tendentes
satisfao do direito material. O objeto imediato do processo de execuo o
pedido do exequente de que sejam realizadas as atividades necessrias efetivao
da regra sancionadora constante do ttulo executivo, e o seu objeto mediato reside
nos bens que compem o patrimnio do executado, sabido que que tais bens
respondem pelo cumprimento de suas obrigaes.
Sendo a execuo de ttulo extrajudicial uma ao, o seu exerccio depen
de igualmente do preenchimento de certos requisitos denominados condies da
ao, a saber: a) possibilidade jurdica do pedido; b) interesse de agir; e c) legiti
mao para agir.
Embargos do devedor: natureza jurdica. Tipologia dos embargos
A defesa do executado, no processo de execuo, no se realiza atravs da con
testao, como nos processos de conhecimento e no cautelar, mas de embargos do
devedor, que no so propriamente uma defesa, mas verdadeira ao pela qual o
executado formula uma pretenso consistente na desconstituio do ttulo executivo.

Art. 475-N. So ttulos executivos judiciais: I - a sentena proferida no processo civil que reco
nhea a existncia de obrigao de fazer, no fazer, entregar coisa ou pagar quantia; II - a sen
tena penal condenatria transitada em julgado; III - a sentena homologatria de conciliao
ou de transao, ainda que inclua matria no posta cm juzo; IV - a sentena arbitrai; V - o
acordo extrajudicial, de qualquer natureza, homologado judicialmente; VI - a sentena estran
geira, homologada pelo Superior Tribunal de Justia; VII - o formal e a certido de partilha,
exclusivamente em relao ao inventariante, aos herdeiros e aos sucessores a ttulo singular ou
universal. (...)
Art. 585. So ttulos executivos extrajudiciais: I - a letra de cmbio, a nota promissria, a dupli
cata, a debenture e o cheque; II - a escritura pblica ou outro documento pblico assinado pelo
devedor; o documento particular assinado pelo devedor e por duas testemunhas; o instrumento de
transao referendado pelo Ministrio Pblico, pela Defensoria Pblica ou pelos advogados dos
transatores; III - os contratos garantidos por hipoteca, penhor, anticrese e cauo, bem como os
de seguro de vida; IV - o crdito decorrente de foro e laudmio; V - o crdito, documentalmente
comprovado, decorrente de aluguel de imvel, bem como de encargos acessrios, tais como taxas
e despesas de condomnio; VI - o crdito de serventurio de justia, de perito, de intrprete, ou
de tradutor, quando as custas, emolumentos ou honorrios forem aprovados por deciso judicial;
VII - a certido de dvida ativa da Fazenda Pblica da Unio, dos Estados, do Distrito Federal, dos
Territrios e dos Municpios, correspondente aos crditos inscritos na forma da lei; VIII - todos os
demais ttulos, a que, por disposio expressa, a lei atribuir fora executiva.

284

Teoria Geral do Processo J. E. Carreira Alvim

Como ao, os embargos do lugar a um processo em que o embargante o


executado e embargado, o exequente, nascendo a uma relao processual em tudo
idntica graficamente quela formada no processo de conhecimento, ligando as
partes, exequente e executado, e o juiz, na sua qualidade de rgo jurisdicional.
A execuo de ttulo extrajudicial comporta defesa no apenas atravs dos em
bargos do devedor, havendo uma variada tipologia de embargos: a) embargos
penhora; b) embargos do devedor; c) embargos adjudicao; d) embargos arrematao; e) embargos de reteno; e f) embargos de terceiro. Todas essas defesas
vm disciplinadas pelo Cdigo de Processo Civil.
No apenas o devedor, mas tambm terceira pessoa, no vinculada ao ttulo
executivo, pode se opor execuo alheia, constituindo esses embargos uma mo
dalidade de interveno de terceiros no processo.9
No processo de execuo, no existe juzo de cognio seno de forma incidental, nos autos dos embargos, sendo lcito ao embargante alegar, alm das matrias
autorizadas pelo CPC, qualquer outra que lhe seria lcito deduzir como defesa no
processo de conhecimento (art. 745,1 a V).10Essa sistemtica se justifica, porquan
to o processo de execuo no precedido de um processo de conhecimento, no
tendo o executado e embargante a oportunidade de defender-se com a amplitude
assegurada pela Constituio.
Execuo e jurisdio
A execuo por ttulo extrajudicial, no plano civil, comea pelo exerccio da
ao de execuo, pela qual o credor pretende um provimento jurisdicional satisfativo, dando origem a um processo (processo de execuo), havendo o exer
ccio de atividade jurisdicional verdadeira e prpria, onde o carter substitutivo,
revelado por Chiovenda, se apresenta com maior intensidade do que no processo
de cognio.
A discusso sobre a natureza da execuo penal perdeu fora na medida em que
a sentena, que o mais expressivo dos ttulos executivos judiciais, no mais ob
jeto de execuo atravs de processo prprio (processo de execuo), sendo agora
objeto de simples cumprimento (art. 475-1), mesmo quando se trate de obrigao
por quantia certa, em que a execuo sincretizada no processo de conhecimento.

