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O Princpio da Razoabilidade na jurisprudncia do STF: o sculo

XX
INTRODUO................................................................................................................................................... 3
1. Entre prescrio e descrio .................................................................................................................. 3
2. Objeto e estrutura da obra...................................................................................................................... 6
3. Dificuldades metodolgicas e pragmticas ............................................................................................ 7
CAPTULO I - ANTECEDENTES DO PRINCPIO DA RAZOABILIDADE NA JURISPRUDNCIA
DO STF ........................................................................................................................................................................ 8
1. Falta de razoabilidade como requisito para admisso de recursos extraordinrios ............................. 8
2. RE 18.331, julgado em 21.9.1951, rel. min. Orozimbo Nonato............................................................ 11
3. RMS 16.912, julgado em 31.8.1967, rel. min. Djaci Falco ................................................................ 13
4. HC 45.232, julgado em 21.2.1968, rel. min. Themstocles Cavalcanti................................................. 19
5. ERE 63.752, julgado em 5.12.1968, rel. min. Victor Nunes ................................................................. 22
6. RCL 849, julgada em 10.3.1971, rel. min. Adalcio Nogueira (Caso da Censura) .............................. 23
7. RP 930, julgado em 5.5.1976, rel. min. Cordeiro Guerra .................................................................... 26
8. RE 70.278, julgado em 13.11.1970, rel. min. Adaucto Cardoso........................................................... 30
9. RP 1.054 , julgada em 4.4.1984, rel. min. Nri da Silveira .................................................................. 31
10. RP 1.077, julgada em 28.3.1984, rel. min. Moreira Alves.................................................................. 35
11. RE 111.400, julgado em 10.4.1987, rel. min. Carlos Madeira ........................................................... 37
12. A influncia da Ditadura Militar ps-1964 no controle de razoabilidade ......................................... 40
CAPTULO II - APLICAES DO CONTROLE DE RAZOABILIDADE............................................... 45
1. ADInMC 223, julgada em 5.4.1990, rel. min. Paulo Brossard............................................................. 46
2. ADInMC 855, julgada em 1o.7.1993, rel. min. Seplveda Pertence ..................................................... 56
3. AGRAG 153.493, julgado em 25.10.1993, rel. min. Marco Aurlio..................................................... 60
4. ADIn 966 e ADIn 958, julgadas em 11.5.1994, rel. min. Marco Aurlio ............................................. 63
5. ADInMC 1.158, julgada em 19.12.1994, rel. min. Celso de Mello....................................................... 69
6. RE 192.568, julgado em 23.4.1996, rel. min. Marco Aurlio ............................................................... 72
7. REED 199.066, julgado em 14.4.1997, rel. min. Marco Aurlio.......................................................... 75
8. ADIn 1.326, julgada em 14.8.1997, rel. min. Carlos Velloso ............................................................... 78
9. HC 75.192, julgado em 16.9.1997, rel. min. Marco Aurlio ............................................................... 89
10. HC 75.331, julgado em 2.12.1997, rel. min. Marco Aurlio .............................................................. 90
11. HC 76.060, julgado em 31.3.1998, rel. min. Seplveda Pertence ...................................................... 92
12. AGRAG 203.186, julgado em 17.4.1998, rel. min. Marco Aurlio..................................................... 93
13. ADInMC 1.813, julgada em 23.4.1998, rel. min. Marco Aurlio ....................................................... 95
14. AGRAG 194.188, julgado em 30.3.1998, rel. min. Marco Aurlio..................................................... 96
15. ADInMC 1.753, julgada em 16.4.1998, rel. min. Seplveda Pertence ............................................... 97
16. RE 221.066, julgado em 17.4.1998, rel. min. Marco Aurlio ........................................................... 100
17. AGRRE 205.535, julgado em 22.5.1998, rel. min. Marco Aurlio ................................................... 101
18. HC 77.003, julgado em 16.6.1998, rel. min. Marco Aurlio ............................................................ 103
19. RE 158.448, julgado em 29.6.1998, rel. min. Marco Aurlio ........................................................... 105
20. MS 22.944, julgado em 19.11.1998, rel. min. Marco Aurlio........................................................... 107
21. RE 175.161, julgado em 15.12.1998, rel. min. Marco Aurlio ......................................................... 108
22. RE 192.553, julgado em 15.12.1998, rel. min. Marco Aurlio ......................................................... 111
23. RE 224.667, julgado em 13.4.1999 rel. min. Marco Aurlio ............................................................ 114
CAPTULO III - ANLISE DA JURISPRUDNCIA................................................................................ 116
A - PROBLEMAS TERMINOLGICOS ................................................................................................................ 116
1. Termos que ocorrem na jurisprudncia do STF ................................................................................. 116
2. Opo pelo princpio da razoabilidade .............................................................................................. 117
B - CRESCIMENTO DO NMERO DE REFERNCIAS AO PRINCPIO ................................................................... 118

C - ATUAL ESTADO DA JURISPRUDNCIA ........................................................................................................ 120


D - CLASSIFICAO DAS DECISES ................................................................................................................. 122
1. Grupo A Referncias ao devido processo ........................................................................................ 122
2. Grupo B Referncias a critrios de razoabilidade, mas no a um princpio da razoabilidade....... 123
3. Grupo C Referncias expressas ao princpio da razoabilidade ...................................................... 123
E - CONTROLE DE RAZOABILIDADE DE LEIS ................................................................................................... 126
1. Referncias expressas ao princpio da razoabilidade ........................................................................ 126
2. Referncias expressas ao devido processo legal ................................................................................ 127
3. Devido processo v. Princpio da razoabilidade.................................................................................. 128
F - CONTROLE DE RAZOABILIDADE DA CONSTITUIO ................................................................................. 133
G -CONTROLE DE RAZOABILIDADE DE ATOS ADMINISTRATIVOS ................................................................... 134
1. Funo do princpio da razoabilidade no controle de atos administrativos de contedo normativo. 134
2. Princpio da razoabilidade no controle dos atos administrativos que no estabelecem normas ....... 136
3. Mudanas na teoria sobre o controle dos atos discricionrios .......................................................... 137
H - CONTROLE DE RAZOABILIDADE DE INTERPRETAES............................................................................. 141
1. Controle de interpretaes administrativas........................................................................................ 141
2. Controle de razoabilidade de interpretaes judiciais....................................................................... 142
3. Necessidade de fundamentao da decises judiciais ........................................................................ 143
4. Papel do princpio da razoabilidade no controle de interpretaes................................................... 147
I - FONTES DE VALORES RELEVANTES PARA O CONTROLE DE RAZOABILIDADE............................................ 148
CONCLUSO ................................................................................................................................................. 151
FONTES BIBLIOGRFICAS....................................................................................................................... 160

Introduo
O presente texto uma anlise da jurisprudncia do STF, realizada em 1999, como
parte da minha pesquisa de mestrado. Ele traa a evoluo do princpio de razoabilidade
no STF, desde os seus antecedentes at as primeiras decises que passaram a realizar uma
efetiva realizao do controle de razoabilidade com referncia expressa a este princpio.
Durante a primeira dcada do sculo XXI, a mudana na composio Corte conduziu a
um incremento do ativismo judicial, o que gerou uma ampliao do controle de
razoabilidade, de tal forma que o nmero de referncias aos princpios da
proporcionalidade e da razoabilidade no cessa de se expandir. Essas inovaes tornam
necessria uma anlise do sentido atual desse princpio, para avaliar em que medida
existe continuidade ou ruptura com a funo desempenhada por esse topos argumentativo
na jurisprudncia da dcada de 1990. Porm, a avaliao dessas diferenas somente pode
ser feita em comparao com o sentido desse princpio nos primeiros anos de sua
utilizao pelo STF, motivo pelo qual creio que se justifica a publicao do presente
livro, que constitui um balano, realizado no ltimo ano do sculo XX, acerca da funo
argumentativa desempenhada pelos argumentos que se utilizam do princpio da
razoabilidade.
1. Entre prescrio e descrio
Toda teoria jurdica deve combinar dois elementos, um descritivo e outro normativo,
de forma a ser tanto uma teoria sobre uma certa realidade quanto uma teoria para essa
mesma realidade. Ela no deve ser apenas um sistema de conhecimentos abstratos, mas
um conjunto de conhecimentos voltados para uma prtica adequada. Em outras palavras,
ao mesmo tempo que uma teoria jurdica precisa descrever um certo conjunto de
fenmenos, tambm deve ela oferecer uma orientao adequada para a atividade jurdica.
Essas duas pretenses no so excludentes, mas em vrios momentos pode surgir
entre elas um conflito. Um dos grandes pontos de tenso o fato de a realidade ser por
demais complexa, to complexa que toda teoria implica necessariamente uma srie de
simplificaes. Ademais, uma teoria que refletisse toda a complexidade do mundo seria
to intil quanto um mapa de escala 1:1. preciso, pois, escolher os fatos relevantes1 e
construir uma teoria que explique devidamente as relaes existentes entre eles. Os
elementos considerados irrelevantes so sempre deixados margem da teoria, o que faz
com que toda concepo tenha um certo campo de esclarecimento e outro de ocultao2.
Mas como devemos escolher os fatos relevantes? Com base em cada resposta possvel a
essa pergunta, podemos construir uma concepo terica diferente.
Um dos critrios mais importantes para a definio dos elementos cientificamente
relevantes a facilidade da sua manipulao pelo pesquisador. Por exemplo, mais
difcil trabalhar com juzos de valor que com objetos empricos. Dessa forma, muito
mais fcil construir uma teoria que trate apenas de fatos acessveis aos nossos sentidos
que uma teoria que tambm envolva juzos de valor. Os fatos empricos tm uma

E/ou os aspectos relevantes de certos fatos.


Ressalte-se que no devemos enxergar nisso um defeito das teorias. Trata-se antes de uma de suas caractersticas
fundamentais: todo conhecimento limitado e devemos conviver com essa realidade, por mais que ela possa ser
incmoda a certas vises de mundo.
2

realidade objetiva3, enquanto a subjetividade dos valores dificulta enormemente um


trabalho cientfico sobre eles. Tanto que, por definio, os juzos de valor no so objetos
possveis de uma cincia, no sentido positivista do termo, j que o positivismo somente
admite conhecimento cientfico sobre fatos empricos.
Para o positivista, os juzos de valor so escolhas arbitrrias, simples manifestaes
da vontade subjetiva de um indivduo, as quais no podem ser orientadas por critrios
racionais. Assim, um dos perigos do positivismo especialmente do positivismo
jurdico o de simplificar demasiadamente a realidade, na medida em que no leva
em conta os juzos de valor como elementos cientificamente relevantes. E uma
simplificao excessiva da realidade pode dar margem a uma teoria a tal ponto simplista
que no se torna capaz de responder convenientemente exigncia de ser uma descrio
adequada da realidade. Resolver um problema jurdico com base em uma teoria desse
tipo seria como planejar uma viagem de Braslia a Belo Horizonte a partir de um mapamndi: nessa escala, a simplificao to grande que o mapa torna-se intil para resolver
problemas muito particulares. E as questes jurdicas so quase sempre muito especficas,
visto que as peculiaridades do caso concreto so normalmente relevantes para a sua
deciso.
Um perigo diverso est na tendncia idealizao. Ao invs de elaborarmos uma
teoria que explique um determinado conjunto de fenmenos, podemos desenvolver uma
realidade ideal, que ter uma funo mais normativa que descritiva: um paradigma para
que moldemos a sociedade sua imagem e semelhana, e no uma descrio do que
efetivamente ocorre. Construdo esse modelo, os conceitos jurdicos passariam a ser
aceitos na medida em que guardassem coerncia com o sistema, e no na medida em que
correspondessem realidade. Esse ideal de sistematicidade leva-nos a tentar construir
sistema de conhecimentos to completo4 e coerente5 quanto possvel, o que pode
conduzir-nos a um afastamento cada vez maior frente prpria realidade que buscamos
descrever. Em grande parte isso ocorre porque, embora nosso conhecimento tenha
pretenso de sistematicidade, a realidade complexa e assistemtica. Esse um dos
perigos fundamentais das concepes de tendncia racionalista6, que buscam construir
conceitos jurdicos a priori7, pois apenas tais conceitos podem ser devidamente
fundamentados8. Esse tambm um perigo constante nas perspectivas tericas de vis
dogmtico, pois, estabelecidos os pressupostos da teoria9, essas noes deixam de ser
problematizadas e os novos conceitos sero medidos de acordo com a sua adequao aos
dogmas e no realidade.
Uma perspectiva meramente descritiva da cincia do Direito no nos parece um
enfoque consistente, especialmente porque lhe falta a prpria possibilidade de construir
3

Ou ao menos intersubjetiva.
Dentro do qual haja o mnimo de lacunas.
5
Dentro do qual no haja contradies.
6
Especialmente de vis kantiano ou neokantiano.
7
Anteriores e independentes da experincia.
8
E as limitaes da pretenso descritiva do direito foram muito bem percebidas por Gustav Radbruch, quando
afirmou que a cincia do direito j tem, efectivamente, repetidas vezes, tentado captar por via indutiva um tal
conceito [de direito], procurando extra-lo dos prprios factos ou fenmenos jurdicos, e nenhuma dvida pode
haver de que fundamentalmente possvel chegar, por meio do confronto de diferentes fenmenos dessa natureza, a
determinar o conceito que lhes est a todos na base. Evidentemente, possvel colher por este meio o conceito de
direito; o que no possvel fundament-lo [RADBRUCH, Filosofia do Direito, p. 85]
9
Seja pela autoridade de um Tribunal, pela consolidao na doutrina ou ambos.
4

um conceito adequado do seu objeto. Alm disso, seria ingenuidade perseguir uma
concepo terica unicamente descritiva, na medida em que a mera definio do que se
deve entender por Direito j implica uma tomada de posio valorativa, ou seja, uma
manifestao do carter normativo da teoria. Ao mesmo tempo, parece-nos inadequada
uma teoria simplesmente normativa, que busque orientar a realidade mas no se preocupe
devidamente em fundamentar essa orientao em uma descrio adequada dos
fenmenos jurdicos. Uma teoria como essa tenderia a produzir conceitos jurdicos a
priori, a partir dos quais seria construda uma dogmtica jurdica cada vez mais distante
da realidade e que, justamente por causa desse distanciamento, no seria capaz de
oferecer uma orientao adequada atividade prtica dos juristas.
Acredito, pois, que uma teoria jurdica deve buscar uma harmonia entre essas duas
pretenses. Deve assumir expressamente o seu aspecto normativo, admitindo claramente
as posies valorativas que a compem e buscando servir como uma orientao adequada
para o desenvolvimento do Direito. Todavia, essa orientao deve ser construda tendo
como base uma descrio consistente da realidade, e no fundar-se em pretensos
conceitos jurdicos a priori, os quais tendem a conduzir-nos a uma idealizao exagerada.
Uma boa descrio , portanto, um pr-requisito necessrio para que se desenvolva uma
orientao consistente10.
A tendncia dogmtica da cultura jurdica brasileira no estimula devidamente as
pesquisas de carter descritivo que sempre podem conduzir a um questionamento dos
dogmas estabelecidos , dando preferncia a estudos que apenas dem continuidade s
perspectivas tericas j consolidadas ou que analisem as novas situaes com base nos
conceitos estratificados na teoria jurdica tradicional. Embora os juristas no tenham
chegado a abandonar as referncias jurisprudncia dos tribunais ou prtica jurdica,
muitas vezes essas consideraes so superficiais e ancilares, feitas mais por imperativos
de estilo que por sua integrao no projeto argumentativo do trabalho. Alm disso, as
pesquisas de jurisprudncia so muitas vezes demasiadamente parciais: o pesquisador
escolhe os casos que lhe interessam ou as partes mais interessantes dos acrdos, tal
como faz um advogado em busca de subsdios para suas postulaes. Isso indica um uso
da pesquisa jurisprudencial como mera ferramenta de comprovao da existncia dos
conceitos jurdicos a priori pressupostos pelo pesquisador ou como meio de corroborao
das teses pr-formuladas11. Todavia, consideramos mais adequado enfocar a atividade
jurisdicional como uma instituio criadora de direitos e de conceitos jurdicos originais e
que, por isso, merece um estudo mais srio e consistente.
Feitas essas consideraes, podemos dizer que esta obra vai um pouco contra a
corrente, na medida em que tem como principal objetivo fornecer uma descrio
adequada da jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal sobre o princpio da
razoabilidade. Assim, este trabalho enquadra-se mais no esforo descritivo que no
normativo, o que ao mesmo tempo seu ponto forte e sua limitao. Por um lado,
julgamos que a descrio aqui feita pode servir como fundamento para uma srie de
possveis desenvolvimentos dos aspectos especificamente normativos de uma teoria da
razoabilidade. Embora toda descrio implique uma tomada de posio valorativa,

10

Embora devamos reconhecer que nenhuma teoria meramente descritiva.


E essa forma de encarar a jurisprudncia parece ser reforada pela falta de coerncia da jurisprudncia de nossos
tribunais.
11

acreditamos que nosso marco terico suficientemente aberto para servir como base de
desenvolvimentos tericos orientados por concepes as mais distintas.
Por outro lado, essa abertura dificulta sobremaneira a elaborao, nos quadros deste
mesmo trabalho, de uma teoria mais completa e consistente sobre o princpio da
razoabilidade, pois isso implicaria fazermos uma srie de escolhas valorativas bem mais
profundas que as necessrias para uma simples descrio. E cada opo valorativa
significa um risco para a aceitabilidade de uma teoria, na medida em que a pluralidade de
valores da sociedade atual indica que a probabilidade de discordncias valorativas12
bem maior que a de aceitao. Dessa forma, uma ateno maior ao elemento normativo
provavelmente causaria uma perda razovel na utilidade do aspecto descritivo da teoria
o qual tem prioridade neste trabalho. Por tudo isso, concentraremos nossas atenes na
descrio da jurisprudncia do STF.
2. Objeto e estrutura da obra
Desde o incio da dcada de 199013, o Supremo Tribunal Federal, no exerccio do
controle de constitucionalidade, tem tomado decises que empregam como fundamento
expresso o princpio da razoabilidade ou proporcionalidade14. Apesar de no ser
expressamente previsto na Constituio Federal de 1988, esse princpio tem sido
utilizado na jurisprudncia da Corte para a avaliao da constitucionalidade de leis, de
atos administrativos e de decises judiciais. Alm disso, h leis criadas nos ltimos anos
que, provavelmente inspiradas na jurisprudncia do STF, j fazem referncia a tal
princpio15. Mas o que pretende dizer o Supremo Tribunal quando afirma que uma lei, um
12

E conseqente rejeio da teoria.


Mais precisamente, desde o julgamento da ADInMC 855, em 1.7.1993.
14
Evitemos, desde logo, problemas com relao terminologia. Princpio da proporcionalidade uma expresso de
origem alem que, no direito germnico, designa um instituto jurdico consolidado e de caractersticas definidas, o
qual ser analisado no Captulo III. Na Alemanha, esse mesmo instituto tambm chamado de princpio da
proibio do excesso. Princpio da razoabilidade o nome com o qual os argentinos se apropriaram do due process
of law [devido processo legal] norte-americano e que, desde ento, ganhou alguma projeo nos pases de lngua
hispnica. Embora j se tenha afirmado que o princpio da razoabilidade tem origem nos Estados Unidos, trata-se de
um conceito que no usado pelos juristas norte-americanos ou em outros pases do common law, onde a
razoabilidade apenas um standard do devido processo legal. No STF j houve algumas referncias aos princpios
da proporcionalidade e da razoabilidade, bem como a um princpio da razoabilidade ou proporcionalidade, tratandoos em conjunto, sem reduzir um conceito ao outro. No entanto, no houve qualquer tentativa jurisprudencial no
sentido de diferenciar esses dois conceitos, o que indica que se trata mais de uma indefinio da prpria
jurisprudncia que de uma referncia a dois institutos considerados distintos. Alguns autores propem que
diferencemos os conceitos, principalmente em respeito s suas origens diversas (germnica e norte-americana)
[BARROS, O princpio da proporcionalidade..., p. 70. Willis Santiago Guerra Filho manifestou a mesma opinio em
sua participao em banca da defesa de dissertao de mestrado em Direito realizada na Universidade de Braslia em
janeiro de 1999]. No entanto, como a jurisprudncia do STF no faz diferena entre os dois conceitos, admitiremos
que esses termos so intercambiveis ao menos at que um deles se imponha como dominante ou que se
estratifique uma diferenciao jurisprudencial. Quanto a ns, manifestamos nossa preferncia pelo termo princpio
da razoabilidade porque a expresso princpio da proporcionalidade tem um significado muito especfico na
dogmtica jurdica alem, o qual no necessariamente o mesmo que ele adquiriu (ou adquirir) no direito nacional.
J o princpio da razoabilidade no tem um sentido dogmtico especfico, o que deixa o STF mais livre para
desenvolver o seu significado e cria menos preconceitos sobre qual deveria ser o entendimento do Supremo. Em
sentido contrrio, a prpria admisso do termo princpio da proporcionalidade tende a levar-nos concluso de que
os trs subprincpios da doutrina alem devem estar presentes na jurisprudncia do STF. Dessa forma, embora
consideremos sinnimas as expresses, daremos preferncia ao termo princpio da razoabilidade.
15
O artigo 38 da Lei Geral de Telecomunicaes [Lei n 9.472, de 16.07.97] dispe que a atividade da Agncia
[Agncia Nacional de Telecomunicaes ANATEL] ser juridicamente condicionada pelos princpios da
legalidade, celeridade, finalidade, razoabilidade, proporcionalidade, impessoalidade, igualdade, devido processo
legal, publicidade e moralidade. [grifos nossos]
13

ato ou uma sentena so contrrios ao princpio da razoabilidade? Colocando a pergunta


de forma mais precisa: que funo desempenham, na jurisprudncia do STF, as
referncias a tal princpio? Essa a pergunta que este trabalho visa a responder.
3. Dificuldades metodolgicas e pragmticas
Para que seja possvel cumprir esse objetivo, preciso enfrentar algumas dificuldades
metodolgicas. A primeira delas advm do fato de o STF ser um rgo colegiado e,
portanto, no ter uma vontade ou uma razo prprias. Nesse contexto, o que significa
afirmar que o Tribunal tem um posicionamento? Se isso quer dizer que h um consenso
entre todos os seus membros, muito poucos seriam os entendimentos que poderiam ser
atribudos ao Supremo ou a qualquer outro rgo colegiado. Assim, para que
possamos caracterizar um posicionamento como o entendimento da Corte, no devemos
exigir unanimidade, mas apenas a sua admisso por uma razovel maioria. Mas quando
devemos considerar que um membro da corte admite certo entendimento? Quando ele
expressamente o afirma, no h dvida. Entretanto, no podemos dizer que toda deciso
do STF expressa um posicionamento da Corte. Um caso exemplar o do julgamento do
RMS 16.912/6716, no qual o Tribunal tomou sua deciso por uma maioria que no foi
formada em torno de um argumento comum, mas de fundamentaes divergentes, vrias
delas incompatveis entre si.
Essa uma das dificuldades resultantes do modo pelo qual o Tribunal toma suas
decises. No Supremo Tribunal Federal, apenas o relator tem a obrigao de fundamentar
seu voto17 e, para a contabilizao dos votos, no importa se as justificativas apresentadas
so idnticas ou ao menos compatveis, bastando que sejam idnticas as concluses ou
seja, os posicionamentos no sentido de acolher ou rejeitar os pedidos feitos pelos
litigantes. No por outro motivo que apenas as decises e no os fundamentos
fazem coisa julgada. Na Suprema Corte norte-americana e no BVerfG, para citar as
cortes constitucionais com maior prestgio internacional, exige-se que nas decises do
tribunal a maioria dos membros no apenas chegue a um acordo quanto aos resultados,
mas tambm quanto ao fundamento. Quando esses tribunais julgam um processo, eles
no apenas estabelecem a deciso de um caso concreto, mas oferecem a opinio da corte
sobre uma questo jurdica. E quando o resultado de um julgamento no apenas uma
deciso, mas um posicionamento, as decises futuras tornam-se mais previsveis e
controlveis.
Essa ausncia de uma opinio da Corte, aliada falta de necessidade de fundamentar
cada voto18, cria outro fenmeno que dificulta bastante a anlise da jurisprudncia do
Tribunal: o voto com o relator. O que significa votar com o relator? Significa a
concordncia apenas com a deciso ou tambm com os fundamentos? Quando um
ministro vota com o relator, ele pode querer dizer tanto uma coisa quanto outra. O grande
problema que o singelo voto com o Exmo. Sr. Ministro Relator no nos oferece
informaes suficientes para que identifiquemos o real significado do voto. Essa
incerteza no cria maiores problemas em questes razoavelmente estratificadas na
jurisprudncia ou naquelas em que os ministros tiveram chance anterior de manifestar sua
opinio pessoal. Todavia, em questes novas, em relao s quais a doutrina incipiente
16

Vide CAPTULO I - 3.
Os demais podem simplesmente acompanhar o relator ou o voto de algum outro ministro.
18
Pois sempre possvel acompanhar um voto dado anteriormente.
17

e a jurisprudncia insegura, o problema mostra-se com toda a sua fora. E nessa


ltima categoria que se enquadra o princpio da razoabilidade.
Como veremos, dos onze ministros, apenas trs j se referiram expressamente a tal
princpio e nem sempre de uma forma muito consistente. Os ministros restantes, em
algum momento, j acompanharam relatores que utilizaram esse princpio como
fundamento de suas argumentaes. Teriam esses ministros reconhecido tacitamente a
validade do argumento? Ou teriam eles expressado apenas sua concordncia com o
resultado, mas no com os fundamentos apresentados? No temos subsdios suficientes
para responder a tal pergunta. por isso que, desde j, admitimos a impossibilidade de
oferecer uma resposta adequada primeira questo que colocamos: o que pretende dizer
o Supremo Tribunal quando afirma que uma lei, um ato ou uma sentena so contrrios
aos princpios da razoabilidade e proporcionalidade?
No atual estado da jurisprudncia, qualquer tentativa de responder essa pergunta seria
muito mais uma proposta para guiar a jurisprudncia futura que uma descrio da
jurisprudncia passada. preciso, ento, restringir a nossa pergunta, de tal forma que ela
possa ser respondida com base no material emprico disponvel: no buscaremos definir o
papel que tm as referncias aos princpios da razoabilidade e proporcionalidade na
jurisprudncia do STF, mas definir o papel que tais referncias desempenharam nos
discursos dos ministros que fizeram referncia a tais princpios. Trata-se de um tema
razoavelmente despretensioso mas que acreditamos que possa conduzir a algumas
concluses interessantes, no apenas quanto ao princpio da razoabilidade, mas tambm
quanto ao modo pelo qual o Tribunal toma suas decises.

CAPTULO I - Antecedentes do princpio da razoabilidade na


Jurisprudncia do STF
1. Falta de razoabilidade como requisito para admisso de recursos extraordinrios
A utilizao do termo razoabilidade na jurisprudncia do STF tornou-se constante
especialmente a partir de 1963, ano em que o Tribunal expediu a Smula 285, segundo a
qual no sendo razovel a argio de inconstitucionalidade, no se conhece do recurso
extraordinrio fundado na letra c do art. 101, III, da Constituio Federal. Essa posio
foi reforada pela edio da Smula 400, em 1964, afirmando que deciso que deu
razovel interpretao a lei, ainda que no seja a melhor, no autoriza recurso
extraordinrio pela letra a do art. 101, III, da Constituio Federal19. A aplicao dessas
19

O termo razovel, por repetir a literalidade das smulas, foi usado de forma bastante repetida, constando de
aproximadamente 1.400 acrdos do STF. Entre esses casos, houve 189 referncias diretas Smula 400 nos textos
das ementas e 395 remisses a ela como legislao relacionada. As referncias Smula 285 nos casos de
indexaes que utilizavam o termo razovel so menores totalizando 8 , mas o nmero de referncias diretas
as essa smula, em um total de 82, dez vezes mais que os casos em que ocorre o termo razovel, aponta para o fato
de que o modo como so indexadas as decises do Supremo dificulta uma apreenso exata do nmero de vezes em
que o argumento da razoabilidade das decises foi realmente utilizado.
Para oferecer uma idia mais adequada da amplitude da utilizao desse argumento, se tomarmos os 1400 casos em
que ocorre o termo razovel e deles subtrairmos os que se referem Smula 400, teremos aproximadamente 800
casos. E, se retirarmos desse conjunto todos os casos em que se faz referncia a uma interpretao, entendimento,
deciso, exegese, fundamento ou inteligncia razovel, teremos apenas 186 casos. Todavia, a grande maioria dos
acrdos que restam na pesquisa tambm utiliza a razoabilidade como um critrio de admissibilidade dos recursos,
embora utilizando uma construo gramatical diversa da simples combinao entre os termos interpretao,
entendimento, deciso, exegese, fundamento ou inteligncia e os termos razovel ou razoveis. Em todos esses

duas smulas teve como objetivo retirar da competncia do STF a reviso de atos
judiciais que fossem razoveis. Com isso, busca-se estabelecer que no papel da Corte
garantir que cada caso concreto seja resolvido de acordo com a melhor interpretao
possvel20, mas apenas o de evitar a subsistncia de decises irrazoveis. Mas o que se
deve considerar como razovel nesse contexto?
Para responder devidamente a essa questo, devemos relembrar a teoria positivista da
interpretao, especialmente na sua verso kelseniana. Para Kelsen, toda norma tinha um
certo grau de indeterminao, o que faz com que ela deva ser vista como uma moldura
que define ao juiz um certo campo de interpretaes possveis. A escolha entre essas
diversas opes no pode ser feita com base em critrios jurdicos j que estes se
esgotam na definio da moldura mas necessariamente dever orientar-se por critrios
meta-jurdicos, ou seja, por critrios que escapam a qualquer orientao da metodologia
da cincia do direito. A partir dessa constatao, Kelsen assim como H. L. A. Hart ,
reconhece que o juiz tem autoridade para escolher qualquer das solues juridicamente
possveis. Na medida em que no h um parmetro objetivo para definir a opo
juridicamente mais adequada, qualquer das solues aceitvel, cabendo a escolha ao
agente estatal competente21.
Segundo a teoria positivista tradicional no se pode exigir dos agentes estatais que
faam a melhor opo ou interpretao possvel, mas apenas exigir que se atenham ao
sentido literal possvel das normas. E isso acontece justamente porque o positivismo, na
medida em que considera arbitrrio qualquer juzo de valor, no oferece critrios
jurdicos para orientar uma escolha entre a vrias interpretaes logicamente consistentes
com o sistema jurdico. Podemos identificar aqui uma concepo bastante similar que
reconhece ao administrador um campo de intangibilidade na sua atividade discricionria:
o chamado mrito administrativo, que envolve as questes de convenincia e
oportunidade. E isso no acontece por acaso ambas so resultados dos princpios
positivistas da interpretao jurdica.
Entendemos, pois, que a Smula 400 um reconhecimento expresso da noo
positivista22 de que no existe uma e apenas uma deciso juridicamente correta a priori
para cada caso concreto. Quando o Tribunal afirma que decises diversas da que ele
tomaria podem ser vlidas, ele admite que na atividade judicial esto envolvidas duas
operaes distintas. Em todos os casos, o juiz deve avaliar a questo utilizando critrios
jurdicos e buscar para ela uma soluo juridicamente fundamentada. Todavia, h
hipteses em que mais de uma soluo sero juridicamente possveis, casos em que ser
necessria a escolha entre diversas interpretaes aceitveis. E vrios so os conceitos
criados para denotar esses casos: as decises discricionrias de Aarnio, os hard cases do
common law, as decises tomadas dentro da indeterminao das leis apontadas por
Kelsen. Os critrios que podem orientar essa opo so os mais variados, e certamente o
casos, faz-se referncia razoabilidade dos atos judiciais impugnados como um critrio para que o Tribunal afirme a
sua validade.
J o termo razoabilidade foi utilizado em apenas 91 casos, provavelmente por no ser a repetio exata dos textos
das smulas. Retiradas todas as menes s Smulas 400 e 285, bem como a interpretaes razoveis, restam apenas
40 acrdos. Nesse contingente, existe em torno de uma dezena de referncias expressas ao princpio da
razoabilidade e o restante uma repetio do argumento da razoabilidade como forma de evitar o conhecimento.
20
Ou seja, de acordo com critrios interpretativos fixados pelo prprio Tribunal.
21
Nesse caso, o rgo investido de jurisdio.
22
Especialmente nas concepes de Kelsen e Hart.

Tribunal, se levado a conhecer da questo, deve escolher fundamentadamente uma dentre


as vrias solues possveis.
Pudemos identificar na jurisprudncia a afirmao de que so razoveis certos
critrios para a execuo, de fixao de honorrios, de escolha de peritos, de motivos
para decretar e manter a priso do ru em processo penal etc. Todos esses atos
relacionam-se com o campo da discricionariedade do juiz e, nesse mbito, as referncias
razoabilidade normalmente so utilizadas para evitar o conhecimento de um recurso ou
indeferir um processo sem a necessidade de avaliar o seu mrito. Com isso, o apelo ao
argumento da razoabilidade adquiriu um grande valor na chamada jurisprudncia
defensiva, por meio da qual o STF, frente ao trabalho excessivo que precisa efetuar, opta
por solues processuais que permitem julgar questes com um mnimo de esforo.
Entretanto, no devemos identificar nessa linha jurisprudencial apenas uma defesa do
STF frente ao nmero exagerado de processos, pois compatvel com o papel de uma
corte suprema abster-se de julgar o mrito de todos os casos em que se sustenta que uma
deciso judicial inadequada. Alm disso, essa concepo plenamente harmnica com
o positivismo, que ainda hoje o paradigma jurdico dominante.
O STF, embora podendo fazer o contrrio, estabeleceu para si mesmo a regra da nointerveno no campo de discricionariedade judicial. Considera, h mais de 25 anos, que
uma deciso razovel leia-se, uma deciso que se enquadra na moldura estabelecida
pelas normas jurdicas no pode ser revista apenas com base no argumento de que
existe uma interpretao mais adequada23. Caso o juiz tenha-se mantido dentro do sentido
literal possvel das normas positivas, no se deve invalidar sua opo valorativa.
certo que, nesses casos a referncia razoabilidade adquiriu um contedo jurdico
definido, pois se trata de um argumento que normalmente se considera suficiente para
afastar da competncia do Supremo o julgamento do mrito de um recurso. Para utilizar
uma linguagem hermenutica, a referncia razoabilidade foi elevada posio de um
topos jurdico, uma afirmao que pode servir como premissa para uma argumentao
jurdica porque a sua validade no questionada pelo senso comum. Todavia, no
entendemos que essa utilizao caracterize um controle de razoabilidade. Pelo contrrio,
essa escolha do STF de no rever as decises judiciais que estejam dentro da moldura
construda pelas normas positivas implica justamente a recusa24 do controle de
legitimidade: considera-se vlida no apenas a opo mais adequada, mas qualquer
interpretao que se atenha ao sentido literal possvel.25

23

Embora as recentes decises do STF que admitem aes rescisrias para alterar coisa julgada com base em
questes meramente interpretativas possam ser um indcio de possveis mudanas nessa orientao.
24
Inspirada pelo positivismo.
25
Entretanto, devemos adiantar que essa linha jurisprudencial est em um processo de transformao, j existindo
uma srie de casos nos quais o Supremo intervm no aspecto discricionrio das decises recorridas. Atualmente,
comea a consolidar-se uma nova postura, que admite o controle de razoabilidade dos atos judiciais e distancia-se
cada vez mais da Smula 400. Alguns desses casos sero avaliados no exame que faremos sobre a jurisprudncia da
Corte, como os RE 221.066 (1998) e RE 158.428 (1998). Vide CAPTULO II -

2. RE 18.331, julgado em 21.9.1951, rel. min. Orozimbo Nonato26


Em 1949, o Municpio de Santos elevou o imposto de licena sobre cabines de banho
em 1.000%. Marques & Viegas, alegando que esse aumento inviabilizaria a sua atividade
econmica, ingressou em juzo argindo a inconstitucionalidade da majorao. O juiz de
primeiro grau acolheu o pedido, mas a sentena foi reformada pelo Tribunal de So
Paulo. Levado o caso ao STF, este referiu-se expressamente doutrina da Suprema Corte
norte-americana de que o poder de taxar o poder de deixar vivo [the power to tax is
the power to keep alive] e reconheceu que h limites constitucionais ao poder de tributar.
Esse julgamento contribui para a fixao do entendimento de que os princpios
constitucionais tm fora normativa e precisam ser observados pelos agentes estatais.
Isso o que reconhece expressamente o Tribunal de So Paulo, na deciso recorrida, ao
fixar os limites da controvrsia: a majorao taxada de inconstitucional o seria por estar
colidindo com o princpio da liberdade de exerccio de qualquer profisso, assegurada
pelo artigo 141, 14 da Constituio vigente27.
A argumentao utilizada para resolver o problema foi muito interessante. Seguindo
o posicionamento vitorioso no Tribunal paulista, o STF verificou que o aluguel do
estabelecimento aumentou, na passagem de 1948 a 1949, de Cr$ 82.000,00 para Cr$
150.000,00. Durante esse mesmo perodo, ainda que tenha sido reconhecidamente alto o
aumento do imposto sobre cabines de banho, o montante do tributo atingiu apenas Cr$
19.272,30. Ou seja, o aumento do imposto correspondia a apenas 1/3 do aumento do
aluguel. Por isso, o Judicirio concluiu: manifesto , pois, que a contribuio devida ao
Fisco no se mostra onerosa nem absorvente dos lucros. Absorvente e onerosa a
orientao adotada na explorao de seu negcio, capaz de consumir a quase totalidade
de seus lucros. E s por isso no fica inibido o Fisco de arrecadar seus tributos
legitimamente lanados.28
Nos Estados Unidos, esse problema seria provavelmente tratado nos quadros do due
process of law29 e, na jurisprudncia alem atual, por meio do princpio da
proporcionalidade. Isso acontece porque esse caso envolve a avaliao de uma opo
valorativa do governo, o que prima facie indicaria a ocorrncia de um controle de
razoabilidade. Todavia, ao invs de identificar no caso analisado a aplicao de um
modelo prximo ao esses institutos o que envolveria a avaliao da razoabilidade das
opes legislativas frente aos pesos dos princpios em jogo e orientada pela busca de uma

26

RF 145:163. Publicado no DJU de 8.11.1951, p. 10865. Ementrio 63/1:283. EMENTA: O poder de taxar no
pode chegar desmedida do poder de destruir, uma vez que aquele somente pode ser exercido dentro dos limites que
o tornem compatvel com a liberdade de trabalho, de comrcio e de indstria e com o direito de propriedade. um
poder cujo exerccio no deve ir at o abuso, o excesso, o desvio, sendo aplicvel, ainda aqui, a doutrina fecunda do
dtournement de pouvoir. No h que estranhar a invocao dessa doutrina ao propsito da inconstitucionalidade,
quando os julgados tm proclamado que o conflito entre a norma comum e o preceito da Lei Maior pode se acender
no somente considerando a letra, o texto, como tambm, e principalmente, o esprito do dispositivo invocado. O
imposto, ainda que imodesto, exigvel, a no ser que aniquile a atividade particular.
27
RF 145:165.
28
RF 145:168.
29
Isso se explica, em parte, porque o due process o instituto que permite s cortes federais impor aos estados os
princpios constitucionais do bill of rights. No Brasil, a referncia a um instituto que fizesse tal intermediao seria
desnecessria, pois o Supremo reconhecia a fora normativa dos princpios constitucionais. No entanto, o conceito
de devido processo adquiriu um contedo prprio, que no se reduz apenas a uma ponte que possibilita a exigncia
de que os estados observem os direitos constitucionais expressamente garantidos. Atualmente, a referncia ao due
process envolve uma noo de exigncia de razoabilidade que escapa simples imposio do Bill of Rights.

harmonizao entre os valores conflitantes , percebemos uma aplicao ainda muito


rgida dos princpios: somente ilegtimo o imposto que aniquile a atividade particular.
Por trs dessa orientao, certamente existe uma referncia ainda que indireta e
implcita a uma noo geral de proporcionalidade e razoabilidade: os aumentos de
imposto devem ser razoveis, a carga imposta deve ser proporcional capacidade
contributiva. Entretanto, por mais que haja um pretenso difusa proporcionalidade, o
controle judicial ainda tem como requisito uma incompatibilidade absoluta frente
norma constitucional: a simples criao de dificuldades, por maiores que sejam, no
entendida como suficiente para caracterizar a inconstitucionalidade de uma lei. No
identificamos aqui, portanto, um passo no sentido da adoo de um controle de
razoabilidade propriamente dito, mas a expresso de uma preocupao jurisprudencial
anterior e que um dos pr-requisitos para o prprio desenvolvimento de um controle
dessa espcie: a concepo de que os princpios constitucionais precisam ser observados
por todos os agentes estatais, de que os princpios no so apenas um compromisso moral
ou uma orientao poltica, mas que eles tm fora normativa e devem ser obedecidos.
A idia de que se deve reconhecer fora normativa aos princpios constitucionais
relativamente nova no Direito e h muito pouco tempo estratificou-se na jurisprudncia
de vrios pases, inclusive do nosso. Atualmente, tende-se a admitir que a aplicao de
princpios aos casos concretos sempre exige do jurista uma avaliao da dimenso que
Dworkin chama de peso30. Todo imposto onera a atividade econmica, mas preciso
definir algum limite que no possa ser ultrapassado. Todavia, nesse caso o Tribunal
entendeu que o imposto somente violaria o princpio caso a atividade fosse inviabilizada.
No consideramos que esse tratamento rgido dos princpios constitucionais deva ser
considerado um controle de razoabilidade em sentido estrito. No se trata de avaliar se o
peso que o legislador atribuiu aos princpios em jogo foi adequado, mas apenas de
verificar se a atividade foi inviabilizada ou no, o que indica um tratamento dos
princpios como se fossem regras.
No se entendia que a citada disposio constitucional estabelecia uma exigncia no
sentido de que a tributao no onerasse excessivamente as atividades econmicas. O
STF reconhecia nesse dispositivo apenas uma proibio de o Estado inviabilizar uma
atividade produtiva devido a um aumento da carga tributria. Dessa forma, uma
tributao que impossibilitasse a atividade econmica seria inconstitucional, mas seria
vlido o tributo que simplesmente dificultasse o exerccio da profisso, no importando
em que grau. Nessa poca, a questo principal ainda era submeter o Estado aos
mandamentos da Constituio, no se cogitando ainda de um tratamento mais flexvel
dos princpios constitucionais. No havia ainda um reconhecimento jurisprudencial da
dimenso de peso dos princpios jurdicos, especialmente porque no existia o ativismo
judicial necessrio para que fosse reconhecida a possibilidade de o Judicirio avaliar se
fra adequado o peso que o Executivo ou o Legislativo atriburam aos princpios
relacionados a uma determinada questo.31

30

DWORKIN, Taking rights seriously, p. 26.


No entanto, citamos aqui este acrdo porque ele normalmente referido como o primeiro em que surge a
preocupao com a proporcionalidade. MENDES, O principio da proporcionalidade..., p. 475 : interessante notar
que a primeira referncia de algum significado ao princpio da proporcionalidade na jurisprudncia do Supremo
Tribunal Federal tanto quanto possvel identificar est intimamente relacionada com a proteo ao direito de
propriedade. No RE n 18.331, da relatoria do eminente Ministro Orozimbo Nonato, deixou-se assente, verbis: [cita
31

3. RMS 16.912, julgado em 31.8.1967, rel. min. Djaci Falco32


Trata-se de um caso no qual vrios membros do Tribunal envolveram-se em uma
discusso sobre os limites do controle judicial de constitucionalidade e da atividade
legislativa do Estado. Na cidade de Suzano, havia um Cartrio do Primeiro Ofcio de
Notas e Anexos o qual abrangia o Registro de Imveis. Em agosto de 1964, a lei 8.101
do Estado de So Paulo criou como serventia autnoma o Cartrio do Registro de
Imveis e Anexos na Comarca de Suzano. O projeto que o legislativo enviou sano
dispunha que, para o provimento desse novo cartrio, deveria ter prioridade absoluta o
ento Oficial de Registro Civil das Pessoas Naturais do distrito da sede, para compenslo da perda do anexo de tabelionato. Por considerar essa disposio imoral, o Governador
do Estado a vetou, mas mesmo assim, decidiu prover no cargo o seu beneficirio.
Inconformado, o titular do cartrio do qual o registro de imveis foi desmembrado33
ingressou com mandado de segurana contra a nomeao feita pelo Governador,
argindo a inconstitucionalidade do artigo 126 da referida lei (que criava o ofcio
independente) e de seu pargrafo nico (que criava a prioridade em favor do Oficial de
Registro Civil das Pessoas Naturais)34. O mandado foi indeferido na origem, o que
possibilitou o recurso ao Supremo. O acrdo recorrido afirmava:
Para o impetrante, a opo estaria viciada por uma falsa causa, pois a compensao
representa um bis in idem, visto que o beneficiado j havia recebido compensao,
consistente, nos termos do art. 23, pargrafo nico, da prpria L. 5.235, de 1959, que
criou a comarca de Suzano, com a atribuio dos anexos de distribuidor, contador e
partidor, e no optara, naquela emergncia, para ofcios de notas da mesma classe em
outras comarcas. A opo conferida pelo art. 126 e seu pargrafo violou, frontalmente, o
princpio da igualdade de todos perante a lei, criando a lei uma serventia com dono
certo.
No obstante o veto, no titubeou o ilustre Chefe do Executivo estadual em prover o
Oficial do Registro das Pessoas Naturais na nova serventia, pois no considerou a opo
inconstitucional, mas somente imoral.
Argumenta-se, primeiramente, que a lei concebida como uma regra geral, no devendo
um indivduo apenas, ou um grupo de pessoas [sic]. Mas, como assinala Giorgio Del
Vecchio, essa caracterstica no absoluta ou essencial, pois casos h em que a lei
possa cogitar de uma certa relao individual. Da, e com toda razo, haver declarado o
ilustre impetrado que nenhuma inconstitucionalidade se poderia vislumbrar na espcie
dos autos, devendo-se enxergar, quando muito, um caso de imoralidade.
Por outro lado, no parece reger o princpio da isonomia o provimento das serventias, a
no ser quando se impea, por motivos pessoais e inaceitveis, concorra a ele
a ementa do acrdo]. BARROS, O princpio da proporcionalidade..., p. 99. STUMM, Princpio da
proporcionalidade, p. 89.
32
RTJ 45/2:530. Publicado no DJU de 28.6.1968, p. 2440. Ementrio 732/3:760. EMENTA: O pargrafo nico do art.
126 da L. est. 8.101, de 16.4.1964, estabelecendo critrio de provimento de serventia vitalcia, em benefcio
exclusivo de certo serventurio da Justia, afeta o direito de outros serventurios que guardam identidade de
situao. [RTJ 45/2:530]
33
No h referncia expressa no acrdo aos interesses do impetrante, mas fica claro que ele que tinha pretenses de
obstar a diviso do cartrio ou de ser ele prprio nomeado para a nova serventia.
34
Esse ponto permanece obscuro no acrdo. Por um lado, o Tribunal Estadual afirma-se que pargrafo nico foi
vetado e que, mesmo assim, o Governador fez a nomeao. Por outro o autor pede a declarao da
inconstitucionalidade do dispositivo, a qual exaustivamente discutida pelo STF, o que pressupe a vigncia do
dispositivo. Para reconhecer maior consistncia aos argumentos do Supremo Tribunal, trabalharemos com a hiptese
nica que parece plausvel, caso ambos os posicionamentos sejam verdadeiros de que houve o veto, mas que
este fora derrubado pela Assemblia Legislativa.

determinada pessoa. Tem-se observado, como regra, nos primeiros provimentos de


serventias, a livre escolha feita pelo Executivo, e, no caso, essa prerrogativa foi exercida
pelo Legislativo, com a disfarada anuncia do Executivo. [...]
O dispositivo em foco poder ser havido como imoral, mas no apresenta o vcio de
inconstitucionalidade, que lhe querem atribuir.35

O ento governador, considerando que a opo do legislativo no era


inconstitucional, mas apenas imoral, determinou a nomeao da pessoa escolhida pelo
legislador, e o Tribunal Estadual reconheceu que a havia, quando muito, apenas um caso
de imoralidade o que no justificava a anulao do ato. Interessante observar que o
Judicirio reconhecia a possibilidade da no aplicabilidade do princpio da isonomia ao
caso argumento que hoje no seria admissvel. Alm disso, tambm seria difcil
reconhecer a imoralidade do ato e sustentar a sua constitucionalidade frente
Constituio de 1988, dado o reconhecimento da moralidade como um valor necessrio
Administrao Pblica (art. 37, caput). Mas poca era outra a Constituio e tambm
eram outros os valores dominantes.
O relator, Djaci Falco, acolheu a tese da ofensa ao princpio da isonomia, que
deveria reger o preenchimento de quaisquer cargos pblicos. Adaucto Cardoso, que vota
em seguida, admite a inconstitucionalidade, mas apenas porque entende que a
competncia para prover os cargos do Chefe do Executivo, e no do Legislativo. Eloy
da Rocha, por sua vez, entende que o fato de a titularidade da serventia ser vitalcia torna
necessrio que haja alguma compensao para a sua perda parcial, sendo necessrio ao
menos seguir o costume e atribuir ao tabelio o direito de optar pela titularidade de
qualquer das partes resultantes do desmembramento.
J Prado Kelly entende que h inconstitucionalidade porque a atribuio de
preferncia foi introduzida pelo Legislativo em projeto de competncia exclusiva do
Judicirio, mas que com isso no se buscou atender nenhum objetivo de interesse
pblico, mas apenas um favorecimento pessoal o que seria inadmissvel. Esse
posicionamento reforado pelo fato de ter sido o desmembramento da serventia a nica
emenda proposta pelo legislativo ao projeto do Judicirio, o que o faz defender que o
caput (criao do novo cartrio) existe em funo do pargrafo (que cria a prioridade).
Adalcio Nogueira no seguiu exatamente os fundamentos de nenhum dos ministros
que votaram anteriormente embora tenha retomado alguns dos argumentos j
apresentados: afirmou que a lei era inconstitucional porque tinha um carter privatstico,
visando apenas ao interesse exclusivo do seu beneficirio. Aps esses votos iniciou-se
uma discusso entre Prado Kelly, Aliomar Baleeiro e Victor Nunes, que levou Prado
Kelly a admitir expressamente36:
O que estava em causa era um velado desrespeito ao princpio da legalidade. Esse
princpio, associado ao da igualdade jurdica, pressupe que a lei tenha efeitos gerais.
um resguardo da prpria autoridade do Legislativo, e uma garantia para os cidados.
Admito o exerccio da faculdade de emenda atribuda ao legislador, mas verifico que, no
caso concreto, ele usou daquela faculdade com desafio do fim pressuposto na
Constituio e nas normas que regem a disciplina do rgo. Por qu? Porque, em vez de
prover em relao ao bem pblico, atendeu a um interesse pessoal menos legtimo.

