Você está na página 1de 297

T1

rQ>'

CARLOS E. BALBN

LA LEY

iBi_ii";A d@A@%.iii\ ii. GUNZALE2


Facultad Cs. Jurdicas y Social-es
A3 5'?

BN..

92310

NDICE GENERAL
l Balbn, Carlos F.
s

Manual de Derecho Administrativo. - la ed.- Buenos


Aires: La Ley, 2011.
608 p.; 24x17 cm. ~ '
r

CAPTULO 1
LAS BASES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO

ISBN 978-987-03-2028-S
1. Derecho Administrativo. I. Ttulo
=

CDD 344

El desarrollo del principio de divisin de poderes ............................ ..


El modelo del doble derecho ................................................................._
El desarrollo del Derecho Administrativo ......................................... ..
Las bases histricas en el modelo argentino ..................................... ..
Las bases actuales del derecho administrativo ................................. ._

!l%1;\C,.$$

Carlos F. Balbn, 2011

-. A,-`."

de esta edicin, La Ley

ff: ,'f.'_`-'._

Ii-%_

e I{,gqji.;1:.

'.
zx"_
-._

*\., ._`.-df.

1-I

J'_

Impreso en la Argentina

'.l!,'~f V.-I _
4, \_:f
.;'Y) L1.,
I
L .
-.~ '=. '!Y\:"_L
)J'

Todos los derechos reservados HBLIOTECA


Ninguna parte de esta obra puede ser reproducida
o transmitida en cualquier forma o por 'cualquier medio
electrnico 0 mecnico, incluyendo fotocopiado, grabacin
o cualquier otro sistema de archivo y recuperacin
de informacin, sin el previo permiso por escrito del editor y el autor.
Printed in Argentina
All rights reserved

No part of this work may be reproduced


or transrnitted in any fonn or by any means,
electronic or mechanical, including photocopying and recording
or by any information storage or retrieval system,
without permission in writing from the publisher and the author.

T' fi 11000 ' 1


1.s.e.N. 97s-937-03-zozs-9
s.A.P. 41184793
lfa

eje-'lp ares

1
2
3
4
5
6

1:,-`\f

Tucumn 1471 (Cl050AAC)l@jenos\_ire$1.


.
Queda hecho el depsito que pjne lgyley 117 .
n

I. La gnesis del Derecho Administrativo ............................................._.

CAPTULO 2
EL MARCO CONSTITUCIONAL
DEL DERECHO ADMINISTRATIVO
El principio de divisin de poderes o separacin de funciones ....... _.
El pr-inc-ipio de divisin de poderes en el marco constitucional
argentino ................................................................................................ ..
II.1. Las competencias materialmente ejecutivas del Poder Ejecutivo ............................................................................................ ..
II.2. Las competencias materialmente legislativas del Poder Ejecutivo ........................................................................................... ..
II.3. Las competencias materialmente judiciales ........................... ..
El principio instrumental de la divisin de poderes ......................... ..
Los casos ms controvertidos sobre el principio de divisin de poderes ........................................................................................................... N
IV.1. El alcance de las sentencias ....................................................... ..
IV.2. El caso de los tribunales administrativos. El ejercicio de facultades judiciales por el Poder Ejecutivo ..................................... ..
Los nuevos trazos del principio de divisin de poderes ................... _.
El principio constitucional de los derechos fundamentales. El otro
pilar bsico ............................................................................................ _.

9
12
12
12
13
14
15
16
16
19
20

-.

l
lA

V111
-

__p_;'\;. g''@-;_,

Pag.

VI.1. El principio de autonoma de las personas .............................. ..


VI.2. El reconocimiento de los derechos civiles y polticos............. ..

im

MANUAL?? DERE1lQf\DMlN15TP~^T1VO I

CARLOS E BALBTN
21
21

VI.3. El reconocimiento de los derechos sociales. Los nuevos derechos .............................................................................................. ..


VL4. El reconocimiento normativo de los derechos en nuestro pas
VI.5. La exigibilidad de los derechos ................................................. ..
VI.6. El reconocimiento judicial de los derechos sociales ylos nue"
vos derechos ................................................................................ _.
VI.7. Conclusiones .................................................................................
VII. Los otros principios constitucionales ................................................. ..
VIII. El nuevo paradigma del Derecho Administrativo ............................ ..

A-I

:
,l
.T

rr
:fit
,ja
'af

;
j

.V
.r,

,, B

--Pr

CAPTULO 3
EL CONCEPTO DE DERECHO ADMINISTRATIVO

il
II
4
_
<\

I.

se-I `7

-1

. .L
ll

25
26
26
27

. ll;

A
enga'

-1_

.t

'ig

_@
_-.1

rs,

j:

:
ilI!
ii.
ltef'-f*r=:1r2w'~*?t`P<2?!'*Pf

II.

Hacia una aproximacin del concepto de Derecho Administrativo.


1.1. Las funciones estatales segn el criterio objetivo ................... ._
I.2. Las funciones estatales segn el criterio subjetivo ................. ..
1.3. Las funciones estatales segn otros criterios. Los criterios
mixtos .......................................................................................... ..
1.4. Las funciones estatales administrativas. Alcance y consecuencias jurdicas ....................................................................... ..
1.5. Las ventajas y desventajas de los diferentes criterios ...............
1.6. Conclusiones ............................................................................... _.
I.7. El criterio en el derecho positivo ............................................... ..
El concepto de Derecho Administrativo ............................................ ..

31
32
34
35
36
37
38
39
40

'
if
3%

il?
:IU

CAPTULO 4
LOS CARACTERES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO

l<:

I.

El Derecho Administrativo como Derecho autnomo. Su relacin


con las otras ramas del Derecho ......................................................... _.
II. El Derecho Administrativo como Derecho local............................... ..
III. El derecho administrativo como instrumento de ejecucin de las
polticas pblicas .................................................................................. ..
IV. Los mayores dcits del Derecho Administrativo clsico ............... _.
IV.1. El desconocimiento del Derecho Constitucional.................... ..
IV.2. La interpretacin de las leyes administrativas ..........................
IV.3. El concepto de inters pblico .................................................. ..

l
I

lsi

si

45
46
47
48
49
49
51

La huida del Derecho Administrativo ................................................ ._

VI. El Derecho Administrativo comunitario y global ............................. ..


VII. Los desafos del Derecho Administrativo actual .............................. ..

22
22
24

'

V,

CAPTULO s

te

LAS FUENTES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO


1_

Introduccin ...... .., ................................................................................. ..

II. Los principios generales ....................................................................... ..


III. La Constitucin ..................................................................................... ..
IV. Los tratados internacionales .................................................................
IV.1. Los tratados internacionales con jerarqua constitucional
IV.2. Los tratados sin rango constitucional ...................................... ..
IV.3. Los tratados de integracin ....................................................... ..
V. La ley y el reglamento ........................................................................... ..
V.1. La ley ............................................................................................ ..
V.2. El reglamento ................................................................................
VI. La potestad reglamentaria del Poder Ejecutivo ...................................
VI.1. Los tipos de reglamentos ............................................................_
VI.2. Los reglamentos autnomos. La zona de reserva de la Administracin ..................................................................................... ..
VI.3. Los reglamentos internos .......................................................... ..
VL4. Los reglamentos de ejecucin ................................................... ..
VI.5. Los reglamentos delegados........................................................ ..
VI.6. Los decretos delegados en la jurisprudencia de la Corte luego

de 1994 ...........................................................................................
VI.7. Los decretos de necesidad y urgencia ...................................... ..
VI.8. Los decretos de necesidad en la jurisprudencia de la Corte
VL9. Conclusiones ......................................................................... ...... _.
VII. La jurisprudencia .................................................................................. ..
VIII. La doctrina ............................................................................................ ..
IX. La costumbre ...........................................................................................

CAPTULO 6
EL EIERCICIO DISCRECIONAL O REGLADO
DE LAS FUNCION ES ADMINISTRATIVAS
I.
II.

El principio de divisin de poderes .......................................................


El vnculo entre el Congreso y el Poder Ejecutivo ............................. _.

-se

CAR1OsiBAreh4

Pg.
III. Las potestades discrecionales y regladas ........................................... ..
IV. El acto estatal como mixtura de aspectos reglados y discrecionales .
V. El criterio de potestades regladas o discrecionales segn el desarrollo de las reglas ...................................................................................... ._
VI. El contenido de la discrecionalidad estatal. Los elementos del acto
administrativo ....................................................................................... ..
VII. El alcance de la discrecionalidad. La oportunidad, mrito o conveniencia .................................................................................................... ..
VIII. Las reglas inespecificas: el bloque jurdico y los principios generales
del derecho ............................................................................................ ..
IX. La obligatoriedad de la motivacin de los actos discrecionales ...... _.
X. Los conceptos excluidos de la discrecionalidad estatal: los conceptos jurdicos indeterminados y la discrecionalidad tcnica. Su rela-

121

124
126
127
127
128

129

XI. El control judicial de la discrecionalidad estatal .............................. _.


XII. Anlisis de la jurisprudencia de la Corte sobre la discrecionalidad...

130
133

'

165
168
168
170
174
176

XV. Los entes descentralizados con fines industriales o comerciales


XVI.Los trazos del nuevo modelo de organizacin estatal ........................

177
181

CAPTULO s

LA ORGANIZACIN ADM1N1sTRAr1vA

EL CONTROL DE LAADMINISTRACION PBLICA

Introduccin .......................................................................................... ._
Las competencias estatales.................................................................. _.
11.1. Las competencias expresas ....................................................... ..
II.2. Las competencias implcitas ..................................................... ..
11.3. La teora de la especialidad ....................................................... ._
11.4. Las clusulas generales dellaplolderarniento ............................. ..
lI.5. El criterio propuesto ................................................................... ..
III. Los tipos de competencia..................................................................... ..
IV. Los conictos de competencias ............................................................
V. Breve distincin entre las personas jurdicas pblicas y privadas.
Diferencias entre las personas jurdicas pblicas estatales y no estatales ........................................................................................................ ..
VI. Los modelos de organizacin estatal .................................................. ..
VII. El desarrollo del modelo. Las estructuras estatales .......................... _.
VIII. Los rganos estatales .............................................................................

137

IX. Los entes estatales ................... ........................................................... ..


X. Las tcnicas de distribucin de competencias. Desconcentracin y
descentralizacin....................................................................................
XI. Las tcnicas de redistribucin de competencias. La delegacin y la
avocacin ............................................................................................... ..

155

140
140
141
142
143
1.43
144
145

146
148

Ps-

XIII.Una nueva construccin dogrntica. Los entes autnomos .............._


XIV. El anlisis de casos puntuales de entes autnomos .......................... _.
XlV.1.Las Provincias ............................................................................. ..
XIV.2. Los municipios ................. ......................................................... ._
XIV.3. El caso de la Ciudad de Buenos Aires ...................................... ._
XIV.4. Las Universidades Pblicas ..............................................

CAPTULO 7

I.
II.

gg gxl

XII. El anlisis de los rganos constitucionales en particular. El rgano


Presidente, el rgano Iefe de Gabinete y el rgano Ministro ........... _.
161
XII.1. El rgano Presidente................................................................... _. A 161
XII.2. El rgano Iefe de Gabinete de Ministros .................................. ._
162
XIL3. La relacin entre el Presidente y el Jefe de Gabinete de Ministros ................................................................................................ ..
163
XII.4. El rgano Ministro. La relacin entre el Jefe de Gabinete y los
Ministros ..................................................................................... _.
164

123

tividad .................................................................................................... _.

AANuAirn1DracncrAOsuNgymInm)

I.
II.

Introduccin ............................................................................................
El control de legalidad y oportunidad de las decisiones estatales. El
Defensor del Pueblo .............................................................................. _.
III. El modelo de control estatal sobre los aspectos legales, econmicos,
nancieros y de gestin del Estado ..................................................... ..
III.l. El control externo. La Auditora General de la Nacin ........... ..
III.1.1. El Plan de accin .............................................................
III.1.2. El carcter autnomo de la AGN.................................. ..
III.2. El control interno. La Sindicatura General de la Nacin ........ _.
IV. El control de los agentes pblicos por comisin de delitos o irregula~
ridades en el ejercicio de sus funciones .............................................. ..
IV.1. La Fiscala Nacional de Investigaciones Administrativas ..... _.
IV.2. La Oficina Anticorrupcin ...........................................................
IV.3. La Ley de Etica Pblica.................................................................

185
185
186
187
190
190
191
192
192
193
193

150
151

CAPTULO 9
Los BIENES DEL DOMINIO ESTATAL

157

I.
158

El concepto de bienes del dominio pblico. Los bienes del dominio


privado ...................................................................................................._

195

-<

X11

QARLO5 1; BALBW

*LA/LANUALggDE D_IggIg1ECPIO ADMINISTRATIVO

Pg.

Pg.

II. La afectacin y desafectacin .............................................................. ._


III. Los caracteres y privilegios .................................................................. ..
IV. El uso de los bienes del dominio pblico ........................................... _.

197

V1, El rgimen juridico del servicio publico ............................................ ._

199

VII. Los caracteres del servicio pblico ..................................................... ._


VIII. El rgano competente para crear, regular, explotar y extinguir el
servicio ................................................................................................... ..
IX, La gestin del servicio pblico ............................................................ ..
IX.1. La gestin estatal y mixta ........................................................... ..
IX.2. Las privatizaciones ..................................................................... ._
IX.3. El proceso de reestatizacin ...................................................... ._
X, Los marcos de regulacin. El control de los servicios pblicos privatizados .................................................................................................... ..
X.1. El marco de regulacin .............................................................. ..
X.2. Los entes reguladores ................................................................. ._

200

_CAPTULO 10
LAS ACTIVIDADES ESTATALES DE INTERVENCIN
I.
II.
III.
IV.
V.
VI.
VII.

Introduccin .......................................................................................... ..
Regulacin estatal, servicio pblico y fomento: su rgimen constitucional ...................................................................................................... ..
El poder de regulacin y ordenacin. Evolucin histrica. Desarrollo
conceptual ............................................................................................. ..
El poder de regulacin y ordenacin. Su dispersin entre los poderes
estatales ................................................................................................. ..
Los lmites del poder estatal de regulacin y ordenacin ................ _.
Los deberes y obligaciones ................................................................... ..
Los medios de polica en tiempos de normalidad ............................. ..
VII.1. Las regulaciones. Prohibiciones temporales y reducciones
VII.2. Las restricciones sobre el derecho de propiedad .................... ..
VII.2.1. Las servidumbres .......................................................... ._
VII.2.2. La ocupacin tempornea ........................................... ._
VlI.2.3. La expropiacin ............................................................. ..

VIL3. Las sanciones administrativas ...... ... ......................................... ..


VIL4. La coaccin estatal .......................................................................
VIII. Las excepciones al poder de polica estatal. Las vas de escape ...... ._
VIIl.1. Las tcnicas de habilitacin ..................................................... ._
VIIL2. La desregulacin ....................................................................... ..
IX. El poder de regulacin y ordenacin en situaciones de emergencia.

201
205
207
212
213
215
215
216

255
256
257
257
258
259
260
260
262
265

XIV. La situacin del usuario. Sus derechos ............................................... _.


XV. La participacin en los servicios pblicos ......................................... ..

275

269
273
277

CAPTULO 12
LAACTIVIDAD DE FOMENTO

219
220
220
224
231
231

I.
II.

231
234

I.
II.

241

II. Las funciones estatales. Los servicios sociales y los servicios pblicos .
III. El desarrollo histrico del concepto de servicio pblico. Los elementos constitutivos. Su crisis. Su rescate: el reconocimiento normativo.

242

IV. Los fundamentos del servicio pblico ................................................ ._


V. El concepto de servicio pblico. Sus elementos ms relevantes ..... _.

244

243
247

Las actividades de fomento. Su delimitacin. La multiplicidad de


tcnicas y regmenes ............................................................................ ..
El rgimen jurdico bsico. La distorsin de la competencia.............

281
283

CAPTULO 13
EL ACTO ADMINISTRATIVO Y EL REGLAMENTO

233

EL SERVICIO PBLICO L
Las distinciones entre el poder estatal de regulacin y los servicios
estatales ................................................................................................. _.

253

XI. Las concesiones de los servicios pblicos .......................................... _.


XII. Las tarifas de los servicios. Las tarifas sociales ................................. ..
XIII.La renegociacin de los contratos de privatizacin de los servicios
pblicos .................................................................................................. ..

218

CAPTULO 11

I.

X111

Introduccin .......................................................................................... ._
El acto administrativo .......................................................................... _.
II.1. El concepto .................................................................................._.
II.2. El anlisis de otros actos estatales ............................................ _.
III. Los elementos del acto administrativo............................................... ..
III.1. Los elementos esenciales del acto ............................................._
III.1.1. Competencia..................................................................._
III.1.2. Causa .............................................................................. ..
III.1.3. Objeto ............................................................................. ._
III.1.4. Procedimiento .................................................................

287
287
287
292
294
295
297
298
299
300

XIV

CARLQ5 H BALBN

MANUAL DE DERECHO ADMli\llSTRATlVO

Pg.

Pg.

II.l.5.
,Il.1.6.
II.l.7.
II.1.8.

Motivacin ..................................................................... ..
Finalidad ........................................................................ ..
Forma ............................................................................. ._
Los otros elementos del acto. La voluntad del agente.

306

XVII. El acto administrativo de alcance general ....................................... ._


XVII.1.El concepto de acto administrativo de alcance general y su
distincin con el acto de alcance particular ......................... ._

306

307
313

VII. Los vicios del acto administrativo ...................................................... ..


VIL1. Vicios en el elemento competencia........................................... ..
V_I.2. Vicios en el elemento causa ....................................................... ..
VlI.3.Vicios en ef. elemento objeto ...................................................... ..
21.4. Vicios en el elemento procedimiento ....................................... ..
21.5. Vicios en el elemento motivacin ............................................. _.
I.6. Vicios en el elemento finalidad ................................................. _.
<`<i<1<21.7. Vicios en el elemento forma....................................................... _.
VlI.8. Vicios en la voluntad .................................................................. ..
VIII.El principio bsico sobre las nulidades .............................................. ..
IX. Los efectos de las nulidades ................................................................. ..
X. El saneamiento y conversin del acto administrativo ...................... _.
XI. El plazo de prescripcin de las acciones de nulidad de los actos .... _.
XII. Las nulidades rnanifiestas y no manifiestas ...................................... ..
XIII. La distincin entre el Derecho Privado y Pblico ............................. ._
XIV. El hecho administrativo ....................................................................... _.

333

XV, Las vias de hecho ................................................................................. ._


XVI. El silencio y las omisiones estatales ................................................... ..

3011

111.2. Los elementos accesorios del acto ............................................ ..


II.3. La notificacin del acto .............................................................. _.
IV. Los caracteres del acto administrativo .............................................. ._
lV.1. La presuncin de legitimidad.................................................... ..
IV.2. El carcter ejecutorio del acto ................................................... ..
IV.3. El carcter no retroactivo .............................................................
V. Los modos de extincin del acto administrativo .............................. ..
V.1. La revocacin del acto administrativo ..................................... ..
V.1.1. La revocacin de los actos ilegtimos (regulares e irregulares) enla LPA .......................................................... ..
V.1.2. La revocacin de los actos estatales por oportunidad,
mrito O conveniencia .................................................. _.
V.2. La caducidad del acto administrativo ...................................... ._
V.3. Las nulidades del acto administrativo ..................................... _.
VI.. El rgimen de nulidades de los actos administrativos ..................... ..
VI.1. El rgimen de las nulidades en el Derecho Civil ..................... ..
Vl.2. El rgimen de nulidades en el Derecho Pblico ...................... ..
VI.2.1. Los actos administrativos nulos de nulidad absoluta y
los actos anulables de nulidad relativa ....................... ..

XV

314
315
316
318

352
354
356
356

XVII.2.El procedimiento de elaboracin de los actos de alcance general (reglamentos) .................................................................. _.

356

XVI1.3.El rgimen jurdico de los reglamentos ................................. ..

357

CAPTULO 14
LOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS

321
321
321

Introduccin .......................................................................................... ._

361

351

El concepto de contrato administrativo ............................................. ..


II.1. El criterio general........................................................................ ._
II.2. Nuestro criterio ............................................................................_
III. Las clusulas exorbitantes ................................................................... ..
IV. Los contratos privados del Estado ....................................................... ..
V. El nuevo perfil de los contratos administrativos ............................... _.
VI. Los principios en materia contractual................................................ ..
VII. El rgimen jurdico de los contratos en el derecho positivo ............._
VII.l. El rgimen general y los regmenes especiales ....................... _.
V1I.2. Los contratos excluidos del Derecho Administrativo ............ _.
VIII. Los elementos de los contratos ........................................................... ..
VIII.1.La competencia y capacidad en el mbito contractual.......... _.
VIIl.1.1. La competencia ............................. ..'..'...i.i...i..; ...................
VIII.1.2. La capacidad ................................................................._.
VIII.2. El objeto de los contratos .......................................................... ..
VIII.2.1. Las facultades y deberes del Estado contratante .......
VIII.2.2. Los derechos y deberes del contratista...................... ._
VIIL3. El procedimiento contractual....................................................
VIIl.3.1. Los pasos en el procedimiento contractual .............. ._
VIII.3.2. La redaccin de los pliegos ...........................................
VIII.3.3. El procedimiento de seleccin ................................... _.
VIIl.3.3.1. Licitacin o concurso pblico ..... .; ........... ._
VIII.3.3.2. Licitacin o concurso abreviado ..............._
VIII.3.3.3. Subasta pblica ............................................
VIII.3.3.4. Contratacin directa ................................. ..

363

352

VIII/3.4. El llamado ..................................................................... _.

390

1,
,

323
326

4
'

327
328
328
328
330
330
334
334
336
338
339
342
343
344
346
346
347
348
349

.,

II.

363
364
365
367
368
370
372
372
377
377
378
378
378
379
380
381
383
383
384
386
387
388
388
389

/xa?/I.

_____(_

CARLOS F, BAIJBN

W MANUAL DE DERIBCHO fQM1N1TR^TiVQ

XV
Pg.

Pg.

VIll.3.5. La presentacin de las ofertas .................................... ..


VIII.3.6. La apertura de las ofertas ............................................ _.
VIlI.3.7. La preadjudicacin ....................................................... _.

390

VIIl.3.8. La adjudicacin ..............................................................


VIII.3.9. El perfeccionamiento del contrato ............................. ..
VIIL4. La causa y motivacin de los contratos ................................... ..

392

VIII. 5. La finalidad de los contratos ................................................... ..


VIII. 6. Las formas de los contratos ..................................................... ..
IX. La ejecucin de los contratos y sus efectos respecto de terceros ..... ..
IX.1. Las clusulas exorbitantes en el trmite de ejecucin de los
contratos ...................................................................................... ..
rX.2. La interpretacin de los contratos ............................................ ..
IX.3. El cumplimiento de las obligaciones ........................................ ._
X.4. La direccin del contrato ...................... .................................. ..
_X.5. La excepcin de incumplimiento contractual ........................ ..
IX.6. Elrgimen sancionador ............................................................. _.
lX.7. La modificacin del contrato por razones ajenas a las partes
(revisin contractual) ................................................................. ..
lX.7.1. El hecho del prncipe .................................................... ..
IX.7.2. La teora de la imprevisin ........................................... ..
lX.7.3. La modificacin del contrato por el Estado contratante (ius variandi) ............................................................. _.
IX.7.3.1'. La modificacin del objeto ........................... ..
IX.7.3.2. La modificacin de los precios ..................... ..
X.

391

La rescisin del contrato por razones imputables al Estado....


X.8. El pacto comisorio en el derecho pblico ................................ _.
X.9. Las otras causales de extincin ................................................. ..
XI. Lai mpugnacin de los contratos ........................................................._

1_
11

395
395
396
397
398
399
400

401
403
403
403
404
407
408
409

411

X.7.

CAPTULO 15
LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO

393

X.1 _

X.5 . La revocacin por razones de ilegitimidad .............................. ..


X.6. La rescisin por incumplimiento de las obligaciones del contratista .......................................................................................... _.

423

393

411

.
.
HIGIICIH ......................................................................................... ..

423

392

IX.7.3.3. La prrroga del plazo contractual ............... ..


La extincin de los contratos .......................... .. .................................. _.
La resolucin contractual por caso fortuito o fuerza mayor....
X.2 . La resolucin del contrato por actos del Estado no contratante
(hecho del prncipe) ................................................................... ..
X.3 . La resolucin del contrato por hechos naturales (imprevisin)
_ X.4 _ La revocacin por razones de oportunidad, mrito o conve-

Xjj La participacin en los procedimientos contractuales .................... ..


X111 La transparencia y eficiencia en las contrataciones del Estado ...... _.

411

414
414

425

II.3. El dao o lesin resarcible ......................................................... ..


II.4. El nexo causal .............................................................................. ._
lI.5. El factor de atribucin ................................................................ ..

433

III El criterio de la Corte sobre la responsabilidad estatal y su evolucin


IlI.1. La irresponsabilidad del Estado ..................................... . _ ......... ..
III.2. La responsabilidad del Estado en trminos indirectos y subjetivos ................................................................... ., ......................... _.
lII.3. La responsabilidad del Estado en trminos directos y objetivos
III.4. La responsabilidad del Estado por omisin. El factor subjetivo
en el pensamiento de la Corte ................................................... _.
III.5. La responsabilidad del Estado por omisin en el cumplimiento de sus deberes de seguridad vial ............................................
IV. La responsabilidad estatal por sus actividades lcitas ...................... ..
V. El alcance de la indemnizacin. El dao emergente y el lucro cesante
VI. La responsabilidad por actividad judicial .......................................... ..
VI.1. La responsabilidad in procedendo ............................................ ..
VI.2. La responsabilidad in iudicando............................................... ..

428
428
430
430
432
435
441
446
446
447
448
451
456
459
463
467
467
471

CAPTULO 16
LAS SITUACIONES JURDICAS SUBJETIVAS

415
416

417
41s
420
421
422

Introduccin .......................................................................................... _.
Los presupuestos de la responsabilidad del Estado por sus actividades ilcitas .....................: ........................................................................ ..
II.1. El fundamento de la responsabilidad estatal (falta de servicio)
II. 2. El factor de imputacin de las conductas daosas ................. _.
II.2.1. La teora del rgano ...................................................... _.
II.2.2. La titularidad O guarda de las cosas............................ ..

I.
II.
III.
IV.
V.

La legitimacin. Los criterios clsicos. El legislador ......................... ..


El criterio judicial.................................................................................. _.
La reforma constitucional de 1994 ...................................................... ..
El criterio de la Corte: el caso Halabi" ............................................... ..
Nuestro criterio ..................................................................................... ..

475
477
477
478
480

, ~ t"
.<,,
21N-`=g_1'
. air'

W111

;,.. I

CARLOS F. BALBI' N

MANU/ujgD_Iz DERECHO ADMINIjS1_RATIvO


Pg.

V.1. El aspecto objetivo ...................................................................... ._


V.2. El aspecto subjetivo .................................................................... ..
VI. Conclusiones ......................................................................................... ..

Pg.

481

V.6.4.
V.6.5.
V.6.6.

482
483

V.'7.
V.8.

CAPTULO 17
EL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO
I.
II.

Introduccin .......................................................................................... ..
Procedimiento y proceso ..................................................................... _.

III. El procedimiento general. La ley 19.549 y el decreto reglamentario


IV. Los procedimientos especiales'.............................................................
V. Los aspectos del procedimiento............................................................
V.1. Los principios ................................................................................
V.1.1. La impulsin e instruccin de ocio (inciso a). La caducidad del procedimiento. La verdad jurdica objetiva ._
V.1.2.
V.1.3.

V.-4.

V.5.
V.6.

487
489

VL2. El cuadro introductorio ............................................................. ._


VI.3. El principio general del agotamiento de las vas administrativas. El reclamo administrativo previo. Las excepciones ........ ..

512

VL4. Las pretensiones de impugnacin de los actos administrativos


de alcance particular ................................................................. _.
VI.-4.1. El rgimen general de los recursos.............................. ._
VI.4.2. El recurso de reconsideracin ..................................... _.
VI.4.3
lrecurso jerrquico .................................................... ._
1 recurso de alzada ...................................................... ..
VI.4.4

>-

491

492

VI.4.5. lI'JlZ'I1i1 1 recurso de queja ........................................................ _.


VI.4.6. El recurso de revisin ................................................... ..
VI.4.7. Los recursos extemporneos. La denuncia de ilegiti-

494
494

I I I I 0 I 0 I I I c n 0 I 1 I Q I I Q I 0 Q I I O Q I I I O I I I 0 I I I I I O I U Q n Q o n I Q Q Q Ic'ii0`u`I I I n fui I l I O I I U 0 I QI

VI.5. Las pretensiones de impugnacin de los reglamentos ........... ..

494
495
496
496

V.-4.3. La representacin de las partes ................................... _.


Los plazos. Suspensin e interrupcin ..................................... ..
La prueba ..................................................................................... ._

498

V.6.1.
V.6.2.
V.6.3.

502

497
498
500
502
502

510

513
515
516
518
519
521
523
523
524
526

CAPTULO Is
EL PROCESO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

495

Las partes: capacidad y legitimacin .......................... _.


La pluralidad de partes ................................................. ..

La prueba documental ................................................. ..


La prueba de informes .................................................. ..
La prueba testimonial .................................................. _.

r
~

509
510

489

493

La direccin del procedimiento ................................................ ..


Las vistas y notificaciones en el procedimiento administrativo
V.8.1. Las vistas del expediente .............................................. ..
V.8.2. Las notificaciones.......................................................... ._

503
503
504
5134
5195
505
5195
507

VI. Los procedimientos de impugnacin de las decisiones estatales


VI.1. Introduccin. Los principios en conflicto. El marco constitucional ............................................................................................ ..

489

V.1.5. Los otros principios ........................................................


El rgano competente ................................................................ ._
El expediente administrativo ......................................................
V.3.1. El expediente administrativo, su inicio y las reglas bsicas de tramitacin ...................................................... ..
V.3.2. La presentacin de escritos en el trmite administrativo ..................................................................................._
V.3.3. La firma y el domicilio ....................................................
Las partes .......................................................................................

La prueba pericial ......................................................... _.


La prueba confesional .................................................. ..
Los alegatos .................................................................... ..

V.9. Las medidas cautelares en el marco del procedimiento ........ _.


V.10. La conclusin del procedimiento. Los modos normales 'y anormales. El desistimiento, la renuncia y la caducidad ............... ..

486

490

V.4.1.
V.4.2.

486

La celeridad, economa, sencillez y eficacia (inciso b)


E1 principio del inforrnalisrno a favor del particular (inciso c) .................................................................................._
El debido proceso adjetivo (inciso f). El derecho a ser
odo. El patrocinio letrado. El derecho a ofrecer, producir y controlar las pruebas. El derecho a una decisin fundada. La teora de la subsanacin ...................

V.1.4.

V.2.
V.3.

485

XIX

I.

El proceso contencioso administrativo .............................................. ..

529

L1.
1.2.

529

Concepto y principios................................................................. ..
El mayor obstculo al acceso judicial en el marco del proceso
contencioso: el carcter revisor del proceso ............................ ._
II. El rgimen jurdico aplicable............................................................... _.
III. Las cuestiones propias del proceso contencioso administrativo .... _.
III.1. La legitimacin ........................................................................... ..
III.2. La competencia contencioso administrativa .......................... ..

530
531
533
533
533

W \. *a'A
es _.,
fr fi

ZX

CARLOS F. BALBN

MANUAL DE DERECHO ADMlNjlTRATjl}/O

'fr-23'

xxl

se *

Pg.

III.3. La habilitacin de la instancia .................................................. ..


III.3.1. El trmite de admisibilidad de las acciones judiciales
contra el Estado ............................................................. ..
lII.3.2. El agotamiento de la va administrativa ..................... ..
III.3.3. El plazo de caducidad ................................................... ..
III.3.4. El cmputo del plazo de caducidad ............................ ..
III.3.5. Los supuestos de suspensin e interrupcin de los plazos ................................................................................... ._
III.4. El plazo para oponer excepciones y contestar demanda ....... ._
III.5. Las medidas cautelares .............................................................. _.
III.5.1. El rgimen jurdico de las medidas cautelares .......... ..
III.5.2. Las medidas cautelares y el agotamiento de las vas
administrativas ............................................................. ..
III.5.3. Las medidas cautelares y su coincidencia con la pretensin principal ........................................................... ..
III.5.4. El carcter unilateral o bilateral de las medidas cautelares ..................................................................................
III.5.5. Las contracautelas ........................................................ ..
III.5.6. Las otras medidas cautelares. El embargo preventivo
III.6. El trmite de ejecucin de sentencias contra el Estado .......... ._
III.6.1. El carcter declarativo de las sentencias condenatorias de dar sumas de dinero ......................................... ..
III.6.2. El carcter ejecutivo de las sentencias que condenan
al Estado a dar sumas de dinero .................................. ..
III.6.3. Los mecanismos de restriccin del carcter ejecutivo
de las sentencias condenatorias .................................. ._
III.6.3.1. La suspensin de ejecucin de las sentencias por plazo determinado ...................... ..
III.6.3.2. La consolidacin de deudas y el trmite de
previsin presupuestaria y plazos mximos
III.6.3.3. La previsin presupuestaria y plazos mximos en los trminos de las leyes 23.982

535

537

~ 'r':~ r

ff 321

A-.
Wfgw
=?:`
ZC,
ot

537
538
539
540

i.
ira
Ii

,a

542

if

'im

543
-<

544
545
545
546
546
547
547

549
550
550
551

La accin de amparo ....................................................................


IV.2. La accin de amparo por mora.................................................._.
IV.3 La accin de lesividad ................................................................ ._

554

Los recursos directos ...................................................................

557

551
556

V.3.

La mediacin ............................................................................... _.

558
558
559
560

APNDIQE - JURISPRUDENCIA De LA CORTE SUPREMA De JUSTICIA DE LA


NACIN.............................................................................................. ._

561

541

544

Los medios alternativos de resolucin de conflictos ..........................


V_1_ El arbitraje ................................................................................... ..
V2 El arbitrajeinternacional ........................................................... ._

N/ \
Y-X'

5;
1%,

543

E.

541

y 24.624........................................................_.

IV.4

ir
it*
\,q~'*`~'

III.7. Otras cuestiones procesales ........................................................


III.7.1. La prueba ....................................................................... ..
IV. Las acciones especiales ........................................................................ ._
IV.1

135
:Win
,-@

.,;,,

536

Pg.

.;.,-;

BIBLIOGRAFA GENERAL .............................................................................. ..

573

,_.
.

,.,.;;;1
sitf:
f
>g{ ii:
az A

1; .,.
su
-

.ff

CAPITULO 1
LAS BASES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO
I. LA GNESIS DEL Dsruacno ADMINISTRATIVO
La gnesis del Derecho Administrativo es, histricamente y en
trminos conceptuales, la limitacin del poder estatal. Ese lmite encuentra su razn de ser en el respeto por los derechos de los ciudadanos.
En el contexto del Estado Absoluto las limitaciones al poder fueron
mnimas y el avance de stas ha sido lento y paulatino. Luego, tras las
revoluciones liberales del siglo XIX --Francia y Estados Unidos-~ y el
advenimiento del Estado Liberal, el Derecho comenz a sistematizar
los principios y reglas propias del poder ---privilegios- y, especialmente como hecho ms novedoso, sus limitaciones.
Este nuevo Derecho que nace en ese entonces es el Derecho Administrativo, es decir, un lmite ante el poder. Este es el fundamento y el
por qu de este conocimiento cientfico.
El Derecho Administrativo define de un modo ms particularizado y concreto que el Derecho Constitucional, el equilibrio entre el
poder estatal que persigue el inters de todos y los derechos de las
personas.
En verdad el nacimiento del Derecho Administrativo es ms complejo porque incluye dos postulados respecto del Estado. Por un lado,
el reconocimiento jurdico del poder estatal y sus privilegios y, por
el otro, el lmite de ese poder. Veamos ejemplos. El poder estatal de
ordenar, regular, expropiar y sancionar es un cuerpo extrao en el
Derecho Privado (privilegios) y otro tanto ocurre con las limitaciones
presupuestarias y el procedimiento que debe seguir el Estado en sus
decisiones (lmites). As, el Estado, por ejemplo, puede modificar unilateralmente los contratos pero slo puede contratar si cumple con las
previsiones presupuestarias y el trmite especfico de seleccin de los
oferentes. Es decir, el Derecho Administrativo nace como un conjunto

.:af.

CARLOS F. BALRIN

'j2*\,t.
gs; ' , I
rff

LAS BASES DEL DERECHO ADMINISTRAVO

sistemtico de privilegios y lmites estatales apoyndose en el reconocimiento de derechos.

vos, ubicados en el terreno del propio Poder Ejecutivo, con el propsito de juzgar las conductas de ste.
A

Entonces es plausible sostener que el reconocimiento del poder y


su cauce jurdico es el primer lmite en el ejercicio de aqul y, consecuentemente, es posible definir y estudiar el Derecho Administrativo
como lmite sobre el poder estatal. Sin embargo veremos luego cmo
el Estado de Bienestar que reemplaz al Estado Liberal exigi reconocer ms poder y no slo en trminos de ordenaciones, limitaciones
y abstenciones sino de reconocimientos de derechos y acciones estatales. '

En este contexto, el Derecho Administrativo comenz a construirse como el conjunto de herramientas o tcnicas de exclusin del
gontrol judicial sobre el Poder Ejecutivo. En otras palabras el Derecho
Administrativofue concebido en parte como una serie de privilegios del
pgder Ejecutivo especialmentefrente al Poder judicial. As, los privilegiga -parte nuclear del Derecho Administrativo- no slo constituyen
prerrogativas frente a las personas sino tambin en su relacin con los
otros poderes y, particularmente, ante el poder de los jueces.

4 As, y de conformidad con el sentido de su gnesis, los diferentes


hitos de esta rama jurdica constituyen pasos significativos en el camino de las limitaciones del poder, por caso, el concepto de personalidad del Estado y el control de las actividades estatales.

El cuadro que hemos descrito y, particularmente, el control de las


actividades estatales, trajo consecuencias que an se advierten en los
modelos actuales y sus tcnicas de argumentacin. El anlisis de los
principios e institutos del Derecho Administrativo parti de un escenario parcial y sesgado como es el control judicial del Estado. Sin
embargo, el Derecho Administrativo sigue construyndose muchas
veces desde estas perspectivas que son sustanciales pero sin dudas
parciales.

Sin embargo, ms all de su origen histrico y su motivacin primigenia, el Derecho Administrativo tambin ha cobijado entre sus
principios, normas e instituciones, fuertes bolsones de autoritarismo
y arbitrariedad y, otras veces, ha servido decididamente al inters de
las corporaciones de cualquier signo y no al inters colectivo, es decir
al inters de las mayoras decidido con participacin y respeto de las
mmorias.
H. EL DESA%GLI..0 DEL PRINCIPIO DE DIVISIN DE PODERES

Tras las revoluciones liberales surgen dos modelos institucionales


en principio sustancialmente distintos cuya base y punto discordante
es cmo interpretar el principio de divisin de poderes.
Uno de los aspectos histricamente ms controvertidos sobre el
alcance del principio de divisin de poderes --pero no el nico tal
como veremos ms adelante-- es la relacin entre los Poderes Ejecutivo y ludicial y ste, segn nuestro criterio, es el pivote sobre el
que se construy el Derecho Administrativo.
As, por un lado, el modelo anglosajn interpret que el principio
de divisin de poderes no impide de ningn modo el control judicial
sobre el Gobierno. Por el otro, el modelo continental europeo -bsicamente francs- sostuvo, al menos en sus principios, que el Poder
Iudicial no puede revisar las actividades del Poder Ejecutivo porque
si fuese as se desconocera el principio de divisin de poderes ya que
aqul estara inmiscuyndose en el mbito propio de ste. Por eso,
particularmente en Francia, el Estado cre tribunales administrati-

Otro de los aspectos ms complejo del citado principio -divisin


de poderes-, desde sus mismos orgenes, es el vnculo entre los poderes ejecutivo y legislativo. En particular, el hecho quizs ms
controversial es si el Poder Ejecutivo tiene una zona de reserva en el
mbito de las regulaciones. A su vez, otro punto relevante es dilucidar si el sistema de gobierno -trtese de un modelo parlamentario o
presidencialista- incide en el Derecho Administrativo. As, el modelo
parlamentario o cuasi parlamentario permite crear instituciones ms
participativas y con mayores controles. Por su parte, el modelo presidencialista acentu el carcter cerrado y no deliberativo del Poder
Ejecutivo.

HI. EL MODELO DEL DOBLE DERECHO


La cuestin ms controversial en el Estado Liberal y en relacin
con nuestro objeto de estudio fue la creacin del Derecho Pblico
como un rgimen exorbitante comparado con el modelo propio del
Derecho Privado, esto es, dos derechos. El otro modelo contrapuesto
es de un solo derecho que comprende las actividades pblicas y privadas por igual.
En parte, es posible sostener que el Estado fue aceptando paulatinamente su sujecin al Derecho pero a cambio de fuertes privilegios
en particular en el marco del doble derecho. Demos un ejemplo. En el

fi'-'s.,_.,\_:
**"`= i f:.<_;L';,"-..

'='
1", .. .
.,,~f d i
>;<~s1;>
1.,4*;L~ :
^
'r;.,,;

..,.. ....
,..rr..
_
-,
; >;.-
:f~-;.

LAS BASES or; Drnrcno Aominisrmrtvo

,__

WM,
~,.,,

escenario del doble derecho (Derecho Privado/Derecho Administrativo) el Poder Ejecutivo puede declarar el derecho -es decir crear, modificar o extinguir situaciones jurdicas- y a su vez aplicarlo -ejecutar
sus propias decisiones-. As, las decisiones estatales se presumen legtimas y adems son ejecutorias.
En efecto, el Derecho Administrativo, es decir el Derecho Pblico
de carcter autnomo respecto del Derecho Privado, prev un conjunto de privilegios estatales, entre ellos, el carcter ejecutorio de sus
actos, el rgimen especial de los bienes del dominio pblico, el agotamiento de las vias administrativas y el carcter meramente revisor de
los tribunales sobre las decisiones del Ejecutivo.
En este punto creemos importante advertir y remarcar que el Derecho Administrativo creci utilizando y adaptando los institutos
propios del Derecho Privado (actos jurdicos, contratos, procesos judiciales). As, muchos de los desafos y entuertos del Derecho Administrativo actual slo se comprenden en profundidad si analizamos
las instituciones desde aqul lugar y su evolucin posterior.

.G .., <,
'rs-L*-`
in

.v
A

creador de la Escuela del Servicio Pblico que se apoy en el concepto


bsico del servicio pblico.
.

,~,

2'

2;~>;
i/t;

4
,. ,._
_

f @=
<
."f
,.

En este punto del anlisis cabe sealar que -segn nuestro criterio-- el cuadro propio del Derecho Administrativo debe asentarse
sobre estos pilares: a) el sistema de gobierno (presidencialista, parlamentario o mixto), b) el control judicial o por tribunales administrativos de las actividades del Poder Ejecutivo, c) la existencia de uno o
dos derechos, d) el modelo de Administracin (centralizado, vertical
y jerrquico o, en su caso, ms horizontal y con mayores notas de descentralizacin y distribucin del poder) y, finalmente, e) la distincin
entre Gobierno y Administracin.
Estos estndares nos permiten configurar el marco del Derecho
Administrativo y su contenido en un contexto dado.

.Mp
_

V; LAS BASES HISTRICAS EN EL MODELO ARGENTINO

W. EL nnsAmroLLo DEL Dnnscno ADMINISTRATIVO

Creemos que el Derecho Administrativo nace en nuestro pas en


las ltimas dcadas del siglo XIX como una disciplina jurdica con
rasgos propios.

El desarrollo histrico que hemos descripto con grandes pinceladas y, en particular, el principio de divisin de poderes interpretado
en trminos rgidos y el esquema de un doble derecho, cre el edificio
jurdico dogmtico sobre un pilar ciertamente dbil, al menos en sus
primeros pasos cientficos, a saber: el Derecho Administrativo gir
sobre la base del control judicial de la actividad estatal y su alcance.

En particular, cabe preguntarse si las bases del modelo argentino


que estn incorporadas en el texto constitucional sigue o no los pasos del sistema continental europeo (control administrativo/judicial
y doble derecho) o anglosajn que hemos descripto en los apartados
anteriores (control judicial y derecho nico).

Es decir, el objeto de este conocimiento jurdico fue el control de


las conductas estatales por tribunales especializados (administrativos, casi administrativos o judiciales). Sin embargo, ello es un aspecto sustancial pero, insistimos, slo un aspecto de nuestro objeto de
estudio.
Cierto es tambin que este criterio fue luego reemplazado por otros
conceptos como pivote central del Derecho Administrativo, a saber, el
servicio pblico, el inters pblico y las actividades estatales.
Quizs una de las discusiones ms relevantes en el terreno dogmtico sobre el ncleo del Derecho Administrativo fue el debate, en
el siglo pasado, entre HAURIOU y DUGUIT que es sumamente ilustrativo. El primero de ellos hizo especial hincapi en el aspecto subjetivo
--Poder Ejecutivo--, su rgimen jurdico y, particularmente, sus privilegios, entre ellos, el acto administrativo. Por su parte DUGUIT fue el

En otras palabras, el modelo argentino es tributario del rgimen


anglosajn o europeo? Ciertos autores consideran que nuestro modelo de Derecho Pblicores quizs contradictorio ya que, por un lado,
sigue el texto constitucional de los Estados Unidos y, por el otro, el
Derecho Administrativo de los pases continentales europeos. Creemos que este postulado es relativo por varias razones. Por un lado, la
Constitucin Argentina de 1853/60 tiene diferencias que consideramos sustanciales con el modelo institucional de los Estados Unidos
y, por el otro, en nuestro pas el Derecho Administrativo sigue slo
parcialmente el marco europeo aunque cierto es que mantiene el doble derecho.
Esta discusin debe ser abandonada ya que, por un lado, en el es-

tadio actual y en el derecho comparado existe un acercamiento entre


los dos modelos y, por el otro, el texto constitucional de 1994 introdujo
conceptos marcadamente propios sobre las estructuras estatales. Por

j . .
-,_ f ,
ff* inf

2'
.

*GS
rr.
. .

CARLOS F. BALBW j

~'
=,;_

;..,~<<:-.

,i

,,

ello, ms all de sus fuentes, es necesario recrear entre nosotros un


modelo propio de Derecho Administrativo.

uif

J.
'1-Jl;-`

, _,

,_,,'

V1. LAS BASES ACTUALES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO

7,,"~`

it
I:'=,

rr

El Derecho Administrativo fue adaptndose poco a poco a los


nuevos esquemas polticos e institucionales. En el siglo XX, el Estado
liberal fue reemplazado por el Estado Social y Democrtico, incorporndose los derechos sociales, de modo que el Estado cumpli un
papel mucho ms activo con el objeto de extender el bienestar a toda
la sociedad mediante prestaciones activas y no simples abstencines.
En el marco del Derecho Administrativo las consecuencias ms
visibles e inmediatas fueron el crecimiento de las estructuras estatales, el desplazamiento de las potestades legislativas al Poder Ejecutivo, las tcnicas de descentralizacin del poder territorial e institucional y las intervenciones del Estado en las actividades econmicas
e industriales por medio de regulaciones ty de empresas y sociedades
de su propiedad.
En el Estado liberal el valor central fue la libertad y propiedad. Luego en el marco del Estado Democrtico se sum el pluralismo poltico
y, por su parte, en el Estado Social el principio de igualdad. En particular, el Estado Democrtico reconoce un papel central al Congreso y
el Estado Social incorpor el reconocimiento y exigibilidad judicial de
los derechos sociales y los nuevos derechos.

zi

/W,-''Z;;,

x-s ; '
=,_,, W ,,

a
.sar:te~iz~:~

En igual sentido, el Estado debe desarrollar conductas positivas


y de intervencin y no simplemente abstenerse y no interferir en los
derechos de las personas. A su vez, stas se ubican en un escenario activo en tanto exigen conductas y prestaciones, participan en el propio
Estado y pueden oponerse en caso de inactividad u omisin de ste.
Cabe sealar que el Derecho Administrativo recin en las ltimas
dcadas comenz a afianzar los derechos sociales e incorporar los de-

rec 1105 de tercera generacin en el marco de su conocimiento cientifico.


Finalmente, otros temas relevantes que no debemos olvidar bajo
l Estado Social y Democrtico de Derecho son la democratizacin de
fas estructuras administrativas, el carcter transparente de las decisiones estatales, la incorporacin de las nuevas herramientas tecnolCas y el buen gobierno como nuevos paradigmas en el desarrollo de
ir Teoria General del Derecho Administrativo.

4 ^$ V

'm:,;i.;~

7'

;-fgni V
"'>" ';<;

f,
1vf,
V/ Y ^ fm

im
~
fi
,rw
tm
~r..
ww*
Q*

fra'
ptatf 2
, ,_>-F-ivi

J .,-.act
, Q

:
ifi t
___.-_,
_
` -f;'>

fr:-.vi

2521-" Y'
ax-2 f;
i

;1f 7?
~_~,/r
1;
nn
fra s

1'??? .
- ; tv:
, .; r.

-5.2' 2 .

As, el Estado asume el compromiso de conformar el orden social


en trminos de igualdad debiendo garantizar el acceso de todos a ciertos niveles de bienestar. En este contexto, el Estado debe satisfacer derechos por medio de servicios esenciales, tales como la educacin, la
salud, la seguridad social y la vivienda, entre otros. Ello, sin perjuicio
de otras prestaciones de contenido econmico, es decir, los servicios
pblicos domiciliarios.

LAS BASES DEL DERECHO ADA/ilNlSTRAfll'VG

'/
;'f'

:<>'r*`'=-'

CANTU Lo 2

EL MARCO COl\lS_TlTUClOl\lAL DEL DERECHO


ADMINISTRATIVO
I. EL PRINCIPIO DE DIVISIN DE Ponnnns
o SEPARACIN DE FUNCIONES
La Constitucin Nacional desde su aprobacin en el ao 1853 introdujo ciertos principos bsicos que conforman la clave de bveda
del Derecho Administrativo y que estudiaremos a continuacin, entre
ellos, el principio de divisin de poderes o tambin llamado separacin de funciones.
Es evidente que es necesario dividir el poder con el propsito de
controlar su ejercicio y garantizar asi los derechos de las personas ya
que ste por su propia esencia y, segn surge del anlisis histrico de
su ejercicio, tiende a concentrarse y desbordarse en perjuicio del mbito de libertad y autonoma de las personas. A su vez, este principio

es una tcnica de racionalizacin del poder en tanto atribuye competencias homogneas en el mbito de poderesespecializados.
Por un lado, existen tres funciones estatales diferenciadas por su
contenido material (legislar, ejecutar y juzgar) y, por otro, tres poderes
que ejercen, en principio, cada una de las competencias antes detalladas con exclusin de las dems. El esquema institucional bsico es
simple ya que existen tres poderes (Poder Legislativo, Poder Ejecutivo
y Poder Judicial), y cada uno de ellos ejerce una funcin material especial (legislacin, ejecucin y juzgamiento).
Sin embargo, la prctica institucional, e inclusive el propio texto
de las constituciones, nos dice que, en verdad, cualquiera de los poderes no slo ejerce las funciones propias y especficas sino tambin
las otras funciones estatales. En otras palabras, y a ttulo de ejemplo,
el Poder Ejecutivo no slo ejerce funciones de ejecucin (aplicacin
de la ley) sino tambin otras de contenido materialmente legislativo y
judicial. As, el Poder Ejecutivo dicta actos materialmente legislativos

10

CARLOSJ- EN-B

te

(reglamentos delegados y de necesidad y urgencia) y judiciales (actos


dictados por los entes reguladores de servicios pblicos en ejercicio
de funciones materialmente judiciales).
Por tanto, es obvio que debemos romper el concepto errneo y superficial de que cada poder slo ejerce su funcin propia y de modo
excluyente.
`
Es cierto que cada poder conserva sus competencias propias y
originarias pero tambin ejerce competencias ajenas o extraas, es
decir, potestades en principio de los otros poderes y con carcter complementario de las propias, o en casos de excepcin y con el propsito
de reequilibrar los poderes.
Veamos los casos en que un poder ejerce potestades que, en principio y segn un criterio interpretativo rgido, corresponden a los
OUOS.

Por ejemplo, puede el Poder Ejecutivo ejercer funciones materialmente legislativas? S, pero con carcter concurrente en el ejercicio de
sus competencias materialmente propias y subordinado respecto de
las leyes, o con alcance excepcional. As, el Poder Ejecutivo dicta los
decretos reglamentarios de la ley cuidando de no alterar su espritu
con excepciones reglamentarias y, en casos extraordinarios, decretos
de contenido legislativo.
En igual sentido, puede el Poder Ejecutivo ejercer funciones materialmente judiciales que, como ya sabemos, resultan extraas a l?
S, pero con carcter excepcional y siempre que el juez revise, con criterio amplio, el acto judicial dictado por aqul. Es el caso de los tribunales administrativos que son parte del Poder Ejecutivo y ejercen
funciones materialmente judiciales.
En este punto de nuestro anlisis, es posible concluir que los tres
poderes ejercen las tres funciones materiales, en mayor o menor medida, de modo que ya no es posible describir el principio de divisin
de poderes como el instrumento de distribucin material de competencias originarias, propias y exclusivas de los poderes.
En otros trminos, el Poder Ejecutivo ejerce funciones ejecutivas,
legislativas y judiciales y, cz su vez, los otros poderes ejercen funciones
ejecutivas.
Cmo debemos definir, entonces, el principio de divisin de poderes? Cada poder conserva un ncleo esencial no reductible de facultades propias que coincide con el concepto clsico material aun-

EL MARCO CONSTITUCEONAI DEL DERECHO ADMINISTRATIVO

ll

que con un alcance menor y, a su vez, avanza sobre las competencias


de los otros poderes y con ciertos lmites.
A
Los poderes comienzan a relacionarse entre side un modo distinto en tanto ejercen potestades materialmente administrativas, legislativas y judiciales. Sin embargo, como ya hemos dicho, cada poder
conserva un ncleo de competencias que est compuesto esencialmente por las potestades materialmente propias y originarias y otras
materialmente ajenas o extraas que revisten carcter complementario delas propias o, en su caso, excepcionales.
Entonces, los poderes, segn el principio de divisin de poderes,
ejercen las siguientes competencias.
A) Por un lado, el ncleo material que hemos definido segn un
criterio ms flexible, limitado y razonable.
Antes su extensin era mucho mayor, al menos en el plano terico (por caso, corresponda al Poder Ejecutivo administrar
en toda su extensin) y, adems, el campo de cada poder slo
comprenda sus materias propias y especficas (por caso, la
funcin ejecutiva con exclusin de las otras).
B) Por el otro, el complemento material (funciones materialmente legislativas o judiciales complementarias y que ejerce
el Poder Ejecutivo). Este complemento es compartido entre
los distintos poderes estatales. As, el complemento material
es distribuido entre los poderes con los siguientes criterios:
1- primero si el complemento, ms all de su contenido material, es concurrente o complementario con el ncleo bsico de
cualquiera de los poderes, entonces corresponde a este ltimo
y sigue su suerte. Por caso, el dictado de decretos reglamentarios es una funcin materialmente legislativa, sin embargo
corresponde al Poder Ejecutivo porque es concurrente con
el ejercicio de sus funciones bsicas, esto es, administrar. En
otras palabras, el Poder Ejecutivo con el propsito de cumplir
con sus cometidos bsicos (aplicar la ley) debe dictar los decretos de detalle delas leyes y, en tal sentido, sta es una potestad
concurrente o de complemento y 2- segundo, el complemento
es atribuido a uno de los poderes estatales con carcter excepcional o extraordinario en virtud de la estabilidad del sistema
institucional y el equilibrio entre los poderes de conformidad
con el criterio del Convencional Constituyente. As, por ejemplo, el Poder Ejecutivo puede dictar leyes en casos excepciona-

les. Este ltimo concepto, es decir, las facultades excepcionales

n_n., . .

of '*:zi.=>a;;::;;.:;".1 , w
i
;;.<,_
xa- '. ,:,...:,
,

ffM*
,: t f. .
'?;

12

. J

CARLOS F. BALBN

EL Mi/taco,CoNsrirjuc1oNAi DEL Drrtrci-io AoMiN1sraArl_vo_

13

'_.v!:i"~

W" ..

ms all de su contenido material, es un reaseguro del sistema


ya que el modelo rgido es reemplazado por otro ms flexible.

->

Sal-105 para la ejecucin de las leyes cuidando de no alterar su espritu


On excepciones reglamentarias (art. 99, CN). Por su parte, el Jefe de
Gabinete de Ministros expide los reglamentos que sean necesarios
para ejercer las facultades que le reconoci el Convencional y aquellas
que le delegue el Presidente. A su vez, el Jefe de Gabinete debe enviar
31 Congreso los proyectos de ley de Ministerios y Presupuesto, previo
tratamiento en acuerdo de gabinete y aprobacin del Poder Ejecutivo,
y refrendar los decretos reglamentarios.

?_.*

. .iq-i.=a,;
avui

"F'~Z '

fvg,ga

_ sa
*`5
Jr. Kia

ii EL Pnincreio nn nivisin DE Ponnnns EN ni Manco


coNsrirucioNAL Anonnrino

.j;*'-v
w _,j2,_j.
. :",,;;_.':`
~-~m;=..
`bW.ini

-'r,, W.
iWt-aa;;;

se
,vt-tf.:-2,' .
"'-

'if

~"7'
~"^
Mi-,
,~r-.ei-

Veamos ahora el marco constitucional de nuestro pas a la luz de


los argumentos expuestos en el punto anterior y, en particular, el caso
del Poder Ejecutivo.

su

5-

W.-w
f;:;~r_
:n'`.
W 57:

7/a~r,;r

1/331%'

se:
ag. ,

Por razones de excepcin. El Presidente puede, en casos de exgepcin, dictar decretos de necesidad y urgencia y delegados (art. 99,
ing, 3, y 76, CN) y el Jefe de Gabinete debe refrendar los decretos delegados, de necesidad y urgencia y de promulgacin parcial de las leyes
(art. 100, CN).

, V, mv

. ,,,.z. , ;-,
;t t;
.zw
_ M17@-.
:.::^`f,~'
1
-< z./.

II.1. Las competencias materialmente ejecutivas del Poder Ejecutivo

';'_f::
cvfz
jbf'
~ . fa ~.
:?;_=''
tj-:gc
,;.1$'_.
=; -r;,,~.
;;,=;`.

El Presidente es el Jefe de la Nacin, del Gobierno y de las fuerzas


armadas y es el responsable poltico de la Administracin general del
pas. A su vez, l es quien debe nombrar a los magistrados dela Corte
Suprema con acuerdo del Senado y los dems jueces de los tribunales
federales inferiores; conceder jubilaciones, retiros, licencias y pensiones; nombrar y remover a los embajadores con acuerdo del Senado y
por s solo al Jefe de gabinete de ministros y a los dems ministros;
prorrogar las sesiones ordinarias y convocar a sesiones extraordinarias; supervisar el ejercicio de la facultad del Jefe de gabinete de ministros de recaudar e invertir las rentas de la Nacin; concluir y firmar
tratados; declarar el estado de sitio con acuerdo del Senado y decretar
la intervencin federal en caso de receso del Congreso (art. 99, CN),
entre otras.

W
- rs ,eq-

. ?,,:A.:>

II.3. Las competencias materialmente judiciales

, ,, .Q

<lre:_.f:e

Por razones de excepcin. El Presidente puede, en ciertos casos,


ejercer funciones materialmente judiciales mediante los tribunales
administrativos, sin perjuicio del control judicial posterior.

ri

:"' fr
,v__
se
1,
~'1r~
,nat, - J
,irraY a-132;
` `
;'1-ff
*Lx 51%'
,.,,.,.

tf-K ,

lg.

En sntesis, creemos que el contorno del principio de divisin de


poderes en elmarco constitucional vigente en nuestro pas es el siguiente:

9.
9

f ;
PIf`,*'
'';';"." `,
"-flx
-'wvge
'?1* `

1. Cada uno de los poderes del Estado ejerce bsicamente el campo material propio, originario y esencial, pero no con alcance
absoluto. Es decir, el Poder Legislativo bSiCHII111tlegis1a, el
Poder Ejecutivo cumple y hace cumplir las leyes y el Poder Judicial resuelve conflictos con carcter definitivo'

:''.=:
_~,mi,
^~,, -V
' ..;,

rr

Por su parte, el Jefe de Gabinete de Ministros ejerce la Administracin general del pas; efecta los nombramientos de los empleados de
la administracin, excepto aquellos que correspondan al Presidente;
coordina, prepara y convoca las reuniones de gabinete de ministros;
hace recaudar las rentas de la Nacin y ejecuta la ley de Presupuesto nacional; concurre a las sesiones del Congreso y participa en sus
debates y, adems-, produce los informes y explicaciones verbales o
escritos que cualquiera de las Cmaras solicite al Poder Ejecutivo
(art. 100, CN), entre otras facultades.

ll.2.. Las competencias materialmente legislativas del Poder Ejecutivo


Por razones de concurrencia. En este apartado debemos incluir
el dictado de los decretos internos y reglamentarios que fuesen nece-

N'

; ff

.;-f. _
,fiu
la

..

2. Cada uno de los poderes del Estado ejerce tambin materias


ajenas o extraas, esto es, materias de los otros poderes en los
siguientes casos.

Y
/I

,_
_

2.1. Potestades ajenas y concurrentes, es decir aquellas que


sean necesarias para el ejercicio de las potestades materialmente propias. Por ejemplo, el ejercicio de potestades
materialmente administrativas por los Poderes Legislativo o Judicial. Estos poderes necesitan ejercer estas competencias para el desarrollo de sus potestades propias. As, el
Congreso debe contratar personal o alquilar edicios con
el fin de legislar. En igual sentido, el Poder Judicial debe
recurrir al ejercicio de potestades administrativas (desig-

'

.-~:~"-f.

14

gF.

3.3,

*fcs ra

nar personal, ejercer sus potestades disciplinarias y contratar bienes y servicios) con el fin de juzgar.

..I~' r;'~:.
..:-ag ,

= r'*>~i ,.

<1;';f*"-.g-,'s>
_, ,...,
;;;t~1f;=
L "fic",:f~;
-,,&~_,,*:.w,
June"/fqwa
.
1327
,viva

2.2. Potestades ajenas y de excepcin con el objeto de alcanzar el equilibrio entre los poderes. As, por ejemplo, el Poder Legislativo otorga concesiones o privilegios o resuelve
expropiar un inmueble por razones de utilidad pblica. Es
decir, en tales casos, el Congreso ejerce facultades materialmente administrativas con carcter excepcional. Otro
ejemplo es el de los tribunales administrativos en el mbito del Poder Ejecutivo, en cuyo caso constatamos el ejercicio de potestades jurisdiccionales. Otro caso es el ejercicio de potestades legislativas por el Poder Ejecutivo con
carcter extraordinario y transitorio y con el propsito de
conservar el equilibrio entre los poderes estatales.
Finalmente, cabe agregar que en general las competencias
materialmente ajenas y de carcter extraordinario nacen
de modo expreso del texto constitucional (verlos ejemplos
antes citados, arts. 53, 59 y 75, CN). Por su parte, las cornpetencias materialmente ajenas pero concurrentes surgen bsicamente de modo implcito de la Constitucin y,
luego, el legislador comnmente decide incorporarlas en
el texto de las leyes y normas reglamentarias.

iii. EL Pniivcirio iivsrnuii/inivtmi. nn LA Divisin ne Ponni-ies


Hemos analizado el principio clsico de divisin de poderes, su
evolucin posterior y las bases constitucionales desde las que debe
reformularse este postulado que creemos esencial en el marco del Estado de Derecho.
Sin embargo, y ms all de las bases, el contorno es sumamente
difuso, por eso el Convencional introdujo otro principio que llamaremos complementario y que nos permite apuntalar el contenido del
principio bsico bajo estudio. Es decir, el principio de legalidad.
Este principio nos dice que:
A) por un lado, determinadas cuestiones, las ms relevantes en el
orden institucional, slo pueden ser reguladas por el Congreso
por medio de debates pblicos y con la participacin de las minoras en el seno del propio Poder Legislativo. Es cierto que, en
trminos histricos, el principio de legalidad fue absoluto. Sin
embargo, los textos constitucionales limitaron su alcance por-

EL M/taco Cousriruclouxgtjori Drarci-1oAoM1N1sr1otr1vo

15

s''f;.'

.?;;

..,,
W,

,
f-,teni '
ff/,_,
'- -ixf;*~
.,
M,,,_; .r
' TL

Si
-4

ffs

l^'
V ,;,Ps : H1*

''

'ik ~, 1
rr, f

-'~,;;,;.;^' '
f ll, ;;I,r

7;; ; .V

1-.:

sf 121'

,f~<;

que el mandato legislativo no puede desconocer los principios


A y reglas constitucionales.
,
B) Por el otro, este principio establece que el Poder Ejecutivo est
sometido a la ley. Es claro entonces que el Poder Ejecutivo debe
relacionarse con las leyes por medio de los criterios de sujecin y subordinacin y no en trminos igualitarios. A su vez,
las conductas del Poder Ejecutivo no slo deben estar sujetas a
las leyes sino a todo el bloque de juridicidad.
C En sntesis, la ley debe necesariamente regular ciertas materias y,
a su vez, el Poder Ejecutivo debe someterse a las leyes. Este principio entonces nos ayuda a comprender cmo dividir el poder entre el
legislativo y el ejecutivo y, adems, cmo relacionar ambos poderes
constitucionales.

..

'L,'.. J

.-rr;
,<...~
1',=,

:,:=n`
113 '

'..a ,
,/..f'>

/'M4

C En particular, en el marco institucional de nuestro pas, el principio bsico es el de legalidad. Esto es as por las siguientes razones: a)
las cuestiones ms relevantes estn reservadas expresamente a la ley,
b) el Congreso es competente para ejercer los poderes residuales, esto
es, las facultades concedidas por la Constitucin al Gobierno Federal
yiio distribuidas de modo expreso o implcito entre los poderes constituidos y b) los derechos individuales slo pueden ser regulados por
ley del Congreso.
En conclusin, el Convencional reconoci al Congreso, en trminos expresos, implcitos e incluso residuales, el poder de regular las
materias.

IV. Los ci-isos Ms conrnovnnrinos soeiui EL Pniivcreio


nn nivisiiv nn Ponnnns
El principio de divisin de poderes o separacin de funciones, en
particular en el marco de cualquier contexto jurdico, poltico, social
y econmico, est permanentemente en crisis y estado de tensin.
As, por ejemplo, el control judicial sobre las leyes, los actos polticos
y la discrecionalidad de los poderes polticos. A su vez, los actos legislativos dictados por el Poder Ejecutivo, la inaplicabilidad de la ley
invlida por parte del Ejecutivo, las leyes singulares y las leyes de intromisin en las decisiones judiciales, entre otros.
-r-Los casos que quisiramos destacar aqu puntualmente son el alcance absoluto de las decisiones judiciales y los tribunales administrativos. Veamos.

i-ir? ~

16

CARLOS F. B./usiisr

e~r~,;~~?_.,,:=

EL ix/mico Cowsriruciorsmi DEL Drargno AoM1N1sjiiAr1vo

swf@

ra

i &_;'
.,_*
.-,;
. I,
;

W. i.. El alcance de las sentencias

.
M,
..,

i M.
,rw,,,,;,

,,-.W
--1,\,

Es innegable que ante una accin promovida en virtud de la lesin sobre un derecho, el juez debe controlar y, en su caso, hacer cesar
la violacin sobre ese derecho. En este contexto, es necesario sealar
que la Corte desde sus orgenes exigi el planteo de un caso judicial"
como condicin de su intervencin. Qu es un caso judicial? En pocas palabras puede definirse el caso como cualquier planteo acerca
de un derecho subjetivo lesionado por conductas estatales o terceros
de modo diferenciad. La Corte us este desarrollo argumental desde
el principio y en innumerables casos.
'

-- ,i

~:~?1rf_'
'.*.u5<>
:;,~;'
,i fi
;,=-<...
.,;f_,
l*'?<.
/I-*.'-E
fm. :
'.l'r;j

~'7,
i,.`r.
.= .,;.-_;
nf. .:~
.-@-'-..-.' vai
, 19,',
,.,
%

1-

J"

Puede el juez ir ms all? Quizs es posible decir que existen bsi-

En este estado no podemos soslayar el argumento del carcter no


mayoritario de las decisiones de los jueces toda vez que stos, en tales
casos, avanzan sobre las potestades tradicionales del Poderes Ejecutivo y Legislativo y sin legitimidad de carcter democrtico. Sin embargo creemos que el juez interviene con el objeto de resguardar el
mandato normativo del convencional o el legislador y no en trminos
discrecionales. Por ello, entendemos que, por un lado, el ingreso en el
proceso judicial debe ser amplio. Asi, la Constitucin de 1994 dice, en
el marco del amparo colectivo, que podrn interponer esta accin...
el afectado, el defensor delpueblo vlasasociaciones que propendan a
esos fines..., reconociendo pues un piso amplio de legitimacin con
base constitucional en el amparo de los intereses colectivos y garantizando as el debido acceso a la jurisdiccin en defensa de esos intereses. Por el otro, los efectos de las sentencias judiciales dictadas en
el marco de las acciones colectivas deben ser, segn nuestro criterio,
absolutos. La Corte se ha expedido en este sentido en los casos Monges (1996), Halabi (2009) y Defensor del Pueblo (2009).

IV.2. El caso de los tribunales adrninisuativos. El ejercicio de facultades judiciales por el Poder Ejecutivo
Anteriormente explicamos que un caso tipico de funciones extra-

as respecto del Poder Ejecutivo es el ejercicio de potestades judiciales por ste. En efecto, es el caso de los tribunales administrativos, es

decir, rganos que integran el Poder Ejecutivo y que ejercen funciones


materialmente judiciales toda vez que resuelven conflictos entre parGS.

~,;_j'12

5.'.23gy

s\

camente dos tcnicas de ampliacin del campo de actuacin del juez


ms all de los limites tradicionales y que en cierto modo cuestionan
el principio de divisin de poderes en su interpretacin tradicional,
a saber, a) el ingreso en el proceso judicial de sujetos no titulares de
derechos subjetivos y b) los efectos de las decisiones judiciales sobre
todos y no simplemente entre las partes.

17

;, ,,,,,
~ i ~
t <.'
.i ^~i<

:-1;*
A 3;*
.. ri
er;..
_ er

i 2-it;

.n_n
fs
r_ _
"/"Q

ily
iii f
" S*
5, , -,
. ;.
24,5
`- Zn

: K;
75?
/

1.1,

Desde un principio se discuti en nuestro pas si los tribunales


administrativos son o no constitucionales. Por un lado, se dijo que si
bien el Poder Ejecutivo, de acuerdo con el principio de divisin de poderes que prev el texto constitucional, slo ejerce la potestad de reglamentar y ejecutar las normas que dicte el Congreso, este principio
debe ser interpretado con un criterio ms flexible, tal como ya hemos
explicado, de manera tal que cualquier poder puede ejercer con carcter restrictivo las potestades propias de los otros y ello, claro, en el
marco constitucional. En particular, se dijo que la Constitucin prohbe el ejercicio de funciones judiciales al Poder Ejecutivo, pero no el
ejercicio de funciones jurisdiccionales (art. 109, CN). Ahora bien cul
es la distincin entre las funciones judiciales y jurisdiccionales? La
funcin jurisdiccional es aquella que resuelve los conflictos entre sujetosy, por su parte, la funcin judicial es la resolucin de los conflictos entre partes por un rgano imparcial. La interpretacin, entonces,
es la siguiente: el art. 109, CN, slo prohbe al Poder Ejecutivo juzgar
conflictos judiciales. En sntesis, conforme este camino interpretativo, el Poder Ejecutivo puede ejercer facultades judiciales limitadas.
Por el otro, se interpret que los rganos administrativos no pueden ejercer facultades judiciales por las siguientes razones: a) la Constitucin prohibe al Poder Ejecutivo el ejercicio de funciones judiciales
cuando dice que en ningn caso el Presidente de la Nacin puede
ejercer funciones judiciales, arrogarse el conocimiento de causas
pendientes o restablecer las fenecidas" (art. 95, actual art. 109 CN).
Asi, laConstitucin dice de modo expreso que elPresidente no puede
arrogarse el conocimiento de las causas judiciales. Es decir, el Convencional no slo incorpor el mandato prohibitivo implcito, en virtud del principio de divisin de poderes, sino tambin un mandato
prohibitivo expreso en el texto del art. 109, CN. b) Ningn habitante
puede ser juzgado por comisiones especiales o sacado de los jueces
designados por la ley antes del hecho de la causa (art. 18, CN) y, finalmente, la prohibicin de privacin de la propiedad, salvo sentencia
fundada en ley (art. 17, CN).
La cuestin a resolver es la constitucionalidad o no de lasfunciones
judiciales del Poder Ejecutivo.
El sentido de incorporar tribunales administrativos es el siguiente: a) unificar criterios de interpretacin o resolucin de cuestiones
complejas o tcnicas, b) incorporar la experiencia de los rganos administrativos, c) resolver el excesivo nmero de controversias que

i se-~;.;",f.-.> 1
s2;e5b**??f
,ag.,i_r,sW~ ,
` -' -'it
ef
te
2 ;->ff't-"
F
-_
,I
'
i-si-,*1 , ,,

18

,7 W

CARLOS F. BALBW
,:__;_7

ef; i ,
:=.f.;, . t ; .
ilal
-

.._.

1,,

surgen por la interpretacin o aplicacin de las normas de policia y,


por ltimo, d) unificar la potestad de ejecutar las normas legislativas
con la de resolver las controversias.
Cabe destacar que esta cuestin recobr inters a partir de la creacin' de los entes de regulacin de los servicios pblicos privatizados
que, entre otras funciones, ejercen poderes judiciales. As, por ejemplo, la ley 24.065 que regula el marco de la energa elctrica establece
que toda controversia que se suscite entre generadores, transportistas, distribuidores, grandes usuarios, con motivo del suministro o del
servicio pblico de transporte y distribucin de electricidad, deber
ser sometida en forma previa y obligatoria a la jurisdiccin del ente".

m
_,,:,w ..
ef
.
1-. t
g .
l Q,
-2
,fe
.f
=-~'f~,:-,
mar,
r,,,,;H.-

reed?
,ar en
srdarr
'-
f *lf

nacen
>-=u.z:~,j_

er
- en
,,~.f
^~,m,. ,
?*951*:.7'
`,`.*f,WiJ '
;\..>
._^re~f
i~,
TL-*frf
1-,

5;:
v 'ww ,

.r*s%
afin.
or,
arz
sar
1%???
:ev`
,,,,
/sede
'7,'w}`7;

.l`~z'*-,~
.7
es/vf,
V* /V?
' mi

aura
1,

*.-e

La Corte convalid los tribunales administrativos con la condicin


de que sus decisiones estn sujetas al control de los jueces y siempre
que, adems, ste sea suficiente (caso Fernndez Arias, 1960). Este
antecedente rompi claramente el principio que explicamos anteriormente en trminos rgidos, segn el cual, los poderes estn divididos
de modo tal que cualquier poder no puede inmiscuirse en las funciones y competencias de los otros.
As, el Tribunal sostuvo que el Poder Ejecutivo no slo ejerce funciones administrativas sino tambin judiciales aunque con lmites.
Cules son esos lmites? Segn el citado precedente, los lmites sobre
el ejercicio de las potestades judiciales por el Poder Ejecutivo son: a) el
control judicial suficiente, es decir, el control judicial sobre los hechos
y las pruebas y no solamente sobre el derecho controvertido respecto
de los actos jurisdiccionales del Ejecutivo o, en su caso, b) reconocer
y hacerle saber al recurrente que puede optar por la va judicial o administrativa y sin perjuicio de que en este ltimo caso no sea posible
recurrir luego judicialmente.
Evidentemente el planteo que subyace es el alcance del control,
esto es, el control mnimo o mximo del juez sobre el acto judicial del
Presidente. El Tribunal por su parte se inclin por el poder de revisin
amplio de losjueces (derecho, hechos y pruebas).
En este antecedente la Corte declar la inconstitucionalidad de
la ley porque slo incorpor el recurso judicial extraordinario en trminos de revisin de las decisiones judiciales del Ejecutivo. Es decir,
la ley previ el control judicial pero insuficiente. Cabe recordar que
el recurso extraordinario ante la Corte (art. 14 de la ley 48) slo comprende el debate sobre el derecho aplicable pero no as las cuestiones
probatorias y de hecho.

EL MARCO CONSTiTllClOb\L DELWPERECl~lQgADl`vllNlSfRATlVQgi:

19

s'!{:.
' 1 * `ff.1

*
iifr
,,gr;
een
~:
,.;:~

tii
ix

_ - '-Jai f
ai ff
>:>;:; ,

Muchos aos despus, en el antecedente 'fingel Estrada (2005), la


Corte restringi la interpretacin sobre las pptestades judiciales del
poder Ejecutivo. En efecto, el Tribunal ratific el criterio expuesto en
el Caso Fernndez _/lriasy agrego que el reconocimiento de facultades judiciales por los rganos de la Administracion debe hacerse con
carcter restrictivo. Entonces, el Poder Ejecutivo puede ejercer funciones judiciales siempre que el rgano haya sido creado por ley, sea
imparcial e independiente, el objetivo econmico y politico tenido en
Cuenta por el legislador en su creacin haya sido razonable y las decisiones estn sujetas al control judicial amplio y suficiente.
A
En conclusin, el Poder Ejecutivo puede ejercer potestades judiciales o tambin llamadas jurisdiccionales siempre, claro, que el Poder Judicial controle luego con amplitud. Es decir, el juez debe controlar los hechos, los elementos probatorios y, adems, las cuestiones

tcnicas.

-rs;
1rf`:~.1:

1222

ig

,,,

<'.*`:'

V. Los Nuevos 'mazos ner Pmrvcrpro ne mvrsrrv DE Ponnaes


Es evidente que, tal como qued demostrado en los prrafos anteriores, el principio de divisin de poderes desarrollado en el marco
del Estado liberal entr en crisis y que, consecuentemente, debe ser
reformulado.

~ la k

X3;

El Estado Liberal fue desbordado por el nuevo rol del Estado social
y econmico, el reconocimiento de los nuevos derechos, el desplazamiento del poder poltico por otros poderes corporativos o econmicos, el quiebre del principio de legalidad y el descontrol del poder
discrecional del Estado.
Sin embargo, el legislador no desarroll un nuevo modelo de Estado en trminos sistemticos y coherentes. As, el Estado actual y, en
particular, el principio de divisin de poderes, es muchas veces simple superposicin de reglas e institutos.
A ttulo de ejemplo, cabe recordar que se propuso distinguir entre
las funciones de disposicin y cognicin del Estado y no ya entre las
funciones clsicas del Estado. As, el poder de disposicin est directamente apoyado en la legitimidad democrtica formal y sustancial
de las mayoras con sus lmites y controles. Por su parte, el poder de
cognicin debe sustentarse en los derechos fundamentales y, por tanto, su legitimidad es sustancial y no formal. Es decir, el poder de gobierno o disposicin debe apoyarse en las races democrticas y, por
su parte, el poder de garanta o cognicin en el respeto por la ley. El
poder de disposicin es propio del Poder Legislativo y el Ejecutivo y

- ~-....

f.'

'f--,'f,'-, .

,gw--~ far- ~,
'5',`,\$:`<_'f`, .'-

1, ;, r

-if
' i
osa.

29

C^Rl;Q5 F- BAL Eli

tu

el de cognicin del Poder Judicial. El punto central es quizs definir


cul es el contenido propio de los mbitos de disposicin y cognicin
porque es el pilar bsico de distincin entre los poderes estatales.

rm ..

W
,. .
, tiif
t vii
J*E ftp:
.
t=4\ >
,,f.i,_.

i fiin? .
. . - .

` '.{'

'1fif';~f`i
, :$12 <1
, gg-

Por nuestro lado, proponemos los siguientes trazos fundacionales


del principio bajo anlisis.
1. El Poder Legislativo debe ejercer un rol central como respon~
sable de los trazos ms relevantes de las polticas pblicas.

_ vn, :Via

iallf,

1:."~f s;
,, - -ag,
ffff,

EL MARCO CONSTITUCIONAL DEL DEBECHO

Cabe reflexionar en este estado sobre cmo progreso el concepto


del-.Ch05_ As, es posible ,distinguir entre los siguientes per1o~
de los
d rechos civiles y polticos, b) los derechos sociales, econd0;:023lOd;ulteurales
y c) los nuevos derechos o tambin llamados derem
ghos colectivos.

`,Kff?-R7
:;>-,_

,~-,W
1 X,-_;;,
;,;..'f "
, ; ~,

:?.3'f

V1 1 El principio de autonoma de las personas

.*1~i'f.`1
,N
r

rfsf

A su vez, el Congreso debe fortalecerse con la incorporacin


de las Administraciones autnomas que dependan de este y no
del Poder Ejecutivo y, particularmente, de los rganos de control externo e independiente del Presidente, pero ubicados en
el escenario del legislador.
2. El Poder Ejecutivo que ejerce un papel central en el diseo de
las politicas pblicas debe ser atravesado por tcnicas de participacin en sus decisiones y
_
3. El Poder Judicial debe avanzar en el diseo de las politicas pblicas siempre en relacin con el reconocimiento de derechos,
particularmente los derechos sociales. Esto es posible por el
mayor acceso al proceso judicial y los efectos absolutos de las
sentencias. As, el Estado Democrtico no slo exige formas
sino sustancias, es decir, respeto por los derechos fundamentales y el juez es el principal garante de este compromiso.

Vi, EL Pnnvcrpro consrrrucronar nn ros nnnscnos


FUNBAMENTALES. EL orno PILAR Bsico
Hemos dicho que el origen y sentido del Derecho Administrativo
es el lmite del poder estatal con el objeto de respetar y garantizar los
derechos de las personas. Estos dos extremos, es decir, por un lado, el
poder y sus lmites y, por el otro, los derechos, constituyen entonces
los pilares fundamentales en la construccin de este modelo dogmtico.
Por ello, comenzamos por el estudio del postulado originario de la
divisin de poderes o separacin de funciones, su evolucin posterior
y su incorporacin en el texto constitucional.
Pues bien, en este estado debemos estudiar el otro pilar bsico so~
bre el cual se construy el edificio dogmtico de la Teora General del
Derecho Administrativo, esto es, los derechos fundamentales.

.32

' , 2`f`'.:'' :

,,_f,j,~_

;$'... ,

3 *C J
< .mv ~
_ , .,.c;,_

rm

5:`*i'3
~.:~`_
1/vgigs

,gr _,
f'3.^;'
'Ir-i?-"~
,I-t'2'|`|,;
-:1'f`;t

`.'3?1?*{'

El nudo que debemos desatar previamente es cmo resolver el


conicto entre poder y derechos.

En otras palabras, nos preguntamos cul es el principio o postulado que nos permite clausurar el modelo. En caso de conflicto, cul de
los dos debe prevalecer y --es ms--- qu cabe decidir cuando el legislador guarde silencio sobre el reconocimiento o goce de los derechos.
En tal caso el modelo prev su resolucin por medio de una clusula
a favor de los derechos.
I

'

. ,

.^,5`.if ,

.
rr; l
t s;,E;

yz , 1'
, ~;.~ ','
... Y
C*
'1_^ *

Njj
:$4

;.*~i ,vxfr

--i.ft=

_;,~<c.
" 23. 1
5;;

,H f~
ff

En efecto, dice la Constitucin que las acciones privadas de los


hombres que de ningn modo ofendan al orden y a la moral pblica,
ni perjudiquen a un tercero, estn slo reservadas a Dios, y exentas de
la autoridad de los magistrados. Ningn habitante de la Nacin sera
obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que ella no
prohbe" (art. 19, CN). Por su parte, el art. 14, CN, nos dice que todos
los habitantes de la Nacin gozan de los siguientes derechos conforme
a las leyes que reglamenten su ejercicio... y el art. 28, CN, establece
que los principios, garantas y derechos reconocidos en los anteriores articulos, no podrn ser alterados por las leyes que reglamenten
su ejercicio.
A su vez, el principio de autonoma y el reconocimiento normativo de los derechos debe ser completado con otro aspecto positivo,
esto es, el Estado no slo debe abstenerse de inrniscuirse en el vinculo
propio e ntimo de las personas sino que debe, adems, garantizar el
goce de los derechos fundamentales porque slo as las personas son
verdaderamente autnomas. De modo que el mbito de autonomia
individual no es slo la privacidad y libertad ---en los trminos casi
literales del art. 19, CN-- sino tambin el acceso a condiciones dignas
de vida.

VL2. El reconocimiento de los derechos civiles y polticos


En un principio y en trminos histricos, los derechos reconoclidos con el advenimiento del Estado Liberal fueron bastcamente a

,ri . .
ti:

er21

22

CARLOS F. BALBN

EL MARCO Consrlruclogn/xt DEL pratct-lo gAo1\/tigxslrsgrtt/irivo

22,

f-iriv .
ur:-1
-c

libertad individual y el derecho de propiedad. Luego este marco fue


extendindose e incorpor otros derechos de carcter poltico. Este
conjunto de derechos es conocido habitualmente como derechos civiles y polticos.

rr@'
, .MW
< uu,
.,,_,

<, ;-,_
,<_N,,
,_,,

VL3. El reconocimiento de los derechos sociales. Los nuevos derechos


Luego, en un segundo estadio, los derechos civiles y polticos fueIon completados por los derechos sociales, econmicos y culturales.
Asi como el primer escenario se corresponde con el Estado Liberal, el
segundo es propio del Estado Social y Democrtico de Derecho.
_ Vale recordar que, luego, muchos Estados dictaron sus constituciones incorporando en el texto los derechos sociales. Antes de ese
entonces, los derechos del ciudadano contenidos en las constituciones
locales eran de tipo eminentemente individual mientras que las constituciones dictadas bajo el modelo del constitucionalismo social incluyeron tambin los derechos de contenido y proyeccin social. As,
por ejemplo, la Constitucin Sovitica de 1918, la Constitucin de
Weimar de 1919 y la Constitucin Mexicana de 1921. Finalmente, la
actual Constitucin de Alemania --Ley Fundamental de Bonn dictada en el ao 1949- introdujo por primera vez en el propio texto constrtucional el concepto de Estado Social" en trminos explcitos.
. Sin embargo este proceso de reconocimiento de los derechos sociales no fue lineal ni pacfico. Desde las primeras polmicas sobre
sus alcances en 1950, el camino del goce de los derechos sociales,
econmicos y culturales, en cuanto a su plena operatividad y consecuente exigibilidad, sigue plagado de numerosos obstculos. Concretamente, el debate que se plante desde un principio es si estos derechos deben interpretarse en trminos descriptivos (no jurdicos) o de
prescripcin (jurdicos). En otras palabras, los derechos econmicos,
sociales y culturales gozan de igual jerarqua, operatividad, eficacia y
exigibilidad que los otros derechos (civiles y polticos)?

El reconocimiento normativo de los derechos en nuestro


pais
_ 'En primer lugar, la Constitucin de 1853/60 introdujo los derechos
civiles y politicos. As, bsicamente el art. 14 del texto constitucional
dice que todos los habitantes de la Nacin gozan de los siguientes
derechos conforme a las leyes que reglamenten su ejercicio; a saber:

N~

do trabajar y ejercer toda industria lcita; de navegar y comerciar; de


peticionar alas autoridades; de entrar, permanecer, transitar y salir
del territorio argentino; de publicar sus ideas por la prensa sin censuya previa; de usar y disponer de su propiedad; de asociarse con fines
tiles; de profesar libremente su culto; de ensear y aprender. Por su
parte, el art. 16, CN, consagra el principio de igualdad, el art. 17, CN, el
derecho de propiedad y el art. 18, CN, el acceso a la justicia.
Luego, la reforma constitucional de 1949, incorpor por primera
vez los derechos sociales en el marco constitucional. En este sentido, la Constitucin de 1949, derogada pocos aos despus, modific
mandatos y suprimi y agreg otros tantos. En particular, reconoci
ampliamente los derechos del trabajador, la familia y la ancianidad.
Asimismo, introdujo, por primera vez, el aspecto social de la propiedad, el capital y las actividades econmicas.
Sin embargo, tras el derrocamiento del presidente PERON por un
golpe militar en el ao 1955, el nuevo gobierno llamado Revolucin
Libertadora convoc a una Convencin Constituyente que derog la
Constitucin de 1949 y reinstal la Constitucin de 1853/60 con la incorporacin del art. 14 bis cuyo texto reconoci los derechos sociales.
En efecto, el art. 14 bis, CN, establece que ...El Estado otorgar
los beneficios de la seguridad social, que tendr carcter de integral e
irrenunciable. En especial, la ley establecer: el seguro social obligatorio, [...]; jubilaciones y pensiones mviles; la proteccin integral de
la familia; la defensa del bien de familia; la compensacin econmica
familiar y el acceso a una vivienda digna. A su vez, en su primera
parte, el texto garantiza a los trabajadores: a) condiciones dignas y
equitativas de labor, b) jornadas limitadas, c) descanso y vacaciones
pagos, d) retribuciones justas, e) salario mnimo vital y mvil, f) igual
remuneracin por igual tarea, g) participacin en las ganancias de las
empresas, con control de la produccin y colaboracin en la direccin,
h) proteccin contra el despido arbitrario, i) estabilidad del empleado
pblico y j) organizacin sindical libre y democrtica. Por ltimo, se
le garantiza a los gremios concertar convenios colectivos de trabajo;
recurrir a la conciliacin y al arbitraje; el derecho de huelga".
Con la reforma constitucional de 1994 se produjeron dos innovaciones jurdicamente relevantes en este campo de nuestro conocimiento. Por un lado, la incorporacin en su Captulo Segundo de los
Nuevos Derechos y Garantas y, por el otro, el reconocimiento de los
tratados de Derechos Humanos con rango constitucional.
Respecto de los nuevos derechos, el Convencional reconoci: el
derecho de todos los habitantes a gozar de un ambiente sano, el dere-

L3

24 H

CARLOS F. BALBN

EL MARCO CONSTITUCIONAL DEL DERECHQltgDMlPllSgATlVO _

cho de los usuarios v consumidores, los derechos los puebios indigenas y el derecho de los nios, las mujeres, los ancianos y ias personas
con discapacidad, entre otros.

te en trminos progresivos e ininterrumpidos. Por el otro, el Estado no


uede retrotraer o regresar sobre el cuadro anterior, es decir una vez
Fegnocido un derecho y efectivizado su goce, en particular respecto
de las personas menos autnomas y excluidas socialmente, el nivel
alcanzado no puede luego eliminarse o recortarse sin el reconocimiento por parte del Estado de otras alternativas razonables. En otras
palabras, el postulado de progresividad en el campo de los derechos
sociales supone la obligacin estatal de avanzar y la prohibieron de
regresar sobre sus propios pasos.
i

Vl.5. La exigibilidad de los derechos


Sin perjuicio del reconocimiento normativo de los derechos, existe
otro aspecto igualmente relevante que an no hemos estudiado, esto
es, el goce de esos derechos. En otros trminos el reconocimiento real
y cierto de ellos y, consecuentemente, su exigibilidad.

f;

Es decir cuando el Estado avanz en el reconocimiento y proteccin delos derechos sociales no puede ya retroceder hacia el estadio
anterior (carcter no regresivo de las conductas estatales).
P

Los derechos sociales, igual que cualquier otro derecho ms all


de su nombre, son operativos y exigibles. Cun exigibles son estos
derechos? En qu condiciones o con qu alcance el Estado debe satisfacerlos? Intentemos contestar estos interrogantes, sin dejar de advertir que en principio los derechos sociales suponen polticas activas
y obligaciones de hacer por el Estado y no simplemente abstenciones.
Los derechos sociales son operativos, plenamente exigibles y justiciables. As, por ejemplo, los derechos econmicos, sociales y culturales son operativos, es decir, el derecho existe, es vlido y puede
ser ejercido sin necesidad de reglamentacin o intermediacin de los
poderes estatales. En sentido concordante y complementario, tales
derechos son exigibles judicialmente.
A su vez, el Estado debe satisfacer los derechos econmicos, sociales y culturales. Pero, cules son las obligaciones estatales?, es decir,
qu debe hacer el Estado? En primer lugar es importante remarcar
que el Estado debe avanzar de modo inmediato y reconociendo necesariamente el carcter mnimoo esencial de los derechos. Es decir,
el Estado debe adoptar medidas legislativas, administrativas, financieras, educativas y culturales de modo inmediato con el objeto de
garantizar los derechos. En segundo lugar, las medidas que adopte el
Estado en este terreno no slo deben ser inmediatas sino tender a la
satisfaccin de niveles esenciales de cada uno de los derechos.
En tercer lugar debemos destacar el carcter progresivo de las
conductas estatales en el cumplimiento de sus obligaciones de respeto y reconocimiento de los derechos sociales. Este principio debe
verse desde dos perspectivas. Por un lado, este postulado nos dice
que el Estado debe reconocer cada vez ms el disfrute de los derechos
por medio de las polticas pblicas que amplen o mejoren ese status
de goce y reconocimiento. Es decir, el Estado no slo debe avanzar
en sus polticas de modo inmediato y garantizar niveles mnimos o
esenciales sino que adems debe seguir avanzando permanentemen-

25

En conclusin los derechos sociales son operativos y justiciables


y el Estado, por su parte, debe garantizarlos inmediatamente en sus
niveles esenciales, avanzar de modo progresivo y permanente y no
retroceder respecto de los estndares alcanzados.

VL6. El reconocimiento judicial de los derechos sociales y los


nuevos derechos
`
Una rpida mirada sobre los antecedentes judiciales nos permite
observar que la Corte en nuestro pas se expidi en varias oportunidades a favor de los derechos sociales y los nuevos derechos, bsicamente, sobre el derecho a la salud, la alimentacin, las jubilaciones
y pensiones mviles, el empleo pblico, el ambiente y los usuarios y
consumidores. Sin embargo, no existen prcticamente precedentes
sobre el derecho de acceso a la vivienda.
Cabe recordar que el Tribunal sostuvo en el caso Vizzoti (200%)
que los derechos constitucionales tienen, naturalmente, un contenido que, por cierto, lo proporciona la propia Constitucion. De contrario, debera admitirse una conclusin insostenible y que, a la par,
echara por tierra el mentado control, que la Constitucion Nacional
enuncia derechos huecos, a ser llenados de cualquier modo por ellegislador, o que no resulta mas que un promisorro conjunto de sabios
consejos, cuyo seguimiento quedaria librado a la buena voluntad de
este ltimo". A su vez, respecto del control judicial la Corte agreg que e1mandato que expresa el tantas veces citado art. 14 bis se dirige primordialmente al legislador, pero su cumplimiento atae asimismo a los
restantes poderes pblicos, los cuales, dentro de la rbita de sus res-

- ,W-.,;los /-Y;
wtf
ff-.<s<s;:;-if-~
= arrrigz-;,? @'a:Z;;,,"
*'.Y,:;~1 i - ,~,
_-,~er;

26

CARLOS F. BALBN

pectivas competencias, deben hacer prevalecer el espritu protector


que anima a dicho precepto".

, ,-1 =,i.;fs_ ~
ri; s
'
~ :c;=';;,
;.:e=.r.i;~ .
,;<..~f-;,:;-,_

av

~>:fei<>-t '

Por ltimo, respecto de los nuevos derechos, tal es el caso del ambiente y el consumo, citemos a ttulo de ejemplo algunos de ellos. Los
derechos de los usuarios y consumidores, Edenor (2004), Gas Natural Bari (2004) y 'iluchar' (2006) y los relativos al ambiente, Merzdoza (2006), 'Asociacin de Supericiarios de la Patagonia (2006) y
Provincia de Neuqun (2006).

=fn$~: .

farsa;

le Estas bases o principios de rango constitucional marcan el campo


de actuacin estatal. As, el poder estatal no es libre sino que esta sujeto a estos principios.

wr

='~*'->f-tf,
:M Fw,

;;r1~;:3
,GVL

V, If

.<;~2"
1 IPV

'
'
ir
V

"` ,X1

%
:rana f' Y ,Y
ww ^
'M
5,'*.?ZvL,,^
<%,>,^..4fZ;'
:,=%r-,,giegz
W -W W

M@

VIII. EL Nuevo PARADIGMA DEL Denecrro Anivriivisritarivo

-eff fi ,
4 jzt :Q

2/-j><\=`l`f<_
r-7*<-:n
_~ .-6.--1
5?-

',f;-_z.fZ

..1',?^;.
7n,;1?

:4,;.
-^{."*;j/`
W.. .si
; r,
2*
fi

>

No

El Derecho Administrativo debe construirse sobre el principio


de divisin de poderes, en los trminos en que hemos definido este
postulado en los apartados anteriores y el concepto de los derechos
fundamentales, esto es, no slo el marco de los derechos civiles y polticos sino tambin los otros derechos.

VH. Los ornos rriincirros coNs'ir'rUcioNAi.es


Hemos detallado en los puntos anterioresel principio constitucional de divisin de poderes y el concepto de los derechos fundamentales. A su vez, la Constitucin y los Tratados incorporados prevn otros

Unavez descriptas las bases constitucionales del Derecho Administrativo nos dedicaremos al anlisis de las funciones estatales y, en
especial, al estudio de las funciones estatales administrativas como
ncleo y objeto del Derecho Administrativo, sin dejar de advertir que
el paradigma del Derecho Administrativo, esto es, el equilibrio entre
el poder y los derechos debe ser sustituido por un nuevo paradigma.

.,,;r,Z,;fc
. ..,\,'_j

VL?. Conclusiones
Los Derechos Sociales, Econmicos y Culturales, es decir, los derechos de tercera generacin junto con los derechos Civiles y Polticos
--llamados comnmente derechos de primera y segunda generacin respectivamente-~ y, por ltimo, los llamados nuevos derechos", constituyen el otro pilar fundamental del Derecho Administrativo.

esponsabilidad estatal, transparencia, participacion, descentralizacin, eficacia, tutela , judicial efectiva y federalismo.

,f:_*2'iz^~

~:

As el derecho a la salud, Asociacin Berighalensis (2000), Campodnico de Bei/iacqua (2000), 'Asociacin de Esclerosis Mltiple de
Salta (2003), Sanchez (2004), "Lifschitz (2004) y "ZReyrioso(2006). El
derecho a la alimentacin, Esquivel (2006), las jubilaciones mviles
Badaro (2006), los derechos de los pueblos originarios Defensor del
Pueblo (2007), la participacin de los trabajadores en las ganancias
de las empresas "Gemini" (2008) y la libertad sindical 'if-lsociaciri de
Trabajadores del Estado c. Ministerio de Trabajo s/ Ley de Asociaciones
Sindicales (2008).

27

,rincipios bsicos, entre ellos, el principio democrtico, pro hornine,


7.1 ,~',;,

;;;~>ft`.s~,

A continuacin mencionaremos los casos que consideramos ms


relevantes sobre el reconocimiento judicial de los derechos sociales
en los ltimos anos.

EL MARCO CONSTlTUClOl\lAL DELDERECHO ADMINISTRATIVO g

f`
M

,,
X

mi-,

',.;>.;
' Wi",
L-:,.'

i1;!:,l

fr.
..%,,
:..,_ .
r J. r 1
_ 2- .

,T

fi..
;.

,I

.,.
r fm-

ira

Ms all del objeto especfico y actual de nuestro conocimiento,


cuestin que intentaremos aprehender en los prximos captulos,
cierto es que el Derecho Administrativo, como ya adelantamos, se
construy desde los siguientes pilares. Por un lado, el poder y sus lmites y, por el otro, los derechos individuales.
Cul es la distincin conceptual entre poder y derechos? El aspecto sustancial es que los derechos son inalienables mientras que
el poder estatal nace de un acuerdo entre partes y por tanto puede
ser ensanchado o limitado. Sus lmites claro son los derechos fundamentales. Cierto es tambin que las potestades incluyen derechos del
Estado pero stos son de contenido claramente econmico ypor tanto
renunciables. Ello no es as respecto de los derechos fundamentales
de las personas.
El sentido de nuestro conocimiento es, entonces, el equilibrio
entre 1) el poder, y particularmente sus prerrogativas en uno de sus
extremos, y 2) los derechos de las personas en el otro. Este es el paradigma bsico del Derecho Administrativo. Sin embargo este esquema
no nos permite resolver los problemas actuales y, consecuentemente,
nace un perodo de incertidumbre, crisis y conicto en el marco de
nuestro conocimiento. A su vez, creemos que el conicto es an mayor cuando contraponemos el edificio dogmtico del Derecho Administrativo frente al nuevo texto constitucional.
En este punto no es posible pensar y construir el Derecho Administrativo desde el campo de los derechos individuales sino que es necesario redefinir ese pilar en trminos de derechos sociales y colecti-

28

Cfuuos F. ABALBIN

vos y, consecuentemente, repensar las reglas e institutos de nuestro


conocimiento desde este nuevo contenido.
Dedicamos este capitulo, justamente, al estudio de los derechos
fundamentales en el ordenamiento jurdico actual. En ese marco, definimos cul es su alcance, los caracteres de los derechos y su exigibilidad ante el Estado.
Cmo incide -ello en el desarrollo de nuestra especialidad? Por
ejemplo, cuando analizamos el procedimiento administrativo o el
proceso judicial contencioso administrativo no es igual hacerlo desde los derechos individuales o, en su caso, incorporando los derechos
sociales o los nuevos derechos en el marco de estudio. Pensemos en
otros temas, tales como la responsabilidad estatal en trminos de solidaridad social, el poder de regulacin y ordenacin del Estado como
lmite o restriccin de los derechos o el rgimen de los servicios pblicos y las actividades de fomento como prestaciones estatales de contenido positivo.
Sin embargo, el conicto es mucho ms profundo porque es necesario no slo repensar el concepto de los derechos sino tambin
el poder mismo y, como consecuencia de ello, sus prerrogativas y lmites. Igualmente profundo y complejo es el modo de resolucin del
conflicto porque, como ya dijimos, no es simplemente un intento de
redefinir el lmite del poder y el contenido de los derechos que, por s
solo, es un desafio enorme sino de repensar el otro paradigma bsico
del Derecho Administrativo, esto es, el inters pblico (justificacin
del poder).
Nos encontramos ento,nces,,,,ante,varias piezas de un rompecabezas que es necesario rearmar. Esas piezas son: a) el poder y su justificacin, es decir, el inters pblico, b) sus prerrogativas y lmites, c) los
derechos de las personas y d) el equilibrio entre el poder y los derechos. Hemos visto que es necesario repensar los lmites del poder, as
por caso redefinimos el principio de legalidad y, particularmente, el
de divisin de poderes en nuestros das. Por el otro, incorporamos en
el concepto de derechos, los derechos sociales, los nuevos derechos y
su exigibilidad.
Pero an as, es necesario tambin repensar el por qu del poder,
es decir, su justificacin (el contenido del inters pblico). Este concepto debe ser redefinido, tal como explicaremos en el captulo sobre
el poder de regulacin estatal, en trminos de derechos.
4
De modo que el paradigma no es el inters pblico y el equilibrio
entre poderes y derechos. En efecto, el paradigma no es el conicto

EL MARCO CQi\lSTlTUClONAL DEL

gi 29*

entre poder us. Derechos sino Derechos vs. Derechos y, en ese marco,
Clay@ el campo propio del Derecho Administrativo, es decir, el estudio de la intermediacin estatal.
7

Por ejemplo, el fundamento del Derecho Civil son los lmites de


las libertades y los derechos individuales por el inters de los otros. En
otro extremo, el Derecho Penal est apoyado en el freno de los podegg pblicos en proteccin de los derechos individuales. Por su parte,
el fundamento del Derecho Administrativo es el reconocimiento de
derechos y en tal sentido debe explicarse el poder del Estado.
Es claro que el Derecho Administrativo parti de un concepto de
Estado mnimo. As, conceptos tales como los actos administrativos,
los derechos individuales --bsicamente la libertad y la propiedady el administrado reflejan claramente ese criterio. Por el contrario, el
Estado Social y Democrtico exige completarlos o reemplazarlos por
otros, tales como reglamentos y servicios, derechos sociales y personas activas.
La aceptacin del nuevo paradigma, es decir, Derechos vs. Derechos supone repensar los principios, reglas e institutos propios del
Derecho Administrativo segn este modelo. Es decir, el paradigma
es, entonces, el equilibrio del poder entendido como el conjunto de prerrogativas que persiguen el reconocimiento de derechos versus otros
derechos. Ese equilibrio entre derechos con intermediacin del poder
estatal con prerrogativas es el ncleo, entonces, del Derecho Administrativo actual.
El Derecho Administrativo no debe pues analizarse desde el poder y sus prerrogativas sino desde los derechos fundamentales y estosltimos no slo como lrnites de aqul sinocomo justificacin del
propio poder. Cierto es que, como veremos ms adelante, el objeto de
nuestro conocimiento es el poder, ms particularmente el ejercicio de
ese poder por el Poder Ejecutivo y sus consecuentes lmites, esto es,
las funciones estatales administrativas. Sin embargo, es posible analizar ese objeto desde s mismo o desde sus fundamentos.
Es acaso relevante este nuevo enfoque? Creemos que s porque
el poder, digamos las funciones estatales administrativas y especialmente sus privilegios y prerrogativas deben analizarse e interpretarse
desde ese postulado. En otras palabras, ya no es posible estudiar las
funciones estatales administrativas prescindiendo de los derechos
fundamentales.
:'Q:'r':'

-:.;;a-,._.
1- '
. :,;;_"
- "'~>;~,f~;.;.~=~~; . _
39 --=.--.-*'5,:,..,'*';~..:,
,._' .--.=f,~:>'4~<'
.. 1 ~ -"' -E='\`;f-=-">*-f*`-"*-'
E1 A 3:."W

- = n.^~-*-~.::f 1- ~
,,.,.,;,':i,.._.,
,;.,e.-I,- ,,,,,,, j _ ff
. Y .
WW

-ii ,
el
rw
~;~ ,.,...z~e=-f

"1..`.;;i..~ I 1:

2--

-'`",~.~

~1' ~,'1~.;`;:;

.I , .; ..,.
su 1
____ ,. -1:, al ,

.,,,,r:r D

,;` 3 ;` ,
M: A W,
ff -zi ,I _

;~r~ ~

E
'

ie
gr

CAPITULO 3

14;' "kt
rjrr. Je!

EL CONCEPTO DE DERECHO ADMINISTRATIVO

W~5

ri

fs:w%fff
'

~r,f%'.L

""-

2%

'

I. Hncm UNA APRoxrMAcrN nEL coNcEP'ro


DE DERECHO AnMrNrs'rnA'rrvo

,;..,-

,
`?f:

fl

2:1. .

..t_,:~

in
' ,*fl

rzi
E gg, ,,

Fx-xt: I,

Hemos definido cules son las funciones de cada uno de los poderes estatales segn el marco constitucional actual. Cul es el siguiente paso? La clasificacin de las funciones estatales con el objeto
de aplicar un rgimen jurdico propio y especfico por debajo del Derecho Constitucional.

4:~..;,>~
'3/4*;

e ,f
7;^@;"`

re
,ai

ff
.

,-W
$3'
E
W
\

Por eso es relevante explicar cules son las funciones del Estado a fin de establecer el rgimen jurdico que corresponde aplicar a
la actividad desarrollada en el ejercicio de esas funciones, pa saber,
1) funciones administrativas / derecho administrativo, 2) funciones
legislativas / derecho parlamentario y 3) funciones judiciales /derecho judicial.
Es decir, el concepto de funciones estatales es relevante jurdica~
mente porque luego de su aprehensin debe aplicarse sobre un sector
especfico del derecho.
El cuadro es el siguiente:

M
se

a) en el caso de las funciones estatales administrativas, el marco


jurdico aplicable es el Derecho Administrativo;

b)

en el supuesto de las funciones estatales legislativas debe emplearse el Derecho Parlamentario y, por ltimo,

c) las funciones estatales judiciales deben regirse por el Derecho


Iudicial.
En sntesis, el Derecho Administrativo nace y crece alrededor de
las funciones llamadas administrativas.
I
El Derecho Administrativo tiene por objeto el estudio de las funciones administrativas y, adems, el Poder Ejecutivo siempre ejerce

'

ii'l*:'1';:`tf.*"" ,` -

CARLOS F. BALEN

_'

=e;=:a~al-
;.

1
if

, .--.-es--,
.
'*
-si ya--:~
*
~,_.E-f

EL CONCEPTO DE DERECHO ADMINISTRATIVO

fi-

'

33

'f-"
r.

f....,.
We...
'.~

funciones estatales de ese carcter. De modo que es necesario asociar


Derecho Administrativo, funciones administrativas v Poder Ejecutivo
como conceptos casi inseparables.

`
2

if fi'
1,-ri; ii
5?":

, a, - l-

Las funciones del poder pueden clasificarse, siguiendo el principio de divisin de poderes, entre funciones legislativas, judiciales y
administrativas. Nosotros centraremos nuestro estudio slo en este
ltimo campo.

-3

'?@3.''
r a~.-2

.s ng,

Z,

rgr

En este contexto es posible discernir materialmente entre las funciones estatales de legislacin, administraciny jurisdiccin. Veamos
el contenido material de las funciones.
Las funciones legislativas consisten en el dictado de normas de
carcter general, abstracto y obligatorio con el objeto de reconocer
y garantizar derechos v ordenar y regular las conductas de las perso-

if1~';

Ztir;
a

'

_,
er ,is

R38.

- (11-,.;Z,:
. *.fs.%'-

Cul es entonces el inconveniente? El encuadre de ciertas partes de los otros poderes (Legislativo y Judicial), particularmente sus
campos materialmente administrativos. Por ejemplo el rgimen del
personal y las contrataciones. En tales casos nos preguntamos si son
funciones administrativas y, consecuentemente, debemos aplicar el
Derecho Administrativo.

-I fc V-,f
;'.j.i_ ',~.':~
W

`gf;jl~'

fizfi

A su vez, y segn este criterio, debemos excluir del campo de las


funciones legislativas:
_

,M ;;-,

gb;
''_'',%:'
;

a) las potestades materialmente administrativas y judiciales del


Poder Legislativo, entre ellas cabe citar las leyes de alcance
singular (concesin de pensiones y expropiaciones de inmueble determinados), las decisiones de alcance particular sobre
personal y contrataciones y los actos dictados por el legislador
en el proceso del juicio poltico;

, 1 . If

''r''"l`f~=
' Juf'
.,f;~;-:~
.___
<

f!2:~1_

.,r,-;>1;
;'1l`>'*T'..I:`
;r:=;:._
:lff
WM
._r ,

131%i

Cabe adelantar en este punto de nuestro anlisis que estamos intentando aprehender el concepto de las funciones estatales administrativas con el propsito confeso de definir cul es el rgimen jurdico
que debemos aplicar (Derecho Administrativo) convencidos de que el
criterio que se utilice es eminentemente prctico.

E1213-
...s \-,_

. 'x.;;,
,

.W

~-;~
:F-ji
i if. $31:

r,H gi;,
2 $11
=~
,f-'K
24

A su vez el rgimen jurdico a aplicar debe respetar necesariamente los principios y garantas constitucionales. De modo que el aspecto
jurdicamente relevante no es si aplicamos el Derecho Administrativo, Parlamentario o ludicial sino si ese ordenamiento es respetuoso
de los principios y garantas constitucionales. As, una vez salvado
este escollo slo cabe analizar cul es el modelo ms simple y sencillo
que presente menos conflictos interpretativos.
El siguiente paso que debemos dar necesariamente en el marco
del presente relato es el de describir las funciones estatales y, en particular, la funcin administrativa. Luego veremos el rgimen jurdico
y su aplicacin. En este punto cabe advertir que existen diferentes caminos. Veamos cules son los criterios que se desarrollaron histricamente (objetivos, subjetivos y mixtos).

I. 1.. Las funciones estatales segn el criterio objetivo


Este concepto est centrado en el contenido material de las funciones estatales de modo que no se pregunta sobre el sujeto sino slo
el objeto. Es ms, el sujeto es absolutamente irrelevante en el desarrollo de esta tesis. Dichocon ms claridad no les interesa si interviene
el Poder Ejecutivo, Legislativo o Judicial sino el contenido material de
las funciones (objeto).
-

ff
E.

"

b) las potestades materialmente ejecutivas y jurisdiccionales del


Poder Ejecutivo, es decir, los actos de alcance particular del
Ejecutivo y los actos jurisdiccionales dictados por los tribunales administrativos y

f 'if

, F/al
. _,
1;;

c) las funciones materiales ejecutivas y judiciales del Poder Iudicial, esto es, los actos de alcance particular en que el Poder
Judicial es parte (personal y contrataciones) y los fallos judiciales.

ici

. jg,

I ;
,,

ga

Cul es entonces el alcance del concepto de funciones legislativas? Las potestades materialmente legislativas del Congreso y de los
poderes Ejecutivo y Iudicial.
Sigamos avanzando. Cul es el contenido objetivo de lasfunciones judiciales? Qu es juzgar? Es resolver conflictos entre partes con carcter denitivo. En otras palabras, juzgar supone definir
conictos con fuerza de verdad legal, es decir, de modo concluyente
e irreversible.
Resta, entonces, aclarar el concepto material de funciones estatales de administracin y aqu surgen dos posibilidades. Por un lado,
aprehender el ncleo material como hicimos en los casos anteriores
o, por el otro, otorgarle carcter residual. As, luego de definido el
ncleo material legislativo y judicial, el resto debe considerase administrativo.
,
Intentemos el primer camino. Se sostuvo que las funciones administrativas son las aplicaciones del ordenamiento jurdico mediante

34

CARLOS E 1?_tsi\1

_ __ 1

:-3

1r;f,<f-::.;f;,*,
,fl

l.-

_,

EL Coucrvro orWDr1u=.cr1o Aomrigigsrmrlvo

.,

35

*fl A I

actos de alcance individual en situaciones no contenciosas. En tal


caso el criterio objetivo no tiene contenido teleolgico tal como satisfacer necesidades colectivas o cumplir ciertos servicios sino estrictamente jurdico, esto es, la ejecucin del orden normativo mediante
decisiones de alcance particular. Sin embargo este concepto adolece
de dos fallas. Por un lado, existe superposicin parcial con las funciones materialmente judiciales porque en ambos casos el Estado decide
aplicar el orden jurdico en el marco de un caso concreto. Por el otro,
es claramente impreciso en sus contornos.

`;l~-'*~

..;,./1'

ff-"i, f

lonja;

.-.zoe
.-

Quizs el criterio ms acertado es que lasfunciones administrativas son el conjunto de actividades que satisfacen de modo directo,
concreto y particular los intereses colectivos y, a su vez, las otras actividades que no estn comprendidas en los conceptos objetivos de
funciones legislativas yjudiciales.

" En este contexto es irrelevante el contenido de que se trate sino


que el criterio jurdicamente relevante es el sujeto titular de las funciones. As, cualquier acto que dicte el Poder Judicial es acto judicial
aunque materialmente sea legislativo o administrativo.

:;';fy2^ 4 ,

, = si;".
`.';"~-:-fl,
, -t M.
='5rel-
w 'A
, VN

if.iii~,
:er
'wnL;~"`f.?;'~
if'
. 52-9@ fm..

,.

, '~`.~`*l'c-,
, 1_,,i,

,emi-W
^,..,W_
-cu.. ,W-.
,v,._.,,,~
_-a.
"%',;"::.
.-/"'$,',.,`;,',.
':,-aim
13 ',;`.'..;.(.'
. ve'-'~"-it I

;>;rt.r.

*=w`f
21 .
la
r,-L.
.

Es comn y as ha sido histricamente que ante las dificultades en


aprehender el contenido del objeto, vayamos hacia el criterio residual.
Entonces las funciones administrativas son aquellas funciones que,
excluido el campo materialmente judicial y legislativo del Estado, siguen en pie. Sin embargo, ello no resuelve las dificultades metodolgicas toda vez que no es simple marcar el terreno del campo judicial
y legislativo y, consecuentemente, no es claro tampoco cul es el al-

cg/e,;:
;;f,
9,; t

ame

^-<~?''
~' N-,I

~'"*; v
le QI
wz.
:#52
li"
J ?
ri 1' A
"m,-"";'

._

Este criterio nos dice que las funciones estatales son legislativas,
ejecutivas o judiciales segn cual sea el sujeto titular de stas. As,

L3. Las funciones estatales segn otros criterios. Los criterios


mixtos

~'?7,

ap,
ffV

_,,~_.V ,

L2. Las funciones estatales segn el criterio subjetivo

La crtica al criterio subjetivo es la heterogeneidad del objeto porque las funciones comprendidas en su objeto son dismiles, esto es,
incluye funciones administrativas, legislativas y judiciales.

~a;;.;<.. .

,v"^
,H

De modo que, segn este criterio, en el mbito de cada uno de los


poderes coexisten potestades materialmente distintas y consecuentemente diversos regmenes jurdicos.
'

As, por ejemplo, los actos administrativos son, segn este criterio,
los siguientes: a) los reglamentos que dicte el Poder Ejecutivo, b) los
actos de alcance particular y, por ltimo, c) los actos jurisdiccionales,
es decir, los actos dictados por los tribunales administrativos.

B W.
I {_;;.f

cance del residuo.


Finalmente cabe aclarar que, en razn del criterio objetivo, el
Poder Ejecutivo ejerce funciones materialmente legislativas cuando
dicta reglamentos y funciones jurisdiccionales por medio de los tribunales administrativos (el Tribunal Fiscal de la Nacin y los entes de
regulacin de los servicios pblicos, entre otros). A su vez, el Poder Legislativo ejerce potestades materiales administrativas cuando aplica
las leyes en su mbito interno y materiales judiciales en el proceso del
juicio poltico. Por ltimo, el Poder Judicial desarrolla facultades materialmente legislativas al dictar acordadas y administrativas cuando
ejecuta su presupuesto en su propio espacio.

las funcignes estatales, ms all del contenido material u objeto, es el


conjunto de competencias que ejerce el Poder Legislativo, Ejecutivo o
judicial, segn el caso.

V1;
-

1"

Adems de los conceptos objetivo y subjetivo es posible pensar


muchos otros de carcter mixto, esto es, conceptos que estn integrados por elementos objetivos y subjetivos cruzados.
Por ejemplo, es posible plantear las siguientes hiptesis:

i
w TA

Y .,- H

t-1;,

a) Las funciones administrativas son todas las actividades del


Poder Ejecutivo ms las actividades materialmente administrativas de los otros poderes (Legislativo y Judicial). Este es el
criterio ms habitual entre nosotros.
b) Las funciones administrativas comprenden todas las actividades del Poder Ejecutivo ms las actividades materialmente
administrativas del Poder Legislativo.

c) Las funciones administrativas son todas las actividades del


Poder Ejecutivo ms las actividades materialmente administrativas del Poder Judicial.
I
Tal como dijimos los conceptos mixtos comprenden aspectos objetivos y subjetivos. As, por ejemplo, en el primer caso (a) los elementos subjetivos son todas las actividades del Poder Ejecutivo y 'los elementos objetivos son las actividades materialmente administrativas
del Poder Legislativo y Judicial.
I

1,, _"
',
A
z,

,.:f\

36

CARLOS F- BALBL

` ` mi o
,_
;,_,,-_
,...fr
.-_
si
is'-_<v.

EL CONCEPTO DE DERECHO ADMINISTRATIVO

. .5.,
z.;~a su
,i;l,;.f:

37

wi
few
1312?;
5'*,-

Las funciones estataies administrativas.. Aicance v consecuencias jurdicas


M 1%

1.
-Ya
ww

A esta altura cabe preguntarse, el criterio objetivo, subjetivo o


mixto es igualmente vlido? Entendemos que s siempre que el concepto de que se trate respete los derechos y garantas. Este es el test
que debe aprobar el criterio bajo anlisis. Una vez superado este estndar, el criterio a seguir es su utilidad. Pues bien, el criterio de clasificacin de las funciones estatales (objetivo, subjetivo o mixto) y el
rgimen jurdico aplicable (Derecho Administrativo, Legislativo o Iudicial) depende de cada ordenamiento jurdico.
Quizs convenga que nos detengamos sobre las consecuencias jurdicas ante casos concretos. Por ejemplo, el acto sancionador dictado
por la Corte sobre su personal. As, en el marco del criterio objetivo,
el acto es administrativo y debe ser regulado por el Derecho Administrativo. Es ms, el acto debe someterse-al control judicial. Entonces, el
agente judicial sancionado puede iniciar acciones judiciales cuya pretensin sea la invalidez del acto sancionador ante el juez ordinario a
pesar de que el acto fue dictado por el mximo tribunal. Por qu? Porque la Corte dict el acto en ejercicio de funciones administrativas y no
judiciales. Por el contrario, si analizamos el acto sancionador desde el
enclave subjetivo, ste reviste carcter de decisin judicial y, por tanto,
se dice que no puede ser revisado luego por tribunales inferiores.
En este contexto, cabe citar el criterio de la Corte en los precedentes

- 21.1:-'li
1:1 gif:
, _
,, r
fx ,

1' ii

4":-1. i
,iifi
-,
' -agp,
. ...1-

7;,
tf
La
f, Mi
, L

':

if lx*

_ ..,,/

Adems, cabe advertir que el camino de reconocer el contenido


administrativo de las funciones estatales y la aplicacin consecuen-

E-';_ .,

;1''^x. \_'

' !::^
al -5:'

.1'
=.;
.1;;

iif ;

-',1 81 > >

,-

,ge 0.
> bf

.,;f;-
ji.. f
- - UI,
l

la Ley de procedimiento administrativo (LPA), es decir, es necesario

.
e xfa"
'J,..
F:
,,,
~e

L
_t
2 ?,
-I.-
. Jn

En el segundo, el Tribunal dijo que las resoluciones dictadas por


esta Corte con el objeto de definir una reclamacin de la naturaleza
indicada formulada por un funcionario vinculadocon este departamento por una relacin de empleo pblico, configuran actos tpicamente administrativos que, sin discusin a la luz de los precedentes
puntualizados, son revisables judicialmente en las mismas condiciones en que puede serlo cualquier acto de autoridad pblica que decida sobre la materia indicada, con prescindencia del departamento del
gobierno, nacional ohlocal, que hubiera emitido el acto cuestionado.
En las condiciones eirpresadas, corresponde desestimar este planteo
y confirmar la sentencia en cuanto admiti la presencia de una cuestin justiciable.
A

agotar las vas administrativas. Asi y en conclusin, en este caso particular, la aplicacin del Derecho Administrativo es ms restrictivo de
derechos.
AV
i

L5. Las ventajas y desventajas de los diferentes criterios C


L.,

En los apartados anteriores hemos detallado los criterios ms cosf;


`,
1,

lo decidido por esta Corte en materia de Superintendencia ,..., tal regla


no puede tener efecto absoluto cuando..se encuentra comprometido
de modo manifiesto el derecho de defensa en juicio del afectado...

te del Derecho Administrativo no siempre es ms respetuoso de los


principios constitucionales. As, por ejemplo cabe aplicar las normas
del Derecho Administrativo sobre los reglamentos del Poder Judicial?
La Corte interpret que si. Cules son las consecuencias? En tal caso,
el recurrente debe interponer el recurso impropio en los trminos de

,.\;_'v

Rodriguez Varela (1992) y Charpin (2008). En el primero, el Tribunal sostuvo que si bien es cierto que .. resulta inconveniente, desde el
punto de vista institucional,
que los jueces inferiores revisen

Sin embargo, creemos que este anlisis es errneo porque ms


all de su calificacin y el marco jurdico a aplicar, en cualquier caso
deben respetarse los principios constitucionales, particularmente, el
control judicial de las decisiones estatales porterceros imparciales.
Es decir, en cualquier caso, el acto sancionador (sea administrativo
0 jurisdiccional) debe ser revisado por terceros. De modo que no es
necesario decir que el acto es administrativo con el propsito de garantizar su revisin judicial. Los actos jurisdiccionales tambin deben estar sujetos a control judicial, salvo las sentencias.
' ~

munes. No debemos olvidar que todos tienen ciertos dcits en el desarrollo de su mtodo y que consecuentemente no nos dan respuestas

coherentes (trtese de las imprecisiones en su


o la heterogeneidad de su objeto). Cabe agregar adems que, segnel mandato corstitucional, no existe un modelo puntual (objetivo, subjetivo o
mixto .

En sntesis y en el contexto descripto, el criterio alseguir es simplemente utilitario, es decir, el camino ms til y simple entre ellos,
siempre que se respete el estndar constitucional de respeto de los
derechos.
1

i
i
tt

i!

Creemos que el criterio subjetivo es el ms simple porque, en


principio, evitamos casi por completo los conflictos interpretativos

sobre cul es el marco jurdico a aplicar. En efecto, es ms simple y


fcil delimitar el poder estatal en trminos aorgnicos, es decir, el r-

gano o poder (Legislativo, Ejecutivo o Iudicial), que seguir el concepto


material de las funciones estatales.

.Nai
te
a-

38

gg

CARLQS F. BALEN

Te

gg

ggggW

EL Concreto Dr,DERE,C1io,,ADM1N1srPgtr,iyg_g

A su vez, el criterio objetivo es mucho ms complejo toda vez que


es sumamente dificil delinear el ncleo conceptual. Es decir qu es
legislar?, qu es administrar? y qu es juzgar? En sntesis, en el marco del criterio objetivo es complicado aprehender el ncleo material
de las funciones estatales y particularmente su contorno.
En el contexto del criterio objetivo debemos aplicar los tres regmenes antes mencionados en el marco interno de los poderes. Por su
parte, el criterio subjetivo es ms simple porque no trasvasa los tres
poderes, sin perjuicio de aplicar igualmente los tres derechos. Es
decir, el Derecho Administrativo slo comprende el conjunto de las
funciones del Poder Ejecutivo. Por el contrario, el Derecho Administrativo conforme el criterio objetivo debe alcanzar ciertas funciones
del Poder Ejecutivo, otras del Poder Legislativo y finalmente ciertas
actividades del Poder Judicial y el Ministerio Pblico.
Cierto es tambin que, en principio, el criterio objetivo parece ms
razonable porque en verdad los poderes no slo ejercen sus funciones
especficas y propias sino tambin otras funciones.
l
Finalmente, el criterio mixto tambin adolece de idnticos problemas en su derrotero interpretativo y de aplicacin, salvo, claro
est, respecto al Poder Ejecutivo ya que aqu el elemento subjetivo
desplaza al objeto. Entendemos que el criterio mixto, por un lado,
hace hincapi en el carcter homogneo del objeto, es decir, segn
este concepto debemos interpretar que las potestades materialmente
administrativas del Poder Legislativo y del Poder Judicial estn incorporadas en el criterio de las funciones administrativas porque existe
identidad entre los objetos bajo estudio. As, el acto dictado por el Poder Ejecutivo que aplica una sancin a un agente pblico es idntico
al acto sancionador dictado por el Poder Legislativo sobre sus agentes.
Por tanto, ambos actos deben regirse por un mismo Derecho.
Ahora bien, este principio que creemos sumamente razonable
porque es coherente con el postulado de la homogeneidad del objeto'
se rompe, luego, en el mbito propio del Poder Ejecutivo ya que aqu
el concepto de funciones administrativas propias de este poder comprende objetos materialmente heterogneos, esto es, potestades materialmente administrativas, legislativas y judiciales.
_

39

ter verdadero y no contradictorio de las bases y el respeto por


las reglas de la lgica en el desarrollo del razonamiento. Cabe
agregar que el criterio subjetivo cumple con estos presupuestos y es ms simple que los otros. Sin embargo, el legislador
puede seguir cualquier criterio en tanto respete el marco constitucional.

i~`

~
~

H.,

|'
v

Q,
*S
K
'ia

2) En segundo lugar, debemos aplicar el criterio impuesto por el


legislador.

r
XL'

sf
2
in
,,,

3) En tercer lugar, es importante aclarar que todos los operadores coinciden en el siguiente modelo. Las actividades del Poder
Ejecutivo estn reguladas por el Derecho Administrativo; las
funciones judiciales del Poder Judicial por el Derecho Judicial
y las actividades legislativas del Congreso por el Derecho Parlamentario. Entonces, el punto controversial es qu derecho
debe aplicarse respecto de las actividades administrativas del
Poder Legislativo y Judicial. Sin embargo, este aspecto conflictivo es cada vez menor porque estos campos estn regidos
actualmente por normas especficas y por los principios generales del Derecho Pblico.

,E
.

i
r

E
ya

Lt
s

te
'Er
ii

lar,

ar

r
$1
i,tt
iz
E:

;
ii

Q;

3'.

ii

ff'
3% 1,cr i V

L7. El criterio en el derecho positivo

M;

ELSLr

La Constitucin Nacional deslinda las competencias entre los tres


poderes estatales y el Ministerio Pblico con un criterio que no es slo

e
*
fi$1
ef
'$3

material. En efecto, el texto constitucional nos permite concluir que,

if."

ff?,

en principio, los poderes estatales ejercen funciones materialmente


administrativas, legislativas y judiciales con preeminencia de las' potestades materiales propias y originarias _

i if'

L2z.
5;,
_, 3
"_ i,

.
s,-,
ini; , t
ii i

r Sin embargo, el Convencional no dice qu debe entenderse por


funciones administrativas y, por tanto, qu derecho aplicar. Por ello
el texto constitucional permite cualquier denicin conceptual (objetiva, subjetiva o mixta) porque simplemente describe cules son los

'11;; r

ifi

ir;-;

fl'
il _

poderes del Estado y las competencias de cada uno de ellos mezclan-

dolas materialmente.
; _\

L6. Conclusiones

`L
4,:i :

ii,

!L:,:' ,

1) En primer lugar, cualquier criterio es vlido (objetivo, subjetivo o mixto) y por ello el modelo a seguir es el ms simple y
prctico. Los presupuestos que deben cumplirse son el carc-

kiwi-
fo .

asi'

- ~
?r.`L' .
,,l ,
kr I

if ii
2':~

-vi
sffa
F I:
ii
W
1 ^_' ifv.

Luego de analizado brevemente el texto constitucional, veamos


qu dicen las normas de rango inferior, es decir, si siguen el criterio
Subjetivo, objetivo o mixto. Analicemos tres casos paradigmticos
Prseparado, a saber: a) el procedimiento administrativo, b) las contrataciones estatales y c) el personal del Estado.

1 -ff 5 _ I - .-1 i

.=~;.;~-. ..
'* ' ->` ';1=-H' ~=-=:-/':
1 1'

ro

'I' *_

cantos P. Barris

,f,,,,~,;.^,

9;.

L; f,
ft' > ;f.
.rw . mi -f

EL CONCEPT@ or Drarcap ADMINISTRATIVO

*_

ri
rrsi'2., W* _
si 5- ',*-ff
~c

A) La Ley de Procedimientos Administrativos (LPAI establece que


las normas de procedimiento que se aplicarn ante la Administra- ie?
cin pblica nacional centralizada y descentralizada, inclusive entes
autrquicos, con excepcin de los organismos militares y de defensa y
seguridad, se ajustarn a las propias de la presente ley.
sn~;%
ei@

Mr-.

,LW

._-,':-*r...

,, ' .. 'V ua-

1:

1
'vi'
H .f-v. ./

-"

"_f -

ri.

En este marco, el legislador opt por el criterio subjetivo porque,


de acuerdo con el texto normativo, en el mbito del Poder Ejecutivo
debemos aplicar las normas de procedimiento administrativo (Derecho Administrativo) sin distinguir materialmente entre las funciones
de ese poder. En t-al sentido, las funciones ejecutivas, legislativas y jurisdiccionales del Poder.Ejecutivo estn reguladas por la LPAy su decreto reglamentario, es decir, por el Derecho Administrativo. El objeto
de la ley es el procedimiento administrativo y por tal debe entenderse

el trmite propio de los actos administrativos, legislativos y judiciales

"l,:

-Lv-^
~
;1

,'*

fa:

cg

A Tambin debemos decir que el Derecho Administrativo, por un


jade,-reconoce ciertos privilegios a favor del Estado ya que este persigue el inters colectivo. Entre otrosprivilegios, vale recordar, el marGglos bienes del dominio pblico, los poderes de limitacin sobre el
dominio privado, los caracteres del acto administrativo y las ventajas
i procesales.

si

4.
WW

.M _-

;,
un

x :avi ~`<'
'..~,
';,'
1 ,_l __...'.

-r _.
ri-.
= ; 'Mr-_
=-73375-st-,

se ,~:-t

Ei- '

.:-.,,,.,f;~
,im fi-

---J _*JL

`.~ * t-t;
t

'ig

ii?

del Poder Ejecutivo, sin perjuicio de lostmatices entre stos.

2?,
-l
` .._....,
, .

meff' L
- -._
r"
,

B) En cuanto a las contrataciones del Estado, el decreto delegado


1023/01 (rgimen general de las contrataciones estatales) dice en su

ap

5,
..\J

..*"
' _=

.- mn

`;

_-3'?.ii
^; ii?.

art. 39 que los Poderes Legislativo y Judicial y el Ministerio Pblico i


dictarn las respectivas reglamentaciones en trminos complementarios (detalles y pormenores) del decreto delegado. As, el marco jurdico de las contrataciones estatales comprende los tres poderes del
Estado y sigue, consecuentemente, el criterio objetivo o material.

%'*_%;-;

iii P'

\..1-251%* _

"3`4'e-1:'
` 7.2@ -r
' i;.` ir

fgsfirf
1'-3"'
*Ei $7
' ff*
-- ' _ tv;
1-
.io-

fd.
.WH-.a
:zz:
NM

ga

.V 1

,_;

;if*?`*i"sW

Por el otro, 'el modelo establece restricciones especiales sobre el


Estado. As, por ejemplo, el trmite de las contrataciones estatales, el
Ijfcedimiento para el dictado de los actos administrativos y reglamentos y las previsiones presupuestarias.

m"".

_'

C) Por ltimo, el empleo pblico en el mbito del Poder Ejecutivo est regulado por la ley 25.164 (Ley Marco de Regulacin del Empleo Pblico Nacional) y por su decreto reglamentario 1421/02. La ley
excluye expresamente de su campo de aplicacin al personal de los
Poderes Legislativo y Judicial siguiendo de tal-modo el criterio subjetivo.

_ ya hemos estudiado en otras materias el concepto bsico de Dere'


of tanto, nuestro estudio se circunscribe al conocimiento de
Cho Y' P del escenario jurdico. Tambin sabemos que existe, por un
una palrlgerecho Privado y, por el otro, el Derecho Pblico. El Derecho
lagliiistrativo es parte del Derecho Pblico y es un conocimiento
Autnomo de las otras ramas del derecho, es decir, un conocimiento
uhfdieo con principios propios y reglas especcas.
_

'-.'rii'f ' '


,if .*"f

.,';)Z.
1.4 -r;-mi

-;~_,_. ,

='11;W
~'.

fl Este sistema jurdico integrado por privilegios en ciertos aspectos restricciones en otros slo alcanza al Estado y no al resto de las
. personas. A su vez, este modelo propio es razonable porque el Estado
satisface y reconoce derechos y ms en el marco de un Estado Social.
, Por ltimo, el Derecho Administrativo tambin comprende el conjunto-de derechos y garantas a favor de las personas en sus relaciones

con el Estado. La cuestin a resolver tradicionalmente, a travs del


anlisis abstracto de los principios, normas, instituciones y el estudio
prctico de los casos concretos del Derecho Administrativo es saber
cundoel equilibrio o conjuncin de esos postulados, es decir, por
un lado, privilegios y restricciones estatales y, por el otro, derechos y
garantas de las personas, es ono razonable.

1;

. , .> " '-3';


1?' 9"-:

Cabe aclarar que el legislador puede igualmente abrazar el criterio


objetivo o mixto, tal como ocurre en algunas provincias o en la Ciudad de Buenos Aires. En tal caso, debe necesariamente seguirse este
concepto que, tal como dijimos,- es igualmente constitucional.
_

t $1 E

,?~ : 41,3

-;i

Li

q ;.,_..j_.

< 1; e.
K

_ ..
,vr-;::~
f,.:;
<|
'

/H'

Desde ya adelantamos que este planteo histrico deber ser en parte remozado toda vez que el conicto que el derecho debe resolver es
entre derechos y no, simplemente, entre derechos personales y privilegios estatales.

,, ef-*i

~ ti

ii. Er. coNceP'ro DE Dnnecno Anivrrnrsrnarrvo


En este punto nos proponemos recapitular y volver sobre el concepto del Derecho Administrativo, esto es, las funciones estatales administrativas y proponer definiciones ms precisas. Hagamos algunas consideraciones quecreemos relevantes.

'ii
-1- i*
.<
" 'nz '
. E
*sff

.pi
:1=,

x ti.

Volvamos al concepto duro y simple de Derecho Administrativo.


En primer lugar, y en trminos obvios, el Derecho Administrativo, al
igual que cualquier otra rama del Derecho, es un conjunto de principios, normas, instituciones y tcnicas articulados en trminos coherentes.
'
H

1 Shr-

ff

r ,;.j`2;
V f ~,
'1
. '1I'

t ah
t V 6%,
^ 11"?

En segundo lugar, ms all de las definiciones e inclusive de nuestras coincidencias o desacuerdos con ellas, creemos que quizas es po-

3;, .,==-a2', '~


;; <z=,-,-ff 1-

'*'m~,~:-1=.-. 2 ~
/.f=f-- -1-;
,p A <

, f:,7?:1.:.r~><"..:.-.fr;../'~
-Qu
es.,"' .~
y
*>.f'^~
1;-'asi-,:;>;fai4":
,.
,_ w,;~r~
'f.,..,,^'* `f? ~,ff_.-3:: : ^1' '

'.51'

42* _

CARL05,f,BALBN

sible analizar esta cuestin desde otra perspectiva por razones simplemente didcticas. Cul es esa otra perspectiva? El anlisis directo
del objeto del Derecho Administrativo.

.
I
.|

Qu estudia el Derecho Administrativo? La respuesta es que, segn nuestro criterio, y como ya hemos dicho, el Derecho Administrativo estudia el marco jurdico de las funciones administrativas del
Estado, es decir, el conjunto de principios y reglas que regulan las funciones del Poder Ejecutivo y otros dos aspectos relevantes y complementarios, esto es, el modo de organizacin del Estado en el ejercicio
de esas funciones y el vnculo entre el Estado, en ejercicio de esas mismas funciones, con las personas.,De todos modos estos aspectos en
verdad estn comprendidos dentro de las funciones administrativas
y su radio de expansin.
'
Entonces las funciones administrativas, segn el criterio que proponemos, es el conjunto de potestades estatales que ejerce el Poder
Ejecutivo de contenido materialmente ejecutivo, legislativo y judicial.
As, segn creemos, funcin administrativa es un concepto subjetivo
porque comprende al Poder Ejecutivo y al conjunto de sus competencias y, a su vez, el marco jurdico que regula ese colectivo de potesta-

fr*-'\>~"^

1,, ,M _-,
"Y" W4- gr,
.,,_,
ra *
-. l1. .>

,. ra?ri; ,A, ,

al W,sai,,

~.;r

reafise

ar _ ,/I.,A,
,,;,_

,~(` D _,

r -t,
,;.-,&;,(
'-`..,~;,'

1_
:zfe,ff-,v,
tr3,'f"~^**1','

'".i-,~?`i*=,'
.L}(;",%,_.,
~~z-_' ww

,, ,,.a'/
., W .M

~te2,1%=\
W ..,;tf.,~.~'

, ,W .,. , .
,oif'K/Y
-air

V- , ,;;a;:,

:.u-me 2

r t?,
-'frefe;
u ---'\.^

r, _ r~mi
r~i"'<
_ av

', ir

si i

_'..~,=*'.'..

. ':' le *wi t

1.1=*
_..-

-s,
W ,
^.-'sx
,`,;/N.,
-9.

t^,-ii?-'-?;,`
'ztyt-;;;
,,;;;'

J. rgf;

A --.;i>32~

uta;
~-'a-fr-,

ai~'l*f'

es

LC@
' -*al

21,21;

.1~G;';,,
- 1;;"*-
52?? `

'M W'-fl,

f 2;
-:fi
9592:.

.:_' ;

. - 1 ~ ; 1
, 1-; %;;:
.',vr -...tn2*
Li.
>.'1
$, 1 y
,."~';n
:.:. 'tlf'

' %':';':`
j ggi,

t ,`;."s-f.<'

> Wilf,
.'=^:1

1%;
3
zff..

' ` *'23

Jer .r
, ,,:t",':.
>;,,;
jr .,

1,1,

f
.cf

1,3'

luz

vii,

estatal y que, a su vez, existen otras dos funciones estatales, segn

Hemos dedicado los primeros pasos de este manual al estudio de


las funciones estatales, el principio de separacin de poderes y, en
particular, el criterio de las funciones administrativas. Estos son, a
nuestro juicio, los pasos bsicos y primarios del Derecho Administrativo.
As, creemos que esta rama del derecho, igual que cualquier otra,
debe respetar en su desarrollo el carcter sistemtico y ello slo es
posible si podemos explicar las instituciones y normas del Derecho
Administrativo de modo coherente, con acierto o error segn cmo
interpretemos el ordenamiento jurdico, pero partiendo de ciertos
principios o pilares fundadores que consiguen vertebrar el conocimiento.
,
A
As, el modelo democrtico o autoritario, el respeto irrestricto o no
de los derechosfundamentales, el criterio de justicacin del modelo
democrtico, el sistema de gobierno presidencialista o parlamentario, entre otros, constituyen opciones que son absolutamente determinantes de las respuestas a los interrogantes que nos plantearemos.

Claro que el criterio que hemos expuesto nos devuelve necesariamente al interrogante originario qu es, entonces, funcin admi-

nistrativa? Ya sabemos que funcin administrativa es una funcin

el principio clsico de separacin de poderes (funciones legislativas


y judiciales).
~t

' f.f_.f.;
f

1 fff

1
l 1

43

iii _ el,

Cabe aclarar, siguiendo con el anlisis propuesto, que el estudio de


las funciones administrativas comprende al titular de ellas, es decir al
Poder Ejecutivo ---su modo de organizacin- y los sujetos destinatarios, esto es, los titulares de los derechos en el marco de sus relaciones
con el Estado. Por ello, ya hemos dicho que el Derecho Administrativo
comprende los diversos aspectos de lasfunciones administrativas, esto
es, el ncleo conceptual (funciones administrativas), el titular y su organizacin (el Estado) y tambin el destinatario (las personas titulares
de derechos o intereses).

ADM1u1Srs^t1r9 L

.-fgfgx

*:}:f<
, r.mi

j 2
t

EL CONCEPTO DE

r Este es un paso importante en nuestro razonamiento porque si


logramos definir funcin administrativa, entonces, habremos encontrado elobjeto de nuestro conocimiento. Vale aclarar que todos
coincidimos en que el Derecho Administrativo regula todas las actividades del Poder Ejecutivo y que, en definitiva y ms all de las diversas interpretaciones posibles, el punto conflictivo es la regulacin
de los mbitos materialmente administrativos del Poder Legislativo
y Judicial. En relacin con este ltimo aspecto cabe sealar, como ya
dijimos, que estos mbitos son regulados por normas especficas, de
mode que en principio el debate sobre el carcter de funciones estatales y su marco jurdico se vuelve casi irrelevante.

~fMxxev
eee- -

des.
En este punto es importante descubrir cul es el pilar bsico de
este edificio dogmtico. Mucho se ha escrito y -repetido sobre el postulado de que el Derecho Administrativo es el modelo de equilibrio
entre poderes y derechos y si bien coincidimos con este desarrollo
dialctico, creemos, sin embargo, que es necesario decir que el inters pblico es el inters definido por los representantes del Pueblo con
respeto de las minoras y sus derechos y que su nico fundamento es
el reconocimiento de derechos.

. .

i i; 'if

*tri-; 'f' '

' '^>**.

f lff
'

ig,

. zi

; ii?,

f fet;
,_ :ni

e-zw
kn;
V. wi V
. 1,- ,.
- 1, ;.,.

La construccin dogmtica del Derecho Administrativo, en trminos de coherencia y uniformidad, comienza a derrumbarse cuando
contestamos las preguntas segn modelos contrapuestos e irreconciliables. De todas maneras .el mayor inconveniente ocurre cuando
el legislador o el intrprete parten de un modelo que desconoce los
derechos y las garantas de las personas en cuyo caso el Derecho Administrativo termina derrumbndose. Es que el Derecho Administrativo es el Derecho que tienecpor objeto regular las conductas estatales
pero sus principales destinatarios son las personas.

"'

e--**;,,

las-_f;:,j;
ff *r, rfnu,
`/zfj
no ff
.lj -

44

CARLOS F. Bfttsm

._~-,__,~

`
's ;;,`

~ rc

Creemos que en definitiva el Derecho Administrativo es tcnicamente un conjunto de principios y reglas sobre el Poder Ejecutivo en
virtud de su estructura y de sus fines propios y, bsicamente, de las
relaciones de las personas con l. Ese es el sentido del Derecho Admsfivo y el motivo de su crecimiento y consolidacin como un
conocimiento jurdico autnomo. En otras palabras --incluso desde
un punto de vista descriptivo- el Derecho Administrativo comprende a) las regulaciones sobre el propio Poder Ejecutivo (organizacin,
procedimiento y bienes), b) las regulaciones sectoriales (salud, educaCifb eegs) y c) las regulaciones de las situaciones jurdicas entre
personas y Egta(10_

att

et

._;j~_

t 1,15, f
L

3
f 'rrra
_` $2".

fd-if,
~1:'**=;

<,"~.,_`

, es

-,j;iI?4,;,*,jr._r`fir
' ".*'n:'
I 1' -W

;~3f;%

* l

121. G 1

De todas maneras, bueno es advertir que la denicin que hemos


dado del Derecho Administrativo y particularmente de su contorno
es una aproximacin que, sin matices y sin adaptaciones permanen-

1`-`. -1

I. EL Dem-;=.crro Anrvnnrstrnatrrvo con/ro Denecno Atrrnomo. .


SU RELACIN CON LAS OTRAS RAD/IAS DEL DERECHO

GS definido sin solucin de continuidad y redenido por las sociedades de modo cambiante.
'

variable. Por ello, el Derecho Administrativo debe construirse y es-

Los CARACTERES DEL DERECHO r


ADMWISTRATIVO ;

'.~.'t' ' 1'


_.,__
:_-- fo

tes, est destinada al fracaso porque el inters que persigue el Estado

En conclusin, el concepto del Derecho Administrativo es un


concepto estrictamente positivo, es decir, es aquello que las normas
dicen que es y su contenido, consecuentemente, es convencional y

C/xriruto 4

-1 5ie?
V.1'-:,
af

--

.,';},.,,'_,;:l.,'_an*4;f_.=_-`,;V_.~,.':_.d-,ilg\,-rfa:i-H.\n<?\~S:.l~:/-,E??'\Z-%" .;*?
, ,':;..1

'.if:;
:'31
, tir

11.;

z 1:?. ;

tudiarse desde otro pilar mas firme y estable, es decir, el Derecho


Constitucional,

,tj ,,
'f

,_ _,_,-

, 11

Wlifi

~' *
.I, , ..

r*`~`-_..-'fi'-`b-4'

le*

'

"

al

u -.
,a
,- j,:sy
' ln-

Si bien el Derecho Administrativo debe apoyarse en el Derecho


Pblico, recurri y recurre insistentemente al Derecho Civil, esdecir,
el marco propio del Derecho Privado. Ello es asvpor razones histricas

ya que el Derecho Administrativo naci como un conjunto de reglas


especiales y de excepcin respecto del Derecho Civil.
"A E
D De todas maneras, en este proceso histrico y jurdico existe
un punto de inflexin en que el Derecho Administrativo rompe ese
vnculocon el Derecho Civil y se rige por sus propios principios que
permiten vertebrar las reglas propias y especficas de su conocimiento. El Derecho Administrativo constituye desde ese entonces un 'conocimiento con principios, reglas, conceptos, institutos y tcnicas de
integracin propias. Este fenmeno ocurri recin
el siglo XX.

22,,7'.
~,'- LS;
' l jfa

.j Liu,

En este contexto, es posible decir que este derecho es autnomo


y, particularmente, separado e independiente del Derecho Civil. Sin

embargo, en el mbito de las reglas especficas, el avance, particu-

l
VL

if

larmente en nuestro pas y en el derecho federal, es lento. Por eso es


necesario volver sobre el Derecho Civil aunque, claro, mediante tcnicas de integracin ms complejas o sofisticadas;

ll

Yv*

. ii.,

~ la
le
rr :' jf
'af

fr;-vr

ji'-,~
tw

Sin perjuicio de ello, cabe analizar el vnculo entre el Derecho Administrativo y otras ramas del derecho ya que si bien stas son au-

tnomas, conforman un solo ordenamiento en trminos de unidad


y se relacionan entre s. En ciertos casos el cruzamiento es mayor y
consecuentemente sus relaciones son ms intensas.
El Derecho Administrativo se cruza especialmente con el Derecho
Penal en el mbito especfico de las sanciones administrativas que es

7/2?? `
Va,

46

rf'

CARLOS P. BALBN

47

En este contexto, cabe preguntarse en dnde debemos ubicar al


Derecho Administrativo, es decir, en el campo del Estado federal o los
Estados provinciales.
-

te

un campo poco explorado pero extenso y complejo, y con el Derecho


Laboral en el marco de las relaciones con sus agentes.

p;

Ei
f

En particular, el Derecho Penal es aplicable en el mbito del Derecho Administrativo en dos niveles. Por un lado, los principios de aqul
informan todo el rgimen del Derecho Administrativo sancionador,
sin perjuicio de los matices del caso. Por el otro, recurrimos al Derecho Penal en el caso no previsto (indeterminaciones normativas) por
medio del instituto de la analoga y no de modo directo o subsidiario
(por ejemplo, los institutos sobre reincidencia o prescripcin).

rrrr i i
ir

Las Provincias conservaron en sus propios mbitos la ordenacin


y regulacin de las funciones estatales administrativas.

ffff=,,_1

me

*' *r'?'-

li,U.
ii
1?

iif

rw ,

Sin embargo, existe otro modo de relacin tal como ocurre entre
los Derechos Administrativo y Laboral. Aqu, aplicamos directamente
las normas del Derecho Laboral por reenvo normativo, es decir, el
Derecho Administrativo nos dice qu debemos aplicar. Por ejemplo,
la Ley de Contrato de Trabajo (ley 20.744) en ciertas reas de la Administracin Pblica nacional. No se trata entonces de la aplicacin
analgica o subsidiaria sino directamente de incluir normas del Derecho Privado en el campo del Derecho Administrativo.

f.s."'e-:

.fx
If

l
i

\;v>._

Finalmente tambin aplicamos los principios y mandatos del Derecho Procesal Civil en el marco del procedimiento y el proceso contencioso administrativo en trminos directos, subsidiarios y analgi-

7;,

_
l
F

li. EL Denecno Anmrnrsrnnrrvo como Denecno tocar.


La Constitucin establece un modelo de reparto territorial de
competencias entre el Estado central y las Provincias. Estas delegaron
en el Estado federal las competencias expresas, implcitas y residuales
que prev el texto constitucional y, a su vez, conservaron el poder no
delegado en aqul.
A su vez, la Constitucin de 1853/60 establece ciertas competencias concurrentes entre Nacin y Provincias y no slo exclusivas como
describimos en el prrafo anterior. Por ejemplo, el inciso 16 del art. 67
--actual art. 75, CN--_ Vale aclarar que en caso de conflictos insalvables entre disposiciones dictadas en ejercicio de potestades concurrentes deben prevalecer las normas federales por aplicacin del principio de jerarqua normativa (art. 31, CN).
Por ltimo, la Constitucin deg1994 introdujo, adems de las competencias exclusivas y concurrentes, las potestades ompartidas entre
el Estado federal y las Provincias. Por caso, las facultades en materia
ambiental (art. 41, CN).

Sin embargo, las Provincias, a travs del acuerdo constitucional,


delegaron en el Estado federal ciertas funciones estatales administrativas. Es decir, las Provincias transfirieron el poder de regulacin y
ejercicio de ciertas actividades materiales al Estado federal. Por ejemplo, las actividades de los rganos Presidente y Iefe de Gabinete y el
empleo pblico federal y las contrataciones del Estado nacional, entre
otras.
s
_
Por ello, en nuestro ordenamiento jurdico coexisten por ejemplo
leyes nacionales y locales sobre organizacin estatal, contrataciones
del Estado, rgimen econmico financiero estatal y control del sector
pblico, entre otras. .
_
A ` A _

.rr

COS.

CA,R^CTERES:QEL DERECHO ADMlllISTRATIVO

`r` 1

Las competencias de regulacin y ejercicio de las cuestiones de


corte administrativo entre el Estado federal y las Provincias son de carcter exclusivo y no concurrente o complementario. Por ello, en caso
de conicto normativo, ste debe resolverse por el criterio de competencias materiales y no por el principio de jerarqua entre normas. Por
ejemplo, la ley de empleo pblico nacional no puede inmiscuirse en
el mbito propio del empleo pblico provincial.
En conclusin, cabe afirmar que el Derecho Administrativo es un
derecho esencialmente local, es decir provincial, sin perjuicio de las
competencias que el propio texto constitucional reconoce en el Estado Federal.

,, ,
mi
\,.

1
ps.

iii. EL nnnecno aorvrrnrsrnarnfo corno rnsraulvmnro


DE EIECUCIN DE LAS PGLTICAS PBLICAS

El Derecho Administrativo comprende dos aspectos. Por un lado,


el detalle de las polticas pblicas con alcance complementario del
texto constitucional y de las leyes y, por el otro, la ejecucin de estas
polticas.
`

`
,~
`l
l

lt;

De modo que esta rama del Derecho debe adaptarse a las politicas
pblicas definidas a travs de los procesos polticos y :constitucionales. Es, en definitiva, el instrumento jurdico del Estado para el cumplimiento de sus fines.
j

.r

,cl
y
5;...-.

48

s @^P9_,,,F~, BALBN

!3.:"
32'; '" .

4%

LOS CAEACTERES DEL DEEECHO

49

$2'-T
-gig'-t
5

En el Derecho Administrativo subyace, con mayor o menor claridad, un modelo estatal autoritario o democrtico. Por ello, los principios e instituciones de este derecho tienen su fuente necesariamente
en esos modelos y su desarrollo posterior. Es cierto, claramente, que
adems el Derecho Administrativo debe nutrirse del modelo institucional sobre los derechos y el sistema de gobierno propio de cada Estado.
A
1

f,__.

iii;
.Ii 2.'~.
ly
iv
;, ,
lrs
., ,-ia?

'wi

`i?`~
uu:
ia!-,
M',

a', _

'

fl:
,N
,,
pr*
.,,~
*1

Wi;-,*i':*i*'

Desde otro lado, es posible ilustrarlo con el anlisis de dos casos


sobre el vnculo entre el modelo poltico-institucional y el Derecho
Administrativo.

ia;

iv,
`.I'~A
ja.,

le,
li?
.,

72'

le

sectores estatales y de fuerte desregulacin del mercado. En este perodo, el Estado incorpor dos instrumentos propios del Derecho Administrativo. Por un lado, el mdelo de privatizaciones y, por el otro,

***%1i-~,e*.?-i;<i?k*'~_i,?f:lt-

las desregulaciones. Estos ejemplos simples pero claros nos permiten

~1
E@

sostener que el Derecho Administrativo acompa el proceso poltico


e institucional del pas.

A
la

'

Entendemos que el Derecho Constitucional es fundamental en


nuestra materia porque, como ya dijimos, el Derecho Administrativo
tiene su insercin en l y, adems, el propio texto constitucional con-1
tiene principios y particularmente instituciones propias del Derecho
Administrativo. Sin embargo, entre nosotros, el Derecho Administrativo no siempre se nutri del Derecho Constitucional.

fr. '

fer
mi
2 *fa
:W

,,. ,

Por un lado, el modelo de Estado con fuerte intervencin y regulacin en el esquema econmico desarrollado en nuestro pais particularmente a partir del ao 1940. En ese contexto el Estado cre
instrumentos tales como el rgimen delas empresas del Estado y las
sociedades de economa mixta. Por el otro, en la dcada de los noventa, el Estado inici un proceso inverso de privatizaciones de los

Wi, Ei desconocimiento dei Derecho Constitucionai

il.
gif
fit:

:fe
L

PN* .

Analicemos, quizs con mayor nitidez, cules son las consecuencias


de hilvanaro no el Derecho Administrativo con la Constitucin (texto
e interpretacin constitucional). Por ejemplo, cuando se estudia el esquema de organizacin administrativa es frecuente cometer el error de
disociar este anlisis de los principios constitucionales. En otras palabras, el operador no vincula habitualmente con la profundidad necesaria el modo de organizacin estatal y el marco constitucional. "
Sin embargo, no es suficiente con recurrir lisa y llanamente al texto constitucional (interpretacin literal) sino que debemos hacer una
interpretacin integral y, a su vez, compleja del marco normativo. As,
cuando interpretamos los principios, normas e instituciones del Derecho Administrativo debemos recurrir al Derecho Constitucional y
no slo al texto literal de la Constitucin.

27;'

f*;,
r

IV.2. La interpretacion de las leyes administrativas


I

iii:

Este hecho tambin nos deja otra enseanza, a saber, el Derecho


Administrativo es un derecho profundamente dinmico y cambiante que est ubicado entre la ley dictada C011 6Spl7itL1 del COHHUEIC

W
i-

, se

y permanencia en el tiempo por el legislador y la realidad y lasrespuestas inmediatas del poder poltico ante las necesidades politicas,
sociales y econmicas.

W. Los nmronns nsrcrrs DEL Dnnncno


An1vnNts'rnA'rivo cLsrco
Los mayores dcits de la construccin dogmtica del Derecho
Administrativo clsico son, segn nuestro criterio, los siguientes:

,
Tie
i fa-

me

a) el dilogo entrecortado con el texto constitucional;


b) el mtodo de interpretacin de la ley y
c) elconcepto de inters pblico.

M
,W

El Derecho Administrativo nace como una rama autnoma del


derecho relativamente hace poco tiempo. A su vez, en su desarrollo
posterior el Derecho Administrativo cresus propios principios pero
complet slo parcialmente el cuadro normativo inferior, es decir, las
normas especficas, de modo que es comn que en el marco de esta
disciplina aparezcan muchas indeterminaciones de orden normativo
tales como lagunas y ambigiiedades.
Por eso, en el mbito de nuestra especialidad tiene particular inters el anlisis de las tcnicas de interpretacin e integracin del sistema jurdico. En este punto, debemos recurrir al conocimiento de
otras disciplinas jurdicas y marcar aqu las lneas generales decmo
interpretar las leyes administrativas y, salvar as las indeterminaciones, particularmente las lagunas tan extensas en el Derecho Administrativo.
W
^
En primer lugar, cabe recordar qluelas indeterminaciones del sistema jurdico son inevitables. En segundo lugar, la dogmtica jurdica
es el instrumento que nos permite sistematizar el derecho positivo y

,fra
12`~r,
i fe-'
:,1,,
,r,., .
._, ,
t, mi
Kfxi
3 *,\`2\`L
:;. ,.
riw

50

CARLOS F. BALBN

construir un marco de soluciones mucho ms coherente, completo,


preciso y adecuado que el simple texto normativo, sin perjuicio de
las crticas sobre el modelo dogmtico. As, el operador jurdico debe
salvar las limitaciones semnticas, sintcticas y lgicas del sistema e
inferir sus consecuencias recurriendo al modelo dogmtico y sus herramientas.

Los CAaAc_rrars orrosarci-to AoMgsr1mrivo:_ggggg

S En particular, la analoga en el Derecho Pblico es ms compleja


parque no slo es posible llenar los vacos con otras normas del mismo sector (Derecho Pblico) sino tambin con el Derecho Privado. En
el primer caso, la analoga es de primer grado y la operacin consiste
en descubrir y justicar las semejanzas entre los casos y luego apliCaf la norma que resuelve el caso anlogo en el marco del Derecho
Pblico.
r

,:
f
Z;

-z.
.M

'ik
t
,.

of

En el segundo supuesto, es decir, cuando aplicamos normas del


Derecho Privado, la analogaes de segundo grado. Aqu la operacin
es ms compleja porque comprende dos pasos. Primero, el operador
debe identificar la similitud entre el caso no previsto y el caso previsto
por las normas del Derecho Privado y, segundo, adaptar la solucin del
caso previsto de conformidad con los principios del Derecho Administrativo y slo luego aplicarla sobre el caso no previsto. Finalmente,
el operador debe analizar si la solucin respeta las razones y fines que
persigui el legislador y si, adems, es justa. De todos modos, es conveniente advertir que no existe un mtodo exegtico que nos explique
cmo adaptar las normas del Derecho Privado a travs del tamiz del
Derecho Administrativo y sus principios. Por ello en este escenario el
criterio a seguir es decididamente pragmtico.
_

-z

Q
.fo
lo
uf??
r
1

PBIO COI1 CQIISBCUBHBS GPIIBSOS.

Por el otro (b), el caso de las redundancias, ambigedades, vaguedades, imprecisiones y lagunas.
En el primer caso (a) y con el propsito de superar ese escollo es
necesario recurrir a las reglas de ley superior, anterior y especial. La
ley superior desplaza ala inferior, la ley posterior a la anterior y, por
ltimo, la ley especial a la general.
,

$2
I

,ziv
Far.
-

:cifgi
U

i,

En el contexto del segundo caso (b), es decir, las redundancias,


ambigiiedades, vaguedades, imprecisiones y particularmente las lagunas del derecho --entre estas ltimas, el caso administrativo no
previsto en el Derecho Administrativo- es necesario utilizar otras
herramientas, por caso, la aplicacin de los principios generales del
derecho o reglas especficas de modo directo, supletorio o analgico.
En el caso particular de las lagunas, es necesario recurrir a otras
disposiciones del Derecho Administrativo, luego ir a otras ramas del
Derecho Pblico y finalmente, si subsisten las dudas, resolverse por
el Derecho Privado. Tengamos presente adems que en el Derecho
Administrativo positivo las lagunas son inmensas porque comprenden captulos ntegros de nuestro conocimiento, por ejemplo la teora
general de la responsabilidad estatal y el proceso contencioso administrativo.
Entonces, ante el caso no previsto (laguna) debemos recurrir,
comoya dijimos, a otras normas del Derecho Pblico y si ello no fuese
posible por falta de previsin del caso, ir al Derecho Privado.

ff
es

i?

2:2

Por nuestro lado, rechazamos la aplicacin subsidiaria o supletoria del Derecho Privado en los casos de indeterminaciones del Dere-

4 Iii
Ir;

tu

3,,
tm

cho Pblico, salvo que as se establezca por ley.

it

ir

Bsicamente la distincin entre un caso y otro, es decir subsidiariedad o analoga, es que en el primer caso aplicamos las normas del
Derecho Privado sin pasar por el tamiz de los principios del Derecho
Pblico mientras que en las analogas debemos matizar las normas
propias del Derecho Privado por medio de esos principios.

V ..
.
,_ ,,.

t- , _
iiHZ,f."
.Hi
l,Mi

rr
Er
,,,

|'.'./

2%;

2:
1:

3;;
iI~

ii*
L;

iii,

IV.3. El concepto de inters pblico

.1'? 5
1.

ix

,
l;

Sin embargo, resta analizar el siguiente paso complejo en nuestro


razonamiento cmo debemos aplicar las normas del Derecho Privado ante un caso de Derecho Pblico no previsto? Aqu es posible
avanzar por dos senderos. Uno de ellos es aplicar subsidiariamente
la solucin que prev el Derecho Privado y el otro es hacerlo de modo
analgico.
-

51

se
~.

Veamos, entonces, cules son esas herramientas. En otras palabras cmo salvar las indeterminaciones?
Ante todo debemos diferenciar entre los siguientes casos. (a) Por
un lado, las contradicciones del sistema jurdico, es decir, aquellos
casos en que existen normas sobre iguales circunstancias fcticas

eW=, 1
}, ,
<'.`
2,52
l.f,:=';=`

,.,~, i

t'*~,,.
$2,-V
Li"-A'/H
22;;

El concepto de inters pblico es un pilar fundamental del Derecho Administrativo. Entendemos que el inters pblico o colectivo es
aquel que reconoce y satisface derechos individuales, sociales y colectivos y, digmoslo claramente, no existe otra razn de ser de la ac-

tividad estatal. Es decir, el Estado slo debe intervenir con el objeto de


garantizar-el ejercicio cierto de los derechos. De modo que el contenido del inters colectivo y su contorno son simplemente el ncleo y

t,
,az A.
LMm'
Kw-1

extensin de los derechos de las personas.

f;
ff..'
gt
,,,,

_3.,:r,*;l,r.;.,i :.-

'

`2f.' '

'

F. BALBN

Los CAaaci'tats DEL DErt,j1;1,g\DJt_ le

L,

El inters pblico o colectivo no es un concepto vago e inasible


o aquel inters cuyo contenido el Estado puede definir de cualquier
modo sino que est compuesto necesariamente por los derechos.
A su vez, este concepto, su contenido y alcance, es definido por
el Estado, como ya explicamos, mediante el proceso democrtico, es
decir, por decisiones de las mayoras en un proceso deliberativo de
discusin y respeto irrestricto de participacin de todos en condiciones igualitarias y de inviolabilidad y autonoma personal. Es ms, el
inters pblico y su alcance est limitado por el ordenamiento jurdico vigente, particularmente, los derechos y garantias.

i ..

il
s

wz*
1,
;;

Este campo que excede obviamente el derecho local puede clasi-

carse desde nuestro punto de vista y entre nosotros en Derecho Comunitario (MERCOSUR), Sistema lnteramericano (Convencin Ame-

f.~"'2-.
ii-,
ff
\_
1'

..
zh.
a
2?;
W

ricana sobre Derechos Humanos) y el modelo propiamente global


(por ejemplo, el Banco Mundial, el Fondo Monetario Internacional,

el CIADI, la Organizacin Mundial del Comercio, el GAFI, las normas


ISO y el Protocolo de Kyoto).

rn,

iii

i`~ .

-. -1-1,

T_T -si

El objeto de nuestro estudio, tal como dijimos reiteradamente, es


el Derecho Administrativo nacional. Sin embargo, debemos advertir
cmo este derecho debe relacionarse con el Derecho Administrativo
comunitario y global y cmo este ltimo incide e influye sobre aqul.

sf

J"-

V. LA Horna ner. Dnrrecrro Anivtrnrsrnnrivo

:Ta

'
Ni?-'.,* ',

Finalmente no podemos dejar de mencionar un fenmeno relativamente reciente en nuestro ordenamiento jurdico que consiste en la
desercin y no aplicacin del Derecho Administrativo sobre campos
propio_s. Los casos ms paradigmticos son:

ciertos casos con redes muy claras con el Derecho local y en otros decididamente anrquico y desprendido de los derechos nacionales.

lt'
.
|'.,

Es decir, existen lmites materiales y formales en el procesode


definicin del inters pblico. Este proceso compete bsicamente al
legislador sin perjuicio de que el Poder Ejecutivo aplique y complete
ese concepto.
p

53

I--4

lt
-v.
IW'-

En los casos del MERCOSUR y el Sistema Interamericano las respuestas son ms simples e institucionales, pero en el terreno del De-

recho Administrativo Global las respuestas son casusticas y su justicacin en trminos de legitimidad es ms difcil e inconsistente que

en el caso anterior. En efecto, en el modelo global las normas son, en


ciertos casos, voluntarias de modo que dependen de la libre aceptacin de las partes y, en otras, incorporadas por el propio Estado en su

ordenamiento jurdico interno.

'

,.

Adems, es importante advertir que el asunto es complejo porque,

a) La deslegalizacin de la actividad estatal. As, las transferencias de las potestades del Congreso en el Poder Ejecutivo o, en
ciertos casos, incluso en los rganos inferiores de la Adminis-

tracin.
b) El modelo del Derecho Privado y la consecuente exclusin del
Derecho Administrativo sobre reas estatales. En ciertos casos
el legislador resolvi aplicar normas propias del Derecho Privado, particularmente respecto delas actividades industriales
o comerciales del Estado, excluyendo as al Derecho Administrativo.
c) La desaparicin de los controles estatales. Aqui cabe citar, a ttulo de ejemplo, los fondos reservados, duciarios y especiales
y los recursos fuera del presupuesto.

entre otras razones, el Derecho Comunitario y Global es dinmico, y


jfx*f:;
7517fA

conictos.
- nwy.-.,r;-1y~n _ -?-

l
i

1*'
if',

,FV{i

En el contexto jurdico internacional existe un bloque propio de


Derecho Administrativo en permanente crecimiento y desarrollo. En

VIE.. Los nesarros ner. Dnnncno Anivrrmrsrnnfrrvo actuar.


Como ya hemos adelantado en los captulos anteriores el Derecho
Administrativo debe incorporar nuevos principios, conceptos e ins-

trumentos jurdicos con el propsito de satisfacer el inters colectivo

l,t ,,

W.. EL Dnnncno Anivrrrvrsrnarrvo coivruurramo Y eronar.

no simplemente esttico, con un desarrollo constante por medio del


dictado de normas y bsicamente de interpretacin y resolucin de

ji. E

if

y garantizar as los derechos de las personas en un marco social, poltico y econmico propio delas sociedades posmodernas.

Cul es el principio rector de este nuevo modelo? La participacin


individual y grupal. Cules son los instrumentos para alcanzar este
objetivo? Ellos son, segn nuestro criterio, los siguientes: a) el reconocimiento delos nuevos derechos, es decir, los derechos colectivos, b) la

creacin de nuevas garantas de goce y proteccin de esos derechos,


por ejemplo, el amparo colectivo y c) la participacin de las personas
1
F

_ 3%
f
R-f

54

CARLOS F. BALBN

if

-1,zw
-

1-,
ff;=,-if
i, _.
.~.3,%
, i
131'--att
. t,_,
,
,tx . j

por medio de mecanismos individuales y colectivos, por caso la participacin en el procedimiento de elaboracin de las normas, el acceso
a la informacin pblica y las audiencias pblicas. Aqu es posible intentar el desarrollo de dos modelos de Administracin. Uno de ellos
es la participacin de las personas y grupos en el trmite de decisin
estatal en trminos de asesoramiento, consultas u opiniones. El otro
es el poder de decisin de los grupos y personas en el proceso estatal.

;=

'C

..,,* Mt

.,=_a
>~.,:

. M. sz,
,NK,,
,vJ,j'
i
MI, .f`"'
4,
j
<s>;-'i `_.f<
;?-`i;Z~?f_*:l
t J wz

3iti>ari='i

if, 13%

s
1'; ini,

4gi

Cftrruio 5

-11"ti
1%, te

ii

A su vez, el Estado debe incorporar otros principios, adems de la


participacin, entre ellos, los de transparencia y eficacia en el ejercicio de sus funciones.

3;;

<f`3f:=
l

,,

en

"ff
1;'

-Q.,-.~'<~,

LAS FUENTES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO

. . ,gg

L Iivrnonuccru

" .:

,EI Ft
yyvjf
.1 ;;;;r
. gp

Ii

iii*

iFI~
5sf
3 uff

Las fuentes son los instrumentos que crean y forman el ordenamiento jurdico, es decir, el origen del Derecho, su principio y su
fundamento. De dnde proviene el derecho? De sus fuentes; all nace
el Derecho.
P

i il =

tt.
,,
, W,

ia
. ig;
*.55

El desarrollo de las fuentes es esencialmente el proceso de creacin jurdica y, en este contexto, quizs el interrogante ms complejo
es si el ordenamiento est integrado nicamente por las normas positivas (leyes en sentido genrico) o por otros instrumentos con valor
jurdico.
`
Cabe preguntarse entonces cules son las fuentes, cul es la relacin entre ellas, es decir cul es el orden entre las fuentes del Derecho,
cul es su alcance y cul es su valor jurdico.

C. NINO sostiene que las normas que integran los sistemas jurL.

*<r

tf
- ti.
tw
$423,
l`=`._~
',?::
turf"
, ' ;\;;;,
S lie,
WTI:
;<i_:
ij;-3;:
., tg;

il
32:

dicos, no slo se pueden clasificar por su estructura o contenido, sino


tambin por su origen. El estudio de las distintas formas de creacin
de normas jurdicas se hace generalmente bajo el rtulo fuentes del
derecho...".
A
Habitualmente decimos, sin mayores controversias, que las fuentes son las siguientes: la ley, la jurisprudencia, los principios generales

del Derecho, la costumbre y la doctrina. A su vez, debemos estudiar


cmo integrarlas y resolver los posibles conflictos.
lmi
i??
ile

1,31;

iig
1<~`,

El criterio ms simple de resolucin de conflictos es el criterio je-

rrquico, es decir, el juego de grados superiores e inferiores entre las


normas jurdicas. As, el texto constitucional es el primer eslabn o,

dicho en otras palabras, el ms alto jerrquicamente. Tras la Constitucin debemos ubicar los tratados, luego las leyes, despus, los decretos y, por ltimo, las dems resoluciones del Poder Ejecutivo.
.

'.r.:'a,:~: w " - ~

wwMMww-s
-..~.~ ,_ 1.-

56

____,_

f 1-`

H,

armmmemmwww
1f: 1-4 ~ ~-.-.--7-2-:-"'
,
-

CARLOS F. BALBN
,_~_,_

,_,,,,,-,,,,_ .t

_A5,1:UEmss DEL DERECHO ADWNISTRATIVO

A / 5%! <
*
*L
-2
7 = W-

1-

--+~

El principio jerrquico comprende entonces los siguientes postulados: a) las normas superiores modifican o derogan todas las inferiores, b) las normas inferiores no pueden modificar o derogar las
superiores y, finalmente como corolario, c) las normas inferiores que
contradicen las superiores deben ser tachadas por invlidas.

ww
-Mm

'i

.~,.

~f ,.r

,_-J

ms
T En Cgnclusinf creemos que la pirmide, . debe conservarse
_
lu
de
105
vientos
pero
es
necesario
introducir
fuertes
matices
como
a H
'
'
explicamos
anteri'ormente.
_
,

i ,.

._
,_~

af

~ :,;__

,, ;~_

-trim@
,: ~'-
f

J*

'

, .WI
W ._ ,.
.-.:

-www,
W,

,,,.

191

wn

,,; la
M0
1,;-.f

H. Los rmrvcrrros GENERALES

---I
:Y
,

A su vez, el principio jerrquico desplaza los criterios de temporalidad (normas anteriores/posteriores) y especialidad (normas generales/especificas) en caso de conicto entre fuentes.
s i

.,.. _" - _
1:,f_' --372-' 1.1%'

'

`*$L N'
'wii W
`-'*3'5 ' :f

<*.'e `?j fs?


1% R
.Q a

le Existen los principios como fuente del Derecho Administrativo?


,Cules son esos principios? De dnde surgen? Aclaremos que los
rincipios son reglas de carcter general, abstracto y de estructura
bierta. As,
DWORKIN, entre otros, entiende que las reglas prevn

V l;g 3

.i

Sin embargo, el concepto de pirmide jurdica debe ser fuertemente matizado como veremos luego y ms an tras la Constitucin
de 1994. Recordemos cules son los escalones bsicos del modelo jurdico actual en trminos jerrquicos:
1. La Constitucin nacional. Aqu tambin debemos ubicar los
tratados sobre derechos humanos.
2. Los restantes tratados y las normas que dicten los rganos supranacionales (comunitarios y globales).
3. Las leyes. En este lugarcabe agregar tambin a los decretos de
contenidolegislativoque dicte el Poder Ejecutivo (decretos delegados y de necesidad).

gh@
, mm
,.a
' ir
'r$':,
~< '

.,
<.

3,,
1.
~.'Y';L:'`-i '-fi-3~

'fl'
*

.': ,..

4 -EX dj..

gs.

af-ff
ga
,W
zme

_ ii

,. .r-,,

M@

,
.asii
-, au
,'

b'2f1-W;

' IU
dit' ": .

Ya! ff
s
. T qr,

,M1-.
t`!,-I

=
ii

lJ,_~
--G i
.IAE
,W

st

'e
,-, m.
'-tuMi
1"-' , rr?
~.' '31
..,,,i
,_-

zw
-_- .f
-wm

lffn,
V-P*

, ti l?.`.

EL
f,;,,.
ft", 1;/Ez
.
"ff"

'

'

mas de textura ms abierta porque justamente no nos dicen .cual es


ese presupuesto.
A
Creemos que esta discusin de cierta complejidad es, quizs, irrelevante en nuestro sistema jurdico vigente. Por qu? Por las siguienBS EIZOIIBSI

'

A) En primer lugar, el derecho positivo reconoce los principios ge-

nerales como parte del ordenamiento jurdico. As, el Cdigo


Civil dice que si una cuestin no puede resolverse, ni por las

palabras, ni por el espritu de la ley, se atender a los principios


de leyes anlogas; y si an la cuestin fuere dudosa, se resolver por los principios generales del derecho, teniendo en consi-

deracin las circunstancias del caso".

1 ;,_,_, _

, 1;,
'~`;2if'(

5. Los otros actos normativosderango inferior. En este escaln


es necesario distinguir ciertos supuestos. Por ejemplo, las nor, mas dictadas por el rgano inferior en razn de las facultades
reconocidas legalmente por su especialidad, en cuyo caso el
acto normativo debe ubicarse por sobre el acto jerrquicamente superior por el contenido material.

:_<
t;
.,,_
,_<,"
f'-vs'
b?,
'L 3'?,

f,

- p ,wtf

B) En segundo lugar, la Constitucin Nacional reformada en el


ao 1994 prev los principios generales de nuestro sistema ju-

rdico de modo expreso en su propio texto o por medio de los


tratados incorporados por el art. 75, inc. 22. Es importante re-

marcar este proceso de legalizacin y constitucionalizacion de


los principios.

ir F.
..., Q-,

%W

tfr*
A' M,--I

Finalmente, si bien es cierto que el principio rector es la jerarqua,


en casos de excepcin cabe aplicar el criterio de competencias materiales o procedimiento. Esto ocurre cuando las normas reconocen
ciertas competencias materiales propias y especficos en los rganos
inferiores, en tal caso las normas dictadas por stos prevalecen por
sobre las normas superiores. Otro supuesto est presente cuando el
modelo regula un procedimiento especial y consecuentemente las
normas de rango superior no pueden desconocer las normas dictadas
por medio de ese trmite.

el presupuesto fctico de su aplicacin en tanto los principios son nor-

`^..

%%l,.
;@.=~.
-<
-m
;.,
2* El
..,

,.';: jie.
w

4. Los decretos. Sin embargo este eslabn debe desengancharse


cuando el acto normativo es dictado por entes autnomos. Por
ejemplo, el caso de las universidades pblicas que, en sus aspectos acadmicos, slo estn bajo el mandato de las leyes y no
de los decretos.

M57,

Hwi
_,

:x-fis

_ ; Ep
.,,,.
.

M '

turn'
1',
W
" li;
_$
,_n
,.
W
,mw
-

. ma,-.'

w
:wa

Debemos concluir, entonces, que los principios son fuente del De-

recho y paso seguido agregar que el intrprete debe buscarlos bsicamente en el propio texto constitucional. En efecto, en el estado actual
los principios de contenido abstracto y alcance general estn incor-

porados en el ordenamiento jurdico de modo expreso. Antes, la tarea


interpretativa era* mucho ms compleja porque los principios surgian
de modo implcito del ordenamiento o de los valores sociales.

`l.*r,`;

. _;

,m
,w
' p es
r'c`
wm
,jm
.ru

.,~,--

. :tdi
,',1'.;'

,W

. ~ g

,%

jbf

Es obvio que una vez incorporados los principios en el texto nor-

mativo son parte del ordenamiento jurdico positivo, sin embargo, no


pierden por ello el carcter de principios.

f
Lifg;
-W;,KW.Q,

iii
,.

58

LAS Fveiemjrs DEL DERECHO AompjlsrRAr1vo%,,

Cmuos P. B/usm

59

A su vez, qu ocurre con los otros principios no incorporados de


modo expreso en el ordenamiento? Creemos que .existen otros principios y que stos son bsicamente el carcter inviolable, autnomo e
igualitario delas personas porque son presupuestos propios del discurso racional y, consecuentemente, del proceso democrtico.

En
.Y
._,
;

fx-_,
gi l.
j. M

Los principios cumplen el cometido de ordenar el modelo jurdico,


iniegrarlo con un criterio armnico y coherente, salvar las indeterminaciones y orientar la labor del intrprete.
Es interesante advertir que los principios en el marco del Derecho
Administrativo, por razones histricas, ocupan un espacio mucho
mayor que en el Derecho Privado. Pensemos que el Derecho Administrativo naci como un conjunto de principios rectores a partir de
los cuales se construyeron reglas ms concretas.
Los principios constitucionales que creemos relevantes en el marco del Derecho Administrativo son, entre otros, los siguientes, a) el
principio del sistema democrtico (arts. 36, 38, 75 ---incs. 19 y 24-Cl\l); b) los principios de divisin de poderes y legalidad (arts. 1, 75 y
99, CN); c) losprincipios de autonoma personal e igualdad (arts. 16 y
19, Cl\l); d) el principio sobre el reconocimiento y exigibilidad de los
derechos (arts. 14, 28 y 33, CN); e) el principio de la tutela judicial efectiva (art. 18, CN); f) el principio de responsabilidad estatal; g) el principio de transparencia; h) el principio de participacin (arts. 29, 40 y
42, CN); i) el principio de descentralizacin (arts. 75 ---inc. 19--, 85, 86,
120 y 129, CN); j) el principio de eficacia y k) el principio del federalismo (arts. 1, 5, 121 y 124, CN).
W
En este punto es necesario agregar los principios generales del
Derecho Administrativo instrumentales o secundarios derivados
de los principios constitucionales generales ya mencionados y con
los matices necesarios para ser aplicados en el campo de nuestro conocimiento. Citemos, por ejemplo, el debido proceso adjetivo (art 1,
apart. f, LPA) que es un principio instrumental derivado del principio
constitucional de defensa en juicio (art. 18, CN).

iv"

1;,if
El

izii

E-ff

/ ..

ist

ln,
-*"
EL `.,

#12* "
Ywf*

1.-,
1 ,

FE
L; r
lf.
?

iii
P:

i i@

ifr'
l-f

TF
,11:'

!;:

,$-

Hi. LA Consfrrrocrrv
La Constitucin.-es la principal fuente del derecho y, en especial,
del Derecho Administrativo. En efecto, cualquier tpico de nuestra
materia nace necesariamente de los mandatos constitucionales. Por
ejemplo, las funciones estatales, los principios de legalidad y reserva
legal, las situaciones jurdicas subjetivas y el modelo sobre organizacin estatal, entre otros.

En ningn caso el anlisis del Derecho Administrativo puede


prescindir de los principios y clusulas constitucionales,

ef:

Ei?
i

rar
*1~; '."',:

Finalmente, los principios reconocidos por el ordenamiento jurdico como principios propios y especficos del Derecho Administrativo. Por ejemplo el principio in dabio pro administrado, es decir, en
caso de dudas el operador debe interpretar las normas a favor de las
personas en sus relaciones con el Estado. A su vez, entre estos principios puede citarse el postulado de justificacin de las decisiones estatales y el carcter legtimo de stas.
'

D Otros principios, que si bien nacieron en el Derecho Civil son actualmente parte del Derecho Administrativo con ciertos matices,
por caso, el principio de buena fe, actos propios y prohibicin del enriquecimiento sin causa. As, la Corte ha sostenido en el caso Ca.
Azucarera Tacarnana (1989) que es preciso subrayar la importancia
cardinal de la buena fe... Una de sus derivaciones es la que puede formularse como el derecho de todo ciudadano a la veracidad ajena y al
comportamiento leal y coherente de los otros, sean stos los particulares o el propio Estado" y agreg que no est dems reiterar que tales
exigencias no slo rigen enel mbito de las relaciones jurdicas entre
los sujetos sino que tambin ---y aun' de modo ms preponderanteson condiciones de validez del actuar estatal, pues cuanto ms alta
sea la funcin ejercida por los poderes del Estado, tanto ms les ser
requerible que adecuen aqulla a las pautas fundamentales sin cuyo
respeto la tarea de gobierno queda reducida a un puro acto de fuerza,
carente de sentido y justificacin.

1*??
,' ,

lo

Cabe advertir, antes de avanzar en el camino que nos hemos propuesto, que muchas normas constitucionales son razonablemente de
contenido abierto y flexible. Ello es propio de cualquier texto constitucional y no debe confundirse con el carcter supuestamente programtico de las reglas constitucionales. Estas normas definen consecuentemente el nivel de discrecionalidad del legislador en trminos
de definicin de las politicas pblicas pero no el alcance de los derechos y su exigibilidad judicial.
En este contexto cabe preguntarnos cmo debemos interpretar

el texto constitucional. Existen bsicamente dos concepciones sobre

iz
.fc

W
W

,_

mi

Li*
r..

la interpretacin de la Constitucin. Por un lado, el criterio subjetivo


(esto es, cul ha sido la intencin de los Convencionales Constituyentes) y, por el otro, el objetivo (es decir, el sentido que tienen los trmi-

-l ., _!
Mgme-oygf
,_ ,.,
lr
,_ , ,;,,, -_ _,.f-~;l;,. - ,

,, \-.\-=*-ff-<f-";: *
*im
; *
.a'*fL;_
, ,q

ri;-.~'`='f=l
, '
-s _#,,,,.,
,psi-;
sa sp;-.,-9,.<$2,/._
..

CARLOq$;l BALBN

j _

_,

ri.. ff"

-f--xt

_,i,~ 1, _ .~

',,,-s
,z.

$1, ~ ,
-'.:c

- .*. r,

LAS PUENTES DEL DERECHO

:;;;
' T

nos o conceptos normativos al momento de su aplicacin). Esta ltima es una interpretacin dinmica y actual del texto constitucional.

'~- ':3, `

ser

"`
_-. s.-Q
'r

r/ny

rwg

life
- .
U (1

Creemos que para conocer el sentido del texto constitucional einferir entonces sus consecuencias jurdicas, cualquiera fuese el criterio interpretativo que sigamos, es necesario recurrir a juicios de valor.
Por ello, ante todo, debe definirse cul es el criterio de valory luego el
mtodo de interpretacin del texto constitucional (objetivo o subjetivo). Ello nos permitir salvar las indeterminaciones del sistema normativo constitucional. En efecto, este paso es fundamental porque el
mtodo dogmtico en su concepcin de corte clsico resulta insuficiente para salvar las indeterminaciones del ordenamiento jurdico.

3'*

. -= ya
~~
_ re.
xy
>;1,,

_.,.`.
~^~'~-,v
,wrfgl-p

.~

Mir;

si-f
_ W

. .gl
;; -wzf'
:.22-'t.
*

pu."

,'i;~L

I-<-_
;-if-tw.
,~ -3.-61'
>.~,'-frlxm
. _ ,V,i
..__
=j,i-,T--.u " 1.

*Yi 25
;::'r;;~

f;;'="

-';-<;

tf?-1

r:

-.IW, J

li ~`.f':

._ -1
._,e,., b
,_:&. -l

, ..,
*ro e-'Ir

As, el valor democrtico es el pilar fundamental del modelo jurdico. C. NINO ha sostenido que el debate democrtico tiene un valor
epistemolgico --toda vez que es sucedneo del discurso rnoral- y
slo a travs de l es posible conocer cules son los derechos y su contenido. Qu es el discurso moral? Es el mtodo discursivo en el que
participan todos los individuos en condiciones de libertad e igualdad
y se apoya en principios universales, generales y pblicos. A su vez, la
participacin de un mayor nmero de personas en el debate hace que
la probabilidad de acierto de las decisiones sea mayor.
Es decir, el valor de los principios morales no surge estrictamente
del consenso sino del mtodo discursivo o sea del discurso moral que
describimos en el prrafo anterior. Cabe agregar que el valor del discurso moral y su sucedneo (modelo democrtico) consiste en que el
criterio departicipacin de todos los afectados en el proceso de torna
de decisiones aumenta las probabilidades de que las soluciones sea
vlidas en el sentido de que seanaceptables en condiciones ideales de
imparcialidad, racionalidad y conocimiento.

-14'

estos presupuestos, el discurso y el modelo democrtico terminan


destruyndose porque el punto de inicio y su base es la participacin
de todos los interesados en trminos de libertad e igualdad. De aqu
cabe igualmente deducir el respeto por las minoras, sin perjuicio de
las decisiones mayoritarias.

'fr 8*

-'nt -

- _- .: ,.~2:s .,,

;-=nez,f.i;~',=-r=.if;,-2'f;i_sl-=, 1*'i.fl
terize?
'f.~*_-ri-'=.^*ax."`f*-IYfi*l\'=f:e>'l<=f,-<`<l2* *f-f
*TQ :
rt
' LP: uf
sf,

,W tf ~, _. fa-H"
"VT -53*-..
f '.`5>
'

l Es decir, el criterio de interpretacin debe ser el de una concepcin objetiva, esto es, el sentido de continuidad del texto constitucional segn los valores actuales (criterio progresivo).
La Corte dijo, entre otros en el caso Logitex (1993), que la primera fuente de exgesis de la ley es su texto y, ms an, cuando ste no
exige esfuerzo de interpretacin debe ser aplicado directamente. En
igual sentido, no es admisible unainterpretacin que prescinde del
texto legal. No obstante ello, las instituciones jurdicas no dependen
del nombre sino de su verdadera esencia y, entonces, cuando medie
ausencia de correlacin entre nombre y realidad debe privilegiarse
esta ltima (caso Horvath, 1995).
j
-

*Lori

l L Tambin sostuvo el Tribunal, con relacin al mtodo de interpretavr

iii ia

lfr
iz
*

L.:

'r

`
Ml:

:;:i:f
*v
^--*im

hu

ua;

1 . `
,, ,_.\
-gw

" -ffi
.,,_

f
A

Una vez definido el alcance del concepto jurdico bsico de nuestro


ordenamiento constitucional, esto es, el .rgimen democrtico, cabe
analizar los otros principios e instituciones a partir de l. Entonces, si
aceptamos el valor epistemolgico del modelo democrtico, tal como

En relacin con el mtodo interpretativo, el criterio a seguir debe


S31- dinmico y, para ello, consideramos los siguientes elementos:
(3) el texto (interpretacin gramatical o literal), (b) sus antecedentes
(interpretacin histrica), (c) su sentido lgico (interpretacion logica)
y, bsicamente, (d) su integracin con el resto de las normas juridicas (interpretacin integral) y (e) su finalidad (interpretacin teleolgica).

fif ?

'

Es importante resaltar que en el proceso democrtico deben respetarse ciertos derechos como los de autonoma, igualdad e involabilidad de las personas que se conguran como los presupuestos b-sicos de aqul con carcter universal. De modo que si no se cumple con

usimos en los prrafos anteriores, la interpretacin ms razonable


EXE e el alcance del rgimen institucional, en particular en lps casos
df ilndeterminaciones normativas, es aqulla que mejor garantice ,la
participacin y el debate pblico en el procedimiento de elaboracion
C 1215 decisiones politicas.

lfjj.

|;`

cin histrico, que la consulta de los antecedentes parlamentarios de

la ley es de utilidad para esclarecer el sentido y alcance de una disposicin" y que en la tarea de interpretacin, se aclararel pensamiento
determinando las circunstancias que han podido provocar el cambio
del estado de derecho, as como el objeto perseguido por los autores
de la ley nueva" (caso Cardinale, 1994).
Respecto del mtodo de interpretacin integral, la Corte en el antecedente ,Cafs La Virginia (1994) afirm que es principio esencial
en materia de herrnenutica legal, dar pleno efecto a la intencin del
legislador, tendiendo a armonizar la ley de que se trate con el orden
jurdico restante y con los principios y garantas de la Constitucin
Nacional, a n de evitar su invalidez y que "la interpretacin de una

'Iii

ley comprende, adems de la armonizacin de sus preceptos, su co-

li

nexin con otras normas que integran el ordenamiento jurdico vigente. Tal principio es especialmente aplicable en aquellos supuestos
en los que el orden jurdico vigente est organizado en ms de una ley
formal".
c
-

- _1- ii
FJ,
-,.;~.i.
UF1
. ;5_-.

un

- *$21
-fs
E*
Z"

"'li`*

X,-1,

gs

62,

es

CARLOSIELBALBN

r TW H

fer. r
rw;
N

axe

ef

W_g_I;As Furmrs DEL Dgrlrgtr-to Anmtmtsrgrlvo

63

1.,

Por ltimo, en lo que respecta al mtodo de interpretacin teleolgico, el Tribunal expres en el precedente Ca. General de Combustibles (1993) que no hay mejor mtodo de interpretacin de la norma,
cualquiera sea su ndole, que el que tiene en cuenta su finalidad" y,
en sentido concordante, adujo que en la interpretacin de la norma
debe preferirse aquella que favorece y no la que dificulta los fines perseguidos por la norma". A su vez, es pertinente recordar que la interpretacin de una norma --como operacin lgica jurdica- consiste
en verificar su sentido" (caso Ferreyra, 2006).

,_ ya
gw

Q
rw

Er
,_,
1,
I-W.
, ;
V,
V t

" :'*T'','tt,r=1-W :1 -1: '"-

\',M
un

`:';2.;-,i
* M
Y~;`_~.~,;i`=1-'

tenies para su interpretacin y aplicacin. De ah que la aludida jurisprudencia deba servir de gua para la interpretacin de los preceptos
convencionales en la medida en que el Estado argentino reconoci
la competencia de la Corte Interamericana para conocer en todos los
casos relativos a la interpretacin y aplicacin de la Convencin Americana (conforme arts. 75, CN, 62 y 64, Convencin Americana, y 2,
ley 23.054)... en consecuencia, a esta Corte, como rgano supremo de
uno de los poderes del Gobierno Federal, le corresponde -enla medida de su jurisdiccin-w aplicar los tratados internacionales a que el
pas est vinculado en los.trminos anteriormente expuestos".

-:W-z
jr-

IV. Los tratados internacionales

1
5

FE.

En este punto, corresponde distinguir entre (a) los tratados internacionales con jerarqua constitucional, (b) los otros tratados (sin jerarqua constitucional), y (c) los tratados de integracin.

ri.r
*;.

F
,EH

P
l.
.K ,

,_
F

1
l

NJ. Los natados internacionales con jerarquaconstitucional

l
i
l

El Convencional introdujo en 1994 el concepto de tratados con jerarqua constitucional. Es decir, el modelo jurdico prev, por un lado,
tratados con rango constitucional y, por el otro, tratados conjerarqua
inferior a la Constitucin pero por encima de la ley.
Entre los tratados con jerarqua constitucional cabe mencionar:
1) Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre;
2) Declaracin Universal de Derechos Humanos, 3) Convencin Americana sobre Derechos Humanos, 4) Pacto Internacional de Derechos
Econmicos, Sociales y Culturales, y 5) Pacto Internacional de Dere-

chos Civiles y Polticos y su protocolo facultativo, entre otros.


Estos tratados tienen rango constitucional en los siguientes trminos. Por un lado, en las condiciones de su vigencia, es decir, segn el
modo y trminos en que estn vigentes en el Derecho Internacional o
sea no slo el texto normativo sino el conjunto de reglas de aclaracin,
interpretacin y aplicacin por los rganos competentes en el contexto internacional. Y

rywrfa'

r.

A su vez, en el antecedente Simn (2005) la Corte sostuvo que a


partir de la-modificacin de la Constitucin Nacional en 1994, el Estado argentino ha asumido frente al derecho internacional y en especial frente al orden jurdico interamericano, una serie de deberes, de
jerarqua constitucional, que se han ido consolidando y precisando
en cuanto a sus alcances y contenido en una evolucin claramente
lirnitativa de las potestades del derecho interno de condonar u omitir
la persecucin de hechos como los del sab lite, es decir, los delitos de
lesa humanidad.

r
(
r
l

\
1
l

Finalmente, en el caso Mazzeo (2007) dijo la Corte que corresponde al Poder Judicial ejercer un control de convencionalidad" entre las normas jurdicas internas y la Convencin Americana sobre
Derecho Humanos. A tal fin se debe tener en cuenta no slo la letra
del tratado, sino tambin la interpretacin de ste hecha por la Corte
Interamericana.

l As, en el precedente Giroldi (1995) la Corte sostuvo que la recordada jerarqua constitucional de la Convencin Americana sobre De-

rechos Humanos (consid. 5) ha sido establecida por voluntad expresa


del constituyente, en las condiciones de su vigencia (art. 75, inc. 22,
prr. 2), esto es, tal como la Convencin citada efectivamente rige en
el mbito internacional y considerando particularmente su efectiva
aplicacin jurisprudencial por los tribunales internacionales compe-

En el caso 'flrancibia Clavel (2004) el Tribunal utiliz como fundamento de su pronunciamiento numerosas convenciones internacionales con jerarqua constitucional, confirmando que la ratificacin de las normas internacionales y, ms an, su incorporacin con
jerarqua constitucional, obliga respecto de su plena operatividad y, a
su vez, las clusulas de dichos tratadosson fuente del derecho igual
que la Constitucin Nacional. En igual sentido en el precedente ATE
(2008), la Corte sostuvo que resulta ntida la integracin del Convenio 87 al Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y
Culturales por vadel citado art. 8.3., so riesgo de vaciar a ste de contenido o de privarlo de todo efecto til, lo cual constituye un mtodo
poco recomendable de exgesis normativa".

l,H

le
rr
5,
i 17
l 2'?

Por el otro, los tratados deben entenderse como complementarios


de los derechos y garantas dea Constitucin Nacional y, en ningn
caso, su incorporacin puede interpretarse como derogacin de cualquier disposicin de la primera parte de nuestro texto constitucional.

V-f
W

64

g CARL05 F. BALsi_tt_

'f-*ae-

.'

LAS F U

E L D E RECHO AD

La Corte dijo sobre este aspecto que por lo dems, a los fines de
una correcta interpretacin de la Ley Suprema, no debe olvidarse que
la reforma constitucional de 1994 ha incorporado con jerarqua constitucional, como complementarios de los derechos y garantas reconocidos en la primera parte de nuestra Carta Magna, los derechos
consagrados en ciertos tratados internacionales. En particular, el
Tribunal sostuvo, criterio que compartimos, que los constituyentes
han efectuado un juicio de comprobacin en virtud del cual han cotejado los tratados y los artculos constitucionales y han verificado que
no se produce derogacin alguna, juicio que no pueden los poderes
constituidos desconocer o contradecir (Simn, 2005).

que violen sus derechos (Declaracin Universal de Derechos


Humanos --art. 8--),
' .,

tf-<
:;;,

.*;s`
_,_-ir_:-'`1_f:`*l-1=*=:';lf<;,*:t-*w
;*f-_`r,.;f<*='^;f-mi
..r/.

.;,t

,iz te
B?
.. ' -.11

T-1.

iia?

:V el-

. IN
.,;
..,, .,.

,,

altr

2 1 1-

._$._

.W

1'

<-~` I

,u

(3) toda persona puede ocurrir a los tribunales para hacer valer
sus derechos. Asimismo debe disponer de un procedimiento
sencillo y breve..._ contra actos de la autoridad que violen, en
perjuicio suyo, alguno de los derechos fundamentales..." (Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre
--art. 18--).
`

.11 iii4
ra
.v_
1?

En igual sentido, en el caso Snchez (2005) ,el Tribunal sostuvo


que los tratados internacionales vigentes, lejos de limitar o condicionar dichos principios, obligan a adoptar todas las medidas necesarias
para asegurar el progreso y plena efectividad de los derechos humanos y agreg que los tratados internacionales promueven el desarrollo progresivo de los derechos humanos y sus clusulas no pueden
ser entendidas como una modicacin o restriccin de derecho alguno establecido por la primera parte de la Constitucin Nacional.

51..
. G3!
. V;

P
;` =-_?

' un

-r

Veamos cmo estos tratados y normas internacionales repercuten


sobre el Derecho Administrativo.
`

, l.`-'

.
rav
Zf.

32-`.

%i
.,.
5?;
?

?
Z
a

if
Mu

*
..:.
af:
-'wz

lan

llniv*
fx

Por ejemplo, el caso Claude Reyes y otros c. Chile (2006). All la


Corte dijo que el art. 8.1 de la Convencin no se aplica solamente a
jueces y tribunales judiciales. Las garantas que establece esta nor_ma
deben serobservadas en los distintos procedimientos en que los rganos estatales adoptan decisiones sobre la determinacin de los derechos de las personas, ya que el Estado tambin otorga a autoridades
administrativas, colegiadas o unipersonales, la funcin de adoptar
decisiones que determinan derechos. Y agreg luego que en el presente caso la autoridad estatal administrativa encargada de resolver la
solicitud de informacin no adopt una decisin escritadebidamente
fundamentada, que pudiera permitir conocer cules fueron los motivos y normas en que se bas para no entregar parte de la informacin
en el caso concreto y determinar si tal restriccin era compatible con
los parmetros dispuestos por la Convencin, con lo cual dicha decisin fue arbitraria.
`

\".~\
,. .

`i\'?-5
*

Otros ejemplos de normas del Derecho Administrativo en el marco de los tratados internacionales incorporados en nuestra Constitucin son las siguientes:
(1) toda persona tiene derecho a un recurso efectivo, ante los tribunales nacionales competentes, que la ampare contra actos

A su vez, en el contexto del Sistema Interamericano de Derechos


Humanos, adems de las normas del tratado, cabe citar decisiones de
la Corte Interamericana de Derechos Humanos sobre cuestiones de
Derecho Administrativo.
.

_ 1:-fr.

Entre los tratados internaciones y en relacin con nuestro objeto


de estudio, cabe citar como ejemplo la Convencin Americana sobre
Derechos Humanos (Pacto de San Jos de Costa Rica) cuyo art. 8 dice
que toda persona tiene derecho a ser oda, con las debidas garantas
y dentro de un plazo razonable por un juez o tribunal competente,
independiente e imparcial, establecidoconanterioridad por la ley, en
la sustanciacin de cualquier acusacin penal formulada contra ella,
o para la determinacin de sus derechos y obligaciones de orden civil,
laboral, scal o de cualquier otro carcter. Por su parte el art. 25.1 de
ese mismo cuerpo normativo establece que toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rpido o a cualquier otro recurso efectivo
ante los jueces o tribunales competentes, que la ampare contra actos
que violen sus derechos fundamentales... aun cuando tal violacin
sea cometida por personas que acten en ejercicio de sus funciones
oficiales".

(2) toda personatendr derecho a ser oda pblicamente y con las


debidas garantas por un tribunal competente, independiente
e imparcial... para la determinacin de sus derechos u obligaciones de carcter civil... toda sentencia en materia penal o
contenciosa ser pblica..." (Pactolnternacional de Derechos
Civiles y Polticos --art. 14.1.--), y
~

fuI-$4*

ef.
fi

Bb

IV.2. Los natados sin rango constitucional `


En un principio se plante el siguiente debate, cul es la jerarqua de los tratados en el ordenamiento jurdico positivo argentino?
El tratado tiene igual jerarqua que la ley? Recordemos que el art. 31,
CN, dice que esta Constitucin, las leyes de la Nacin que en su con-

/sw

_ Wen; 1*. = -

44.
-_."-1
ws. f

66

,,C^Ri-QSSWF BAEBN

su

LAS FUENTES DEL DERECHO ADMINESTRATIVO

67

= V,. _. :.^v*~_
,-la.

secuencia se dicten por el Congreso y los tratados con las potencias


extranjeras son la ley suprema de la Nacin.
_

ello, la ejecucin del laudo compete en principio al Estado Parte a travs de sus propios rganos y segn su ordenamiento jurdico, sin perjuicio de que el Convenio prev que las partes puedan recurrir ante
cualquiera de los Estados Parte para el reconocimiento y ejecucin
del laudo. i

,.,r 1-

f';`9;'
WA,
js$l=~5 . "<
:ft
wzft~<_:^<;s>f1,`'s,i;%~:r2;~'*-;:<
,1f.a.
f>:****;
*
. :rw
, fe-vr;

%>=
fnfr
:, u,t
,1ri i.,

ig

Sin embargo, esta cuestin fue resuelta por el propio Convencional


a partir de la reforma de la Constitucin de 1994. En efecto el art. '75,
en su inciso 22, CN, establece de modo expreso que Los tratados y
concordatos tienen jerarqua superior a las leyes". As las cosas, la ley
no puede derogar o modificar un tratado suscripto por el Estado.

zci ri'

f'

, S'la

,:

_~_, l

.,<~~
M , W,

ii
ars

`:s;; '

E
0

IV.3. Los tratados de integracion

. ,gp

-,,

En estos trminos se expidi reiteradamente la Corte, entre otros,


en los precedentes Pibmca (1993), Cafs La Virginia (1994) y Huescht (1998).

fi-1~;;f
,~., W

_".,:-

La

3?-~;.Xv'

:^~>

.rr
Ynf fe?.

N.-r<~1r W
. f,

'J

~1.~,^

Un ejemplo de tratado internacional que incide fuertemente en el


Derecho Administrativo es el Convenio sobre Arreglo de Diferencias
relativas a Inversiones entre Estados y Nacionales de otros Estados
(1966) que cre el Centro Internacional de Arreglo de Diferencias sobre Inversiones (CIADI).

El Estado argentino puede transferir competencias siempre que


estn presentes por mandato constitucional condiciones de reciprocidad e igualdad y, a su vez, el respeto por el orden democrtico y los
derechos humanos.

14;@ , ,, -

fs2@
j;
N,,,'*?,
, wc

- . gf-

tu az;

A su vez, estos tratados tienen jerarqua superior alas leyes segn


el primer prrafo del inciso 24 del art. 75, CN.
_

1;'-'
-l,-,f:

1:- :e~
ras

19%~, ji A'<i 51%-ie?

l,,. ,ur
,sa*Jiiv*
.;:`i=-y.

\.- a~
- 1 $1::
. ..1,..T:-l*;*':.,
,,.S

-'~'.,; rr

El CIADI es un organismo internacional autnomo aunque fuertemente ligado al Banco Mundial. Este Centro acta como rbitro en los
conictos de naturaleza jurdica que surjan entre los Estados Parte y
un nacional de otro Estado Parteen materia de inversiones.

.'*``$`f
fe;
if ls.
Ec
.~~,j;.;Leza
wm

, , ' 'l

mi

;. H.,

El sometimiento de un conflicto ante el CIADI nace del consentimiento escrito delas partes, por caso, en el marco de los tratados bilaterales o multilaterales de inversin. Nuestro pas aprob el convenio
mediante la ley 24.353. A su vez, la Argentina firm ms de 'cincuenta
acuerdos bilaterales con otros pases sobre promocin y proteccin
recproca de inversiones. Estos acuerdos establecen la posibilidad de
que el inversor extranjero recurra al CIADI en caso de conflicto.

'

. ^~. iii
;-gi
V Vw.

S Un caso peculiar es el de los tratados de integracin que celebre


nuestro pas conotros Estados latinoamericanos ya que en este caso
el tratado para su aprobacin requiere la mayora absoluta de la totalidad de los miembros de cada Cmara. Es decir, en el primer caso (tratados de integracin con terceros Estados) el Congreso debe declarar
su conveniencia y, luego, aprobar el tratado. En el otro, (tratados de
integracin con paises latinoamericanos) el Congreso slo debe apro-

,rc
,f
L
. 'N .. mw
gw

-s cr,
*V W-la .-W
-~ ag
5'*

'l l'
>z-v`jit>tf~,.
1 ar
.gr
li',')';,
,. .,,, q,

L7*
^ *- turf
`1"
ir
\ ' 3..
`l,$5;`
Wa
wm,

Estos tratados establecen principios bsicos sin mayor desarrollo,


por caso, el principio de nacin ms favorecida, el trato justo y equitativo, el rgimen de expropiacin y la solucin de controversias.
_

"
-Y,

zw
kv'
L
;
ff'
_-li

J'/1
; 1, .iirf
;-,>,,

Finalmente debemos considerar que los laudos son obligatorios y,

,.; er

lgs s,

:Wii

Un ejemplo es el Mercado Comn del Sur (MERCOSUR) que fue


creado a partir del Tratado de Asuncin (1991) entre Argentina, Uruguay, Paraguay y Brasil. En dicho tratado, los Estados parte se comprometieron a formar antes de la finalizacin de ese ao un Mercado
Comn.
'

r
wsi

W@
ra
of
, , ,,{,,_
Q
.fg
ic '
, 7 W:es

$1f'

_, ira.

1"'

salvo en los casos previstos expresamente, nopueden ser apelados.


De todos modos, el sometimiento a la jurisdiccin arbitral no supone
necesariamente renunciar a la inmunidad de ejecucin del laudo. Por

bar el tratado, de modo que el procedimiento es ms simple.


Finalmente, cabe recordar que, segn la Constitucin, las normas
dictadas por las organizaciones supraestatales en este contexto tienen
jerarqua superior a las leyes.

11;'
W,

I; _ g-,,.

Este rgimen tiene especial importancia en el contexto actual de


nuestro pais porque los accionistas de las empresas concesionarias de
servicios pblicos privatizados en la dcada del '90 reclaman el pago
de indemnizaciones de parte del Estado argentino por daos y perjuicios por incumplimientos o rescisiones contractuales, en particular
por el congelamiento de las tarifas de los servicios pblicos.

En estos casos, el Congreso debe declarar la conveniencia del tratado de integracin y, luego de transcurridos al menos ciento veinte
das, aprobarlo. La declaracin debe ser votada por la mayora absoluta de los miembros presentes de cada Cmara y el acto posterior
(aprobacin) debe contar con el voto de la mayora absoluta de la totalidad de los miembros del Congreso.

1..

W-

" 'FL "'.," ', ..

.f

,.

'1'~ Ms.

fi
=\:,

Sin (embargo, el MERCOSUR es actualmente una unin aduane-

ra, es decir, una zona de libre comercio y politica comercial comn,


pero sin embargo no ha llegado a constituirse como Mercado Comn
(Unin aduanera y libre movimiento de factores productivos).

sr srrftfrf'=f;.:-;=fi
et*
f

r-

f .;-',"'':^,>.`.-2` f

var, 1,

:L 1

' " 1"-5' ' t'

63 ,_

CARLOS 1:- 5{_*L_L\_l_

^^^':><'\ 1"','
if: V -,-W' le.'!..':f'
;:."`1Lr.<_'-`~~>;.

'$;:*~;f:rr*,~,7,,
.
_? _
tf,;,'?`:
; ,lv
. M., ia .,)._,
,
,
f-.';3j::.r,3.'-.
* `..; 1
` -wr.1" M.,1- ,ax .
t

1
B

Posteriormente, en diciembre de 1994, se aprob el Protocolo


Adicional al Tratado de Asuncin sobre la estructura institucional
por el cual se estableci la organizacin del .MERCOSUR reconociendosele personalidad jurdica internacional.

,r-1,2-fr.-,;.~.. -
.rr

'A f

smc tambin otras materias en virtud de las facultades implcitas y


residuales que el rgimen constitucional reconoce al Congreso.
A

.;
rw, w
*f;1;,r.`~ ,

~.,.r, 3;

.;.;;{t .f,`

es-,fl-`

1'._.-.,;.`.l). lr

pero, adems, an en el mbito de actuacin que la Constitucin


reconoce al Poder Ejecutivo (potestad de dictar los reglamentos ejecutivos), el legislador puede avanzar ms y regular as los detalles o
pormenores de manera tal que ste puede desplazar la potestad reglamentaria del Presidente. As, noexiste materia vedada al legislador
cn el mbito de regulacin.
q
P
'

,-

1`:f.1",<-",:
tvfqm*t*\'w

.
t'1 *ff
-ilg
fi fi ?V,=4

1;1:,:,_
,.:.lr
'5
,r _
,;~._j?_'*

,V , .

,-..:,:
V
,=,.. ,am
se r'-7*" ...n71
1,;-;z;w_
3: _

'
-fi

*fa
wf

- Luego de esta breve introduccin corresponde adentrarnos en las


relaciones entre el rgimen jurdico del MERCOSUR y el derecho interno de nuestro pas.
t

N-^

'

^f*f,`..`

" es

-,.,_
.r
.`r?""'~~'.I

_.

1'

El bloque normativo del MERCOSUR es obligatorio porque nuestro pas deleg competencias y particularmente poderes jurisdiccionales en el marco del mandato constitucional que prev el inciso 24
del art. 75, CN. Por ejemplo, el modelo del MERCOSUR posee un sistema de solucin de controversias creado por el Protocolo de Brasilia
y reemplazado posteriormente por el Protocolo de Olivos que est vigente desde el ao 2004.

:_a-{vs::.;_=::-f'"t,l;r;,e:.a:$;@;.=re~f.;=?
~:'zf\_"a'crws,e-..,-,-Ufr;,s~_;-

:1;e_if-.W~;5i$:,.`=.,l's,r1fE5ri,a.=er ,
;';::,.

'tijx gg _ ..
'f::kz1
.rf=. ` .'
=.f.f}w::

-;r'-w2
-,; \ v~

-i1

,f

lts-`". "
fi
' `-1'; l' '

seg' ,

.vc ;',\

we,
a

. , r ja;
ir-H,
W

.'13
WR:
W .- .W
', ' ,llfgflx

a.;_
l

'^`.

ly-`.
l.,-_
ir

gl

en
*~.,,

V. LA LEY Y EL nsoriuvrnivro
V.1. La ley

Q'

. 'fisi-tie.
by

_, .
1..
9 -zii

t Fai

Las leyes son reglas de conducta de carcter general, abstracto y


obligatorio. Cul es el criterio constitucional bsico sobre las leyes?
El postulado centrales que las cuestiones sustanciales deben ser reguladas por ley.

f :uimr'-

1 Ea

ig;

se

F-,
,ft

* ' wiff
12;;
t \i,:
1.

En efecto, el legislador a travs de esta herramienta debe reglar y


ordenar el contenido esencial de las materias. Por ello cabe concluir
que el Convencional Constituyente ha optado en trminos de valor a
favor de la ley.
A
~
Cabe aclarar que la ley no slo debe regular las materias reservadas expresamente por la Constitucin en su mbito de competencias

A su vez, la facultad del Poder Ejecutivo de dictar los pormenores


9 Complementos de la ley est limitada por (a) el texto constitucional en tanto el Poder Ejecutivo no puede avanzar sobre el ncleo de
las materias y (b) el ejercicio que, en cada caso en particular, hace el
legislador ya que si ste regula los detalles, el Ejecutivo entonces no
puede hacerlo.
_
r La ley debe definirse en funcin de dos aspectos. Por un lado, el
objeto material y el alcance obligatorio, esto es, la regulacin de las
materias reservadas al legislador por el Convencional y cuyo cumplimiento es forzoso. Por el otro, el rgano competente, es decir el
Poder Legislativo y el procedimiento constitucional para su formacin y aprobacin. H
`

f;"J;i-%';f 'Fw

En conclusin, el bloque normativo del MERCOSUR y, en particular, las disposiciones dictadas por ste, son fuente del Derecho Administrativo local con rango superior a la ley pero inferior a la Constitucin.
'

$169

. .:

3*

'Actualmente el MERCOSUR est integrado por cuatro Estados


Parte, ellos son la Repblica Oriental del Uruguay, la Repblica Federativa de Brasil, la Repblica del Paraguay y la Repblica Argentina y seis Estados asociados (Repblica de Chile, Repblica de Bolivia,
Repblica de Colombia, Repblica de Per, Repblica de Ecuador y
Repblica Bolivariana de Venezuela).

LAS PUENTES DEL Dpgrascpno AoM1N1srrrr1vo

, if gif

.~ -IL;

L.

,lj
4

l
2""

lr
l

w_
' .if
* 1:,

ii

De modo que ley es toda norma obligatoria dictada por el Congreso sobre materias propias a travs del procedimiento especfico que
prev la Constitucin. Quizs conviene decir con ms claridad que
el legislador debe necesariamente regular el ncleo de las materias y
que puede o no regular, segn su discrecin, el detalle o pormenores
quecompleten ese ncleo.
Es decir, en el mbito de la regulacin es necesario distinguir entre el centro, por un lado, y los pormenores, por el otro. Claro que es
sumamente complejo marcar la lnea que divide un campo del otro.
As, es casi obvio que ciertas cuestiones estn ubicadas en el centro y
otras en las periferias, sin embargo existen zonas de penumbra. Este
lmite es, segn explicaremos ms adelante, 'relevante en trminos
jurdicos porque si bien el legislador puede ignorarlo y avanzar consecuentemente sobre los detalles, el Ejecutivo no puede desconocerlo
e inrniscuirse en el campo propio de aqul.
Tras la definicin del concepto de ley debemos sealar que en
nuestro modelo no existe distincin entre las leyes (por ejemplo, leyes orgnicas y simples), sin perjuicio de que ciertas leyes exigen un

trmite especial o mayoras especiales en el trmite de aprobacin


ante el Congreso.

es
af.
'W

-es

70

QAR*-Q? F- BM-BN

Finalmente, la ley es superior al reglamento con el siguiente alcance (a) la ley regula con carcter exclusivo las materias reservadas,
(b) el decreto no tiene un campo propio e inescrutable por la ley, (c) la
ley puede regular incluso los detalles, de modo que excluye el poder
reglamentario del Poder Ejecutivo, (d) la ley prevalece sobre el reglamento y por tanto ste no puede contradecir la ley y (e) la ley puede
indicarle al Presidente en qu trminos o con qu alcance ejercer el
poder reglamentario.

.
sf
Mii*

,_i .iIvi
"_
tw
1'-'3>*'^?te',"$*.}W,
. ,,, 'E9i
lid

'

i cr 2<'*

'lfg
,.{/
.-, 9

3 , pl ~

,..r~,,
V--ia
,

ef

~'.ra:
,<;`-.,.

rteje
sf
-W.
en
sw
`,~1"-1:;
;.; ,pzz
.. .. ). A

tie'

: }.f_
tu
^, -`<~?

.,_Q_,_
'zzz

El decreto debe definirse por su objeto material, es decir, el detalle o complemento de las materias, el rgano competente y el procedimiento constitacionai o legal.
'

,-

_ ig,

lxs
,~:,-,;,;,
1z,:-Q'
rf
;:s_-i
-*2 !\;;*
~- V- sais:
we.
- - - la-;
*J mi
.. < ,$*.11

f~*a*;.-* '-tri*

-` N wii"
911;,
r ta;
*'.,;_
lei;
1%

'f

1 i<;'::,,

. lrga

pr

-11'.

ini

_ jes,
e. V,

En sntesis, en nuestro ordenamiento jurdico el reglamento slo


puede abarcar el mbito secundario que dej librado la ley y, adems,
no puede contradecir o derogar las disposiciones legales o suplir la
ley en caso de omisin del legislador.
-

En nuestro pas el modelo es el reconocimiento de poderes reglamentarios propios en el presidente por mandato constitucional y
no condicionado por una habilitacin del legislador. Sin perjuicio de
ello, el Congreso puede avanzar sobre ese poder y consecuentemente
inhibirlo.
_

'
La Constitucin slo prevea expresamente la potestad del Poder
Ejecutivo de desarrollar o completar las leyes, conforme el inciso 2 del
art. 86 del texto constitucional anterior a la reforma de 1994. En otras
palabras, la Constitucin de 1853 estableci un poder presidencial sumamente lirnitado. "'
C
Detodos modos, ms all del texto constitucional, se produjo entre
nosotros una hipertrofia de la potestad reglamentaria del presidente.
As, es fcil advertir que este poder tuvo un proceso expansivo. Por un
lado, en el aspecto cuantitativo, por caso el Poder Ejecutivo dict cada
vez ms decretos. Por el otro, cualitativo por la incorporacin de los
decretos de contenido legislativo y su incidencia en el sistema institucional y consecuente desequilibrio entre los poderes.

si

Tambin debemos sealar que otro fenmeno tpico del modelo


institucional en nuestro pas es la dispersin subjetiva de la potestad
reglamentaria toda vez que, adems del Presidente, los rganos inferiores tambin dictan normas reglamentarias.
l

le
l

El reglamento debe ser dictado por el rgano constitucionalmente


competente y con absoluta observancia de las normas de rango superior (leyes) pero, adems, su validez depende del respeto por los principios generales del Derecho.
Sin perjuicio de ello, cierto es que el papel central del legislador
ty la ley fue cediendo paso frente al Poder Ejecutivo en el proceso
de produccin de las normas a travs de las transferencias de competencias legislativas de modo directo; o indirecto (delegaciones) y el
reconocimiento del poder de legislar en el propio Poder Ejecutivo por
medio de decretos de necesidad.

I En este contexto, cabe aclarar que la potestad reglamentaria es el


poder del Presidente de dictar los reglamentos, es decir, los pormenores de las leyes. En sintesis, la ley comprende el ncleo y el reglamento
el detalle o complemento. -

;*'~w

fl

Adems, debemos mencionar especialmente el alcance sub legal


de los decretos, es decir, su sujecin a las leyes del Congreso y, por
supuesto, al texto constitucional y los tratados. Dicho en otras palabras, los reglamentos, salvo aquellos con rango legislativo (decretos
delegados y de necesidad) deben subordinarse a la ley. Ms simple, los
decretos estn por debajo de las leyes.

En el Estado moderno se reconoci el valor absoluto de la ley y el


legislador, sin perjuicio de que el Ejecutivo se configur como una
fuente autnoma de produccin de normas con sujecin a las leyes.

il' =_m

"L r'
W., Kin

Los reglamentos son actos de alcance general, abstracto y obligatorio que dicta el Poder Ejecutivo con efectos jurdicos directos
sobre las personas en virtud de una atribucin expresa o implcita del
poder constitucional o legal.

FUENEE DlglgDEgRECl~lO ADMINISTRATIVO

VI. LA Pornsfran REGLAMENTARM DEL Ponen Eluctrrrvot

ej;

wea:-r,

V.2. El reglamento

'F
L,
i
il

Luego, el cuadro constitucional se modific tras la reforma del


ao 1994 incorporndose los decretos de contenido legislativo en el
marco de las potestades reglamentarias del presidente. As, el fundamento de la potestad normativa del Ejecutivo, luego de la reforma de
1994, es el propio texto constitucional (arts. 99, incs. 2 y 3, y 76) que
reconoce expresamente en el Poder Ejecutivo las facultades de dictar

decretos de ejecucin, delegados e inclsive de necesidad. Es decir,


el Presidente no slo dicta decretos sino tambin leyes en casos de

excepcin.
. W

Wa'
g.
:ey '

72'.
1;??

-<

if:-W :$31
'

'72

_,

CARLOSJ- BM-B_\l

fs'-(fi,

i;>i'
4 jj,--,

los detalles de la ley no constituye una zona de reserva propiamente


dicha toda vez que an en tal caso el Congreso puede incluiren el texto legal los detalleso particularidades de la materia reglada junto con
sus aspectos ms densos.

..4 i, . ,
,.,,u
,_ . eg:

-. . ,gi

A
.

,. ;lf~,

.ey

-I I 3 1 |-,,.~
t lflff

;f,l``1

LE

La Constitucin establece, entonces, dos centros de produccin


normativa (el Congreso y el Ejecutivo) que potencialmente concurren
en la regulacin de cualquier materia en dos niveles de abstraccin,
esto es, central y perifrico. A su vez, el papel de la leyy el decreto en 13
regulacin de las materias depende tambin de la decisin del legislador que, tal como ya hemos dicho, si asilo resuelve puede agotar su
regulacin con las particularidades, circunstancias o detalles (campo

E11
'L mi
uf.
-,;,;
,.",-fr,

En general, se distingue entre los siguientes tipos de reglamentos:


(a) reglamentos autnomos, (b) reglamentos internos, (c) reglamentos
de ejecucin, (d) reglamentos delegados y, por ltimo, (e) reglamentos
de necesidad y urgencia.
,

.,'-.r.. gig;
ss,V1 V-.
- , 3?;
1". ru
5
- 1 -sv,

, 'ti

, .. __
W

, Lflf

~-,-..

1-'

fa
S
._, .,
f'a~;;\

VL2. Los reglamentos autnomos. La zona de reserva de la Adminisuacion


El decreto autnomo es aquella norma de alcance general que
dicta el Poder Ejecutivo sobre materias que son de su exclusiva
competencia de ordenacin y regulacin y que, por ende, excluye la
intervencin del legislador. As, constituye una zona de reserva de la
Administracin Pblica en el mbito normativo. En tal caso, el Ejecutivo regula el ncleo y los detalles.

perifrico). .

::",
,
5'- ,l

Sin embargojel concepto de decreto autnomo nos introduce en


un mundo de dudas. Existe cierto mbito material que es reglado por
el Ejecutivo no slo en sus detalles sino en su ncleo? Quienes creen
que s, nos dan como ejemplos el rgimen de los agentes pblicos y el
procedimiento administrativo, entre otros.

El decreto autnomo es, entonces, segn quienes creen en l, el


reglamento que dicta el Poder Ejecutivo sobre materias que son de
su exclusiva competencia y que, consecuentemente, comprenden el
ncleo y complemento del objeto regulado, de modo tal que su regulacin prescinde de las leyes sancionadas por el Congreso. Ms an, si
el legislador dictase una ley sobre ese objeto y el Ejecutivo hiciese eso
mismo debe prevalecer el decreto en razn de las materias regladas.l

ti
..
j ,= fr
HI@
RT; S
kr 45

..
W,

IL

.zf

~_~..

F;

ig,
, .G

";`, :
.,-fi ,,
s
j:. _
,' - 'ss

-1 .t
c
;=
,~'~ pk.
:f .

_;

wlrip
`1==..,
, W?.
,. _~/il

1,;..,,

,.,

V
..

<-W

l v
Nx- ,

, ,a<"->

lo
af@.
5lw
ll
l^jf:*El}`-.Fi,%-,lf<

-e
jfj
:il
=,.:V
i.:.Ar1;
Ik,A;,

`~*_;-\.
,__

,-...V

1:"

' UH

La Constitucin de 1853/60 nada dice al respecto, pero s establece


expresamente y en sentido contrario el principio de reserva legal, o
sea que la potestad de regular el ncleo de las materias es propio del
legislador. Esto significa que el Poder Ejecutivo no puede inrniscuirse
en las potestades de regulacin del Congreso.

i W
mi

,W .
f'.L

:iii
con
W
. i H.
~

P 1
-, ,,__,,
is:-.
M'
. aga"
i H. 3
` "akii

-_ ge

,.,,,,,,

..;
'TW

M,
~

:V

~,*

,
._
ev.
z'

Aclaremos que ls reglamentos autnomos no son reglamentos de


ejecucion sino normas de alcance general sobre materias que no pueden ser reguladas por ley sino slo por el Poder Ejecutivo en sus aspectos centrales y perifricos (ncleo y detalles). Por ello, estos reglarcpentos tambin son denominados decretos independientes, es decir,
ecretos que no dependen de las leyes del Congreso.
'
-f denominados
.
.
j Lo decretos autnomos
o tambien
independientes
encuentran su fundamento, segn los autores que aceptan este postulad
t
"
.
en la pcy qucs nosotros rechazaremos tantas veces como
sea necesario,
art lo dnp e reserva de la Administracion Publica con sustento en el
.
e art. 86 de la Constitucion (actuales incs. 1 de los arts. 99 y
100 del texto. constitucional vigente) sobre la jefatura de la Administracion Publica.
'
Sin embargo, el ejerciciode la administracin general del pas no
Supone necesariamente el dictado de decretos con carcter exclusivo
prescindiendo de la voluntad del Congreso, menos an despus de la
Egforma constitucional ya que el convencional reconoci en el Poder
jecutivo el ejercicio de potestades legislativas slo en situaciones de
p;1(n._Ptr otra parte, las facultades constitucionales a las que se
nes d Bdlta .o mandato --mc. 1, art. 100, CN-- comprenden funcio1 , ela minrstracion o ejecucion material y no de ordenacin y regu acron de materias y situaciones jurdicas.
I

zx-ii,
<,<;

El Poder Ejecutivo no tiene una zona de reserva propia en materia normativa. Esto signica que el ejercicio de las actividades de
regulacin del Presidente est limitado por el ncleo que es definido
por el legislativo en todos los mbitos materiales. Ms an, la potestad
reglamentaria que prev el inc. 2 del art. 86 (actual art. 99, CN) sobre

i j

1;,:>,,

..,

Cabe aclarar que nos estamos refiriendo al mbito de 'regulacin


estatal, es decir, la potestad del Estado de regular por medio de normas de alcance general, abstracto y obligatorio ciertos campos materiales. Hemos visto que en principio el Ejecutivo concurre, pero slo
con alcance complementario, agregando los detalles, particularidadesypormenores. 3 '
'

73

l ^:i%2`.i~'>f\`

; ig,
-';:;`~

i/"i.i. ios tipos de reglmnentos


En primer lugar es necesario definir los distintos tipos de reglamentos porque, ms all de las razones simplemente didcticas de las
clasificaciones, el rgimen constitucional y legal es diferente.

LAS FUENTES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO

\V;
.
f.v\,&v'_[~:i_-NJ

V.."
V-?I
'a
~'~;iri:,~..-^,=e=:-a_\;-s

, mi
j ,ri

"

li_ U',

74

gi

g W CARlQS F. lALBNg_j

LAS
te FUENTES DEL DERECHO AoM1N1srRAr1vo

C C

75

liaf

Efrfl

Por tanto, cabe concluir que el Poder Ejecutivo no tiene una zona
de reserva y, en consecuencia, no puede dictar reglamentos autnomos o independientes.

nada si penden del bloque de legalidad integrado, entre otras normas,


por el conjunto de las leyes sancionadas por el Congreso.
~
.

If"

."15
i.,

s
-M

F
iE'r`

ia;
1

iiff
lof-

En la prctica los decretos autnomos --ms all de nuestro rechazo-- han sido dictados en ciertos casos particulares. Por ejemplo,
la creacin de entes autrquicos. Ms recientemente, cabe citar ciertos decretos dictados por el Presidente que han retomado el concepto
de reglamentos autnomos, por caso, las disposiciones sobre el rgimen salarial en el sector pblico.

VI.-fi. Los reglamentos de ejecucin

gr

gl.
rm. '
$1 .

, ,
1311:;

ir
Elm, '

Los reglamentos de ejecucin son los actos que dicta el Ejecutivo


con el propsito de fijar los detalles 0 pormenores de las leyes sancionadas por el Congreso, es decir, las reglas de carcter general, abstracto y obligatorio pero con ese alcance perifrico.
1

Sin embargo, tambin es cierto que el legislador ha avanzado y


regulado estas materias por ley. Asi, por ejemplo, las leyes sobre el rgimen jurdico de los agentes pblicos y el procedimiento administrativo.

Si tuvisemos que graficar estos dos centros normativos (ley y reglamento) debiramos dibujar dos crculos (llammosles centraly perifrico), el del centro es la ley que compete al Congreso y el otroes el
campo del reglamento propio del Ejecutivo. El legislador puede completar ambos circulos, pero el Ejecutivo slo puede rellenar el crculo
perifrico y en ningun caso penetrar el circulo central.
r

la r

la
fs?

1::;;
:

VL3. Los reglamentos internos

Los reglamentos internos son decretos meramente formales porque no regulan situaciones jurdicas y por tanto no incluyen proposiciones juridicas sino que slo tienen efectos dentro del marco del
Poder Ejecutivo. As, los reglamentos internos del Ejecutivo slo pueden reglar su propia organizacin.

1
1

lr

` 2%:

i ig,

'fi 2

El fundamento de los decretos internos, como puede inferirse en


trminos lgicos del ordenamiento jurdico, es la titularidad, responsabilidad y ejercicio de la Iefatura de la Administracin Pblica en
tanto slo comprende aspectos internos de la organizacin y funcionamiento del Estado que en ningn caso alcanza situaciones juridicas, derechos y obligaciones de las personas.

1
I
i
l

ya
F

. :el
_ -~

En verdad es ms exacto utilizar, segn el contenido que le hemos


dado, el concepto de decreto interno y no independiente porque su
mbito material es limitado debiendo situarse por debajo de las leyes
y sujetarse necesariamente al bloque normativo.

l .-.
ff;

es

En conclusin, el mbito del Ejecutivo comprende las potestades


reguladoras sobre cuestiones de organizacin de corte interno del
Ejecutivo que no tienen efectos sobre terceros y siempre que, adems,
la materia de que se trate no se encuentre reservada en el legislativo
_ por mandato constitucional o haya sido objeto de regulacin por el
legislador.
'
r
_-

<;

if*

Q I As, el Poder Ejecutivo, conforme el inc. 2 del art. 86 de la Constituclon Naclonal -actualmente art. 99, CN-- expide las instrucciones y
reglamentos que sean necesarios para la ejecucin de las leyes. A su
vez, la Constitucinestablece un lmite en el ejercicio de esas potestades. Cul es ese lmite? Este consiste en la prohibicin de alterar el
espiritu de las leyes mediante excepciones reglamentarias. 1
La Constitucin establece que el Presidente expide las instrucciones que sean necesarias para la ejecucin de las leyes de la Nacin,
cuidando de no alterar su espritu con excepciones reglamentarias"
(art. 99, inc. 2).
Dicho esto, debemos detenernos en el deslinde de competencias
ntre los Poderes Ejecutivo y Legislativo respecto de las potestades
1 e regular las materias. Es decir, cual es el ambito material de la legisacion y su extension y cual el de la reglamentacin. Esta separacin
debe realizarse bsicamente a travs de la definicin de los conceptos
de nucleo por un lado y complemento por el otro. Estos conceptos
vacios de contenido deben llenarse con el principio de legalidad. Volvfiendoal dibujo de los circulos, el mayor inconveniente es marcar la
linea divisoria entre ambas esferas.

E
l

' Cabe agregar que en cierto sentido estos reglamentos tambin revisten carcter ejecutivo, entendido como complemento de otra norma superior, toda vez que si bien no estn sujetos a una ley determi-

`r

.V

i'
<<
rr
.=

El alcance de la ley es ilimitado y por ello podemos afirmar que


ej campo de actuacin del reglamento es residual y limitado, segn
e alcance de la ley en cada caso particular. El complemento de la
ley es un ambito de regulacin que el legislador, resuelve llenar o no
discrecionalmente, de manera tal que el Ejecutivo slo puede regular

76

CARLOS P. BALBN

-;:,,f,**
@.<-$7:->

es as por disposicin constitucional, y no en virtud de una autorizacin del legislador.


Entonces, el ttulo normativo de habilitacin es el propio texto
constitucional, pero el ejercicio de la potestad reglamentaria slo es
posible si la ley no regula el crculo perifrico del programa de ordenacin normativo. En sntesis, la potestad reglamentaria del Ejecutivo
est determinada por el alcance de la regulacin que hace la propia
ley del Congreso.

"iia
Ve
,:?T
s;
- ,mrjy
,,,,..* gg .q

mediante el reglamento los intersticios que deja aqul al ejercer sus


potestades normativas.
En caso contrario, es decir si el legislador ha dejado librado al Poder Ejecutivo los detalles del ncleo, tal como ocurre habitualmente,
entonces el Ejecutivo puede dictar los decretos reglamentarios y ello

,,i-,~;,<%,i_*L<
,

. 5@

no puede luego modificar o derogar la ley ni siquiera en los aspectos


de detalle. Por eso es claro que el Ejecutivo slo puede ejercer sus potestades reglamentarias, esto es, dictar los decretos de ejecucin, en
caso de que el legislador deslegalice las materias.
Cabe agregar que el limite constitucional de la potestad reglamentaria del Ejecutivo, o sea, el hecho de no alterar el espritu de la ley con

excepciones reglamentarias debe interpretarse en los siguientes trminos (a) el decreto no puede modificar, derogar o sustituir la__ley so

'fr %

mi
til;
.tf-=

'ea

. "` 'r~`

ai.ey

As, no son iguales el campo penal, de seguridad social, tributos o


empleo pblico. En efecto, el grado de vacio legislativo y consecuente relleno del Ejecutivo puede ser mucho ms amplio en este ltimo
caso.`Por el contrario en materia penal y tributaria el nivel de regulacin del legislador debe ser mucho mayor por aplicacin del principio
de legalidad.

-six?-f
.W r ,
l4x
...,<-~
m_Q.,,
W

- "g"

%'1-i1?l;f`<%
.gr Y
Wax '
~

gi
, ...i,'^g;
_ ,ua '
77';
=z<',.'
. pc
'.'":- af
ii ,

-,;-.

~ 'ari

\
"._\_,
~..
25%
.
., _ ,,-1.

wn *ii-

.
.,.W..

-;
\,,~,_~_V1.=v.,\-=.-_<W\ '. .-MA
_,;

>=:war.
.ww.
zm
-;s.-~'.rw. -H
rw
mr.
laR2%,Ei
-Wl<~_f,'_E
"lf?. __..il -;i_W
. W,
en
7,1

.HH
. L

1):-j

1,;

- - V rr,,

r
,, W,
, . j,~
, it.

-A e
v gg,
,_.,

- :zw
..-,

r
~ as,

pretexto de reglamentacin y, adems, (b) el presidente debe observar


el trmite que prev la Constitucin.

";
I

J!-

'fa

El reglamento slo debe incluir aquello que fuere imprescindible


para la aplicacin, ejecucin, desarrollo o interpretacin de la ley.
Es decir, las disposiciones reglamentarias deben limitarse a establecer normas cuyo contenido sea la explicacin, interpretacin, aclaracin y precisin conceptual de la ley de modo de lograr- la correcta

aplicacin y cumplimiento de sta. Los decretos no pueden establecer


nuevos mandatos normativos, extensivos o restrictivos de los conte-

' V P:
Q;

*L
fa'

,,..
W
j.

a
si.
;
.='F~.

,yx

,I
M5?
.r

Vmg
Wu'si

eW151
B*<`*

ev

Cabe aclarar que el grado de extensin del reglamento de ejecucin a fin de completar los detalles de la ley es variable toda vez que

Entre los antecedentes de la Corte cabe citar el caso Gerztirzi"


(2008) en donde el Tribunal sostuvo que es inherente a la naturaleza
jurdica de todo decreto reglamentario su subordinacin a la ley de
lo que se deriva que con su dictado no pueden adoptarse disposiciones que sean incompatibles con los fines que se propuso el legislador,
sino que solo pueden propender al mejor cumplimiento de sus fines".
Y, en el caso puntual, afirm que es evidente que el art. 4 del decreto 395/92, al establecer que las licenciatarias no estaban obligadas a
emitir los bonos de participacin en las ganancias, desatendi la finalidad de proveer al mejor cumplimiento del mandato legal contenido
en el art.- 29 de la ley 23.696 [emitir bonos de participacin en las ganancias], en la medida en que no slo no se subordin a la voluntad
del legislador all expresada en forma inequvoca ni se ajust al espritu de la norma para constituirse en un medio que evitase su violacin,
sino que --por el contrario- se erigi en un obstculo al derecho reconocido alos trabajadores, frustratorio de las legtimas expectativas
que posean como acreedores".
P
t
_ Examinado ya el mbito material de la potestad reglamentaria del
Ejecutivo, resta analizar con mayor detalle y precisinsumbito subjetivo, es decir, el organo titular de su ejercicio. Si bien es cierto que el
Presidente conserva el poder de dictar los reglamentos de ejecucin,
segn el inciso 2 del art. 99 de la Constitucin Nacional, el Iefe de Gabinete a su vez expide los reglamentos que resulten necesarios para
ejercer las facultades que reconoce a su favor el art. 100, CN, y las que
le delegue el Presidente.
.
t

to
r

nidos de la ley salvo aquellos aspectos meramente de organizacin o


procedimiento que no alteren el contenido del texto legal. Asimismo
el decreto no puede restringir las situaciones favorables creadas por la
ley o, en su caso, ampliar las que fueren desfavorables, por caso limitar ms los derechos o exigir otras cargas.
`

77

no puede fijarse segn criterios absolutos sino que su relatividad depende en parte de las materias de que se trate.
~

, ,re

, ,, W
tn-

r .
. ,.,,(

En caso de que el legislador fije los pormenores en el propio texto

legal, su regulacin alcanza rango legal de manera tal que el Ejecutivo

Las Fuentes ortprarci-lo Aorvimisritarivo

ww

ff -filte-7

if
4
2

U Aqu, debe sealarse que la potestad de dictar normas de ejecucion que compete, en principio y por disposicin constitucional al
Presidente y lefe de Gabinete, puede ejercerse por s o trasladarse a
los rganos inferiores.
En efecto, el legislador puede, entre sus facultades implcitas, delegar el ejercicio del poder reglamentario" que, tal como sostuvirnos
anteriormente es de carcter concurrente entre ste y el Poder Ejecutivo, en los rganos inferiores de la Administracin y entre ellos los

73

Caaiogsj. BALBN

si

si

W
;?;=a;i,-.,
,

ministros. A su vez, el Poder Ejecutivo (si la ley asilo establece al menos con carcter genrico) puede delegar en cada caso en particular
el poder de fijar los detalles o pormenores de la ley ya sancionada por
el Congreso.
De todos modos, el ejercicio de la potestad normativa por una habilitacin legal en los organos inferiores no puede, en. ningun caoi
tachar o limitar la potestad reglamentaria y el poder jerarquico e
Presidente.
j

-_,. V,/liz;

79

del art. 99, CN, para reglamentar las leyes sancionadas por el Congreso. No se trata pues de una competencia legislativa asumida por
el Ejecutivo en razn de una habilitacin legal, sino de una facultad
propia del Presidente y de rango normativo por debajo de las leyes.

r Mi
,fe

., '`v'

ig,

.-,if
:eg

M,

r;,'.
g,

Por su parte, los decretos delegados son de naturaleza legislativa


y dictados por el-Poder Ejecutivo en virtud de una transferencia de
competencias del legislador.

Iv``.;.

, FM
J

zi

_@ if?-,
1;/1*f
M

, `;`=.
,_

As, los decretos de ejecucin reglan los detalles de la leyy los decretos delegados regulan cuestiones sustanciales de acuerdo con las
bases que d el propio legislador y en sustitucin de las competencias
legislativas.
,

11

,ir

.'/V

Mi
nel*

LM
To
-'51

rr

L*-1*
un

Es decir, el decreto delegado ingresa en el ncleo o centro de las


materias, regulndolo. En otras palabras, el decreto delegado no se
detiene en el campo de las periferias o complemento sino que irrumpe en el campo central.
_

3%,'

VL5. Los reglamentos delegados

LAS FUENTES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO

, w

._.
f

En sntesis, y segn li-.ernos expuesto, el poder reglalmentaio de


los rganos inferiores de la Administracion no tiene 'el a cpncel e un
poder originario sino derivado en virtud de habilitaciones egis ativas
o delegaciones del poder administrador.

gg

,f1. _

;*2g
;

'Otra de las clases de decretos, en el marco de la potestad reglamentaria del Poder Ejecutivo, es la de los decretos delegados entendindose por tales a los actos de alcance general que dicta el presidente sobre materias legislativas, previa autorizacin del Congreso.

Sin embargo, es difcil distinguir entre ambos tipos de decreto


toda vez que resulta sumamente complejo, tal como vimos antes, fijar
el lmite entre la parte sustancial y el complemento de las materias.
Cuando el decreto est ubicado en el crculo perifrico entonces es
reglamentario y si regula el crculo central es delegado, es decir, de
contenido legislativo y no simplemente complementario de las leyes.

il@ C

ax
IF
ir
ik

,M
Wi.

ii

/i

Es decir, el legislador traspasa al Ejecutivo materias propias que


en vez de ser regladas por ley a travs del debate parlamentario son
reguladas por el Presidente por decreto. Entramos aqui en un campo
claramente distinto del anterior, es decir, el campo legislativo. Aqui
debemos distinguir entre la ley de delegacin (transfiere competencias legislativas) y el decreto delegado (ley dictada por el Ejecutivo en
virtud de la ley de delegacin).

La delegacin legislativa es una alteracin circunstancial del sistema de divisin y equilibrio de poderes que prev@ 61 P17_<fP10 GXO
constitucional. En otras palabras, el institutp de la delegacion amplia
el mbito normativo del Ejecutivo, exceptuandose asi del sistema ordinario de distribucin de competencias constitucionales entre ley y
decreto.
.

:am

tg;

ya =l
, _j_,

Por su parte los tribunales consideraron durante mucho tiempo


que los decretos delegados eran de carcter reglamentario y que no
alteraban el espritu de las leyes. En conclusin convalidaron las delegaciones desde 1929 hasta 1994, salvo pocos casos de excepcin. t

f:
11; V
sz.- .

l
iria

'if-',~
1%@

$5;
'
1-X@ ;
lrf
-*I </

?:Z.

ei
.
&^
a,~
Frit
pr,
ti-*-r
'~`.r
f.-^<.
_
,rn
3!!

ljgg:

Debe agregarse que la Constitucin Nacional antes de 1994 nada


deca con respecto a los decretos delegados.

if,
I?
M
*"

12%

Antes de continuar con la descripcin del rgimen propio de los


decretos delegados, conviene distinguir conceptualmente entre estos y los reglamentos de ejecucin.
Estos ltimos, tal como sostuvimos anteriormente, son los que
dicta el Presidente en ejercicio de las competencias que preve el inc. 2

En efecto, el criterio de la Corte ha sido la aceptacin de las delegaciones pero no de modo abiertoy claro sino justificando el dictado de
los decretos legislativos en los trminos del inc. 2, del art. 86 -actual
art. 99--, CN. Ms an, la Corte neg muchas veces y expresamente
la delegacin de potestades legislativas. Sin embargo, por otro lado,
convalid que el Ejecutivo dictase innumerables decretos claramente
legislativos.

-25
af
rr
Ai

if
es

l,,',,

La Constitucin de 1853 no deca nada sobre los decretos delegados. Cmo es posible, entonces, justificar en ese marco normativo
constitucional las transferencias de potestades desde el Congreso en
'el Poder Ejecutivo? Si modicamos y corremos el lmite entre ley y
decreto ensanchando irrazonablemente el campo del decreto y reduciendo la ley, entonces es posible de modo oblicuo justificar delegaciones bajo el ropaje de los decretos reglamentarios.

=2f=.\1i_%),

80

CARLOS E. Britain

,S

,
I _
, _
'
T 'b
l
El caso mas pai adigrnatico y que ha sido seguido por el ri luna
desde entonces (con contadas excepciones como ocurrio con e precedente Moiwiel ---1957") es el antecedente Delnd 0927)'
En la mayora de los casos planteados antes de la reforma consti'
l el Tribunal sostuvo que las leyes de delegaciny los decretos
magna I
S
t (no llamados as formalmente) no constidelegadcisfrencias de competencias sino que se trataba

L/is PUENTES DEL Drarci-io f\gpgiviiN1srRAriyo


if?-

lifc;

..

sf r
2-*
];;~.
-'zur

ley
L1?, -

,
la

fi-7':
ip.
-

5'

tlllilercicio razonable del poder reglamentario del Presidente (decretos de ejecucin de las leyes).
_

tri'
lf
,ia

W
le
,Ey

et 5.
IW

Es decir, la Corte convalid la delegacin de facultades p,r0p1H1"I11'1~


C l islativas a travs del argumento falaz de redefinir el limite entre
te eg 1
lemento ms all de las clusulas constitucionales.
El llclbcnjrisieitlsi reducimos el ncleo y a su vez ampliamos el comV1
t extenderemos simultneamente el marco de las competenplemenl (ff-,','
tivo Si or el contrario, admitimos las transferencias
mas de law' dellll islador a favor del Poder Ejecutivo tambin
de Cqmpetencl com tencias de este ltimo aunque 811 V101@-CH

Tcsiiiucionl
de isss/60 y, en particular, del 1;>IiI1CiPi0 de
separacin de poderes.

.-.;*2~,.
)lf '
y .
ai

lr*

-:f

Et
ef
F3;
,,.L1
ing?.

mas
gig
.;r*.':
,gi

(ri:

-iv
NZ-fi
2?;
ii-tf
_J:,'.
'y2,'

I I

Cabe recordar tambien que el Tribunal ya adV1r't10 611 91 C330 am


citado Delno, aunque curiosamente no lo reitero en los fallos posteriores a pesar de su trascendencia, que es realmeniie difcil discernir

' . E p rimero
es undo
coinentre el nucleo y el complemento de las materias
1
peteiicia del Congreso a traves de la sancion de las leyes y e seg 1
corresponde al Poder Ejecutivo en ejercicio de sus potestades reg aor mandato consmentarias. En efecto, ambos poderes concurrl Pt
n un alcance
minal para reglar una materia pero, obviamen e, co
diferente y complementario.
i
.
.

H
'
z en el
La Corte introdujo, en su linea argumental por pr1_mni; m ias
precedente ya citado, el concepto de delegaciones pr0p1HS_
P P ~
que luego sera repetido insistentemente en sus resolucioneslpostcriores pero cada vez con menos contenido, es decir, mas vacio y sin
sentido.

Es posible sealar que los 'principios rectores de la Corte (fallos


Delfino, '/irpemar y Cocana, entre otros), durante esteperiodo
(1929/1993) fueron los siguientes:
A) El Congreso no puede delegar en el Poder Ejecutivo o en otro
departamento de la Administracin, ninguna de las atribuciones o poderes que le han sido expresa o implcitamente conferidos y que, desde luego, no existe propiamente delegacin
sino cuando una autoridad investida de un poder determinado
hace pasar elejerciciode ese poder a otra autoridad o persona
descargndolo sobre ella;
B) la ejecucin de una politica legislativa supone el poder de 'dictar normas adaptadas a las cambiantes circunstancias sobre
todo en materias sujetas a constantes variaciones. Sin embargo, no se trata aqu de delegaciones legislativas sino del ejercicio condicionado y dirigido al cumplimiento de las finalidades
previstas por el legislador;
_
'

tzst'ia-:
2.??

lt

. I

81

iii
:wn

iii;
i "f

Frif~r
1%'
lfv;
,,,. _
:''`>

vi
, .
Wi
,1 >.:,_

wi,
,.,

,C

C) el Ejecutivo, en ejercicio de las facultades reglamentariasque


conere el ar_t. 86, inciso 2, CN, puede establecer condiciones,
requisitos, limitaciones o distinciones siempre que se ajusten
al espritu de la norma reglamentada o sirvan razonablemente
a la finalidad esencial que la ley persigue aun cuando no hubiesen sido previstas por el legislador de modo expreso. Tambin
ha dicho la Corte que la facultad reglamentaria del Ejecutivo
comprende las atribuciones de interpretar, completar y asegurar los fines de la ley;
,

H
.._ff
F?,

la

.D-3

:ir-

Ju,
x..
_

I J

D) sin embargo no es lcito al Poder Ejecutivo, so pretexto de las


facultades reglamentarias que le concede el art. 86,-inciso 2,
de la Constitucin, sustituirse al legislador y por supuesta via
reglamentaria dictar, en rigor, la ley. Tambin expres que si
bien los reglamentos integran la ley, ello es as en la medida en
que respeten su espritu, ya que en caso contrario pueden ser
invalidados como violatorios del art. 86, inciso 2, de la Constitucin Nacional".
l

mm

Por eso quizs el Tribunal en el 'ao 1993 en el antecedente "Cip-_


,
l '
eni o
chia intento reformular esos conceptos dandole
nuV0 COH
pero creemos que con mayor confusin e imprecisin conceptual.

mw
VF'

1%
am
dt
jl

.W

I
"I

11:.

Entendemos que es sumamente ilustrativo detenernos en la evolucin de la doctrina de la Corte sobre la constitucionalidad de los decretos delegados.
~

L":

*
f
lx.r
.f,WQ.
Vi;

ia;
.;,.,

Es claro que la Corte no ha establecido un criterio que nos permita


distinguir en qu casos el decreto altera el sentido de las leyes y en
qu ,casos no es as. La jacin clara de la poltica por el propio legislador y del marco entre las opciones legales posibles en el texto legal
son los nicos criterios interpretativosf de alcance general que pueden
inferirse de la doctrina del'Tribunal. Sin' embargo, estas pautas han
sido desarrolladas con un criterio sumamente casustico.
' --

-s..:`^

N
~
..V`Y:';

,$2

CARLQS F. BALBN

Sin perjuicio de ello, cierto es-que el Tribunal convalid de modo


indirecto delegaciones cada vez ms amplias de facultades legislativas en el Presidente encubrindolas como simples detalles de las leyes
dictadas por el Congreso.
La reforma constitucional de 1994 introdujo otro escenario. Qu
dice la Constitucin actual sobre los decretos delegados?
El texto constitucional dispone que se prohbe la delegacin legislativa en el Poder Ejecutivo, salvo en materias determinadas de administracin o de emergencia pblica, con plazo fijado para su ejercicio dentro delas bases de la delegacin que el Congreso establezca"
(art. 76, CN).
~
Por su parte, el Iefe de Gabinete debe refrendar los decretos que
ejercen facultades delegadas por el Congreso, los que estarn sujetos
al control de la comisin bicameral permanente" (art. 100, inc. 12,
CN).

Recapitulemos. La Constitucin establece en su art. 76 como principio la prohibicin del legislador de transferir potestades propias en
el Ejecutivo. A su vez, prev como excepcin que el legislador delegue
y consecuentemente el Ejecutivo dicte decretos delegados si se cumplen los siguientes requisitos:
,
~

;;,

fa

:<:sM,r uW` N

:s:
.~.`.a;

' z
=,;,'" 'l r

rf;%i:*;if*F`l.

'J `~a1.
_..g,"

4
4 l

.. ,_

it

F1v fzn
;,r

i
..,~1l'

-Mi -
i||~3,1!

., .
1`r- .

jgj,
' :~ .
j ..,.,
* -1 :Ea

:. ri",-ff;
wi r
- :W ..

E1

ffs
_,`

'

,El
...~

mi
ir.
.ur
.`,,,
H ,mg
W;

` M

(b) el legislador debe fijar las bases legislativas y, por ltimo,


(c) el legislador debe decir tambin cul es el plazo de la delegacin.
P
'
Estas previsiones tienen el sentido de que el Poder Legislativo fije
un marco dentro del cual el Poder Ejecutivo dicte los reglamentos legislativos. La ley de delegacin debe entonces establecer cules son
concretamente las materias delegadas; las bases especficas y el plazo
en el que el Ejecutivo puede ejercer las potestades legislativas delegadas mediante el dictado de los respectivos decretos.

83

nales que nos permite integrar el modelo jurdico en trminos razonables, profundos y coherentes. El principio rector, tal como ya dijimg, es el sistema democrtico y en particular ste como sucedneo
del discurso moral, esto es, su valor epistmico. En consecuencia, la
interpretacin ms razonable conforme el principio democrtico es
aqulla que favorece la participacin del Congreso en el proceso de
las regulaciones.
'
A
j
En otras palabras, la Constitucin exige los siguientes requisitos
para la constitucionalidad de los decretos delegados:
1) El requisito material: las materias determinadas de administracin o emergencia pblica.
En cuanto a la definicin del concepto de administracin, veamos
en primer lugar cules son las materias prohibidas.
i
P

Asi, las materias prohibidas en el mbito de las delegaciones legislativas son las siguientes: 1) las cuestiones penales, tributarias,
electorales y de partidos politicos estn excluidas de las delegaciones
legislativas por aplicacin analgica del inciso 3 del art. 99, CN; 2) las
materias sobre lasque la Constitucin exige el principio de legalidad
con carcter expreso, especifico y formal. Sin embargo, las facultades que prev el art. 75, CN, no estn incluidas en este mandato prohibitivo porque aqu el principio de reserva es genrico y, en ciertos
casos, residual; 3) los supuestos en que el Convencionalestableci
mayoras especiales para el ejercicio de las potestades legislativas; 4)
cuando una de las dos Cmaras del Congreso debe actuar como Cmara de origen; 5) las competencias que si son ejercidas por el Ejecutivo, resulten desnaturalizadas en razn de su carcter o contenido
(por ejemplo, las potestades de control del Congreso); 6) las facultades
materialmente administrativas del Congreso (por ejemplo, los nombramientos de funcionarios, la concesin de amnistas generales y la
declaracin de guerra, entre otras); 7) los actos complejos en los que
intervienen el Presidente y el Congreso (por ejemplo, la negociacin,
firma, aprobacin y ratificacin de los tratados).
En sntesis, ei Poder Legislativo no puede transferir las atribuciones de gobierno, administracin, jurisdiccionales, de control y
constituyentes. A su vez, es obvio que el Congreso no puede delegar
la facultad de fijar las bases ni el plazo de las transferencias.

Cabe aclarar que en el texto del art. 76, CN, igual que en tantos
principios y mtodo sobre interpretacin de las normas constitucio-

. 4

==- 4~-cr -r
:*':;,.-.r
,

(a) la delegacin debe tratar sobre materias determinadas de administracin o emergencia pblica,
P

otros, existen indeterminaciones. Por ello es necesario recurrir a los

DEL

3'
5ii
tu
l.s
"34
utmv
i. gi;

~
1 ..=
.i>r
M
L,

Por ltimo, la Constitucin establece que una ley especial sancionada con la mayora absoluta de la totalidad de los miembros de
cada Cmara regular el trmite y los alcances de la intervencin del
Congreso (art. 99, inc. 3, CN).
t t

j;',.2';,_ ,-_

;1
2,;. vf.:;:1~H,

A_v_@.'r.Mi
=M',1

AV,

ri

13

Hasta aqu hemos denido cules son las materias que no pueden
ser objeto de delegacin del Congreso a favor del Poder Ejecutivo (las

materias prohibidas). Sin embargo, nos faltatanalizar cules son las

fw
far
f__,_ es

;n=:l,z\

84

.ue-@'~1` r';i: 5',


'
2,,4''*'tr
x`

CARLOS F. BALBN

lc,/XS FUENTES DEL DEREljQgiADl\AlNlSTRATlVO

P
;;.J,-ta

Jtrni
.r M

_'
5
.t .,

,,,.r

. _,~;,;s
._
*1t"
= ' ">`ltf'

materias comprendidas en el concepto de Administracin que prev


el texto constitucional.
i
Segn nuestro criterio las materias de Administracin son aqullas cuyo ncleo es el conjunto de actividades propias y normales del
Ejecutivo segn el ordenamiento vigente. Por ello, pensamos que estas materias son, entre otras, las relativas a las estructuras administrativas, los procedimientos administrativos, los agentes del sector
pblico ylas contrataciones del Estado. En otras palabras, el Congreso
slo puede descargar en el Poder Ejecutivo la potestad de regular las
materias en las que el Estado es parte, esto es, las situaciones jurdicas
en que el Estado tiene intereses propios, exclusivos y directos.

el orden econmico y social con su carga de perturbacin acumulada,


en variables de escasez, pobreza, penuria e indigencia y origina un
estado de necesidad al que hay que ponerle fin.

. ira.-

,
-

,i:

._ pi.,
., im,

yt

3a.;-Y
$3

._-;r@-gt

, En conclusin las materias de Administracin en el contexto del


art. 76, CN, son las actividades normales u ordinariasdel Ejecutivo
en su orden interno y en sus relaciones con terceros. Por su parte, el
concepto de emergencia es el estado de hecho de corte extraordinario

,~'~T*
-
;;;E

t= r..:_;,
,fr
. 1 zw
i. 'IWsi
f .*/.
es ,

my;

"
.

1-1.',

^ ?.
._ rw:

e imprevisible creador de situaciones de necesidad. L

._ - , a
IM

Dicho esto, debemos preguntarnos sobre el alcance del concepto


de emergencias pblicas que autoriza al Poder Legislativo, en razn
de las situaciones de hecho excepcionales y extraordinarias, a delegar
competencias propias en el Ejecutivo.

2) El requisito subjetivo y deformara el rgano competente y el tr-

[$1

pi

mite constitucional.

,,
1
-5

L.

La Constitucin define claramente el aspecto subjetivo propio de


las delegaciones legislativas. En efecto, por un lado, el rgano delegante es el Legislativo y, por el otro, el rgano delegado es el Poder
Ejecutivo.
W

'i

Cabe agregar en este contexto que las materias de Administracin


son obviamente aquellas relativas a la Administracin Pblica y de
competencia exclusiva del Congreso. En efecto, si se tratase de facultades propias del Presidente, su regulacin debe hacerse por medio
de decreto reglamentario del Ejecutivo y no por medio de decretos
delegados.
j
-

..._ me
,..."

li
' r
jr-., ,
...ft

; .;,Liv xa,2
,. tu
= 4.

,Wiz

-Q
rev

El Presidente no puede subdelegar las potestades legislativas delegadas por el Congreso en los rganos inferiores del Ejecutivo. Es ms,
aun cuando el Congreso autorice expresamente la' subdelegacin de

.y
9':.
Q

df

las facultades legislativas por el Presidente en los rganos inferiores


creemos que este cuadro es inconstitucional. En otras palabras, la ley

tz_l.ifWt

de delegacin -no puede autorizar al Presidente a trasladar las competencias materialmente legislativas en sus rganos inferiores.
se

En este supuesto (emergencias pblicas) existe el lmite negativo


en razn de las materias (as, el art, 99 en su inciso 3, CN, el principio
de legalidad, las mayoras o procedimientos especiales, las potestades
legislativas de control, las competencias materialmente administrativas y los actos complejos, entre otros). Luego, el resto de las materias
(residuo), es parte de las cuestiones que s puede delegar el Congreso en el contexto de las emergencias.
Es decir, aqu no existe contenido positivo (materias comprendidas en el concepto jurdico de emergencias). Por ello, la emergencia es
un concepto residual a diferencia de la administracin en los trminos del art. 76, CN. En otras palabras, el estado de emergencias es una
situacin de hecho que comprende cualquier materia, esto es, todo
el crculo de materias salvo aqullas vedadas por una interpretacin
integral del texto constitucional.

En sntesis, el Presidente no puede en ningn caso subdelegar

i,/1

9;-

competencias legislativas en los rganos inferiores ni siquiera con au-

torizacin del Congreso.

'

'

i Elotro aspecto es si el Congreso puede delegardirectamente sus


le
~'.

i i-se-.

facultades en los rganos inferiores de la Administracin. Aqu cabe


recordar que la Corte convalid la subdelegacin de facultades legis-

lativas en los rganos inferiores en el precedente "Comisin Nacional

ft

t:
ii

de Valores c. Terrabusi (2007).

.g..

.ve-

En cuanto al trmite constitucional debemos sealar que, por un


lado, el procedimiento que debe seguir la ley de delegacin es el trmite de formacin y sancin de las leyes que establece el Captulo V,
de la Seccin Primera, Ttulo Primero, Segunda Parte dela Constitucin.
_

2:,

-A

$.
sf.

'

Por el otro, cul es el trmite de los decretos delegados? Los de-

Cabe agregar que el ttulo de emergencia ha sido desarrollado extensamente por la doctrina de la Corte. En efecto, este Tribunal ha dicho que la emergencia abarca un hecho cuyo mbito terriporal difiere
segn las circunstancias modales de pocas y sitios., Ese hecho que

cretos delegados deben ser firmados por el Presidente con el refrendo


del Iefe de Gabinete y los ministros del ramo. En particular, el art. 100,
CN, inc. 12, dispone que el Jefe de Gabinete de Ministros refrende los

sobreviene es una situacin de corteextraordinario que gravita sobre

decretos sobre facultades delegadas por el Congreso.


.~.

=-.M r.-~
,W.-.--.
.~".'n
*ff ~'*-;.,~11z:;:
.
- fi

-ifr r':=-I

,,~,,_

;` 3:Y.>

r E9
V
t `;;T7,~.

Msi
~

f'-"
-_
"'I:.
s-

i_,

'

* .
. , j
't; ;;- .

L/rs PUENTES DEL DERECHO AD,M,1pN,lSTPf\T1VO

W7

>'

A su vez, el Iefe de Gabinete debe elevarlo a la Comisin Bicameral en cumplimiento de la obligacin que prev el art. 100 (inc. 12) de
la Constitucin Nacional, pero el texto constitucional no establece el
plazo en qu debe hacerlo.
i
3) El requisito de admisibilidad: las bases para el ejercicio de la
potestad delegada y el plazo en que puede ejercerse.

*-'!`~*z-lvn
Lit;
,J2
*- 3i
<f*' f

Miia
sir~V,riii

.--zfr
sm- ezB
~,:s W
,.^=~3~ vM,
en ' eme..
VU
Y
L sj wsf~.Igu2
ha
fr P*

sk ;*.,
me
ff 4, ,,
. :;
.
.g-,v

.' .;,,.

_ gi

*`Wr=rf

,:1 1

-'

i.~,..

` ;,=,2
-sf

JW;

La ley de delegacin no slo debe autorizar al Ejecutivo a regular


las materias delegadas de diferentes maneras sino que fundamentalmenteldebe fijar los limites que aqul debe respetar en el ejercicio de
las potestades transferidas.

fi
s
to
ief,;tf-`*;

. si H:

,_

En verdad las bases son sumamente importantes porque, por un


lado, salvaguardan el principio de divisin de poderes toda vez que
aun cuando el Ejecutivo ejerza atribuciones legislativas debe hacerlo
segn el mandato previamente impartido por el Congreso y, por el
otro, configuran el criterio para el ejercicio de las competencias legislativas y para el control parlamentario y judicial de los decretos delegados, esto es, si tales reglamentos se dictaron de conformidad con las
pautas legislativas previamente fijadas por el rgano competente.

"W

4,
_,=

K*
-KS
'

lslf

. ~'t3.

C #2 -7 .
45;;
, t e,_

L5
;

Qu

_ wm
v

jr
l

l
r
r
-=.

to

s
W

- W,

P"
,a
WW

M
ie
jm
M
l
2
sf

2%

` De modo que el legislador debe, por un lado, fijar las materias y


los aspectos especficos a delegar y, por el otro, los principios y criterios bsicos que debe seguir el Poder Ejecutivo, entre ellos el fin
perseguido por el legislador.
En sntesis, las bases son el contenido, extensin y, adems, el fin
mismo del traspaso.

f..

' La ley de delegacin tambin debe prever, por orden del Convencional, el plazo para el ejercicio de las potestades delegadas, es decir,
el Presidente slo puede dictar los decretos delegados dentro de ese
trmino.
_
Y l Si la ley no establece tiempo entonces es, sin dudas, inconstitucional. Cabe s aclarar_,que el plazo puede ser expreso o implcito pero en
ambos casos debe ser preciso con respecto a los trminos de inicio y
nes del perodo de su ejercicio.
.
A su vez, el plazo de delegacin que prev el art. 76, CN, slo comprende eltrmino temporal en que el Presidente puede dictar decretos delegados perd no el plazo de vigencia de stos en el marco del

ordenamiento jurdico.
Siguiendo con nuestro razonamiento cabe preguntarse cul es
la incidencia de las delegaciones de facultades respecto del ejercicio
simultneo de esas mismas potestades por el Congreso, esto es, con
igual mbito material y temporal. Es decir, el legislador debe inhibir-

se de ejercer las competencias transferidas a favor del Ejecutivo durante el plazo de las delegaciones? La respuesta es obviamente que no
porque el traspaso slo supone una autorizacin al Presidente para
que ste regule determinadas materias, pero de ningn modo la renuncia temporal del ejercicio de esas potestades.
'

ii,
, r

9;

En sntesis, el legisladordebe precisar la materia y, a su vez, las


cuestiones o aspectos puntuales. Dicho en otras palabras, el legislador debe contestar los siguientes interrogantes cul es concretamente la materia delegada? Cules son las cuestiones relativas a la ma-

P C A su vez, el legislador tambin debe fijar el modo de regulacin de


las materias legislativas delegadas y el fin que se persigue, esto es, los
principios y criterios que ha de seguir el Ejecutivo (lmites materiales
internos) o sea las reglas de fondo y las directivas.

i
*``

1 Q;

Entonces, las bases legislativas circunscriben el objeto material


del decreto delegado y, a su vez, definen especialmente cmo el Ejecutivo debe regular ese objeto.

taria delegada que el Ejecutivo puede regular mediante los decretos


respectivos? Ello constituye el lmite material externo.
M

0-'-' .

"Rfr-'_iWi

.W

'\5W

Es decir, las bases deben comprender las directrices para el dictado de las normas de delegacin, es decir, los principios y criterios
que debe seguir el Poder Ejecutivo enel ejercicio de las potestades
legislativas delegadas. As, las bases son el conjunto de directivas precisas, singulares e inequvocas, sin perjuicio de que el Ejecutivo pueda optar entre dos o ms regulaciones plausibles en el marco de las
delegaciones.

.`

=-s;
QE
= .

Las leyes de delegacin deben comprender las basesy el plazo para


el ejercicio de las potestades delegadas. Qu son las bases? El legislador debe fijar el objeto (materias) y el alcance de ste. Cmo se fija
este alcance? Por medio de las reglas para el ejercicio de las competencias delegadas, esto es, los mandatos de hacer (obligacin de hacer
segn el modo, tiempo y lugar) y, en su caso, no hacer (prohibicin de
hacer) dirigidos al Ejecutivo.

,_

4) El requisito de control: la intervencin de la Comisin Permanente y el pleno de las Cmaras.


,

.5-

j,
7-1/

Vi
K

Es sabido que en nuestro ordenamiento constitucional existe un


doble control. Por un lado, el control judicial mediante el debate de
casos concretos y, por el otro, el control legislativo.
_

iv. -r; %,.._a.--*rm ';. me


.,~aH_,~;1
':,;,:;1

.;:1,"1.3._:,-fit;-,,~..r~,.. -tt i '


. 1
q
la N

el *~ ' f "r$;'f<f
st

Cantos). BALsin_

_,,f;. ..~

4.
1

f_

'
,.='~
:^&'=:-~
.
f-.f'*;==~;~
._

rifrag-iw

LAS F U E NqTE S D E L D E REC H"C)_ f\l2(fi1j\1 i5 fVQ

q .ia-:, ,H

*-\.T<":Lf P
al,-;.f,r 1
.

,. ?

En particular, el texto constitucional dice que la Comisin Bica..


metal Permanente, cuya composicin debe respetar la proporcin de
las representaciones polticas de cada Cmara, ejerce el control de los
decretos delegados. A su vez, una ley especial sancionada con la mayoria absoluta de la totalidad de los miembros de cada Cmara regu;
lara el trmite v los alcances de la intervencin del Congreso.
i
Respecto del control legislativo de los decretos delegados, los aspectos ms controvertidos son los siguientes: (a) si la falta de integracin de la Comisin Bicameral es condicin de invalidez del decreto,
(b) si el control slo se refiere a la constatacin por parte del Congreso
del cumplimiento de los aspectos jurdicos (las bases de la delegacin,
el plazo y las materias vedadas) o tambin comprende la oportunidad, mrito o conveniencia del decreto legislativo y, finalmente, (c) si
el control del Congreso es previo o posterior.
,
El primer tema ha sido objeto de debate y decisin por la Corte. En
efecto, los jueces sostuvieron que la falta de constitucin y reglamentacin legal de la Comision no es bice para que el Poder Ejecutivo
ejerza las facultades que reconoce el propio texto constitucional (caso
"l/errocchi 1999).
En segundo lugar, el alcance del control que ejerce el Congreso
debe ser el mas amplio porque el principio rector es el papel central
del legislador en el proceso de formacin de las leyes.
Finalmente, debemos aclarar que el control del Congreso es posterior porque el sentido de este instituto es que el Ejecutivo dicte normas de contenido legislativo por su celeridad e idoneidad, sin perjuicio del control parlamentario. Cules el sentido de que el legislador
descargue sus competencias en el Presidente si los actos dictados en
su consecuencia slo comienzan a regir a partir del momento en que
aqul apruebe el acto del Ejecutivo? Por ello, el control es claramente
posterior.
Hasta aqu hemos detallado el marco constitucional, veamos
ahora la ley sobre el rgimen legal de los decretos de necesidad y
urgencia, de delegacin legislativa y de promulgacin parcial de leyes, sancionada por el Congreso en el ao 2006 (ley 26.122).
Qu dice la ley sobre los decretos delegados?
l. El decreto delegado tiene plena vigencia desde su publicacin,
segn-,el art. 2 del Cdigo Civil. Es decir, el decreto es obligatorio desde su publicacin y desde el da que determine". Y
el mismoprecepto agrega luego que 'fsi no designan tiempo,

39

--

J
win

l -MN

..,,,

ba

sern obligatorias despus de los ocho dias siguientes al de su


publicacin ocial;
Q

.
wi..pj

-1. ,;'

131:
\,,_,,

..( ,
1 `r.'
;-,-ar '=7.\.' _
, , if: f- s 'Z . :.
-<....= :;, f

las bases de la delegacin no pueden ser reglamentadas por el

Ejecutivo;

^. ~ H.
.,,-f
,
V
'um

, .,.1
1. ~..

el Ejecutivo debe elevar el decreto a la Comisin Permanente en


el plazo de diez das desde su dictado. -

' ,,;,,`-_,';'
raaf
,z;-31;:
., .
vr., .
-*ws
j,,_,.,
`;1..

..7"^

"te
`E'-E.Rtf-.Iflfif ilfif l-, i?iia
~*fi
rf"
.'`fi
%f,.-~2r'-*i:=*?,:'>-?*_1'f3-$.~r:*f'.f
af-*
-ig.
.;,-H,
,,.
.,_ I ,

i .'~2I
.l.

, a_

..-. _

. ::;

..-L' 1 !"

J *J-i..
..;r::

.'.;L';
/K : -

-..

'

Cmo es la integracin y el funcionamiento de la Comisin


Bicameral Permanente? La Comisin est integrada por ocho
diputados y ocho senadores designados por el presidente de
sus respectivas Cmaras a propuesta de los bloques parlamentarios, respetando la proporcin de las representaciones polticas. Los integrantes duran en el ejercicio de sus funciones
hasta la siguiente renovacin de la cmara a la que pertenecen
y pueden ser reelectos";
`

.,-j,,

la Comisin debe expedirsey elevar el dictamen sobre la validez

;==;f
ff-2*
,ai
ti
J gf

fi;

-if?. .
al

~,N: 5\lLg-'
K-f?_~f.
;l-<\
fgf4a*g;fp'.-
-~gfi'-`f'-?;,=<'.l%,lY%
..,_
z-,

1;",

o invalidez del decreto" y, en particular, la procedencia formal


y la adecuacin del decreto a la materia y alas bases de la delegacin, as como tambin al plazo fijado para su ejercicio" en
el plazo de diez das. Vencido ese trmino sin quela Comisin
hubiesecumplido ese mandato, las cmaras se abocarn al
expreso e inmediato tratamiento del decreto de que se trate de
conformidad con lo establecido en los articulos 99, inciso 3, y
82 de la Constitucin Nacional".

;
,
(Jl,

rte

En efecto, la Comisin debe remitir su dictamen en el plazo de


diez das ante el pleno computado desde la recepcin del de-

_ ';,.
. 91;'

if

creto,es decir dictaminar y elevar en ese trmino.Enefecto, el

treiifr-,

,.

art. 19 de la ley seala que la Comisin "tiene un plazo de diez


das hbiles contados desde la presentacin efectuada por el
Jefe de Gabinete, para expedirse acerca del decreto sometido a
su consideracin y elevar el dictamen al plenario de cada una
de las Cmaras.

ar-

s ll
~

'~

fl
C

un
3"
l,{;'
jr V

Q
<

Finalmente, cabe aclarar que la Comisin Parlamentaria slo


ejerce potestades de asesoramiento ante el pleno de las Cmaras y, por lo tanto, compete a stas aprobar o rechazar los decretos legislativos;
A

113
N.,

tf',

ssrr, _
ez@
tv s
ie!
of

lage.

las Cmaras deben darle tratamiento expreso e inmediato.


lals'-'fa
*K
5?'

:2;.l=3l5.l,"`

La ley agrega que las Cmaras se pronuncian mediante sendas resoluciones y que cada Cmara comunicar a la otra su
pronunciamiento de forma inmediata. As, luego del trmite

~=:.

_: i'

90

_te 2 CAru.o E. BALBN

por ante la Comisin o vencido el plazo, las Cmaras deben


analizar el decreto y expedirse sobre su validez.

4",

1.,

e-=
RM.
.,_,
ya

w'

6, el rechazo o aprobacin de los decretos debe ser expreso, segn


el art. 82, CN, y contar con el voto de la mayora absoluta de los
miembros presentes de cada Cmara;

;
;;.`;`
3,.
_l3i*~:`f<:,;i~fnf,-sl:t;f5t!-i~f:i;f

W
tt;

9, este rgimen no obsta al ejercicio


las potestades ordinarias
del Congreso relativas a la derogacin de normas de caracter
legislativo emitidas por el Poder Ejecutivo.

te
1

l'H3.lElS .

El anlisis crtico de la ley nos permite decir entonces que a) el


legislador slo regul bsicamente el procedimiento de los decretos
delegados y no otros aspectos sustanciales, b) en efecto, el texto no incorpor, entre otros, los siguientes asuntos especialmente relevantes,
esto es, el contenido de los conceptos de administracin o emergencia
pblica, el marco y alcance de las bases y del plazo, las nulidades de
los decretos (causales y consecuencias) y el criterio de las subdelegaciones. A su vez, c) el legislador no previ el plazo en el que el Congreso debe expedirse y regul el instituto del silencio legislativo en
trminos de convalidacin del decreto. Por ltimo, el legislador regl
otros aspectos de trmite que no compartimos. Entre ellos, los efectosien caso de rechazo del Congreso (reconocimiento de los derechos
adquiridos, es decir, efectos no retroactivos) y las consecuencias en el
Supuesto de desacuerdo entre las Cmaras (continuidad del decreto).

En cuanto a los efectos del rechazo del decreto por el Congreso,


cabe sealar que si la ley de delegacin no cumple con los recaudos
constitucionales es, entonces, un acto legislativo invlido. Es obvio
que si el antecedente es invlido (la ley), el consecuente sigue igual
suerte (invalidez del decreto legislativo). As, la consecuencia lgica
de la nulidad de la ley de delegacin es la invalidez de los decretos
legislativos.

ff
`,..

,M

l!-:

lliff
wir .
l ,

liar:

it

C Sin embargo el aspecto aqu controvertido es cules son los efectos en caso de rechazo legislativo del propio decreto delegado. Hemos
dicho que el Congreso debe decidir de modo inmediato y expreso sobre el decreto y su validez. En este contexto, el Congreso no puede
invalidar el decreto por los vicios de la ley de traspaso de potestades
legislativas sino por los vicios del propio decreto., M
4

W
-f~
Kw
W

M
M

Es decir, el decreto delegado contina vigente, segn el texto de


13 ley salvo que fuese rechazado en trminos expresos y por ambas
Cmaras del Congreso.
_
_

Por nuestro lado, entendemos que el legislador debi prever el


plazo en que el Congreso debe expedirse y en caso de vencimiento
de ste, interpretarlo como rechazo del decreto. A su vez, el rechazo
(expreso o implcito) de cualquiera de las Cmaras debi entenderse
como rechazo del propio decreto, ms all del criterio de la otra Cmara. Sin embargo, la ley 26.122, tal como explicamos en los prrafos
anteriores, sigui otro camino.

,.<.>_

pg

El aspecto ms controvertido de la ley es que las Cmaras no tienen plazo para expedirse sobre la validez de losdecretos delegados
y que mientras tanto ste sigue vigente sin solucion de continuidad,
creando derechos y consolidando situaciones juridicas. Ademas, el
decreto slo puede ser rechazado por mandato expreso de ambas C-

91

;'
W__..

7 las Cmaras no pueden introducir modicaciones en el texto del


decreto;
8 el rechazo por ambas Cmaras del Congreso supone derogar el
0 decreto quedando a salvo los derechos adquiridos durante su
vigencia" y, por ltimo,

ai=,=,

LAS FUENTES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO

El Pleno no tiene plazo para expedirse sino que el legislador


simplemente nos dice que el Congreso debe darle inmediato y
expreso tratarniento;

'

~.=.,f'=:;"i .lfgfi

I
f.

311%
-un

4
~>
$9

N.
El

E
W
x

W'

,ar

Creemos que el efecto, en caso de invalidacin del decreto por el


Congreso (inconstitucionalidad), debe ser retroactivo, nulicando
las relaciones jurdicas nacidas bajo su amparo. Es decir, el efecto de
su extincin comprende el pasado. Por el contrario, si el Congreso no
comparte el modo en que el Ejecutivo ejerci las competencias 'delegadas, sin perjuicio de haberlo hecho en el marco de legalidad constitucional, el rechazo de los decretos delegados slo debetener efectos
hacia el futuro por tratarse de razones de oportunidad. ' '
Por su parte, la ley 26.122, ms all de nuestro parecer, dice claramente que el rechazo del decreto delegado, sin distinguir entre sus
motivos (validez u oportunidad) ni clases de nulidades (absolutas o
relativas), tiene efectos en el futuro. Asi, el art. 24 establece que el
rechazo por ambas cmaras del Congreso del decreto de que se trate implica su derogacin de acuerdo a lo que establece el art. 2 del
Cdigo Civil, quedando a salvo los derechos adquiridos durante su
vigencia.
"

VL6. Los decretos delegados en la jurisprudencia de la Corte


luego de 1994

Liw
w" '

lei;
.i.
ya _

ria
li?,

/Wi

.
ii?
if?
ii

La Corte se expidi despus de la reforma constitucional de 1994


por primera vez y en trminos claros respecto del alcance e interpre-

.- ,f

swg
-if*
'.`'i

V _.*j.';

';ti-if
., 1~ v
e;f-saV.grfti i
f'fa-.,;
._\,.~..;,-.C .

_,

92

CARLOS 11. BALBN

l:'~*-",}{'
..,
mi
if?
_ <f<1,.wn qt,
ug,

;: tesi;

tacin del nuevo art. 76, CN, (delegacin de facultades legislativas)


en los autos "Provincia de San Luis c. Estado Nacional (2003). Ms
adelante la Corte se pronunci en los casos Selcro (2003), "Mexicana
de Aviacin (2008) y Colegio Pblico de Abogados (2008) que luego
analizaremos con detalle.

la

ff
`
r if_,f ;m`
,W
.,,; t;

1-5%:
ia
tf >3'vi.
m
_

1 ,i Z" `
5.21 <::

iz

igy, .

V-:iH1%_
. ,eur

; $3?

En el primer caso (Provincia de San Luis), los jueces sostuvieron que la ley 25.561 de emergencia deleg en el Poder Ejecutivo el
ejercicio de ciertas facultades con mltiples limitaciones, a saber, a) el
mbito material de emergencia (materia social, econmica, administrativa, financiera y cambiaria), b) el plazo (hasta el 10 de diciembre
de 2003) y c) los nes a cumplir (entre otros, el reordenamiento del sistema financiero, bancario y cambiario, la reactivacin de la economa
y el mejoramiento del nivel de empleo).

i
wi
< .f

13-;
aefdde,yi
f f

tft@-cf

.~:. nf" .'

_,

....

s'i5r-_=-i .

[I
'__

_1_'-.
~ ";\".`"
.z

.If-lg
1,
,.

*
W

3;). ,,

'

il. '

,I

' vn?,,,

t?
W

ig

el siguiente criterio, por cada dlar un peso ms el coeficiente de ac


f

As las cosas, la Corte seal que el Congreso fij una pauta pre-

financiero.

93

105 decretos delegados y cmo debe interpretarse el modelo constitucional en este aspecto.
r
En el caso Selcro (2003) la Corte sostuvo que: a) al tratarse de
una facultad exclusiva y excluyente del Congreso, resulta invlida la
delegacin legislativa efectuada por el segundo prrafo del art. 59 de
la ley 25.737, en tanto autoriza a la Jefatura de Gabinete de Ministros a
fijar valores o escalas para determinar el importe de las tasas sin fijar
al respecto lmite o pauta alguna ni una clara poltica legislativa para
el ejercicio de tal atribucin", b) ni un decreto del Poder Ejecutivo ni
una decisin del Iefe de Gabinete de Ministros pueden crear vlidamente una carga tributaria" y, finalmente, c) no pueden caber dudas
en cuanto a que los aspectos sustanciales del derecho tributario no
tienen cabida en las materias respecto de las cuales la Constitucin
Nacional ...autoriza, como excepcin y baj o determinadas condiciones, la delegacin legislativa en el Poder Ejecutivo." 2
El razonamiento es simple y claro, el legislador no puede delegar
competencias de regulacin en el mbito tributario porque es uno
de los terrenos materiales vedados por el Convencional en-virtud del
principio de legalidad.
Ms adelante en el precedente Mexicana de Aviacin S./l. c. PEN Ministerio de Defensa s/Amparo (2008) la Corte distingui entre tasas
y precios. As, dijo el Tribunal que la tasa se relaciona, primordialmente, con servicios y actividades inherentes a la existencia misma
del Estado, que este no puede dejar de prestar." Por tanto, la estructura juridica de las tasas es anloga a los impuestos.
_ t r

j'

tualizacin(CER).
cisa, que fuedesatendida por el Poder Ejecutivo nacional al dictar el
decreto 214/02. El Poder Legislativo, conforme al texto legal, slo lo
haba habilitado a actuar para afrontar la crisis, con la limitacin de
preservar el capital perteneciente a los ahorristas". En el mismo sentido, agreg que la legislacin de referencia slo ha permitido la pesicacin de las deudas 'con' el sistema nanciero y no 'del' sistema

"

LAS FUENTES DEL DERECHO ADl\/l_ll\llSTRATlVO

_
Q..
_ W
$
.a-

Por su parte, el Ejecutivo dict el decreto 214/02 dentro del mbito


de la emergencia declarada por el Congreso, por ello resultan aplicables las bases que previ la ley 25.561. Puntualmente, el decreto orden que los depsitos en dlares deban ser devueltos en pesos segn

*fi '_^`

f;

'tf'

En particular, la ley dispuso queel Presidente dispondr las medidas tendientes a preservar el capital perteneciente a los ahorristas
que hubieren realizado depsito en entidades financieras a la fecha
de entrada en vigencia del decreto 1570/01, reestructurando las obligaciones originarias de modo compatible con la evolucion, de la solvencia del sistema financiero. Esa proteccin comprendera a los depsitos efectuados en moneda extranjera. '-

,l

3'

Por el contrario, el precio se identifica con unaretribucin por


servicios cuya causa inmediata se encuentra en la ventaja 0 provecho
econmico quese proporciona a quien se vale de ellos.
7 t

es
3%'
.

M?

,q

N,

ar;
gl-,s
1`,_,

Es decir, en trminos de conclusin, el decreto delegado dictado


por el Ejecutivo (decreto 214/02) no respet las bases ordenadas por el
legislador y consecuentemente es invlido.

q En el marco del presente caso ciertas tasas (aterrizaje, estacionamiento y uso de pasarelas) revisten el carcter de precio y, por tanto,
su determinacin no estaba sujeta al principio de legalidad en materia tributaria, de manera que la aclaracin llevada a cabo por el decreto 577/02 es el resultado del ejercicio de las atribuciones reconocidas
al Poder Ejecutivo en las leyes 13.041 y 20.393 en las que se lo autoriz
tanto a fijar contribuciones por servicios vinculados a los aeropuertos
como a emplear una divisa internacionalmente aceptada como medio de pago de las tarifas.
Sin embargo, otras tasas (proteccin al vuelo y apoyoial aterrizaje)
constituyen verdaderas tasas en tanto el Estado organiza esos servicios en vistas de finalidades sustancialmente colectivas, constitutivas

Por ltimo, cabe recordar que si bien en el caso Bustos (2004) la

Corte volvi sobre sus propios pasos respecto de la constitucionalidad


-del corralito y pesicacin, cierto es tambin que no dijo nada sobre
a
5?

,_;_,,
mg.-,-=. -,U
rpg - ita <';'=1~.; ,.. af.-.:.:\"
;.~.. 2 . f-,,,
U
-...
4
fs

94

CARLOS F. BALBIN

de una de sus funciones esenciales,'que apuntan... a preservar la seguridad de las personas y bienes ...y por ello deben ser consideradas
tasas sujetas al principio de reserva legal.
Sin embargo, las tasas bajo anlisis fueron creadas por ley del Congreso y luego el Poder Ejecutivo slo aclar que los valores deban ser
fijados en dlares. Por tantono cre ni innov en materia tributaria
sino que tan slo aclar los criterios aplicables para su percepcin, en
ejercicio de las facultades que resultaban del marco jurdico precedentemente descrito, de manera que no modific aspectos sustanciales del tributo....

_ LAs_glqrNrrs DEL Drarci-lo Aomilisraarlvo

sf:

iz ty ,..,,..
,aut

'ff' lis; 1

=-1 5332

llt;

L;

A" 1 :laz
J/

. ,,,,

, 1;*-,-

si

El texto constitucional, segn el criterio del Tribunal, refleja claramente que la Convencin Constituyente de 1994 ha mantenido el
principio contrario al ejercicio de facultades legislativas por el Presidente.
_

* ;2^;
i
`t`>-

11

ln,

'V mi

En particular, respecto del primero de los argumentos, el Tribunal


afirm que el ejercicio de la abogaca (privada o en representacin del
Estado) ha sido materia reglada por el Congreso desde los orgenes
mismos de la organizacin nacional. Adems, el texto de la ley 23.187
no distingue entre abogaca pblica y privada. En consecuencia, no se
trata de una materia cuya-regulacin sea una facultad propia y exclusiva del Presidente.

"R11
1

Este caso es sumamente interesante porque el punto en debate


por el Tribunal es la distincin entre los aspectos sustanciales y secundarios de los tributos. As, puntualmente el tema controvertido es
el siguiente, el poder de fijar las tasas aeroportuarias en dlares estadounidenses, en tanto el Congreso autoriz alEjecutivo a emplear
una divisa internacionalmente aceptada como medio de pago, es un
aspecto sustancial o simplemente secundario del tributo creado?
Tengamos presente que si este aspecto es sustancial, el legislador no
puede delegarlo por tratarse de tributos.
El voto mayoritario sostuvo que el Ejecutivo no cre ni innov
en materia tributaria sino que tan slo aclar los criterios aplicables
para su percepcin y concluy que el Poder Ejecutivo no modific
aspectos sustanciales del tributo, pues, de ser as ello no hubiese tenido cabida".

p ta"223

.i fs
'___'.
G

;
ir ' *sr
P
Wi@
its?
;,+
-al

Finalmente, en el precedente Colegio Pblico de Abogados de la


Capital Federal (2008) la Corte consider y trat las dos lneas argu-

mentativas centrales del Estado. En primer trmino, el Estado sostuvo que la ley 23.187 se reere slo al ejercicio profesional privado

Luego, la Corte analiz si el decreto en cuestin puede estar justificado en el marco de las facultades delegadas en el Poder Ejecutivo
por el art. 1, inc. f) de la ley 25.414. Al respecto, el Tribunal dijo que
el art. 76 de la Constitucin Nacional establece tres requisitos bsicos
que deben reunir los decretos delegados: 1) limitarse a materias determinadas de administracin o emergencia pblica", 2) haber sido
dictados dentro del plazo fijado y 3) respetar las bases de la delegacin
establecidas por el Congreso. A ello se suma un cuarto requisito previsto en el art. 100". inciso 12, esto es, que los decretos sean refrendados
por el Jefe de Gabinete y sometidos al control de la Comisin Bicameral Permanente.

\. ini
. H :tz
$6

. Q

t.,

i;f.;;
~
,'i..;_
i-En
\.,*.
Zlgg
~^.1`;
.

is.
N
tz
~,
tu
W

Este precedente reabri el debate originario y central en este captulo, esto es, cmo distinguir entre el ncleo que es propio del Congreso y los detalles que debe regular el Poder Ejecutivo.
Creemos como ya explicamos que si trasladamos aspectos centrales desde el ncleo hacia el crculo perifrico, trasvasamos competencias legislativas en el campo del Poder Ejecutivo de modo oblicuo y sin
delegaciones formales. De modo que si superponemos materialmente
ambos circulos, el Presidente puede regular el ncleo so pretexto de
dictar los detalles de la ley. En suma, es una cuestin bsica establecer la lnea divisoria entre el ncleo y los detalles y ello depende del
mandato constitucional, las propiedades de las materias objeto de regulacin y las circunstancias del caso.

95

mientras que el decreto 1204/01 reglamento el ejercicio de la abogaca


pblica, cuestin que est comprendida en la zona de reserva de la
administracin"..Adems y en segundo trmino, el Estado adujo que
de todos modos el decreto impugnado es vlido por haberse dictado
en ejercicio de las facultades delegadas por la ley 25.414.

"'\7. E29 .

~,= ,,

./

PHP'
-f
E'

. En
er.
ya-q

. . j.

'

tatf
M
MPT

Ki .
,iii
. tu
ti
A-'ft

Mi

va

$2

.,
W

=1.
457

3 ,
' 2
i si

'

Argument que frente a las delegaciones extremadamente amplias e imprecisas, los tribunales generalmente tienen dos caminos:
(a) anular la ley delegante o (b) interpretar muy restrictivamente su
alcance. Entre nosotros, ... a partir del sentido que se busc asignar
al texto constitucional argentino... cuando las bases estn formuladas
en un lenguaje demasiado genrico e indeterminado, la actividad delegada ser convalidada por los tribunales si el interesado supera la
carga de demostrar que la disposicin dictada por el Presidente es
una concrecinde la especfica poltica legislativa que tuvo en miras el Congreso al aprobar la clusula delegatoria de que se trate.
"As, por ser amplia e imprecisa, la delegacin no conere atribucionesms extensas, sino, al revs, a mayor imprecisin, menor alcance tendr la competencia legislativa que podr el Ejecutivo ejercer

vlidamente. Es decir, cuanto ms impreciso sea el mandato legisla-

/1. ~;,=,-f,:~'- ., ;,,c;(.`-, a


N
~z;.':.w~,
1' t

;_-,~;;-

f
fi 5
li 1, *
T5 .,. 4,;

96

Mi1'-'Sii'
Q..l `
> `-ls
1395

W CARLOS P. B/tsi`N

lr i
refwfz

gt/rs Fpnrrs DEL Dtarctfio Aomiuisprrmrtvo

97

itv?.

iirsi
Ml ..
F.
-.

tivo menor es el campo delegado y, adems, en tales circunstancias el


interesado debe probar con mayores certezas el nexo entre las delega-i
ciones y el decreto delegado.
S
i

gg.,

ul'-hr

$31;

En conclusin, el Tribunal sostuvo que el decreto 1204/01 es una


disposicin de carcter legislativo dictada fuera de las bases de dele~
gacin aprobadas por el Congreso y, por tanto, violatorio de la prohibicin establecida en el art. 99, inc. 3, segundo prrafo de la Consti~
tucron Nacional '.
1

'

favor del decreto en sentido expreso o implcito sino que es suficiente


con el consentimiento tcito o presunto por silencio.
~
.

rage,

El segundo (b), el hecho de que no existia ningn otro remedio


que hubiese permitido superar la grave crisis econmica y nanciera
del pas. En efecto si el Ejecutivo, segn el criterio del Tribunal, hubieseremitido un proyecto de ley al Congreso sobre el particular, las
medidas propuestas hubiesen resultado inecaces al tomar estado
pblico toda vez que los ahorristas hubiesen retirado inmediatamente sus depsitos.
.

f-":*;`;\;5-"*-33

t:
sr
la

,f*"'=,, -

1':*' V

.t

l-<*:.4
tlf

iii

.Wi

:$571:
*ff W

las

Por nuestro lado, entendemos que las bases dadas por el legislador
deben ser claras y precisas ms all de quin y en qu trminos deba

E55
;.**'
'\


lz
gr.
en '

La Constitucin de 1994 dispuso, en su art. 99, inciso 3, que el Po~


der Ejecutivo no podr en ningn caso bajo pena de nulidad absoluta
el insanable, emitir disposiciones de carcter legislativo. Solamente
cuando circunstancias excepcionales hicieran imposible seguirlos
trmites' ordinarios previstos por esta Constitucin para la sancin
de-las leyes, y no se trate de normas que regulen materia penal, tributaria, electoral o el rgimen de los partidos polticos, podr dictar
decretos por razones de necesidad y urgencia, los que sern decididos
en acuerdo general de ministros que debern refrendarlos conjuntamente con el jefe de gabinete de ministros.
r l

x_

probarse el nexo entre el mandato legislativo y el decreto delegado. Es

fi, `
,,

que en verdad se trata de dos cuestiones distintas, esto es, el mandato

en si mismo (bases) y su definicin en trminos constitucionales y,


luego, el vnculo causal entre ste y el decreto del Presidente.

, .,

_;
-1,,
. /*3-

;
3.,
Erf '
s,

.zi

VL7. Los decretos de necesidad y urgencia r


Los decretos de necesidad y urgencia son las normas de alcance
general que dicta el Poder Ejecutivo sobre materias legislativas sin au-

,_

.1
..,,~

,,;;
"%les
rlun
jli'f:<,
c

,ga
\ si

x
U

torizacin previa del Congreso.iEs decir, la diferencia que existe entre

Luego agrega que el jefe de gabinete de ministros personalmente y dentro de los diez dias someter la medida a consideracin de la
Comisin Bicameral Permanente, cuya composicin deber respetar
la proporcin de las representaciones polticas de cada Cmara. Esta
comisin elevar su despacho en un plazo de diez das al plenario de
cada Cmara para su expreso tratamiento, el que de inmediato consi~

los decretos delegados y stos es que, en este caso, no existe una habi-

litacin previa del rgano deliberativo.

Los decretos de necesidad tampoco estaban previstos expresamente en el texto constitucional antes de la reforma de 1994. En efecto,
el texto de la Constitucin de 1853 nada deca respecto de los decretos
de necesidad, de modo que la interpretacin ms razonable es que el
Ejecutivo no poda dictarlos. Sin embargo, casi todos los gobiernos de
nuestro pas han recurrido ala prctica de dictar decretos de necesidad y urgencia.
g
r

si
let
_,

tw

El decreto de necesidad es de carcter extraordinario y provisorio


ya que, por un lado, slo procede cuando estn presentes los supues~
tos de hecho tasados en el texto constitucional y, por el otro, el decreto
debe ser aprobado inmediatamente por el Congreso.

i-~? s'i.:sif2? >l,if1*-i".f'i ?~*f


, :

Cabe recordar que la Corte, antes de la reforma constitucional de


1994, se expidi sobre tales decretos en el caso Porcelli (1989) y fundamentalmente en el precedente Peralta (1990). En este ltimo se
discuti la validez constitucional del decreto dictado por el Ejecutivo
que orden el congelamiento de los depsitos en dinero a plazo fijo en
las entidades bancarias y nancieras, pblicas y privadas.
Aqu el Tribunal sostuvo la constitucionalidad del decreto fundandose bsicamente en dos argumentos. El primero (a), el silencio del
Congreso, es decir, el decreto es vlido porque el legislador no se expi-

-iii
Li
VW'
ei;
ed

,,,

: Y
LGE1

~?i*5`

di en sentido contrario al decreto cuestionado. Entonces, y segn el


criterio de la Corte, el Congreso no debe necesariamente expedirse a

Fri/
z,

Ye'~

Cabe remarcar que la Constitucin dispone el principio de prohibicin del Ejecutivo de dictar normas de contenido legislativo. En
efecto, dice el texto constitucional que el Poder Ejecutivo no podr
enningn caso bajo pena de nulidad absoluta e insanable, emitir dis-l
posiciones de carcter legislativo". Este precepto coincide sustancial-_
mente con el concepto que establece el art. 76, CN, antes citado, en
tanto prohbe la delegacin legislativa en el Ejecutivo. Sin perjuicio de
ello, el Convencional autoriz el dictado de decretos de necesidad en
determinados casos y sobre ciertas materias.

pfff.-

.r;;;:';:; t
. .

M,

es te

rcflli F- BALBN

El convencional ms all del principio bsico de prohibicin establece excepciones pero para ello debe cumplirse, ante todo, con el
presupuesto de habilitacin que prev el art. 99 en su inciso 3, esto es,
la existencia de circunstancias excepcionales que hagan imposible
seguir los trmites ordinarios previstos por la Constitucin para la
sancin de las leyes (requisito de admisibilidad).

. mt
: ~ *-,.f,

rrs^

Debe tratarse de una situacin de carcter extraordinario o excepcional, esto es, un hecho no habitual, imprevisible o en su caso
difcilmente previsible. A su vez, el estado de emergencia por su carcter extraordinario debe ser necesariamente transitorio. El estado
de emergencia no justifica por s solo el dictado de los decretos si,
adems, no se cumple con los recaudos que con carcter especfico
prev el art. 99 de la Constitucin (imposibilidad de seguir el trmite
legislativo).
C
La Corte, en sus fallos ms recientes y obviamente posteriores a la
reforma constitucional de 1994 estableci dos supuestos que, en principio, son los nicos que configuran los casos de excepcin que impiden, en trminos constitucionales, seguir el trmite parlamentario
ordinario y, por lo tanto, constituyen el presupuesto necesario para
que el Ejecutivo pueda dictar actos materialmente legislativos.

W-.
2 1;;

quiera de ambos el Presidente puede dictar el decreto de contenido


legislativo. Sin dudas, se trata de dos requisitos concurrentes.
r

-21l1;Jr~t2.ft'
.-mx-

gs;
...x -,_;;
` 15

c,

, v sa:
* ea.
Y/
,~ ne

li"f*}P
.;, 'af

,.,,;,

15,

1 ,
Ii

sw.

P
M,
-es
' i 'V me
Mg,

legislativa sea de una urgencia tal que deba ser solucionada inmediatamente en un plazo incompatiblecon el que demanda el trmite
normal de las leyes".
Antes de continuar con este anlisis cabe reflexionar y advertir
que en ningn caso debe interpretarse que el estado de excepcin y la
imposibilidad de seguir los trmites legislativos constituyen supues-

Por otro parte, las medidas estatales dictadas en este contexto


deben ser necesarias ,y urgentes. El acto es necesario cuando la crisis
es de suma gravedad y constituye el nico medio institucional idneo
para superar la situacin excepcional. Es ms, la necesidad est vinculada con las circunstancias extraordinarias (inusuales, imprevisibles o de muy difcil previsin). A su vez, el decreto esurgente cuando
el Estado debe responder de modo sbito o rpido, es decir que ste
debe adoptar en trminos inmediatos e inaplazables medidas de contenido legislativo y que, en caso de no hacerlo, se causara un dao
sumamente grave.

,: =*.i: ;~,

j, 12%. .
if se-

.V .iii
gg,
i jf

Jin*
- 1-~

'

5*~f':

r c _ gg;
-,f,
, ,Q
1

El carcter necesario y urgente de la decisin supone necesariamente que el Congreso no pueda intervenir o que, en caso de que as
lo hiciese, el procedimiento para la formacin y sancin de las leyes
en razn de su complejidad y consecuente extensin en el tiempo
har que las medidas sean inecaces con el propsito de sortear las
circunstancias excepcionales. `

,V L'*.'

P'

Ia
A.
7',
li.
.V V gi'

1533' V
l ,;; . v

'ii==. H

En conclusin, no es suficiente el hecho de que la situacin que


sirve de antecedente revista carcter excepcional y grave y, a su vez,
las medidas resulten necesariasy urgentes sino que, adems, esimprescindible que esa circunstancia torne objetivamente imposible seguir el trmite ordinario para la formacin y sancin de la ley.
,
1,

.
.

L
wir.
wi
' g

t.

o desastres naturales) y cuando la situacin que requiere solucin

'

p . ,,..,
,

' Gir'

Estos casos son, por un lado, y segn el criterio del Tribunal, la imposibilidad material de reunir al Congreso para sesionar y, por el otro,
la necesidad de que la medida legislativa tenga carcter rpido y expedito para que resulte eficaz. En efecto, desde el precedente "Vermochi la Corte sostuvo que el presupuesto para el dictado del decreto de
necesidad es que las Cmaras del Congreso no puedan reunirse materialmente por razones de fuerza mayor (por caso, acciones blicas

PUENTES DEL DERECHO ADMINISTRAlfgl\[9;T:1 i

_ ..,, fggfj , .

En este punto es necesario profundizar y descubrir en qu casos se


cumple con el presupuesto de habilitacin que exige el Convencional
para el dictado de tales actos normativos, es decir, en qu casos existe
una circunstancia excepcional que hace imposible seguir el trmite
para la formacin y sancin de las leyes.

'

,.3',u' , : .
,_,..._.

i iia

Fly
ta?
li'.
i-reg

F"

l*
L,

2
fe
l
l

Ahora bien si el Congreso, ante tales circunstancias y habiendo podido expedirse al respecto no lo hizo, entonces el Ejecutivo no
puede arrogarse potestades legislativas y dictar el decreto de necesidad consecuente. El estado de inaccin del rgano legislativo por
sus propias decisiones y de modo deliberado no puede justificar, en
ningn caso, el dictado de decretos legislativos. En efecto, no debe
confundirse el estado de imposibilidad legislativa que configura un
hecho objetivo y contrastable en trminos jurdicos y racionales con
la decisin del Congreso, por accin u omisin, sobre cmo regular el
estado de emergencia.
Cabe aadir que los decretos slo pueden comprender las disposiciones que fueren imprescindibles e inaplazables para superar el
estado excepcional y slo por un tiempo determinado.

jH

tos de justicacin alternativos, esto es, ante la concurrencia de cualL/


S

la

Luego de estudiar cul es el principio constitucional sobre los decretos de necesidad y sus requisitos bsicos, creemos necesario plantearnos cules son las materias vedadas (requisito material)-

.`
,,.

100

CARLOS F. giearsn

;~,;;.
>^>;:jf*_J~
L',':-
.-91Z. ^- 3*??

de

:em

gtt_s_qgFuEer1;rle1sqorL Drarcljo Aomlnrsrrpxrivo

101

s- 'if.. fl?
.r..
'D

Entre nosotros, el Constituyente, tal como surge del texto constitucional, fij el mbito material de los decretos de contenido legislativo
con alcance negativo. Asi, el Ejecutivo no puede emitir disposiciones
legislativas sobre determinadas materias. Cules son esas materias?
El mbito penal, tributario, electoral y de partidos politicos.

, 5 ; :,~:

,. t .
ii

....` .,, . q

M*

im.
.,
,_

km

ia ,
= ee.:

._

W?,

,_ ii,
ri.,
e zw
14%.?,
le
.-., `,,_,_'
;

W ,`:':l;*;
^- *.~'
,.?

..,
~ ,pff

En el presente caso (inc. 3 del art. 99, CN) el principio es la prohibicin, salvo los supuestos de permisin que proceden cuando existen
circunstancias extraordinarias que hacen imposible seguir los trmites legislativos ordinarios..Sin embargo, el convencional, a su vez, fij
prohibiciones materiales especficas con el objeto delimitar el campo
de las excepciones.

".31,
...M7 3...

.~ a

.J $23:
. , ,~,.,,,-_.
c;l
,

"l
- '
'M
V ^.

tw;
"::.

'.zy2
I

V-
.. ,,.,,

*Fi-`if,2.-`.3-5*:
mlr

. ,;,

_ El cuadro, entonces, es el siguiente (a) el Convencional fij el principio prohibitivo, (b) luegoestableci el campo de las permisiones en
trminos de excepcin y, por ltimo, c) determin ciertas prohibiciones especficas materiales (expresas e implcitas).

.. $2221

. Dijimos cules son las prohibiciones expresas que contiene el texto constitucional, as los asuntos penales, tributarios, electorales y de
partidos polticos. Qu debemos hacer? Delimitar cules son las prohibiciones irnplcitas que surgen del sistema constitucional.

w'A\-~*,.i
-,;-A_,;-;,,._'_-,,_

if?
"f~.*f?f~-.l5i*5.i$fi.`l.:i-li

. . ..

gc;

'*^`

-5. `l f

~f' pa,

r.

.,F.
f'
ru.

potestadde dictar disposiciones de carcter legislativo en los trminos del inc. 3 del art. 99, CN.
^
j _ En cuanto al trmite de los decretos (requisito deforma y control),
cabe sealar que el jefe de gabinete debe iniciar el trmite que luego
Sigue en el Congreso. Este procedimiento comprende el dictamen de
la Comisin permanente y su elevacin ante el pleno de ambas Cmaras para su convalidacin mediante el tratamiento.
El trmite constitucional de los decretos es el siguiente. El jefe de
gabinete, luego del refrendo del decreto firmado por el presidente en
acuerdo general de ministros, debe elevarlo en el plazo de diez dias a
la Comisin. A su vez, la Comisin (en igual plazo) debe dictaminar
y elevar el informe ante el Pleno de ambas Cmaras. Por ltimo, las
Cmaras deben tratar el decreto legislativo.
r
_
Qu dice la ley 26.122? La ley establece que la Comisin debe
expedirse acercade la validez o invalidez del decreto y elevar eldictamen al plenario de cada cmara para su expreso tratamiento". A su
vez, el dictamen debe pronunciarse expresamente sobre la adecuacin del decreto a los requisitos formales y sustanciales establecidos
constitucionalmente para su dictado.
A su vez, la ley dispone que:

El art. 99, CN, igual que cualquier otra disposicin del ordenamiento jurdico, debe interpretarse en trminos armnicos con el
resto de las normas. Por ejemplo, respecto de los decretos delegados,
adems de los temas enumerados en el inciso 3 del art. 99 de la Constitucin, existen otros asuntos tambin vedados tales como aquellos
que exigen (a) leyes en trminos expresos y formales, (b) mayoras o
procedimientos especiales, (c) facultades que resultaran desnaturalizadas en caso de ser ejercidas por el Ejecutivo, (d) competencias
materialmente administrativas y (e) actos complejos. Estos casos de
prohibicin tampoco pueden ser objeto de decretos de necesidad porque constituyen prohibiciones implcitas.
Luego de analizado el aspecto material, veamos el requisito subjetivo. La Constitucin dice claramente que el rgano competente para
el dictado de los decretos de necesidad es el Presidente, aunque cierto
es tambin que el acto reviste carcter complejo toda vez que slo es
vlido si est acompaado por el -refrendo del Iefe de Gabinete de Ministros y, adems, es aprobado en acuerdo general de ministros.
El Iefe de Gabinete y los rganos inferiores del Ejecutivo no pueden
arrogarse facultades legislativas. Sin embargo, segn nuestro criterio
casi solitario, el Presidente puede transferir en ellefe de Gabinete la

,A

m.

-_

nm
a..
M.

V ,.-%.
1

eat

a) en caso de que el Iefe de Gabinete no remita en el plazo establecido a la Comisin... los decretos..., dicha Comisin se abocar de oficio tr-1 sutratamiento" (art. 18).
En efecto, la Comisin puede iniciar de oficio el procedimiento
hacer el dictamen correspondiente. Al respecto, dice la ley
26.122 que en caso de que el Iefe de Gabineteno remita en el
plazo establecido a la comisin... los decretos que reglamenta
esta ley, dicha comisin se abocar de oficio a su tratamiento.
En tal caso, el plazo de diez das hbiles para dictaminar, se
contar a partir del vencimiento del trmino establecido para
la presentacin del Iefe de Gabinete".
.
b) la Comisin... tiene un plazo de diez das hbiles contados
desde la presentacin efectuada por el Iefe de Gabinete, para
expedirse... y elevar el dictamen al plenario de cada una de las
Cmaras (art. 19) 1
_
._
i

__ k ___

h,,.-_^;r3*jj;`_'r.fr'e

La Comisin debe expedirse acerca de la validez o invali'd'ez`


uk-'~c1
..
del decreto y elevar el dictamen al plenario de cada Cr-(hara
para su expreso tratamiento. En particular el legislador l `_g"re-, l
go que la Comision debe pronunciarse expresamente sob-re;-,l_a "tf-.**;-i"
:'._

'.I^-l'

c -(211 ~'-fi
`_f,._' .`,'.__.
^=v_ ..._-.

125

o 1

"".$:4'1-':,

\` . L
.
II 1

`I'-';'7l!

'D

`~

.
.

3@ M

(r "

~\:::-;.: -

a~..

'.^":.>:,1.-t.,1

'~.:-

?.F-7;.

l~,f1\
_ Q L ' ie.

102

Caarosjf. BAts_i_N

adecuacin del decreto a los requisitos formales y sustanciales


establecidos constitucionalmente para su dictado".

<-1.

we...

f) las Cmaras no pueden introducir enmiendas, agregados o


supresiones al texto del Poder Ejecutivo, debiendo circunscribirse a la aceptacin 0 rechazo de la norma mediante el voto de
la mayoria absoluta de los miembros presentes (art. 23),

t
.;^ *IQ
.W

. Y

Q.,

*qk

W, .
~s~,.~
i
,:
jv V
LW'

Sin embargo, segn nuestro criterio, el decreto no debiera tener


vigencia ms all del perodo anual de sesiones ordinarias en el que
fue dictado y, en caso de imposibilidad material de tratamiento, en el
perodo siguiente al del dictado del decreto.

ii:

zi '
e .

@
`-'H'

ff

I .-lla*'r3_R.3;l,.
71;..

lg.
M.N,.

Creemos que el legislador debi incorporar puntualmente en el


marco de la ley reglamentaria los siguientes aspectos: 1) la prohibicin de dictar decretos delegados o necesidad cuando hubiesen sido
rechazados por el Congreso en las sesiones ordinarias del mismo perodo (trtese de los mismos decretos o proyectos de ley sobre esas
materias), 2) la fijacin de un plazo determinado para que ambas
Cmaras del Congreso se expiden al respecto, 3) la interpretacin de
que, en caso de rechazo o silencio de cualquiera de las Cmaras yuna
vez transcurridoel plazo legalmente previsto, el decreto fue rechazado por el Congreso.
e
~

,
WL

W
s
aw
,f

g) el rechazo por ambas Cmaras del Congreso del decreto de


que se trate implica su derogacin de acuerdo a lo que establece el art. 2 del Cdigo Civil, quedando a salvo los derechos
adquiridos" (art. 24).

.
r
-X

lg.

h) las disposiciones de esta ley y el curso de los procedimientos


en ella establecidos, no obstan al ejercicio de las potestades ordinarias del Congreso relativas a la derogacin de normas de
carcter legislativo emitidas por el Poder Ejecutivo (art. 25) y,
finalmente,
,

'

ri

El anlisis critico de la ley nos permite decir, tal como adelantamos en el marco de los decretos delegados y en parte en trminos
coincidentes, que:

iii
1.

el'

-1

b) El texto no incorpor, entre otros, los siguientes asuntos que


creemos jurdicamente relevantes: el desarrollo de las materias excluidas que prev el art..r-99, inc. 3, CN, el rgano competente para su
dictado ms all del Presidente, las nulidades de los decretos de nece-

sidad y, fundamentalmente, el plazo en el que el Congreso debe expe-

Volvamos sobre ciertos aspectos centrales del trmite y control de


estos decretos. En qu consiste el control del Congreso? Los legisladores deben observar: (a) la existencia de las circunstancias excepcio-

nales, (b) la explicacin de cmo las circunstancias hicieron imposible


-
l

vr

a) El legislador slo regul el procedimiento de los decretos de


necesidad en trminos bsicos;
-

c) Por ltimo ellegislador s regul otros aspectos de trmite que,


en ese contexto, nof compartimos. Entre ellos, los efectos en caso de
rechazo del Congreso y qu ocurre en caso de desacuerdo entre las
Cmaras.

l*
la

o i) los decretos... tienen plena vigencia de conformidad a lo establecido en el art. 2 del Cdigo Civil (art. 17).

En efecto, el legislador no fij im plazo en que debe expedirse el


Congreso. Ello, ms el recaudo legal del rechazo expreso y por ambas
Cmaras incorporado por ley 26.122, permite que el Ejecutivo legisle
por medio de decretos de necesidad, con vigor y sin trminos temporales en caso de silencio del Congreso consolidndose as situaciones
y derechos.

te

le) las Cmaras se pronuncian mediante sendas resoluciones. El


rechazo o aprobacin de los decretos deber ser expreso conforme lo establecido en el art. 82 de la Constitucin Nacional"
(art. 22),

:sf/7
tu-T
i

d) elevado por la Comisin el dictamen al plenario de ambas


cmaras, stas deben darle inmediato y expreso tratamiento
(art. 21).

e e

dirse. A su vez, el instituto del silencio legislativo tiene consecuencias


de convalidacin del decreto.
~
_

e-

.n.,.'

c) vencido el plazo... sin que la Comisin... haya elevado el correspondiente despacho, las Cmaras se abocarn al expreso e
inmediato tratamiento del decreto (art. 20).

LAS l:UENTESeDl1gel;?lRECHO ADMll\llSTRA"I`l\/O

. _,~; .ex-"::>;? 1'


ir

af

al.
`a.

' :
Q
a
i.
` 1)'

seguir el trmite ordinario para la formacin y sancin de las leyes, (c)


el carcter necesario y urgente de las medidas legislativas, (d) la proporcin entre las medidas y el fin perseguido, e) el cumplimiento de
los restantes requisitos constitucionales y, por ltimo, (f) el mrito del

decreto.
Aclarado -el punto anterior, nos abocaremos a analizar los distintos supuestos que pueden plantearse a partir de la intervencin del

Congreso, a saber, la aprbacin por ambs Cmaras, el rechazo de


las dos Cmaras y el rechazo de una de las Cmaras y aprobacin por
la otra.

'~'
L
;-.
. . _..-y'{;'..:..
ir.I;;ff;_=f-,_, f ,:.,; J'

:fi-,;';.~.

' ':*.

104

CARLOS F. BALBIN

, .

. . rwri

Estudiemos en primer trmino el caso en que ambas Cmaras del


Congreso ratifiquen el decreto. En tal supuesto ste queda aprobado.

;- :fr ms
cs...-._+

<. .~~

*. , ,

.\':` ir-

-af,-= de

` l.
^'.

.tlf
1;' 251:.
de
1,, .-1.

r
i.51

En sntesis, la Constitucin dice que el Congreso debe tratar expresamente los decretos de necesidad pero no exige que el legislador
apruebe expresamente el decreto.

- 7:. : E
,ic
-9
w-
..
1-.
_ (__,
.ff ;,

'-~fe't;
la
\.,..

un-.
f.:4.-;_,.~.,.,., gp,?.f.a,;.,zz_:."r
we

.
i U;

ev;
r.

f.
:,;i

.,

, `j.:=.

Y.. laa
.ff
.ir
J ' Nox*

.,
':;`

ie 'H .

1' , 1 f.,,

1,1

ft

jy, le
` l

._
v

A _,;
ff
A.

dzii.5,2%;
lll
fr
. _ .
W252

-..-.
irfe
,.|,.
.
. , ..

.N
fm

1 tdi

El

W
i

Por un lado, debemos preguntarnos en el marco del art. 99, CN,


cul es el alcance del concepto de tratamiento expreso que prev el
texto constitucional en relacin con los decretos de necesidad? En
principio ya sabemos que los conceptos deben interpretarse segn el
uso corriente y, en este sentido, el trmino tratamiento es distinto
del juicio de "aprobacin".
Creemos que el texto constitucional, en su art. 99, inc. 3, CN, debe
entenderse a la luz del n que persigui el Convencional y de modo
armnico con el resto de los mandatos constitucionales, en particular
el art. 82, CN. As, el convencional con el propsito confeso delimitar los poderes exorbitantes del Ejecutivo rechaz 'el acuerdo tcito
(silencio) por parte del Legislativo. Consecuentemente el tratamiento expreso supone que el legislador deba expedirse necesariamente

sobre el decreto de necesidad.

en
.. Q,-*_
.;.,1~.

tiki

'W
.-1

_.

Perb qu ocurre en caso de silencio, es decir si el legislador no se


expide expresamente o de modo implcito sobre la validez del decreto? Caberecordar que, segn la jurisprudencia de la Corte anterior a

Veamos el texto constitucional actual. Por un lado, el art. 99, CN,


establece que el Congreso debe tratar el decreto en trminos expresos
e inmediatos, pero no dice cul es el modo de expresin de su voluntad. Por el otro, -el art. 82, CN, nos dice que la voluntad de las Cmaras
debe manifestarse expresamente y, por lo tanto, el rgimen constitucional excluye en todos los casos las sanciones fictas de las normas.

, ,

^-.fm

Es obvio que el acto expreso no plantea inconvenientes pero si los


actos implcitos y presuntos, es decir, el silencio del cuerpo legislativo. Entendemos que el acto implcito es vlido siempre que sea claro,
porque en caso de dudas debe estarse por la ausencia de voluntad del
Congreso.
P_
C

105

eg?, r

Por nuestro lado, creemos que el nico camino posible y razonable en trminos constitucionales es el rechazo del decreto desde
el momento en_que cualquiera de las Cmaras se expide en sentido
contrario. Sin embargo, el criterio legislativo vigente es otro porque el
rechazo de cualquiera de las Cmaras no hace caer el decreto.
p

Otro aspecto controvertido es el valor jurdico del silencio del


Congreso, es decir, si el legislador debe manifestarse de modo expreso o si es posible que se pronuncie en trminos implcitos o tcitos por
silencio.

'

|9

es j Ve*:.'~rr,-
'w,'4.1'- 4-

En segundo trmino, el otro supuesto consiste. en el rechazo de


ambas Cmaras, en cuyo caso es obvio que el decreto caduca ms
all de los efectos temporales de laextincin de ste.
`

A su vez, si cualquiera de las Cmaras no se expide (silencio legislativo) el decreto contina en pie pero, al no haber sido tratado y
aprobado por el Congreso, puede ser rechazado en cualquier momento aunque sin efectos retroactivos. En tal caso, el transcurso del
tiempo tiene significado jurdico. Creemos que el criterio legislativo
actual no es razonable en trminos constitucionales porque el eventual rechazo del decreto no tiene alcance retroactivo y, por tanto, el
silencio legislativo tiene efectos raticatorios temporales en violacin
del art. 82, CN.
i

la reforma constitucional de 1994, el silencio del Congreso debe interpretarse como aprobacion del decreto legislativo (caso Peralta.).

:lfJ-. A

xxi ie.jg;

jii*

Finalmente, en tercer trmino, cabe preguntarse qu sucede si


una de las Cmaras se pronuncia por la aprobacin del decreto y la
otra por el rechazo. Cmo se resuelve la discrepancia de criterios?
Dice el art. 24 de la ley 26.122 que el rechazo por ambas Cmaras del
Congreso del decreto de que se trate implica su derogacin". Es decir,
el rechazo del decreto slo es vlido si es hecho por ambas Cmaras.
Consecuentemente, segn el rgimen legal vigente, si una Cmara rechaza y la otra "aprueba, el decreto sigue vigente.

LAS FUENTES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO

Mf,-,, |k< .
,_.~ ,.
We-.

ii*
te
1
flrfa.W
-*f
l*

le
la-.

'

Por su parte, la ley 26.-122, dice que las Cmaras deben darle inmediato y expreso tratamiento y que el rechazo o aprobacin de los
decretos deber ser expreso, conforme lo establecido en el art. 82 de la
Constitucin Nacional. De modo que el texto legislativo rechaz, en
principio, el acuerdo cto del decreto exigiendo el dictado de sendas
resoluciones". Sin embargo, cabe advertir que el legislador tambin
prohibi el rechazo cto y por tanto el silencio permite convalidar el
decreto.
Sin embargo ello no resuelve del todo el asunto porque.cul es la
consecuencia en caso de que el legislador no cumpla con el mandato
constitucional de tratar expresamente el decreto legislativo? En este
contexto pueden plantearse al menos tres escenarios jurdicos, a saber, a) dar por aprobado el decreto legislativo, b) darlo por -rechazado
y, por ltimo, c) reconocer su vigencia sin perjuicio de que el Congreso pueda aprobarlo o rechazarlo en cualquier momento.

:'"=;~'

1 >~'*'>f1~ i

Y-1'W'~"'}W3f , _
43'*

< r
'--..
_

#24@
zz-=;~=; - ' .
f`- ',*.,
;,r,.=..x..,;,"
-= ,
...V W _. _... ^1.7,*,~.=,tf.;,_,,_,,,<._".,

106

CARLQS F. BALBN H

-.;,
~,:1'.'\,;'f '
r-snif-_-;
` l

p q

M-,,
W-ja.

,,,;1_x'.

';,,-,`

LAS FUENTES DEL Qparcuo Aomlntsrafrrlvo

107

, .-4;, ,

El silencio del cuerpo legislativo no puede interpretarse, en prin~


cipio y por mandato constitucional, como expresin de voluntad. El
Congreso debe expedirse en trminos expresos; ms, el legislador no
puede aprobar o rechazar los proyectos de ley de modo tcito. Leamos
en tal sentido el art. 82, CN. El trmite de rechazo es claro en el marco
legislativo de formacin de las leyes entre las Cmaras del Congreso.

i:fi;

$5
f,r :VA- '.
, ,__ 3:3; j

...,..

-N
~::z,i

"

i
i

1l

4,;

wa;

-~

Wa

-~;-re,
R-5;:
;,2'

'z.

lr

if
jeff
,
-;~`z11 '

.mr, aa V -

1455

.=^,

VL3. Los decretos de necesidad en la jurisprudencia de la Corte

4 ,M ri :";_4_,.

,
.,
.,*;,, ,

ser H

,.
H N11'

Analicemos qu dijo la Corte despus de 1994.

-.,;

Sin embargo tambin es cierto que el rgimen constitucional sobre la formacin y sancin de las leyes, y en este contexto el art. 82,
CN, no es aplicable directamente sobre el trmite de los decretos de
necesidad sino que es necesario matizarlo. Qu debemos aplicar de
ese artculo y qu no?
En el trmite legislativo de los decretos de necesidad debemos
aplicar el mandato prohibitivo sobre el acuerdotcito pero no as el
rechazo tcito. Por eso el legislador puede fijar un plazo para que el
Congreso se expida sobre la validez de los decretos legislativos, y si as
no lo hace, es posible interpretar por mandato legislativo que aqul
rechaz el decreto. Este es, entonces, el caso de rechazo tcito de los
decretos legislativos por vencimiento del plazo y es, segn nuestro
criterio, constitucional.
,
C

H
~.g;~
_ e'*.
~},-fw.

12,

ira;

'ca

, '^f

, l _
if

,, W ,
j;;,`

. V.

'

2*/
ir-~.

t, g-_,
Q-U;
. 7%,-.

`j

.< l,'<'f

tL,'
.'. A ,
Mar,

, ,

. .Y

~ si
.

.qm

&

~\

*$4
.ZM
_-3
ai
rs~>
,W
M
yr

En sintesis, el acuerdo tcito est prohibido y el rechazo tcito del


decreto puede ser permitido 0 prohibido por el legislador.

M
1.

r L@ .
raw

Finalmente cabe analizar cul es el efecto en caso de rechazo del


Congreso, es decir, si ste tiene carcter retroactivo o slo tiene efec-

, '
2 , rw
, me

i-I

L'-:sr/M
V Q
*fc
>- $1
$7

tos hacia delante.

,., V
_
,.,.1

El art. 24 de la ley 26.122 establece que el rechazo por ambas Cmaras del Congreso del decreto de que se trate implica su derogacin
de acuerdo a lo que establece el art. 2 del Cdigo Civil, quedando a
salvo los derechos adquiridos durante su vigencia". Sin embargo, entendemos que sino existe plazo, no es posible reconocer o consolidar
derechos en ese marco normativo particular. Reconozcamos, ms
all de nuestro pesar, que ste no es el criterio legal. As, y segn el
rgimen legal vigente, los derechos nacidos en el contexto del decreto
de necesidad, siempre que est vigente y ello es as en tanto el legislador no rechace el decreto expresamente, deben interpretarse incorporados, adquiridos y consolidados.

Es posible distinguir diferentes supuestos segn cules sean las


causales de rechazo del decreto. Creemos que si ste tiene corno
fundamento razones de oportunidad el efecto es por delante. Por el
contrario, si el sustento es el incumplimiento por el Ejecutivo de las

previsiones constitucionales, el efecto debe ser hacia el pasado. Sin


embargo, la ley no distingue entre tales situaciones.
"
-

./

ir
M
=~

z'
5:,
, e.-1
af .
'iliiy
f
l 'tr

V.

En el caso Video Club Dreams (1995), los jueces se expidieron sobre el alcance del control judicial y, en particular, si la intervencin del
Congreso sanea los vicios constitucionales del decreto. Cabe resaltar
que en este caso la Corte no aplic el rgimen constitucional vigente a
partir de la reforma constitucional sino que, al tratarse de actos dictados antes de 1994, resolvi el caso segn el marco de la Constitucin
de 1853/60.
' El Tribunal sostuvo, en forma clara y enftica que, dentro de las
facultades de control que corresponden al Poder Judicial en relacin
con la actuacin del Ejecutivo, se encuentra la potestad de examinar
la calicacin de excepcionalidad y urgencia de la situacin que justific el dictado de los decretos materialmente legislativos.
o
A su vez, el Tribunal precis que el control jurisdiccional respecto
del ejercicio de las facultades reglamentarias de emergencia no supone
un juicio de valor respecto del mrito, oportunidad o conveniencia de
la medida sino una funcin propia del Poder Judicial para preservar la
divisin de poderes.
decir, de acuerdo con el criterio desarrollado
en este fallo, la Corte entiende que corresponde a los jueces analizar
si las circunstancias de hecho invocadas por el Ejecutivo como causa del dictado del decreto constituyen una situacin de emergencia
excepcional que justifique recurrir a esta facultad de excepcin. En
efecto, el control que deben realizar los jueces consiste en determinar
si se ha configurado una situacin de grave riesgo" frente a la cual
resulte necesario dictar medidas sbitas cuyos resultados no puedan
alcanzarse por otros medios.

/'
[N

K
_,
rd

' Luego, los jueces advirtieron que los motivos que impulsaron el
dictado del decreto cuestionado no se exhiben como una respuesta a
una situacin de grave riesgo social que hiciese necesario el dictado
de medidas sbitas. '

.r

~.
w-

pj Finalmente, la Corte consider que en tales condiciones, la rernif


sion de los decretos irnpugnados al Congreso no satisface el claro rei
querlmiento constitucional de que sea ese Poder yno otro quien decida qu impuestos se crean y quin debe pagarlos.

..;;-1 --:=.-.H
a-`.11t"
r`_rE`.. ?<~r~ f

i*/gr

C .C155 .,
ll
*7"* l l

,08

CARLQS F- BALBN ,

__,

._

il:- . ;
....,_,=..
.= .Mx .

LAS FUENTES DEL DERECHO f\DMli\llSTRATlVO

109

te

En sntesis si bien la Corte no se expidi sobre cmo interpretar


91 nuevo regimen constitucional, al menos si reivindico claramente el
control judicial respecto de los decretos.
I

'

Luego en el caso Rodriguez (1997) sobre la privatizacin. de los


servicios aeroportuarios el Tribunal sostuvo, en primer termino, su
competencia para conocer en el caso pero no en razon del rpstitutq
del salto de instancia, aceptado por la Corte en el precedente Dromt
(1990), sino por aplicacin del art. 24, inc. 7 del decreto-ley 1-285/58
que le reconoce intervencin en las cuestiones de competencia y los
conictos que en juicio se planteen entre jueces y tribunales del pais
que no tengan un rgano superior jerrquico comn que deba resol-

veflos." Tengamos presente que en este caso, el Jefe de Gabinete recuri una decisin del juez de primera instancia directamente ante la
Corte, saltendose as la segunda instancia (Cmara de Apelaciones).
En nuestro criterio, el conicto en el presente caso se planteo entre los
pgdefes Ejecutivo y Judicial, de modo que no es posible encuadrarlo
en el decreto 1285/58 como hizo el Tribunal. i
la En segundo trmino, la Corte dijo que no se cumplieron los requisitos propios del control judicial, a saber, (a) la existencia de un
caso contencioso, esto es, una controversia entre partes que afrrmen
Y wmgradigan sus derechos, (b) el carcter concreto y no abstracto del
conicto, por tener el sujeto legitimado un inters econmico o juridico que pueda ser eficazmente tutelado, ,no siendo suciente un per-

juicio futuro, eventual o hipottico y, por ultimo, (c) el agravio alegado


debe recaer en el peticionante y no sobre terceros. En consecuencra,
el Tribunal declar la inexistencia de jurisdiccin de los jueces para
intervenir en este conflicto.
,
,

Sin perjuicio de ello, segn el criterio de los jueces, en el caso. del


decreta 342/97 --cuyo contenido no incursiona en materias taxativamente vedadas-- el Poder Ejecutivo nacional cumpliment su parte
en el referido trmite constitucional toda vez que la citada nprma, riefrendada por los funcionarios all aludidos fue puesta a conslderac-ion
del Congreso Nacional... De ese modo, atendiendo al texto constitucional plasmado por la reforma del ao 1994, la norma referida solo
puede considerarse sometida al pertinente contralordel Poder Legislativo.
'
Por ltimo, concluy que no existe justificacin para la intervencin del Poder Judicial en una cuestin seguida por los poderes polti-

cos y pendiente de tratamiento por el Congreso.


El aspecto ms importante en este fallo es la limitacin que se impuso el Poder Judicial a si mismo para revisar los actos legislativos del

i
-J-,, sr
ra,

.-;
fc,;f.-al:

'=151*:'*^r-.
-*f?i`1.

V il "-ri
sr:
, ., r,,..

Ejecutivo, reconociendo como rgano de control al Congreso. As, la


Corte seal que el decreto no presenta defectos formales ni aparece
emitido fuera del complejo normativo que regula su dictado.
Consecuentemente, la sentencia permite inferir que el Tribunal
reconoce la potestad jurisdiccional de control formal de la decisin
y, a su vez, excluye expresamente de entre sus facultades el control
de las circunstancias de habilitacin. Este criterio es sustancialmente
distinto del que la Corte sostuvo en sus anteriores pronunciamientos
('Pemltay "Video Club Dreoms).

,_,, . ,~.
*li

;' 1;

`
4

<

-K

sf
;,

. J *.
_'_

~ ri
ww
.+
. 4,

17;
J

En definitiva, el Tribunal slo control el cumplimiento de losrequisitos formales, esto es, la firma del Jefe de Gabinete, el refrendo de
los ministros y su puesta a consideracin por el Congreso y, en particular, que el decreto no comprendiese materias prohibidas por el texto constitucional.
`
'
Debemos resaltar que en este precedente y por primera vez el Tribunal aplic el rgimen que prev el inc. 3 del art. 99, CN. Sin embargo,
a pesar de que el sentido de la reforma fue la atenuacin del rgimen
presidencial, la Corte abdic de su potestad de control y consinti el

ejercicio abusivo de competencias legislativas por el Presidente. En


+

1,

3'

' i
'
.e.
,
w -_
.

conclusin, el caso Rodrguez supone un retroceso significativo en


el control judicial de los decretos de necesidad.
.
Ms -adelante, la_Corte se expidi en el precedente Della Blanca
(1998). Aqu el Tribtinal analiz las circunstancias fcticas excepcionales que justificaron el dictado del decreto y concluy que la situacinexistente no impidi al Congreso legislar sobre elparticular. As,
la acuciante situacin de orden alimentario no impidi que el Congreso legislase, mxime si tenemos en cuenta que ste fue convocado
en aquella oportunidad a sesiones extraordinarias.
A su vez, la Corte dijo que la regulacin sobre el carcter remunerativo o no de los vales alimentarios es claramente materia legislativa
(art. 14 bis, CN) y, por ello, slo puede ser objeto de una ley del Congreso. Asimismo sostuvo que el decreto es invlido por falta de ratificacin legislativa y que ello no puede inferirse a partir de conductas
tcitas del legislador.
'

si

Este fallo es concluyente en tanto reafirm el control judicial de


los decretos. Por ltimo, en este precedente comenz a delinearseel
criterio que es sumamente importante de que la opcin entre la leyy
el decreto de necesidad debe responder a circunstancias objetivas y
no de mera conveniencia del Presidente; En otras palabras, el Ejecuti-

q , $;;:,,.; ,- _

?
~"`f^1j;~*
0 ,_
_-;-2;..
-VM, n Nu, , K .

,-fr
wii,
.
-; aii
I": s.
,,,
~;.
.;vf;^;- jr
ig

11()

F" P

CARLOS F. BALBN

l
,ik `<,,..,

9;

f ,

J; W

~- Vs,

%l;ff

La
'
3;' l
,,uf' lui,

L,

',,;' 5`,~

.- 3 ,ii
1-;'*:5^
"-'5`r"

I'l'".~

i f ;; ~:`2
*ra
": *M

rw.,
,;.~,;
,,:"2v,_,

, ,

, .,

W,

V ,

~ .W
. sm .
vw, un

Luego r cuando el Tribunal


analiz el inc. 3 del art._ 99, CN, expres
'
que el texto nuevo es elocuente y las palabras escogidasen su redaccin no dejan lugar a dudas de que la admisin del ejercicio de facultades legislativas por parte del Poder Ejecutivo se hace bajo condiciones
de rigurosa excepcionalidad y con sujecion a exigencias materiales y
formales que constituyen una limitacin y no una ampliacin de la
prctica seguida en el pais, especialmente desde 1989. .
En el considerando siguiente, la Corte expres que por tanto para
que el Poder Ejecutivo pueda ejercer legitimarnente facultades legislativas que, en principio, le son ajenas, es necesaria la concurrencia
de algunas de estas dos circunstancias: 1) que sea imposible dler la
ley mediante el trmite ordinario previsto por la Constitucin, vale
decir, que las Cmaras del Congreso no puedan reunirse por circunstancias de fuerza mayor que lo impidan, como ocurriria en el caso de
acciones blicas o desastres naturales que impidiesen su reunion, olel
traslado de los legisladores ala Capital Federal; o 2) que la situacion
que requiere solucin legislativa sea de una urgencia tal que deba ser
solucionada inmediatamente, en un plazo incompatible con el que
demanda el tramite normal de las leyes '.

'

, N,

si
- , We ,

.Wa .

si

ff
, vt
Y '
,L 0*
F-`

, De este precedente surge, entonces, una doctrina firme ya esbozada en parte en el antecedente Della Blanca en los siguientes trminos (a) los decretos de necesidad estn sujetos al control de constitucionalidad, en particular, el presupuesto fctico que constituye
las condiciones de su ejercicio y las razones y circunstancias del acto
normativo (necesidad, urgencias, motivaciones y proporcionalidad),
(b) las razones de conveniencia y discrecionalidad entre la leyy el decreto legislativo no son suficientes para el ejercicio de esta potestad
excepcional y, por ltimo, (c) el Presidente puede dictar los decretos
incluso sin ley reglamentaria.

W
22"
*-

;
"'$

f'

~
1!

,V`W`:f_vv

v
1.-il '

,,,,,x,,,
,,,, ,
".

'

-"T xr
M .

_,

.*^.

, fur
E:.
M
_ .

jj-

't 1;@
W.

i
i
,W
.
i

3?;
.12,
N
a.
,
- ini:
. 53.
V -

1*,,
-^=; '

ig H
jm:

2*
ii
ir

El antecedente Verrocchi es quizs el caso ms importante porque si bien ratific el criterio de la Corte sobre el control judicial de los
ii??
J-efisesif

of i El Tribunal expres que acontecimientos extraordinarios justifican remedios extraordinarios...la restriccin que impone el estado
al ejercicio normal de los derechos patrimoniales debe ser razonable,
limitada en el tiempo, un remedio y no una mutacin de la sustancia
o esencia del derecho adquirido por sentencia o contrato, y est sometida al control jurisdiccional de constituciona1idad....
E
E

, nf
'V si

ii;

En el presente caso cabe concluir en la invalidez de los decretos


cuestionados en el sub lite, por cuanto no ha existido ninguna de las
circunstancias fcticas que la norma constitucional describe con rigor de vocabulario"i

decretos y, en especial, sobre los hechos de habilitacin que sirven de


sustento, introdujo estndares ms claros con relacin a la configuracin de tales hechos en los trminos del art. 99, inc. 3, CN.

Tiempo despus, en el caso Guida (2000) la Corte sostuvo que


la ratificacin del decreto 290/95 mediante el dictado de la ley 24.624
traduce, por parte del legislador, el reconocimiento de la situacin de
emergencia invocada por el Ejecutivo a la vez que importa un concreto pronunciamiento del rgano legislativo a favor de dicha norma.

.,,_.,

El Tribunal consider "que corresponde al Poder Judicial el control


de constitucionalidad sobre las condiciones bajo las cuales se admite
esa facultad excepcional que constituye las actuales exigencias constitucionales para su ejercicio. Es atribucin de este tribunal en esta
instancia evaluar el presupuesto fctico que justificara la adopcin
de decretos de necesidad y urgencia y, en ese sentido, corresponde
descartar criterios de mera conveniencia...".

W111

*<:,fL'-,~:%i\f

Uno de los fallos judiciales ms paradigmticos es, sin dudas, el


caso Verrocchi (1999) ya citado. La Corte sostuvo all que la reforma
de 1994 respet el sistema de separacin de las funciones de gobierno
ya que tuvo como objetivo la atenuacin del sistema presidencialista,
el fortalecimiento del Congreso y la independencia del Poder Iudicial.
_
`

LAS Fuiigirrs origDrgarcHo Aoiyumisraarivo

_.;;
,). -i_-._

>,;`f*,:i'=,-e`=,`f-;U

vo no puede recurrir a estos decretos por la sola oposicin o rechazo


del Congreso.

'

La Corte sostuvo que la decisin de reducir las remuneraciones


en forma generalizada no resulta un ejercicio irrazonable de las facultades del Estado frente a una situacin de grave crisis econmica.
Y agreg que la modicacin de los mrgenes de remuneracin, en
forma temporaria, motivada por los efectos de una grave crisis internacional de orden financiero no implica por s misma violacin del
art. 17 de la Constitucin. Sin embargo, esas prerrogativas no sonabsolutas ni irrestrictas, sino que encuentran su lmite en la imposibilidad de alterar la sustancia del contrato celebrado.
En este caso, si bien la Corte convalid, en principio, el criterio sobre el alcance amplio del control judicial de los decretos de necesidad
y, particularmente, el cumplimiento de los hechos extraordinarios
como presupuestos de aqullos, cierto es que hizo especial hincapi
enla ratificacin legislativa de los decretos.
En verdad este fallo puede interpretarse, en cuanto al alcance del
control judicial, como un retroceso toda vez la Corte se limit a decla-

Www

.1.-il-*f

/
"L--.';1i>.'t

;f.f i=.,;~,

112

Qrnros F- BALBN

$1?
'1-*.`-1,it
fisfi.`~
=^Hi21'f'
z:,.u=,s.-*.-~=;"f.~<\,,
13;
`:; w'*.

,LAS Furufrrs ost Drarci-io Aommisraarivo

*(113

Wfi ,
" P*.ie
, -. nai.:-

i , ..;~'
.-W.
r r
..'. , |,;1-Q4

'
'
l`dad del decreto cuestionado en virtud de su ratirar la- nsjcuclna 1
no avanz sobre el control del cumplimiento
cacwn leglslauvadpem nstitucionales. En otras palabras cabe prede los otros mean 0'S' md lC n reso sanealos vicios del acto? Si bien
guntarse la aprobacion ue Otmmos Categricos Y de Conformidad
HO es lfaljllsbjliallss Olfbiese sido conveniente que el Tribunal
con 8 a
I
del r imen consticontrolase los otros aspectos del decreto a la luz
8
.
tucional.
La (101-te volvi sobre los decretos de necesidad en el caso 'iisola
_ 1' 2000), A u sostuvo que uno de los requisitos indispende Ocampo (
q
erse la validez de un decreto comoel

sables Para que puedareconoc ste tenga la finalidad de proteger los

cuestionado en el m? llte es ?ldad y no de determinados individuos...


intereses generalesuitalogn el considerando anterior no se cumple
Que el elremo ag, Se advierte de qu forma la crisis econmica que
en el aw,pues n
restadoras de servicios pblicos de pasajeatravlesan las el-pmsas p d as de dichas entidades por el SGIVCU
ms Y las Compamas asegura Gres enerales de la sociedad o al inters
mencinado afecta a los udteres esdad urgencia deben proteger. En
pblico que los decretos e necrto Sostvo el a quo, no Se aprecia im_
Otras palabras, Y Com con Efmear esa situacin a travs de los resortes
pedimento algnardribne el Estado frente a crisis econmicas

, r I, _aW

El Tribunal entendi que las circunstancias del presente caso no


San suficientes para poner en evidencia que concurrieron al momento del dictado-del decreto impugnado las excepcionales circunstancias... como por ejemplo, el descalabro econmico generalizado y el aseguramiento de la- continuidad y supervivencia de
la unin nacional. Y en igual sentido agreg que la referencia a la
Situacin de crisis que atraviesa dicho instituto resulta insuficiente
para justificar una situacin de grave riesgo social que el Congreso no pueda remediar por los cauces ordinarios que la Constitucin
prev, mxime cuando la medida se adopt durante el perodo de
sesiones ordinarias".
-

,,. g

ur 11' ` f

t*]`

..

ff =...

je

. u.

. l;

1.' 31,-, V
V rw,
fr
n
_ ,,,,

n`;_l_'.;_.5,1<_\
'

--~.
M1"
.f,

ws

-1

*~r

. --1
: fio

23,
*.`^-gn

551
aii,

. __ M-.,

. P/
..

m,

1 si
j _1
Si

ji

. ;'2=

. si-,

xrectblfildbslrte
cdectorial, sin llegar
a un remedio
e ex
.
.
. slo_ autoriza~
(10 para situaciones que ponen en peligro la subsistencia misma de la
organizacin social".
4

,rm

Kali

Finalmente, enel antecedente Consumidores Argentinos (2010)


la Corte declar la inconstitucionalidad del decreto impugnado. El
Tribunal ratific el criterio segn el cual le corresponde al Poder Iudicial evaluar los presupuestos fcticos que justifican el dictado de
-los decretos de necesidad. Es que si la Corte ha verificado la concurrencia de las situaciones ,excepcionales ante el dictado de leyes de
emergencia del Congreso, con mayor razn debe realizar esa evaluacin respecto de circunstancias de excepcin invocadas por el
Poder Ejecutivo. El fallo reafirma tambin y en trminos categricos
que la Constitucin no habilita a elegir discrecionalmente entre la
sancin de una ley o el dictado de un decreto de necesidad. Segn
el Tribunal, en el caso no se presentaban las circunstancias fcticas
que el art. 99, inc. 3 exige como condicin de validez de este tipo de
decretos.
1
.

,xa

1:; s (1 ecir
' en el precedente Risola de Ocampo
_ el decreto cuestiod f tachado de inconstitucional Por e1Tf1buna1Prque ng per'
na O' ue
us nes intereses generales sino slo sectoriales. TamSegma'
em]-le
S0
bin se sos uv que en el caso no
_ _ se configuraron los
d presupuestos
i0na_

, _

_ .

W,
1
L
ig,

., ej ejercicio de estas faculta es excepc

'sit'
S;-'_
%
Fs
ZZ,
a?
_ W
-M
--

facticos de habilitacin

les.

EW
MN.

wuisin
"

,_

rr
ai

exlstenla
con uradaa s sign dilaciones puede el
._ Poder
_ Ejecutivo nacional- dictar

(2) los jueces deben controlar la constitucionalidad de los decretos de necesidad, en particular, la existencia de los hechos o
circunstancias extraordinarias de habilitacin que impiden
seguir el trmite ordinario de las leyes,
.

im-

ser
3, ue de suyo integran las atribuciones del Congreso, siempre
nmdlidd
sea imposible a _ste dar
a las circunstancias
de
C .
. respuesta
. .
-

impe lmen 0
' una intervencion
'
" pos teri'or del Polan ademas,
de las leyes y COHBT-HP

(1) el Poder Ejecutivo puede recurrir al dictado de decretos de necesidad en los trminos del inc. 3 del art. 99, CN, en caso de
graves crisis polticas, sociales o econmicas,

T1%

L
o en elcaso Leguizamn Romero (2004) el Tribunal adujo
'fioamente en situaciones de grave trastorno que ame11&C@H la
qu?
- 1 Se uridad o el orden. pblico o econmico, que deben

xcepcin. En consecuencia, el ejercicio de la prerrogativa en ex,a1"ne1"


, .em a Iegjasr especficas que exigen un estado de excepcion y e
esta
t de recurrir al sistema normal de formacin y sancion

En conclusin, y analizadas las sentencias de la Corte, el cuadro de


doctrina judicial actual puede delinearse en los siguientestrminos:

*W

- .i

a.

der Legislativo".
i"a,
3?.

(3) los presupuestos de habilitacin consisten en la imposibilidad


material de convocar y reunir al Congreso, o situaciones urgentes que requierenuna solucin de carcter inmediato,
(4) la conveniencia del Presidente de recurrir al dictado de los decretos de necesidad en sustitucin del trmite legislativo ordinario no justica su ejercicio,

*ens

r<=>i.,:~-.:f ~=

,;y:_1-rw;
.~- _ ,<

.,,,_
id ;1(;_,2,,

.,, _,\_-ii

114

CARLOS P. BALBN

FUNTES

DERECHO

W115

Fi"

1.,;.W

convalid esas prcticas y, en consecuencia, ese escenario permiti el


quiebre de los principios y derechos constitucionales.
_,

11;.

'gt P |.:,
,=,~,
if

ff*

ras

,_:,;=,;

MJ 1,,-;.;j,,

, ,ar

iii. :sa

,pr
`r

(6) los decretos de contenido materialmente legislativo deben ser


ratificados por el Congreso. Sin embargo, no es claro si el juez
debe controlar los otros aspectos del decreto en caso de convalidacin del legislador y, por ltimo,
r

_,..~<
, .
`l,j- TK

- ,._; f; 1
agp

(5) los decretos de necesidad y urgencia deben perseguir un inters general vinculado ala subsistencia misma de la organizacin social y no un simple inters sectorial,

rr

*W

es
ft?
2?
wn.

V,

Ya dijimos que el anlisis de los diversos aspectos permite afirmar


que el sistema institucional en nuestro pas antes de 1994 no era eficiente en trminos de respeto de los principios y reconocimiento de
los derechos.
.

te" .

V ,
ran,

1 'Z-.L

(7) en materia tributaria laCorte afirm categricamente que el


Poder Ejecutivo no puede dictar decretos de necesidad.

En definitiva el cuadro, antes dela enmienda constitucional, puede


dibujarse del siguiente modo. Por un lado, el exceso y concentracin
de facultades en el Presidente y, por el otro, los controles inexistentes
0, en su caso, inecaces sobre el ejercicio de esos poderes ajenos al
Poder Ejecutivo.

,,..
f

1,

Sin embargo, subsisten importantes interrogantes sobre el rgimen de estos decretos a la luz de la doctrina de la Corte. Entre ellos,
cul es el modo de ratificacin del Congreso? En otras palabras es
razonable el criterio del legislador en los trminos de la ley 26.122? En
su caso, la ratificacin del Congreso inhibe el control judicial? La
aprobacin legislativa sanea los vicios del acto? Por ltimo, cabe agre~
gar que la Corte an no ha delineado claramente el hecho habilitante,
esto es, las circunstancias excepcionales que impiden seguir el trmite ordinario para la formacin y sancin de las leyes y que exigen
medidas necesarias y urgentes.
A

`W.9. Conclusiones

-i`~":i'.

.i

" .'r1.t,~
je;-,j
Ii'^',

iii

2222
.._
ga

llff

En general, el criterio ms difundido y aceptado es que existen


cuatro razones que explican la falta de funcionalidad e inestabilidad
del modelo en nuestro pas, durante el perodo 1853-1994. Ellas son
las siguientes (a) la personalizacin del poder, (b) la rigidez del siste-_
ma, (c) el bloqueo entre los poderes del Estado y (d) la dificultad para
conformar coaliciones entre los partidos polticos.

En particular, en 1994, el Constituyente reconoci en trminos


formales y expresos las prcticas institucionales ya existentes sobre
el ejercicio de potestades legislativas del Presidente pero introdujo lmites, restricciones y controles, sin perjuicio de dejar librados ciertos
aspectos en el legislador.

. ra
ft,
.in

-ci;
,>
lf

si

21';

fin'
, la

'

E1' sistema de gobierno en nuestro pas, segn la Constitucin de


1853/60, era marcadamente presidencialista y, en este sentido, varios
autores advirtieron desde tiempo atrs que los excesos normativos y
fcticos de concentracin de poderes en el Poder Ejecutivo cre un
modelo que contribuy, entre otras causas, a las reiteradas rupturas
del rgimen institucional en el siglo pasado.
'

iii-

(di,

V??-1

jr.
;.

..

u<

En este contexto, creemos importante sealar que uno de los


caracteres ms relevantes de este modelo ---y as surge del,,proceso
histrico poltico---, es la concentracin de. potestades legislativas
en el rgano Presidente, es decir, el dictado de decretos delegados y
de necesidad. Por su parte, debemos reconocer que el Poder Judicial

Por su parte, el modelo actual (tras la reforma constitucional de


1994) es el presidencialismo moderado, particularmente por la incorporacin de la gura del Iefe de Gabinete de Ministros que si bien es
nombrado y removido por el Presidente cierto es tambin que es el
responsable poltico ante el Congreso y puede ser removido por mociones de ste.
'

F-`
rs
L

En principio, el reconocimiento de los decretos delegados y de necesidad contribuye a ,encuadrar y controlar la actividad legislativa del
Presidente. En efecto las disposiciones contenidas en los artculos 76
y 99, CN, constituyeron una reaccin frente a la situacin institucional anterior que consenta el uso de facultades legislativas por el Ejecutivo y no prevea, a su vez, mecanismos de control ni intervencin
del rgano legislativo.
1
I ` 4
Sin embargo, en la prctica institucional posterior a la reforma de
1994 ocurri que (a) el Presidente dict numerosos decretos legisle
tivos con exceso y abuso en el ejercicio de tales facultades, inclusive
sobre materias expresamente prohibidas por el texto constitucional.
Por ejemplo, desde el ao 2003 los proyectos de ley de presupuesto
subestimaron el crecimiento del PBI y, luego, el Poder Ejecutivo distribuy el supervit scal por medio de decretos de necesidad. Adems cabe recordar que la ley 24.156 reconoci en el Iefe de Gabinete,
con o ms 0 menos limitaciones, el poder de modificar las partidas
presupuestarias, (b) el Congreso no control los decretos legislativos
elevados por el Presidente sino simplemente guard silencio-salvo
casos de excepcin. Luego, con la sancin de la ley 26.122 comenz el
control pero en trminos quizs superficiales, (c) el Congreso sancio-

r
yr V ;.<;.r_,,,-_~
,fr ' _
'ei--

11@

CARLOS ,Ej/LBiN

J`1 `
1 *'

l.AS

ADMlI\llSTRATl\/O

ls.
r,

n la ley reglamentaria sobre la Comisin Bicameral y el rgimen de


los decretos recin en el ao 2006 y con las observaciones que detallamos anteriormente. En particular, sin garantizar el debido control del
legislativo, (d) las normascomplementarias del texto constitucional
y las prcticas institucionales desdibujaron el papel del Iefe de Gabinete segn el mandato del constituyente y, por ltimo, (e) el control
judicial tambin fuerestrictivo, salvo en ciertos precedentes, cuando
en verdad slo es posible preservar el Estado de Derecho y la divisin
de los poderes, ms an en situaciones de emergencias, con la debida
intervencin judicial.
V

L:-,.
,1=,a.:
*
*Q

Q-1,

F7
1 2 11;:
1%

.;.~
M.

*T l;^,~

Y f
tag;

- ;:f.^.
,;'-,_
ari".

'*^,*

aiii

,_ ,igm

,_14..

' l l

r;* sr*;1;,ss

,,_.;,=<;,,
,V4l ._

Entendemos que los antecedentes jurisprudenciales, sin perjuicio


de crear derecho con alcance singular e incidir sobre las otras fuentes
creadoras de derecho, son fuente directa de Derecho en los siguientes
supuestos (a) los fallos de Corte ya que son obligatorios para los otros
tribunales; (b) los fallos plenarios que, ms all de su constitucionalidad o no, son obligatorios para los miembros de la propia Cmara
y para los otros jueces del fuero y, por ltimo, (c) las sentencias con
efectos absolutos.
_

Hernosdedicado 'gran parte de este captulo al estudio del conicto entre las leyes y los reglamentos. En este contexto cabe recordar
que histricamente existi otro fuerte conflicto entre las leyes y las
costumbres que fue resuelto a favor de la ley.

155,53
. r-W
:V

vw

'Ei
if; '
15"*

5' ' wfl


1;
M3
, iia@

VII. LA rUiusPnunENcrA -_

en el tiempo, de modo uniforme y en el entendimiento de que ello es


obligatorio. Las costumbres son normas jurdicas cuando sonkreconocidas por los rganos del sistema.
1

, 15113
J'
,.
-

_ ,_
, r,
-W",

:-el

ig;

;-.<>
,.,.

f fa.
.: rs; _
'_ =.
._ ';,.
J?,
re.
xf

ff *xk

En los otros casos las sentencias son obligatorias respecto del propio Tribunal y con ese alcance. Por eso slo es posible apartarse de sus
precedentes si existen motivos sucientes y razonados.

ii,
;,rv-..eti_=,'.te,i,;,~.-r

353:,r
' et".
'%
fl
= -NF
`:

VIH. LA nocrnnva

Ubicados en el campo de las costumbres es posible distinguir


entre tres especiesde ellas en relacin con las leyes, al saber, (a) las
costumbres secundum legem, cuando el hbito y su valor nace de la
ley. En este sentido, el art. 117 del Cdigo Civil dice que los usos y costumbres no pueden crear derechos sino cuando las leyes se refieran a
ellos...", (b) las costumbres pmeter legem, esto es, cuando las prcticas
rigen una situacin no prevista por la ley y, por ltimo, (c) las costumbres contra legem, o sea los hbitos contrarios a la ley.

As, slo los hbitos segn las leyes, esto es secundum legem, constituyen fuente del derecho. Es decir, las costumbres no son fuente del
Derecho salvo aquellas que nacen de las disposiciones legales.

Un caso peculiar-f es el precedente administrativo, o sea las decisiones estatales reiterativas en el marco de casos similares. Creemos
que las costumbres del Estado, es decir sus hbitos y comportamientos, igual que ocurre con sus precedentes, esto es sus pronunciamientos formales, constituyen fuentes del derecho con ciertos matices.
Veamos, El Estado puede apartarse de sus comportamientos siempre
que ello sea razonable y en este sentido y con ese alcance ciertamente limitado es fuente creadora del Derecho. Los comportamientos del

Estado reiterados y constantes, al igual que susprecedentes formales,


son fuente del derecho condicionando sus conductas posteriores.

Ciertos intrpretes entienden que el criterio doctrinal, es decir,


las ideas de los autores y estudiosos del Derecho es fuente indirecta
porque si bien no tiene base en el orden positivo y por lo tanto no es
fuente del ordenamiento jurdico contribuye sin embargo en la creacin del derecho.
.

rfri -in

De todos modos, el Estado s puede apartarse de sus precedentes


siempre que motive su decisin y en tal caso el precedente no puede
ser invocado como fuente de derecho. A su vez, el precedente ilegtimo tampoco tiene valor.

4.,-

Creemos claramente que la doctrina no es fuente del derecho, sin


perjuicio de que inuye sobre la construccin e interpretacin de las
fuentes jurdicas.
.

fr
9-1
,W
fee

_1531
Wu,

, ,x*,_e:se;
a

Di. LA cosrtrivrsne _
,

rw

En trminos generales, es posible decir con cierto grado de certeza


que la costumbre es la observancia de comportamientos constantes

rrs:
7%*f.r ana
,

2,
-n

iemm

(4-`f'rb'

*ii

'1:f- t

i~,I'I '
W/
,,

H ..

*twf
.,_,,

'u

. .gls

La

K,

'1'21-_
;orf-as
i;ft:'-,;<.$g,
mi
;-

CAPirULo 6

, ,
...r
-if
.
P
s-

EL EJERCICIO DISCRECIONAL O REGLADO A


DE LAS FUNCIONES ADMINISTRATIVAS

f
SIC
,

IQ _
rige'

Fx-

f
es
c
%"Fr

2
M
,
W
.AL

i:
te
E;,
aa?-

ii
*"

3:

I. EL Pnmcrero De nrvrsriv DE ronnnns


Si bienes cierto que el Derecho Administrativo en nuestro pas
gir bsicamente alrededor del concepto de acto administrativo, y en
tal sentido es comn entre nosotros dedicar mayor estudio y anlisis
aeste concepto jurdico que a otros, creemos sin embargo que en este
contexto el pilar del Derecho Administrativo es el contenido y desarrollo del principio de separacin de funciones y el estudio de las funciones administrativas.
V

`=':, .

3,., ,
f%

'i

'

A ;
ni
'"*\_' '

r 5

.,<

-;

w.

z 1

'~_`i

En particular, las funciones estatales que se distribuyen segn el


principio de divisin de poderes se ejercen segn reglas predeterminadas de modo especfico por el ordenamiento o, en su caso, conforme
ese ordenamiento pero segn los estndares de oportunidad o mrito
en trminos de 'inters pblico. Es decir, en este ltimo caso, el propio
orden jurdico decide dejar librados ciertos aspectos al operador que
es quien debe regular 0 aplicar las normas.

L-'ei
1%

V.,

De modo que en el marco del anlisis de los principios, reglas e


instituciones del Derecho Administrativo, como ocurre en el campo
puntual de las potestades regladas o discrecionales, debemos partir y
encuadrar su desarrollo dogmtico desde el pilar del principio constitucional de las funciones estatales y su separacin entre los poderes.

Ia"

.nat
. , ~,
_--AU,

a 21';

,_.
:

is-

I
-rwr,,
E
,X-

2..
af
W- /-f
,....

As, por ejemplo, el rgano estatal puede legislar y ejercer ese poder exclusivamente 'segn las reglas prejadas por el bloque norma-

tivo (Constitucin) o, en su caso, sumar el estndar de oportunidad


o mrito. Por sueparte, el Poder Ejecutivo puede ejercer el poder de
administrar de conformidad con las reglas del ordenamiento jurdico
o siguiendo adems el criterio de oportunidad o mrito.

zef

,. 1"* ,
af,12;.:f~~

;; v f'r;z;-
=,-f la-r~-
rzfrn

120

CARLOS F, BALBN

- L ,,-;;,,;:_ ' r
me-r
~;=;,.. 4..=;f
,, 4 -f;_f{,* z:
= "ffgt ; t
tf,, ,; W
r.,,;,
WM-;

;i<,~`=..;;
`
M,,.
r
,D
_.~.-; :, .
,.;;,;

Por ltimo, el Poder Judicial debe juzgar segn las reglas preestablecidas y de conformidad con ciertos valores, pero en ningn caso
por estndares de oportunidad o mrito.
Es decir, en los primeros dos casos, esto es, potestades de legislar y administrar, el aspecto discrecional puede estar presente y de
hecho siempre es posible hallarlo con mayor o menor extensin y en
cualesquiera de sus niveles o grados; en tanto en el tercero, esto es,
potestades de juzgar no existe discrecionalidad porque el acto de juzgamiento es justo o injusto y no oportuno o inoportuno. I
Aclaremos, entonces, que el concepto de discrecionalidad no es
propio o exclusivo del Ejecutivo sino que es comn respecto de ese
poder y el legislador, sin perjuicio de que centremos nuestro estudio
en el Poder Ejecutivo.

,,,,. ,. .

_ ,,_..,

gi _* 9;', _
Ea

gfz.

;;;11nf;. 1
1,2 I' '
/1;' 1!1.;,;" '

-`. llt'
Mr, '

Jf; '
~=;.1!';$:_
'`,_l'_ . I
.,,1-en
,.-;~4L";f'. ,

11

w; l
A hdd'
315i7f3_f ' 2i!35_
3
f.i

.M.
.l'

Jai?
,..

*f
-.
`,. _ _ ,
_~,

Mi

Cabe aclarar que el ordenamiento jurdico, es decir el marco en


el que el Estado ejerce sus funciones segn el principio de legalidad,
es bsicamente un conjunto de reglas, de modo que el ejercicio del
poder estatal no es, en ningn caso, absolutamente libre. La discrecionalidad es simplemente el plus de libertad luego de las reglas.
I

12].

Vez, vale recordar que el principio de legalidad es uno de los aspectos


de ese vnculo que puede definirse en los siguientes trminos. Veamgg, El Congreso en su condicin de representante del Pueblo debe
1;rar las leyes y, por su parte, el Ejecutivo debe sujetarse y ubicarse
necesariamente bajo el marco de esas leyes. Pues bien, ste es bsicamente el contenido del principio de legalidad, es decir, las conductas
del Ejecutivo deben situarse por debajo de las leyes y de conformidad
con stas.
V
A I
Sin embargo, el nexo entre el legislador y el Ejecutivo tiene dos
aristas que es necesario distinguir desde el ngulo de las potestades
discrecionales:
,
.

i .

r)W_`

(1) por un lado, cuando el Ejecutivo ejerce potestades de regulacin, en cuyo caso el vnculo es entre leyy reglamento;
A
t

'
'f
_..,

,__.

'::.

.,

,: r K

tg., `,

tii ~
.V 2-'=";

ir.

'$12

Esta perspectiva nos ayudar quizs a estudiar el concepto de facultades estatales discrecionales o regladas en un marco ms amplio
para luego avanzar en su estudio particular y msprofundo.

,._.

.-'ng.

..=

Adelantando varios pasos en nuestro razonamiento diremos que


el modelo est pensado en los siguientes trminos. El juez es quien
resuelve el contenido, contorno y perfiles del Estado de Derecho en
ltimo lugar o sea el juez dice qu es el derecho. Sin embargo, el modelo reconoce ciertas decisiones de carcter denitivo en el mbito
de los otros poderes, sin perjuicio de su sujecin al ordenamiento y
su consecuente control judicial. Esas decisiones son potestades discrecionales de los poderes polticos que tienen legitimidad de orden
democrtico porque sus miembros son elegidos directamente por el
Pueblo.

EL EJERCICIO DlSCRECIONAL O REGLADO DE LAS FUNClONES

/'L'Zl 2' MQ- 1

VJ

(2) por el otro, cuando el Ejecutivo ejerce facultades ,materiales


de administracin y aqu el nexo es entre ley y acto de alcance
particular.
-

El primer aspecto ya ha sido estudiado en el captulo sobrelas


fuentes y, en especial, en el marco de las relaciones entre leyes y reglamentos. El otroaspecto debe ser analizado aqui.
L
En otras palabras, en este punto estudiaremos' el vnculo y en particular uno de sus aspectos, esto es, el modo de relacionarse la ley y el
acto del Ejecutivo. Es decir, las reglas o el marco de libertad que el Ejecutivo debe seguir cuando ejerce sus potestades y consecuentemente
dicta sus actos partic1j,1lares_.
'
Antes de continuar, cabe preguntarse cul es el sentido de estas

categorias.C1'eemos que su valor ya no es el control o el alcance de


iiirana
.

G,
i ???

Entonces aqu convergen dos encrucijadas. Por un lado, cul es el


contenido de ese arbitrio o liberalidad, es decir, en qu consiste y, por
el otro, cules son sus lmites.
'

ste sino el modo en que los jueces deben controlar esosaspectos lrbres del Ejecutivo. En un caso, el juez debe controlar con reglas mas
precisas y en el otro con reglas ms inespecficas respetando margende arbitrio del Ejecutivo.
j

t1?raen-iza

HI. Las Poresranns nrscnncronarns Y nnonanas


:sz

. sr.

Ua

ii. EL vincuro nnrnn EL Couonnso Y EL Ponen Erncurrvo

,M
.

27-*

La discrecionalidad conceptualmente es la potestad estatal de


elegir entre dos o ms soluciones igualmente posibles dentro del or-

denamiento jurdico. Cualquiera de ellas es entonces jurdicamente


plausible e igualmente razonable.

i* .'i`~

Hemos dicho tambin que uno de los nudos centrales del Derecho
Administrativo es la relacin entre el legislador y el Ejecutivo. A su

iia

le

Wi',

De modo que cualquiera de las soluciones es indiferente en trminos jurdicos de valor. As, el Ejecutivo puede optar por cualquiera

$7-'

'"^2.?7i~?.<':"': `

- *

tv "':e*:\i:`vu
i-9~';`=:

122

CARLOS F. BALBN

de ellas segn su propio arbitrio o criterio. Este criterio es jurdico?


S, en tanto est incorporado en el orden jurdico. De todos modos, el
criterio discrecional est contenido en el ordenamiento jurdico pero
no existen reglas especficas predeterminadas que guien su ejercicio
y por ello es libre.
1 '

'Ytrfr

*;of
3I-er~:^ `,,ij;,,l yy 'W
gt;
;:"j=
- ,rr~.
\-~'fr
_,
,,,,
>,':r: sezx
W., :`

'~:;f<

..,,,r .K /xk'
.*M,,
..._.,.l

l*f,`7,
;:% .
W

.racf- ^

,A-_

frft,
.ng
W*

's

;;

tw
.W'

A su vez, las potestades del Ejecutivo son claramente regladas


cuando su ejercicio depende de criterios casi automticos, es decir
cuando ste debe, en el marco de un supuesto de hecho determinado,
aplicar las consecuencias prejadas claramente por el orden jurdico. Es decir, en tal caso el operador (Poder Ejecutivo) no puede optar
entre doso ms consecuencias legalmente posibles e igualmente vlrdas en terminos de derecho, sino que debe limitarse a aplicar cierto
consecuente preciso y predeterminado.

le U
Va

, sr

._.

1.5,'

. ,,K, f

s ..f

' ~, 11, 1;;


'-er
I
'tft-r
gy,,_
swf "
-nf.
=-,W .

, M

La ley, entonces, dice necesariamente si el Ejecutivo puede actuar


y slo en tal caso puede hacerlo. De modo tal que el Poder Ejecutivo
no puede intervenir segn su propio criterio o arbitrio sino que slo
puede hacerlo cuando el legislador le d autorizacin. Este concepto
es bsicamente el postulado de las competencias estatales.

*:*"

.gs '

, Y
15:;
,A
jo@

.,

In
5
Y

-~
~~

*
ui.. .

f
gw. .

irte. '

la

* 1%,"

mi
,VW
P: .F
oy"

,_ -,
, gl:
--

lf
1'=t= *
ln
..
. o '.

-L
su
-

(b) cundo puede hacerlo? y, por ltimo,


(c) cmo puede hacerlo?
El legislador necesariamente debe decirnos (a) si el Ejecutivo puede o no hacerlo (el qu), pero puede reconocerle al Poder Ejecutivo
la facultad de decidir (b) en qu momento hacerlo (el cundo) y, por
ltimo, (c) de qu modo hacerlo (el cmo).
Es decir que el punto (a) es necesariamente reglado y los puntos
(b) y (c) puedenser reglados o discrecionales.
r

*R

E.

ii/`. EL Aero ESTATAL como Mrxruna nn Asmicros


ancianos Y nrscnncronarns
En este punto del anlisis ya es posible inferir con certezas la primera conclusin, a saber, no existen potestades ntegramente libres
porque, como mnimo, el aspecto puntual sobre qu puede o no hacer
el Ejecutivo debe estar reglado por ley. Es decir, el acto en ningn caso
es ntegramente discrecional porque al menos el legislador debe necesariamente regular el aspecto competencial.
I
Obvio es tambin que si el rgano competente regul todos los
otros aspectos, es decir el cundo y el cmo hacerlo y adems con
densidad, entonces, el asunto est reglado y consecuentemente el
acto que dicte el Ejecutivo es reglado. El Ejecutivo slo debe comprobar el supuesto de hecho previsto en la norma y, en caso de que sea
as, aplicar la regla ya que no puede actuar de otro modo.

of
n

(_.

si

ri
i:
gn
325.
.

F
ffl

' \;~,,;
? ir:

ii., I
. S
u

ar
ax
W

El cundo es el trmino en el que el Ejecutivo decide actuar, pu-

diendo elegir entre dos o ms momentos posibles (aspecto temporal).

El ejercicio supuestamente libre por el-Ejecutivo, es decir el cundo y el cmo (ya excluimos el qu) nace del reconocimiento de ese
mbito de arbitrio por el propio legislador.

vr
,.33

V5

(a) qu puede hacer o no hacer el Ejecutivo?,

Las normas que regulan las actuaciones del Ejecutivo pueden inCorporar esos otros aspectos sobre su ejercicio (el cmo y el cundo).
Si el legislador as lo -hace, esas potestades son regladas ya que el ordenamiento prev reglas especcas respecto de su ejercicio. En caso
contrario, estamos ubicados ante potestades libres o discrecionales
'del'Ejecutivo ya que no existen reglas preestablecidas y de alcance especfico.
'

T,

,W

Entonces, debemos preguntarnos qu otros aspectos prev o, en


su caso, debe prever la ley porque ste es el meollo de la discrecionalidad. Veamos:

to

Ciertos aspectos deben estar regulados puntualmente por las leyes dictadas por el Congreso. Por caso, las competencias. As, el qu,
es decir, las competencias del Ejecutivo deben estar regladas por ley.
ningn caso el Ejecutivo puede reconocerse a s mismo competencias, sin perjuicio de que s puede, respetando el principio de legalidad, decidir el cmo y cundo en el ejercicio de aqullas.

-.vn

Y -3

123

por su parte, el como comprende, por ejemplo, la posibilidad del opeador jurdico de optar, en el marco de un mismo hecho, entre dos o
ms consecuencias posibles. As, el operador debe elegirentre varios
caminos y, luego, justificarlo (motivarlo).
r

;`

-:
~*.
'~...s
4,., ,
<,~..,.

EL Ejraclcto D1scarc1_oN/L o Igsox./roo or Las Fu1c1oNrs,:.,..

l,

HstlW,,!--.s

Si el rgano competente slo regl algunos de esos aspectos, entonces las potestades 'son en parte discrecionales y el acto dictado en su
consecuencia tambin reviste, al menos parcialmente, ese carcter.
Pensemos ejemplos. As, si el legislador establece que el Ejecutivo debe cancelar ciertas obligaciones en el trmino de un ao pero
no dice cmo hacerlo, ste puede cancelarlas por caso con dinero o
ttulos pblicos. En este contexto, el legislador no regul uno de los
aspectos_que hemos sealado en el desarrollo de este asunto, esto es,
cmo el Ejecutivo debe ejercer esas potestades. As, el acto es en este
aspecto discrecional porque el Ejecutivo puede vlidamente ejercer

ire
-E

*.f*',,"'*;a~,=&>
%:=*2~+
r

:ff-si
Iastozrt
~2
=;.Lr ,. -- ~
:,.~,_
.;_,,-j

te

r Granos P, Bom

~ .*F,i~11 r
:~Z;?,.;:,- , '

liar 1 tr 1:..

:seg
.i,
' se
,'5.

EL Ejrgaciclgo Discarciomgr o Rrouxpo DE Las Funciones

125

QL

;..~ , :L
si-,

1 :, Q

sus facultades de cierto modo u otro en el marco del ordenamiento


jurdico.

"

ui--~*
*a

,i
..f`_

Puede ocurrir tambin que el rgano regule todos los aspectos


del caso, y sin embargo, el acto sea igualmente discrecional porque el
grado de densidad o desarrollo de las reglas es mnimo. En efecto, si
el legislador dice que el Ejecutivo debe cancelar las obligaciones con
titulos pblicos pero no dice con qu serie, el acto que dicte elEjecutivo es parcialmente discrecional.
r

1;'

'

l*si

g
..';-"

',v ,

=j<~ .l

;_;-;,3~; 1' ,
uf;

.PM l ,
:'j,f`;
-V... 1 ; .p
"`~ '-

r,

Si-r

_ ,r;'_..

_..

-.rei-;*'*'*:' . V
.._. pz
1

,.jj',

-;v

5,g
"-.

'$111'

*K

-5
-u

,ii

.p En consecuencia, creemos que es necesario abandonar el concepto de discrecionalidad de las decisiones estatales como supuestos de
falta de reglas. Es' posible que no existan reglas en el marco particular
yestrecho integrado por el derecho especfico aplicable, pero no es as
en el ordenamiento jurdico general. Veamos, el ejercicio de ciertas
potestades son, segn el entendimientotmayoritario, discrecionales
porque el legislador no previ reglas al respecto. Sin embargo, s existen reglas que surgen del ordenamiento jurdico y particularmente
delos principios generales del Derecho. Claro que estas reglas prevn
mandatos laxos e imprecisos.

$-

'
.~,

, __

7'
-

-w

,,

--

'_,_.

1:,
2

;4
`

l Cul es entonces el criterio? El grado de densidad o especificidad


de las reglas. As si stas son especficas y su contenido es denso en
relacin con el caso, entonces, las potestades son regladas y el acto
dictado en su consecuencia es tambinreglado. Por el contrario, si
las reglas son vagas, imprecisas e inespecficas, entonces las potestaordenamiento permite al Ejecutivo elegir entre dos o ms soluciones
posibles dentro del marco jurdico.
'

*N
3

Las reglas especficas describen poderes reglados y las reglas generales e inespecficas se correspondenicon poderes discrecionales
porque permiten al Poder Ejecutivo optar entre dos o ms soluciones
posibles.
_
l
,
.

des yl los actos son discrecionales. Ese mandato vago e impreciso del

1,

Digmoslo en otras palabras, las potestades estatales son ms o


menos regladas yms o menos discrecionales. Es decir, los actos son
siempre en parte reglados y en parte discrecionales.

':,;1;~:;;_:, .=*f;:':. ,W , 1
M

En este escaln del razonamiento es posible inferir otra conclusin, a saber, as como no existen potestades enteramente discrecionales es casi imposible hallar en el ordenamiento jurdico potestades ntegramente regladas.
_

Veamos un ejemplo. Imaginemos que la ley dice que el agente


pblico que no cumpliese con el horario de trabajo es pasible de las
sanciones de apercibimiento, suspensin por no ms de treinta das o
cesanta en el cargo. Pensemos que el agente no cumpli con el horario reglamentario en dos oportunidades en el ltimo mes de trabajo
de modo injustificado. Consecuentemente, el Ejecutivo dict el acto
aplicndole al agente la sancin de suspensin por 30 dias. Este acto
es reglado o discrecional? Entendemos que en parte es regladoy en
parte discrecional. Por un lado, el elemento competencia es reglado y
otro tanto ocurre con el antecedente (el incumplimiento del horario).
Por el otro, el consecuente (sanciones) es en parte reglado v en parte
discrecional. Asi, por ejemplo, el tipodesancin y en el caso particular de las suspensiones el lmite mx_imo,.son elementos reglados. Sin
embargo las aplicaciones del tipo de sancin y el plazo de suspensin
entre el mnimo y el mximo son aspectos discrecionales del acto a
dictarse.
.

H@ de reglas sino ei contenido de estas. En verdad en el ordenamienfg jurdico siempre existen reglas.

"'ff
:f rr gif,

ff

,
g

'.V

W
.z

E
3

1%

.-

_,

A4

"

_..

f"'

Cabe recordar aqu, tal como sostuvimos desde un principio en el


marco de este anlisis, que las potestades estatales no son regladas
o discrecionales en trminos absolutos sino que esas potestades son
ms o menos regladas y discrecionales en sus diversos aspectos.
-

ao

ef'

,g

En definitiva es una cuestin de grado, es decir, cunto de libertades o arbitrio de`


l el orden,l`urdico librado en el camP o del E`ecutivo
J
que esquien debe aplicar las reglas en el caso concreto.

*nt
-i
Q
4*

--

(_

As, cabe distinguir entre diversas situaciones, segn las reglas


preexistentes y su densidad:
-

VC EL cnrrnnro nn Pornsranns semanas o nrscnncronarns


seon EL nnsannorro nn Las ansias

3%
&

(a) la existencia de una regla clara y detallada sobre el ejercicio


estatal, en cuyo caso la potestad es claramente reglada;

.-.

El concepto de regla es, segn nuestro criterio, el pivote central


de distincin entre los aspectos reglados y discrecionales de los actos
estatales.
i
En este punto del anlisis es bsico aclarar que la distincin entre
potestades regladas y discrecionales no es, en verdad, la existencia o

N
..

U.

(b) la inexistencia de reglas especficas, de modo que esa potestad


- es discrecional en este aspecto;

se

._
la

iv

_*
W

'-1*
.
-..

(c) la existencia de una regla imprecisa o incompleta en cuyo caso


el poder estatal es parcialmente discrecional y el resto reglado.

naa-,;.<' ._.1,.~ 'f

126

CARLOS F. Bfxtsim

sQ

-t-23;:

Of'/f:;. , _

'1,,;
;

-,ffi-;I:.:C:'
ma.,

i. V

*'12'W. 5-1, ';._;t-?..,^,., ~

*f.1;,~_.-^;f

_ ,,,.,,r .V., ,.-;f.

'f\~>..

EL1121Eac;g9_glQg1scarc1oNAL o Rrorapog DE LAS FUNCIONES

121

-4%

:ni,-
o

VI. EL CGNTENIDO DE LA DISCRECINALIDAB ESTATAL.

ff
;{`f;l

' azgsr-igs; tu

LOS ELEMENTOS DEL ACTO ADMINISTRATIVO


.

1;:

,,., r r

, .fr N
.tr`*'.
H ' '
. , W
`.:'i;'
f*;7;',.,,,
*,-"P<,,1 ,; "
,..'
,,;.;. V
=-.

Ya hemos dicho que la competencia, entre los elementos del acto


que estudiaremos ms adelante, es siempre reglada.
_

..;"::r-l

:/img

VII. EL ALCANCE DE LA nrscnecronarrnan. LA oponrunmnn,


ivrnrro o conveniencia
l

'
@ .",,

, me

Pero, qu ocurre con los otros elementos? Obviamente que ciertos


elementos del acto deben ser discrecionales porque, en caso contrario, el acto estatal siempre sera reglado y ello es sin dudas imposible.
Habitualmente decimos que los elementos procedimiento y finalidad
son reglados y los otros elementos, en particular el objeto, a veces si y
en otros casos no.
_

leff-t

.JL-

., _,,
.:-<- ~

-if'-'f~~ ..
f .

g _ faire , , ,
- ,mr
,
1.,
g
.-~-. ly-7:-Vv...
V-AV V

|Z

i ,'*i,
j_'v j"f1; :V
V,;
,,

*fu l
~..

17

,M

, $1;-.t .
gig.

,,,.

..~

;,;;,:

mi

~
if*
'$
.,
`#'., .

,
.

" :
. i-@
. lf-2,'

ls

K
ta

F=
ri

ii

Por ello, el carcter discrecional, insistimos, es la posibilidad del


Ejecutivo de optar entre dos o ms soluciones plausibles jurdicamente y el criterio de oportunidad o mrito es el motivo por el cual el Ejecutivo, en el caso puntual, eligi esa solucin entre varias posibles.

'
m
ss

te
M,
e
ri.
ir
_" *$2
/'s
=;.

'

t?`f`
wa,
ie,-ff
l4<*>,,

.
.

2
3

l 3;
1
1,?,

ies; r

t;;,91

En qu consiste el criterio de oportunidad o mrito? Entendemos


que el concepto de oportunidad o mrito es el modo en que el Ejecutivo decide interpretar y rellenar el concepto de inters pblico-en el
marco del caso concreto yadeflnido por el legislador en trminos ms
abstractos a travs del bloque de legalidad.
i
Es decir, el Ejecutivo debe optar entre dos o ms soluciones posibles segn el criterio de oportunidad o mrito, esto es, la composicin
del inters colectivo en el caso concreto y de conformidad con el marco jurdico general.
'
S

if

?1
qa
R

o
r

2:
l

l
la,
l

VIII. Las REGLAS rnssnncnicasz EL nLoQUE runinrco


Y Los Pnrncreros GENERALES DEL onnecno

T
5

la
W

to
V5@

:-ff
'

li'

En conclusin, ciertos aspectos de los elementos del acto estatal

son reglados, y otros discrecionales. De modo que conviven aspectos

_ La discrecionalidad 'y la oportunidad son dosconceptos fuertemente entrelazados y casi imposibles de escindir en trminos lgicos
y prcticos. Por qu? Porque una vez que nos ubicamos en el campo
de la discrecionalidad y que, por tanto, el Ejecutivo puede elegir legalmente entre dos o ms opciones igualmente vlidas, el criterio 0 el
mvil de aqul para resolver el caso es el mrito u oportunidad. Este
es el motivo por el cual el Ejecutivo resuelve, en el caso concreto y singular, de un modo y no de otro.
l

"fx

ri

Por ejemplo, nos preguntamos el fin es un elemento reglado? Comnmente creemos que si y eso cree nuestro mximo tribunal, pero
ello es relativo. Por un lado, eln debe estar previsto en las leyes o el
ordenamiento en general pero, por el otro, es posible que el Ejecutivo, partiendo de ese fin ms general, deba integrar ese elemento en el
marco del caso puntual, definiendo as el fin del acto en trminos ms
especificos. As, el fin es en parte reglado y en parte discrecional.
~

Vw..
1;
.,.,

Sin embargo creemos que esta descripcin es imprecisa toda vez


que en verdad todo elemento del acto estatal es ms o menos reglado
o, dicho en otros trminos, ms o menos discrecional. En sntesis, los
actos son en parte reglados y en parte discrecionales y con sus elementos ocurre otro tanto.
,
Quizs debamos entonces abandonar estos criterios de actos reglados o discrecionales y elementos reglados y discrecionales como
conceptos contrapuestos, reemplazndolos por los aspectos reglados
o discrecionales que entrecruzan el acto y sus elementos.
'

Ahora bien, descripto el concepto y su sentido cabe preguntarnos


cul es el criterio que debe seguir el Ejecutivo para ejercer sus facultades discrecionales? Ante todo, ya sabemos que no es el criterio
normativo especfico y preciso porque justamente el ordenamiento
jurdico dej en manos del Ejecutivo la eleccin entre diferentes soluciones plausibles. Creemos que la respuesta es relativamente sencilla,
a saber, la oportunidad, el mrito y la conveniencia.

7' wvl
V
G :V 1.
..

Por ejemplo, recordemos que la Corte en el precedente '2lPDH


(1992) consider que los elementos reglados del acto son la competencia, la forma, la causayla nalidad. Por su parte, en el caso Sol (1997)
y en igual sentido, el Tribunal sostuvo que el control judicial de los
actos discrecionales encuentra en parte su mbito de actuacin en los
elementos reglados de la decisin (forma, causa, finalidad y competencia). Por ltimo, en el antecedente "Gonzlez, Alejandro (2002) los
jueces dijeron que no cabe duda de que el control judicial de los actos
denominados tradicionalmente discrecionales o de pura administracin encuentran su mbito de actuacin en los elementos reglados de
la decisin; entre los que cabe encuadrar, esencialmente, a la competencia, la forma, la causa y la finalidad del acto".

reglados y discrecionales en un mismo elemento dentro de un mismo


acto.
'
t
~
,

-"Y

' gt.

l:<,Y_`
_?'!iF!'i<efit ;;

La ley debe decir si el Ejecutivo puede actuar y, a su vez, reconocerle el margen de libertad. Es decir, el carcter discrecional nace de

v: ff-'r '

-t 1
"ii~:-"'^,

2,;-.
`*Z1:'f,:.`f=_ L"
-ii-. 1;=>i .
We'
.f-ffgi.-,'*

128

CARLOSF-B^LBf1liririr_r _

si

'*2_;-
*11_~-, P, `;-1;":
fzfsfi. i
~<-<-;.
-;j{.?f
w- M Jj1*';, un

1 ro, ,~ f
at
- -tw

j EL Ejractio Discasciomgu o mot/tpo ot LAS Funciones 1._.

129

i-
'tii
veri*
le-`
,__

modo expreso o implcito del marco jurdico y con ciertos limites.


Cules son esos lmites en el ejercicio de las facultades discrecionales? Las reglas inespeccas, es decir, los limites normativos que surgen del propio ordenamiento jurdico. As, el legislador establece cul
es el campo de discrecin por silencio o por mandato expreso y, adems, cules son los frenos.

l='

Wi:
rr, Fx;

lt

tificaron su dictado, de all que es sustancial conocer cules son esas


yaZOI1S.

'

-==.;`
'=-jli

De modo que los lmites en el ejercicio de las potestades discrecionales nacen de las mismas normas de reconocimiento de las competencias o lisa y llanamente del ordenamientojurdico en general.

,...

Ti;

-..

No se trata simplemente de contar cules son los hechos del caso


0 el derecho aplicable sino de explicar las razones que, a partir de los
hechos y segn el derecho, el Estado consider cuando decidi como
lo hizo. Es decir, el Estado debe explicar por qu opt, entre dos o ms
Soluciones posibles, por esa y no por otra y tal ,explicacin debe estar
debidamente justificada y razonada.

fi'

En consecuencia, el aspecto discrecional del acto tiene dos caracteres. Por un lado, el reconocimiento normativo y, por el otro, los lmites. Puntualmente cules son esos lmites? Veamos:

'Y
-Q
^
.
-..

Si el Ejecutivo no da razones sobre su opcin, aun cuando cualquiera sea jurdicamente vlida, no es posible el control entrminos
ciertos. Quizs la decisin del Ejecutivo sea razonable pero cmo es
posible armarlo si desconocemos cules son esas razones?

A) la propia ley que reconoce el ejercicio de las potestades discre-

cionales,

1-*
WI!

B) el bloque jurdico. As, cualquier regla de mayor o menor densidad que est en el ordenamiento y que resulte aplicable al caso.
Por ejemplo y en especial los principios generales del derecho.

a
L
n

Analicemos este ltimo aspecto porque es el ms sinuoso y escurridizo entre los lmites. En particular, entre los principios, el ms paradigmtico es el carcter razonable, o sea, el contenido no arbitrario

-
'-5%

X. Los coNcEPTos nxcrurnos DE LA nrsc1u=;cIoNALrnA;o


1ssrA'rAL: Los ooncnpros Jtmnrcos rNDErER1vnNAnos
Y Lamscnecionarmnn Tcnica. SU RELATIVIDAD

*L
-11

de las decisiones estatales.

*4-r

Cundo el acto estatal es razonable? Las decisiones estatales discrecionales son razonables cuando: a) el acto y sus consecuencias son
adecuadas respecto del n que persigue el Estado, b) los medios son
proporcionados y conducentesa esefin,c) no es posible elegir otras
medidas menos gravosas en trminos de derechos y cl) las ventajas
son mayores que las desventajas.
`

v'
dr

1
,.

$-

En un principio se consider que el ejercicio de las potestades discrecionales estaba exento del cumplimiento de reglas jurdicas por
inexistencia de stas consecuentemente, del. control judicial. Casi
es .posible decir que, en ese entonces, las potestades discrecionales
estabanubicadas fuera del orden jurdico.

,-.

. Di. LA onLroAros-.mono ne LA Mofrrvacriv


nn Los Acros nrscnncronntns

v-

En ese contexto, y con el propsito de revertir ese estado de cosas


ciertamente negativo se excluyeron ciertos conceptos del marco de
las potestades discrecionales; Por qu tanto esfuerzo? Porque, como
ya dijimos, las actividades estatales discrecionales estaban exentas de
las reglas y el control judicial.
E

La motivacin del acto estatal discrecional es un presupuesto bsico porque si el acto no est motivado no es posible controlarlo o,
quizs, el control es ms difuso y dbil en ese contexto.
Es simple, el Ejecutivo debe explicar por qu opt por una de las
tantas soluciones jurdicamente posibles y el juez, entonces, controlar
si cumple con los lmites que prev el ordenamiento jurdico. El acto
es arbitrario o no bsicamente por el anlisis de los motivos que jus-

> En particular, el Ejecutivo debe explicar (a) cul es el inters pblico comprometido, (b) los antecedentes de hecho del caso y (c) cul es,
egn su criterio, el nexo entre esos antecedentes y el inters pblico
en el caso particular.
t
r '

:I

'k

Es as como se desarrollaron los institutos de (a) los conceptos juridicos indeterminados y (b) la discrecionalidad tcnica, como conceptos excluidos del campo discrecional.
Por un lado, el concepto jurdico indeterminado es aqul que nos
permite construir y nos conduce a una nica solucin justa, de modo
que es sustancialmente diferente del criterio discrecional que, como
ya hemos dicho, permite al intrprete optar entre dos o ms soluciones. Valga como ejemplo de los conceptos jurdicos indeterminados,

':liZ'<~
;;;;.,;.~ Ea. - ,s;;,,';:=. 1, . J -I
--ea
- ,; jsr.;.,=.._`,;...

130

.>~,,
*zw
?f~.;'1.`z!
'
..._ :,`~fj.'
. . . l Fg/
..,.,., .
,-fa,
If-re: ` -5--z;`;
;,,,,
*.-, H .
.....;;:
.

CARLOS F. Britain

au
m

,~~,,,;,,,,.=x-..,-N,. ..

EL Ejrncicio gntscascton/xt ogglggcgtaoo netas Funciones

tai

x t' *,i*.

el criterio de la oferta ms conveniente en el campo de las contrataciones estatales.


Sin embargo, creemos que el proceso intelectivo de determinacin
e integracin del concepto, en principio indeterminado, debe hacerse
por medio de criterios discrecionales de oportunidad o mrito. Por- el
contrario, si el legislador estableci por medio de la ley el criterio de
que la oferta ms conveniente es aquella de menor precio, entonces el
ejercicio de esa potestad estatal es de alcance claramente reglado. En
un caso o en el otro, el llamado concepto indeterminado es subsumido en las especies de potestades regladas y discrecionales.
Por su parte, los conceptos tcnicos han sido considerados como
aquellos que las ciencias o tcnicas definen de un modo unvoco y,
por tanto en este contexto, existe una nica solucin posible ante el
caso concreto. En general, creemos que el mbito de discrecionalidad
estatal est dado nicamente por la eleccin de un criterio tcnico por
sobre otros para aplicarlo luego a las actividades estatales, pero una
vez elegido el mtodo cientco especfico, la posibilidad de optar por
una u otra solucin generalmente desaparece. Sin embargo ello no
siempre es as. Es cierto que a veces el conocimiento cientfico ofrece
un solo mtodo o, en el marco del mtodo aceptado, un nico resultado, pero en otros casos no es as. Por eso la discrecionalidad tcnica
slo debe excluirse del concepto de discrecionalidad estatal cuando
el conocimiento cientfico ofrece el procedimiento, mtodo o resultado unvoco, de modo tal que en verdad no se trata de un criterio
libre sino reglado por el mbito cientfico. Por el contrario, en aquellos
casos en que la ciencia propone dos o ms tcnicas, procedimientos o
soluciones igualmente vlidas o plausibles entonces estamos ante un
caso discrecional.
'Las reflexiones precedentes nos permiten concluir que los conceptos antes desarrollados, esto es, el concepto indeterminado y la
discrecionalidad tcnicatienen un valor relativo en el proceso de reduccin del campo discrecional. En definitiva creemos que estos conceptos deben reconducirse nuevamente al mbito clsico reglado/
discrecional.
t

f. i

"z`
ji?

f .~ -,

,:;::i;r~; f '

.f;:

f,

->'>i-tr .c
f- 3";
iv?, ii
.,

bernos estar por la interpretacin que resulte ms favorable al acceso


rpido y sencillo ante el juez.
`
i
Por otro lado, el art. 116, CN, dice que corresponde a la Corte Suprema y a los tribunales inferiores de la Nacin, el conocimiento y decisin de todas las causas sin exclusiones.
-

,l ,v ,yr/W,

jr
V

fs rm '
;"."1:

1 V . '

.. -_--sc

M _- .

5>.f1= V

2,5".

_ .

W ,,

lx,

.,,.:.g g
gg:.
W.

Li*
3

U fi
`'.
'G

si
f; 1:. gr;

, .cr ,
VW.

3-;

j}:;f

, .lr-:,=:~
,-

fzrste
.
lia.
, fi" ett
J., :jj
' ,
' .W-rx

'fif
'~*>?;f*:~f-i:;!.l,l.f-

.'*.t'

:ai

Hemos dicho que el juez debe controlar la discrecionalidad estatal y que, en caso de arbitrariedad, debe anular el acto. Este es nulo
cuando no est motivado o cuando, a pesar de estar motivado, sea
arbitrario o irrazonable. Es decir, el juez debe analizar si el acto, segn el ordenamiento jurdico, es en verdad discrecional, si los hechos
son ciertos (materialidad de los hechos), si el operador omiti analizar
otros hechos claramente relevantes en el marco del caso y finalmente
el cumplimiento del ordenamiento jurdico, en particular, el carcter
razonable de las decisiones estatales.
A

ii
,$9

~ ii

f.
if
5,,

f
?

X1. EL CONTRGI. IUDICIAL DE LA DISCRECIONALIDAD ESTATAL

En este contexto es necesario recordar que nuestra Constitucin


garantiza en su art. 18 el acceso a la justicia de todos los habitantes.

Ww
'

A su vez, en nuestro ordenamiento jurdico tambin existe el princir


vr;

pio in dubio pro actions. Por tanto, en caso de indeterminaciones del


modelo (vaguedades, ambigedades, lagunas y contradicciones) de-

Puede el juez adems de anular la decisin estatal sustituirla por


otra? En igual sentido cabe preguntarse puede el juez, una vez anu-

nf .
o;'
.

ff
.
TJ
.`?`f,i
ai

va.

*F
lvll

-V1

Entonces, ante el ejercicio de una potestad estatal discrecional


hasta dnde debe llegar el control judicial? Qu debe controlar el
juez?
,
j El juez debe controlar, primero, si el legislador previ el ejercicio
de la potestad bajo estudio. Segundo, si es o no potestad discrecional
y qu aspectos comprende. Tercero, cules son las reglas, por ejemplo
principios de razonabilidad, proporcionalidad e igualdad que debe
aplicar al caso. Cuarto, las cuestiones de hecho, particularmentesu
existencia y su valoracin en trminos jurdicos. Quinto, luego de circunscripto el mbito de discrecionalidad (eleccin entre dos o ms
soluciones posibles) sus limites, entonces debe analizar si su ejercicio cumpli con las reglas. El Ejecutivo debe detallar las razones y
su relacin con el inters pblico comprometido y el juez debe decir
si ello cumple con los principiosy reglas del ordenamiento. Sexto, superado el paso anterior, el juez debe declarar su validez aunque no
comparta el criterio de oportunidad o mrito del Poder Ejecutivo.

.
T
, s
x
J

C La zona de discrecionalidad estatal est dentro del marco jurdico


y, por tanto, del control judicial con el lmite de que el juez no puede
sustituir al Ejecutivo cuando ste elige una de las soluciones normativamente posibles en trminos justificados y razonables segn su propio criterio de oportunidad y mrito. Este ltimo criterio es vlido e
irremplazable, salvo casos de violacin de los principios o reglas del
ordenamiento jurdico en cuyo supuesto el juez debe declarar la nulidad delas decisiones del Ejecutivo.
.

.
.
.

~ ';,1~2.;j..
11~
H f'-,-ai,-'='
W =
~r'm.F ~-~
/1.2%?

,?;y~1-*
,-

, ; <,,:< 3,9, ;

132 W

CARLOS F- Bf&lN

.aJ1;;

3;.

, c

DISCRECIQNAI.

1i.if
;-_','>*:
4,,.. ,-i,.ia, ,s.fur

REGl{tDO

LAS l:UI\lClOl\lES

l3;3;

lr@ J

, . {,.'

lado el acto estatal discrecional, modificarlo? Creemos que el juez si


puede, en ciertos casos, modificar el acto pero en ningn supuesto
sustituirlo por otro, salvo que el nuevo acto est impuesto de modo
claro y reglado por el ordenamiento jurdico. t
A

1%

f.f,s.@

tz

_ 4,

Entre los precedentes ms relevantes, cabe citar los siguientes.

A pesar de ello, la Corte acept, en ciertos casos deexcepcin, que


el juez ante las nulidades de los actos estatales sancionadores modifique el acto reduciendo por ejemplo el monto de las sanciones.

El precedente '14lmirn (1983). Aqu la Corte sostuvo que el Estado debi expresar, por un lado, cules fueron las razones que tuvo en
cuenta para fijar las condiciones de aptitud psicofsica y, por el otro,
la relacin de proporcionalidad entre la exigencia de visin en los dos
ojos y el estudio del profesorado. Dijo el tribunal que . . .la .exigencia de
la visin en los dos ojos no guarda relacin de proporcin con el obje-

ff *`:, ' '

rr
_,~~ W,
f.

,,_

'"-`:.T

A su vez, en el campo de los derechos sociales' el juez no slo debe


anular las conductas estatales sino bsicamente exigir prestaciones
positivas al Estado. As, es comn que cuando el juez resuelve el reconocimiento de derechos sociales define a su vez los lineamientos
bsicos de las polticas pblicas, salvo que el poder poltico ya hubiese
delineado sus polticas de modo satisfactorio.

'

en

` 'ri
.

~;_

If

'ed

tivo de estudiar el profesorado de geografa, por el contrario, signica


un atentado, en el caso, al pleno ejercicio delos derechos de aprender
y ensear consagrados en el art. 14 de la Constitucin Nacional.

1-? ? 2
_ ,,.*- ,g

if'-

El problema nace entonces cuando el Estado no planific polticas


pblicas e incumpli con el deber de reconocer derechos sociales y
nuevos derechos. Si bien el juez puede limitarse simplemente a condenar y no decir ms, ese mandato por s solo en el contexto de los
derechos sociales y nuevos derechos supone pisar el .terreno propio
de las polticas pblicas, entre otras razones, por su impacto sobre los
recursospblicos.

-fi.

:r _r, _ ,
W .

11,. ,-i

Un

Existen casos paradigmticos resueltos por la Corte, entre ellos,


Verbitsky (2005) sobre el estado de las crceles en la Provincia de
Buenos Aires, Mendoza (2006) sobre la recuperacin del Riachuelo y
Bodom (2006) sobre el reajuste de los haberes jubilatorios.

V
.V

<`

.f4

xv

Por ejemplo, en el primero de losprecedentes citados, el Tribunal


dijo que a diferencia de la evaluacin de polticas, cuestin claramente no judiciable, corresponde sin duda alguna al Poder Judicial de
la Nacin garantizar la ecacia de los derechos, y evitar que stos sean

~s

12
,~

,
.

vu1nerado_s, como objetivo fundamental y rector a la hora de admi-~

ef
af"

ff*

~
-F
*fl

13-'

4*

,
H

3.

U
.-

E.
Y

,A En el caso "Consejo de Presidencia de la Delegacin Baha Blan~


ca de la Asamblea Permanente por los Derechos Humanos (1992) el
Tribunal adujo que mientras en algunos supuestos el ordenamiento
juridico regula la actividad administrativa en todos sus aspectos -~reemplazando asi el criterio del organo estatal para predeterminar qu
es lo ms conveniente para el interspblico y reducir su actividad a la
constatacin del presupuesto fctico denido por la norma en forma
completa y la aplicacin de la solucin que la ley agotadorarnente ha
establecido (poderes reglados o de aplicacin legal automtica)--, en
I

~
..f

'El Tribunal remarc que las facultades discrecionales deben ser


' e'ercidas
en trminos razonables
ue ...la circunstancia de ue la
J
Administracin obrase en ejercicio de facultades discrecionales en
manera alguna puede constituir un justicativo de su conducta arbi-
traria, pues es precisamente la razonabilidad con que se ejercen tales
facultades el ,principio que otorga validez a los actos de los rganos del
Estado y que permite a los jueces, ante planteos concretos de la parte
interesada, verificar el cumplimiento de dicho presupuesto".
Luego, en el antecedente "Comunidad Homosexual Argentina"
(1991) la Corte sostuvo que la resolucin por la cual el Poder Ejecutivo, sin arbitrariedad y con explcita enunciacin de las razones que
deciden su juicio, deniega la autorizacion necesaria para constituir
unasociedad annima por considerar que su objeto es contrario al
inters pblico, no es susceptible de ser revisado por el Poder Judicial mientras no se demuestre que importa violacin a los derechos
1
rr
y garantias constitucionales . Los jueces interpretaron que la asociacin reclamante no tena como principal objeto el bien comn y, por
esa razon, el acto de denegacin de la Inspeccin General de Justicia
(IGJ), segn su criterio, no fue arbitrario ni ilegtimo.

nistrar justicia y decidir las controversias. Ambas materias se superponen parcialmente cuando una poltica es lesiva de derechos, por lo
cual siempre se argumenta en contra de la jurisdiccin, alegando que
en tales supuestos media una injerencia indebida del Poder Judicial
en la poltica, cuando en realidad, lo nico que hace el Poder Judicial,
en su respectivo mbito de competencia y con la prudencia debida
en cada caso, es tutelar los derechos e invalidar esa poltica slo en
la medida en que los lesiona". El Tribunal tambin aclar que no se
trata de evaluar qu poltica sera ms conveniente para la mejor realizacin de ciertos derechos, sino evitar las consecuencias de las que
clara y decididamente ponen en peligro o lesionan bienes jurdicos
fundamentales tutelados por la Constitucin.
_

Xii, ivrrsrs nn ra rnnisentrnnncra nn ra Conrn


soenn ra ntscnecrorvatrnan
`

Win.

I'

N;-xy

F. BALB N

*Tip

., , ,

<'~;,-.Aysr
ir1,-_,-ya-g;~, gv,' ef' `.
=>,.<.;_,,-,?*i=c*`

gg

DlSCREClQNAI. O REGLADO DE LAS FUNCIONES

1.35

2)]
,,_E\.

otras ocasiones el legislador autoriza a quien debe aplicar la norma en


el caso concreto para que realice una estimacin subjetiva que completar el cuadro legal..: Asimismo, la Corte dijo respecto del alcance
del control de los jueces sobre las competencias regladas y discrecionales del Poder Ejecutivo que frente al reconocimiento de que no
existen actos reglados ni discrecionales cualitativamente diferenciables, sino nicamente actos en los que la discrecionalidad se encuentra cuantitativamente ms acentuada que la regulacin y a la inversa
(Tribunal Supremo espaol, sentencia del 24 de octubre de 1962) al no
poder hablarse hoy en da de dos categoras contradictorias y absolutas como si se tratara de dos sectores autnomos y opuestos sino ms
bien de una cuestin de grados, no cabe duda de que el control judicial
de los actos denominados tradicionalmente discrecionales o de pura
administracin encuentra su mbito de actuacin en los elementos
reglados de la decisin, entre los que cabe encuadrar, esencialmente,
a la competencia, la forma, la causa y la finalidad del acto. La revisin
judicial de aquellos aspectos normativamente reglados se traduce as
en un tpico control de legitimidad...ajeno a los motivos de oportunidad, mrito o conveniencia tenidos en mira a fin de dictar el acto.

ya

..

if?1,

' t._t;;,s
_

_ la
1i.z
,,.

gt

ig;

'

-su

ei

;.

l
,..
~.'1`x,.
'<1.-Y

,ig
:(.
4*',r

ff.
te

WW
me

:
l
,.-

les, sostuvo que el Estado no puede arbitrariamente negar la personera juridica a una asociacin sino slo sobre la base de pautas claras
y objetivas que muestren conformidad con el texto constitucional. Finalmente, el Tribunal afirm que el arbitrio de la administracin no
implica arbitrariedad y, por ende, debe ser controlado judicialmente.
Actividad discrecional no es igual a facultad de decir que si o que no,
segn le plazca a la administracin, y mucho menos cuando se trata
de conceder la personalidad jurdica, porque estn comprometidos
derechos de base constitucional". A
'
A su vez, en el caso Editorial Ro Negro S.A. c. Provincia de Neuqun (2007) el Tribunal seal que si bien no existe un derecho subjetivo por parte de los medios a obtener publicidad oficial, el Estado
no puede asignar los recursos por publicidad de manera arbitraria,
en base a criterios irrazonables." Es ms, dijo el Tribunal que es el
Estado quien tiene la carga de probar la existencia de motivos suficientes que justifiquen la interrupcin abrupta de la contratacin de
publicidad oficial".

Luego, en el antecedente Sold (1997) la Corte acept claramente


el control de los actos discrecionales del Ejecutivo. As, el control judicial comprende, tal como dijo en otros precedentes, los elementos reglados (competencia, forma, causa y finalidad) y el carcter razonable
del acto. En efecto, este tribunal ha reconocido que el control judicial
de los actos denominados tradicionalmente discrecionales o de pura
administracin encuentra su mbito de actuacin, por un lado, en
los elementos reglados de la decisin --entre los que cabe encuadrar,
esencialmente, a la competencia, la forma, la causa y la finalidad del
acto...y por otro, en el examen de su razonabilidad... Es precisamente
la legitimidad --constituida por la legalidad y la razonabilidad-W con
que se ejercen tales facultades, el principio que otorga validez a los actos delos rganos del Estado y que permite a los jueces, ante planteos
concretos de parte interesada, verificar el cumplimiento de dichas
exigencias..".

*r

F
l
,
- l\:.,.
Mi
ch

_.-gc
ir*
. ,
1, ri
jr@
:ff
.
'I 5%

;3
^.'*l',-if

"'* "ff's=.-~:'.;-i,
iii.
W

te 1
= gr.
if

ss
~.

-.-

"2llitt (2006) es otro caso judicial interesante en el que el Tribunal expuso que resulta prcticamente imposible negar propsitos de
bien comn a una asociacin que procura rescatar de la marginalidad
social a un grupo de personas y fomentar la elevacin de su calidad
de vida, de sus niveles de salud fsica y mental, evitar la difusin de
dolencias infecciosas, prolongarles la vida, abrir proyectos para que la
nica opcin de vida deje de hallarse en los bordes de la legalidad o en
el campo de arbitrariedad controladora y, en denitiva, evitar muertes, violencia y enfermedad". Respecto de las potestades discreciona-

Los jueces argumentaron en primer trmino que el Estado puede


dar o no publicidad y que esta decisin permanece dentro del mbito
de la discrecionalidad estatal". Pero luego agregaron que si decide
darla, debe hacerlo cumpliendo dos criterios constitucionales: a) no
puede manipular la publicidad, dndola y retirndola a algunos medios en base a criterios discriminatorios; 2) no puede utilizar la publicidad como un modo indirecto de afectar la libertad de expresin. Por
ello, tiene a su disposicin muchos criterios distributivos, pero cualquiera sea el que utilice deben mantener siempre una pauta mnima
general para evitar desnaturalizaciones."
" `

l
?~

Ms recientemente en el caso Schndiderman (2008) la Corte repiti que el control judicial de los actos denominados-tradicionalmente discrecionales 0 de pura administracin encuentra su mbito
de actuacin, por un lado, en los elementos reglados de la decisin
-entre los que debe encuadrar, esencialmente, a la competencia, a la
forma, a la causa y a la finalidad del acto .. y, por el otro, en el examen
de su razonabilidad...
~
En conclusin, es posible sintetizar el criterio judicial en los siguientes trazos.

i
4

, ii

1. En primer lugar, los jueces aceptan el control sobre la discrecionalidad del Poder Ejecutivo en trminos de legitimidad, es

decir, legalidad y razonabilidad.

, -.;~f'
ff ~ `
'~,L'';
l'
;;

tffi
'

'- .
fea,-,

CARLOJ- BALBN

___,

=,Q
>/

}..

--J
.m
,- gt

2. En segundo lugar, el criterio es amplio en ciertos anteceden-

tes Maderera Lann (1977), '1llmirn (1983), Fadlala (1984),

lgr

,.

DLLCil0 S.A.(1990), 'APDH (1992), "falt`fe(1994), "S0l (1997),

tf.
tf

'2LlLITT (2006) y Editorial Ro Negro (2007). Pero restrictivo


en otros. Por ejemplo, 'Yistilleros Alianza (1991) y CHA (1991).
Sin embargo, no es posible inferir un criterio unvoco en este
aspecto.

ii l
,.r,~
fa:

FC
rw' t
l mv.-

CAPTULO 7

~af

De todos modos, si bien los jueces reconocen el control judicial sobre el contenido razonable o arbitrario de las potestades
discrecionales, no siempre exigen que el Estado motive debidamente los actos dictados en ejercicio de sus potestades discrecionales.
'
3

En tercer y ltimo lugar, el Tribunal utiliz las reglas (a) el control de los elementos reglados, y (b) el carcter razonable del
acto. Por ltimo, (c) el criterio de proporcionalidad (casos 'Almirny 'iflrenzrf' ---1984-~).

LF
,;_.
1:'\
4,.

..~~;

wi,
`.,

ii**fl~,fi+%' 'i*<.-

LA ORGANIZACIN ADMINISTRATIVA

l ;,j;.
'~.'~'
.\;,

T.
-
a
4.

~;

I. Iivrnonuccrn

<,`*"

li.
f
,. ,.
3:.

3'" .

*si
's~a.~
ii?
/Ha

*=_=f'r%'

,
..r_

En el desarrollo del presente manual hemos analizado (a) las ba,ses histricas del Derecho Administrativo, (b) los principios constitucionales y (c) las potestades estatales de contenido administrativo,
es decir, el objeto especfico de nuestro estudio. Luego las fuentes del
Derecho Administrativo (d). Por ltimo, el principio de legalidad y las
actividades discrecionales.

iiiau

ar

:-. '
t

ii
11
:A '

=;35'
.v<lQ. ??

ga,
iii
;~.~

ii

Ealr -w
`51e;_

\ 5:
a
rr.
.
s*ag

Qu debiramos estudiar, en este punto de nuestro anlisis? Creemos que el modo de organizacin del Poder Ejecutivo.
Por un lado, cabe recordar que en un principio el poder poltico,

es decir el Estado, no estaba constituido como sujeto de derecho y que


esto slo fue posible (es decir, el encuadredel Estado como sujeto) a
travs de un procesofhistrico complejo. Luego se sostuvo que el Estado posee una doble personalidad. Sin embargo
rechazadaenfticamente, ms all de reconocer que el Estado acta en el
campo del Derecho Pblico y Privado.

f3'gi* ',e.i~:!,*

fr .

En este punto cabe sealar sucintamente las ventajas que introdujo la personificacin del Estado, a saber:
i
(a) en primer lugar, permiti construir relaciones jurdicas entre
el Estado y los particulares,

1,

i iv

,,.<,
tw V
N-E@
i ff:

(b) en segundo lugar, responsabilizar al Estado por sus conductas,


trtese de acciones u omisiones,

,,

(c) en tercer lugar, garantizar las obligaciones estatales con el pa-

trimonio estfatal y, por ltimo,


a

(d) en cuarto lugar, posibilitar la organizacin interna del Estado


en trminos coherentes y de unidad por medio de las tcnicas
que ms adelante describiremos.

' f-xfa
.,

wi

,-mi

1:-ss Z

sCll~Qs_s;,l3^i'~BN

ss

==1f::i

dl
t>.',.f

ne carcter pblico: 1) el Estado Nacional..., entre otros.

Es obvio que el Estado debe expresar su voluntad a travs de personas fsicas que son parte de su cuerpo y estructuras. Pero el problema es el siguiente, cmo imputamos la conducta de las personas fsi~
cas en las personas jurdicas, es decir, cmo traspasamos las acciones
u omisiones desde los agentes al Estado? Histricamente se intento
contestar estos interrogantes segn las construcciones propias de la
Teora general del Derecho Privado.
En efecto, las primeras teoras que intentaron explicar cmo imputar las conductas de los agentes al Estado, en su condicin de sujeto
jurdico de existencia ideal, fueron las tesis de la representacin y el
mandato que son propias del Derecho Privado."

iii?

ti; r
W'

l f^i`.

'

..,
~

Ms adelante se reemplaz el concepto de representacin o mandato por el criterio del principal/dependiente en los trminos del
art. 1113, Cdigo Civil. Cabe recordar que este ltimo precepto dice
que la obligacin del que ha causado un dao se extiende a los daos
que causaron aquellos que estn bajo su dependencia.

As, la Corte (casos Deuoto--1933--y Ferrocarril Oeste"--1938-)


no slo reconoci la responsabilidad del Estado sino adems su responsabilidad por las conductas ilcitas de sus dependientes (agentes
pblicos).
C
Es decir, los jueces aceptaron como principio el criterio de imputacin de las conductas ilcitas de los agentes estatales en el propio
Estado y en el marco de la teora del principal/dependiente (art. 1113
del Cdigo Civil).

139

Sin embargo, ms adelante en el marco del Derecho Pblico se reghaz el traslado indirecto de imputacin de las conductas propio del
Derecho Civil (art. 1113) porque el agente, su voluntad y el rgano son
el propio Estado constituyendo un concepto nico y no dos centros de
imputacin como ocurre entre principal y dependiente. j

P'

W
i
$

la
1';

gr
ya
si.
=-,
*
2@
R,

`,

As nace la teora del rgano enucuyo marco no cabe distinguir


entre las personas fsicas y jurdicas sino que ambas por decisin del
legislador se superponen y entremezclan en sus voluntades. De modo
que no es posible discernir, en este contexto interpretativo, entre la
voluntad del Estado (persona juridica) y la voluntad del agente (persona fsica) sino que la ley ha creado un hecho ficticio cuando dice que
la decisin del agente es la decisin del propio Estado.

M3

ii*

`/l

ig
',:>

rd
af

Ms claro y simple, el agente es el propio Estado. As, cualquier


conducta que realice aqul es lisa y llanamente una conducta (accin
'u omisin) estatal. La Corte reconoci la teora del rgano desde el
caso Vadell (1985).
B

1*-:f
T

2/
sf
L
W

F7

Sin embargo, esto no es enteramente asi porque existen excepciones y consecuentemente no es posible trasladar cualquier conducta
de los agentes en el Estado.
_

li
lil.

Sin embargo, el desarrollo de estas teorias y su insercin en el Derecho Pblico plante serios problemas. Por qu? Porque bsicamente los actos ilegtirnos no pueden en principio imputarse a los representados o mandantes en tanto exceden el marco de representacin o
mandato concedido por stos a sus representantes o mandatarios.

,.

Una vez reconocido el Estado como persona juridica, esto es, cen~
U0 de imputacin de derechos y obligaciones, cabe analizar, consecuentemente y como paso siguiente y obligado, cmo es posible que el
Estado manifieste su voluntad y trabe as sus vnculos con terceros.

LA QR@/mi zAc1NptDM1NisrPa\r1vAq

of.-

Entre nosotros, el Cdigo Civil en su art. 32 establece que todos


105 entes susceptibles de adquirir derechos, o contraer obligaciones,
que no son personas de existencia visible, son personas de existencia
ideal, o personas jurdicas". Por su parte, el art. siguiente dispone que
Las personas jurdicas pueden ser de carcter pblico o privado. T1e--

;>

if?
im

` ii

ig

i @n,

li..
"-2-:
=f-`<.-Y.<;g"

)
:;.

If

ivrs1",im;v\"'i=,f'
-,at
*
A
A

Cabe sealar en este punto del razonamiento que, segn esta


construccin dogmtica cuyo pilar es entremezclar deliberadamente
ambas voluntades, la responsabilidad del Estado por los actos de sus
agentes es de alcance directo y no indirecto como ocurra anteriormente por aplicacin fdel criterio principal/dependiente.
En conclusin, debemos sostener que, segn el anlisis realizado, el
Estado es un sujeto de derecho con personalidadjurdica propia capaz
de adquirir derechos y contraer obligaciones y que est integrado por
rganos, es decir; personas fsicas que son quienes dicen directamente
cul es su voluntad.
A su vez, el rgano es una pieza fundamental en el esquema de la
organizacin estatal. El rgano es una unidad o estructura (factores
humanos y materiales) dentro del aparato estatal que tiene un conjunto de competencias, y particularmente, capacidad, de imputar su
voluntad en sus relaciones con terceros en el propio Estado.
Es decir, el rgano es el conjunto de potestades, personas fsicas y
elementos materiales propios del cargo.
'
Veamos ahora cmo se distribuye la competencia (poderes o potestades) entre los rganos.
-

_:

8';

,
>;*t.;
..;f;few~ -

e ;,
ff., ,, -,.
ez- '
,-
ie ~.*L-.-

,40

CARLOS P. BM-BN

imei gi@

LAS EUR/EPETENQEAS ES`A'`..ES

,_

*ru '
4 c
kw

Lft_OaGAN1zAqtoNApM1N1_TRf-\T1yA

W141

te .,,,

;
IM-el i;1=='4

2. Las competencias irnpiicitas

,
al
..-- , ,

La competencia es el conjunto de potestades que surge del ordenamiento jurdico, .esto es, la aptitud de los poderes pblicos para
obrar y cumplir as con sus fines.
,
E1 'principio bsico en cualquier Estado Democrtico de Derecho
es que el Estado no puede actuar salvo que la ley lo autorice a hacerlo. Esto surge claramente, segn nuestro criterio,-del art. IQ, CN. De
mgdo que tratndose de personas fsicas el principio es la llbertad y
permisin de las conductas. Es decir, todas las conductas estan permitidas salvo el caso de lasprohibiciones. Ms simple, cualquiera de

/ -^

.;,_
.i ___

-.,.

,kv

F
jp-,
.ii-:
H
,pr
.. ,vi

le

9*'

1'

nosotros puede hacer cualquier cosa, salvo que est prohibido.


Por el contrario, el Estado no puede hacer cualquier cosa sino ,solo
aquello que le est permitido. Aqu entonces el principio es la prohibiciny las excepciones las permisiones. Este postulado de permrsion
es el concepto de competencias estatales.
.

-K.

S puede hacerlo cuando existe autorizacin en tal sentido (excepcio-

3
=f

Por su parte, la Ley de Procedimientos Administrativos (ley 19.549)


establece que la competencia de los rganos administrativos ser la
que resulte, segn los casos, de la Constitucin Nacional, de las leyes y
de los reglamentos dictados en su consecuencia y agrega que el ejerciCig delas competencias esobligatorio e improrrogable (art. 3, LPA).

iii. Las competencias expresas


El Poder Ejecutivo es competente, en principio y segn el criterio
de legalidad, cuando surge del texto normativo. Ya hemos aclarado
que ese texto es la Constitucin, la ley e inclusive el reglamento. Las

competencias expresas son entonces permisiones que nacen del propio texto normativo, es decir, su literalidad.
Sin embargo, es obvio que las normas no pueden prever expresamente todas las competencias del Presidente y sus rganos inferiores
que resulten necesarias para el cumplimiento de sus objetivos o nes;
por ello, es necesario repensar otros criterios de reconocimiento de
competencias.
r
i
,

En consecuencia, sigue siendo necesario por razones prcticas


y en cumplimiento del ordenamiento jurdico, en particular de sus
principios y nes, reconocer otros mecanismos atributivos de competencias. En este contexto, es posible desarrollar dos teoras. Por un
lado, las potestadesirnplcitas y, por el otro, la tesis de la especialidad.

En sntesis, el criterio en el Estado Democrtico de Derecho es el


siguiente: a) el Estado no puede obrar (principio prohibitivo), b) pero
nes de permisin). Es decir, necesariamente la ley, concepto que debe
ser entendido en sentido amplio como sinnimo de ordenamiento jurdico (Constitucin, ley y reglamento) debe autorizar al Estado para
actuar.
1

La teora de las potestades expresas debe ser necesariamente matizada porque es imposible que el legislador establezca con carcter
previo y en el propio texto legal todas las potestades propias y necesarias del Poder Ejecutivo.
i
-

As, la norma reconoce y el rgano estatal recibe, no slo las facultades textuales sino tambin aquellas que surgen de modo implcito
del bloque de legalidad sin que ste las nombre (potestades implcitas).
La Corte dijo reiteradamente que el vetusto principio de que en
derecho administrativo la competencia es la excepcin y la incompetencia la regla, y que por tanto toda competencia debe estar conferida
por norma expresa... ha sido superado por el progreso de la ciencia
jurdica y los requerimientos de una realidad da a da ms compleja
que exige un mayor y ms calificado despliegue de actividad administrativa. El reconocimiento de competencias implcitamenteatribuidas a los rganos administrativos cuenta con importantes precedentes jurisprudenciales".
Pero, cules son las competencias implcitas? Es posible ensayar
distintos criterios, a saber,
l
D

(a) las potestades implcitas son aquellas necesarias para el ejerccio de las facultades expresas, es decir, el rgano slo puede
ejercer sus potestades explcitas si reconocemos en l otras potestades que no estn explicitadas en el texto de las normas,
(b) otro criterio: las potestades implcitas son el conjunto de com` petencias que resulten necesarias e incluso convenientes en el
marco de las facultades explcitas, esto es, el operador no slo
reconoce las potestades deorden necesario en el ejercicio de
las facultades expresas sino adems otras que resulten tiles u
oportunas en su ejercicio y, finalmente,
A
`c
(c) las potestades implcitas son las que se deducen de modo racional en trminos sistemticos o finalistas de las normas.

'-
f =*^.,^:.

? aga*
laN-i. ~
'-en

gg

CARLOS l:.ljjigl.l5I\1

H__:W

g gq

tumi
_

LA

ADMINSTRATIVA

gigWli3

r, VV_ ;
111-1
r , .V
*f=7"?I~"t-'f;if:' <'`
~ ..; %i`, i

El inconveniente ms grave de esta construccin dogmtica (competencias implcitas), ms all de su aceptacin casi unnime por los
operadores jurdicos, es cmo definir el concepto y contenido de las
facultades implcitas de permisin de las conductas estatales. Si el
campo de las permisiones implcitas (excepciones) es excesivamente
amplio puede desvirtuarse el principio prohibitivo y por va de excepciones trastrocarse ste por el de permisin de las facultades delEstado en perjuicio de los derechos de todos.

C Cabe recordar que la Corte en el caso 'S-flngel Estrada (2005) entendi que el Ente regulador es incompetente para expedirse sobre
105 daos y perjuicios derivados del incumplimiento por parte de la
empresa prestadora del servicio de electricidad. Cules fueron losargumentos del Tribunal? Este sostuvo que si bien es cierto que el art. 72
de la ley dice que el Ente debe resolver todas las controversias que se
susciten con motivo del suministro de energa elctrica, este concepto
debe interpretarse segn el Tribunal con criterio restrictivo porquetlel
legislador sustrae en tal caso las competencias a los jueces ordinarios.
En nuestro criterio el Tribunal sigui aqu el concepto de especialidad
porque la competencia para 'resolver las controversias, en razn del
art. 72 de la respectiva ley, debe interpretarse segn el fin que persigue el Ente de conformidad con el criterio de la Corte. Cul es el fin?
El correcto funcionamiento del servicio. As, los jueces interpretaron
que el reclamo por los daos y perjuicios por la prestacin irregular
del servicio no tiene relacin con los fines del ente.
P
f

f-?-".~
at,- .

^e'L`-;..;
l fix.
l<~.;:-

QT

,rislff
llz*

ivi

M2, ^

s;cf;
..,y,.. ..

121%'

ILS. La teora de la especialidad

mew'
,~.r.~.

xr

Entre nosotros, I. LINARES desarroll en el campo de las competencias estatales el axioma ontolgico de la libertad como principio
rector comn a las personas fsicas y jurdicas (entre ellas el Estado)
por igual. Este concepto puede expresarse en los siguientes trminos:
todo lo que no est prohibido [al Estadol, est permitido.

a; r,, ,
, W
.

f ;'-,'*i3Y`=<P, _
Es , .t

2,.

__., W.

En su desarrollo argumental este autor sostiene que las personas


fsicas son iguales a las jurdicas. En particular, respecto de las personas jurdicas y entre ellas el Estado, luego de denido el objeto,,, fin o
especialidad como lmite externo, el principio que rige sus conductas
es la libertad dentro de ese marco conceptual. Si tuvisemos que hacer un grfico dibujaramos un crculo a partir del objeto o fin (lmite
externo) y luego dentro de l, el criterio es la libertad igual que si se
tratase de las personas fsicas.
,

es . =
ga,

a
ii
si
,
re

D
t

En estos casos no se trata del reconocimiento de potestades en trminos especficos por las leyes (trtese de modo expreso, implcitoo
por especialidad) sino de clusulas generales que reconocen un cmulo de potestades en el Estado y sus rganos.

1
.J

En sntesis, el cuadro es el siguiente. Primero, el operador debe denir cul es el objeto y el fin del rgano; segundo, luego de circunscribir ese contorno, el criterio es la permisin de las conductas estatales;
tercero y ltimo, el lmite respecto de tales permisiones es el mandato
de las prohibiciones expresas.

IL4. Las clusulas generales de apoderamiento

l`i

`
l-

sf

Estas clusulas deben estar previstas expresamente en la ley y su


justificacin es la imposibilidad o inconveniencia de precisar' los alcances de las competencias con mayor detalle por la indeterminacin
de los supuestos de -hecho. Estas clusulas configuran entonces un
poder general e impreciso cuyos lmites son el mbito material y los

nes pblicos.

En especial, el inconveniente es definir el lmite de tales clusulas


en cuanto a su profundidad o densidad. '
i _
"

Creemos que este concepto es riesgoso porque el inconveniente aqu es la imprecisin y vaguedad del objeto o fin del rgano que
constituye el lmite externo de las conductas estatales y permite as
atribuir facultades igualmente imprecisas y difusas dirigidas al cumplimiento de ese objeto o nalidad. Este criterio subvierte el principio
de prohibicin por el de permisin de las conductas estatales.
El anlisis de la tesis de la especialidad es sumamente importante
toda vez que, adems de su recepcin judicial, el legislador tambin le

reconoci validez a travs de diversos textos normativos. Por ejemplo,


las normas de creacin de los entes reguladores incorporaron el concepto de especialidad.

,/

IL5. El criterio propuesto


Por nuestro lado, creemos que el criterio rector debe ser el reconocimiento de las facultades expresas e implcitas, entendidas estas
ltimas como aquellas necesarias de acuerdo con el marco normativo
ylas circunstancias del caso, para el ejercicio razonable de las competencias expresas.
Cmo sabemos, entonces, si el rgano es competente para el ejerc1c1o de una facultad determinada? Los pasos a seguir, segn nuestro
criterio, son los siguientes:
~

E-i~,:-9:
.:
?',~>
-sata.
2
2.4 '; Z.

144

CARLOS F. Batsm

Primero: se debe buscary describir las facultades expresas que


surgen de .modo literal de los textos normativos vigentes.

LAORoAN1_z,AC1oN /pM1N1sT_aAT1vA

lt?
las
le le

Tercero: si esa competencia no surge de modo expreso, entonces,


debemos preguntarnos cules son las facultades que es posible deducir en trminos lgicos del texto y, finalmente,

lg,
*foi
av

, Tf'~',; ,

#1;

1:@

Cuarto: ese poder es admisible si, adems de ser plausible y razonable deducirlo del texto expreso, su reconocimiento es necesario en
el marco del ejercicio de las facultades expresas. Es decir, el ejercicio
de las facultades implcitas hace posible el ejercicio de las otras de carcter explcito.
2 ~

Si la potestad implcita satisface esos estndares, entonces, el r-

EH. Los 'rmos De compernncm

As, el art. 14 de la Ley de Procedimientos Administrativos (ley


19.549) dice que el acto administrativo es nulo de nulidad absoluta e
insanable cuando fuere emitido mediando incompetencia en razn
de la materia, el territorio, el tiempo o el grado, salvo en este ltimo
supuesto si la delegacin o sustitucin estuvieron permitidas. Por su

xl

E,pi
si

,H

[fl
,ef
s\
Yrf.

torno depende del contenido de las facultades estatales. Por ejemplo,


el ll/linistro del Interior es competente en razn de la materia, entre

otros asuntos, para entender en las cuestiones institucionales en que


estn en juego los derechos y garantas de los habitantes.

Sabemos que el legislador reconoce potestades estatales a veces


de modo claro y expreso y en otros casos confusamente (por ejemplo
poderes implcitos o especialidad). Consecuentemente es obvio que
existen dudas y conflictos interpretativos. En el marcodelos poderes
expresosello es raro, pero en el mundo de los poderes implcitos casi
siempre es as.
.

,
Cuando dos o ms rganos creen que son competentes, entonces,
existe conicto positivo entre ellos. Otro claro conicto es cuando los
rganos entienden que no deben conocer en el asunto. Es decir, en el
primer caso concurren dos o ms rganos y, en el segundo, ninguno.

stf
;,;-Ut,
ST

r
'-1

1./

rav,-A

La competencia en razn de la materia es un criterio cuyo con-

IV. Los conntrcros ne competencias

21'.

parte, el art. 19 del mismo texto normativo agrega en igual sentido


que el acto administrativo anulable puede ser saneado mediante ratificacin por el rgano superior cuando el acto hubiere sido dictado
con incompetencia en razn del grado y siempre que la avocacin, delegacin o sustitucin fueren procedentes.
,

La competencia en razn del tiempo es un modo atributivo de facultades por un plazo determinado. Por caso, segn el texto constitucional vigente, el Ejecutivo poda nombrar jueces con acuerdo del
Senado hasta trescientos sesenta dias despus de la reforma constitucional de 1994. Luego de ese -perodo, slo es posible designar magistrados con intervencin del Consejo de la Magistratura.
_

A,
d
i P.,
, '-_

relevantes ya que las nulidades de los actos estatales difiere si elvicio del elemento competencia recae sobre las materias, el territorio, el
tiempo o el grado.
-

145

La competencia en razn del grado es un criterio cuyo ejedistintivo es el nivel jerrquico de los rganos administrativos y no la materia, el territorio o el tiempo. En otros "trminos, si comparamos dos
rganos estatales puede ocurrir, y ello es habitual, que ambostengan
igual competencia en razn de las materias, el territorio y el tiempo
pero no as respecto del grado jerrquico.
'

gano' es competente y el acto consecuente es vlido.

La competencia, concepto que ya hemos analizado, puede clasificarse en razn de los siguientes criterios (a) materia, (b) territorio,
(c) tiempo y, por ltimo, (d) grado. Estos conceptos son jurdicamente

Por su parte, la competencia en virtud del territorio es denida por


el mbito fsico, por caso, el Ministro de Salud de la Provincia del Chaco o Tierra del Fuego es competente para ejecutar polticas pblicas
de prevencin de enfermedadesen el mbito territorial de la Provincia. Otro ejemplo, entre tantos, es el de las normas de trnsito o circulacin de vehculos que corresponde a un.Gobierno u otro en razn
del territorio o jurisdiccin municipal, provincial o nacional. ,

E2

grs.

` Segundo: si la competencia surge del texto normativo, es decir,


si est nombrado literalmente, el rgano es competente y el razonamiento concluye aqu.

arfft

Cmo deben resolverse estos conflictos? Quin debe resolver-

los?

'

La Ley de Procedimientos Administrativos (ley 19.549) dice que el


Ministro resolver los siguientes conflictos de competencia:

ri,

(a) conflictos entre los rganos que dependen de l,


':a^f<a".'FWw:~
%
11:
W

A=,,

2;

(b) conflictos entre entes que- acten en el mbito de su competencia, y

.,1 l
. f=1s<;
.ww

: :

;1,,,~;T
.- ._ , ;==mi--
' "fi::`~e

li@ W

CARLOS F- B^LB,lN,,_,

LA ORGAN1zAc1oN Aomlulsrioxrlva

'$11
'~,_
,.,-if,

si Q

,W147

3*{H
,`i-'=1:*ls,l* ,`s
,;13@-';.=\.,,;1
l"
'7'4
;,V_\'2a:f_
"'i-nt
- r.,

5 -.

* w/,@-

5'r* :Ji

(c) conflictos entre rganos y entes que acten en su esfera de


competencias.
.

if-;'<
q
.#29

gw

nal, las provincias y los municipios, 2) las entidades autrquicas y, por


ltimo, 3) la Iglesia Catlica.
.
V

19% >-_' ~

Ii%*t,

Por su parte el Presidente debe resolver los conflictos de competencia entre:


i

En este contexto, el asunto parece cerrado y resuelto, sin embargo


ello no es as porque si miramos con ms detenimiento veremos otros
tantos sujetos que no estn incluidos de modo expreso entre los entes
pblicos o privados mencionados por el Codiflcador. Qu ocurre, entonces, con ellos?, esos sujetos son pblicos o privados?

r;

le

_<1*.f L
mr

(1) ministrosy

'i
ii.

(2) rganos o entes que acten en el mbito de distintos ministerios.

r
xt
r
l _
i
-..
=3

Cmo es el procedimiento? La ley 19.549 (art. 5) establece, en su


primera parte, que cuando un rgano, de ocio o a peticin de parte, se declare incompetente, remitir las actuaciones al que reputare
competente; si ste, a su vez, las rehusare, deber someterlas a la autoridad habilitada para resolver el conflicto. En este caso existe un conflicto negativo de competencias toda vez que los rganos rechazan su
intervencin en el asunto bajo anlisis.

tr
t
sq,

fa.

iz: ,
tir
Ex

ii?
i*?f'z:*.5?l3,<`

l-si
|;~, .
?,'> . .

P-ir:

a .
if

A suvez, la norma regula el modo de resolucin de los conflictos


positivos de competencias. Veamos, si dos rganos se considerasen
competentes, el ltimo que hubiere conocido en el caso someter la
cuestin, de oficio o a peticin de parte, a la autoridad que debe resolverla.

$3'-

W. .

N
N., . .

ef

.f
2
xaM

\
i

V. Enevn nrsrrncrn Enrne Las Pnasolvas runmcas eetrcas


Y entvanas, Drseaeivcms sufran Las Peasonas nmnrcas

rsticas esrarates Y No esrarares

f-1
V/

,r
tf, i

1 ,

ia. t

.'F 'x.f,et.g,Y

las asociaciones y las fundaciones que tengan porprincipal objeto el


bien comn, posean patrimonio propio, sean capaces por sus estatutos de adquirir bienes, no subsistan exclusivamente de asignaciones
del Estado y obtengan autorizacin para funcionar y b) las sociedades
civiles y comerciales o entidades que conforme a la ley tengan capa-

cidad para adquirir derechos y contraer obligaciones, aunque no re-

,gp s
ri .

af
6,,

otros. Entonces, el conicto sigue en pie y la oscuridad subsiste salvo


cuando las leyes especficas nos dicen si el ente es pblico o privado.

Por otro lado, este criterio sobre sujetos pblicos y privados es relevante por el rgimen jurdico aplicable, esto es, el Derecho Pblico
o Privado (reglas).
e

H, ,

V,
i
l
be

_ As, en ciertos casos el ente es claramente pblico y en otros es


privado; sin embargo muchos entes estn ubicados en zonas de penurnbras en cuyo caso su clasificacin entre esas especies depende de
grados, densidades y circunstancias.
l
t

4*

Por nuestro lado, creemos que los criterios ms relevantes en este

quieran autorizacin expresa del Estadogpara funcionar. ,V,

Por su parte, las personas jurdicas de carcter pblico son, segn el enunciado del propio Cdigo, las siguientes: If: el Estado nacio-

Por un lado, el Cdigo Civil no establece cul es el criterio de distincin entre ambascategoras o especies, es decir pblico/privado.
En igual sentido, las normas del Derecho Pblico no dicen en qu
consiste el distingo pblico/privado. Sin embargo, el Cdigo, como
ya dijimos, s dice cules son los sujetos pblicos y cules los privados
aunque no explica cmo debemos ubicar en ese cuadro a otros sujetos no mencionados, por caso las sociedades del Estado, los colegios

T..

r ts .
#5 .

Luego, el Cdigo Civil distingui entre las personas jurdicas de


carcter pblico y privado. Y agreg que tienen carcter privado: a)

cierto cauce.

profesionales, las cajas de previsin y las obras sociales, entre tantos

r,
lue-

Las personas, es decir, los entes susceptibles de adquirir derechos


y contraer obligaciones pueden ser de existencia visible o ideal. As,
en trminos del propio Cdigo Civil les llamamos personas fsicas y
jurdicas. Sigamos.
t
'

Con el propsito de distinguir entre ambas categoras, esto es,


personas jurdicas pblicas y privadas, se han desarrollado diversas
teoras, entre ellas, vale citar: a) el origen o creacin por ley o decisin
de sus propios miembros, b) las finalidades de' carcter pblico en
trminos inmediatos o mediatos, c) las prerrogativas estatales, d) la
prestacin de servicios pblicos, e) las formas solemnes, f) el control
estatal y g) el origen pblico o privado de sus recursos. Este escenario dogmtico es ciertamente catico y por ello intentaremos darle un

il*
5.

sentido y que nos permiten configurar el concepto de personas jurdicas de carcter pblico son los siguientes: su creacin por acto estatal, su fin pblico, sus potestades. estatales y, por ltimo, el control del
Estado.
_
' -

li? .;-`l;-;`:'s,.=Js.i
j =,_,,-_.
-1\6

148

gm

CAatos_f_BAtBiN

_ g

;"12'4`~ ,

i'.ef'e

'

ff'

._

Continuamos con el anlisis. Hemos dicho que las personas juridicas pueden ser pblicas o privadas y, a su vez, las personas pblicas
pueden ser estataies o no estatales.
j

a '1if.

-,._,,.1,_ ,1M.,; -'as

.~:
iief`1,'A-,54:es3.,iv.rr
.rw WW..
.>"'..f
'98'
' "'~*=>;:{* . -r-':
*f E-'
-T2'-^.'1 1.? .~
.,:1fl,
;f..','11
i.;"..-ii
, "_, ~
* sig; I M f.,
i.
'
'~<--17 =-321.7*
jf . . IT; `

:. ""

Entendemos que aqu el criterio distintivo es su insercin en la


estructura estatal. Pero, en qu casos debe interpretarse que el ente
es parte del Estado? Los aspectos ms relevantes en este proceso de
configuracin del ente como sujeto estatal es su vnculo de mayor o
menor dependencia con el Estado y elmayor o menor control estatal
sobre l.

1 '-~ i
-- .Jr/.a -

'*.., 7i
Wfff'

-fL 2,.
Wii. 's

1/- ,, 1
I^.'F"
.r- 1,,
._...,., ___

11,1, _, l,
_,
.

...... ..

:',Z;E~T i' q
'AQ
-5

,.,,,,

~
M

....,.

:`._ yy-

=':~f

*'.'-;-

,,:
I ~ a, ~
11:5
l,
',;'., .aa _
:_'3-,
J.

,-

;`:.
Q
0

11';
1~1y'_

-.;.- .f
-Q
,;.1.*,-

~;" 5
._;,
_

'..::,.,- X 4

J.

'

As, en el marco de este ltimo perodo histrico, el Estado incorpor cada vez ms competencias y agentes en un cuadro de organizacin ms complejo ycuyos caracteres son, por un lado, el principio
jerrquico de las estructuras como sucedneo del modelo militar, es
decir de corte piramidal y con cargos unipersonales. Por el otro, el
principio de divisin del trabajo entre los distintos rganos 0 deparEIIHBIIOS.

El rgimen centralizado fue luego matizado con estructuras descentralizadas de distribucin de poder, llamadas comnmente entes

autrquicos o descentralizados.
p El criterio bsico de distincin entre centralizacin y descentralizacin delas estructuras es el grado de autonomia de las unidades de
organizacin en relacin con el poder central, es decir, con el presi-

dente. As, el ente cercano es concentrado y si es lejano es descentralizado. Claro que entre ambos extremos, como siempre ocurre, hay

muchos matices. Entonces, y ms all de estos repliegues, debemos


preguntarnos cul es el punto de inflexin que nos permite pasar de
un estadio e ingresar en el otro.
.
Quando ese cuerpo deja de ser centralizado y pasa a ser_descentralizado? Ello ocurre cuando el ordenamiento jurdico le reconoce
personalidad, es decir capacidad para adquirir derechos y contraer
obligaciones.
'

L3'

W
5

_ Entonces, es posible, aunque con cierta arbitrariedad, afirmar 'que


existen basicamente dos modelos de organizacin estatal. Uno de ellos
de corte jerarquico y vertical y el otro ms horizontal y autnomo. j

.af
.

-4

Enlos Estados modernos, ciertamentecomplejos, el modelo no es


...

centralizado 0 descentralizado en terminos absolutos sino que seentremezclan tecnicas e instrumentos de unos y otros.
' '
" `L
.

-__,

1
4*

fl

El Estado como organizacin burocrtica nace en el siglo XV y


consigue consolidarse en el Estado Liberal como consecuencia del
crecimiento de sus funciones y estructuras.

149

'13 ff '-f~

El rgimen jurdico de las personas pblicas estatales es ciertamente el Derecho Pblico y en el caso de las personas pblicas no estatales el Derecho Privado concurre fuertemente.
'

VL Los ivronnros De oneimrzaciu ESTATAL

:".;.

If-ff 'i-3

#4

Sin embargo, decir cul es el marco jurdico detallado en trminos


tericos es un trabajo intil y sin sentido, por eso el operador debe
analizar caso por caso en sus diversos aspectos, as el rgimen de su
personal, actos, contratos y bienes.

,Vi

_;:_,;,;: i. ;,,;
_,_, ,V f,"
. ,-W, W
-,..-, af.
>

Pues bien, si seguimos el criterio bsico que antes desarrollamos


cabe concluir que las personas jurdicas pblicas estatales son el Estado nacional, las provincias, los municipios, la Ciudad de Buenos Ai-,
res, los entes autnomos y los entes descentralizados (entes autrquicos y empresas y sociedades del Estado).
_
`
Por su parte, entre las personas jurdicas pblicas no estatales,
cabe indicar a la Iglesia Catlica, segn surge del propio texto del Cdigo Civil, los colegios o consejos profesionales que ejercen el poder
de ordenacin, regulacin y control sobre el ejercicio de las profesionales liberales, las cajas de previsinylas obras sociales.

LA RG/XNlZACl1N ADMlNlSTRA'I`l\/A

_,-M,

En este punto de bifurcacin entre sujetos pblicos, estatales y no


estatales, conviene pensar que existen casos complejos por su contenido mixto y que es necesario resolverlos de conformidad con las
particularidades del ente y las circunstancias del caso.

;,I

_ -As, el criterio propuesto es el carcter material de las actividades


que desarrolla el ente y la dependencia del Estado, esto es la composicin de sus rganos, el control y las fuentes de financiamiento.

'
,

Qu ocurre en nuestro pas? El propio convencional nos indic


ciertas pautas preliminares sobre cmo' estructurar el Estado en el
mbito del Poder Ejecutivo. En efecto, por un lado, el texto constitucional cre tres rganos en elesquema institucional, ellos son a) el
presidente, b) el jefe de gabinete de Ministros y c) los Ministros. Por el
otro, el convencional previ el dictado de una ley de ministerios que

debe crear los rganos administrativos inferiores.


A su vez, el principio jerrquico que nos permite enhebrar las funciones de los rganos nace, entre otros y slo como ejemplo, de los

siguientes preceptos: 1) el presidente es el jefe 'supremo de la nacin,


el jefe del gobierno y el responsable poltico de la Administracin general del pas, 2) el jefe de Gabinete es quien ejerce la Administracin

Mau
MN

zw:

si

w" >.I.'.%
.,-. *nik,-

'a

130,,

gM

Cigarros F. BALBQI

general del pas y, por ltimo, 3) los ministros no pueden por s solos,
en ningn caso, tomar resoluciones".
A

..,,,
r,M. _
, W

:.=j;
;*l.{.?V_r,'>;'
7"'* sf
';ei:
,=.~_=_ ,;,
i ; -

,. ,V

<'3?^-*

'

'

_ __ _____

_ _~___~__~____- -~~

151

--

(AFIP).

;`7

;x:;

Agreguemos, por ltimo, en el marco de las descentralizaciones


' y con el objeto de completar sucintamente el cuadro propio de la organizacin del Estado, el desarrollo de las actividades industriales y
comerciales segn su modo de organizacin, esto es, las empresas del

-3fXl*\-f5`.,z'.3;?;~i'_fs*,g-.-gi.if-;i'lf2*.

VH. EL nnsmnorto nai ivronnro. Las esrnucrunas esrararss

Estado, las sociedades de economa mixta, las sociedades del Estado,

Creemos que desde un punto de vista lgico y didctico conviene


distinguir entre, por un lado, las estructuras estatales y, por el otro, las
tcnicas de distribucin de las competencias.
P"
_

A las sociedades annimas con participacin estatal mayoritaria y, por


ltimo, las sociedades annimas de propiedad del Estado.
1 C

3,.

De todos modos es importante advertir que en nuestro pas no


existe un desarrollo planificado y racional sino que el modelo de organizacin estatal se ha desarrollado en trminos singulares y empricos. En efecto, el legislador no ha aprobado una regulacin general
sobre los entes autrquicos, autnomos o las nuevassociedades de
propiedad estatal. Sin embargo, s lo ha hecho respecto de las empresas y sociedades del Estado.

l La teora de la organizacin estatal debe construirse con el uso de


dos instrumentos tericos bsicos, el rgano y el ente. Como ya dijimos, el concepto de rgano surge del propio texto constitucional y la
ley de ministerios. A su vez, los entes nacen de la Constitucin y de las
respectivas leyes o decretos de creacin.

f
f'

La diferencia esencial consiste en que los rganos no tienen personalidad jurdica propia sino que forman parte del Estado que s es
sujeto de derecho; mientras que los entes, por su parte, s revisten el
carcter de personas jurdicas y consecuentemente son capaces de
establecer relaciones jurdicas, es decir adquirir derechos y contraer
obligaciones por s mismos.

LA Ono/u\i1zAcioN Aoiviimistaarivfx

El Estado centralizado es aquel que est integrado por los rganos


t '_ estatales y, por su parte, el Estado descentralizado est compuesto por
entes estatales. Como ejemplos de rganos podemos citar los ministerios, las secretaras de Estado, las subsecretaras, las direcciones y as

sucesivamente en orden jerrquico decreciente. Entre los entes, cabe


i mencionar los entes de regulacin de los servicios pblicos (el Ente
r Nacional de Regulacin de la Energa Elctrica, el Ente Nacional de
Regulacin del Gas) y la Administracin Federal de Ingresos Pblicos

..,i
i

'

En sntesis, el modelo est integrado por la Administracin central compuesta por rganos y la Administracin descentralizada (entes pblicos estatales). Entre nosotros, entonces, el sistema es bsicamente centralizado con matices 0 tcnicas de descentralizacin.
A

centralizada.

r 'W

`s-fz`1-'1_ @r*:efsii
ffirw
`'i*W_
.3_;'g ,-'?_r:.%<,_;*i

L'

..f

7"

En sntesis, en el marco del Poder Ejecutivo existen rganos y enfgs que son parte de l, sin perjuicio de que los primeros no tienen
.
.
, .
.
1
.
.
. .
'
personalidad juridica sino solo cierto grado de subjetividad y los seguiados si son personas jurdicas.

,__, ._,

Por ltimo, la Constitucin incluy tambin ciertos entes descentralizados y autnomos tales como los entes de regulacin de los servicios pblicos, el Banco Central y las Universidades.

Recordemos que el propio Cdigo Civil dice que el Estado nacional y las entidades autrquicas", entre otros, son personas jurdicas
de orden pblico. Partiendo de estos conceptos es comn entre nosotros distinguir entre las ideas de administracin centralizada y des-

' grs: >


E
;v.r.Y.,{u;,.;1

Por su parte, el principio de divisin del trabajo est plasmado en


la distribucin de competencias entre esos rganos, en tal sentido y
bsicamente los arts. 99, 100 y 103, CN.

Si pudisemos representarlo grficamente, debiramos dibujar un


conjunto de casilleros (organigrama) y despues rellenarlo con funciones. As, primero el modelo estructuraly luego las competencias.

,N__-.

Por nuestro lado, creemos que no slo es conveniente por razones


de sistematizacin sino necesario en trminos jurdicos que el legislador cree marcos jurdicos bsicos por gneros, sin perjuicio de las
singularidades de las diversas especies y casos particulares, y luego
encajar en ese cuadro los distintos entes instrumentales.

WH.. Los nonivos nsraramns

El rgano es bsicamente el centro de imputacin de competen-

cias estatales (aspecto objetivo) que est integrado por personas f-

sicas (aspecto subjetivo) y que dispone de ciertos medios 'o recursos


(aspecto material).

,Mg

te

. 1 '~~:*
E- *M91

.ffsif ~ `

152

Gastos P.Bf1efN

giix

gs

gh

El rgano es parte de la estructura del Estado y no tiene perso~


nalidad jurdica propia, sin perjuicio de que si posee cierto grado de
subjetividad. Por ejemplo, el Ministerio del Interior, la Secretara de
Salud y la Direccin Nacional del Registro de la Propiedad Automotor,

' Los rganos son parte de la Administracin de carcter centralizado, en contraposicin con el Estado descentralizado que esta integrado por los entes con personalidad y que se encuentran ubicados
ms lejos de los rganos centrales y del Presidente.
Los rganos estatales son parte del sujeto jurdico Estado nacional
y no tienen, por consiguiente, personalidad juridica propia y diferente
de aqul.
r
'
t

icfy

Si bien los rganos no poseen personalidad jurdica y no son sujetos de derecho, s tienen cierto grado de subjetividad. Ello trae dos
consecuencias en trminos jurdicos: a) por un lado, los rganos pue
den relacionarse entre s, pero siempre que estn contenidos por un
mismo sujeto jurdico; b) por el otro, es posible trasladar e imputar su
voluntad en el Estado, es decir, en el sujeto de derecho.

La jerarqua supone identidad de competencias materiales y supe~


rioridad de unos sobre otros en razn de los intereses pblicos espec~
ficos de cada rgano.
-

ifate
{ef.~,r1f,}r%i?R3, ,W;-. =,;* ;<
ya
if.

jar ~ ,
1

Pero, cul es el contenido de la jerarqua? La jerarqua, como ya


hemos dicho, es un modo de relacin entre los rganos ubicados en
los niveles o grados superiores del escalafn. respecto de los inferiores. Cul es, entonces, el alcance de ese poder? Veamos. El superior
jerrquico puede con respecto al rgano inferior, en principio y en
trminos tericos:

1;
A
~,

P'

I'

ja) designar y remover al agente que ocupa el rgano inferior,

ur

f.
--

V
_
$1

En este cuadro existen grados o categoras superiores e inferio~


es de modo que un rgano que est ubicado en un cierto orden de
la escala jerrquica o escalafn burocrtico est por debajo de unos
pero por encima de otros. El superior jerrquico debe dirigir, ordenar
y controlar al inferior.
j

GHIB HDIOS OIOS.

El rgano es, entonces, un concepto jurdico complejo porque est


compuesto por las personas fsicas que son los titulares del rgano, el
conjunto de funciones o poderes pblicos y los elementos materiales
de que se vale el titular con el objeto de ejercer tales funciones.

LA RGf\NlZAClI\l ADMIN

......--

r.~P,e:i
i,:;f

b) dictar instrucciones de alcance general mediante resolucines, ,planes o programas,


~ c) dar rdenes de alcance particular respecto de asuntos concretos,
_
d) coordinar las funciones de rganos inferiores entre s de modo
de darle unidad de accin,
'
l `

El Congreso es quien ejerce la potestad deorganizacin del Estado


o sea el poder de crear, ordenar y regular los rganos estatales. A su

vez, el Censreee ee quien debe epreber lee re1idee presupuestarias


correspondientes, sin perjuicio de que en ciertos casos slo prev crditos globales luego distribuidos por el Poder Ejecutivo. Finalmente,
los agentes pblicos son designados por el Iefe de Gabinete y, en ciertos casos, por el Presidente.

e) controlar ofiscalizar el desempeo del inferior,


_..

1
.-

fl eplieer eeneienee el inferior, segn el marce

vigente,

g) transferir competencias propias en el rgano inferior (delegar),


2'
..J
2'
w

En este punto de nuestro anlisis, cabe preguntarse cul es el criterio que nos permite articular los rganos entre s. As, el principio
instrumental bsico es el criterio jerrquico que brinda unidad en el
ejercicio de las funciones estatales y le imprime un contenido coherente.
r
-

h). avocarse respecto de cuestiones propias del inferior,

i) revocar, modificar o sustituir los actos del inferior por peticin


de parte interesada a travs de los recursos administrativos
por razones de legalidad u oportunidad y, por ltimo,
j) resolver los conflictos de competencias entre rganos inferiores, siempre que sea el superior jerrquico comn respecto de
ambos.
'

, Pero qu es la jerarqua? Es el modo de relacin jurdica interna


entre los rganos. Es decir, el Estado, como ya sabemos, esta estructuradopor rganos que estn ubicados en distintos niveles o grados en
posiciones relativas de poder y de modo piramidal y en cuya cspide

Esta descripcin de corte terico sobre el modelo jerrquicory su


contenido debe matizarse segn el ordenamiento jurdico vigente?.
Por caso, en nuestro medio, el superior jerrquico inmediato no ejer-

se encuentra el Presidente.

ce las competencias descriptas en el apartado (a) sobre designacin

,.;,,,,,, . ,a.,,,,,_,

'.-,W
=--' ..1 t-=
<:*i*:,
:~:. _`~f;~>-'
.*t(

154

__

CggQsggjjgBAtsiN

del inferior. A su vez, en los supuestos detallados en los puntos (g) y


(h), esto es, delegaciones y avocaciones, slo puede hacerlo en los trminos que prev la Ley de Procedimientos Administrativos.

,-1 ;vf;,<

:_@e._,
,u,,_

En el marco del concepto jerrquico, que hemos desarrollado


anteriormente en el campo terico y luego en el derecho positivo, el
ordenamiento jurdico establece en ciertos casos lmites sobre el alcance de ese poder. Por ejemplo, cuando el rgano inferior tiene atribuidas competencias con carcter exclusivo y no compartidas por sus
superiores.
C

F?

Finalmente, si bien el modo de relacin entre rganos es bsicamente el nexo jerrquico, ello no es as tratndose de rganos con
funciones materialmente diferentes. Veamos. Cul es, entonces, el
modo de interaccin entre ambos? El principio de cooperacin o colaboracin, por ejemplo, el deber de informacin entre los rganos.
La cooperacin excluye el poder de mando y se apoya en la colaboracin entre rganos, entes y rganos y entes entre s.
En otros supuestos el modelo prev tcnicas de coordinacin entre rganos con competencias materiales diferentes pero interdependientes. La coordinacin es expresin del poderjerrquico del superior
respecto de los inferiores comunes y consecuentemente supone cierto
poder de mando de unos sobre otros y es por tanto de cumplimiento
obligatorio. Pero, qu es la coordinacin? Es el ejercicio de las competencias propias de cada rgano en trminos no contradictorios con

los otros, sin duplicidad.de esfuerzos y recursos y en cumplimiento de


nes convergentes.

'

155*

IX. Los entres esrnrates


El ente estatal es un centro de imputacin de competencias (aspecto objetivo) desempeado por un sujeto con personalidad jurdica
propia (aspecto subjetivo) e inserto en las estructuras del Estado.

ez?
)

en
ie
l_.

Las organizacines centralizadas estn diseadas sobre el criterio


de divisin del trabajo y unidades de mando y, por su parte, las estructuras descentralizadas se apoyan en el postulado de divisin del
trabajo y pluralismo de mando.

v.

z~,

ii ii

'

*n
in*

,
V
W
,W

Creemos que es posible distinguir entre el ente descentralizado


con nes estatales especficos y directos y otros con fines industriales
o comerciales. El primero de ellos es un ente descentralizado autrquico y el segundo es no autrquico. Entendemos que este criterio es
razonable en tanto el rgimen jurdico de unos y otros es diverso al
menos en sus matices o modulaciones. Cules son esos matices? La
aplicacin del Derecho Privado. Es decir, en el primer caso el derecho
a aplicar es Derecho Pblico y en el segundo es Derecho Pblico y
Privado.

. _

.r-..
~s
r
7;

6
r

_-*_
g,

sr, -

Comnmente el legislador reconoce potestades exclusivas en los


rganos inferiores en los siguientes supuestos: (a) rganos con facultades de asesoramiento, (c) rganos con competencias de seleccin
y (d) rganos con funciones de especialidad tcnica o cientfica. El
criterio jerrquico es reemplazado en estos casos por el concepto de
direccin entre rganos en cuyo caso el rgano superior simplemente
dirige pero no puede predeterminar el contenido de las decisiones del
rgano inferior. `
.

ri.

the
n

As, el decreto reglamentario de la Ley de Procedimientos (decreto 1759/72) establece que el rgano superior podr: 1) dirigir o
impulsar la accin de sus inferiores mediante rdenes, instrucciones, circulares yreglamentos internos, 2) delegar facultades, 3) intervenirlos y, por ltimo, 4) avocarse al conocimiento y decisin de
sus asuntos.

ORGANlgZAgCll\l ADMll\l;lSTRATlVA

's
,W
4,.

*ii
la._ ,
ar

&
r

*ravai
* iii'

. l

_
la-
`&~/'
`s

tr
si
a
'

&
1,

W=H' F~|- r
S

Entonces, el ente autrquico es el ente descentralizado con nes


estrictamente pblicos y de alcance inmediato, excluyendo los entes
con fines industriales o comerciales que constituyen otra de las especies (entes descentralizados no autrquicos). Estos ltimos son bsicamente las empresas y sociedades del Estado. l
A
Por ltimo, rescatemos que el rgimen jurdico de los entes autrquicos es el Derecho Pblico. Sin embargo, en el caso de los entes no
autrquicos, el Derecho Privado es parte de su complejo normativo.
En principio, y con sustento en el art. 75, CN, ya citado, es razonable decir que el Congreso es el poder competente para crear entes descentralizados. Pero, adems, existen otros argumentos que refuerzan
este parecer. Veamos: a) el Poder Legislativo es el rgano que ejerce
el poder de polica que nosotros llamaremos de ordenacin y regulacin, es decir, el poder de limitar los derechos individuales segn los
artculos 14 y 28, CN, b) el legislador es quien debe aprobar la ley de
presupuesto y c) la,-legislacin establecer procedimientos eficaces
para la prevenciny solucin de conflictos, y los marcos regulatorios
de los servicios pblicos de competencia nacional" (art. 42, CN). A su
vez, la ley 25.565 establece que toda creacin de organismo descentralizado, empresa pblica de cualquier naturaleza y Fondo Fiduciario integrado total o parcialmente con 'bienes y/o fondos del Estado
Nacional requerir del dictado de una ley".
' `

'rr

r :,;.?-12%

* 1??

>f..::'

156

CARLOS F. BALBN

' -' fi; 5 \

LAjOaoAri1zAC1N ADMINISTRATIVA

157

si
.-.~.ft..*,

Sin embargo, en el desarrollo de nuestras instituciones, los entes


descentralizados han sido creados indistintamente por leyes del Congreso y decretos del Ejecutivo.

Sino que cada uno tiene su propio modelo particular y especfico. Por
ello sera razonable que el legislador pusiese un poco de orden y sancionase una ley sobre el rgimen jurdico general de estos entes.

jjx..
wi; r

\ ' P
.gc

j ,,,.,

Continuemos en el marco de este apartado con el anlisis de los


siguientes asuntos: (1) cmo estn organizados los entes descentralizados? y (2) cul es el vnculo entre los entes descentralizados y los
rganos centralizados?
_

De todos modos es posible a partir del anlisis del marco normativo de los entes existentes, inferir algunos elementos comunes: 1) personalidad juridica; 2) asignacin legal de recursos; 3) patrimonio
estatal; 4) gobierno, conduccin y administracin propias y 5) control estatal.
j

4W

fr
W
W
_
_

(1) Respecto de cmo estn organizados los entes, debemos sealar que estn estructurados internamente de modo reejo al
Estado central. Es decir, su estructura es un conjunto de rganos con subjetividad y sin personalidad que estn relacionados entre s por el nexo jerrquico.

vw

Los entes descentralizados se pueden clasificar en: (a) autrquicos, (b) no autrquicos y, adems, (c) autnomos.

zi
-v

Cul es la diferencia entre los entes autrquicos y autnomos?


Histricamente se ha dicho que el concepto de autarqua comprende el poder del ente de administrarse a s mismo y, por su parte, el

of
3:
W

I (2) Por otra parte, el vnculo entre el ente y los rganos de la Administracin central no es claramente jerrquico porque si fuese
asi se rompe el distanciamiento entre el ente y el rgano que es
bsicamente el valor que persigue el legislador en este contexto de descentralizacin del poder.

JO

.
J.. ' .,

- 1 ,

~j

1
ff

Estado y de su actuacin de modo que el legislador debe unir esas pie-

H
-'
1..
6

X. Lns TCNICAS Deinrstrrunucrn DE CCMPETENCIAS..

DESCONCENTRACIN Y DESCENTRALIZACIN

di

conocido en trminos tcnicos como control o tutela administrativa.


W

En qu consiste este control o tutela? Creemos que este juicio


comprende las siguientes atribuciones del poder central sobre el ente

estatal. Veamos:
a) designar a los agentes que integran los rganos mximos del
ente,
'
b) dar directivas generales,

i*

c) controlar los actos a instancia de parte y, por ltimo,


d) intervenir el ente en casos extremos, es decir, remover los
agentes de conduccin del ente.
As como hemos advertido en el control jerrquico que el desarrollo terico debe matizarse con el modelo jurdico vigente, tambin

cabe hacerlo aqui.


Finalmente, debe advertirse que el rgimen de los entes descentralizados autrquicos es catico porque no existe un marco comn

carcter autnomo supone el poder de 'dictarse sus propias normas e

Por otro lado, si bien debe preservarse ese distanciamiento entre


tales extremos, creemos necesario rescatar el principio de unidad del
zas, es decir, los rganos y los entes. Cmo hacerlo? El criterio es del
control del rgano central sobre el ente descentralizado. Este poder es

incluso, en ciertos casos, elegir sus propias autoridades.

-'ff-;

x.

Por un lado, ya definimos cules son las estructuras del Poder


Ejecutivo (rganos y entes) y, por el otro, sabemos que ste tiene un
conjunto de competencias asignadas por el convencional. Entonces,
debemos preguntarnos cmo distribuir ese conjunto de funciones
en ese esqueleto ya que es absurdo y materialmente imposible que el
presidente concentre el ejercicio de todas las funcionesestatales pmpias del Poder Ejecutivo.
Cules son las tcnicas clsicas de distribucin de competencias
en el aparato propio del Poder Ejecutivo? Estas son la centralizacin
y descentralizacin y ambas tienen por objeto justamente distribuir
las funciones estatales en razn del principio de divisin del trabajo
entre las estructuras estatales.
Bsicamente existen dos modos de distribucinde competencias
que, como ya dijimos, coinciden con el modelo estructural estatal de
rganos y entes. En trminos simples y sencillos, la desconcentracin
es la herramienta de distribucin de competencias estatales en rganos que integran el Estado central; mientras que la descentralizacin
es otro instrumento de f-traslado de competencias pero no en rganos,
sino en entes estatales que componen el Estado llamado descentralizado. Es decir, en el primer caso, el Estado transfiere potestades en su-

158-

C^R'-OS F' Btll-

jetos sin personalidad y, en el segundo, hace eso mismo en sujetos con


personalidad. En ambos casos se transfiere titularidad y ejercicio.

1, .W .,,;,,.,

Entonces, el marco jurdico establece en principio dos tcnicas de


distribucin de competencias de alcance general en sentido concordante con el modelo estructural, ellas son la desconcentracin y la
descentralizacin.
. _

Q,
5'

i
MA
,-iv .

gw.
, itv
ji-'.,

Q,
in

=,,
"

fis
ir

W212
W,

, A g;zi

",
3?

W,

.,if~.
,

<'

if,

te
5;
'a _
. 1,,

1:
52., ,
ef
te

wsesam

W
,s

"=
` L
;

'ff
ir

tg;

:re

`
jr

j l P;

Las tcnicas de redistribucin de competencias nos permiten volver a distribuir nuevamente las competencias ya transferidas, pero
con un alcance limitado. As, una vez que el legislador atribuy las
competencias con carcter permanente en el marco estructural estatal repartindolas entre rganos (descor1centraciones)y entes (descentralizaciones), la ley permite que los propios rganos modiquen

Entonces, el concepto de delegacin debe definirse como el traslado de competencias desde el rgano superior hacia el rgano inferior
en el marco de las estructuras jerrquicas.
' _ A su vez, en el marco de las delegaciones de competencias, el rgano delegante puede, en cualquier momento, reasumir las competencias transferidas.
W
La delegacin supone el traslado del ejercicio de competencias especficas con carcter no permanente y por medio de actos de alcance
particular. En este punto ya es posible trazar el cuadro distintivo entre la desconcentracin y la delegacin. En el primer caso, el traspaso
en el campo competencial es: 1) de titularidad y no simplemente- de
ejercicio, 2) general, 3) permanente y, por ltimo, 4) debe llevarse a
cabo por medio de disposiciones de alcance general.

95% '
ar,
,cg
J?
~:

Xi. Las rcurcas nn nenrsrnreucrn ne coiuenrencras.


La nnreeacriv Y La avocacin

La delegacin consiste en la transferencia de una competencia especfica o puntual desde un rgano a otro y con carcter transitorio.
En verdad el rgano no traslada la titularidad de sus potestades sino
simplemente su ejercicio y por eso el rgano delegante y titular de las
competencias sigue siendo responsable por su ejercicio junto con el
rgano delegado.

Vi

.,,

lix
l '
GR
-;v_ ,

La descentralizacin es otro modo o tcnica de distribucin de


competencias que reviste las mismas caractersticas que describimos
en el prrafo anterior, pero con una distincin sustancial. Cul es entonces el criterio distintivo?, La descentralizacin, por un lado, distribuye competencias y, por el otro, reconoce de modo inseparable personalidad jurdica al ente estatal sobre el que recaen las facultades.

2) el traslado es decisin del convencional, legislador o Poder Ejecutivo, pero en ningn caso del propio rgano,
r

6) es posible dejar sin efecto el traslado de competencias por derogacin o modicacin de las normas atributivas.
'

C3.C1OI1.

Las'

1) su fuente es una norma de alcance general y no particular


(Constitucin, ley o reglamento),

5) es de carcter permanente y no transitorio y, por ltimo,

ese cuadro con un alcance restringido. Es decir, estos instrumentos


permiten alterar en trminos menores el modelo.
~,
,

; W-

I-I

4) es un conjunto o bloque de competencias y no competencias


especficas o particulares,

159,

Culesson estas"tcnicas'? Ellas son: a) la delegacin y b) la avora

Las caractersticas de la desconcentracin son las siguientes:

3) es un instrumento de traslado y reconocimiento de titularidades y no simplemente de ejercicio de competencias,

LA ORGAN1,,;fCfN ADM1NISPfs;ttYA

.gg
.-r':,:,

* te

De modo que al binomio estructural de rganos y entes estatales


corresponde el criterio de distribucin de competencias de desconcentracin y descentralizacin, respectivamente.

En el plano normativo, la Ley de Procedimiento Administrativo


(ley 19.549) establece que, por principio, las delegaciones estn pro-

hibidas porque las competencias son improrrogables. Sin embargo,


el legislador aclar que el traspaso, en trminos de delegacin, est
permitido con carcter excepcional.
Cundo es posible delegar? Laley dice que es posible traspasar
competencias por el superior en el inferior cuando est expresamente autorizado. Ahora bien, el ordenamiento jurdico autoriza expresamente la delegacin en trminos, generales? Curiosamente s; y es
curioso porque el supuesto de excepcin en razn de su amplio contenido es, entonces, el principio general. Ms simple y sencillo, el ordenamiento juridico permite que los rganos superiores deleguen en los
inferiores sus competencias dictando el respectivo acto de traslado.
As, el decreto reglamentario de la ley de procedimientos dice que
los ministros, secretarios de presidencia de la nacin y rganos directivos de entes descentralizados podrn... delegarles facultades..."

r
_ -f,/-`,
.,.

;,.;;,-,_

:2.~* -

CAGRLQS

BALBN

. ,
t u.,--.-

-1;.

;-ola,

iq.,,.,
,..-t.

_
,rw
J. ,,

LA _QrtoAN1zAc1C>N Aorvimtsraarrva

ia "= ~ -

161

_,..-

1- " ~
.~,
.,
~;,.._ .,-, .

en los rganos inferiores, sin ms precisiones (art. 2). En igual sentidos


la Ley de Ministerios establece que el presidente puede delegar en los
ministros y en los secretarios de la presidencia sus competencias. A su
vez, los ministros pueden delegar la resolucin de los asuntos sobre el

"En el plano normativo, la Ley de Procedimiento Administrativo


(ley 19.459) dice que la avocacin ser procedente a menos que una
norma expresa disponga lo contrario. De modo que aqu el legislador
estableci el principio de permisin de las avocaciones, salvo que las
disposiciones normativas fijen de modo expreso el criterio opuesto.
Por su parte, el decreto reglamentario de la ley de procedimientos
dministrativos establece que la avocacin no procede cuando una
norma hubiere atribuido competencia exclusiva al inferior".

lr
_,

3.?

L-.-`{.
"Z:

iia-1

li ,
1'-fl'

,,,-,

rr V,

f;

.V

`*l

f:,*~*
2";
v.,-_ ,,
MV
,, , .W

En consecuencia, y luego de analizar las normas vigentes, cabe


concluir que el principio en nuestro modelo es el de permisin de las

^.

_. ,,..i<

:fy
.<~
, .:'.w'

' 'L'

~ i"

delegaciones entre rganos estatales. En efecto, el aleance .dei la ex-

XII. EL ANLISIS De Los' nonnos coNs'r1'rUcroNA_Lns

cepcin es tan extenso que subvierte el principio de prohibicin que

fij la Ley de Procedimiento.

.fa

rgimen econmico y administrativo de sus respectivos departamentos en los agentes inferiores.

g- 5,-

zi

'

EN PARTICULAR. EL noz-mo Pnesrnenrs, EL noano


JEFE DE GABINETE Y EL RoA_No MINISTRO

aa

Adems de las delegaciones como tcnicas de traslacin de competencias especficas es posible describir tres guras cercanas ms o
menos conocidas entre nosotros. Ellas son la delegacin de firma, la
sustitucin y las encomiendas de gestin. En el primer caso no hay
propiamente transferencia de facultades sino simplemente sustitucin de firmas de un rgano por otro. El segundo (sustitucin) se trata
simplemente del reemplazo de un agente fisico por otro pero no existe traslacin de competencias. Finalmente la encomienda de gestin

_,

f...

""

XIl.1. El rgano Presidente


<

-,

~-Ir'
F?

j;

ff

'

.~

$-

,.m

ocurre cuando se transfiere el aspectco contenido simplemente ma-

r,

terial de las decisiones, es decir, su cumplimiento o ejecucin pero no


'Jl

las decisiones. En nuestro derecho estas tcnicas no estn reguladas,


salvo las sustituciones.

.-

Ya hemos visto el traslado por delegacin, estudiemos ahora la


otra herramienta de redistribucin de competencias, esto es, el tras-

paso por avocacin de Pfestedes

EH qu Consiste la

4?
VI

,.

avocacin? Es el conocimiento de asuntos que son competencia del


inferior por parte del superior jerrquico, es decir, el superior atrae
o llama ante s un asunto que est sometido a examen y decisin del
inferior.
_

3,

f;
a

M
"'

'

.-

ire

competencias especficas y no generales, c) es de carcter transitorio


~ ~

Antes de la reforma constitucional el Presidente, como ya hemos


dicho, tena a su cargo la Administracin general del pas pero no
exista en el modelo institucional la jefatura de gobierno. Luego, el
convencional introdujo esta jefatura dejando subsistente la administracin, sin perjuicio de su desdoblamiento.
.

w*

Esta tcnica de redistribucin o alteracin de competencias tiene


iguales caracteres que la delegacin, a saber, a) es un medio de traslacin del ejercicio de competencias, b) es un medio de traslacin de

cance particular y no general.

, El Presidente segn el mandato constitucional tiene atribuidas


las siguientes competencias: 1) la Jefatura de.Estado y de las fuerzas
armadas, 2) la Jefatura de gobierno, 3) la responsabilidad poltica de
la administracin general del pas, 4) eldictado de decretos reglamentarios, iniciativa legislativa, veto, prmulgacin y publicacin de
las leyes, 5) el dictado de decretos de necesidad y urgencia y decretos
delegados, 6) la designacin y remocin del Jefe de Gabinete de Ministros, 7) la delegacin de facultades propias enel Jefe de Gabinete,
8) el nombramiento de los empleados que no est reglado de otra forma por la Constitucin, 9) la supervisin del ejercicio de la facultad
del Jefe de Gabinete de Ministros de recaudar las rentas e invertirlas,
10) el de informes al Jefe de Gabinete y 11) el indulto y conmutacin de penas.

~'
./~

As como en el marco de la delegacin, el superior transfiere el


ejercicio de competencias en elrgano inferior; en el caso de la avocacin el superior se arroga el conocimiento de una competencia propia
del inferior.
.

y no permanente y, por ltimo, d) es hecho por medio de actos de al-

TI s

a";':
_. ,ii
-=;'v,:,
WI WW'
"W 1' ;
..,,,,,

,, M,...
-w

;'.;:,-,

Cul es, entonces, la diferencia entre la jefatura de gobierno y la


administracin? La Administracin histricamente ha sido considerada como una estructura propia cuya conduccin corresponde al
Gobierno. Este habitualmente dirige a la Administracin y, a su vez,
ejerce funciones claramente constitucionales. Quizs, sea plausible
sostener con cierto grado de acierto que gobernar es denir las polticas pblicas y, por su parte, administrar es simplemente ejecutar esas

polticas.

~
''*

,M-_; __.,,,
.-,-7.-33;.. -s
,;,,.$
1. . .
i'_f*>
-..';.,- a=.-te ..=.,. - , .fl

ma

CARLoS.F.B,LBIL

En particular, el Presidente en su condicin de Jefe del Gobierno


(inc. 1 del art. 99, CN) ejerce las potestades que prev el texto. constitucional con carcter exclusivo, sin perjuicio y con excepcion de
aqullas que comparte con el Jefe de Gabinete que son de orden constitucional y administrativo, es decir, titularidad y ejercicio de la Administracin pblica.
J

wa.-ari
.,;~-;.ia;,; . .
.-J-;,;~.:1 * ~.-_ .

r
1;:
'f sz
.
ir. .. r

;l. L. -sz*
.V hs-j

,-..

is
;s'a;_/-i:,-F.

ti.a*i`-,"._;-*i.r*Pi;-*
1%

<.,,1>;;.,
ty@ .

1;~2~t~,
Q

3.*fi
Hr',V~.v
r.m-{X
tgfPr',;
-li,;.',.,
--.
_ ,, ,W
V

ri?

ng,

..

,,e:m.

._

3.
,.

/s.

,:,

z .

'

El Jefe de Gabinete es nombrado por el Presidente y removido por


ste o por el Congreso. En efecto, el Jefe de Gabinete puede ser interpelado alos efectos del tratamiento de una mocin de censura, por el
voto de la mayora absoluta de la totalidad de los miembros de cualquiera delas Cmaras, y ser removido por el voto de la mayoria absoluta de los miembros de cada una de las Cmaras.

.2)

E
`"

*JI
1',i!!
ls*
a
. W;

Funciones legislativasz a) expedir los reglamentos en el ejercicio delas facultades propias o aquellas que le delegue el presidente con refrendo del ministro del rea, b) remitir el proyecto
de ley de ministerios y presupuesto y c) refrendar los decretos
reglamentarios, delegados, de necesidad y vetos parciales.

3) Funciones institucionales: a) concurrir al Congreso y dar explicaciones, b) presentar informes y memoria anual ante el Congreso y c) ejercer otras facultades que le delegue el Presidente.

W
-

xr
it'
if"
V

Otro aspecto central es su relacin con el Congreso ya que el Jefe


de Gabinete es responsable en trminos politicos ante ese cuerpo. Por
un lado, y segn el art. 71 de la Constitucin, cualquiera de las Cmaras puede hacer venir a su sala a los ministros del Poder Ejecutivo para
recibir las explicaciones e informes que estime convenientes. En parti- _
cular, el convencional estableci que el Jefe de Gabinete debe producir
los informes y explicaciones verbales o escritos que cualquiera de las
Cmaras solicite al Poder Ejecutivo de conformidad con el inc. 11 del
art. 100, CN. Por ltimo, el art. 101, CN, dispone que el jefe de gabinete
debe concurrir al Congreso al menos una vez por mes... para informar
de la marcha del gobierno" y puede ser interpelado alos efectos del
tratamiento de una mocin de censura... y ser removido".

En qu trminos institucionales puede concertar? En tal caso, el


presidente puede armar gobiernos de coalicin o cohabitacin con los
partidos opositores que tengan representacin en el Congreso y nombrar as un Jefe de Gabinete opositor o consensuado y delegarlo luego
sus facultades.
El sentido de la enmienda constitucional es, entonces, segn
nuestro criterio, limitar las potestades presidenciales y fortalecer al

XIL3. La relacin entre el Presidente y el Jefe de Gabinete de Ministros


.
-

Congreso y al Poder Judicial pero, adems, crear mecanismos institucionales capaces de resolver las ciisis gubernamentales y el bloqueo
entre los poderes polticos. Cul es ese mecanismo? Justamente el
Jefe de Gabinete.
e
_

163

1) Funciones administrativas: a) ejercer la Administracin general del pas, b) hacer recaudar las rentas y ejecutar el presupuesto, c) preparar y convocar a las reuniones de gabinete,
d) nombrar los empleados estatales y e) expedir los actos en el
ejercicio de sus funciones.
'-

//W

Cul es el sentido de la incorporacin de esta figura eninuestro ordenamiento? En caso de que el Presidente cuente con mayoria propia
en el Congreso, entonces nombra y remueve por s1,solo al Jefe de Gabinete. Sin embargo, si el Presidente no tiene mayoria de legisladores en
las Cmaras del Congreso y consecuentemente no obtiene la aprobacin delos proyectos de ley fundamentales en su gestion de gobierno,
debe concertar con las fuerzas de la oposicin. Igual escenario puede
plantearse en situaciones de crisis politicas, economicas o sociales.

se PQRGANZACN ^DM.lll.5T.R^T1V^

Las funciones del Jefe de Gabinete pueden compilarse, por razones de mtodo, entre administrativas, legislativas e institucionales.
Veamos este cuadro:

En sntesis, el modelo institucional actual distribuye competencias entre Presidente y Jefe de Gabinete con el objeto de descargar sobre este ltimo mayores poderes para resolver as los asuntos cotidianos de gestin gubernamental.

La Constitucin incorpor en el ao 19f~)4 un nuevo rgano llf


de Gabinete)-cuya ubicacin en el-,tablero institucional es, de cierta
complejidad. As, el Poder Ejecutivo est integrado por dos organos, a
saber, el Presidente y el Jefe de Gabinete.

gw.

"

XH.2. El rgano iefe de Gabinete de Ministros

:
,-:<)',;=Ijf^,f\

'

De modo que el deslinde de competencias entre ambas jefaturas


es el siguiente: (a) competencias exclusivas del Presidente (Gobierno)
y (b) competencias compartidas entre ambos organos constitucionales (Administracin).

.~4

.=

Es necesario preguntarnos, en primer lugar, cul es el vnculo entre ambos rganos. Los intrpretes discuten si el Presidente es el su-

,,i,.::M .Wir
*;`'L'.?;I` , '

.-.ef

e-.fa /nf
4..f.,,`
rw .,,.,r
;_.

164

CARLOS E-BAWN

se

~ ,-

_
'
'
lo
. jerrquico
-
- del l_f d?,Gab1U*-1*@
perior
0 si f P or el contrario ' el viiicu
entre ellos es de coordinacion.
' `err uico sino que
Crscjlljlfldgrsdiidereieebllrllain deqcoordinacin.
en re e
.
Cules son las razones? (1) El sentido de la reform? C_01%1StC1;g
1994, (2) la incorporacin por el convencional de a je asmcionau
nete como el instituto idneo para resolver los con ictc. 1
IO ios
les y ello slo es posible si el Iefe de Gabinete tiene po erestptuon
delegados y (3) las competencias que reconoce el texto cpns Onsable
en el rgano jefe de Gabinete. Ademas, este .ultimo tf fu Pue debe
poltico ante el Congreso por mandato constitucioia 1 Presifeme no
reconocrsele cierto poder PIQPU3- ES mas' cuan (_) eido Or el Com
puede nombrar al Iefe de Gabinete p01fflUe es fmclvun auerdo con
greso recurrentemente, entonces, este debe surgir B _
distante del

Z " `
:i _-,
";*;
1,.,K., .,-_

W165

Por su parte, el Poder Ejecutivo, mediante el decreto 977/95 ya citado, resolvi las dos cuestiones centrales vinculadas con la ubicacin
institucional del jefe de gabinete y lo hizo con carcter centralizado y
presidencial. Por un lado, en el marco de la relacin entre el presidente y el jefe de gabinete, el presidente es el superior jerrquico deljefe
de gabinete. Por el otro, en el contexto de las relaciones entre el jefe de
gabinete y los ministros, el jefe de gabinete es considerado igual que
cualquier otro ministro.

if

.r

6*

ias parados de opsici Y dsempef UH PHP@ PNP Y


Presidente.

LAggQRoA1\i1zAc1oN AoMi_N1s*rR,,r1vA

._ _ _, _.
_?
-

'

Sin embargo, ste es un parecer controvertido y,1eip)clrl


propio Ejecutivo fij el criterio contrario mediante t el su Grim
creto 977/95,'es decir, el Presidente es, segun este eX 0,
P

En efecto, segn el decreto, el presidente reviste el carcter de superior jerrquico del jefe de gabinete y ste, a su vez, tiene un mbito de actuacin limitado toda vez que, por un lado, slo participa en
el refrendo de ciertos actos presidenciales y, por el otro, el presidente
slo puede transferirle facultades de contenido materialmente administrativo y no as de corte legislativo. Por ltimo, el jefe de gabinete
es, segun el decreto, un ministro ms entre los otros ministros del Ejecutivo.
'

XIII. UNA Nueva coNsTiiUccrN noG1viTicA.

te Los ENTES aurivoivios

jerrquico del lefe de Gabinete.

XH 4 El rgano Ministro. La relacin entre el Iefe de Gabinete y


los Ministros
Los Ministros son nombrados por el Presidente Y removidos por
,
A - P
' icio olitico. Los Miniseste o el Congreso mediante el prp(1@S0_1e Sgn responsables de
tros deben refrendar los actos de retsi dee 1085' ue acuerdan con sus
105 GWS que legahzan Y Sohdananenle en ngi n caso tomar re-

colegs. A su vez, no Pud PO 51:0 jre el rmen eonmico Y


soluciones, a excepcion e os HSUII OS S
administrativo de sus reSPeCUV0S depaftame
n

"

'_

Otro aspecto sumamente controvertido es el tipo de reacglg ifre


el Iefe de Gabinete y los l\/Iinistr'0S Plameandse fill rscabinete es
pretaciones en principio plausibles, a saber, a) e je G bmete es el
uno ms entre los Ministros del Ejecutlv Y bl el le 9 e 3
rgano jerrquico superior de los Ministros.
Cul es nuestro criterio? CreemoS.flUe el Iefe d1G1;10Se%
superior jerrquico de los Ministros basicamente por OS al del- as
un lado, el Iefe de Gabinete ejerce Administracion
g11P0derPLe#
_y,_qpQ el otro, es el responsable politico del gobierno an
_
gislativo.
t

El modelo actual en el derecho comparado y en el propio avanza


hacia la creacin de estructuras con mayor grado de descentralizacin y autonoma respecto del Estado central.
~
Es decir, segn nuestro criterio, el modelo es el siguiente: Estado
central, Estado descentralizado, y, en este ltimo estadio, el ente autnomo con mayores poderes.
La reforma constitucional de 1994 incorpor figuras y conceptos
con caractersticas en parte desconocidas en nuestro modelo jurdico
anterior. Veamos, por caso, los siguientes ejemplos: a) los entes reguladores (art. 42, CN, b) las Universidades estatales con sus caracteres
de autonoma y autarqua (art. 75 en su inciso 19, CN), c) la Auditora General en su condicin de ente dependiente del Congreso con
autonoma funcional (art. 85, CN), d) el Defensor creado como ente
independiente y con autonoma funcional, e) la ,Ciudad Autnoma de
Buenos Aires (art. 129, CN), los municipios (artculos 5 y 123, CN) y
g) el Banco Central. `
r
En verdad, en nuestro pas los entes autnomos y no simplemente descentralizados cbmienzan a desarrollarse mucho antes del ao
1994. Por ejemplo, la Junta Nacional de Carnes (1978) yla Junta Nacional de Granos (1963), entre otros. Sin embargo desde suincorporacin

,yet

CARLOS EBALBN C

is@

r g a

V W

"

si
te

En el caso de los entes creados por el legislador, el cuadro es distinto y complejo. A saber, el ente puede ejercer poderes reglamentarios propios y prescindentes del poder del Ejecutivo, siempre que el
Congreso habilite ese traspaso ,y por su parte el presidente preste su
consentimiento.
E

g.
jrw

Z@

ff
;;
fi
3,

En conclusin es claro que en el modelo estructural de nuestro


pas no existen entes independientes sino autnomos. El ente es autnomo, pero respecto de quin? Bsicamente con relacin al Poder
Ejecutivo y su poder reglamentario. Cabe aclarar que en nuestra prctica institucional ello es as en el caso de las universidades pblicas
pero no en el de los entes reguladores.
'

tr

ii

La
v
j

l?~'I\

g;.,
=;

5-,.
W

li;

b) El procedimiento de designacin y remocin de sus miembros.


Los integrantes de los entes autnomos deben ser designados me~
diante procedimientos que garanticen debidamente su capacidad e
idoneidad pero, particularmente, su independencia de criterio, sin
perjuicio de que su desempeo respete el bloque normativo vigente y
las polticas pblicas que establezca el Congreso.

ift
*';;
l
`i

L
Q

1-;'

l , ~

*if

ix
..
Ze
*
ii

, 1:;- .
1 i,

F?
Li

ii
fr.

iv

.,

o discusion es si el ente pue


- E1- Pugtl)llecretos del Poder EjeCUiV0sujecin

167

l tr

ii
*,._F,.~3<"lF_1:<2,`W",
,,suj."rrns.Wi

Cules son los caracteres de los entes autnomos.


.
' ios entes que llamam0S
)E1 oder reglamentario El planteo es si es
3,
P
U si' mismos
'
o en virtud de delegacio1'1S
eni ejercer,
por
autonom0S PU@
' lativos). Es decir,
,
'
deres reglamentarios (1101eg1S
del Poder Ejecutivo, PO
legislativos
'
'
'
debatimos
sobre
poderf-ES
bajo analisis no
sino reglamentar1oS_ .

LAORGANiAc1oNgDMiNisgrRAr1vA

Ejecutivo. Sin embargo, este poder reglamentario slo comprende las


materias directamente vinculadas con el carcter especial del ente.
Por ejemplo respecto de las universidades su libertad acadmica y de
ctedra y en el campo de los entes reguladores los asuntos relaciona-'
dos con los derechos de los usuarios y consumidores. E

'
t reconoci el carcter autnomo PUI med@ de OS
El Consmuyen 6
' t noma funcional y aut0110H11& Y au"
conceptos de autonomia , au 0
tarqua".
,
Q

en el supuesto

-=`l`,

.
_
hizo ms notorio que escapan
en el texto constitucional
de 199_4 los
Se hacia
- los estandares
'
` s.
C l'21 sico
' intento de conducir
ante cualquier
.
-
ies autnomos supuso, 911
C Hberecorda que la inclusion de 108 611 do desapoderar faculta1 _
. en el derecho compara
_
_ historicoS
_
_ Y
.
.
d 1 poder Ejecutivo
pero tambin
_.
terminos
~
des administrativas
Y
leglslatfvas
B
fl
l
e
cien. lativo
- con 10ble0 de crear
un Estado neutra ,
A
_
del Poer llinte
de 103 poderes polticos.
te e in ep
' ' de los con' os que ese no ha sido
el proposito
.
Sin embargo, Cfeem
.

' En e fecto el interes del conven cional en


.
giro pais.
vencionales en 1111
0 ero no sustituirlo
1994 ha sido el de fortalecer el Papel del Congm
Pla reforma COHS tiEs
mas,
- ntes inde endientes.
_ _
0 reemplazao pmjjeto entrepotros concentrar las facultades legis
tucional tuv0 Por 0
'
l at'iv as en el PT-'GP Poder Legislativo'
' dependientes de los poAsi en nuestro mo delo los entes no son in
' f '
im lemente autnomos. Cul es el fundam110
deres politicos sinp SOHP0? En general, el criterio rector es, como no
C1e su c arcter au on
- . . .
.
~
1
hdad
pero junto
con otros
p uede ser de otro_ m0 do el principio
,
estodees683
135 reglas de especializacin
,
postulados pI0P10 S y especi cos,
. .
-31 desarrollo de las estructuras estatales.
C
y participacion en
- '
`dneo y GCHZ) 5111789 del
(CHIHCGT
El PUS tUlado de ' especialidad
' 1'
l 0 las leyes 1301' Glam"
ltexto
constituciona
by-tg del ente previsto en e
0 1
'
'
1
tor
financiero
o los entes regu'
de estadisticas, e Seo
Plo los 1nst1'l0S
' ' '
tici ativo est vinculado en este
ladores. Por su parte, el principio par P aso las libertades
_
,br
pu ICH s
derechos
esenciales,
por
C
contexto con l0S
o proteccin de los datos Personales'
_
1
,

de dictar reglamentos sin

'
l puede
creado or el convenciona
Creemos que cuando elente fue
P _
los
decretos
de1
ejercer poder reglamentario autonomo Y I10 Slllem a

J;
9

Existen distintos modos, como por caso el nombramiento por el


propio Ejecutivo, la designacin del Ejecutivo con acuerdo del Senado,
el proceso de seleccin mediante concurso pblico, las elecciones por
el voto de los integrantes del sector o el nombramiento por el presidente a propuesta de un sector determinado, entre tantos otros. Creea
mos que estos mecanismos de designacin son constitucionales..
Por su parte, el trmite de remocin slo es vlido si est justi~
cado en causales razonables y stas fueron establecidas con carcter
previo y claro por el legislador.
c) El control de los entes. Los entes autnomos deben ser controlados, al igual que cualquier otro ente estatal, por el rgano de scalizacin externo del Estado (AGN). A su vez, el control del Ejecutivo
es minimo ya que no existe control jerrquico entre el Presidente y el
ente.
r

ii;

E,,

Pr

1wff'*n ?<?.?l?;
_s~.

Por ejemplo, la Ley de Educacin Superior (24.521) dispone que


las instituciones universitarias nacionales slo pueden ser intervenidas por el Honorable Congreso de la Nacin o durante su receso y ad

am-+ ,.,n,,-,=. . W - if; i


are .__;r.r,z :=:
,,,:,~
/f-sl'1'
:~.->

- ``-"ft

CARLOS F. BALBN

~'~..~
*~?f

LA Oaofiuiz/xciosi AoMiNisraAr1vA

169

2-

referendum de ste, por el Poder Ejecutivo nacional por plazo deter~


minado ---no superior a los seis rnesesw-".

A
K
me

A su vez, los desacuerdos entre el Presidente y los entes no cons~


tituyen conictos internos sino que deben ser resueltos por el Poder
Iudicial. La Corte se expidi en este sentido en el caso Inadi (2004).
d) El rgimen de financiamiento. El sistema de financiamiento de
los entes autnomos, al igual que otros entes e incluso ciertos rganos
del Poder Ejecutivo, est compuesto por recursos del Tesoro y otros de
carcter propio. Obviamente que el Ejecutivo o el Congreso pueden
restringir el presupuesto del ente y, consecuentemente, ejercer presin sobre sus polticas de modo indirecto. Por eso, el legislador debe
garantizarles recursos mnimos.

su orientacin.

ft

XEV. EL ANLISIS ne casos PUNTUALES DE Eivres Aurnoivros


Los entes autnomos pueden clasicarse entre (a) territoriales
(Provincias, Municipios y Ciudad de Buenos Aires) e (b) institucionales (universidad).

XIV.1.` Las Provincias

Las Provincias constituyen, en el marco de nuestro sistema federal, centros de poder autnomo que dictan su propia Constitucin en

los trminos del art. 5, CN, y se dan sus propias instituciones. A su


vez, los Estados provinciales eligen sus gobernadores, legisladores y
dems funcionarios sin intervencin del Gobierno Federal.

Las Provincias deben dictar su Constitucin bajo el sistema representativo, republicano, de acuerdo con los principios, declaraciones y
garantias de la Constitucin Nacional; y que asegure su administracin 'de justicia, su rgimen municipal, y la educacin primaria". Es
decir, las Provincias son autnomas, sin perjuicio de que deban sujetarse aciertos principios bsicos que prev eltexto constitucional.

Cul es el contenido de los poderes provinciales? Dice la Consti-.


tucin que las provincias conservan todo el poder no delegado por
esta Constitucin al Gobierno federal, y el que expresamente se hayan
reservado por pactos especiales al tiempo de su incorporacin" y, en

igual sentido, las provincias no ejercen el poder delegado a la Na-

e) La capacidad de autogestin y direccin de su personal. Los entes


deben tener las potestades necesarias para gestionar y administrar
sus recursos materiales y humanos. Es decir, no slo fijar sus objetivos
y planificar sus polticas sino adems conducirse.
En sntesis, el carcter autnomo supone reconocer en los entes
capacidades propias de regulacin, decisin y gestin imprimindole

Vale recordar que el convencional estableci claramente que la


"Constitucin, las leyes de la Nacin que en su consecuencia se dicten por el Congreso y los tratados con las potencias extranjeras' son la
ley suprema de la Nacin; y las autoridades de cada provincia estn
obligadas a conformarse a ella ms all de cualquier disposicin en
contrario que contengan las leyes o Constituciones provinciales".

cin". Asimismo, el convencional reconoci otros poderes exclusivos


en los estados provinciales. Veamos.'Las Provincias pueden celebrar
tratados parciales para fines de administracin de justicia, intereses
econmicos y trabajos de utilidad comn con conocimiento del Con*
greso Federal y convenios internacionales en tanto no sean incompatibles con la poltica exterior de la Nacin-y no afecten las facultades
delegadas al Gobierno Federal o al crdito pblico de la Nacin. Este
es, lentonces, el conjunto de poderes exclusivos de los Estados provincia es.
A
En general, los conflictos de competencias entre el Estado federal
y los Estados provinciales deben resolverse por el criterio material; es
decir, prevalece el poder federal o provincial y consecuentemente su
producto normativo segn el deslinde de competencias en razn de
las materias en el marco constitucional.
Los Estados provinciales, entonces, ejercen todo el poder no delegadpen el Estado central, sin embargo el Constituyentetambin reconocio otros poderes compartidos y concurrentes.

As, las Provincias ejercen poderes compartidos, tal es el caso ambiental en los trminos del art. 41, CN, y las leyes de organizacin y
base de la educacin. En este contexto el conicto debe resolverse por
el grado o densidad; es decir, las bases son propias del poder federal y
el complemento de las Provincias.
,
A
Luego, los poderes concurrentes o superpuestos con el Estado
federal. Dice el texto constitucional que las Provincias pueden pro-
mover "su industria, la inmigracin, la construccin de ferrocarriles
y canales navegables, la colonizacin de tierras de propiedad provincial, la introduccin y establecimiento de .nuevas industrias, la importacin de capitales extranjerosy la exploracin de sus rios, por leyes protectoras de estos fines, y con recursos propios. Estastambin
pueden promover el progreso econmico, el desarrollo humano, la

SW
-4 -z*jj
*f
i??;'*'
.W
~; ,_
i

,ig

xrtf . ='*;',;1` f

,.:f-11'
, ;,_,,;
>~.' .
,,. ,r
~ ., 3~:~:::
.;
..
.

~;,:,,;

U0

Cai-uos P.B/train

si

WLA ORGANIZACION ADMiNisTRAr1VA

171

-f
1
la ciencia, la educacin, el conocimiento y la
generacwn de amp 80,'
'onal reconoci esos p0dIS al
Culmmn' En igual Semldo el onllnl Es decir las Potestades con..
Estado federal (art. 7;, incsrl Ojgicim dpoderes., En este Supuesto, el

educacin primaria". Y agrega que bajo estas condiciones el Gobierno federal, garante a cada provincia el goce y ejercicio de sus instituciones".
.

-v
.s.

1-

B
~

Cul es el punto ms controvertido respecto del rgimen muni~


ipal? El carcter autnomo o no de los municipios y, en su caso, el
contenido y contorno de este concepto.
_

Curlllillsiclrrtsf
dblesglverse
por coordinacin entre ambos y,
con
_ _
si no fuere posible, por superioridad de las normas federales.
i
las faculA su vez, el art. 12d, CN, estatplecenrretecqeel poder
tades que no pueden fflercer lps rpiincia no pueden Celebrar tra*

delegado a la Nacion ;, asi


tados parciales de caracter P _

fr
M
..

po.
ni expedir leyes sobre Comercio,

re

miestablecer aduanas provinciales;


E/

0ninavegaclon
emitir billeacuar mo illlmiiri.
H; Zsbfdr bancos con
_ . facultad
.
losdeCdigos
Civil,
tes, sin autorizacion del Congreso federal, ni dictar
C omer cial Penal y de Minera ' despus de que el Congreso los haya
sancionado.....
. .
,
'
' ma re resentativo

Santa Fe - 1991).

Gbemadmf (a.g,.ente1naj[;IS d la Nacin), el Poder Legislativo est


Pm
la Consmuclony asi de legisladores
(unicameral
o bicameral)
copfgaggoipueSto
por los tribunales
locales.
ye o
j
' '
abe sealar que el Gobierno federal puede intervePor mm-non C
tir la forma republicana de gfbemof 0
mr las pmvnlclas para 'garan
uisicin de sus autoridades consapelarinvasmneslextenoresl Y a rlll cerlas si hubiesen sido depues;
tuidaSjpar1'S9te1bel;:1iiiilzisi d otra provincia". En elI1'1HIC0 del
tas por a Se mon'
'
d nar la intervencin,
Gobierno federal,
el Congreso
quien debe oro, e
.
.
. es pueda
.
.
.
.
1
Ejecutivo
hacerlo
en caso de receso de
3111 pe1fj1l1C1O Cl@ que 9
'
'
' En este uf ltimo
caso el Ejecutivo
debe convocar simultneaaquel.
mente al Congfeso'

J,
V
f^*
.-4
3.

ya

,iff
-

lv
wn

As, el contenido autonmico de los municipios nace de la pro~


pia Constitucin y no de las Constituciones o leyes provinciales. En
consecuencia, ese conjunto de competencias que tiene origen constitucional no puede ser desconocido por el convencional o legislador
provincial. Dicho en otros trminos, cules son las potestades de los
municipios? Aqu debemos revisar dos fuentes. Por un lado, el texto
constitucional nacional y, particularmente como ya hemos dicho, su
art. 123, CN. Por el otro, el bloque normativo provincial. Es decir, el
marco competencial de los municipios es llenado por la Constitucin
Nacional con unsustrato mnimo e inviolable y por los poderes, ma~
yores o menores segn el caso, traspasados por las Provincias.

_
,,.,.-,

_,3_f.,
TI ,.

.
'
s munici ios orque es aqu BH
Es interesante estucltiializlllfnf 156,0n maylr lfasisl el Carcter
donde discutimos, pal'
autrquico o autnomo de los entes.
-

'

'

..,.,,.

rr

Pero qu quiere decir que el municipio es un ente autnomo?


Cul es el alcance de este concepto? Cules son las competencias
que estn comprendidas en el criterio de autonoma en trminos del
art. 123, CN, y que, consecuentemente y en ningn caso, puede desconocer el Estado provincial?

3 C()nS-'-

el ue cada rovincia dictara para S1 UH


El-art. 'o5 e' ljlltdilia
llepresentaliivo republican0_ de acuerdo
"
sis e
_,
- 9011105
.
mwl pal,
declaraciones
y
garantas
de
la
Constitucion
Nacional
Y
io
, .
- pnncllgure
su administracin de juStiCi&
SU feglmen 1T1U-U1C1Pa1 V1@
que as
t

Posteriormente, el convencional incorpor el siguientetexto en el


marco constitucional cada Provincia dicta su propia Constitucin,
conforme alo dispuesto por el art. 5 asegurando la autonoma mu
nicipal y reglando su alcance y contenido en el orden institucional,
poltico, administrativo, econmico y financiero. De modo que luego de 1994 el municipio es un ente autnomo de conformidad con-el
art. 123, CN. i
J
-

y republicano por mandatoI30HnCia1 es unipersonal y ejercido por el


cialista.E1Po,der Ejecutivo ril 1 Gobierno federal para hacer Cum*

XW.2. Los municipios

Veamos cul ha sido la respuesta de la Corte antes de la reforma


constitucional de 1994. El Tribunal tuvo un criterio oscilante, as en
el precedente Rivademar (1989) se inclin por el carcter autnomo
pero luego volvi sobre sus propios pasos e interpret que los municipios son entes autrquicos Ulldunicipalidad de Rosario c. Prouinciade

M V

^*":,

?'1t~>,
1

lI:"-

fat
(

if vgt; '
v'

Wi;

,,,,,...
Q~`-kia

W
N../
._

M.
w

vw

'

' En cierto modo el conicto que el convencional intent resolver,


inclinndose por el carcter autnomo del municipio y rechazando su
contenido simplemente autrquico, renace bajo otros trminos. As,
el aspecto de difcil resolucin es cul es el alcance de ese estndar
mnimo. Cunto debe respetar el Estado provincial como presupues-

si
<.',,,;';`-.Ml-;=..ai<-. - .ur

172

CARLOS F. BALsN

. W

'
' c
llo complementario
f .
to minimo
consti tucional mas_ alla de su desarro
posterior?

*G

`A
-c

Este conjunto mnimo de competencias es, desde el proceso de reforma constitucional de 1994, mucho ms amplio queel anterior porto actual reconoce no slo el rgimen municipal sino adequfe el tax
o el carcter autnomo del municipio. El Estado
mfndcdllrgosltjlbe, en cumplimiento del mandato constitucioll, reconocer al municipio como tal sino tambin algo ms.

En este punto del anlisis proponemos estudiar el caso que cree'


's aradigmtico e ilustrativo dictado por la Corte luego de
E32 Iillluiicipalidad de La Plata s/inconstitucionalidad del decreto

9111/78 (2002).

..V_,:_.3-_i(.,

=~';.r;_- :=,if;'-Y1.- f;`1F. ,#^-f


'_1,i`. '*_>.,
';_ f~.7
95,3
W.sa;
..Y-,sv."=f..;'}I.fI;<^)_-

LAORGANIZACIN ADMINSTRATIVA

173

Finalmente, en el precedente,._,'Ponce c. Provincia de San Luis


(2005) la Corte afirm que, sin perjuicio de que deben respetarse las
prescripciones de la Constitucin Nacional en esta materia, el alcance
de la autonoma municipal depende, en cada caso, del constituyente
provincial. En este sentido, el procuradorseal --en una apreciacin que la Corte comparte- que No se trata, entonces, de imponer un alcance determinado a la autonoma municipal, pues ello es
atribucin del constituyente provincial, sino que una vez ejercido ese
poder, las -autoridades constituidas respeten el grado de autonoma
asignado a los diferentes niveles de gobierno". En este orden, la mayo-

ra del Tribunal sostuvo que toda asuncin por parte de la autoridad


provincial de atribuciones que han sido asignadas exclusivamente a
los titulares de los departamentos ejecutivos municipales -comoes
convocar a elecciones dentro de ese mbito-, afecta seriamente la autonoma municipal al introducir una modicacin en ella de manera
incompatible con el diseo constitucional....

'E1 Tribunal sostuvo que la clusula constitucional les reconoce


' en los rdenes institucional, poltico, administrativo, ecomftmllomla'
'm one a las provincias la obligacin de ase-

Las conclusiones de este apartado son las siguientes:

nomlco Y fmanclerllbe dopa la re lamentacin que stas realicen la


guraaf perg dla 1 rlcance cotenido Se admite as un marco de
determlnflclon 'e 'Su li cu os ontornos deben ser delineados por las
autoljiorgla mumipad cbordinar el ejercicio de los poderes que stas

1) antes de la reforma constitucional de 1994 los operadores jurdicos discutan si los municipios eran entes autrquicos o autnomos,
'

pmvmclas mneel iaor grado posible de atribuciones municipales


gllrzirbitds de actuacin mencionados por el art. 123. 'i

Luego dijo que el ejercicio que hizo el Estado provincial del poder
de regulacin sobre la disposicin final de los residuop no es despro*
'
do con relacin al fin perseguido, sino que aparece como
P.0rC)n-r a 0 cin adoptada en la legislacin de la provincia, sin

2) luego, el convencional introdujo expresamente el concepto de


autonoma municipal,

nal cuestiona comprometa su existencia patrimonial. En efecto, no

3) el municipio es autnomo en el sentido de que la Constitucin


le reconoce ciertas competencias municipales, de modo que
ste tiene ms o menos competencias pero en ningn caso
menos que aquellas que le reconoci el propio convencional
nacional. Es decir, el municipio no slo tiene los poderes transferidos por las Provincias por medio de sus constituciones o
leyes orgnicas sino adems los poderes que el convencional
prev en el art. 123 y que las provincias no pueden, en ningn
caso, desconocer,

ta rueba alguna que pueda acreditar la excesiva onerosldad del


apor- -P'
C
r la rovincia limitndose a afirmar que dlcho
Srvlcw Impuesto pelin ulgar uebrnto en los fondos municipales". Es
Slstma pmvociullfono delqasunto y segn el criterio de los jueces,

4) sin embargo, el carcter autonmico es un concepto indeterminado. En efecto, cul es el alcance del campo autonmico
municipal?,
_

decir' respectg dial uede detraer recursos presupuestarios municie1ESta(.1O prglnsin llfnites salvo que ello comprometa su existencia

5) por el momento no es posible inferir con cierto grado de certezas de entre los precedentes de la Corte cul es el contenido de
dicho concepto. Sin perjuicio de que el criterio del Tribunal en

;Ig1raav(i1dbIl1art.I?5 de la Carta Fundamental de la Nacin".


A su vez, en el marco del presente caso y sobre el manejo _d10S
recursos presupuestarios, el Tribunal seal que el municipio no
logra demostrar eficazmente que la norma cuva validez constitucio-

pala? S)1"':(1unicipal).lfkdems, en el aspecto procesal, es el muquien debe probar ese extremo, circunstancia que no ocurri
l en el caso bajo anlisis.
'
`

el precedente Municipalidad de La Plata es claramente restrictivo y ms abierto en el caso Ponce


I

`
_

-2

S
of-f
M
Q

174,

Cfuuos
F. BALB,}_\1
si

_,

si

175

Este es, entonces, el criterio de distribucin de competencias entre el


Estado federal y los Estados provinciales.
~
`
i

5) por nuestro lado, sostenemos que la autonoma debe definirse bsicamente como un concepto comprensivo del poder de
gobierno sobre sus asuntos y disposicin irrestricto de los recursos por el propio municipio. Por ltimo, en c_aso_de dll-HS,
la balanza debe inclinarse hacia el lado del municipio.

XW3. El caso de la Ciudad de Buenos Aires

LA Oso/xN1zAc1_oN ADMWISTRATIVA

Por el otro, la Ciudad de Buenos Aires ejerce el conjunto de competencias reconocidas por el convencional nacional, es decir, los poderes transferidos. As, en el caso anterior el poder de las Provincias
es reservado mientras que en el escenario de la Ciudad el poder es
transferido. Eso dice, justamente, el art. 129, CN. Pero, cul es el poder transferido? En principio todo, esto es, legislacin, administracin
y jurisdiccin. Consecuentemente y sin perjuicio de partir de polos
opuestos, el poder de las provincias y el de la ciudad coinciden en el
halo de sus competencias.
2

La Ciudad de Buenos Aires es, como veremos, un caso peculiar en


trminos jurdicos y polticos respecto de los Estados provinciales y
municipales. Es decir que, en principio, no es posible ubicar el regimen de la Ciudad en el marco ya aceptado de las Provincias y municipios.
A

En otras palabras, los Estados provinciales tienen todo el poder,


salvo las potestades delegadas en el Estado federal. Por su parte, la
Ciudad de Buenos Aires tiene todo_el poder delegado por el Estado
federal en los trminos del art. 129, CN; es decir, en principio, todo el
poder, salvo claro el poder que el propio convencional reconoci enel
Estado federal. Creemos, entonces, que sin perjuicio de los criterios o
tcnicas que us el convencional con el propsito de distribuir competencias entre los poderes territoriales, cierto es que la Ciudadde
Buenos Aires tiene iguales competencias en el marco constitucional
que los Estados provinciales. Por ello, el debate sobre cul es el status
institucional de la Ciudad de Buenos Aires, esto es Estado provincial
o municipal? es ciertamente irrelevante. Por eso no es conveniente
enredarnos intilmente.

El Constituyente en 1994 reconoci a la Ciudad de Buenos Aires,


imen de gobierno autnomo con facultades propias de legisun'I' g ' ` d`ccin Por su parte el Poder Ejecutivo local, segun el
lcl(ncbfi1t!l1dional,.es ejercido pr el jefe de Sbemf elegido dire@
tamente por el pueblo de la Ciudad.
Asimismo, el texto constitucional completando el cuadro norma-1*
tivo dice que una ley garantizar los intereses del Estado Nacional,
mientras la ciudad de Buenos Aires sea capital de la Nacin (art. 129,
CN).
'
Por ltimo, el convencional estableci que el Congreso debia convocar una Convencin Constituyente con el objeto de que el pueblo de
'
d or medio de sus representantes, dicte el estatuto organila 1udaCbl*)1stitucin local. Qu ocurri luego? La Constitucin de la
Cllldgcde Buenos Aires fue sancionada en el ao 1996.

Sin embargo, s es cierto que existe un punto divergente,- esto es,


la ley de garantas que resta competencias propias de la Ciudad en
razn de los intereses del Estado nacional. En el caso de los Estados
provinciales no es as. Por tanto, la Ciudad no ejerce el poder que el
convencional y el legislador hubiesen reservado en el Estado federal
en resguardo de sus intereses y en elmarco del art. 129, CN.

Por su parte, el Congreso nacional, en cumplimiento del mandato


.
e prev el art . 129 CN y ya citado I sancion
la ley de- garantash de ,los
' t e reses del
nacional
sanciono dG
la*
in
. Estado nacional
' As,u el legislador
.
'
'
1995 ,
o ob eto es garantizar los intereses del Esta
ley g4.5aal8e1i la ciudad de Bluenos Aires, mientras sea Capital de la ReNl para asegurar el pleno ejercicio de los poderes atribuidos a
las autolridades del Gobierno de la Nacin". .

qu

Creemos entonces, que el poder de la Ciudad de Buenos Aires y


tensin en virtud del mandato del propio texto constituoiollli
sl ieal que el de los estados provinciales. Veamos. Por un lado, como
a sabemos los Estados provinciales ejercen todo el poder no delega n el Esfado federal. Cul es el poder delegado?, bsicamente el
Cgnunto de competencias que nacen de los arts. 75, 99, 100 y 116, CN-

De todos modos, este conjunto de competencias de garantas tiene


dos lmites claros que el legislador no puede traspasar. Por un lado,
el marco temporal. As el legislador slo puede detraer competencias
del mbito de la Ciudad de Buenos Aires mientras no se traslade la
capital del pas. El otro es de contenido material porque el legislador
slo puede hacerlo, es decir sustraer potestades del terreno propio de
la Ciudad y depositarlas en el Estado federal, si ello guarda relacin
con el cuidado y proteccin de los intereses de ste; i
^
13'. '
' f,
.-,

,,y..-

Dicho esto, agreguemos que la ley 24.588 establece lmites respecto de las competencias de la Ciudad de Buenos Aires, bsicamente en

materias de seguridad, justicia y servicios pblicos con el propsito


fs*
6"'
F

.G e ,;,;--\;,;,,,.
-sim?.-<'-i=="
Q <.,-_.T..~ _,
fi-r @.'\f;%
.~~,
:~,. ,;;;\.,-,,=,.
1-;;-A-;=2. _;t ~..\
:;- i

ser

' .W .

i-,~-
se-: .

; *:,:f;'

' :;*: -:?`;'*

176

__

CARLOS P. Bfgtoi lo

o_

_:zafira
,_.= ,._ _,,..

am..

.:_1 -,:,;;:- 1*,-.,'I. ' $231


..`:>-1. _. Laser
- -W ~
';,
*x=~<:r
. , '-'-- ./*~"V

1;'
H

i
_:;;.

_~

__WLA ORGANIzAC1NgggAoM1l\11srRAr1vA

177

vr,
M@

de resguardar los intereses nacionales. Sin embargo, las limitaciones


que prev el texto legal exceden, sin dudas, las reservas a favor del
Congreso (segundo prrafo, art. 129, CN). En efecto, no se alcanza a
comprender de qu modo el poder jurisdiccional de la Ciudad o los
asuntos de seguridad de sus habitantes comprometen los intereses
del Estado nacional mientras la Ciudad sea capital del pas.

'

$-

-.
.,

__

*vtygv

L1

3'
_

r
M

- Creemos que este debate qued definitivamente zanjado con la


reforma constitucional de 1994 en tanto el convencional defini `expresamente a las Universidades como entes autrquicos y autnomos.
Luego, el legislador sancionla Ley de Educacin Superior (1995) que
defini el alcance del concepto de autonoma acadmica e institucional de las Universidades.
'

ii

XWZ4. Las Universidades Pblicas


La primera cuestin que debemos plantearnos con respecto alas
Universidades Pblicas estatales es si son entes autarqurcos o autonomos.

Pero cul es la diferencia, en trminos jurdicos, entre las Universidades autrquicas o autnomas? Digmoslo en trminos claros.
Si las Universidades son entes autrquicos, las consecuencias jurdicas ms relevantes son las siguientes. (a) Primero: las Universidades
no pueden dictar decretos reglamentarios sino que el poder de reglamentar la ley es propio y exclusivo del Poder Ejecutivo; (b) segundo: los
recursos de alzada contra los actos de la Universidad son procedentes
ante el Ministro de Educacin y, consecuentemente, el Poder Ejecuti-f
vo puede revisar en ese contexto las decisiones de la Universidad y (b)
tercero: en caso de conicto entre la Universidad y el Ministro, ste
debe resolverse por el presidente porque es de carcter interadministrativo, es decir, se trata de controversias entre entes autrquicos y
rganos administrativos en el marco del propio Poder Ejecutivo y, por
tanto, 'debe sustraerse del conocimiento judicial.
i
v

En el contexto antes detallado, muchos creyeron queila Universidad era sirnplemente un ente autrquico de modo que el Ejecutivo
poda controlar sus actos por medio del recurso de alzada y, adems,
los conflictos con el ministro del ramo deban ser resueltos por el presidente.
'
La Corte, antes dela reforma constitucional de 1994, sostuvo que
las Universidades eran entes autrquicos (Universidad de Buenos
Aires c. Estado Nacional s/ inconstitucionalidad del decreto - 1991).
En efecto, los jueces dijeron que las Universidades slo gozan de autarqua administrativa, econmica y financiera" y que el concepto de
autonoma Universitaria debe ser interpretado no en sentido tcnico
sino como un propsito compartido de que en el cumplimiento de
sus altos nes de promocin, difusin y preservacin de la ciencia y la

cultura, alcancen la mayor libertad de-accin compatible con la Constitucin y las leyes". r r

s s"

Las Universidades son autnomas porque bsicamente ejercen


poder reglamentario, tal es el caso de los estatutos universitarios, y
sin sujecin respecto de las potestades normativas del Poder Ejecutivo. Es decir, las Universidades tienen un campo normativo de nivel reglamentario exclusivo y excluyente del Ejecutivo. Precisemos que este
poder exclusivo slo comprende los aspectos vinculados con su especialidad, esto es, las libertades acadmicas y de ctedra de modo que
el Poder Ejecutivo si puede reglamentarios otros aspectos universitarios,'por ejemplo, los asuntos de postgrado, el rgimen de educacin
a distancia y el procedimiento de designacin delos miembros de la
Comisin Nacional de Evaluacin yAcreditacin de las Universidades
(CONEAU), entre otros. A su vez, las decisiones del rgano superior de
la Universidad son revisables ante el Poder Judicial y no existe conicto interadministrativo entre Universidad y Poder Ejecutivo. _' _

XV. Los Eivres nnscnnfrnarrznnos con FINES


INDUSTRIALES 0 COMERCIALES

A mediados del siglo pasado nuestro pas inici un proceso de


traspaso delas empresas del sector privado al mbito pblico y, consecuentemente, el Estado 'cre diversos regmenes jurdicos con el
propsito de contener y encauzar ese proceso. Tal es el caso delas
empresas del Estado (ley 13.653) y las sociedades de economa mixta
(decreto-ley 15.349) regidas bsicamente por el Derecho Pblico. En
el presente captulo hemos ubicado estas guras como entes descentralizados no autrquicos (industriales y comerciales).
Ms adelante, en razn de las dificultades de las empresas del Estado para competir con el sector privado, se crearon otros regmenes
jurdicos con el objeto de darles mayor flexibilidad y competitividad.
Cmo? Por aplicacin, al menos en parte, de las normas del Derecho Privado. Asi, nacieron las sociedades del Estado y las sociedades

annimas con participacin estatal mayoritaria. En ese contexto, el


Estado transform casi todas las empresas del Estado en sociedades
del Estado.
-

,
1)'
2=";
:"~';~,f:_=:'Lx,if"'=,w*{2.`. '1=- =;, '1
lsQE
s'
'*f.: ,

178

C-duos F.-B/train

jm

gg

En efecto, en el ao 1972 el Congreso, a travs de la Ley de Sociedades Comerciales (ley 19.550) cre el rgimen 'de las sociedades
annimas con participacin estatal mayoritaria, es decir, sociedades
en que el Estado es propietario en forma individual o conjunta de acciones que representen, al menos, el cincuenta y uno por ciento del
capital social y que sean suficientes para prevalecer en las asambleas
ordinarias y extraordinarias."

119

Si bien es cierto que el Estado privatiz casi todas las empresas


sociedades, unas pocas sobrevivieron .y quizs por ese motivo-los res-I
gmenes ames me1C011ad0S, Sin perjuicio del cambio radical de mod10 110 fUf0I1 dtrogados. Por ejemplo, entre otras sociedades del Estad0 &CUl&1m6I1te en pie, es posible citar: Lotera Nacional S E EDU
AR S.E., Sistema Nacional de Medios Pblicos S.E., Casa de la.l\/lbned
S.E., Operadora Ferroviaria y Administracin de Infraestructuras Ferroviarias (ley 26.352).
s

ii-, .

i~
.
La

9@
.

= rs
, ii
l
a,

"

r-,, V

Posteriormente, en el ao 1974 el Congreso sancion la ley 20.705


sobre sociedades del Estado. Estas sociedades tienen por objeto desarrollar actividades de carcter industrial o comercial 0 explotar servicios pblicos, con exclusin de toda participacin de capitales privados. Con respecto al rgimen jurdico aplicable, la ley avanz en dos
aspectos, a saber, el conjunto de normas aplicables (las normas que
regulan las sociedades annimas, en cuanto fueren compatibles con
las disposiciones de la presente ley") y el bloque de normas no aplicables (no sern de aplicacin a las sociedades del Estado las Leyes de
Contabilidad, de Obras Pblicas y de Procedimientos Administrativos"). Por ltimo, agreguemos que las sociedades del Estado pueden
ser unipersonales y adems no cabe declararlas en quiebra.

Fmalrnente, en los primeros aos del siglo XXI es posible advertir


claramente la decisin estatalde reasumir actividades en el cam o
econmico. En este contexto, cabe analizar -desde el punto de via

ig, .

fr;

l if

jurd1co-- las nuevas formas que el Estado utiliza en este proceso esto
es, particularmente las sociedades annimas que pertenecen exclusivamente al Estado (la totalidad de sus acciones son de su propiedad
o de sus entes autrquicos) y estn regidas por la Ley de Sociedades
Comerciales (ley 19.550).

c I?
if

z.

trmigpj jlrlidiclcgttlzado por el Estado (sociedades annimas en


1 _
By .I a) tuvo por objeto aplicar el derecho privado
y exc ur el derecho publico. Sin embargo, cabe recordar que la ley de
oleudeesrpiomercales onstituye el marco jurdico de las activida__ fl P
811911 1188 e lucro y-que, consecuentemente, son extranas respecto del Estado y sus funciones.
r
t
9
El

Como surge del mensaje de elevacin del Poder Ejecutivo, mediante la figura de la sociedad del Estado se aspira a amalgamar la flexibilidad operativa propia de las sociedades annimas, con las garantas
de orden social inherentes a la propiedad estatal absoluta. En efecto,
si bien la presencia de las normas de derecho privado se explica a partir de la actividad que estas sociedades realizan (actividad industrial,
comercial o explotacin de servicios pblicos); no es posible soslayar
que se trata de entidades que integran la organizacin estatal y, como

'

'

r:at;:'ztissrrstrrrusiaY smaesasY

Cho pblico Y privado en tanto 1 evan cinas publicasy aplican dere..


dad del Estado usan formas privadas
' as Some
a'deS Comerclale
de pmplel
y aplican
derecho privado.
"

nimg b)f8Pfem0S que sl blen enfel caso de las sociedades ano-

tales, se encuentran alcanzadas por normas del derecho pblico. En

b_

este sentido, la Procuracin del Tesoro de la Nacin ha reconocido que


estas sociedades constituyen una especie de descentralizacin administrativa en la que, al margen de la actividad propia que desarrollen,
se encuentra comprometido el inters del Estado Nacional.
j
Luego, durante la dcada de los noventa del siglo pasado, el Estado
traspas las empresas y sociedades del Estado al sector privado a travs del proceso de privatizaciones previsto fundamentalmente en la
ley 23.696 (1989). As, la ley autoriz al Poder Ejecutivo bsicamente a
privatizar, otorgar en concesin o liquidar las empresas o sociedades
cuya propiedad perteneciese total o parcialmente al Estado nacional
y hubiesen sido declaradas sujetas a privatizacin. En ese marco normativo, el Ejecutivo casi siempre transform las empresas y sociedades del Estado en sociedades annimas y luego avanz en sus privatizaciones.

U* O-Pf-N*2^C1N ^DM1N1SIa^;t1YA

,ur

pie ya j estatal el interes publico es alcanzado mediante

o jetos privados y reglas propias del derecho privado, tras stos existe
uCopliigteg
1
'
' colectvo
- lqueles contenido
- ~ y explicitado
. .
i el dere_
por
en trminos; a Quan o e legislador dice cuales el regimen ap_licab1@

en razn (1815 _ff1f=1-(S, Gfe debe completarse con el derecho pblico


Clecvo) ES tje o sta 0) y el fin colectivo de las sociedades (inters
terminaci-unes li estas socledds leben regirse, en caso de indeunas yvague a es or rinci '
1
'

del derecho pblico.

P P

pm Y reg as pmpms

,N

CaS(?S@0(1gtq, lggldorigui otro camino. En efecto, en los


.~` .?==`
se,V

Slo j el campo del derechn e etas sociedades, el legislador no

. ri

fi' , .fi-2?'
W,
2

.r

~3f,.

MM
_

v 1,2.. '

't

tulo II Seccin V le 19 550).c lpnva 0 en-termm-S pgsltws (Cap"

19.549,Y 1s - 064 yellecieto ilizdiay,negamos


(excluslop
d las leyes
en general,
los principios
y re-

,_

.-,a

.,;_ .
a.~,,..,

Mir , -.f`';'<.>
. .3
"Ci

;_;~<r~'

180

Cantos F. B/usw

v
,

(_

5*
11

z-~,

es

,L^,ORG^\1Z^_CirN ^DMlN5TP~fm\{^

131

glas del derecho pblico) sino que orden eniaticaniente aplicar los
' ' ios normas del dereciiofprivado. Es decir, casi no le dej res~
pmcpal ddrecho pblico. En efecto, el aspecto de excepcin (derecho
Sbdo) es simplemente el control sobre las sociedades annimas del
Estado.
C
,

Ms recientemente, el Congreso dispuso rescatar las empresas Ae~


rolneas Argentinas, Austral y sus empresas controladas por compra
de sus acciones societarias con el propsito de garantizar el servicio pblico de transporte aerocomercial de pasajeros, correo y carga.
Respecto de su rgimen jurdico, la ley dispuso que en ningn casoel

Veamos ejemplos de sociedades annimas de propiedad del Estado. Por caso, el Correo Argentino S.A. (decreto 7-21/Oil) creada bajo el
rgimen de la ley 19.550 de sociedades .comerciales
cuyo ,paquete
accionario pertenece en un 99% al Ministerio de Planificacion Fede
ral, Inversin Pblica y Servicios y un 1%, al Ministerio de 1300110111121Cabe destacar que el decreto de creacion estableci expresamente
que la sociedad se rige por el derecho privado Y_ C0f1S_eCuemememe'
no se aplica la ley 19.549 (Procedimientos administrativos), el decreto
1023/01 (Contrataciones del Estado) ni la ley 13.064 (Obras pblicas)
sin perjuicio de los controles que resulten aplicables por imperio de
la ley 24.156".

cidad estratgica yel derecho de veto en las decisiones", sin perjuicio


de la aplicacin de la ley 19.550.
.

Estado nacional ceder la mayora accionaria de la sociedad, la capa-

3,

Cabe aclarar, con el objeto de completar y comprenderel cuadro


existente sobre el Estado y su participacin como prestador en el campo industrial y comercial que ste puede, al igual quecualquierotro
sujeto, participar como socio en las sociedades privadas regidas por la
ley 19.550. Es decir, adems de los tipos especficos y propios creados
en relacin con el Estado, ste puede,por ejemplo, integrar el capital

Otro ejemplo es la creacin de la empresa ENARSA S.A. (ley


disposiciones de su ley de creacion. El objetode .a socie a e
(_
a cabo, por s o por intermedio de terceros o asociada con terceros, el
estudio, exploracin y explotacin de los yacimientos de hidrocarbu-V
ros slidos, lquidos y gaseosos as como el transporte, almacenaje,
distribucin, comercializacin e industrializacin de estos productos
~ y sus derivados.
El Estado tambin cre otra sociedad annima (Agua y Saneamientos Argentinos S.A.) con elobj prestar los servicios de agua
potable y cloacas en la Ciudad de Buenos Aires yparte delconurbano bonaerense. El paquete accionario de la sociedad esta integrado
en un 90% por el propio Estado (Ministerio de Planificacion. Federal,
Inversin Pblica y Servicios)_y el 10% restante por los trabajadores ad
travs de un programa de propiedad participada. Asi, el Poder Ejecu-_
tivodict el decreto de necesidad 304 (2006j con el objeto de crear la
Sogiedad Agua y Saneamientos Argentinos que luego fue. ratificaldo
por el Congreso. La sociedad Agua y Saneam11110S _Sf>` US@ P01` fis
normas yprincipios del derecho privado y noason apl1C&b1S 185 C113"
posiciones de la Ley de Procedimientos Administrativos, el decreto
1203/2001 sobre contrataciones del Estado, la Ley de (_)b.ras Publicas
ni en general las normas o principios. de Derecho Administrativo. Siln
perjuicio de ello, el control de la sociedad sigue las previsiones de -a
Ley de Administracin Financiera y Sistemas de Control de la Admi-

nistracin Pblica (ley 24.156).,

En sntesis, las sociedades annimas del Estado ,cumplen con los


Siguientes caracteres: 1) el socio es el propio Estado, 2) el patrimonio
es estatal, 3) son parte de las estructuras del Poder Ejecutivo,4) se rigen por el derecho privado y 5) son controladas por el rgano de con-'
trol externo del Estado.
S
A
r

'

sz
V

mg

_;

o adquirir acciones de cualquier sociedad annima y, en tal caso, el


tipo societario debe regirse ntegramente por la ley 19.550. A ttulo de
ejemplo, cabe citar aqui el caso de Aeropuertos Argentina 2000 S.A.
en cuyo caso el Congreso aprob la participacin estatal en la mencionada sociedad annima y puntualmente autoriz al Gobierno a

adquirir hasta el 20% de las acciones de AA2000 S.A. a cambio dela

1'

condonacin de las deudas que la sociedad mantena con el Estado.


Otro ejemplo. La ley 26.425 dispuso la unificacin de los regmenes de
P1'@VS11SOCHl a travs del sistema solidario de reparto. Ello implic
la eliminacin del modelo de capitalizacin (sistema privado de ahorro
de fondos de previsin creado en los aos 90 a cargo de Administradoras de Fondos de Jubilaciones y Pensiones AFIP) y la transferencia a
la ANSES de los recursos de las cuentas de capitalizacin individuales.
Tengamos presente que en su momento las AFJP adquirieron acciones
de sociedades comerciales y luego esas acciones pasaron al ANSES.
Consecuentemente este incorpor el paquete accionario de distintas
sociedades comerciales privadas --ms de treinta--- en el fondo de garanta del sistema de jubilaciones de reparto (rgimen estatal).

XVI. Los 'mazos ner. Nuevo ivionero oe onoamzacriv esfiwrnr


Creemos que el asunto central, en el marco del Estado Democrtico de Derecho, es crear estructuras y modelos de organizacin del
Ejecutivo ms descentralizadas, abiertas, participativas y eficientes.

H ,,;,., ,
. 1
,,
:ge
.n,~.,.
1- tro.,
1'; i

182

,CARLOS F- B/*LBN

,_

1;
"

^;;-2`.;~;.
L
Y
_ _,,,.N
R.,
J,-<:
W
"'2`2.."1`':

-ff

ff-:;.~
,.-i.,

r:j7.r

t =

LA

ADMINISTRATIVA

-^..;` "

2.*

En terminos histricos, H. KELSBN, entre otros, consider que el


modelo vertical, jerrquico y cerrado de organizacin estatal cumple
acabadamente con el rgimen democrtico porque el aparato buro~
crtico debe subordinarse sin discusiones ni debate al poder poltico
que est legitimado directamente por el Pueblo. Es decir, el poder poltico legitimado conduce y el poder burocrtico simplemente obedece. El razonamiento es simple y lgico.
S
A

.L
J.

/~

11-

-v

Sin embargo, en nuestros das, no es as. Por qu? Veamos. En el


Estado actual existen serios obstculos si queremos seguir y apoyar
este razonamiento. Entre ellos, (a) el legislador y el Ejecutivo transe~
ren mltiples potestades en los rganos inferiores y en los entes estatales y, consecuentemente, stos deciden por si mismos, (b) la crisis
de representatividad de los partidos polticos y las instituciones, (c) el
reemplazo del modelo burocrtico por otro corporativo y (d) el avance
de los grupos de poder sobre-ciertos sectores del aparato estatal.
Los pilares centrales del nuevo modelo estatal deben ser, segn
nuestro criterio y como ya adelantamos, el poder descentralizado,
participativo y eficiente.

En el pasado, el Estado, ejerci por s mismo sus poderes o transfiri stos en personas pblicas no estatales (colegios pblicos) o privadas (concesionarios de servicios pblicos) y, mas recientemente,
incorpor tcnicas de participacin y control en los procesos estatales. En este marco, el Estado puede utilizar varios instrumentos, entre
ellos, el reemplazo de los rganos unipersonales por otros colegiados wn el propsito de garantizar mayor participacion y consenso.
El criterio participativo permite maximizar el acierto, garantizar el

Pero, adems del poder descentralizado y participativo, creemos


que laeciencia debe ser otro de los puentes entre los dogmas clsicos del Derecho Administrativo y el nuevo edificio a construir. Hemos
dicho ya reiteradamente que el Estado debe garantizar los derechos
sociales y los nuevos derechos, de modo que en ciertos casos debe
abstenerse pero en otros debe hacer, y mucho. Qu debe hacer el Esta~
do es objeto de otro captulo de este tratado, pero cabe preguntarse en
este contexto cmo debe hacer-el Estado? En el marco del Estado De~
mocrtico y Social de Derecho debe hacerlo con criterios eficientes.
As, el Estado debe planificar e instrumentar el desarrollo de objetivos
por programas, el control de gestin por resultados, aplicar tcnicas
de racionalizacin y agilidad y crear modelos de responsabilidad por
gestin, objetividad, transparencia, simplicidad y claridad.
r%'r<>'

El concepto de descentralizacin se define por el uso de herramientas que ya estudiamos; as, el reconocimiento de mayores poderes en los entes territoriales e institucionales autnomos (por caso, los
municipios, las universidades y los entes reguladores). Esto es razo-,
nable porque cuanto ms extenso es el aparato burocrtico estatal,
mayor debe ser el nivel de descentralizacin con el objeto de decidir
con mayor acierto y racionalidad.
Por su lado, el camino participativo puede desandarse por dos
senderos distintos. Por un lado, trasladar las funciones propias del Estado en sujetos privados y, por el otro, incorporarlos en las estructuras
estatales. A su vez, esto ltimo puede estar motivado por razones tcnicas o estrictamente de participacin individual, sectorial o plural.
Otro criterio novedoso y poco explorado es la asociacin de los parti
culares con el Estado enel desarrollo de actividades estatales.

Cumplimiento de las decisiones estatales y controlar las politicas pblicas.

' ~W*'*"'=E;`$:f ` ns:


*sk

~f:~ -
, ~.k:nI.*^*
,.,,,._I,,,_,..
ww
".*=f...=:'.
'
W'

J. J T.
9::

f etc?
"

f .';': 1
,:`;.-. M3'
M-. . , ,~
<1;..,-'c
. v_

I?_f,;_ 1
i
$3 ,

'fm
-.<~

CAPruI.O 8
.>~

EL CONTROL DE LA ADMINISTRACION
PUBLICA
I'

I. Irvrnonuccrn -

En el marco de los modelos de control estatal es posible distinguir entre (a) el control de legalidad y oportunidad de las conductas
estatales, (b) el control sobre los aspectos legales, econmicos, financieros, presupuestarios y de gestin del Estado y (c) el control de las
conductas de los agentes presuntamente irregulares o delictivas.
Por su parte, los sujetos responsables del control entre nosotros

son los siguientes: (1) la Auditora General de la Nacin (AGN), (2) la


Sindicatura General de la Nacin (SIGEN), (3) la Fiscala Nacional de
Investigaciones Administrativas, (4) la Oficina Anticorrupcin, (5)_el
Defensor del Pueblo, (6) el Poder Judicial (en especial, los jueces penales y contencioso administrativos) y (7) los rganos superiores del

Poder Ejecutivo.

. -

Estas distinciones no tienen pretensiones de clasificacin con valor jurdico; simplemente persiguen describir este cuadro intentando
slo despejar, si ello fuese posible, ciertas' superposiciones y contra-
dicciones.
P

II. EL contrnor. nn Lnoarrnmo Y ononromrnan


DE Las nncrsrorvns ns'rA'rAr,es. EL DEFENSOR ner Puente
El propio Poder Ejecutivo, en particular sus rganos superiores,
por medio de las tcnicas de avocacin y resolucin de los recursos
administrativos, el juez contencioso en el marco de un proceso ju
dicial a instancias del Estado 0 de parte interesada y el Defensor del
Pueblo, controlan las conductas estatales con diferentes' matices y
alcances. Los dos primeros escenarios son objeto de estudio en los
captulos sobre procedimiento administrativo y proceso contencioso
administrativo. Por eso nos dedicaremos aqu al Defensor.
O_

,,..: 33,; ...

1, T/,'!j''- ,' -f
-f;.;:r, IF
' 1:-;` 1'?
;f1'*~;:.--- f . .
ff .,>
ws~,/ X

v,., I

">':

186

g g

g_1_CAIi'LOs P. BALBN

_ (_

al-ai:
'
-f>"L, .-1, I:- ~
_. ;,:;,.: . ,
.

_,,,,,_

EL CONTROLDE LA Am/INISTRACION _1?_o_gsLgIcA

J 187

Q. -; .

M
f

En nuestro pais, la figura del defensor del pueblo fue incorporada


por la ley 24.284 que instituy la Defensora del Pueblo en el mbito
del Poder Legislativo. La reforma constitucional de 1994 incorpor
en el art. 86 al Defensor del Pueblo como un rgano independiente
instituido en el mbito del Congreso de la Nacin, queactuar con
plena autonoma funcional, sin recibir instrucciones de ninguna autoridad.

des estatales y, en particular, los actos y contratos de disposicin de


recursos pblicos.
_.
A

se

Existen bsicamente dos modelos de control. El primero es el modelo de los Tribunales de Cuentas que estuvo vigente en nuestro pas
en el mbito federal desde 1955 hasta 1991 y que rige actualmente en
muchas Provincias. Sus caractersticas ms importantes son las siguientes:

Asimismo, el convencional dispuso que el titular de esteorganismo sea elegido por el Congreso de la Nacin con el voto afirmativo de
las dos terceras partes de los miembros presentes y su mandato es de
cinco aos pudiendo ser reelegido por una nica vez. Asimismo, goza
de las inmunidades y privilegios propios de los legisladores.

(A) Integracin. El Tribunal de Cuentas estuvo integrado por cinco


miembros designados por el Poder Ejecutivo con acuerdo del Senado.
Luego, el Congreso reform la ley y, en consecuencia, los vocales del
Tribunal eran designados por el presidente sin el acuerdo legislativo.
A'su vez, stos slo podan ser removidos por el mismo procedimiento que los jueces federales, es decir, el juicio poltico. Sin perjuicio de
ello, en el ao 1991, cuatro de los cinco miembros del Tribunal fueron
removidos simplemente por decreto del Ejecutivo.
g

En cuanto a las facultades del Defensor, el texto constitucional


prescribe que, por un lado, su misin es la defensa y proteccin de los
derechos humanos y dems derechos, garantias e intereses tutelados
en esta Constitucin y las leyes, 'ante hechos, actos u omisiones de la
Administracin y, por el otro, el control del ejercicio de las funciones administrativas pblicas. Es decir, el defensor debe controlar y
recomendar pero no tiene poder decisorio o resolutivo. Sin embargo
el defensor si est legitimado con el objeto de impugnar judicialmente
las conductas estatales, trtese de acciones u omisiones.

(B) Modelo de control. El Tribunal era un rgano de control externo en relacin con el sujeto controlado (Poder Ejecutivo) porque
dependa del Congreso.
I
g

Su mbito de competencia comprende a la Administracin centralizaday descentralizada, entidades autrquicas, empresas del Estado,
sociedades del Estado, sociedades de economa mixta, sociedades
con participacin estatal mayoritaria y todo otro organismo del Estado nacional. Estn exceptuados el Poder Judicial, el Poder Legislativo,
la Ciudad de Buenos Aires y los organismos de defensa y seguridad.
A su vez, la competencia del Defensor abarca a las personas jurdicas
pblicas no estatales que ejerzan prerrogativas pblicas y a los prestatarios de servicios pblicos.
Su relacin con el Congreso Nacional se manifiesta en la obligacin de presentar anualmente, antes del 31 de mayo, el informe donde
d cuenta del nmero ytipo de actuaciones que tramit, las presentaciones que fueron rechazadas y sus causas, as como las que fueron
objeto de investigacin y su resultado. Por ltimo, cabe destacar que
la Constitucin otorga al defensor legitimacin procesal.

III. Er. Monnro DE _coN'rnor, ESTATAL soena Los Asrncros

(C) Funciones. El Tribunal ejerci funciones de control por un


lado y jurisdiccionales por el otro. En efecto, el Tribunal de Cuentas
era un tribunal administrativo que ejerci funciones materialmente
jurisdiccionales con el objeto de juzgar la responsabilidad patrimonial de los agentes pblicos y funciones materialmente administrati-

vas de control.

.-

Leearns, econmicos, rnvaivcrsnos Y ns dasrrn ner Esfrano


X"

En este apartado estudiaremos el control externo e interno de los


aspectos legales, econmicos, financieros y de gestin de las activida-

111.1. El control externo.. La Auditora General de la Nacin

rw

eo/
M
air
A
-

(D) Sujetos controlados. El Tribunal deba controlar al Poder Ejecutivo centralizado y descentralizado, las empresas y sociedades del
Estado y a los otros poderes estatales.
(E) Temporalidad. Cabe sealar que el Tribunal ejerca el control
previo, concomitante y posterior sobre los actos estatales. El control
previo era de carcter obligatorio y en caso de observar el acto, ste no
poda ejecutarse, salvo insistencia del titular del poder estatal de que
se trate (Presidente de la Nacin, de las Cmaras o de la Corte).
(F) Tipo de control. El tipo de control era bsicamente deflegalidad. Es decir, el Tribunal de Cuentas deba fiscalizar si el acto habia
sido dictado de conformidad con las normas-vigentes.

'
/f

. -H
Ii:

188

W CARLOS F. BAI_sN

:.

-t. M

,iz
: if

7%;-I 1:
1,53,
~ .-a,-:2
;
,-es-^
^*

1.

-1

.,
#1

EL CONTROL DE LA ADMlNlSTRAClN PBLICA

___;~.f,

189

4-2

2;.

(G) Alcance del controi. El control era adems integral, esto es,
comprenda la totalidad de los actos estatales.
(H) Legitimacin. El Tribunal de Cuentas tena legitimacin procesal para iniciar los juicios ejecutivos contra los agentes responsables por los perjuicios econmicos causados por stos al Estado.

trol tendr a su cargo... toda la actividad de la Administracin Pblica centralizada y descentralizada, cualquiera fuera su modalidad de
01~ganizacin..._ intervendr necesariamente en el trmite de aprobacin o rechazo de las cuentas de percepcin e inversin de los fondos
pblicos. Es decir, el rgano de control externoslo ejerce funciones
de scalizacin pero en ningn caso facultades jurisdiccionales.

il

W
-1

En el paso siguiente de nuestro estudio, veamos esas mismas caractersticas en el modelo de Auditoras que fue adoptado por nuestro
pas a partir de la ley 24.156 (1991) y, luego, incorporado en el texto
constitucional de 1994.
'
(A) Integracin. El art. 85, CN, establece que el presidente del organismo ser designado a propuesta del partido poltico de oposicin
gn mayor nmero de legisladores en el Congreso. Por su parte, la
ley 24.156 dispone que el rgano de control est integrado por siete
miembros. El presidente nombrado por resolucin conjunta de los presidentes de ambas Cmaras del Congreso, tres auditores designados
por la Cmara de Diputados y otros tres por Senadores, respetando la
Composicin de los cuerpos legislativos, es decir, dos auditores por la
mayora y uno por el partido que le sigue en nmero de legisladores.
As, el colegio de auditores est compuesto por aplicacin del texto
constitucional y la ley respectiva del siguiente modo: 1) el presidente
designado a propuesta del principal partido de oposicin, 2) cuatro
auditores por el partido mayoritario que comnmente es el partido
poltico del presidente y, por ltimo, 3) dos auditores por el partido
que sigue en el nmero de representantes en ambas Cmaras del
Congreso; Por lo tanto, cuatro auditores sobre un total de siete pertenecen habitualmente al mismo partido poltico que el presidente y
slo los tres restantes son del principal partido opositor. Este esquema
no es obviamente razonable en el marco institucional de control del
Poder Ejecutivo.
g
En cuanto al procedimiento de remocin, ste es igual al trmite
de designacin de los auditores, es decir, con intervencin de las Cmaras del Congreso;
(B) Modelo de control. La Auditora es un rgano de control externo del Poder Ejecutivo porque depende del Congreso.
(C) Funciones. El texto constitucional dice que el examen y opinin del Poder Legislativo sobre el desempeo y situacin general de
la Administracin Pblica estarn sustentados en los dictmenes de

la Auditora General de la -Nacin. Y agrega luego que la Auditora es


un organismo de asistencia tcnica del Congreso con autonoma funcional. Por ltimo, el citado precepto seala que el organismo de con-

(D) Sujetos controlados. Los rganos sujetos a control de la AGN


son los siguientes: la administracin central, los organismos descentralizados, las empresas y sociedades del Estado, los entes reguladores
de los servicios pblicos, los entes privados adjudicatarios de procesos de privatizaciones en cuanto a las obligaciones emergentes de los
respectivos contratos, el Congreso de la Nacin y, en su caso, el Poder
judicial y el Ministerio Pblico por medio de convenios.

(E) Temporalidad. Cabe sealar que la Auditora ejerce un control


posterior y no previo o concomitante, como s ocurre en el caso de los
tribunales de cuentas. Quizs ste sea uno de los puntos divergentes
ms sustanciales entre los dos modelos de control.
\

(F) Tipo de control. El tipo de control que ejerce la AGN es de legalidad y gestin. Dijimos ya que el control de legalidad consiste bsicamente en constatar si el ,acto bajo anlisis cumple con el bloque
normativo vigente y por su parte el control de gestin comprende los
aspectos de eficacia, eficienciay economia de las decisiones estatales,
conocido comnmente como las tres E. Es decir, el acto puede ser legal pero ineficaz, ineficiente y antieconmico.
(G) Alcance del control. El control de la AGN no es completo, es
decir nocomprende todos los actos estatales sino simplemente aquellos comprendidos en su plan de accin anual. En sntesis, el modelo
de control actual es selectivo en tanto el anterior era integral.
(H) Legitimacin. La AGN no tiene legitimacin procesal, de modo
que en caso de que el cuerpo de auditores constate posibles perjuicios
patrimoniales debe hacerlo saber a la Sindicatura General y, en su
caso, al Procurador del Tesoro.
,
Creemos que el modelo actual es razonable y quizs mejor que el
anterior siempre que el rgano de control est dirigido por los partidos de oposicin. El caso de nuestro pas es curioso porque el rgano
de conduccin de la AGN, es plural y compuesto mayoritariamente
por el propio partido poltico;-del presidente, salvo que ste no cuente
con mayora propia en las Cmaras del Congreso. -En este contexto,
es obvio que resulta necesario darle mayores facultades al presidente

-mie ,...,~.
,,_-.-,-,- maz;-,,_v1..
2-M.,
WW,
:f>.;;;_;,1; :
N ,:2=<.=>:=f..
'f
._.,,,_s;,~,_,.
, ,W =

190

__Cf\R-O5
F-N-BN

:_

del cuerpo o reformar su composicin de modo que el control est en


manos de las fuerzas polticas opositoras.

;. ~;:.` I .
.,e`~r~,`
3??
.cs,,,.

in
;;,,;_.,_

>:1-:eri: ,
,,
` ,~ @f1,".; ,,..,,,, , , ,
';,.`f;`
ir
. .
-.~;;,,:,.~;;
1.-"-;-.f1 si
..~ '21 Ir"..:,l*IT , 1,
'R
j.
'V
J**~

g g

DE LA ADMINISTRACIN PBLICA

gig

191,

de la oposicin, la ley no le atribuye facultades relevantes de


modo que es un auditor mas entre sus pares;
I
- I I

sf

Los aspectos mas relevantes respecto de la AGN son los siguien-

ff

W
.,.

tes:

_-m

III.1.1. El Plan de accin


La ley 24.156 seala que la AGN debe cumplir con el plan de accin
anual que dice puntualmente qu debe controlarse, cmo controlar
y cuando controlar. Asi, el rgano de control debe cumplir y ejecutar ese programa y por eso el aspecto ms relevante es quin fija y
aprueba ese plan. En tal sentido, el texto de la ley es claro en cuanto
establece que la Comisin Revisora de Cuentas y las de Presupuesto y
Hacienda de ambas Cmaras del Congreso deben aprobar el plan de
accin anual a propuesta de la AGN.
I
n
Tambin se ha discutido si, adems de la ejecucin del plan antes
mencionado, el rgano de control (AGN) puede por s solo, sin intervencin del Congreso, ordenar otros exmenes. Algunos hemos creido que la ley autoriza a realizar otros controles ms all del plan de
accin aprobado por las Comisiones del Congreso en tanto dispone
que el colegio de auditores puede aprobar exmenes especiales. Entendemos que tal interpretacin del texto legal es plausible y razonable, sin embargo surge el inconveniente del financiamiento de esos
exmenes especiales porque el rgano de control debe, en tal caso,
solicitar al Congreso la ampliacin de las partidas presupuestarias.

III.1.2. El carcter autnomo de la AGN


La Constitucin Nacional en su art. 85 establece que la AGN es un
organismo de asistencia tcnica del Congreso con autonoma funcional. A su vez, la AGN segn la ley reglamentaria (ley 24.156) es una entidad con personera propia e independencia funcional. Ahora bien,
en qu consiste la autonomia de la AGN? Cul es el alcance de esa
autonoma o independencia?
Creemos que el grado de autonoma de la Auditoria es mnimo.
Por qu? Por las siguientes razones:

1. la composicin del cuerpo es, salvo ciertas circunstancias, del


mismo color poltico que el presidente de la Nacin y si bien
el presidente de la AGN es propuesto por el principal partido

_2. el plan de accin es aprobado por el Congreso a travs de la

Comisin Parlamentaria Mixta Revisora de Cuentas y de las


Comisiones de Presupuesto de ambas Cmaras del Congreso
y no por el propio ente;
3. la AGN no tiene garantizado un presupuesto propio necesario
para el cumplimiento de los cometidos constitucionales;

.,,

4. la ley 24.156 no le reconoce facultades reglamentarias.

IIL2. El control interno. La Sindicatura General de la Nacin r


Hasta aqui hemos analizado el control externo (Tribunal de Cuenta's yAuditoria General de la Nacin como modelos distintos e incluso
contrapuestos), resta entonces estudiar el modelo de control interno.
La ley 24.156 cre la Sindicatura General de la 'Nacin como rgano de control interno del Poder Ejecutivo dependiente del Presidente
de la Nacin.
,_

1
.

En verdad, tal como dice la ley, el sistema de control interno est


integrado, por un lado, por la Sindicatura General de la Nacin como
rgano normativo de supervisin y coordinacin y, por el otro, por las
Unidades de Auditora Interna (UAI) creadas en cada jurisdiccin a
controlar. Quizs la caracteristica ms peculiar del actual sistema es
que las Unidades dependen jerrquicamente del rgano superior de
cada organismo pero son coordinadas tcnicamente por la Sindicatura General.
,
I Cabe agregar que el control interno es un examen posterior de las
actividades nancieras y administrativas de las entidades que abarca
los aspectos presupuestarios, econmicos, financieros, patrimoniales, normativos y de gestin fundados en criterios de economa, eciencia y eficacia.
J
:
La Entre las funciones de la Sindicatura General estn las de (a) dictary aplicar las normas de control interno que deben ser coordinadas
con la AGN, (b) supervisar la aplicacin por parte de las Unidades correspondientes de las normas de auditora interna, (c) vigilar el cumplimiento delas normas contables, (d) aprobar los planes de trabajo
delas unidades de auditora interna, (e) comprobar el cumplimiento
de las observaciones y recomendaciones de las unidades de auditora
interna, (f) asesorar al Poder Ejecutivo, (g) poner en conocimiento del

M,^,.Y__ ,_ _

le .\,.i_,
<3*<f.'- -

-**:~ ,-

~ ser .J ;;,=,@r?f:. gifs:-.


1.22%:
ef? '" ,../H., .
fi-,..
V
,
'T

192

CARLOS F. B/iisim

Wg

-1:-`-ri; ev *S

za ,; 1;
gn M

EL CONTROL DE LA ADMINISTRACIN PBLICA

193

'$4

para
iniciar el proceso sumarial o formular la denuncia pena . d El
_
fiscal es parte en los procedimientos sumariales Asi el fiscal puede
intervenir en calidad de parte acusadora o coadyuvante en los suma-Q
rios: 1 cuyo inicio se le comunique a tenor de lo previsto en el Reglarriento de Investigaciones, 2- tome conocimiento por cualquier otro
medio o 3- se trate de sumarios que se inicien como resultado de las
investigaciones iniciadas por l. (e) El fiscal no es parte en las gangas
pel?-8168 C01TEra los agentes pblicos pero puede ejercer la accin pblica en CHSOS de excepcin -----esto es, por caso cuando el fiscal no
prosigue con el proceso penal--.

presidente los actos que causen o pudieren causar perjuicios impor~


tantes al patrimonio pblico.

Asimismo, la Sindicatura debe informar al presidente de la Nacin


sobre la gestin financiera y operativa de los organismos comprendidos dentro del mbito de su competencia, a la Auditora General de la
Nacin sobre la gestin cumplida por los entes bajo fiscalizacin de la
Sindicatura sin perjuicio de atender otras consultas y requerimientos
especificos formulados por el rgano externo de control y a la opinin
pblica en forma peridica sobre su gestin.

1'

'

IV. EL coivrnoi. ne Los Aoeivres Peucos Pon comisin De


nnriros o innnournniniinns EN EL Eiencrcio ne sus Funciones
Adems del control que realiza el Defensor del Pueblo, la AGN y la
SIGEN, el Estado controla la regularidady licitud de los actos estatales
en trminos de infracciones y delitos a fin de juzgar la eventual responsabilidad administrativa y penal de los agentes pblicos. En este
apartado estudiaremos los mecanismos establecidos a tales nes y los
organismos competentes para realizar este control.

..__, .\

H" '

deinvestigaciones
Administrativas
tiene,
AI si,l
' e l F'iscal hlacional
'
- .
.
_
Segunda Ley Organica del Ministerio Pblico (ley 24.946), las facul a es e promover la investigacion
'
'
' ' de las conductas administrativas
_ ~.
. .
de los agentes de la Administracin Pblica nacional efectuar inves
.
.
_
_
_ I
_
r
'tigaciones en toda institucion que tenga como principal fuente de financiamiento recursos estatales, ejercer el poder reglamentario y de
Superintendencia sobre la propia Fiscala y denunciar ante la justicia
sean considerados
de1 os h ec h os que producto de las investigaciones
.
.
.
_
litos.
I
_ g

IV.2. La Ocina Anticorrupcin

Cabe aclarar que si el Defensor, la AGN ola SIGEN advierten en el


ejercicio de sus funciones que cualquier agente cometi o pudo haber
cometido infracciones o delitos debe comunicrselo al rgano competente segn el cuadro que describiremos seguidamente.

d La Oficina Anticorrupcin (OA) es un rgano administrativo que


.epende del Ministro de Iusticia y Derechos Humanos y cumple b-

IVA. La Fiscalia Nacional de investigaciones Administrativas

tf.-

El Ministerio Pblico, como ya sabemos, es un poder estatal que


tiene por objeto defender los intereses de la sociedad y, en particular,
el respeto por el principio de legalidad por parte de lospoderes pblicos. Por ejemplo, en el proceso penal el fiscal insta la accin penal de
modo que en tales casos el papel del Ministerio Pblico es ms rele-W
vante que en los otros procesos judiciales.

15$11fetfafUHC1HlS _a Saber, (aj la investigacin de presuntos


1 _ _
. Ig res -e ictivos cometidos por agentes pblicos, (b) la
dfl politicas de lucha contra la corrupcin y (Q) el mgis..
ro archivo de las declaraciones juradas patrimoniales de los fungg..
narios publicos.

,_

La Ley Orgnica del Ministerio Pblico incorpor en su mbito a


la figura del Fiscal de Investigaciones Administrativas.

El rgimen actual est basado en los siguientes postulados: (a) el


Fiscal Nacional de Investigaciones Administrativas integra el Minis-A
terio Pblico Fiscal. (b) El scal no puede ordenar medidas restricti~
vas de derechos individuales. (c) El scal puede rfealizar investigaciones preliminares ante presuntas irregularidades o delitos cometidos
por los agentes pblicos y, en su caso, informar alrgano competente

HH,
; ,
Wi

IV.3. La' Ley de Etica Pblica

Sanif)f S1(IE(f)ci)iica ep. illEjercicio de la Funcin Pblica) fue


bidones e mmm at_b_l_ y es a .ece un conjunto de deberes, prohi~
I _ p i i idades aplicables a los agentes que se desempenen en terminos permanentes 0 transitorios en la funcin pblica,
glgflilgssu modo de ingreso. Asimismo, es aplicable a
y magistrados del Estado.

:#-

~
W .

1-

1
' upa serie
' de deberes y pautas de comportamiento
.
, .
CO aLlbfrpive
etideber de cumppr 0; agentes mencionados. Entre ellos se encuentra el
p ir y racer cumplir la Constitucion, las leyes y los regla-

~"i.i :r a
<zW

-ef-

194

,_,,

QfBLOS F- B\}BfN

si

%
fi.
1...
xv
,v

,.,.

mentos as como tambin defender el sistema republicano y democrtico de gobierno, el deber de desempearse con honestidad, probidad,
rectitud, buena fe y austeridad republicana y velar por los intereses
del Estado privilegiando el inters pblico sobre el particular.

ii
J

'M

fit

En consonancia con estas pautas, los agentes tienen el deber de no


recibir beneficios por actos inherentes a su funcion, fundar los actos y
dar transparencia a las decisiones, proteger y conservar la propredad
del Estado y abstenerse de utilizarla en beneficio personal. Asimismo
tienen el deber de excusarse de intervenir en asuntos en virtud de las
causales previstas por la ley procesal civil.

Cfxrruto 9

LOS BIENES DEL DOMINIO ESTATAL

A su vez, la ley y su decreto reglamentario prevn el rgimen de


incompatibilidades y de conicto de intereses.

I. EL concnvro ns Brenes DEL noMrNro Pnrrco. Los BIENES


DEL norvrrnro Pnrvr-inn
`

'r%' 5%?

_ Hasta aqu hemos visto que el Poder Ejecutivo para el cumplimiento de sus funciones (regulacin, ordenacin, prestacin de servicios y
estmulo de actividades econmicas) est organizado de determinado modo (organizacin administrativa), dispone de personal (empleo
pblico) y, asimismo, requiere de bienes (dominio pblico y privado
del Estado). Esto ltimo es obvio'porque uno de los presupuestos de la
personalidad jurdica (Estado) es el patrimonio.
l
En primer lugar, es posible definir el concepto de los bienes del
dominio pblico como aquel que comprende el conjunto de bienes,
trtese de cosas muebles o inmuebles, de propiedad del Estado destinados a la utilidad comn.
En segundo lugar, es necesario distinguir bsicamente entre los
bienes del dominio pblico y privado del Estado. As, el Cdigo Civil dice en su art. 2339 que las cosas son bienes pblicos del Estado
general que forma la Nacin, o de los estados particulares de que ella
se compone, segn la distribucin de los poderes hecha por la Constitucin Nacional; o son bienes privados del Estado general o de los
estados particulares.
A

Cules son los bienes del dominio privado del Estado? Estos son
definidos en trminos positivos por el art. 2342 del Cdigo Civil y luego con alcance residual. ,
Histricamente se sostuvo que los bienes del dominio privado del
Estado poseen caracteres ms cercanos a los bienes de las personas privadas y por tanto el rgimen a aplicarles es propio del Derecho Privado
(Cdigo Civil). En efecto, los bienes del dominio privado no son ina-

lienables, imprescriptiblesle inembargables y su desalojo, por ejemplo,


,
r
4..

G'

debe hacerse por trmites especiales y no simplemente por decisin


del Poder Ejecutivo. Sin embargo, existen ciertas salvedades.

, , ring-
.

$21

' ` *fast 1; 1' '":%,.,"


., -

:.___ q

rm@
'

l9

CARLOS F. BALBIN

Por un lado, si bien es cierto que los bienes privados del Estado
son enajenables porque estn en el comercio, ello depende de autorizaciones estatales en los trminos de los artculos 2336 y 2338 del
Cdigo Civil. Es ms, ciertos aspectos --tales como su adquisicin y
enajenacin-- se rigen por el Derecho Pblico. As, por ejemplo, el Estado debe adquirirlos o venderlos por el procedimiento de licitacin,
subasta y slo. en casos de excepcin por contrataciones directas. Por
el otro, los bienes privados cuyo destino es la prestacin de servicios
pblicos no son embargables.
_
A su vez, los bienes del dominio privado del Estado, igual que los
bienes del dominio pblico, persiguen intereses colectivos porque
ello es propio de cualquier actividad estatal.

s*

Dicho esto, volvamos sobre el rgimen de los bienes del dominio


pblico.
,
,

Por su parte, el art. 2342 establece que son bienes privados del
Estado, es decir bienes no pblicos, entre otros, toda construccin
hecha por el Estado o por los Estados" sin detallar su utilidad o uso
comn, marcando de ese modo el distingo entre unos y otros, esto es,
bienes pblicos y privados del Estado,

destinadas al uso comn pblico o es igualmente bien del dominio

197

Creemos que los bienes del dominio pblico son aquellos que
tienen una utilidad pbiica, trtese del uso comn y directo de`las
personas o cualquier otro de carcter colectivo. En otras palabras,
los bienes del dominio pblico tienen un destino pblico directo, por
caso el uso pblico ygeneral. por las personas como ocurre respecto
de las plazas, o indirecto como por ejemplo los edificios destinados
como sede de los poderes pblicos. En este sentido se expidi la Corte
entre otros antecedentes en el caso Germn Puebla c. Provincia de
Mendoza.
'
A su vez, los autores han distinguido con acierto otros elementos
constitutivos de este gnero (bienes pblicos). Por ejemplo, el elemento subjetivo (titularidad del bien). Quin es, entonces, el titular de
los bienes pblicos? El Estado federal, provincial y municipal. Igualmente los entes descentralizados pueden ser titulares de bienes del
dominio pblico.
r
Veamos puntualmente cules son los bienes del dominio pblico.
El Cdigo Civil establece que son bienes del dominio pblico, sinperjuicio de aquellos incorporados por otras leyes, los siguientes: (a) los
mares territoriales, (b) los mares interiores, bahas, ensenadas, puertos y ancladeros, (c) los ros, sus cauces, las dems aguas que corren
por cauces naturales y toda otra agua que tenga o adquiera la aptitud
de satisfacer usos de inters general, (d) las playas del mar y las riberas internas de los ros, entendindose por tales la extensin de tierra
que las aguas baan o desocupan durante las altas mareasnormales
olas crecidas medias ordinarias, (e) los lagos navegables y sus lechos,
(f) las islas que no pertenezcan a particulares, (g) las calles, plazas,
caminos,anales, puentes y cualquier otra obra pblicaconstruida
para utilidad o comodidad comn, (h) los documentos oficiales de los
poderes del Estado e (i) las ruinas y yacimientos arqueolgicos y paleontolgicos de inters cientfico.
.

El rasgo distintivo de este modelo, es decir, el carcter de utilidad


comn, surge claramente del Cdigo Civil (art. 2340, incisos 3 y 7) y,
a su vez, por via deinterpretacin del art. 2342, inciso 4, del mismo
Cdigo. El primero de los preceptos mencionados dispone, por un
lado, que son bienes del dominio pblico, entre otros, las aguas que
tenga o adquiera la aptitud de satisfacer usos de inters general" y,
por el otro, las obras construidas para utilidad o comodidad comn".
El legislador agrega ciertos ejemplos, as, las calles, plazas y caminos,
entre otros. Sin embargo ello no nos permite discernir con mayores
certezas el alcance de los conceptos indeterminados antes 'detallados
(inters general, utilidad y comodidad comn).
a
,

pblico si cumple con cualquier inters pblico? Acaso el fin pblico


del dominio estatal es necesariamente el uso comn de los bienes?

Los BIENES DEL Dorvunlo Esrarfu.

Estos bienes son usados por el Estado con nes secundarios o accesorios y es posible que sean dados a terceros mediante el pago de un- le
canon o precio, sin perjuicio claro de su enajenacin.
A

Es claro, entonces, que el pilar de distincin entre los bienes del


dominio privado y pblico es sustancialmente, segn el criterio del
legislador, el destino de inters, uso o utilidad comn de los bienes.
El destino comn de los bienes es necesariamente el uso y goce general de las personas? Por ejemplo, las obras pblicas tienen que estar

wi: >
\,:,,

$1.

Existe entonces una multiplicidad de bienes del dominio pblico


que son regulados no slo por el Cdigo Civil sino por leyes y decretos
especficos y sectoriales, por ejemplo, las aguas, las minas _y los hidrocarburos, entre tantos otros. As, el rgimen general debe completarse
con los marcos especcos.

H. LA .asncrncrn Y nnsnescfrncrou
;_f

Cabe aclarar que los bienes se incorporan al Estado --en principio entre los bienes privados de ste-~ y luego son afectados e incorporados consecuentemente al dominio pblico. Los bienes ingresan

~
1;/-142-1'
..~r 1'":-mi
3;-"~i < ,~
' 1-tr-f fs,'-a;r::'~

'* =2.% " =f=.~',:s


~
.
~;,ir,, si ra

, --V-,~,_,.,, p ir, -p ' 6 it ff-_

ies

si CARLOS I._ BAEBN

3 b

H, ,r,

- --,=<.,~;<g~ *-4, ,~7=,~:L 't H '


f':.,_,-_,
2, ,
.
-el
;x.;,- .ga 2;;-;:
,,
,

,.i.. `F,m,,,_ ,
,W a
., ,gg-1*;;:;*'t
_,_._~,.~r :sm ' ' 'fi i.,
; i,.V gs-2. $1-'ww
al
,

. .

:- :W-fc
M Mg, .,r;. l, ,-z-f~.~=-^;-H: `

al patrimonio estatal por adquisicin a titulo gratuito (es el caso de


los bienes vacantes y expropiaciones), decomiso (por sanciones o delitos) prescripcin (ocupacin por tiempo determinado) y adjudica- > i
cin (contratos y procedimiento de seleccin).
.

;L';;{f_f_'~,-.j;,f..
~ .-
,, .f,_j,
-4%@
,,,_,,~
~ ' ,wi
e"
mi .,,..
fa._F
.2f-- =._ .~;),,,,.r
/

i sv:-M:, ar

A su vez, la afectacin puede ser expresa (trtese de una ley o acto)


0 implcita. Esto ltimo ocurre cuando la decisin estatal presupone
afectar el bien al dominio pblico. Sin embargo rechazamos las afecragibnes presuntas, es decir, los hechos administrativos que afectan
bienes de propiedad del Estado al dominio pblico (por ejemplo, si el
Estado hace uso de un inmueble privado de su propiedad con fines de
utilidad o comodidad comn).
,

Los caracteres del dominio pblico son los siguientesz' a) la inalienabilidad, b) la imprescriptibilidad y, por ltimo, c) la inembargabilidad.

7
~.

=<'r~

i ' xf.
- , .-wi;
Mi
-w',
`:--Qieii ?
. ~1.*-t1~`'v:f

_
V-Via,.
._ ,MT ,.;
--,
"""'
iif
xxi

'
,-

,i-

1,, ,W

-tu v
_u:,!j
-x if. .

xfa.-_
j,

'

Cul es el fundamento normativo de estos caracteres? De dnde


nacen? En primer trmino, el carcter inalienable est apoyado en los
arts. 953, 2336, 2337' (inc. 1), 2343 y 2604 del Cdigo Civil. El primero
de ellos dice que el objeto de los actos jurdicos debe ser cosas que
estn en el comercio". Por su parte, el art. 2336 Cd. Civil establece
que estn en el comercio todas las cosas cuya enajenacin no fuere
expresamente prohibida o dependiente de una autorizacin pblica".

,_

. ,. ,.
;>'?*
Ci'
. ,.,.,,
^'"
.. gi,

, El siguiente precepto dispone que son absolutamente inenajenables: 1. Las cosas cuya 'venta o enajenacin fuere expresamente prohibida por la ley" (art. 2337, Cd. Civil). A su vez, el art. 2343 Cd. Civil
dice cules son los bienes susceptibles de apropiacin privada, 'sin
mencionar a los bienes del dominio pblico.
_

'.,-z.;f&

Por ltimo, el art, 2604, Cd. Civil, seala que el derecho de ,propiedad se extingue de una manera absoluta por la destruccin o consumo total de la cosa que estaba sometida a l, o cuando la cosa es
puesta fuera del comercio".
-

Es posible que el Estado modifique el destino' del ,bien afectado


pero conservndolo dentro del marco del dominio publico, asi por
ejemplo si le diese otra utilidad o comodidad de alcance. colectivo.
Tambin puede plantearse el caso de traslado de titularidad entre
personas pblicas estatales. Estos ejemplos constituyen supuestos de
modificacin de las condiciones de afectacin del bien de que se trate,
pero sin excluirlo del dominio pblico.
Por su parte, obvio es concluir que la desafectacin es el acto o
hecho de exclusin de un bien del rgimen del dominio publico y ello
debe hacerse, en sentido consecuente y paralelo, por los mismos ca
' minos que trazamos en los procesos de afectacion.
embargo aceptamos las desafectaciones presuntas por su razonabilidad.

HI. Los ciiimcrnnns Y Pnrvrrnoros


lu

.M

21/

En este contexto es importante distinguir entre los bienes del dominio pblico natural y artificial. En el primer caso, la afectacin es
simplemente por ley, tal es el supuesto entre otros delos mares y los
ros; mientras que en el segundo, esto es, el dominio publico de caracter artificial, es necesario sumar a la ley el acto de alcance particular,
as sucede en las calles, plazas y caminos.

1,99

,_,

` -1?;21.2.,,,=,, raw,
,, , ig; .`?"=;'"`

'

*W

.mr i

La afectacin es el acto por el cual un bien es incorporado al dominio pblico f es decir, el bien es destinado
al uso, utilidad,
inters
'
.
,- .
~o
beneficio general de modo directo o indirecto y se le aplica el regimen
jurdico consecuente. p
_
,
,b
,

WLOS BIENES DEL DOMINIO ESTAfl`Agl.W

2-'

En conclusin, los bienes del dominio pblico no estn dentro del


comercio. Cules son las consecuencias jurdicas de este aserto? La
inalienabilidad supone que el Estado no puede vender ni gravar (por
caso, hipotecar) los bienes del dominio pblico; sin perjuicio de ello,
el Estado s puede conceder su uso o explotacin mediante el reconocimiento de derechos reales administrativos. As, cabe sealar que,
por caso, el carcter inalienable no es absoluto, sino que es posible
transmitir su titularidad entre personas pblicas estatales e incluso
otorgar permisos de uso o concesiones de uso sobre esos bienes.

,.

El sentido de la inalienabilidad de los bienes es proteger su afectacin y destino en trminos de utilidad, uso o comodidad comn. j

As si se tratase de bienes naturales debe hacerse por medio de ley


y excepcionalmente, por hechos. A su vez, tratndose de bienes artificiales el cambio puede hacerse por leyes, actos y hechos. Por ejemplo,
la modificacin de la traza de un camino o cuando el Estado abandone una expropiacin.
t

Por su parte, la imprescriptibilidad encuentra sustento en los


arts. 2400, 3951 (por interpretacin en sentido contrario), 3952 (ver su
nota correspondiente) y 4019 (inciso 1) del mismo Cdigo y, a su vez,
en el carcter inalienable ya mencionado y desarrollado.

Tras la desafectacin del bien por ley, acto o hecho, el bien pasa a

La imprescriptibilidad nos dice que ningn particular puede adquirir esos bienes por su posesin y el transcursodel tiempo.

0 I

formar parte del dominio privado del Estado.

'

~f -3 N

es
fi: t

.,

'f*j'sf<12. , ,

r;... ,
~ A.-va@

290

CARLOS F. BALBN

., .- gm
.;,<,*:>:.
,tw
<._; ;$3.
.,fa~.t,- , .'
1"'i-;;:~;
i
1,
~I*I5 W' '
.

.1~'
;-Fe-.:; ,sf
E"`.`j'h',':. Q" ~L';`.`. t

*;f,,*:,= >'t<r~..\ f.

1:13a'
:i?-2; te-.-.,
: )..k_,
. ,.`,.

Por ltimo, si el bien no puede ser objeto de enajen&C1"1 Y adlllr


sicin por medio de prescripcin, es obvio entonces que 110 ptld e
embargado (ineinbargabilidad). Es decir, asi como la titulari a Cp
bien del dominio pblico no puede ser transferida, tampoco procede
el embargo porque ste es simplemente el paso previo cuyo senti o
ltimo es justamente el traspaso del bien.
,

Q.

,2l.~,
;1;=_
, :if
_ ,~
.
f;,_;f
=f';, ' A ..
.v.,,,Mr.
,,,,-K
,
;:;<, -*f P
`
Y rw 12,;
,,,~:
: - , .
i. -_'~.....
/,L

-:>1% :e

1'*"7:'i:,"-

*1,:,'~
:,i-`
.;_
-7
1 ~L :,
W
ff
'77
:,, z.
.
,,
_
"_,
M

9*

V. -1,

Los caracteres descriptos, por un lado, limitan el manjonc los


bienes del dominio pblico pero, por el otro, protegen esos ie
.

. -

Li
.-;..,.
aio;
.W
IM

CAPTULO 10

''
A

:',l,','f:
W!
,,, t.
yq-W-V. .
,.

El Estado tiene la obligacin de cuidary conservar los bienes tg;-el


dominio pblico. En tal sentido, el Estado debe llevar el inventirio _ e
sus bienes y en caso de que fuesen registrables inscribirlos en e registro respectivo. Es ms, el Estado debe prBSlH1` lfegl-THGHG E-fl Servllq
de custodia y conservacin de los bienes del dominio publico en os
trminos del art. 1112 del Cdigo Civil.

14;'
,
frjrt"

LAS ACTIVIDADES ESTATALES


DE INTERVENCION

A
1

WM"

E4
...-

,f':,,
.r'f"'='

,,

rr F

/<' v'^,,
,,_,, ._
Ms:
.~

L !

.53 ,,
fs .
,_

I. IN'inoDUccioN

M
-

. -J.J;:.:-*

Finalmente, el Estado puede PfQCe(_1e_r al (#9331010 de 105 lflefls del


dominio pblico, sin intervencin judicial, siempre que este or pra-j
(10 en esms trminos por el propio legislador. De todos modos, e .S~
tado debe realizar un procedimiento previo, salvo casos de urglenciasj
previstas por el legislador y debidamcnc 1Z011HdHS.Y lllstlca 35-- r

Ka

M.. ..-3,
, --aa-:ami
i'~"v"-

2**

-N
_:i(*I.; '*

_ Histricamente el Estado us ciertos institutos, clsicos de intervencin calificados como poder de polica, servicio pblico y fomento. As, las actividades desarrolladas por el Estado fueron clasificadas
bajo estos conceptos.
1
T

_ ,_ ,_ 2, , s
,_

...._;~';:
- , .~;::, *"

1 i -

, lL,:1:=

' ^

-v
~`
1;

IV EL Uso ne Los Bienes ner. noiviiivio Perico

En trminos jurdicos dogmticos clsicos el poder de polica es


el poder de ordenacin y regulacin estatal. Por su parte, el servicio
pblico y el fomento constituyen actividades de prestacin del Estado,
en el primer caso se trata de servicios (el servicio elctrico y el transporte, entre otros) y, en el segundo, de promocin de actividades de
inters colectivo (por ejemplo, promocin industrial).

_
55

i/ft

El Cdigo Civil dice en su art. ZE41 que las persona jnlarticlsr


tienen el uso y goce de los bienes publicos del Estado o e os es
,
,
.
.
. _
1
' '
s orde-7
pero estaran sujetas a las disposiciones de este Codigo y a la
nanzas generales o locales".
Hemos dicho ya que los bienes del dominio pblico pueden
dados en uso, sin embargo .debemos distinguir entrle el uso
Y especial. El primero es general y el segundo es exc uS1\_/'fl PU
1
accederse en tal caso por permiso, concesin o prescripcin. _
j

"':.^z~',!,

., v ,=_-
1
~ 1
*;'.f:..1"f .wi V
: , f ,, ' me , zw-La
-1,1

E1115@ mmn es por ejemplo el trnsito por las calles P121235 0 PI?
yas y debe sujetarse alos principios de compatibilidad (el uso, de um)
no puede impedir el de los otros), prioridad de los menos autnomos
(as en caso de escasez o uso ms restringido debe darse preferencia
a los que menos posibilidades tienen de acceder por sus prop10S1IT1dios) y proteccin de los bienes (el deber de cuidarlos de modo. ta que
el uso de uno no perjudique el de los otros).
.

- r

.
-vw- ~ .

"1"2: si
-. f
'ri-l:=f- " 'fffi' 1,

;.;j;;;f
fifli
_,,,
v.,,,

',`

,ga ~;;:l~
W 1
1

,,V
'

~.~, r
._*.-`

Li jV.
'W

5:1

fi' 11;
~*~ V I

:J

.N
-Y

,fue

- ,

,:.i_;'-2.;`

we..

if

.v
.-41

, .-, ,, __se_. , .H
::,;1:.:'.,~1*ti' -

_
,si~~.t
'
;,.- W
. .^'.;,,V,=;.
1 :.~v;:

'
*Hi
.,
_,
^*J_
,K
*if
3::

"~"' ",-H
3' - `
JW-v~`'.
'
,A,_,r,
rn* M..
.~,
, ,si

,,.w~- ~

.if~

?;,Z'_;,Z,'_ ,,`f, ;'x.'f^3l

,ZL
-14. ,

'VT

...r v .

wm

,
51,

_ V ;;.=.f%
V M
V Ma ,_ ,. _ ,
-:_-$2; ,

' " V-';^;?,~,3f


*j,,';;:-., ,
)=f*`;:-f

, Li;z<2"1

fi'-5 ,, . '
4',
,'.'
x

'

,':,f-'W'
23;' ';:%;';,-.-T;>
wo.. 1, ~~. '

r4`.>':<%'

Por un lado advertimos que los institutos mencionados aplicados


a un caso concreto tienden a confundirse y entremezclarse. En efecto, mucho selia dicho y escrito sobre la' crisis de estos conceptos y
ciertamente es correcto pero es importante agregar que en el mbito
del Derecho Pblico todos los conceptos viven permanentemente en
conflicto.

es

, _ -,:t;:1*
, -. _ =-.~_r
:.j..<,-f;

f."-,:=v:;,:
'c
1;/, _;5.~='=1-1?
Ii k-1:?, *~4',; ff, _
;af.':,-~
-til-if:
'
1.2 -se13112'
re
J1;, _
zu
.I
V,
d ` "',,,,w Lx
l"
me--,
L-'-1:7
I
v-.-Qe-M1'

Por su parte, el uso especial supone el disfrute o explotltcion


carcter privativo (exclusivo y excluyentede los otros) y por e 0 BS 11
cesario un permiso especial del Estado. i V
f

Enverdad, el Estadosiernpre utiliz estos instrumentos pero existe una diferencia sustancial. Cul? El mayor o menor uso de esas tcnicas segn las circunstancias polticas, sociales y econmicas y de
conformidad con el modelo estatal, es decir, el Estado liberal, el Estado de bienestar, el Estado subsidiario o el Estado neoliberal.

;.,;._.
_ .,..
32
,__,.;

-$7 ,
_.2, .
Yff 3
M il;
~.N
.
"
./
..~.a $7@

ff

Z ;_j_*.'r'f`:`-._.lP

,
,_./t;-;
Pero, cul es el estado actual de esta crisis? Ante todo, adyfirte- fe
mos que esta crisis tiene varias aristas. Primero, es necesario?.-tlcir;=
que en nuestro ordenamiento juridicoestos regirrienes, es
1
poder de polica, el servicio pblico y el fomento tienen ciertas bl_"s-es
`

"

\I,_ :axW

'x

ri,

\&

202

CARLOS F. BALB1'N

pp

constitucionales y desde all debe construirse el modelo jurdico dogmtico. Segundo, no existe un rgimen comn sino que tras las bases
constitucionales nacen mltiples marcos segn el criterio particularizado del legislador. Tercero, el alcance de esos conceptos es redefinido constantemente de modo que su contorno es variable; pensemos
cules son los servicios pblicos? Cules son los medios de polica?
Cul es el alcance del poder de polica en el estado de emergencia?
Cules son las medidas de fomento?

if.
G*
.. . -if:
V V

As las cosas, nos proponemos rescatar estos conceptos a partir


de los principios y reglas constitucionales y redefinir nuevamente su
contorno. Volvarnos sobre los conceptos antes de adentrarnos en sus
races constitucionales.
W

ii
if

Creemos que bsicamente el poder de polica es la potestad de


ordenacin y regulacin estatal, es decir, el poder estatal de limitar
los derechos. En este terreno el punto ms controvertido es quizs el
equilibrio entre, por un lado, ese poder y, por el otro, el deber estatal
de no interferir en el espacio autnomo de las personas y respetar los
derechos fundamentales.

203

Cmo debe el Estado resolver estos conflictos? Este debe reconocer ms autonoma a aquellos que tienen menos derechos o cuyo goce
sea ms limitado..
'
Es posible ubicar el universo de las actividades estatales en estas
dos vertientes (acciones positivas y negativas del Estado)? Creemos
que s, toda vez que el Estado debe satisfacer en trminos morales y
jurdicos el inters colectivo, es decir, el derecho de las personas y ello
slo es posible mediante prestaciones negativas y positivas. Por ejemplo, el Estado debe regular e intervenir en el mercado sobre los derechos de contenido econmico, ms aun cuando advertimos que las
desigualdades sociales tienden a multiplicarse, de modo de ampliar y
garantizar as otros derechos.
En conclusin, el Estado debe, por un lado, abstenerse y regular y,
por el otro, actuar por medio de acciones y prestaciones positivas.

i.
t

Recordemos que histricamente los ordenamientos jurdicos reconocieron derechos individuales, luego extendieron su reconocimiento yproteccin al campo de los llamados derechos sociales durante el
siglo XX y ms recientemente incorporaron el concepto de derechos
colectivos.

Finalmente es posible escindir las prestaciones positivas de las


negativas en el marco del reconocimiento de derechos? En otros trminos los derechos individuales exigen abstenciones estatales y los
derechos sociales prestaciones positivas del Estado? Creemos que en
cualquier caso el Estado debe realizar prestaciones de corte negativo
y positivo.

H.F

IF
li
i,
L.

El Estado debe preservar y garantizar activamente los derechos


individuales, sociales y colectivos. Qu debe hacer el Estado para
Cumplir con ese objeto? Por un lado, abstenerse de conductas propias
que restrinjan los derechos y, a su vez, paradjicamente limitar esos
derechos. Por el otro, realizar acciones positivas de modo que las personas gocen efectivamente y en trminos reales de sus derechos.
El Estado, en un principio y ya en el marco del Estado de Derecho,
cumpli un papel negativo (prestaciones negativas, es decir, abstenCones y regulaciones) y, slo luego, un papel positivo (prestaciones
positivas, esto es, acciones). Es obvio que, segn nuestro criterio, el
Estado debe intervenir mediante la regulacin de los derechos con
B1 propsito de satisfacer otros derechos y resolver as los conflictos
entre derechos. Es decir, la intervencin estatal restringe ciertos derechos y a su vez reconoce, protege y garantiza otros, de modo que el
poder estatal debe limitar unos y extender otros derechos.

LAsAcr1v1pgADEsrsrATALrs or ngrravrmlu

la

,2
`f

Veamos diversos ejemplos. En el supuesto de los derechos individuales, por caso el de propiedad, el Estado debe reconocerlo y abstenerse de intervenir (prestaciones negativas) y crear restricciones
(es decir, regulaciones). A su vez, el Estado debeplanicar y ejecutar
planes de asistencia habitacional de modo que las personas puedan
acceder a su vivienda (prestaciones positivas) garantizndose as ese
derecho. Otro ejemplo, la libertad de expresin, en cuyo caso el Estado no debe restringir e interferir en su ejercicio (prestaciones negativas) y, a su vez, debe-controlar los monopolios y otorgar espacios de
modo plural y participativo en los mediosfestatales de comunicacin
(prestaciones positivas).
En sntesis, el poder estatal en su derrotero histrico se ensanch
por dos caminos. Por un lado, el Estado dej su papel pasivo y comenz a desarrollar un papel activo con el objeto de promover el Estado de
bienestar y conformar el orden social. Por el otro, y en sentido coincidente con el camino anterior, incorpor nuevos ttulos de habilitacin
de su poder de ordenacin y regulacin, as respecto de la triada originaria del poder de polica (seguridad, moralidad y salubridad pblicas) sum otros tantos, tales como la economa pblica, el bienestar
pblico, la confianza pblica y el decoro pblico. Es decir, el Estado

;\:~ - j,

~=;.;fr?=<.

204

_,

CARLOS P. BAi.BL_,__,,, s

,_

.ist

ya no slo intervino por razones de seguridad, moralidad y salubridad


sino tambin de economa o decoro, entreotros.
Ahora bien, como adelantamos, las prestaciones positivas se clasifican en servicios y fomento. En qu se diferencian estos conceptos?
El servicio es un conjunto de actividades que el Estado debe satisfacer
por si o por terceros. Por su parte, el fomento es el conjunto de presta-

ciones estatales con el objeto de promover o ayudar. Estos conceptos

zi,

'\.-

En suma, el Estado no slo debe abstenerse sino que adems, como


ya hemos visto, debe regular (poder de polica) y realizar prestaciones
de rnodo que cada persona pueda elegir y materializar su propio plan
de vida (servicio pblico y fomento).
-

en casos extremos y, en ciertos supuestos, el proceso judicial). Este


primer ejemplo nos permite ver cmo el poder de regulacin estatal
y los servicios prestados por el Estado estn entremezclados en el
marco del reconocimiento y respecto de los derechos.
Pensemos otro caso. El derecho a la educacin. Qu hace el Estado en este campo? Por un lado, regula el servicio educativo por medio
de leyes, reglamentos y resoluciones sobre educacin pblica y privada en ejercicio de su potestad de reglamentacin de los derechos
de aprender y de ensear (es decir, el poder de polica o regulacin
estatal). Por el otro, presta por s mismo el servicio educativo mediante los establecimientos educativos estatales (servicio estatal pblico).
Por ltimo, otorga subsidios a los establecimientos de educacin pri-l

vada (fomento). Cul es el fundamento de las conductas estatales de


regulacin, servicio y fomento? Obviamente el derecho de ensear y

aprender. Cmo garantiza el Estado el goce pleno y cierto de estos


derechos? Mediante prestaciones negativas (abstenindose l y obligando a otros a abstenerse por medio de regulaciones) y positivas
(servicio y fomento).
_
En conclusin, cmo es posible que el Estado garantice los derechos? En primer lugar, no interviniendo en el ejercicio del derecho
de X (abstenciones). En segundo lugar, restringiendo el derecho de los
otros (regulaciones) y en tercer y ltimo lugar por medio de prestacio-

INTERVENCIN gg

205

Ii. Rnotrracriv nsrarar, snnvrcro nerrco Y Fomento:


su RGIMEN consrrrucronni;
'
En este punto cabe preguntarnos si los conceptos que estudiamos
en el captulo anterior son jurdicamente relevantes. Creemos que s
porque, como ya adelantamos, tienen su asiento en el propio texto
constitucional.
~
r
Cul es, entonces, el rgimen constitucional del poder de polica
o regulacin? Este concepto est apoyado bsicamente en los arts. 14,
19, 28 y 75 -incs. 10, 12 y 13--, CN.
_

Como ya adelantamos en cualquier caso el Estado ejerce su poder


de ordenacin y regulacin en trminos de restriccin de derechos,
pero debe tambin realizar prestaciones positivas. Por ejemplo, el Estado debe garantizar mi libertad mediante (a) su abstencin, (b) el po-

der de restriccin de los derechos de los otros (regulaciones) y (c) las

*WLAS ACTIVIDADES ESTflALES

nes positivas respecto del derecho de X (acciones). Trtese de derechos individuales sociales o colectivos.
"
i

(servicios y fomento) estn vinculados bsicamente con las prestaciones de contenido positivo del Estado.

prestaciones positivas (el servicio de seguridad, el uso de-la fuerza

ft 4-_,a1j;.`

'iitft

"

Cul es el contenido de estos preceptos? Por un lado, el reconocimiento de ese poder en tanto el Convencional dice que todos los
habitantes gozan de los siguientes derechos conforme a las leyes que
rleglamenten su ejercicio (art. 14 y otros). En igual sentido,^las clusulas que autorizan al Estado a regular diversas materias, como por
ejemplo, el poder de reglar el comercio con las naciones extranjeras y
de las provincias entre s porque este poder debe interpretarse como
poder de regulacin estatal de los respectivos derechos.
i i
Por el otro, el respeto de los derechos, es decir, la prohibicinde alterarlos (art. 28, CN) y, adems, no regular las acciones privadas que
de ningn modo ofendan al orden y a la moral pblica (art. 19, CN).
En igual sentido, el art. 29, CN, establece que el Congreso no puede
conceder al Ejecutivo nacional, ni las legislaturas provinciales a los
gobernadores de provincia, facultades extraordinarias, ni la suma del
poder pblico, ni otorgarles sumisioneso supremacas por las que la
vida, el honor o las fortunas de los argentinos queden a merced de
gobiernos o persona alguna.
El poder de regulacin estatal tambin est previsto en los tratados internacionales incorporados en el texto constitucional en el ao
1994. As, por ejemplo, la Declaracin Universal de los Derechos Humanos establece que en el ejercicio de sus derechos y en el disfrute de
sus libertades, toda persona estar solamente sujeta a las limitaciones
establecidas por la ley con el nico fin de asegurar el reconocimiento
y el respeto de los derechos y libertades de los dems, y de satisfacer
lasjustas exigencias de la moral, del orden pblico y del bienestar general en una sociedad democrtica". En igual sentido, la Convencin
Americana sobre Derechos Humanos dispone que las restricciones
permitidas, de acuerdo con esta Convencin, al goce y ejerciciode los

^'X;.
~_

20@ _ _ _.

H CARLOS F.BAL,e,ig_

derechos y libertades reconocidas en la misma, no pueden ser aplicadas sino conforme a leyes que se dictaren por razones de inters general y con el propsito para el cual hayan sido establecidas. Por ltimo,
el Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales
dice que los derechos slo pueden limitarse por ley y en la medida
compatible con la naturaleza de esos derechos y con el exclusivo objeto de promover el bienestar general en una sociedad democrtica".
Es claro entonces que el Estado puede regular, tal como surge de
los textos normativos citados, y por tanto comprimir los derechos. El
debate debe centrarse entonces en el lmite de ese poder. Hasta dnde puede el Estado limitar los derechos?
En ciertos casos, el Convencional defini el ncleo de los derechos
y creemos que este concepto es relevante en trminos jurdicos porque el Estado debe respetar ese crculo, es decir, no puede alterarlo.
Por ejemplo:
_

1'
r~f'1.~Mi1-*i=~,-EHssf

i:*f%sifr
i+,( f>~*,<,._(
'ai

L, ._
\,,_

_ lfz

i-v

22'"

al
~

li;
iia

lr.,

7",
to195
(.

BY

1) Todos los habitantes son iguales ante la ley, y admisibles en


los empleos sin otra condicin que la idoneidad,
2 _ La propiedad es inviolable y ningn habitante de la Nacin
puede ser privado de ella, sino en virtud de sentencia fundada
en ley. La expropiacin por causa de utilidad pblica debe ser
calificada por ley y previamente indemnizada,
_
_

3) Ningn servicio personal es exigible, sino en virtud de ley o


de sentencia fundada en ley,
4) La confiscacin de bienes queda borrada para siempre del
Cdigo Penal argentino,
5) Ningn cuerpo armado puede hacer requisiciones, ini exigir
auxilios de ninguna especie,
_

l,

8) el Estado debe defender la competencia contra toda forma de


distorsin de los mercados y controlar los monopolios naturales y legales".
~

Dejemos el poder .de regulacin y busquemos saber qu dice el


convencional sobre los servicios estatales. Por un lado, el art. 4, CN,
establece que el gobierno federal provee a los gastos de la Nacin, entre otros fondos, con las rentas del Correo. Por otro lado, el segundo prrafo del art. 42, CN, seala que el Estado debe contribuir en
la calidad y eficiencia de los servicios pblicos y el tercer prrafo de
ese mismo precepto dice que la legislacin establecer los marcos de
regulacin de los servicios pblicos de competencia nacional. A su
vez, el art. 75, inc. 23, dispone -que corresponde al Congreso legislar y
promover medidas de accin positiva que garanticen la igualdad real
de oportunidades y de trato y el pleno goce y ejercicio de los derechos
reconocidos por la Constitucin y por los tratados internacionales vigentes sobre derechos humanos. Por ltimo, el art. 14 bis, CN, establece que el Estado otorgar los beneficios de la seguridad social y el
acceso a una vivienda digna, entre otros.
Finalmente, el fomento est fundado, por un lado, en e_l inc. 18 del
art. 75 que dice que el Poder Legislativo debe proveer aquello quefuere conducente a la prosperidad del pas, la promocin de la industria,
el establecimiento de nuevas industrias y la importacin de capitales
extranjeros, entre otros. En particular, el texto constitucional establece que el Congreso debe hacerlo por: a) leyes protectoras de estos
fines, b) concesiones temporarias de privilegios y c) recompensas de
estmulo. A su vez, el inciso 19 del mismo artculo expresa que el Congreso debe proveer lo conducente al desarrollo humano, al progreso
econmico con justicia social, a la productividad de la economa nacional, a la generacin de empleo".
_

la
1

i;

7) El Congreso federal no dictar leyes que restrinjan la libertad


de imprenta y

207

v
1
<
V,

xs*3!*7<%? .

6) El domicilio es inviolable, como tambin la correspondencia


eprstolar y los papeles privados; y una ley determinar en qu
casos y con que justificativos podr procederse a su allanamiento y ocupacin,
`

LAS ACTl\/IDADES ESTATALES DE lNTERVENClN

W-

ir
Q _
si
9.
K:

III. EL Ponen DE neooracrn Y onnnnacrn. EvoLUcrN


r-nsrnrca. Dnsarnorro coucneruru, '
El poder de polica es entendido como la potestad estatal de limitar
o restringir derechos. Este concepto tuvo histricamente dos caracteres bsicos. Por un lado, el poder de regulacin e intervencin del
propio Poder Ejecutivo sin participacin del legislador y, por el otro,
el poder expansivo y restrictivo sobre los derechos. Valedecir que en
trminos histricos el poder de polica fue y a veces sigue siendo un
ttulo de intervencin estatal sin ms limitaciones.

Por su parte, el art, 14 de la Constitucin Nacional dice que todos


los habitantes de la Nacin gozan de los siguientes derechos conforme alas leyes que reglamenten su ejercicio", es decir, el legislador por
medio de las leyes puede restringir legtimamente los derechos. Pero,

ea-

.=}.,-~
. ..,r:=,.
.Bri,
1%' .:-`
fif ,, .n

203

CARL,QW_F. BALBN

,_

al

__LAs Acri\1oADEs;;asr/trfxtrs De mrrjavrmcioiv

j 209

Sin embargo, el Estado comnmente pretende desentraar el contenido del inters pblico y justificar asi el ejercicio de sus potestades con el uso de otros conceptos instrumentales como por ejemplo
el orden pblico, la seguridad pblica o la economia pbiica, entre
otros. Es decir, el poder de polica se desagrega en ttulos ms especficos pero igualmente imprecisos.
r
' _ s
E

en qu casos el Estado puede limitarlos? El Estado slo puede hacerlo


cuando persigue el inters pblico o colectivo.
El Estado sigue el inters colectivo o tambin llamado comnmente inters pblico, concepto claramente difuso y tan difuso como
relevante porque constituye el ttulo de habilitacin de las actuaciones y ejercicio del poder estatal.

Algunos autores advierten sobre el peligro y los riesgos de utilizar


concretamente el titulo poder de policia u otros ttulos instrumentales en el marco del Estado Democrtico de Derecho; sin embargo,
creemos que ello no es necesariamente as. Ya hemos dicho que, por
un lado, el fundamento filosfico-poltico del poder de intervencin,
ordenacin y regulacin estatal es el reconocimiento de derechos y,
por el otro, el marco normativo entre nosotros es el propio texto constitucional que reconoce ese poder. '
`

i Qu es el inters colectivo? Entendemos que es aquel que satisface derechos individuales, sociales y colectivos y, digmoslo claramente, no existe otra razn de ser del Estado, es decir, ste slo debe
intervenir, ordenar, regular, limitar y hacer con el objeto de garantizar el ejercicio cierto de los derechos.
,
r En otras palabras, el inters pblico o colectivo no es un concepto
vago e inasible sino que est integrado necesariamente por los derechos. En los primeros captulos hemos escrito sobre losderechos --pilar fundamental del Derecho Administrativof- y en el presente capitulo --Poder de Polica-- nos dedicaremos al estudio de los deberes
que son justamente el lado complementario de aqullos.

En este contexto es claro que el poder de polica no constituye


por s solo un ttulo de habilitacin del ejercicio de los poderes estatales, sin perjuicio de que el propio convencional de 1994 incorpor de modo expreso este concepto. Veamos. El problema no es el uso
del trmino poder de polica, ms all de su connotacin histrica en
gran parte reprochable por su contenido autoritario. De hecho, podemos reemplazarlo por cualquier otro; sin embargo, eso no resuelve el
aspecto controversial porque el punto relevante es cmo justificar el
poder estatal de regulacin, su contenido y su efecto expansivosobre
los derechos.

Asi, el Estado ejerce sus prerrogativas con el objeto de satisfacer


derechos individuales, sociales y colectivos y, consecuentemente,
puede y debe en ciertos casos restringir derechos porque ste es el
nico camino para reconocer otros derechos. Este es el conicto ba-

sico y ms profundo, es decir, el equilibrio entre los derechos de unos


y otros y, en otro nivel ms superficial, ese conicto es entre los derechos y el poder y las prerrogativas estatales. Insistimos, detras de las
prerrogativas del Estado subyacen derechos.
El Estado debe perseguir el equilibrio entre derechos pero respetando siempre el principio de inviolabilidad y autonomia de las perSOHEIS..

Claro que esta aclaracin preliminar que creemos basica en un Estado democrtico nos plantea otros interrogantes igualmente agudos.
Qu derechos deben reconocerse y cules no? Cul es el contenido
de esos derechos y cmo satisfacerlos? Que derechos deben restringirse? Cul es el lmite de las restricciones?
Todo ello es definido mediante el proceso democrtico, es decir,
por decisiones de las mayoras en un procedimiento deliberativo con
participacin de las minoras y respeto de sus derechos, en particular,
el derecho de participar en ese proceso en condiciones autnomas e
igualitarias. De modo que la intervencin estatal debe definirse, en el
marco del Estado democrtico y social de Derecho, como intervencio-

nismo democrtico.

'

La clave del modelo es, entonces, reconocer el fundamento constitucionalde ese poder, llammosle polica, ordenacin o regulacin y
sus lmites constitucionales.
Comoya hemos dicho, el poder de regulacin est apoyado, en
general y de modo habitual, en conceptos descriptos comnmente
como bienes pblicos, tal es el caso de la salud pblica, la moralidad
pblica, la seguridad pblica, la defensa pblica, la economa pblica
y asi sucesivamente. Estos ttulos son vlidos en trminos constitucionales si existe vnculo directo y necesario entre ellos y los derechos.
Creemos que el contenido del inters pblico en trminos de derechos es sumamente importante porque el Estado no puede cumplir
sus cometidos apoyndose en conceptos vagos, imprecisos y quizs
vacos en s mismos como la seguridad, el orden ola moralidad. Por
ello el Estado slo puede limitar derechos en razn del reconocimiento de otros derechos, trtese de derechos individuales, sociales
o colectivos.
i el

-is
a
,l W,
WN
Q'

21O

,_ Cfuuos

B.ALBNg_

de

Entendemos que quizs es posible describir la evolucin del criterio judicial de la Corte en tres etapas en relacin con el ttulo de
reconocimiento de las potestades de regulacin y ordenacin estatal
y su justificacin. En primer lugar la seguridad, salubridad o moralidad pblica; en segundo lugar el inters econmico de la sociedad y
el bienestar general y, en tercer lugar, la subsistencia del Estado. Los
dos ltimos ttulos estn vinculados en casi todos los precedentes del
Tribunal con el estado de emergencia y su consecuente poder, esto es,
el poder excepcional de la emergencia.
j

Sin embargo, ms all del ttulo de habilitacin del poder de ordenacin y regulacin estatal, ese poder debe estar previsto en el marco
constitucional o legal de modo claro y especfico. De manera que en
un Estado de Derecho no existen ttulos de habilitacin sin ms. El
poder de regulacin debe nacer del propio texto constitucional 0 legal
y precisar cul es el mbito material y el alcance de esos poderes. En
sintesis, el poder de regulacin estatal debe estar reconocido por ley y
justificarse en el respeto de los derechos de los dems.

Por otra parte, este cuadro y su fundamento imponen un lmite.


Cul es ese limite? La regulacin estatal no puede, en ningn caso,
desconocer el ncleo irreductible de los derechos porque si fuese' as
rompera su propio sustento, es decir, el respeto y ejercicio pleno de
los derechos.

,E

Es ms, la restriccin de los derechos debe satisfacer en mayor


grado la autonoma de las personas que en el estado anterior y, particularmente, debe prevalecer el derecho de aquellos que estn situados en una posicin ms desfavorable, es decir, los sujetos menos autnomos.
En sntesis, entendemos que el cuadro es el siguiente: a) el Estado
debe, en principio, abstenerse de invadir y obstaculizar el ejercicio de
los derechos, b) las personas deben respetar el derecho de los otros
y, consecuentemente, tambin abstenerse y, por ltimo, c) el Estado
debe intervenir y regular el derecho con el objeto de garantizar el derecho de los dems. En resumen para garantizar derechos (individuales, sociales o colectivos) es menester restringir otros derechos. W

ls

<,

3:.

-;

1a,,
ii-i
ir,s
j:f.
`'

it '-

La Corte viene diciendo, desde hace mucho tiempo, que los derechos no son absolutos sino de alcance relativo. Cul es, entonces,
el alcance de los derechos individuales? El Estado puede comprimir
el derecho y ubicarlo en el marco relativo. Pero en qu consiste ese
carcter relativo? La respuesta es que el lmite de la potestad de reglamentacin de los derechos es que el Estado no puede alterarlos. En
efecto, el art. 28, CN, establece que los principios, garantas y derechos reconocidos en los anteriores artculos, no podrn ser alterados
por las leyes que reglamenten su ejercicio". Es decir, el Estado no pue-

de romper la sustancia de los derechos.

il
jr
r.
r

if '

Ei

*
flj.
<`f

El concepto del poder de polica entonces, y ms all de su crisis,


debe pensarse y redefinirse desde los derechos y no desde el poder
estatal.
,

211

reconoci desde el principio el poder estatal de ordenacin y regulacin, por ejemplo, vale citar entre otros el caso Saladeristas (1887).

Concluimos que en ningn casopuede desconocerse el vnculo


directo e inseparable entre el ttulo y los derechos, llmese poder
de polica, seguridad, salubridad, moral o subsistencia estatal. Por
ejemplo, el concepto de moral pblica es un titulo vlido si se trata de
la moral intersubjetiva (es decir, el vnculo entre las obligaciones de
unos y los derechos de otros) y no autorreferente o personal.

Las decisiones estatales, en cumplimiento del mandato constitucional descripto en los prrafos anteriores, deben necesariamente
sealar (a) cules son los derechos restringidos y el alcance de la restriccin, (b) cules son losderechos reconocidos, esto es, el fundamento delas restricciones impuestas, (c) el nexo entre las limitaciones
de unos y el reconocimiento y goce de los otros, (d) la inexistencia de
vas alternativas que permitan compatibilizar los derechos en conicto sin restricciones y, por ltimo, (e) el balance entre stos.

LAS ACTMDADES tratare@ etcicutEsuNc19N

IE?-

Finalmente los caracteres ms sobresalientes del poder de polica


en el Estado actual son el principio de reserva legal (el poder y su alcance debe estar previsto en trminos completos, previsibles y especficos por ley), razonabilidad (relacin de causalidad entre el medio
y el fin) proporcionalidad (vnculo entre el medio y el fin, rechazandose los poderes innecesarios o exagerados), no alteracin (respeto
del ncleo propio de los derechos) y pro libertad (en tanto sea posible
optar entre varios medios o soluciones, debe seguirse aquel camino
que restrinja menos la libertad de las personas, es decir, aquel que sea
menos gravoso en trminos de derechos).
En sntesis, el cuadro es el siguiente:
..

Cierto es que, entre nosotros, la Corte ha utilizado conceptos inciertos e indeterminados como ttulos de habilitacin del poder de regulacin, por ejemplo, la subsistencia del propio Estado. El Tribunal

(1) el reconocimiento especco y' por ley de las potestades de


regulacin estatal. As, la potestad estatal debe surgir de un
texto aprobado por el Congreso demodo claro y preciso. Con-

-
RM
JH!
Me

.rr

212

g W WWW

CA RLO SliflAL B N

'

Wi

secuentemente, debe rechazarse de plano cualquier titulo de


habilitacin vago, impreciso o incierto, como por ejemplo el
inters pblico sin ms o el orden pblico y en igual sentido
los poderes estatales implcitos sin nexo con los poderes expre,SOS,

(2) el fin estatal de regulacin debe ser el reconocimiento y goce


de los derechos, de modo que el Estado debe explicar cul es,
en el contexto dado, el nexo entre el poder de regulacin y los
derechos (es decir, los derechos recortados y los reconocidos), y
(3) el lmite del poder de restriccin estatal. Las restricciones son
constitucionales siempre que no alteren el contenido del derecho en los trminos del art. 28, CN, y respeten el principio que
prev el art. 19, CN.

IV. EL Ponen DE REGULACIN Y ORDENACIN. SU nrsrensrn


ENTRE LOS PODERES ESTATALES

El poder de regulacin, entendido como poder estatal de limitacin delos derechos de las personas, es claramente legislativo. En tal
sentido, ya hemos dicho que el Ejecutivo no puede limitar los derechos que prev la ley o, en su caso, extender una situacin gravosa o
restrictiva". Es decir, las disposiciones reglamentarias que dicte el Po-

der Ejecutivo deben limitarse a establecer reglas cuyo contenido sea

LAS Acrivioxors rsrairargrs oriiwrravrnclom

213

gracin, la construccinde ferrocarriles y canales navegables, entre


otros (art. 125, CN) y proveer a su progreso econmico, el desarrollo
humano, la generacin de empleo, la educacin, la ciencia, el conocimiento y la cultura (poderes concurrentes).
L
Es decir, el poder de las Provincias de ordenar y regular los derechos y situaciones jurdicas (poder de polica) es consecuente y correlativo con sus potestades exclusivas, compartidas y concurrentes.
En este punto de nuestro estudio, luego de analizar el poder de
regulacin federal y provincial, debemos preguntarnos sobre el poder
de regulacin municipal. Es comn que las cartas orgnicas municipales u ordenanzas locales reconozcan el poder de regulacin muni-

cipal sobre materias de higiene, seguridad y salubridad. Los municipios slo ejercen poder de regulacin sobre ciertas ,materias y con
carcter concurrente con los Estados provinciales Y federal. Ese poder
de los municipios nace, por un lado, de la Constitucin Nacional en
tanto reconoce en su art. 124 elcarcter autnomo en el orden institucional, poltico, administrativo, econmico y financiero. Por el otro,
de las Constituciones provinciales, leyes provinciales y cartas orgnicas municipales.

V. Los Lirvrrres ner. Ponen nsfrafrar _


DE REGULACIN Y onnnivacrn

la explicacin, interpretacin, aclaracin-y precisin conceptual de


las leyes de modo de lograr su correcta aplicacin y cumplimiento.

Creemos que es posible observar ciertas reglas constitucionales


que nos dicen 'cul es el lmite del poder estatal sobre el recorte de los
derechos. Veamos.

Elpoder estatal de regulacin de los derechos es competencia del


Poder Legislativo y, slo en casos de excepcin ycon intervencin del
Congreso, el Ejecutivo puede ejercer ese poder por medio de decretos
de contenido legislativo. Ello sin perjuicio del poder regulador de los
detalles de las leyes que es concurrente entre el Congreso y el presidente.
-

Primero. Elcriterio de razonabilidad que prev el art. 28, CN, esto


es, el nexo en trminos de causalidad entre los medios y los nes estatales y el concepto de proporcionalidad entre estos extremos. En
otras palabras, las limitaciones o restricciones (medios), el inters colectivo (fin) y, por ltimo, el vnculo entre ambos en trminos razonables y proporcionales (nexo).

A su vez, cabe preguntarse si ese poder es compartido por los estados territoriales (Provincias y municipios).
_

El poder de regulacin y sus medios debe justicarse, asimismo,


en la inexistencia de vias alternativas que permitan componer los derechos en conicto sin restricciones o con menores restricciones (balance entre los derechos).
_

En principio, la potestad de limitar y restringir derechos es competencia del Congreso de la Nacin, de conformidad con el art. 14 y
el art. 75 (en especial los incs. 10, 11 y 13), CN. Porsu parte, las Provincias, adems de ejercer las potestades no delegadas en el Estado
federal segn el art. 121 del texto constitucional (poderes exclusivos)
y dictar normas complementarias en el campo educativo y ambiental. (poderes compartidos), pueden promover su industria, la inmi-

r Entonces, puede ocurrir lisa y llanamente que el vnculoentre los


medios y nes sea inexistente, en cuyo caso la decisin estatal es irrazonable, o que estn relacionados pero de modo desproporcionado.
i

Segundo. El ncleo del derecho objeto de reglamentacin debe ser

respetado. Es posible que el medio y el fin de las decisiones estata-

.if -;:. -

1'

;1

.<,.-

'.;.J3;>~'~*
r~,<

fm .,,
-mt-^e~;;`
. <-,Q

,<=,i;
ir,;_>i=
r ~

~~,

~=;~f~.a'
-ass iz

*-
-` .,;*^^+'.:

214

CARLOS F. B/~\LsN g

Las Acr1tv1oAorsrsrAT.rrs or lrspfravrmclom

*'*"
;.
.._Q.,
J., E
Ca
V
'

gg

215,

.,
r-

les guarden relacin de causalidad e incluso proporcionalidad pero,


adems, el Estado debe respetar el contenido de ese derecho no pudiendo alterarlo o destruirlo. Es decir, existe un contenido minimo
y esencial que el legislador no puede menoscabar. Ese campo no reductible e indisponible es el conjunto de condiciones o caracteres
que nos permiten reconocer al derecho como taly sin cuya presencia
no es posible identificarlo. A su vez, ese contenido exige su reconocimiento y exigibilidad porque, en caso contrario, se desnaturaliza y
desaparece.

i
,
,

fr

W. ,_

Cul es el contenido del derecho como limite no reductible por el


poder estatal? El lmite depende de las circunstancias de cada caso y
del derecho de que se trate. Claro que ello puede marcarnos un cuadro casustico exacerbado. Es en este contexto, entonces, en el que
debemos refugiarnos en los principios.
-

Las limitaciones o restricciones que impone el Estado constituyen


deberes de las personas, sin perjuicio de sus derechos que han sido
objeto de estudio en los captulos anteriores.
Los deberes pueden ser de carcter personal (prestaciones personales) o real (obligaciones tributarias) y formales o de fondo.

A su vez, el Estado no puede vulnerar el principio de autonomia


personal que establece expresamente el art. 19, CN.
ii
W

Cuarto. En caso de dudas, debe estarse por el criterio interpretativo ms favorable respecto del campo autnomo de las personas
--artculo 19, CN-- yc el respeto de los derechos. En otros trminos,
si dudamos sobre el alcance de las restricciones debemos estar por el'
criterio interpretativo menos limitativode los derechos.

Sin embargo, en otros precedentes, la Corte consider que los medios utilizados en el marco del poder de regulacin estatal eran irrazonables o desproporcionados. Por ejemplo, (a) el requisito de que los
alumnos del profesorado tengan visin en ambos ojos, (b) las exigencias de estatura minima para ensear y (c) el cumplimiento obligatorio del servicio militar.
-

Vi. Los neeenes Y oerroacronss

Cul es aqu el principio? En caso de dudas sobre el cumplimiento del mandato constitucional de no alterar el derecho regulado, debemos estar por la inconstitucionalidad de la regulacin, es decir, inclinarnos por el ejercicio pleno y sin cortapisas de los derechos.

Tercero. La restriccin debe respetar el principio de igualdad tal


como ha sido interpretado por la Corte, esto es, igualdad en iguales
condiciones, de modo que, si existe un trato diferente, el estndar de
distincin entre unos y otros debe' ser razonable.
r

Cgnstrucciones llevadas a cabo por parte de empresas prestatarias del


Servicio pblico de electricidad, entre muchos otros. Luego volveremos sobre este aspecto.
r
'

z
.

Entre los deberes formales cabe mencionar el deber de informacin delas personas que permite que el Estado cuente con los datos
necesarios con elobjeto de controlar y planificar las politicas pblicas. Otro de los deberes es, en ciertos casos, llevar libros o registros
propios. En otros casos, es necesario registrarse o solicitar las autorizaciones respectivas con el propsito de ejercer ciertos derechos. A
su vez, los deberes sustanciales son las obligaciones que impone el
Estado en el marco de su poder de regulacin y que nacen del propio
texto constitucional o, en su caso, de las leyes.
i

I'

En caso de incumplimiento de los deberes, el Estado ejerce su poder ordenador por medio de rdenes, intimaciones, requerimientos y,
en su caso, sanciones. Ms adelante volveremos sobre estos conceptos.
V

As, creemos que el Estado debe optar por la solucin menos gravosa respecto de los derechos y su alcance y dentro del abanico de las
opciones posibles.
i

VII. Los mentos ne Porrcia EN Trnir/mos ns Nomarrnan


?

Cul es el lmite del poder de regulacin segn el criterio de la


Corte? Qu medios son razonables y cules no? Por caso, en ciertos
antecedentes, el Tribunal convalid: a) la potestad del Poder Ejecutivo de solicitar informes alos frigorcos y revisar su contabilidad y
correspondencia, b) los precios mximos, c)_la obligacin de los frigorficos de clasificar el ganado e informar de las operaciones al Poder
Ejecutivo, d) las contribuciones obligatorias de los ganaderos ala lunta Nacional de Carnes, e) las restricciones sobre la propiedad por las

L,
i.

la .

Hemos definido el poder de regulacin del Estado como un poder


bsicamente propio del legislador y, en este contexto, cabe aclarar dos

cuestiones que creemos importantes. Por un lado, el legislador hace


9,;

uso de distintas tcnicas con el propsito de restringir derechos y, por


el otro, el Poder Ejecutivo es quien debe cumplir y hacerfcumplir las
limitaciones o restricciones que ordene el Legislativo. Estudiemos en

el paso siguiente, cules son estos instrumentos jurdicos.

t-1

"3'; t t

,:.;;=;;~:
~.~m

3,16

CARLOS F. Batafu

__,

;:a

.:=.<=. _

~`:~

ef:
<:'-'

._
31

___

ifiii, Las reguiaciones, Prohibiciones temporales y reducciones


i

Resumiendo, los medios estatales de regulacin en trminos de


acortamiento de derechos, puede describirse ms detalladamente
en los siguientes trminos, (1) limitaciones absolutas (prohibiciones
temporales y -suspensiones) y (2) limitaciones relativas respectodel
contenido del derecho.,
b

Tal como dijimos anteriormente, el Legislador debe regular y el


Poder Ejecutivo debe aplicar las regulaciones estatales.

Por un lado, el Estado hace uso de modos ms extremos y de orden absoluto, esto es, las prohibiciones de carcter temporal y suspensiones. Por ejemplo, los menores de dieciocho aos no pueden
consumir bebidas alcohlicas, decidir por s solos su salida del pas,
contraer matrimonio o votar a sus representantes. Estas prohibiciones
slo son vlidas constitucionalmente si cumplen, al menos, con dos
presupuestos. Uno, el lmite debe estar previsto expresamente por ley
y respetar los principios constitucionales (razonabilidad, proporcio-

nalidad e igualdad) y, dos, ser de orden transitorio y no permanente.


Por el otro, el Estado puede emplear lmites con alcance relativo. Por ejemplo, si el particular cumple con determinados recaudos
puede, entonces, ejercer su derecho. Es decir, lmites relativos sobre

,_ 217

Otro caso es el siguiente. El Estado puede exigir recaudos durante


el ejercicio del derecho y no como paso previo. Por caso, la imposibilidad de edicar ms all de cierta altura o superficies mayores de
tantos metros.
j
~ 1
t
-

, En ciertos casos las leyes regulan el ejercicio de los.derechos en


terminos de prohibtcion temporal y, en otros, mediante reducciones
materiales de su campo.
'

Sin embargo, creemos que s es importante advertir dos cosas: a)


en primer lugar, el Estado ejerce su poder de regulacin de modo ms
o menos intenso y b) en segundo lugar, el operador debe analizar cada
caso particular y su marco jurdico por separado. De todos modos el
punto relevante es el lmite en el ejercicio de ese poder. Este aspecto s
es jurdicamente trascendente porque marca el lmite constitucional
de las conductas estatales. Volvamos sobre los modos limitativos de
derechos.

LAS r\Ct,r,i9,f9tiisntiitri DE INER\ffN<1iN

el ejercicio del derecho y no ya la prohibicin temporal de ste. Asi,


gn ocasiones, ciertos presupuestos son exigidos por el Estado para el
ejercicio de los derechos. Ms claro, el Estado puede sujetar ellejercicio del derecho al cumplimiento de ciertos requisitos.) Cabe aclarar
que el derecho es preexistente, sin embargo su ejercicio es condicionado por el ordenamiento jurdico.
r
p V

' Los modos y tcnicas estatales ms habituales son las limitaciones, reducciones, prohibiciones, suspensiones, rdenes, inspecciones
y sanciones. Tales regulaciones se realizan por medio bsicamente de
leyes y luego reglamentosy actos. Ap su vez, debemos incorporar los
planes que son normas de contextura ms compleja que las leyes y
decretos porque prevn adems objetivos y plazos.

Vayamos desde los modos ms limitativos alas que lleven menos


recortes sobre los derechos. En verdad, ste es un campo inclinado
con grados que es difcil explicar y sistematizar. Pero, adems, no tiene sentido ubicar y clasificar las restricciones entre categoras juridicas ms all del mandato constitucional comn, que sirve de piedra
angular del modelo.
r

Qu tcnicas especficas utiliza habitualmente el. Estado para hacer cumplir las limitaciones sobre los derechos? Bsicamente inspecciones, rdenes, sanciones y, excepcionalmente, el uso de la fuerza.
Las rdenes, inspecciones y sanciones son actos estatales que deben
cumplir con las disposiciones de la ley (LPA y otras ms especficas).
En particular, los actos sancionadores estn gobernados por principios constitucionales y otros propios del Derecho Penal y Procesal
Penal. Por ltimo,'el uso de la coaccin estatal es de carcter excepcional. "
.
' ~

En efecto, el Poder Ejecutivo en general:

(a) realiza inspecciones con el objeto de constatar el cumplimiento de las regulaciones,


(b) pide informaciones y documentos,
(c) imparte rdenes, con sustento legal, para adecuar las conductas de los particulares al marco normativo vigente,
(d) lleva registros,
(e) comprueba, en ciertos casos, el cumplimiento de los requisitos
legales,
_
E
(f) otorga o rechaza las autorizaciones, permisos o habilitaciones,
(g) aplica sanciones en caso de incumplimiento y, por ltimo, ,
(h) hace uso de la fuerza.

-<~f~

W-l-. ~,,

.`~:,._,_,.
.,_,.,,, 9 ,1"I.:,..
M,~.,.. , .
,;1~.-,,< af
.He

218

1 : .,\i.;,~,.

..t. l... .

;,,.:_ t

LAS ACTIVIDADES ESTATALES DE INTERVENCIN

219

WL2. Las restricciones sobre el derecho de propiedad

Antes de avanzar ms, cabe aclararque las limitaciones sobre el


derecho de propiedad pueden estar fundadas en razones de__inters
privado o pblico. En el mbito del Derecho Administrativo slo nos
ocuparemos obviamente de las limitaciones sustentadas en el inters
pblico ya que las limitaciones apoyadas en el inters privado estn
reguladas por el Derecho Civil y, en particular, el Cdigo Civil.

Hemos dicho que el Estado debe respetar el lmite constitucional


(art. 28, CN). En cambio, en el marco del derecho de propiedad, el Estado puede avanzar mucho ms, incluso alterndolo o reemplazandolo, con la salvedad de que debe reparar econmicamente. C
Recordemos, entonces, que el cuadro es, segn nuestro criterio, el
siguiente:
'
.
_
1) el Estado puede reglamentar los derechos, es decir, limitar su
ejercicio pero no alterar su contenido,
2) si el Estado so pretexto de reglamentacin de los derechos altera su contenido, entonces, el acto es inconstitucional,

r;

Ea

sertm

li
l

3) en el caso especfico del derecho de propiedad, el Estado puede


alterarlo pero debe indemnizar al titular.

I Asi, el primer paso est dado por el lmite ordinario y habitual,


basicamente en los trminos de los artculos 14 y 28, CN, de reglamentacin de los derechos. El segundo paso es la alteracin del derecho de propiedad, en cuyo caso y consecuentemente, el Estado debe
indemnizar (por ejemplo las servidumbres) pero dejando subsistente
el derecho. El tercer y ltimo paso es lisa y llanamente la sustitucin
del derecho, de modo que aqu no se trata de alterar el derecho sino
de reemplazarlo por medio de su reparacin en trminos econmicos
(expropiaciones).

Las restricciones son, entonces, limitaciones creadas por el Estado sobre el derecho de propiedad por razones de inters colectivo y
que recaen sobre el carcter absoluto de ste.. En qu consisten estas
restricciones? Obligaciones o-cargas impuestas sobre el propietario y
cuyo contenido es hacer, no hacer o dejar hacer. Qu bienes pueden
ser objeto de restricciones? Las cosas inmuebles, muebles o cualquier
otro bien.
_
En tal caso, tratndose de lmites mnimos que no alteran el derecho no es razonable imponerle al Estado el deber de indemnizar.

VH.2..1. Las servidumbres


l

F
I

La servidumbre es un derecho real constituido por el Estado a favor de terceros por razones de inters pblico sobre un bien, inmueble
o no, del dominio privado o pblico. Cul es el contenido de este derecho? El uso de ese bien por otros.
Como ya dijimos la servidumbre es una limitacin del derecho de
propiedad que recae sobre el carcter exclusivo del dominio y, consecuentemente, produce el quiebre en el derecho porque ste es repartido y, luego, compartido entre el titular y los terceros. As, el propietario del bien sigue siendo su titular, sin perjuicio que debe compartirlo
con otros.

Los dos ltimos pasos slo valen respecto del derecho de propiedad y no asi en relacion con los otros derechos.
En otros trminos, es posible trazar los siguientes campos en el
derecho de propiedad y el desarrollo de su regulacin: (a) las limitaciones o restricciones, igual que si se tratase de cualquier otro derecho, (b) las limitaciones o servidumbres, en cuyo caso el titular tiene
derecho a ser reparado econmicamente y, por ltimo, (c) la expropiacin en los trminos del art. 17, CN.

En sntesis, la servidumbre es un derecho real creado por el Estado


sobre un bien del dominio privado o pblico.
Quin es el titular de ese derecho? Cualquier persona; sin embargo en ciertos casos, por los caracteres o el nes de las servidumbres, el
titular es un conjunto de personas y no cierto individuo.

Hemos estudiado que el derecho de propiedad tiene ciertos caracteres, a saber, el carcter absoluto, exclusivo y perpetuo. Resta, entonces, conectar los extremos. As, las restricciones recaen sobre el carcter absoluto,,-las servidumbres y las ocupaciones temporneas sobre
el alcance exclusivo y, por ltimo, las expropiaciones sobre el carcter
perpetuo del dominio.

El titular del bien gravado tiene derecho a ser indemnizado por el


menoscabo del carcter exclusivo de su derecho. Cul es el alcance
de la reparacin? El dario emergente y no as el lucro cesante.

fx;-;

ir
li?-L
ll .if
,
17
EE.

li

Entre losfcasos tpicos de servidumbres es posible citar el camino


de sirga, electroducto, acueducto, minero, fronteras y monumentos y
documentos histricos, entre otros.
, t
'

WM
N

*Tin
a_

320

C_AP~L05 P- B{\~_BN

.
'W

_ _

g J,/as Acrivfoaors rsrgprrsgggorggmrravrwciom

221

Wi.2.2. En ocupacin temporneo


l

La ley 21.499 sobre el rgimen de expropiaciones regula conceptualmente el instituto de la ocupacin ternpornea en los siguientes
trminos. Existe ocupacin cuando el Estado ordena el uso transitorio de un bien o cosa determinada, mueble o inmueble, o de una
universalidad de ellos por razones de utilidad pblica, trtese de una
necesidad anormal, urgente, imperiosa o sbita o simplemente una
necesidad normal no inminente.
,

\
\

En otras palabras, la expropiacin es una adquisicin forzosa del


Estado respecto de bienes de propiedad de los particulares.
r

Debe distinguirse entre del hecho anormal o normal que sirve de


sustento a la ocupacin ya que tiene consecuencias jurdicas sobre
dos aspectos: a) la autoridad competente y b) el derecho a indemni-t
0 f

ZEICIOI1.

La ocupacin anormal de un bien puede ser ordenada directamente por la autoridad administrativa y el titular no tiene derecho a
indemnizacin, salvo los daos causados sobre el bien. Por el contrario, en el caso de las ocupaciones por razones normales, es el legislador quien debe declarar su utilidad yseguirse el trmite del avenimiento entre las partes o, en caso contrario, ir por el camino judicial.
El titular del bien tiene derecho a indemnizacin y ste comprende los
siguientes rubros: el valor del uso, los daos y perjuicios' ocasionados
sobre el bien y, en su caso, el valor de los materiales extrados de modo
necesario e indispensable en ocasin dela ocupacin.
'

Cules son los derechos alterados? Por un lado, bsicamente el derecho de propiedad y, por el otro, el de igualdad porque la expropiain es un sacrificio individual o particular y no general (slo afecta
a sujetos determinados). Por ltimo, el fin del instituto, segn el texto
Constitucional, es la utilidad pblica, es decir el inters colectivo.

,l`r
jL

H
l
L

As, la Corte en el caso Servicio Nacional de Parques Nacionales


(1995) arm que en la base de la expropiacin se halla un conicto
que se resuelve por la preerrinencia del inters pblico y:por.el_irremediable sacricio del inters particular. Pero la juridicidad exige que
ese sacricio sea repartido y que toda la comunidad... indemnice a
quien pierde su bien por causa del bienestar general". Luego el .Tribunal agreg que ninguna ley puede modificar ni subvertir los principios de raigambre constitucional que han sido preservados aun ante
el caso de leyes de emergencia...". Para concluir que sin la conformidad del expropiado, la indemnizacin en dinero no puede sustituirse
por otras prestaciones.
_
-

-_-F-101

ir
l,
r,

Cules son los requisitos que exige la Constitucin?

i
J

1.
n

cn

en primer lugar: la existencia de una causa de utilidad pblica,

en segundo lugar: el procedimiento legislativo que declare la utilidad pblica, y


_ t
-

en tercer lugar: una contraprestacin o indemnizacin econrnica justa y previa.


-

Cabe remarcar que la ocupacin, igual que ocurre con las servidumbres, recae sobre el carcter exclusivo del derecho de propiedad.
Por ltimo, recordemos que la ocupacin no puede durar ms de

dos anos. Si se extiende ms all de este trmino, el propietario puede


entonces intimar el reintegro del bien y, luego de transcurridos treinta
das sin devolucin de aqul, iniciar la accin de expropiacin irregular contra el Estado.
'

l
i

VII.2.3.. La expropiacin
._
;.
'-

El art. 17, CN, reconoce que la propiedad es inviolable y prohbe


la conscacin de bienes, pero el Estado pueda expropiar. Qu es la
expropiacin?
El instituto de la expropiacion es un instrumento estatal cuyo
objeto es la privacin singular y con carcter permanente de la pro~
piedad por razones de inters pblico, garantizndose el contenido
econmico de ese derecho mediante el pago de una indemnizacin.
al

'

: wz
F

2
3
2

r,-V

msawomfr wr
1

La ley 21.499 (1977) estableci el rgimen actual en materia de expropiacin. Veamos los aspectos ms relevantes.
1) Los sujetos. Quin puede actuar como sujeto expropiador?
Estado nacional, las entidades autrquicas y las empresas del Estado
nacional en tanto estn expresamente facultadas para ello. En igual
sentido, los particulares pueden actuar como expropiadores cuando
estuviesen autorizados por ley o por acto administrativo fundado en
ley.
Por su parte, el sujeto expropiado puede ser cualquier persona de
carcter pblico, estatal o no estatal, o privada. Por ltimo, el bene~
ciario puede ser el propio Estado o un tercero aun cuando la ley no

prev este ltimo caso demodo expreso.


2) El objeto. El objeto es cualquier bien pblico o privado (cosas
o no) que resulte conveniente para satisfacer la utilidad publica que
persigue el Estado.
`
`

Hs

222

:_

_AP>P9$:llBdB_N t t

H;

,,-,_,
g
,.-~. , ..
;,

Los bienes deben estar determinados ,salvo en el caso de las obras,


debe hacerse segn los informes tcnicos debiendo surgir la directa
vinculacin o conexin de los bienes a expropiar con la obra, plan o
proyecto a realizar".
En el supuesto particular de los inmuebles, cabe sealar que (a)
en caso de expropiaciones genricas no slo debe indicarse la obra,
el plan o el proyecto sino, adems, las zonas de modo que a falta de
individualizacin de cada propiedad queden especificadas las reas
afectadas por la expresada declaracin, (b) cuando el Estado expropie parcialmente un inmueble yla otra parte fuese inadecuada para el
uso o explotacin racional, el expropiado puede exigir la expropiacin
de la totalidad, (c) cuando la expropiacin de un inmueble inuyese
sobre otros que constituyesen unidades orgnicas, el propietario de
estos ltimos puede iniciar accin por expropiacin irregular y, por
ltimo, (d) es posible expropiar el subsuelo con independencia del
suelo e inmuebles sujetos al rgimen de propiedad horizontal.

que recae ese inters.

Una vez declarada la utilidad pblica, el sujeto expropiador puede adquirir el bien directamente del propietario dentro de los valores
mximos que indique el Tribunal de Tasaciones o las oficinas tcnicaspompetentes, segn se trate de un bien inmueble o no, respectivamente. Este procedimiento previo es denominado por el legislador
como avenimiento y es de carcter extrajudicial.
G
Sin embargo, si no existe acuerdo entre las partes, el sujeto expropiador debe iniciar la accin judicial de expropiacin y, ya enel marco
del proceso y tras el depsito del monto de la tasacin, el juez debe
otorgar la posesin del bien. Posteriormente, ste debe fijar el valor
denitivo. El actor es, en el marco de este proceso, el sujeto expropia-_
dor porque es el que tiene inters en la posesin del bien.
9

Por su parte, los jueces ,deben controlar el proceso de expropiacin


y, entre sus diversos aspectos, la declaracin de utilidad pblica, aunque de todos modos la Corte slo acept el control sobre este aspecto
en casos de arbitrariedad manifiesta.

(b) en caso de que el Estado no hubiese dado al bien destino alguno y hubiesen trascurrido dos aos desde que la expropiacin qued perfeccionada, entonces el expropiado debe intimar al expropiador de modo fehaciente y, transcurridos seis
meses desde entonces sin que el bien tenga destino o hubiesen
comenzado los trabajos segn los planos aprobados, el expropiado puede iniciar la accin de retrocesin sin necesidad de

ESTATALES DE INTERVENCN

4) El procedimiento. En primer trmino, y segn el art. 17 de la


Constitucin Nacional, el Congreso debe declarar por ley la utilidad
pblica del bien. En particular, el legislador debe decir cul es el inters colectivo que pretende satisfacer y cules son los bienes sobre los

3) La causa y eln. El fundamento del instituto de la expropiacin


es la utilidad pblica o el bien comn de naturaleza material o espiritual.
'

(a) si el Estado dio al bien expropiado un destino distinto del que


prev la ley, entonces, el sujeto expropiado puede iniciar las
gestiones o acciones del caso con el objeto de dejar sin efecto la
expropiacin y recuperar as el bien, previo reintegro del precio;

reclamo administrativo previo, es decir, en tal caso el actor


pretende judicialmente retroceder y volver las cosas al estado
anterior. Cabe aclarar que la expropiacin est perfeccionada
cuando la sentencia qued firme, se produjo la posesin del
bien y el expropiante pag el precio de la indemnizacin.

planes o proyectos en cuyo caso la declaracin de utilidad pblica

Qu ocurre cuando el trmite de expropiacin no cumple con el


fin previsto por el legislador? En tal caso, pueden plantearse dos hiptesis. Por un lado, cuando el Estado dio al bien un destino distinto o,
por el otro, si no le dio destino alguno. Veamos:

.-..

:iz
;:;,~.
..., V,...ns
~,.--Y
M, , U.._.__._,...,.
.i'.,.;.,...
.
~ war;

.-;;,.f;'::..;..---

`|,

Qu ocurre si el sujeto expropiado entiende que el procedimiento


o el acto estn viciados? El expropiado, entonces,'no debe acordar en
el marco del procedimiento extrajudicial de avenimiento y, luego, en
el proceso judicial de expropiacin debatir las cuestiones antes sealadas. En este contexto, el juez debe expedirse sobre la legitimidad del
acto expropiador y el proceso consecuente, y no simplemente sobre el
valor del bien.
.
i
"
A su vez, si tras la declaracin de utilidad pblica del bien no hubiese acuerdo extrajudicial entre las partes (avenimiento) y el sujeto expropiador no iniciase la accin judicial, entonces, el expropiado
no puede hacer nada, salvo que: a) el expropiador tome la posesin
del bien, b) el bien resulte indisponible segn las circunstancias del
caso o c) el Estado imponga una limitacin o restriccin indebida que
lesione el derecho de propiedad. Ms all de ello, cierto es que el expropiador tiene un plazo para promover el juicio, y una vez vencido
este trmino y no iniciado el proceso, se tendr por abandonada la
expropiacin.
t
,

' -'-l;; .-.vr-\.&'=

224

J, _ . .
1 ;<,j,-

=_, _'"

CARLOS LB_AEfN

A su vez, la accin de la expropiacin irregular o inversa procede


en los siguientes casos.

_,

225

Entre nosotros no existe un marco general sobre sanciones administrativas de modo que el material jurdico est constituido por los
principios constitucionales, los regmenes sancionadores especiales y
el desarrollo de criterios judiciales.

I. Cuando existe una ley que declare la utilidad pblica y el Estado tomase la posesin sin cumplir con el pago previo. Cabe
aclarar en este punto que, segn el criterio de la Corte, la declaracin del Estado de que un inmueble est sujeto a expro~ piacin no crea un derecho a favor del propietario para obligar a aqul a hacerla efectiva salvo que medie ocupacin del
inmueble, privacin de su uso 0 restriccin dei dominio. Sin
embargo, el Tribunal sostuvo que, tal como establecela ley, la
desposesin por parte del Estado por la ocupacin material de
la cosa, o por la afectacin en cualquier grado de su derecho en
la posesin, uso 0 goce de ella en razn del ejercicio del poder
de expropiacin, faculta al propietario a reclamar la expropiacion rnversa".

A su vez, es habitual la aplicacin de los principios del Derecho


Penal y Procesal Penal en el mbito del Derecho Administrativo Sancionador.

Cabe reconocerque el edificio dogmtico del Derecho Sancionador es claramente un conocimiento en pleno desarrollo y con muchos
puntos oscuros e inciertos que es necesario despejar.
Hacia dnde va el Derecho Administrativo sancionador? Entendemos que el Derecho Sancionador debe crear, tras los principios
constitucionales, sus propias tcnicas y reemplazar as los instrumentos prestados por el Derecho Penal y Procesal Penal porque aun cuando parten de principios comunes el desarrollo de este conocimiento
jurdico debe ser matizado con los principios, reglas e institutos propios y especficos del Derecho Administrativo. '
g

II. Cuando el bien mueble o inmueble resulta de hecho indisponible para su titular con motivo de la ley de declaracin de utilidad pblica.

El Derecho Sancionador es regulado por el legislador segn los artculos 14 y 18, CN, y en este aspecto coincide con el Derecho Penal, ms
all de sus matices y de que es aplicado por el Ejecutivo y no por eljuez
y sin perjuicio de su revisinjudicial ulterior.
,
t

III. Por ultimo, cuando el Estado impone una limitacin o restric . cin indebida que importe una lesin sobre el derecho de propiedad.
'
5) El precio. La indemnizacin slo comprende el valor objetivo del
bien, es decir, el valor real de mercado, los daos directos e inmediatos causados por la expropiacin y los intereses. En ningn caso el
Estado debe indemnizar el lucro cesante o el mayor valor derivado de
las obras, planes o proyectos con motivo del trmite de expropiacin.
A su vez, el pago debe hacerse en dinero y con carcter previo.

Finalmente debemos advertir sobre la multiplicidad de regmenes


sancionadores que establecen distintos principios y procedimientos.
Adems este poder es ejercido por una pluralidad de rganos estatales e inclusive en ciertos casos por personas pblicas no estatales
(Colegios profesionales) y privadas.
M
_.
Antes de avanzar repasemos distintos casos de infraccionesen
el ordenamiento jurdico a ttulo de ejemplo. As, en el marco de la
Ley de Empleo Pblico, el legislador prev infracciones por incumplimiento reiterado del horario, inasistencias injustificadas, incumplimiento de los deberes, abandono del servicio, delito doloso y falta grave que perjudique ala Administracin Pblica, entre otros. A su vez,
la Ley de Defensa del Consumidor dice que la autoridad nacional de
aplicacin iniciar actuaciones administrativas en caso de presuntas
infracciones a las disposiciones de la presente ley, sus normas reglamentarias y resoluciones que en su consecuenciase dicten".

V113. Las sanciones administrativas


Como ya explicarnos el Estado ordena, regula y limita derechos
por medio de mandatos normativos restrictivos. En particular, el Poder Ejecutivo debe aplicar las reglas y mandatos vigentes por medio
de rdenes, instrucciones, recomendaciones y, en ciertos casos, sanciones, es decir, actos de gravamen. Por ejemplo, la aplicacin de multas y suspensiones.
Es sabido que el Estado ejerce su poder punitivo a travs de dos
canales, el Derecho Penal y el Derecho Administrativo Sancionador.
Ambas figuras tienen un basamento constitucional comn.

A5
fCT1v1DADEs ESTATALES DE 1N"rERvr;3_,o,s

La regulacin del campo sancionador y su aplicacin corresponde, en principio, a los Estados provinciales, municipales y, en ciertos
casos, al Estado federal. Cmo debe distribuirse, entonces, el poder
sancionador en el mbito territorial? El Estado federal es quien debe

, W,.,,,,
"

~_~=f ,

ar
_ q

__-,,,_-_-,V

-?-;,,". " '-if .


' -;,;s;-'=f=?s';`.*.'

.
r
~ _ ,, _ _

226

gC;\RLos F. B/usigsl

regular delitos y penas y, por su parte, los Estados provinciales deben


legislar sobre infracciones y sanciones administrativas toda vez que,
en principio, no delegaron tales competencias. A su vez, el Estado federal es competente en el mbito sancionador administrativo por va
oblicua cuando ello surge de las potestades delegadas de modo exprg;
so o generalmente implcito por las Provincias en aqul y asimismo
en el marco de las potestades concurrentes y compartidas del Estado
federal. Por ejemplo, el poder de regulacin y aplicacin del rgimen
sancionador del sistema bancario.

..._-r,. H 2, __.=/._,_,,
=_<.,,.f
W_. 7.11a~'_ :
zz
W
.f
,W
1 ..=;};. <-*-/f_""'W

: 1 A

___L\5AcT1v1oAotsppsrArArrs Dtlmrravegiclw

227

el criterio deliberativo y de consenso propio del proceso democrtico.


As, la ley debe predeterminar las conductas y las sanciones.
~
.
Por su parte, el principio de tipicidad debe enmarcarse en el postulado de legalidad. Precisemos el alcance de estas reglas. La legalidad consiste en residenciar en el Congreso el poder y el deber de regular el marco sancionador. Por su parte, el elemento tpico (tipicidad)
es el poder y deber del Congreso de crear, en el marco de ese poder
de regulacin, las infracciones y sanciones con densidad de modo de
cumplir con el mandato constitucional.
.

Una vez despejado este interrogante cabe analizar cul de los poderes constituidos, en el mbito territorial de que se trate, es competente para regular el campo sancionador. En otras palabras, quin
debe dictar el derecho sancionador? El Poder Legislativo.

En otras palabras es posible decir que el principio de legalidad es


bsicamente formal (intervencin del Congreso) y que su contenido
material seexpresa por la tipicidad (contenido de las leyes).
q
La ley debe necesariamente contener (a) los elementos esenciales
delas conductas antijuridicas, es decir, la ley debe decir cul es el ncleo esencial de las obligaciones de hacer, no hacer o dejar hacer, (b)
el tipo y lmites de las sanciones y (c) el reconocimiento del poder sancionador al Ejecutivo (el legislador debe reconocer, de modo expreso
o implcito, el poder del Ejecutivo de aplicar el rgimen sancionador).

Finalmente, nos preguntamos cul es el rgano competente no ya


para regular, sino para aplicar el rgimen sancionador. En otros trminos, no se trata de decir qu es el derecho en trminos abstractos
sino de aplicarlo en los casos concretos. Dicho as, cul es el rgano
competente para sancionar? El Derecho Penal es aplicado por el juez.
Sin embargo, el Derecho Sancionador debe ser aplicado por el Ejecutivo sin perjuicio de su revisin judicial posterior.

Es decir, el precepto legal sancionador es constitucional cuando


puede ser aplicado por s mismo porque en tal casolcumple con los
presupuestos mnimos esenciales. En efecto, el operador debe inferir
desde el propio texto legal cul es la accin u omisin que exige el ordenamiento y cul es la consecuencia en caso de incumplimiento de
ese mandato. As, el operador puede predecir con un grado de certeza
suficiente los comportamientos prohibidos o exigidos y cul es el tipo
y grado de sancin que cabe aplicar.
.

El poder administrativo sancionador con fundamento constitucional tiene lmites que es sumamente importante detallary estudiar.
Veamos cules son stos.
Estamos convencidos que en el campo sancionador estatal deben
aplicarse los principios constitucionales y los postulados clsicos del
Derecho Penal y Procesal Penal con los matices propios del Derecho
Administrativo. Comencemos por el principio.

(b) El principio de irretroactividad. Los principios expuestos exigen leyy densidad (legalidad y tipicidad) pero, asu vez, debe sumarse
otro criterio. Cul? El carcter previo de la ley, en los trminos del
art. 18, CN. De all que no sea posible aplicar retroactivamente normas sancionadores, salvo que fuesen ms favorables al infractor.

_ Qu principios debemos aplicar? Ciertos principios surgen directamente del texto constitucional y otros no, en cuyo caso si es necesario recurrir al Derecho Penal y Procesal Penal.
As, los principios de legalidad, tipicidad, igualdad, razonabilidad y proporcionalidad nacen directamente del texto constitucional.
Otros principios son propios del Derecho Penal, por caso, el principio
de irretroactividad, culpabilidad y non bis in idem.

Vale recordar que el Cdigo Penal dice que 'fsi la ley vigente al
tiempo de cometerse el delito fuere distinta de la que exista al pronunciarse el fallo o en el tiempo intermedio, se aplicar siempre la
ms benigna. Si durante la condena se dictare una ley ms benigna,
la pena se limitar a la establecida por esa ley".

Analicemos ciertos principios por separado.


_ (a) Los principios de legalidad y tipicidad. El art. 18, CN, dice que
ningn habitante de la Nacin puede ser penado sin juicio previo
fundado en ley anterior al hecho del proceso". Este principio (legalidad) no slo tiene sustento en el texto constitucional sino tambin en

(c) El requisito de culpabilidad. En principio el derecho sancionador exige la culpa del infractor, es decir, el aspecto subjetivo (intencionalidad), de modo que el Estado en la instruccin del procedimiento
debe probar que aqul actu de modo doloso, culposo o negligente.
1

-7~'=%-r' -.~~a
fr*
",<:>-; ~
. gg.-1%,;
,<.,r,.j;.
=,
41%.'-.H
,V
" .' .;;=', _-.-ec'-,,; _
--,;s.;,~.,
t
,,e;:.;. '
1*

223 es

r CARLOS _l{~1-BN

r r

iv_,=;;2:,.t
,_w
';

Es decir, el Estado debe probar, como ya dijimos, los hechos constitutivos, su encuadre jurdico y la culpabilidad del infractor de modo
razonado y suficiente.

Sin embargo, si el Estado dict el acto, pero no prob en el trmite


de las actuaciones administrativas la culpa del infractor, es ste quien
debe hacer valer ese hecho ante el juez, es decir, el recurrente debe
probar en el marco del proceso judicial que el Estadorno acredit su
culpa en el procedimiento sancionador.
En ciertos casos el ordenamiento jurdico establece la presuncin
de culpabilidad de modo que el Estado no debe probar que el presunto
infractor obr negligentemente. Por el contrario, es el imputado quien
debe acreditar que obr sin intencin de incumplir el mandato legal.
Por ejemplo, la ley 25.675 estableca que se presume iuris tantum la
responsabilidad del autor del dao ambiental, si existen infracciones
a las normas ambientales administrativas. Este precepto fue luego
vetado por el Poder Ejecutivo.,
Una vez dictado el acto sancionador y en razn de su presuncin
de legitimidad, debe tenerse por cierto que el infractor obr de modo
negligente, salvo que ste probase lo contrario.
t
En conclusin, es posible decir que el elemento culposo debe estar
siempre presente, ms all de su presuncin o no, con ciertos matices
e incluso excepciones. j
De todos modos es importante advertir que el concepto de culpa
debe asociarse, en el mbito sancionador administrativo, con la debida diligencia ms que con el elemento doloso o culposo propio del
Derecho Civil yPenal. Por qu?_Po_rque las infracciones administrativas no exigen, generalmente, la presencia de dolo, entendido como
la voluntad o decisin consciente de realizar las conductas prohibidas
y afectar el bien jurdico protegido, sino que basta con el descuido.
Por tanto, es suficiente con la imprudencia o ligereza en el comportamiento. Sin perjuicio de ello, cierto es que existen infracciones dolosas, pero son las menos.
r Cules son las excepciones respecto del elemento subjetivo? En
ciertos casos es posible distinguir entre el infractor (el autor material)
y los responsables. Aveces la ley distingue entre estas dos figuras, por
ejemplo, el caso de responsabilidad del titular del vehculo cuando es
conducido por un tercero. La figura del responsable no exige en este
caso culpa de su parte y, sin embargo, es responsable. Otro caso de
excepcin es la responsabilidad de las personas jurdicas.

,.,,,. ,,

_L\_crrv1oAors Estar/nes or inrravrncjlorgjjgj

229

, ..

gm-,

(d) El principio del non bis in idem. Este principio nos dice que nadie puede ser juzgado ni penado dos veces por un mismo hecho; es
decir, no slo no puede ser penado sino tampoco juzgado.

Este postulado comprende dos supuestos distintos. Por un lado, la


concurrencia de infracciones y delitos y, por el otro, la superposicin
de dos o ms infracciones. La identidad debe recaer sobre el fundamento, el sujeto y el objeto.
r
E
La posicin mayoritaria sostiene que puede darse entre el Derecho Penal y el Derecho Administrativo Sancionador doble juzgamiento y doble punicin de modo que no se aplica el principioidel non bis
in idem. Tal es la solucin planteada por la Corte en el caso Ponsa
(1969).
.
j Nuestro criterio es el siguiente; El trmite administrativo debe
suspenderse en tanto est sustancindose el proceso penal. Luego,
concluido el proceso penal cabe distinguir entre dos hiptesis (a) si la
resolucin del juez penal es absolutoria o (b) si el fallo es condenatorio. En el primer caso, el Poder Ejecutivo puede avanzar siempre que
convengamos que los intereses de ambos regmenes son diversos y el
juez penal no haya declarado que el hecho investigado es inexistente
(materialidad del hecho). En el segundo caso (fallo condenatorio) el
Ejecutivo ya no puede avanzar.
'
Otro tema es no ya la doble imposicin penal/administrativa respecto de un mismo hecho sino la aplicacin de ms de una sancin de
corte administrativo (infracciones/infracciones).
En este caso el cuadro (infracciones/infracciones) debe construirse, segn nuestro criterio, as:

1. el concurso ideal cuando un mismo hecho cae bajo dos o ms


normas, en cuyo caso debe aplicarse la sancin mayor,
2. el concurso real, es decir varios hechos. En tal supuesto, deben
analizarse los hechos por separado,
.
3. el concurso medial ocurre cuando una infraccin es el medio
para cometer otra. En tal caso slo es posible aplicar dos sanciones si las infracciones son independientes entre s.
(f) El principio de igualdad. Este principio constitucional tambin
est presente en los aspectos de regulacin y de aplicacin del rgimen sancionador. As, en el terreno legislativo (regulacin) el Estado
puede crear situaciones desiguales, pero slo de modo razonable y no
discriminatorio.
i
'
fi

,. ..,
fmwm,-<,;

" ,, -...,^n.-,

. ..,.r
`
r
_, _,,_;:_,,

,.,,,.,...
_;
._ . ..

-r@ 1
. -4.--,W-r

,_,;.e.;.r-'
~
'

, ,,,.. _'

23,9

A ,_

CARLOS ;r_3f^~1~BN

si r ,_

la te

ig en

ESTATALES*DEINTERVENCIN

23l

~i

Qu ocurre en la aplicacin del marco sancionador? El Estado si


puede perseguir el cumplimiento de las normas con criterio discrecio-

nal, pero en ningn caso en trminos arbitrarios o desigualitarios.


(g) Los principios de razonabiliciad y proporcionalidad. Por ltimo,
la sancin debe ser razonable. Es decir, debe existir nexo de causalidad y vinculo entre lasmedidas adoptadas (infracciones/sanciones)
y el fin que persigue el acto estatal y, a su vez, las sanciones deben
guardar proporcin con las faltas cometidas.
l
As, las sanciones son razonables si existe nexo de causalidad entre las conductas reprochables, las medidas adoptadas y el fin que
persigue el Estado. Por el otro, las sanciones son proporcionales si se
corresponden en trminos de dimensin con las faltas imputadas.
Asimismo, otro aspecto bsico en el marco de la proporcionalidad
es que las infracciones no resulten ms beneciosas para el infractor
que el debido cumplimiento de las normas. Este es otro lado dela proporcionalidad muchas veces olvidado.

Finalmente, las sanciones administrativas slo pueden aplicarse


a travs del procedimiento administrativo sancionador. Sin embargo ciertas leyes por tratarse de sanciones menores o quizs evidentes prevn excepciones y dejan de lado el procedimiento, Por nuestro
lado no compartimos este criterio porque creemos que es lesivo de
derechos fundamentales.
Los derechos y garantas de las personas en el marco del procedimiento sancionador son bsicamente los siguientes: (a) la prohibicin estatal de extender analgicamente las infracciones, (b) la presuncin de inocencia, (c) el derecho de defensa del presunto infractor,
(d) la asistencia letrada, (e) el carcter no ejecutorio del acto sancionador en tanto no est firme y, por ltimo, (f) el control judicial del acto
sancionador.
r
P
Otras cuestiones propias del procedimiento sancionador que debemos valorar son las siguientes: 1- el Poder Ejecutivo puede dictar de
oficio o por pedido de parte medidas cautelares, 2- el Ejecutivo slo
debe rechazar los medios probatorios que fuesen dilatorios o claramente inconducentes, 3- el procedimiento se divide habitualmente
entre la instruccin y la resolucin. El acto de clausura de la instruccin debe contener los hechos probados, su calificacin en trminos
jurdicos, los sujetos responsables y la sancin a aplicar o, por el contrario, reejar la inexistencia de los hechos o de responsabilidad, 4- el
rgano que resuelve puede ordenar medidas complementarias y en
su caso modificar la calificacin de los hechos y las sanciones, pero
no puede desconocer los hechos probados por el instructor, 5- el acto

/-

Sancionador debe expedirse sobre los hechos, valorar las pruebas y


en su caso aplicar las sanciones y 6- en caso de dudas, debe estarse a
favor del imputado.
Resta analizar el caso del poder- estatal sancionador en el marco
de las relaciones especiales de sujecin. Recordemos que en trminos
histricos se distingui entre las relaciones comunes con el Estado y
aquellas que revisten carcter especial (por ejemplo, los agentes pblicos). En estos casos el Estado poda restringir ms los derechos en
razn de ese ttulo especial. El objetivo histrico fue bsicamente saltear la intervencin del legislador y limitar los derechos por decisin
del Poder Ejecutivo. Actualmente debemos rechazar este concepto en
esos trminos.

'

En el marco de las relaciones especiales o ms fuertes entre el Estado y las personas cabe aplicar los mismos criterios que hemos desarrollado en los apartados anteriores. Sin embargo, s creemos que
el legislador puede matizar por ley ciertos principios, en razn del
vnculo entre las partes y el fin perseguido por el Estado. Por ejemplo,
el principio de legalidad es menos rgido, en cuyo caso es posible integrar el precepto legal con disposiciones reglamentarias.
VIL4. La coaccin estatal
Qu ocurre cuando las personas no cumplen con las limitaciones
o restricciones ordenadas por el Estado en el ejercicio de su poder de
ordenacin y regulacin? Ya hemos dicho que el Estado puede ejercer
su poder punitivo, penal o sancionador, con los lmites constitucionales y legales e incluso en casos extremos ordenar el uso de la fuerza. n
Por ejemplo, la Ley de Defensa del Consumidor ya citada, dice que
para el ejercicio de las atribuciones a que se refieren los incs. d) y f)
del art. 43 de la presente ley, la autoridad de aplicacin podr solicitar
el auxilio de la fuerza pblica, esto es, en casos de inspecciones, pericias y celebracin de las audiencias. t

VIH. Las excepciones Ar. Ponen ne Porrcin esrarat.


Las vias ne Escape
VHL1. Las tcnicas de habilitacin
El Estado ejerce el poder de ordenacin y regulacin y, consecuentemente, restringe derechos. Esta limitacin consiste, tal como

.;::'

I??2 >`-:

232

CARLOS
F- B^LBf1L_,_W

_ Ilaspcrlvfoanrs Esjr>trLrs DE iurravjrstcjiou

hemos desarrollado en los apartados anteriores extensamente, en las


restricciones, lmites, suspensiones y prohibiciones. En ciertos casos
el titular no puede ejercer su derecho (prohibiciones y suspensiones)
y, en el segundo si puede hacerlo si cumple con ciertas condiciones
(restricciones ylmites). Asi, cuando el titular del derecho cumple con
estos recaudos entonces el Estado debe habilitar su ejercicio.

piedad de modo que el propietario slo puede construir si cumple con


ciertos requisitos, por caso, la presentacin del plano y el proyecto respectivo de conformidad con las leyes y ordenanzas vigentes. En este
caso, el propietario del inmueble s tiene el derecho preexistente de
construir, pero su ejercicio depende de las autorizaciones estatales.
Por su parte, el permiso no supone un derecho preexistente sino
simplemente una expectativa del sujeto interesado en relacin con el
objeto de que se trate, por ejemplo, el permiso para cazar o pescar. El
Estado puede prohibirlo y el interesado no puede esgrimir derecho alguno ms all de sus expectativas.Asi, el permiso es el reconocimiento de un derecho no preexistente, es decir, el titular no tiene derecho
y el acto estatal consecuentemente crea ese derecho. El ejemplo ms
comn es el del permiso de uso de los bienes del dominio pblico. ~

Pero, en qu consisten estas tcnicas de habilitacin, licencias,


permisos o autorizaciones estatales? Analicmoslas por separado, sin
dejar de advertir que el modelo de sistematizacin propuesto es simplemente un criterio de orientacin para el operador porque luego la
realidad desborda claramente cualquier construccin dogmtica. Por
ello, sin perjuicio de que avancemos en su desarrollo y justificacin,
es necesario recurrir en cada caso al rgimen jurdico especifico y recordar el basamento constitucional.

La distincin entre habilitaciones y permisos es clara en el plano


terico, pero absolutamente confusa y anrquica en la realidad. El Estado por medio del legislador o el ejecutivo us indistintamente estos
conceptos sin respetar un criterio sistemtico.
'
'

Veamos cules son las tcnicas ms usuales de habilitacin del


ejercicio de los derechos y su criterio de sistematizacin en trminos
simplemente didcticos y de orden prctico.
'
a) El registro de la actividad particular, es decir, el acto de comunicacin del interesado y su registro. En ciertos casos puede tratarse
simplemente de la comunicacin del particular sobre la actividad, los
hechos y las circunstancias. En otros, el interesado debe hacer saber
el cumplimiento de ciertos recaudos o requisitos pero sin necesidad
de acreditarlo. En conclusin, los extremos son los siguientes: a) el
acto de comunicacin del particular y b) el registro por el Estado.

VHL2. La desregulacin

DyJUiQIAiAAAAJ
ni

-1
W

b) El acto de comprobacin estatal, es decir, el particular no slo


debe comunicar sino tambin acreditar el cumplimiento de los requisitos que exige la ley y, por su parte, el Estado constatarlo. Por ejemplo,
la homologacin de los ttulos universitarios otorgados en el exterior.

rn

f l

aj
_?

c) Las autorizaciones estatales. En este caso no se trata simplemente de que el Estado anote, registre u homologue el cumplimiento
de los recaudos legales sino de algo ms, esto es, un plus estatal que
es, por cierto, ms complejo (el acto de autorizacin). As, el procedimiento de autorizacin comprende el anlisis de los supuestos de
hecho y su encuadre jurdico segn el criterio del propio Poder Ejecutivo.
Paso seguido cabe recordar que comnmente los operadores jurdicos distinguen entre las autorizaciones y permisos. Veamos si ello
es o no razonable. .
En general las autorizaciones suponen un derecho preexistente.
Pensemos el siguiente ejemplo. El Estado restringe el derecho de pro-

P 233

El poder de polica es, entonces, el poder estatal de regular, ordenar, limitar, restringir, prohibir ey controlar. As como el Estado decide
regular, es posible y de hecho as ocurre que en otras circunstancias
decide retirar sus restricciones. Este ltimo proceso es conocido como
desregulacin. Es decir, la desregulacin es bsicamente la derogacion o supresin de regulaciones.
'
al

En el marco del Estado Neoliberal se produjeron cambios sustanciales en el poder de polica. Si bien los poderes de regulacin no
desaparecieron s se eliminaron ciertas restricciones o limitaciones
(en particular, la intervencin estatal en las actividades econmicas).
El control se transform en simples comunicaciones y se reemplaz
en ciertos casos el control previo por el posterior e incluso se deleg
el control en personas privadas. Finalmente se reconoci al silencio
efectos positivos cuando se tratase de autorizaciones y permisos.
Ms puntualmente la ley 23.696 de Reforma del Estado es un claro
ejemplo de desregulacin. Sin embargo el arquetipo de las polticas
de desregulacin propio de los aos noventa es el decreto 2284/91 sobre la desregulacin del comercio interior de bienes y servicios y el
comercio exterior, supresin de entes, reforma scal, mercado de capitales, sistema nico de la seguridad social y negociacin colectiva,
entre otros.
,

,"**'

..., _

*;f.-Liu f ` 2 `;`."i
gt
.,.few--su
f-.; ~-V . W . *

23%

-ft ie-;;f'
If',

El concepto de emergencia pblica fue estudiado y discutido con


anterioridad a la reforma constitucional de 1994, ya que si bien no
exista en el ordenamiento jurdico norma alguna que claramente estableciese su validez, los autores y jueces desarrollaron diversas teoras sobre su existencia, fundamento y alcances.
Cabe destacar que en nuestro pais las emergencias son recurrentes. A ttulo de ejemplo, cabe citar las siguientes normas: (A) Decreto
1096/85 (Plan Austral) y decreto 36/90 (Plan Bonex), (B) Ley 23.696
(reforma del Estado y privatizaciones), (C) Ley 23.697 (reforma econmica), (D) Ley 23.982 (consolidacin de deudas), (E) Decreto 2284/91
(desregulacin), (F) Ley 24.629 (reforma del Estado ---segunda partejr privatizaciones de servicios perifricos), (G) Ley 25.184 (delegaciones
legislativas), (H) Ley 25.344 (emergencia econmica), (I) Ley 25.414
(superpoderes), (I) Ley 25.453 (dficit cero), (K) Decreto 1570/2001 y
Ley 25.557 (corralito financiero) y (L) Ley 25.561 (emergencia social,
econmica, administrativa y financiera) y sus mltiples prrrogas.
La Corte acept, aunque en un principio con ciertos titubeos, el
concepto amplio del poder de polica que incluye la polica de la emergencia. Uno de los primeros precedentes fue Ercolano c. Lcmteri de
Renshaw (1922) sobre el congelamiento del precio locativo de casas,
piezas y departamentos destinados a habitacin, comercio o industria
por el trmino de dos aos.
q
Este precedente es sumamente importante porque el Tribunal fij
all los presupuestos o estndares que nos permiten evaluar si una ley
de emergencia es o no constitucional. Ellos son los siguientes:
a) laexistencia de una situacin de emergencia que exija al Estado defender los intereses vitales de la sociedad;
b) la proteccin de intereses generales y no sectoriales o' individuales;
r
c) el carcter razonable de las medidas de 'conformidad con las
circunstancias del caso; y
d) el plazo limitado de las medidas hasta que desaparezcan las
causas de la emergencia.
`
Cabe recordar otros precedentes del Tribunal, entre ellos, Horta
c. Hrguindeguy (1922) sobre la validez de la ley 11.157 que ya haba
sido objeto de debate en el precedente Ercolano con la diferencia de

'V

. 9 02.95=f"--^:. 1* i- _ .
'
jr. ..
-4-.~->. ~ .-1-La-~
- \z:;fj
_
1 .
__ ~

F. BALBN
. CARLOS
. s

IX. EL Ponen DE REGULACIN Y ononuacrn


1-:N srruacromns DE EMERGENCIA

V
"

=-` sZ$" Y v'.>'~-1.,-.:.. "


-.; 1,
- q a_,.-=.v-

'P"

*;f

LAS ^CTWl`9^DE.$. l5_5.&Tl-_E5_. P_!1llIRV..\lC..*l. .

235

queen este caso se trataba de un contrato de alquiler con trmino fijo


y celebrado con anterioridad a la promulgacin de la ley. El Tribunal
Sostuvo aqu que, si bien el Estado puede ejercer el poder de polica
con carcter transitorio y en razn de circunstancias excepcionales,
no puede hacerlo hacia el pasado.
- Ms adelante, en el antecedente Mango (1925) laCorte jotro
lmite al poder de regulacin estatal, adems del carcter no retroactivo de las leyes en tanto alterasen derechos patrimonialesya adquiridos. Cul es ese otro lmite? El alcance ocasional y temporal de los
regmenes de emergencia.
' En el ao 1934, en el caso 'vico c. De la Pesa la Corte resolvi
puntualmente que la prrroga del cumplimiento de las obligaciones
con garanta hipotecaria y los intereses pactados, por tres aos y seis
meses respectivamente, y la reduccin del mximo dejla tasa de inters al 6 % anual, es constitucional. En efecto, unlargo y meditado
estudio de los fallos dictados por esta Corte... nos decide a mantener
la jurisprudencia establecida en los casos Ercolano porque la existencia del contrato escrito no cambia la situacin del propietario cuya
propiedad continuaba ocupada por el inquilino... Por un lado, los derechos constitucionales no son absolutos y, por el otro, el art. 5 del
Cdigo Civil dispone que ninguna persona puede tener derechos irrevocablemente adquiridos contra una ley de orden pblico.
Ms adelante, la Corte confirm, quizs ya con carcter definitivo
y sin ms titubeos, el concepto de poder de polica amplio en el precedente Cine Callao (1960). En efecto, dijo el Tribunal que esta Corte,
luego de haber abandonado la circunscripta concepcin del poder de
polica expuesta en antiguos pronunciamientos... para acoger la tesis
amplia y plena... declar que dentro de los objetos propios de aquel
poder ha de estimarse comprendida... la defensa y promocin de los
intereses econmicos de la colectividad con apoyo en el inciso 16 del
art. 67 de la Constitucin Nacional" (actual art. 75, inciso 18, CN)".
Cabe recordar que en este caso el Tribunal debati la constitucionalidad de la ley 14.226 que estableci la obligatoriedad de los empresarios de incluir espectculos de variedades, llamados nmeros vivos,
en los programas de las salas cinematogrficas del pas con el objeto
de asegurar adecuados niveles de ocupacin a las personas dedicadas
a este tipo de actividades artsticas.
2
Estas ideas sobre el poder de polica de emergencia." se profundizaron en los casos Videla Cuello (1990) sobre la suspensin de las
ejecuciones de sentencias condenatorias contra el Estado y Peralta
(1990) en donde se discuti la constitucionalidad del decreto 36/90
que orden que los depsitos bancarios fuesen reintegrados a sus ti-

'I-15: r, =":-'-ffcrv
"f2".*.=t2j"
-fs
--.,;s.;ff:' V'-fe "-1_.:..:

. . sjs. ' W
r P ;_.,.L`
;,'*-'.2;.='*',
.r.r;

'

'=*

'_
,.'-,'_` 1

*'"-1I'''
W
><,, :i =~,:..=_;.=."
_.

23,6

ya

CARLOS F. BALBN

tulares en dinero en efectivo hasta un cierto monto y el excedente en


ttulos de la deuda pblica externa (serie Bonex 1989) a ser rescatados
en el trmino de diez aos.
.
En este ltimo precedente la Corte reafirm la doctrina de la
emergencia econmica en los siguientes trminos, se trata de una
situacin extraordinaria que gravita sobre el orden econmico-social,
con su carga de perturbacin acumulada, en variables de escasez, pobreza, penuria o indigencia, que origina un estado de necesidad al
que hay que ponerle fin". Este caso es, segn nuestro criterio, sumamente importante porque si bien el Tribunal, por un lado, ratific las
potestades estatales de regulacin en situaciones de emergencia, por
el otro, reconoci por primera vez el ejercicio de esas potestades por el
Poder Ejecutivo mediante el dictado de decretos de necesidad.
3
La tesis central de los jueces es que la emergencia no crea potestades ajenas ala Constitucin, pero s permite ejercer con mayorhondura y vigor las que sta contempla, llevndolas ms all de los lmites
que son propios delos tiempos de tranquilidad y sosiego". De modo
que sin perjuicio de reconocer el derecho excepcional de emergencia,
ste est limitado por las reglas del art. 28, CN, y el control judicial.
Ms recientemente, en los -precedentes Smith (2002) y "San Luis
(2003) la Corte ratic que el fundamento de las normasde emergencia es la necesidad de poner fin o remediar situaciones de gravedad
que obligan a intervenir en el orden patrimonial, como una forma de
hacer posible el cumplimiento de las obligaciones, a la vezfque atenuar su gravitacin negativa sobre el ordeneconmico e institucional
y la sociedad en su conjunto. Y agregque las medidas tendientes a
conjurar la crisis deben, pues, ser razonables, limitadas en el tiempo,
un remedio y no una mutacin de la sustancia o esencia de la relacin
j_urdica; Sin embargo, en estos casos, si bien el Tribunal convalid el
estado de emergencia, declar la inconstitucionalidad de las medidas
estatales por su carcter irrazonable.

Las Acr1vpADEs rsfiffrrftrrs orqqilsirravrwqeiom

23/7

situacin de emergencia --declarada por el Congreso y con debido


Sustento en la realidad-~ que obligue a poner en ejercicio aquellos poderes reservados para .proteger los intereses vitales de la comunidad;
[b] que la ley persiga la satisfaccin del inters pblico: ello es, que no
haya sido dictada en beneficio de intereses particulares sino para la
proteccin de los intereses bsicos de la sociedad; [c] que los remedios
justificados en la emergencia sean de aquellos propios de ella ya utilizados razonablemente y [d] que la ley sancionada se encuentre limitada en el tiempo y que el trmino fijado tenga relacin directa con la
exigencia en razn de la cual ell-a fue sancionada".
j
En el caso Massa (2006), la Corte puso fin a los cientosde miles
de reclamos judiciales iniciados en virtud del denominado corralito
financiero" estableciendo el quantum que los Bancos deban devolver
a los ahorristas depositantes.
' En sntesis creemos que, segn el 'criterio de la Corte, el derecho
de propiedad debe respetarse salvo casos de emergencia yen trminos de espera. Sin embargo, es posible realizar quitas o recortes del
propio capital cuando el criterio contrario vulnere el derecho de propiedad delos ms dbiles en el vnculo que es objeto de debate. Si bien
el Tribunal no convalid este criterio en el precedente Massa, s lo
hizo en los casos "Rinaldi", Benedettiy Longobardi, entre otros.
De modo que el Tribunal en sus ltimos pronunciamientos no slo
acept esperas en el ejercicio del derecho de propiedad sino tambin
quitas.
Puede el juez controlar el estado de emergencia? Es importante
sealar que la Corte acompa sin mayores reparos el desarrollo y
expansin del poder de regulacin estatal (poder de polica) desde el
criterio restrictivo hacia otro cada vez ms amplio y sin solucin de
continuidad. En qu consiste esta extensin? Creemos que comprende varios aspectos. Veamos.
`
'

Es decir, la Corte consinti de modo reiterado el cuadro de emergencia y las medidas estatales consecuentes siempre que las restricciones fuesen razonables y temporales. A su vez, remarc que el lmite
constitucional del poder estatal sobre los derechos, an en situaciones
de excepcin, es la alteracin de sus sustancias. En sntesis, y segn el
criterio del Tribunal, el Estado puede limitar el derecho en el tiempo
pero no alterarlo en sus otros aspectos.
_

2) Por otro lado, el Estado puede regular y hacerlo de un modo


ms intenso en situaciones o cuadros de emergencia, siempre
claro dentro del marco constitucional.

Ms adelante, en el caso Bustos (2004), la Cortejustific el estado


de emergencia y utiliz el test de constitucionalidad' de las decisiones
estatales en perodos de emergencia, esto es, [a] que se presente una

La Corte tambin acept, en particular desde el caso Peralta, la


declaracin del estado de emergencia por el propio Poder Ejecutivo
mediante el dictado de decretos de necesidad y decretos delegados.

1) Por un lado, el Estado puede regular otros campos materiales,


adems de la seguridad y salubridad pblicas, por caso el inters econmico colectivo y la subsistencia del propio Estado.

'
:=2'_~.=1'_a=.,%;;l;t1;./
' _ 1,-^-ffnf ,.-_.4,-;` v,--__.=.~.-

-.

.. f
+5. -.~;-,
._ .
a,

,,..-res..
...N

,.._~.-si _;
' -^,ew~=,-,L 4.. '=;-.a;@,f9-:
._-;,_,
r :;=.'s;rf?.',,-f,_ -, ..

2331,.

_,

CARLOS F- BALBN

._._._.

Consecuentemente, es posible afirmar que la Corte reconoci el


ejercicio del poder de polica o regulacin estatal con un alcance cada
vez ms intenso y profundo en razn de sus fundamentos, las materias alcanzadas y el poder competente.
2

.^~:1- ff
~_~ ~;~- af ?
.. _,p___.,l
"_
~ 1 ,J-.^,:~ ~
M if.-../1-/,s'
W-,-,---.I

~,,
;t'~,~$':;< ,>
,.,,~:~-1i;<
.H V
l>.t1f:.';=.'s ,,_. =*;';- _
%'*;f3-;*;Zr:.;7
'

' 1-'f,~1,-afe- mw
L ~'- fj,.--.fr-.f-fi
f':~,ej ,;ir
"1`ff
1,/spa'
,., ma.:
=.;
L -=</s
,, M~,2";-:-.= " rwfr3* 1

...N _
= ,1

_~V;-, _ ,

1 ..:fl `~. <


~. rr ,gr

e,

-1.
ts',

"

fe." `
_,
W

,.'f' .-

` : ::.f;
- _ f I-5:'-~l."-i

LAS ACTIVIDADES ESTATALES DE INTERVENCIN

239

Sin embargo, la Corte no se 'expidi o lo hizo parcialmente sobre

otros aspectos que consideramos relevantes.

,
,

' Por un lado, la distincin entre quitas (disminucin del capital e


intereses) y esperas (suspensin temporal) respecto del derecho de
propiedad. Por el otro, el anlisis de otras vas estatales posibles para
Superar las crisis y su mayor o menor restriccin sobre los derechos
respecto de las medidas objeto de juzgamiento. Es decir, si el Estado
entre dos o ms opciones, eligi el camino menos restrictivo.
Por ltimo, si el Estado distribuy el sacrificio sobre los sectores
ms autnomos o no, pudiendo hacerlo entre unos y, otros segn las
circunstancias del caso.
'

r%*'r*=Z*.>'

En el contexto de los antecedentes judiciales es posible concluir


que, segn el criterio de la Corte, el rgimen constitucional de las medidas estatales dictadas en ei marco de los estados de excepcin es el
siguiente:
7

3) adems de las esperas, el Tribunal acept en ciertos casos excepcionales el recorte sobre el derecho de propiedad en virtud del criterio del sacrificio compartido o equidad entre las
partes.

q q

El Tribunal casi siempre convalid el estado de emergencia y, en


particular, las medidas estatales dictadas consecuentemente, por ello
cabe resaltar los pocos casos en que as no ha sido. Cules son esos
pocos casos en que el Tribunal declar la inconstitucionalidad de las
medidas estatales en el marco de la emergencia? Los casos Smith,
Tobar, Benedetti, 'Z'-lluarez y particularmente Provincia de San
Luis. En este ltimo, los jueces sostuvieron que el Congreso fij una
pauta precisa, que fue desatendida por el Poder Ejecutivo nacional
al dictar el decreto 214/2002. El Poder Legislativo, conforme altexto
legal, slo lo haba habilitado a actuar para afrontar la crisis, con la
limitacin de preservar el capital perteneciente a los ahorristas", sin
embargo el Ejecutivo viol las bases jadas por el legislador.

En este sentido y como ejemplo, cabe mencionar entre los instrumentos y herramientas posibles en el marco del estado de emergencia
a los siguientes (1) la fijacin de precios y plazos en materia de locaciones urbanas, (2) la reduccin de las tasas de inters pactadas entre
los contratantes, (3) la fijacin de precios mximos, (4) la suspensin
de desalojos, (5) la moratoria en materia hipotecaria, (6) la suspensin
de juicios, contra el Estado, (7) la disminucin de haberes de jubilaciones y sueldos de los agentes pblicos, (8) la rescisin de los contratos
estatales, (9) la suspensin temporal de los efectos de los contratos
privados (congelamiento de depsitos bancarios, entre otros) y de las
sentencias y (10) la consolidacin dedeudas del Estado.

2) el juez debe controlar el carcter razonable y proporcional de


las medidas dictadas por el Estado,

. _,j;n

'sir

1) las medidas son constitucionales si: el estado de excepcin es


evidente y declarado por el Congreso, las medidas fuesen dictadas por el Estado en el marco de sus potestades, las medidas
guardasen relacin con la realidad y el estado de excepcin (fin
estatal) y, por ltimo, no lesionasen el derecho de propiedad y
adems fuesen temporales,

nt.-";

'_;;^2`,
ff**
,a/S

.r Mi .-___ .
--~.r-:
.- .V ,.,,,,,;<
gw
.~~e,_._*:
_ ,..
.,;-s
f,,,_,,,
wm-:-

Sin perjuicio de ello, cabe reconocer que el Tribunal acept el control judicial de las situaciones de emergencias.
En cuanto al control judicial de las medidas dictadas por el Estado
en el marco de las emergencias cabe sealar que la Corte ha dicho
que el trazado entre aquello que est permitido o prohibido en un perodo de emergencia ha sido marcado con bastante precisin por los
legisladores y jueces desde la dcada del veinte del siglo pasado hasta
el presente.

ya
_

'',-

fi

CAPITULQ 11

EL SERVICIO PBLICO

I. LAS D1sTrNcIoNEs ENTRE EL Ponen ESTATAL DE REGULACIN


Y Los snnvrcros ESTATALES
El desarrollo clsico del Derecho Administrativo dice que las tcnicas de intervencin estatal son, como ya explicamos, el poder de
polica y el servicio pblico. Sin embargo, creemos que el esfuerzo no
debe centrarse en el reemplazo de estos juicios por otros sino en el hecho de modelar su contenido y as redenirlos segn el fundamento
propio del Estado Social y Democrtico de Derecho.

El Estado debe garantizar derechos para ello es necesario que


preste.servicios materiales o garantice su prestacin por otros. En este
sentido, hemos argumentado que el Estado en parte satisface derechos por medio de su potestad delimitar o restringir otros derechos;
sin embargo, ello no es suciente por s solo ya que debe garantizar
el goce de mltiples derechos y hacerlo de modo integral, trtese de
derechosindividuales, socialesy colectivos con el objetodequecada
cual pueda elegir y materializar su propio plan de vida. As, es necesario e imprescindible que el Estado intervenga activamente.
Entonces, el Estado debe, por un lado, regular y, por el otro, realizar prestaciones positivas o sea prestar servicios.
~.

Demos un ejemplo. Cmo satisface el Estado el derecho de aprender? En primer trmino, por medio de limitaciones. As, por caso, el
Estado establece la obligatoriedad de la enseanza bsica, los contenidos curriculares mnimos ylas condiciones de estudio ypromocin,
entre otros aspectos. Sin embargo, es posible advertir claramente que
el derecho a educarse no puede satisfacerse slo con regulaciones en
trminos de lmites o cortapisas sino que es necesario que el Estado
haga algo ms, esto es, un plus que consiste en prestar el servicio por
si o garantizar su prestacin por terceros, de modo que aqu ya deja-

:L 'e'~'-';;~>=<~: *fl~'*$r,,~;f
.,.y,# r._~-P%:-W.
._i.,,. 1
-',_;-;~
=',s.eM ff*
^= ~ef~._,-'mar-N : -__. r jf; ,..,
,;;,.;;?
;
,-V ,

' ,

242

CARLOS F. BALBI N

Otro ejemplo. As, por caso, slo es posible garantizar el derecho a


la salud mediante regulaciones (prohibiciones, limitaciones y restricciones) y, a su vez, por medio de prestaciones de contenido positivo de
servicios de salud, dados directamente por el Estado o por terceros.

ii. LAS Funciones es'rA'rALes. Los snnvrcros socmrns


Y Los ssnvrcros rsticos
.
; Luego de distinguir entre el poder de regulacin y los servicios estatales, debemos seguir y discernir entre los servicios con el propsito
de despejar el objeto de nuestro estudio en el marco de este captulo,
es decir, el servicio pblico.
Todo servicio estatal es servicio pblico? o quizs, el servicio estatal yel servicio pblico son dos conceptos distintos? Creemos que el
servicio estatal comprende tres campos distintos.
'
El primer campo es el de lasfunciones estatales bsicas de carcter indelegable, tal es el caso de la seguridad, la justicia y el servicio
exterior. En efecto, las funciones estatales son indelegables mientras
los otros servicios pueden ser prestados por el Estado o terceros. As,
cuando el servicio es prestado por el Estado con carcter exclusivo
por inandato constitucional, esto es, tratndose de funciones estatales esenciales, entonces, no es un servicio social o pblico. De modo

243

El segundo campo comprende los servicios sociales que son aquellos que deben ser prestados por el Estado, sinperjuicio de la partieipacin concurrente de terceros. Es decir, los servicios sociales no
son prestados en ningn caso en condiciones de monopolio sino en
situaciones de concurrencia entre Estado v particulares. A su vez, el
servicio social satisface de modo directo los derechos bsicos yfundamentales como por ejemplo el servicio de salud o educacin de todos
y sus respectivos derechos. Estos servicios estn' apoyados en criterios
bsicos de solidaridad yrproteccin social.
9

S Sigamos analizando el caso de los servicios estatales. En este marco el,Estado puede (a) regular y prestar directamente el servicio o (b)
regular y garantizar el servicio prestado por terceros. Por ejemplo, el
servicio de educacin, seguridad, salud, vivienda y los llamados servicios domiciliarios (agua potable, luz y gas, entre otros).

En sntesis, el Estado debe prestarlos o garantizar su prestacin y


ello con el objeto de hacer valer los derechosmdamentales.

EL SERWCIO

que, por ejemplo, la administracin de justicia, sin perjuicio de los


mecanismos alternativos de resolucin de conflictos, debe ser prestado por el propio Estado por mandato constitucional.

mos el terreno de las restricciones y nos ubicamos en el campo propio


de los servicios.

La Constitucin establece el deber del Estado de prestar o garantizar los servicios? S, respecto de las funciones estatales como es el
caso de la seguridad, el servicio de justicia y el servicio exterior. En
relacin con los otros servicios, no en trminos expresos pero s implcitamente porque el Estado debe hacerlo en tanto su obligacin
constitucional es reconocer y hacer ciertos los derechos y esto slo es
posible si el Estado garantiza la prestacin de los servicios por s o por
terceros.

El tercer y ltimo campo es ocupado por los servicios pblicos, es


decir, los servicios que el Estado debe garantizar pero puede abstenerse de prestar. De modo que no es necesario que el Estado preste tales servicios con carcter exclusivo o concurrente. A su vez este
servicio de contenido econmico reconoce derechos instrumen_tales,
segn el criterio del propio legislador, y permite hacer ms ciertos los
derechos fundamentales.
,

Hi. EL nBsAnnoLr.o nrsrmco ner. concurre ne scnvrcro


rstico. Los ercivmivros coivsrrrnrnros. Se cnrsrs.
SU anscA'rE: er. anconocnvrrenro Noruvmfrrvo
El Estado centr histricamente sus actividades ms en el desarrollo de su poder de regulacin que en los servicios estatales. En verdad stos nacen en el siglo XIX (por ejemplo, la enseanza pblica y
la seguridad social) y particularmente en el siglo XX con el propsito
de suplir las iniciativas privadas (por caso los ferrocarriles, la electricidad y las comunicaciones, entre otros).
En este contexto, las construcciones dogmticas definieron el concepto del servicio pblico, quizs forzadamente, con los siguientes
elementos bsicos, (a) el sujeto estatal, (b) el marco jurdico, es decir,
el Derecho Pblico y, por ltimo, (c) el inters colectivo.
Este concepto, ms o menos estable, comenz a agrietarse fuertemente durante las ltimas dcadas, sin perjuicio de que en-verdad
debe reconocerse que dicho concepto es sumamente vago e impre-

ciso.

Veamos cmo se desat esta crisis. Por un lado, el elemento subjetivo, es decir, el sujeto estatal fue claramente desvirtuado por la trans-

'
gi/

L.-;;rr,,= V
- 2,: af , J

244

,CARLOS 1 BALBI

-_-*<

EL Sravicio PBLICO

ww,

_ ,yn ,

,,

245,

;~

ferencia de los servicios pblicos en trminos de gestin y prestacin


hacia el sector privado.
Por otro lado, el servicio pblico no supone, segn nuestro criterio, aplicar el rgimen exclusivo de derecho pblico, sin desconocer
que ciertos aspectos si estn regulados necesariamente por el derecho administrativo. Por ejemplo, cuando el servicio es prestado por el
Estado mediante las empresas del Estado y no por el propio Ejecutivo,
entonces, el derecho privado irrumpe con fuerza. A su vez, si el servicio es prestado por los particulares, el derecho privado es incluso ms
fuerte y dominante.
'
i En conclusin, creemos que, a la luz de los cambios analizados
y las crisis consecuentes, el elemento subjetivo y el rgimen jurdico
propios delos servicios pblicos deben necesariamente matizarse.
Pues bien, cul de los elementos constitutivos del servicio pblico
qued enteramente en pie? El inters colectivo. Sin embargo, el inters colectivo siempre est presente en el marco de cualquier actividad
estatal, de modo que este aspecto es claramente deciente por s solo
en el camino que nos hemos trazado.
, Es razonable sostener, entonces, que el servicio pblico desapareci del mundo jurdico? Creemos que no porque el propio convencional, el legislador y el Ejecutivo hacen uso de este concepto en sus
respectivos textos. Por ejemplo, el art. 42, CN, ylas leyes 24.065, 24.076
y 26.221, entre otras, y los decretos 293/02 y 311/03.

desplazando al sector privado y ejerciendo su titularidad. A su vez, en


virtud de este ttulo jurdico propio, el Estado puede ejercer sus poderes con gran amplitud.
"
t
Es decir, el concepto de titularidad estatal permite que el Estado
ordene, regule, organice y preste el servicio de que se trate por si solo
con exclusin de otros. Estos slo pueden participar en el trmite de
gestin del servicio mediante el reconocimiento por concesin, ttulo
que es otorgado por el Estado. En efecto, las personas no tienen un
derecho propio y slo pueden acceder y actuar en el sector de losservicios titularizados mediante concesiones o permisos que deben ser
0()I'g:`i(lOS POI El

Respecto del servicio pblico y sus fundamentos se han creado y


desarrollado diversas teoras.
`
Uno de los posibles fundamentos es la publicatio. Segn este .criterio el servicio pblico es un conjunto de actividades que e1,Estado
sustrae del campo privado con el propsito de imponerle elimarco
propio del Derecho Pblico. Es decir, el Estado por razones de inters
pblico decide sustraer ciertos servicios del sector privado y residenciarlos en el sector pblico con las siguientes consecuencias. Por un
lado, excluir la libre iniciativa en el intercambio de los servicios y, por
el otro, aplicar el rgimen jurdico exorbitante del Derecho Pblico.
El serviciopblico es, entonces, segn este criterio, el instrumento estatal cuyo contenido es el siguiente. El Estado invade ciertas actividades particulares en razn del inters pblico hacindolas propias,

"

n_

As, la titularidad es intransferible y, en su caso, la concesindel


servicio (gestin por terceros) es discrecional y temporal. Publicatio
signica entonces titularidad del servicio por el Estado y, por tanto,
responsabilidad de ste por la prestacin del servicio.
~
A su vez, es el propio Estado quien decide qu actividad es servicio
pblico y cul no, es decir, el Estado decide si es o no su titular. Los
servicios pblicos son actividades que el Estado (lase el convencional o el legislador) declar tales porque son esenciales para la comunidad, en cuyo caso el Estado es el titular, controlador y regulador de
modo exclusivo e intransferible. Ese estatus reconocido por el legislador permite denir cules son los caracteres y justica la aplicacin
de un rgimen jurdico exorbitante y especfico sobre ese sector de los
SBIVICIOS.,

IV. Los FUNDAMENTOS DEL sanvrcio Perrco

En particular, los caracteres pueden sintetizarse as: continuidad,


regularidad, generalidad, igualdad, obligatoriedad, necesidady control, entre otros.
'
Por su lado, el rgimen jurdico establece entre sus reglas bsicas
que 1) el servicio slo puede ser prestado por terceros por concesin y
con carcter temporal y 2) el reconocimiento de las potestades estatales de revocacin y rescate del servicio en el marco de la concesin de
ste, esto es, potestades exorbitantes implcitas.
Creemos que los principales reparos y objeciones respecto dela
idea de la titularidad (publicatio) son los siguientes: *
1. El ttulo reconoce facultades implcitas, exorbitantes, vagas e
imprecisas a favor del Poder Ejecutivo y en perjuicio de los de- rechos de los particulares. Es decir, y entre otras consideraciones, no se sabe cules son los poderes que nacen de ese ttulo.

. I '::;,j,{-3'

,_=;.

246

se

e ,C;A1fu.OS P, BAts,ii1 g

2. Por otro lado, no es necesario el ttulo para regular el sector de


que se trate. En efecto, la potestad de regulacin es claramente
estatal por mandato constitucional.
s
3. El rgimen exorbitante tiene ciertamente un valor histrico en
el desarrollo del servicio pblico y quizs didctico, pero no
s tiene valor jurdico alguno. El rgimen jurdico exorbitante del
f Derecho Pblico en el marco del servicio pblico es simplemente el marco constitucional y legal, es decir, el conjunto de
derechos, garantas, prohibiciones, restricciones, prestaciones
y nada ms. Cul es, entonces, el esquema normativo? Entendemos que debe aplicarse el rgimen bsico constitucional
(derecho pblico) y luego ver cul es el bloque especfico que,
adelantamos, es comnmente el cruzamientoentre el derecho
pblico y privado.
De todos modos elargumento ms concluyente es que enel derecho posztwo argentino no existe ningn precepto que establezca el criterio de titularidad en trminos expresas y claros.
En conclusin, creemos que no es necesario recurrir a este edificio
dogmtico con el objeto de explicar el hecho jurdico que habitualmente llamarnos servicio pblico. Es decir, es posible resguardar los
derechos de los usuarios y del concesionario, e incluso construir dognticarnente el contrato de concesin del servicio pblico, sin ttulo
a guno.
E
Intentemos otro camino segn el cual el servicio pblico es bsicamente el servicio prestado en condiciones de monopolio.
-

Sin embargo, el primer y mayor obstculo con el que tropezamos


es que muchos de los servicios pblicos no-son prestados en situaciones de monopolio sino en trminos competitivos. Por ejemplo, entre
nosotros, el servicio de transporte pblicos de pasajeros.

Otro criterio es el de las public utilities cuyas caracteristicas


principales son las siguientes: (a) las actividades bajo este `r'giimen
deben ser declaradas por el legislador, (b) las potestades de regulacion y aplicacin de la ley respecto de ese sector son ejercidas por un
ente independiente, c) el Estado no es el titular de esas actividades,
d) stas son prestadas por los particulares simplemente por medio de
licencias y autorizaciones, e) stas pueden ser otorgadas por tiempo
indeterminado, f) el rescate slo puede ser decidido por el Congreso,
g) el servicio debe ser prestado obligatoriamente y en trminos igualitarios, h) el servicio debeser seguro y, por ltimo, i) el precio del servicio debe ser justo y razonable.

f",`fi '
, NW -i-,W
ra... '*

g ji Sraviciojstxco _,

Q47

As, el concepto de public utilities supone servicios prestados por


empresas privadas en competencia, pero con restricciones impuestas
por el Estado. Entre stas y a ttulo de ejemplo, la obligacin de realizar en ciertos casos prestaciones no rentables de modo de garantizar
el acceso de cualquier habitante a precios razonables..
En sntesis, existen bsicamente dos concepciones. Por un lado,
el servicio pblico es la actividad de titularidad estatal, esto es, el Estado decide guardar para si ciertas actividades con exclusin de los
dems, de modo que la gestin por terceros (concesin) es un proceso de transferencia de competencias desde el Estado (concedente) al
concesionario.
Por el otro, el servicio pblico es una actividad desarrollada por
las personas en ejercicio de derechos propios y preexistentes, simplemente regulado por el Estado en el marco deun rgimen abierto y
participativo, y sin perjuicio de los deberes del prestador.
.

Sin embargo, estos esquemas conceptuales no resuelven el conicto central porque el ncleo irresuelto sigue siendo el mismo de
siempre, esto es, cul es el alcance y extensin del poder de regulacin estatal respecto de cierto sector y, especialmente, sien ese marco
existen poderes implcitos del Poder Ejecutivo y cules son stos.

V.. EL concepto nn senvrcro Pntrco. Sus ELEMENTOS


rvnis nnrnvsnrns
El concepto de servicio pblico debe construirse simplemente
desde las normas jurdicas. Intentamos entonces explicar y justificar
el concepto sobre bases ms slidas y ciertas. Cules son esas bases?
El texto constitucional y su interpretacin; as, ya dejamos asentado
que el servicio pblico debe pensarse nuevamente pero desde el texto
constitucional.
Entonces, el servicio puedeser prestado materialmente por el propio Estado o por terceros y esto es indistinto segn el criterio del convencional, de modo que el legislador puede optar por un modelo u
OIO.

En el contexto normativo actual, es claro que el legislador eligi el


camino de la subsidiariedad del Estado, es decir, ste interviene en el
mbito de prestacin de los servicios cuando el particular no lo hace.
Sin embargo, este modelo comenz a desdibujarse en los ltimos aos
por medio de los procesos de estatizacin de ciertos servicios.

-1'-'.~'-=;*.~,^ ,F ,;-fa,.j_;
1 1,
f>.,J,;..--...,
-..,
5f<'--V

' ,

248

C/uuos F. BAtsN
._,

,,~_=-;..e~ '~-trj:,. ._ J', M 1"* .'.*~1_" f


.r _-.<7-ad, me 3.
_ 'V 1-~_,;;-/4_,,_~ '
W- 1,l . .I~<.('*.~
W ; `~.`<
a1~f.::',,-La
`-_if"-<=~^::
_ ,,v,,,_4
_ , _ 2 _ ,'. ,_

EL Srnvicxo Psuco

249

El monopolio y el oligopolio son situaciones de excepcin en el


ordenamiento jurdico y, en particular, en el terreno de los serviciog
pblicos. Es el legislador quien decide si el servicio es prestado o no en
condiciones de exclusividad. Por qu este rgimen es ms complejg
y merece un trato jurdico especial? Porque si bien el Estado, por un
lado, decide crear el monopolio y consecuentemente dar ms derechg
a surtitular, as por caso el derecho de explotar cierto servicio en trminos de exclusividad, por el otro, restringe otros derechos (por ejem..
plo, el derecho de los otros a ejercer el comercio y el derecho colectivo
sobre el libre intercambio de bienes y servicios).
Por ello, en el marco del servicio pblico prestado en condiciones
de monopolio, el poder de regulacin estatal es mucho mayor. Es decir, cuando el Estado concede el monopolio en el intercambio de bienes o servicios altera el contenido de los derechos de otros. Cules
son estos derechos? Particularmente el derecho de trabajar y ejercer
libremente el comercio y el derecho de los usuarios y consumidores
en el mercado de intercambio de los servicios. Cmo hace el Estado
entonces para recomponer el contenido de los derechos alterados? El
Estado debe garantizar los derechos que resulten alterados a travs
del monopolio por medio del precio justo de los servicios objeto de
intercambio.
g
Otro aspecto que el convencional dej en las orillas del legislador
es denir cul de los servicios es pblico, es-decir, cules son los de.
` *Jn
rechos instrumentales que el Estado decide satisfacer segn las circunstancias .del caso con- el objeto de hacer ms ciertos los derechos
fundamentales y, consecuentemente, el servicio debe ser prestado
obligatoriamente.
En efecto, si bien es cierto que el servicio pblico satisface derechos instrumentales, tras stos subyacen derechos fundamentales y,
por tanto, una vez reconocidos por el legislador el prestadordebe brindar el servicio obligatoriamente por el vnculo necesario que existe
entre aqullos (derechos fundamentales/derechos instrumentales).
Por ltimo, cabe recordar que el servicio pblico satisface derechos instrumentales de contenido econmico, consecuentemente, el
usuario debe pagar las tarifas con- el objeto de resguardar el derecho
de propiedad del prestador. Igualmente, y puesto que subyacen derechos fundamentales, el modelo debe garantizar el acceso de todos
mediante, por ejemplo, las tarifas sociales.
'
En ciertos casos el Estado decide, entonces, reconocer el servicio y
garantizar su prestacion calicandolo consecuentemente como servicio

1-f. _'

'--,;
1

'i

-.

pblico con el objeto confeso de satisfacer los derechos instrumentales


de las personas y as reforzar los derechosfundamentales. ._
g
Intentemos avanzar sobre el concepto del servicio pblico. Este
puede definirse en los siguientes trminos:
_
_
(A) responsabilidad del Estado por la prestacin del servicio,
(B) prestacin en condiciones de competitividad y excepcionalmente en situaciones de monopolio u oligopolio,
- .
(C) carcter retributivo del servicio en razn de su contenido ecor nmico,
(D) obligatoriedad de las prestaciones, y Q

(E) reconocimiento del legislador de derechos instrumentales y


del servicio como pblico.
V
(A) Creemos que no existe titularidad estatal del servicio pblico.
Sin embargo, el ordenamiento jurdico reconoce mayor poder estatal
de regulacin en este campo y particularmente la obligacin del Estado de garantizar el servicio con el objeto de reconocer derechos.
Volvemos sobre el mismo argumento e intentemos reforzarlo. Dijimos que el Estado debe satisfacer el inters colectivo, es decir, los
derechos. Tengamos presente tambin que esos derechos no son simplemente los derechos clsicos de libertady propiedad(pi1ares del Derecho Administrativo en trminos histricos) sino tambin derechos
econmicos, sociales y nuevos derechos. Cmo es posible que el Es-'
tado garantice estos derechos? Cules son las herramientas que debe
utilizarelEstado en ese sentido? interspblicoyotros
intereses
instrumentales de ste constituyen en el plano terico y abstracto el
fundamento filosfico poltico del Estado. Sin embargo, vale recalcar
que el inters pblico y los intereses instrumentales son simplemente
el conjunto de los derechos de las personas.
El Derecho Administrativo fue construido histricamente y en
trminos dogmticos desde el pilar del poder pblico y su fundamento casi excluyente, esto es, el inters pblico. Sin embargo, es necesario repensar y reconstruir el Derecho Administrativo y sus institutos,
por ejemplo, el servicio pblico, desde el 'cuadrante de los derechos
fundamentales. Este debe ser el fundamento del Estadoy especialmente de sus intervenciones. Dicho en trminos ms simpies y claros,
el Estado slo debe actuar--con el n de reconocer y hacer ciertos los
derechos.
r
.
t

- ,fc , ~-W' -i,=,,:.'-r' "

250

: Wi ya

fi:- aga -_~ ~,;.~,-- i-.u~;. .ft - ' 52 2;; _:

~.'f,1,;*-. ~'',,,;,
, ,I
_, .,_
._l_M 3 wgxcv
.,,
mi .',v_._^i
f
6
*_-wirg.:^
1
if -.l
.
,-.-,
-. ~.
ge _

-,.h_~,.;,,,_ `
,..,;s-

CARLOS F. BALBN

Dijimos entonces que el Estado, con el propsito de reconocer y


satisfacer derechos, debe realizar conductas negativas -particularmente abstenciones y regulaciones- y, a su vez, otras de contenido positivo, esto es, prestaciones. Es decir, el Estado debe satisfacer
derechos mediante prestaciones de alcance negativo y positivo. S111
embargo, hace falta un eslabn ms con el objeto de entrelazar este
razonamiento. Cul es ese eslabn? Las tcnicas e instrumentos concretos de intervencin estatal, entre ellos, el servicio pblico. Es decir,
el servicio publico debe garantizar los derechos de los usuarios mediante prestaciones en condiciones de igualdad y continuidad.

1.

.11
rc ,

4,
W

(B) El Estado debe entonces garantizar el servicio en cumplimiento del mandato constitucional y legislativo y con fundamento en el
reconocimiento de derechos, pero adems debe hacerlo en trminos
de libertad y competitividad, es decir, en el marco del libre intercambio de los servicios.
_
Repasemos. El Estado regula en el mbito de cualquier actividad
y no slo en el terreno de los servicios pblicos, sin embargo el poder
de regulacin es mayor en este escenario que en otros. Pero, por qu?
Acaso es as porque existe un ttulo jurdico de intervencin estatal
llamado servicio pblico que permite mayor ordenacin, regulacin,
ccqn, control e intromisin estatal? Creemos que no y que, en ver, e undamento Juridico que permite construir dogmaticamente
el concepto del servicio pblico es el reconocimiento y goce cierto de
derechos. En este contexto, el Estado interviene e interviene ms.

EL SERQZIO PBLICQ

g__ 251

Sin embargo, el mercado es cuestionado, entre otras razones, por


las tendencias y deslices propios en trminos de monopolio, oligopolio y posiciones dominantes y por sus externalidades positivas y negativas. Es decir, las transacciones que se realicen en el mercado recaen
en parte sobre terceros que no han participado en el intercambio, favorecindolos o perjudicndolos.
Otro de los aspectos negativos del mercado es su dificultad o imposibilidad de ofrecer por s mismo ciertos servicios (servicios sociales), esto es, por ejemplo el servicio de salud. Por qu? Porque el servicio social en tanto permite el acceso de todos, incluso de aquellos
que no contribuyen a su sostenimiento, es rechazado por lasleyes del
mercado.

A su vez, la responsabilidad del Estado por la falta de prestacin


o prestacion irregular del servicio es directa cuando ste es prestado
por el Estado e indirecta cuando es desarrollado por otros.
. En sntesis, el servicio es pblico no por la titularidad estatal sino
porque el Estado asume la responsabilidad de su prestacin (por si
o terceros) con elfin de satisfacer derechos y, por ello, se le reconoce
mayor poder de regulacin y ordenacin.
-

_*

toda forma de distorsin de los mercados, al control de los monopolios naturales y legales".
r _

x
.. :~

~ f'
f

'

En este contexto, es obvio que el Estado debe intervenir y suplir


fuertemente ese dficit. Pero el Estado no slo debe regular directamente el mercado y los derechos sino que, muchas veces y con el objeto de resguardar derechos, debe participar en el mercado prestando
servicios, por s mismo o por terceros.
i
r Luego, en ciertos casos y segn sus circunstancias, el poder de regular sumado a las prestaciones positivas exige, adems, el carcter
exclusivo (monopolios). El principio, como ya dijimos, es el libre intercambio de servicios pero existen excepciones como por ejemplo el
monopolio. En el supuesto de los monopolios, el Estado debe prohibirlos' o, en su caso, regularlos y controlarlos fuertemente.
,
.f

En particular, en el marco del monopolio, el Estado debe restringir y mucho los derechos del concesionario. As, el Estado debe regular las obligaciones y modo de prestacin del servicio y reservarse el
poder de revocacin y rescate de ste y la reversin de los bienes, de
modo de garantizar as la prestacin del servicio. En igual sentido, el
Estado puede y debe regular el marco de las tarifas.

'L ._

. A su vez, cuando el servicio es prestado en situaciones de monopolio u oligopolio, entonces el Estado debe remediar el contenido de los
derechos alterados (en particular, el derecho de los usuarios) median- t"
te mayores regulaciones sobre los derechos del concesionario.
La Constitucion, como ya hemos visto, establece el derecho de
propiedad, el derecho de comerciar y el derecho de intercambiar libremente bienes y servicios en trminos -enfticos cuando dice fque
las autoridades proveern... a la defensa de la competencia contra

Tratndose de monopolios, las prerrogativas del Estado en el marco


de los servicios pblicos nacen expresamente o en trminos implcitos
de los derechos de los usuarios. En tal caso es plausible deducir poderes implcitos pero, insistimos, no desde el poder estatal sino desde los
derechos y su reconocimiento. Aqu cobra especial relevancia el rescate
del servicio y la reversin de los bienes porque el Estado slo puede garantizar los derechos y la prestacin del servicio (responsabilidad del
propio Estado) si le reconocemos el poder de revocary traer el servicio
para l.
J
_
i

ri:
.,,,,_';1?' ., .../W
. gn 1:
> -, ;-.~ ^-es -.~..,~ -1-_~~
/, "1.f, ss, .,. _
~ ~,`,--='.`{^. tz

252

,CARLOS
F. B_}.B1\1

V .

:.^$1'
,.~. L 1. ,
ai.,
1.'_/,t 1 es

EL SERVICIO PBUCO

,W

253

ff

C) El fundamento del caracter retributivo del servicio (pago de un


precio justo y razonable) es el contenido econmico del derecho de
los usuarios.

po dado. A -su vez, el legislador es quien decide cules son servicios


pblicos y cules no.
i
,
r

En otras palabras, el servicio es pblico si el legislador dice que es


as. Entonces, qu ocurre si el servicio rene en trminos normativos
los recaudos mencionados en los puntos anteriores, pero no es calificado por el legislador expresamente como servicio pblico? Cabe, en
tal caso, calificarlo igualmente como servicio pblico? Creemos que
s. As, si el legislador describe los elementos que mencionamos en los
prrafos anteriores en el propio texto legal de modo expreso o razonablemente implcito, el servicio es, segn nuestro criterio, pblico.

Este elemento permite distinguirlo claramente, y entre otros conceptos, delos servicios sociales, tales como la educacin y la salud que
deben ser prestados por el Estado en trminos. de gratuidad, sin perjuicio del caracter concurrente de su prestacin por los particulares.
El usuario del servicio pblico debe, en principio, pagar el precio
de este salvo casos de excepcin (tarifas sociales). De modo que es
posible decir, en este punto de nuestro anlisis, que el servicio social
satisface derechos fundamentales de modo directo y debe ser, consecuentemente, gratuito; en tanto los servicios pblicos reconocen derechos instrumentales y su carcter es oneroso.

VI. EL -RGIMEN JURDICO DEL srznvrcro PBLICO

De todos modos cuando el servicio social es prestado por terceros,


ste es oneroso y el Estado debe regular el precio entre otros aspectos.
.

_ P

(D) El servicio pblico es obligatorio porque slo as es posible


garantizar los derechos, en especial, los derechos de los usuarios.
Este presupuesto tiene un nexo directo con el derecho de acceso de
los usuarios y, ms an, el acceso en condiciones de continuidad e
igualdad sin discriminaciones y de modo razonable.

Pero, cules son estos derechos? y cul es la relacinentre esos


derechos y el servicio? Veamos. Los derechos que guardan relacin de
modo directo y estrecho con el servicio son, como ya dijimos, el derecho de acceso en condiciones razonables y de igualdad, el derecho de
proteger sus intereses econmicos y el de elegir libremente el servicio.
En el caso particular de los monopolios, el Estado debe recomponer
los derechos, en especial los de los usuarios que estn en condiciones
menos favorecidas por medio de fuertes limitaciones sobre el prestador del servicio.

.Es decir, el servicio pblico debe prestarse obligatoriamente y en


condiciones de continuidad e igualdad.
l
Los aspectos instrumentales en el desarrollo de este principio son
los siguientes: (1) el precio de las tarifas debe estar regulado por el
Estadoy ser razonable. En-particular en elcasode losmonopolios, el
Estado debe jar las tarifas, y (2) el plan de inversiones debe ser aprobado y supervisado por el Estado. Estos aspectos son necesarios e imprescindibles para prestar el servicio de modo continuo e igualitario.
En sntesis, el servicio cumple con el estndar de obligatoriedad
en trminos ciertos y reales, siempre que el prestador brinde el servicio eficientemente y el usuario pueda acceder sin discriminaciones y
mediante el pago de tarifas justas y razonables.
(E) Otro aspecto relevante es el reconocimiento del carcter pblico por parte del legislador. As, el servicio pblico no nace de
un criterio vago e impreciso o quizs de un ttulo genrico sino
estrictamente de la ley. El alcance de los servicios como pblicos
depende de las demandas sociales y de las necesidades de seguridad y bienestar que la sociedad considera irrenunciables en un tiem-

El rgimen jurdico del servicio es el siguiente: el marco constitucional, el modelo legislativo y, en ese contexto, el poder estatal de
ordenacin y regulacin (expreso o implcito) en trminos de reconocimiento de los derechos de los usuarios.
-

Este entrecruzamiento entre derechos y servicio y, en especial y


con mayor nfasis.cuando ste es prestado en condiciones de monopolio u oligopolio, nos permite sostener ciertas premisas sobre los poderes estatales en este contexto:
'
(a) El poder de regulacin del Estado comprende el poder de fijar
las reglas sobre el acceso en condiciones de continuidad e igualdad de
los usuarios, el modo de prestacin (en especial los estndares sobre
calidad) y el precio del servicio. Es decir, el Estado por medio de regulaciones debe garantizar los derechos de los usuarios.
(b) El poder de regulacin en el marco de los monopolios. El inc. 18
del art. 75, CN, dice que corresponde al Congreso proveer lo conducente a laprosperidad del pas, al adelanto y bienestar de todas las provincias, y al progreso de lailustracin, dictando planes de instruccin
general y universitaria, y promoviendo la industria, la inmigracin, la

_''f;2,';`3

,
; .;,,,, s..';;. . ."'=,.>fe --" "..f5*- " /-::.v:s ,,,

254

CARLOS F. BALBN

* fa - .

; -

<\ ';: - WL"


1,:.~',"? ,;Z~"

__

EL 5ERVlC1,Q,PllCO

255

L;>'~,

construccin de ferrocarriles y canales navegables, la colonizacin de


tierras de propiedad nacional, la introduccin y establecimiento de
nuevas industrias, la importacin de capitales extranjeros y la exploracin de los ros interiores, por leyes protectoras de estos nes y por
concesiones temporales de privilegios y recompensas de estmulo".

tador y el Estado es de carcter pblico mientras que el nexo entre el


prestador y el usuario es privado y pblico. Por su' lado, el operador
debe ubicar las relaciones entre el prestador y los terceros (es decir, no
usuarios) en el campo propio del derecho privado.
mi
En conclusin, es cierto que el servicio pblico debe regirse por el
derecho pblico pero con matices.
`

Por su parte, el art. 42, CN, establece que las autoridades proveern a la proteccin de esos derechos, a la educacin para el consumo,
a la defensa de la competencia contra toda forma de distorsin de los
mercados, al control de los monopolios naturales y legales, a la calidad y eficiencia de los servicios pblicos,.y ala constitucin de asociaciones de consumidores y de usuarios".

VII. Los csmcrnnns ner senvrcro Perrco


En general los autores reconocen los siguientes caracteres como
propios de los servicios pblicos: (a) continuidad, (b) regularidad, (c)
generalidad, (d) igualdad y e) mutabilidad.

Es decir, el texto constitucional prev expresamente el carcter excepcional y el control sobre los monopolios. Por eso, en este contexto,
el Estado debe regular ms y ms con el mismo propsito, esto es, garantizar los derechos de los usuarios.
f _
_

El primero de ellos supone que el servicio no puede interrumpirse,


sin perjuicio de que su prestacin puede revestir carcter continuo o
discontinuo segn las modalidades del caso. Por ejemplo, el Estado
puede regular el derecho de huelga y, en ciertas circunstancias, pres-'
tar el servicio por s mismo. La continuidad supone permanencia del
servicio y slo interrupcin en casos debidamente justificados.

(c) El control sobre los servicios pblicos. Este es simplemente el


corolario de los puntos anteriores.
_ (d) El poder estatal de revocar el servicio por razones de incumplimiento contractual o por falta de mrito, oportunidad o conveniencia
debiendo indemnizar en este ltimo caso, segn el rgimen jurdico
vigente (dao emergente y no as el lucro cesante) y, por ltimo,

Por su lado, la regularidad establece que el servicio debe prestarse segn las reglas vigentes, es decir, de conformidad con el ordenamiento jurdico. En este contexto cabe mencionar especialmente a
la calidad del servicio (caracteristicas de las prestaciones, transparencia en las facturaciones, informacin al usuario y medidas de seguridad). Tambin es razonable incorporar en el marco normativo compromisos de calidad y evaluaciones peridicas internas y externas.

(e) el poder estatal de rescatar el servicio en el marco de los monopolios (extinguir la concesin y prestar el servicio por si mismo) y revertir los bienes como instrumentos necesarios para continuar con el
servicio y, consecuentemente, garantizar el derecho de los usuarios.
L En sntesis, el Estado puede en cualquier caso revocar el servicio.
En particular en el escenario de los monopolios debe reconocrsele el
poder de rescatarlo y revertir los bienes sin intervencin del legislador
y sin perjuicio, en su caso, del derecho de reparacin del prestador.
Finalmente, el marco jurdico del servicio pblico es mixto, es
decir, en parte pblico y en parte privado. Cul es, en particiilar, el
vnculo entre el servicio pblico y el derecho pblico? En general es
comn sostener que el servicio pblico debe regirse por el derecho
pblico. Sin embargo, qu signica' que el servicio pblico deba regirse por el derecho pblico? Qu aspectos del servicio estn en verdad gobernados por el derecho pblico?
q
Pensemos los siguientes casos, el servicio pblico prestado por
particulares, Sociedades del sector pblico o por -el propio Ejecutivo.
En tales casos, qu normas debemos aplicar? El vnculo entre el pres-

Por su parte, el carcter' general exige que todos tengan acceso al


servicio y en tal sentido el prestador no puede impedirlo orestringirlo.
E

Ir

A su vez, el significado del rasgo igualitario es que todos deben


acceder y hacerlo en condiciones similares, es decir, en igualdad y sin
discriminacin. Este aspecto tiene un vnculo directo con el precio
del servicio que debe ser razonable y justo, sin perjuicio de que el Es-_
tado pueda establecer categoras entre los usuarios sobre bases razonables y no discriminatorias. La igualdad supone tambin accesibilidad de cualquier usuario, de modo que el precio debe estar al alcance
de todos incorporando en su caso tarifas sociales y si fuese necesario
subsidios con ese-propsito. El criterio en tales supuestos no es el costo del servicio sino la capacidad econmica de los usuarios. t V

<:<__>.;*`, j- ;,g~l,;
_;

./.,,;_.

Mi,
_

*rr

,r

' ;5-'-2;:-v il lil-W

~'.'

11,c ,,,.-.,
ca-s,~ U1 '<;
_,
M.

256

_,

_Q;atos F. BALBN

- ,~:,.1;7;~_f'

* ":~'9~\`~`
, ._~i ,,,y~ [17?

vt

~*'

mg ,

_gg g g

EL SERv1gQ,_PBL1co

257

Por ltimo, la mumbildazd supone que el Estado puede m0difi~


car el servicio en trminos de calidad y por tanto modificar el propio
contrato, siempre claro en trminos razonables y en su caso debiendo
indemnizar al concesionario. En tal sentido las clusulas de progreso
que muchas veces se incorporan en los contratos dicen que el conce~
sionario debe prestar el servicio en las mejores condiciones y segn el
avance e innovaciones tecnolgicas.

VIII.. EL noaivo compnrnivrn rana casan, nacer.-tm, Exrroran


Y EXTINGUIR EL SERVICIO

La regulacin de los servicios es de orden federal siempre que:


.

1. el convencional o el legislador en su caso, hayan establecido


expresamente el carcter federal del servicio (por ejemplo, el
correo) o en trminos implcitos,
t 2. el servicio se desarrolle entre jurisdicciones, excediendo el
campo interno de las provincias en los trminos del inc. 13 del
art. 75, CN. De modo que el servicio pblico entre jurisdicciones es de carcter nacional, y
_
3. el servicio est incluido entre los poderes concurrentes entre el
Estado federal y las provincias, tal es el caso de la clusula del
progreso (art. 75, incs. 18 y 19, CN).
.

Dicho esto cabe analizar entonces, y ya ubicados en el mbito nacional, cul de los poderes constituidos es competente para crear, regular, ordenar, gestionar y extinguir el servicio pblico. En este estado
yaes posibleadvertir queelprincipio bsicoes el delegalidad.
Creemos conveniente y talvez necesario, distinguir entre estas facetas del servicio:
'
(a) El acto de creacin del servicio. El servicio pblico debe ser
creado por el legislador porque el Estado, en ese marco, debe restrin~
gir y reconocer derechos.
_
\
Este concepto es reforzado por las potestades del Congreso en el
campo presupuestario y tributario "y, particularmente, por el poder
del legislador de planicar las polticas pblicas.
(b) El poder de fijar las reglas. Quin debe regular los servicios
pblicos? La regulacin del servicio es competencia del legislador,
el Ejecutivo o los entes -reguladores? Entendemos que en este punto
cabe usar las mismas argumentaciones y conclusiones que en el pun-

to anterior sobre creacin del servicio. El Legislativo es, entonces, el


poder competente para ordenar y regular los servicios pblicos.
(c) El poder de prestar y controlar el servicio. En este aspecto existe
un punto de inflexin toda vez que torcemos elcriterio legislativo por
el Ejecutivo.
_
_
V
A su vez, en el marco normativo vigente el rgano competente
respecto del control de los servicios pblicos es el ente regulador. Sin
embargo, muchas veces, el Poder Ejecutivo reasume las potestades
propias del ente incumplindose as de un modo mucho ms claro el
postulado de que el poder que concede no debe a suvez controlar el
servicio. Aqu el Poder Ejecutivo regula, gestiona, concede y controla
el servicio por medio del ejercicio de las potestades delegadas por el
legislador y a travs del dominio de los entes de regulacin. `
~ (d) El poder de extinguir el servicio. Creemos que este punto es
relativamente simple ya que el poder competente en trminos de supresin del servicio es el mismo que puede crearlo, es decir, el legislador.

-IX. LAGESTIN DEL snnvrcro PBLICO


El servicio puede ser prestado (gestin) por el propio Estado, los
particulares o mediante esquemas mixtos (Estado/particulares). En
este ltimo caso, cabe citar las sociedades de economa mixta y las
sociedades- annimas con participacin estatal mayoritaria. A su vez,
el legislador tiene un amplio margen de discrecionalidad para optar
por un modelo u otro.
Analicemos cul ha sido el derrotero histrico de la gestin y prestacin del servicio en nuestro pas.
g

lX.. L La gestin estatal y mixta


En un principio, los servicios que comnmente llamamos servicios pblicos fueron prestados por empresas privadas ensu mayora
de capitales extranjeros. Sin embargo en la mitad del siglo pasado,
durante el primer y segundo gobierno del presidente I. PBRN, el pas
inici unproceso de traspaso de las empresas del sector privado prestatarias de servicios pblicos al mbitopblico y, consecuentemente,
el Estado cre distintos regmenes jurdicos, tal es el caso de las empresas del Estado y las sociedades de economamixta regidas ms por
el Derecho Pblico que el Derecho Privado. As, el Estado cre hist-

.;
8

la

l,_^P~1~05 F- BLBN r la al

l_,_,__,l,

_ ,_

ricarnente, en el prOPO Sectof P1_'hC estmcmfas Cuasempfesafiaf


les y especializadas por SUS f\11C10H1S0
es amblfn CIT@ 111980
el Estado intent desplaza r al GTGC 0 PU 190 Y IGGITIP 32317 0 Pm' el
' ito.
derecho privado pero casi sin ex
349 (1946) de Cfeaci
El primer antecedente es el decreto-ley 15.
e1ESt.ad0 aa
de las sociedades de economa mixta integradas por
S d Esfary
tales privados. Posteriormente, la ley 13.653 sobre empresa
do (1949), dispuso que las actividades de carcter industrial, come*
cial ode explotacin de los servicios pblicos de igual naturaleza, que
el Estado, por razones de inters pblico considere necesario desarrollar, podrn llevarse a cabo por medio de entidades que se denomina
ran genricamente empresas del Estado .
, a
Cabe recordar que en este primer perodo (1946-1949) el Gobierno nacionaliz, entre otros, los servicios ferroviarios, telefnicos, gas,
electricidad y transporte areo.
Posteriormente y en razn de las dificultades de las empresas del
Estado para competir en igualdad de condiciones con las empresas
del sector privado, el Estado cre otros regmenes jurdicos con el obe0'15famene de dar 3 las figuras estatales un OPHC de 1T13Y01' e"
xibilidad mediante la aplicacin de las normas propias del derecho
privado.
, ,
_
_
_

19.550). Desde 1974 casi todas las empresas del Estado fueron transformadas en sociedades del Estado.
'`

IX.2. Las privatizaciones


t

_
r
,
M A
f

aa

ya aa_aaaaaaaaaa;:rav1cio Pusuco

259

'los otros y, en particular, el derecho de los usuarios actuales y poten


ciales. En general, el instrumento mediante el cual el Estado ejerce
ese poder es elcontrato de concesin del servicio.
Durante el gobierno del Presidente R. ALFONSN (1983-1989) se inici un proceso de privatizaciones entonces fuertemente rechazado
por la oposicin con representacin en el Congreso.

Posteriormente, el Presidente C. MENBM impuls la aprobacin de


las leyes 23.696 y 23.697 (reforma del Estado y privatizaciones). Asi,
en el transcurso de los aos noventa, el Estado traspas las empresas
Y sociedades del Estado desde el sector pblico al sector privado por
medio de un proceso de privatizaciones previsto fundamentalmente
A
61113 1eY23-5 96 (1 ass).

*`.<""'f

to
la
i
l

disp uso el traspaso de los 'servicios llamados


Ffwfgo' la ley,24'6?9
perifricos. En sintesis, las leyes 2 3 . 696 (Reforma del Estado) y 23.697
(Emergencia Econmica), el decret0 22 84/91 sobre desregulacin y
la ley 24.629 sobre privatizacin de los servicio s pblicos perifricos
constituyen el mal-C0 ngfmavg bsim 50131-e 13 tran sformacin del
Estado que reemplaz el modelo del Estado intervenc ioni sta por el
Estado SubSda0yn_aa1baa1_
r
t
i
_
l
Los casos ms paradigmticos de privatizaciones son quizs Ae-

Flscales (YPF)' En Igual Semldo' Cabe Citar el Correo"

DL3. El proceso de reestatizacin

'

A partir 'del ao 2003 es posible advertir la decisin del Estado de

' En el marco de la gestin del servicio pblico es posible dibujar


dos modelos. Uno de ellos es la prestacin por el propio Estado, por s
S010 0 con las particulares (mixta), tal como analizamos an al apata_,
do anterior. El otro, es la prestacin por terceros,
;

rffasumlr acnvldadey servimos' En ef@ conffexfo' el Estado asumlf)


dffeclfamente la gesmm de C1-_efmS Se1'fC_10S Pubhcs (Ya Sea Pm d-eh'
ciencias delmercado o por el incumplimiento de los concesionarios) a
cuyo efecto -cre rganos estatales o sociedades con ese objeto.

En este ltim C350, quin puntualmente deb@ presta; 91 serv..


cio? Una solucin posible es que el mercado decida quines son los
prestadores del servicio. Sin embargo, creemos que es el propio Estado el que debe decir quin o quines son los prestadores del servicio.
Por qu? Por los caracteres del servicio pblico y con mayor claridad
cuando al Servicio es pl-estado an Conaiaianas de manapojm

As, hizo uso de las figuras de las sociedades del Estado regidas por
la ley 20.705 y sobre todo sociedades annimas en los trminos de la
ley 19.550 (Ley de Sociedades Comerciales).
' _
_
_,
_ _
, _
t
Repasfimffs Clerms (fasos de, estatlzaclon de 105 Servlcws Pubhcos
Nucleoelectrica S.A.; Lineas Aereas Federales S.A. (LAFSA S.A.); CoA
rreo Oficial de la Repblica Argentina S.A.; Energa Argentina S.A.;
'
ARSAT SfA., Aguas y Saneamientos Argentinos S.A. y Aerolneas Argaminaa S_A_, entre Ou-aa
6
r
"

E1ESad0 fifbe fjeleccinaf .a1P1`eSad01` del S91'VC0 P01' medi' de


procesos participativos y transparentes que garanticen el derecho de

, .
ft?

_ -31,,

.='^~ '.<:,-'ft-ww,-_.-"~, ,fra


f;:.~
rfre..-rrl
fr
..-,
,

290

r CAR19jf, eriiu

_,

X. Los Msncos ne neeuracrn. EL contraer. ne Los sent/'retos A


rsticos rnrvsfrrzanos -

;- -i:f.:r<_
1V
-- =r e* fr".
1: W ,rw '~~;\,
;~
.,-_.:.;_.
yx
;~.~rf-9 f.rs4->\ ~i

'{*Lh<"-.:
VK 41'- l
_
*~.. '1=f._-,
. . :.s:;1<*=';x_, 1- ,I -
' _. ' ;1-<_-$1-"iirw
fig-',',
' "7fr3;f.,:,
,J , _A.;_
,
_fi-s~'
1
.,,.r
mi
- 25'--'._. nl' '
'u;~,;::,;;
H -m
, ,
iw' 7,>.;.a .r ~~..*~';-
1"Y-Z-'---.
~,._--,x_-wn "f;"*,
.-ff- ,
- r:.""'^*`f'L '-(5f"` ^^
,,:'.zz;>.:="
,..-,
=
\:-,;,' ~f~; ,
,
1117* %~;,~,;~
_'f.t_/H
ru

EL Sravrgro Pstlcomgggggggg

. (_,

((261%

vicio elctrico debe ser prestado por particulares siempre que


haya sujetos interesados;
~

'iflzx

ii
-

(d) la ley prev que son actores del mercado elctrico los generadoreso productores, transportistas, distribuidores y grandes
_ usuarios ;

El proceso de privatizaciones de los aos 90 hizo necesario crear


un conjunto de principios y reglas de conformidad con el nuevo mgdelo llamado comnmente marcos de regulacin de los servicios. J
Por el otro, instituciones especializadas con el objeto de regular
y controlar los servicios pblicos traspasados al sector privado y en
especial garantizar los derechos de los usuarios. Es as como se crearon entes reguladores por cada servicio. Entre ellos, el Ente Nacional
Regulador de la Energa Elctrica (ENRE), el Ente Regulador del Gas
(ENARGAS), el Ente Regulador de Agua y Saneamiento (ERAS) y, por
ltimo, el Organismo Regulador de los Servicios Nacionales de los Aeropuertos (ORSNA).
j

,,,.

WN

"'

I)

(e) el transporte y distribucin de electricidad debe hacerse por


personas jurdicas privadas mediante concesiones otorgadas
por el Poder Ejecutivo segn el procedimiento de seleccin establecido por la Secretara de Energia. A su vez, el Estado debe
proveer estos servicios si no existen oferentes;

-H

~.'<

r~

,,

Veamoslos aspectos ms relevantes de estos marcos jurdicos.

'
~

X.1. El marco de regulacin


El marco de regulacin comprende, en trminos generales, los siguientes aspectos, (a) el carcter de servicio pblico o inters general de las actividades, (b) los objetivos que persigue el Estado, (c) las
reglas generales, (d) los actores del sector, (e) la participacin de los
terceros, (f) las obligaciones y derechos de los prestatarios, (g) los derechos de los usuarios, (h) el trmino de los permisos y concesiones y
(j) la extincin de stos.
r ' '

Pm
__(a) el legislador dice que el servicio de transporte y distribucin de
electricidad es servicio pblico, mientras que la generacin es
simplemente servicio de inters general;
_A a
(b) los objetivos estatales en el sector elctrico son, entre otros,
proteger los derechos de los usuarios, promover la competitividad, promover la operacin, confiabilidad, igualdad, libre
acceso, no discriminacin y_ uso generalizado de los servicios,
regular las actividades asegurando que las tarifas sean justas y
razonables y alentar la realizacin de .inversiones privadas;
(c) la ley dispone, entre tantas otras reglas, que la exportacin e
importacin de energa elctrica debern ser previamente au torizadas" y que las actividades a privatizar sern asumidas
por cuenta y riesgo del particular adquirente. Adems, el ser-

(f) el transportista y el distribuidor no pueden, por ejemplo,


(1) abandonar total o parcialmente las instalaciones destinadas al servicio ni dejar de prestar el servicio sin contar con la
aPf0bi1C1'1 del e1"` Y ste Puede eges la C0Uf1UaCH del
servicio por un perodo no mayor de doce meses desde la finalizacin de la concesin, (2) ofrecer ventajas o preferencias, salvo disposicin del ente y (3) realizar actos que impliquen competencia desleal o abuso de una posicin dominante. A su vez,
el transportista o distribuidor debe, por caso, (1) abonar una
tasa de inspeccin y control jada por ente regulador, (2) mantener sus instalaciones y equipos en .forma que no constituyan
t_ peligro alguno para la seguridad pblica, (3) cumplir con los
reglamentos y resoluciones que dicte el ente. Entre los derechos de los transportistas y distribuidores, cabe citar el derecho de servidumbre que prev la ley 19.552 y en particular el

distribuidor,

el

de

de Pago

por los usuarios, puede interrumpir o desconectar el suministro. A su vez, los transportistas y distribuidores deben cobrar
las tarifas por el servicio prestado;
-A
(g) los usuarios tienen derecho, por ejemplo, a recibir el servicio y,
particularmente, el concesionario entre sus obligaciones debe
responder en el trmino de treintas das las solicitudes de instalacin del servicio; `
(h) el plazo de concesin de los servicios de transporte y distribucin es de noventa y cinco aos. Por su parte, los transportistas y distribuidores tienen derecho a solicitar la prrroga de la
concesin por el trmino de diez aos o nuevas concesiones.
Si el ente decide no otorgar la prrroga 0 nuevas concesiones,
debe iniciar entonces el procedimiento de seleccin;

. -< te 4%-if-''.i''

'

262

CARLOS gF. BALBN


-

(i) la ley establece que en las concesiones de servicio pblico de


jurisdiccin nacional..., se establecern especialmente... las
condiciones en que se transferirn al Estado o al nuevo concesionario, segn corresponda, los bienes afectados a la concesin, en el caso de caducidad, revocacin o falencia" y la
afectacin de los bienes destinados a las actividades de la concesin y propiedad de los mismos, y en especial el rgimen de
las instalaciones costeadas por los usuarios. Es decir, el marco
- regulador del servicio no establece cul es el rgimen de los
bienes sino que ste nace de los respectivos contratos y, nalmente,

if'-"=:
_\,

f>\^5\&^; ` _ -j
fi -~,,.a'
5 . .,.'^^-<f2"
T~;wr.w
. W,-
.,_v

_ mz-',.=x'
. ,_ og-W

..

_,

263.

Cabe agregar que el art. 42, CN, dice que la legislacin debe prever
la necesaria participacin... de las provincias interesadas, en los organismos de control". As, por ejemplo, en el sector del gas, la ley prev
la participacin de las Provincias a travs de las delegaciones regionales, ubicadas en cada rea de distribucin para tratar la relacin entre
las empresas distribuidoras y los usuarios.
El sentido de incorporar a los entes reguladores en laestructura
estatal es crear, supuestamente y en trminos tericos, modelos ms
eficientes. El ente ejercetun conjunto de poderes sobre el servicio
pblico privatizado y su fundamento es el traspaso de los objetivos
y poderes, mltiplesy complejos, desde el Ejecutivo con el-objeto de
residenciarlos en l.
_

X.2. Los entes reguladores

Los entes fueron creados, en ciertos casos, por leyy en el resto por
decretos del Poder Ejecutivo. Por ejemplo, el ENRE, el ENARGAS y el
ERAS fueron creados por leyy, por su parte, el ORSNA por decreto del
Poder Ejecutivo.
-
'

tivo, por el Poder Ejecutivo y ste es, quizs, el dcit ms importante


de los entes. Sin embargo, en' ciertos casos, el Congreso interviene a
travs de la comisin competente en el trmite de designacin y remocin de los miembros del directorio. Por ltimo, el trmino del
mandato de los directores es jo.
A
-

..~

(j) en el 'sector elctrico, el modelo vigente no prev de modo


expreso el rescate ni tampoco la revocacin por razones de
oportunidad, sin perjuicio de que s dice que la Secretara de
Energa debe asegurar que el sector privado desarrolle esas actividades, salvo casos excepcionales.

Los entes reguladores son, segn el texto de las normas de creacin, entes autrquicos (sujetos con personalidad jurdica) que actan
en el campo del derecho pblico y privado. As, por ejemplo, el ENRE
(Ente Nacional Regulador de la Energa Elctrica), segn el texto legal,
es un ente autrquico con plena capacidad para actuar en los mbitos
del derecho pblico y privado y otro tanto ocurre con el ENARGAS
(Ente Nacional Regulador del Gas).
_.
.

EL..E.lY!lQ.P..BPC.Q

4?'
f

El rgimen jurdico de los entes es el derecho pblico. As, por


ejemplo, el ente debe seguir la Ley de Procedimientos Administrativos y contrataciones estatales y encuadrarse en el marco propio del
control externo estatal.

I.

Sin embargo, ciertos aspectos estn regidos excepcionalmente


por el derecho privado cuando es ordenado expresamente por las leyes respectivas. Por ejemplo, el personal debe guiarse por la Ley de
Contrato de Trabajo (LCT).
,
r
j

Pero, los entes deben ser creados por ley o decreto y, en particular,
qu ocurre tras el proceso constitucional de 1994? Creemos',-;que, en
el marco constitucional actual, esto es, las disposiciones que prevn
especficamente los artculos 42, 75 (inciso 20), 99 (inciso 7) y 100.(inciso`3), CN, los entes deben ser creados por ley.

Losrecursos de los' entes son, habitualmente, las tasas de inspeccin y control, el producido de las multas, y los recursos .presupuestarios estatales. En particular, en el caso del ENRE debemos sumar
a) la tasa de inspeccin y control... b) los subsidios, herencias, legados, donaciones o transferencias bajo cualquier ttulo... c) los dems
fondos, bienes o recursos que puedan serle asignados en virtud de las
leyes y reglamentaciones. .. d) el producido de las multas y decomisos,
e) los intereses y beneficios resultantes de la gestin de sus propios
fondos.

A su vez, las normas de creacin de los entes reguladores (leyes o


decretos) establecen las estructuras internas y, en ese marco, los rganos mximos de gobierno y conduccin. En general, el ente es conducido por un directorio integrado por varios miembros y presidido por
uno de ellos en carcter de presidente. Los miembros del directorio*
son designados y removidos, comnmente y segn el cuadro norma-

Bsicamente la funcin de los entes consiste en planificar, regular


y ejecutar las polticas sobre los servicios pblicos por medio de las
siguientes herramientas (a) el dictado de reglas complementarias y de
detalle, (b) la aplicacin y ejecucin delmarco de regulacin, (c) el
control' de los agentes y actividades del sistema, (d) la resolucin de
controversias y (e) la proteccin de los usuarios.
"'
-

->" Y
>'.
f.
:;- ,GA sit:
1
.:;;': --._1 aii:
-.,-mk
,;.. - *
,,.~,~,~

2../5 '~,~

264

CARLOS P. BALBN

g g

3 _t.:,,

si

-:ZM TZ"

g g

rjj.

I f._:.:Z-x $1 ~'
-ti
,<

gELSrR\/cioPsuco _,

,265

Los entes ejercen las facultades expresas previstas en el orde-_


namiento jurdico e inclusive aquellas otras de orden implcito. Pero,
adems, los marcos de regulacin nos dicen que el ente es compatente para realizar todo otro acto que sea necesario para el mejor
cumplimiento de sus funciones y fines. Entonces, el cuadro sobre las
competencias del ente, es decir qu puede hacer el ente, es el siguiente: a) las potestades expresas, b) las potestades implcitas y c) las po.-E
testades necesarias para el cumplimiento del objeto y fin en trminos
de especialidad. Sin embargo, creemos que el criterio que sigue ellegislador no es correcto porque abre con exceso las puertas del poder
estatal y sus competencias.
El marco jurdico dice que los entes deben, por un lado, fijar las
polticas de regulacin, es decir, en trminos materiales legislar. Por
el otro, cumplir y hacer cumplir el bloque normativo, esto es, el poder
de administrar y, por ltimo, ejercer potestades materialmente judiciales (resolucin de conictos entre los actores del modelo).
_

.__

i
R

Finalmente, cuando el ente decide, por ejemplo, otorgar licencias


y permisos, ejercefunciones materialmente administrativas;
J _-

'

'

En sntesis, el ente ejercefacultades materialmente legislativas, judiciales y administrativas.

Luego, si el ente resuelve controversias entre los agentes del sector,


entonces, ejerce potestades materialmentejurisdiccionales.
Cabe recordar que el ente slo puede ejercer poderes material
mente jurisdiccionales siempre que el juez revise luego las decisiol
nes sin restricciones. Este es el criterio que la Corte .sostuvo desde el

En particular, el ente regulador, en el marco de sus poderes de


contenido materialmente administrativo y con fines de hacer cumplir
y controlar el cumplimiento del marco regulador, ejerce potestades
sancionadores.
r
Finalmente, cabe recordar que los entes reguladores son controlados en trminos polticos e institucionales por el rgano de control
externo del Estado (AGN), el rgano de control interno (SIGEN) y el
Defensor del_Pueblo. Adems, las conductas de los entes son controladas por el Poder Iudicial en el marco de los procesos judiciales.

Por ejemplo, cuando el ente dicta reglamentos sobre las condicio-r


nes de prestacin del servicio, ejerce potestades materialmente legislativas porque emite normas generales, abstractas y de cumplimiento
obligatorio respecto de los actores del modelo y cuyo objeto es reglamentar el servicio.
Cabe aclarar que en verdad los entes no ejercen potestades legislativas, es decir y dicho de modo ms claro, el ente no puede legislar.
Sin embargo, s es cierto que el ente debe dictar normas de alcance
generalvobligatorio perocon alcance complementarioyde caracter
subordinado respecto de las leyes. En este contexto complementario
y subordinado las facultades materialmente legislativas del ente son,
por ejemplo, en el sector elctrico, el dictado de normas reglamentarias sobre: 1) procedimiento de audiencias pblicas, 2) seguridad,
medicin, facturacin, uso de medidores, interrupcin de conexiones
y calidad de los servicios, 3) bases para el clculo de las tarifas, 4) bases y condiciones de seleccin para otorgar concesiones y 5) procedimiento sancionador.

caso "Fernndez Arias y ms recientemente en el precedente 'Angel


Estrada. En este ltimo caso, ya comentado, el debate recay sobre
las competencias del ente para resolver los reclamos de los usuarios
por daos y perjuicios causados por los prestadores del servicio (resarcimiento econmico). En otros trminos, quin debe resolver este
reclamo, el ente 0 el juez? En este contexto, el Tribunal sostuvo que
el ente de regulacin es incompetenteporque slo puede ejercer poderes jurisdiccionales cuando el asunto guarde relacin directa con
las materias especificas y propias del servicio. Es decir, el alcance de
las competencias jurisdiccionales de los entes reguladores debe ser
interpretado con carcter restrictivo.
I

r
Pi
_,..

_ 'XL LAS CONCESIONES DE LOS SERVICIOS PBLICOS


J

,I

Hemos dicho que el serviciopuedeser prestado por elpropio Estado o los particulares. En este ltimo caso, el vnculo entre el Estado
concedente y el particular concesionario es el contrato de concesin
del servicio pblico. El servicio debe ser otorgado, entonces, por concesin y particularmente con carcter temporal porque su traslado
supone delegacin de potestades estatales y, ms an, en el caso de los
servicios prestados en condiciones de monopolio.
En este apartado proponemos analizar, por un lado, ese contrato
y, por el otro, el vnculo entre el particular concesionario y los usual'lOS.

La concesin es, entonces, el contrato que tiene por objeto transferir la gestin del servicio pblico a manos de los particulares (trtese
de personas fsicas o jurdicas). El ncleo del acuerdo c-onsisteen que
el concesionario asume la obligacin de prestar el servicio en deter-

,,.......

,,

i '- !f*..

;-5-pa .
<-.ami
. ff il*
=-Mi.
/No
N ,,

266

CAI-nos P. Bi-usgiw

_*

g g

-I

_ . i .J-_a.__
_,,W_ p
.,;-/,.;,,re.

ELSsRv1c1oPUs1_1co

2,67

minadas condiciones y, al mismo tiempo, adquiere, entre otros, el derecho de cobrar el precio por ese servicio.

sociales y d) la libre competencia en el intercambio de los servicios,


salvo el caso de monopolio. i
~
,

En definitiva la concesin es bsicamente un contrato, sin perjuicio de que ciertos elementos de ese vinculo estn alcanzados directamente por disposiciones reglamentarias y legales. Es decir, el nexo es
en parte contractual y en parte reglamentario. Por qu el componente reglamentario irrumpe de este modo en el marco del contrato de
concesin de los servicios? Es razonable? Hemos dicho que el Estado
debe garantizar derechosy, consecuentemente, prestar servicios por
si o por terceros. En este contexto el Estado tiene herramientas, entre
ellas, el poder de reglamentar el servicio, incluso ese poder interventor es mayor, como ya sabemos, cuando el servicio es prestado en condiciones de monopolio.

j En cuanto al rgimen jurdico especfico del contrato de concesin de los servicios pblicos, debe sealarse que este est regido por
el decreto 1023/01 (contrataciones del Estado).
E

En particular, el contrato no puede interpretarse como una separata entre las condiciones reglamentarias y contractuales sino
que, segn nuestro criterio, debe verse como un acto complejo, nico, sistemtico y coherente, esto es, un bloque integrado por normas
constitucionales, legales, reglamentarias y convencionales. Pero,
adems pueden acaso las normas contractuales prevalecer sobre las
otras? Entendemos que no es posible subvertir el marco jurdico por
el acuerdo entre las partes, sin perjuicio de que s es posible rellenar
convencionalmente los intersticios. Por su parte, la Corte dijo, por ejemplo que el concesionario no
puede fijar libremente las contliciones del servicio o, en su caso, modificarlas por acuerdos con losusuarios. Es ms, en caso de dudas
sobre cul es el alcance de los derechos de los concesionarios, stos
deben interpretarse con carcter restrictivo. '
Sin embargo, el Tribunal reconoci, por otro lado, que los derechos
del concesionario estn incorporados en su derecho de propiedad y
que el Estado cuando contrata, no puede invocar su soberana para
justificar un acto subsiguiente tendiente a alterar las obligaciones nacidasdel acto jurdico realizado" (Ferrocarril del Sud).
Creemos que del anlisis de estos antecedentes, entre tantos otros,
es posible sostener que el criterio de la Corte es que el vnculo entre el
Estado y el concesionario es mixto.
El marco jurdico del servicio pblico otorgado en concesin debe
prever especialmente las siguientes reglas: (a) el principio de transparencia enla gestin del servicio, (b) el reconocimiento de los derechos
de los usuarios actuales y futuros por medio de. tarifas justas y razonables, (c) el principio de solidaridad social, reconocindose tarifas

Quin debe otorgar las concesiones? Creemos que el Poder Legislativo es quien debe hacerlo segn el mandato constitucional. En
verdad el legislador debe estatizar, privatizar, contratar y renegociar
los contratos en el marco de los servicios pblicos. Sin embargo, el
Congreso deleg esas potestades en el Poder Ejecutivo. A su vez, los
marcos reguladores reconocen en los entes ciertas facultades en este
aspecto. Por caso, (a) determinar las bases para otorgar las licencias,
(b) intervenir en el proceso de elaboracin de las bases y condiciones
de seleccin, (c) intervenir en el proceso de adjudicacin y modicacin, renegociacin, prrroga lo rescisin de los contratos y (d) asesorar al Poder Ejecutivo.
g
El procedimiento de seleccin del concesionario es el trmite de
licitacin pblica y, a su vez, el contrato debe adjudicarse al que hubiese hecho el ofrecimiento ms conveniente, teniendo encuenta el
precio, la calidad, la idoneidad del oferente y dems condiciones de
la oferta.
i
a
c
_ Cules son las obligaciones y derechos bsicos del concesionario?
`
S
Por un lado, el concesionario debe: a) prestar el servicio de modo
continuo y regular, garantizando el acceso general e igualitario de los
usuarios, b) ejecutar el contrato por s mismo, y c) cumplir las prestaciones en todaslas circunstancias, salvo caso fortuito o fuerza mayor,
ambos de carcter natural, o actos o incumplimientos de autoridades
pblicas nacionales o de la contraparte pblica de tal gravedad que
tomen imposible la ejecucin del contrato.
Por otro lado, los derechos del concesionario son, entre otros, el
de obtener un beneficio econmico razonable, sin perjuicio de que el
riesgo empresario deba ser asumido por l, y el derecho de recomponer y rescindir el contrato en ciertos casos.
Cules son- las obligaciones y poderes bsicos del concedente (Estado)? Entre los derechos cabe mencionar, (a) regular el servicio y modificar el contrato de conformidad con el marco normativo,
(b) aprobar las tarifas, (c) controlar la prestacin del servicio por s o
por medio de los entes reguladores. En este contexto el Estado puede aplicar sanciones y, en su acaso, rescindir el contrato por incum-

'

~"" *af -"

:-~~.;

1 ay:

r,
::;'rv=...'7'a
gg,-.w :I-.'lLT
.rfp
/-r1'
,-,~-M
W
m=.

'

r;*;-rra*

~' ~ i i .22

mi mi

.,,,; ; 11,11.
I-4'*--'-,'.1,._ 'f.~_~,`*;V.;.,
l * ~(;=-vt
1
mia- 1.1:, .~,,._.

EL SERVICIO PUBLICO

269

.>f_:;1

' @'
.2=f.2~'11''
--~,z;r<z;-if
;,-.vw

me x -*_
new'
.,l.w,
_ '",.f:2.':_
"

plimientos del concesionario, (d) revocar el contrato por razones de


oportunidad, mrito o convenienciay (e)_en caso de monopolio, reS_
catar anticipadamente el servicio y revertir los bienes.
E

. _ :..,~,.\;
,rav
:_

_-_.--_

,ru
ff,
- "' /La
~f,~_~_M, ., .-1;,
...uf F
,_
,. mc. ec
11*

/
tid W

,.-

..
av

~..-

En los trminos del decreto 1023/01 la autoridad administrativa


puede, ms all de las facultades y obligaciones establecidas en la
legislacin, reglamentos, pliegos y restante documentacin contrac~
tual: (1) interpretar el contrato y modicarlo porrazones de inters
pblico, decretar su caducidad, rescisin o resolucin y determinar
sus efectos, (2) incrementar o disminuir el monto total del contrato,
hasta en un veinte por ciento, (3) dirigir el contrato y controlar e ins;
peccionar su cumplimiento, (4) imponer penalidades, (5) ejecutar di-j
rectamente el contrato cuando el contratante nocumpliese en plazos
razonables pudiendo incluso disponer de los bienes y medios del con c
tratante incumplidor y (6) prorrogar el contrato.
it

l*

wa.. ='

'lr-: _%
,'~. _...f/c
, ,Mx ;

\_
_

r- al
;

_~ .1

M,
.
~ ,._:_;
mv,
_.,,,,f}.>1:.:;,;,1,;~: - $3* '
,, f_,-_~,,-;f..r_w
W<~.\,,:_,- ,
' ;,"f ,:.1_
. V-..=..

f
au '_- -ff_,r_
4;-7
N

,wi

i;f.~:~:~

x-<",L
,,__,, ;
fr 4
Mir
If.,
3

. Por ltimo, la extincin tienelugar por-:` l- vencimiento delplazo


de concesin o cumplimiento del objeto, 2- revocacin por razones
de ilegitimidad del contrato, en cuyo caso el concesionario no tiene
derecho a ser reparado, 3- revocacin por razones de oportunidad, es
decir, el Estado extingue el vnculo anticipadamente y debe indemnizarse 'al concesionario, 4~ rescisin, esto es, cuando el concesionario
no cumple con sus obligaciones, 5- rescisin por incumplimiento del
Estado de sus obligaciones contractuales, y 6- resolucin del vnculo
de comn acuerdo entre las partes.
'
En este punto y antes de concluir este apartado, es necesario dis~
tinguir el vnculo entre, por un lado, el concedente y el concesionario
(ya estudiado en los prrafos anteriores) y, por el otro, el concesiona
rioy los usuarios. En el marco de este ltimo vnculo y respecto de
su contenido es posible ensayar distintas ideas, a saber, el nexo entre
concesionario y usuario es de carcter 1- contractual privado, 2 con-

XII. Las ramras ne Los sinvvrcros. Las-TARIFAS socmtes

j
4:

`-'

tu

,_ W
'u.,._1',,, , -v
__;-~ .
, ._ ,um
7.
.1_

3
{^.,
_ ._
W* _

.<,,_
'JJ

. ..,-. 3._9.135;
W*

"'
Z

En trminos conceptuales, la tarifa es el precio que debe pagar el


usuario por el servicio prestado. Uno de los aspectos controversiales
es el carcter contractual o reglamentario de las tarifas y su consecuente jurdico ms relevante, esto es, si las tarifas pueden fijarse o
modificarse por el propio Estado sin acuerdo entre las partes. '
`

El contrato puede ser modificado en el desarrollo de su ejecucin


en los siguientes casos o circunstancias: (a) por decisiones del pro-c
pio Estado y de modo unilateral, esto es, en ejercicio del ius uariandi,
(b) el hecho .del prncipe, es decir, por medidas estatales que no tie-
nen por objeto modificar el contrato, pero que inciden sobre l. En
tal caso, el contratista tiene derecho a ser reparado, (c) la teora dela
imprevisin, es decir, cuando existe un hecho de orden econmico y
no previsible que sobreviene y es ajeno ala voluntad del contratista.
Este hecho debe quebrar la ecuacin econmico nanciera del contrato y el contratista debe en principio continuar con la ejecucin del
contrato, por ltimo, (d) la revisin de precios por variacin de costos.
En tal caso, no es necesario un hecho extraordinario o imprevisible y,
adems, el mayor precio no debe ser necesariamente excesivo.

tractual pblico, 3~ reglamentario (derecho pblico) y, por ltimo,


4- mixto. En particular, en ciertos marcos de regulacin, tal es el caso
del servicio, de electricidad, gas y telefona, el vnculo entreel concesionario y el usuario es claramente contractual.

I,

7
f~

5
..|`.

;~.

Ciertos autores entienden que las tarifas revisten carcter mixto,


es decir, reglamentario y contractual. Este criterio es razonable. Por
nuestro lado, creemos que las tarifas y su jacin, ms claramente
cuando el servicio es prestado en condiciones de monopolio, revisten
carcter reglamentario y no contractual.
'`
'
El precio del servicio es, entonces, el valor regulado por el Estado y no simplemente el valor de mercado y ms cuando el servicio .es
prestado en condiciones de monopolio, en cuyo contexto, no existe
mercado ni libre intercambio de servicios.
.
Es decir, las tarifas deben ser j;elas por el Estado. En este sentido,
la Corte, dijo que si se explota alguna concesin, privilegio o monopolio concedido para la explotacin de servicios pblicos que importe
un monopolio, aun cuando slo sea virtual, como es el caso de los
ferrocarriles, lleva implcita la condicin de que sus precios o tarifas
estnsometidosalcontralordelaautoridad adniinis'trativa'. De todos
modos, no es posible dejar de advertir que el carcter claramente reglamentario delas tarifas tiene efectos sobre el contrato de concesin
del servicio.
r
El Estado puede modificar las tarifas y, en ciertos casos y en trminos consecuentes, el concesionario debe reducir sus benecios. Cul
es el lmite? Hasta dnde puede llegar el Estado? Creemos que en supuestos excepcionales el Estado puede avanzar ms y ms, pero en
ningn caso avasallar el capital invertido por el prestador.
Sin embargo, la Corte en el caso Maruba (1998) dijo algo ms,
esto es que aun cuando las tarifas no constituyen un precio nico e
inmutable para regir durante todo el tiempo de la concesin, el conce~
sionario tiene derecho a-reclamar la indemnizacin correspondiente
en el caso de que los nuevos precios alteren la ecuacin econmico-

...-"*~"

t.

,W

. .

.-:

.:..':= _,
- _f:1=:r.*;\
Nff
,_ .
, si-1;,__, ,_;1'#'

`-fI';'_<w` ,-,; ;'

-r

-si

:,_,<r.w~ v
" -,:.,m-1:., ,5

_:=-~ 'fm-*ze

270

t t

Q@-U-05 F- BALBIL

t t

..,

e r

'wm-f.=:'sr:s _ 122%
"',,;"'..@
,, ,-:
.,
rc-

',;f.e~,;sf_:;=>,
,,_W_
.":.1^>~.<~".~;,

.,5.c:~

',.~, tw
mi .~ ff. ~-:Mi
_';,.;,;;; ''t;

financiera de la concesin. En el caso, para la determinacin de las


tarifas, la autoridad de aplicacin estaba obligada a asegurar que el
concesionario obtuviera una razonable rentabilidad" por la explotacin del servicio (conforme art. 5 de la ley 21.892), pauta que atenuaba
sensiblemente el riesgo empresario....
_

~~~_,=

;:.'

" -?.- era

Cmo deben ser las tarifas? Deben ser justas, razonables y accesibles y esto constituye un aspecto reglamentario y no contractual. Es
decir, las tarifas deben respetar los caracteres de proporcionalidad en
los trminos del art. 28, CN, igualdad (art. 16, CN) e irretroactividad
(art. 17, CN).

En el caso Maruba el Tribunal sostuvo que resulta ilegtima la


pretensin de que un rgimen tarifario se mantenga inalterado a lo
largo del tiempo si las circunstancias imponen su modicacin, ya
que ello implicara que la Administracin renunciara ilegitimamente a su prerrogativa de control de la evolucin de las .tarifas y, en su
caso, de la necesidad de su modificacin, y, por otra parte, afectara
el principio de igualdad en la licitacin, ya que los dems oferentes,
al momento de presentarse en aqulla, tuvieron en cuenta las pautas
de posible modificacin tarifaria posterior, y sobre esas condiciones
efectuaron sus propuestas" y que, en particular, esos poderes estatales no se ejercen en forma discrecional, sino sujetas a la demostracin objetiva del fundamento de las modicaciones que se efecten.
Es decir, segn los jueces, el Estado puede modificar las tarifas sin
perjuicio de que la tasa de retorno del empresario debe ser en 'cualquier caso razonable.
En el precedente Fernndez la Corte analiz nuevamente el poder estatal de fijar las tarifas de los servicios pblicos, en particular sobre el servicio del transporte de subterrneos. En este contexto y con
citas del caso Maruba, dijo que "en todo rgimen de prestacin de
servicios pblicos por medio de concesionarios, las tarifas son fijadas,
aprobadas o vericadas por el poder pblico conforme a lo que disponen la ley o el contrato, atribucin que tiene en mira consideraciones
de inters pblico, tales como asegurar la prestacin del servicio en
condiciones regulares y la proteccin del usuario". Aqu, los jueces re-

271

conocieron en trminos claros y expresos que el poder administrador


ejerce la potestad de fijar las tarifas aun cuando la prestacin del servicio se hubiese otorgado en concesin.
A su vez, en el caso "Provincia de Entre Ros c. Estado Nacional el
Tribunal sostuvo que el control de legalidad administrativa y el control de constitucionalidad que compete a los jueces en ejercicio de su
poder jurisdiccional, no los faculta para sustituir a la Administracin
en la determinacin de las polticas o en la apreciacin de los criterios
de oportunidad, y mucho menos ciertamente en la fijacin o aprobacin delas tarifas por la prestacin del servicio".
y

Cul es el contenido de las tarifas? Estas deben contener los costos, impuestos, amortizacin de activos y rentabilidad.

La Corte sent su criterio sobre el rgimen de las tarifas, entre


otros, en los precedentes Gmez, Yantorno, "Ventafrida, Banco
Nacin c. Municipalidad de San Rafael, Ca De Tranvas, 'Prodelco,
Mamba (1998), "Fernndez, Ral (1999), Provincia de Entre Ros
(2000) y Central Trmica Gemes (2006).
_

EL SERVICIO PBLICO
.,,

Finalmente, cabe mencionar el fallo dictado por la Corte en los


autos Central Trmica Gemes. Para la mayora del Tribunal, ... la
ley 25.790, prorrogada por la ley 25.792, establece que las decisiones
adoptadas por el Poder Ejecutivo Nacional en los procesos de renegociacin no se hallarn condicionadas o limitadas por las estipulaciones contenidas en los marcos regulatorios que rigen los respectivos
contratos de concesin._Es decir, dada la profunda transformacin
de la realidad econmica vigente que tuvo lugar con posterioridad a
la sancin de la ley 25.561, la redeterminacin de las tarifas...no est
ceida con exclusividad al examen de los costos, inversiones, y restricciones futuras, sino que permite considerar la razonabilidad de las
tarifas jadas en el perodo inmediato precedente....
"
Es posible concluir que, segn el-critersio del Tribunal, el Poder Ejecutivo puede jar y modificar el cuadro de las tarifas (subas y bajas) y,
a su vez, el juez debe controlar sus aspectos jurdicos.
Iustamente el aspecto ms conflictivo en los ltimos aos respecto de los servicios pblicos privatizados en nuestro pas es, quizs,
el de las tarifas. Ya hemos dicho que el usuario debe pagar el precio
como contraprestacin del servicio, pero ese precio debe ser justo, razonable y accesible.
Cul es el criterio para lajacin de las tarifas de los servicios pblicos? Bsicamente, existen dos modos de regular las tarifas. A continuacin, explicaremos cada uno de ellos. Asimismo, cabe aclarar que
en la prctica estos dos sistemas de regulacin presentan variantes y
matices.
'
El sistema denominado tasa de retorno (rate of return o cost plus)
consiste en que el ente regulador apruebe cadacierto tiempo tarifas
que-permitan cubrir todos los costos que razonablemente hace la empresa incluyendo la retribucin por el capital invertido.
t

;.

~ ,...,-,;:~,-am,-.1,~.-vw,
fs .='--tw*-._--.~
*ff--''
: i -V,-1*.-,_..:-,-_,,=.~ tr
Mi-:v-~=* in'
--;~<' _,
ir-'*''-en-we;`:,
, ,
. ;
: ,__
ms.

272

:::'^* A-'gg
~e tr.
3 .

..

` *^1f'*

cantos P. Britain

_- ^

~';*,~,*in~

,:~;.;'.';t-zw

Este modelo tiene por objeto establecer un lmite razonable de ga;


nancias que se deben calcular multiplicando una tasa (llamada juggi ='1,';-1=,:';:";~^e'
tamente tasa de retorno) por el capital invertido. Pero, el mayor obgi; fil
tculo de este modelo en trminos tericos es cmo jar el valor dell
capital invertido y la tasa de retorno.
l
E
,l
'

1.

'

~};;? _1;, 7`C::'


.^_~_,, '
,.., .V
,,

I 1_:'zi2::-al ,_
ta '21'-.im-*_
1 ,,
's

,-~
,,.
.

.;,,..._ ,
-- M.,
' V--rn
-`1'1,_'n'c%^
...i s* '2 '
~'.
^--,
H, gw-vs
,,_<
~ ,,

'
4*
,._,.f;.:z,*L*;;1
-./-'-1::?'?'~f
g
.kt

W-, =;-:f'
~r vr;-. s -Wi:
,,,.:;,
\,_ am.
v,,.|.., _
.::~

C138.

'Qefi
'.~,.'
--..
ff"

2*@
1 .'1;I*
-- '_f;:',I'}'*

HI

mm

*`"-'11

;*`'' T
,~
.

J'
*lla
Y

'I"

Detodos modos,cuando se reajustanlas tarifas, porejernplo yen


general tras cinco aos, esos beneficios deben trasladarse a favor de
los usuarios por medio del clculo de las futuras tarifas, es decir, el
cuadro tarifario de los prximos cinco aos. Cabe destacar que la ineficiencia del prestador disminuye sus ganancias de modo que, a diferencia del sistema de la tasa de retorno, la sobreinversin rp`ae sobre
la empresa y no sobre el usuario.
'
El interrogante obviamente en el marco de este ltimo modelo es
si la disminucin de los costos es necesariamente un caso de mayor
productividad o si es posible alcanzar menores costos con menos productividad e inversiones. Este es un claro dficit del modelo. Por eso,
en ciertos casos, adems del factor de eciencia ya mencionado debe
incorporarse otro factor que represente la inversin del prestador en el
servicio. Otro dficit es que la fijacin delas tarifas mximas en razn
de los factores de eficiencia en la prestacin del servicio slo puede

1 f'

..~

'S
P

...my

ao.

'1.:._
'

273

hacerse cada cinco aos y, en este contexto, las ventajas econmicas


S011 trasladadas a los usuarios pero slo cada cinco aos (es decir, en
91 momento del clculo del nuevo factor de eficiencia).
Quinja puntualmente las tarifas? En principio, y segn los marcos reguladores, el ente es quien debe jar las tarifas de acuerdo con
el marco jurdico vigente, es decir, de conformidad con las reglas que
previ el legislador y el Ejecutivo. Sin embargo, a partir de la emergencia declarada por el Estado en el ao 2002, el Poder Ejecutivo es el
poder competente.
j

4"

.ww

El prestatario no puede aumentar las tarifas por sobre el ndice de


actualizacin. Es decir, el valor de las tarifas no 'puedeen ningn caso.
exceder el valor mximo permitido segn los estndares sealados.
Cmo es posible obtener, entoriceisf mayores ganancias? En prin_
cipio, por medio de las dismiriiiciones de los costos del servicio. En
otras palabras, si la empresa quiere ganar ms no puede aumentar las
tarifas sino que debe disminuir sus costos., t -

,~
/*ff
M&q