Estabelece o art. 1.046 do CPC que: Quem, no sendo parte no processo, sofrer turbao ou
esbulho na posse de seus bens por ato de apreenso judicial, em casos como o de penhora, dep
sito, arresto, seqestro, alienao judicial, arrecadao, arrolamento, inventrio, partilha, poder
requerer lhe sejam manutenidos ou restitudos por meio de embargos.
10 Art. 745. Nos embargos, poder o executado alegar: I - nulidade da execuo, por no ser execu
tivo o ttulo apresentado; II - penhora incorreta ou avaliao errnea; III - excesso de execuo
ou cumulao indevida de execues; IV - reteno por benfeitorias necessrias ou teis, nos
casos de ttulo para entrega de coisa certa (art. 621); V - qualquer matria que lhe seria lcito
deduzir como defesa em processo de conhecimento. (...)

Captulo 17 Execuo

285

Na esfera penal, entende Magalhes Noronha que no h jurisdio nem pro


cesso, mas mero procedimento administrativo,11tendente ao efetivo cumprimento
da pena pelo condenado, com o que no concordam Arajo Cintra, Ada Pellegrini
e Cndido Dinamarco, que sustentam o carter jurisdicional da execuo penal.
Para estes ltimos, a imposio da pena tem natureza administrativa; mas os in
cidentes da execuo tm carter eminentemente jurisdicional. Nesses incidentes,
sempre entendeu a doutrina haver o exerccio de jurisdio penal.
A execuo da sentena penal12que impuser pena privativa de liberdade sem
pre forada, uma vez que no pode o condenado sujeitar-se voluntariamente ao seu
cumprimento, dando-se o seu recolhimento ao estabelecimento prisional (priso,
penitenciria, casa de deteno) por determinao do juiz da execuo, mediante
a expedio de carta de guia para o cumprimento da pena (CPP, art. 674, caput).13
Faltaria aqui o carter substitutivo que caracteriza a jurisdio, porquanto jamais
poderia o juiz, atravs da jurisdio, substituir a conduta do condenado na exe
cuo da pena. Essa substituio pode se dar, no entanto, em se tratando de pena
pecuniria, que pode ser objeto de cobrana judicial (CPP, art. 688).14
Na execuo de sentena penal, tem-se lide de pretenso insatisfeita, o que
no impede ver-se nela o exerccio de jurisdio, porquanto fenmeno anlogo
ocorre nas hipteses de ao constitutiva necessria, e nem por isso deixa de existir
atividade tipicamente jurisdicional.15
Acrescente-se, por fim, que, normalmente, o Ministrio Pblico no requer a
execuo da sentena penal, atuando o juiz de ofcio,16 expedindo a competente
carta de guia.17

11 Para Magalhes Noronha, trata-se, antes, da ltima fase do procedimento jurisdicional.


12 A sentena penal condenatria constitui ttulo executivo para a promoo da execuo por quan
tia certa, caso em que ser objeto de liquidao no cvel, para apurao do valor da reparao do
dano, ou seja, do quantum debeatur (Leonardo Greco).
13 Alt. 674. Transitando em julgado a sentena que impuser pena privativa de liberdade, se o ru
j estiver preso, ou vier a ser preso, o juiz ordenar a expedio de carta de guia para o cumpri
mento da pena. (...)
14 Art. 688. Findo o dccndio ou a prorrogao sem que o condenado efetue o pagamento, ou
ocorrendo a hiptese prevista no 2odo artigo anterior, observar-se- o seguinte: I - possuindo
o condenado bens sobre os quais possa recair a execuo, ser extrada certido da sentena
condenatria, a fim de que o Ministrio Pblico proceda cobrana judicial. (...)
15 Nos Juizados Especiais Criminais Estaduais, admite-se a aceitao pelo ru da proposta de aplica
o imediata da pena que no seja privativa de liberdade (Lei n. 9.099/95, art. 72), bem assim a con
ciliao (Lei n. 9.099/95, art 73), o mesmo ocorrendo nos Juizados Especiais Criminais Federais.
16 Esta circunstncia, por si s, no bastaria para descaracterizar a funo jurisdicional na esfera
penal, porquanto na concesso de habeas corpus o juiz procede de ofcio. O mesmo se diga da
execuo na esfera trabalhista, que pode ser promovida de ofcio pelo juiz.
17 A carta de guia ou carta de sentena expedida pela Vara Criminal, ao transitar em julgado
a sentena condenatria, para encaminhar o processo Vara de Execuo Penal, para cumpri
mento de execuo de pena e medidas no privativas de liberdade, ou quando houver execuo
provisria de pena restritiva de direito, multa ou medida de segurana.