35

RTJ 45:530-531.
Fizemos aqui uma pequena inverso da ordem em que os argumentos foram colocados, com o objetivo de facilitar
a compreenso da discusso. Essa interveno de Prado Kelly posterior de Victor Nunes, citada logo adiante.
36

este o ponto; e s com esta limitao eu admitiria a pesquisa da inteno do legislador, a


fim de dar por comprovado o dtournement de pouvoir.37

Mas o posicionamento mais interessante o de Victor Nunes Leal, que se contrape


ao entendimento de Prado Kelly:
Acho que a noo de abuso que permite ao Judicirio exercer uma funo moderadora
no controle da ao de outros poderes. Tanto a noo de uso, como a de abuso, no tm
definio muito precisa, mas a jurisprudncia as vai construindo lentamente, com os
seus precedentes. Alis, importante notar, base de noes no muito precisas, no
completamente definidas no texto legal, que a jurisprudncia realiza suas mais valiosas
construes.38

A defesa desse posicionamento leva Aliomar Baleeiro a perguntar-lhe se ele admitia a


existncia de desvio de poder fora do caso de inconstitucionalidade entenda-se, fora
do controle tpico de constitucionalidade, que envolve a incompatibilidade com uma
regra ou princpio expressos no texto constitucional. Em resposta, Victor Nunes
reconhece que admite um controle desse tipo, mas apenas dentro de certos limites.
Em primeiro lugar, prefiro usar, a esse respeito, a noo de abuso, e no de desvio de
poder. Pela doutrina francesa, que mais longamente elaborou o conceito, o desvio de
poder configura, no apenas quando o ato deixa de atender a um fim de interesse
pblico, mas tambm quando, pressuposto pela norma jurdica determinando fim de
interesse pblico, o ato praticado com outra finalidade, ainda que de interesse pblico.
O desvio de poder, nesta segunda modalidade, conduziria, por via indireta,
incompetncia da autoridade, porque ela s seria competente para praticar o ato em
razo do fim de interesse pblico que fra pressuposto pelo legislador para o uso
daquela competncia.
Eu no aceitaria, com tal extenso, esse conceito de devido de poder, no controle sequer
da ao administrativa. [...] [Mas] admito-a [a primeira modalidade: ausncia de fim de
interesse pblico] em caso de ostensivo afastamento dos princpios que regem a conduta
do Congresso, isto , em caso de abuso, desde que seja abuso manifesto.
Quando digo isso, claro que no me coloco inteiramente fora do campo da argio de
inconstitucionalidade, porque essa no se traduz somente na violao de norma
expressa. Tambm se traduz em violao de princpio constitucional. Havendo abuso
evidente do Congresso, sempre possvel enquadrar esse abuso na infrao de algum
princpio constitucional, como agora est fazendo o eminente Relator, que viu no
pargrafo questionado uma restrio ao poder, que tem o Executivo, e no o Congresso,
de fazer nomeaes para os cargos pblicos criados em lei.
Mas a noo do abuso, a meu ver, que concorre para configurar a violao de certos
princpios constitucionais, pois atravs da noo de abuso que o Poder Judicirio, que
julga em caso concreto, pode ter o pleno discernimento de certas questes.
A noo de abuso controvertida, tanto no direito civil, como no processual, como no
administrativo, como tambm no constitucional. Mas, controvertida ou no, ela vai
fazendo o seu caminho vitorioso na doutrina e na legislao. Antes, nossa lei quase a
desconhecia. Agora a proclama em diversos textos. Como juiz, estou nessa linha.39

Aliomar acusa esse pronunciamento de ser uma tentativa de fazer com que o
Supremo Tribunal Federal retome a jurisprudncia da Suprema Corte na Era Lochner:

37

RTJ 45/2:538.
RTJ 45/2:537.
39
RTJ 45/2:539-40.
38

Acredito, com todo o respeito a V. Excia., que acaba V. Excia. colocando o problema,
dentro do Supremo Tribunal Federal, nos termos em que foi posto na Corte Suprema dos
Estados Unidos no perodo anterior a 37, da oligarquia judiciria, do despotismo,
governo e o poder dos juzes. A ns j estaramos muito alm do que a Constituio
nos d, e ela j deu ao STF o que nenhuma Constituio do mundo deu ao Poder
Judicirio. Nem a dos Estados Unidos. O poder de o Supremo Tribunal Federal declarar
inconstitucional, em tese, uma lei do Estado, e agora tambm uma lei da Unio, coisa
indita na terra. Se ns agora tomssemos nas mos essa atribuio, como os juzes
americanos tomaram desde o perodo inicial do sculo XIX at 37, achando que
podemos tambm anular aquilo que ns reputamos abuso de poder do Congresso, no h
limite.40

Em resposta, argumentou Victor Nunes, em trecho que mereceria ser mais conhecido:
Sr. Presidente, espero ter explicado por que no aceito uma noo exagerada do
controle judicirio. Infelizmente, no podemos fazer agora, um estudo monogrfico
sobre o tema. Temos que nos limitar ao enunciado de algumas idias gerais. Mas eu
ponderaria ao eminente Ministro Aliomar Baleeiro que a diferena entre o Supremo
Tribunal do Brasil e a Corte Suprema dos Estados Unidos no me parece to grande.
certo que a Corte Suprema no tem o poder, que agora temos, por norma expressa, de
examinar a constitucionalidade de uma lei, em tese. Mas, de outro lado, comum nos
Estados Unidos o uso do test case. [...] O test case pode ser at uma demanda simulada,
ou construda, dando pretexto, ou motivo, ao Tribunal para emitir julgamento de
constitucionalidade.
Em segundo lugar, pelo princpio de stare decisis, a deciso da Corte Suprema, que
fulmina uma lei, respeitada de imediato por todos os Poderes. Nenhum deles, nos
Estados Unidos, deixou de acatar, em termos genricos, tais decises. [...] Portanto,
independentemente do poder normativo da Corte, uma deciso sua em matria
constitucional tem, por tradio, efeito normativo. [...]
Somos, talvez, mais racionalistas que os anglo-saxes. Por isso, traduzimos esse efeito
numa norma de competncia do Supremo Tribunal Federal, pois nossa tradio era em
sentido oposto. Por isso, no me parece maior essa nossa competncia que a da Corte
Suprema. Mas ns exercemos a nossa de modo diferente. [...] Talvez at tenhamos menos
poderes que a Corte Suprema [...]
Mas tambm Corte Suprema se faz a acusao de estar invadindo a esfera legislativa.
Presentemente, a Corte Warren tem sido censurada, precisamente, por estar usurpando
funes do legislativo, na opinio dos crticos. Mas isto resulta, em grande parte, tal vez
em maior parte, de ser a Constituio americana muito sinttica, com algumas
disposies muito genricas, de ser uma Constituio antiga, escrita em condies
histricas especficas e que deve ser aplicada em situaes completamente diversas. Por
isso, a Corte vai interpretando o mesmo texto, que genrico, de modo diferente,
medida que mudam as condies sociais.
Por que no fazemos o mesmo? Porque no podemos? No. porque temos tido
Constituies minuciosas, praticamente regulamentares. Nos pontos em que nossas
Constituies tm sido omissas, ou tm usado frmulas amplas, o Supremo Tribunal
Federal procedeu como a Corte Suprema. [...] Quando a Constituio se utiliza de uma
frmula ampla, vaga, imprecisa, o Supremo Tribunal que deve determinar o seu
sentido, dar-lhe contedo, estabelecer os seus limites.
No tocante ao do congresso, que passvel de se traduzir em abuso, evidentemente,
esse abuso s pode ser reconhecido e proclamado pelo Supremo Tribunal Federal em
40

RTJ 45/2:540.

razo de princpios constitucionais e no pelo arbtrio dos juzes. Mas h princpios


constitucionais to genricos que ao prprio Tribunal incumbe defini-los.
Este o temperamento que estabeleo na questo que estamos aflorando. A interveno
da Corte depender, ento, dos elementos que vierem nos autos, da evidncia com que
deles possa emergir o abuso, que de si mesmo noo pouco precisa.
No caso, no me parece que exista essa evidncia quanto ao caput do artigo
questionado, porque ele se limitou a desmembrar um cartrio, que fato habitual.
Quanto ao pargrafo, sim, porque o legislador, nas prprias palavras com que enunciou
seu pensamento, revestidas de vigor inusitado em leis dessa natureza, deixou escapar o
seu propsito de puro favoritismo.41

Esta discusso sobre os limites do poder de controle exercido pelo Judicirio e dos
limites do poder legislativo foi a mais completa que encontrei nos votos do STF. Embora
no fale em proporcionalidade ou razoabilidade42, trata diretamente dos limites do poder
legislativo nas suas escolhas discricionrias, da exigncia de um mnimo de legitimidade.
Anteriormente, j se havia tentado abordar o problema com referncia ao desvio de
poder. Nesse caso, Victor Nunes afirma que o melhor argumento no o desvio, mas o
abuso de poder que ocorreria nos casos em que no fosse aceitvel o reconhecimento de
que a norma buscou atingir um interesse pblico. E interessante notar que ele conhecia
o trabalho da Corte Warren e o aprovava o que indica alguma influncia da doutrina
do substantive due process nas idias de Victor Nunes.
Como vimos na avaliao do princpio da proporcionalidade na Alemanha, a
adequao, a necessidade e a proporcionalidade so muitas vezes utilizados como
argumentos para anular normas que apresentam uma fundamentao real ilegtima,
embora a fundamentao explicitada fosse aceitvel fatos que podem ser qualificados
como desvio ou abuso de poder. Isso ocorreu no Caso das Farmcias e no Caso dos
Confeitos de Chocolate, por exemplo. As preocupaes que alguns membros do Supremo
demonstram, no final da dcada de 60, so as mesmas que levaram ao desenvolvimento
do princpio da proporcionalidade na Corte Alem que poca no exercia influncia
significativa sobre o Direito Brasileiro43.
A soluo proposta por Victor Nunes44, contudo, no parecia gozar de um grande
apoio dentro do prprio Supremo: entre os dez ministros restantes, o nico que votou em
sentido semelhante foi Eloy da Rocha. Por outro lado, a reao de Aliomar Baleeiro foi
veemente, considerando que a noo de abuso de poder equivalia s idias da Suprema
Corte pr-37, ou seja, do substantive due process na sua forma mais radical. Esse
posicionamento conservador45 parece ter sido compartilhado pelos demais ministros do
Supremo: embora quase todos tivessem percebido a falta de legitimidade da norma46 a
41

RTJ 45/2:540-2.
Conceitos que, convenhamos, ainda no eram consolidados poca.
43
Como podemos perceber a partir do voto de Aliomar Baleeiro, que afirmou ser indito no mundo um sistema
abstrato de controle de constitucionalidade, embora um tal sistema j houvesse sido implantado na Alemanha quase
dez anos antes.
44
Enfrentar os problemas de legitimidade utilizando o conceito de abuso de poder.
45
No sentido que tendia a manter a tradicional liberdade do legislador nas questes de discricionariedade.
46
Que claramente visava a garantir interesses particulares, um tipo de corrupo que j havia sido caracterizado
desde Aristteles e que ganha um reconhecimento especial de So Toms de Aquino, no sculo XIII, quando afirma
na Suma Teolgica que a lei, sendo por excelncia relativa ao bem comum, nenhuma outra ordem, relativa a uma
obra particular, ter natureza de lei, seno enquanto se ordena ao bem comum [Aquino, Suma Teolgica, Q. XC,
art. II, Soluo]. Vemos que So Toms no afirma que a generalidade uma caracterstica essencial lei, que pode
tratar de casos particulares desde que voltada ao bem comum. Essa uma das concepes centrais da teoria jurdica
42

maioria optou por buscar argumentos de ndole formal, como o de invaso de


competncia ou da falta de generalidade da norma47. E foi o prprio Victor Nunes que,
em um trecho anteriormente citado mas que vale a pena relembrar, deu a chave para
compreender esse processo: havendo abuso evidente do Congresso, sempre possvel
enquadrar esse abuso na infrao de algum princpio constitucional, como agora est
fazendo o eminente Relator, que viu no pargrafo questionado uma restrio ao poder,
que tem o Executivo, e no o Congresso, de fazer nomeaes para os cargos pblicos
criados em lei.48
Aparentemente, podemos identificar nesse voto de Victor Nunes, a semente do
controle de legitimidade no Supremo Tribunal Federal. Esse tipo de controle era rejeitado
quela poca, mas hoje tende a implantar-se de modo mais firme na jurisprudncia do
Supremo Tribunal Federal especialmente pelas menes ao princpio da razoabilidade
(ou proporcionalidade), ao devido processo legal e tambm s mudanas que vm
ocorrendo no tratamento da igualdade (que passa a exigir a razoabilidade como critrio
de validade das discriminaes). Todavia, devemos ressaltar que a possibilidade de
controle dos atos discricionrios foi posteriormente negada pelo prprio Victor Nunes
Leal que, em uma conferncia proferida no incio da dcada de 80, reafirmou a teoria
tradicional do controle dos atos administrativos:
No que respeita ao controle judicial do ato discricionrio, foi-me atribudo pensamento
radical, que no cheguei a externar, mas que foi deduzido de expresses incorretas de
meu prprio texto. [...] Os trechos de minha autoria, de que ter resultado aquela
concluso, certamente utilizavam a expresso atos discricionrios, sem qualquer
esclarecimento definidor.[...]
Em que consistem esses aspectos discricionrios dos atos administrativos? Para usar
poucas palavras, consistem na convenincia e oportunidade do ato. A apreciao dessa
convenincia que pressupe o interesse pblico, envolvendo a utilidade, a
razoabilidade e a adequao do ato confiada, pelo legislador Administrao
pblica ao seu prudente critrio, sua liberdade de escolha e opo. O mesmo se diz da
oportunidade do ato, cabendo administrao a escolha do momento supostamente mais
conveniente ao interesse pblico.49

Em outro texto, Victor Nunes deixa bem claro os limites que entende cabveis ao
controle judicial dos atos administrativos, e que so mais estreitos que a atual teoria
dominante que tem como base a doutrina francesa do dtournement de pouvoir.
Afirmou ele que o administrador no vinculado pela finalidade implcita na norma, mas
que o seu ato deixar de ser discricionrio e passar a ser arbitrrio apenas no
momento em que a finalidade que o orientar for ilegal, ou seja, quando a sua prtica no
servir como realizao de qualquer interesse pblico, quando se puder identificar uma
manifesta preponderncia do favoritismo, da perseguio, ou do puro proveito pessoal
do agente50.
tomista e, de resto, de toda teoria jurdica crist , e ainda hoje nos parece uma verdade quase evidente, dado
que nossa formao moral tem grande fundamento na tica crist.
47
Argumento esse que, como vimos na nota anterior, j havia sido devidamente refutado por So Toms de Aquino
h mais de 700 anos atrs.
48
RTJ 45/2:539.
49
LEAL, Problemas de Direito Pblico..., vol. II, p. 303. Reproduo do artigo Reconsiderao do tema do abuso
de poder, conferncia proferida na Justia Federal, em So Paulo, na data de 26.11.1981 e publicada originalmente
na Revista de Direito Administrativo n 144, abr/jun, 1981.
50
LEAL, Problemas de Direito Pblico..., vol. I, p. 273

Verificamos, pois, que Victor Nunes considerou invlida a norma discutida nesse
processo porque a ela faltava uma finalidade de interesse pblico, mas recusava a
possibilidade de um controle de razoabilidade das escolhas discricionrias. No entanto,
essa referncia ao abuso de poder muito importante, pois a evoluo dessa teoria e
tambm do desvio de finalidade que introduzir no Direito Administrativo uma
possibilidade mais concreta de controle de razoabilidade, mediante a instituio da
finalidade de interesse pblico como um critrio de validade dos atos administrativos.
Mas esse cmbio somente viria a consolidar-se cerca de duas dcadas depois.51
E aqui cabe colocar uma pergunta qual no poderemos dar uma resposta definitiva
neste trabalho: qual foi a influncia da Ditadura Militar nesse prolongado abandono da
doutrina do abuso de poder praticado por agentes estatais?52 possvel que a ideologia
conservadora que se manteve no poder por tantos anos no admitisse tal como
Aliomar Baleeiro a possibilidade de que o Supremo desenvolvesse um papel mais
ativo no controle dos outros poderes. De fato, a doutrina que herdamos daquela poca
e tambm dos perodos anteriores a de que o mrito dos atos administrativos53 no
era sujeito a avaliao judicial. Apenas com a Constituio de 1988, e a redemocratizao
do pas, o controle dos abusos dos poderes retomou com alguma fora seu
desenvolvimento.54
4. HC 45.232, julgado em 21.2.1968, rel. min. Themstocles Cavalcanti55
Em fevereiro de 1968, o Tribunal efetuou uma das operaes de controle de
constitucionalidade mais dignas de nota entre as realizadas no perodo de ditadura militar
ps-64. Por meio do HC 45.232, questionou-se a constitucionalidade do artigo 48 da Lei
de Segurana Nacional [Decreto-lei n 314, de 1967], que dispunha:
Art. 48. A priso em flagrante delito ou o recebimento da denncia, em qualquer dos
casos previstos neste decreto-lei, importar, simultaneamente:
I - na suspenso do exerccio da profisso;
II - na suspenso do emprego em atividade privada;
III - na suspenso de cargo ou funo na Administrao Pblica, autarquia, em empresa
pblica ou sociedade de economia mista, at a sentena absolutria.56

Vemos, assim, que o mero recebimento da denncia resultaria na suspenso do


exerccio da profisso, ponto esse que foi declarado inconstitucional pelo STF. O voto
condutor do acrdo foi elaborado pelo relator Themstocles Cavalcanti, que demonstrou
clara inspirao na jurisprudncia norte-americana.
No preciso que esteja expressa a garantia, basta que ela decorra do sistema poltico e
do conjunto dos princpios expressos. No tenho dvida que isto ocorre na espcie
porque o rigor das medidas previstas na lei que estamos examinando grita contra a
essncia dos princpios humanos que se resumem no direito de sobrevivncia, que
51

Sobre essa problemtica, vide CAPTULO III - G - 3.


Sobre esse ponto, vide CAPTULO II 53
Ou seja, o contedo discricionrio dos atos.
54
E interessante notar que as referncias expressas ao princpio da razoabilidade foram feitas por ministros que
ingressaram no Tribunal aps o fim do regime militar, especialmente aps a promulgao da atual Constituio.
Embora aqui devamos fazer a ressalva de que o Ministro Moreira Alves, que faz parte do tribunal desde meados da
dcada de 70, tem empreendido esforos para a consolidao do instituto do devido processo legal na jurisprudncia
do STF.
55
RTJ 44/2:322. Publicado no DJU de 17.6.1968, p. 2228. Ementrio 721/2:792.
56
RTJ 44/2:325.
52

somente a condenao pode limitar o direito ao trabalho, bem com a normas expressas
que assegurem o exerccio profissional e as relaes de trabalho no mbito da empresa
privada. [...]
Infelizmente no temos em nossa Constituio o que dispe a Emenda n 8 da
Constituio Americana, onde se probem a exigncia de fianas excessivas, as penas de
multa demasiadamente elevadas e a imposio de penas cruis e fora do comum ou de
medida [sic] (cruel and unusual punishment).57
Nesse particular, a expresso de medida cruel, encontrada no texto americano, bem
caracteriza a norma em questo, porque, com ela, se tiram ao indivduo as
possibilidades de uma atividade profissional que lhe permite manter-se e a sua famlia.
Cruel quanto desproporo entre a situao do acusado e as conseqncias da
medida.
Mas no s o art. 150, 35, pode ser invocado. Tambm o caput do art. 150 interessa,
porque ali se assegura a todos os que aqui residem o direito vida, liberdade
individual e propriedade. Ora, tornar impossvel o exerccio de uma atividade
indispensvel que permita ao indivduo obter os meios de subsistncia, tirar-lhe um
pouco de sua vida, porque esta no prescinde dos meios materiais para a sua proteo.
A vida no apenas o conjunto de funes que resistem morte, mas a afirmao
positiva de condies que assegurem ao indivduo e aos que dele dependem, dos recursos
indispensveis subsistncia. No quer dizer que o Estado deva proporcionar esses
recursos, mas no pode privar o indivduo de exercer atividades que o prive de obter
esses recursos, sem que pelo menos haja uma deciso judicial que o prive legitimamente
de sua liberdade de exercer atividade lcita.
O direito vida de que fala o artigo 150 da Constituio evolui com os problemas do
momento e depende dos temas que afetam o indivduo ou a comunidade. Pontes de
Miranda aponta os direitos da mulher, direitos provenientes de discriminaes raciais
que afetam, em certos lugares, as prprias condies de vida do indivduo. A apreciao,
portanto, h de verificar no caso concreto.
No caso presente, em relao queles que so privados dos meios de subsistncia por
fora de uma medida que se excede em rigor s prprias penas do Dl. 314, no tenho
dvida em considerar essa medida preventiva como ofensiva dos direitos inerentes vida
e aos direitos fundamentais do homem.
Assim, concedo em parte a ordem aos pacientes, por considerar inconstitucional no que
se refere ao exerccio de profisses liberais e de emprego em entidade privada, porque a
aplicao da medida vem privar os pacientes dos meios de subsistncia, garantia
implcita na Constituio, porque decorre da garantia expressa no art. 150 da
Constituio que assegura a todos a inviolabilidade dos direitos concernentes vida, e
dos princpios implcitos a que se refere o 35 do art. 150. , portanto, um direito que
decorre tambm do regime adotado pela Constituio.
Por esses mesmos fundamentos no me parece que sofram a mesma restrio as
limitaes impostas aos que exercem funo pblica em Administrao centralizada ou
descentralizada, porque a suspenso no os priva dos meios de subsistncia de acordo
com a legislao vigente.58

A argumentao de Themstocles Cavalcanti funda-se em dois posicionamentos


bsicos. O primeiro o de que possvel declarar a inconstitucionalidade de uma norma
mesmo quando ela no viola dispositivo literal da Constituio. No por outro motivo
57
58

RTJ 44/2:327.
RTJ 44/2:327.

que ele invoca a jurisprudncia da Suprema Corte norte-americana, a qual opera por
via interpretativa uma renovao nos conceitos utilizados pela Constituio para
adequ-los aos valores do momento histrico atual. Dessa forma, esse ministro assenta as
bases para o segundo posicionamento relevante o de que o direito vida no apenas
o de no ser morto, mas tambm o de ter condies de manter a prpria sobrevivncia.
Com isso, Themstocles Cavalcanti prope um interpretao extensiva da garantia do
direito vida, conferindo a essa clusula um contedo que antes no lhe havia sido
reconhecido pelo STF. Com base nesse argumento, considerou inconstitucional o
dispositivo que vedava aos acusados em processo criminal o direito de desenvolver suas
atividades profissionais, na medida em que isso significaria impedi-los de garantir o
prprio sustento. No podemos, pois, concordar com Gilmar Mendes quando afirmou
que:
Um exame mais acurado da referida deciso, com a utilizao dos recursos da moderna
doutrina constitucional, haveria de demonstrar que, em verdade, a Corte se valeu da
clusula genrica de remisso contida no art. 150, 36, da Constituio de 1967, para
poder aplicar, sem risco de contestao, a idia de razoabilidade ou de
proporcionalidade da restrio como princpio constitucional.59

No entendemos que houve uma ponderao sobre a razoabilidade da pena


impugnada. A utilizao dos princpios constitucionais foi por demais rgida para que
identifiquemos um controle de legitimidade propriamente dito. O que se fez foi estender
o contedo da garantia do direito vida para abranger tambm o direito de exercer
atividades econmicas essenciais para a sobrevivncia. Mas essa garantia constitucional
continuou sendo interpretada como se fosse uma regra, e no como um princpio
propriamente dito. No se levou em considerao o peso relativo do direito vida ou das
finalidades que levaram o legislador a estabelecer a sano preventiva.
Se um raciocnio como esse houvesse sido realizado, a concluso mais consistente
seria dar razo ao voto de Evandro Lins e Silva, que concedia o habeas corpus com base
no argumento que no se pode punir algum pelo mero fato de ser suspeito de um crime.
Mas apenas esse ministro operou um controle de razoabilidade propriamente dito, pois
foi ele o nico que sustentou expressamente a falta de razoabilidade da norma
impugnada.
Essa tese corroborada pelo fato de que o Tribunal no julgou inconstitucional a
previso de afastamento do cargo no caso de funcionrios pblicos, sob a alegao de que
esse afastamento importava uma reduo salarial, mas no a supresso completa dos
vencimentos j que eles seriam colocados em disponibilidade e no desligados do
servio pblico. No houve, pois, um posicionamento judicial no sentido de reconhecer
que o recebimento da denncia era uma causa ilegtima para o afastamento de um
funcionrio pblico de seu cargo ou para a proibio de que um profissional liberal
exera suas atividades. Houve apenas a constatao de que impedir que uma pessoa tenha
algum tipo de rendimento significa impedi-la de sobreviver.
Entretanto, isso no diminui a importncia do julgamento, o nico que identificamos
em que o STF contraps-se claramente a uma deciso relevante do Poder Executivo
durante o governo militar, e no qual foi vencedora a tese de que possvel declarar a
inconstitucionalidade de leis com base em princpios constitucionais no escritos. Mas

59

MENDES, Princpio da proporcionalidade..., p. 473.

devemos ressaltar que essa deciso foi proferida ainda no governo de Castello Branco,
antes da edio do AI-5, que marcou o incio do perodo de maior represso.
5. ERE 63.752, julgado em 5.12.1968, rel. min. Victor Nunes60
Nesse caso, julgado s vsperas da edio do AI-561, o STF reafirmou62 que o
Judicirio deveria avaliar apenas as formalidades extrnsecas dos atos demissrios
fundados no AI-163. Nesse caso, um agente penitencirio foi demitido sem que a ele fosse
garantido um efetivo direito de defesa. Embora tenha havido a nomeao de um
advogado para defender os interesses do funcionrio pblico que no fora encontrado
em seu local de trabalho nem em sua residncia , isso serviu apenas para suprir o
requisito formal, tendo esse defensor desempenhado, como observou o ento min.
Evandro Lins, o papel de advogado do diabo, que mais auxiliou a acusao que a defesa.
Contudo, a maioria do Tribunal entendeu que a deficincia na defesa fora causada pela
conduta do prprio funcionrio, j que este no se deixou encontrar, e que a Corte no
precisava avaliar a qualidade da defesa oferecida pelo curador. A ementa do acrdo foi
assim redigida:
I - O controle judicial da legalidade de demisso com base no A.I.-1 era restrito
observncia das formalidades extrnsecas, dentre as quais a defesa efetiva do acusado.
II - No vicia a demisso o obstculo criado defesa pelo prprio acusado, que, sendo
funcionrio, no foi encontrado na repartio, nem em sua residncia, apesar de a
procurado por vezes. Alis, a defesa foi feita por curador dativo da Ordem dos
Advogados.

Duas foram as vozes que se voltaram mais fortemente contra essa deciso: a do
prprio relator, o min. Victor Nunes Leal (cujo voto transcrevemos abaixo) e do min.
Evandro Lins, por ele citado:
Os votos vencidos entenderam que a defesa ficou prejudicada. O processo administrativo
correu celeremente, de 1 a 6 de outubro de 1964. No dia 9, um oficial de Gabinete fez
uma breve smula do caso e, na mesma data, o Governador Ademar de Barros assinou a
demisso. O defensor nomeado no recebeu intimao, nem se utilizou do prazo de 48
horas, que lhe foi concedido. Observou o Senhor Ministro Evandro Lins que ele estava
disposio da Delegacia e " contra os interesses do patrocinado, apressou-se em
oferecer as suas razoes". No foi um defensor, como quer a lei, mas um autntico
"advogado do diabo", colaborando com a autoridade sindicante. Seu silencio teria sido
mais til, porque alm do dia 9 a demisso no poderia ter sido assinada. Lembrou o Sr.
Ministro Evandro Lins o julgamento silencioso de Beryer e a famosa carta de Rui
Barbosa sobre os deveres da defesa.
O Sr. Ministro Adalcio Nogueira, que tambm pedira vista, como o fizera o Sr. Ministro
Evandro Lins, observou que "houve aodamento na tramitao do processo", mas o caso
era de "investigao sumria, insuscetvel, portanto, das delongas permitidas s
formalidades ordinrias". [...]
Nos casos confrontados, cuida-se do princpio da defesa. As situaes no so
inteiramente iguais, mas o embargante sustenta, como sustentou no recurso, que defesa
60

RTJ 50/2:383. Publicado no DJU de 09.6.1969.


Ato Institucional no 5, de 13 de dezembro de 1968, que marcou o incio da poca de maior represso dentro do
regime militar ps-64.
62
Trata-se do julgamento de embargos de declarao dirigidos contra a deciso do RE 63.752, julgado em
5.12.1968, no qual foi vencedora a mesma tese sustentada pela maioria dos membros do Tribunal no processo aqui
analisado, sendo que as ementas de ambos os processos tm idntico contedo.
63
Ato Institucional no 1, de 9 de abril de 1964.
61

fictcia equivale a falta de defesa. No julgamento do mrito, que se ver se a defesa foi
eficaz, ou se foi formalidade ilusria que se cumpriu, como disse o Sr. Ministro Evandro
Lins, em desfavor do acusado. E o Sr. Ministro Adalcio Nogueira, que tambm foi voto
vencedor, teve como satisfatria a defesa, nos termos em que se desenrolou o processo,
pela natureza sumria da investigao.
Peo vnia para divergir. Se o defensor dativo dispunha de 48 horas, seu elementar
dever lhe impunha procurar um entendimento pessoal com o funcionrio, para se
orientar no cumprimento de seu munus, pois ele no tinha sido sequer interrogado.
Defesa produzida sem a mnima cautela profissional no defesa. E, se o advogado
tivesse deixado escoar-se o prazo sem dizer uma palavra, seria transposta a data limite
para que o Governador pudesse praticar o ato, como observou o Sr. Ministro Evandro
Lins. No caso, portanto, o oferecimento da defesa foi lesivo ao funcionrio.64

Em sentido contrrio, Aliomar Baleeiro novamente funciona como porta-voz da linha


conservadora, afirmando que a impresso causada pela leitura de que no havia
nenhuma perseguio. O homem no era nenhum poltico, nenhuma personalidade. Era
funcionrio obscuro da penitenciria. E, atravs do que se l das poucas peas que
existem nos autos, verifica-se que no era um santo, de maneira nenhuma. Verificamos
que, por afirmar que no havia elementos que caracterizassem uma perseguio poltica e
de que os autos indicam que o funcionrio no era nenhum santo, Aliomar Baleeiro
conclui que no se h de examinar se a defesa foi ou no viciada. Com isso, o Tribunal
refora a postura de aceitar apenas argumentos formais como fundamento para a
anulao de atos do Executivo. E por isso que Siqueira Castro identifica essa deciso
como um dos frutos do ambiente autoritrio daquela poca.65
6. RCL 849, julgada em 10.3.1971, rel. min. Adalcio Nogueira (Caso da Censura)66
Este foi um julgamento traumtico. poca, o nico legitimado para propor uma
ao direta de constitucionalidade ento chamada de representao por
inconstitucionalidade era o Procurador-Geral da Repblica que, ressaltemos, era
indicado pelo Poder Executivo. Para evitar que as demandas contrrias aos interesses do
Executivo deixassem de ser apreciadas pelo Supremo, criou-se a possibilidade de o
Procurador-Geral oferecer a representao e opinar pela improcedncia do pedido. O
Regimento Interno do STF previa essa possibilidade no artigo 20, dispondo que o
Procurador-Geral da Repblica poderia encaminhar a representao com parecer em
contrrio.
Em 1970, o Movimento Democrtico Brasileiro MDB solicitou ao ento
Procurador-Geral da Repblica, Xavier de Albuquerque, que oferecesse representao
contra o Decreto-lei n 1.077, de 26.1.1970, que institua a censura prvia. Por discordar
dos fundamentos apresentados, esse pedido foi indeferido e arquivado pelo Ministrio
Pblico. Irresignado com essa deciso, o MDB ingressou com a reclamao em anlise
perante o STF, solicitando que fosse dado seguimento ao processo abstrato de controle de
constitucionalidade. Defendendo o seu posicionamento, Xavier de Albuquerque
argumentou:
64

Ementrio 50/1:383-384.
CASTRO, O devido processo legal..., p. 192.
66
RTJ 59/2:333. Publicado no DJU de 13.12.1971, p. 7096. Ementrio 859/1:36. Ementa: Reclamao. Desprezada
a preliminar do seu no conhecimento, por maioria de votos deu-se, no mrito, pela sua improcedncia, ainda por
maioria, visto caber ao Dr. Procurador-Geral da Repblica a iniciativa de encaminhar ao Supremo Tribunal Federal
a representao de inconstitucionalidade. jurisprudncia do STF, que se harmoniza com esse entendimento.
65

No esto em causa, na presente Reclamao, as razes que me levaram a proferir o


despacho impugnado, o que me dispensa de justific-lo neste momento. Dizem elas com o
prprio mrito da argio de inconstitucionalidade que o reclamante me pediu que
formulasse, e, como curial, s poderiam ser objeto da apreciao do eg. Tribunal se,
ao invs de como procedi, as deduzisse eu em parecer contrrio representao que,
sem embargo, houvesse entendido de formular.67

Aps uma longa discusso sobre a admissibilidade da reclamao, o Tribunal termina


por conhecer o pedido e parte para a anlise do mrito. Votaram pela improcedncia os
ministros Bilac Pinto e Thompson Flores, que admitiram o argumento do ProcuradorGeral. Interessante notar que, at esse momento, ningum sequer fez referncia
questo de fundo: a constitucionalidade da censura prvia. O nico ministro que faz
referncia a esse ponto Adaucto Cardoso, cujo pronunciamento vale a pena transcrever:
Min. Adaucto Cardoso: Sr. Presidente, encontro-me diante de uma encruzilhada deveras
difcil. Leio o art. 2o, da L. 4.337, de 1.6.64, que declara de maneira peremptria:
Se o conhecimento da inconstitucionalidade resultar de representao que lhe seja
dirigida por qualquer interessado, o Procurador-Geral da Repblica ter o prazo de 30
(trinta) dias, a contar do recebimento da representao, para apresentar a argio
perante o Supremo Tribunal Federal.
Considero o 1o do art. 174, do Regimento Interno, cuja letra a seguinte:
Provocado por autoridade ou por terceiro para exercitar a iniciativa prevista neste
artigo, o Procurador-Geral, entendendo improcedente a fundamentao da splica,
poder encaminh-la com parecer em contrrio.
Tenho ouvido da parte de alguns dos eminentes desta Corte que exerceram o cargo de
Procurador-Geral da Repblica o argumento de autoridade de que sempre consideraram
prerrogativa deste o oferecimento da representao. de ver-se que defendem com
nfase um ponto de vista assentado no no exerccio do cargo de juiz desta Corte, mas
no exerccio da alta funo de Chefe do Ministrio Pblico Federal.
Por outro lado, Sr. Presidente, a conjuntura em que nos vemos e o papel do Supremo
Tribunal Federal esto a indicar, para minha simplicidade, que o art. 2o, da L. 4.337, de
1.6.64, o que estabeleceu para o Procurador-Geral da Repblica foi o dever de
apresentar ao STF, em prazo certo, a argio de inconstitucionalidade formulada por
qualquer interessado.
O nobre Dr. Procurador apreciou desde logo a representao, no para encaminh-la,
com parecer desfavorvel, como lhe faculta o Regimento, mas para negar-lhe a
tramitao marcada na lei e na nossa Carta Interna. Com isso, ele se substituiu ao
Tribunal e declarou, ele prprio, a constitucionalidade do DL. 1.077-70.
Essa para mim uma realidade da qual no sei como fugir.
Min. Luiz Gallotti: O Regimento, que est em vigor com fora de lei (Const., art. 120,
pargrafo nico, c) diz que o Procurador-Geral poder encaminhar a representao,
com o parecer contrrio. Poder, diz o Regimento. A prova de que o Procurador no
declarou a constitucionalidade que ser livre a qualquer interessado trazer-nos, por
outras vias, a matria, e ento o Tribunal decidir.
Min. Adaucto Cardoso: Considero o argumento de Vossa Excelncia com o maior
apreo, mas com melancolia. Tenho a observar-lhe que, de janeiro de 1970 at hoje, no
surgiu, e certamente no surgir, ningum, a no ser o Partido Poltico da Oposio,
que a duras penas cumpre o seu papel, a no ser ele, que se abalance a argir a
inconstitucionalidade do decreto-lei que estabelece a censura prvia.
67

RTJ 59/2:334.

Ento escritores ou empresas no podero faz-lo?


V. Excia. est argumentando com virtualidades otimistas, que so do seu temperamento.
Sinto no participar das suas convices e acredito que o Tribunal, deixando de cumprir
aquilo que me parece a clara literalidade da L. 4.337, e deixando de atender tambm
transparente disposio do art. 174 do Regimento, se esquiva de fazer o que a
Constituio lhe atribui e que a L. 4.337 j punha sobre seus ombros, que julgar a
constitucionalidade das leis, ainda quando a representao venha contestada na sua
procedncia, na sua fundamentao, pelo parecer contrrio do Procurador-Geral da
Repblica.
assim que entendo a lei, que entendo a Constituio, e assim tambm que entendo a
misso desta Corte, desde que a ele passei a pertencer, h quatro anos.
O meu voto, portanto, Sr. Presidente, pela procedncia da reclamao.68

Logo aps, votaram os ministros Djaci Falco e Eloy da Rocha, ambos


acompanhando o relator. Este ltimo apresentou como argumento que era possvel que
qualquer pessoa que se sentisse lesada colocasse em funcionamento o controle difuso de
constitucionalidade e, em decorrncia dessa afirmao, os ministros Adaucto Cardoso e
Luiz Gallotti colocam suas posies de forma muito clara:
Min. Adaucto Cardoso: Ningum querer expor-se s represlias que uma tal demanda
suscitar.
Min. Luiz Gallotti: No vi ningum sujeito a represlias pelo s fato de pleitear em
juzo.69

Votaram os outros ministros, e todos eles posicionaram-se no sentido da


improcedncia da reclamao. Vale a pena transcrever o final do voto de Luiz Gallotti
o nico ministro nomeado antes de 1964 e que continuava no Tribunal , com o qual
encerra-se o julgamento. Aps sustentar que qualquer pessoa poderia argir a
inconstitucionalidade pelo sistema difuso, afirmou ele que:
Isso responde ao argumento do eminente Ministro Adaucto Cardoso. verdade que S.
Excia. entende, com um pessimismo que considero desmedido, que no h um cidado,
uma empresa, neste Pas, com a coragem necessria para requerer, no caso, um
mandado de segurana ou outro remdio que seja cabvel.
Assim, no h excesso de otimismo de minha parte, mas excesso de pessimismo da parte
de S. Excia. E a realidade mostra que a razo est comigo, porque
inconstitucionalidades dos Governos da Revoluo j tm sido argidas perante este
Tribunal, e algumas tm sido acolhidas.70

No obstante o otimismo de Luiz Gallotti, Adaucto Cardoso renunciou magistratura


devido sua inconformao com o desfecho desse caso71. E dois anos depois, Xavier de
Albuquerque foi investido no cargo de ministro do Supremo.

68

RTJ 59/2:347-348.
RTJ 59/2:349.
70
RTJ 59/2:350.
71
LEAL, Problemas de Direito Pblico..., vol. II, p. 196.
69

7. RP 930, julgado em 5.5.1976, rel. min. Cordeiro Guerra72


No RE 70.56373, julgado em 18.3.1971, avaliou-se a constitucionalidade do art. 7o da
Lei 4.116/62, o qual dispunha que somente os corretores de imveis e as pessoas
jurdicas, legalmente habilitados, podero receber remunerao como mediadores na
venda, compra, permuta ou locao de imveis, sendo, para isso, obrigados a manterem
escriturao dos negcios a seu cargo. Nesse processo, todos os ministros
acompanharam o voto do Relator Thompson Flores que por sua vez remeteu-se a
certas partes do voto que o ento ministro Rodrigues Alckmin havia proferido na
Apelao Cvel 149.473, julgada pelo Tribunal de Justia do Estado de So Paulo
TJSP, tendo sido declarada unanimemente a inconstitucionalidade do referido artigo.
Na RP 930, enfrentou-se novamente o problema da constitucionalidade da Lei
4.116/62, agora contestada em sua totalidade, sob o fundamento de que essa norma limita
o exerccio da liberdade de profisso sem que haja uma motivao excepcional. A ao
foi proposta por Moreira Alves, na qualidade de Procurador-Geral da Repblica, com a
finalidade de evitar que os advogados sejam impedidos de proceder a alienaes de bens
imveis que lhe so confiados pelos seus clientes atravs de inventrios e aes de
despejo e outras, como vem ocorrendo freqentemente, prejudicando os interesses dos
prprios esplios e do pblico em geral74. Alm disso, argumentou-se que a declarao
de inconstitucionalidade do artigo 7o da referida lei, ocorrida no RE 70.563, implicaria a
condenao da totalidade da lei.
Ao avaliar a questo, o relator Cordeiro Guerra reconheceu expressamente que a
liberdade no incompatvel com a regulamentao profissional inspirada no bem
comum e que a complexidade do mundo moderno poderia justificar a regulamentao
de uma srie de profisses. Quanto ao caso em anlise, perguntou-se:
Ser que, com isso, se visa assegurar o bem comum ou restaurar as corporaes de
ofcio, extintas desde a Revoluo francesa e decadentes desde o sculo XVI, pelo forte
aumento populacional, o desenvolvimento da indstria moderna e o rpido progresso
tecnolgico?
Estou que a Lei 4.116 no viola o princpio constitucional da liberdade do exerccio de
profisso, a todos assegurado, apenas regulamenta a seleo e a disciplina, no interesse
pblico, da profisso de corretor de imveis, o que constitucionalmente permitido, por
inspirada no interesse da coletividade.

No entanto, a maioria dos ministros recusou esse argumento e alinhou-se ao


entendimento de que o exerccio da profisso de corretor de imveis no exige nenhuma
capacitao especial e que, portanto, nenhuma limitao possvel ao exerccio de tal
profisso, pois a Constituio estabelecia expressamente esta regra. A linha vencedora
teve como base os posicionamentos de Rodrigues Alckmin, que remeteu-se aos
fundamentos que tinha exposto na Apelao Cvel 149.473 do TJSP e retomados cinco
anos antes no julgamento do RE 70.563. Esse ministro apresentou o voto que havia
proferido naquele processo e reconheceu que a conseqncia lgica de toda a sua
72

Publicado no DJU de 02.9.1977, p. 5969. Ementrio 1068/1:9. Lei n 4.116, de 28.8.1962 Inconstitucionalidade.
Exerccio livre de qualquer trabalho, ofcio ou profisso (CF, art. 153, 23). inconstitucional a lei que atenta
contra a liberdade consagrada na Constituio Federal, regulamentando e conseqentemente restringindo exerccio
de profisso que no pressupe condies de capacidade.
73
RTJ 58/1:279.
74
Por ter sido o propositor da ao, Moreira Alves, que ento j era ministro do Supremo Tribunal Federal, ficou
impedido de participar do julgamento do processo.

argumentao no seria a inconstitucionalidade apenas do art. 7o, mas de toda a Lei n


4.116/62. Manifestou-se o min. Rodrigues Alckmin da seguinte forma:
Assenta-se [...] que a liberdade de exerccio de profisso, se pode ser limitada, somente o
pode ser com apoio na prpria permisso constitucional (observadas as condies de
capacidade que a lei estabelecer) e de maneira razovel. E ao Poder Judicirio cabe,
induvidosamente, em face da lei que regulamenta o exerccio profissional, examinar,
luz desses critrios, a legitimidade da regulamentao.
Quais os limites que se justificam, nas restries ao exerccio de profisso? Primeiro, os
limites decorrentes da exigncia de capacidade tcnica. [...] Mas se a lei ordinria pode
exigir, regulamentando o exerccio profissional, condies de capacidade que no sejam
atinentes exclusivamente tcnica, nem por isso as condies podem ser arbitrrias ou
ilimitadamente estabelecidas pelo legislador ordinrio. Tais condies (de capacidade
tcnica, moral, fsica, ou outras) ho de ser sempre exigidas pelo interesse pblico,
jamais pelos interesses de grupos profissionais ou de determinados indivduos.
Que diploma, que aprendizado, que prova de conhecimento se exigem para o exerccio
dessa profisso [corretor de imveis]? Nenhum necessrio. Logo, evidncia no se
justificaria a regulamentao, sob o aspecto de exigncia, pelo bem comum, pelo
interesse pblico, de capacitao tcnica. [...]
De fato, para ser corretor de imveis, ser preciso que o candidato apresente um
atestado de capacidade intelectual e profissional e de boa conduta, passado por rgo
de representao legal de classe. Ora, desde que no h aprendizado ou escola para
ensino do exerccio dessa profisso, cuja vulgaridade patente, fiar-se em atestado de
capacidade profissional algo inadmissvel. E desde que o ingresso na profisso
depende de um registro; e que esse registro depende de tal atestao do rgo de
representao legal da classe (no, de exibio de diploma ou ttulo obtido em
concursos oficiais ou oficialmente fiscalizados e reconhecidos), claro que o que se tem,
nitidamente, uma corporao que poder, a benefcio dos que a ela pertenam, excluir
ou dificultar o ingresso de novos membros, reservando-se o privilgio e o monoplio de
uma atividade vulgar, que no reclama especiais condies de capacidade tcnica ou de
outra natureza. [...]
A regulamentao dessa profisso, portanto, em princpio, j no atende s exigncias
de justificao, adequao, proporcionalidade e restrio, que constituem o critrio de
razoabilidade, indispensvel para legitimar o poder de polcia. [...]
Ora, no caso da pretendida corporao, Ordem ou Conselho de corretores de imveis,
j foi visto que essa profisso no podia, diante da Constituio Federal, ser
regulamentada, porque critrio algum de razoabilidade justifica a regulamentao. [...]
Do exposto, pode-se concluir:
A Constituio Federal assegura a liberdade de exerccio da profisso. O legislador
ordinrio no pode nulificar ou desconhecer esse direito ao livre exerccio profissional
(Cooley, Constitutional Limitations, pg. 209, ...Nor, where fundamental rights are
declared by the constitutions, is it necessary at the same time to prohibit the legislature, in
express terms, from taking them away. The declaration is itself a prohibition, and is
inserted in the constitution for the express purpose of operating as a restriction upon
legislative power"). Pode somente limitar ou disciplinar esse exerccio pela exigncia de
condies de capacidade, pressupostos subjetivos referentes a conhecimentos tcnicos ou
a requisitos especiais, morais ou fsicos.
Ainda no tocante a essas condies de capacidade, no as pode estabelecer o legislador
ordinrio, em seu poder de polcia das profisses, sem atender ao critrio de
razoabilidade, cabendo ao Poder Judicirio apreciar se as restries so adequadas e
justificadas pelo interesse pblico, para julg-las legtimas ou no.

Verificamos nesse voto uma forte influncia da teoria norte-americana do devido


processo legal. Em primeiro lugar, fala do critrio da razoabilidade como requisito
indispensvel para a legitimidade do poder de polcia e, desde a Era Lochner, h um
posicionamento claro da Suprema Corte no sentido de que a razoabilidade um limite ao
exerccio do poder de polcia nas questes relativas ao trabalho. Alm disso, para
ressaltar a necessidade de se respeitar o livre direito ao exerccio profissional, Rodrigues
Alckmin cita Thomas Cooley, um dos clssicos norte-americanos da segunda metade do
sculo XIX. Outro ponto interessante do voto de Rodrigues Alckmin foi a citao por ele
feita do jurista argentino Bartolome A. Fiorini:
No hay duda que las leyes reglamentarias no pueden destruir las libertades consagradas
como inviolables y fundamentales. Cual debe ser la forma como debe actuar el
legislador cuando sanciona normas limitativas sobre los derechos individuales? La
misma pregunta puede referirse al administrador cuando concreta actos particulares. Si
el Estado democrtico exhibe el valor inapreciable con carter absoluto como es la
persona humana, aqui se halla la primera regla que rige cualquier clase de limitaciones.
La persona humana ante todo. Teniendo en mira este supuesto fundante, es como debe
actuar con carcter razonable la reglamentacin policial. La jurisprudencia y lgica
jurdica han instituido cuatro principios que rigen este hacer: 1) la limitacin debe ser
justificada; 2) el medio utilizado, es decir, la cantidad y el modo de la medida, debe ser
adecuado al fin deseado; 3) el medio y el fin utilizados deben manifestarse
proporcionalmente; 4) todas las medidas deben ser limitadas. La razonabilidad se
expresa con la justificacin, adecuacin, proporcionalidad y restricin de las normas
que se sancionen.

Embora trate-se de uma remisso ao Direito argentino, reconhecemos aqui uma


influncia indireta do devido processo legal, na medida em que o substantive due process
of law foi introduzido na cultura jurdica argentina ainda em meados do sculo por Juan
Francisco Linares, em uma obra sugestivamente chamada de Razonabilidad de las leyes:
El debido proceso como garanta inominada en la Constitucin Argentina75. Essa
influncia da teoria jurdica norte-americana foi evidenciada no voto do min. Leito de
Abreu, o qual merece ser lembrado principalmente em vista da anlise minuciosa que
procedeu sobre o significado do termo razoabilidade:
Assentada essa premissa, [Rodrigues Alckmin] examina em que termos se devem
entender as condies de capacidade (tcnica, moral, fsica e outras), para evitar que,
sob color de uma falsa proteo ao interesse pblico, se verifique simples volta ao gozo
de privilgios de todo incompatveis com o regime democrtico. Avultam a trs noes,
todas do maior relevo: capacidade, interesse pblico e regime democrtico. A todos
envolve, contudo, a razoabilidade com que, na censura judiciria, se deve proceder, a
fim de averiguar se a lei ordinria, que restringiu a liberdade profissional, com o
estipular condies para o exerccio de certa atividade, no caso a de corretor de imveis,
se concilia com o texto constitucional, segundo a inteligncia que impende conferir-lhe.
75

Em suas concluses, Francisco Linares afirmou que: En la primera parte de este trabajo estudiamos los
antecedentes histricos y polticos de la garanta, as como su desenvolvimiento y modalidades en los Estados
Unidos. En la segunda parte lo hicimos com la teora que permite comprender sistemticamente la institucin. En la
ltima, su vigencia en Argentina. Con ello creemos haber demonstrado que en nuestro pas existe una garanta
constitucional que permite atacar ante los jueces, las leyes formales y formal-materiales, tanto de la Nacin como de
las provincias, que sean irrazonables. [...] Debe advertirse que se declare o no irrazonable una ley como
coronamiento de un proceso judicial de impugnacin, la garanta habra sido aplicada, pues se oblig al juez a
pronunciarse sobre el asunto, sin que el magistrado pueda considerarlo como no justiciable. Por eso no tiene
importancia, para la teora, el hecho de que sean muy pocos los casos en que se haya declarado la
inconstitucionalidade de una lei por ser irrazonable. [LINARES, Razonabilidad de las leyes, pp. 225-226]

Notria a influncia exercida, na hermenutica do direito constitucional norteamericano, pelo critrio da razoabilidade, cuja fecundidade se revelou, de modo todo
especial, na exegese das Emendas V e XIV da Constituio Federal, nas quais se
estabelece que nenhuma pessoa pode ser privada da vida, da liberdade ou propriedade
sem processo legal regular without due process of law. [...]
Transparente ou difano, primeira vista, o significado do termo razoabilidade,
recobre-se, todavia, inesperadamente, de sombras, quando, numa segunda inspeo, se
apanhar o exato perfil do seu contedo conceitual. Por isso mesmo, adverte,
inicialmente, famoso dicionrio jurdico, no verbete relativo palavra razovel: No
seria razovel esperar uma definio exata do vocbulo razovel. A razo,
continua varia nas suas concluses de acordo com a idiossincrasia do indivduo,
bem como da poca e circunstncias, nas quais ele pensa. O raciocnio que construiu a
antiga lgica escolstica ressoa nesse caso como tinido de um brinquedo de criana76
A perplexidade que assaltou a esse dicionarista, quando chamado, por dever de ofcio, a
desenhar, precisamente, os traos do vocbulo razoabilidade, nada tem de estranho, pois
essa atitude intelectual comum, em presena de termos anlogos. Doutor entre os
doutores, Agostinho no vacila em confessar: se ningum me pergunta o que o tempo,
eu o sei. Mas se precisar explic-lo a quem me inquira sobre isso, no o sei. Diversa no
, em substncia, sobre o mesmo tema, a posio de Pascal, que, depois de indagar se
algum poder definir a citada noo, observa no ser indispensvel tentar faz-lo, uma
vez que todos percebem o que se quer dizer quando se fala no tempo, sem explicitao
maior. Detendo-se, entretanto, no exame do problema, acaba por sublinhar que as
definies so feitas unicamente para designar as coisas que se nomeiam e no para lhes
revelar a natureza77
Termo genrico, de que no razovel, segundo o dicionarista, a que me referi, esperar
uma definio exata, todos devem perceber, consoante a lio de Pascal, o que se quer
dizer com a voz razoabilidade. No campo do Direito, conserva o termo razovel essa
amplitude, oferecendo a sua conceituao, diante disso, as dificuldades inerentes ao seu
carter, para falar ainda a linguagem pascaliana, de termo primeiro ou de palavra
primitiva, insuscetvel, por isso mesmo, de definio, pois esta supe termos precedentes,
que sirvam a explic-lo. Todavia, no uso jurdico, o vocbulo razovel assume, por
vezes, feio relativa ou particularizada, consoante as circunstncias do discurso ou a
acepo especial com que empregado. Quando aplicado em relao a medidas
legislativas explica outro repertrio jurdico, (razovel) significa dentro de
limites prprios, conveniente ou apropriado ao fim que se tem em vista78.
Na espcie, cuida-se, precisamente, de saber se a regulamentao, pois de
regulamentao, de modo expresso, se trata estabelecida pelo ato legislativo
acoimado de inconstitucional, se manteve dentro em limites prprios, convenientes ou
apropriados ao fim que teve em vista a Carta Poltica, ou, em outras palavras, se a
mencionada regulamentao se efetuou de modo razovel. Demorei-me na anlise da
questo sem encontrar objeo, que me parecesse vlida, aos argumentos pelos quais,
com lgica impecvel, o Ministro Rodrigues Alckmin demonstra que, ao invs de
convenincia entre a proposio constitucional, que assegura o livre exerccio, de
76

Reasonable. It would be unreasonable to expect an exact definition of the word reasonable. Reason varies in its
conclusions according to the idiosyncrasy of the individual, and the times and circumstances in which he thinks. The
reasoning which built up the old scholastic logic sounds now like the jingling of a childs toy [Strouds Judicial
Dictionary of Words and Phrases, 3a ed., 1953]
77
De lesprit gometrique et de lArt de Persuader, in Oeuvres Completes, ed. Seuil, p. 330.
78
As applied to legislative measures, within proper limits, fit and appropriate to the end in view [Cyclopedia of
Law and Procedure, v. 33, New York, The American law book company, 1909.]

qualquer trabalho, ofcio ou profisso, observadas as condies de capacidade que a lei


estabelecer, e o diploma legal que, com base na parte final desse preceito, regulamenta a
profisso de corretor de imveis, o que existe flagrante e irremedivel conflito ou
repugnncia.

Todavia, no possvel fazer uma avaliao precisa da influncia dessa


argumentao baseada na razoabilidade no julgamento do processo. Por um lado, apenas
Rodrigues Alckmin e Leito de Abreu fizeram referncia expressa ao critrio da
razoabilidade. Entretanto, dois dos ministros que compuseram a maioria (Eloy da Rocha
e Xavier de Albuquerque) votaram com base em um argumento formalista que j havia
sido adiantado por Rodrigues Alckmin: sustentaram que o requisito de inscrio em um
conselho no pode ser entendido como uma condio de capacidade.
Por fim, o min. Thompson Flores, que havia sido o relator do RE 70.563, afirmou
apenas que a invalidao de toda a Lei 4.116/62 era uma conseqncia logicamente
necessria do julgamento do referido Recurso Extraordinrio. E devemos ressaltar que os
trechos do voto de Rodrigues Alckmin citados por Thompson Flores naquele processo
no foram aqueles nos quais se fazia referncia ao critrio da razoabilidade. Tudo isso
impede que identifiquemos com clareza quais foram os fundamentos que levaram os
demais ministros a acompanharem o voto de Rodrigues Alckmin, especialmente porque
esse ministro aliou argumentos de ordem material e formal.
De toda forma, h um ponto que no pode deixar de ser ressaltado nessa utilizao da
teoria do devido processo legal A introduo do devido processo legal se fez em defesa
do postulado liberal da garantia da livre iniciativa e concorrncia, com o objetivo de
excluir do mbito de regulao estatal uma certa atividade econmica. Verificamos,
assim, que embora a RP 930 tenha sido julgada na dcada de 60, a teoria do devido
processo que influencia o STF a da Era Lochner, que se encerrou em 1937. Duas
dcadas aps a Suprema Corte ter abandonado o devido processo legal como instrumento
de interveno no campo econmico, o STF utilizou as noes desenvolvidas no incio
do sculo para proteger a liberdade do exerccio profissional. E tambm devemos
ressaltar que o interesse que motivou a argio de inconstitucionalidade foi o de que os
advogados pudessem intermediar a venda de imveis relacionados a processos nos quais
eles funcionassem, especialmente em questes de inventrio e partilha.
8. RE 70.278, julgado em 13.11.1970, rel. min. Adaucto Cardoso79
Em 1946, a administrao decidiu fechar a Enfermaria do Hospital So Francisco de
Assis, no antigo estado da Guanabara. Paulo Gomes Brando, que exerceu as funes de
chefe da enfermaria por mais de 25 anos, foi afastado do servio pblico e,
inconformado, ingressou na justia pedindo a sua reintegrao e a reabertura da unidade
hospitalar. O tribunal de segundo grau julgou procedente o pedido, determinando a
reabertura da enfermaria e assegurando a Paulo Gomes Brando o direito de exercer a
respectiva chefia. A Unio recorreu ao Supremo, sustentando que a deciso do tribunal
atentava contra o princpio da separao de poderes e utilizando como conceito chave da
argumentao a idia de discricionariedade.

79

RTJ 56/3:811. Publicado no DJU de 02.4.1971. Ementrio 830/2:394.

[S]e para a prtica de determinados atos, a competncia da Administrao


estritamente estabelecida na lei, que lhe determina quando e como deve agir, em outros
casos a lei deixa a autoridade administrativa livre para a prtica do ato, no s no que
respeita oportunidade ou convenincia, mas tambm quanto a escolha da forma ou
meio de execut-lo. Esses atos so chamados discricionrios e aqueles vinculados. [...]
A faculdade de discernir sobre a convenincia e a oportunidade de manter fechada ou
em funcionamento determinada unidade hospitalar exclusivamente da Administrao.
[...]
Realmente a deciso posterga o princpio da independncia dos Poderes, invadindo rea
de restrita competncia da Administrao Pblica, ao mandar reabrir e equipar una
enfermaria de hospital, fechada por convenincias do servio pblico que o Poder
Judicirio no pode examinar, nem julgar.80

O julgamento nesse sentido foi unnime, o que refora o sentido de self-restraint


presente na jurisprudncia do Supremo, especialmente no voto de Aliomar Baleeiro no
RMS 16.91281.
9. RP 1.054 , julgada em 4.4.1984, rel. min. Nri da Silveira82
Nessa representao, argiu-se a inconstitucionalidade do artigo 86 da Lei n
4.215/63, que dispunha:
Art. 86. Os magistrados, membros do Ministrio pblico, servidores pblicos, inclusive
de autarquias e entidades paraestatais e os funcionrios de sociedade de economia
mista, definitivamente aposentados, ou em disponibilidade, como os militares
transferidos para a reserva remunerada ou reformados, no tero qualquer
incompatibilidade para o exerccio da advocacia, decorridos dois anos do ato que os
afastou da funo.83

Sustentava-se que esse dispositivo legal integrante do Estatuto da Ordem dos


Advogados do Brasil ofendia o artigo 153, 23 da Constituio Federal de 1964, que
afirmava ser livre o exerccio de qualquer trabalho, ofcio ou profisso, observadas as
condies de capacidade estabelecidas em lei. Argumentava-se que o referido artigo
criava uma discriminao injustificada, a pretexto de manter a independncia profissional
e evitar a concorrncia desleal. Em defesa da validade do dispositivo, sustentou-se que:
O critrio do legislador: oportunidade, convenincia, e poltica de realizar o bem
comum, no caso, protege a magistratura e tambm os advogados, poder, por alguns ser
considerado severo, justo ou injusto, longos os dois anos, menor ou maior o prazo, mas o
critrio do legislador, e, no fere, data maxima venia, a Constituio.84

O Relator, min. Nri da Silveira, afirmou:


Assegura a Constituio, portanto, a liberdade do exerccio de profisso. Essa liberdade,
dentro do regime constitucional vigente, no absoluta, excludente de qualquer
limitao por via de lei ordinria. [...] Mas tambm no ficou ao livre critrio do
legislador ordinrio estabelecer as restries que entenda ao exerccio de qualquer
gnero da atividade lcita. Se assim fosse, a garantia constitucional seria ilusria e
despida de qualquer sentido. Que adiantaria afirmar livre o exerccio de qualquer
profisso, se a lei ordinria tivesse o poder de restringir tal exerccio, a seu critrio e
80

RTJ 56/3:812.
Vide CAPTULO I - 3.
82
RTJ 110/3:937. Publicado no DJU de 29.6.1984, p. 739. Ementrio 1342/1:2197.
83
RTJ 110/3:937-938.
84
RTJ 110/3:940.
81

alvitre, por meio de requisitos e condies que estipulasse, aos casos e pessoas que
entendesse? preciso, portanto, um exame aprofundado da espcie, para fixar quais os
limites a que a lei ordinria tem de ater-se, ao indicar as condies de capacidade. E
quais os excessos que, decorrentes direta ou indiretamente das leis ordinrias,
desatendem garantia constitucional. A fixao desses limites decorre da interpretao
da Constituio e cabe, assim, ao Poder Judicirio. [...]
E ainda que por fora do poder de polcia, se possa cuidar, sem ofensa aos direitos e
garantias individuais, da regulamentao de certas atividades ou profisses, vale frisar,
ainda, que essa regulamentao no pode ser arbitrria ou desarrazoada, cabendo ao
Judicirio a apreciao de sua legitimidade. [...]
Observa, a este respeito, Fiorini (Poder de Polcia, pgs. 149 e segs.):
No hay duda que las leyes reglamentarias no pueden destruir las libertades consagradas
como inviolables y fundamentales. Cual debe ser la forma como debe actuar el
legislador cuando sanciona normas limitativas sobre los derechos individuales? La
misma pregunta puede referirse al administrador cuando concreta actos particulares. Si
el Estado democrtico exhibe el valor inapreciable con carter absoluto como es la
persona humana, aqui se halla la primera regla que rige cualquier clase de limitaciones.
La persona humana ante todo. Teniendo en mira este supuesto fundante, es como debe
actuar con carcter razonable la reglamentacin policial. La jurisprudencia y lgica
jurdica han instituido cuatro principios que rigen este hacer: 1) la limitacin debe ser
justificada; 2) el medio utilizado, es decir, la cantidad y el modo de la medida, debe ser
adecuado al fin deseado; 3) el medio y el fin utilizados deben manifestarse
proporcionalmente; 4) todas las medidas deben ser limitadas. La razonabilidad se
expresa con la justificacin, adecuacin, proporcionalidad y restricin de las normas
que se sancionen. [...] La jurisprudencia de nuestro pas, y en especial la
norteamericana, condensa en muchos de sus fallos las cuatro reglas expuestas bajo la
denominacin de razonabilidad aunque no la determinen en forma expressa y
positiva.
La razonabilidad, cuando se refiere a la medida dictada por la gestin policial, debe
hallarse jusificada, realizada en forma adecuada y sacrificando minimamente los
mbitos individuales. La justa y razonable reglamentacin de los derechos declarados
como fundamentales para la existencia humana en sociedade, halla en el due process of
law de la jurisprudencia norteamericana substancial solucin sobre este objeto juridico
que algunos califican standard juridico. [...]
Assenta-se, portanto, que a liberdade de exerccio de profisso, se pode ser limitada,
somente o pode ser com apoio na prpria permisso constitucional ( observadas as
condies de capacidade que a lei estabelecer) e de maneira razovel. E ao Poder
Judicirio cabe, induvidosamente, em face da lei que regulamenta exerccio profissional
examinar, luz desses critrios, a legitimidade da regulamentao.85

Todavia, apesar da referncia expressa doutrina argentina onde o princpio da


razoabilidade foi o nome dado ao devido processo legal, importado dos Estados Unidos
, uma passagem posterior deixa claro que o min. Nri da Silveira no admite a
possibilidade de um controle de razoabilidade:
No cuida, de outra parte, o dispositivo impugnado de interditar o acesso ao
desempenho da advocacia, de forma definitiva, a todos aqueles a que se dirige, mas,
apenas, lhes obsta a atividade profissional de advogado, por um binio, lapso de tempo
esse que o legislador ordinrio, em seu juzo, considerou conveniente estipular, desde o
afastamento das atividades tidas, legalmente, como incompatveis com essa profisso. Se
85

RTJ 110/3:945-947.

os motivos de convenincia para estabelecer esses interstcio, entre o afastamento das


funes mencionadas no art. 86, do Estatuto, e a possibilidade de incio ou retomada
do exerccio da advocacia, justificam sua extenso, ou no, constitui matria
insuscetvel de censura neste juzo de constitucionalidade da regra em apreo, sendo,
porm, isento de dvida que, em seu favor, militaria, ao menos, um critrio de
razoabilidade, segundo a acepo que lhe emprestou o ilustre Ministro Leito de Abreu,
na Representao 930-DF.
Poder-se-ia, talvez, asseverar que no se justificaria a proibio, quanto a detentores de
cargos de menor relevo, como alguns dentre os mencionados no art. 86, do Estatuto.
Coube, todavia, ao legislador ordinrio, dentro da margem de atuao que a
Constituio lhe reserva, formular o juzo de convenincia e de interesse pblico, que
no considero desarrazoado, quanto incluso de servidores pblicos, civis e militares,
que menciona, no mbito do dispositivo em apreo.86 [grifos nossos]

Verificamos, assim, que embora Nri da Silveira faa referncia teoria argentina da
razoabilidade87 retomando uma citao de Fiorini que j havia sido feita por Rodrigues
Alckmin em 197688 , a concepo decisiva para a sua tomada de posio ainda a
positivista: caso a deciso do legislador esteja dentro da moldura estabelecida pelo direito
positivo, ela vlida. Isso indica que ele utiliza a expresso razoabilidade fora do
contexto de um controle de razoabilidade propriamente dito, pois uma regra razovel
aquela que simplesmente encontra-se nos limites do sentido literal possvel do direito
positivo.
J a argumentao de Moreira Alves segue por uma outra linha. Em um primeiro
momento, este ministro busca estabelecer precisamente um conceito de condies de
capacidade para, em seguida, afirmar que o exerccio anterior de um cargo pblico nunca
poderia ser enquadrado nesse conceito, pois nada tem a ver com a capacitao do
indivduo para o exerccio da profisso. Portanto, a limitao impugnada no seria vlida
porque a constituio prev que o nico fundamento aceitvel para o limite ao exerccio
de uma atividade profissional a exigncia de capacitao especial. Afirmou Moreira
Alves:
Ora, evidente que, com relao a magistrado inativo no h que se pretender que sofra
ele, por causa da inatividade, qualquer reduo da independncia necessria ao
advogado. E propiciao de captao de clientela, como j o demonstrei, no condio
de capacidade de qualquer natureza89.
No h igualmente qualquer condio de capacidade que justifica o impedimento, por
dois anos, dos membros inativos do ministrio pblico de advogarem contra quaisquer
pessoas de direito pblico ou de atuarem em processos judiciais ou extrajudiciais que se
relacionassem abstratamente, de modo direto ou indireto, com as funes do cargo que
exerceram ou do rgo a que serviram. A inatividade afasta a alegao de reduo de
86

RTJ 110/3:957-958.
Que nada mais que uma apropriao da teoria norte-americana do devido processo substantivo.
88
Vide CAPTULO I - 7.
89
A captao de clientela no, , portanto, condio de capacidade, pois no se enquadra em nenhuma das
modalidades possveis desta, nem visa a proteger o interesse pblico, mas sim a impedir a possibilidade de
concorrncia que se tem por desleal com os outros profissionais da mesma profisso. Proteo desta ordem que
no sequer de natureza moral, pois captao moralmente reprovvel aquela que decorre de ao do profissional
para atrair clientes, e no a que resulta de prestgio funcional, social ou intelectual, adveniente de outra atividade
lcita proteo dessa ordem, repito, caracterstica de corporaes de ofcio abolidas desde a Constituio
Imperial de 1824 (artigo 179, item XXV), e incompatveis com a liberdade de trabalho, ofcio ou profisso. E
especialmente de profisso liberal. [RTJ 110/3:968-969]
87

capacidade de independncia em face de quaisquer pessoas de direito pblico; e, no


tocante a atuao em processos em que poderia vir a atuar se estivesse em atividade, o
impedimento ao inativo no encontra, obviamente, qualquer justificativa sequer de
moralidade, at porque o impedimento, nesse particular, pressupe o exerccio das
funes do cargo ou do rgo.
E o mesmo se verifica, tambm, com tabelies, escrives, escreventes, oficiais dos
registros pblicos e quaisquer funcionrios e serventurios da Justia. Qual a condio
de capacidade que no preenchida por eles para ficarem, por dois anos, a partir do
incio da inatividade incompatibilizados com o exerccio da advocacia em qualquer
comarca de todo o territrio nacional?90 [grifos nossos]

Com isso, Moreira Alves busca afirmar que a lei impugnada contrria ao texto da
constituio, e no que os meios escolhidos pelo legislador no eram adequados para a
finalidade que eles buscavam atingir. Por meio de uma interpretao de um dispositivo
constitucional, Moreira Alves consegue estabelecer uma contradio direta entre o texto
da lei e o texto da constituio um tipo de argumentao bastante persuasivo e que se
repetir, por exemplo, na RP 1.077, que analisaremos em seguida. Por meio dessa
operao hermenutica, um problema que poderia ter sido enfrentado por meio de um
controle de razoabilidade91 foi reduzido a um problema de constitucionalidade formal, de
tal forma que a lei impugnada no foi entendida como uma escolha ilegtima entre as
formalmente possveis, mas como uma escolha invivel porque externa moldura
construda a partir do sentido literal possvel da Constituio.
De toda forma, convm chamar ateno para o fato de que Moreira Alves faz
referncia ao problema da legitimidade, ao analisar a norma segundo critrios de
moralidade. Todavia, essa anlise tangencial e acessria, limitando-se afirmao, sem
qualquer justificativa especial, de que somente haveria uma justificativa moral para se os
servidores estivessem no exerccio regular de suas funes, e no na inatividade. Caso o
ministro tivesse dado maior importncia a essa linha argumentativa, seu posicionamento
provavelmente seria convertido em um controle de razoabilidade propriamente dito.
Todavia, verificamos que o problema de legitimidade foi percebido mas relegado a uma
questo acessria, o que o coloca como parte dos obiter dicta e no do holding.
O voto de Francisco Rezek tambm caminha por uma via formalista. Ao invs de
atacar a limitao como arbitrria, afirma apenas que a Unio no pode limitar a
possibilidade de exerccio profissional de pessoas que no mais esto nos seus quadros
ativos. Percebe-se, assim, que Rezek no entende haver um problema de legitimidade,
mas de competncia.
Oscar Corra acompanha o voto do relator por entender que o legislador agiu dentro
dos limites constitucionais, que permitiam a limitao do exerccio profissional em casos
especiais: a medida pode ser injusta. Ela me parece justa. Posso discordar do critrio
adotado, mas no vejo contrastar com o 23 nem com o 1o do mesmo artigo 153 da
Constituio92 e no h qualquer ofensa ao princpio da igualdade. Mais uma vez temos
uma clara expresso das idias positivistas de que as apreciaes valorativas do tribunal
no podem ser critrios vlidos para a declarao da inconstitucionalidade.

90

RTJ 110/3:972-973.
O qual envolve necessariamente apreciaes valorativas.
92
RTJ 110/3:976.
91

Por fim, convm destacar o principal argumento usado por Rafael Mayer, pois h
uma referncia expressa ligao entre igualdade e razoabilidade, bem como
jurisprudncia norte-americana:
Uma discriminao no razovel torna a lei inconstitucional, com se v inclusive nos
precedentes da jurisprudncia da Corte Suprema Americana, referidos em precedentes
de nossa Corte. Esse aspecto de discriminao em bloco, sem uma razo apoiada na
natureza dos fatos e das coisas me convenceu da existncia do vcio maior.93

Temos, aqui, a expresso ntida de um controle de razoabilidade, pois no se afirma


haver uma incompatibilidade formal entre a lei e a constituio, mas uma
incompatibilidade valorativa. Todavia, percebe-se que essa posio precisa fazer
referncia aos padres tradicionais do princpio da igualdade, o que reduz a questo de
um tratamento arbitrrio a um certo grupo de pessoas a uma questo de isonomia. Esse
voto de Rafael Mayer indica que o controle de razoabilidade somente aceito sem
maiores resistncias quando efetuado dentro dos limites do princpio da igualdade.
Todavia, essa posio ilustra bem o fato de que o mbito de aplicao desse princpio
vem sendo elastecido com o tempo, na busca de faz-lo abranger situaes que somente
podem ser caracterizadas como discriminaes por meio de um grande esforo
hermenutico. Acreditamos que, na atualidade, o princpio da igualdade tem chegado aos
seus limites de elasticidade, o que tem garantido sucesso a alguns esforos de substituir o
princpio da igualdade pelo da razoabilidade em certos campos determinados,
especialmente o dos concursos pblicos94.
Verificamos nesse caso o incio de um conflito entre as concepo positivista que
exige a reduo de toda questo jurdica a um problema formal de relao lgica entre
normas positivas e uma percepo acurada de que certas normas podem ser ilegtimas
porque contrrias certos valores que devem ser respeitados. Todavia, as preocupaes
valorativas, por mais importantes que sejam para o desfecho do processo, no
transparecem claramente nas opinies exteriorizadas pelos membros do Tribunal,
permanecendo sempre implcitas ou em um segundo plano.
10. RP 1.077, julgada em 28.3.1984, rel. min. Moreira Alves95
Essa representao argi a inconstitucionalidade da Lei n 383/80, do Estado do Rio
de Janeiro, por fora da qual as taxas relativas aos servios judiciais deveriam ser, em
regra, calculadas razo de 2% do valor da causa aumentado em 50% caso
funcionasse o Ministrio Pblico96. Moreira Alves inicia seu voto com um longo
argumento no sentido de afirmar que a taxa judiciria uma das espcies do conceito
tcnico de taxa no Direito Tributrio, a qual uma espcie de tributo que visa a
remunerar o Estado pelos servios pblicos prestados. Em seguida, diferencia taxa
judiciria (tributo pago pelo autor para ter direito atividade dos rgos judicirios),
custas (despesas com os atos que se praticam no curso do processo) e emolumentos
(remunerao a que tm direito os funcionrios forenses ou auxiliares do juzo, como o
perito e o assistente tcnico).
93

RTJ 110/3:976.
Vide CAPTULO II - 8. a)
95
RTJ 101/2:499. Publicado no DJU de 28.9.1984, p. 15.955. Ementrio 1.351/1:18.
96
A lei referida cria um sistema complexo de clculo da taxa judiciria e todos os seus dispositivos foram
contestados. Contudo, referir-nos-emos apenas aos argumentos relativos ao problema da fixao da taxa em uma
percentagem fixa.
94

A taxa judiciria, inclusive pelo sistema constitucional vigente em que ela, custas e
emolumentos so exclusivamente remuneratrios de servios prestados pelo Estado s
se justifica como contraprestao atuao de rgos da Justia (assim, o Juiz e o
Ministrio Pblico, quando no parte) cujas despesas no so cobertas por custas e
emolumentos. J com relao aos atos extrajudiciais (que so os de registro ou
notariais) estes so integralmente satisfeitos, no tocante a despesas e a remunerao,
pelas custas e emolumentos, tanto assim que os Cartrios de Notas ou de Registro no
oficializados se sustentam, com larga margem de proveito para seus titulares.97
Sendo como j se acentuou a taxa judiciria, em face do atual sistema
constitucional, taxa que serve de contraprestao atuao de rgos da justia cujas
despesas no sejam cobertas por custas e emolumentos, tem ela como taxa com
carter de contraprestao um limite, que o custo da atividade do Estado dirigido
quele contribuinte. Esse limite, evidentemente, relativo, dada a dificuldade de se
saber, exatamente, o custo dos servios a que corresponde tal contraprestao. O que
certo, porm, que no pode taxa dessa natureza ultrapassar uma equivalncia
razovel entre o custo real dos servios e o montante a que pode ser compelido o
contribuinte a pagar, tendo em vista a base de clculo estabelecida pela lei e o
quantum da alquota por ela fixado.98 [grifos nossos]

Por isso, taxas cujo montante se apura com base em valor do proveito do contribuinte
(como o valor real do pedido), sobre a qual incide alquota invarivel, tem
necessariamente de ter um limite, sob pena de se tornar, com relao s causas acima de
determinado valor, indiscutivelmente exorbitante em face do custo real da atuao do
Estado em favor do contribuinte. Sobre este julgamento, Gilmar Mendes afirmou que:
Talvez a deciso proferida na Representao n. 1077, de 28.03.84, contenha um dos
mais inequvocos exemplos de utilizao do princpio da proporcionalidade ou da
proibio de excesso entre ns, uma vez que do texto constitucional no resultava
nenhuma limitao expressa para o legislador.99

Todavia, no identificamos a ocorrncia de controle de razoabilidade nesse caso.


Toda a argumentao de Moreira Alves visa a estabelecer um conceito estrito de taxa
jurdica, entendendo esse instituto como sendo uma contraprestao a servios
efetivamente prestados. Ora, a necessidade que as contraprestaes sejam proporcionais
s prestaes no tem fundamento no princpio especfico da razoabilidade. Trata-se de
uma exigncia geral de proporcionalidade que permeia todo o Direito e que tem
fundamento em noes abstratas e formais de justia, observveis mesmo nos quadros do
paradigma positivista.
As expresses princpio da proporcionalidade e princpio da razoabilidade designam
instrumentos jurdicos para o exerccio de um controle de legitimidade das escolhas
valorativas dos agentes estatais, no exerccio da sua discricionariedade. No devemos
confundir esses princpios com exigncias gerais e abstratas de proporcionalidade,
razoabilidade, igualdade ou justia. E, no caso analisado especialmente no voto de
Moreira Alves , no se trata de um controle de razoabilidade, mas de um controle
formal de legalidade. Este ministro prope um conceito estrito de taxa, no qual est
implcita a idia de retribuio. Ora, se as taxas so contraprestaes, ento o seu valor
dever ser idntico ou ao menos razoavelmente equivalente prestao do Estado.
97

RTJ 112/1:56.
RTJ 112/1:58-59.
99
MENDES, O princpio da proporcionalidade..., p. 472.
98

Por isso, se o administrador no observa essa regra de equivalncia, ele ultrapassa o


campo reservado sua discricionariedade100. E essa concluso pode ser formalmente
derivada do conceito de taxa o que localiza esse raciocnio no controle formal de
constitucionalidade101.
certo que o Tribunal poderia ter optado por enfrentar o problema utilizando
critrios de razoabilidade, ao invs de argumentos meramente formais. Embora a questo
pudesse ter sido resolvida por meio de um controle de razoabilidade, temos que ressaltar
que o nico ministro que acenou com a possibilidade de um controle desse tipo foi Aldir
Passarinho, ao considerar que a cobrana da taxa nos termos da lei impugnada poderia
resultar uma denegao de justia102. Eventualmente, poderamos at falar que houve um
controle de razoabilidade encoberto por argumentos formais, que so juridicamente
menos controvertidos. Sabemos que essa uma prtica possvel e at certo ponto
corrente. Em um ponto interessante do julgamento do RMS 16.912, o min. Prado Kelly
admitiu que, por trs da discusso formal, havia uma questo de fundo que era percebida
por todos mas que no era expressamente enfrentada pela maioria103. Todavia, no parece
adequado caracterizar o fundamento jurdico de uma deciso a partir das suas
conseqncias. Embora o resultado do julgamento tenha sido invalidar uma lei que
contrariava o princpio da razoabilidade104, o argumento usado foi meramente formal,
fundado nas conseqncias lgicas do conceito tcnico-jurdico de taxa. Portanto, no
julgamos adequado identificar aqui uma aplicao do princpio da razoabilidade.
11. RE 111.400, julgado em 10.4.1987, rel. min. Carlos Madeira105
O artigo 78, 2o da Lei Complementar n 35 Lei Orgnica da Magistratura
Nacional prev, quanto ao concurso para juiz de direito, que os candidatos sero
submetidos a investigao relativa aos aspectos moral e social, e a exame de sanidade
fsica e mental. Ao regulamentar o concurso para juiz do Rio de Janeiro, o Tribunal
Estadual disps que, antes das provas e o exame dos ttulos, havia um etapa na qual os
candidatos precisariam ser aprovados.
Art. 26. Logo a seguir, cada membro da Comisso declarar se o candidato preenche os
requisitos de irrepreensvel procedimento na vida pblica e particular e da capacidade
fsica e mental necessria ao bom desempenho do cargo, de modo a que possa continuar
a prestar provas.
Pargrafo nico Essas declaraes sero feitas por escrito, mediante as palavras
sim ou no, e conservadas em sigilo idntico ao das notas, recolhendo-se numa
sobrecarta especial, as pertinentes a cada candidato.

100

Convm ressaltar que esta a mesma estratgia de fundamentao utilizada por Moreira Alves na RP 1.054,
julgada no mesmo ano. Vide CAPTULO I - 9.
101
Seria plausvel at afirmar que nem mesmo se trata de um controle de constitucionalidade, j que a lei do Rio de
Janeiro estaria contrariando conceitos de Direito Tributrio fixados pelo Cdigo Tributrio Nacional, que uma lei
complementar.
102
Logo, o excesso de cobrana desses valores poder importar, alm de desbordamento da taxa em verdadeiro
imposto, em negao de justia. [RTJ 112/1:67]
103
Vide CAPTULO I - 3.
104
De forma mais precisa, uma lei que, segundo uma interpretao plausvel, contrariava o princpio da
razoabilidade a tal ponto que se justificaria concluir pela invalidade da norma positiva.
105
Publicado no DJU de 22.5.1987, p. 9761. Ementrio 1462/4:723.

Alguns candidatos que foram reprovados nessa fase interpuseram mandado de


segurana contra o ato que os reprovara, o qual foi denegado pelo Tribunal sob os
seguintes argumentos:
A falta de fundamentao do julgamento por parte de cada membro da Comisso, que se
limita a declarar sim ou no, no atenta contra a necessidade de publicidade do
concurso. [...] O julgamento acerca do procedimento irrepreensvel do candidato na sua
vida pblica e particular no pode deixar de ser subjetivo, porquanto subentende um
confronto com os prprios valores subjetivos e morais dos examinadores, e dos objetivos
necessrios ao exerccio da profisso, e absolutamente nada tem que ver com a
exigncia de publicidade do concurso. O concurso necessariamente pblico mas no
podem e no devem ser pblicas as razes ou motivos determinantes do julgamento do
examinador, inclusive em razo das singularidades do concurso de ingresso na
magistratura, cujo exerccio exige certas qualidades e aptides de natureza moral no
to exigveis noutras profisses. Eis porque o preceito em apreo tradicional, tendo
sido sempre reiterado em sucessivos Regulamentos de Concurso. E eis porque os
candidatos ho de declarar que conhecem e aceitam as suas prescries.106

O STF no acolheu essas razes por dois motivos. O primeiro, de ordem formal,
que a Lei Orgnica da Magistratura exigia uma investigao sob aspectos morais, mas
nada dizia sobre uma apreciao de conscincia por parte dos examinadores, de forma
que o regulamento teria ido alm da lei. O segundo motivo, que o que nos interessa
neste trabalho, que houve violao do princpio da isonomia do qual o concurso
pblico um corolrio. Manifestou-se assim o ministro Carlos Madeira:
Mais grave que o vcio formal, parece-nos, contudo, a inconstitucionalidade material do
dispositivo impugnado. [...]
Ora, acentuvamos no memorial referido, se certo que o art. 97, caput, admite o
condicionamento aos cargos pblicos a requisitos estabelecidos em lei, esta no o pode
subordinar a pressupostos que faam incuas as inspiraes do sistema de concurso
pblico (art. 97, 1o107), que so um corolrio do princpio fundamental da isonomia.
Da, naquele caso de veto menos ostensivamente arbitrrio que o da espcie , a
argio de inconstitucionalidade receber o aval de eminentes juristas consultados,
especialmente de Oswaldo Trigueiro e Seabra Fagundes (cujas concluses, no
particular, originalmente expostas e parecer anterior RDA 109/280 foram, ento,
textualmente endossadas por Hely Lopes Meirelles.
A exigncia constitucional do concurso pbico no traduz mera opo pelo
procedimento tcnico da seleo de servidores capazes, fundada no interesse exclusivo
da administrao pblica. Um dos objetivos do sistema de concursos pblicos, acentuou
Seabra Fagundes, democratizar o acesso aos cargos pblicos: igualdade de
oportunidade para todos, acima e alm de influncias pessoais.
Ora, advertia o mestre, o condicionamento final da habilitao de candidatos a juzo
estritamente subjetivo da administrao, invalida, na prtica, o regime de mrito, pois
torna inconseqente a iseno no apreciar as provas de capacidade intelectual. Os
aprovados nelas podero ter o acesso carreira impedido por ato relacionado com os
fatores que o administrador aprecia e julga como livremente entende, ou seja, sem
nenhuma vinculao a dados objetivos.

106

RTJ 122/3:1135.
1o A primeira investidura em cargo pblico depender de aprovao prvia, em concurso pblico de provas ou
de provas e ttulos, salvo os cargos indicados em lei.
107

O perigo da discriminao abusiva no abstrato. Por isso, com saber jurdico e muita
experincia vivida, Trigueiro denuncia o grave risco de violao da prpria regra da
isonomia: a pretexto de falta de aptido, equilbrio ou sobriedade, a junta responsvel
pelo concurso poder, na realidade, discriminar em razo de sexo, raa, credo religioso
ou convico poltica. Invocando discricionariamente qualquer daquelas razes, a junta
poder fechar as portas do Itamaraty s mulheres (quando estas, numericamente,
ameaarem o predomnio masculino) tanto quanto aos mulatos, aos judeus e aos
muulmanos, aos candidatos oriundos das camadas sociais menos desenvolvidas.
De sobra, alm de inconcilivel com a exigncia constitucional do concurso pblico, e
com o princpio de isonomia, que a inspira, a eliminao de candidatos, mediante
julgamento de conscincia de uma comisso administrativa por mais qualificada
que seja a sua composio , esvazia e frauda outra garantia bsica da Constituio,
qual seja, a da universalidade da jurisdio do Poder Judicirio.
Tanto vale proibir explicitamente a apreciao judicial de um ato administrativo, quanto
disciplin-lo de tal modo que se faa impossvel verificar em juzo a sua eventual
nulidade.108

Esse acrdo traz luz um dos problemas derivados da forma pela qual nossos
tribunais tomam suas decises. Como somente necessrio o acordo quanto ao
dispositivo, no se pode saber se o tribunal tomou a deciso por causa do argumento
material (o qual o relator expressamente afirmou ser mais importante) ou pelo argumento
formal, que foi acolhido no nico voto que no se limitou a seguir o relator. Sobre o peso
do argumento da violao dos princpios constitucionais, mesmo interessante verificar a
linguagem da ementa deste processo:
Concurso para ingresso na magistratura de carreira. Julgamento de conscincia dos
membros da Comisso de Inscrio. Ilegalidade.
O julgamento secreto, sem motivao, dos requisitos da irrepreensvel vida pblica e
privada e da capacidade fsica e mental necessria ao bom desempenho do cargo de
Juiz, sendo reiterao arbitrria das provas j feitas, importa segundo juzo, de ndole
subjetiva, no previsto na Lei Orgnica da Magistratura, que afronta garantias
individuais do candidato. Ilegalidade do artigo 26 do Regulamento do Concursos para
Magistratura de Carreira do Estado do Rio de Janeiro, da redao de 1981.109

Embora o min. Carlos Madeira tenha analisado as escolhas valorativas do legislador e


proposto argumentos materiais de inconstitucionalidade buscando analisar a
razoabilidade de existirem decises administrativas sem fundamentos a ementa limitase a apontar a ilegalidade da avaliao subjetiva, que o argumento formal: a
inadequao aos quadros estabelecidos pela Lei Orgnica da Magistratura, e no a
questo dos princpios. Esse entendimento parece ser corroborado pela afirmao do
relator de que patente que a discricionariedade do ato no elide, em nosso sistema, o
controle jurisdicional da inexistncia material e da inadequao jurdica dos seus
motivos, assim como eventual desvio de finalidade110.
Esse processo parece marcar uma poca de transio. Por um lado, h manifestaes
expressas no sentido de um controle de razoabilidade. Por outro, ainda h uma tendncia
muito forte a preferir argumentos meramente formais. interessante notar que isso
ocorre no momento em que o Brasil est em meio a um processo de redemocratizao: o
108

RTJ 122/3:1137-8.
RTJ 122/3:1130.
110
RTJ 122/3:1138.
109

Presidente da Repblica, embora eleito indiretamente, j era um civil e estvamos s


vsperas da edio da Constituio de 1988.
12. A influncia da Ditadura Militar ps-1964 no controle de razoabilidade
At o incio da dcada de 90, alguns ministros do STF esforaram-se por desenvolver
um controle de razoabilidade, mas essas iniciativas no tiveram maiores repercusses e o
Tribunal continuava a decidir os casos apenas fazendo referncia a argumentos formais.
certo que muitas dessas justificativas funcionavam apenas para ocultar, sob um manto
de formalismo, os juzos de valor que orientavam as decises. Alguns autores entendem
operaes desse tipo como aplicaes implcitas111 ou inconscientes112 do controle de
razoabilidade. Todavia, identificamos nessa operao de camuflagem um indcio muito
forte de que tal controle no parecia aceitvel, que no se podia admitir que um Tribunal
invalidasse uma lei por no considerar adequadas as opes valorativas a ela subjacentes.
No ano de 1989, Carlos Roberto Siqueira Castro fez um interessante balano do controle
de razoabilidade dos atos estatais:
Nada obstante, vigora no Brasil uma perigosa indisposio, tanto doutrinria quanto
jurisprudencial, para o controle meritrio dos atos discricionrios, de que o ato
legislativo qui o exemplo mais expressivo, o que constitui uma autntica e infeliz
tradio de nossa doutrina. [...] Essa excessiva deferncia de nossa ordem jurdica s
competncias discricionrias do Poder Pblico, notadamente no campo do poder de
polcia, bem revela a idolatria do Estado no Brasil e sua feio autoritria, em cujo
mago descansa a proeminncia e a incontrastabilidade dos agentes governamentais em
face do cidado comum. Essa distoro institucional resultou em que, a pretexto da
incolumidade do mrito dos atos e programas da Administrao, importantes aspectos
das liberdades civis ficassem mngua de qualquer proteo. Isto se deu de forma ainda
mais acentuada nos perodos ditatoriais que ciclicamente o destino tem imposto ao nosso
Pas. Nesses, sobretudo nos sucessivos governos militares ps-1964, a plataforma
desenvolvimentista, respaldada no militarismo, na tecnocracia e no capital estrangeiro,
tudo enfeixando o sistema repressivo "autoritrio-burocrtico'', resultou, no plano
jurdico, no fenmeno que poderamos designar de "administrativizao" do Direito
Constitucional, que se caracteriza pelo amesquinhamento do iderio e da teoria
constitucionalista, cujos venerandos temas foram substitudos pelo binmio "segurana e
desenvolvimento", com a colaborao no raro servil e indecorosa de juristas oficiais
ligados ao Direito Administrativo, isto sem o menor apreo aos direitos individuais e
coletivos em face do Estado. No torvelinho desse autoritarismo jurdico, a Constituio e
o remanescente das liberdades pblicas nela consignadas, a despeito de toda sorte de
atos institucionais e complementares que mutilaram a ambas, acabaram tragadas pelo
poder discricionrio das autoridades executivas, poder esse que mais se deslumbrou na
medida da enganosa e forjada eficincia e dos xitos governamentais oficialmente
propalados, tudo, claro, na companhia de muita violncia institucional e da
complacncia dos rgos e instituies competentes para exercer algum tipo de controle
sobre a superpresena desse Estado Administrativista que tudo podia e que no devia
contas a ningum. 113
oportuno lembrar que, no plano da legislao dita "revolucionria" do perodo ps
1964, notadamente com o advento do famigerado Ato Institucional n. 5, de 13 de
dezembro de 1968, a judicial review sobre os atos de natureza punitiva e demissria
111

BARROSO, Interpretao e aplicao da Constituio, p. 215.


CASTRO, O devido processo legal..., p. 201.
113
CASTRO, O devido processo legal..., pp. 187-188.
112

ficou restrita ao exame das formalidades extrnsecas, tendo os nossos Tribunais


declinado at mesmo do ofcio inarredvel de verificarem acerca da existncia dos
motivos ensejadores dos atos editados por essa via espria, com isso contrariando
concepo doutrinria tradicional e de superior acatamento.114
Na realidade, poucos, pouqussimos foram no direito brasileiro os pronunciamentos que
se dispuseram a abrir uma fresta para o horizonte verdadeiramente ilimitado do
substantive due process of law, que representa hoje um genuno aferidor de justia nas
conflitivas relaes protagonizadas pelo Estado, de um lado, os indivduos e a sociedade
civil, de outro.115

Aps o golpe de 64, o nico processo em que identificamos uma interveno do


Supremo nas posies mais relevantes do Executivo foi a declarao de
inconstitucionalidade de alguns artigos da Lei de Segurana Nacional116. Mas esse foi um
caso excepcional, e que provavelmente teve um importante papel para que, no ano
seguinte, os trs ministros de linha mais liberal fossem compulsoriamente aposentados,
com base no recm editado AI-5, de 13.12.1968: justamente Victor Nunes Leal, o
ministro que defendeu de forma mais consistente um controle judicial do abuso de poder
legislativo; Evandro Lins e Silva, o nico que alinhou-se a Victor Nunes para exigir uma
avaliao material e no apenas formal dos atos do executivo no HC 45.232117, e
Hermes Lima. Vale a pena transcrever o testemunho de Victor Nunes Leal sobre essa
poca:
Nem sempre, nos primeiros anos da Revoluo de 1964, foram cordiais, mas, ao
contrrio, tumultuadas, as relaes entre o Supremo Tribunal e o Poder Executivo,
influenciado pelo predomnio militar. Culminou essa fase com a aposentadoria
compulsria, em 16 de janeiro de 1969, com apoio no Ato Institucional no 5, de trs
ministros do Supremo Tribunal (Hermes Lima, Evandro Lins e Silva e este orador),
seguindo-se a inativao voluntria de Gonalves de Oliveira, Presidente, e do decano
Lafayette de Andrada.
J anteriormente como alternativa desse afastamento que era propugnado em reas
ortodoxas da Revoluo havia o Governo elevado a composio do Supremo Tribunal
de onze para dezesseis ministros. Com a ulterior aposentadoria de cinco, sobreveio o Ato
Institucional no 6, de 1o de fevereiro desse mesmo ano, que restaurou o nmero anterior
de onze ministros.
Como as vicissitudes da nossa mais alta Corte contribuem para acentuar o seu perfil
histrico, pareceu-me que no seria desarrazoado, na comemorao dos nossos cursos
jurdicos, relembrar alguns fatos mal conhecidos, ou totalmente ignorados, que ajudam a
compor o quadro do relacionamento executivo-judicirio. [...]
De mais graves conseqncias, foi a concesso, pelo Supremo Tribunal, de alguns
habeas corpus que deram lugar a protestos do Governo. No caso do Governador Mauro
Borges, o Presidente Castello Branco levou a pblico, em uma nota oficial, a sua
inconformidade, mas acatou a deciso. Resolveu, depois, o caso poltico de Gois,
mediante interveno federal, seguida de impeachment, pela Assemblia Estadual, que
tinham sido caminhos jurdicos lembrados no julgamento da Corte.
De outra feita, tendo havido vacilao no cumprimento de habeas corpus, o Presidente
do Supremo Tribunal, em comunicao a um comandante militar, empregou o verbo
114

CASTRO, O devido processo legal..., p. 192.


CASTRO, O devido processo legal..., p. 384.
116
Vide CAPTULO I - 4.
117
Vide CAPTULO I - 4.
115

advertir, com o significado de dar-lhe cincia, ou de notific-lo das conseqncias


jurdicas de eventual desrespeito deciso. O ilustre militar, de alta hierarquia,
reclamou ao Presidente Castello Branco, porque o Presidente da Repblica, e no o
Supremo Tribunal, que tinha competncia para adverti-lo, o que equivalia a impor-lhe
pena de advertncia.
O Chefe de Governo encaminhou o ofcio ao Supremo Tribunal e este, em sesso
pblica, aprovou a resposta do Ministro Ribeiro da Costa. Nela se esclarecia, em termos
altos, que tinha havido uma notificao ou intimao, de natureza processual, e no uma
advertncia de carter disciplinar; nem havia relaes deste gnero entre a presidncia
da Corte e os Comandos Militares. Com isso se encerrou o mal-entendido e foi cumprido
o habeas corpus.
Naqueles primeiros anos da Revoluo de 1964 no havia, em algumas reas do
Governo, a ntida compreenso ou aceitao de que o papel do Supremo Tribunal
no era interpretar as normas constitucionais, institucionais ou legais de acordo com o
pensamento ou interesse revolucionrio, mas interpret-las consoante o seu prprio
entendimento. Havia reservas, menos ou mais explcitas, independncia do Judicirio,
que era, no obstante, um poder da repblica, justamente o que haveria de dizer a ltima
palavra quanto inteligncia das leis e da Constituio. Chegou mesmo a circular em
Braslia voto mimeografado de um juiz de outro tribunal, defendendo aquela posio
castrense, o que motivou profunda irritao no Ministro Ribeiro da Costa, Presidente do
Supremo.
Mais tarde, certamente, o sistema jurdico da Revoluo se foi desdobrando para cobrir
a superfcie at ento ocupada pelo direito anterior, que era de inspirao liberal. E
tambm se ampliaram as situaes em relao s quais ficou obstada a apreciao
judiciria de atos do Governo.
Quanto ao Presidente Castello Branco, parecia claro o seu propsito de conviver, em
mtuo respeito, com o Supremo Tribunal. Por isso, preferiu aumentar-lhe a composio,
de onze para dezesseis, a fim de nomear, como nomeou, de uma assentada, cinco novos
ministros, todos com qualificao moral e intelectual mais que suficiente. A boa
disposio de Castello fora simbolicamente anunciada ao pas, desde o comeo do seu
Governo, quando visitou o Supremo Tribunal, insistindo em se dirigir de forma
atenciosa, e at cordial, a cada um dos ministros. Idntico gesto tiveram talvez pelo
seu exemplo os sucessivos presidentes militares.
No obstante, corriam, naquela poca, rumores de que o Tribunal seria atingido pela
Revoluo. Pessoa de minhas relaes, que me parecia bem informada, avisou-me que
haviam falado ao Presidente mas no identificou o mensageiro de um suposto
trabalho de trs ministros do Supremo Tribunal, entre os quais eu, no sentido de se
formar, ali, um bloco hostil ao Governo.118

Sabendo dessas informaes, Victor Nunes enviou uma sutil mensagem ao


Presidente, na qual afirmou que:
Quando rumores de todos os lados inquietavam nosso esprito e nos perturbavam o
trabalho, era natural que nos preocupssemos com o destino da nossa instituio, que
fiel do equilbrio federativo, da harmonia dos poderes, dos direitos individuais e,
portanto, chave do regime democrtico-representativo em que vivemos. Mas entre essa
justificada ansiedade, que sua visita amiga contribuiu para dissipar, e o propsito de
articular, entre ns, um grupo oposicionista, vai a distncia de um abismo. Qualquer de
ns repeliria de pronto essa tentativa, como tambm a de formar no Tribunal uma
bancada governista. Assumir posies polticas, num ou noutro sentido, seria totalmente
118

LEAL, Problemas de Direito Pblico..., vol. I, pp. 265-268.

contrrio misso constitucional do Tribunal, prestigiada por venervel tradio que


todos estamos empenhados em preservar.119

Tudo isso ocorreu no incio do regime militar, tendo a mensagem acima sido datada
de 16 de junho de 1964. Durante esse tempo, havia uma grande presso para que as
autoridades constitudas antes do golpe militar fossem afastadas, inclusive os ministros
do Supremo. Como testemunhou Aliomar Baleeiro:
Os quadros polticos do Brasil, ligados ao passado, foram gradualmente aniquilados,
sobretudo no Congresso, entre 1964 e 1969. No faltaram presses para renovao da
composio do Supremo Tribunal, visando aos ministros, que, antes de sua nomeao,
haviam colaborado nos dois ltimos governos.
Algumas delas vieram luz e tiveram eco at em sesses pblicas da Corte. Resistiu a
tudo isso o presidente H. Castello Branco, que tinha a esperana de recuperar em prazo
breve, a normalidade constitucional, poupando a mais alta Corte do pas a medidas
violentas, como as de Vargas em 1931 ou as ento recentes na Argentina, aps a
derrubada do General Pern.
H. Castello Branco, leitor assduo da Histria, sabia bem que Lincoln obtivera a
elevao do nmero dos Justices, a fim de modificar a posio poltica da Corte
Suprema, predominantemente sulista, em relao a certas medidas militares na Guerra
da Secesso, e no ignorava a tentativa de F. D. Roosevelt, em 1937. A aposentar os
juzes, preferiu o precedente norte-americano. Pode ele manter a composio do
Tribunal durante ano e meio. Mas os fatos polticos do inverno e da primavera de 1965
mudaram rapidamente as circunstncias at a crise interna da revoluo, em outubro
daquele ano.120

Assim, em outubro de 1965, a Emenda Constitucional n 16 e o Ato Institucional n 2


operaram uma reforma judiciria que elevou de 11 para 16 o nmero de membros do
STF, sob o argumento de que era preciso ampliar o nmero de ministros em virtude do
grande aumento de processos e um dos ministros que ingressou nessas vagas foi
Aliomar Baleeiro, autor do testemunho acima citado. Embora o Presidente Castello
Branco no tenha demonstrado a inteno de fazer qualquer ao contrria aos ministros
efetivados antes de 1964, a ampliao da composio do Tribunal era um claro
movimento para aumentar a influncia das idias revolucionria e do prprio Poder
Executivo121. O Court packing plan, planejado por Roosevelt para dar um fim Era

119

LEAL, Problemas de Direito Pblico..., vol. I,, p. 270.


BALEEIRO, O Supremo Tribunal Federal, p. 8.
121
Um dos motivos que contriburam para o futuro afastamento compulsrio do min. Victor Nunes foi o fato de ele
ter-se contraposto publicamente ao projeto de elevao do nmero de ministros do Supremo. Publicou ele um artigo
no qual afirmava que: justamente o princpio da independncia do Poder Judicirio que fica irremediavelmente
comprometido, quando a nomeao de juzes tem o sentido de um comissionamento poltico, por mais bem
inspiradas que tenham sido suas intenes. Esse comprometimento ser muito mais grave quando a nomeao de
novos juzes for em tal nmero que possa mudar a orientao de um Tribunal. [...] Quando se trata de juzes
integrantes de um tribunal, a independncia desse tribunal que a Constituio defende, ao proteger
individualmente os seus juzes. Mas essa garantia do tribunal estar fraudada, se ficar ao arbtrio dos outros dois
poderes ampliar o seu quadro de juzes, de modo a neutralizar a opinio dos que ali foram mantidos e, portanto,
resguardados na sua condio pessoal. A criao de novos juzes, formando maioria ou quase maioria num tribunal,
equipara-se, a bem dizer, criao de um tribunal post factum. A opinio pblica, nos pases civilizados, v com
extremo desfavor expedientes dessa natureza. [Essa texto faz parte de uma conferncia pronunciada por Victor
Nunes, a qual foi posteriormente publicada na Revista de Informao Legislativa, v. 2, n 7, set. 1965, e republicada
em LEAL, Problemas de Direito Pblico..., vol. I,, p. 80.]
Pouco aps ter proferido essa conferncia, o ento Presidente do Tribunal Ribeiro da Costa, procurou-o em
particular e, segundo o prprio Ministro, aproveitou a oportunidade para transmitir crticas, ouvidas em crculos
120

Lochner, mas vetado pelo Legislativo americano, foi aplicado no Brasil, sem maiores
cerimnias, pelo governo militar. Incidentes como esse provocaram uma srie de reaes
por parte de membros do Tribunal. Em especial, Ribeiro da Costa, ento Presidente da
Corte, publicou um artigo no qual conclamava a retornar aos quartis os militares que se
deixaram empolgar pela militncia poltica e pelo gozo do poder122. A resposta do
Ministro da Guerra, Marechal Costa e Silva, foi imediata, em um discurso acalorado para
oficiais das foras armadas. Segundo Victor Nunes:
O mpeto de Ribeiro da Costa foi aceitar a polmica pblica, pois no somente ele, mas
tambm o Tribunal, tinha sido atingido. Entretanto, aos seus colegas mais comedidos
pareceu evidente que o debate no seria construtivo. A solidariedade mais expressiva
que, em um desagravo do Tribunal, devamos ao nosso presidente, melhor se traduziria
em um ato nosso e no dele. As um ato de nossa indisputvel competncia, que por isso
no se pudesse questionar em sua legalidade. No evitaramos que viesse a ser criticado
sob o ngulo poltico, mas isso resultaria do seu sentido de desagravo.123

A soluo encontrada foi prorrogar o mandato de Ribeiro da Costa como Presidente


do STF por mais um ano, ato que foi justificado por uma explicao de motivos bastante
clara, em cuja redao envolveram-se vrios membros do Tribunal:
O Supremo Tribunal Federal, cujas prerrogativas constitucionais esto protegidas pela
afirmao de sua independncia, no poderia deixar de participar das vicissitudes do
momento presente. quando avulta, com singular envergadura, a figura de seu
Presidente, que representa o Tribunal, como Chefe de um dos poderes da Repblica, o
Poder Judicirio. Entre seus deveres irrenunciveis est o de defender a integridade e a
competncia da instituio, desfazendo incompreenses, alertando os demais Poderes,
esclarecendo a nao de que a justia tem por misso aplicar a Constituio e as leis e
resguardar os direitos individuais, com inteira fidelidade aos princpios do regime
democrtico.124

Em outubro de 1967, dentre ministros que compunham o Tribunal no momento do


golpe limitar, apenas seis ainda permaneciam no STF: Luiz Gallotti, Gonalves de
Oliveira, Lafayette de Andrada, Victor Nunes, Hermes Lima e Evandro Lins e Silva125.
Foi com essa composio que o Tribunal declarou a inconstitucionalidade artigo 48 da
Lei de Segurana Nacional, no nico julgamento da poca em que o STF contraps-se
frontalmente a uma deciso importante do Executivo. Entretanto, como tratou-se de uma
deciso unnime envolvendo, portanto, o voto dos ministros indicados pelos militares,
que compunham a maioria do Tribunal , no cremos que tal posicionamento possa ser
entendido como uma das causas da interveno do Executivo no STF que ocorreu no
incio de 1969, por meio do recm editado Ato Institucional n 5 (AI-5), de dezembro de
1968.

que no me revelou, quanto aos meus pronunciamentos sobre a reforma judiciria [LEAL, Problemas de Direito
Pblico..., vol. I,, p. 274].
122
LEAL, Problemas de Direito Pblico..., vol. I,, p. 275.
123
LEAL, Problemas de Direito Pblico..., vol. I,, p. 276.
124
LEAL, Problemas de Direito Pblico..., vol. I,, p. 276.
125
Convm ressaltar o fato de que Ribeiro da Costa faleceu em meados de 1967.

Em janeiro de 1969, com base no AI-5, o Presidente Costa e Silva aposentou


compulsoriamente trs ministros da Corte Evandro Lins e Silva, Victor Nunes Leal e
Hermes Lima , fato que provocou a renncia de outros dois: Gonalves de Oliveira, o
ento Presidente da Corte, e Lafayette de Andrada. Podemos sentir amargor nas palavras
de Victor Nunes quando ele afirmou que como as aposentadorias foram decretadas nas
frias do Tribunal, a sua tribuna a nenhum de ns ficou disponvel, para uma simples
declarao e ningum tinha sido sequer acusado, nem convocado a defender-se126.
Com isso, a composio do Supremo Tribunal tornou-se ideologicamente
homognea: todos os ministros haviam sido escolhidos pelo governo militar. Assim,
afastados os membros indesejveis, o Presidente Costa e Silva pde reduzir novamente
o nmero de componentes da Corte: no era mais necessrio evitar que os ministros no
alinhados aos ideais revolucionrios formassem um bloco de oposio ao governo.
Assim, por meio do Ato Institucional n 6, de 1.2.1969, a composio do composio do
STF voltou a ser de 11 membros.
Desde esse momento at meados da dcada de 80, h uma imensa lacuna no tocante
ao controle de razoabilidade. Nessa poca, o nico caso marcante de controle de
razoabilidade nada teve a ver com direitos humanos, mas apenas com a liberdade de
exerccio de profisso e em um caso no qual eram feridos os interesses da influente classe
dos advogados127. Durante esse perodo, consolidou-se em nossa cultura jurdica uma
extrema deferncia ao dogma da separao dos poderes, um respeito quase mtico ao
chamado mrito administrativo e discricionariedade legislativa, idias bastante
condizentes com um regime autoritrio no qual as escolhas valorativas dos governantes
no podiam sequer ser contestadas pela sociedade, quanto mais anuladas pelo Poder
Judicirio.

CAPTULO II - Aplicaes do controle de razoabilidade


A ausncia quase absoluta de um controle judicial de razoabilidade comeou a ser
revertida a partir da redemocratizao do pas, especialmente com a entrada em vigor da
Constituio de 1988, que caracterizada por uma grande valorizao dos direitos
fundamentais e pela tentativa de estabelecer critrios mais rgidos para o controle das
atividades estatais, especialmente com vistas a evitar os abusos cometidos durante a
Ditadura Militar. No tardou muito para que o Supremo Tribunal Federal comeasse a
oferecer respostas a essas propostas inovadoras embora devamos admitir que at o
presente momento a atuao do STF no controle de razoabilidade bastante tmida, como
resultado da postura self-restraint dominante no Tribunal.

126
127

LEAL, Problemas de Direito Pblico..., vol. I,, p. 270.


RP 930, julgado em 5.5.1976, rel. min. Cordeiro Guerra. Vide CAPTULO I - 7.

1. ADInMC 223, julgada em 5.4.1990, rel. min. Paulo Brossard128


a) Descrio dos argumentos
A importncia desse processo ressaltada pelo min. Paulo Brossard, de forma
enftica, logo nas primeiras linhas do relatrio:
O caso de singular gravidade e importncia. Desprezados aspectos circunstanciais, ele
nos coloca diante desta indagao: a Constituio ontem promulgada solenemente e
jurada publicamente est em vigor e a todos obriga ou mero ornamento, a ser
observada si et in quantum, conforme as convenincias e oportunidades?129

Por meio desse processo foi impugnada a Medida Provisria n 173/90, que vedava a
possibilidade de concesso de liminares em mandados de segurana e em aes
ordinrias e cautelares, bem como a execuo das sentenas antes do trnsito em julgado,
quando as aes se relacionassem a um certo grupo de medidas provisrias uma
dezena de medidas, que formavam o corao do plano econmico do governo baixado
em maro de 1990 pelo presidente Fernando Collor de Mello, recm empossado. Embora
o caso fosse muito complexo, por exigir o exame de mais de cem dispositivos, Paulo
Brossard reconheceu que a petio inicial tratou o rduo tema com extrema ligeireza, o
que deixou todo o trabalho de anlise por conta do STF.
A proibio, em abstrato, da concesso de medidas provisrias em alguns casos, no
era indita nem mesmo atpica no Direito brasileiro. No entanto, foi a primeira vez
em que se operou uma vedao to ampla. Mas, alm da vedao de liminares, houve a
proibio da execuo de sentenas sem trnsito em julgado, o que podia estender muito
a durao dos processos. certo que a medida no excluiu da apreciao do Judicirio,
de forma absoluta e terminante, os temas referidos. No entanto, ao proibir as liminares e
as execues provisrias, ela posterga a execuo das sentenas a uma data incerta e o
diferimento da proteo judicial pode acarretar a consumao da ameaa e a
irreparabilidade do dano130. E, em alguns casos,

128

RTJ 132/2:571. Publicado no DJU de 29.6.1990, p. 6218. Ementrio 1587/1:1. EMENTA: Ao direta de
inconstitucionalidade contra medida provisria 173, de 18.3.1990, que veda a concesso de medida liminar em
mandado de segurana e em aes ordinrias e cautelares decorrentes das medidas provisrias nmeros 151, 154,
158, 160, 162, 167 e 168. Indeferimento do pedido de suspenso cautelar da vigncia do diploma impugnado: razes
dos votos vencedores. Sentido da inovadora aluso constitucional plenitude da garantia da jurisdio contra a
ameaa a direito: nfase funo preventiva de jurisdio, na qual se insere a funo cautelar e, quando necessrio,
o poder de cautela liminar. Implicaes da plenitude da jurisdio cautelar, enquanto instrumento de proteo ao
processo e de salvaguarda da plenitude das funes do Poder Judicirio.
Admissibilidade, no obstante, de condies e limitaes legais ao poder cautelar do juiz. A tutela cautelar e o risco
do constrangimento precipitado a direitos da parte contrria, com violao da garantia do devido processo legal.
Conseqente necessidade de controle da razoabilidade das leis restritivas ao poder cautelar. Antecedentes
legislativos de vedao de liminares de determinado contedo. Critrio de razoabilidade das restries, a partir
do carter essencialmente provisrio de todo provimento cautelar, liminar ou no. Generalidade, diversidade e
impreciso de limites do mbito de vedao de liminar da MP 173, que, se lhe podem vir, a fina, a comprometer a
validade, dificultam demarcar, em tese, no juzo de delibao sobre o pedido de sua suspenso cautelar, at onde so
razoveis as proibies nela impostas, enquanto conteno ao abuso do poder cautelar, e onde se inicia,
inversamente, o abuso das limitaes e a conseqente afronta plenitude da jurisdio e ao Poder Judicirio.
Indeferimento da suspenso liminar da MP 173, que no prejudica, segundo o relator do acrdo, o exame judicial
em cada caso concreto da constitucionalidade, includa a razoabilidade, da aplicao da norma proibitiva da liminar.
Consideraes, em diversos votos, dos riscos da suspenso cautelar da medida impugnada.
129
RTJ 132/2:572.
130
RTJ 132/2:575.

[...] qualquer procrastinao significaria o abandono do cidado ao arbtrio da


autoridade, sem que se pudesse levantar o escudo protetor da lei maior na defesa do seu
direito, condenado por medidas de duvidosa constitucionalidade ou transparente
inconstitucionalidade.
Estabelecer, sumariamente, que em tais ou quais situaes, o cidado no poderia obter
o benefcio supremo da lei com a celeridade, de ordinrio, possvel, importaria, de fato,
em reconhecer que ilusria, porque tardia, a proteo judicial, e a tbua de direitos
individuais se transformaria em mero adorno, como essas flores artificias, que servem
para todas as estaes e quaisquer solenidades.131

Interessante observar que o voto de Paulo Brossard no faz qualquer referncia


razoabilidade, proporcionalidade ou ao devido processo. Entretanto, parece claro que
estamos frente a um controle de razoabilidade. O Poder Executivo editou uma medida
provisria com um objetivo muito claro: evitar que a concesso de liminares
inviabilizasse o Plano Collor. E devemos ressaltar que um mero juzo de adequao entre
meios e fins seria absolutamente intil nesse caso, dado que o meio utilizado idneo
para alcanar a finalidade da norma. Por isso, toda a argumentao de Paulo Brossard
volta-se para outro ponto: a demonstrao de que a finalidade do Executivo era ilegtima,
na medida em que contrria aos valores constitucionais.
[A] Constituio arrola entre os direitos sociais a irredutibilidade do salrio, salvo o
disposto em conveno ou acordo coletivo, art. 7o, VI. No me parece prudente
impedir, praticamente, o uso do mandado de segurana para proteger direito lquido e
certo a respeito de salrio. Eu no teria inserido essa clusula na Constituio, porque
os ciclos econmicos tm o capricho de desafiar e afrontar o legislador. Mas o
legislador quis e esculpiu a norma na lei fundamental e s me cabe respeit-la e cumprila. De modo que afasto a incidncia da Medida Provisria n 173 quanto de n 154
[que institui novo sistema de reajuste de preos e salrios], no que se refere ao mandado
de segurana.
As demais medidas. [...] apresentam um elemento comum. Todas versam matria
tributria, direta ou indiretamente. [...] Se o contribuinte est obrigado a pagar o
imposto, legalmente definido e regulado, claro que ele no est obrigado a sofrer um
desfalque em seu patrimnio, que a tanto significa o desembolso de uma quantia
indevida, e tem ele o direito, lquido e certo, de resistir exigncia ilegal. [...] No me
parece que seja lcito diminuir o mandado de segurana, que supe direito lquido e
certo, inclusive em matria constitucional, como a que est em causa. [...] Como privar
o contribuinte de defender-se com eficcia, podando o mandado de segurana de suas
virtudes especficas, que dele fazem uma ao sumarssima [...]?
Para chegar-se a esses desvios, preciso recorrer ao subsolo do Estado Novo. Como se
sabe, criado pela Constituio de 34 e disciplinado pela Lei n 191, de 1936, o mandado
de segurana foi esquecido pela Carta de 37. O Cdigo de Processo Civil, de 1939,
cuidou dele, mas o fez sua maneira. No o admitiu contra ato do Presidente da
Repblica, de Ministros de Estado, Governadores e Interventores (art. 319)
acrescentando que no se dar mandado de segurana quando se tratar: de impostos e
taxas, salvo se a lei, para assegurar a cobrana, estabelecer providncias restritivas da
atividade profissional do contribuinte (art. 320, IV). Afinal, era o Cdigo do EstadoNovo. Isto para no falar num passado mais recente e ainda mais triste, quando o
Executivo, de maneira absoluta e terminante, afastou majestaticamente, a
sindicabilidade dos seus prprios atos por parte do Poder Judicirio, AI 2, art. 19, AI-5,

131

RTJ 132/2:575.

art. 11. Este expedientes, compreensveis queles tempos de ditadura pura e simples, no
me parecem compatveis com o regime constitucional.132

J o min. Celso de Mello no afirma que a finalidade da norma ilegtima. Ele


admite implicitamente que so possveis limitaes ao direito de tutela jurisdicional
recusando expressamente apenas a sua eliminao. Afirma ele em seu voto:
[O] direito ao processo constitui, ele prprio, expresso das liberdades pblicas,
ineliminvel por ato estatal.133
A medida presidencial impugnada fere, a meu ver, a instrumentalidade do processo
cautelar, pois virtualmente neutraliza, em situaes de grave e iminente perigo para o
direito da parte, os prprios fins institucionais a que se destina. Com a interdio
decretada pelo ato ora questionado, torna-se possvel consolidar, de modo irreversvel
circunstncia essa que se revela extremamente grave a leso causada ao direito
material do autor.
preciso acentuar que limites de ordem tica (prudente discrio judicial) e de ordem
jurdica (meios institucionalizados de contracautela, previstos no ordenamento legal)
atuam como causa de conteno de eventuais abusos cometidos pelo magistrado no
desempenho do seu poder cautelar geral. J existem, desse modo, em nosso direito,
mecanismos de proteo e de preservao dos legtimos interesses do Estado, quando
potencialmente ameaados.134

Embora admita, em abstrato, a possibilidade de limitaes concesso de liminares,


Celso de Mello sustenta que tais limitaes devem ser justificadas e argumenta que h no
ordenamento jurdico suficientes limites ao poder de cautela o que tornaria
desnecessria a instituio dos limites previstos na MP 173/90. Alm disso, Celso de
Mello utiliza um outro topos importante: a manuteno dos dispositivos impugnados d
margem impossibilidade de o Judicirio corrigir uma leso a direito, o que implica a
excluso, em certos casos, no apenas do direito prestao cautelar, mas do prprio
direito ao processo. E implcito est nessa colocao que o interesse pblico de evitar
abusos na concesso de liminares tem um peso menor que o princpio de acesso justia.
Mais uma vez, temos uma referncia direta regra de amplo acesso ao Judicirio, mas
nenhuma meno ao devido processo legal ou ao princpio da razoabilidade. Tampouco
invocou tais conceitos o min. Seplveda Pertence, que defendeu postura diversa dos
votos precedentes e inaugurou a linha que viria a ser majoritria. Afirmou ele:
O caso e isso ficou evidente nos dois magnficos votos que acabamos de ouvir no
apenas juridicamente de extremo relevo; ele institucionalmente preocupante, por suas
implicaes com o eventual cerceamento, e por medida provisria, da plenitude do
controle jurisdicional da legitimidade da ao do Poder Pblico, que uma das marcas
mais salientes do nosso regime. [...]
A inovadora aluso plenitude da garantia jurisdicional, no apenas contra leso mas
tambm contra a ameaa a direito, no pode ficar sem conseqncias, como se se
tratasse de um mero reforo retrico. Ela d nfase funo preventiva da jurisdio.
[...]
Agora, eu no sei realmente como dizer, como imaginar, em um laboratrio, o que pode
surgir de mandados de segurana, aes ordinrias, aes cautelares decorrentes de
medidas provisrias que cuidam de temas to diversos como a extino e dissoluo de
entidades da Administrao direta e indireta; que se metem em relaes de Direito
132

RTJ 132/2:576-579.
RTJ 132/2:582.
134
RTJ 132/2:584.
133

Econmico desde relaes de direito econmico pblico at relaes privadas, ao


estabelecer normas de reajustamento de preos e salrios , que reforma, a fundo,
numerosas leis de regncia dos principais impostos federais: e finalmente a grande
Medida de Reforma Monetria. [...] [O] que me choca, realmente, na Medida Provisria
173, so a generalidade e a impreciso. No se trata apenas de proteger leis de
emergncia. Repito: se fez uma reforma, que eu no tenho como avaliar neste momento
as suas repercusses, uma reforma diversificada da Legislao Tributria Federal e at
se chegou ao Direito Privado, ao Direito Cambial. [...]
Por isso, Senhor Presidente, depois de longa reflexo, a concluso a que cheguei, data
venia dos dois magnficos votos precedentes, que a soluo adequada s graves
preocupaes que manifestei solidarizando-me nesse ponto com as idias j
manifestadas pelos dois eminentes Pares no est na suspenso cautelar da eficcia,
em tese, da medida provisria.
O caso, a meu ver, faz eloqente a extrema fertilidade desta indita simbiose
institucional que a evoluo constitucional brasileira produziu, gradativamente, sem um
plano preconcebido, que acaba, a partir da Emenda Constitucional 16, a acoplar o velho
sistema difuso americano de controle da constitucionalidade ao novo sistema europeu de
controle direto e concentrado. Mostrei as dificuldades que vejo na suspenso cautelar da
eficcia da prpria lei em tese. [...]
Assim, creio que a soluo estar no manejo do sistema difuso, porque nele, em cada
caso concreto, nenhuma medida provisria pode subtrair ao juiz da causa um exame da
constitucionalidade, inclusive sob o prisma da razoabilidade das restries impostas ao
seu poder cautelar, para, se entender abusiva essa restrio, se a entender
inconstitucional, conceder a liminar, deixando de dar aplicao, no caso concreto,
medida provisria em que, em relao quele caso, a julgue inconstitucional, porque
abusiva.135

Esse ltimo pargrafo o que nos interessa de forma mais especfica. Observemos a
linguagem utilizada: o Judicirio pode utilizar o conceito de abuso para declarar a
inconstitucionalidade de um ato normativo no caso, uma medida provisria. E quando
se deve considerar abusiva uma restrio? Segundo Seplveda Pertence, quando elas no
forem razoveis. Aquilo que no razovel abuso e, por isso, inconstitucional. Vemos
aqui uma retomada dos conceitos utilizados pelo min. Victor Nunes Leal, mais de duas
dcadas antes. E vemos tambm a grande preocupao de marcar a diferena entre o atual
sistema constitucional e as regras vigentes nas pocas de ditadura seja o Estado Novo,
seja o regime militar ps-64.
Alm disso, devemos ressaltar a percepo dos limites do controle abstrato de
constitucionalidade. Seplveda reconhece explicitamente que a generalidade da vedao
instituda pela MP n 173/90 pode se mostrar arbitrria em vrios casos concretos.
Todavia, a simples excluso desses limites daria margem a outras arbitrariedades essas
por parte do Judicirio, e que poderiam colocar em risco um programa poltico crucial
para a vida do pas. E, na busca de encontrar uma soluo que harmonize os interesses
em jogo, Pertence prope a utilizao de um modelo de controle mais adequado para
lidar com as peculiaridades de cada caso: o controle concreto realizado pelo sistema
difuso. E essa engenhosa soluo vai ser apoiada pela maioria dos membros do Tribunal.
Devemos ressaltar que o STF se encontrava em um dilema poltico-jurdico de
dificlima soluo, e quem melhor expressou a angstia dos membros do Tribunal foi o
135

RTJ 132/2:585-590.

min. Sydney Sanches, que traduziu em seu voto tenso que envolveu esse julgamento e
as grandes incertezas que havia na poca tanto referentes aos resultados do Plano
Collor quanto relativas s possveis conseqncias da declarao da inconstitucionalidade
da MP n 173 e demonstrou uma conscincia clara da responsabilidade poltica do
Supremo Tribunal Federal:
Preciso, tambm, levar em considerao o requisito do periculum in mora. E aqui fico
entre dois perigos. O perigo de eventual leso a direitos individuais e o perigo de
perecimento da prpria Nao, diante da devastao econmica e da decadncia social
que a vinham afligindo. Pode um juiz da Suprema Corte preocupar-se com aspectos
polticos levados em considerao na elaborao das leis, includas as medidas
provisrias?
Penso que pode e deve.
A preocupao poltica do juiz, quando alimentada e exteriorizada com idealismo, sem
partidarismos, sem facciosismos, s pode valorizar a sua meditao de contedo
meramente tcnico jurdico.
Diante desse quadro, pergunto a mim mesmo: qual o mal maior? Permitir expressamente
as medidas liminares que poro por terra um plano poltico-econmico, que, se tem as
imperfeies prprias da elaborao humana, no deixa de ter o nobre propsito de
tentar um retorno estabilidade econmica e social e um recomeo de desenvolvimento?
Ou tolerar, temporariamente, que essas medidas no sejam permitidas, ao menos
enquanto se desconhecem os efeitos do plano, se vier a ser aprovado pelo Congresso
Nacional?
Vejo-me diante desse dilema. E confesso que, como juiz, como militante do direito,
como entusiasta da Justia, sempre sinto imenso amargor quando de alguma forma se
limita a atuao do Poder Judicirio. Mas ser que esse cerceamento temporrio no
se justifica, ao menos em homenagem ao interesse maior da nao, que no vive s de
Judicirio?
Sei que nos encontramos diante de uma deciso dificlima. Seja sob o aspecto jurdico,
seja sob o aspecto poltico. Essa deciso mais difcil ficou, diante da autoridade moral e
intelectual dos eminentes Ministros Paulo Brossard e Celso de Mello, o primeiro no
tolerando cerceamento de liminares em mandados de segurana, e o segundo no
tolerando cerceamento de liminares de um modo geral.
Vou ficar com a soluo que, salvo melhor juzo, a mim me parece mais interessante
para o Pas, mais prudente para a Nao, mais atenta ao profundo sentimento de
brasilidade, que ocupa o corao de todos ns. No desprezo outra circunstncia: toda a
coletividade brasileira foi, de uma forma ou de outra, atingida pelas Medidas
Provisrias de que se trata e, no entanto, segundo pesquisas de opinio pblica, ainda as
prestigia. No sei at quando, verdade.
Essa soluo desvela um outro aspecto de convenincia: que ficar entregue ao
Congresso Nacional, formado, apenas e to-somente, por homens e mulheres escolhidos
pelo Povo, em eleies livres e soberanas, o poder de acolher, ou no, a medida agora
impugnada, de rejeit-la, at por inconstitucionalidade, se assim lhe parecer, ou de
emend-la segundo as convenincias que encontre. E isso nos prximos dias.
Penso que o Supremo Tribunal Federal, deferindo a medida cautelar aqui pleiteada. [...]
estar at estimulando a concesso de medidas liminares por todos os Juzos e Tribunais
e com isso contribuindo, ainda que involuntariamente, para jogar por terra as
esperanas de todo o Povo, de uma recuperao econmica e social, ao menos a mdio
ou at a longo prazo.

claro que tais esperanas podem desvanecer no torvelinho das circunstncias (maxime
quando os conflitos de interesses acabam ditando as solues histricas), ainda que
ocorra a preservao do plano que ora se submeta ao Congresso Nacional, pois ele
prprio pode ser mal sucedido. impossvel, porm, a esta altura, um prognstico a
respeito.
No improvvel que eu prprio me arrependa, um dia, de estar votando, como voto
agora, premido pelo dilema a que me referi. Mesmo em se tratando de simples medida
liminar. Mas voto com a conscincia jurdica tranqila. E com a conscincia poltica
esteiada na f e na esperana de um Brasil melhor para todos os brasileiros e para os
que aqui vivem.
Indefiro a medida liminar, [...] acompanhando, pois, com esses fundamentos, o voto do
eminente Ministro Seplveda Pertence. 136 [grifos nossos]

O min. Clio Borja tambm indeferiu o pedido de liminar, mas sem admitir
expressamente motivaes polticas. Adotou esse ministro o argumento de que os atos
de autoridade pblica so suscetveis, em tese, de lesar direitos individuais e les-los
gravemente. No basta, porm, a mera potencialidade do dano para que se antecipe a
tutela judicial, mas mister seja ele iminente e irreparvel137.
J o min. Octavio Gallotti argumenta que se deveria optar pela soluo cujas
potenciais conseqncias danosas fossem menos graves. A proibio em abstrato das
liminares apenas adiaria o resultado das aes, o que no deveria afetar a eficcia das
sentenas transitadas em julgado. J a concesso abusiva de liminares criaria uma
situao dificilmente reversvel, o que justifica a sua opo por essa sada.
O min. Aldir Passarinho no considerou que havia qualquer violao ao preceito
constitucional de plenitude da jurisdio. Entendendo que o caso em exame no diferia
substancialmente de todas as outras limitaes tradicionalmente aceitas afirmou
que o excesso de liminares, com resultados danosos para a economia pblica, em vrias
ocasies da vida nacional, que sempre motivaram as leis que as impediam, na
salvaguarda de interesses maiores do pas. Na espcie dos autos, tais interesses so ainda
de maior relevo, pelo que possam significar para os resultados do Plano138.
J o voto do min. Moreira Alves, dado em seguida, interessa-nos expressamente pela
sua referncia direta ao devido processo legal. Embora Celso de Mello tenha feito
referncia apenas indireta ao devido processo quando falou em garantia do direito ao
processo e Seplveda Pertence no tenha argumentado com base no due process,
Moreira Alves reconstri esses dois votos da seguinte forma:
O Sr. Ministro Celso de Mello, por concordar com o relator quanto extenso da
inovao contida no inciso XXXV do artigo 5o da Constituio (a aluso ameaa a
direito) e por entender que a vedao da concesso de liminares vulnera o processo
cautelar, que uma das trs espcies de processo existentes, o que a torna
inconstitucional em toda a sua extenso, inclusive sob o aspecto do due process of law,
conclui pela concesso integral do pedido; e, finalmente, o Sr. Ministro Seplveda
Pertence, considerando que, em tese, a vedao de concesso de liminar no
inconstitucional, s sendo quando desarrazoada, em face do princpio constitucional do
devido processo legal o que, no caso, de difcil apreciao em ao direta de

136

RTJ 132/2:595-596.
RTJ 132/2:598.
138
RTJ 132/2:600.
137

inconstitucionalidade de medida provisria que se reporta a uma srie de outras cuja


inconstitucionalidade no est em causa , indefere a liminar requerida.139

O interessante que Moreira Alves utiliza essa reconstruo140 dos argumentos para
afirmar que o devido processo legal, expressamente garantido na Constituio, configura
uma exigncia de racionalidade mnima dos atos de governo. Em seguida, afirma que a
limitao s liminares e cautelares no completamente desarrazoada e que, portanto,
no caberia declarar a sua inconstitucionalidade com base nesse dispositivo. Por essa ser
uma das nicas referncias ao devido processo legal, vale a pena transcrever o raciocnio
de Moreira Alves:
Comeo pelo princpio constitucional do due process of law, oriundo do direito norteamericano, de conceito to impreciso que o Justice Felix Frankfurter chegou a afirmar
que a sua essncia no admite os limites inseguros de uma conceituao; que os
exemplos de suas aplicao e de seus significados em manual jurdico como o Words and
Phrases, editado em 1940, em Minepolis, ocupam mais de uma centena de pginas; e
que o verbete respectivo do Novissimo Digesto Italiano no assinado por jurista
italiano ou norte-americano mas por um cientista poltico. E mais: conceito que tem
variado no tempo, perdendo seu significado primitivo (que foi acolhido nos USA por
cerca de um sculo) restrito ao campo dos procedimentos irregulares e inquos das
autoridades executivas e judicirias especialmente no terreno processual penal, para,
paulatinamente, passar a permitir que o Poder Judicirio declare, como
inconstitucionais e nos Estados Unidos da Amrica s h esse controle no caso
concreto , leis que se apresentem de tal forma aberrantes da razo que possam ferir,
indiretamente, direitos constitucionais. Ora, parece difcil sustentar-se que vedao de
medida liminar quanto a relaes jurdicas resultantes de plano econmico de
emergncia e ningum nega que o pas atravessa a mais grave crise econmica de sua
histria at pelas condies que os tempos modernos apresentam , quer em mandado
de segurana, quer em ao ordinria ou em ao cautelar, seja to aberrante da razo
que se afigure desarrazoada, quando certo que, h mais de trinta anos inclusive sob
a vigncia da democrtica Constituio de 1946 , as liminares em mandado de
segurana (que era instrumento processual constitucional inscrito entre as garantias
individuais) foram restringidas amplamente por uma srie de leis sucessivas (a ltima
das quais decorrente de converso de medida provisria), inclusive com referncia
liberao de mercadorias, bens ou coisas de procedncia estrangeira em geral, e quanto
a prestaes de natureza alimentar como pagamento de vencimentos de servidores
pblicos, vedaes essas se impuseram, no em razo da natureza mesma dessas
relaes jurdicas, mas, precipuamente, por suspeita de que o Poder Judicirio tornasse
de uso comum o abuso de concesses que, na poca, se fizeram.141

O esforo de Moreira Alves para conferir um contedo prprio previso


constitucional da garantia do devido processo louvvel. No entanto, a reconstruo que
ele fez dos votos de Celso de Mello e de Seplveda Pertence, afirmando que eles esto a
usar o critrio do devido processo, no nos parece adequada especialmente quanto a
esse ltimo, pois o primeiro ainda chega a falar de direito ao processo, o que pode ser
entendido como uma aluso indireta ao procedural due process. Mas o argumento bsico

139

RTJ 132/2:601.
E afirmamos que se trata de uma reconstruo justamente porque nem Celso de Mello nem Seplveda Pertence
fazem qualquer referncia ao devido processo legal. O que faz Moreira Alves no uma referncia expressa aos
votos, mas uma redescrio das idias a eles subjacentes a partir dos critrios do devido processo legal.
141
RTJ 132/2:602-603.
140

de ambos esses votos a questo do acesso justia, que no pode ser reduzido ao
menos sem uma justificativa consistente ao devido processo.
Observemos tambm que o conceito que Moreira Alves apresenta de devido processo
legal bastante restritivo. Embora aponte a passagem do procedural para o substantive
due process, no reconhece a possibilidade de se utilizar esse conceito para anular as leis
que forem contrrias aos princpios constitucionais, a no ser quando sejam
absolutamente aberrantes da razo. Essa forma de colocar o devido processo indica
uma grande dose de self-restraint, pois estabelece limites muito estreitos ao controle de
legitimidade. Muitas coisas podem no ser razoveis no entendimento do Tribunal e nem
por isso podemos qualific-las de aberrantes da razo.
No parece que possamos qualificar a limitao do poder cautelar como uma
aberrao frente racionalidade, embora vrios tenham sido os ministros que a
consideraram ilegtima. Alm disso, devemos notar que o conceito de devido processo
legal expresso por Moreira Alves bem mais restrito que o conceito de due process of
law utilizado pela Suprema Corte norte-americana. Mesmo aps 1937, a Suprema Corte
tem reconhecido uma amplitude muito grande garantia do devido processo.
Embora o controle do campo econmico tenha diminudo, cresceu gradativamente a
aplicao do instituto no mbito social. Tambm devemos notar que o devido processo
ainda um teste que se desenvolve por meio de dois padres distintos: razoabilidade
mnima e escrutnio estrito. Mesmo que haja tendncias para unificar esses testes ou
ao menos evitar uma distncia to grande entre eles , h limitaes que so avaliadas
de forma mais estrita que outras.
E Moreira Alves no enfrentou devidamente a questo crucial do processo: o
problema da legitimidade da restrio. O seu argumento limita-se afirmao de que a
cultura jurdica brasileira h muito admite limitaes concesso de liminares e que,
portanto, o estabelecimento de uma nova limitao especialmente em um momento de
crise no pode ser considerado como aberrante da razo. Trata-se de uma
argumentao metodologicamente problemtica, na medida em que se utiliza a
jurisprudncia pr-constitucional como critrio para a interpretao da Constituio atual
especialmente quando consideramos que o julgamento ocorreu em abril 1990, apenas
um ano em meio aps a promulgao da Carta de 1988 e que, durante esse lapso, no
houve tempo para que fossem rediscutidas as antigas posies do STF luz da nova
ordem constitucional.
Moreira Alves tambm no discutiu as diferenas entre o contexto poltico atual e o
que inspirou a maior parte das limitaes at hoje vigentes ponto que foi levantado
tanto por Paulo Brossard como por Seplveda Pertence. Alm disso, foi ressaltado por
vrios ministros que a questo problemtica no era a possibilidade de instituir
limitaes, mas a validade de uma limitao to ampla e relativa a dispositivos de
constitucionalidade to duvidosa. Ainda assim, o argumento de Moreira Alves deu
motivos para que elas recebessem o mesmo tratamento das restries anteriores, sem
levar em conta as diferenas entre elas.
Assim, identificamos novamente a influncia das concepes positivistas: Moreira
Alves no analisa a questo da legitimidade das leis impugnadas, limitando-se a afirmar
que restries ao poder cautelar do juiz so admissveis no ordenamento jurdico
brasileiro. J que restries dessa espcie so formalmente aceitveis, cabe ao legislador

decidir se oportuno ou conveniente estabelec-las, desde que no sejam aberrantes da


razo142.
b) Dificuldades inerentes ao processo de tomada de deciso no STF
Estamos frente a um caso claro de controle de razoabilidade. De todos os ministros
que se manifestaram, apenas Clio Borja furtou-se de analisar as opes valorativas do
Executivo e utilizou um argumento meramente formal, ao afirmar que pressuposto da
concesso de liminar a iminncia do dano e no apenas a sua potencialidade. Todos os
outros ministros manifestaram seus juzos de valor sobre a opo valorativa subjacente
MP n 173/90.
Paulo Brossard afirmou que a finalidade da norma era ilegtima. Celso de Mello
sustentou que a restrio era desnecessria e que, nesse caso, deveria ter precedncia o
princpio do acesso ao Judicirio. Seplveda Pertence reconheceu que os limites impostos
pela MP poderiam mostrar-se ilegtimos, mas apenas quando avaliados frente s
peculiaridades do caso concreto. Sydney Sanches ponderou cuidadosamente os interesses
polticos em jogo. Octavio Gallotti, avaliando o peso dos valores em jogo, props o topos
de que deveria ter prevalncia a soluo que no gerasse resultados irreversveis. Aldir
Passarinho e Moreira Alves julgaram que as finalidades da norma e a gravidade da
situao justificavam as restries impostas.
Por um lado, essa pluralidade de argumentos refora a tese de que o controle de
razoabilidade pode operar-se por meio de vrios conceitos. Por outro, ele ilustra muito
bem as imensas dificuldades que o modo de tomada de deciso do Supremo Tribunal
Federal acarreta para a fixao de critrios jurisprudenciais de tal controle. Cada ministro
utilizou uma fundamentao diferente, e no h qualquer esforo para a uniformizao
dos argumentos no existe sequer a tentativa de definir uma linha jurisprudencial
consistente.
Alm disso, os votos denunciam a quase inexistncia de comunicao: eventualmente
h um elogio, mas mais por estilo que por necessidade. Apenas Moreira Alves fez
meno aos argumentos utilizados por dois dos ministros que votaram antes dele
Pertence e Celso de Mello , mas a essa descrio no se seguiu nenhum comentrio,
nenhuma crtica. Percebemos que no h um dilogo entre posicionamentos diversos,
mas apenas uma justaposio de votos.
O resultado desse processo que h uma soluo para o caso concreto, mas no
podemos extrair do acrdo uma interpretao consistente da Constituio. Considera o
Tribunal que as restries impugnadas violam o direito de acesso ao Judicirio?
Considera que as solues que geram resultados irreversveis devem ceder lugar quelas
cujas conseqncias podem ser mudadas? Considera que as leis aberrantes da razo so
contrrias ao devido processo legal? Reconhece os limites do controle abstrato de
constitucionalidade? Nenhuma dessas perguntas pode ser respondida adequadamente,
pois apenas alguns ministros posicionaram-se sobre elas. No possvel extrair desse
acrdo algo como o posicionamento do Tribunal sobre a questo julgada.
Parece razovel que o Legislativo adote um processo de deciso dessa natureza143,
pois so vrios os interesses em jogo e vrias as motivaes que podem levar algum a
142

E essa limitao do controle de razoabilidade s normas aberrantes da razo to estrita que, na prtica, esse
controle seria aplicado apenas aos casos limite que so muito poucos e no funcionaria como uma exigncia
geral de legitimidade.

apoiar ou combater. O resultado que no possvel identificar qual a vontade do


legislador histrico mas isso no causa muitos problemas porque as decises
legislativas no precisam ser motivadas. O contrrio ocorre quanto aos atos judiciais, que
devem ser fundamentados.
Qual o fundamento do voto de Moreira Alves ou de Celso de Mello? Isso ns
podemos identificar e consideraramos absurda a ausncia de qualquer motivao no voto
de qualquer ministro. Mas qual o fundamento da deciso do Supremo? A essa pergunta
no temos possibilidade de oferecer uma resposta adequada. E no teramos mesmo no
caso de uma deciso unnime, j que o voto com o relator significa apenas uma adeso
deciso, e no aos fundamentos apresentados.
Embora estejamos familiarizados com esse procedimento, no se trata do
procedimento judicial tpico, seja na tradio romano-germnica, seja no common law.
Inicialmente, a Suprema Corte norte-americana adotava procedimento semelhante. Mas,
no incio do sculo passado, por influncia do Chief Justice John Marshall, que entendia
que a ausncia de um posicionamento nico prejudicava o prestgio das decises, passouse a julgar cada processo com uma opinio da Corte, embora fosse reservada aos juzes a
liberdade de manifestar suas opinies individuais, sejam concorrentes ou dissidentes.144
Na Alemanha, a necessidade de uma deciso nica era ainda mais rgida. Apenas em
1971 os juzes conquistaram o direito de oferecer opinies dissidentes que, na
Alemanha, s so permitidas no BVerfG, e em nenhum outro tribunal145. Em ambos os
casos, exige-se dos juzes uma efetiva troca de opinies e uma tentativa de formar um
consenso entre os membros da Corte sem o qual a deciso impossvel.
c) Apreciao de cautelares e liminares
Quanto a esse processo, convm ainda fazer uma ltima observao. interessante
notar a freqente referncia razoabilidade nas apreciao pelo STF de medidas
cautelares e pedidos de liminar em aes diretas de inconstitucionalidade. Note-se que
esses casos no envolvem um controle de razoabilidade de atos estatais, mas a fixao
dos parmetros que o Supremo elege para praticar seus prprios atos discricionrios.
bastante delicada a avaliao da convenincia de se suspender liminarmente a eficcia de
uma norma jurdica, e para orientar sua prpria conduta nesses casos o STF vem
utilizando o critrio da razoabilidade. Em vrios desses casos, fala-se de razoabilidade
como equivalente plausibilidade jurdica do pedido, como critrio para avaliar a
viabilidade da suspenso provisria da vigncia do ato normativo impugnado.
Na ADInMC 1.047, rel. min. Seplveda Pertence, julgada em 25.03.1998,
considerou-se razovel a alegao de competncia privativa da Unio para legislar sobre
registros pblicos e esse foi um dos elementos que levou suspenso de lei estadual
sobre a privatizao de serventias oficiais. Observemos, contudo, que a referncia
razoabilidade surgiu apenas na redao da ementa, no sendo parte do voto condutor do
acrdo, que afirmava apenas a patente plausibilidade desta argio o que indica
uma identificao, nesse contexto especfico, entre plausibilidade e razoabilidade. Outro

143

No qual somam-se as decises independentemente dos fundamentos invocados.


Cf. PRITCHETT, The American Constitution System, pp. 76-77.
145
KOMMERS, The constitutional jurisprudence..., pp. 25-26.
144

exemplo interessante podemos encontrar na ADInMC 489146, julgada ainda em 1991, na


qual o min. Seplveda Pertence considerou que um benefcio concedido a secretrios de
Estado para fins de contagem de tempo para aposentadoria no era suficientemente
irrazovel para justificar a suspenso liminar da lei questionada.
Essas consideraes nos levam a perceber um aspecto interessante do controle
judicial de razoabilidade. Por um lado trata-se da avaliao pelo Tribunal de atos
discricionrios realizados por outros poderes ou outros rgos do Judicirio. Mas ao
mesmo tempo, a prpria operao do controle de razoabilidade configura o exerccio de
uma funo discricionria: na avaliao da razoabilidade de atos praticados por terceiros,
o Tribunal tem a necessidade de apelar para os seus prprios juzos de valor. Logo, o
critrio de razoabilidade que ele aplica para os atos cuja anlise lhe submetida tambm
deve orientar a sua prpria deciso.
Na ADInMC 223, que analisamos acima, podemos verificar o grande esforo de
alguns ministros para justificar a razoabilidade da sua prpria deciso discricionria.
Sydney Sanches traduz claramente o seu dilema enquanto julgador e explicita os motivos
que o levaram a escolher o seu posicionamento. Seplveda Pertence fez observaes
importantes sobre os limites do controle abstrato de normas e sobre os problemas das
liminares em aes diretas de inconstitucionalidade. Esses so argumentos que visam a
persuadir a sociedade da razoabilidade das opes valorativas do Tribunal no exerccio
das suas prprias funes discricionrias e que, portanto, tm importncia fundamental
para a legitimidade das decises do Supremo. Esse aspecto dplice importante porque
os critrios que o STF fixar para o controle de razoabilidade devero ser utilizados para
avaliar a legitimidade das decises do prprio Tribunal.
2. ADInMC 855, julgada em 1o.7.1993, rel. min. Seplveda Pertence147
A referncia expressa ao princpio da razoabilidade veio apenas com o julgamento,
em 1993, da ADInMC 855. Esse processo foi um marco porque foi a primeira vez em
que se utilizou expressamente o princpio da razoabilidade ou proporcionalidade como
fundamento para a suspenso da vigncia de uma norma. Trata-se de um caso sui generis,
em que a Lei n 10.248/93 do Paran estabelecia a necessidade de pesagem dos botijes
de gs no momento da venda, para garantir que os compradores estavam recebendo a
quantidade correta. Assim dispunha a lei:
Art. 1. obrigatria a pesagem, pelos estabelecimentos que comercializarem GLP Gs Liqefeito de Petrleo, vista do consumidor, por ocasio da venda de cada botijo
ou cilindro entregue e tambm do recolhido, quando procedida substituio.
Pargrafo nico. Para efeito do disposto no caput deste artigo, os Postos revendedores
de GLP, bem como os veculos que procedam distribuio a domiclio, devero portar
balana apropriada para essa finalidade.

146

EMENTA: Servidor pblico estadual: legislao estadual que manda contar em dobro o tempo de servio como
secretario de Estado ou assemelhado para o clculo do perodo legal necessrio incorporao do valor da
remunerao do cargo em comisso aos vencimentos do cargo efetivo ou aos correspondentes proventos de
aposentadoria: argio de inconstitucionalidade fundada no princpio constitucional da isonomia: relevncia da
questo, embora complexa e delicada, como si, quando se cuida de verificar a razoabilidade ou no da distino
legal de situaes de fato: conseqente rigor na aferio do periculum in mora para a concesso da suspenso
liminar da lei questionada, que, na espcie, no de proporo tal que a autorize: denegao da medida cautelar pelo
relator, referendada pelo Tribunal.
147
Publicado no DJU de 01.10.1993, p. 20212. Ementrio 1719/1:71.

Art. 2. Verificada a diferena menor entre o contedo e quantidade lquida especificada


no botijo ou cilindro, o consumidor ter direito a receber, no ato do pagamento,
abatimento proporcional ao preo do produto.
Art. 3. Caso se constate, na pesagem do botijo ou cilindro que esteja sendo substitudo,
sobra de gs, o consumidor ser ressarcido da importncia correspondente, atravs de
compensao no ato do pagamento do produto adquirido.148

Inconformada, a Confederao Nacional do Comrcio ingressou com a medida


cautelar, pedindo a suspenso da vigncia da lei por violao do princpio da
razoabilidade. Para fundamentar essa afirmao, juntou-se um parecer do INMETRO Instituto Nacional de Metrologia, Normatizao e Qualidade Industrial rgo do
Ministrio da Justia competente para questes de metrologia que afirmava a
inviabilidade prtica do procedimento exigido pela lei paranaense, por razes de ordem
tcnica:
Esta autarquia [INMETRO], visando assegurar a fidelidade de tais transaes
comerciais, realiza periodicamente, atravs dos seus rgos estaduais conveniados, a
fiscalizao quantitativa do produto ora em tela, com a verificao sistemtica do peso
do botijo vazio (tara).
A utilizao de balana como preconiza a referida lei seria prejudicial devido
necessidade de conterem dispositivos de predeterminao da tara, de nvel, bem como
travas especiais, trazem um grau elevado de desgaste e desregulagem, o que poderia
prejudicar as medies. Cabe ainda acrescentar que no caso das balanas que no
fossem facilmente retiradas da carroceria, o consumidor teria que subir na mesma para
acompanhar a pesagem. Quanto ao uso de manmetros, no atendem a finalidade
proposta por ser a indicao do GLP em unidade de massa e no em unidade de presso.
Esclarecemos, que nos casos em que o consumidor recebe o botijo em locais distantes
do veculo, no haver praticidade na proposta, pela necessidade do consumidor e
entregador terem que retornar ao veculo para conferncia do produto. No obstante,
todas as empresas distribuidoras de GLP devem possuir um selo aprovado pelo
INMETRO, que deve ser oposto vlvula do botijo de forma a garantir a conservao
da quantidade de produto contido no recipiente, bem como a permitir a constatao de
qualquer irregularidade pela violao do referido selo. 149

Essencialmente, o parecer afirmava que o procedimento de pesagem dos botijes


aumentaria o preo ao consumidor sem garantir que estes recebessem a quantidade exata
de gs. Esses argumentos tcnicos foram essenciais para o julgamento da causa ao
menos para a concesso da suspenso provisria da lei impugnada pois, como o
Relator afirma em seu voto:
Eles servem, de um lado como proficientemente explorados na petio no s para
lastrear o questionamento da proporcionalidade ou da razoabilidade da disciplina legal
impugnada, mas tambm para indicar a convenincia de sustar ao menos,
provisoriamente as inovaes por ela impostas, as quais, onerosas e de duvidosos
efeitos teis acarretariam danos de incerta reparao para a economia do setor, na
hiptese que no de afastar de que se venha ao final a declarar a
inconstitucionalidade da lei.150

interessante observar que o nico voto divergente constante do acrdo foi o do


Ministro Marco Aurlio, que justamente o membro do Tribunal que mais
148

Ementrio 1719/1:72-73.
Parte do parecer do INMETRO transcrita no acrdo. [Ementrio 1719/1:80-82]
150
Ementrio 1719/1:88.
149

freqentemente se utiliza do princpio da razoabilidade nas suas fundamentaes151.


Entretanto, o seu raciocnio interessante porque, em primeiro lugar, recusa os
argumentos de ordem formal que foram admitidos pelo Relator152, para em seguida
afirmar que na aquisio de gs, no se adquire em si o bujo, mas o peso [d]a
quantidade de gs que nele se contm. Por isso, considera que a poltica que inspirou a
lei era acertada e que a experincia deve prosseguir. Percebe-se, assim, que o min.
Marco Aurlio admitiu a necessidade do controle de razoabilidade, embora tenha
chegado a uma concluso diversa da da maioria.
A grande importncia deste acrdo est no fato de que o Supremo admitiu a
possibilidade da suspenso de uma lei porque os meios por ela institudos no eram
adequados para a consecuo dos fins a que ela se propunha. Verificou-se um
descompasso entre as finalidades da norma e o seu contedo. Dentro do grande espectro
de discricionariedade que cabia ao legislador, a sua opo mostrou-se valorativamente
irrazovel porque no era adequada consecuo dos fins que a norma visava a atingir.
Nesse processo, as informaes de ordem tcnica oferecidas pelo INMETRO foram
decisivas para que os membros do Tribunal se convencessem de que as inovaes
trazidas pela lei paranaense trariam diversos danos para o setor de venda de GLP, sem
que se trouxesse qualquer benefcio para a sociedade. Entretanto, como tpico da
jurisprudncia dos pases inseridos no modelo jurdico romano-germnico, no dada
uma importncia maior ao papel das decises enquanto momentos para a fixao de
precedentes. Vejamos o voto do min. Seplveda Pertence:
Estou em que concorrem, no caso, os pressupostos da cautelar requerida.
2. A transcrio dos trechos decisivos da petio inicial so bastantes a evidenciar a
plausibilidade da argio deduzida contra a lei estadual questionada, sob o prisma da
invaso de rea de competncia da Unio.
3. De sua vez, os esclarecimentos de fato particularmente a manifestao do Instituto
Nacional de Metrologia, Normalizao e Qualidade Industrial INMETRO, do
Ministrio da Justia, so de mltipla relevncia para este julgamento liminar.
4. Eles servem, de um lado como proficientemente explorados na petio no s para
lastrear o questionamento da proporcionalidade ou da razoabilidade da disciplina legal
impugnada, mas tambm para indicar a convenincia de sustar ao menos,
provisoriamente as inovaes por ela impostas, as quais, onerosas e de duvidosos
efeitos teis acarretariam danos de incerta reparao para a economia do setor, na
151

No voto do min. Marco Aurlio h uma referncia ao voto do min. Moreira Alves, no sentido de concordar com
ele quanto inexistncia de inconstitucionalidade formal. Voto de Marco Aurlio:
Senhor Presidente, peo vnia ao nobre Relator para indeferir a liminar, e o fao tendo em vista que, na aquisio
de gs, no se adquire em si o bujo, mas o peso a quantidade de gs que nele se contm, a ser utilizado, portanto,
pelo consumidor.
Ora, a legislao federal escassa quanto aos meios a serem colocados disposio do consumidor para conferir o
que est adquirindo, para ter convico quanto compra efetuada e correspondncia entre o valor cobrado e a
mercadoria que est sendo vendida.
O Ministro Moreira Alves ressaltou que a prpria Constituio Federal e nela se inspirou o legislador ordinrio ao
editar a Lei do Consumidor prev, no inciso VIII do artigo 24, a competncia concorrente dos Estados no tocante
responsabilidade por dano causado ao consumidor, e, no inciso IV, quanto s normas relativas produo e ao
consumo. A experincia deve prosseguir, e estamos, aqui, no campo da apreciao da liminar.
Peo vnia ao Ministro Relator para votar mantendo a eficcia da Lei n 10.248, do Estado do Paran.
Todavia, o voto do min. Moreira Alves no est presente no acrdo do processo. [Ementrio 1719/1:90-91]
152
O pedido tambm estava fundado na sustentao de competncia exclusiva da Unio para legislar sobre questes
de metrologia e que envolvessem combustveis derivados de petrleo.

hiptese que no de afastar de que se venha ao final a declarar a


inconstitucionalidade da lei.
Finalmente, primeira vista, os mesmos esclarecimentos especializados, que instruem a
petio, permitem duvidar que, dadas as contingncias tcnicas a que tem de submeterse, o mecanismo de distribuio de gs liquefeito, at hoje submetido a um regramento
uniforme em todo o pas, possa admitir variaes regionais, impostas em nome da
proteo do consumidor, parece, ho de ter, no setor de que se cuida, solues
nacionais.
Defiro, pois, a cautelar: o meu voto. 153

Embora o fundamento apresentado tenha sido suficiente para resolver o caso, no se


deixa clara a diferena entre holding e obiter dicta. No se explicita a importncia para a
deciso do fato de que essa norma cria uma srie de obrigaes para todo um setor
econmico, o que exigiria o investimento de muito capital. Ao mesmo tempo, no se
adota um fundamento nico ao lado do princpio da razoabilidade, admite-se tambm
a plausibilidade de vcios formais: falta de competncia legislativa e necessidade de
haver regramento uniforme sobre a matria em todo o pas. Todos os argumentos so
colocados lado a lado, e todos eles apontam no sentido da suspenso da vigncia da lei
impugnada. O peso de cada um no fica claro, nem pode ser distinguido pelo contexto.
Mesmo na ementa, a violao do princpio da razoabilidade no colocada
inequivocamente em primeiro plano. Vejamos a ementa do acrdo:
Gs liqefeito de petrleo: lei estadual que determina a pesagem de botijes entregues
ou recebidos para substituio a vista do consumidor, com pagamento imediato de
eventual diferena a menor: argio de inconstitucionalidade fundada nos arts. 22, IV
e VI (energia e metrologia), 24 e , 25, 2o, 238, alm de violao ao princpio de
proporcionalidade e razoabilidade das leis restritivas de direitos: plausibilidade jurdica
da argio que aconselha a suspenso cautelar da lei impugnada, a fim de evitar danos
irreparveis a economia do setor, no caso de vir a declarar-se a inconstitucionalidade:
liminar deferida.154 [grifos nossos]

A partir do modo como foi feita a referncia ao princpio da razoabilidade


introduzida pela conjuno alm , podemos entender que se trata apenas de um
argumento de reforo: existe um problema formal intransponvel mas, alm disso,
podemos apontar inconstitucionalidades materiais. Tambm devemos ressaltar que os
ministros que formaram a maioria (com exceo do relator Seplveda Pertence) nunca
vieram a utilizar o princpio da razoabilidade em processos por eles relatados155 fato
que pode indicar que o resultado final foi mais influenciado pelos argumentos formais
sobre competncia que pela invocao do princpio da razoabilidade.
O votos vencidos tambm no reconhecem ao argumento da razoabilidade uma
relevncia maior. Em sentido contrrio, poderamos deles inferir que a sua importncia
era reduzida, na medida em que Moreira Alves156 recusou a interpretao da maioria
apenas sob o fundamento de que havia competncia concorrente dos estados-membros, o
que afastaria a tese da inconstitucionalidade formal. E, afastada a tese de
inconstitucionalidade formal, nada obstaria que a lei fosse considerada vlida.
153

Ementrio 1719/1:88-89.
Ementrio 1719/1:71.
155
Votaram contra os ministros Marco Aurlio e Moreira Alves, e estavam ausentes os ministros Paulo Brossard e
Ilmar Galvo.
156
Como se infere do voto de Marco Aurlio.
154

Verificamos, assim, a grande importncia que tinha o argumento formal relacionado


competncia legislativa, o que indica que, tomado individualmente, o argumento material
pode no ter sido apoiado pela maioria dos ministro. Entretanto, supondo que cada um
dos argumentos apresentados seria suficiente para fundamentar a concluso do Tribunal,
podemos afirmar que resta fixado o precedente de que, segundo o princpio da
razoabilidade, invlida uma lei que no possua uma adequao entre suas finalidades e
os meios escolhidos para a realizao desses objetivos157. Como se trata do primeiro caso
expressivo de utilizao do princpio da razoabilidade, no se poderia esperar que
houvesse remisses a julgamentos anteriores. Todavia, seria conveniente que o STF
tivesse deixado mais claro o que entende por razoabilidade, pois esse posicionamento
serviria como orientao para as decises posteriores.
De qualquer forma, trata-se da aplicao mais consistente do princpio da
razoabilidade que o Supremo j efetuou. Ao contrrio do que ser feito em momentos
posteriores, o critrio de razoabilidade utilizado remete apenas a um senso comum que
supe-se deveria ser partilhado pelos juristas, mas tem uma base muito mais firme: as
informaes tcnicas fornecidas pelo INMETRO. Por se tratarem de informaes
objetivas, torna-se possvel identificar com clareza os critrios utilizados para afirmar a
inexistncia de uma adequao entre meios e fins.
Infelizmente, mesmo que a medida cautelar tenha sido julgada ainda em 1993, a Ao
Direta de Inconstitucionalidade propriamente dita ainda no foi apreciada pelo Supremo
Tribunal Federal. Esperamos que o STF aproveite o julgamento desse processo como um
momento propcio para superar as deficincias metodolgicas que a sua jurisprudncia
ainda possui quanto ao controle de razoabilidade especialmente definindo de forma
mais clara o que o Tribunal entende por princpio da razoabilidade.
3. AGRAG 153.493, julgado em 25.10.1993, rel. min. Marco Aurlio158
Ainda em 1993, o min. Marco Aurlio afirmou que a falta de correo monetria no
pagamento dos precatrios ofendia o princpio da razoabilidade. Contudo, devemos
ressaltar que, mais uma vez, o princpio da razoabilidade foi utilizado como um
argumento de reforo. No seu voto, Marco Aurlio reconheceu que, seguindo-se o
procedimento utilizado pela Unio para a satisfao dos precatrios159 e mantendo-se a
inflao no patamar de 30% ao ms, o valor do pagamento poderia ser equivalente a
apenas 5% da dvida. Esse descompasso seria a razo da irrazoabilidade desse sistema de
correo.
O problema hermenutico que Marco Aurlio procurava resolver bastante delicado.
O artigo 100, 1o da Constituio afirma expressamente que obrigatria a incluso, no
oramento das entidades de direito pblico, de verba necessria ao pagamento de seus
dbitos constantes de precatrios judicirios, apresentados at 1o de julho, data em que
tero atualizados seus valores, fazendo-se o pagamento at o final do exerccio seguinte.
Se o sistema de correo que Marco Aurlio buscava invalidar fosse estabelecido por
uma norma infraconstitucional, poder-se-ia simplesmente justificar a invalidade desta
regra com base em uma violao do princpio da razoabilidade.
157

Quer dizer, foi dado um passo maior para a consolidao do contedo do princpio, ainda que ele no tenha sido
o principal argumento jurdico que influenciou a deciso do Tribunal.
158
Publicado no DJU de 25.2.94, p. 2593. Ementrio 1734/2:198.
159
Que eram corrigidos no dia 1o de julho mas podiam ser pagos at o fim do exerccio financeiro seguinte.

No entanto, sustentar a inconstitucionalidade de uma norma constitucional


originria160 por ferir um princpio constitucional no escrito uma linha argumentativa
que dificilmente seria aceita. Assim, ao invs de afirmar que a prpria norma
constitucional no era razovel, Marco Aurlio sustentou que faltava razoabilidade
interpretao corrente do 1o do artigo 100 da CF o que o levou a propor uma nova
interpretao desse artigo. Ele defendeu que a atualizao qual o artigo 100, 1o se
refere tem como nica funo dar ao Estado uma previso sobre o montante dos gastos e
que a correo monetria do dbito no se esgota nessa atualizao de valores.
Para defender essa posio, Marco Aurlio centrou seus argumentos na interpretao
do artigo 33 do ADCT161 e sua influncia na interpretao do artigo 100. O referido artigo
33, ao mesmo tempo que prev uma moratria para o pagamento dos precatrios,
estabelece um sistema de correo que possibilita uma atualizao adequada do valor da
dvida e a sua integral quitao. Aparentemente, tal artigo estabelece apenas uma exceo
regra do artigo 100, o que exigiria uma interpretao restritiva do dispositivo. Todavia,
Marco Aurlio props uma interpretao finalista do artigo 33 do ADCT, identificando
nele a inteno legislativa de romper com o modelo anterior de correo monetria dos
precatrios. Afirmou expressamente em seu voto que o artigo 33 do Ato das
Disposies Constitucionais Transitrias objetivou colocar termo final s verdadeiras
penses vitalcias que se constituram a partir da ptica da impossibilidade de indexao
dos precatrios.
Interessante que Marco Aurlio identificou o sistema de correo em 1o de julho
como um modelo da Constituio de 1967, no obstante ele ter sido expressamente
reafirmado no artigo 100 da atual Constituio. O argumento que desenvolveu fundavase na idia de que a nova ordem constitucional trouxe balha, no tocante satisfao
dos dbitos pela Fazenda, contexto tendente a acabar com o crculo vicioso notado no
mbito do Judicirio sob a gide da Constituio pretrita. Assim, concluiu que:
O artigo 33 previu uma moratria e a imps, derrubando o dogma da inviabilidade da
indexao. Logo, no cabe, a esta altura, persistir na esdrxula forma de satisfao dos
dbitos pela Fazenda, emprestando-se regra do 1o do artigo 100 da Lei Mxima
exegese no consentnea com o princpio da razoabilidade. A previso no sentido de os
valores serem atualizados, considerada a data de apresentao do precatrio, revela a
necessidade de o Estado contar com parmetros que lhe permitam, numa viso
prognstica, preparar-se para a liqidao do dbito. Longe est de estabelecer o
extravagante modo, que era a de satisfao parcial da dvida, tendo em vista o valor
nominal. Por tais razes, nego acolhida ao pedido formulado neste regimental.162 [grifos
nossos]

Percebemos, assim, que a resposta oferecida por Marco Aurlio no est


simplesmente em considerar inadequado o sistema de correo instaurado pela
160

No sentido de fazer parte do texto original da Constituio.


Art. 33. Ressalvados os crditos de natureza alimentar, o valor dos precatrios judiciais pendentes de pagamento
na data da promulgao da Constituio, includo o remanescente de juros e correo monetria, poder ser pago em
moeda corrente, com atualizao, em prestaes anuais, iguais e sucessivas, no prazo mximo de oito anos, a partir
de 1o de julho de 1989, por deciso editada pelo Poder Executivo at cento e oitenta dias da promulgao da
Constituio.
Pargrafo nico. Podero as entidades devedoras, para o cumprimento do disposto neste artigo, emitir, em cada ano,
no exato montante do dispndio, ttulos de dvida pblica no computveis para efeito de limite global de
endividamento.
162
Ementrio 1734/2:201.
161

Constituio, mas em afirmar que a interpretao corrente do artigo 100, 1o no


harmnica com a finalidade exposta no artigo 33 do ADCT o que nos obrigaria a
interpretar a regra do artigo 100 de outra forma. E apenas nesse ponto que entra a
referncia ao princpio da razoabilidade. Tendo em vista toda a argumentao anterior,
essa referncia seria absolutamente dispensvel, pois o argumento central era a
interpretao teleolgica do artigo 33 do ADCT e sua influncia na interpretao do
artigo 100. Aparentemente, a remisso ao princpio da razoabilidade funcionou apenas
como uma frmula retrica para qualificar como desarrazoado o modelo de correo que
vigeu durante a Constituio de 1967, no desempenhando esse conceito um papel de
relevo na argumentao contida no voto. J na ementa, parece que o princpio da
razoabilidade desempenha uma funo mais importante:
FAZENDA PUBLICA - DBITO. A regra contida no 1o do artigo 100 da Constituio
Federal h de ter alcance perquirido em face no s do princpio da razoabilidade e do
objetivo nela previsto, como tambm do preceito transitrio do artigo 33, com o qual
almejou-se colocar ponto final no esdrxulo quadro decorrente da jurisprudncia
pretrita a Carta de 1988, no sentido de que os valores devidos pela Fazenda seriam
pagos, at o fim do exerccio seguinte, considerados os precatrios apresentados at 1o
de julho, oportunidade em que seria feita a correo respectiva. A ordem jurdica
constitucional no contempla resultado que desge no privilgio de a Fazenda
satisfazer os respectivos dbitos em peridicas e irrisrias prestaes sucessivas e, o que
pior, com interregno que suplanta a unidade de tempo ano. A referncia
atualizao, inserta no 1o do artigo 100, outro sentido no tem seno o de
proporcionar ao Estado uma viso prognstica do dbito a ser satisfeito at o fim do
exerccio seguinte, pelo valor real e, portanto, a liquidao definitiva. Versando a
controvrsia sobre a insuficincia do depsito realizado, no h como cogitar-se da
expedio de novo precatrio.

Na argumentao contida na ementa, a importncia dada ao princpio da


razoabilidade foi prxima conferida interpretao teleolgica do artigo 33 do ADCT,
embora este ltimo argumento continuasse tendo uma posio de maior destaque.
Todavia, em nenhum momento Marco Aurlio explicou de que modo o princpio da
razoabilidade deveria influir no julgamento ele limitou-se a afirmar que a
interpretao usual do artigo 100 da CF ofende esse princpio, mas no ofereceu qualquer
justificativa para isso. Se o princpio da razoabilidade fosse um conceito estratificado na
jurisprudncia do Supremo, essa utilizao poderia ser justificada pelo consenso existente
sobre a funo argumentativa do uso desse princpio. No entanto, por se tratar de um
conceito novo na jurisprudncia, sobre o qual no se consolidou nenhuma posio
consensual, tal utilizao parece inadequada.
Marco Aurlio utiliza o princpio da razoabilidade como um topos, um lugar a partir
do qual se constri um argumento retrico, voltado persuaso dos interlocutores, e no
demonstrao de um raciocnio. Trata-se de um argumento fundado em um topos
jurdico, ou seja, em um ponto de partida valorativo que precisa ser compartilhado pelos
interlocutores para que possa ser admitida a validade das concluses operao que
tambm feita tanto pela jurisprudncia norte-americana (na qual o due process um
topos) como pela alem (na qual o princpio da proporcionalidade um topos). De acordo
com a teoria da argumentao de Perelman, esse seria um procedimento necessrio em
todos os casos que envolvem a avaliao de atos que envolvem exerccio do poder
discricionrio.

O problema que identificamos no julgamento em anlise no a utilizao da


razoabilidade como um topos163, mas a ausncia de justificao das opes valorativas
tomadas. Isso faz com que a remisso razoabilidade transforme-se em uma mera
remisso ao senso comum dos juristas, um argumento retrico de persuaso voltado para
a invocao de uma identidade ideolgica entre o emissor e o receptor: a fundamentao
feita com base em uma suposta identidade ideolgica e no com base em argumentos
racionalmente aceitveis. A simples referncia razoabilidade e no a avaliao
racional e discursiva da razoabilidade do ato estatal pretende funcionar como
fundamento suficiente de uma deciso judicial. Como a ausncia de correo monetria
no pagamento de precatrios ofende as minhas noes pessoais de justia, sou levado a
concordar com o resultado do argumento de Marco Aurlio. Da mesma forma, todos
aqueles que compartilham essa crena tambm estaro satisfeitos com a deciso.
Entretanto, no podemos deixar de observar que a soluo admitida pelo Tribunal parte
do pressuposto de que esse posicionamento valorativo objetivamente vlido.
Por fim, devemos notar que nesse caso o STF procedeu ao controle de razoabilidade
de uma deciso do prprio legislador constituinte. Parece claro que o fundamento mais
importante embora implcito tenha sido uma avaliao de adequao entre meios e
fins e a concluso de que o modelo constitucional de reajuste do valor dos precatrios
no era adequado para o fim de corrigir monetariamente a dvida. No entanto, como a
invalidao de dispositivos constitucionais no parece aceitvel, o caso foi enfrentado
como uma questo de controle de razoabilidade da interpretao do artigo 100 da CF, que
recebeu do Supremo um entendimento diverso do que lhe vinha sendo conferido h
dcadas tendo em vista que foi mantido o mesmo sistema de correo vigente frente
Constituio de 1967.
A impreciso dos termos utilizados pela Constituio fez com que a interpretao
proposta por Marco Aurlio no tenha ultrapassado de forma clara os limites do sentido
literal possvel da norma. No entanto, tambm no parece razovel que a Constituio
regule uma mera operao contbil a atualizao de valores com o objetivo nico de
facilitar a previso do montante que dever ser pago. Por isso, consideramos que a
justificativa apresentada por Marco Aurlio serviu apenas para encobrir o controle de
razoabilidade da deciso do constituinte a partir da afirmao de que no se controlava
a razoabilidade da norma, mas apenas a sua interpretao , conferindo maior
aceitabilidade ao seu argumento.
4. ADIn 966 e ADIn 958, julgadas em 11.5.1994, rel. min. Marco Aurlio164
Nesses processos165, discutiu-se a constitucionalidade da Lei n 8.713/93, a qual
estabelecia que apenas poderiam lanar candidatos Presidncia da Repblica (para a
eleio de 1994) os partidos que tivessem obtido um mnimo de 5% dos votos apurados
163

Pois a utilizao de um topos retrico seria necessria todas as vezes em que ultrapassssemos os limites da
linguagem jurdica ou, nos termos kelsenianos, enfrentssemos o problema da indefinio necessria das leis.
164
Publicado no DJU de 25.8.1995, p. 26021. Ementrio 1797/1:77. EMENTA: Partidos Polticos Indicao de
candidatos Pressupostos inconstitucionalidade. Exsurgem conflitantes com a Constituio Federal os preceitos
dos 1o e 2o do artigo 5o da Lei n 8.713/93, no que vincularam a indicao de candidatos a Presidente e VicePresidente da Repblica, Governador e Vice-Governador e Senador a um certo desempenho do Partido Poltico no
pleito que a antecedeu e, portanto, dados fticos conhecidos. A Carta de 1988 no repetiu a restrio contida no
artigo 152 da pretrita, reconhecendo, assim, a representao dos diversos segmentos sociais, inclusive os que se
formam dentre as minorias.
165
Que so discutidos em conjunto porque em conjunto foram julgados.

na eleio para deputados federais de 1990, distribudos em pelo menos um tero dos
Estados, ou que tenham representantes na Cmara dos Deputados que somem um mnimo
de 3% da composio da casa.166 Argumentou-se que esta lei violava a Constituio
Federal de 1988 porque estabelecia condio de elegibilidade no prevista na Carta, a
qual exigia apenas a filiao partidria, no importando a envergadura do partido. Alm
disso, a condio criada levava em conta a atuao passada do partido, e no a sua
presente representatividade. Por fim, argumentou-se que tal disposio cria um
tratamento desigual entre os partidos, ferindo assim o princpio da isonomia.
As novas disposies, inegavelmente de carter restritivo considerada a autonomia dos
partidos polticos, assegurada constitucionalmente, no podem subsistir. [...] Em ltima
anlise, o artigo 5o da Lei n 8.713/93 encerra especificidade limitadora que no se
contm no inciso V do 3o do artigo 14 da Constituio Federal, no que dispe,
relativamente elegibilidade e em homenagem aos partidos polticos, sobre a suficincia
da filiao partidria, pouco importando a grandeza numrica da agremiao poltica,
tendo em vista votos obtidos em certa eleio e momentnea representao na Cmara
dos Deputados do partido que venha a dar respaldo ao candidato. [...]
Na verdade, em relao aos partidos criados aps a eleio mencionada na lei, tais
condies afiguram-se at mesmo inatingveis. A uma, porque, no tendo participado do
pleito, logicamente no tiveram candidatos votados. A duas, porquanto, considerado o
que normalmente ocorre na vida poltico-partidria, a adeso de parlamentares a um
recm-criado partido exsurge no campo da exceo, isto quando no se abandonam os
padres observados pelo homem.
Registro ainda, que a Carta de 1988 no repetiu a anterior no que condicionava o
funcionamento dos partidos polticos ao atendimento de exigncias, dentre as quais uma
que restou inserta, com quase todas as letras, na nova lei eleitoral a do desempenho
eleitoral na ltima eleio. Ao contrrio, homenageou a autonomia partidria. Indagase, diante de tal quadro, era dado ao legislador ordinrio impor restries aos partidos
polticos? Cabia-lhe substituir o legislador constituinte da Lei Bsica Federal em vigor,
no que no repetiu a pretrita? Mais ainda: fazendo-o, poderia dispor sobre percentuais,
nmero de representantes na Cmara, livre discrio e com nefastas repercusses em
campo sensvel que o da atuao poltica das minorias, olvidando que a proteo a
estas tem dignidade constitucional? Por que cinco por cento dos votos nas eleies de
1990, distribudos por percentagem de Estados regra inspirada na Carta de 1969,
inciso II do 2o do artigo 152 ou nmero de representantes na cmara dos Deputados
igual a dezesseis? Que critrios foram utilizados nessa fixao e quais os efeitos dela
decorrentes, consideradas as circunstncias reinantes? [...]
O dispositivo [art. 17, IV da CF] no tem o condo de abrir ao legislador ordinrio a
possibilidade de limitar a participao nos certames eleitorais, dos pequenos partidos,
afastando, assim, a representao das minorias. Ntida a diferena entre a atual Carta
e a anterior. Na de 1969, disps-se, mediante a regra do inciso do 2o do artigo 152
166

Lei n 8.173/93, art. 5o Poder participar das eleies previstas nesta Lei o partido que, at 3 de outubro de 1993,
tenha obtido, junto ao Tribunal Superior Eleitoral, registro definitivo ou provisrio, desde que, neste ltimo caso,
conte com, pelo menos, um representante titular na Cmara dos Deputados, na data da publicao desta Lei.
1o S poder registrar candidato prprio eleio para Presidente e Vice-Presidente da Repblica:
I O partido que tenha obtido, pelo menos, 5% dos votos apurados na eleio de 1990 para a Cmara dos
Deputados, no computados os brancos e os nulos, distribudos em, pelo menos, um tero dos Estados; ou
II o partido que conte, na data da publicao desta lei, com representantes titulares na Cmara dos Deputados em
nmero equivalente a, no mnimo, 3% da composio da Casa, desprezada a frao resultante deste percentual; ou
III coligao integrada por, pelo menos, um partido que preencha condio prevista em um dos incisos anteriores,
ou por partidos que, somados, atendam s mesmas condies.

minimizando-se o princpio da autonomia partidria e o desempenho em igualdade de


condies que o funcionamento dos partidos polticos fica jungido filiao de pelo
menos dez por cento de representantes na Cmara dos Deputados e no Senado Federal
que tivessem, como fundadores, assinado os atos constitutivos ou apoio expresso em
votos de cinco por cento do eleitorado que participara da ltima eleio geral para a
Cmara dos Deputados, distribudos, pelo menos, por nove Estados, com o mnimo de
trs por cento em cada um deles.
Nota-se, isto sim, que o legislador ordinrio, em ltima anlise revelado pela atuao
dos grandes partidos considerados dados fticos j conhecidos, diante da extirpao das
condies fixadas na Carta pretrita pelo legislador constituinte de 1988, resolveu
reedit-las, colocando em segundo plano os pequenos Partidos registrados
definitivamente no Tribunal Superior Eleitoral, alguns deles tendo apresentado
candidatos nas ltimas eleies. Olvidara-se tratar-se de matria incompatvel com as
novas regras constitucionais e que somente poderia estar compreendida e disciplinada
na prpria Carta, como ocorria com a anterior.167

Como podemos ver, o Relator Marco Aurlio sustentou que uma disciplina como essa
no poderia ter sido instituda por lei ordinria e ressaltou que da diferena de tratamento
entre as Constituies de 1969 e 1988 se deveria concluir que a atual Carta no permite a
criao de limitaes como a impugnada. Esse raciocnio foi refutado pelo min.
Francisco Rezek que afirmou que:
Quando o legislador maior estabelece regras de extraordinria plasticidade e conforto
para que se fundem partidos polticos, o mnimo que se pode esperar que o legislador
ordinrio estabelea limites participao dessas agremiaes no processo eleitoral.
Ter como premissa a liberdade ampla de criao de partidos e ao mesmo tempo limitar a
prerrogativa do legislador ordinrio para estabelecer requisitos de participao efetiva
no processo eleitoral, seria lanar a semente de um quadro catico.
O que agora se pe em causa, como bem ponderou o relator, a questo de saber se
lcito o que o legislador ordinrio fez ao restringir a participao de micro-partidos no
processo eleitoral deste ano. Coloca-se em mesa a tese de inconstitucionalidade do
artigo 5o e da Lei de 93; traz-se colao e ao confronto o preceito isonmico no seu
estado de pureza, tal como se estampa na cabea do artigo 5o da Constituio de 1988.
Tivemos ocasio de discutir, por mais de uma vez, esse preceito. Sabemos da dificuldade
e da sutileza do processo mental que um juiz deve empreender para dizer, acaso, que
determinado produto do legislador ordinrio agride, na Constituio, a regra da
isonomia considerada na sua expresso pura, como se estampa na cabea do artigo 5o.
No caso da carreira diplomtica, que este plenrio examinou nos ltimos dois meses, e
onde me coube proferir um voto de desempate, destaquei este argumento: quando nos
defrontamos com a afirmao de que o legislador pecou por ofensa Carta ao
estabelecer, no texto ordinrio, uma discriminao incompatvel com o preceito
isonmico, fundamental porque afinal de contas legislar discriminar, dar
tratamento desigual a pessoas, a instituies e a situaes desiguais saber se
determinada discriminao ultrapassa os limites de razoabilidade e afronta, por isso, a
isonomia.
Quer parecer-me que tal no o caso. Ao fundar-se no pressuposto de que a criao de
partidos polticos, no Brasil contemporneo, foi extremamente facilitada pela Carta de
88, e de que a participao no processo eleitoral h de ser, em certa medida,
disciplinada limitativamente, no estabeleceu o legislador ordinrio uma discriminao

167

Ementrio 1797/1:85-87.

de algum modo ofensiva razo, moral, a qualquer dos valores que o direito se prope
proteger.168

J o min. Ilmar Galvo chega concluso oposta:


Se fosse constituinte, no hesitaria, um minuto sequer, em aderir s razes to bem
expendidas pelo Sr. Ministro Francisco Rezek para estabelecer, na Constituio, normas
capazes de afastar inconvenientes, como os que se ensejam, principalmente numa eleio
como a prxima, com candidatos em nmero quase ilimitado, em face do elevado nmero
dos partidos polticos. No entanto, no estou elaborando, aqui, norma constitucional,
mas simplesmente interpretando a Constituio. Verifico que inexiste a menor dvida
de que os princpios invocados na inicial no foram considerados pela Carta.169 [grifos
nossos]

Votando em seguida, o min. Carlos Velloso retomou a argumentao de que a


limitao ao nmero de partidos era necessria ao pas e, em uma operao que eleva sue
ponto de vista pessoal ao status
de necessidade jurdica objetiva, considera
constitucional a regra:
Na Alemanha, onde se pratica o voto distrital misto, os partidos somente elegem
representantes no Parlamento se tiverem obtido 5% dos votos em eleies nacionais ou
regionais170. Tudo isso dito para mostrar uma tendncia, em direito constitucional, em
direito eleitoral comparado, no sentido da exigncia da representatividade nacional dos
partidos. que esta representatividade nacional tanto necessria na medida em que
preciso afastar dos prlios eleitorais as denominadas legendas de aluguel, partidos
polticos que no tm carter nacional, que no tm representatividade nem
autenticidade, que navegam ao sabor de convenincias e de ajustes, por isso mesmo
perniciosos numa pugna eleitoral sria.
Assim, Sr. Presidente, tenho como salutares e benfazejas as providncias legislativas no
sentido de fortalecer os partidos polticos, somente permitindo que participem das
eleies para a chefia do Poder Executivo os partidos que tenham representatividade no
mbito em que ocorrer a escolha. A Constituio do Brasil no impede que tais
providncias sejam adotadas, ao contrrio, autoriza-as, ao exigir que os partidos tenham
carter nacional, conforme est inscrito no seu art. 17, inciso I. Ao exigir a Constituio,
no inciso I do art. 17, que os partidos polticos tenham carter nacional, inegavelmente
autorizou o legislador ordinrio a estabelecer mecanismos de aferio desse carter
nacional.
Ora, penso que nada melhor para aferir se um partido poltico ostenta esse requisito do
que exigir que o partido tenha obtido um certo percentual de votos para a cmara dos
Deputados, ou que conte com certo percentual de representantes nessa Casa.171

O min. Seplveda Pertence contradisse essa referncia exigncia de carter


nacional:
Um [partido], independente do seu desempenho eleitoral, j demonstrou, nos termos da
lei, uma organizao nacional, uma difuso nacional da sua organizao. E isso que a
Constituio reclama, data venia, quando condiciona a liberdade de criao de partido
ao seu carter nacional, o carter nacional da organizao do partido.172

168

Ementrio 1797/1:88-90.
Ementrio 1797/1:94.
170
importante lembrar que, na Alemanha, a limitao dos 5% no aplicada aos partidos que representam
minorias.
171
Ementrio 1797/1:96-97.
172
Ementrio 1797/1:100.
169

E continuou:
Pode dizer-se que arbitrria a existncia de um certo percentual de diretrios
municipais em nove Estados. Por que no em dez? Mas, todo critrio numrico
evidentemente em si mesmo arbitrrio.173
O problema extremamente grave. Afora a EC 11/78, ainda ao texto da Carta de 69, que
ficou sem aplicao, trata-se do primeiro esforo, no direito eleitoral brasileiro, para a
racionalizao do quadro partidrio, cujas repercusses, sobre a racionalidade da vida
poltica e parlamentar e sobre a racionalidade da administrao do processo eleitoral,
no preciso enfatizar [...]
Nesse ponto, creio que esse primeiro ensaio brasileiro de racionalizao, o da Lei n
8.713, moderado: exigiu-se um coeficiente mnimo de desempenho eleitoral nas ltimas
eleies para o Congresso ou para as Assemblias Legislativas, ou um mnimo de
representantes atuais na Cmara dos Deputados ou nas Assemblias, apenas para a
apresentao de candidatos s eleies majoritrias; e ainda se abre uma alternativa, ao
permitir que, mesmo nas eleies majoritrias; partidos que no tenham chegado ao
patamar mnimo estabelecido se coliguem e alcancem, somados, esse patamar e possam
concorrer, em coligao, aos pleitos majoritrios.
Entendo e aqui me parece um ponto essencial absolutamente razoveis essas
restries que so, repito, moderadas. Fosse outro o quadro j antevejo os argumentos
ad terrorem, de hbito outra seria a minha concluso.
Restries desarrazoadas, a sim, poriam em cheque no s o valor da isonomia, que
relativa, mas outro valor fundamental, especfico do tema, qual o pluripartidarismo. De
tal modo que, se se pretendesse reviver aqui aquelas restries da primitiva Lei
Orgnica quando, a pretexto de regular a liberdade de criao de partidos, o que
efetivamente se buscou foi tornar efetivamente impossvel, invivel, a criao de outros
partidos que no os dois consentidos pelo Regime Militar, outra seira minha convico.
Mas no disso que se trata, e o quadro j est posto no prprio mapa, publicado pela
Justia Eleitoral, de quantos partidos, no mbito nacional, podero, isolados, lanar
candidatos Presidncia da Repblica e quantos, em cada Estado, podero concorrer
ao governo da unidade federada.174 [grifos nossos]

Vemos, aqui, que embora Seplveda Pertence no tenha referncia ao princpio da


razoabilidade, ele afirmou que a razoabilidade um critrio que deve ser utilizado para
avaliar as restries de direitos e liga a idia de razoabilidade de moderao.
Tambm podemos identificar a conscincia de que as restries a direitos devem levar
em considerao os diversos valores jurdicos envolvidos, como a isonomia e o
pluripartidarismo. Alm disso, podemos ver que dentro do discurso de Pertence, a
razoabilidade funcionou como um critrio para o controle de atos discricionrios, ou seja,
dos atos que envolvem a arbitrariedade dos agentes pblicos no caso, do legislador. A
definio do nmero de estados em que um partido deve ter diretrios para que seja
considerado um partido nacional uma deciso discricionria do legislador: essa
quantidade pode ser fixada em cinco, nove, dez, quinze, e todas essas opes so
justificveis. E apenas nesse sentido que Pertence utiliza o termo arbitrrio.
Tambm a fixao de uma percentagem mnima de votos uma deciso
discricionria. Foi fixada em 5, como poderia t-lo sido em 2, 3 ou 7. A deciso
legislativa que determinou que os partidos deveriam ter 5% dos votos vlidos para que
pudessem ter representantes na Cmara dos Deputados, afirma Pertence, deve ser
173
174

Ementrio 1797/1:100-101.
Ementrio 1797/1:102-105.

avaliada pelo critrio da razoabilidade que ele liga, no caso, idia de moderao.
Alm disso, devemos ressaltar que a avaliao da razoabilidade no foi feita em abstrato,
mas de acordo com as circunstncias do caso concreto: fosse outro o quadro [...], outra
seria minha concluso.
Por fim, assinalemos que a escolha valorativa de Pertence considerar razovel a
restrio no foi fundamentada de forma meramente dogmtica, mas
argumentativamente. Argumentou que as restries foram moderadas, rejeitou os
argumentos ad terrorem, avaliou as condies do caso concreto, fez um juzo de
ponderao dos valores envolvidos (especialmente isonomia e pluripartidarismo),
diferenciou a situao da poca daquela vigente na ditadura militar e tudo isso para
justificar a razoabilidade da norma impugnada. Dessa forma, embora Pertence no tenha
feito referncia expressa ao princpio da razoabilidade, foi exemplar a utilizao que fez
do critrio de razoabilidade para o controle das decises discricionrias especialmente
das normas restritivas a direitos constitucionais.
J o min. Sydney Sanches chamou ateno para um ponto importante que no havia
sido enfrentado:
O que me chocou, porm, durante todo o debate, foi o argumento, que no consigo
superar, no sentido de que a lei est partindo de fatos j ocorridos para regular o futuro.
Assim, no dia 30 de setembro de 1993, quando entrou em vigor a lei, j se sabia quais os
partidos que no poderiam concorrer, quais os que ficaram por ela automaticamente
excludos. Acho que pode haver perfeitamente uma lei estabelecendo limites de atuao
dos partidos polticos no mbito federal, estadual e municipal, desde que seja para o
futuro. Por exemplo, dizendo: os partidos que nas prximas eleies no alcanarem o
quorum x(digamos 1%) dos votos vlidos, no podero participar das eleies
subsequentes. No caso presente, fez-se o seguinte, na lei em questo: os partidos que no
alcanaram, no passado, o ndice tal, no podero concorrer s eleies de 3 de outubro
de 1994.175

Dando seqncia a esse argumento, afirmou o min. Octavio Gallotti:


No tocante aos pargrafos, penso, porm, que embora esteja essa restrio disposta sob
a forma de uma norma abstrata e objetiva, seu contedo, realmente, revela uma
discriminao com carter virtualmente subjetivo, cujos requisitos foram relegados ao
passado, de tal forma que j eram conhecidos dos legisladores que elaboraram a norma
restritiva.176

Esses voto so interessantes porque sustentam que o dispositivo da lei inaceitvel


na medida em que, enquanto as normas devem ter um carter geral, ele tem um carter
absolutamente subjetivo pois j se sabia de antemo quais seriam os partidos
atingidos. Seria o equivalente a aprovar uma lei que dissesse que os partidos X, Y e Z no
poderiam apresentar candidatos porque no tinham certo nmero de representantes.
Todavia, devemos ressaltar que nesse raciocnio no foi feita qualquer referncia ao
princpio da razoabilidade ou ao devido processo legal.
Por fim, temos o voto do min. Moreira Alves, que nos especialmente interessante
por trazer baila o argumento do devido processo legal, ligando-o com a idia de
razoabilidade:
Sr. Presidente, a meu ver, o problema capital que se apresenta, em face desta lei, que
ela fere, com relao aos dispositivos que esto sendo impugnados, o princpio
175
176

Ementrio 1797/1:112.
Ementrio 1797/1:121.

constitucional do devido processo legal, que, evidentemente, no apenas o processo


previsto em lei, mas abarca as hipteses em que falta razoabilidade lei.
Ora, os dispositivos em causa partem de fatos passados, e portanto j conhecidos do
legislador quando da elaborao da lei, para criar impedimentos futuros em relao a
eles, constituindo-se, assim, em verdadeiros preceitos ad hoc, por terem como
destinatrios no a generalidade dos partidos, mas apenas aqueles relacionados com
esses fatos passados, e, por isso, lhes cerceiam a liberdade por esse procedimento legal
que de todo desarrazoado.177 [grifos nossos]

Identificamos aqui uma continuao do Moreira Alves para atribuir ao devido


processo um papel mais importante na jurisprudncia do Supremo. Moreira Alves
sustentou que o Tribunal entender a garantida do due process of law tal como
desenvolvido pela jurisprudncia dos Estados Unidos da Amrica. Segundo Moreira
Alves, com base nesse fundamento que a Suprema Corte opera o controle de
razoabilidade das normas, e seria conveniente mirar-se nesse exemplo, na medida que a
nossa constituio reconhece expressamente o direito ao devido processo.
Outro ponto interessante a ser observado foi o fato de que Seplveda Pertence, sem
fazer referncia expressa ao princpio da razoabilidade, operou um exemplar controle de
legitimidade, justificando argumentativamente as escolhas valorativas que fez. Tambm
devemos notar que nesse julgamento ficam mais uma vez claros os problemas advindos
do procedimento de tomada de decises do Supremo. Como o acordo buscado somente
quanto ao dispositivo do acrdo, no h uma compatibilidade mnima entre os diversos
fundamentos evocados. Alguns invocam argumentos formais, outros o carter de
generalidade das leis, outros o devido processo legal, outros tentam dar um sentido
claramente artificial s palavras da lei para sustentar seu ponto de vista. No final, o
processo julgado, mas nenhum precedente claramente estabelecido, pois no houve
uma fundamentao coerente, no houve critrios consensuais de julgamento. Por fim,
devemos ressaltar que o contedo da ementa, que no representa o pensamento da maior
parte dos ministros que compuseram a maioria, mas a posio defendida pelo relator, que
utilizou a defesa das minorias como argumento principal.
5. ADInMC 1.158, julgada em 19.12.1994, rel. min. Celso de Mello178
Nessa ao, proposta pelo Procurador-Geral da Repblica no final de 1994, argiu-se
a constitucionalidade do 2o do art. 9o da Lei do Estado do Amazonas n 1.897, de 5 de
janeiro de 1989, o qual estabelecia:
Art. 9 Ser concedido ao funcionrio pblico estadual em efetivo exerccio, o valor
correspondente a um tero da remunerao, no ms em que entrar no gozo de suas frias
anuais. [...]
2o A vantagem de que trata este artigo ser paga aos inativos, de uma s vez, no ms
de dezembro.179

177

Ementrio 1797/1:120.
Publicado no DJU de 26.5.1995, p. 15154. Ementrio 1788/1:51. EMENTA: A norma legal, que concede a servidor
inativo gratificao de frias correspondente a um tero (1/3) do valor da remunerao mensal, ofende o critrio da
razoabilidade que atua, enquanto projeo concretizadora da clusula do substantive due process of law , como
insupervel limitao ao poder normativo do Estado. Incide o legislador comum em desvio tico-jurdico, quando
concede a agentes estatais determinada vantagem pecuniria cuja razo de ser se revela absolutamente destituda de
causa.
179
Ementrio 1788/1:52.
178

Dando seqncia ao esforo de consolidao do devido processo legal, iniciado por


Moreira Alves, Celso de Mello elaborou um voto cuidadoso, longe de qualquer espcie
de jurisprudncia defensiva. Comeou recusando os argumentos do Procurador-Geral da
Repblica, o qual sustentava que a concesso de adicional de frias para os aposentados
feria o 4o do artigo 40 da Constituio Federal180. Segundo Celso de Mello:
O acrscimo pecunirio de 1/3, devido a ttulo de adicional de frias, ainda que pago
uma vez por ano, no se desqualifica, em face da sua prpria natureza, como vantagem
pecuniria de carter permanente, motivo pelo qual o pagamento dessa verba
remuneratria ao servidor inativo no parece transgredir o preceito constitucional
invocado pela presente ao direta de inconstitucionalidade como norma de parmetro
(CF, art. 40, 4o).181

Mas, logo em seguida, Celso de Mello afirmou que a norma era inconstitucional
porque caracterizava um abuso de funo legislativa retomando aqui a terminologia
proposta por Victor Nunes Leal, ainda na dcada de 60 e ligando-a expressamente
noo de devido processo legal. Pela sua importncia, vale a pena transcrever essa parte
do voto:
claro tendo-se presente o contedo material da norma ora impugnada que, sob
fundamento jurdico diverso daquele invocado pelo autor desta ao direta, parece
configurar-se a eiva de inconstitucionalidade.
Refiro-me, nesse especfico contexto, questo pertinente ao abuso da funo
legislativa.
Todos sabemos que a clusula do devido processo legal objeto de expressa
proclamao pelo art. 5o, LIV, da Constituio deve ser entendida, na abrangncia de
sua noo conceitual, no s sob o aspecto meramente formal, que impe restries de
carter ritual atuao do Poder Pblico, mas, sobretudo, em sua dimenso material,
que atua como decisivo obstculo edio de atos legislativos de contedo arbitrrio ou
irrazovel.
A essncia do substantive due process of law reside na necessidade de proteger os
direitos e as liberdades das pessoas contra qualquer modalidade de legislao que se
revele opressiva ou, como no caso, destituda do necessrio coeficiente de
razoabilidade.
Isso significa, dentro da perspectiva da extenso da teoria do desvio de poder ao plano
das atividades legislativas do Estado, que este no dispe de competncia para legislar
ilimitadamente, de forma imoderada e irresponsvel, gerando, com o seu
comportamento institucional, situaes normativas de absoluta distoro e, at mesmo,
de subverso dos fins que regem o desempenho da funo estatal.
Da, a advertncia de Caio Tcito (in RDP 100/11-120), que, ao relembrar a lio
pioneira de Santi Romano, destacou que a figura do desvio de poder legislativo impe o
reconhecimento de que, mesmo nas hipteses de seu discricionrio exerccio, a atividade
legislativa deve desenvolver-se em estrita relao de harmonia com o interesse pblico.
182
[grifado no original]

180

4. Os proventos da aposentadoria sero revistos, na mesma proporo e na mesma data, sempre que se
modificar a remunerao dos servidores em atividade, sendo tambm estendidos aos inativos quaisquer benefcios
ou vantagens posteriormente concedidos aos servidores em atividade, inclusive quando decorrentes da
transformao ou reclassificao do cargo ou funo em que se deu a aposentadoria, na forma da lei.
181
Ementrio 1788/1:57.
182
Ementrio 1788/1:57-59.

Percebe-se claramente que Celso de Mello tinha como objetivo contribuir para que se
conferisse eficcia previso constitucional que estabelece o due process como direito
fundamental. Todavia, de uma forma imprevisvel para quem segue a leitura do acrdo
desde o incio, aps tanto esforar-se para suplantar a tese dos autores e fundamentar a
existncia de verossimilhana do direito, termina por afirmar que no existe suficiente
perigo na demora para justificar a suspenso provisria da lei impugnada183. Entretanto,
mesmo no momento de indeferir a liminar ele defende veementemente a tese de violao
ao devido processo: mesmo, contudo, que se possa atribuir relevo jurdico tese que
venho de referir e esse relevo indiscutvel , ainda assim entendo inocorrente a
situao configuradora do periculum in mora184.
Todavia, a maioria dos membros do Tribunal seguiu o voto divergente do min. Marco
Aurlio, que conclua pela convenincia de se suspender o dispositivo impugnado,
mesmo levando em conta que ele era vigente h mais de seis anos185. Houve mesmo uma
retificao de voto do min. Maurcio Corra, que a princpio negou a cautelar pela
evidncia jurdica da situao186 para, logo aps o pronunciamento do min. Marco
Aurlio, afirmar que acho que o princpio moral justifica a reverso dessa posio. O
Brasil atravessa um momento importante de reviso de costumes e atitudes.187
J Seplveda Pertence alm de fazer referncia ao princpio da razoabilidade, invocou
outros princpios para justificar a suspenso da norma. Em especial, percebemos a
confrontao entre os modelos do princpio da igualdade e do princpio da razoabilidade:
A lei questionada remunera frias do aposentado, que, evidentemente, no as tem. Em
nome do princpio da moralidade, ou em nome ado princpio da igualdade, no se pode
conceder remunerao absolutamente despida de causa no servio pblico. A lei agride
ao princpio da razoabilidade, a meu ver, patentemente.188 [grifos nossos]

Pode a lei ferir o princpio da igualdade e o da razoabilidade ao mesmo tempo? A


resposta a essa questo claramente afirmativa. Pode ser esclarecedora aqui a relao
que a doutrina norte-americana estabelece entre due process e equal protection, que so
vistos como institutos diferentes mas que se superpem de forma parcial. Assim, uma
grave violao equal protection pode ser entendida como violao ao due process, e a
183

Com efeito, no que concerne ao pressuposto do periculum in mora, devo observar que a presente ao direta
somente veio a ser formalizada perante o Supremo Tribunal Federal quase seis anos aps a promulgao da lei
estadual em cujo contexto se insere a norma impugnada.
A jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal, em circunstncias semelhantes, tem advertido que o tardio
ajuizamento da ao direta de inconstitucionalidade, quando j decorrido lapso temporal considervel desde a edio
do ato normativo impugnado, desautoriza independentemente do relevo de que se possa revestir a tese de
inconstitucionalidade deduzida o reconhecimento da situao configuradora do periculum in mora, em ordem a
inviabilizar a concesso da medida cautelar postulada.
184
Ementrio 1788-1:59.
185
Voto do min. Marco Aurlio: Senhor Presidente, peo vnia ao eminente Ministro Celso de Mello para no
acompanh-lo neste caso, porque, na verdade, a Carta garante o gozo das frias e a, sim, tem-se o salrio superior
em um tero ao normal. A concluir-se que os aposentados esto durante os doze meses do ano, em frias, teremos
que reconhecer o direito ao acrscimo ms a ms.
Tenho presente, tambm, a repercusso que pode haver nas demais unidades da federao, pois, se o Supremo
Tribunal Federal no suspender o preceito, sinaliza como vivel constitucionalmente o plus referente s frias, em
que pese o servidor j estar aposentado.
186
Senhor Presidente, infelizmente sou obrigado a acompanhar o eminente Ministro-Relator, no pelos mritos
evidentemente da deciso impugnada, mas pela evidncia da situao jurdica. Assim sendo, indefiro a liminar.
[sic] [Ementrio 1788-1:61]
187
Ementrio 1788-1:61-63.
188
Ementrio 1788-1:64.

escolha do instituto que ser utilizado pelo tribunal como fundamento varia em funo do
momento histrico e da linha de precedentes historicamente gerada. Foi justamente o
entendimento de que esses dois institutos so parcialmente intercambiveis que
possibilitou, por exemplo, que a Suprema Corte fizesse valer a igualdade racial nas
escolas no distrito de Columbia. Como a equal protection no era aplicvel Unio, mas
apenas aos estados federados, foi necessrio que a Suprema Corte utilizasse outro
argumento para impor a igualdade racial: e o topos escolhido foi justamente o due
process.
Interessante tambm notar que o min. Sydney Sanches acompanha o voto
divergente, mas no faz qualquer referncia razoabilidade. Em vez disso, invoca o
conceito de natureza das coisas para fundamentar sua deciso.
Sr. Presidente, entendo que o tero relativo a frias no deve ser pago a aposentados,
como tambm no devem ser pagos dois teros, nem trs teros, pela prpria natureza
das coisas. O periculum in mora ainda ocorre pois o Governo se v premido a pagar,
a cada ano; e, agora, com maior urgncia, no ms de dezembro.189

A anlise do voto do Relator, especialmente no contexto dos outros votos que no


se referem ao princpio da razoabilidade ou no lhe reconhecem um contedo especfico
, revela que Celso de Mello se encontrava engajado no esforo de consolidar a
possibilidade de apreciao da razoabilidade das normas: a sua preocupao era a de
manter e ampliar o espao desse controle, que at hoje permanece bastante indefinido. A
preocupao com a construo de uma teoria consistente sobre o due process ficou em
segundo plano o que plenamente justificvel em um momento no qual no foi ainda
garantido um mbito de aplicao especfico para a garantia do devido processo.
A partir dos votos at aqui analisados, podemos identificar no Supremo um certo
consenso ao menos entre alguns ministros no sentido de que preciso desenvolver
um controle de razoabilidade mais efetivo. Todavia, h uma grande diversidade nos
mtodos de controle advogados pelos ministros. De um lado, temos o esforo de Moreira
Alves e Celso de Mello em dar maior consistncia ao devido processo legal. De outro,
temos Seplveda Pertence e Marco Aurlio, que utilizam preferencialmente referncias
ao princpio da razoabilidade ou proporcionalidade. Contudo, a maioria dos ministros
ainda no incorporou em seus votos qualquer desses institutos, utilizando ainda os
mtodos mais tradicionais, como o princpio da igualdade, e/ou efetuando o controle sem
uma orientao metodolgica definida ou apenas de uma forma implcita.
6. RE 192.568, julgado em 23.4.1996, rel. min. Marco Aurlio190
Nesse processo, o STF apreciou um caso muito interessante sobre concursos
pblicos. O Tribunal de Justia do Estado do Piau realizou um concurso para o
provimento de 50 vagas de juzes mas, ao final do prazo de validade previsto no edital,
apenas 33 vagas haviam sido preenchidas. Os aprovados no nomeados requereram ao
TJPI a prorrogao do prazo do concurso, pedido que foi negado sem fundamentao
especfica. Todavia, logo aps rejeitar o pedido de prorrogao, o Tribunal lanou um
novo edital de concurso para juiz substituto, demonstrando claramente que havia
necessidade de preenchimento dos cargos.

189
190

Ementrio 1788-1:65.
Publicado no DJU de 13.9.1996, p. 33241. Ementrio 1841/4:662.

Frente a esse caso, pela primeira vez o STF garantiu aos aprovados em concurso
pblico o direito a serem nomeados, desde que classificados entre o nmero de vagas
previsto no edital, exceto se houver uma razo de interesse pblico que aponte no sentido
contrrio. Esse entendimento ultrapassa os limites do sentido literal possvel pois o
texto constitucional garante apenas o direito a no ver a ordem de classificao violada,
mas no o de ingressar no cargo e, portanto, deve ser compreendido como um
desenvolvimento judicial do direito e no como uma mera interpretao191. Diversas
circunstncias contribuem para esse posicionamento do Tribunal, como fica claro a partir
do voto do min. Maurcio Corra, que afirma expressamente que:
mais do que curial dizer que a realizao de concurso exige tempo, usa-se pessoal e se
gasta dinheiro, do ponto de vista racional e de economia nada justifica que havendo
candidatos aptos em determinado concurso, incompreensvel se torna a realizao de um
outro, quando j h naquele candidatos habilitados que no foram nomeados. Por que
isso? S posso admitir que algo esteja atrs dessa atitude que os autos no explicam!
No h lgica para que se possa compreender providncia dessa despiscincia, que at o
bom senso recrimina e afasta.192 [grifos nossos]

Partindo-se do pressuposto de que os aprovados tinham direito nomeao direito


esse que o Tribunal reconheceu de forma inovadora , concluiu-se que a restrio a esse
direito somente poderia ocorrer segundo critrios bem definidos e revestidos de um alto
grau de razoabilidade. Como deciso que indeferiu a prorrogao do concurso no teve
motivao alguma, as opes valorativas da administrao no puderam ser avaliadas, o
Tribunal julgou que tal ato era arbitrrio e que, por isso, feria o princpio da
razoabilidade.
Todavia, parece-nos que seria mais adequado afirmar que a deciso nula porque no
motivada193 e considerar que a omisso em nomear os aprovados era inconstitucional. O
princpio da razoabilidade somente deveria ser utilizado para resolver casos em que se
avaliasse as escolhas valorativas dos agentes estatais, no exerccio de suas funes
discricionrias. Entretanto, os posicionamentos do Supremo sobre a inconstitucionalidade
por omisso no admitem a possibilidade de suprimento judicial do ato administrativo ou
legislativo. constante o argumento de que a Corte somente pode agir como legislador
negativo, e no como positivo. Por isso, utilizando argumentos ligados
inconstitucionalidade por omisso, seria muito difcil chegar-se ao resultado pretendido.
Assim, parece que a opo pelo modelo da razoabilidade caracterizou uma escolha
pragmtica que tinha como objetivo possibilitar que o Tribunal chegasse concluso
desejada sem que fosse preciso responder aos questionamentos embaraosos que
certamente resultariam da admisso da tese de que o concurso seria considerado
prorrogado porque faltou fundamentao deciso que decidiu no prorrog-lo. Mas,
independentemente da fundamentao expressa, o que o Tribunal terminou por fazer foi,

191

E vale aqui a observao de Larenz: [P]or vezes, no se trata s no desenvolvimento judicial do Direito de
colmatar lacunas da lei, mas da adopo e conformao ulterior de novas ideias jurdicas que, em todo caso, se
tinham insinuado na prpria lei, e cuja realizao pela jurisprudncia vai para alm do plano originrio da lei e o
modifica em maior ou menor grau. Compreende-se que tambm um tal desenvolvimento do Direito superador da
lei s deva ter lugar em consonncia com os princpios directivos da ordem jurdica no seu conjunto; mais: muitas
vezes ser motivado precisamente pela aspirao a fazer valer estes princpios em maior escala do que aconteceu na
lei. [LARENZ, Metodologia da cincia do Direito, p. 444].
192
Ementrio 1841/4:677.
193
Como, alis, fez o min. Nri da Silveira.

como chamou ateno o min. Nri da Silveira, substituir o Tribunal do Piau para
determinar a nomeao de candidatos, atuando de forma claramente positiva:
Data venia, em realidade, o que vai acontecer, em conseqncia da deciso da Turma,
que j est constituda, por sua maioria, que o Supremo Tribunal Federal far eficaz
um ttulo caduco, pelo decurso do prazo de validade do concurso e, em ordenando a
nomeao, estar, tambm, se substituindo ao Tribunal de Piau, no juzo de
convenincia, quanto nomeao de candidatos aprovados em competitrio, sem que
haja ocorrido qualquer preterio, e, em ltima anlise, prorrogando, para isso,
validade de concurso caduco.194

Assim, a fundamentao do Tribunal transparece deficiente, pois caracteriza a ruptura


com um posicionamento antes consolidado, sem uma argumentao que justificasse a
mudana jurisprudencial. O Tribunal reconheceu a existncia de um direito por meio de
uma interpretao construtiva, mas no enfrentou os problemas que surgem dessa
posio. Se existe um direito ao ingresso dos aprovados nos cargos pblicos, quando
pode o aprovado exigir a sua nomeao? Se a prorrogao do concurso tivesse ocorrido e,
terminado esse prazo, ainda houvesse vagas a preencher, teria sido dada a mesma soluo
ao processo? Segundo os argumentos utilizados, isso deveria ocorrer, pois foi
reconhecido o direito nomeao.
Entretanto, no mnimo duvidoso que o tribunal decidisse dessa forma, pois o fato de
ter havido uma recusa expressa e imotivada ao pedido de prorrogao foi um fato
relevante e, ao menos para o posicionamento do min. Maurcio Corra, foi essencial.
Percebemos, assim, que a opo do Tribunal foi ao menos em parte uma reao
contra o que parecia ser um desvio de finalidade: o uso das prerrogativas de organizador
do concurso para impedir o acesso de alguns candidatos ou dar novas chances a alguns
candidatos que no foram aprovados no concurso.195
Por fim, devemos observar que os ministros Carlos Velloso, Maurcio Corra e Nri
da Silveira, por exemplo, no utilizam o princpio da razoabilidade nas suas
consideraes, embora o pudessem fazer. E o modo como foi utilizado esse princpio
pelo min. Marco Aurlio mostra uma interpretao muito particular do instituto, no
como relacionado ao controle de escolhas discricionrias, ao devido processo legal ou
garantia contra o abuso de poder, mas como uma espcie de remisso ao senso comum
para elevar algumas presunes ao nvel de garantias jurdicas. Isso se torna bem claro na
ementa:
CONCURSO PBLICO - VAGAS - NOMEAO. O princpio da razoabilidade
conducente a presumir-se, como objeto do concurso, o preenchimento das vagas
existentes. Exsurge configurador de desvio de poder, ato da Administrao Pblica que
implique nomeao parcial de candidatos, indeferimento da prorrogao do prazo do
concurso sem justificativa socialmente aceitvel e publicao de novo edital com
idntica finalidade. Como o inciso IV (do artigo 37 da Constituio Federal) tem o
objetivo manifesto de resguardar precedncias na seqncia dos concursos, segue-se que
194

Ementrio 1841/4:700.
Sobre esse caso, recebi uma informao que no tenho como comprovar mas que explicaria o desfecho do
processo. Afirmou-se que o prximo candidato na ordem de classificao era homossexual e que esse fra o motivo
que fez com que o Tribunal decidisse interromper as nomeaes e no prorrogar o concurso o que justificaria o
argumento do abuso de autoridade. Todavia, no h nenhuma referncia a esse fato no acrdo do STF. Supondo
que essa informao seja verdadeira e que os ministros a conhecessem, esse caso seria um exemplo interessante do
fato de que a justificativa expressamente apresentada pela Corte por vezes nada tem a ver com os motivos
determinantes da deciso.
195

a Administrao no poder, sem burlar o dispositivo e sem incorrer em desvio de


poder, deixar escoar deliberadamente o perodo de validade de concurso anterior para
nomear os aprovados em certames subseqentes. Fora isto possvel e o inciso IV tornarse-ia letra morta, constituindo-se na mais rptil das garantias (Celso Antonio Bandeira
de Mello, Regime Constitucional dos Servidores da Administrao Direta e Indireta,
pgina 56).196 [grifos nossos]

Mais uma vez, o princpio da razoabilidade funciona como um argumento de reforo.


O argumento principal a existncia de um desvio de poder, caracterizado pela completa
ausncia de motivao para o ato que indeferiu a prorrogao do concurso. J a referncia
ao princpio da razoabilidade funciona apenas para ressaltar a idia de que o objetivo de
um concurso o preenchimento das vagas. Dessa forma, alm de desempenhar uma
funo meramente acessria, a referncia ao princpio da razoabilidade inadequada,
pois um princpio que deve orientar a avaliao judicial dos atos discricionrios
reduzido a uma simples idia geral de razoabilidade, pela qual seria razovel entender
que o objetivo de um concurso selecionar candidatos.
Assim, o princpio da razoabilidade funcionou como uma mera referncia ao que o
senso comum considera razovel ou irrazovel, entendendo-se que essa remisso
desonera o julgador de justificar argumentativamente as suas prprias opes valorativas.
Percebemos, assim, que embora tenha contribudo para a consolidao do princpio da
razoabilidade como um argumento vlido197, no se mostra nesse processo uma doutrina
consistente sobre o tema. Existem algumas referncias razoabilidade, mas no havia
poca como ainda no h um amadurecimento maior da discusso sobre o tema na
jurisprudncia do Tribunal.
7. REED 199.066, julgado em 14.4.1997, rel. min. Marco Aurlio198
No RE 199.066, o STF reformou uma deciso do Tribunal Superior do Trabalho que
garantia a certos funcionrios da Empresa Brasileira de Correios e Telgrafos ECT um
reajuste em seus vencimentos. Inconformados, os empregados da ECT interpuseram os
Embargos Declaratrios em anlise, nos quais foram levantados dois argumentos. O
primeiro, e mais importante, era a existncia de contradio no acrdo, mas o argumento
que nos interessa o segundo: a existncia de irregularidade na representao processual.
Os empregados argram que o Recurso Extraordinrio interposto pela ECT era
inadmissvel porque no havia nos autos qualquer prova de que o outorgante da
procurao judicial era efetivamente o presidente da ECT. O Tribunal rejeitou esse
argumento afirmando que o instrumento de mandato havia sido feito em papel timbrado
da ECT, constando nele carimbo e visto do Departamento Jurdico e que a pea era
subscrita por algum que se identificava como presidente da empresa. Entendeu a Corte
que, para que fosse possvel admitir a existncia de vcio de representao, os
Embargantes deveriam ter comprovado a ocorrncia de falsidade ideolgica,
demonstrando que a pessoa que havia outorgado a procurao judicial para os advogados
da ECT no tinha poderes para tanto.
Percebe-se, assim, que a questo a ser resolvida pelo STF envolvia um problema de
discricionariedade judicial. O ordenamento jurdico exige que as partes estejam
196

Ementrio 1841/4:662.
Pois toda referncia ao princpio, ainda que seja passvel de crticas, contribui para a demarcao de um mbito
dentro do qual aceitvel a utilizao de argumentos ligados razoabilidade.
198
Publicado no DJU de 01.8.1997, p. 33483. Ementrio 1876/7:1584.
197

devidamente representadas, mas so plausveis tanto a interpretao que exige que o


outorgante prove a sua legitimidade para estabelecer a procurao como o entendimento
de que, havendo indcios seguros de que o outorgante legtimo, caberia parte contrria
demonstrar a invalidade da procurao. A escolha entre essas duas opes exige do
julgador um posicionamento valorativo, ao definir se reconhecer mais peso certeza
jurdica (e exigir a comprovao da legitimidade do outorgante) ou boa-f (que o
levaria a inverter o nus dessa prova).
Para resolver esse problema, Marco Aurlio argumentou que o princpio da
razoabilidade conducente a presumir-se o que ocorre no dia-a-dia e no o
extravagante, com isso afirmando que a opo mais adequada seria a presuno da boaf das partes, j que havia fortes indcios que apontavam para a validade da procurao.
Reconhece, assim, que a interpretao judicial segundo a qual o recurso era admissvel
mesmo que no houvesse comprovao da legitimidade do outorgante era razovel e,
portanto, vlida. Embora entendamos que a referncia ao princpio da razoabilidade tenha
sido adequada questo discutida no processo199, identificamos uma argumentao que
apresenta problemas. Em seu voto, afirmou Marco Aurlio:
Realmente, no item 1 das contra-razes de folhas 200 e 201, argiu-se a irregularidade de representao processual diante do fato de no haver acompanhado o
instrumento de mandato, de folha 149, pea reveladora de possuir o subscritor, tal como nela consignado, a qualidade de Presidente da Empresa Brasileira de
Correios e Telgrafos - ECT. Os pressupostos de recorribilidade concernentes ao extraordinrio foram apreciados, mediante o voto padronizado de folhas 239 e
240, de forma geral, sem a emisso de entendimento explcito a respeito do tema. Fao-o no acolhimento destes declaratrios para consignar que os Recorridos no
chegaram a articular o que seria a falsidade ideolgica quanto ao citado documento, talvez mesmo considerado o princpio da razoabilidade, conducente a
presumir-se o que normalmente acontece. O instrumento de mandato e o substabelecimento fizeram-se em papel timbrado da Empresa Brasileira de Correios e
Telgrafos, contando com o carimbo do Departamento Jurdico e visto, estando a primeira pea subscrita por Jos Carlos Rocha Lima como Presidente da
Empresa. Incumbia aos Recorridos argirem, houvesse campo propcio a tanto, a falsidade ideolgica, o que no ocorreu na espcie. Da a presuno de validade
do citado documento. No particular, provejo os declaratrios para, complementando o aresto ora embargado, faz-lo nos termos supra.200

[grifos

nossos]

Essa construo foi praticamente repetida na ementa:


RECURSO - REPRESENTAO PROCESSUAL - PESSOA JURDICA DE DIREITO
PBLICO - PRINCPIO DA RAZOABILIDADE. O princpio da razoabilidade
conducente a presumir-se o que ocorre no dia-a-dia e no o extravagante. Estando o
instrumento de mandato, a procurao, subscrito por quem se diz representante da
pessoa jurdica, mencionando o cargo ocupado no mbito da respectiva administrao,
no h como presumir-se a irregularidade. A parte contrria, visando a demonstrar a
falsidade, h de asseverar a improcedncia do que consignado, provocando um incidente
de falsidade. Isso no ocorrendo, prevalece a presuno alusiva boa procedncia do
que conste da citada pea.

No consideramos adequado esse tratamento do princpio da razoabilidade como uma


espcie de presuno. O princpio da razoabilidade no afirma que se deve presumir o
que ocorre no dia-a-dia, mas funciona principalmente como uma forma de avaliao da
relao entre meios e fins subjacentes a um ato estatal. Uma interpretao razovel
aquela que confere norma um entendimento adequado s suas finalidades. Quando um
juiz encontra-se frente a duas interpretaes plausveis, ele deve justificar
discursivamente a sua escolha, na busca de persuadir a comunidade jurdica de que a
soluo por ele escolhida a mais adequada.
Essa justificao, como j foi explicado, no pode ser construda dedutivamente a
partir do direito positivo, mas deve ser construda argumentativamente a partir de topos
199
200

Na medida em que se trata de um caso em que se avalia a discricionariedade judicial.


Ementrio 1876/7:1588-1589.

jurdicos escolhidos pelo julgador, na tentativa de persuadir a sociedade de que sua


deciso correta. O respeito boa-f e o entendimento de que as procuraes
aparentemente legtimas devem ser entendidas como tais at que se prove o contrrio so
topos que podem ser utilizados pelos juzes na sua argumentao.
No presente caso, a referncia a esses topos fundamenta um argumento bastante
convincente pois as particularidades da questo201 nos levam a perceber que h uma
probabilidade muito grande de que o outorgante seja legtimo para que seja razovel
recusar a validade da procurao. Uma coisa definir o que o princpio da
razoabilidade e outra definir quais so as condutas que a jurisprudncia considera
razoveis ou no o critrio utilizado no se identifica com as vrias aplicaes desse
critrio.
Dessa forma, pode at acontecer que, em certos casos, seja adequado admitir como
vlida uma procurao, mesmo que no haja elementos concludentes para comprovar a
sua validade. Todavia, essa concluso depende da anlise das particularidades de cada
caso concreto, pois no se pode resolver em abstrato uma coliso de princpios. Assim,
no admissvel a afirmao de que o princpio da razoabilidade conduz a presumir o
que normalmente acontece. Ademais, levando a srio essa proposio, seramos
conduzidos a reconhecer como vlidas todas as peties judiciais, independentemente de
procurao, j que extravagante a possibilidade de que um advogado peticione em
nome de um terceiro sem que este o tenha constitudo como seu procurador.
At que ponto o formalismo jurdico deve ser respeitado e em que momentos ele se
converte em um fetichismo da forma202? Essa pergunta no pode ser adequadamente
respondida mediante simples referncia uma presuno no sentido de simplesmente
assumir o que normalmente ocorre, o que implica abandonar todo o formalismo. Por tudo
isso, consideramos que, nesse processo, a referncia ao princpio da razoabilidade,
embora admissvel em tese, foi feita de uma maneira inconsistente. Seria mais adequado,
pois, que a argumentao fosse construda de forma que as presunes de boa-f e de
validade funcionassem como topos da justificao, como elementos valorativos a partir
dos quais possvel justificar a concluso, e no como concretizaes do princpio da
razoabilidade203.

201

Especialmente o fato de os Embargantes que so funcionrios da ECT no terem alegado que o subscritor
da procurao no tinha capacidade para estabelecer o mandato, limitando-se afirmao de que no havia prova da
sua condio funcional.
202
Expresso utilizada pelo min. Marco Aurlio no RE 192.553, que trata de problema semelhante e ser analisado
no CAPTULO II - 22.
203
Consideramos que seria mais adequada, por exemplo, uma argumentao nos seguintes moldes: Embora no
exista uma prova cabal de que o outorgante tem legitimidade, h vrios indicadores de que a procurao vlida e
nenhum indcio em contrrio, sendo que a experincia demonstra que so mnimas as probabilidades de que seja
invlida a procurao. Logo, est de acordo com o princpio da razoabilidade a interpretao segundo a qual a
referida procurao deve ser considerada vlida. Dessa forma, os valores invocados para sustentar que uma certa
interpretao a mais adequada a um caso concreto no seriam confundidos com concretizaes do princpio da
razoabilidade, aplicveis em todas as hipteses em que esse princpio possa ser utilizado.

8. ADIn 1.326, julgada em 14.8.1997, rel. min. Carlos Velloso204


a) Razoabilidade e requisitos para acesso a cargos pblicos
Antes de avaliar a deciso desse processo, convm fazer um panorama da
jurisprudncia do Supremo sobre o assunto. Nas questes em que o STF analisa a
validade de critrios que limitam o acesso a cargos pblicos, tornaram-se muito
constantes as referncias razoabilidade como parmetro para a avaliao desses
requisitos. Interessante notar que embora a jurisprudncia sobre esse problema seja
abundante no Supremo Tribunal Federal, trata-se de uma questo cuja importncia
extremamente reduzida na jurisprudncia da Suprema Corte ou do BVerfG205.
O artigo 7o, inciso XXX da Constituio Federal probe expressamente qualquer
diferena de salrios, de exerccio de funes e de critrio de admisso por motivo de
sexo, idade, cor ou estado civil. Embora o artigo 7o refira-se apenas aos trabalhadores
empregados em regime celetista, o artigo 39, 2o o estende aos servidores pblicos. Uma
interpretao gramatical estrita poderia levar-nos concluso de que essa disposio
torna invlida qualquer regra que estabelea a idade como critrio de admisso para
concursos pblicos.
Interpretaes rgidas como essa, contudo, no so aceitas pelo Supremo Tribunal
Federal, que entende que o inciso XXX do artigo 7o admite limitaes que sejam
razoveis, tendo em vista imposies da natureza e das atribuies do cargo a
preencher. Para utilizar uma afirmao que se tem repetido em diversas ementas
redigidas pelo min. Carlos Velloso, pode a lei, desde que o faa de modo razovel,
estabelecer limites mnimo e mximo de idade para ingresso em funes, emprego e
cargos pblicos. Interpretao harmnica dos artigos 7, XXX, 39, 2 e 37, I, da
Constituio Federal.206
Devemos ressaltar, entretanto, que o modelo conceitual utilizado pelo Supremo para
resolver essas situaes no o da razoabilidade, mas o da isonomia. Ao invs de se falar
simplesmente em controle de razoabilidade das limitaes, o Tribunal utiliza a idia de
necessidade de tratamento isonmico e conseqente razoabilidade das discriminaes.
Como se pode ver pela redao do artigo 7o, a prpria Constituio tambm usa a teoria
da igualdade, pois veda a diferena de critrio de admisso, e no a existncia de
critrios arbitrrios. E, provavelmente, o texto constitucional influenciado pela prpria
jurisprudncia do Supremo sobre o tema, que bem anterior a 1988.
Dessa forma, temos que a cultura jurdica brasileira no considera que a limitao de
idade uma simples restrio a direitos, a qual precisa observar determinados parmetros
de razoabilidade. A nossa jurisprudncia d preferncia a uma outra perspectiva: entende
que a fixao de um limite de idade implica um tratamento desigual entre as pessoas que
204

Publicado no DJU de 26.9.1997, p. 47475. Ementrio 1884/1:46. Ementa: Pode o legislador, observado o
princpio da razoabilidade, estabelecer requisitos para a investidura em cargo, emprego ou funo pblica. C.F., art.
37, I. Inocorrncia de ofensa ao princpio da isonomia no fato de o legislador estadual ter exigido, para o provimento
dos cargos de Auditor Interno, Escrivo de Exatoria, Fiscal de Mercadorias em Trnsito, Exator e Fiscal de Tributos
Estaduais, que os candidatos fossem diplomados em Direito, Administrao, Economia ou Cincias Contbeis.
205
E ainda assim parece que essa afirmao eufemstica, pois no encontrei nenhuma referncia a problemas dessa
espcie no direito norte-americano (notvel pela sua descrio minuciosa dos mais diversos tipos de casos
concretos) ou no direito alemo. Entretanto, quanto a esse ltimo, devemos admitir que as limitaes bibliogrficas
deste trabalho no permitem uma afirmao mais categrica.
206
RE 177.570 (1996), RE 184.835 (1997), RE 150.165 (1997), RE 150.166 (1998), entre outros.

tm idade maior e aquelas que tm uma idade menor que a estabelecida. Embora uma tal
utilizao do modelo da igualdade seja possvel, parece-nos mais adequada a aplicao da
teoria da razoabilidade a esses casos, j que o resultado pretendido quase sempre a
desconstituio de uma restrio a direitos, mais que a exigncia de tratamento
isonmico.
Todavia, mesmo no contexto do princpio da isonomia, o critrio da razoabilidade
adquiriu um relevo muito grande, ao ponto de o prprio Tribunal reconhecer, no RMS
21.045, rel. min. Celso de Mello, julgado em 29.3.1994, que o tema concernente
fixao legal do limite de idade para efeito de inscrio em concurso pblico e de
preenchimento de cargos pblicos tem sido analisado pela jurisprudncia desta Corte em
funo e na perspectiva do critrio da razoabilidade.
Consolidou-se no Supremo o posicionamento de que algumas limitaes de idade
para ingresso em cargos pblicos so vlidas porque razoveis. No RE 184.635(rel. min.
Carlos Velloso, 26.11.1996) admitiu-se a razoabilidade da idade mnima de 25 anos para
ingresso na carreira do Ministrio Pblico. J no RE 176.479 (rel. min. Moreira Alves,
26.11.1996), o Tribunal reconheceu que no discriminatrio o limite de idade
mnimo de 21 e mximo de 35 anos incompletos para a admisso de agentes
penitencirios, tendo em vista as funes tpicas do cargo: cuidar da disciplina e
segurana dos presos; fazer rondas peridicas; fiscalizar o trabalho e o comportamento da
populao carcerria; providenciar a assistncia aos presos; conduzir viaturas de
transporte de presos etc.
No entanto, a maior parte da jurisprudncia composta de acrdos que invalidam os
limites de idade estabelecidos por consider-los discriminatrios. Normalmente, trata-se
de limites mximos de idade para o acesso a cargos pblicos de natureza burocrtica, que
so reiteradamente anulados pelo Tribunal.207 Embora nesses casos seja constante a
referncia a um critrio da razoabilidade, a primeira e nica tentativa de utilizar o
princpio da razoabilidade ocorreu na ADIn 1.326, que analisaremos a seguir.
207

Embora nenhuma das decises tenha sido manifestamente inadequada, algumas entre elas chegam ao resultado
desejvel por fundamentos deficientes. No AgRgRE 144.818-1 (rel. min. Maurcio Corra), decidiu-se que no fere
o princpio constitucional da isonomia a previso contida em norma estadual que dispensa [o limite mximo de
idade], em favor de candidato que, j sendo professor, se proponha a acumular, licitamente, outra cadeira. Por esse
argumento, o Tribunal reconheceu o direito do professor em questo a participar do concurso o que seria correto
, mas o faz afirmando a validade de uma norma inconstitucional. Semelhante raciocnio foi utilizado no RE
149.485, rel. min. Moreira Alves, julgado em 26.11.1996, mas sem a afirmao da constitucionalidade da norma
estadual que exclua os servidores do limite de idade. Verdadeiramente, a Corte chegou a sugerir a possibilidade de
que essa regra fosse inconstitucional, mas optou por admitir a validade da deciso de primeiro grau que nela se
baseou.
A primeira vista, parece difcil harmonizar essas decises com o fato de que, em diversas ocasies, o STF afirmou
que, como os servidores pblicos eram dispensados do limite de idade, tornava-se claro que no havia qualquer
exigncia etria ditada pela natureza das funes do cargo (RE 156972 e RE 184835, rel. min. Carlos Velloso, RE
176.369 e RE 185.300, rel. min. Moreira Alves, julgados em 15.10.1996). E no RE 184.635, rel. min. Carlos
Velloso, julgado em 26.11.1996, afirma-se expressamente que no razovel dar tratamento mais favorvel aos
servidores que aos demais cidados.
Parece claro que, nos primeiros casos citados, a Corte optou por tomar uma deciso processualmente mais simples:
o no conhecimento ao invs do improvimento. Conhecido o recurso, fatalmente ele seria rejeitado, em observncia
linha do Tribunal. Pode ser compreensvel que o imenso nmero de processos que ela recebe a leve a uma
jurisprudncia defensiva, especialmente quando possvel dar uma soluo adequada ao caso concreto sem a
necessidade de um julgamento mais longo embora tecnicamente mais correto. Todavia, preciso ter claro que
essa ateno voltada para resolver os casos concretos da forma mais rpida possvel somente possvel em
detrimento da qualidade tcnica das decises, especialmente da possibilidade de se traar com clareza a linha
jurisprudencial da Corte em virtude da deficincia dos fundamentos apresentados.

b) Anlise do posicionamento de Carlos Velloso na ADIn 1.326


Neste processo, o min. Carlos Velloso faz referncias tanto ao princpio da
razoabilidade quanto ao da isonomia. Velloso afirmou que o Estado pode instituir
requisitos para investidura em cargo pblico desde que respeitado o princpio da
razoabilidade e sustenta ser razovel a exigncia de formao superior em Direito,
Administrao, Economia ou Cincias Contbeis para o acesso aos cargos pblicos de
Auditor Interno, Escrivo de Exatoria, Fiscal e Mercadorias em Trnsito, Exator e Fiscal
de Tributos Estaduais208. A partir dessas premissas, ele pretende concluir que no h
ofensa ao princpio da isonomia. Tomemos a ementa do processo:

208

Voto do min. Carlos Velloso (parte relativa ao mrito):


Assim a impugnao posta na inicial:
(...)Todavia, os ANEXO II - 26, ANEXO II - 55, ANEXO II 56, ANEXO II - 57 e ANEXO II - 58 DA LEI
COMPLEMENTAR N 091 DE 10/03/1993 DO ESTADO DE SANTA CATARINA, ao exigirem respectivamente para
os exerccios dos cargos de AUDITOR INTERNO, ESCRIVO DE EXATORIA, FISCAL DE MERCADORIAS EM
TRNSITO, EXATOR E FISCAL DE TRIBUTOS ESTADUAIS, graduao em cursos superiores de Direito,
Administrao, Economia ou Cincias Contbeis, criaram um privilgio referente a estas profisses, pois nenhuma
delas tem qualquer atribuio legal especfica para o exerccio destas funes.
Na Unio e em muitos outros estados federados por exemplo, para manuteno do PRINCPIO DA ISONOMIA, o
exerccio do cargo de fiscal de tributos, pode ser provido por profissionais de nvel superior genericamente, os
quais lograram aprovao em um concurso com provas de conhecimento sobre matrias especficas sobre tributos,
como Direito, Economia, Contabilidade, Matemtica e outros, auferidos em concurso pblico com ou sem
aprovao posterior em um curso especfico, alm de provas de ttulos.
Para a Administrao Catarinense, em manter esta inqua e inconstitucional reserva de mercado para
profissionais de Direito, Administrao, Economia e Contabilidade, como pode ser notado em recente concurso
para FISCAL DE TRIBUTOS ESTADUAIS e de AUDITOR EXTERNO (Edital 001/94), onde baseando-se na
Supracitada Lei Complementar N 081/93, restringe o acesso a estes cargos aos profissionais supracitados neste
pargrafo. (fls. 10/11)
Conforme j falamos, o que pretende a autora , com a declarao de inconstitucionalidade, ensejar a todos os
diplomados em cursos superiores, o exerccio dos cargos mencionados. Argumenta com o princpio da isonomia e
sustenta que o Estado no tinha competncia para expedir a norma legal objeto da causa, dado que da competncia
privativa da Unio legislar sobre direito do trabalho, organizao do sistema nacional de emprego e condies para o
exerccio profissional (C.F., art. 22, I e XVI).
Abrindo o debate, afasta-se a invocao feita pela autora, no sentido de que, no caso, teria havido invaso de
competncia legislativa da Unio C.F., art. 22, I e XVI dado que a matria posta nos autos no de direito do
trabalho nem diz respeito organizao do sistema nacional de emprego e condies para o exerccio profissional.
Tem-se, no caso, matria administrativa, relativa aos servidores pblicos estaduais, sobre a qual cabe ao Estadomembro respeitados os princpios constitucionais federais relativos ao servio pblico, legislar, tendo em vista a sua
autonomia, que se caracteriza pela capacidade de auto-organizao, autogoverno e auto-administrao (C.F., art.
25). Os princpios constitucionais federais, que os Estados devem observar, no exerccio de sua autonomia, so de
trs espcies: ou so sensveis, ou so estabelecidos, ou so federais extensveis, conforme dissertei em artigo de
doutrina Estado Federal e Estados Federados na CF/88 - O Equilbrio Federativo, em Temas de Dir. Pblico,
Del Rey Ed., 2. Tiragem, pg. 379.
Tambm a alegao de ofensa ao princpio da isonomia no tem procedncia.
que a Constituio Federal, ao estabelecer que os cargos, empregos e funes pblicos so acessveis aos
brasileiros, deixou expresso, desde que preencham os requisitos estabelecidos em lei. (C.F., art. 37, I). O
legislador pode, portanto, observado, evidentemente, o princpio da razoabilidade, estabelecer requisitos para
a investidura em cargo, emprego e funo pblica. No caso, o legislador estadual poderia exigir, para o
provimento dos cargos de Auditor Interno, Escrivo de Exatoria, Fiscal e Mercadorias em Trnsito, Exator e Fiscal
de Tributos Estaduais, que os candidatos fossem diplomados em Direito, Administrao, Economia ou Cincias
Contbeis, mesmo porque, bem registra a Procuradoria-Geral da Repblica:
(...) 13. A Requerente no alega que, em assim dispondo, tal Lei estadual haja outorgado, aos formados em
Direito, Administrao, Economia ou Cincias Contbeis, a faculdade de exercer atos profissionais para os quais
no estivessem habilitados. Ao contrrio, argumenta ter havido ofensa ao princpio da isonomia, por terem sido
excludos, do mesmo tratamento, quaisquer outros portadores de diplomas de curso superior:

Pode o legislador, observado o princpio da razoabilidade, estabelecer requisitos para a


investidura em cargo, emprego ou funo pblica. C.F., art. 37, I209.
Inocorrncia de ofensa ao princpio da isonomia no fato de o legislador estadual ter
exigido, para o provimento dos cargos de Auditor Interno, Escrivo de Exatoria, Fiscal
de Mercadorias em Trnsito, Exator e Fiscal de Tributos Estaduais, que os candidatos
fossem diplomados em Direito, Administrao, Economia ou Cincias Contbeis.

Isoladamente, as duas partes que compem a ementa teriam uma significao


bastante adequada. Por um lado, o princpio da razoabilidade um instrumento adequado
para controlar as restries a direitos, de tal forma que poderamos considerar verdadeira
a primeira parte da ementa. Alm disso, uma argumentao consistente poderia levar-nos
concluso de que uma determinada restrio a direitos no ofende a isonomia, o que
torna aceitvel tambm a segunda parte da ementa. Todavia, Carlos Velloso defende em
seu voto a idia de que, como a restrio analisada no ofendia o princpio da isonomia,
conseqentemente no poderia ela contrariar o princpio da razoabilidade e essa
relao de causa e conseqncia parece-nos inaceitvel, pelos motivos que exporemos em
seguida.
Como as questes referentes a critrios para investidura em cargos pblicos so
tradicionalmente enfrentadas utilizando-se o modelo terico da isonomia que busca
verificar a aceitabilidade de uma discriminao , compreensvel que os autores da
presente ADIn tenham elaborado todo o seu requerimento sem qualquer remisso ao
princpio da razoabilidade. certo que o Tribunal poderia chegar ao mesmo resultado
utilizando apenas o princpio da isonomia, como tradicionalmente faz. Em vrios casos,
tem-se entendido que o princpio da igualdade exige que toda discriminao seja fundada
em critrios razoveis e tratar-se-ia apenas da referncia a um critrio de
razoabilidade. Entretanto, ocorrem problemas metodolgicos srios quando Velloso
afirma que a discriminao est de acordo com o princpio da razoabilidade porque ela
Na Unio e em muitos outros estados federados por exemplo, para manuteno do PRINCPIO DA ISONOMIA, o
exerccio do cargo de fiscal de tributos, pode ser provido por profissionais de nvel superior genericamente, os
quais lograram aprovao em um concurso com provas de conhecimento sobre matrias especficas sobre tributos,
como Direito, Economia, Contabilidade, Matemtica e outros, auferidos em concurso pblico com ou sem
aprovao posterior em um curso especfico, alm de provas de ttulos. (fl. 11, destaques nossos)
14. Afigura-se patente que a pretenso da Requerente, como deduzida, acarreta cerceamento da atividade
legislativa, onde a Constituio Federal assim no autorizou.
15. Por isso, certamente, que essa Excelsa Corte assim decidiu, em caso precedente:
CONCURSO PBLICO - QUALIFICAO - EXERCCIO PROFISSIONAL. A exigncia de especificidade, no
mbito da qualificao, para a feitura de concurso pblico, no contraria o disposto no inciso XIII do artigo 5 da
Constituio Federal, desde que prevista em lei e consentnea com os diplomas regedores do exerccio
profissional. (MS 21.733-2-RS, Tribunal Pleno, Relator Ministro Marco Aurlio, in DJ de 08.04.1994, p. 7.227)
16. O parecer , por conseguinte, de que a Ao Direta de Inconstitucionalidade deva ser julgada improcedente.
(...)(fls. 795/796)
No julgamento do MS 21.733-RS, Relator o Ministro Marco Aurlio, que cuidou de matria semelhante, decidiu o
Supremo Tribunal Federal:
CONCURSO PBLICO - QUALIFICAO - EXERCCIO PROFISSIONAL. A exigncia de especificidade no
mbito da qualificao, para a feitura de concurso pblico no contraria o disposto no inciso XIII do artigo 5 da
Constituio Federal, desde que prevista em lei a consentnea com os diplomas regedores do exerccio
profissional. (Plenrio, 09.02.1994, DJ 08.04.1994).
Do exposto, julgo improcedente a presente ao direta de inconstitucionalidade. [grifos nossos] [Ementrio
1884/1:55-59]
209
Art. 37, I os cargos, empregos e funes pblicas so acessveis aos brasileiros que preencham os requisitos
estabelecidos em lei.

adequada frente ao princpio da isonomia o que leva a uma superposio dos


princpios, sem que se esclarea o papel desempenhado por cada um.
As dificuldades para avaliar esse processo provm do fato de que Velloso misturou
dois modelos diferentes para avaliar uma mesma situao, sem atentar para as
dificuldades inerentes a esse posicionamento ecltico. Se uma restrio a direitos no
razovel dentro dos quadros do princpio da razoabilidade, devemos consider-la
inconstitucional. Contudo, nada impede que uma restrio seja razovel e, ao mesmo
tempo, implique violao ao princpio da isonomia. Por exemplo, pode ser razovel
conceder um certo benefcio a um determinado grupo social, mas essa concesso pode ser
contrria isonomia pelo fato de no se oferecerem as mesmas vantagens a um outro
grupo que se encontra em situao idntica. Alm disso, uma restrio pode ser
irrazovel mas no atentar contra a isonomia: basta que seja aplicada a todas as pessoas.
Todavia, Velloso afirmou que uma norma contrariava o princpio da isonomia porque a
discriminao era contrria ao princpio da razoabilidade. Uma aproximao similar entre
os princpios da razoabilidade e da igualdade foi proposta por Suzana Barros, que
afirmou:
No h incongruncia, portanto, na utilizao do princpio da proporcionalidade para o
fim de constatar se as distines de tratamento, freqentemente necessrias em face do
resultado perseguido, so ou no compatveis com a idia de igualdade, porque a
proporcionalidade, como j assentado inmeras vezes, constitui um parmetro por
excelncia e no uma medida em si.
Essa relao to ntima entre a igualdade e a proporcionalidade levou vrios autores a
tentar unificar ambas as idias sob um denominador comum. No estranho, em face
disso, que alguns tenham sustentado em alguma ocasio que o princpio da igualdade
consagre o princpio da proporcionalidade, o que no deixa de ser verdadeiro, quando
se toma em considerao a necessidade de invoc-la como critrio para a aferio da
legitimidade da diferenciao de tratamentos a pessoas at ento tidas como idnticas.210
[grifos nossos]

Com base nesse raciocnio, Suzana Barros afirma que o princpio da razoabilidade
tem um carter instrumental na aplicao do princpio da igualdade, na medida em que a
razoabilidade um critrio da validade dos tratamentos discriminatrios. Sob esse
enfoque, o problema da igualdade na lei tambm solucionado pela utilizao do teste de
proporcionalidade, tal como levado a efeito em se tratando de leis restritivas de
direito211. Para demonstrar a efetiva utilizao pelo STF do princpio da razoabilidade
como parmetro de aplicao do princpio da igualdade, Suzana Barros citou alguns
excertos do acrdo do RMS 21.033, julgado 1.3.1991, no qual se discutia se era vlido
um certo limite de idade para o acesso ao cargo de advogado de ofcio da justia militar:
O Sr. Ministro Clio Borja: [...] entendo que possvel, em certos casos, estabelecer
limite de idade, desde que, evidentemente, no tenha carter discriminatrio. Portanto
apura-se, in casu, a razoabilidade da exigncia de limite de idade. [...]
O Sr. Ministro Aldir Passarinho: [...] bvio est que se forem desarrazoadas as
exigncias limitativas de idade no podem elas ser aceitas, por ferirem tal restrio o
princpio constitucional que assegura a todos igual oportunidade para o ingresso nos
cargos pblicos. Verifica-se e isso foi debatido no precedente que a exigncia
absolutamente descabida, em hipteses como a dos autos. [...]
210
211

BARROS, O princpio da proporcionalidade..., pp. 185-186.


BARROS, O princpio da proporcionalidade..., pp. 183.

O Sr. Ministro Moreira Alves: [...] tendo em vista o caso presente, em que h,
objetivamente, uma discriminao exclusivamente por idade e no em razo da natureza
dos cargos tanto assim que se admite que os funcionrios pblicos possam concorrer
com idade superior , acompanho S. Exa. [...]
O Sr. Ministro Nri da Silveira (Presidente): [...] Penso que esta questo pode ser posta
em juzo de constitucionalidade. Se certo que ao legislador lcito estipular o prazo
mximo, este prazo no poder, todavia, se dar, por meio da lei, sem razoabilidade.212

Todavia, esses ministros falam apenas em razoabilidade enquanto um critrio de


aplicao do princpio da isonomia. E, se diferena sinttica entre critrio de
razoabilidade e princpio da razoabilidade muito pequena, a diferena semntica e
dogmtica entre essas expresses relevante. muito diferente afirmar que as
discriminaes devem estar de acordo com o princpio da razoabilidade e dizer que as
discriminaes devem ser razoveis. Se considerssemos que essas duas frases tm o
mesmo significado, terminaramos por desnaturar o princpio da razoabilidade.
Embora esse conceito ainda seja incipiente na jurisprudncia do STF, ele tem sido
objeto de desenvolvimento por alguns ministros e vem adquirindo contornos prprios e
um significado definido. A essa altura, reduzir o princpio da razoabilidade a uma
exigncia abstrata de que alguns atos sejam razoveis poria a perder a possibilidade de
que esse princpio viesse a se tornar um instrumento importante de controle de
legitimidade tal como o devido processo nos Estados Unidos ou a proporcionalidade
na Alemanha.
Por tudo isso, consideramos que existe aqui um dficit metodolgico que merece ser
ressaltado. O princpio da razoabilidade ainda existe de forma indiferenciada na
jurisprudncia do Supremo e, como ele no tem um mbito de aplicao definido, tornouse possvel a sua utilizao sem qualquer justificativa mais aprofundada como um
complemento ao princpio da isonomia. Todavia, parece-nos que esse descompasso no
apenas admissvel, mas at mesmo inescapvel dentro do momento em que nos
encontramos. O controle de razoabilidade tem-se imposto de forma cada vez mais forte,
mas, devido falta de amadurecimento da jurisprudncia, ainda no h uma definio
mais precisa dos critrios que tal controle pode envolver.
c) Teorias concorrentes: isonomia x proporcionalidade
O princpio da proporcionalidade, nos moldes do desenvolvimento que lhe foi
conferido pela jurisprudncia alem, e o devido processo legal norte-americano no so
os nicos instrumentos possveis de controle de legitimidade. Na ADIn 1.326, que o
Supremo exerce um controle de legitimidade (na medida em que analisa a aceitabilidade
da deciso do legislador que instituiu um certo requisito para o acesso a um cargo
pblico), e esse controle operado expressamente por meio do princpio da isonomia
que o instrumento tipicamente utilizado pelo STF para operar o controle de
razoabilidade nos casos referentes a concursos pblicos. Embora no tenhamos
identificado na jurisprudncia do STF nenhuma tentativa de enfrentar casos dessa
espcie213 a partir de uma argumentao fundada no devido processo legal, encontramos
no voto de Carlos Velloso na ADIn 1.326 um primeiro ensaio no sentido de deslocar o
problema para o mbito do princpio da razoabilidade.
212
213

RTJ 135/3:958.
Ou seja, casos em que se avalia a constitucionalidade de um critrio para acesso a cargos pblicos.

Embora julguemos que no se deve confundir o princpio da isonomia com o da


razoabilidade, devemos ressaltar que existe entre eles uma grande proximidade, na
medida em que ambos so instrumentos de controle de razoabilidade. No tocante s
relaes entre esses princpios, convm analisar as idias de Siqueira Castro, que props
uma interessante aproximao entre o devido processo e o princpio da isonomia:
Esse campo de investigao constitucional, como se ver adiante, conjuga o princpio da
isonomia ou da igualdade jurdica com a garantia do devido processo legal, associandoos num feixe de proteo contra as normas e toda sorte de decises arbitrrias
("irrazoveis" ou "irracionais") do Poder Pblico. Impede, em suma, que as
discriminaes legislativas e os atos decisrios dos agentes estatais sejam fonte de
injustias e de perplexidades atentatrias ao paradigma de coerncia exigido nas
deliberaes do Estado e de seus delegados, aprumando-os ao padro aceitvel de
moralidade, de eficincia e racionalidade. O papel da clusula do due process of law,
considerada sob o prisma isonmico, justamente o de impedir o abuso do poder
normativo governamental, isto em todas as suas exteriorizaes, de maneira a repelir os
males da irrazoabilidade e da irracionalidade, ou seja, do destempero das instituies
governativas, de que no est livre a atividade de criao ou de concreo das regras
jurdicas nas gigantescas burocracias contemporneas.214

Nessa concepo, a isonomia entendida como um dos standards do devido processo


legal, o que termina por subordinar a igualdade razoabilidade. Consideramos que essa
posio no aceitvel na medida em que no reconhece no princpio da igualdade um
conceito autnomo, o que no se mostra adequado, especialmente tendo em conta a
consolidao desse princpio na cultura jurdica brasileira o que no ocorre com o
princpio da razoabilidade ou o devido processo legal. Concordamos com Suzana Barros
quando ela afirma que h uma estreita relao entre a proporcionalidade e a igualdade,
mas fundamental distinguir-se o plano de atuao de cada princpio, sob pena de correr
o risco de confundi-los215.
Por um lado, bastante claro que nem todo tratamento irrazovel implicar leso ao
princpio da isonomia. Para que se viole esse princpio, necessrio haver uma
discriminao, requisito esse inexistente no caso do princpio da razoabilidade. Por outro
lado, possvel uma violao ao princpio da isonomia sem ofensa ao princpio da
razoabilidade quando a restrio imposta for razovel mas atingir apenas uma classe de
pessoas. Todavia, devemos reconhecer que h uma interseo entre os campos de
aplicao desses dois princpios, o que ocorre quando um ato estatal , ao mesmo tempo,
discriminatrio e irrazovel. Foi esse fato que percebeu a Suprema Corte norte-americana
quando declarou inconstitucional a segregao racial nas escolas. Em quase todo o pas, o
argumento utilizado foi a equal protection, que nesse caso pode ser equiparada ao
princpio da igualdade. No entanto, quando tratou do Distrito de Columbia, que no era
abrangido pela 14a Emenda por ser territrio federal, a Suprema Corte utilizou o devido
processo legal, afirmando que a falta de razoabilidade de uma discriminao ofende
tambm o devido processo legal.
Identificamos, assim, que h certos casos que podem ser tratados tanto com base no
princpio da isonomia como no da razoabilidade. Vrios so os motivos que levam uma
corte a optar por um ou outro modelo, e a tradio um dos elementos mais fortes nessa
escolha. No Brasil, o princpio da isonomia encontra-se consolidado h dcadas na
214
215

CASTRO, O devido processo legal..., p. 159.


BARROS, O princpio da proporcionalidade..., p. 184.

jurisprudncia e na doutrina, o que faz com que ele seja a opo mais provvel de
advogados e juzes. Por um lado, seria difcil que, em uma hiptese tradicionalmente
enfrentada com base na isonomia, um advogado optasse por desenvolver seus
argumentos a partir de um instituto emergente, como o princpio da razoabilidade. O
risco que essa escolha envolveria seria muito grande. E, da parte dos julgadores, tambm
parece mais sensato optar pelo princpio mais consolidado e sobre o qual h uma firme
jurisprudncia. Devemos notar que o princpio da igualdade tem passado por uma reviso
conceitual que tem aberto caminhos para uma aproximao maior entre os princpios da
isonomia e da razoabilidade. Todavia, isso no deve significar uma confuso entre os
dois modelos, mas a delimitao dos seus mbitos de aplicao.
Para ilustrar esse problema de definio de fronteiras, tomemos como exemplo um
outro caso concreto. Em um concurso pblico para professor, o Municpio de Piratini-RS
fixou em 40 anos o limite mximo de idade admissvel para os candidatos. No RE
216.929, rel. min. Moreira Alves, julgado em 19.5.1998, o Supremo considerou
desarrazoado esse limite para permitir a inscrio de um candidato de 48 anos de idade.
Avaliando essa situao com base no princpio da razoabilidade, poderamos identificar a
falta de relao entre a idade e a qualificao profissional para o exerccio do magistrio.
Utilizando os instrumentos tericos do princpio da proporcionalidade, descreveramos a
situao como um ato administrativo que limitou o direito de acesso a cargos pblicos de
um cidado e que, para ser vlido, teria que ser adequado, necessrio e proporcional.
Nesse caso, o Supremo deveria considerar inadequada a limitao, pois em nada
contribua para selecionar candidatos melhor qualificados para o exerccio das funes de
professor.
Utilizando os standards do devido processo, invalidaramos a norma pelo mesmo
motivo: falta de relao adequada entre fins e meios. Utilizando os quadros da isonomia,
o procedimento seria um pouco diverso, embora idntico o resultado. Ao invs de nos
concentrarmos na existncia de uma restrio a direitos, deveramos fixar-nos na
existncia de um tratamento desigual. O que deveria ser avaliado no seria a legitimidade
da restrio, mas apenas a legitimidade do fato de que a limitao aplicada apenas a
uma classe de sujeitos. A razoabilidade a ser analisada no seria a da restrio em si, mas
a da sua abrangncia. Todavia, no isso o que ocorre nos dois casos que apresentamos.
Tanto em um como em outro, a prpria exigncia de idade mxima ou de formao
profissional que considerada desarrazoada.
O instrumento tradicional do Supremo para enfrentar questes relativas a concursos
pblicos o princpio da igualdade. No nos deve causar qualquer surpresa, portanto, o
fato de Velloso ter utilizado esse princpio como principal argumento de sua deciso.
Todavia, as peculiaridades do caso em julgamento podem indicar a possibilidade de
novos desenvolvimentos para o princpio da razoabilidade, que em algumas hipteses
pode substituir o princpio da igualdade e, acreditamos, com vantagens metodolgicas.
Isso acontece porque, embora haja um campo de superposio dos modelos da isonomia
e da razoabilidade, na ausncia de um princpio da razoabilidade desenvolvido a
jurisprudncia nacional tem ampliado o contedo do princpio da isonomia a tal ponto
que ele tem invadido o campo que seria prprio ao princpio da razoabilidade.
Para ilustrar esse problema, examinemos a seguinte hiptese. Quando uma mulher
negra impedida de utilizar o elevador social de um edifcio, ocorre um claro caso de
discriminao a exigncia que fazemos que ela seja tratada como todas as outras

pessoas. Esse modelo funciona muito bem no caso de discriminaes fundadas em


preconceitos, em juzos de valor realizados sobre uma pessoa em funo da sua classe
social, cor, religio etc. No processo que analisamos, a hiptese bastante diferente. O
Estado de Santa Catarina entendeu que apenas as pessoas formadas em Direito,
Administrao, Economia e Contabilidade eram aptas a exercer certas funes pblicas.
No se trata aqui de preconceito, mas de uma avaliao das condies necessrias para a
prtica de uma atividade especializada. Uma restrio como essa impede que se
candidatem ao cargo tanto as pessoas formadas em Matemtica quanto as formadas em
Educao Fsica. Que a Educao Fsica nada tem a ver com a cobrana de tributos,
parece uma afirmao valorativamente aceitvel. No entanto, parece plausvel que haja
uma srie de atividades que um matemtico possa desenvolver convenientemente nessa
rea. Alm disso, no h tanto em comum entre os quatro cursos superiores elegidos pela
administrao estadual.
Analisemos outro caso que pode ajudar a esclarecer o problema. No RE 176.479, rel.
min. Moreira Alves, julgado em 26.11.1996, o Tribunal julgou vlidos os limites
mnimos de 21 e mximo de 35 anos para o cargo de agente penitencirio, sob o
argumento de que eram razoveis em virtude das atividades tpicas dessa funo: cuidar
da disciplina e segurana dos presos; fazer rondas peridicas; fiscalizar o trabalho e o
comportamento da populao carcerria; providenciar a assistncia aos presos;
conduzir viaturas de transporte de presos, etc. Nesse caso, teramos uma limitao ao
direito de ingresso em cargo pblico que seria adequada por selecionar candidatos melhor
preparados para o exerccio do cargo, necessria por excluir possveis candidatos que no
estariam aptos a realizar as tarefas de forma tima e proporcional, pois os limites
efetivamente estabelecidos seriam aceitveis.
O que o Tribunal julgou razovel nesse caso? O estabelecimento de limites de idade,
e no o tratamento desigual. Mesmo assim, o Tribunal ainda costuma avaliar situaes
como essas a partir do modelo conceitual do princpio da isonomia. Por considerar que, a
priori, todas as pessoas tm direito a candidatarem-se a um cargo pblico, a excluso do
direito de umas configuraria uma distino que somente seria aceitvel se o critrio de
discrmen guardasse correlao lgica com o objetivo da norma. Todavia, isso resulta em
uma avaliao, em abstrato, da legitimidade da restrio, e no em um julgamento da
aceitabilidade da discriminao. Um fenmeno semelhante apontado por Alexy quanto
jurisprudncia alem sobre o princpio da igualdade. Como j descrevemos no ponto
relativo relao entre proporcionalidade e igualdade na Alemanha, as duas Cmaras do
BVerfG tinham entendimentos diversos sobre o princpio da igualdade. Enquanto a 1a
Cmara tinha um entendimento mais estrito, aplicando a regra de isonomia apenas
quando existia um paradigma de comparao, a 2a Cmara encarava a mxima de
igualdade como uma proibio geral de arbitrariedade no sendo a desigualdade em
si, mas a razoabilidade em abstrato, o objeto do controle.216
Trata-se do mesmo fenmeno que podemos observar atualmente no Supremo
Tribunal Federal: a utilizao do princpio da isonomia para operar um controle abstrato
de razoabilidade. Esse controle ainda no adquiriu uma grande amplitude, mas est se
216

ALEXY, Teora de los derechos fundamentales, p. 389.

consolidando em algumas reas especficas, especialmente na questo dos requisitos para


o acesso a cargos pblicos mediante concurso. Retomando os argumentos de Geiger,
citado por Alexy, poderamos afirmar que o exame de igualdade no seria o que indica
seu nome. Seria tentador seguir nessa linha de crtica, afirmando que o Supremo tem
escamoteado um puro controle de razoabilidade cuja aceitabilidade ainda duvidosa
pela nossa cultura jurdica pelo uso extensivo de um princpio j consolidado: o da
isonomia.
Mas essa crtica seria despropositada. Para que ela fosse levada a srio, seria preciso
acreditar mais nos rtulos que nos contedos e esquecer que o desenvolvimento dos
novos institutos jurdicos como toda criao passa inicialmente por um momento
indiferenciado, para somente aps um processo de amadurecimento consolidar-se em um
conceito novo e individualizado. Para admitir uma crtica colocada nesses termos, seria
preciso esquecer que o desenvolvimento do substantive due process durou mais de trinta
anos entre a promulgao da 14a Emenda e o julgamento de Lochner e que, desde ento,
os argumentos preferencialmente utilizados pela Corte se alternam no por sua lgica
intrnseca, como se um conceito jurdico pudesse ter um contedo intrnseco e imutvel,
mas pela aceitabilidade dos argumentos dentro de um contexto poltico em constante
mudana.
No sustentamos, assim, que o Supremo est criando uma doutrina errnea da
igualdade quando utiliza a isonomia para proceder a um controle de razoabilidade. O que
nos parece estar ocorrendo justamente um desenvolvimento, por meio do conceito de
isonomia, de um controle de legitimidade tpico do princpio da razoabilidade o que
abre perspectivas de que, a partir de um amadurecimento da doutrina e da jurisprudncia,
esse princpio venha a receber um tratamento independente. Quanto tempo no se passou
entre o uso do habeas corpus para a defesa de direitos alm da liberdade de locomoo e
a criao do instituto do mandado de segurana? Primeiramente necessrio o
reconhecimento de que no basta o elastecimento dos conceitos anteriores e que
necessrio criar um novo instituto e s nesse momento o princpio da razoabilidade
poder adquirir uma real autonomia.
Tudo indica que estamos em meio a esse processo de autonomizao. No presente
momento, verificamos que ocorre um cmbio de terminologia que nos parece um ndice
dessa mudana. At h muito pouco tempo atrs, o que se exigia de uma discriminao
que houvesse uma nexo lgico entre a discriminao e a finalidade perseguida pela
norma. Atualmente, o Supremo tem afirmado reiteradamente que a discriminao deve
ser razovel. Trata-se de uma evoluo na jurisprudncia do STF: tradicionalmente
falava-se de relao lgica entre o critrio de discriminao e a finalidade da norma217 e
hoje comea-se a tratar esse problema como uma questo de razoabilidade, e no apenas
de racionalidade, tornando-se cada vez mais clara a forte carga valorativa envolvida nessa
operao. Nesse caso, vivel identificar-se uma influncia da teoria do princpio da
razoabilidade. Todavia, sendo o princpio da igualdade muito antigo e profundamente
consolidado na teoria jurdica nacional, no razovel esperar que os problemas
tradicionalmente enfrentados sob o prisma da isonomia passem a ser tratados sob o
enfoque da razoabilidade em um curto espao de tempo.

217

Provavelmente por influncia de Celso Antnio Bandeira de Melo, especialmente no seu O contedo jurdico do
princpio da igualdade. Vide BANDEIRA DE MELLO, Contedo jurdico do princpio da igualdade, p. 47.

Tomemos, por exemplo, o RE 208.422, relatado por Carlos Velloso, no qual se


discute a validade do limite mximo de 40 anos para ingresso na carreira de taqugrafo
forense. Nesse processo, assim como no caso anteriormente citado referente a concurso
para professor, o Tribunal considerou que a existncia de qualquer limite de idade seria
inconstitucional porque as funes a serem exercidas no tinham qualquer limitao que
pudesse ser derivada da idade. Nesse caso, por considerar invlido o critrio em abstrato,
a aplicao do princpio da igualdade leva concluso de que essa restrio liberdade
de ingresso em cargo pblico desarrazoada. Dessa forma, seriam idnticos os resultados
da aplicao do princpio da isonomia e da razoabilidade e o mesmo ocorreria em
todos os casos em que a isonomia fosse ferida por uma condio nica e geral, pois o
objetivo do processo judicial seria a anulao dessa condio e no a extenso ou
limitao de um benefcio.
Todavia, o mesmo no ocorreria no caso em que o que se pleiteia a extenso de um
tratamento jurdico. Como exemplo, podemos citar o RE 184.635, rel. min. Carlos
Velloso, julgado em 26.11.1996, no qual se discute a validade dos limites de idade para
ingresso na carreira do Ministrio Pblico do estado do Mato Grosso. O Edital previa
limite mximo de 40 anos para os bacharis em geral e de 45 anos para os servidores. Por
considerar que no havia uma justificao razovel para a diferena de tratamento, o
Tribunal estendeu para todos os candidatos o mnimo de 45 anos. Essa no seria uma
concluso tpica da aplicao do princpio da razoabilidade, por meio do qual seria
necessrio avaliar a constitucionalidade da limitao aos direitos, e no apenas a da
desigualdade na restrio avaliao essa bem mais problemtica porque envolve uma
interferncia maior na discricionariedade dos outros poderes.
d) Avaliao do julgamento
Feitas essas consideraes, podemos entender melhor o alcance da seguinte questo:
contra o que se deveria voltar um matemtico que ingressasse em juzo postulando a
garantia do seu direito de se inscrever referido concurso para fiscal de tributos? Contra o
tratamento desigual ou contra a restrio indevida ao seu direito? Suponhamos que ele
volte-se contra a desigualdade de tratamento. O seu argumento ser que ele pode prestar
servios to bons quanto um bacharel em direito, em administrao, em contabilidade ou
em economia afinal os cargos no exigem uma formao especializada. Observemos,
contudo, que essa referncia s profisses previstas pelo edital s necessria para
mostrar que o cargo no exige especializao e que, no havendo necessidade de
conhecimentos especficos, no h qualquer motivo para que se excluam os matemticos.
No fundo, o problema no o tratamento desigual, mas a restrio injustificada.
Por esse motivo, consideramos que a aplicao do princpio da razoabilidade seria
metodologicamente mais adequada, pois permitiria tratar diretamente do ponto
problemtico: a razoabilidade da restrio. No se trata de um caso em que h uma
superposio dos dois princpios, mas de uma hiptese na qual necessrio ampliar
exageradamente o contedo do princpio da igualdade para que se justifique a sua
aplicao, na medida em que no se impugna uma discriminao, mas um tratamento
arbitrrio. possvel que um raciocnio similar a esse tenha levado o min. Carlos Velloso
a utilizar a referncia ao princpio da razoabilidade. Todavia, a consistncia metodolgica
no o nico valor a ser levado em conta para se definir uma fundamentao jurdica
e a tradio do Supremo utilizar o princpio da igualdade. Parece plausvel a hiptese de
que essa tenso entre consistncia e tradio tenha sido a causa da interpretao ecltica

proposta por Velloso. E, se assim for, poderamos entender, que se trata da primeira
iniciativa no sentido de substituir o princpio da isonomia pelo da proporcionalidade no
tratamento de algumas questes especficas.
Devemos reconhecer que o entendimento do Supremo Tribunal Federal quanto
extenso do princpio da isonomia est sendo elastecido a tal ponto que o que se promove
um controle abstrato de razoabilidade mais que um simples controle quanto de
igualdade de tratamento. Todavia, essa tentativa de aproximao entre os dois princpios
indica que os problemas dessa ampliao excessiva esto sendo percebidos.
Identificamos uma tendncia no sentido de consolidar um controle de razoabilidade cada
vez mais profundo o que indica que h um espao aberto para o desenvolvimento do
princpio da razoabilidade na jurisprudncia nacional. Esse processo vem avanando de
forma lenta, mas gradual. J se consolidou o critrio da razoabilidade como um standard
da aplicao do princpio da isonomia e, no AGRRE 205.535 (1998)218, houve uma
expressa preferncia pelo modelo da razoabilidade. Tudo indica, assim, que estamos em
uma poca de transio, na qual possivelmente o princpio da razoabilidade conquistar
um espao de relevo na cultura jurdica nacional.
9. HC 75.192, julgado em 16.9.1997, rel. min. Marco Aurlio 219
A teoria do princpio da razoabilidade ingressou no processo penal com o julgamento
desse caso, no qual o princpio foi utilizado para sustentar interpretao extensiva do
artigo 594 do Cdigo de Processo Penal, o qual estabelece que:
Art. 594. O ru no poder apelar sem recolher-se priso, ou prestar fiana, salvo se
for primrio e de bons antecedentes, assim reconhecido na sentena condenatria, ou
condenado por crime de que se livre solto.

O paciente do habeas corpus em anlise foi condenado em primeiro grau a uma pena
restritiva de liberdade e, inconformado, apelou dessa deciso. Todavia, passados mais de
dois anos do recebimento da apelao, o recurso no havia sido apreciado pelo tribunal
competente. O paciente interps, ento, o HC 75.192, sustentando a inconstitucionalidade
da regra segundo a qual o recolhimento do ru priso era um requisito necessrio para
que pudesse recorrer da sentena condenatria. Essa argumentao foi acolhida pelo STF,
que deu provimento ao habeas corpus, concedendo ao paciente o direito de recorrer em
liberdade. A ementa deste acrdo foi redigida nos seguintes termos:
RECURSO - PRESSUPOSTO DE RECORRIBILIDADE - CUSTDIA. A norma inserta
no artigo 594 do Cdigo de Processo Penal h de ter alcance perquirido em vista no s
do princpio da no-culpabilidade, como tambm o da razoabilidade. Primrio o ru e
contando com circunstncias judiciais favorveis, descabe acion-la, exsurgindo ato de
constrangimento com robustez mpar, no que esclarecido haver o ento acusado
respondido ao penal em liberdade, vindo a submeter-se custdia em face do
extravagante pressuposto de recorribilidade imposto pelo Juzo, sendo que, passados
mais de dois anos, no logrou ver apreciada a apelao interposta. [grifos nossos]

Todavia, embora o princpio da razoabilidade seja apontado na ementa como um dos


fundamentos jurdicos da deciso, devemos ressaltar que no houve qualquer aluso a ele
no corpo do acrdo. No voto que proferiu, Marco Aurlio limitou-se a analisar a
possibilidade de execuo provisria da sentena penal no-transitada em julgado frente

218
219

Vide CAPTULO II - 17.


Publicado no DJU de 14.11.1997, p. 58766. Ementrio 1891/1:79.

ao art. 5o, LVII da CF, segundo o qual ningum ser considerado culpado at o trnsito
em julgado de sentena penal condenatria220.
certo que podemos aplicar o modelo da proporcionalidade ao problema porque ele
envolve uma restrio ao direito previsto no inciso LVII do artigo 5o da Constituio
Federal, e a resoluo de uma coliso de princpios sempre encontra-se na esfera
discricionria da atividade judicial. Todavia, isso no quer dizer que esse tenha sido o
modelo terico efetivamente utilizado, pois vrios mtodos podem conduzir ao mesmo
resultado. E devemos notar que no houve qualquer argumentao que colocasse em
relevo uma coliso ou a necessidade de harmonizar os princpios colidentes. O simples
fato de uma soluo ser justificvel segundo uma teoria no basta para que se conclua
que o modelo fora aplicado apenas que seria aplicvel.
Como no houve qualquer manifestao nesse sentido durante o julgamento, mais
plausvel o entendimento de que a referncia ao princpio da razoabilidade tenha
funcionado apenas como um meio retrico para reforar na ementa a
fundamentao do acrdo, por meio da afirmao de que se tratava de uma interpretao
razovel do texto constitucional. Todavia, devemos ressaltar que essa uma
argumentao com baixa capacidade de persuaso, pois somente aqueles que acreditam
na razoabilidade da interpretao aceitariam as suas concluses, sendo que tal raciocnio
em nada serviria para persuadir ou convencer uma pessoa que no compartilhasse dessa
crena. Conclumos, assim, que mais plausvel entender que Marco Aurlio buscou dar
continuidade ao esforo de tornar o princpio da razoabilidade um topos da jurisprudncia
do Supremo e inseriu na ementa a referncia ao princpio com o objetivo de chamar a
ateno para a sua aplicabilidade a questes semelhantes que foi julgada no caso.
10. HC 75.331, julgado em 2.12.1997, rel. min. Marco Aurlio221
A aplicao do princpio ao julgamento de habeas corpus continua nesse processo,
que trata do artigo 226 do Cdigo de Processo Penal, que estabelece regras sobre
reconhecimento de suspeitos:
Art. 226. Quando houver necessidade de fazer-se o reconhecimento de pessoa, procederse- pela seguinte forma:
I - a pessoa que tiver de fazer o reconhecimento ser convidada a descrever a pessoa que
deva ser reconhecida;
II - a pessoa, cujo reconhecimento se pretender, ser colocada, se possvel, ao lado de
outras que com ela tiverem qualquer semelhana, convidando-se quem tiver de fazer o
reconhecimento a apont-la.

Todo o problema gira em torno da interpretao deste se possvel. No h dvidas


sobre a necessidade de se iniciar o ato pela descrio da pessoa a ser reconhecida, mas
preciso definir quando pode a autoridade pblica dispensar a exigncia do inciso II. No
caso em exame, essa formalidade no foi cumprida e os rus terminaram por ser
condenados. Ao avaliar essa situao, afirmou o Relator em seu voto:
Inegavelmente, apenas em uma nica hiptese despreza-se esta fase [de
reconhecimento], ou seja, naquela em que impossvel assim proceder-se. No caso dos
autos, no h a menor notcia de bice observncia do preceito; simplesmente, foi
colocado em plano secundrio como se no compusesse a ordem jurdica em vigor,
emprestando-se-lhe inocuidade maior, chegando-se, a seguir, via reconhecimento
220
221

Marco Aurlio identifica neste dispositivo um princpio constitucional da no culpabilidade.


Publicado no DJU de 06.3.1998, p. 3. Ementrio 1901/2:294.

margem da prescrio legal, condenao do paciente, primrio e de bons


antecedentes.222

O argumento do Relator parece adequado ao caso. A regra que a exigncia do inciso


II do artigo citado vincula o agente pblico e precisa ser cumprida. Logo, a dispensa
dessa formalidade configura uma exceo, a qual somente seria vlida caso houvesse
uma motivao suficientemente forte para tanto. E tal justificativa deveria ter sido
apontada expressamente, pois todos os atos estatais devem ser fundamentados. Como no
se indicou a existncia de qualquer bice observncia do preceito, no se pode
entender que o agente se utilizou da exceo prevista no artigo, mas verifica-se que o
preceito legal foi simplesmente ignorado pela autoridade estatal. Tambm devemos
atentar para o fato de que a referncia ao princpio da razoabilidade feita apenas na
ementa, e no no corpo do acrdo:
RECONHECIMENTO - FORMALIDADES - NATUREZA - INOBSERVNCIA. As
formalidades previstas no artigo 226 do Cdigo de Processo Penal so essenciais valia
do reconhecimento, que, inicialmente, h de ser feito por quem se apresente para a
prtica do ato, a ser iniciado com a descrio da pessoa a ser reconhecida. Em seguida,
o suspeito deve ser colocado ao lado de outros que com ele guardem semelhana, a fim
de que se confirme o reconhecimento. A clusula se for possvel, constante do inciso
II do artigo de regncia, consubstancia exceo, diante do princpio da razoabilidade.
O vcio no fica sanado pela corroborao do reconhecimento em juzo, tambm
efetuado sem as formalidades referidas. Precedentes: Habeas-Corpus ns 42.957/GB e
70.936/SP, relatados pelos Ministros Aliomar Baleeiro e Seplveda Pertence, perante a
Segunda e Primeira Turmas, com arestos veiculados nos Dirios da Justia de 12 de
outubro de 1966 e 6 de setembro de 1996, respectivamente.223 [grifos nossos]

A frase grifada no muito clara, mas parece traduzir a idia de que a dispensa dos
requisitos estabelecidos no inciso II devem ser orientadas pelo princpio da razoabilidade.
Essa afirmao parece-nos verdadeira, pois definir se um determinado bice configura ou
no uma impossibilidade realizao da exigncia legal um ato discricionrio e, como
tal, deve obedecer a critrios de razoabilidade. Entretanto, no contexto em que foi
apresentada, ela adquire uma conotao que no nos parece adequada: a de que os
motivos da autoridade pblica no foram razoveis no caso em anlise. No presente caso,
no se argumentou que o motivo utilizado pelo agente pblico para justificar a dispensa
no era razovel afirmou-se apenas que o reconhecimento foi ilegal porque no havia
qualquer fundamento para a desobservncia das formalidades legais.
A situao seria completamente diversa se a autoridade pblica tivesse fundamentado
a dispensa no fato de no haver qualquer pessoa semelhante ao suspeito, de que ele era o
nico preso, de que coloc-lo lado a lado com outras pessoas apresentaria algum risco, de
que as provas existentes contra ele eram to fortes que o prprio reconhecimento seria
dispensvel etc. Caso houvesse alguma justificativa para ser analisada, esse juzo deveria
ser orientado pelo princpio da razoabilidade. No entanto, a completa ausncia de
motivao reduz o problema a uma mera questo de legalidade.
Trata-se, pois de uma simples questo processual, que poderia ter conduzido
utilizao de argumentos ligados garantia do devido processo legal procedimental, mas
no ao princpio da razoabilidade. No h escolha valorativa a ser avaliada porque o
agente estatal no tinha a possibilidade de simplesmente descumprir os procedimentos
222
223

Ementrio 1901/2:300.
Ementrio 1901/2:294.

estabelecidos pelo Cdigo Penal. Em ltima anlise, trata-se apenas do descumprimento


de um dispositivo do Cdigo Penal, e no da violao de princpios constitucionais.
11. HC 76.060, julgado em 31.3.1998, rel. min. Seplveda Pertence224
Nesse processo, utilizou-se o modelo da razoabilidade para resolver-se uma complexa
questo de coliso de princpios. Uma das grandes dificuldades do caso era a devida
colocao do problema, pois trata-se de uma hiptese inusitada que exige grande cuidado
do intrprete para no a enquadrar em padres preconcebidos que no se ajustam
devidamente ao caso, o que foi muito bem feito pelo relator Seplveda Pertence225.
Uma criana foi concebida durante o perodo de casamento entre a me e um homem
que, em virtude da presuno legal de paternidade na constncia da unio, foi registrado
como pai. Algum tempo depois, um terceiro ingressou na justia com o objetivo de se ver
declarado pai da criana, juntando ao processo seu exame de DNA, bem como o da me e
o da criana. Pediu tambm que fosse feito o mesmo exame pelo pai presumido, para que
se comprovasse que ele no era o pai biolgico, medida essa que foi deferida pelo juiz da
causa. O pai presumido ingressou, ento, com o referido habeas corpus, postulando que
essa deciso fosse anulada.
Segundo a jurisprudncia dominante no Tribunal, no possvel obrigar ningum a
realizar tal exame, pois ele envolve a retirada de sangue do paciente, o que somente
poderia ser feito por vontade prpria, entendendo a Corte que um exame forado
caracterizaria violao do princpio da intimidade e da integridade corporal dos

224

Publicado no DJU de 15.5.1998, p. 44. Ementrio 1910/1:130. EMENTA: DNA: submisso compulsria ao
fornecimento de sangue para a pesquisa do DNA: estado da questo no direito comparado: precedente do STF que
libera do constrangimento o ru em ao de investigao de paternidade (HC 71.373) e o dissenso dos votos
vencidos: deferimento, no obstante, do HC na espcie, em que se cuida de situao atpica na qual se pretende
de resto, apenas para obter prova de reforo submeter ao exame o pai presumido, em processo que tem por objeto
a pretenso de terceiro de ver-se declarado o pai biolgico da criana nascida na constncia do casamento do
paciente: hiptese na qual, luz do princpio da proporcionalidade ou da razoabilidade, se impe evitar a afronta
dignidade pessoal que, nas circunstncias, a sua participao na percia substantivaria.
225
Voto do relator (trecho final) : Cuida-se aqui, como visto, de hiptese atpica, em que o processo tem por objeto
a pretenso de um terceiro de ver-se declarado pai da criana gerada na constncia do casamento do paciente, que
assim tem por si a presuno legal da paternidade e contra quem, por isso, se dirige a ao.
No discuto aqui a questo civil da admissibilidade da demanda.
O que, entretanto, no parece resistir, que mais no seja, ao confronto do princpio da razoabilidade ou da
proporcionalidade de fundamental importncia para o deslinde constitucional da coliso de direitos fundamentais
que se pretenda constranger fisicamente o pai presumido ao fornecimento de uma prova de reforo contra a
presuno de que titular.
de sublinhar que efetivamente se cuidaria de simples prova de reforo de um fato que, de outro modo, se pode
comprovar.
Com efeito. A revoluo, na rea da investigao da paternidade, da descoberta do cdigo gentico individual, em
relao ao velho cotejo dos tipos sangneos dos envolvidos, est em que o resultado deste, se prestava apenas e
eventualmente excluso da filiao questionada, ao passo que o DNA leva sabidamente a resultados positivos de
ndices probabilsticos tendentes certeza.
Segue-se da a prescindibilidade, em regra, de ordenada coao do paciente ao exame hematolgico, busca de
excluso da sua paternidade presumida, quando a evidncia positiva da alegada paternidade gentica do autor da
demanda pode ser investigada sem a participao do ru ( expressivo, alis, que os autos j contenham laudo
particular de anlise do DNA do autor, do menor e de sua me v. 4/f.853).
Esse o quadro, o primeiro e mais alto obstculo constitucional subjugao do paciente a tornar-se objeto da prova
do DNA no certamente a ofensa da colheita de material, minimamente invasiva, sua integridade fsica, mas sim
a afronta sua dignidade pessoal, que, nas circunstncias, a participao na percia substantivaria.
De tudo, defiro a ordem para vedar definitivamente a produo da prova questionada: o meu voto.

indivduos. primeira vista, seria plausvel a resoluo do processo com base nesse
argumento. Todavia, a situao de fato no presente caso diversa.
No se trata de uma hiptese em que o exame de DNA necessrio para a aferio da
paternidade. Como este um procedimento refinado, com margem de erro muito
pequena, bastariam os exames constantes dos autos (o da me, da criana e do pretenso
pai) para que se chegasse a uma deciso com um grau suficiente de certeza. Desse modo,
no se trata de recusa a prestar exame essencial para a soluo do processo, e sim da
recusa a realizar de uma prova de reforo, desnecessria em vista dos elementos j
existentes.
No seu voto, o min. Seplveda Pertence inicia por afirmar a sua discordncia frente
jurisprudncia consolidada, fazendo uma longa exposio sobre o tratamento da matria
no direito comparado. Todavia, afirma que as particularidades do caso fazem com que
mesmo ele que considera risvel o sacrifcio inviolabilidade corporal decorrente de
uma simples espetadela veja-se obrigado a conceder o pedido de habeas corpus. Como
trata-se de uma negao a prestar uma prova de reforo, e no de uma prova essencial,
fica patente que essa recusa no causa qualquer dano ao processo.
O que, entretanto, no parece resistir, que mais no seja, ao confronto do princpio da
razoabilidade ou da proporcionalidade de fundamental importncia para o deslinde
constitucional da coliso de direitos fundamentais que se pretenda constranger
fisicamente o pai presumido ao fornecimento de uma prova de reforo contra a
presuno de que titular. [...]
Esse o quadro, o primeiro e mais alto obstculo constitucional subjugao do paciente
a tornar-se objeto da prova do DNA no certamente a ofensa da colheita de material,
minimamente invasiva, sua integridade fsica, mas sim a afronta sua dignidade
pessoal, que, nas circunstncias, a participao na percia substantivaria.226

Com isso, Seplveda Pertence transforma um aparente conflito entre integridade


fsica e o direito a conhecimento da paternidade em uma coliso entre dignidade e
necessidade de se proceder a uma prova intil. Se, nos quadros da primeira descrio, a
limitao integridade parece risvel, na segunda a necessidade da prova que se mostra
irrelevante. Esse resultado parte da premissa de que a integridade fsica tem um valor
mais importante que o pequeno acrscimo segurana jurdica que a prova de reforo
poderia gerar. Esse o topos em que se assenta a deciso e, como toda opo valorativa,
no pode ser demonstrada racionalmente. Ela pretende refletir os valores sociais e a
efetiva aceitao da sociedade que poder confirmar a validade dessa pretenso.
Ao descrever a questo como um problema de coliso de princpios, Pertence
ofereceu uma base slida para a aplicao do princpio da razoabilidade. Avaliando o
peso especfico que deveria ser atribudo aos valores conflitantes e argumentando a partir
de topos jurdicos bem determinados especialmente a questo da dispensabilidade da
prova de reforo , Seplveda Pertence promoveu uma aplicao consistente do
princpio, o que conferiu grande aceitabilidade soluo por ele proposta.
12. AGRAG 203.186, julgado em 17.4.1998, rel. min. Marco Aurlio227
Nesse processo, avaliou-se o problema da fixao da base de clculo de imposto
quando o objeto do tributo um negcio jurdico cujo contedo econmico fica reduzido
em virtude de deflao. Enquanto o fisco sustentava a incidncia sobre o valor original,
226
227

Ementrio 1910/1:138.
Publicado no DJU de 12.6.1998, p. 56. Ementrio 1914/5:876.

os contribuintes argumentavam que o imposto deveria ser cobrado com base no valor real
do negcio, o que implicaria a aplicao dos ndices de deflao. O Tribunal decidiu que
a cobrana deveria ser feita sobre o valor real pois, caso contrrio, haveria
enriquecimento sem causa por parte do Estado, que cobraria imposto sem a necessria
previso legal. O min. Marco Aurlio levanta em favor dessa argumentao os princpios
da realidade e razoabilidade que, afirma228, so por vezes esquecidos quando da
interpretao da Constituio229:
Na espcie dos autos, pretende a Fazenda do Estado de So Paulo seja tomado como
valor base da incidncia do tributo o primitivo, afastada a deflao que, observada, veio
a alterar o quantitativo do negcio jurdico gerador da incidncia tributria. A Corte de
origem, ao atentar, na espcie, para o princpio da realidade, para o quantitativo real da
operao, isso considerado o clculo do ICMS, homenageou a ordem jurdica em vigor,
no adotando entendimento contrrio a qualquer dos diversos dispositivos
constitucionais evocados pelo Estado. Surgiria descompasso inaceitvel caso, aplicada a
Lei n 8.177/91, e diminudo, em si, o valor da venda das mercadorias, houvesse sido
feito o clculo do tributo de acordo com o quantitativo pretrito. A, sim, ter-se-ia
deciso contrria Carta da Repblica, mas o interesse em pugn-la seria do
contribuinte, objetivando evitar o enriquecimento sem causa, por parte do Estado.230

Mais uma vez, Marco Aurlio toma o princpio da razoabilidade como uma mera
referncia ao senso comum. Nesse caso, ele no o liga proporcionalidade, mas a um
princpio da realidade termo que no tem qualquer conotao especfica em direito
constitucional , para sustentar a inviabilidade de querer-se afastar do cenrio jurdico
deflao que acabou por diminuir o quantitativo inicial do negcio jurdico. Percebemos
que a referncia ao princpio da realidade feita apenas para dar uma maior capacidade
persuasiva ao argumento de que se deve cobrar o valor real da dvida, o que exigiria a
correo monetria no apenas em casos de inflao, mas tambm em casos de deflao.
De forma anloga, a remisso ao princpio da razoabilidade feita apenas com o intuito
de afirmar que a interpretao do fisco no era razovel.
Com essa operao retrica, Marco Aurlio eleva uma simples apreciao valorativa
pessoal ao status de princpio constitucional. Retoricamente, a referncia a um princpio
muito mais persuasiva que a enunciao de um ponto de vista pessoal ainda que se
pretenda refletir as idias tpicas de uma comunidade. O argumento somente se torna
convincente quando os interlocutores compartilham os valores que servem como
premissa entimemtica (topos) do raciocnio. Tudo isso indica que a opo de Marco
Aurlio pela referncia aos princpios da realidade e razoabilidade tem uma funo
meramente retrica: aumentar a capacidade persuasiva do seu discurso, tratando uma
apreciao valorativa individual como se fosse a aplicao de princpios
constitucionalmente estabelecidos.
228

Na deciso monocrtica que negou seguimento ao Recurso Extraordinrio interposto pelo Estado de So Paulo, a
qual foi impugnada frente Segunda Turma por meio do Agravo Regimental em anlise.
229
Voto do Relator (trecho): Nas razes do regimental, o Estado no procurou, talvez mesmo diante da
insuplantvel dificuldade que teria, infirmar as premissas da deciso atacada. Limitou-se a asseverar que no se teria
conferido aos dispositivos constitucionais a melhor interpretao, remetendo s razes anteriormente apresentadas.
Conforme fiz ver na deciso atacada, a interpretao do sistema constitucional tributrio conducente a considerarse, relativamente ao clculo do ICMS, o real valor da operao. Da a inviabilidade de querer-se afastar do cenrio
jurdico deflao que acabou por diminuir o quantitativo inicial do negcio jurdico. O princpio da realidade, e
tambm o da razoabilidade, por vezes esquecidos quando da interpretao da Carta Poltica da Repblica,
obstaculizam a acolhida do inconformismo do Estado.
230
Ementrio 1914/5:877.

13. ADInMC 1.813, julgada em 23.4.1998, rel. min. Marco Aurlio231


Nesse julgamento vem tona uma questo poltica clssica: a definio de critrios
para eleio que respeitem o princpio da representatividade232. Discute-se a
constitucionalidade da Lei n 9.504/97, que estabelece limites ao nmero de candidatos
que cada partido pode inscrever para um pleito eleitoral. Trata-se de uma lei que
modificou a regulao estabelecida pela Lei n 9.100/95, cuja vigncia estava suspensa
pelo STF em virtude da ADInMC 1.355. Segundo um dos critrios previstos na Lei de
95, a quantidade de candidatos que cada partido poderia inscrever seria proporcional ao
nmero de deputados federais a ele filiados. Essa norma foi considerada inconstitucional
porque criava benefcio para os grandes partidos, que eram justamente os que
compunham a maioria que aprovou a lei.
J na Lei n 9.504/97, essa regra foi modificada para estabelecer uma
proporcionalidade relativa ao nmero de cadeiras destinadas representao de cada
Estado e no ao nmero de deputados de cada partido. Como esse critrio vale
objetivamente para todos, sem beneficiar desmesuradamente a maioria face aos partidos
minoritrios, o Tribunal considerou que se trata de um limite adequado ao princpio da
proporcionalidade. Para utilizar as palavras do Relator, o fator de discriminao no se
mostra merecedor de glosa, pois surge no campo prprio aos princpios da razoabilidade
e da proporcionalidade. Mais uma vez, temos um caso em que o Tribunal reconhece
pontualmente que uma medida adequada ao princpio da razoabilidade, mas no qual
ainda no se elaborou um modelo terico mais amadurecido sobre o tema. Assim, a
referncia proporcionalidade ainda se encontra em um momento indiferenciado, em que
a remisso a uma noo geral de razoabilidade ainda no se transformou em um princpio
consolidado.
231

Publicado no DJU de 05.6.1998, p. 2. Ementrio 1913/1:63.


O cotejo do artigo 10 com o 11 da Lei n 9.100, de 29 de setembro de 1995, concernente s eleies municipais
de 3 de outubro de 1996, revela a adoo, para definir-se o nmero de candidatos, de critrio diverso do adotado
anteriormente. O artigo 11 da Lei n 9.100/95, aps revelar a possibilidade da cada partido ou coligao registrar
candidatos para a Cmara Municipal at cento e vinte por cento do nmero de lugares a preencher, previu o
acrscimo na proporo correspondente ao nmero de deputados federais. Vale dizer, enquanto a lei em comento
tem como parmetro o nmero de cadeiras destinadas a cada Estado na Cmara dos Deputados, a norma do artigo
11, quanto ao acrscimo, j que veio balha com regra linear relativa a cento e vinte por cento do nmero de lugares
a preencher, remetia representao, em si, no do povo do Estado na Cmara dos Deputados, mas aquela existente
e ligada a cada um dos partidos. Em sntese, conhecendo-se, a priori, o resultado da equao, acabou-se por
proceder-se ao balizamento da apresentao de candidatos. Isso levou esta Corte a suspender a eficcia do preceito Ao Direta de Inconstitucionalidade n 1.355-6/DF. Pois bem, se de um lado concorreu, no caso da Lei n 9.100/95,
a relevncia do pedido formulado, porquanto se disps de modo a beneficiar, justamente, os partidos com maior
nmero de deputados, exsurgindo, assim, deliberao favorvel aos interesses da maioria, em detrimento da minoria
dos votantes, ou seja, dos que aprovaram o projeto que resultou na Lei n 9.100/95, em relao s prximas eleies
partiu-se para critrio objetivo, e a tomou-se de emprstimo no o nmero, em si, de deputados por partidos, mas de
cadeiras destinadas a cada um dos Estados. O fator de discriminao no se mostra merecedor de glosa, pois
surge no campo prprio aos princpios da razoabilidade e da proporcionalidade. Tem como base, porque esta
norteia, constitucionalmente, o nmero de cadeiras por Estado, a densidade populacional, em si, de cada qual. A
concluso a que se chega que o legislador da Lei n 9.504, de 30 de setembro de 1997, inspirou-se, na definio
dos candidatos e sem distinguir este ou aquele partido poltico, isso considerada a atual representao na Cmara dos
Deputados, no 1 do artigo 45 da Carta Poltica da Repblica:
1 O nmero total de Deputados, bem como a representao por Estado e pelo Distrito Federal, ser estabelecido
por lei complementar, proporcionalmente populao, procedendo-se aos ajustes necessrios, no ano anterior s
eleies, para que nenhuma daquelas unidades da Federao tenha menos de oito ou mais de setenta Deputados.
Ao contrrio do afirmado, definir-se o nmero de candidatos em face das cadeiras destinadas a cada Estado atende
proporcionalidade prevista na prpria Constituio Federal.
232

14. AGRAG 194.188, julgado em 30.3.1998, rel. min. Marco Aurlio233


Julgou-se nesse processo o caso de um concurso pblico de provas e ttulos, no qual
um candidato foi reprovado porque no possua o mnimo exigido de ttulos de
qualificao. Ao lado de outros argumentos, o Relator, em voto que foi acolhido por
unanimidade, sustentou que consubstancia verdadeiro paradoxo exigir-se de um
candidato uma srie de requisitos para a sua inscrio inclusive comprovao de
escolaridade superior e, aps ele ter sido aprovado nas provas escritas e orais,
atingindo a mdia final exigida, declar-lo reprovado em virtude dos pontos atribudos
aos ttulos234.
Segundo Marco Aurlio, uma pessoa que no tivesse as qualificaes mnimas
necessrias para o exerccio do cargo no deveria ter sua inscrio deferida e,
conseqentemente, no poderia prestar as provas escritas e orais. Entretanto, a partir do
momento em que a Administrao admite a inscrio de um candidato, ele somente pode
ser reprovado em virtude do seu prprio desempenho nunca de sua titulao. Assim,
entendeu-se que a prova de ttulos no um instrumento adequado para aferir-se o
mnimo de competncia necessrio para o exerccio do candidato e que, por isso, ela seria
adequada apenas para interferir na classificao dos candidatos, nunca podendo ter como
conseqncia a reprovao.

233

Publicado no DJU de 15.5.1998, p. 48. Ementrio 1910/4:717. EMENTA: CONCURSO PBLICO - TTULOS REPROVAO. Coaduna-se com o princpio da razoabilidade constitucional concluso sobre a circunstncia de a
pontuao dos ttulos apenas servir classificao do candidato, jamais definindo aprovao ou reprovao. Alcance
emprestado por tribunal de justia legislao estadual, em tudo harmnico com o princpio da razoabilidade, no
se podendo cogitar de menosprezo aos critrios da moralidade e da impessoalidade.
234
Voto do relator: Na interposio deste agravo foram observados os pressupostos de recorribilidade que lhe so
inerentes. A pea, subscrita por procuradora do Estado, foi protocolada no prazo em dobro a que tem jus o
Agravante. A deciso impugnada foi veiculada no Dirio de 4 de setembro de 1997, quinta-feira (folha 198),
ocorrendo a manifestao do inconformismo em 15 imediato, segunda-feira (folha 199). Dele conheo.
No mrito, reporto-me aos fundamentos da deciso monocrtica que proferi. Conforme fiz ver, perante a Corte de
origem no se explicitou, com os declaratrios, as matrias em relao s quais teria havido a omisso. Quanto ao
mais, a Corte de origem, ao conceder a segurana, embasou-se em interpretao de diplomas locais, assentando, a
seguir, a existncia do direito lquido e certo. Somente pelo reexame dos preceitos evocados poder-se-ia, merc de
quadro diverso do retratado no acrdo proferido, chegar-se concluso sobre o enquadramento do extraordinrio
na alnea a do inciso III do artigo 102 da Constituio Federal. Nego provimento a este regimental.
como voto, na espcie dos autos.

15. ADInMC 1.753, julgada em 16.4.1998, rel. min. Seplveda Pertence235


Trata-se de um processo decisivo na jurisprudncia sobre questes polticas. Antes
desse caso, o Supremo havia indeferido todos os pedidos de suspenso liminar da eficcia
de medidas provisrias fundados na inexistncia dos requisitos constitucionais de
urgncia e relevncia236. Embora devamos reconhecer que posturas desse tipo esto de
acordo com o tradicional self-restraint do STF237, essa seqncia de decises no deve ser
entendida como uma admisso tcita de que o Tribunal no teria competncia para
suspender a eficcia de uma medida provisria com base nesse fundamento, dado que por
vrias vezes os indeferimentos eram acompanhados pela ressalva de que a anlise dos
requisitos de relevncia e urgncia fazia parte das atribuies do STF.
E foi na ADInMC 1.753 que, aps repetir seguidamente essa ressalva, o Supremo
decidiu, pela primeira vez, suspender liminarmente uma medida provisria com
fundamento na inobservncia dos requisitos constitucionais de urgncia e relevncia.238
235

Publicado no DJU de 12.6.1998, p. 51. Ementrio 1914/1:40. EMENTA: Ao rescisria: MProv. 1577-6/97, arts.
4 e parg. nico: a) ampliao do prazo de decadncia de dois para cinco anos, quando proposta a ao rescisria
pela Unio, os Estados, o DF ou os Municpios e suas respectivas autarquias e fundaes pblicas (art. 4) e b)
criao, em favor das mesmas entidades pblicas, de uma nova hiptese de rescindibilidade das sentenas indenizaes expropriatrias ou similares flagrantemente superior ao preo de mercado (art. 4, parg. nico):
argio plausvel de afronta aos arts. 62 e 5, I e LIV, da Constituio: convenincia da suspenso cautelar: medida
liminar deferida. 1. Medida provisria: excepcionalidade da censura jurisdicional da ausncia dos pressupostos de
relevncia e urgncia sua edio: raia, no entanto, pela irriso a afirmao de urgncia para as alteraes
questionadas disciplina legal da ao rescisria, quando, segundo a doutrina e a jurisprudncia, sua aplicao
resciso de sentenas j transitadas em julgado, quanto a uma delas - a criao de novo caso de rescindibilidade -
pacificamente inadmissvel e quanto outra - a ampliao do prazo de decadncia - pelo menos duvidosa. 2. A
igualdade das partes imanente ao procedural due process of law; quando uma das partes o Estado, a
jurisprudncia tem transigido com alguns favores legais que, alm da vetustez, tem sido reputados no arbitrrios
por visarem a compensar dificuldades da defesa em juzo das entidades pblicas; se, ao contrrio, desafiam a medida
da razoabilidade ou da proporcionalidade, caracterizam privilgios inconstitucionais: parece ser esse o caso das
inovaes discutidas, de favorecimento unilateral aparentemente no explicvel por diferenas reais entre as partes e
que, somadas a outras vantagens processuais da Fazenda Pblica, agravam a conseqncia perversa de retardar sem
limites a satisfao do direito do particular j reconhecido em juzo. 3. Razes de convenincia da suspenso
cautelar at em favor do interesse pblico.
236
Constituio Federal, art. 62. Em caso de relevncia e urgncia, o Presidente da Repblica poder adotar
medidas provisrias, com fora de lei, devendo submet-las de imediato ao Congresso Nacional, que, estando em
recesso, ser convocado extraordinariamente para se reunir no prazo de cinco dias. [grifos nossos]
237
O qual bem traduzido pelo posicionamento de Sydney Sanches no julgamento da ADIn 1.754, onde afirmou
que pacfica a jurisprudncia da Corte, no sentido de lhe descaber o exame da relevncia e da urgncia, como
requisitos da Medida Provisria (art. 62 da C.F.), quando dependam de avaliao subjetiva e no meramente
objetiva como ocorre no caso presente [Parte da ementa da ADInMC 1.754, de acordo com o voto do min.
Sydney Sanches na ADIn 1.896, julgada em 18.2.1999].
238
Voto do relator (trecho final): Sob o prisma substancial, de sua vez, igualmente no se pode negar plausibilidade
argio de afronta por ambas as normas impugnadas dos princpios constitucionais da isonomia e do devido
processo legal, que, no ponto, se confundem.
Dispensa demonstrao, com efeito, que a igualdade das partes imanente ao procedural due process of law.
Certo, quando uma das partes o Estado, a jurisprudncia tem transigido com alguns favores legais da tradio do
nosso processo civil: assim, o reexame necessrio da sentena contrria e a dilatao de prazos para a resposta e os
recursos (cf., quanto a testes, RE 181130, Celso de Mello, DJ 12.5.1995; RE 196.430, Pertence, DJ 21.11.1997)
So discriminaes, contudo, que, alm da vetustez que lhes d uma certa aura de respeitabilidade, se tem reputado
constitucionais porque no arbitrrios, na medida em que visem a compensar deficincias da defesa em juzo das
entidades estatais: O fundamento hodierno da exceo l-se em Pontes de Miranda (Comentrios ao C. Pr.
Civil, art. 188, 3a ed., 1996, III/45) - est em precisarem os representantes de informaes e provas que, dado
o vulto dos negcios do Estado, duram mais que as informaes e provas de que se precisam os particulares .
Se, ao contrrio, desafiam a medida da razoabilidade ou da proporcionalidade, caracterizam privilgios
inconstitucionais.

Nesse processo, avaliou-se a constitucionalidade da MP n 1.577/97, que ampliava o


prazo da ao rescisrias para as entidades de direito pblico de dois para cinco anos e
criava em seu favor uma nova hiptese de rescindibilidade: casos em que a indenizao
expropriatria houvesse sido flagrantemente superior ao valor de mercado do bem.239
O argumento utilizado para justificar a suspenso foi um misto de isonomia e
procedural due process of law240. No houve referncia direta ao princpio da
razoabilidade, mas apenas a uma medida da razoabilidade ou proporcionalidade, como
critrios de aplicao do princpio da igualdade. Uma aplicao direta do princpio da
razoabilidade chegou mesmo a ser expressamente recusada pelo relator Seplveda
Assim , por exemplo, que, quando o art. 6o da MP 314/93 no curso da implantao do AGU suspendeu os
prazos da Unio o tribunal restringiu o alcance da norma, a fim de excluir sua incidncia nos processos em que a
defesa da Unio coubesse Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional, instituio de h muito organizada, em relao
qual, portanto, no concorriam os motivos conjunturais, que emprestavam razoabilidade ao dispositivo nas causas
em que passaria a atuar a nascente Advocacia Geral (QO no Re 148754, Velloso, RTJ 150/888, 891)
Nessa linha, parece denso o questionamento da razoabilidade dos preceitos questionados.
No est em causa que, pelo menos com relao a algumas das suas hipteses do cabimento, o prazo bienal para a
ao rescisria fundada na falsidade de documento apurada em processo criminal, o que levou autores de peso a
sustentar que a, da sentena penal, que se deveria conter o prazo (assim, Pontes de Miranda, Comentrios ao
C.Pr. Civil, 1975, p. 464; Ernane Fidlis dos Santos, Manual de Direito. Proc. Civil, 1996, 4/590; contra J. C.
Barbosa Moreira, Comentrios, 7a ed. 1998, V/215).
No parece ser o caso do novo pressuposto de rescindibilidade criado pela medida provisria, em que o correr do
tempo, antes de facilitar, dificulta a prova do descompasso entre a indenizao expropriatria ou reparatria de
limitaes propriedade imvel e o preo de mercado do bem.
De qualquer sorte, o que importa se possa pr em dvida no a razoabilidade em si de uma ou de outra das regras
editadas, mas sim a de sua unilateralidade, a favorecer unicamente o Poder Pblico
Admita-se que a burocracia, o gigantismo e a conseqente lerdeza da mquina estatal expliquem dilatao de prazos
processuais em dimenses aceitveis, qual a do prazo para responder multiplicado de 15 para 60 dias, ou a
duplicao dos prazos para a interposio de recursos.
Mas difcil dizer o mesmo da disparidade criada pela regra discutida, que mantm em dois anos o prazo do
particular para propor a rescisria, seja qual for o vcio da sentena, mas eleva a cinco o da Fazenda.
Avulta mais a aparente discriminao quando se recorda que a diferena de prazo vai somar-se a trs outras
vantagens processuais da Fazenda Pblica, todas com a conseqncia perversa de retardar sem limites a satisfao
do direito do particular reconhecido em juzo: primeiro, o condicionamento da exeqibilidade da sentena,
malgrado a ausncia de recurso, ao reexame em segundo grau; segundo, o sistema de execuo mediante
precatrios; terceiro, a possibilidade recentemente explicitada da suspenso dos efeitos da coisa julgada, a ttulo
de medida cautelar da ao rescisria.
Procede, de sua vez, a observao de que, na prtica dos processos de desapropriao ou similares, se verdade a
ocorrncia de indenizaes exageradas, no nem menos verdade nem menos freqente a indenizao mofina em
afronta garantia constitucional da prvia e justa compensao substancialmente agravado o prejuzo do
proprietrio, primeiro, pela antecipao da perda da posse e depois pelas delongas da execuo.
Desse modo, para ser razovel e proporcional ao sacrifcio imposto segurana jurdica que a coisa julgada se
destina a criar, parece que o nico a reclamar de ambas as alteraes legislativas argidas que fossem equnimes,
bilaterais, tratando igualmente as partes, dado que uma e outra podero queixar-se, seja da angstia do prazo bienal,
seja da falta de remdio contra a indenizao injusta.
Finalmente, dada a impossibilidade da aplicao de uma s sentenas j transitadas em julgado e as dvidas
existentes quanto aplicabilidade da outra aos prazos em curso, somadas plausibilidade da argio de invalidez,
patente a convenincia da suspenso cautelar da eficcia de ambas as normas, at no interesse do prprio Estado, a
evitar que a confiana nas facilidades por elas criadas leve ao prejuzo de pretenses rescisrias que acaso pudessem
ter xito na disciplina originria do Cdigo.
Defiro a cautelar: o meu voto. [grifos nossos] [Ementrio 1914/1:50-51]
239
Convm ressaltar que a ADIn 1.753 j foi julgada, mas a sua deciso no tem reflexos no controle de
razoabilidade. Em vista da suspenso cautelar da MP 1.577/97 pela ADInMC 1.753, o Executivo editou uma nova
medida provisria, alterando os dispositivos impugnados e, por essa razo, a ADIn 1.753 foi extinta sem julgamento
do mrito.
240
Veja os primeiros dois pargrafos da nota anterior.

Pertence, quando afirmou que o que importa se possa pr em dvida no a


razoabilidade em si de uma ou de outra das regras editadas, mas sim a sua
unilateralidade, a favorecer unicamente o Poder Pblico.241 Percebemos, assim, que o
modelo terico utilizado foi o da isonomia: exige-se como requisito de validade de uma
discriminao a sua razoabilidade. Dando seqncia ao raciocnio, Seplveda Pertence
afirma que as medidas governamentais desafiam a medida da razoabilidade ou da
proporcionalidade, caracterizando assim privilgios inconstitucionais. Dessa forma,
concluiu que:
Desse, modo, para ser razovel e proporcional ao sacrifcio imposto segurana
jurdica que a coisa julgada se destina a criar, parece que o nico a reclamar de ambas
as alteraes legislativas argidas que fossem equnimes, bilaterais, tratando
igualmente as partes, dado que uma e outra podero queixar-se, seja da angstia do
prazo bienal, seja da falta de remdio contra a indenizao injusta.242

Esse posicionamento foi reforado pelo voto do min. Marco Aurlio, no ponto em
que afirmou que:
Esse prazo maior justamente previsto em relao quele que tudo pode: o Estado. O
Estado legisla, o Estado executa as leis, o Estado, em si, julga a execuo das leis. Logo,
considerados os princpios da razoabilidade e proporcionalidade, no vejo base para
chegar-se a esse tratamento diferenciado; no h uma razo de ser plausvel, aceitvel,
para a distino, devendo ser levado em conta, principalmente, o princpio isonmico a
envolver, tambm, a administrao pblica. Aparelhe-se esta ltima visando defesa dos
interesses pblicos e a ela estar cumprindo o seu mister.243 [grifos nossos]

Vemos, assim, que, ao contrrio de Seplveda Pertence, Marco Aurlio refere-se


diretamente aos princpios da razoabilidade e proporcionalidade. Todavia, percebe-se que
esses princpios foram utilizados apenas como critrios para a aplicao do princpio da
igualdade, pois toda a argumentao foi mantida nos quadros do modelo da isonomia.
Note-se que Marco Aurlio afirma que o tratamento diferenciado contrrio ao princpio
da razoabilidade e que, considerando o princpio da isonomia, as distines devem ser
razoveis. Assim, verificamos que ocorre nesse posicionamento de Marco Aurlio o
mesmo problema metodolgico existente no entendimento do min. Carlos Velloso na
ADIn 1.326, que foi tratado minuciosamente quando analisamos a deciso desse
processo.
Dois pontos ficam evidenciados. Em primeiro lugar, a recusa de Seplveda Pertence
em referir-se ao princpio da razoabilidade quando o caso de aplicao direta do
princpio da igualdade: ele alude razoabilidade apenas como critrio para aplicao do
princpio isonmico, seguindo uma tendncia que se vem consolidando no Tribunal244.
Em sentido contrrio, percebemos o esforo de Marco Aurlio para inserir a referncia
expressa ao princpio da razoabilidade, mesmo que seja para subordin-lo isonomia,
que at mesmo em seu voto foi o fundamento chave da deciso. Embora o esforo para
consolidar a razoabilidade como critrio da isonomia seja louvvel pois caracteriza
um avano substancial com relao ao critrio do nexo lgico , isso no justifica que se
utilize no discurso a meno ao princpio da razoabilidade.

241

Ementrio 1914/1:52.
Ementrio 1914/1:52.
243
Ementrio 1914/1:57.
244
Vide CAPTULO II - 8.
242

16. RE 221.066, julgado em 17.4.1998, rel. min. Marco Aurlio245


Nesse caso discutiu-se a possibilidade de se proibir a importao de pneus usados por
meio de portaria ministerial. O voto do Relator nesse processo idntico ao seu voto no
RE 202.671, julgado em 13.05.1997, com a diferena que naquele acrdo no houve
referncia ao princpio da razoabilidade na ementa, o que impediu a sua localizao a
partir dos programas de pesquisa informatizada do Supremo. Esse ponto demonstra a
impreciso dos mtodos de pesquisa disponveis, que impedem a realizao de uma
investigao exaustiva a partir deles.
Contrariamente sustentao da parte autora que afirma que o princpio da
legalidade exigiria uma lei formal para a instituio de proibies dessa natureza , o
Tribunal decidiu que a portaria um instrumento adequado para tanto. J se havia
firmado, anteriormente, jurisprudncia no sentido que a proibio de importao de
veculos usados no violava o princpio da isonomia. No presente caso, no se sustentou
a inconstitucionalidade da restrio ao direito de contratar, mas apenas da competncia
do Executivo para estabelec-la mediante um ato administrativo. Assim, a invocao do
princpio da razoabilidade feita para fundamentar a interpretao segundo a qual o
Executivo competente para estabelecer limites importao, pois o interesse pblico
exige um tratamento flexvel da matria, que possibilite uma reviso peridica que leve
em considerao diversas variveis polticas, exigncias essas que no se coadunam com
a necessidade de manifestao do Poder Legislativo ou de uma medida provisria.
Admite-se que a definio das mercadorias que no podem ser importadas um ato
discricionrio do governo, a quem caberia a avaliao da oportunidade e da convenincia.
Todavia, a razoabilidade das opes valorativas que levaram o governo a vedar a
importao de bens usados no discutida neste processo. O controle de razoabilidade
dessa opo poltica j havia sido operado em processos anteriores e a linha
jurisprudencial que a entendia como vlida j se encontrava estratificada. E interessante
observar que o controle de razoabilidade foi realizado nos quadros do princpio da
igualdade, sem qualquer referncia ao princpio ou a critrios de razoabilidade246.
No presente caso avalia-se apenas a viabilidade do instrumento da Portaria para o
estabelecimento da proibio. O administrador no poderia escolher entre fazer uma lei
ou uma portaria pois apenas a segunda opo lhe seria possvel. Trata-se, portanto, de
uma avaliao formal, no sentido de apurar se o administrador tinha ou no competncia
para expedir o ato. Mesmo assim, Marco Aurlio afirmou na ementa que o princpio da
razoabilidade constitucional conducente a ter-se como vlida a regncia da proibio
via Portaria, no sendo de se exigir lei, em sentido formal e material, especificadora, de
forma exaustiva, de bens passveis, ou no, de importao. Identificamos, pois, uma
utilizao do princpio da razoabilidade para resolver um caso em que no se avaliava a
legitimidade de um ato discricionrio, mas apenas critrios formais ligados ao princpio
da legalidade. Portanto, o termo princpio da razoabilidade utilizado apenas para
traduzir a idia de que a portaria era um instrumento formalmente adequado: e esse uso
no pode ser caracterizado como um controle de razoabilidade.
245

Publicado no DJU de 12.06.1998. EMENTA: IMPORTAO - PNEUS USADOS - PROIBIO - PRINCPIO


DA LEGALIDADE. O princpio da razoabilidade constitucional conducente a ter-se como vlida a regncia da
proibio via Portaria, no sendo de se exigir lei, em sentido formal e material, especificadora, de forma exaustiva,
de bens passveis, ou no, de importao.
246
No RE 202.671, rel. Min. Marco Aurlio, julgado em 13.5.1997, o Tribunal decidiu que a proibio de importar
de veculos usados no violava o princpio da isonomia.

O termo razoabilidade usado meramente como sinnimo de adequado ou aceitvel,


enquanto o que chamamos de controle de razoabilidade a adequao e a aceitabilidade
no tocante a juzos valorativos, em relao a atos que envolvam discricionariedade.
Admitir a equivalncia entre razoabilidade e adequao significaria reduzir todas as
questes jurdicas a esse critrio os atos precisam ser adequados a todos os princpios,
inclusive aqueles de ndole formal, como o princpio da legalidade. E reduzir todas as
questes a problemas de razoabilidade significaria diluir todo o contedo desse conceito
a tal ponto que ele no seria mais diferencivel do restante dos critrios jurdicos. Isso
faria do princpio da razoabilidade uma mera referncia a critrios gerais de razoabilidade
ou aceitabilidade ou adequao ou qualquer outra idia que se enquadre no nosso ideal
abstrato de justia. Teramos, portanto, uma equivalncia entre razoabilidade e justia, o
que tornaria o princpio da razoabilidade um ideal a ser buscado, mas retiraria dele o
carter de topos jurdico com a capacidade de servir como fundamento para a deciso de
casos concretos. Para servir como ideal abstrato, como mero princpio regulador, j temos
a idia de justia que claramente metajurdica.
Quanto maior o grau de abstrao reconhecido ao princpio da razoabilidade, menor
ser a sua capacidade de servir como um topos jurisprudencial. E da a diferenciao
necessria entre a noo geral de razoabilidade, decorrente da idia de justia e que deve
orientar todos os atos jurdicos, e o princpio da razoabilidade, que serve como topos
jurisprudencial para a avaliao da legitimidade de atos que envolvam discricionariedade.
Por isso, consideramos inadequada a utilizao que Marco Aurlio faz do princpio da
razoabilidade neste caso.
17. AGRRE 205.535, julgado em 22.5.1998, rel. min. Marco Aurlio247
O estado do Rio Grande do Sul, em um certo concurso para ingresso no servio
pblico, ao estabelecer o valor que seria conferido aos ttulos, atribuiu 2 pontos a cada
ano de efetivo exerccio no servio pblico e, ao mesmo tempo, fixou em 5 pontos o
valor do ttulo de doutor em direito. Esse grande valor atribudo ao exerccio anterior de
funes pblicas foi contestado judicialmente, tendo o Judicirio dado ganho de causa
aos candidatos que impugnavam a clusula. Inconformado, o estado do Rio Grande do
Sul interps recurso extraordinrio frente ao STF, a que o min. Marco Aurlio, em
deciso monocrtica, negou seguimento. Essa deciso foi contestada perante a 2a Turma
do STF, que acolheu por unanimidade as razes expostas por Marco Aurlio:
[] de registrar que o tratamento a ser dado pela administrao pblica na aferio dos
ttulos dos candidatos h de apresentar-se em consonncia com a finalidade do preceito
do inciso II do artigo 37 da Constituio Federal. Descabe dizer que em tal campo atua
a administrao pblica com discricionariedade, mesmo porque esta no exclui a
anlise da questo sob o ngulo da finalidade do ato. Na espcie dos autos, em
detrimento da natureza do vocbulo ttulos, emprestou-se peso incomum ao tempo de
servio pblico, a tal ponto de um candidato com trs anos de efetivo servio vir a
suplantar aquele que obtivesse titulao mxima, ou seja, a alusiva ao doutorado. Em
sntese, trs anos de efetivo servio pblico levaria, pelo injusto balizamento introduzido
pelo Estado, a seis pontos, enquanto o ttulo, realmente ttulo de doutor, acarretaria a
concesso de cinco pontos.

247

Publicado no DJU de 14.8.1998, p. 11. Ementrio 1918/4:670. CONCURSO PBLICO - TTULOS. Discrepa da
razoabilidade norteadora dos atos da Administrao Pblica o fato de o edital de concurso emprestar ao tempo de
servio pblico pontuao superior a ttulos referentes a ps-graduao.

A toda evidncia, ainda que se possa compreender no gnero ttulos a considerao


do tempo do servio pblico, a disciplina emprestada no se mostra razovel, tendo em
vista no s o disposto no inciso II do artigo 37, como tambm o princpio isonmico que
a ele inerente. Por isso, bem andou a Corte de origem ao glosar a situao, no se
podendo ver, na hiptese, malferimento aos artigos 2 e 25 da Constituio Federal. Ao
contrrio, o decidido harmoniza-se s inteiras com essa ltima, coibindo a prtica de ato
que, alfim, revelar-se-ia, caso prevalente, um verdadeiro privilgio, colocando em
situao de ampla desigualdade aqueles que no tivessem vida pregressa profissional
ligada ao servio pblico. Eis um caso exemplar de exame do tema sob a esfera da
razoabilidade. A Constituio Federal no pode ser tomada como a respaldar
verdadeiros paradoxos, olvidando-se o objetivo maior por ela buscado.248

Como afirmou Marco Aurlio, temos aqui um caso exemplar da possibilidade da


aplicao do princpio da razoabilidade. Por um lado, a deciso tomada faz referncia
expressa a alguns dos principais fundamentos do princpio da razoabilidade. Em primeiro
lugar, refere-se noo de que esse princpio funciona como um argumento jurdico que
possibilita a realizao da idia de Justia249. Em segundo, admite-se que a fixao do
valor dos ttulos um ato discricionrio da administrao pblica, mas afirma-se
expressamente que esse fato no exclui a possibilidade de controle judicial. Embora a
administrao tenha argumentado que o Judicirio deveria limitar-se a avaliar a
legalidade do procedimento (por critrios formais), o Supremo recusou expressamente tal
idia e interessante observar que a prpria administrao levada a sustentar
argumentativamente a razoabilidade dos critrios que elegeu250, o que mostra uma das
facetas mais salutares da aplicao do princpio da razoabilidade: a discusso pblica das
escolhas valorativas efetuadas pelos agentes estatais, segundo o aspecto da sua
legitimidade e justia. Das escolhas discricionrias j no se exige apenas a sua limitao
moldura estabelecida pelas regras jurdicas, mas a sua adequao valorativa aos
princpios que regem a atividade estatal.
Nesse caso, no cabe a objeo que fizemos contra outros votos do min. Marco
Aurlio, relativa utilizao meramente retrica da idia de razoabilidade. No voto em
anlise, ele expe com clareza os motivos que o levaram a concluir pela ausncia de
razoabilidade, o que nos possibilita verificar as escolhas valorativas efetuadas pelo
julgador. E cremos que justamente isso que deve ser exigido251 de todo controle de
razoabilidade: a exposio clara das opes valorativas, de forma que seja possvel fazer
o controle da legitimidade da sua prpria deciso. Esse processo caracteriza, portanto,
uma evoluo metodolgica frente a certos posicionamentos anteriores desse Ministro.
248

Ementrio 1918/4:672-673.
Normalmente introduzida na discusso jurdica pelo conceito de legitimidade, mas que nesse caso foi
expressamente reconhecida pelo voto quando afirma que a regulamentao do concurso criava uma injustia.
250
A Fazenda Pblica Estadual, tomando o procedimento impugnado por mero despacho, argumenta que a
realizao da prova de ttulos est amparada pelo artigo 37, inciso II, da Constituio Federal, e que o artigo 19 das
Disposies Transitrias prev a valorao do tempo de servio como ttulo, critrio que, assim, no pode ser
considerado violador de princpios constitucionais. Salienta que o peso dado ao tempo de servio objetivava a
projeo de candidato que j demonstrara adequao ao servio pblico , ou seja, ressaltar a experincia na
atividade. Discorre a respeito da prova de ttulos, procurando demonstrar a razoabilidade da fixao dos critrios,
visando aos interesses da Administrao, pelo que a alterao perpetrada pelo Poder Judicirio teria implicado
ofensa aos artigos 2, 25, 61, 1, II, c , 5, 7, XXX, 37, caput, e inciso II, todos do Diploma Maior. Aponta,
noutro passo, que o reexame do ato administrativo pelo Judicirio deveria ficar adstrito aos aspectos da legalidade
do procedimento (folha 123 131).
251
Especialmente tomando-se em conta o dever constitucional dos juzes de fundamentar suas decises.
249

Todavia, h uma frase de Marco Aurlio que merece algumas consideraes, qual
seja, a afirmao de que descabe dizer que em tal campo atua a administrao pblica
com discricionariedade, mesmo porque esta no exclui a anlise da questo sob o ngulo
da finalidade do ato. Com isso, repete a teoria tradicional do STF de que o Judicirio
no pode avaliar os atos administrativos no tocante sua convenincia e oportunidade
uma expresso de self-restraint que no parece guardar harmonia com o grande esforo
feito por esse ministro no sentido de consolidar o controle de razoabilidade.
18. HC 77.003, julgado em 16.6.1998, rel. min. Marco Aurlio252
Durante 9 meses, um cidado trabalhou como gari do Municpio de So Jos da
Coroa Grande PE. Passado esse perodo, ele ingressou com ao trabalhista contra o
Municpio, pedindo que fosse assinada a sua carteira de trabalho. Embora no houvesse
qualquer prova da prestao dos servios253, a estratgia adotada pela defesa foi a
afirmao de que o contrato era invlido porque realizado sem concurso pblico e em ano
eleitoral poca em que a lei veda a contratao. Convm ressaltar que essa defesa no
foi argida pela prefeita que efetivou a contratao, mas pelo seu sucessor que a ela se
opunha politicamente. No julgamento do habeas corpus no se aborda explicitamente
essa questo, mas o voto de Marco Aurlio deixa implcito o reconhecimento de que a
linha de defesa tendia a atribuir a culpa gesto anterior e que a escolha dessa estratgia
tinha sido influenciada pelos interesses poltico-partidrios dos administradores da
poca.254
252

Publicado no DJU de 11.9.1998, p. 5. Ementrio 1922/2:380. EMENTA: JUSTA CAUSA - INSIGNIFICNCIA


DO ATO APONTADO COMO DELITUOSO. Uma vez verificada a insignificncia jurdica do ato apontado como
delituoso, impe-se o trancamento da ao penal por falta de justa causa. A isto direcionam os princpios da
razoabilidade e da proporcionalidade. Consubstancia ato insignificante a contratao isolada de mo-de-obra,
visando atividade de gari, por municpio, considerado perodo diminuto, vindo o pedido formulado em reclamao
trabalhista a ser julgado improcedente, ante a nulidade da relao jurdica por ausncia do concurso pblico.
253
para a instruo do processo no foi apresentado um contrato de trabalho, contracheque, recibo ou qualquer outro
elemento comprovador da prestao dos servios.
254
Voto de mrito do Relator, acatado por unanimidade: Rememore-se a hiptese que veio a movimentar esta
mquina judiciria to sobrecarregada, desprezando-se, at mesmo, a ordem natural das coisas e os princpios da
razoabilidade e da proporcionalidade. O cidado Josias Santos da Silva ingressou com reclamao trabalhista contra
o Municpio de So Jos da Coroa Grande, alegando que lhe prestara servios no diminuto perodo de 12 de abril de
1992 a 28 de janeiro de 1993, ou seja, por nove meses (folhas 31 e 32). O Municpio adotou como estratgia de
defesa, j no mais estando frente do Poder Executivo a ora Paciente, a articulao sobre a ocorrncia da
contratao em perodo em que o fato era proibido por lei, ao que tudo indica, anterior s eleies, e inexistncia
da observncia do concurso pblico (folhas 33 e 34). O Juzo veio a acolher a defesa, julgando improcedente o
pedido formulado, em face do vcio do ajuste a contamin-lo na totalidade. Entretanto, luz da mxima de que no
se pode deixar passar em branco certas atitudes, determinou a remessa de cpias de peas do processo ao Ministrio
Pblico Federal, olvidando que em jogo no se fez interesse da Unio, autarquia ou empresa pblica federal. A,
acabou o Ministrio Pblico Estadual apresentando, em 29 de janeiro de 1996, ou seja, transcorridos mais de dois
anos, a denncia que est s folhas 26 e 27 dos autos. Senhor Presidente, tenha-se presente a lio do saudoso
Heleno Fragoso: Desde logo se deve excluir do sistema penal a chamada criminalidade de bagatela e os fatos
punveis que se situam puramente na ordem moral. A interveno punitiva s se justifica quando est em causa um
bem ou valor social e importante (Lies de Direito Penal).
No caso dos autos, cuida-se de contratao que teria ocorrido de forma isolada, ou seja, para a prestao de servios
pelo contratado como gari, e do ato no resultou, em si, prejuzo para a Municipalidade. O preceito que serviu de
base oferta da denncia tem uma razo de ser, e esta no , evidentemente, a persecuo criminal considerado caso
isolado de nenhuma significao no contexto jurdico da vida de uma pessoa jurdica de direito pblico. Destarte, a
hiptese no sugeria o recebimento da denncia. Mostram-se pertinentes as palavras do Ministro Jos Dantas,
lanadas quando do julgamento, pelo Superior Tribunal de Justia, do Habeas Corpus n 3.557.9, impetrado, como
est referido na inicial deste habeas, pelo nobre advogado Bris Trindade: Em suma, animo-me a, mais uma vez,
filiar-me ao benfazejo princpio da insignificncia, em funo do qual acolho a argio da falta de justa causa
para a ao intentada contra a paciente.

Verificando-se a existncia de fato que poderia configurar ilcito penal pois a


contratao sem concurso pblico configurava crime de responsabilidade, nos termos do
artigo 1o do Decreto-Lei n 201/67 determinou-se a remessa de cpia dos autos ao
Ministrio Pblico Federal - MPF, a fim de ser apurada a responsabilidade daquele
burgo mestre, atendendo-se, assim, ao que dispe o artigo 40 do Cdigo de Processo
Penal e o inciso VIII do artigo 1 do Decreto-lei 201/67. Passados dois anos do
recebimento dessas informaes, o MPF ofereceu denncia contra a ento prefeita da
localidade. A questo da possibilidade do recebimento da denncia chegou ao STJ, que
indeferiu o recurso da prefeita, e foi justamente essa deciso que foi impugnada pelo
Habeas Corpus em anlise.
Durante a discusso, o mais importante argumento levantado em defesa da exprefeita foi fundado no princpio da insignificncia, pelo qual a mquina judiciria no
deve ser acionada para punir atos de gravidade mnima. Mas quais so os critrios para
afirmar que um ato insignificante ao ponto de afastar a interveno judicial? Trata-se de
uma questo delicada, que inevitavelmente envolve juzos valorativos o que a insere
no contexto da discricionariedade judicial. Por isso, parece justificada prima facie a
referncia de Marco Aurlio ao princpio da razoabilidade como orientao para que se
definam esses critrios.
Aparentemente, Marco Aurlio sugere que o princpio da insignificncia um
corolrio do princpio da razoabilidade o que uma posio dogmaticamente
plausvel, na medida em que se trata de um instituto que trabalha com o conflito entre a
necessidade de punir os atos criminosos e a irrelevncia de certos atos que podem ser
enquadrados na hiptese tipificada como ilcita. Contudo, essa proposta no tem
sustentao histrica, visto que o princpio da insignificncia precede o da razoabilidade
provavelmente porque evitar a punio de atos irrelevantes de uma faceta to clara
da idia de justia que foi possvel que ela adquirisse o carter de princpio jurdico antes
que fosse reconhecida uma exigncia mais geral de legitimidade.
Percebemos, assim, que apesar de ser dispensvel a referncia ao princpio da
razoabilidade pois o caso poderia ter sido julgado apenas com base no j estratificado
princpio da insignificncia , Marco Aurlio optou deliberadamente por utiliz-lo como
fundamento, dando seqncia sua tentativa de consolidar o princpio da razoabilidade
na jurisprudncia do STF projeto esse que se torna claro quando se constata o grande
nmero de decises em que ele faz meno ao princpio da razoabilidade ou
proporcionalidade. E mais uma vez devemos ressaltar que as escolhas valorativas foram
explicitadas e motivadas, o que possibilita avaliao da legitimidade da prpria deciso
do Supremo e caracteriza um avano considervel em relao a alguns julgamentos
anteriores, nos quais a referncia razoabilidade funcionava apenas como uma remisso
ao senso comum e, com isso, servia como fundamento de uma escolha valorativa sem
que o Tribunal precisasse justificar argumentativamente essa opo.
Realmente, isto no se deu quando do julgamento do recurso especial. Os integrantes do Colegiado no tiveram em
vista esse precedente. O que no se coaduna com os interesses maiores da sociedade acionar-se o Judicirio,
movimentando-o, no que j por demais sobrecarregado, tendo presente situao concreta que nenhum prejuzo
trouxe para o bem protegido pelo Decreto-lei n 201/67, no que probe a contratao de servidores sem o concurso
pblico. Desprezaram-se, como j consignado, os princpios da razoabilidade e da proporcionalidade, razo
pela qual concedo a ordem para, cassando o acrdo proferido, assentar a inexistncia de justa causa,
fulminando, com isso, a ao penal intentada e que tomou o n 002963.6 perante o Tribunal de Justia do Estado de
Pernambuco. [grifos nossos] [Ementrio 1922/2:387-390]

19. RE 158.448, julgado em 29.6.1998, rel. min. Marco Aurlio255


O artigo 19 do Ato das Disposies Constitucionais Transitrias estatui:
Art. 19. Os servidores pblicos civis da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos
municpios, na administrao direta, autrquica e das fundaes pblicas, em exerccio
na data da promulgao da Constituio, em exerccio h pelo menos cinco anos
continuados, e que no tenham sido admitidos na forma regulada no art. 37, da
Constituio [por concurso pblico], so considerados estveis no servio pblico.

O presente Recurso Extraordinrio refere-se ao caso de duas professoras que


exerceram o magistrio em escolas pblicas de meados dos anos 70 at a promulgao da
Carta. O benefcio criado pelo dispositivo citado foi-lhes negado administrativamente
com base no argumento de que o seu vnculo no era continuado: como os contratos
foram rescindidos ao fim de cada ano letivo, embora sempre renovados no perodo letivo
subseqente, no se poderia falar em continuidade. Essa interpretao plausvel, visto
que o contrato que ligava as professoras ao servio pblico tinha no mximo um ano de
durao, no momento em que a Constituio foi promulgada. Todavia, essa interpretao
foi rejeitada pelo Relator, em voto acolhido unanimemente pela Turma:
Indaga-se: a norma constitucional exclui a possibilidade de se concluir pela estabilidade
em hipteses como a dos autos? A resposta desenganadamente negativa. As
contrataes sucessivas, desprezando-se situao peculiar, implicou inegvel prejuzo
para as Recorridas. Mais do que isso: tenho-as como verdadeira simulao, porquanto o
objetivo do Estado jamais foi dispensar a mo-de-obra. Buscou, mediante procedimento
dos mais criticveis, obter vantagem, no remunerando as Recorridas no espao de
tempo em que desnecessrias as aulas em face s frias escolares. O preceito do artigo
19 do Ato das Disposies Constitucionais Transitrias, ao prever o tempo de cinco anos
continuados de servios, para concluir-se pela estabilidade, afasta, to-somente, aquelas
hipteses em que houve a cessao da relao jurdica e, passado um certo perodo, o
restabelecimento, pressupondo-se situao de absoluta normalidade, o que no ocorreu
no caso dos autos. Em sntese, no se pode vislumbrar ofensa, no caso, ao artigo 19 do
Ato das Disposies Constitucionais Transitrias, no que se homenageou a realidade, ou
seja, afastou-se do cenrio jurdico conseqncia de ato condenvel do prprio Estado,
no que, visando economia no campo das despesas com o pessoal, procedeu a
verdadeiras rupturas fictcias.256

Interessante notar que no h qualquer referncia ao princpio da razoabilidade no


corpo do acrdo, mas apenas na ementa, na qual se afirma que os princpios da
continuidade, da realidade, da razoabilidade e da boa-f obstaculizam defesa do Estado
em torno das interrupes e, portanto, da ausncia de prestao de servios por cinco
anos continuados de modo a impedir a aquisio da estabilidade. Ora, o eixo da
255

Publicado no DJU de 11.9.1998, p. 5. Ementrio 1924/2:232. INCIO DO VOTO DO RELATOR: As ora Recorridas
foram contratadas, de forma sucessiva, para ministrar aulas. que o Estado, tendo em conta os trminos dos anos
letivos, deu ensejo a desligamentos peridicos e a novas contrataes, isso relativamente aos anos de 1976 a 1989,
relativamente a Geralda Dias Pontes, e de 1977 a 1988, quanto a Maria das Graas Osrio Gomes. Em ltima
anlise, no campo da economia, olvidando o princpio da continuidade da prestao dos servios, bem como as
peculiaridades da atuao dos professores, o Estado procedeu a desligamentos, ignorando a realidade, ou seja, a
necessidade de ter que contar com a mo-de-obra no ano letivo subseqente, tanto assim que, ao depois, promovia
contrataes. certo que o artigo 19 do Ato das Disposies Constitucionais Transitrias, ao prever, relativamente
queles que foram admitidos sem concurso pblico, a estabilidade, trouxe balha preceito revelador da
impossibilidade de desligamento no tocante aos que, poca da promulgao da Carta de 1988, contavam com
cinco anos continuados de servios. [Ementrio 1924/2:235-236]
256
Ementrio 1924/2:236-237.

argumentao foi no sentido de que o Estado havia utilizado um procedimento


condenvel ao fazer contratos temporrios para suprir a sua necessidade de pessoal em
atividades permanentes. Convm observar que, no Direito do Trabalho (artigo 452 da
Consolidao das Leis do Trabalho - CLT), quando os contratos temporrios para o
exerccio de atividades permanentes so renovados, eles adquirem o carter jurdico de
contratos por prazo indeterminado. Essa regra pode ser entendida como uma
concretizao do princpio de Direito do Trabalho segundo o qual o contrato de emprego
no se define pela literalidade do instrumento contratual, mas pelo modo como realmente
ocorria a prestao dos servios.
Parece, assim, ter havido uma interpretao do Direito Administrativo luz do
Direito do Trabalho257. Embora o min. Marco Aurlio tenha-se referido expressamente ao
princpio da realidade (em uma clara referncia a critrios consolidados no Direito do
Trabalho), no parece sustentvel a mera subordinao do Direito Administrativo (que
Direito Pblico) a princpios do Direito do Trabalho (que Direito Privado). A referncia
ao princpio da boa-f tambm no parece suficiente para fundamentar a concluso.
Entendemos, pois, que o princpio da razoabilidade foi a ponte utilizada por Marco
Aurlio para aplicar ao Direito Administrativo algumas concepes de justia
consolidadas no Direito Privado. Ressaltemos: no preciso ver aqui uma aplicao
direta do Direito do Trabalho ao Direito Administrativo, mas apenas a aplicao de
critrios de justia/razoabilidade estratificados no Direito do Trabalho.
Tal como o definimos anteriormente, a aplicao do princpio da razoabilidade
envolve sempre a avaliao das opes valorativas de um agente estatal, no exerccio de
uma funo discricionria. A nomeao de pessoas para exercerem cargos pblicos uma
atividade discricionria. Embora os procedimentos de contratao sejam vastamente
regulados por normas escritas, cabe sempre ao administrador a deciso de oportunidade e
convenincia em operar um contrato particular. Foi a escolha do administrador uma
opo vlida? Embora no houvesse lei especfica a respeito o que afasta a
possibilidade de se falar em ato vinculado , a opo do administrador deveria ser
valorativamente adequada. No entanto, o que ocorre a utilizao do instrumento do
contrato temporrio para preencher cargos ligados a atividades permanentes, com o claro
intuito de evitar as conseqncias jurdicas que adviriam do estabelecimento de contratos
permanentes. Torna-se claro o desvio de finalidade: rescinde-se um contrato no por
fora do interesse pblico, mas de um suposto interesse da administrao pblica em
fazer economia s custas do cidado.
Como j afirmamos anteriormente, o princpio da razoabilidade muitas vezes
utilizado para possibilitar a reviso de atos nos quais h um desvio de finalidade que
dificilmente se poderia demonstrar ou que se prefere no enfrentar diretamente258. claro
que nem todo desvio de finalidade pode ser enfrentado com fundamento no princpio da
razoabilidade: isso possvel apenas naqueles em que o desvio gera um descompasso
entre as finalidades do ato e os meios utilizados para alcan-la. E como justamente
isso que acontece no presente caso no qual o meio utilizado no corresponde a
nenhum interesse pbico , havia a possibilidade de utilizar tanto um como o outro
257

O que, em parte, parece ser explicvel pela prpria histria pessoal do min. Marco Aurlio, que foi juiz do
Trabalho chegando mesmo ao Tribunal Superior do Trabalho antes de ingressar no STF.
258
E isso no apenas no Brasil. Por exemplo, veja-se o Caso das Farmcias ou dos Confeitos de Chocolate, no
captulo referente ao princpio da proporcionalidade na Alemanha.

argumento. E a opo de Marco Aurlio foi justamente o princpio da razoabilidade,


dando seqncia ao seu esforo de consolidar esse instituto na jurisprudncia do
Supremo.
20. MS 22.944, julgado em 19.11.1998, rel. min. Marco Aurlio259
Em julho de 1998, uma fazenda no estado do Paran foi declarada de interesse social
para fins de reforma agrria, declarao esta que necessria para a desapropriao da
propriedade. Na tentativa de impedir o processo de desapropriao, os proprietrios
ingressaram em juzo, sustentando a nulidade da declarao de interesse social porque
seria nula a vistoria na qual se constatou que se tratava de propriedade improdutiva. Os
proprietrios argumentaram que, em 26.11.1996, eles foram notificados que a vistoria
ocorreria j no dia seguinte o que caracterizaria desrespeito exigncia de notificao
prvia, nos termos do artigo 2, 2, da Lei n 8.629/93. O Estado respondeu a essa
acusao argumentando que a vistoria j havia sido marcada 5 dias antes da notificao,
como demonstrava ofcio datado de 21.11.196, no qual o proprietrio autorizava, de
prprio punho, a realizao da vistoria a partir do dia 27.11.1996. No seu voto, Marco
Aurlio conclui que assim, descabe falar quer em ausncia de notificao prvia, como
lanado na inicial, quer em inobservncia do citado princpio da razoabilidade,
afirmao que esclarecida pela ementa:
REFORMA AGRRIA - NOTIFICAO - OCORRNCIA - ANTERIORIDADE. A
anterioridade da notificao visando notcia da vistoria, considerado o princpio da
razoabilidade, passvel de afastamento por ato do proprietrio. Subsistncia na
hiptese de, no dia anterior, haver sido autorizado, por quem de direito, o ingresso, no
imvel, dos peritos.

Note-se que o princpio da razoabilidade no invocado para anular um ato estatal,


mas para sustentar a sua validade. O argumento do Relator, especialmente pelo que
transparece na ementa, o de que a exigncia legal de notificao prvia pode ser
afastada desde que haja prvia autorizao, ou seja, quem consente realizao de um
ato no precisa ser dele notificado. Reconstruindo o raciocnio de Marco Aurlio, parece
clara a possibilidade de aplicar ao caso o princpio da razoabilidade, pois avalia-se a
escolha valorativa que orientou um agente administrativo na execuo de um ato
discricionrio. Discute-se no processo a validade da fixao de um prazo to pequeno
apenas um dia entre a notificao formal e a realizao da vistoria.
Estabelecer a data de uma vistoria ato discricionrio e no pode o administrador
estabelecer um prazo to curto que impea que o autor tome qualquer providncia que
julgar necessria. Normalmente, pode ser necessrio estabelecer a vistoria com quinze
dias de antecedncia, ou dez, ou cinco, ou trs, dependendo das circunstncias
particulares de cada caso. Mas sempre fica a cargo do administrador avaliar a
259

Publicado no DJU de 05.2.99, p. 11. Ementrio 1937/1:50. RELATRIO: Na inicial deste mandado de segurana,
aponta-se a insubsistncia de decreto do Excelentssimo Senhor Presidente da Repblica, publicado no Dirio
Oficial de 15 de julho do corrente ano, mediante o qual foi declarado de interesse social, para fins de reforma
agrria, o imvel conhecido como Fazenda de Jerusalm, com extenso de seiscentos e setenta hectares e seis ares,
situado no municpio de Nova Cantu-PR. Afirma-se que a cincia da incluso da propriedade no processo de
desapropriao decorreu de contato telefnico promovido por servidores do INCRA de Curitiba, dando notcia de
que ocorrera a vistoria mediante a qual a Autarquia chegara concluso de tratar-se de imvel improdutivo.
Sustenta-se no haver sido feita a notificao prvia dos proprietrios de que cuida o artigo 2, 2, da Lei n
8.629/93, sendo certo, ainda, que infrutfera restou a tentativa de conseguir-se cpia do processo administrativo, j
que o INCRA opusera ao pleito pelo fato de tratar-se de documento interno e por isso alegando no caber a
concesso de cpia ao pblico.

convenincia e a oportunidade da fixao desse prazo. De toda forma, parece claro que a
notificao para a realizao da vistoria no dia subseqente no daria ao proprietrio o
tempo mnimo exigvel entre a notificao e a realizao da vistoria.
No entanto, as circunstncias particulares do caso tornam razoveis o estabelecimento
de prazo to pequeno. O objetivo da notificao prvia era dar tempo ao proprietrio de
tomar qualquer providncia que julgasse necessria. Em verdade, o proprietrio j havia
sido avisado, com seis dias de antecedncia, sobre a realizao da vistoria a partir do dia
27.11, e havia expressado sua concordncia. Logo, nesse caso concreto, a fixao da
vistoria na vspera no podia ser caracterizada como uma surpresa para o proprietrio,
pois este j estava ciente da vistoria h vrios dias. Devemos ressaltar que foram as
particularidades desse caso especfico que permitiram ao administrador fazer uma opo
que seria considerada irrazovel em circunstncias usuais.
Essa reconstruo do argumento pode parecer um pouco artificial, especialmente
porque a ementa afirma que o ato do proprietrio afasta a exigncia de anterioridade de
notificao. Se considerssemos apenas a ementa, seria mais plausvel a reconstruo do
argumento no sentido de que a notificao prvia seria dispensvel a partir do momento
em que o proprietrio j tivesse expressado sua anuncia. No seria necessrio, portanto,
avaliar o ato discricionrio em si, sendo bastante uma interpretao teleolgica: o
objetivo da norma exigir uma notificao prvia; ora, foi avisado com antecedncia que
a vistoria teria lugar no dia 27, o que demonstrado pela anuncia escrita do proprietrio;
logo, o requisito da notificao prvia j teria sido cumprido. No entanto, essa
interpretao no se coaduna com a parte principal do acrdo, que no a ementa, mas
o voto. E no voto se afirma:
De incio, tenderia a concluir pela insubsistncia da notificao levada a efeito,
considerado o princpio da razoabilidade. que, ocorrida em 26 de novembro de 1996,
motivou vistoria a partir do dia imediato. Todavia, no rodap do ofcio datado de 21 de
novembro do referido ano, tem-se autorizao do proprietrio Dino Brgio - Impetrante
- no sentido da realizao a partir de 27 de novembro de 1996. O ato foi praticado, ao
que tudo indica, de prprio punho. Confira-se com o que se contm folha 63. Assim,
descabe falar quer em ausncia de notificao prvia, como lanado na inicial, quer de
inobservncia do citado princpio da razoabilidade. Repita-se: o proprietrio autorizou
a vistoria a partir do dia imediato.260

primeira vista, parece que o prazo mnimo violaria o princpio da razoabilidade. No


entanto, a correta avaliao das circunstncias particulares do caso nos conduz ao
entendimento contrrio, ou seja, de que o prazo de um dia era adequado, segundo padres
de razoabilidade. Logo, consideramos mais plausvel a primeira reconstruo do
argumento, que mais fiel ao voto que ementa. Mas lembramos tambm que essa
reconstruo somente se faz necessria porque algumas partes do argumento no foram
expressas pelo Relator, que as deixou apenas implcitas em seu voto.
21. RE 175.161, julgado em 15.12.1998, rel. min. Marco Aurlio261
Nesse processo, o STF apreciou a seguinte questo sobre a competncia dos juizados
especiais. Em virtude de inadimplncia, uma pessoa foi excluda do consrcio de que
participava e, nos termos expressos do contrato, ela tinha direito a reaver apenas o valor
nominal pago. Argumentando a invalidade dessa clusula, o ex-consorciado ingressou no
260
261

Ementrio 1937/1:55.
Publicado no DJU de 14.5.1999, p. 19, Ementrio 1950/3:464.

juizado especial de pequenas causas, postulando a restituio das parcelas j pagas,


corrigidas monetariamente. Por maioria, o Colegiado do Juizado Especial de Pequenas
Causas de So Jos do Rio Preto SP decidiu que deveria incidir correo monetria
sobre as parcelas a serem restitudas, o que motivou o Consrcio a interpor o Recurso
Extraordinrio em anlise262.
a) Argumento processual: questo da competncia dos Juizados Especiais
O Recorrente levantou vrios argumentos, interessando-nos neste item apenas a
sustentao de que o Juizado de Pequenas Causas era incompetente para apreciar a
questo, por se tratar de matria complexa, em oposio previso constitucional de que
tais Juizados devem julgar apenas causas cveis de menor complexidade [art.98, I da
CF]. Concluiu, assim, que a sentena proferida teria sido inconstitucional, por violar o
artigo 5o, LVIII da Constituio Federal, o qual dispe que ningum ser processado e
julgado seno pela autoridade competente. Refutando essa linha argumentativa, o min.
Marco Aurlio afirmou em seu voto:
Ora, no se pode dizer que, na espcie, haja complexidade a afastar o salutar crivo dos
juizados especiais, no que revelador de celeridade e economia processuais. Por sinal, a
definio da complexidade ficou relegada pelo legislador constituinte de 1988 fase
posterior, prpria edio de normas estritamente legais.
Diante dos princpios da proporcionalidade e da razoabilidade, to caros quando se
questiona o alcance de texto constitucional, no h como concluir, na espcie, pela
transgresso ao inciso LVIII do artigo 5 da Constituio Federal, segundo o qual
ningum ser processado nem sentenciado seno pela autoridade competente. Os
esforos devem ser desenvolvidos de modo a ampliar-se a atuao dos juizados
especiais, experincia vitoriosa no Brasil, tendo em vista a quadra vivida pelo
Judicirio.263 [grifos nossos]

Identificamos, aqui, mais uma vez, a utilizao do princpio da razoabilidade como


uma maneira de introduzir no discurso jurdico um posicionamento pessoal como se se
tratasse de uma posio valorativa objetivamente vlida, sem que seja necessria uma
argumentao mais aprofundada. O min. Marco Aurlio limitou-se a afirmar que a
experincia dos juizados especiais era vitoriosa e que, por isso, todos os esforos
deveriam ser desenvolvidos para ampliar a atuao desses rgos do Judicirio. E foi
com base apenas nesse topos que concluiu pela competncia dos Juizados Especiais, em
um argumento que fica bastante claro na ementa do processo:
COMPETNCIA - JUIZADOS ESPECIAIS - COMPLEXIDADE DA CAUSA. Esforos
devem ser desenvolvidos de modo a ampliar-se a vitoriosa experincia brasileira
retratada nos juizados especiais. A complexidade suficiente a excluir a atuao de tais
rgos h de ser perquirida com parcimnia, levando-se em conta a definio constante
de norma estritamente legal. Tal aspecto inexiste, quando se discute a subsistncia de
clusula de contrato de adeso, sob o ngulo de ato jurdico perfeito e acabado, no que
prevista a devoluo de valores pagos por consorciado desistente e substitudo, de forma
nominal, ou seja, sem correo monetria.264 [grifos nossos]

262

Cabe ressaltar que a restituio do valor pago apenas ser feita aps o encerramento do grupo consorciado e que
no h controvrsia quanto a esse ponto, sendo a discordncia restrita questo da correo monetria.
263
Ementrio 1950/3:469-470.
264
Ementrio 1950/3:464.

Contudo, devemos ressaltar que, nesse ponto da ementa, Marco Aurlio no repetiu a
meno ao princpio da razoabilidade que fra feita no seu prprio voto. Utilizando a
terminologia de Ronald Dworkin, podemos descrever o argumento de Marco Aurlio
como fundado em programas [policies] e no em princpios. E embora no defendamos,
tal como Dworkin, que os argumentos baseados em programas polticos so
juridicamente inaceitveis, consideramos que no adequado apelar apenas para esse
tipo de argumentao quando h uma srie de princpios jurdicos em jogo. Utilizar
simplesmente um argumento desse tipo significa passar ao largo de uma srie de questes
juridicamente relevantes tal como discutir a fundo possveis limitaes ao devido
processo em virtude dos procedimentos simplificados utilizados nos Juizados Especiais
de Pequenas Causas.
Portanto, essa referncia ao princpio da razoabilidade no nos parece adequada, na
medida em que o princpio associado a uma argumentao juridicamente inconsistente.
Alm disso, associar o princpio da razoabilidade afirmao de um posicionamento
individual frente a um programa poltico [policy] , sem que se ofeream argumentos
juridicamente relevantes para a persuaso da sociedade especialmente da comunidade
dos juristas de que se trata de uma deciso valorativamente adequada, em nada
contribui para a consolidao do princpio da razoabilidade como um topos
jurisprudencial autnomo, pois em nada contribui para a fixao de um contedo
especfico para esse princpio.
b) Argumento material: questo da correo monetria
Bastante diversa foi a anlise de Marco Aurlio quanto questo de fundo do
processo, que a necessidade de correo monetria do valor a ser restitudo, ainda que o
contrato do consrcio preveja apenas a devoluo do valor nominal. Para evitar a
incidncia da correo monetria, o Recorrente invocou a proteo constitucional ao ato
jurdico perfeito, contida no artigo 5o, XXXVI da CF. Ao apreciar esse ponto, ao invs de
simplesmente apontar um programa [policie] como fundamento de sua deciso, Marco
Aurlio desenvolveu uma argumentao consistente, fundada no princpio da vedao do
enriquecimento sem causa, que um topos jurdico consolidado na nossa cultura
jurdica265. Por se tratar de uma aplicao consistente do princpio da razoabilidade,
convm transcrever a parte do voto em que desenvolvido o argumento.
Resta examinar a alegao da Recorrente de ter a seu favor ato jurdico perfeito e
acabado. A Carta da Repblica no agasalha clusula de contrato que resulte,
considerada a natureza adesiva, em verdadeiro enriquecimento sem causa. Ora, na
hiptese de desistncia de consorciado, a cota respectiva transferida pela
administradora, visando, at mesmo, ao fechamento final do grupo, a terceiro e este fica
compelido a satisfazer as prestaes vencidas e vincendas, de forma atualizada, levando
em conta o preo do veculo. Pois bem, o numerrio pago pelo consorciado desistente

265

Parte da Ementa ligada a esse ponto da argumentao: CONSRCIO - DESISTNCIA - DEVOLUO DE


VALORES - CORREO MONETRIA. Mostra-se consentneo com o arcabouo normativo constitucional,
ante os princpios da proporcionalidade e da razoabilidade, deciso no sentido de, ao trmino do grupo, do
fechamento respectivo, o consorciado desistente substitudo vir a receber as cotas satisfeitas devidamente
corrigidas. Descabe evocar clusula do contrato de adeso firmado consoante a qual a devoluo far-se- pelo valor
nominal. Precedente: Verbete n 35 da Smula do Superior Tribunal de Justia: Incide correo monetria sobre as
prestaes pagas, quando de sua restituio em virtude de retirada ou excluso do participante de plano de
consrcio. [grifos nossos] [Ementrio 1950/3:464]

integrou o complexo revelado pelo consrcio, contribuindo, assim, para o implemento da


finalidade almejada.
A restituio das parcelas pagas a final, para que no haja ganho ilcito por parte da
empresa consorciada, h de fazer-se no pelo valor nominal, mas pelo valor
devidamente corrigido. A no se entender assim, principalmente em poca de alta
inflao, em torno de 30% (trinta por cento) ao ms, ter-se- o esvaziamento total do
direito do consorciado e sem que tal fenmeno reverta em prol dos integrantes do grupo.
Em ltima anlise, ao encerramento do consrcio, ao trmino da atividade relativa ao
grupo, a quantia referente correo monetria das parcelas pagas pelo consorciado
desistente e substitudo, no forma, em si, no saldo rateado, permanecendo nos cofres da
prpria empresa administradora do consrcio. Por isso, porque esta ltima j
remunerada com a taxa de administrao, no se tem como placitar, como ato jurdico
perfeito, a gerar direito adquirido, a ptica da devoluo das garantias satisfeitas
nominalmente.
Mais uma vez, atente-se para os princpios constitucionais da proporcionalidade e da
razoabilidade. Mais uma vez, considere-se que no se pode interpretar um preceito
constitucional de maneira isolada, com a automaticidade estranha busca da
prevalncia do trinmio Lei, Direito e Justia. A interpretao um ato de vontade; um
ato de inteligncia, objetivando extrair do preceito normativo, seja este simplesmente
legal ou constitucional, eficcia consentnea com os anseios da sociedade, avessos ao
oportunismo.266

Utilizando esse princpio como ponto de partida, Marco Aurlio analisa detidamente
as implicaes do cumprimento estrito do contrato. O Ministro construiu uma
argumentao consistente, fazendo aluses tanto s questes jurdicas quanto ao contexto
social inflacionrio, que decisivo para a avaliao jurdica do caso e tambm ao fato de
que a remunerao da empresa j feita com base na taxa de administrao, o que
corrobora a tese de enriquecimento sem causa. Trata-se, pois, de uma aplicao
consistente do princpio da razoabilidade. Fica claro que preciso levar em conta a
proteo constitucional ao ato jurdico perfeito e liberdade de contratar, mas que no se
pode perder de vista o princpio da vedao de enriquecimento ilcito. Alm disso, Marco
Aurlio desenvolve uma avaliao do peso que se deve atribuir a cada um desses
princpios, tomando em considerao as peculiaridades da situao concreta em anlise.
E por esses motivos que consideramos adequada a aplicao do princpio da
razoabilidade nesse caso.
22. RE 192.553, julgado em 15.12.1998, rel. min. Marco Aurlio267
Nesse caso, Marco Aurlio invoca o princpio da razoabilidade para enfrentar uma
questo de regularidade da representao judicial. O Tribunal Superior do Trabalho
TST, ao apreciar um agravo de instrumento a ele apresentado pela Secretaria de Estado
de Negcios da Justia de So Paulo e subscrito por um Procurador do Estado, no
conheceu do recurso sob o fundamento de que a representao era irregular. Como o
artigo 132 da Constituio Federal afirma que os Procuradores dos Estados e do Distrito
Federal exercero a representao judicial das respectivas unidades federadas, no h
controvrsia sobre o fato de que eles so dispensados de apresentar procurao.
Entretanto, o TST entendeu que:

266
267

Ementrio 1950/3:470-471.
Publicado no DJU de 15.12.1998, p. 24. Ementrio 1946/6:1091.

O fato de os Procuradores da Fazenda Pblica serem detentores de mandato legal, por


fora do disposto nos arts. 132 da Constituio Federal e 12, inciso I, do CPC, no os
isenta de comprovar tal condio, pela juntada do ttulo de nomeao para o cargo ou
de documento designando-os para representar o rgo que integram em Juzo.268

Assim, o TST entende inexigvel a procurao, mas absolutamente necessria a


demonstrao de que a pessoa que subscreve a petio realmente um Procurador do
Estado. Problema semelhante foi enfrentado pelo Tribunal nos Embargos de Declarao
no RE 199.066269, em que se alegou a irregularidade da representao da Empresa
Brasileira de Correios e Telgrafos ECT porque no havia a comprovao de que a
pessoa que subscrevia as procuraes era realmente o presidente da Empresa. Naquele
caso, o min. Marco Aurlio desenvolveu sua argumentao sobre a idia de que o
princpio da razoabilidade conducente a presumir-se o que normalmente ocorre270,
construo esta que retomada no processo em anlise, como se pode apreender com
clareza da ementa:
PRINCPIO DA RAZOABILIDADE - INTERPRETAO DE NORMAS LEGAIS REPRESENTAO PELO ESTADO - DISPENSA DA COMPROVAO DA
QUALIDADE DE PROCURADOR. O princpio da razoabilidade, a direcionar no
sentido da presuno do que normalmente ocorre, afasta a exigncia, como nus
processual, da prova da qualidade de procurador do Estado por quem assim se
apresenta e subscreve ato processual. O mandato legal e decorre do disposto nos
artigos 12 e 132, respectivamente do Cdigo de Processo Civil e da Constituio
Federal.271 [grifos nossos]

Ao analisar o REED 199.066, criticamos essa identificao no princpio da


razoabilidade a uma espcie de presuno que exige que partamos do pressuposto de que
os fatos acontecem dentro da normalidade. Naquele caso, entendeu-se como normal que a
pessoa que, em nome de uma empresa pblica, assina uma procurao judicial em papel
timbrado da pessoa jurdica, tenha efetivamente poderes para subscrev-la. No presente
caso, Marco Aurlio sustentou que, como o normal que uma pessoa que se apresenta
como um procurador de um estado da federao efetivamente tenha essa condio, no se
deve exigir que ele comprove a sua condio funcional272.
Todavia, embora a ementa do RE 192.553 praticamente repita a construo presente
na do REED 199.066, a argumentao contida no voto bem mais desenvolvida no
processo em anlise, como se percebe pela seguinte parte do voto do min. Marco Aurlio:
Resta o exame do enquadramento do recurso do permissivo da alnea a do inciso III
do artigo 102 da Constituio Federal273. O que lanado sobre a regularidade da
representao processual, no exame de preliminar deste recurso porque alusivo
268

Parte do acrdo do TST citado no voto do min. Marco Aurlio. [Ementrio 1946/6:1092]
Ver CAPTULO II - 7.
270
Ementrio 1876/7:1588.
271
Ementrio 1946/6:1091.
272
E devemos ressaltar que, em ambos os casos, Marco Aurlio atribui um valor considervel ao fato de as peties
e procuraes serem redigidas em papel timbrado das instituies envolvidas, argumento esse que parece no ter
grande poder de persuaso, dado que mesmo que houvesse efetiva irregularidade na representao, no haveria
nenhuma dificuldade em se imprimir as procuraes e peties em papel timbrado.
273
Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituio, cabendo-lhe: [...]
III julgar, mediante recurso extraordinrio, as causas decididas em nica ou ltima instncia, quando a deciso
recorrida:
a) contrariar dispositivo desta Constituio.
269

matria ao conhecimento , serve a concluir-se pela transgresso Carta da Repblica,


considerado o disposto no artigo 132 e, mais do que isso, o devido processo legal.
A representao pode decorrer de instrumento privado ou pblico ou mesmo estar
prevista em lei quando, tomando-se o vocbulo como restritivo, diz-se tratar-se de
representao legal. Pois bem, a Corte de origem admitiu, at certo ponto, que o Estado
representado pelos respectivos procuradores. Todavia, olvidando o princpio da
razoabilidade, partiu para o fetichismo da forma, desprezando a circunstncia de terse, na espcie, mandato legal.
J o Cdigo de Processo Civil, antes da entrada em vigor da atual Carta, dispunha sobre
a representao da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios, pelos
respectivos procuradores - artigo 12. Veio a Carta de 1988 e, a, previu, mediante o
preceito do artigo 132, que os procuradores dos Estados e do Distrito Federal
exercero a representao judicial e a consultoria jurdica das respectivas unidades
federadas, organizadas em carreira, na qual o ingresso depender de concurso pblico
de provas e ttulos, observado o disposto no artigo 135.
Ora, conforme fiz ver ao dar provimento ao agravo, o recurso com o qual se defrontou o
Tribunal Superior do Trabalho foi protocolado em papel timbrado da Secretaria de
Estado dos Negcios da Justia - Procuradoria Geral do Estado. certo que o
subscritor revelou o nmero da inscrio na Ordem dos Advogados do Brasil. Todavia,
f-lo aps se declarar procurador do Estado, ou seja, integrante da Procuradoria Geral
do Estado de So Paulo. A exigncia de comprovao da condio de procurador pela
juntada do ttulo de nomeao para o cargo ou de documento emitido pelo ProcuradorGeral do Estado fez-se de forma extremada, colocando-se em plano secundrio o que
normalmente ocorre.274 [grifos nossos]

Vemos, assim, que Marco Aurlio desenvolveu uma interpretao do artigo 132 da
CF na qual as exigncias formalistas so postas em um plano secundrio, dando-se
prevalncia ao fato de que se trata de uma representao legal. Com isso, ele considera
que a interpretao do TST foi orientada por um fetichismo da forma, o qual deve ser
deixado de lado tendo em vista o artigo 132 e o devido processo legal. Devemos ressaltar,
contudo, que essa meno ao devido processo legal no desempenha uma funo de
relevo na argumentao, pois trata-se de uma referncia isolada dentro do discurso
construdo por Marco Aurlio.
A argumentao contida no trecho acima citado no to consistente quanto
desejvel, na medida em que no explica com clareza as posies valorativas que levam
Marco Aurlio a considerar a exigncia do TST no como mero formalismo, mas como
fetichismo da forma e d um excessivo valor ao fato de a petio ter sido feita em papel
timbrado. Todavia, trata-se j de um avano em relao construo contida no REED
199.066, no qual a argumentao menos desenvolvida. Alm disso, naquele processo, a
idia de que o princpio da razoabilidade implica uma presuno do que normalmente
acontece desempenha um papel argumentativo central, enquanto no caso em anlise essa
afirmao tem um papel secundrio.

274

Ementrio 1946/6:1095-1096.

23. RE 224.667, julgado em 13.4.1999 rel. min. Marco Aurlio275


Nesse processo, o Tribunal avaliou se o artigo 543 da Consolidao das Leis do
Trabalho CLT foi ou no recepcionado pela Constituio Federal de 1988. Dispem os
pargrafos 3o e 5o do artigo 543 da CLT:
3 Fica vedada a dispensa do empregado sindicalizado ou associado, a partir do
momento do registro de sua candidatura a cargo de direo ou representao de
entidade sindical ou de associao profissional at um ano aps o final de seu mandato,
caso seja eleito, inclusive como suplente, salvo se cometer falta grave devidamente
apurada nos termos desta Consolidao. [...]
5 Para os fins deste artigo, a entidade sindical comunicar por escrito empresa,
dentro de vinte e quatro horas, o dia e a hora do registro da candidatura do seu
empregado e, em igual prazo, sua eleio e posse, fornecendo, outrossim, a este,
comprovante no mesmo sentido. O Ministrio do Trabalho far no mesmo prazo a
comunicao no caso da designao referida no final do 4.

Ao tratar esse mesmo tema, disps a Constituio Federal:


Art. 8o, VII vedada a dispensa do empregado sindicalizado a partir do registro da
candidatura a cargo de direo ou representao sindical e, se eleito, ainda que
suplente, at um ano aps o final do mandato, salvo se cometer falta grave nos termos da
lei.

Como a Constituio no estabeleceu a ressalva contida no artigo 543, 5o da CLT, o


TST concluiu que aquela lei havia sido revogada, de tal modo que o mero registro da
candidatura seria suficiente para garantir a estabilidade provisria do empregado. J o
STF, seguindo a orientao proposta pelo min. Marco Aurlio, entendeu que o 5o do art.
543 da CLT fra recepcionado pela Constituio e que, por isso, a estabilidade somente
teria efeitos a partir do momento em que a candidatura fosse formalmente comunicada ao
empregador. Afirmou Marco Aurlio em seu voto:
Ora, a cincia do empregador indispensvel a que se venha glosar ato mediante o qual
delibera sobre a cessao do contrato de trabalho. A circunstncia de no inciso VIII do
artigo 8 da Constituio Federal no se aludir a formalidade essencial aquisio do
direito, ou seja, cincia do tomador dos servios, no implica dizer-se da ausncia de
recepo, pela Carta de 1988, das normas contidas na Consolidao das Leis do
Trabalho.
Ressalte-se, por oportuno, que a revogao somente ocorreu quanto aos preceitos
conflitantes com os novos ares constitucionais, e isto no se verifica no tocante
garantia de emprego do empregado candidato a cargo de direo ou representao
sindical e, se eleito, at um ano aps o final do mandato. O princpio da razoabilidade
direciona no sentido da plena harmonia dos dispositivos.[...]
Acabou a Corte de origem por dar ao texto constitucional alcance que ele no tem, ou
seja, o de viabilizar a garantia sem o conhecimento, sem que o empregador seja
cientificado da candidatura.276 [grifos nossos]

Para a devida compreenso do caso, preciso ainda esclarecer que o conflito que deu
margem ao processo tem um elemento complicador: a comunicao formal foi efetuada,
275

Publicado no DJU de 4.6.1999, p. 20. Ementrio 1953/6:1139. Ementa: DIRIGENTE SINDICAL GARANTIA DE EMPREGO - COMUNICAO AO EMPREGADOR. A formalidade prevista no artigo 543, 5,
da Consolidao das Leis do Trabalho cincia do empregador da candidatura do empregado no se mostrou
incompatvel com a norma do inciso VIII do artigo 8 da Constituio Federal, isto diante do princpio da
razoabilidade.
276
Ementrio 1953/6:1144-1145.

mas nesse momento o empregado estava cumprindo aviso prvio. No h no acrdo


elementos que apontem quer para uma fraude do empregador (despedindo um
funcionrio que havia registrado sua candidatura, apesar da ausncia de comunicao
formal),quer para uma fraude do empregado (que poderia utilizar a candidatura como
uma forma de evitar a despedida). Tampouco se afirma expressamente que houve apenas
uma coincidncia. De toda forma, convm ressaltar que a deciso sequer cogita de
qualquer dessas possibilidades, limitando-se a analisar os aspectos formais, que
conduziram o Tribunal a admitir a validade da despedida.
Percebemos, assim, que, ao contrrio do que ocorreu no RE 192.553277 e no REED
199.066278, o princpio da razoabilidade no foi invocado como uma maneira de introduzir
na discusso argumentos de ordem ftica e axiolgica, na busca de suplantar o
fetichismo da forma. Na deciso em anlise, entraram em jogo apenas argumentos
fundados na dogmtica normativa, o que resultou em uma argumentao de vis
altamente formalista, sendo que os fatos e valores em questo no foram expressamente
levados em considerao.
Dessa forma, consideramos que embora a matria no seja completamente avessa ao
princpio da razoabilidade279, o enfoque adotado por Marco Aurlio torna pouco
consistente a argumentao efetuada com base em tal princpio. Se a discusso houvesse
sido centrada nos conflitos de valores que envolvem a questo, teria sido adequado fazer
referncia ao princpio da razoabilidade. Todavia, a utilizao desse princpio para
fundamentar decises meramente dogmticas, nas quais os argumentos valorativos
permanecem ocultos280, torna a referncia ao princpio da razoabilidade um argumento
vazio.

277

Vide CAPTULO II - 22.


Vide CAPTULO II - 7.
279
Dado que, como afirmamos anteriormente, poderiam ter sido introduzidos por meio desse princpio argumentos
fticos e valorativos relevantes para a soluo da questo jurdica.
280
Ou, na melhor das hipteses, implcitos.
278

Captulo III - Anlise da Jurisprudncia


A - Problemas terminolgicos
1. Termos que ocorrem na jurisprudncia do STF
a) Princpio de proporcionalidade e/ou razoabilidade
Esta a frmula utilizada por Seplveda Pertence em duas de suas trs referncias ao
princpio. Na ADInMC 855 (1993), Pertence usa a expresso princpio de
proporcionalidade e razoabilidade, e no princpios da proporcionalidade e da
razoabilidade. Essa construo aponta para o reconhecimento de que h apenas um
princpio, o qual envolveria essas duas noes. E, tendo em vista que em seu voto ele fala
do questionamento da proporcionalidade ou da razoabilidade ao invs de
questionamento da proporcionalidade ou razoabilidade, podemos entender que ele
diferencia os conceitos de proporcionalidade e de razoabilidade. Essa idia corroborada
pela referncia de Pertence, no HC 76.060 (1998) ao princpio da razoabilidade ou da
proporcionalidade e pelo fato de, na ADInMC 1.753, ter ele afirmado que uma restrio,
para ser constitucional, deve observar a medida da razoabilidade ou da
proporcionalidade. Embora essa terminologia indique o entendimento de que
razoabilidade e proporcionalidade so noes diversas Seplveda Pertence no ofereceu
qualquer subsdio que nos permita identificar a diferena entre elas. A partir da anlise
dos seus votos, fica clara a preferncia de Seplveda Pertence pela expresso princpio de
proporcionalidade ou razoabilidade, o que corroborado pelo fato de que, na ADInMC
1.158 (1994) nica vez que fez referncia isoladamente ao princpio da razoabilidade
, esse no era o seu argumento principal e a meno ocorreu em uma frase isolada.
b) Princpios da razoabilidade e da proporcionalidade
O min. Marco Aurlio utilizou quatro vezes esse termo: na ADInMC 1.813, na
ADInMC 1.753, no HC 70.003 e no RE 175.161, todos julgados em 1998. Como a
linguagem usada por Marco Aurlio possibilita o entendimento de que so dois os
princpios o da proporcionalidade e o da razoabilidade , isso poderia indicar que
esse ministro faz uma diferena conceitual entre esses dois institutos. Essa idia parece
ser corroborada pelo fato de que, na ADInMC 1.813 o primeiro processo em que
Marco Aurlio faz meno ao princpio da razoabilidade , avaliou-se a
constitucionalidade de uma limitao ao nmero de candidatos proporcional ao nmero
de vagas. Parece uma explicao plausvel que a referncia ao princpio da
proporcionalidade tenha derivado do fato de que toda a discusso girou em torno da
questo de ser ou no a proporo entre candidatos e vagas um critrio vlido de
limitao. No entanto, como os trs outros processos no envolvem questes em que se
avalia explicitamente um critrio de proporcionalidade, parece claro que Marco Aurlio
no faz uma diferena consistente entre esses dois princpios.

c) Princpio da razoabilidade
Na grande maioria dos casos, as referncias foram feitas simplesmente ao princpio
da razoabilidade das 23 ocorrncias281 do princpio na jurisprudncia do STF, em 18
delas o princpio da razoabilidade aparece isoladamente. O min. Carlos Velloso, utilizou
essa terminologia na ADIn 1.326 (1988), sendo esta sua nica referncia ao princpio.
Mesmo Seplveda Pertence, que se refere preferencialmente ao princpio da
razoabilidade e da proporcionalidade, na ADInMC 1.158 (1994), fez meno
isoladamente ao princpio da razoabilidade282. J Marco Aurlio fez nada menos que 17
referncias a esse princpio283. Esse grande nmero de referncias, em processos que
tratam das mais diversas questes, corrobora a tese de que Marco Aurlio no faz uma
diferena entre o princpio da razoabilidade e o da proporcionalidade.
2. Opo pelo princpio da razoabilidade
Dois so os ministros que tm contribudo sistematicamente para o desenvolvimento
do conceito de princpio da razoabilidade: Marco Aurlio e Seplveda Pertence. Como
vimos, Marco Aurlio demonstrou uma clara preferncia pela utilizao apenas do termo
princpio da razoabilidade, enquanto Pertence quase sempre faz meno ao princpio da
razoabilidade ou proporcionalidade. Embora ambas as opes sejam plausveis, a
referncia conjunta s idias de razoabilidade e proporcionalidade sempre deixa no ar a
questo: existe uma diferena entre esses termos? Embora haja autores que proponham
uma distino entre esses conceitos, o certo que essa questo no mereceu a ateno
devida por parte de nenhum dos membros da Corte.
Alm disso, para designar o mesmo conceito, h autores que preferem utilizar o
princpio da proporcionalidade (como Gilmar Mendes, Suzana Barros e Raquel Stumm) e
outros que utilizam preferencialmente o termo princpio da razoabilidade (como Lus
Roberto Barroso). Mas poucos foram os autores que buscaram estabelecer uma
diferenciao clara entre esses dois princpios, e nenhuma dessas distines ganhou
maior projeo284. Frente a essa indefinio e conflito de preferncias, a soluo que tem
sido mais amplamente adotada e qual aderimos reconhecer a fungibilidade dos
termos.285
No entanto, manifestamos nossa preferncia pelo termo princpio da razoabilidade
porque a expresso princpio da proporcionalidade tem um significado muito especfico
na dogmtica jurdica alem, o qual no necessariamente o mesmo que ele adquiriu (ou
adquirir) no direito brasileiro. J o princpio da razoabilidade no tem um sentido
dogmtico especfico, o que deixa o STF mais livre para desenvolver o seu significado e
nos cria menos preconceitos sobre qual deveria ser o entendimento do Supremo. Em
sentido contrrio, a prpria admisso do termo princpio da proporcionalidade tende a
281

Quando falamos em ocorrncias, contamos a referncia em cada voto. Como h casos em que mais de um
ministro fazem referncia ao princpio, o nmero de ocorrncias maior que o nmero de processos em que se faz
meno ao princpio da razoabilidade.
282
Ainda que esse seja um caso de menor relevo.
283
Nos processos: AGRAG 153.493 (1993), RE 192.568 (1996), REED 199.066 (1997), HC 75.192 (1997), HC
75.331 (1997), AGRAG 203.186 (1998), AGRAG 194.188 (1998), ADInMC 1.753 (1998), RE 221.066 (1998), RE
158.448 (1998), MS 22.944 (1998), RE 192.553 (1998) e RE 224.667 (1999).
284
Sobre esse assunto, vide: LIMA, Devido processo legal, pp. 280-287 (Proporcionalidade e Razoabilidade: noes
idnticas?)
285
LIMA, Devido processo legal, p. 287. BARROSO, Interpretao e aplicao da Constituio, p. 204. BARROS, O
princpio da proporcionalidade..., p. 72.

levar-nos concluso de que os trs subprincpios da doutrina alem deveriam estar


presentes na jurisprudncia do STF. Dessa forma, embora consideremos sinnimos os
termos, optamos preferencialmente por utilizar o princpio da razoabilidade.

B - Crescimento do nmero de referncias ao princpio


Da anlise da jurisprudncia do Supremo, podemos concluir que o princpio da
razoabilidade um instrumento terico que vem adquirindo uma importncia crescente,
apesar de apenas trs ministros j terem feito referncia a tal princpio286. Entre os 21287
acrdos em que se utiliza expressamente o princpio da razoabilidade como um de seus
fundamentos, 14 so relativos a julgamentos ocorridos a partir de 1997:
ANO
N DE
MARCO
SEPLVEDA
CARLOS
JULGAMENTOS
AURLIO
PERTENCE
VELLOSO
1993
2
1
1
1994

1995

1996

1997

1998

12

11

1999288

21

17

Totais

A primeira utilizao expressa do princpio ocorreu em julho de 1993, em um


acrdo relatado por Seplveda Pertence. Trs meses aps, Marco Aurlio utilizou pela
primeira vez uma referncia ao princpio como fundamento de seus votos.
O ano de 1994 foi muito importante pelo desenvolvimento do controle de
razoabilidade, pois nele se concentraram esforos dos ministros Celso de Mello e Moreira
Alves no sentido de inserir na jurisprudncia da corte o devido processo legal.
Durante todo o ano de 1995, no houve qualquer referncia ao princpio da
razoabilidade, que somente voltou a mostrar-se em 1996, mas apenas em um processo.
Foi em 1997 que o princpio voltou a ser utilizado em uma quantidade razovel de casos.
Desde ento, observamos um nmero crescente de referncias a esse princpio.
Entretanto, no h ainda uma utilizao expressiva do princpio por parte do Tribunal
como um todo. Em 14 dos 18 processos, o relator foi Marco Aurlio. Seplveda Pertence,
embora tenha feito apenas trs referncias ao princpio, mostra uma grande preocupao
em dar uma maior consistncia ao princpio. Carlos Velloso referiu-se apenas uma vez ao
princpio da razoabilidade, mas tratou-se de uma utilizao pontual, que no se inseriu
286

Os trs que constam da tabela abaixo.


Como em dois desses julgados h dois ministros que fazem meno ao princpio da razoabilidade, consideramos
que existem 21 acrdos e 23 ocorrncias do princpio na jurisprudncia do STF. Ressaltamos que, dos processos
analisados no ponto anterior, em dois deles no h qualquer referncia ao princpio da razoabilidade, mas apenas ao
devido processo legal.
288
Processos julgados em 1999 e publicados antes do recesso forense de julho.
287

em um esforo maior pela consolidao desse argumento e que, alm disso, fez uma
aproximao problemtica entre princpios da isonomia e da razoabilidade.
E, como afirmamos anteriormente, identificamos uma polarizao entre dois
argumentos ligados ao controle de razoabilidade. De um lado, temos Celso de Melo e
Moreira Alves, que demonstram uma preferncia pela utilizao do devido processo
legal. No entanto, os esforos que esses ministros efetuaram em meados da dcada de 90
no tiveram continuidade nem renderam muitos frutos. Do outro, temos Seplveda
Pertence e Marco Aurlio, que demonstram uma clara preferncia pela utilizao do
princpio da razoabilidade.
Assim, podemos ver que dos 11 ministros do Supremo, apenas 3 participaram do
esforo para o estabelecimento do princpio da razoabilidade como um critrio
juridicamente vlido, entre os quais apenas 2 fazem esse esforo de uma forma
sistemtica at os dias de hoje289. Alm disso, o nico ministro que se utiliza do princpio
em um nmero expressivo de processos Marco Aurlio.
primeira vista, parece estranho que o nmero de membros do Tribunal que utiliza
expressamente esse modelo terico nos julgamentos seja to reduzido e que, ao mesmo
tempo, muitos desses julgados sejam unnimes. