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Repblica de Moambique

FACULDADE DE DIREITO

Apontamentos de
DIREITO PROCESSUAL PENAL
Preparados para os alunos do 4 Ano Jurdico
1994/1995

Professores:
Dr. Joo Trindade
Dr. Lus Mondlane

Maputo, Fevereiro de 1995

Actualizados pelo Mestre Casimiro Pedro Davane, docente de Direito Processual Penal e Magistrado do Ministrio Pblico, no
que respeita legislao processual penal aprovada depois da entrada em vigor da Constituio da Repblica de Moambique de
2004.

APRESENTAO

No ano lectivo transacto aquele em que se formou e pela primeira vez trabalhou em conjunto a
actual equipa docente de Direito Processual Penal reconhecendo a exiguidade dos meios
bibliogrficos postos disposio dos alunos para o estudo das matrias incluidas no plano
temtico da disciplina, preparmos e fomos distribuindo ao longo do semestre um conjunto de
apontamentos que serviu, basicamente, de auxiliares na consulta das obras indicadas como
bibliografia.
A experincia revelou-se amplamente positiva e justificou o esforo que teve, ento, de ser
empreendido.
Decidimos, por isso, seguir este ano a mesma orientao, introduzindo, porm, algumas
modificaes e melhorias no texto anterior, que nos foram solicitadas pelo acesso a novas fontes
bibliogrficas.
Com a mesma advertncia que, guisa de introduo, deixmos expressa na primeira verso
destes Apontamentos- a de que eles no dispensam o estudo necessariamente mais profundo
das matrias, atravs da consulta dos manuais e compndios referidos como bibliografia
obrigatria esperamos ter prestado um bom servio aos nossos estudantes.

Os docentes

I NOES FUNDAMENTAIS

1. Conceito de Direito Processual Penal


1.1.

Noo de Direito Processual Penal

O Direito Penal (ou Direito criminal)1, considerado no seu sentido mais amplo2, constitui um
ordenamento jurdico complexo, que se reparte por trs disciplinas, mas mutuamente
complementares: o direito penal substantivo (material), o direito processual penal (formal ou
adjectivo) e o direito da execuo das penas (ou direito penitencirio).
Aqui, mais do que em qualquer ramo da cincia juridica, as relaes entre o direito substantivo e
o direito adjectivo formam uma unidade tal que, o primeiro no pode realizar-se plenamente sem
o concurso do segundo. Na verdade - e de modo diverso do que sucede, por exemplo, com o
direito civil, que na maioria dos casos se realiza e aplica espontaneamente por livre vontade dos
interessados - , o direito penal no de aplicao voluntria, s se efectiva por via de uma
actividade processual. Por isso, o art. 1 do CPP. Penal dispe que a todo o crime ou
contraveno corresponde uma aco penal, que ser exercida nos termos deste cdigo.
H, assim, uma relao de instrumentalidade necessria entre o direito processual penal e o
direito penal, que os distingue da conexo tambm existente entre os demais ramos de direito e
os respectivos processos. Isto resulta do facto de ser por meio do direito penal, globalmente
considerado, que o Estado cumpre a importantssima funo de proteger os valores fundamentais
da sociedade humana entre as quais sobressaem o direito vida, integridade fsica e psquica,
liberdade sexual, propriedade individual ou colectiva, ordem pblica, e outros - , funo que
se expressa no dever de administrar e realizar a justia penal. o que se designa por jus puniendi
ou monoplio estadual da funo jurisdicional.
Feitas estas consideraes preliminares, podemos definir o direito processual penal como o
conjunto de normas jurdicas que disciplinam a aplicao do direito penal aos casos concretos,
pelos tribunais3 ou, por outras palavras, como o conjunto de regras que asseguram a
1 Sobre o debate em torno da designao mais adequada, veja-se, entre outros, Beleza, Teresa Pizarro,
Direito Penal, 1 volume, AAFDL, Lisboa, 1980, pg. 17.
2 A que alguns autores chamam de direito penal (v. Figueiredo Dias, Direito Processual Penal, Vol. I,
Reimpresso, Coimbra, 1984, p.24).
3 Cavaleiro de Ferreira, Curso de Processo Penal, vol. I, Lisboa, 1955, pg. 5.
3

realizao do direito penal substantivo, atravs da investigao e valorao do comportamento


do acusado da prtica de um facto criminoso4.
1.2.

Direito Penal, Processo Penal e Direito Processual Penal

J sabemos que o direito penal define, de um modo geral e abstracto, quais os factos ou
comportamentos humanos que devem ser considerados criminosos e quais as penas que lhes
correspondem.
Todavia, averiguar se, num dado caso concreto, um certo agente praticou um tipo legal de crime
e qual a sano que lhe deve ser imposta, obriga a uma actividade que de modo nenhum pode ser
arbitrria, antes exige garantias de respeito pelos direitos individuais para que se obtenha uma
verdadeira realizao da justia penal.
A essa actividade constituda por uma sequncia de actos juridicamente pre-ordenadas e
praticadas por certas pessoas legitimamente autorizadas, com vista a lograr a deciso sobre se foi
praticado algum crime e, em caso afirmativo, sobre as respectivas consequncias jurdicas e a sua
justa aplicao o que se costuma designar por processo penal. O complexo de normas
jurdicas que a regulam e disciplinam que forma o direito processual penal.
Dissemos acima que o direito penal e o direito processual penal formam uma unidade,
participam do mesmo ordenamento jurdico, e que entre ambos prevalece uma relao de mtua
complementaridade. No desenvolvimento desta ideia, Cavaleiro de Ferreira escreve: O direito
penal e o processo penal devem por isso ajustar-se aos mesmos princpios. Uma considerao
mais profunda da personalidade do delinquente, como exigida pelo direito penal, permanecer
letra morta se no for acompanhada da conformao do direito processual a idntico fim. As
modificaes o direito penal substantivo acarretam assim, naturalmente, a convenincia da
alterao do direito processual (). Mas se necessariamente o processo penal se deve
conformar ao esprito do direito penal vigente, por outro lado ser impossvel a execuo do
direito penal sem um processo penal a ele adaptado5.
Com efeito, frequentemente o sentido e soluo de concretos problemas processuais dependem
da posio que tiver sido adoptada pelo direito substantivo, como acontece relativamente aos
chamados poderes de cognio do juz e ao caso julgado, quando se est perante a materia
relative ao crime continuado ou punio do concurso de infraces6.

4 Figueiredo Dias, op. cit. p. 28.


5 Cavaleiro de Ferreira, op. cit. .p. 18.
6 Exemplos apontados por Figueiredo Dias, op. cit. p.29
4

Por outro lado, o direito processual exerce igualmente a sua influncia na soluo de certas
questes pertinentes ao direito penal substantivo. Assim, por exemplo, o actual movimento em
favor da elitizao e purificao do direito penal, ao pretender que este s intervenha nos
casos de insuportvel violao de bens fundamentais da comunidade , sem dvida, tambm
consequncia da exigncia processual de que os tribunais penais no sejam submersos por uma
multido de infraces de duvidoso relevo tico-social7.
Apesar destas mtuas influncias, o certo , porm, que no deixa de existir uma clara autonomia
entre o direito penal e o direito processual penal, resultante, desde logo, da diversidade dos
respectivos objectivos: o primeiro tem a ver directamente com a ordenao da vida em
sociedade, qualificando de forma geral e abstracta os comportamentos humanos em funo dos
valores jurdicos que considera fundamentais para a comunidade e prescrevendo sanes para
quem violar esses valores; o segundo visa assegurar que os actos tendentes deciso sobre a
prtica de um crime e aplicao da pena ao respectivo agente se realize com absoluto respeito
pelos princpios de justia.

1.3.

mbito do Direito Processual Penal

A funo essencial do direito processual penal cumpre-se, como vimos, na deciso jurisdictional
de saber se foi praticado um crime e, em caso afirmativo, qual a consequncia juridica que da
deriva.
Por isso certos autores entendem que seu mbito de aplicao se esgopta com trnsito em
julgado da sentena, j no abrangendo a fase de execuo da pena, que teria ndole puramente
administrativo. Outros, pelo contrrio, sustentam que o direito de execuo das penas se integra,
todo ele, no direito processual penal, pese embora a circunstncia de administrao
penitenciria estar reservada uma esfera de actuao prpria, que pode dizer-se livre da
jurisdio.
Nesta ltima corrente se situa Figueiredo Dias, para quem, no entanto, necessrio distinguir a
regulamentao respeitante determinao prtica do contedo da sentena condenatria e, por
conseguinte, realizao concreta da pena imposta - ,da regulamentao referente ao efeito
executivo da sentena (num sentido anlogo quele em que, no processo civil, se fala da
exequibilidade da sentena) e, consequentemente, aos preliminares ao controlo geral da excuo
(incluindo os incidentes da execuo. No primeiro caso, tratar-se- de matria substantiva e no
segundo, de matria processual8.

7 Idem,pg. 31.
5

Cremos poder concordar com este autor, tanto mais que, como ele prprio assinala, o C.P.Penal
vigente consagra um Ttulo especfico s execues (o Ttulo VIII do Livro II - arts.625 a 640)
sem, todavia, abranger a parte respeitante s penas privativas de liberdade - , o que refora o
argumento de ser esta, essencialmente, uma rea de actuao do direito processual.

1.4.

O Objecto do processo penal

A determinao do objecto do processo ou seja, da matria volta da qual se desenvolvem as


actividades processuais de extrema importncia terica e prtica.
A estrutura do sistema processual penal vigente entre ns , conforme veremos adiante 9,
basicamente acusatria se bem que integrada por um princpio de investigao. Isso implica que
o tribunal s possa intervir quando solicitado por uma acusao formulada por uma entidade dele
distinta e independente (o Ministrio Pblico), e que o contedo da acusao delimita a prpria
actividade processual do tribunal.
Existe assim uma identidade essencial entre o contedo da acusao, a pronncia e a sentena
final, que constitui importante garantia para o argudo, na medida em que s ter de defender-se
do que acusado (e pronunciado) e s pelo que acusado poder ser julgado.
Disto resulta que a sentena final, salvo casos excepcionais que a lei expressamente prev, s
pode condenar por factos constantes do despacho de pronncia ou equivalenete. o que dispe
o art. 447 do CPP:O tribunal poder condenar por infraco diversa daquela por que o ru foi
acusado, ainda que seja mais grave, desde que os seus elementos constitutivos sejam factos que
constem do despacho de pronncia ou equivalente, (o soblinhado nosso).
No comentrio a este preceito legal, Beleza dos Santos escreve: Este limite imposto ao tribunal
de julgamento representa uma justa garantia para o ru e tem uma justificao fcil de ver. O ru
no deve ser surpreendido por uma imputao de factos feita na audincia de julgamento e
tomada em considerao na sentena, quando por tais factos no foi anteriormente pronunciado e
no pde, por isso, organizar e deduzir a sua defesa a tal respeito, oferecer e produzir a
respectiva prova, com os prazos devidos. A lei ordena a notificao do despacho de pronncia ou
equivalente ao ru, sob pena de nulidade () precisamente para que ele possa ter conhecimento
dos factos que lhe so imputados e com tempo necessrio prepare a sua defesa. Por isso, haveria
uma flagrante incoerncia e um manifesto contrasenso na lei se ela permitisse que o ru fosse
8 Fig. Dias. op.cit. p.37
9 V. supra A estrutura fundamental do processo penal em Moambique, ponto II, 5.2.
6

condenado por factos diversos daqueles que constassem da acusao de que foi notificado e de
que lhe deram cpia, por factos que ele desconhecia e que viriam a ser imputados na audincia
de julgamento e na sentena.10
Pode, pois, concluir-se que o objecto do processo penal o facto (ou comportamento humano)
concreto, na sua existncia real, que importa averiguar e cuja verificao pressuposto da
aplicao da pena11.
O objecto do processo penal no se apresenta delimitado desde o incio deste. susceptvel de
diferentes graus de apreciao, consoante a evoluo que o prprio processo vai tendo, quer
dizer, de acordo com as fases em que se desenvolve. A um primeiro juzo de suspeita sobre o
facto, segue-se uma fase instrutria destinada precisamente a obter a confirmao desse juzo de
suspeita. Com a acusao e pronncia, o juzo de suspeita transforma-se num juzo de
probabilidade. Por ltimo, para que a deciso final seja condenatria necessria a formulao
de um juzo de certeza sobre o facto objecto do processo12. no momento da passagem do juzo
de supeita para um juzo de probabilidade com o trnsito em julgado do despacho de pronncia
ou equivalente que se fixa , em termos definitivos, o objecto do processo.

1.5.

Fim do Processo Penal

Vimos acima que o processo penal visa a aplicao do direito penal substantivo aos casos
concretos. Essa funo instrumental que lhe caracterstica exprime-se de forma simples nestas
duas mximas latinas: impunitus non relinqui facinus (nenhum criminosos deve ficar sem
punio) e innocentum non condemnari (nenhum inocente deve ser condenado).
De acordo com uma certa maneira de encarar o direito, e o processo penal em particular, a
aludida natureza instrumental impe a este, como fim a prosseguir, a ideia de realizao da

10 - in A sentena condenatria e a pronuncia em processo penal, Rev. de Legis. Jurisp., 63Ano, pgs.
385 e segts.
11 - ou, na definio de Jos da Costa Pimenta, um conjunto de factos humanos, devidamente
situados no tempo e no espao, que integram os pressupostos de que depende a aplicao ao seu autor de
uma pena ou medida segurana criminais (in Introduo ao processo penal, Almedina, Coimbra, 1989,
pg. 22)
12 Sobre a distino entre juzos de suspeita, de probabilidade e de certeza, v. Cavaleiro de Ferreira, op.
cit. pgs.33 e II Volume, pg. 283.
7

justia, que s possvel obter com a descoberta da verdade material e o restabelecimento da paz
juridica violada.
Certo , todavia, que a realizao da justia do mesmo modo que a segurana do direito e a
verdade material todas elas categorias axiolgicas por certo compreendidas no fim ultimo do
processo penal- no podem ser estimadas como valores absolutos, antes devem entender-se na
sua referncia a cada caso historicamente determinado. Tanto assim que, frequentemente,estes
valores entram em conflito uns com os outros.
Com efeito, quantas vezes institutos como o do caso julgado, ou princpios como o in dubio pro
reo, de aplicabilidade mais do que reconhecida no processo penal, conduzem, na prtica, a
condenaes e absolvies materialmente injustas, em nome da segurana juridica das
respectivas decises No entanto, esta mesma segurana juridica tem, noutras ocasies, de
ceder perante as exigncias da ideia de justia, como acontece no recurso de reviso (art. 673 e
segs. do CPP) e na chamada suspenso e anulao de sentenas injustas ou ilegais ( art. 38,
alneas c) e d), da lei n. 10/92, de 6 de Maio). Por outro lado, o princpio da verdade material
sofre, tambm ele, evidentes restries em homenagem agora salvaguarda dos direitos
fundamentais - , como acontece com a prova da verdade dos factos no crime de difamao
(art.400 do CP) ou quando se proibem certos meios de prova designadamente a narcoanlise 13o
uso de detectores de mentiras, registo de sons, entre outros, no autorizados.
O fim do processo penal dever, pois, ser alcanado a partir de uma adequada ponderao destes
valores em conflito permanente, no sentido de saber qual deles, em concreto, haver que dar
preferncia14.
Seguindo o ensinamento de Figueiredo Dias, podemos ento dizer que o fim do processo penal
consiste em obstar a insegurana do direito que necessariamente existe antes
e
foradaquele (processo), declarando o direito do caso concreto, i., definindo o que para este
caso , hoje e aqui, justo15.

2. Natureza Jurdica do Direito Processual Penal


2.1.

O Direito Processual Penal como parte do Direito Processual

13 Tcnica consistente na administrao, a uma pessoa, de narcticos ou produtos equiparados que,


conduzindo a um estado de adormecimento, implica uma consequente perda do domnio da vontade.
14 Esta no uma questo que apenas tem a ver com o direito processual penal, mas que se prende com
a prpria filosofia do direito.
15 Op.cit. pg. 46; v.tambm, sobre este ponto, Jos da Costa Pimenta, op. cit. pg. 21.
8

Para uma certa corrente de pensamento jurdico16, desenvolvida entre os finais do sculo XIX, e
o comeo do sc. XX, a existncia de distintos ramos do direito processual de que so exemplo
o processo civil, o processo penal, o processo administrativo, o processo fiscal, o processo
constitucional, entre outros, - com princpios bsicos semelhantes, idntica estrutura fundamental
e problemas comuns ou anlogos, justificaria o surgimento de uma nova cincia, que se ocupasse
da teoria geral do processo.
Os seus defensores no conseguiram, porm, escapar s crticas que lhes foram endereadas, a
principal das quais reside no facto de que a teoria geral opera com abstraces, no mundo
dos conceitos, esquecendo a vida e a realidade social. capaz de construir um direito lindo que
d autogratificao aos seus elaboradores, mas inadequado a resoluo dos problemas
concretos17.
No obstante a inconvenincia de elaborao de uma teoria geral do processo, deve reconhecerse a utilidade de estabelecer a comparao entre processo penal e o processo civil, quer por se
tratar de dois tipos processuais inteiramente jurisdicionalizados ou seja submetidos ao domnio
da actividade jurisdicional, quer porque, por fora da lei18, o processo civil funciona como direito
subsidirio relativamente ao processo penal.
Vejamos, pois, alguns traos diferenciadores destes dois tipos de processo:
a) Enquanto no processo civil se dirimem conflitos de interesses particulares, tutelados pelo
direito privado, no processo penal est em causa a justia da pretenso punitiva do Estado
derivada de um crime, isto , da violao de interesses fundamentais da ordem jurdica
(interesses comunitrios), tutelados pelo direito publico.
b) O processo civil no forosamente chamado a intervir para que, atravs da deciso
judicial, se concretize uma relao de direito privado na generalidade dos casos, a
realizao concreta do direito privado tem lugar independentemente do processo, ao
passo que o processo penal o pressuposto necessrio da realizao do direito penal
substantivo - a submisso do agente de um ilcito criminal s sanes previstas na lei s
16 Estamos a referirmo-nos ao direito que se desenvolveu na Europa ocidental, que forma o chamado
sitema roma-germnico, a cuja famlia pretence o direito portugus e, por via dele, o direito
moambicano.
17 V. Jos da Costa Pimenta, op. cit. pg. 36; Figueiredo Dias, op.cit. pg. 54.
18 V. art, 1, & nico do CPP: nos casos omissos, quando as suas disposues no possam aplicar-se
por analogia, observer-se-o as regras do processo civil que se harmonizem com o processo penal e, na
falta delas, aplicar-se-o os princpios gerais do processo penal.
9

pode realizar-se por via de um processo e da consequente deciso jurisdicional: vigora


aqui o princpio nulla poena sine processu (ou nulla poena sine judicio).
c) No processo civil tem plena aplicao o princpio da disponibilidade do objecto
processual pelas partes estas gozam da faculdade de fazer valer no processo as suas
pretenses ou de renunciarem a elas; no processo penal o objecto do processo
indisponvel pelos sujeitos processuais, pois de outra forma seria impossvel satisfazer o
interesse da comunidade e do prprio Estado em esclarecer os crimes e punir os seus
responsveis.

Destes trs princpios elementares de distino entre o processo civil e o processo penal
resultam outras diferenas que importa salientar: em processo penal, contrariamente ao que
sucede no processo civil, no domina o princpio da auto-responsabilidade das partes em
matria de prova e por consequncia, inexigvel o nus de provar, contradizer e impugnar;
em processo penal o juz goza de uma ampla discricionaridade na apreciao dos factos que
constituem o objecto do processo, por fora do princpio da investigao ou da verdade
material, o que no acontece no processo civil; entre os participantes, no existe em processo
penal uma verdadeira contraposio de ineteresses, pois, como veremos na altura devida, o
Ministrio Pblico no actua no sentido de obter a condenao do arguido a qualquer preo,
mas est (como o acusador particular ou o prprio defensor) obrigado a um dever de
objectividade19 contraposio de interesses existe, sim, entre as partes no processo civil.

2.2.

O Direito Processual Penal como parte do direito pblico

Do que atrs ficou dito, fcil concluir que, tal como o direito penal, o direito processual penal
um ramo do direito pblico. direito pblico porque a preveno e represso da criminalidade,
atravs da administrao da justia, constitui tarefa exclusiva do Estado que a realiza no
exerccio de uma das suas funes a funo jurisdicional.
Como ramo do direito pblico, o direito processual penal tem na sua base o conflito permanente
que ope os interesses e exigncias da comunidade constituida em Estado aos direitos e
liberdades fundamentais dos cidados. A soluo deste conflito e dos problemas que lhe so
inerentes pressupe em menor ou maior medida, uma limitao do poder do Estado e depende,
fundamentalmente, do estdio de desenvolvimento social e cultural da comunidade, do nvel de
conscincia juridica alcanada pelos seus membros, das concepes polticas de base e das
formas concretas de actuao do Estado.
19 V. art. 12, &1, do Decreto-lei 35007, de 13 de Outubro de 1945.
10

Assim, numa concepo autoritria de Estado como a que caracterizou a monarquia


absolutista dos sculos XVII e XVIII na Europa 20, ou, mais recentemente, regimes como o naz
na Alemanha, o fascista na Itlia, o de Pinochet no Chile e muitos outros - , o processo penal
dominado inteiramente pela ideia de interesse do Estado sem que aos interesses individuais das
pessoas seja concedido real valor autnomo. O argudo aqui encarado como mero objecto de
inquisio e no como verdadeiro sujeito processual: em nome da soberania e dos superiores
interesses do Estado, nega-se-lhes o reconhecimento dos mais elementares direitos,
nomeadamente dos que se prendem com a sua proteco perante os abusos e a parcialidade dos
poderes pblicos, incluindo o poder judicial.
A esta concepo corresponde grosso modo, o processo do tipo inquisitrio que, em devido
tempo,estudaremos com maior detalhe. O que, em ltima instncia, se pretende impedir que
um excessivo respeito pelos direitos individuais conduza impunidade dos malfeitores, que no
merecem aos olhos (do Estado) as garantias dos cidados. O que o Estado procura em
primeira linha a eficcia (nomeadamente da represso) e para ele os fins quase sempre
justificam os meios.21.
Contrapondo-se ao modelo absolutista (de Estado-Polcia), seguiu-se historicamente a concepo
de Estado liberal, que encarna uma relao Estado-indivduo diametralmente oposta anterior. O
centro das preocupaes agora o indivduo, autonomamente considerado, com os seus direitos
naturais, originrios e inalienveis.
O processo penal tem aqui como pressuposto uma oposio de interesses entre o Estado e o
indivduo, colocados num plano de inteira paridade: perante o interesse do primeiro em perseguir
os crimes e punir os seus responsveis, levanta-se o interesse do segundo (escudado no direito de
defesa e nas garantias individuais) em subtrair-se a qualquer medida privativa ou restritiva de
liberdade. Consequentemente, a estrutura do processo penal assenta nas ideias juridico-polticas
da separao dos poderes, da subordinao dos rgos estaduais ao direito e legalidade, do
reconhecimento dos direitos humanos e da participao popular na administrao da justia 22,
aproximando-se bastante do processo civil: vigoram entre outros, princpios como o dispositivo,
o da verdade formal ou intrapocessual, o da auto-responsabilidade probatria das partes e o da
presuno de inocncia do acusado at deciso judicial definitiva.
perspectiva liberal corresponde geralmente o processo de tipo acusatrio.
20 Cuja expresso maxima ter sido atingida em frana, com Lus XIV (1613-1715) o Rei Sol- e a sua
clbre proclamao Ltat cest moi.
21 V. Jos da Costa Pimenta, op. cit. pg. 64.
22 Jos da Costa Pimenta, op. cit. pg. 67.
11

Por ltimo, numa poca historicamente mais recente (aps a II Guerra Mundial), surgiu uma
outra concepo - a do Estado-de-Direito Social- para quem a relao comunidade-pessoa (ou
Estado-indivduo) assenta em princpios que no coincidem nem com o absolutismo, nem com o
liberalismo. O Estado assume-se como ordenador e impulsionador de formas de vida
comunitria, que permitam ao indivduo como ser social, a livre realizao da sua personalidade
e das suas capacidades.
O processo penal estrutura-se como parte dessa ordenao comunitria: mais do que mero
instrumento do aparelho repressivo estadual (concepo autoritria), ou simples meio de
proteco dos direitos individuais face ao poder coercitivo do Estado (concepo liberal), ele
desempenha agora uma funo eminentemente social, no sentido de que lhe cabe assegurar as
necessrias condies para a livre realizao do homem, enquanto membro de uma dada
comunidade.
Ao Estado-de-Direito social corresponde um tipo processual basicamente acusatrio, mas
limitado por um princpio instrutrio ou investigatrio, que o nosso sistema.
2.3.

O Direito Processual Penal e a sua conformao jurdica com a Constituio

A referncia histrica que acabou de ser feita s diversas concepes polticas do Estado e sua
conexo com os correpondentes modelos estruturais do processo penal mostra como este est to
intimamente relacionado com o Direito Constitucional. De tal modo essa ligao estreita que
um autor alemo, H. Henkel,23 considera o direito processual penal como verdadeiro direito
constitucional aplicado. Isto, no s porque os fundamentos daquele representam
simultaneamente os alicerces constitucionais do Estado, mas tambm porque a concreta
regulamentao de problemas essenciais do processo penal , e deve ser, conformada com a
Constituio.
Desta conformao jurdico-constitucional do processo penal resultam, como consequncias:
-

A obrigatoriedade de uma estrita e minuciosa regulamentao legal dos meios de coaco


e de quaisquer medidas que se traduzam numa limitao dos direitos fundamentais dos
cidados, constitucionalmente garantidos;
A exigncia de que a lei ordinria nunca elimine o ncleo essencial destes direitos, ainda
que a Constituio lhe conceda liberdade para os regulamentar;
A necessiddade de controlo judicial da actividade de todos os rgos do Estado, mesmo
dos que cumpram funes puramente administrativas, quando estejam em causa as
garantias constitucionais;
a proibio de jurisdies excepcionais, pela afirmao do princpio do juz natural;24

23 Citado por Figueiredo Dias, op. cit. pgf.74.


12

a no valorao de provas obtidas com violao da liberdade de querer e de entender da


pessoa;
a interpretao e aplicao da lei ordinria a partir e de acordo com a Constituio.

Vejamos, ento, alguns dos princpios consagrados na actual Constituio da Repblica de


Moambique que directamente se prendem com o direito processual penal: arts. 59- 60-6162-64-65-66 e 217 da Constituio de 2004.

3. Princpios gerais do processo penal


So princpios constitucionais do processo penal os que consubstanciam os valores preferenciais
e os bens prevalecentes em dado momento, numa certa comunidade.
Tais princpios ho-de reduzir-se necessariamente ao mnimo de modo a terem acolhimento ou
aceitao geral dos membros da comunidade e a corresponderem sua conscincia ticojurdica.
Pesem embora tais limitaes, so estes princpios gerais do processo penal que do sentido
vastido de normas vigentes, orientao ao legislador, e permitem dogmtica, no apenas
explicar, mas sobretudo compreender os problemas do direito processual e caminhar no sentido
da sua superao.
A sistematizao em grandes captulos dos princpios gerais do processo penal tem por fim
proporcionar maior clareza e uma exposio didctica ao desenvolvimento que se segue.
Assim, referem-se em seguida os princpios gerais relativos :
I promoo ou iniciativa processual: princpios da oficialidade, da legalidade e de acusao;
II prossecuo ou decurso processual: princpios da investigao, da contraditoriedade e
audincia, da suficincia e da concentrao;
III- prova: princpios da investigao, da livre apreciao da prova e in dubio pro reo;
IV forma: princpios da publicidade, da oralidade e da imediao;
V estrutura do processo: princpios da jurisdio e do juz natural, do inquisitrio, do
acusatrio e misto.

24 V. Supra, (ponto 6.3.1.) em que se traduz este princpio.


13

3.1.

Princpios relativos promoo processual


3.1.1. O princpio da oficialidade

Ao debruarmo-nos sobre este princpio, h que indagar, desde logo, a quem compete a iniciativa
(impulso) de investigar a prtica de uma infraco e a deciso de a submeter ou no a
julgamento. Incide tal questo no sentido de se estabelecer se uma tal iniciativa deve pertencer a
uma entidade pblica ou estadual que persegue o interesse da comunidade, constituido em
Estado, na investigao oficiosa das infraces ou antes, a quaisquer entidades particulares,
designadamente ao ofendido pela infraco.
Sendo o Direito Penal um direito de proteco dos bens fundamentais da sociedade e o processo
penal um assunto da comunidade jurdica, em nome e no interesse da qual se tem de esclarecer o
crime, perseguir e punir o criminoso, torna-se assim compreensvel que a generalidade das
legislaes actuais se paute no sentido de reputar a promoo processual das infraces tarefa
estadual a realizar oficiosamente e em completa independncia da vontade e da actuao de
quaisquer particulares.
Em reforo do bom fundamento deste princpio da oficialidade est a circunstncia de o carcter
pblico das reaces criminais, que em processo penal se aplicam, se no coadunar com o
deixar-se ao arbtrio dos particulares a sua aplicao efectiva e, bem assim, no facto de, na actual
concepo do Estado, recair sobre este, em exclusivo, o dever de administrao e realizao da
justia penal, decorrente da sua obrigao de promover as indispensveis condies de livre
realizao da personalidade tica dos membros da comunidade.
O princpio da oficialidade , na verdade, uma conquista dos tempos modernos. No direito
romano vigorava o princpio da aco popular, segundo o qual qualquer pessoa (qui vis ex
populo) poderia deduzir a acusao penal. Poderia, primeira vista, entender-se que se estaria
perante uma privatizao extrema do processo penal: todavia, tal facto traduz-se no testemunho
maior da elevada conscincia da co-responsabilidade de qualquer membro da comunidadde na
administrao da justia penal, Considerava-se na assero de Montesquieu, que cada cidado
tem quase no seu poder todos os direitos da Ptria.
No anterior direito germnico vigorava o princpio da acusao privada, que deixava a promoo
processual penal na vontade do ofendido, ou da famlia ou grupo a que pertencia.
Com o desenvolvimento alcanado no domnio jurdco-poltico da ideia de Estado e o
consequente monoplio estadual da funo jurisdicional, a par a influncia de relevo do direito
cannico, assistiu-se por toda a parte a uma acentuao do princpo da oficialidade que no
conduziu, claro, ao imediato afastamento dos princpios da acusao privada e da aco
popular, antes se combinou com eles em maior ou menor extenso.
No direito processual penal vigente o princpio da oficialidade pretende receber consagrao
plena. A instruo preparatria acha-se por regra confiada a entidades oficiais sem funes
14

jurisdicionais, que devem promover oficiosamente o conjunto de diligncias destinadas a provar


a culpa ou a inocncia dos arguidos: (em regra ao Ministrio Pblico arts. 12 e 14 do Dec-Lei
35007, de Outubro de 1945) que pode delegar em certos casos nas autoridades policiais (art. 16 )
e excepcionalmente a outros entes pblicos.
O Dec-lei 35007, atravs do seu art. 1, acentua o carcter pblico da aco penal no sentido de
que o Estado titular exclusivo da acusao penal, que exerce oficiosamente por intermdio do
MP (art. 16) ou, em casos particulares, (art.12) de outras entidades oficiais, como as
autoridades administrativas e outros organismos do Estado com competncia para a fiscalizao
de certa actividade ou da execuo de regulamentos especiais.
De notar, porm, que este princpio da promoo oficiosa no se afirma sem limitaes, que
podem ser de ordem legal ou de ordem jurisprudencial. So de ordem legal as derivadas da
existncia de crimes semipblicos e dos crimes particulares. As de ordem jurisprudencial advm
do facto de se continuar a admitir amplamente a possibildade de os particulares assistentes
acusarem por crimes pblicos, mesmo nos casos em que o MP se tenha abstido de acusar.
So crimes pblicos aqueles em que o MP promove oficiosamente e por inciativa prpria o
processo penal e decide com plena autonomia observando, porm, estritamente o princpio da
legalidade - da submisso ou no de uma infraco penal a julgamento.
Crimes particulars, latu sensu, so aqueles em que a legitimidade do MP para por eles acusar
precisa de ser integrada por uma denncia ou tambm por uma acusao particular.
Fcil de compreender a ratio dos crimes particulars e mesmo semi-particulares (ou semipblicos) se se atentar ao facto de que certas infraces, certas formas de ofensas corporais,
danos, furtos,injrias, no se relacionam com bens jurdicos fundamentais da comunidade de
forma to directa, de tal sorte que aquela sinta a necessidade de reagir automaticamente contra o
infractor. Se o ofendido enteder no fazer valer a exigncia da retribuio, a comunidade
considera que o assunto no merece ser apreciado em processo penal: isto por um lado.
Por outro lado, h que reter a ideia de que em certas infraces ( v. g. crimes sexuais, furto entre
parentes) a prossecuo penal contra a vontade do ofendido pode ser inconveniente ou mesmo de
consequncia negativa para interesses seus dignos de toda considerao, uma vez que se
encontram relacionados com a sua esfera ntima ou familiar. Face a tal conflito de interesses
juridicamente relevantes, o legislador optou por dar prevalncia ao interesse do particular.
Para alm destas razes, acresce, ainda, o princpio da legalidade, que vincula estritamente o
MP a dar acusao por todas as infraces cujos pressupostos considera verificados.
No havendo, assim, limitaes acima referidas e, por fora do princpio da legalidade, poderia
resultar que os tribunais se vissem assoberbados por um elevado nmero de processos penais de
duvidoso valor e interesse comunitrio.
15

A denncia ou acusao particular so exigncias do direito penal substantivo que se assumem


como verdadeiros pressupostos processuais (v. os seguintes dispositivos do C.P.: para a denncia,
os arts. 359, &nico; 360 &nico;363,&nico; 369, &1; 379,&2; 399, referido aos arts 391 e
ss, 430 e &2, 431, & 2, 438,450&nico, 451&2,453&2, 455&nico, 472&1,473 &nico e
477; para a cusao particular, os arts 254,&nico; 363&nico,in fine; 369,&2,in
fine;401,&&3e 4;404 e &1.

3.1.2. Princpio da Legalidade


Com o princpio da perseguio oficiosa das infraces visa o Estado corresponder ao seu dever
de administrao da justia penal, de onde resulta a condenao de todos os culpados, e somente
deles,da prtica de uma infraco. Daqui se extrai que a pea fundamental deste processo de
modo contrrio ao que acontece no processo civil, onde se d ao autor a faculdade de aquilatar da
oportunidade de propositura da aco o princpio da legalidade.
Tal assero encontra fundamento em dispositivos legais, designadamente os arts. 1, 165 e 349
do CPP e 6 do DL 35007. De acordo com tais comandos normativos, o MP est obrigado a
proceder e dar acusao por todas as infraces de cujos pressupostos factuais e jurdicos,
substantivos e processuais tenha tido conhecimento e tenha logrado recolher, na instruo,
indcios suficientes.
Em processo penal no h lugar a qualquer juzo de oportunidade sobre a promoo e
prossecuo processual. Pelo contrrio, a promoo e a prossecuo do processo penal apresentase como um dever para o MP, uma vez reunidos os seguintes requisitos: a) existncia de
pressupostos processuais (v.g. competncia e inexistncia de obstculos processuais como, por
exemplo, a imunidade); b) punibilidade do comportamento segundo o direito penal substantivo
(v.g. ilicitude, culpa, condies objectivas de punibilidade; c) conhecimento da infraco (art.
165 do CPP) e a existncia de indcios suficientes (art. 349 do CPP) ou prova bastante (a
contrrio sensu dos arts. 345 do CPP e 26 do do DL 35007) que fundamentam a acusao.
A actividade do MP desenvolve-se, assim, sob a estrita vinculao da lei da o princpio da
legalidade e no segundo consideraes de oportunidade (ex. de ordem poltica raison d`Etat
- , ou financeira custas).
O interesse do Estado neste princpio de tal ordem, que o incumprimento do dever nele contido
poder integrar uma infraco penal (arts. 287 e 288 do CP).
Como corolrio lgico do princpio da legalidade no que respeita acusao pblica, resulta o
princpio da imutabilidade. De acordo com este princpio, a acusao no pode ser retirada a
partir do momento em que um tribunal foi chamado a decidir sobre ela. Por esta via est excluida
a renncia acusao (art. 18 do CPP) e, bem assim, a desistncia dela. Ressalva-se, no entanto,
16

a eficcia do perdo dos ofendidos no caso dos crimes particulares ((art 3, &nico do DL 35007)
e semi-pblicos, exceptuando os casos em que a sentena condenatria haja transitado em
julgado, e ainda nos casos especialmente fixados por lei (art.125, &6 do CP).
Resumindo: Sob este princpio da imutabilidade ou da indisponibilidade, os sujeitos processuais
no podem dispor da relao processual. O MP no pode desistir da acusao, o argudo no
pode pr fim ao processo, mesmo que confesse, as partes no podem transigir.
Este princpio dominante nos crimes pblicos, em relao aos quais o MP no s tem a
obrigao de promover a aco penal, como o dever de com ela prosseguir depois de requerida.
Nos crimes semi-pblicos reconhecido ao participante ou denunciante o direito de perdoar ou
renunciar queixa, extinguindo-se assim o procedimento criminal (art. 125, n4 do CP e art 7, &
2, do CPP).
O princpiopda legalidade impe ao MP a obrigao de promover sempre a aco penal, desde
que existam os necessrios elementos (art.165 do CPP). A este princpio ope-se o princpio da
oportunidade, que d ao MP competncia para deixar de exercer a aco penal quando razes
de conscincia pblica assim o exijam, ou quando se trate de infraces de pequena gravidade.
O princpio da legalidade preserva um dos fundamentos essenciais do Estado de direito, na
medida em que isenta a justia penal de suspeitas e tentaes de parcialidade e arbtrio. Se acaso
fosse permitida aos rgos pblicos encarregados do procedimento penal apreciarem da
convenincia do seu exerccio e omiti-lo por inoportuno, avolumar-se-ia o perigo de
aparecimento de influncias externas da mais variada ordem, na administraao da justia penal e,
mesmo que tais influncias no lograssem impr-se, ficaria irremediavelmente comprometida a
confiana da comunidade na incondicional objectividade e imparcialidade daquela
administrao.
Vem, assim, o princpio da legalidade em reforo e confirmao de uma mxima to importante
como a da igualdade na aplicao do direito, mxima essa com foro constitucional na Repblica
de Moambique ( v. arts.35, 59 n1, 234 n2 e 236 da CRM de 2004).
Depreende-se destas normas que o titular pblico da acusao deve exercer os poderes
conferidos por lei sem atentar no estado ou na qualidade da pessoa ou nos interesses de terceiros.
Ressalvam-se, naturalmente, as limitaes derivadas dos pressupostos processuais ou de
condies de aplicabilidade do prprio direito penal substantivo25.
O princpio da legalidade defende e potencia, neste contexto, o efeito da preveno geral que
deve estar e continuar ligado no s pena, mas a toda a dministrao da justia penal.
25 De modo diverso expende Castanheira Neves, ao considerar a invocao da garantia poltica ou
administrativa como verdadeiro limite ao princpio da legalidade.
17

3.1.3 Princpio da acusao


A imparcialidade e objectividade que associados independncia so condies indispensveis
de uma autntica deciso judicial, s estaro assegurados quando a entidade julgadora no tenha
funes de investigao preliminar e acusao de infraces mas apenas possa investigar e
julgar dentro dos limites que so postos por uma acusao fundamentada e deduzida por um
rgo diferenciado (em regra, o MP ou um juz de intruo)26. assim que modernamente se
afirma o princpio da acusao.
De realar, no entanto, que pode formalmente existir um rgo diferenciado encarregado da
acusao sem, todavia, estar-se perante o princpio da acusao. Foi o que sucedeu durante a
vigncia plena do CPP de 1929 a 1945 quando o MP deduzia a acusao mas em funo de
uma instruo preliminar (corpo de delito) dirigido pelo mesmo juz a quem caberia o
julgamento. Trata-se, neste caso, de um processo com forma acusatria e no de um processo
com princpio de acusao.
Um processo de tipo acusatrio (seja ele puro, como v.g., o ingls clssico, ou esteja integrado
por um princpio de investigao) supe para alm do princpio da acusao a aceitao da
participao constitutiva dos sujeitos processuais na declarao do direito do caso.
No direito processual vigente em Moambique que, como todos sabemos, basicamente o que
herdmos do direito portugus nem sempre o princpio da acusao foi adoptado plenamente.
Basta reparar que o CPP, aprovado pelo Decreto n 16489, de 15 de Fevereiro de de 1929, e
tornado extensivo s ento colnias, atribua ao MP competncia para deduzir acusao
( art.349) , mas em funo de uma instruo preliminar (chamado corpo de delito), dirigida pelo
mesmo juz, a quem depois caberia o julgamento (art.171 e segs). Este sistema s se alterou com
a aprovao do DL 35007, de 13 de Outubro de 1945, mais tarde posto igualmente em vigor nas
colnias, que veio confiar ao MP a direco da instruo preparatria e o exerccio da aco
penal.
Da consagrao deste princpio resultam substancialmente as seguintes implicaes:
1. O tribunal a quem cabe o julgamento no pode, por sua iniciativa, comear uma
investigao tendente ao esclarecimento de uma infraco e a determinao dos seus
sujeitos. Tal s pode ter lugar numa fase processual cuja iniciativa e direco caiba a uma
entidade diferente;
2. A deduo da acusao pressuposto de toda a actividade jurisdicional de investigao,
conhecimento e deciso. Ela afirma publicamente que sobre algum recai uma suspeita
to forte de responsabilidade por uma infraco, que impe uma deciso judicial; e, por
consequncia, a afirmao pblica e solene de que a comunidade jurdica chama um seu
membro responsabilidade;
26 Figueiredo Dias, op. cit. pg. 136 e segs.
18

3. A acusao define e fixa, perante o tribunal, o objecto do processo. Num processo de tipo
inquisitrio puro, a cognio do tribunal poderia dirigir-se indiscriminadamente a
qualquer suspeita de infraco ou de infractor, mesmo que aquela no tivesse nenhum
reflexo no contexto da acusao (se esta existisse). Segundo o princpio do acusatrio,
pelo contrrio - e esta , sem dvida a sua implicao mais relevante - , a actividade
cognitiva e decisria do tribunal est estritamente limitada pelo objecto da acusao (e da
pronncia). a este efeito que alguns autores chamam de vinculao temtica do
tribunal e nele que se consubstanciam os princpios da identidade, da unidade ou da
indivisibilidade e da consuo do objecto do processo penal, isto , os princpios segundo
os quais o objecto do processo deve manter-se o mesmo desde a acusao ao trnsito em
julagado da sentena, deve ser conhecido e julgado na sua totalidade (unitria e
indivisivelmente) e deve considerar-se irrepetivelmente decidido.
Os valores e interesses subjacentes a esta vinculao temtica do tribunal, implicada no princpio
da acusao, facilmente se apreendem quando se pensa que ela constitui a pedra angular de um
efectivo e consistente direito de defesa do arguido sem o qual o fim do processo penal
inatingvel -, que assim se v protegido contra arbitrrios alargamentos da actividade cognitiva e
decisria do tribunal e assegura os seus direitos de contraditoriedade e audincia; e quando se
pense tambm que s assim o Estado pode ter a esperana de realizar o seu interesse de punir s
os verdadeiros culpados.

3.2.

Princpios relativos prossecuo processual


3.2.1. O princpio da investigao

J se fez referncia a este princpio como elemento integrante da estrutura basicamente


acusatria do processo penal vigente.
O princpio da investigao pretende traduzir-se como o poder-dever que ao tribunal
incumbe de esclarecer e instruir autonomamente, mesmo para alm das contribuies da
acusao e da defesa, o facto sujeito a julgamento, criando aquele mesmo as bases
necessrias sua deciso27.
O princpio da investigao poderia designar-se tambm por princpio instrutrio ou inquisitrio
no fosse a circunstncia de tais designativos se prestarem a equvocos. O termo instrutrio
poderia fazer crer que o domnio do princpio se estenderia apenas fase instrutria do processo
penal. O segundo despertaria, eventualmente, reminiscncia do antigo processo de tipo
inquisitrio. Este princpio, para alm de servir de orientador prossecuo ou desenvolvimento
de todo o processo penal, incide primeiramente na obteno das bases da deciso e,

27 Figueiredo Dias, op. cit. pg. 148.


19

consequentemente na matria das provas. por essa razo que tambm designado
correctamente por princpio da verdade material.
3.2.2. Princpio da contraditoriedade e audincia
Cabendo ao juiz cuidar de reunir as bases necessrias sua deciso, no deve ele, todavia, levar
a cabo a sua actividade isoladamente, pelo contrrio, deve ouvir tanto a acusao como a defesa.
Tal no significa, porm, que o juiz deva permanecer passivo e ouvir o debate que perante ele se
desenrola o que caracterizaria um sistema acusatrio puro e no um sistema como o que vigora
no nosso direito processual penal, com uma estrutura acusatria integrada por um princpio de
investigao antes sim que toda a prossecuo processual deve cumprir-se de modo a fazer
ressaltar no s as razes da acusao mas tambm as da defesa e, portanto, aceitando a
iniciativa prpria destes sujeitos processuais.
O princpio do contraditrio encontra assento generalizado na legislao processual penal
vigente, se bem que em medida e sob formas diferentes, consoante o concreto estado do
processo.
No que se refere fase do julgamento o preceito onde ele surge de forma mais explcita do
art.415 do CPP:
O juz ouvir sempre o MP e os representantes da parte acusadora sobre os requerimentos
dos representantes da defesa e estes sobre o que tenham requerido aqueles.

E muitos dos artigos seguintes (por ex., o art. 423) luz deste princpio que devem
compreender-se.
Quanto fase chamada de acusao e defesa, a contraditoriedade transparece sobretudo nos arts.
379 e segs, 390 e 398, sendo ela prpria, por outro lado, o autntico fundamento da fase da
instruo contraditria (art.326 e segs., revogado pelo DL 35007).
, de resto, para assegurar o contraditrio que o art. 98, ns 5 e 6 do CPP, considera como
nulidade principal a falta de notificao do despacho de pronncia ou equivalente ao arguido e
seu defensor, bem como a falta de entrega do rol de testemunhas.
Uma achega, conferindo maior estabilidade e concretizao ao princpio do contraditrio,
provm da corrente moderna no sentido de atribuir verdadeira autonomia substancial perante o
princpio da verdade material e perante o direito de defesa do arguido, atravs da sua concepo
como princpio ou direito de audincia.
O princpio da audincia traduz-se na oportunidade conferida a todo o participante processual de
influir, atravs da sua audio pelo tribunal, no desenrolar do processo.
20

3.2.3. O princpio da suficincia - questes prejudiciais


O princpio da suficincia vem consagrado no art. 2 do CPP. De acordo com este princpio, o
processo penal o lugar adequado ao conhecimento de todas as questes cuja soluo se
revele necessria deciso a tomar (as excepes esto referidas nos artigos seguintes).
Na tramitao do processo que h-de conduzir a esta deciso podem surgir questes de
diversa natureza (penal, civil, administrativa, etc.), cuja resoluo condiciona o ulterior
desenvolvimento do processo. Ao dar competncia ao juz penal para delas conhecer, a lei
considera que o processo penal se basta a si mesmo, que auto-suficiente.
A razo de ser do princpio fcil de entender: se no se limitar a possibilidade de o processo
penal ser sustido ou interrompido, pelo facto de nele surgir uma questo susceptvel de
apreciao autnoma, pr-se-o em risco as exigncias da concentrao processual ou da
continuidade do processo e permitir-se- colocar obstculos ao exerccio da aco penal.
Pelo que acima ficou exposto, fcil de compreender que a questo da suficincia suscita o
problema das questes prejudiciais. So questes prejudiciais aquelas que possuindo
objecto ou at natureza diferente do da questo principal do processo em que surgem, e
sendo susceptveis de constituir objecto de um processo autnomo, so de resoluo prvia
indispensvel para se conhecer em definitivo da questo principal dependendo o sentido
deste conhecimento da soluo que lhes for dada28.
Uma questo prejudicial ter de reunir os seguintes requisitos: I) um antecedente jurdico
concreto da deciso do fundo da causa, impondo, por isso, o seu conhecimento prvio
deciso final da questo principal; II) uma questo autnoma, quer no seu objecto, quer na
sua natureza, podendo o problema jurdico concreto ser susceptvel de constituir objecto
prprio de um processo independente; III) uma questo necessria deciso da questo
principal, porque condicionante do conhecimento e deciso da questo principal.
O problema dos limites da suficincia em processo penal revela-se na sua verdadeira
dimenso e autonomia, s relativamente s questes prejudiciais no penais em processo
penal.
No que respeita s questes prejudiciais penais em processo penal, a matria vem regulada
nos arts. 4 , 153 e 154 do CPP, e bem assim no art. 97 do C. P. Civil.
Retomando agora as questes prejudiciais no penais em processo penal, o seu tratamento
vem consignado no art. 3 do CPP, Reconhece-se, neste dispositivo legal, a excepo ao
principio da suficincia. Teve, no entanto, o legislador o cuidado de acautelar que no se
28 Figueiredo Dias, op. cit. pg. 164.
21

criem obstculos ao exerccio do processo penal, com a devoluo da questo prejudicial


para o tribunal normalmente competente (v. arts. 3, &3, do CPP).
3.2.4. Princpio da concentrao
Considerado na sua mais ampla acepo, o princpio da concentrao do processo penal
exige uma prossecuo tanto quanto possvel unitria e continuada de todos os termos e actos
processuais, devendo, no seu conjunto e em todas as fases do processo, desenvolver-se
concentradamente, quer no espao, quer no tempo.
Do que atrs ficou dito extrai-se que este princpio enforma todo o processo penal e funda-se
na necessidade de conferir livre curso ao processo penal, sem obstculos ou impedimentos ao
seu exerccio.
O princpio em questo, embora presente em todas as fases do processo, ganha mais relevo e
autonomia na audincia de julgamento, associando-se aos princpios de forma, enquanto
corolrio dos princpios da oralidade e de imediao (v. 76,&1, 334, 337 e 403 do CPP).

3.3.

Princpios relativos prova

3.3.1. Princpio da investigao ou da verdade material


Perante o acto inicial de promoo de qualquer espcie de processo do-se
fundamentalmente duas possibilidades opostas de construir a respectivo prossecuo
processual: a) em uma delas as partes disporo do processo (tal qual dispem da
respectiva relao jurdica material) como coisa ou negcio seu; b) na outra ser o
tribunal a investigar, independentemente das contribuies dadas pelas das partes, o facto
sujeito a julgamento e, assim, a construir autonomamente as bases da sua deciso. Deste
modo se opem dois princpios que dizendo sobretudo respeito maneira de adquirir para
o processo o material probatrio no deixam de condicionar toda a prossecuo
processual: de um lado o princpio dispositivo, de contradio ou discusso, ou da
verdade formal que domina no processo civil; do outro, o princpio da investigao,
instrutrio, inquisitrio ou da verdade material que impera no nosso processo penal.
Do princpio da verdade formal resultam certas consequncias de que importa assinalar
as mais relevantes:

22

a) s partes que compete trazer ao processo toda a matria fctica e o material


probatrio que h-de servir de base deciso. Nesta, o juz s poder, portanto, ter em
conta os factos alegados pelas partes e as provas por elas produzidas;
b) Na lgica da consequncia anterior, est na circunstncia de recair sobre as partes todo
o risco da conduo do processo, atravs do nus que sobre elas incide, de afirmar,
contradizer e impugnar: a isto que se chama o princpio da auto-responsabilidade
probatria das partes. sua luz ter o juz de considerar no necessitados de prova todos
os factos que, apresentados por uma parte, no sejam contraditados pela outra: sobre eles
haver acordo, expresso ou apenas tcito por fora de no- impugnao. Estes factos,
possam embora no ser verdadeiros, so tidos (valem) como tal para efeitos da deciso.
por isso se diz que a sentena procura e declara a verdade formal.
c) Finalmente, sendo objecto do processo uma relao jurdica material disponvel, s
partes pertence o direito de disporem do objecto do processo, quer pondo-lhes fim atravs
da desistncia da instncia, quer determinando o prprio contedo da sentena de mrito
atravs da confisso, da desistncia ou da transaco.
Na base do princpio da investigao ou da verdade material totalmente diversa a
posio do juz perante a investigao do facto sujeito a julgamento.
i) A deduo e esclarecimento do material de facto e dos elementos probatrios no
pretence aqui exclusivamente s partes, mas em ltimo termo ao juz: sobre ele que
recai o nus de investigar e esclarecer oficiosamente independentemente das
contribuies das partes o facto submetido a julgamento. Esta consequncia do
princpio da verdade material enconttra-se consagrada , com carcter geral, no art. 9, e , a
propsito de problemas especficos, nos arts. 330, 332, 333 && 1e 2, 404 &1, 425
&3, 435, 443, 465 &nico, etc., do CPP.
ii) Dado o dever de investigao judicial autnoma da verdade, logo se compreende que
no impenda nunca sobre as partes, em processo penal, qualquer nus de afirmar,
contradizer e impugnar, como, igualmente, que no se atribua qualquer eficcia a no
apresentao de certos factos ou ao acordo, expresso ou tcito, que se formaria sobre os
factos no contraditados, como, finalmente, que o tribunal no tenha de limitar a sua
convico sobre os meios de prova apresentados pelos interessados. Por isso se diz que
em processo penal est em causa, no a verdade formal, mas a verdade material,
entendida como verdade subtraida influncia do comportamento processual da acusao
e da defesa e como verdade judicial, prtica e processualmente vlida.
iii) No h aqui lugar para o princpio do dispositivo, pois se est perante a
indisponibilidade do objecto processual, a impossibilidade de desistncia da acusao
pblica, de acordos eficazes entre a acusao e a defesa e de limitaes postas ao tribunal
na apreciao juridica do caso submetido a julgamento. Este ltimo ponto vale,
23

sobretudo, perante as alegaes orais na audincia de discusso e julgamento (arts. 467,


533 e 539 do CPP). Pode o MP ter pedido a absolvio do arguido e o tribunal
conden-lo, como pode a defesa, considerando provado o crime, pedir apenas a
condenao em uma pena leve e o tribunal absolver o arguido.
3.3.2. Princpio da livre apreciao da prova
Com a produo da prova em julgamento tem-se em vista oferecer ao tribunal as
condies necessrias para que forme a sua convico sobre a existncia ou no dos
factos ou situaes relevantes para a sua deciso a sentena.
Ao tratar deste matria importa, desde logo, dar resposta cabal seguinte questo: a
apreciao da prova deve ter lugar segundo regras legais predeterminados do valor a
atribuir-lhes (sistema de prova legal), ou antes de acordo com a livre valorao do juz e
da sua convico pessoal (sistema de prova livre). Tal questo tem recebido ao longo do
tempo solues divergentes, quer nos diferentes estdios evolutivos do Direito Pocessual
Penal, quer nos diversos sistemas processuais.
Por um lado, vastas legislaes do passado, receosas de que o juz incorresse em erro na
valorao dos meios de prova, fixavam critrios de apreciao da prova fundada em
regras da vida e da experincia que tradicionalmente eram tidas por seguras. Atravs
delas se deterninava ou se hierarquizava o valor dos distintos meios de prova. neste
contexto que a confisso era tida como a rainha de todas as provas, (no sistema cannico
medieval) defendia-se que, ao confessar, o arguido exprimia uma vontade expiatria
que, afinal,se identificaria com a prpria vontade da lei. Do mesmo modo se aponta a
razo de ser das regras das Ordenaes Filipinas, no que respeitava apreciao da prova
testemunhal unus testis nullus testis.
Com o advento das reformas legislativas do processo penal consequentes Revoluo
Francesa, afirmou-se a ideia de que o valor e a fora dos meios de prova em processo
penal no podem ser correctamente aferidos a priori, atravs de regras com o carcter de
generalidade prprio dos critrios legais, mas s o devem ser no contexto das
circunstncias concretas do caso.
Vrios factores concorrem em reforo desta ideia, designadamente a instituio do jri
como entidade competente para a apreciao da prova em processo penal, a difuso dos
chamados mtodos cientficos de prova que permitiria a reduo da margem de erro na
livre apreciao daquela e, por ltimo, de que s atravs da livre valorao se lograria
apreciar a personalidade do delinquente (v.art. 84 do CPP).
Segundo o princpio da livre apreciao da prova, a valorao das provas pelo juz no
est sujeita a critrios legais, a regras pre-determinadas que indicam o valor de certo meio
de prova. Esta valorao feita segundo a livre convico do juz, convico essa que
24

no pode ser puramente subjectiva, emocional, imotivvel, portanto arbitrria. A


apreciao da prova deve ser racional e apoiar-se nos elementos de prova produzidos. O
juz no pode servir-se, para fundamentar a sua deciso, de factos conhecidos fora
dopprocesso Quod non est in actis non est in mundo
O princpio da livre apreciao da prova e da livre convico do juz vale, em geral, no
nosso direito processual penal, para todo o domnio da prova produzida.No entanto,
considerados os singulares meios de prova admitidos, h que assinalar algumas questes
que, por vezes, se traduzem em importantes limitaes ou mesmo excepes a este
princpio:
a) No que respeita prova testemunhal e por declaraes (art. 214 e segs do CPP) o
princpio vale hoje sem quaisquer limitaes, sendo este o seu campo de eleio. Todavia,
a lei d a entender, por diversos modos, no ter a prova por declaraes a mesma
dignidade probatria que a testemunhal, mas nada disto se reflecte em termos de critrio
de apreciao da prova. O juz livre de formar a sua convico na base do depoimento
de um declarante em desfavor de testemunho (s) contrrio (s);
b) No tocante ao depoimento do arguido (arts. 244, 250 e segs. , 425 e segs. Do CPP), h
que distinguir duas situaes, conforme este negue ou confesse os factos. Em caso de
negao, recorre-se por inteiro ao princpio da livre apreciao e convico. A confisso,
contudo, est sujeita, quanto ao seu valor, a um verdeiro critrio legal de apreciao. Com
efeito, o art. 174 do CPP dispe que a confisso do argudo desacompanhada de
quaisquer outros elementos de prova no vale como corpo de delito. E acrescenta no
seu &nico : ainda que o arguido tenha confessado a infraco, o juz dever proceder
a todas as diligncias para o apuramento da verdade, devendo investigar, com todos os
elementos de que dispuser, se a confisso ou no verdadeira;
c) Quanto prova pericial, afirma-se no nosso direito a ideia da absoluta liberdade da sua
apreciao pelo juz, ao contrrio do que sucedeu no deslumbramento consequente ao
advento da chamada prova cientfica em que se advogava que os pareceres dos peritos
deviam considerar-se como contendo verdadeiras decises s quais o juz tinha de
sujeitar-se;
d) A apreciao de factos constantes de documentos autnticos ou autenticados, traduz-se
num verdadeiro critrio legal (v. art. 468, &nico do CPP, arts.165 e 169 do CPC).
3.3.3. Princpio in dubio pro reo
Vimos j que em processo penal cabe ao juz o dever de, oficiosamente, instruir e
esclarecer o facto sujeito a julgamento: no h, em processo penal, qualquer verdadeiro
nus de prova que recaia sobre o acusador ou o arguido. Em direito processual penal no
h seguramente, o chamado onus da prova formal, segundo o qual as partes teria o dever
25

de produzir as provas necessrias como fundamento das suas afirmaes de facto, sob
pena de os mesmos factos no serem tidos como provados.
Se o tribunal, em processo penal, atravs da sua actividade probatria, no lograr obter a
certeza dos factos mas antes permanecer na dvida, ter de decidir em disfavor da
acusao, absolvendo o arguido por falta de provas. Este o contedo do princpio de, na
dvida, dever decidir-se a favor do ru.
3.4. Princpios relativos forma
3.4.1. Os princpios de forma como princpios
estruturais da fase de julgamento
Estes princpios integram, por sua vez, os princpios da publicidade e da oralidade, com
o seu corolrio mais importante que o princpio da imediao.Tais princpios dizem
respeito, de modo directo, forma sob a qual h-de decorrer e a que deve obedecer o
processo penal. Afirmam-se, no entanto, com maior expresso na fase da audincia e
julgamento, sendo esta o seu campo de eleio.

3.4.2. Princpio da publicidade


Nos termos do art. 407 do CPP , conjugado com n 1 do art.13, da Lei n 24/2007, de 20
de Agosto,(Lei orgnica dos tribunais judiciais), as audincias dos tribunais so pblicas.
Significa isto que qualquer cidado tem direito a assistir ao (e a ouvir o) desenrolar da
audincia de julgamento, mas que tambm so admissveis os relatos pblicos daquela
audincia. As excepes publicidade da audincia de julgamento esto previstas no art.
407 do CPP.
3.4.3. Princpio da oralidade e da imediao
Outro dos princpios fundamentais do processo penal a que importa fazer referncia o
princpio da oralidade que se afirma com maior relevo na fase da audincia de discusso
e julgamento.
Oralidade no significa excluso da escrita, no sentido de proibio de que os actos que
tenham lugar oralmente fiquem registos, actas ou protocolos (que servem, por ex., fins
de controle de produo da prova, sobretudo em matria de recurso). Significa, to
somente, que a actividade processual exercida na presena dos participantes do
processo e, portanto, oralmente.
Quando se fala de oralidade como princpio geral do processo penal, tem-se em vista a
forma oral de atingir a deciso: o processo ser dominado pelo princpio da escrita
26

quando o juz profere a deciso na base de actos processuais que foram produzidos por
escrito (exames, peritagens, etc.) e ser, pelo contrrio, dominado pelo princpio da
oralidade quando a deciso proferida com base em uma audincia oral da matria a
considerar.
A importncia do princpio da oralidade reside no facto de permitir o indispensvel
contacto vivo e imediato com o arguido, a recolha da impresso deixada pela sua
personalidade. S a oralidade permite, por outro lado, avaliar o mais correctamente
possvel da credibilidade das declaraes prestadas pelos participantes processuais. E s
ela permite, por ltimo, uma plena audincia destes mesmos participantes, possibilitandolhes da melhor forma que tomem posio perante o material de facto recolhido e
comparticipem na delcarao do direito do caso.
O princpio sofre algumas limitaes quando a audincia de julgamento se realize sem a
presena do arguido arts. 413, 547, 562 e sgs. do CPP. Do mesmo modo, a fase dos
recursos decorre sob forma escrita.
Em conexo estrita com o princpio da oralidade est o princpio da imediao, alis
corolrio daquele. Pode, em geral, definir-se como a relao de proximidade
comunicante entre o tribunal e os participantes no processo, de modo tal que aquele
possa obter uma percepo prpria do material que haver de ter como base da sua
deciso. Por exemplo, a exibio de documentos (art. 426 do CPP) uma manifestao
do princpio de imediao.
Tambm aqui, tal como no princpio da oralidade, o ponto de vista decisivo a forma de
obter a deciso.
4. A Lei processual penal
4.1. Fontes do Direito processual Penal moambicano
Por mero interesse de clareza de exposio, adopta-se a seguinte sistematizao no que respeita
s fontes do direito processual penal: fonte material ou imediata (direito legal); fonte legislativa
internacional; fonte doutrinria e fonte jurisprudencial.

Fonte material ou imediata direito legal


a) A Constituio da Repblica de Moambique
A Constituio, porque lei fundamental e hierarquicamente superior, a fonte primeira do
direito processual penal. Tanto assim que alguns consideram que, como vimos, o direito
processual penal como direito constitucional aplicado. Na verdade, ele contm preceitos
27

respeitantes aos direitos, liberdades e garantias fundamentais dos cidados que so directamente
aplicveis, vinculando entidades pblicas e privadas.
Especial referncia deve ser feita aos seguintes dispositivos constitucionais como fontes do nosso
direito: art.35 - igualdade dos cidados perante a lei; art.40 - direito vida e integridade fsica; o
Captulo III repoprta-se garantia dos direitos e liberdades, delas se destacando os arts. 56, 59,
60 a 70, entre outros; no TTULO IX, Captulo I, referente aos tribunais, so disposies
relevantes para a matria em questo os arts. 212 a 216 e 244 a 248.
b) O Cdigo do Processo Penal e legislao avulsa
O CPP , sem dvida, uma das mais importantes fontes do direito processual penal. Este diploma
foi aprovado e publicado atravs do Decreto n 16489, de 15 de Fevereiro de 1921, e mandado
aplicar nas ento colnias portuguesas pelo Decreto n 19271, de 24 de Janeiro de 1931, com as
alteraes deste constantes.
Outro diploma de relevo o Decreto-Lei n 35007, de 13 de Outubro de 1945, mandado aplicar
a Moambique, com algumas modificaes, pela Portaria n 17076, de 20 de Maro de 1959.
Por sua vez, o Decreto-Lei n 185/72, de 31 de Maio, contm a ltima e mais extensa e
importante das reformas sofridas desde 1929, pelo CPP, reforma esta que implicou a revogao
de vrias disposies do Decreto-Lei n 35007.
O CPP de 1929 tem por fontes principais o direito anterior, a jurisprudncia portuguesa e a
prtica dos tribunais, alm de vrios projectos que antecederam a sua aprovao. Considerando o
estado catico da legislao e da prtica processuais anteriores, o CPP de 1929 teve o grande
mrito de englobar numa concepo unitria e ordenada os princpios do direito processual
penal, e de os regulamentar dentro de um sistema livre de contradies. Com ele deu-se mais
nfase descoberta da verdade material como fim do processo penal, ampliou-se,
consequentemente os poderes de cognio do juz e vedaram-se as prticas processuais abusivas
e as dilaes voluntrias da prossecuo processual.
O Cdigo veio substituir a anterior concepo, de base acusatria, por outra, de ndole
inquisitrio, em que competia ao juz, para alm de julgar, realizar a investigaao preliminar,
fundamentadora da acusao a que se designou de corpo de delito. No deixou, porm de
respeitar formalmente a concepo acusatria, na medida em que era ao MP que competia
deduzir a acusao. o princpio da forma acusatria ou acusatrio formal. Coincidiam na
mesma pessoa as funes de investigar e julgar, o que acarretava srios riscos de lhe criar,
naquela primeira fase, um preconceito do qual, na segunda, dificilmente conseguia livrar-se
deste modo se lhe furtava a objectividade e a imparcialidade necessrias a um correcto
julgamento.
O Decreto-Lei 35007 procurou eliminar estes inconvenientes. Para tanto, atribuiu ao MP, no
s a titularidade da aco penal (art. 1), como, na fase de instruo preparatria, os poderes e as
28

funes que, antes dele, eram atribudas ao juz. A grande crtica que se faz a este diploma o
facto de atribuir a uma magistratura dependente e hierarquicamente estruturada funes e
poderes que implicam intromisses na esfera das liberdades do cidado, sem fixar mecanismos
de controle judicial do exerccio daquelas funes.
O Decreto-lei 185/72 no deu soluo a este problema, muito embora tenha reformado extensas
zonas do processo penal relacionadas com a fase de instruo (preparatria e contraditria), a
acusao e defesa e as execues. Deixou, portanto, persistir um dos maiores problemas no que
respeita instruo o da falta de controle judicial da actividade instrutria de todos os rgaos
do Estado (mesmo dos que cumpram funes administrativas), desde que tal actividade se prenda
com a esfera dos direitos constitucionalmente garantidos.
Tal problema s viria a ser resolvido em Portugal pela Lei n2/72 e pelo Decreto n343/72, que
permitiram a criao dos juzes de intruo criminal nas comarcas em que o movimento
processual assim o exigisse. Tais diplomas no chegaram, porm, a ser tornados extensivos aos
territorios sob administrao colonial. No nosso pas s recentemente, com a aprovao e
publicao da Lei n2/93, de 24 de Junho, a questo veio a ser parcialmente colmatada.
Para alm do CPP, h que considera a legislao avulsa pertinente ao processo penal como fonte
do nosso direito processual penal:
O Decreto-lei n28/75, de 1 de Maro, que alarga o mbito de aplicao do processo sumrio e
simplioica o formalismo do processo de transgresses;
O Decreto-lei n4/75, de 16 de Agosto, que alm de ter proibido o exerccio de advocacia a
ttulo de profisso liberal, continha disposies relativas ao exerccio da aco penal pelo MP e
impossibilidade de constituio de assistente;
A Lei n9/92, de 6 de Maio, que imprime alteraes ao formalismo processual penal e
reintroduz a figura do assistente, derrogando os arts. 17 e 19 do Decret-Lei n 4/75;
A Lei n 10/92, de 6 de Maio, Lei Orgnica dos Tribunais Judiciais, que veio a ser revogada
pela Lei n24/2007,de 20 de Agosto;
A Lei n2/93, de 24 de Junho, relativa institucionalizao dos juzes da instruo criminal

Fontes legislativas internacionais


Os textos jurdicos internacionais so fonte do direito processual penal na medida em que
vigorem na ordem jurdica interna. Aflora-se aqui o problema da aplicabilidade e vigncia
interna do Direito Internacional, cujo desenvolvimento encontra-se em disciplina prpria.
Assim sendo, e sem pretender esgotar a matria, nomeiam-se os textos mais significativos:
29

Declarao Universal dos Direitos do Homem, de 10 de Dezembro de 1948;


Pacto Internacional sobre os Direitos Civis e Polticos e respectivo Protocolo facultativo;
Conveno Contra a Tortura e outras Formas de Tratamento ou Punio Cruel, Desumano ou
Degradante, de 26 de Junho de 1987;
Carta Africana dos Direitos do Homem e dos Povos, de Junho de 1981.

Fontes Doutrinrias
A doutrina tem um papel de relevo na construo da dogmatica jurdico-processual penal. A
renovao e desenvolvimento da doutrina resulta da busca incessante de solues justas e
adequadas para concretos problemas da vida comunitria. Contribuies nesse sentido so vastas
e variadas, situando-se no tempo desde o sculo XVIII at aos nossos dias.
Na indicao bibliogrfica distribuida aos alunos encontram-se algumas obras e artigos de revista
mais significativos da doutrina a que temos mais fcil acesso que , apesar de tudo, a portuguesa.

Fonte jurisprudencial

A jurisprudncia no constitui fonte em sentido formal, mas cabe-lhe, de algum modo, uma
funo criadora do Direito. Na verdade, no se coloca ela ao mesmo nvel de obrigatoriedade
geral prpria da lei, nem to pouco em conflito com ela, o que poderia suscitar uma questo de
prevalncia ou hierarquizao. A sua fora reside no facto de o direito ter deixado de ser um
conjunto de princpios gerais e abstractos, achando-se aqui (no processo penal) aplicado a um
caso concreto.
Todavia, tem a jurisprudncia desempenhado um papel de relevo de parceria com a doutrina
processual penal, na construo terica e dogmatica do respectivo direito. Tal contribuio
panteteia-se hoje na afirmao de princpios jurdicos com reflexos de tal ordem no direito
positivo, que nele alcanam assento por via da consagrao legal. Exemplos clssicos nesse
sentido so-nos revelados pelos princpios respeitantes: conexo de processos e consequente
unidade de cognio, sobretudo em via de recurso art. 663; convolao arts. 148 e segs e
447 e segs.; ao recurso de reviso com base em factos novos art. 673 (todas as disposies do
CPP).

30

Uma questo particular e especfica a suscitada pela figura dos assentos, que se traduz na
fixao, pelos tribunais, de doutrina com fora obrigatria geral (v. art.do CCivil e 763 e segs. do
CPP), resulta ela da necessidade de se saber se o contedo normativo do assento assumiria a
mesma natureza e valor prprio da lei em sentido formal. Se atentarmos ao facto de que a funo
do tribunal assenta na aplicao do direito ao caso concreto, no se coadunando, portanto, com a
fixao de doutrina com fora obrigatria geral, facilmente se apreender da delicadeza do
problema em anlise.
Trata-se, com efeito, de uma questo actual e pertinente, dividindo opinies e correntes entre a
aceitao e a rejeio desta figura por inconstitucional e se traduzir no uso, pelos tribunais, de
poderes que so prprios de um rgo legislativo. Entre ns a questo ainda no foi levantada,
sendo certo que a Lei n 10/92, de 6 de Maio, previa no seu art. 33, alnea a) a possibilidade de o
plenrio do Tribunal Supremo, funcionando como tribunal de 2 instncia uniformizar a
jurisprudncia, quando no domnio da mesnma questo fundamental de direito, tenham sido
proferidas decises contraditrias nas vrias instncias do Tribunal Supremo.

4.2. Interpretao e integrao da lei processual. A analogia


As normas do direito processual penal suscitam, como as do direito material, problemas de
interpretao. Buscar e encontrar o sentido e o esprito da norma para esclarecer a sua
obscuridade ou para determinar o seu alcance, ou mesmo decidir sobre qual a norma aplicvel a
casos no expressamente previstos, so problenmas comuns a todos os ramos de direito.
Interpretar a lei significa fixar exactamente o seu contedo e alcance, determinando qual a
vontade expressa pela norma em conexo com as demais normas e com as exigncias sempre
novas da vida comunitria.
H, em princpio, quanto aos elementos utilizados, a interpretao literal (ou gramatical) e a
interpretao lgica (ou racional). Quanto aos efeitos ou resultados, a interpretao pode ser
declarativa, extensiva ou restritiva. Em todas as formas de interpretao da lei est sempre
implcito o pressuposto de uma contradio entre a vontade do legislador e a sua imperfeita
manifestao e, por via disso, a necessidade de rectificao desta, com o objectivo de assegurar a
supremacia e predominncia daquela.
De todo o modo, e nas suas linhas gerais, portanto, o problema da interpretao da lei no ganha,
em direito processual penal, autonomia em relao aos restantes ramos do direito. 29 de
assinalar, no entanto, a relevncia que no direito processual penal assume a considerao do fim
do processo para uma interpretao axiolgica e telolgica. Na verdade, assumindo-se o direito
29 V. por todos, Andrade, Manuel Augusto Domingues de, Fontes do Direito- Vigncia, interpretao e
aplicao da Lei, in Boletim do Ministrio da Justia, n 102, pg. 141.
31

processual penal como verdadeiro direito constitucional aplicado, no ser por demais acentuar a
necessidade de se tomar em conta o princpio da interpretao conforme a Constituio.
O problema das lacunas da lei e da sua integrao merece, em direito processual penal, uma
considerao especial.
O art. 1, &nico do CPP dispe que, nos casos omissos, quando as suas disposies no
possam aplicar-se por analogia, observer-se-o as regras do processo civil que se harmonizem
com o processo penal e, na falta delas, aplicar-se- os princpios gerais do processo penal.
H, pois, um triplo caminho a percorrer no processo de integrao das lacunas em processo
penal:
a) a analogia;
b) as regras do processo civil que se harmonizem com o processo penal;
c) os princpios gerais do processo penal.
Quanto analogia, ela aqui permitida, ao contrrio do que sucede no direito penal substantivo,
no que respeita fundamentao da pena (incriminao) ou ao seu agravamento (arts. 5 e 18 do
CP).
Mas o facto de analogia ser permitida em processo penal no significa que ela possa ser usada
em detrimento dos direitos processuais do arguido ou para enfraquecer a sua posio processual.
que, tal como no direito penal, o direito processual penal deve reger-se pelo princpio da
legalidade, constitucionalmente consagrado (arts.60, n1 e 302 da Constituio).
Constituindo o princpio da legalidade a mais slida garantia das pessoas contra possveis
arbtrios do poder, no se v porque no haja ele de estender-se, na medida imposta pelo seu
contedo de sentido, ao processo penal, cuja regulamentao pode a todo momento pr em
perigo a liberdade das pessoas.
No sendo possvel a integrao por via da analogia, h que recorrer s regras do processo civil
que se harmonizem com o processo penal. Confere-se assim s normas do processo civil o
estatuto de direito subsidirio, desde que se demonstre a sua harmonia, no caso concreto, com os
princpios do processo penal.
S quando a lacuna no tenha podido ser colmatada com o recurso analogia e s normas do
processo civil, possvel atender aos princpios gerais do processo penal.

4.3. Aplicao da lei processual penal no tempo e no espao


32

4.3.1. mbito de aplicao material


O mbito de aplicao material do direito processual penal coincide com os estritos limites da
jurisdio moambicana em matria penal. , pois, demarcado pela especialidade do objecto do
processo penal, abrangendo o crime acusado, as contravenes e as reaces criminais que em
abstracto lhes caibam.
Est, naturalmente, fora de questo a autonomia das jurisdies penal e civil. Todavia, a lei
manda que o pedido civil de indemnizao por perdas e danos derivada de um crime deve ser
deduzido em processo penal (art. 29 do CPP). Optou, assim, o legislador pelo chamado sistema
de interdependncia ou da adeso da aco civil penal. Sobre o assunto nos referiremos mais
detalhadamente no captulo prprio30.
4.3.2. mbito de aplicao espacial
O mbito de aplicao do direito processual penal no espao assenta na ideia de que a jurisdio
penal se confina aos limites territoriais do Estado vigora aqui o princpio da territorialidade.
Nada impede, porm, que jurisdio penal moambicana se aplique a crimes cometidos no
estrangeiro (arts. 46, 48, 49 e 50 do CPP), o que acontece naqueles precisos casos em que
aplicvel a lei penal substantiva. Significa isto que inadmissvel, salvo tratado internacional em
contrrio, executar em territrio estrangeiro actos processuais cabidos na jurisdio nacional e
vice-versa.
Em consequncia do princpio acima aludido que domina as relaes entre a jurisdio
nacional e as estrangeiras sentena penal estrangeira no so reconhecidos efeitos positivos
ou executrios, embora possam ser admitidos efeitos negativos. Assim, no caso de infraces
cometidas no estrangeiro, a sentena ali proferida impede que a questo seja de novo julgada em
Moambique (art. 53, ns 3 e 5, do CP) e , em caso de novo processo, ter-se- em conta a pena j
cumprida pelo ru no estrangeiro (n3 do art. 53) e, bem assim, o &4 do art 35 do CP.
Excepes ao princpio da territorialidade resultam de tratados internacionais firmados por
Moambique com outros pases, de entre os quais se destacam os acordos de cooperao jurdica
e judiciria com Cuba31 e Portugal.

4.3.3. mbito de aplicao pessoal


O mbito de aplicao pessoal do direito processual penal coincide com o da aplicao do direito
penal substantivo: quer dizer, esto sujeitos jurisdio penal moambicana todas as pessoas (e
30 V. infra, Captulo III.
31 V. Resoluo da Assembleia Popular n3/89, de 23 de Maro (BR, I Srie, n 12, 3 Suplemento).
33

s elas) a que seja aplicvel o direito penal moambicano. Daqui se extrai que o direito
processual penal no atinge apenas os arguidos ou suspeitos, mas tambm uma ampla gama de
terceiros se encontra sujeita a determinaes processuais em matria de prazos, de deveres de
comparecer, prestar declaraes, suportar exames, buscas e apreenses, etc. Cabe, assim, ao
prprio direito processual deterninar os direitos e deveres processuais de todas as pessoas,
nacionais ou estrangeiras participantes de um processo penal, que devem submeter-se ao nosso
direito.
H, no entanto, limitaes a considerar no que respeita ao mbito de aplicao pessoal. A
primeira resulta de preceitos do direito internacional pblico, como expresso do princpio da
extraterritorialidade. So as chamadas imunidades diplomticas que atingem Chefes de Estado
estrangeiros, diplomatas e agentes equiparados, suas famlias e, em parte, tambm o pessoal
administrativo e tcnico das representaes diplomticas, pessoal de servio e cnsules. O texto
legal mais importante a Conveno de Viena sobre as Relaes Diplomticas, de 28 de Abril
de 1961.
Outro grupo de limitaes deriva do Direito Constitucional e atinge o Presidente da Repblica
(arts. 153 e 154 da Constituio) e os Deputados da Assembleia da Repblica (art. 174 da
Constituio). Esta imunidade estende-se a entidades nomeadas pelo Presidente da Repblica
(art.51, da lei n24/2007, de 20 de Agosto).

4.3.4. mbito de aplicao temporal


A lei processual penal, como em geral toda a lei s dispe para o futuro, nos termos do art.
12 do C. Civil. Todavia, a aplicao da lei processual penal a actos ou situaes que decorram na
sua vigncia mas que se ligam a uma infraco cometida no domnio da lei processual penal
antiga, no deve contrariar nunca o contedo da garantia conferida pelo princpio da legalidade.
Resulta daqui que no deve aplicar-se a nova lei processual penal a um acto ou situao
processual que ocorra em processo pendente ou derive de um crime cometido na vigncia da lei
antiga, sempre que da nova lei possa resultar um agravamento da posio processual do arguido
ou, em particular, uma limitao do seu direito de defesa32.

II- OS SUJEITOS PROCESSUAIS

32 V. a propsito, o princpio consagrado no artr. 60 da Constituio de 2004.


34

5. Introduo
Dissemos acima33 que o processo penal se pode definir como uma sequncia de actos
juridicamente pre-ordenadas e praticadas por certas pessoas legitimamente autiorizadas com
vista a lograr a deciso sobre se foi praticado um crime e, em caso afir mativo, sobre as
respectivas consequncias jurdicas e a sua justa aplicao.
Essas pessoas e entidades que, investidas nas suas diversas funes, desenvolvem actividades no
processo, recebem a designao genrica de participantes processuais.
Mas nem todos os participantes processuais realizam uma funo determinante, a ponto de
imprimirem ao processo uma certa direco ou fisionomia prpria. Os funcionrios judiciais, por
exemplo, colaboram no processo e, no entanto, a sua actuao no decisiva. O mesmo se passa
com as testemunhas, os declarantes e os peritos, que intervm como meios de prova, mas no
tm poder de iniciativa nem de deciso relativamente s questes processuais.
Aos participantes a quem, por fora da sua particular posio jurdica, so reconhecidos direitos
e deveres processuais autnomos, no sentido de poderem condicionar a concreta tramitao do
processo, costuma chamar-se sujeitos processuais34.
Assim, so sujeitos processuais, alm do tribunal (ou por outras palavras, o juiz penal), o
Ministrio Pblico, o arguido e o seu defensor, o ofendido e o assistente.
Iremos estudar detalhadamente cada um deles. Antes, porm, convir fazer uma breve referncia
estrutura fundamental do processo penal com particular relevo para o que resulta da legislao
em vigor.

5.1. O conceito de parte e os modelos estruturais do processo penal


Discute-se muito se o processo penal ou no um processo de partes ( semelhana do processo
civil), considerando o significado adjectivo ou instrumental do conceito.
Alguns autores Eduardo Correia, Cavaleiro de Ferreira, Castanheira Neves e os italianos
Manzini e Carnellutti, entre outros, definem como partes os sujeitos processuais que discutem a
33 V. Direito Penal, Processo Penal e Direito Processual Penal, ponto 1.1.2.
34 A distino entre sujeitos e simples participantes processuais ou, como preferem alguns autores,
entre sujeitos principais e sujeitos secundrios ou axcessrios meramente doutrinal, no tem reflexo
na lei. Apresenta, todavia, um certo interesse sistemtico, como veremos adiante, ao estudar a posio
jurdica de cada um deles no processo.
35

causa e esperam do juz uma apreciao do mrito dela. nesta perspectiva que eles consideram
o processo penal como um processo de partes, no em sentido puro, mas em sentido meramente
formal, porquanto os sujeitos que discutem a causa o Ministrio Pblico e o acusado apenas
formalmente esto colocados em campos opostos.
Na verdade, ao Ministrio Pblico j o dissemos35, no cabe o dever de obter a condenao do
arguido, mas, como tal ao juz, um dever de objectividade (v. Art. 12, &1 e 25 do Decreto-Lei
n 35007 e art. 647, n1 do CPP). Por outro lado, ao arguido cabe indiscutivelmente um direito
de defesa, mas no, por certo, um dever de defesa (no se lhe exige que se oponha acusao),
pelo que bem pode acontecer no se verificar uma necessria contraposio de interesses entre o
Ministrio Pblico e a defesa.
Outros Figueiredo Dias e alguns autores alemes -, dando ao conceito de parte um sentido
processual material, definem como tal os titulares de interesses contrapostos que no processo se
discutem e se encontram concretamente em jogo. Para estes no se pode, relativamente ao
processo penal, falar em processo de partes, nem mesmo em sentido formal, j que, precisamente
por no existir uma necessria contraposio de interesses entre a acusao e a defesa, e
distino que se pretende assinalar (entre os sujeitos que pretendem fazer valer, perante o juz, as
suas posies) nada contribui para explicar a estrutura ntima do processo penal.
Esta estrutura processual (resultante do modo de actuao dos sujeitos) explica-se, de acordo
com esta corrente, atravs da referncia aos modelos estruturais que historicamente se
desenvolveram, sobretudo o de tipo inquisitrio e o do tipo acusatrio.
O processo inquisitrio (que, como j foi referido, teve a sua consagrao nas legislaes
europeias continentais dos sculos XVII e XVIII, embora surja em pocas mais recentes nos
Estados de regime autoritrio), o exemplo-padro de um processo sem partes. Nele, a
investigao da verdade e, de uma forma geral, o domnio do processo esto concentrados num
nico rgo o juz: a este competia simultaneamente inquirir, acusar e julgar, sem que
intervenha qualquer outra entidade oficial encarregada da acusao. O processo , em regra,
totalmente escrito e secreto, do que resulta a impossibilidade, para o arguido, de exercer
efectivamente o seu direito de defesa. Todos os meios, incluindo a tortura, so considerados
legtimos para extorquir do ru a confisso tida como rainha das provas.
Como fcil de imaginar, de um rgo no qual convergem as funes de instruo, acusao e
julgamento, no pode esparar-se uma atitude de imparcialidade e de independncia face ao poder
poltico.
O processo acusatrio (que vigora, ainda hoje, nos pases anglo-saxnicos ou
influenciados por estes) , pelo contrrio, o exemplo marcante de um processo penal de partes.
35 - Uma vez que o sentido substantivo, ligado que est ideia de aco material, se encontra hoje
superada, mesmo no processo civil (v. Figueiredo Dias, op. Cit. Pg. 243).
36

O interesse pblico de perseguio e punio das infraces penais encabeado no


representante da acusao (que pode ser uma entidade pblica ou privada), o interesse do argudo
representado pelo defensor e o processo surge, deste modo, como uma discusso, uma autntica
confrontao entre ambos, sob o olhar imparcial e passivo do juz. A este no cabe colher o
material probatrio, mas sim s partes por meio do sistema interrogatrio e contra-interrogatrio
(examination and cross-examination, como se diz em ingls jurdico) das testemunhas, dos
peritos e do prprio arguido (que pode testemunhar em causa prpria). O papel do juz
unicamente o de dirigir a audincia, velando sobretudo por que as partes no se afastem do
formalismo prescrito, e proferir a deciso final na base das provas apresentadas pela acusao e
pela defesa.
5.2. A estrutura fundamental do processo penal em Moambique
Face aos modelos estruturais acabados de descrever, e em funo do que acima foi dito, quer a
propsito do objecto do processo, quer das diferenas entre os processos penal e civil, facilmente
se conclui que o tipo de processo penal definido na legislao entre ns no corresponde a um
puro processo de partes.
E no um puro processo de partes, pelas seguintes razes essenciais:
Contrariamente ao que sucede com as partes naquele tipo de processo, o Ministrio Pblico e o
arguido no se encontram, de facto e de jure, ao mesmo nvel as suas posies no so
idnticas, nem entre ambos se verifica uma absoluta igualdade de oportunidades no tratamento
do objecto do processo. Na realidade, o Ministrio Pblico beneficia de uma posio jurdica
supraordenada em relao do arguido: dispe de um aparelho investigativo e coactivo (formado
pelos chamados rgos auxiliares do Ministrio Pblico a PIC e as outras foras policiais, os
estabelecimentos especializados de investigao, enfim, todos os organismos do poder do
Estado), de que pode e deve fazer uso o que falta por completo ao arguido; pode impr ao
marguido a priso (art. 293 do CPP, na nova redaco que lhe foi dada pela Lei n2/93, de 24 de
Junho) e requerer ao juz da instruo criminal outras medidas coercivas de limitao ou
privao da liberdade.
O Ministrio Pblico no tem, como as partes em processo civil, o domnio do objecto do
processo: no lhe cabe qualquer margem de discricionaridade em acusar ou no acusar, nem a
acusao pode ser retirada a partir do momento em que o tribunal for chamado a decidir sobre
ela. Por outro lado, a confisso do arguido no produz qualquer efeito processual quando
desacompanhada de outros elementos de prova (v. Art. 174 do CPP), nem sobre aquele recai
responsabilidade alguma pela no-produo de uma prova36, ao mesmo tempo que por fora do
princpio da verdade material - nada obsta a que o tribunal, por sua iniciativa, realize as
diligncias que entender necessrias, mesmo que tenham o arguido por objecto.
36 - v. Figueiredo Dias, nus de alegar e de provar em processo penal?, in Revista de Legislao e
Jurisprudncia, ano 105, pg. 125 e segts.
37

Do exposto resulta que o processo penal em Moambique tipicamente um processo sem partes,
embora isso no signifique que a sua estrutura se confunde com a do tipo inquisitrio (pelo
menos na sua forma pura). Ele , na verdade, um processo basicamente acusatrio, mas
integrado por um princpio de investigao, que, como vimos, est consagrado com carcter
geral no art. 9 do CPP.

6. O Tribunal
6.1. A jurisdio penal
6.1.1. Conceito de jurisdio
So diversos os sentidos que pode assumir o termo jurisdio. Etimologicamente, a palavra
significa dizer o direito (do latim= juris dicere) e empregue, na linguagem jurdica, para
designar:
- o poder ou funo jurisdicional, enquanto faculdade contida no direito de soberania do
Estado;
- o conjunto dos rgos do Estado aos quais compete o exerccio desse poder ou funo,
ou seja, os tribunais; e
- a actividade dos tribunais, enquanto rgos de administrao da justia.

este ltimo sentido o que agora nos interessa, para caracterizarmos o sujeito processual a quem
cabe, em exclusivo, a declarao do direito do caso. Na verdade, superada que est,
historicamente, a poca da vindicta privada37, h muito que o Estado chamou a si o jus puniendi,
o poder-dever de administrar a justia penal. F-lo atravs de rgos prprios - os tribunais, e s
eles - que renem uma srie de caractersticas particulares, a que nos referiremos em seguida.
A jurisdio penal integra, assim, um conjunto de poderes e deveres cuja finalidade a
declarao (ou no) do facto como crime e do arguido como seu responsvel (ou no), a
aplicao da pena e sua execuo, quando for caso disso, e bem assim a verificao dos
pressupostos das medidas de segurana criminais, sua aplicao e execuo.

37 Caracterstica das sociedades pr-estaduais, de poder descentralizado, em que os conflitos


juridicamente relevantes entre os seus membros eram resolvidos por acordo voluintrio ou pela fora,
38

6.1.2. Organizao dos tribunais judiciais


A jurisdio como funo soberana do Estado, exercida em exclusivo pelos tribunais. Este
princpio est consagrado na Constituio (de 1990) ao estabelecer, no seu art. 168, n138, que:
Na Repblica de Moambique a funo jurisdicional exercida atravs do Tribunal Supremo
e demais tribunais estebelecidos por lei.
- Mas quais os tribunais, de entre os que a Constituio enumera, exercem a jurisdio penal e
em que medida?
A jurisdio penal pertence aos tribunais judiciais, hierarquicamente organizados de acordo com
o estabelecido na respectiva Lei rgnica (Lei n 24/2007, de 20 de Agosto), e aos tribunais
militares, estes com competncia especializada e a organizao definidas na Lei n17/87, de 21
de Dezembro.
Assim, nos termos da referida Lei n 24/2007, (art. 29, n1) , existem as seguintes categorias de
tribunais judiciais:
- Tribunal Supremo;
- Tribunais Superiores de Recurso;
- Tribunais Judiciais de Provncia;
-Tribunais Judiciais de Distrito (podero ser de 1 ou 2 classes v. Art. 78, n2 da Lei n
24/2007)39.

Ao Plenrio do Tribunal Supremo, funcionando como tribunal de segunda instncia, compete,


de harmonia com o disposto no art.45, alnea c) da lei 24/2007, julgar em ltima instncia e em
matria de direito, os recursos interpostos das decises proferidas nas diversas jurisdies
previstas na lei (nas quais se incluem as jurisdies penais).
Como tribunal de instncia nica, compete-lhe, com fora do estatuido no art.46 alneas a), b) e
c), da Lei 24/2007, julgar os processos-crime em que sejam arguidos o Presidente da Repblica,
O Presidente da Assembleia da Repblica e o Primeiro-Ministro, os Juzes Conselheiros do
38 Corresponde ao art. 225 da Constituio de 2004.
39 Ao nivel da base da organizao territorial, definida no art. 7, n1, da Constituio, nos postos
administrativos e localidades -, bem como nos bairros dos principais centros urbanos, funcionam os
chamados Tribunais Comunitrios, que se regem por lei prpria (Lei n 4/92, de 6 de Maio) e no fazem,
portanto, parte do sistema judicirio formal.
39

Tribunal Supremo e do Tribunal Administrativo, o Procurador-Geral da Repblica, Procuradoresgerais Adjuntos, o Provedor de Justia e os juzes eleitos do Tribunal Supremo.
s seces do Tribunal Supremo, como tribunal de segunda instncia, cabe, de acordo com o
preceituado no art. 50 da Lei n24/2007, julgar os recursos das decises proferidas pelos
tribunais superiores de recurso; conhecer dos conflitos de competncia entre tribunais
superioress de apelao e entre estes e os tribunais judiciais de provncia, entre outras
competncias.
Como tribunal de primeira instncia compete-lhe, nos termos do art. 51 da Lei n24/2007, julgar
em primeira instncia os processos crime em que sejam arguidos deputados da Assembleia da
Repblica, membros do Conselho de Ministros e do Conselho de Estado e outras entidades
nomeadas pelo Presidente da Repblica, excepto os previstos no art. 46 da mesma Lei; julgar em
processos crime os juzes profissionais dos tribunais superiores de recurso e magistrados do
Ministrio Pblico junto dos mesmos; julgar os processo crime instaurados contra os juzes
eleitos dos mesmos tribunais superiores de recurso; e julgar processos de extradio.
Aos tribunais judiciais de provncia funcionando como tribunal de primeira instncia, cabe,
segundo o art. 73, n 2 da lei 24/2007, julgar as infraces criminais cujo conhecimento no
seja atribuido a outros tribunais (alnea a); conhecer os processos crime em que sejam arguidos
juzes profissionais dos tribunais judiciais de distrito e magistrados do Ministrio Pblico junto
dos mesmos (alnea b).
Funcionando como tribunal de segunda instncia, compete-lhes conhecer dos recursos
interpostos das decises dos tribunais judiciais de distrito e dos demais que, por lei, lhe devam
ser submetidos; conhecer dos conflitos de competncia entre tribunais de distrito da sua rea de
jurisdio; conhecer dos pedidos de habeas corpus que lhe devam ser remetidos, nos termos da
lei. (art. 74 da Lei 24/2007 alneas a, b, e d ).
Aos tribunais judiciais de distrito de 1 classe, compete julgar em primeira instncia, as
infraces criminais cujo conhecimento no seja atribuido a outros tribunais; julgar as infraces
criminais que correspondem a pena no superior a 12 anos de priso maior. ( art. 84, n2 da lei
24/2007).
Finalmente, aos tribunais judiciais de distrito de 2classe, compete julgar, em primeira instncia,
as infraces criminais cujo conhecimento no seja atribuido a outros tribunais; julgar as
infraces criminais que correspondam a pena no superior a oito anos de priso maior. (art. 85,
n2, als. a e b da lei n24/2007).
Os tribunais judiciais de distrito de 1 e 2 classes, julgam em segunda instncia os recursos
interpostos das decises proferidas pelos tribunais comunitrios e conhecer dos pedidos de
habeas corpus que lhe devam ser submetidos, nos termos da lei (art. 86 da Lei n24/2007).

40

6.2. O juz penal


6.2.1. Funo e caractersticas

A lei n24/2007, de 20 de Agosto, no seu art. 1 define os tribunais como rgos de soberania
que administram justia em nome do povo.
No que que toca ao processo penal, quer isto dizer que os tribunais so os nicos rgos
competentes para como representantes da comunidade jurdica e do poder do Estado decidirem
os casos juridico-penais que processualmente sejam levados sua apreciao, aplicando o direito
penal substantivo40.
Sendo, por conseguinte, os tribunais no seu conjunto e cada um dos juzes de per si rgos de
soberania, e pertecendo s a eles a funo judicial (cujo exerccio se consubstancia na actividade
a que se costuma designar por jurisprudncia), tem forosamente de concluir-se que a
independncia material (objectiva) dos tribunais reforada pela independncia pessoal
(subjectiva) dos juzes que se formam condio indispensvel da administrao da justia.
Da que a Constituio consagre o princpio da independncia dos tribunais (art.217, n1)
princpio que retomado e desenvolvido pelo Estatuto dos Mguirados Judiciais (Lei n10/91, de
30 de Julho) e que constitui a caracterstica fundamental destes rgos.
A independncia dos tribunais, quando analisada em pormenor, nos seus elementos essenciais,
assume diversos significados e comporta vrias consequncias:

a) Em primeiro lugar, independncia perante os outros poderes do Estado ou perante os restantes


rgos de soberania41.
Avulta aqui o significado poltico da independncia: os tribunais gozam, em tudo quanto respeita
funo judicial e, designadamente deciso a proferir em cada caso concreto - de plena
autonomia e liberdade, que os ponha a coberto de quaisquer influncias e presses, directas ou
indirectas, de outro rgo de poder do Estado;
40 Esta exclusividade do exerccio da funo judicial pelos tribunais tem, como se sabe, a sua origem
remota na doutrina de separao de poderes, de Montesquieu (sc. XVIII), que est na base da construo
do moderno Estado-de-Direito.
41 O Presidente da Repblica, a Assembleia da Repblica, o Conselho de Ministros e o Conselho
Constitucional, segundo a enumerao contida no art. 133 da Constituio.
41

b) Em segundo lugar, independncia perante quaisquer grupos ou entidades da vida pblica,


como os partidos polticos, os grupos de interesse ou de presso, os lobbies, os meios de
comunicao social e outros.
Atendendo ao nvel de desenvolvimento tcnico e tecnolgico atingido, e a evoluo que o
prprio Estado conheceu nos tempos mais recentes, deve reconhecer-se que no fcil preservar
os tribunais das influncis de tais grupos e da opinio pblica em geral. Essa influncia , pelo
menos, muito mais latente e prxima de concretizao do que a dos outros poderes do Estado e
da prpria hierarquia judicial. Da que, para reduzir os efeitos negativos que este fenmeno pode
produzir no exerccio independente e imparcial da administrao da justia, o Estado deva criar
um adequado conjunto de condies que permitam a independncia subjectiva dos juzes,
nomeadamente nos domnios social e econmico42.
c) Em terceiro lugar, independncia perante a organizao hierrquica dos prprios tribunais, no
sentido de no poderem os juzes receber ordens ou instrues concretas vindas de outros juzes
de categoria superior.
Evidentemente que esta independncia diz respeito ao exerccio da funo judicial propriamente
dita (ou seja, deciso que ao juz cumpre tomar nos casos submetidos sua apreciao), e no a
assuntos relacionados com a organizao e fiscalizao dos servios judiciais. Neste domnio
existe uma hierarquia a respeitar Presidente e Vice-Presidente do Tribunal Supremo, Juzes
Conselheiros, Juizes de Direito e Juzes (dos tribunais judiciais de distrito). Alm disso, a prpria
lei ressalva o dever de acatamento, pelos tribunais inferiores, das decises proferidas, em via de
recurso, pelos tribunais superiores ( art. 4 da lei n10/91).
Intrinsecamente ligado ao princpio da independncia judicial, e como seu limite est o dever que
sobre os juzes impende de obedincia lei ( art. 217, n1 da Constituio).
Nos termos do art. 3, n3, do Estatuto dos Magistrados Judiciais, esse dever ... no pode ser
afastado sob pretexto de ser injusto ou imoral o contedo do preceito legislativo, o que traduz
uma concepo estritamente legalista e positivista de encarar o direito43.
Alm da independncia, so caractersticas da funo judicial, igualmente salvaguardadas pela
Constituio (art. 217, n2) e pelo Estatuto dos Magistrados Judiciais (arts. 5 e 6), a
irresponsabilidade e a inamovibilidade dos juzes.
42 Parece ser esse, pelo menos no plano das intenes, o caminho preconizado no art. 59 do Estatuto dos
Magistrados Judiciais, ao estabelecer que: 1. O Estado garantir a independncia econmica dos
magistrados judiciais, mediante uma remunarao adequada dignidade das suas funes; 2. O regime
de remunerao referido no nmero anterior fixado por diploma legal, tendo em conta a especificidade
da funo judicial,a categoria e tempo de servio prestado pelo magistrado.
43 V. Figueiredo Dias, op. cit. pg. 312.
42

6.2.2. Impedimentos e Suspeies

A independncia dos tribunais constitui uma garantia, no s para os juzes como para os
prprios cidados da actuao livre daqueles, perante presses ou influncias que lhes possam
ser dirigidas, tanto de dentro como de fora do sistema judicirio.
Mas isto no basta para que fique preservada e defendida a objectividade da actuao dos
tribunais: necessrio, para alm dessa garantia geral, que no seja posta em causa ou em dvida
a imparcialidade dos juzes, j no em face de presses externas, mas em virtude de especiais
relaes que os liguem com o caso concreto que devam julgar.
Podem, com efeito, e por razes diversas, levantar-se dvidas sobre a capacidade de um juz se
revelar isento e imparcial no julgamento. Todavia, os fundamentos em que essas dvidas se
baseiam no produzem sempre o mesmo efeito jurdico: umas vezes conduzem impossibilidade
de o juz intervir no processo, a qual deve ser declarada independentemente de qualquer objeco
suscitada pelos participantes processuais estaremos, ento, perante um dos impedimentos
enumerados no art. 104 do CPP; outras vezes, limitam-se a dar aos sujeitos processuais a
possibilidade de recusarem a interveno do juz no processo temos, neste caso, uma que deve
ser levantada com base num dos fundamentos do art. 112 do mesmo Cdigo.
Os impedimentos devem ser declarados oficiosamente pelo juz ( a regra do judex inhabilis) em
qualquer altura do processo; quando o no sejam deve o Ministrio Pblico e podem o assistente
e o arguido requerer a sua declarao, de acordo com os prazos e mediante o formalismo que se
acham prescritos no arts 110 do CPP.
Nos termos do art. 111, a arguio dos impedimentos por qualquer dos sujeitos processuais (que
no o prprio juz, pois este no argui, declara) suspende o andamento do processo, que pode,
porm, seguir seus termos conjuntamente com os dos incidentes, se o juz entender tratar-se de
simples expediente dilatrio.
A Suspeio no pode ser voluntariamente declarada pelo juz mas pode ser levantada pelo
Ministrio Pblico, pela parte acusadora ou pelo arguido ( a regra do judex suspectus), no prazo
de cinco dias a contar daquele em que o recusante interveio no processo, depois de conhecido o
fundamento da suspeio (art.114 do CPP, que tambm se refere ao processo a seguir na deduo
e deciso desta).
A deduo da suspeio suspende o andamento do processo at ela ser julgada, podendo, no
entanto, o juz que conhecer do incidente praticar quaisquer actos urgentes do processo principal
(art.115 do diploma em referncia).

43

6.3. A competncia do tribunal em matria penal

6.3.1.O princpio do juz natural


O princpio da legalidade em matria penal obriga, como se sabe, ao afastamento da analogia em
matria de incriminao e determinao das penas: nullum crimen, nulla poena sine lege.
No se ficam, no entanto, por aqui, as implicaes deste princpio fundamental. Tambm no
processo penal ele se manifesta atravs do chamado princpio do juz natural, ou do juz legal,
que representa o direito fundamental dos cidados a que uma causa seja julgada por um tribunal
previsto como competente por lei anterior, e no designado arbitrariamente.
Este princpio tem um triplo significado:
1- S a lei pode instituir o tribunal e fixar-lhe a competncia;
2- A fixao do tribunal e da sua competncia tm de ser feitas por uma lei vigente ao
tempo em que foi praticado o facto criminoso que ser o objecto do processo;
3- A fixao legal da competncia visa excluir qualquer possibilidade de arbtrio ou
descricionaridade na determinao do juz competente.
O princpio do juz natural tem, hoje, assento constitucional (art.65, n4
legal (art.37 da Lei 24/2007), segundo o qual:

da Constituio) e

Nenhuma causa pode ser deslocada do tribunal competente para outro, excepto nos
casos especialmente previstos na lei.
Veremos quais so esses casos que a lei especialmente prev, quando nos referirmos chamada
competncia por remoo.

6.3.2. Espcies de competncia


Em relao a cada feito criminal, a cada caso penal em concreto, importa, pois, que a lei
determine qual de entre os tribunais existentes, deve apreciar e julgar a causa. nisto que se
traduz a deterrninao da competncia em processo penal.
Esta determinao da competncia implica a resposta a trs perguntas diferentes:
1- Qual o tribunal que, segundo a sua espcie (porque existem diferentes espcies de
tribunais penais os tribunais de polcia, os tribunais criminais, os tribunais militares, os
tribunais martinmos, etc.), deve conhecer de uma infraco penal de certa natureza (uma
44

contraveno ao Cd. da Estrada, um furto simples, um homicdio qualificado, um crime de


desero, uma violao das leis sobre pesca nas guas jurisdicionais, etc.). Trata-se aqui do
problema da determinao da competncia material;
2- Qual o tribunal que, entre os da mesma espcie, deve segundo a sua localizao no
territrio, ser chamado para conhecer do mrito da causa. o problema da determinao da
competncia territorial.
3- Qual o tribunal competente para a prossecuo de certas fases processuais, ainda ao
nvel da primeira instncia, ou para o desenvolvimento do processo na fase de recurso. Trata-se
da determinao da competncia funcional.
Deste modo, o problema da determinao da competncia resolve-se definindo a natureza e sede
territorial do tribunal e a sua categoria, dando lugar s trs espcies de competncia que
apontamos: competncia material, territorial e funcional.
Vejamos em seguida quais os critrios seguidos pela doutrina e pela lei vigente para a definio
de cada uma destas espcies de competncia.

6.3.2.1. Competncia material


Na distribuio da competncia para apreciao dos feitos criminais pelas vrias espcies de
tribunais existentes, pode o legislador servir-se de um de dois mtodos ou vias de procedimento:
a) o mtodo de deterrninao abstracta da competncia que resulta directamente da lei,
atribuindo esta a cada tribunal poderes para o conhecimnto e deciso de certo tipo de crimes ou
para aplicao de certo tipo de penas;
b) o mtodo de determinao concreta da competncia que deriva de uma previso do
crime, tal como de esperar que venha a ser definido concretamente na sentena, ou da pena que
vir ser aplicada em concreto.
As legislaes que se baseiam no mtodo de determino abstracta como o caso que
vigora entre ns utilizam, geralmente, trs tipos de critrios distintos:
I) um critrio quantitativo que antende gravidade das infraces, determinada pelo
mximo da pena aplicvel;
II) um critrio qualitativo - que leva em conta a natureza das infarces em causa;
III) um critrio fundado na qualidade da pessoa do arguido em que a especfica funo
pblica por este exercida (ou o grau de perigosidade demonstrada pelo delinquente) funciona
como elemento de conexo determinante da competncia.
45

Embora o critrio mais utilizado na nossa legislao seja o quantitativo44, os outros dois tambm
aparecem referenciados45.
de realar o disposto no n2 do art.29 da Lei n24/2007, que permite a criao de tribunais de
competncia especializada, como o caso do Tribunal de Menores de Maputo, a quem cabe a
aplicao de medidas de preveno criminal (relativas a menores inimpuitveis).
Relacionada com o problema da competncia material pode pr-se a questo da prorrogao da
competncia de acordo com as regras enunciadas nos && 1 e 2 do art 447 e art. 61, ambos do
CPP.
A prorrogao da competncia resulta do facto de o tribunal, ao qualificar diversamente a
matria que constitui objecto do processo, condenar em penas que caberiam na competncia de
um tribunal inferior, a qual , deste modo, absorvida (tendo em conta o princpio quem pode o
mais pode o menos).
A situao inversa no pode verificar-se, pois que se estaria perante a excepo da incompetncia
prevista no art. 138, 1, do CPP, pelo que o caminho a seguir ser o de proceder nos termos do
&2 do art. 447, com a consequente aplicabilidade do art. 145 (remessa do processo ao tribunal
competente), ambos do mesmo Cdigo.
Assim, a competncia por excesso est coberta pela prorrogao, mas se ela for por defeito d
lugar excepo atrs referida.

6.3.2.2. Competncia territorial


A competncia territorial obtm-se estabelecendo a conexo entre o tribunal e o facto
criminoso objecto do processo de acordo com um critrio de localizao geogrfica e
tendo em vista a afrimao do princpio da imediao.

44 Quer fazendo a lei traduzir o mximo da pena aplicvel no facto de se utilizar uma certa forma de
processo (v. Arts. 63, 64 e 65 do CPP, aplicvel por fora e com as alteraes constantes doart.11 do
Decreto n19271, de 24 de Janeiro de 1931 o diploma que ps em vigor nas ento colnias o Cdigo de
Processo Penal -, e o art. 1 do Decreto-Lei, n28/75, de 1 de Maro), quer referindo-o directamente a certa
categoria de tribunais (v.arts. 84, n2, e 85, n2, da Lei n24/2007).
45 V. art. 66 do CPP quanto ao critrio qualitativo, e os arts. 46, alneas a), b) e c); 51, alneas a), b) e c),
art. 73, n2, alnea b), todos da Lei n24/2007, quanto ao critrio fundado na qualidade da pessoa do
arguido.
46

A regra geral para a determinao da competncia territorial a do locus delicti, segundo a qual
competente para o conhecimento da infraco o tribunal do local da sua prtica ou da sua
ocorrncia.
Mas como apurar o local da ocorrncia de uma infraco para efeitos de determinao da
competncia?
So trs os critrios adoptados para obtrer a resposta a esta questo:
1 o critrio da actividade de acordo com o qual o local da ocorrncia do delito o espao
geogrfico em que se processou a actividade tpica, independentemente do local de produo do
evento;
2 o critrio do resultado nos termos do qual o locus delicti o da ocorrncia do
evento, ou seja, do resultado tpico, sendo competente o tribunal com jurisdio nessa rea;
3- o critrio da antecipao da consumao o qual leva a definio do locus delicti
como o espao em que tenha comeo a produo do evento, mesmo que a produo do
resultado tpico s finde noutra rea.

O art. 45 do CPP, reportando-se aos crimes materiais, consagra o critrio do resultado.


Mas como nem todos os crimes atingem o estado da consumao, evidente que o princpio
geral da determinao da competncia territorial - baseado no critrio de resultado no se
aplica sem excepes.
Assim, o &1 do art. 45 do CPP estabelece que se a infraco no chegou a consumar-se
competente o tribunal em cuja rea se praticou o ltimo acto de execuo ou facto punvel. Este
preceito aplica-se s hipteses de tentativa e frustrao, bem como aos actos preparatrios cuja
punio esteja prevista como crime autnomo (exemplos: art. 444 do CP - fabrico de gazuas e
artifcios para abrir fechaduras arts. 5 e 6 da lei n19/91, de 16 de Agosto Lei dos crimes
contra a Segurana do Estado), e por identidade de razo, aos crimes formais.
Nos termos do & 2 do mesmo preceito, sendo a consumao efectuada por factos sucessivos ou
reiterados, como acontece nos crimes habituais (ex: lenocnio- art. 405 do CP, com a redaco
dada pela lei n 8/2002, de 5 de Fevereiro), ou de um acto ou omisso susceptvel de se
prolongar no tempo e no espao, como sucede com os crimes permanentes (ex. crcere privadoart. 330 do CP), o locus delicti o da cessao da consumao (que se verifica com o termo do
evento nos crimes materiais) ou da prtica do ltimo facto (que se verifica com o termo da
execuo nos crimes formais).
Relativamente a crimes s parcialmente cometidos em territrio moambicano, o critrio do
locus delicti sofre uma restrio resultante da regra da absoro, que ento se aplica, e que leva
47

atribuio da competncia aos tribunais moambicanos, mesmo que o iter criminis (ou seja, o
processo executivo do delito) s findar no estrangeiro. Competente ser neste caso o tribunal
moambicano em cuja rea se praticou o ltimo facto de consumao, execuo ou
comparticipao, que seja punvel pela lei moambicana, conforme estabelece o art. 46 do CPP
( com especificidades referidas nos seus && 1 e 2).
Outras restries ao princpio geral do locus delicti verificam-se relativamente:
Aos crimes cometidos no estrangeiro a que seja aplicvel a lei moambicana v. Arts.
4946 e 50;
Aos crimes cometidos nos limites territoriais de diversos tribunais da mesma espcie
(por exemplo, nos limites de dois ou mais tribunais judiciais de provncia, ou de dois
ou mais tribunais judiciais de distrito), quando houver dvidas acerca do lugar em que
o foi v. &3 do art. 45 (princpio da preveno da jurisdio);
Aos crimes praticados em local desconhecido art. 47 (princpio do forum
deprehensionis);
Aos crimes cometidos a bordo de navio ou aeronave art. 48.
6.3.2.3. Problemas comuns determinao da competncia material e territorial
Alm das restries que acabamos de ver, as regras de distribuio da competncia
material e territorial, sofrem outras alteraes por fora da existncia da conexo (ou
ligao) especiais entre diversas infraces. D-se ento a chamada competncia por
conexo.
A conexo pode ser subjectiva (ou pessoal), quando se verifica a identidade do
agente e uma pluralidade de crimes; e objectiva (ou material), quando se observa uma
pluiralidade de agentes e de crimes, estando estes particularmente interrelacionados.
conexo subjectiva refere-se o art. 55 do CPP. Como se pode ver por este
dispositivo legal, a conexo ocorre quando as infraces so praticadas pelo mesmo
agente, ou seja, no caso de concurso real de infraces (em que as penas no se
acumulam materialmente, mas juridicamente art. 102 ns 1 e 2 e & 1 do CP).
A regra , pois, no sentido de julgamento conjunto das infraces, sendo excepcional
o conhecimento separado (&& 2 e 3 do art. 55). Tem-se aqui em vista a apreciao

46 J no tempo colonial esta disposio devia harmonizar-se com o estatuido no art. 6 do Decreto
n19271 de 24 de Janeiro de 1931. Segundo tal preceito, para conhecer das infraces contra a
segurana, a autoridade e o bom nome do governo de uma colnia ou dos superiores rgos ou
instituies da sua administrao, quando cometidas em pas estrangeiro e a elas seja aplicvel lei penal
vigente na colnia, competente o juzo criminal da capital dessa colnia. Uma interpretao
actualizada de ambas as normas levar a considerar competentes para conhecimento das infraces contra
a segurana e o crdito do Estado moambicano, cometidas em pas estrangeiro e a que seja aplicvel a
lei penal moambicana, as Seces Criminais do Tribunal Judicial da Cidade de Maputo.
48

unitria da personalidade do ru, garantir a economia processual, evitar decises


contraditrias e possibilitar o cmulo jurdico das penas.
No caso de se ter de efectuar o julgamento separado, resta saber qual o tribunal
competente para proceder ao cmulo jurdico das penas ser, naturalmente, o que
proferir a ltima sentena condenatria (parte final do &2 do art. 55 do CPP).
A conexo objectiva verifica-se quando uma determinada infraco foi levada a cabo
por diversos agentes (d-se assim uma comparticipao criminosa a que se refere o
art 56 do CPP) , ou quando diversas infraces foram levadas a cabo na mesma
ocasio, reciprocamente ou por vrias pessoas reunidas (v. Art. 57 do CPP), ou ainda
quando, tratando-se de diversas infraces cometidas em ocasies diferentes, umas
foremcausa ou efeito das outras (art. 58 do CPP). Nos dois primeiros casos (dos arts.
56 e 57), a conexo obrigatria, pois funciona ope legis e, no terceiro caso (art. 58),
facultativa, sendo declarada ope judicis.
Alm dos exemplos cabados de referir de conexo entre vrias infraces ou agentes
da mesma infraco, a regra geral de determinao da competncia territorial pode
sofrer ainda um outro desvio. Trata-se dos casos de remoo da competncia, tambm
chamada de desaforamento por motivos muito especiais, que tm de estar previstas na
lei, a infraco criminal julgada por um tribunal diferente do normalmente
competente.
A essas situaes de desaforarmento e ao seu carcter excepcional se referem os arts.
37 e 45, alnea d), da lei n24/ 2007, de 20 de Agosto, e os arts.671, 683 e 698 do
CPP.
6.3.2.4. Competncia funcional
J acima se disse que a questo essencial da determinao da competncia funcional
a de saber qual o tribunal competente para a prossecuo de certas fases processuais
estando o processo a decorrer em primeira instncia ou para seu conhecimento na
fase de recurso.
Esta espcie de competncia pode, pois sintetizar-se em duas categorias distintas ( h
quem se refira a uma terceira categoria, mas veremos em seguida que no tem
aplicao no nopsso caso):
a) competncia funcional por graus deriva da circunstncia de as decises penais
no adquirirem carcter definitivo logo que so proferidas mas permitir a lei o seu
reexame sucessivo por parte de outros rgos judiciais. De acordo com a nossa
organizao judiciria, e no que diz respeito jurisdio comum, temos a considerar,
como tribunais de primeira instncia, os tribunais judiciais de distrito e de provncia
(e, s excepcionalmente, o Tribunal Supremo), Como tribunais de segunda instncia,
temos o Tribunal Supremo (Seces), relativamente aos recursos interpostos nos
49

Tribunais Superiores de Recurso, e os Tribunais Superiores de Recurso relativamente


aos tribunais judicias de Provncia e os tribunais distritais de 1 classe, relativamente
aos de 2classe. A ltima instncia pertence ao Plenrio do Tribunal Supremo, que
julga unicamente sobre a matria de Direito.
b) competncia funcional por fases tendo em conta a complexidade do decurso
do processo penal, necessria para que este atinja o seu fim, ele desenvolve-se numa
pluralidade por fases: trs dessas fases so determinantes para a fixao da
competncia funcional: a fase da instruo em que intyervm os juzes da
instruo criminal, instituidos pela lei 2/93 de 24 de Junho; a fase de julgamento em
que as decises pertencem exclusivamente aos tribunais (de jurisdi9o comum ou
especialiozada); e a fase de execuo que, no nosso pas, j pertenceu ao chamado
Tribunal de Execuo das Penas, entretanto extinto pela lei n5/81, de 8 de
Dezembro, e hoje decorre nos tribunais criminais.
A terceira categoria, admitida por alguns autores, a da competncia funcional por
rgos, pela qual se faz a distino entre o juz monocrtico ou singular e o juz
colegial. Ora, como sabemos, segundo a Lei Orgnica dos Tribunais Judiciais (j ssim
era na vigncia da lei n12/78, de 2 de Dezembro), todos os tribunais da Repblica de
Moambique tm uma composio colegial, no existindo a figura de juz singular,
pelo menos para efeitos de julgamento e deciso.
6.4. A declarao de incompetncia
- Deduo e conhecimento
A incompetncia do tribunal uma das excepes referidas no art.138 do CPP. As
outras so a litispendncia, o caso julgado e a prescrio.
Como regra, as excepes devem ser conhecidas e declaradas oficiosamente pelo juz
ou deduzidas pelo Ministrio Pblico, e podem ser tambm deduzidas pela parte
acusadora ou pelo arguido, depois de admitidaos a intervir no processo (art. 139 do
CPP).
Tambm como regra, as excepes, incluindo a incompetncia do trubnal, podem ser
deduzidas ou conhecidas em qualquer altura do processo at deciso final (ou seja, at
ao trnsito em julgado da sentena em primeira instncia, ou do acrdo que julgar o
recurso, se este tiver sido interposto). Ressalva-se o caso referido no &1 do art. 140
(respeitante excepo fundada na incompetncia territorial). Este preceito
estabelece:
- A excepo de incompetncia com o fundamento de que o juz competente o
de outra circunscrio territorial somente pode ser deduzida ou declarada atm ao
dia em que se realiza a audincia de julgamento em 1 instncia.

50

7. O Ministrio Pblico
7.1. Posio jurdica do Ministrio Pblico no processo penal
7.1.1. O Ministrio Pblico como rgo autnomo de administrao da justia
A figura do Ministrio Pblico, como titular das funes de investigao da suspeita
de um crime e de deduo da respectiva acusao, surge a partir da consagrao do
processo penal reformado, misto ou napolenico que, segundo as ideias iluministas
e revolucionrias do sc. XVIII em Frana, devia substituir o anterior processo de
estrutura inquisitria.
atravs desta magistratura que se logra obter:
- a separao entre a entidade que preside instruo preparatria e se encarrega
da acusao e a que julga e profere a deciso;
- a vinculao temtica do tribunal ao objecto do processo, pela exacta
delimitao dos seus poderes cognitivos, o que constitui uma importante garantia de
defesa do arguido e dos seus direitos fundamentais.
A separao institucional e funcional entre o Ministrio Pblico e o juz no impede,
todavia, uma estreita correlacionao dos dois sujeitos dentro do processo penal.
Trata-se de duas entidades pblicas, rgos do mesmo Estado, s quais a lei confere a
categoria de magistraturas paralelas, como veremos adiante. As actividades por
ambas desenvolvidas convergem na prossecuo de um mesmo fim: a administrao
da justia penal.
este relacionamento estreito entre Ministrio Pblico e juz que torna difcil e muito
discutida a definio da posio jurdica do primeiro dentro do processo penal.
A questo, mais do que respeitar propriamente ao Direito processual penal, prende-se
com o Direito Constitucional e com a Organizao Judiciria.
As principais posies que se tm manifestado na doutrina sobre o assunto podem
reunir-se em trs grupos:
a) as que consideram o Ministrio Pblico como pura entidade administrativa,
verdadeiro rgo da Administrao comum (numa palavra, como parte do Poder
Executivo), considerando os princpios da amovibilidade, responsabilidade e
dependncia hierrquica, que prersidem sua orgnica estrutural.
As crticas dirigidas a esta posio aliceram-se no facto de a actividade
administrativa se orientar predominantemente por critrios de oportunidade e de
discricionaridade embora sempre na base dos limites impostos pelo Direito e no
pelo estrito princpio da legalidade, a que est vinculada toda a actuao do
51

Ministrio Pblico. Alm disso, a actividade do Ministrio Pblico desenvolve-se,


desde o incio da instruo preparatria at ao final do julgamento em estreita
colaborao com o juz (mesmo dizer, com a funo judicial), tendo em vista a
descoberta da verdade e a realizao da justia penal.
b) as que defendem a ideia de que o MP participa na funo e no poder judicial
e que, por conseguinte, lhe atribuem a qualidade de rgo integrante do poder
Judicial.
Esta tese rejeitada por muitos autores, com a argumentao de que a funo
judicial se concretiza, materialmente, pela declarao do direito do caso (ou seja,
pela aplicao das normas jurdicas a um caso penal concreto), atravs de uma
deciso susceptvel de transitar em julgado. E esta possibilidade est vedada ao
MP: ele participa dessa funo, verdade, como dela participam os outros sujeitos
processuais, mas no lhe pertence declarar o direito do caso, nem as suas decises
assumem a caracterstica ou virtualidade de caso julgado.
c) Finalmente a tese hoje dominante na doutrina alem (que exerce
enorme influncia nos paises de sistema romano-germnico), perfilhada, entre outros
autores, por Figueiredo Dias, que qualifica o MP como rgo autnomo de
administrao da justia.
Segundo esta corrente doutrinria, h que distinguir a funo de administrao da
justia da funo judicial em sentido estrito, por um lado, e da funo administrativa
comum, por outro lado. A primeira funciona como uma ponte entre o Poder Judicial e
o Poder Executivo.
A funo de administrao da justia ou administrao judiciria, abrange toda a
actividade, estadual ou no, caracterizada pela sua estreita relacionao com o Direito
(no sentido e com o fim da sua realizao no caso concreto) e subordinada aos valores
da verdade e da justia. Desta funo participam rgos e entidades como os
tribunais, os notrios, os defensores em processo penal, etc. S uma parte do
exerccio desta actividade se pode considerar jurisprudncia (e, portanto, funo
judicial), enquanto a outra constitui simplesmente administrao da justia.
O Ministrio Pblico , portanto, um rgo autnomo desta administraoautnoma, no sentido de independente dos tribunais e dotado de estrutura e
organizao prprias.

52

7.1.2. Princpios fundamentais da sua actividade e estrutura


Como rgo de administrao da justia, o Ministrio Pblico est incondicionalmente vinculado
aos valores da descoberta da verdade e da realizao da justia no caso concreto.
Daqui decorre a exigncia de que, em todas as suas intervenes no processo penal, obedea a
critrios de estrita objectividade jurdica.
Com efeito, ao Ministrio Pblico compete trazer ao processo e ajudar a esclarecer, no s os
factos que possam demonstrar a culpa do arguido, mas tambm todos os indcios da sua
inocncia ou da sua menor culpa.
Para que o Mistrio Pblico possa cumprir o seu dever de objectividade, necessrio que esteja
assegurada a sua imparcialidade. Da que os arts. 105 e 113 do CPP tenham tornado extensivo
aos agentes do MP o sistema de impedimentos e suspeies que anteriormente vimos ser
aplicvel aos juzes.
Outra caracterstica da actividade do Ministrio Pblico, para alm da objectividade e da
imparcialidade, a da sua submisso lei. Este dever de obedincia lei, de contedo
anlogo ao que tambm verificmos impor-se ao juz, revela-se atravs do princpio da
legalidade da promoo do processo penal.
Todas estas caractersticas se encontram proclamadas no art.234, n2 da Constituio 47,
que estabelece: No exerccio das suas funes, os magistrados e agentes do Ministrio
Pblico esto sujeitos aos critrios de legalidade, objectividade, iseno e exclusiva sujeio s
directivas e ordens previstas na lei.
Quanto estrutura do Minsitrio Pblico, e como reflexo dos critrios de actuao acabados de
referir, h que assinalar a sua autonomia em relao aos demais rgos do Estado consagrada
no art. 2, n2 da lei n 22/2007, de 1 de Agosto) - incluindo os tribunais.
Alis, relativamente a estes, o n1 do art. 37 da antiga lei orgnica da Procuradoria Geral da
Repblica Lei n6/89, de 19 de Setembro), dispunha que

A magistratura do Ministrio Pblico paralela magistratura judicial e dela independente.


Por tudo isto pela sua autonomia e organizao hierrquica, pela objectividade, iseno e
obedincia lei que os magistrados do Ministrio Pblico esto apenas sujeitos s directivas
e ordens do respectivo superior hierrquico, terminando no Procurador-Geral da Repblica.
47 - E aparecem reafirmadas na Lei Orgnica da Procuradoria-geral da Repblica Lei n22/2007, de 1
de Agosto, nomeadamente no seu art. 2, n2.
53

De acordo ainda com a Lei Orgnica da Procuradoria-geral da Repblica e com o estatuto dos
magistrados, esta magistratura tem a seguinte representao:
- O Procrador-Geral da Repblica representa o MP junto dos plenrios do
Tribunal Supremo, do tribunal Administrativo e no Conselho
Cosntitucional;
- o Vice-Perocurador Geral da Repblica substitui o Procurador-geral nas
suas faltas e impedimentos;
- Os Procuradores Gerais Adjuntos representam o MP juntodas Seces do
Tribunal Supremo, do Tribunal Administrativo.
- Os Sub- procuradores gerais da repblica representam o MP nas seces
dos Tribunais Superiores de Recurso;
- Os procuradores da repblica de principais, de 1, de 2 e de 3, classes
representam o MP nos tribunais judiciais provinciais e de distrito.
- Os procuradores distritais representam o MP nos tribunais judiciais de
(cfr. Art.5 da Lei n22/2007, de 1 de Agosto).
Exactamente por se tratar de uma magistratura hierarquicamente organizada, os magistrados do
MP so responsveis no exerccio das suas funes, responsabilidade que se traduz no dever de
acatamento das directivas e instrues emanadas dos seus superiores hierrquicos (desde que no
sejam contrrias lei e ao Direito).

7.1.3. Relaes entre o Ministrio Pblico e os tribunais penais

O princpio geral nesta matria posto clara e correctamente em evidncia pelo j citado art.37
da lei n6/89, de 19 de Setembro 48, segundo a qual a magistratura do Ministrio Pblico
paralela magistratura judicial e dela independente.
As relaes entre as duas magistraturas caracterizam-se, assim, por uma igualdade e
independncia, das quais cabe extrair trs consequncias:

1- Os tribunais (os juzes) no podem dar quaisquer ordens ao Ministrio Pblico49.


2- O Ministrio Pblico no pode dar quaisquer ordens ou instrues aos tribunais;
48 Este Diploma foi revogado pela Lei n 22/2007, de 1 de Agosto, que j no faz referncia a este
paralelismo, mas que se deduz dos articulados referentes representao do MP junto de cada tribunal
aos diversos nveis.
54

3- Ningum pode, simultaneamente, actuar como MP e como juz no mesmo processo


50

penal .
Ainda no contexto das relaes entre o Ministrio Pblico e os tribunais, cabe dizer que
os agentes do MP no esto vinculados jurisprudncia dos tribunais (jurisprudncia, no
sentido de decises judiciais, de precendtes formados atravs da aplicao do direito substantivo
aos casos concretos), mas em nome da unidade da aplicao do direito, devem respeit-la como
orientao a seguir.

7.2. Funes do Ministrio Pblico no processo penal


7.2.1. A direco da instruo preparatria

Como rgo encarregado de promover a preseguio dos crimes e outras infraces lei
penal, compete ao Ministrio Pblico, em primeiro lugar, proceder sua completa investigao e
ao seu possvel esclarecimento.
Para lhe permitir a plena realizao desta finalidade, a lei atribui-lhe a direco da
instruo preparatria art. 14 do Decrdeto-lei n 35007. Esta regra geral sofre, no entanto,
algumas restries constantes dos preceitos seguintes do mesmo diploma legal.
Assim, o art. 15 dispe que:
- Nos crimes a que corresponderem as penas referidas nos arts. 63 e 64 do Cdigo de
Processo Penal a instruo preparatria ser, sempre que possvel, presidida pelo Ministrio
Pblico, que, porm, a poder delegar, sem prejuzo da sua direco, nos juzes municipais de
julgados correspondentes a circunscries ou concelhos que no forem sede de comarca51.
49 A situao prevista nos arts. 44 (segunda parte) do Decreto-lei n35007 e 346 do CPP segundo os
quais, se o MP tiver promovido que o processo se arquive ou aguarde a produo de melhor prova finda a
instruo contraditria e o juz entender que h elementos para se prosseguir no processo, assim o
declarar em despacho fundamentado, ordenando que volte com vista ao MP, para deduzir acusao tm
de considerar-se aqsolutamente excepcionais e s justificveis pela posio de predomnio processual que
a natureza das coisas obriga a atribuir ao juz em qualquer fase judicial do processo penal.
50 J vimos isso a propsito dos impedimentos art. 104, n3, do CPP.
51 Redaco constante da Portaria n 17076, de 20 de Maro de 1959, que tornou extensivo a
Moambique e s restantes ex-colnias portuguesas o Decreto-Lei n 35007. Tambm os arts. 16 e 17
sofreram alteraes introduzidas pela mesma Portaria.
55

O art.16 estabelece:
- Nos crimes a que correpsonderem as penas referidas no art. 65 do CPP, a instruo
prepareatria poder ser delegada nos juzes municipais ou de paz das circunscries ou
concelhos que no forem sede de comarca, sem prejuzo da sua direco pelo Ministrio
Pblico, que poder requisitar entidade instrutora, ou efectuar directamente as diligncias
complementares que reputar necessrias.
Por sua vez, o art. 17 determina:
- Nos casos em que outras autoridades, alm do Ministrio Pblico, podem exercer
aco penal, a elas compete a instruo preparatria dos respectivos processos, podendo,
contudo, o Procurador da Repblica ordenar que a instruo seja cometida Polcia
Judiciria.
Finalmente, vejamos o que estatui o art. 18:
- Compete aos rgos privativos de polcia judiciria efectuar a instruo preparatria
em todas as causas que lhes sejam afectas nos termos da respectiva legislao.
As autoridades que, alm do Ministrio Pblico, podem exercer aco penal so as
enumeradas no art. 2 do mesmo Decreto-Lei:
1 - As autoridades judiciais nos tribunais onde no haja representante titular do MP52.
2- as autoridades administrativas, quanto s transgresses de posturas, regulamentos e
editais;
3 As autoridades policiais, quanto s infraces que devam ser julgadas em processo
sumrio e a todas as contravenes;
4 Os organismos do Estado com competncia para fiscalizao de certas actividades ou
da execuo de regulamentos especiais, quanto s contravenes verificadas no exerccio
dessas actividades ou contra esses regulamentos.

rgos privativos de polcia judiciria expresso utilizada no art. 18 so vrios ramos


em que se organiza e estrutura a PRM (Polcia da Repblica de Moambique). Com
efeito, os diversos ramos policiais so rgos da administrao (do Poder Executivo da
a sua subordinaao ao Ministrio do Interior) que tem por fim ltimo zelar pela ordem e
52 Uma interpretao actuializada deste preceito leva necessariamente a concluir que o Ministrio
Pblico est hoje representado em todos os tribunais arts. 4, n1, alnea a) e 5 da Lei n 22/2007, de 1
de Agosto -, pelo que em situiao alguma as autoridades judiciais podem exercer a aco penal.
56

tranquilidade pblicas. A sua actividade inscreve-se na preveno e luta contra a


criminalidade nas reas especficas para que esto vocacionados proteco geral,
criminalidade nos transportes e comunicaes, criminalidade no trnsito automvel, etc.
Ora, no exerccio de tal actividade, por razes prticas e de eficincia, esses rgos
podem receber competncia para a prtica de actos (designadamente actos instrutrios)
que se repercutem no processo penal. Por isso eles agem como auxiliares da
administrao da justia e os actos que praticam podem considerar-se como actos de
polcia judiciria.
Quanto PIC (Polcia de Investigao Criminal), constitui sem dvida o rgo de polcia
judiciria por excelncia. A sua existncia uma necessidade da vida moderna, pois
nenhum pas pode hoje dispensar uma polcia altamente especializada e dotada de
poderes, meios e instrumentos para exercer uma completa investigao criminal. A PIC
funciona como o mais precioso auxiliar do Ministrio Pblico no exerccio da sua funo
de perseguio do crime.
Um aspectro que no pode deixar de ser realado o de que as restries apontadas
realizao da instruo preparatria pelo Ministrio Pblico no pem minimamente em
causa a funo de direco que lhe est cometida.
Efectivamente, o arts, 15 e 16 do Dec-Lei 35007, acima transcritos, o legislador apenas se
referiu possibilidade de a instruo preparatria ser delegada noutras autoridades, sem
prejuzo da sua direco pelo Ministrio Pblico. Nos arts. 17 e 18 atribui s autoridades
que exercem a aco penal e aos rgos privativos de polcia judiciria competncia para
efectuar a instruo preparatria, sem que haja retirado ao MP os poderes de direco e
de controlo que este possui das actividades instrutrias e processuais por aquelas
entidades levadas a cabo, com poderes que, alis, aparecem reforados na Lei n22/2007,
de 1 de Agosto53.

7.2.2. Deduo da acusao e a sua representao em julgamento

Nos termos do art. 349 do CPP:


- Se da instruo resultarem indcios suficientes da existncia do facto punvel, de quem
foram os seus agentes e da sua responsabilidae, o Ministrio Pblico, se para isso tiver
legitimidade, deduzir acusao (...).

53 V. art. 4, n1, alneas c) , h), j) e q) da Lei n 22/2007, de 1 de Agosto.


57

A legitimidade do Ministrio Pblico ter de advir da natureza pblica do crime, ou da


participao do ofendido se se tratar de crime semi-pblico, ou da participaao e acusao
particular se tratar de crime particular.
Atravs da deduo da acusao, o Ministrio Pblico chama a responder perante um
tribunal, em nome da sociedade, uma pessoa determinada sobre a qual recai a fundada
suspeita de ter cometido um crime. Com isto, o Ministrio Pblico exprime a
necessidade, sentida pela comunidade jurdica, de punir, com a sano prevista na lei, o
responsvel por um dano quele causado.
O Ministrio Pblico no detm, todavia, o monopplio exlcusivo da deduo da
acusao. Desde logo, nos crimes particulares a acusao principal e que pode ser a
nica est a cargo dos prprios particulares (v. Art. 3, &nico, do Decreto-Lei n
35007). Mas tambm, como vimos, outras entidades pblicas gozam nos termos do art.
2 do mesmo diploma de competncia para, relativamente a certas infraces, exercer a
aco penal54.
A funo do Ministrio Pblico no que toca acusao no se esgota, porm, na sua
deduo, mas abrange a sua representao em julgamento.
A representao da acusao em julgamento convm voltar a sublinhar no
significa que Ministrio Pblico deva actuar cegamente, na tentiva de obter a todo o
custo a condenao do arguido e ver, assim, procedente a acusao deduzida. Pelo
contrrio, o Ministrio Pblico deve pautar a sua actuao em vista a descoberta da
verdade e a realizao da justia, baseando-se sempre nos critrios da objectividade
e da legalidade a que j nos referimos.
Esta forma de agir assume particular relevo e importncia na fase das alegaes orais
(arts. 467, 533, 539 e 559, in fine, do CPP), durante a qual dever tomar posio, quer
sobre a questo-de facto, quer sobre a questo-de-direito.

7.2.3. Absteno da acusao

De acordo com o art. 25 do Decreto-Lei n 35007:


- Se se verificar no ter havido crime, ou estar extinta a aco penal, ou se houver
elementos de facto que comprovem a irreponsabilidade do arguido, o Ministrio Pblico
54 - O que significa que essas autoridades realizam o acto processual correspondente acusao v. Art.
543 e segs. do CPP. Para a forma de processo de transgresses, e art. 556 e segs. Para a forma de
processom sumrio.
58

abster-se- de acusar, declarando nos autos as razes de facto e de direito


justificativas.

O art. 26 do mesmo diploma legal estabelece:


- Se no houver prova bastante dos elementos da infraco, ou de quem foram
os seus agentes, o Ministrio Pblico acusar provisoriamente e requerer a instruo
contraditria, se for de presumir que possa completar-se a prova indiciria, ou absterse- de acusar, comunicando o facto ao Procurador da Repblica hierarquicamente
superior nos termos do art. 2355, (o sublinhado nosso)
Esto aqui as duas hipteses de absteno da acusao, qual se refere tambm o art. 343
do CPP.
Dado que a aco penal pblica ( v. art.1 do Decreto-Lei n 35007), e que o Ministrio
Pblico constitui uma magistratura paralela a judicial e dela independente, o
controlo da deciso de absteno do MP s pode fazer-se, segundo a legislao em
vigor, por via hierrquica. E esta fiscalizao hierrquica da absteno de acusao pode
ser desencadeada por um dos seguintes meios:
1 Por iniciativa do denunciante, que dever ser notificado do dispacho de
absteno da acusao e que se for pessoa com a faculdade de se constituir
assistente... poder reclamar para o Procurador da Repblica(superior) da falta
de acusao art. 27 do Decreto-Lei n 35007; se o denuciante j se tiver
constituido assistente, no lhe ser permitida a reclamao hierrquica, mas
poder deduzir a acusao - & nico do mesmo art. 27;
2 Por intermdio do juz a quem, na falta de reclamao, ou no havendo
denuciantes ou assistentes, os autos sero conclusos, e que se entender que esto
verificadas as condies suficientes para a acusao, far constar de despacho
as suas razes, subindo os autos oficiosamente ao Procurador da Repblica
(superior) ...- art. 28 do Decreto-Lei n35007.
3 Por via directa do prprio Procurador da Repblica (superior) a quem o
Ministrio Pblico enviar trimestralmente ... relao dos autos de instruo
preparatria referentes a crimes pblicos a que corresponderem as penas
indicadas nos arts. 63 e 64 do CPP (pena maior ou pena de priso superior a um
ano) que no conduziram a acusao...- art. 23 do mesmo Decreto-Lei. Neste
55 De harmonia com a Lei n 22/2007, de 1 de Agosto, as comunicaes so dirigidas ao Procurador
hierarquicamente superior, (v. alnea e), n 2 do art. 42 da Lei n 22/2007) ; alnea g), n 1, do art. 43, e
alnea e) , n 2, do art. 45, todos da referida Lei n 22/2007.
59

caso, os autos sero arquivados, se decorridos trinta dias sobre a comunicao ao


Procurador da Repblica superior, a acusao no for deduzida, (v. & nico do
art. 29 do Decreto-Lei n 35007).
V-se, assim, que, em qualquer dos casos seja qual for o meio utilizado ao Procurador da
Repblica imediatamente superior a que se absteve de acusar, que compete decidir em ltimo
termo se deve ou no ser proferida a acusao.
Naturalmente que as disposies do Decreto-lei n 35007 devem ser interpretadas de modo
adequado, tendo em conta a estrutura do Ministrio Pblico consagrada na lei actualmente em
vigor. Assim, e atendendo o disposto na lei n 22/2007, de 1 de Agosto, de admitir que, do
despacho de absteno de acusao proferido por um Procurador Distrital se deva recorrer para o
Procurador provincial e do despacho deste para o Sub- Procurador Geral da Repblica, tendo em
conta que a lei (...) criou esta nova categoria de magistrados previstas no art. 83 da lei n
22/2007, que se situa entre o Procurador Geral Adjunto da Repblica e o Procurador Principal.
No mesmo sentido de progresso hierrquica devem os magistrados do Ministrio Pblico aos
vrios nveis dar cumprimento ao disposto no art. 23 do Decreto-lei n 35007.
Tudo quanto se acaba de dizer refere-se absteno da acusao que tenha tido lugar aps a
instruo preparatria. Se a absteno da acusao tiver lugar aps a instruo contraditria (o
que poder acontecer no caso previsto na primeira parte do art. 26 do Decret-Lei n 35007), h
que ter em ateno o disposto no art. 346 do CPP, a que j se fez referncia56.
Outro aspecto a salientar que a absteno da acusao do Ministrio Pblico pode dar ao
processo dois destinos diferentes:
- ou o seu arquivamento, de harmonia com o disposto no art. 343 do CPP;
- ou o de ficar a aguardar a produo de melhor prova, segundo o preceituado no art. 345
do mesmo Cdigo.
Sobre o valor ou eficcia jurdico-criminal destas decises (arquivamento ou situao de
aguardar a produo de melhor prova), sobretudo relativamente primeira, levantam-se alguns
problemas que no encontram soluo uniforme na doutrina e na jurisprudncia.
Quando o processo fica a aguardar a produo de melhor prova, entendimento mais ou menos
generalizado de que a deciso assim proferida adquire fora anloga a do caso julgado,
mantendo-se sob reserva da clusula conhecida pela expresso latina rebus sic stantibus quer
dizer, a fora de caso julgado fica condicionada supervenincia de factos ou elementos de
prova que devam considerar-se novos em relao aos j apreciados.

56 V. ponto 7.1.3.
60

Relativamente ao arquivamento do processo nos termos do art. 343 do CPP que se levantam
divergncias no entendimento dos efeitos a atribuir respectiva deciso.
A jurisprudncia dos tribunais portugueses e a doutrina representada por autores como Cavaleiro
de Ferreira57 e Fernandes Afonso58 entendem que os despachos de arquivamento proferidos pelo
Ministrio Pblico tm natureza administrativa e no judicial no estabelecem caso julgado e
nem so susceptveis de recurso, s podendo ser alterados por via de reclamao hierrquica.
Outros autores como Eduardo Correia59 e Figueiredo Dias60 opinam que a transferncia de
poderes para o Ministrio Pblico, operada pelo Decreto-lei n 35007, no implicou a
impossibilidade s respectivas decises o regime dos arts. 343 e sgs. do CPP ou de adquirirem
fora de caso julgado, para efeitos dos arts. 148 e segs. Assim, a definitividade do arquivamento
do processo, a que se refere o &nico do art. 29 do Decreto-Lei n 35007 corresponde ao
reconhecimento, pela lei, dos efeitos de caso julgado respectiva situao.
O Prof. Eduardo Correia expende ainda que, mesmo que a deciso de arquivamento seja
considerada acto administrativo, ter de ser considerada um acto constitutivo de direitos,
dominada pelo princpio da legalidade e no pelo da oportunidade. E sendo assim, tambm no
poder tal deciso deixar de esgotar o jus puniendi do Estado relativamente aos factos apreciados
e de criar, para o arguido, o direito de por eles no voltar a ser perseguido.

7.2.4. Outras funes

At aqui indicaram-se as funes mais importantes que o Ministrio Pblico desempenha no


processo penal: a direco da instruo preparatria, a deduo da acusao, a sua represntao
em julgamento e a absteno de acusar.
So estas as actividades que melhor caracterizam a posio jurdica que o Ministrio Pblico
assume no processo penal.
57 Op. cit. vol. III, pgs. 163
58 - O caso julgado e os despachos de absteno de acusar proferidos pelo Ministrio Pblico, in
Scientia Juridica,Tomo XIII, pg. 153.
59 Despacho de arquivamento do processo e caso julgado, in Revista de Legislao e Jurisprudncia,
Ano 99, pg. 33
60 Op. cit. pg. 411 e segs.
61

Todavia, h que fazer igualmente referncia, ainda que meramente sumria, a outras funes que
ao Ministrio Pblico cabe realizar:

- A interveno na instruo contraditria, nos termos do art. 330 do CPP, a direco


desta fase processual incumbe ao juz. O Ministrio Pblico exercer ali a sua funo
geral de fiscalizao da legalidade e de colaborao na descoberta da verdade material e
na realizao do Direito;
- A interposio de recursos, o Ministrio Pblico tem legitimidade para interpor
recursos, tanto no interesse da acusao, como no interesse (at exclusivo) da defesa v.
arts. 647 e 675 do CPP;
- A promoo da execuo das penas e medidas de segurana: veja-se o disposto no Art.
627 do CPP.
7.2.5. Orientao e dependncia funcional dos rgos de polcia judiciria

J atrs dissemos61 que a Polcia de Investigao Criminal constitui o mais precioso


auxiliar do Ministrio Pblico no exerccio da sua funo de perseguir os crimes e de
dirigir a instruo preparatria do processo penal.
Muito embora a PIC se encontre hoje organicamente subordinada ao Ministrio do
Interior, por fora do estabelecido na lei n19/92, de 31 de Dezembro, o certo que ela
depende funcionalmente do Ministrio Pblico. Essa dependncia funcional tanto se
revela na prtica de actos concretos e isolados de instruo, sob a orientao directa dos
agentes do Ministrio Pblico no caso de colocao de funcionrios ou agentes da
polcia disposio daqueles como na realizao pela PIC da instruo preparatria,
com vista a permitir o exerccio da aco penal pelo Ministrio Pblico.
Referncia expressa ao poder de direco e controlo que o Ministrio Pblico exerce em
relao s actividades instrutrias e processuais levadas a cabo pelos rgos de polcia
judiciria so-nos dadas pelo art. 4, n1 alneas j) e q), da lei n22/2007, de 1 de Agosto,,
e pelo artr. 14 do Decreto-Lei n 35007 ambos j anteriormente citados entre outras
disposies.

8. O Arguido e o seu Defensor


61 Ponto 7.2.1.
62

8.1. O arguido
8.1.1. Conceito e constituio de arguido

Nos termos do art. 251 do CPP,


arguido aquele sobre quem recaia forte suspeita de ter perpetrado uma infraco,
cuja existncia esteja suficientemente comprovada.

A lei d-nos, assim, uma definio concreta de arguido, exigindo, por um lado,
que a existncia da infraco esteja suficientemente comprovada e, por outro lado, que
haja forte suspeita radicada em elementos constantes do processo de que tenha sido
perpetrada por determinada pessoa (arguido).
Da constituio de uma pessoa como arguido resultam efeitos processuais da maior
importncia, que no coincidem com os atribuidos a outros participantes do processo,
designadamente as testemunhas e os declarantes. Na verdade, profundamente diverso o
regime de inetrrogatrio do arguido (v. art. 250 e 253 e segs do CPP) relativamente ao
simples suspeito (v. art. 252) e ao das testemunhas e declarantes (v. art.218 e segs.), pois
aquele reveste-se de um formalismo muito mais rigoroso e de maiores garantias do que
estes. Alm disso, s em relao ao interrogatrio do arguido exige a lei a presena de
advogado constituido ou de defensor oficioso quando se trate de arguido-preso (v. arts.
253 e 264) ou, pelo menos, a admite tratandos-se de arguido no preso (v. art.265).
Da que, do conceito de arguido, devam distinguir-se as noes igualmente utilizadas
no processo penal de simples suspeito ou de ru. Suspeito ser ... todo aquele a
respeito de quem se procure na instruo averiguar dos fundamentos da suspeita de ter
cometido uma infraco como resulta do disposto no corpo do art. 252 no sendo,
todavia, esta suspeita ainda forte, como no caso do arguido. Por isso, o & nico desta
disposio legal permite ao simples suspeito requerer que lhe passe a ser dado, no
processo, tratamento de verdadeiro arguido.
Ru ser considerado unicamente o indivduo pronunciado, ou seja, aquele que j foi
solenemente chamado responsabilidade perante a comunidade jurdica atravs de uma
acusao aceite ou recebida por um juz.
Esta distino conceitual entre arguido, suspeito e ru tem valor meramente doutrinal . O
Cdigo de Processo Penal refere-se em muitos dos seus preceitos, a ru, querendo
abranger tambm o arguido em fase anterior pronncia (vejam-se, por exemplo, os arts.
22 e segs e art. 98, n 4, ambos do CPP), do mesmo modo que utiliza indistintamente
63

outras expresses, como acusado (v. art.379 e segs), indiciado (v. arts. 366, 369, 370,
etc.) e mesmo ainda que impropriamente culpado (v. art.243). por isso, no dizer de
Figueiredo Dias ... Deve ser repudiada como conceitualista-formal qualquer tentativa
de partir do qualificativo para se lhe ligarem efeitos jurdico-materiais62.

8.1.2 Posio jurdica do arguido no processo penal

O estatuto jurdico que a lei providencia ao arguido no processo penal constitui


um elemento fundamental para se avaliar que tipo de relaes se estabelece entre o
Estado e a pessoa individual e a consequente posio desta na comunidade.
Num Estado de Direito democrtico o arguido sujeito e no objecto do processo, sendolhe assegurada uma posio jurdica que lhe permite uma participao determinante na
declarao do direito do caso concreto, atravs de concesso de autnomos direitos
processuais legalmente definidos. Esses direitos processuais devero ser respeitados por
todos os intervenientes no processo penal.
Isto no significa que o arguido no possa, nos termos expressamente definidos pela lei,
ser objecto de medidas coactivas e constituir, ele prprio, um meio de prova. Significa
apenas e fundamentalmente que as medidas coactivas e probatrias que sobre ele se
exeram no podero nunca radicar-se na extoro de declaraes ou de qualquer forma
de autoincriminao, pois todos os actos processuais do arguido devero ser expresso da
sua livre personalidade.
nisto que se consubstancia o essencial das garantias de defesa referidas no art. 62 da
Constituio, preceito que se insere nos Direitos, Deveres e Liberdades Fundamentais
dos cidados (Ttulo III).
Vejamos ento quais so, concretamente, os principais direitos e garantias que a lei
assegura ao arguido, como sujeito do processo penal:
a) Direito de audincia, o arguido tem o direito de ser ouvido quanto aos factos que lhe
so imputados. Esse direito expressa-se no chamado interrogatrio do arguido, o qual
sendo um meio de prova, igualmente um meio de defesa por excelncia.
O interrogatrio do arguido (a que a lei tambm chama de perguntas v. arts 250 e segs
do CPP) tem, portanto, esta dupla caracterstica, a qual j no est presente nas chamadas
declaraes do arguido (art. 244), que funcionam como um simples meio de prova.
62 Op. cit. pg. 427.
64

Em termos de interrogatrio, a lei estipula como necessria a existncia de vrios, o que


no pode considerar-se como redundncia processual, mas como a consagrao deste
direito de audincia.
Existe, desde logo, o chamado primeiro interrogatrio, o qual realizado logo que, com
base na denncia ou no resultado de diligncias probatrias, a instruo preparatria
seja dirigida contra pessoa determinada...(art. 250), ou quando tiver ocorrido a priso
de um ru, quer em flagrante delito, quer fora dele (arts. 290 e 311).
O regime jurdico deste primeiro interrogatrio no o mesmo que se aplica aos
interrogatrios subsequentes, pois enquanto aquele feito exclusivamente pelo juz da
instruo criminal.(ou do juz da causa ou do lugar da priso) 63, estes so feitos pelo
Ministrio Pblico na instruo preparatria e pelo juz da causa na instruo
contraditria64. H ainda a referir os interrogatrios em julgamento, que so feitos pelo
juiz-presidente (v. art. 425 do CPP).
A lei impe que o inquiridor advirta o arguido antes do incio do interrogatrio, de que a
certas matrias ele no efectivamente obrigado a responder. Assim, o arguido
obrigado a prestar certas declaraes quanto sua identidade e antecedentes criminais (v.
art. 254, 1) sob pena de desobedincia (art. 188 do CP), ou de falsidade em caso de
falsas declaraes (art. 242 do CP) podendo omitir qualquer declarao relativamente
aos factos que lhe so imputados (art. 254, 3 ).
O juz ao interrogar o arguido, deve esclarec-lo claramente quanto aos factos que lhe so
imputados, indicando, se no houver prejuzo para a continuao da instruo, as provas
em que se baseia a imputao e as suas fontes ( art.254, 2).
Prestando declaraes, o arguido poder confessar ou negar os factos de que vem
acusado. Confessando, haver que aplicar-se o disposto nos atrs. 256, 258 e 174, &nico,
do CPP. Neste caso, gozar da atenuante da confisso espontnea enunciada no n 9 do
art. 39 do CP. Se negar, o art. 259 permite ao juz confrontar o arguido com depoimentos
anteriores e fazer-lhe ver a eventual inconsitncia da negativa quanto matria de facto.

b) Direito de presena alm do direito de audincia, ao arguido reconhecido o direito


de presena, como elemento essencial de um verdadeiro exerccio do direito de defesa.

63 - V. arts. 1, n2, alnea a), e 2, n2, da Lei n 2/93, de 24 de Junho, e arts 253 e 311 do CPP.
64 V. arts. 264 e 265 do CPP.
65

O direito de presena ou de comparncia, como tambm usual chamar-se, desdobra-se


em duas facetas distintas:

Presena fsica em determinados actos processuais;


Presena cognoscente, ou seja, como fonte de percepo de informaes,
atravs da consulta de documentos e de peas processuais, etc.

A fundamentao deste direito de presena fcil de entender: quer dar-se ao arguido a


mais ampla possibilidade de tomar posio, a todo o momento, sobre o material que
possa ser feito valer processualmente contra si, ao mesmo tempo que garantir-lhe uma
relao de imediao com o juz e com as provas.

Casos de comparncia pessoal obrigatria do arguido, encontramo-los:


*como regra geral, impeditiva de substituio por advogado, no art. 22 do CPP.
* no art. 203, &2, quanto s buscas, s quais o arguido estar presente sempre
que o juz entenda necessrio, ou se estiver preso;
* no art. 253, quanto ao primeiro interrogatrio;
* como regra geral aplicvel ao julgamento, no art. 418 disposio que
excepciona dessa obrigatoriedade os rus em processos de transgresses 65relativa
a infraces a que no corresponda pena de priso, os quais podero fazer-se
representar por advogado (v. art.547 ), podendo, no entanto, o juz tornar
obrigatria essa comparncia (&&1 e 2 deste preceito).
Reconhecida como um direito e imposto, por vezes, como um dever, a presena do arguido s
muito excepcionalmente ser vedada por lei. A maioria das situaes legais em que esta
excepo ocorre , alis, alvo das maiores crticas e pode mesmo considerar-se inconstitucional...
A primeira excepo resulta, quanto instruo prepaeratria, do prprio carcter secreto desta
fase (v. art. 70 do CPP), do qual decorre que, em princpio, o processo s pode ser mostrado ao
arguido ou ao respectivo advogado quando no houver incoveninte para a descoberta da verdade
(v. & 1 do art. 70). Sucede, porm, que, mesmo na fase preparatria, logo que a instruo seja
dirigida contra uma pessoa determinada (que, neste caso, dever ser interrogada como arguida), o

65 No concernente ao processo sumrio, v. art. 5 do Decreto-Lei n 28/75, de 1 de Maro.


66

segredo de justia cede perante o direito que assiste defesa de tomar conhecimento de certas
peas processuais, nomeadamente:

Das declaraes prestadas pelo arguido;


Das declaraes e requerimentos dos assistentes;
Das diligncias de prova a que puder assistir ou dos incidentes ou excepes
em que puder intervir como parte.

Para efeito desta consulta, os autos ficaro patentes na secretaria pelo prazo de trs dias, sem
prejuzo do andamento do processo (v. & 1 do art. 70).
Quanto instruo contraditria, permite-se ao juz que determine a no assistncia do arguido a
certas diligncias art. 39, & nico, do Decreto-Lei n35007 e art. 330, & 1, do CPP -, tendo
estes preceitos sido largamente criticados e considerados incostitucionais em Portugal, aps a
Constituio de 1976.
No que toca ao julgamento, sendo, como vimos, a regra geral a da comparncia obrigatria do
ru (art.418), mesmo assim, a lei faculta o julgamento sem a presena daquele, no caso de
julgamento de rus ausentes.
Tal julgamento pauta-se por um conjunto de princpios especiais destinados a garantir, por um
lado o direito de defesa do ru, e por outro o interesse da justia em proferir uma deciso que
muitas vezes necessria para a definio da situao dos co-rus presentes.
A audincia de julgamento pode ocorrer em virtude de dois tipos de situaes distintas:
*ausncia justificada quando em virtude da idade avanada, doena ou qualquer outra causa
justificativa, o ru no possa comparecer no acto de julgamento;
* ausncia injustificada quando ocorrer qualquer outra circunstncia.
Tratando-se de ausncia justificada a lei estabelece dois regimes distintos, conforme a ausncia
seja de carcter temporria ou definitiva v. & 1 e corpo do art. 566. No caso de ausncia
injustificada (v. arts. 563 e 565), o julgamento decorrer sob forma especial, designada processo
de ausentes, cuja tramitao est prevista no art. 571 do CPP.
c) Direito assistncia de defensor este direito constitui uma emanao directa e necessria do
prprio direito de defesa, garantido pelo art. 62 da Constituio.
O direito de defesa pressupe, na verdade, que o arguido seja esclarecido - por pessoa da sua
confiana ou que em todo o caso, tenha por funo velar exclusivamente pelo interesse da
defesa quanto ao objecto da culpa e da prova.
Veremos adiante, com mais pormenor, este direito assistncia de defensor, que referido no
art. 22 do CPP.
67

d) Direito interposio de recursos Est consagrado no art. 647, n 2, do CPP, relativamente


a todas as decises proferidas contra o arguido e, portanto, com a excepo das decises que lhe
sejam favorveis (v. & 3 do art. 647).
Na altura prpria ser tambm estudada a matria referente aos recursos em processo penal.

8.1.3. Audincia do arguido

Fez-se atrs referncia ao regime jurdico dos interrogatrios a que o arguido submetido nas
diversas fases do processo. Tambm se disse que o contedo essencial da posio do arguido
como sujeito (e no objecto) do processo est em que todos os actos processuais que pratique
devero ser expresso da sua livre personalidade.
Esta ideia assume, naturalmente, a maior importncia em matria de interrogatrio e conduz
directamente distino entre meios legtimos e ilegtimos (admissveis e inadmissveis) de
interrogar e de obter declaraes.
A lei processual penal vigente avana muito pouco na regulamentao desta matria. Segundo o
art. 255 do CPP, o arguido no pode ser obrigado a responder precipitadamente ou, em todo
o caso, sem o tempo conveniente para obter recordaes exactas a qualquer pergunta. Por seu
turno, o art. 261 dispe que as perguntas no sero sugestivas nem cavilosas, nem
acompanhadas de dolosas persuases, falsas promessas ou ameaas. E acrescenta o & nico
que o juz ou agente do Ministrio Pblico que violar o disposto neste artigo incorrer na
respectiva pena disciplinar.
Sendo isto praticamente tudo quanto se encontra na nossa legislao processual penal sobre a
ilegitimidade dos meios de obter declaraes do arguido, torna-se evidente que esta disciplina
ter de ser interpretada nos termos mais amplos e complementar-se- com os preceitos da
Constituio (nomeadamente com referncias aos arts. 40, 41 e 56 da CRM/2004).
Da conjugao de tais direitos resultaro algumas consequncias em matria de meios
processuais de interrogatrio:
a) Tm de considerar-se proibidos e inadmissveis em processo penal todos os meios de
interrogatrio e de obter declaraes que importem ofensa dignidade da pessoa humana,
integridade pessoal (fsica ou moral) do arguido, em especial os que importem qualquer
perturbao da sua liberdade de vontade e de deciso.
Nesta proibio se abranger o emprego de maus tratos, castigos corporais, administrao de
hipnose, utilizao de meios cruis e enganosos, bem como a perturbao, por qualquer meio, da
capacidade de memria e de avaliao do arguido, a utilizao da fora fora dos casos e dos
68

limites expressamente permitidos por lei, a ameaa e a promessa de qualquer vantagem no


prevista legalmente.
Do mesmo modo se devem considerar ilegtimos dois outros mtodos de interrogatrio que
utilizam tcnicas mais modernas, nomeadamente a narcoanlise, a que j foi feita referncia66 e o
polgrafo67;
b) Estes meios de interrogatrio e de obter declaraes acabados de referir devem
continuar considerar-se proibidos e processualmente inadmissveis ainda que o arguido
consinta na sua utilizao. Desde logo, um tal consentimento s muito raramente poderia
considerar-se livre, visto estar o arguido coagido pelo receio de que a negao do
consentimento pudesse ser interpretado como indcio da sua culpa. Alm disso, tal
consentimento seria ineficaz por recair sobre bens ou valores indisponveis - a autonomia
e dignidade da pessoa humana e sua liberdade de vontade e deciso ...;
c) A proibio do emprego de tais mtodos de interrogatrio deve valer, nos mesmos
termos, para qualquer pessoa a quem caiba ouvir o arguido em declaraes, seja o juz, o
Ministrio Pblico ou qualquer autoridade policial;
d) As violaes de tais proibies devem, se no determinar a insuficincia do corpo de
delito e, portanto, a nulidade principal do processo referido no art. 98, n 1 do CPP -,
pelo menos a inadmissibilidade de valorao das declaraes prestadas e das indicaes
que, por seu intermdio, tenham sido obtidas acerca de outros meios de prova.

8.1.4. A garantia constitucional da presuno de inocncia

J se disse que o arguido um sujeito processual e que, em razo dessa qualidade, o seu estatuto
comporta um complexo de direitos e deveres atrs enunciados.
Importa agora referir a especial tutela de que goza por imperativo constitucional: a presuno de
inocncia.
O art. 59, n 2 da Constituio de 2004 estabelece que os arguidos gozam de presuno de
inocncia at deciso judicial definitiva. O mesmo princpio acha-se consagrado na Carta
Africana dos Direitos do Homem e dos Povos e no Pacto Internacional dos Direitos Civis e
66 V. supra, ponto 1.5.
67 - Aparelho que se liga pessoa a interrogar e que regista os traados da sua respirao, pulsao,
tenso arterial, transpirao cutnea, etc.. Sobre estes mtodos, v. Figueiredo Dias, op. Cit. pp. 455 e ss.
69

Polticos, instrumentos de direito internacional ratificados pela Assembleia da Repblica e, como


tal, integrados na ordem jurdica interna68.
O princpio da presuno de inocncia , no dizer de Marques da Silva :... antes de mais uma
regra poltica que revela o valor da pessoa humana na organizao da sociedade e que recebeu
consagrao constitucional como direito subjectivo pblico, direito que assume relevncia
prtica no processo penal num duplo plano: no tratamento do arguido no decurso do processo e
como princpio de prova69.
Como regra de tratamento processual, manifesta-se atravs do direito do arguido a ser
considerado como no responsvel pela prtica dos factos que lhe so imputados, enquanto
no for condenado por sentena com trnsito em julgado. Enquanto princpio de prova,
significa que toda a condenao deve ser precedida de uma actividade probatria a ser
levada a cabo tanto pelo Ministrio Pblico, como representante da acusao, como pelo
tribunal, em homenagem ao prinmcpio da investigao ou da verdade material: ao
arguido no pode exigir-se a prova da sua inocncia e, em caso de dvida, deve ser
absolvido.

8.2. O Defensor
8.2.1. Funo e posio jurdica do defensor em processo penal

Num verdadeiro processo penal de partes como vimos ser caracterstica dos paises de
inspirao anglo-saxnica - , a funo exercida pelo defensor e a posio jurdica por ele
assumida no levantaria dvidas de grande monta: trata-se a, como no processo civil, de uma
autntica representao judiciria do arguido, cabendo ao defensor a prtica, em nome e no
68 - A Carta Africana dos Direitos do Homem e dos Povos, adoptada pela XVII Conferncia dos Chefes
de Estado e de Governo da OUA, em Junho de 1981, em Nairobi, Kenia, e ratificada pela Resoluo n
9/88, de 25 de Agosto, da Assembleia da Repblica, dispe, no seu art. 7, n 1: Toda a pessoa tem direito
a que a sua causa seja apreciada. Esse direito compreende : ...b) o direito de presuno de inocncia, at
que a sua culpabilidade seja estabelecida por um tribunal competente.... Por sua vez, o Pacto
Internacional dos Direitos Civis e Polticos, adoptada pela Assembleia Geral das Naes Unidas em 16 de
Dezembro de 1966, e ratificado pela Resoluo n 5/91, de 10 Dzembro, da Assembleia da Repblica,
estatui, no seu art. 14, n2 : Qualquer pessoa acusada de uma infraco penal de direito presumida
inocente at que a sua culpabilidade tenha sido legalmente estabelecida.
69 - Curso de Processo Penal, vol. I, Editora Verbo, Lisboa, 1993, pg. 219.
70

interesse daquele, de todos os actos processuais para os quais lhe tenha sido concedida
procurao bastante.
Mas no essa a situao prevalecente na nossa legislao processual penal. No nosso caso
estamos, como j foi dito, perante um processo sem partes, em que tanto ao juz como ao
Ministrio Pblico cabe oficiosamente velar pela proteco dos direitos processuais do arguido e,
inclusiv, pela sua prpria defesa. Todavia, evidente que no pertence ao juz nem ao
Ministrio Pblico, como funo caracterstica e essencial, exercer os misteres da defesa do
arguido. Justamente porque o juz e o MP tm de comportar-se imparcial e objectivamente, s
a existncia de um rgo a quem caiba actuar ainda que, tambm ele, objectivamente no
exclusivo interesse da defesa, pode dar a garantia de que os factos que constituem objecto do
processo sero esgotantemente investigados, e de que procurar evitar, at onde humanamente
possvel, erros desfavorveis ao arguido, na apreciao daqueles factos.
Assim se caracteriza a funo do defensor em processo penal exclusivamente a de fazer avultar
no processo tudo quanto seja favorvel ao arguido. Atravs dela pode-se, ento, determinar a
posio jurdica do defensor.
Deste modo, embora o art. 22 do CPP possa dar a entender que o defensor um mero
representante judicirio do arguido nos casos em que ele no seja obrigado a estar
pessoalmengte em juzo -, o certo que o fundamento da prtica, pelo defensor, de actos
processuais no reside na procurao forense ou nos poderes representativos concedidos pelo
arguido, mas encontra-se directamente no pode-dever que a lei lhe confere de realizar a funo
de defesa sem estar condicionado s instrues ou vontade do arguido. Neste sentido, pode e
deve afiramar-se que a funo de defesa pblica, tem o seu assento no direito pblico e no no
instituto jurdico-privado da representao;
Tambm no basta, para caracterizar a posio jurdica do defensor, dizer que a sua funo de
assistncia jurdica do arguido. Se por assistncia quisermos entender uma mera funo de
auxiliar processual, ento ter de concluir-se que tal caracterizao inexacta, pois o exerccio
da funo de defesa no est essencialmente subordinada s intenes ou vontade do arguido,
nem exclusivamente dependente do interesse subjectivo deste ( p.ex. o de obter a absolvio a
todo o custo);
A exacta caracterizao da posio do defensor , pois, a seguinte: tal como o MP, tambm o
defensor, seja ou no advogado, um rgo autnomo de administrao da justia, como tal lhe
cabendo basicamente colaborar com o tribunal na descoberta da verdade e na relaizao do
Direito. A funo da defesa ultrapassa o eventual interesse subjectivo do arguido para cumprir
uma tarefa que diz directamente respeito prpria comunidade jurdica a de que s sejam
punidos em processo penal os verdadeiros culpados e, para isso, a de que sejam protegidos todos
os arguidos.

71

, pois, profundamente errnea a concepo infelizmente to disseminada entre os prticos do


foro que v no defensor, a priori, um inimigo do Ministrio Pblico e at do prprio juz. Na
verdade, a posio do defensor penal a de um colaborador embora de um colaborador sua
prpria maneira e de fornma diferenciada na realizao do fim por todos prosseguido.
Evidentemente que a especfica forma de interveno do defensor na realizao da justia o
afasta, tanto da actividade judicial, como da do Ministrio Pblico (com quem natural que
esteja muitas vezes em oposio), na medida em que, servindo embora a descoberta da verdade e
a realizao do Direito, serve-as actuando exclusivamente em favor do arguido. por isso que,
quer o Estatuto da Ordem dos Advogados70, quer a lei que criou o IPAJ (Instituto de Patrocnio e
Assistncia Jurdica), prevm a imposio ao advogado do dever de segredo profissional
relativamente a tudo quanto possa desfavorecer a posio do arguido.
na interaco destes deveres de proteco, favorecimento processual, verdade e sigilo terica
e abstractamente compatveis, se bem que eventualmente conflituantes no caso concreto que o
defensor tem de encontrar equilbrio da sua actuao, sendo atravs deles que se alcana o
essencial da sua posio jurdica no processo penal.

8.2.2. Admissibilidade e obrigatoriedade da defesa

Nos termos da 1 parte do art. 49 do Decreto-lei n 35007, o arguido pode constituir Advogado
em qualquer altura do processo. Por esta forma d a lei a entender que o exerccio da funo de
defesa admissvel em qualquer processo e em qualquer fase em que este se encontre.
Mas apesar deste princpio geral de admissibildade, o certo que s em alguns casos a defesa se
torna, por lei, necessria ou obrigatria. Assim, de acordo com a 2 e 3 partes do citado art. 49,
obrigatria a nomeao de defensor oficioso, se ainda no houver advogado constituido, no
despacho de pronncia provisria em processo de querela (como desapareceu,entretanto, o
despacho de pronncia provisria, a referncia a ele feita deve entender-se como o despacho que
recebe o requerimento para abertura da instruo contraditria). Nos processos de polcia
correccional dever ser nomeado para julgamento. Nos processos sumrios e transgresses, o
juz obrigado a nomear defensor oficioso se o arguido o pedir ou se houver lugar a aplicao
de medidas de segurana.

70 O Estatuto da Ordem dos Advogados de Moambique foi aprovado pela Lei n 28/2009, de 29 de
Setembro.
72

Alm destes casos, tambm obrigatria a interveno (a presena) de defensor nos


interrogatrios de quaisquer arguidos presos, durante a fase da instruo preparatria, nos termos
dos arts. 253 e 264 do CPP.
Segundo o art. 98, n4 do CPP, a falta de nomeao de defensor ao ru, quando necessria,
constitui nulidade principal do processo penal, cujo regime regulado pelo &5 do mesmo
preceito. Para alm disso, h que ter em conta o disposto no art, 268 do CPP, segundo o qual
nulo ... qualquer interrogatrio sem a assistncia de defensor, quando obrigatria, ou se o
advogado foi indevidamente impedido de assistir, quando facultativa.

8.2.3. A defesa e a pessoa do defensor

O defensor pode ser chamado a assumir a sua posio no processo penal pelo arguido ou pelo
tribunal. Se for o arguido a cham-lo, estaremos perante uma constituio de advogado (ou
defensor) ART. 49 do Decreto-lei n 35007 ; se for o tribunal, depararemos com a nomeao
de defensor oficioso (art. 22 && 1 e 2 do CPP).
O princpio que rege nesta matria o da liberdade de escolha de defensor e , portanto, da
sobreposio da constituio nomeao. Em qualquer altura do processo em que o arguido
constitua defensor, cessam as funes do defensor que tiver sido nomeado oficiosamente (v. art.
22, &3 do CPP). Portanto, s quando o arguido no faa uso do seu direito de escolha e que
caso se trate de defesa obrigatria, o juz lhe nomear defensor oficioso. Alm desta distino
entre defensores constituidos e nomeados, h que ter em conta o que dispe o Estatuto do IPAJ
sobre a determinao das pessoas que podem intervir no processo penal como defensores
(distino entre advogados, tcnicos jurdicos e assistentes jurdicos).
Para o caso de serem vrios os arguidos, dispe o corpo do art. 23 do CPP que cada um poder
ser representado no processo e at na audincia de julgamento por um advogado.
O defensor no pode ser considerado impedido ou suspeito seja por fora da lei ou por aco
do juz ou do Ministrio Pblico apesar de, como se disse, tambm ele deve ser tido como
rgo de administrao da justia. Todavia, claro que, tratando-se de advogado constituido,
pode o arguido em qualquer altura escolher novo defensor e, por este caminho, afastar da defesa
o advogado anteriormente constituido d-se a revogao do mandato, nos termos do art. 39 do
CPC. Se se tratar de defensor oficiosamente nomeado, estatui o art. 26 do CPP que o juz poder
sempre substitui-lo, a requerimento do arguido, por causa justificada.
Tambm o defensor pode, em certas condies, recusar ou abandonar o patrocnio. Tratando-se
de advogado, a recusa assume carcter de dever relativamente a toda causa que no considere

73

justa (v. Estatuto do IPAJ). Quanto ao abandono, ele s poder ter lugar, nos termos do art. 28 do
CPP, desde que o defensor tenha sido devidamente substituido, sob pena de multa.
Hiptese diferente desta a da retirada da palavra ao defensor pelo tribunal, confiando a defesa
a outro advogado v. art. 412 do CPP.

8.2.4. O concreto exerccio da funo de defesa


No concreto exerccio da funo que lhe est confiada, como rgo da administrao da justia, o
defensor goza de certos direitos e est sujeito a determinados deveres que iremos agora em breve
sntese analisar.
O defensor deve, antes de tudo, prestar ao arguido o mais completo e esclarecedor conselho
jurdico de que for capaz. No deve limitar-se estar ao lado do arguido, a assisti-lo ou representlo nas suas diversas intervenes processuais: a assistncia ou representao s ganham sentido
quando cada interveno seja, sempre que possvel, precedida do esclarecimento da situao
jurdica material e processual.
Naturalmente que, logo nesta matria, se lhe podem comear a pr alguns problemas resultantes
do conflito entre o seu dever de defesa e a participao na descoberta da verdade e na justa
realizao do Direito. Contra o dever de verdade (procurada, como vimos, no exclusivo interesse
do arguido), actuar o defensor que aconselhe o arguido a proferir afirmaes inexactas ou que
sabe serem falsas, mesmo quando elas possam conduzir a uma absolvio ou a uma atenuao da
pena.
Ao contrrio do que sucede no processo penal de inspirao anglo-saxnico, no constitui, na
nossa lei, tarefa especfica do defensor proceder a investigaes autnomas do material fctico,
paralelas as que cabem ao Ministrio Pblico e aos rgos seus auxiliares. Da que a lei
processual penal no reconhea ao defensor quaisquer meios de coaco e apenas lhe permita, na
instruo preparatria, apresentar ao Ministrio Pblico memoriais ou requerimentos de
diligncias de prova, que este tomar em considerao ou deferir na medida em que entenda
que podem contribuir para a descoberta da verdade(art. 13, & nico, do Dec.lei n. 35007).
Tal no significa que o defensor no possa ou no deva procede rs suas prprias averiguaes
complementares, sempre que isso seja imposto ou aconselhado pela funo de defesa por ex.,
exame ao local da infraco, procura de testemunhas ou declarantes relevantes para a defesa e
comprovao do seu conhecimento e da sua razo de cincia sem, evidentemente, tentar
influenciar, expressa ou encobertamente, o sentido das suas declaraes.
Essencial eficcia da funo de defesa o asseguramento do direito de presena do defensor s
diligncias de prova de que sejam passveis quaisquer participantes processuais. O cdigo de
processo penal assegura esse direito ao defensor durante toda a audincia de julgamento
74

conforme se v dos arts. 416 e segs. do CPP. O mesmo se pode dizer para a instruo
contraditria, uma vez que, nos termos da 2 parte do corpo do art. 330 do CPP, aos actos de
instruo contraditria podero assistir o agente do Ministrio Pblico, o arguido, o seu
defensor e o advogado dos assistentes.
O direito de assistncia do defensor durante a fase da instruo preparatria no to ampla e
eficazmente assegurado porque, nesta fase, deve respeitar-se o segredo de justia a que j
anteriormente nos referimos. Vejamos o que dispe o art. 70 do CPP:
O processo penal secreto at ser notificado o despacho de pronncia ou equivalente ou at
haver despacha definitivo que mande arquivar o processo. Tm obrigao de guardar segredo
de justia os magistrados que dirijam a instruo e os funcuionrios que nela participem.
& 1 - No decurso da instruo preparatria o processo poder ser mostrado ao
assistente e ao arguido, ou aos respectivos advogados, quando no houver inconveniente para a
descoberta da verdade. Logo que a instruo preparatria seja dirigida contra pessoa
determinada, a defesa tem o direito de tomar conhecimento das declaraes prestadas pelo
arguido e das declaraes e requerimentos do asssitente; tanto a acusao como a defesa tm o
direito de tomar conhecimento dos autos de diligncias de prova a que pudessem assistir e de
incidentes ou excepes a que devam intervir como partes. Para estes efeitos, as referidas
declaraes, requerimentos e autos ficaro patentes, avulsos, na secretaria, pelo prazo de trs
dias, sem prejuzo do andamento do processo. A todos imposto o dever de guardar segredo de
justia...(os sublinhados so nossos).
A funo atribuida ao defensor em processo penal s poder ser eficazmentye cumprida se, alm
do mais, lhe for conferido um amplo direito de consulta dos autos e de exame dos objectos da
prova.
J vimos que, durante a instruo preparatria, rege o disposto no &1 do art. 70 do CPP. Aps a
notificao do despacho de pronncia ou equivalente, aplicvel o disposto no art. 72 do mesmo
Cdigo.
Outro dos direitos fundamentais do defensor penal o de comunicar, oralmente e por escrito,
com o arguido. Se este se encontra em liberdade, o problema no se pe, pois bvio que a
liberdade de comunicao total. Se o arguido se encontra preso, o problema do exercio do
direito de comunicao com o advogado ganha ento particular realce.
Nos termos do &1 do art. 311 do CPP, os presos no podero comunicar com pessoa alguma
antes do primeiro interrogatrio. E o &2 acrescenta que, depois de terminada a
incomunicabilidade, e enquanto durar a instruo preparatria, o agente do Ministrio Pblico
pode proibir a comunicao do arguido com certas pessoas, ou condicion-la se tal se mostrar
indispensvel para evitar tentativas de perturbao da instruo do processo.

75

Estas disposies foram, com razo, objecto de severas crticas na doutrina 71, pois no se v
justificao plausvel para elas num Estado de Direito. Se compreensvel que a lei imponha a
incomunicabilidade do arguido antes do primeiro interrogatrio, j no de aceitar a extenso
dessa incomunicabilidade a pessoa do defensor. Em muitos pases a legislao processual penal
d maior relevncia ao asseguramento da comunicabilidade entre o arguido e o seu defensor em
reais condies de liberdade, segurana e segredo, do que propriamente a obrigatoriedade de
assistncia do defensor aos interrogatrios. o que se passa nos direitos ingls e americano, que
consideram nulidade do processo o incumprimento, pelos rgos policiais e instrutrios, do
dever de advertirem o arguido, no momento da priso, de que tem o direito de se consultar com
um advogado antes de prestar quaisquer declaraes.

9. O OFENDIDO E O LESADO
9.1. Conceito de ofendido em processo penal
De um ponto de vista estritamente penal, ofendido a pessoa que, de acordo com o tipo legal de
infraco preenchido pela conduta criminosa, detm a titularidade do interesse jurdico-penal por
aquela conduta violado ou posto em perigo.
Por outras palavras, na definio de Beleza dos Santos, o titular dos interesses que a lei quis
especialmente proteger quando formulou a norma penal.
Este conceito estrito ou tpico de ofendido o que resulta do disposto no art. 4, n 2 do Dec-Lei
n 35007 (que reproduz nessa parte o art.11 do CPP) e assume relevncia quando se trata de
matrias especialmente penais.
Uma definio mais lata de ofendido ( ou lesado) utilizada quando esto em causa normas de
direito civil, para salvaguarda de interesses particulares juridicamente protegidos. Neste caso,
71 - Figueiredo Dias escreve, a propsito, no seu Direito Processual Penal, pgs 500 e segs. :
absurdo que a lei se tenha preocupado seriamente (como vimos ter sucedido com o DL n 185/72) em
assegurar a assistncia do defensor a qualquer interrogatrio de arguidos presos, durante a instruo
preparatria, e ao mesmo tempo tenha tirado quase toda a eficcia real a tal assistncia, decretando a
incomunicabilidade total antes do primeiro interrogatrio e frustrado, assim, o direito de comunicao
prvia entre arguido e defensor. Uma tal contradio s existiria, claro, se a assistncia de defensor
aos interrogatrios tivesse por nico fim desencorajar ou impossibilitar o uso sobre o arguido de sevcias
ou quaisquer outros mtodos ilegtimos de interrogatrio. Mas sabe-se que assim no o que uma tal
assistncia visa tambm garantir o mais possvel a pureza real dos autos, evitar declaraes emitidas por
equvoco, confuso, receio ou ignorncia, permitir, enfim, a plena consistncia futura do direito de
defesa. Ora, medianamente evidente que nada disto se lograr se no for permitida a consulta e
comunicao prvia do arguido com o seu defensor....
76

ofendido ser a pessoa que, segundo as normas de direito civil, tenha sido prejudicada em
interesses juridicamente protegidos. A ela deve, por isso, ser reconhecida legitimidade para
deduzir, em processo penal, um pedido civil de indemnizao ou qualquer outro de natureza
patrimonial, derivado de uma infraco penal.

9.2. A constituio de assistente e a


posio jurdica deste no processo penal

Conforme vimos, na determinao das pessoas legitimadas para intervir como assistentes em
processo penal, a legislao em vigor parte do conceito estrito de ofendido como tal se
considerando o titular do interesse ou interesses que a lei penal especialmente quis proteger com
a incriminao (art. 4, n 2, do Decreto-Lei n 35007).
Deste princpio geral resulta que, relativamente a certos crimes pblicos, ningum poder
constituir-se assistente, uma vez que o interesse protegido pela incriminao exclusivamente
pblico: o que sucede nos crimes contra o Estado, contra a boa administrao da justia, contra
a ordem e tranquilidade pblicas, e outros.
Pelo contrrio, qualquer pessoa nos processos relativos aos crimes de peculato, peita, suborno,
concusso e corrupo pode constituir-se assistente (art. 4, n 5) o que se traduz, na prtica, por
um alargamento daquele conceito de ofendido, justificado pelo desejo de uma colaborao de
todos os particulares na deteco e perseguio de tais crimes que pem em causa a imagem e o
prestgio do Estado.
O mesmo se passa, em certa medida, nas outras hipteses de constituio de assistente previstas
nos ns 3 (o marido nos processos por infraces em que seja ofendida a mulher, salvo
oposio desta72) e n4 (o cnjugue no separado de pessoas e bens, ou vivo, ou qualquer
ascendente, descendente ou irmo no caso de morte ou de incapacidade permanente do ofendido
para reger a sua pessoa).
O direito de constituio de assistente irrenuncivel, conforme determina o art. 18 do CPP:
Ningum poder renunciar faculdade de promover a aco penal, salvo o disposto nos &&
1, 2 e 3 do art. 8 e no & 1 do art. 14. O & nico do mesmo preceito acrescenta, no entanto,
72 - Figueiredo Dias considera esta hiptese questionvel: o seu fundamento residia no dever que,
segundo o art. 39 do Decreto n 1, de 24 de Dezembro de 1910, competia ao marido de defender a pessoa
e os bens da mulher; hoje o dever de assistncia mtuo (v. art. 1673, n 1, do C. Civil) e no parece que
possa ver-se inscrito um especial dever de defesa da mulher na posio do marido como chefe de famlia
(v. art. 1674 do mesmo Cdigo), posio esta tambm discutvel do ponto de vista constitucional.
77

que o o disposto neste artigo no osbta a extino da aco penal pelo perdo da parte nos
casos em que a lei o permite. Daqui decorre que uma coisa a renncia faculdade de
constituio de assitente que a lei no permite, determinando a nulidade de qualquer declarao
nesse sentido (corpo do artigo) ; outra coisa a renncia ou desistncia da posio de assistente,
j processualmente assumida - que a lei admite em certos casos, atravs do perdo da parte
(&nico).
Quanto forma de constituio de assistente dispe o & 3 do art. 9 do Decreto-lei 35007 que
ela pode fazer-se por meio de declarao prestada no processo ou por meio de requerimento.
Tratando-se de crime particular, a declarao obrigatria, conforme estabelece no & 3 do art. 9
do Decreto- Lei 35007.
Sobre o momento de constituio de assistente, o & 5 do art. 4 do mesmo Decretro-Lei dispe
que os assistentes podem intervir em qualquer altura do processo, aceitando-o no estado em
que se encontrar, desde que o requeiram at cinco dias antes de audincia de discusso e
julgamento. Obviamente que este preceito no se aplica tratando-se de ofendido por crime
dependente de acusao particular, caso em que a declarao ter de ser feita na denncia.
Nos termos do art. 5 do referido Decreto-Lei, os assistentes devero ser sempre representados
por advogado. Havendo vrios assistentes, sero todos representados por um s advogado, sem
prejuzo do disposto no & 1 do art. 21 do CPP, e, se divergirem quanto sua escolha, decidir
o juz.

9.3. Os poderes processuais do assistente


Para melhor compreender as formas de que se pode revestir a actuao do assistente no
processo penal, importa distinguir as diversas fases processuais, designadamente a
instruo preparatria, a instruo contraditria, a acusao, o julgamento e a fase dos
recursos.
Assim, a interveno do assistente na instruo preparatria restringe-se, muito especialmente, a
uma funo de colaborao com o Ministrio Pblico na recolha dos elementos de prova
necessrios para fundamentar a acusao. A sua actividade est, portanto, nesta fase do processo,
subordinada actuao daquele, sendo-lhe unicamente permitido (tal como ao arguido),
apresentar ao Ministrio Pblico memoriais ou requerimentos de diligncias de prova, que este
tomar em considerao ou definir na medida em que entenda que podem contribuir para a
descoberta da verdade, juntando, porm, aos autos, no prazo prescrito para a juno de
documentos, todos os papis recebidos .. dos assistentes que respeitem ao processo.
Os && 1 e 2 do art. 70 do CPP do ao assistente ou ao seu advogado, nesta fase, o popder de
consultar o processo, o direito de tomar conhecimento das declaraes do arguido, dos autos de
78

diliogncias de prova a que pudessem assistir e de incidentes ou excepes em que devam


intervir, bem co0mo o direito de lhes serem facultados os autos de instruo preparatria, para o
efeito de formular a acusao.
Na instruo contraditria j se pode e deve afirmar que a interveno do assistente tem um
carcter autnomo, relativamente ao Ministrio Pblico. Nos termos do art. 4, &2, n 2 do DecLei n35007, compete aos assistentes intervir directamente na instruo contraditria,
oferecendo provas e requerendo ao juz diligncias convenientes. Em execuo deste princpio
geral concedido ao assistente, por intermdio do seu advogado, o direito de assistir aos actos de
instruo contraditria (v. art. 330 do CPP), de requerer ao juz que sejam feitas s testemunhas
quaisquer perguntas para completar ou esclarecer os depoimentos (v. art. 332), ou que sejam
pedidos aos peritos os esclarecimentos necessrios (v. art. 333, & 2), bem como, no caso de a
acusao ter precedido a instruo contraditria, o direito de ser notificado para manter ou no a
acusao (v. art. 335).
No que diz respeito acusao, compete em especial aos assistentes, nos termos do art. 4, &2,
n1, do Dec-Lei n 35007 formular a acusao independentemente da do Ministrio Pblico e
ainda que este se tenha abstido de acusar. Se bem repararmos nesta redaco do preceito, tal
como foi posta em vigor em Moambique pela Portaria n 17076, de 20 de Maro de 1959,
verificaremos que lhe foi acrescentada a frase que sublinhamos (... e ainda que este se tenha
abstido de acusar), relativamente redaco vigente no continente portugus. Este acrscimo
evitou de certo modo que, entre ns (e nas restantes ex-colnias portuguesas), se pusesse a
controvrsia e debatida questo de saber se a faculdade de os assistentes deduzirem a acusao
quando o ministrio Pblico se tenha abstido de acusar abrangia tambm os crimes pblicos e
semi-pblicos ou to somente os crimes particulares. A resposta que, por via jurisprudencial, j
era dada em Portugal no sentido de abranger tanto os crimes particulares como os crimes
pblicos tem de ser no sentido de ver abrangidos pela disposio legal as diferentes espcies de
crimes.
Quanto interveno do assistente no julgamento, cabe dizer que, atribuindo-lhe a lei, como
vimos, o direito de formular independentemente a acusao, por certo que teria de lhe conceder
de igual modo os poderes necessrios para sua efectivao na fase de julgamento. Assim, o art.
415 do CPP contm um afloramento do princpio do contraditrio ao determinar que o juz
ouvir sempre o Ministrio Pblico e os representantes da parte acusadora sobre os
requerimentos dos representantes da defesa e estes sobre o que tenham requerido aqueles 73.
Podem lhe ser tomadas declaraes em qualquer altura durante a produo da prova (v. art.428),
possuindo em contrapartida o direito de interrogar e contra-interrogar as testemunhas (art. 435).
73 Quando estejam presentes, pois a falta de advogado dos assistentes no determina a suspenso ou
adiamento da audincia (v. art. 417, & 3, do CPP) e a comparncia do prprio assistente no , em
princpio, obrigatria (v. art. 420 do CPP).
79

Finalmente, no que toca fase dos recursos, tm os assistentes, nos termos do art.4 & 2, n3, do
Dec.Lei n 35007, competncia para recorrer do despacho de pronncia ... e da sentena ou do
despacho que ponha termo ao processo, mesmo que o Ministrio Pblico no o tenha feito.
Este princpio sofre, porm, a restrio constante do &4 do mesmo artigo: quando os
assistentes formulem acusao por factos diversos dos que constituem objecto da acusao do
Ministrio Pblico, no podero recorrer da deciso do juz se este receber a acusao do
Ministrio Pblico. Esta restrio s tem cabimento nos processos que no dependam da
acusao particular (por crimes pblicos e semi-pblicos), como se depreende do estatuido no &
nico do art. 3 do Dec-Lei 35007.

III AS PARTES CIVIS E A RESPONSABILIDADE CIVIL


PELAS MULTAS E INDEMNIZAES

10 As partes na aco civil conexa com a criminal

Em muitos casos e de parceria com a leso ou o perigo para bens jurdicos fundamentais da
comunidade, a infraco criminal acarreta uma leso de direitos civis patrimoniais de certas
80

pessoas: os ofendidos, isto , os jurdico-civilmente lesados pela infraco. Importa, no caso em


apreo, no o conceito tpico ou estrito de ofendido que se extrai do Art. 4, n 2 do Dec-Lei n
35007. H que atender aqui a uma ampla gama de pessoas a quem deve ser dada a legitimidade
para deduzir, em processo penal, um pedido cvel de indemnizao, ou qualquer outra de
natureza patrimonial derivado de uma infraco penal. O conceito lato ou extensivo abrange
todas as pessoas civilmente lesadas pela infraco penal. este que interessa reter para a matria
que a seguir se vai tratar.
Daqui se extrai a relevncia jurdico-civil de uma facto criminoso. Dele pode resultar, pois,
danos indemnizveis, os quais podem no ter, necessariamente, natureza patrimonial. exemplo
disso o caso da ressarcibilidade dos danos morais emergentes do ilcito penal (v. & 2 do art. 30
do CPP; causa de pedir de pretenses civis distintas por exemplo, o adultrio que, sendo
crime74, fundamenta o pedido de divrcio litigioso, ou qualquer crime cometido pelo donatrio
que fundamento para a revogao da doao (art. 976, n 3 do C. Civil); e pode ser fonte de
obrigao de restituir nos casos em que haja privado o lesado da propriedade ou da posse de
determinada coisa (v. art. 75, n 2 do C. Penal).
Interessa, portanto, para o nosso estudo, considerar o facto criminoso quando dele resultem
danos indemnizveis (sejam de natureza patrimonial ou no) e quando seja fonte de obrigao de
restituir.
O problema da indemnizao em processo penal suscita, desde logo, vrias questes no que toca
sua natureza e bem assim ao tratamento que lhe tem sido reservado. Dividem-se opinies entre
os que acentuam o carcter civil da indemnizao e os que perfilham o seu carcter social, sendo
ela parte integrante da sano penal. Voltaremos a esta questo mais adiante.
Por sua vez, a problemtica do ressarcimento dos danos emergentes do facto criminoso, coloca
um conjunto de questtes, de que se destacam:
a que consiste em saber se o particular lesado pelo crime poder obter, numa aco penal
pendente, um ressarcimento desses danos;
se, para o efeito, ter de deduzir um pedido autnomo, desencadeando um processo prprio, ou
se o juz tem poderes para, independentemente do pedido, condenar o ru no pagamento de uma
quantia a ttulo de reparao pelos danos sofridos pelo lesado;
se o pedido do lesado ter de efectuar-se obrigatoriamente na aco penal que estiver pendente
ou poder ser deduzido em separado;
se , por ltimo, o encargo da indemnizao deve ser suportado por quem seja ru no processo
criminal, ou por entidades pblicas.
74 O adultrio deixou de ser considerado crime pela Lei n 8/2002, de 5 de Fevereiro, mantendo-se no
entanto como um dos fundamentos para pedido de divrcio em matria de famlia.
81

A razo de ser desta ltima questo reside no facto de certas teorias modernas dominantes na
Criminologia pugnarem pela ideia de co-responsabilidade do Estado e da comunidade no que
respeita ao agravamento da criminalidade. Tome-se como exemplo a cultura institucionalizada
da violncia, disseminada pelas mais diversas formas e meios, de que se destaca a televiso, o
cinema e o vdeo. Em reforo ainda desta ideia vem o facto de, no raras vezes, ser a prpria
vtima que se coloca em circunstncias favorveis perpetrao do crime.
No que respeita s demais questes acima enunciadas, a sua resposta ser encontrada ao longo do
desenvolvimento que segue.
No tocante interrelao entre a aco cvel e aco penal, vrias solues tm sido adoptadas
ao longo do tempo. De acordo com os sistemas actuais vigentes, a impossibiliodade de o lesado
obter, no processo penal, o ressarcimento dos danos emergentes de uma infraco criminal s
no admitida nos sistemas em que se consagra uma absoluta independncia ou separao das
aces penal e civil. Nestes ltimos, tende-se a purificar o processo penal de todas as questes
relativas reparao pecuniria do dano causado pelo facto criminoso.

Sistema da absoluta identidade das aces civis e criminais


Este sistema aquele que aglutinava os dois sistemas processuais (civil e penal) o que reflecte
um estdio primitivo no tratamento deste problema. o chamado sistema da identidade a que se
fez referncia por mero interesse histrico. Corresponde a uma fase da evoluo da cincia
jurdica em que se confundia o direito penal com o direito civil e a uma concepo do processo
penal onde no est ainda presente o interesse da sociedade na punio do culpado, mas apenas o
interesse da vtima em obter vingana e reparao, o que denota o estado primitivo das
legislaes.

Sistema da absoluta independncia


Preconiza este sistema a absoluta independncia dos dois processos. Esta a orientao
acentuadamente individualista e tradicional no direito anglo-saxnico (Inglaterra e EUA).

Sistema da adeso optativa


O sistema de adeso tem como elemento essencial a possibilidade ou mesmo obrigatoriedade de
juntar a aco civil ao processo penal, permitindo ou impondo que a jurisdio penal se
pronuncie sobre o objecto da aco civil.
82

Legislaes h que combinam o sistema de adeso com o da alternatividade ou opo.


O fundamento deste sistema est na necessidade de se acautelar os perigos que possam advir
para a satisfao plena dos direitos civs do lesado no sistema de adeso, dada a natureza distinta
dos sistemas processuais. Segundo este sistema, o lesado escolhe livremente ou a jurisdio
penal ou a jurisdio civil para apreciar o seu pedido cvil resultante da infraco. Contudo,
escolhida uma via, no poder o lesado lanar mo de outra: una via electa non datur recursus
ad alteram ( o sistema vigente na Frana, Alemanha, Itlia e Espanha).

Sistema da adeso vinculada


Outros sistemas, porm, tendo em conta as particulares necessidades sociais que s ficam
satisfeitas com a efectividade da indemnizao devida por um crime, determinam o carcter
oficioso do arbitramento da indemnizao e chegam mesmo a consider-la uma autnctica parte
da sano penal. Da a consequente obrigatoriedade de adeso da aco civil ao processo penal
e da fixao da indemnizao em caso de condenao.
esta a soluo adoptada, entre ns, pelo art.29 do CPP, quando dispe:
O pedido de indemnizao por perdas e danos resultantes de um facto punvel, por que sejam
responsveis os seus agentes, deve fazer-se no processo em que correr a aco penal . . .
Tal sistema tem por fundamento, e em primeira linha, a ideia defendida pela escola positivista
italiana, representada por E. FERRI75, do interesse social existente na obrigatoriedade de o
delinquente reparar o prejuzo civil decorrente do crime; o dano ex delicto, essencialmente
distinto do dano ex contracto e subsistente em qualquer infraco penal, deveria ser sempre
obrigatoriamente reparado no interesse da defesa social. No constituindo teoricamente pena,
todavia uma sano reparatria, consequncia necessria da infraco a ser imposta no s para a
legtima reparao da parte lesada, mas tambm como sano suficiente para a violao
decorrente de lei penal.
Mostra-se assim mais adequada realizao daquelas funes, a obrigatoriedade da dependncia
processual do pedido civil no processo penal. Com isso, cumprir-se-ia a funo eminentemente
pblica ligada indemnizao, mas tambm as exigncias compreensveis de economia
processual, proteco do lesado e auxlio funo repressiva do direito penal (art. 34 do CPP).
Com efeito, dispe este dispositivo legal que:
O juz, no caso de condenao, arbitrar aos ofendidos uma quantia como reparao por
perdas e danos, ainda que lhe no tenha sido requerida.
75 - in Principii di Dirito Criminale e Sociologia Criminal.
83

Tem-se assim que a lei processual penal (art. 29) manda cumular com a aco penal o pedido de
indemnizao do dano causado pela infraco penal. No que respeita restituio das coisas,
aplicam-se as regras dos arts. 29 e ss. do CPP, no obstante ser um meio de indemnizao. No
caso, porm, de as ditas coisas no poderem ser restituidas, valem as mesmas regras, e bem
assim no que respeita s despesas feitas pelo lesado para obter a indemnizao. Estas ltimas no
se comfundem com a indemnizao, pois no resultam do crime.
Deste modo, os arts. 29 e ss. referem-se apenas responsabilidade civil emergente da infraco.
Esta soluo adoptada pelo nosso Cdigo no de todo pacfica, havendo em seu redor
argumentos a favor e contra.

A favor refere-se que:


. a acumulao tem a vantagem da economia processual:
. a indemnizao serve de adjuvante da pena criminal;
. a parte lesada, intervindo no processo penal, pode auxiliar a aco do tribunal criminal;
. o juz cvel no est, muitas vezes, em to boas condies para avaliar o dano moral como o
juz criminal, perante o qual o delito aparece com toda a veemncia;
. muitos lesados no tm meios para demandar a indemnizao no juzo civil;
. o processo criminal simples, rpido e mais inacessvel a fricas forenses.

Em contrrio, observa-se:
. as duas responsabilidades tm fundamentos diferentes;
. os critrios para apreciao da responsabilidade so tambm diferentes dado que, na
responsabilidade criminal, precisa a imputabilidade moral do delinquente, enquanto que na
responsabilidade civil, no tem a mesma importncia;
. o objecto das sentenas distinto, pois, na sentena penal pune-se o delinquente na sua pessoa
e, na sentena civil, ele condenado a indemnizar com os seus bens;
. a aco penal compete ao MP (aco pblica), sendo dispensvel que o lesado se constitua parte
acusadora, ao passo que na aco cvel tem de ser intentada pelo lesado;

84

. a aco penal s pode ser movida contra o ru, enquanto que a aco civil tem natureza
patrimonial, podendo a obrigao ser exigida aos herdeiros e a co-devedores solidrios sem
responsabilidade criminal;
. a aco penal, com o seu ambiente sentimental, pode postular a serena apreciao dos factos;
. se o lesado se contenta com a indemnizao, no h necessidade de o obrigar a colaborar com o
MP na acusao, ou a acusar num crime particular.

O Cdigo de Processo penal vigente optou pela doutrina da acumulao (art. 29 e 34 do


CPP). Na verdade, muitas pessoas lesadas pelo facto ilcito deixariam de receber a
indemnizao, se esta no fosse fixada em processo penal, porquanto a necessidade de intentar,
no tribunal civil, a aco de indemnizao levaria a um desencorajamento de muitos lesados.
Para alm disso, economiza-se tempo, incmodos e despesas, evitam-se decises de certo modo
contraditrias. De considerar ainda que o juz penal est, em regra, em melhor situao de julgar
a questo da indemnizao, pois tem de conhecer da infraco e das suas circunstncias.

11. A natureza da reparao de perdas e danos


arbitrada em processo penal

No se tm levantado dvidas dignas de realce quanto natureza civil desta reparao. Trata-se
de uma verdadeira indemnizao de perdas e danos.
Com efeito, no processamento do respectivo pedido so observados pelo tribunal penal os
princpios fundamentais do processo civil. Tm aqui plena aplicao os princpios ne procedat
judex ex officio e ne eat judex vel extra petita partium. So tambm observadas as regras do
direito civil substantivo no que respeita, sobretudo, determinao do objecto e do montante a
fixar na indemnizao. Mais ainda, a deciso condenatria que conhea do pedido civil constitui
caso julgado nos termos em que a lei atribui essa eficcia s sentenas cveis.
orientao dominante na doutrina considerar que o arbitramento na sentena condenatria
penal, de uma reparao ao lesado uma deciso em coisa cvel, uma verdadeira indemnizao
civil de perdas e danos.
Invoca-se, a favor desta orientao dominante, o teor literal do art. 29 do CPP quando manda
cumular o pedido de indemnizao por perdas e danos no processo penal. Todavia este
argumento no tem grande peso, porquanto se refere apenas natureza do pedido e no
85

natureza da resposta a ser dada pelo tribunal. De todo o modo, seria contraproducente esperar-se
que de um pedido civil se obtenha como resposta uma deciso de natureza diversa. Acresa-se
que mesmo em caso de absolvio em processo penal, haver lugar a indemnizao, sendo o
pedido civil bem fundado.
So estes os argumentos que sustentam a teoria dominante, perfilando a seu lado outras em
contrrio. Ressalta, em primeiro lugar, o facto de a lei mandar cumular a aco civil com o
processo penal sem que a primeira perca a sua natureza estritamente civil. No entanto, o art 34
do CPP no admite a possibilidade de transaco e, mais do que isso, viola um princpio basilar
do processo civil que a necessidade do pedido, ao impr ao juz penal a reparao ...ainda
que no lhe tenha sido requerida.
Por outro lado, o art.34 considera a reparao como um efeito necessrio ou mesmo automtico
da condenao penal (art.450, n 5 do CPP).
O & 2 do art. 34 mostra serem distintos os critrios de avaliao da reparao penal e da
indemnizao civil. Para esta ltima vale o critrio do dano a teoria da diferena quando se
trate de danos materiais, e a ideia da compensao ou satisfao adequada, quando se trate de
danos no patrimoniais. De modo diverso, e no que respeita responsabilidade penal, vigora sem
restries o princpio da culpa na determinao quer abstracta, quer concreta da pena (& 2 do
art. 34).
Um problema prtico que se coloca com acuidade o de saber se a deciso sobre o pedido civil
cumulado com o processo penal ter ou no valor de caso julgado perante a jurisdio civil. No
se tm levantado problemas quando o montante da indemnizao fixada superior ou igual ao
valor pedido pelo lesado. As opinies divergem quando o valor arbitrado inferior ao pedido.
Umas encaminham-se no sentido de que a deciso do tribunal penal tem efeito de caso julgado,
no podendo o lesado recorrer jurisdio cvel. Outros advogam precisamente o contrrio,
argumentando-se que a reparao arbitrada em processo penal como que uma extenso da
condenao penal e, como tal, no constitui caso julgado para a aco civil76.
De um modo geral, podem resumir-se da seguinte forma as correntes dominantes no que respeita
a esta questo:
a) Para uns, o arbitramento da indemnizao ao ofendido, no processo penal, uma deciso em
coisa cvel e tem natureza de indemnizao civil de perdas e danos. Esta a orientao
dominante na doutrina portuguesa, seguida por Vaz Serra, Cavaleiro de Ferreira, Gomes a Silva e
76 - E contrrio expende Luis Nunes de Almeida ( Natureza da Reparao de perdas e Danos Arbitrada
em Processo Penal, in Rev. Ordem dos Advogados, Ano 29, 1989, pg. 5 e ss.) :...a reparao de perdas
e danos arbitrada em processo penal assume natureza civil, produzindo consequentemente efeitos civis,
isto , uma vez arbitrada a reparao em processo penal no poder o lesado vir pedir uma posterior
correco da indemnizao ao tribunal civil.
86

Perreira Coelho. A propsito, Cavaleiro de Ferreira argumenta que a responsabilidade civil


emergente do facto punvel , por sua natureza, responsabilidade civil e no uma expanso da
responsabilidade penal, e que a conexo se verifica apenas porque o facto ilcito penal
tambm um facto ilcito civil. Todo o problema est na admisso do desvio regra da
competncia normal dos tribunais civis, atribuindo a competncia para julgamento da
responsabilidade civil aos tribunais penais77;
b) Em contrrio, sustenta-se que a reparao civil arbitrada em processo penal tem uma natureza
especfica penal. Esta a posio dominante na jurisprudncia portuguesa e defendida por
alguns autores, como Figueiredo Dias, Castanheira Neves e Eduardo Correia.

12. As partes na aco civil sua determinao

Posto isto, h que examinar o problema da determinao das partes quanto aco civil que
dever seguir as disposies pertinentes do CPC. Todavia, a influncia da orgnica do processo
penal sobre a estrutura da aco civil conexa manifesta. A aco civil acha-se acomodada e
absorvida pela aco penal.
A conexo da aco civil com o processo penal pode alterar ou exigir um complemento
doutrina das partes em processo penal. No pois exclusivamente em funo dos preceitos do
processo civil que se determina a capacidade e a legitimidade das partes na aco civil em
processo penal.
Qual, ento, a influncia modificadora do processo penal incidente sobre esta particular questo
na aco civil? O art. 29 do CPP declara que os rus so os agentes da infraco. Poder, no
entanto, haver outros responsveis civilmente, que no sejam os autores da infraco penal.
Quanto a estes, o CPP no prev a sua interveno no processo. A aco civil no processo penal
s pode ser exercida contra aqueles responsveis civis que forem conjuntamente arguidos no
processo penal. Esto, assim, de fora todos aqueles que com eles sejam solidariamente
responsveis ou aos quais cabe uma responsabilidade subsidiria, e ainda os garantes da
responsabilidade, ou seja, os seguradores para os quais tenha sido transferida a obrigao
resultante da responsabilidade civil.
Diferentemente se passa, porm, no que respeita aos processos penais que tenham por objecto
infraces previstas no Cd. da Estrada. Na verdade, do art. 67 daquele diploma legal extrai-se
que podero intervir na aco civil, mesmo quando exercida em aco penal, os responsveis
civilmente pelo facto imputado ao arguido. Tm, pois, interveno como parte no processo penal,
77 - Cavaleiro de Ferreira, op. cit. vol. I, p. 177.
87

e relativamente ao objecto da aco civil, pessoas que, como partes, no tm interveno no


processo penal.
O CPP no prev a interveno dos credores, do ponto de vista activo no processo penal, mesmo
daqueles que podem intervir como parte acusadora ou assistentes, todos eles legitimados
independentemente de qualquer posio de credores em razo do direito civil indemnizao.
Nem o contedo do & n1 do art. 34 do CPP permite tal facto, embora parecer indicar o
contrrio. Dispe, to somente, que no processo penal se conceder indemnizao mesmo
queles que no podem intervir como partes. Concede, assim, a lei reparao civil a pessoas
diversas dos ofendidos pelos crimes.
A este respeito, o Cd. da Estrada no veio trazer qualquer inovao. tambm omisso quanto
possibilidade de interveno, como parte, de qualquer credor por indemnizao civil que no
possa figurtr na posio de parte acusadora ou assistente.
As partes civis na aco penal tm uma interveno limitada, de tal modo que devem
normalmente coincidir com quem possa revestir de igual modo a posio de parte na aco
penal.
Excepo do ponto de vista passivo provm do art. 67 do Cd. da Estrada, ao autorizar a
interveno em processo penal dos responsveis civis, ainda que no sejam responsveis
penalmente pelo facto criminoso. Contudo, ter de ser um crime previsto naquele diploma legal.
A conexo da responsabilidade civil com a responsabiloidade penal tem efeitos na estrutura do
processo penal, porquanto nesta se integra, nos casos indicados pela lei, uma aco civil. A
instaurao da aco civil em processo penal acessria da aco penal; as partes na aco civil
so tambm indirectamente acessrias da sua posio processual na aco penal.
Como regra, o pedido de indemnizao por perdas e danos resultante de um facto punvel deve
fazer-se no correspondente processo penal (art. 29 do CPP). S pode fazer-se separadamente
perante o tribunal cvel nos casos em que a aco penal no tenha tido andamento normal,
designadamente:
. se seis meses aps a denncia do facto criminoso, o Ministrio Pblico no exercer
aco penal ou a aco penal se extinguir;
. se o processo penal instaurado tiver sido arquivado ou o ru absolvido e bem assim nos
casos em que, ou no o se instaurou a aco penal, ou instaurada, se extinguiu, ou terminou sem
a verificao do facto criminoso;
. se, finalmente, o processo esteve sem andamento durante seis meses (arts. 30 e 33 do
CPP).

88

A lei processual vigente estabelece uma forma de conexo entre o direito aco civil e o
direito de acusao particular ou de participao do crime em juzo, nos chamados crimes semipblicos.
Nestes casos a aco civil recobra inteira autonomia e pode ser livremente intentada na
jurisdio civil, mas o uso desta liberdade equivale renncia acusao particular em processo
penal, e invalidade da denncia em juzo, nos casos em que a denncia particular condiciona o
exerccio da aco penal. Em consequncia disso, a transaco na aco civil tem idntico efeito
(art. 30 & 1 e 2 e art. 31 do CPP).
Autores na aco civil podem ser todos os que sejam partes legtimas segundo as normas
de proceso civil. No necessrio que possam constituir-se ou se tenham constituido assistentes
em processo penal (arts 32 e 34 &1 do CPP).
Quanto aos titulares passivos da indemnizao civil so, em regra, os rus na aco penal.
A indemnizao deve ser, em princpio, pedida em requerimento ou petio articulada, mas a
concesso da indemnizao no depende da formulao expressa do pedido (arts. 32 &2 e art.
34 do CPP).
Pelas perdas e danos pode ser responsvel civilmente outrem alm do autor do crime.
Prev ainda a legislao e, em alguns casos, uma responsabilidade civil de terceiro, pelo
quantitativo da pena de multa. Tal acontece em algumas hipteses de direito aduaneiro.
De considerar ainda que a responsabilidade civil de terceiros, que no podem intervir no
processo em que ela verificada, pode determinar a condenao destes sem defesa processual
directa.
S o Cd. da Estrada que veio permitir a interveno em processo penal por infraces
previstas no mesmo cdigo de todos os responsveis civis pelo facto imputado aos arguidos (art.
67 do De4c. Lei n39672, de 20 de maio de 1954).
De assinalar, por fim, que o critrio para a fixao do contedo da prestao na
indemnizao por perdas e danos por casos da responsabilidade civil conexa com a criminal,
consta do & 2 do art. 34 do CPP. Este preceito aplica-se, quer nos casos erm que a indemnizao
fixada em processo penal, quer quando fixada no processo civil.

RESUMINDO:
I - As partes na aco civil conexa com a aco penal podem ser o lesado (que seria o
Autor na correspondente aco declarativa de condenao em processo civil) ; os demandados
(que seriam os rus na correspondente aco em processo civil) ; e os terceiros intervenientes
(que abrangem as vrias figuras de terceiros previstas no art. 320 do CPC e que assumam a
89

posio de parte na aco civil conexa com a criminal, do mesmo modo que permitido no
processo civil).
s partes aplicam-se os princpios prprios do processo civil, nomeadamente no que
respeita capacidade judiciria, activa ou passiva. Neste particular aspecto, referncia especial
deve ser dada aos menores. Embora a capacidade judiciria penal seja plena a partir dos 16 anos,
no o para o pedido cvel, ainda que o demandado seja arguido.
Os menores de 18 anos carecem de capacidade judiciria civil (arts. 122 e 123 do C. Civil
e 9, n2 do CPC) e a sua (in)capacidade suprida por representao. O menor, relativamente ao
pedido de indemnizao civil, tem de ser representado pelo pai, me, tutor ou administrador dos
bens. O mesmo se passa em relaao aos interditos e inabilitados.
II A legitimidade (activa) para a formulao do pedido no depende de prvia
constituio como parte acusadora (v. arts. 32 do CPP e 75, n3 do CP).
O art. 34 do CPP permite a atribuio do direito de indemnizao no s aos ofendidos
(corpo do artigo), como tambm a outras pessoas (&1), ou seja, a pessoas que podem no ser
sequer assistentes no processo penal.
O Ministrio Pblico tem legitimidade nos termos do & 1 do art. 32 do CPP.
Legitimidade tm tambm todos os titulares, segundo a lei civil, o direito indemnizao
(vg. os herdeiros do ofendido como o caso dos filhos da vtima de homicdio - direito por
sucesso.
Tem legitimidade passiva quem for arguido em processo penal. Esta a regra bsica.
Exceptuam-se, no entanto, as pessoas apenas civilmente responsveis (art.67 do Cd. da Estrada,
conjugado com os arts. 57, 503 e ss. 507 do CPP).
Decorre da regra bsica acima citada que esta legitimidade passiva no poder ser
extensiva analogicamente aos casos de danos causados por qualquer infraco.
III No que respeita representao, o lesado tem de ser representado, ou pelo
Ministrio Pblico, ou por advogado (v. & 1 do art. 32 do CPP).

13. Dos civilmente responsveis pelas multas e indemnizaes


Trata-se de um sujeito acessrio na relao processual penal. O CPP no prev a
interveno da pessoa civilmente responsvel pelo pagamento das multas e indemnizaes.

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Todavia, a lei substantiva prev a responsabilizao de terceiros pelo pagamento de


multas e indemnizaes aplicadas ao arguido (v. art. 5 da Lei n 9/87, de 19 de Setembro). No
se tata, porem, da responsabilidade meramente civil pelos danos, casos em que estes terceiros
devem ser demandados como partes no pedido civil, mas de responsabilidade, ainda que de
natureza civil, pelas multas e indemnizaes em que os representantes foram penalmente
condenados.
Podero estes terceiros civilmente responsveis pelo pagamento das multas e
indemnizaes em que foram penalmente condenados os seus representantes ser tambm
condenados sem terem interveno no processo? A resposta logicamente negativa, pois
ningum pode ser condenado sem ter tido possibilidade de se defender. Todavia, nos termos do
CPP vigente, no se autoriza a interveno destes terceiros, a no ser nos casos j acima
enunciados.
volta desta questo, a doutrina divide-se sobre a melhor soluo. Para uns, a acusao
deveria ser tambm deduzida contra a pessoa civilmente responsvel pelo pagamento das multas
a que o arguido fosse penalmente condenado. Outros consideram que a acusao apenas deveria
ser deduzida contra o responsvel penal, servindo a sentena de condenao de ttulo executivo
tambm contra a pessoa apenas civilmente responsvel, podendo esta, porm, defender-se na
execuo mediante embargos. No parece, porm, que esta ltima posio seja sustentvel. Na
verdade, no processo de execuo a legitimidade toma um aspecto formal e determina-se pela
regra do art. 55 do C.P. Civil. Veja-se tambm, a propsito o que dispe o art. 57 do mesmo
diploma legal.
Parece-nos, por isso, os terceiros responsveis civilmente pelas multas e indemnizaes a
que for condenado o arguido devem tambm intervir no processo como responsveis civis e,
assumindo, consequentemente o estatuto de sujeitos processuais.

IV OS ACTOS PROCESSUAIS
14. Consideraes gerais
Sabemos j que o processo penal prossegue um fim bem definido, que , sucintamente, o
de obter a declarao do direito no caso concreto, historicamente determinado.
Para a prossecuo desse fim, o processo penal conta com uma dinmica prpria,
constituida por uma multiplicidade de actos jurdicos, da mais variada natureza e de contedo e
funes diversas, que so os actos processuais.
Embora j se tenha tentado construir uma teoria geral dos actos processuais, tal no
constitui tarefa fcil, porquanto os princpios que dominam a sua regulamentao nem sempre
so, na mesma medida, aplicveis a todos eles. Por outro lado, a lei tambm no lhes d um
91

tratamento sistematizado, pelo que o interesse na construo de uma teoria geral dos actos
processeuais no se afigura de grande relevncia78.
Vamos, pois, limitar-nos ao que essencial para compreender a dinmica do processo,
referindo as possveis classificaes e os vcios que afectam a validade e a eficcia dos actos
processuais.
15. Classificao dos actos processuais

So inmeras, na doutrina, as propostas de classificao, consoante os diferentes pontos


de vista pelos quais a questo abordada.
Mais do que a enumerao dessas tentativas de classificao, cuja utilidade seria
reduzida, uma vez que nehuma assume preponderncia decisiva, importa indicar alguns dos
critrios com base nos quais se constroem tais classificaes.
. Um primeiro critrio a ter em conta o da funo que os actos processuais realizam no
processo. E, assim, teremos a distino entre actos finais e actos instrumentais.
Actos finais sero aqueles que consubstanciam o fim do prprio processo e se resolvem
na punio. Actos instrumentais so os que preparam ou colocam os meios idneos para tornar
possvel aquela finalidade.
Nos actos instrumentais que constituem a grande massa podem distinguir-se os actos
de governo processual, os actos de aquisio, de elaborao e de verificao.
Actos de governo processual so os destinados a ordenar ou regular o processo, pondo-o
em condies de prosseguir: marcam a direco ou o rumo do processo e tanto podem provir do
juz como dos restantes sujeitos processuais. Actos de aquisio so aqueles mediante os quais se
adquirem os elementos materiais, provas ou argumentos, necessrios a realizao do seu fim. Os
elementos assim adquiridos so objecto de actos de elaborao para integrar aqueles elementos
no processo para que possa atravs deles atingir-se o fim a que se destinam. Actos de verificao
processual so j actos determinantes relativamento ao objecto do processo, traduzindo-se no
resultado da sujeio do arguido ou da sua liberao do processo; so, pois, os actos mais
importantes, entre os actos instrumentais.
. Um segundo critrio o do contedo dos actos, atendendo aos seus efeitos jurdicos ou
sua estrutura.

78 - v. Cavaleiro de Ferreira, op. cit., Vol. I, pg. 240 e segts.


92

Quanto aos efeitos jurdicos, os actos processuais podem ser principais ou acessrios. Os
principais subdividem-se em constitutivos e extintivos, e os acessrios em impeditivos e
modificativos.
Em razo da sua estrutura, os actos processuais dividem-se em declaraes (podem ser
declaraes de vontade quando se dirigem produo de determinado efeito jurdico; simples
declaraes voluntrias - quando a vontade cobre apenas a prpria declarao e no se dirige a
um efeito jurdico; ou declaraes de cincia quando exprimem o conhecimento sobre
determinados factos ou matrias, exteriorizando, no o que se quer, mas o que se sabe) e actos
materiais (os que produzem efeitos processuais atravs da alterao de situaes de factos ex. a
apreenso de provas ou a execuo de madados de captura).
. Finalmente, o critrio dos agentes que praticam o acto. Distinguem-se, deste modo,
actos judiciais e actos no judiciais.
Fazendo um esquema dos critrios acabados de descrever, a ttulo exemplificativo,
teremos:
ACTOS PROCESSUAIS

Actos finais
I - Quanto funo:

a) actos de governo processual


Actos instrumentais >

b) actos de aquisio
c) actos de elaborao
d) actos de verificao

principais: a) constitutivos
b) executivos
Atendendo aos efeitos jurdicos >
II - Quanto ao contedo:

acessrios: a) impeditivos
b) modificativos

Atendendo estrutura: >


declaraes: de vontade, voluntrias e
actos materiais

de cincia;

III - Quanto aos agentes: judiciais e no judiciais

93

16. Validade e eficcia dos actos processuais


Nulidades e irregularidades processuais

Os actos processuais, para produzirem efeitos jurdicos, devem obedecer a um certo


nmero de requisitos. A falta desses requisitos afecta o acto na sua validade e na sua eficcia.
O acto invlido no produz efeitos jurdicos, porque lhe falta algum elemento constitutivo
(a vontade, o fim a que se destina, a forma).
O acto ineficaz tambm no produz efeitos jurdicos por lhe faltar algum requisito
externo (a capacidade, a legitimidade a idoneidade do seu objecto).
ineficcia corresponde a nulidade do acto (que pode ser absoluta ou relativa).
invalidade pode corresponder a nulidade ou a prpria inexistncia jurdica do acto.
As nulidades absolutas so insanveis. A lei processual penal reduziu-as, porm, ao
mnimo: assim se consideram as hipteses referidas nos ns 4 (falta de nomeao de defensor ao
ru, quando cometida na audincia de julgamento, sendo obrigatria), 7 ( falta do nmero legal
dos juzes ou jurados nos julgamentos e 8 (discusso e julgamento sem assistncia do Ministrio
Pblico ou sem a presena do ru, quando a lei exija o seu comparecimento) do art. 98 do CPP.
Embora insanveis, as nulidades absolutas precisam de ser declaradas, contrariamente ao
que sucede com a inexistncia. O acto tem existncia jurdica e, por isso, subsiste enquanto no
for declarado nulo.
As nulidades relativas, pelo contrrio, podem ser sanadas e constituem a maioria: so as
que se encontram previstas nos ns 1,2,3, 4 (quando cometida antes de transitar em julgado o
despacho de pronncia ou equivalente), 5 e 6 do citado art. 98. s formas de sanao referem-se
os diversos && do mesmo preceito legal.
Quando no tiverem sido sanadas, podem s-lo, geralmente, em qualquer estado do
processo, por qualquer tribunal, mesmo de recurso, oficiosamente ou a requerimento dos
interessados. Exceptuam-se as nulidades do n2 , quando consistam no emprego de forma de
processo comum mais solene em vez de outra menos solene, caso em que s poder ser arguida
at ao dia em que se realize a audincia de julgamento 79, e dos ns 5 e 6 , que s podem ser
arguidas at ao interrogatrio do ru na audincia de julgamento80.

79 - V. & 1 do Art. 99 do CPP. Na verdade, seguindo-se uma forma de processo mais solene do que a
prevista no caso concreto, no s se no prejudicou em nada o fim do processo, como se concedeu mais
garantia de defesa ao arguido.
94

O vcio da inexistncia verifica-se quando ao acto faltam elementos que so essenciais


sua prpria substncia, de modo que em caso algum pode produzir efeitos jurdicos.
A lei processual vigente no faz aluso expressa inexistncia, mas tanto a doutrina
como a jurisprudncia referem-se a esta espcie de vcio dos actos processuais81.
O acto inexistente no carece de ser anulado, pois no tem virtualidade para produzir
efeitos jurdicos nem pode originar caso julgado. Mas os actos inexistentes no determinam, por
si s e necessariamente, a anulao de todo o processo no qual foram praticados . De acordo com
Cavaleiro de Ferreira:
Todos os actos processuais se integram, fortemente conexos, na marcha do processo
para o seu objectivo. A apreciao judicial do processo, em razo do seu fim, desdenha do que
para esse fim foi acidental ou desnecessrio, embora em si mesmo ilegal. E por isso que os
actos em si mesmos inexistentes no determinam necessariamente a nulidade do prprio
processo. A questo da inexistncia colocar-se- com mais acuidade quanto decisao final,
sentena, pois que todos os demais actos para ela se encaminham e a preparam. Certo , porm,
que alm dos actos judiciais, tambm outros actos processuais, quando juridicamente
inexistentes, podem impedir o caso julgado. Devero ser, porm,vcios dos actos processuais que
se traduzem na inexistncia da prpria relao jurdica processual82.
Embora as decises inexistentes no produzam efeitos jurdicos e nem possam estabelecer caso
julgado, no necessitando, por isso, de ser declarada a inexistncia, considera-se que sempre
til fazer tal declarao, que deve ser requerida ao juz da causa.
Alm das nulidades absolutas e relativas e da inexistncia jurdica, os actos processuais podem
ainda sofrer de vcios menos graves, a que o CPP chama de irregularidades do processo e faz
referncia do art. 100.
Mas, como atrs se salientou, a lei processual penal no regula todas as nulidades dos actos
processuais. Nomeadamente, no que aos vcios da sentena diz respeito, aplica-se a lei geral (v.
art.668 do CPC), pelo que no esto submetidos ao regime dos arts. 98 ou 100 do CPP.
80 - V. & 2 do art. 99. O fundamento desta excepo o de que, depois do interrogatrio, j o ru tem
conhecimento dos factos da pronncia e do rol de testemunhas, encontrando-se, assim, satisfeito o
princpio do contraditrio.
81 - Por exemplo, o Acrdo do Supremo Tribunal de Justia de Portugal, de 1 de Abril de 1964 (in V.
B.M.J.,n136, pg. 232), decidiu que existe, como espcie autnoma, o vcio de inexistncia, de sentena
ou acrdo, no caso de a deciso ter sido proferida por quem no est investido de poder jurisdicional
v.g. sentena proferida pelo Ministrio Pblico ou por um funcionrio da secretaria.
82 V. Cavaleiro de Ferreira, op. cit. p. Vol. I, p. 269.
95

Para que acto ferido de irregularidade (nos termos do art. 100) seja vlido e produza efeitos, no
necessria a sua sanao. Pelo contrrio, s deixar de produzir efeitos se for invalidado, quer
dizer, o acto imperfeito s se torna ineficaz mediante interveno dos interessados destinada a
obter a declarao dessa ineficcia.
A irregularidade determina, pois, a anulabilidade do acto e no a sua nulidade.

V A PROVA
17. Fim da prova

96

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