286

Teoria Geral do Processo J. E. Carreira Alvim

Exceo de pr-executividade
A exceo de pr-executividade uma construo da doutrina, tolerada pela
jurisprudncia,18 e cuja finalidade discutir questes de ordem pblica, como a
falta de condies de ao, de pressupostos processuais etc., a respeito dos quais
pode o juiz conhecer at mesmo de ofcio. Por isso, tem-se afirmado que no se
trata, nesses casos, de uma verdadeira exceo, seno de uma verdadeira objeo
de pr-executividade.
Assim no me parece, porquanto tais limites no impedem que o excipiente,
em outras circunstncias, alegue, tambm, questes de direito material e interesse
privado, como o pagamento, a novao, a compensao, a transao, prescrio
etc. - denominadas excees substanciais - , no fazendo sentido a garantia do
juzo, pela penhora, a fim de que o juiz conhea dessas defesas, e, considerando-as
provadas, venha a extinguir o processo de execuo.
Essa a razo por que no considero equivocada a expresso exceo de prexecutividade, em vez de objeo de pr-executividade, pois a defesa consistir
numa ou noutra dessas modalidades de defesa, conforme a natureza das questes
suscitadas e discutidas no processo: se de ordem pblica, ser objeo; se de inte
resse privado, ser exceo.
A exceo ou objeo de pr-executividade ganhou corpo em sede pretoriana,
por possibilitar a defesa do executado, independentemente de garantia de juzo,
quando a vitria do executado e a sucumbncia do exequente se afiguram prov
veis ou verossmeis.
Cumprimento de sentena
Com a reforma do Cdigo de Processo Civil, o cumprimento da sentena, que
se fazia, na antiga sistemtica da execuo unificada, mediante ao e processo de
execuo, comportando embargos, passou a ser feita no bojo do prprio processo
de conhecimento, mediante simples fase procedimental de cumprimento (CPC,
art. 475-1);19 sendo a defesa feita por meio de impugnao (CPC, art. 475-L);20
18 Em sede jurisprudencial, tem-se admitido a exceo de pr-executividade em casos de falta de
liquidez, certeza e exigibilidade de escritura de confisso de dvida, que no faz mera referncia
aos ttulos originrios, mas os incorpora de tal forma que passam a integr-la (AgRg no Ag. Inst.
n. 344.328-AL).
19 Art. 475-1. O cumprimento da sentena far-se- conforme os arts. 461 e 461-A desta Lei ou,
tratando-se de obrigao por quantia certa, por execuo, nos termos dos demais artigos deste
Captulo. (...)
20 Art. 475-L. A impugnao somente poder versar sobre: I - falta ou nulidade da citao, se o
processo correu revelia; II - inexigibilidade do ttulo; III - penhora incorreta ou avaliao er
rnea; IV - ilegitimidade das partes; V - excesso de execuo; VI - qualquer causa impeditiva,
modificativa ou extintiva da obrigao, como pagamento, novao, compensao, transao ou
prescrio, desde que superveniente sentena. Io Para efeito do disposto no inciso II do caput
deste artigo, considera-se tambm inexigvel o ttulo judicial fundado em lei ou ato normativo

Captulo 17 Execuo

287

aplicando-se, subsidiariamente, as normas que regem o processo de execuo de


ttulo extrajudicial (CPC, art. 475-R).21
Em se tratando de execuo de sentena condenatria penal, arbitrai ou es
trangeira, o pedido de cumprimento inclui a ordem de citao do devedor, no juzo
cvel, para liquidao ou execuo conforme o caso (CPC, art. 475-N, pargrafo
nico),22 aproximando essa modalidade de execuo do antigo sistema.
Se a sentena for lquida, procede-se, de imediato, ao seu cumprimento; e, se
for iliquida, dever ser previamente liquidada (CPC, art. 475-A, caput)P
Bibliografia
CARREIRA ALVIM, Luciana Gontijo. Tutela antecipada na sentena. Rio de Janeiro: Forense, 2003.
CINTRA, Antnio Carlos de Arajo; GRINOVER, Ada Pellegrini; e DINAMARCO, Cndido Ran
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NORONHA, Edgar Magalhes. Curso de direito processual penal. So Paulo: Saraiva, 1978.
SANTOS, Moacyr Amaral. Primeiras linhas de direito processual civiL So Paulo: Saraiva, 1999.

declarados inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal, ou fundado em aplicao ou inter


pretao da lei ou ato normativo tidas pelo Supremo Tribunal Federal como incompatveis com a
Constituio Federal. 2oQuando o executado alegar que o exequente, em excesso de execuo,
pleiteia quantia superior resultante da sentena, cumprir-lhe- declarar de imediato o valor que
entende correto, sob pena de rejeio liminar dessa impugnao.

21

Art. 475-R. Aplicam-se subsidiariamente ao cumprimento da sentena, no que couber, as nor


mas que regem o processo de execuo de ttulo extrajudicial.
22 Art. 475-N (...) Pargrafo nico. Nos casos dos incisos II [sentena penal condenatria], IV
[sentena arbitrai] e VI [sentena estrangeira], o mandado inicial (art. 475-J) incluir a ordem de
citao do devedor, no juzo cvel, para liquidao ou execuo, conforme o caso.
23 Art. 475-A. Quando a sentena no determinar o valor devido, procede-se sua liquidao.

c..)

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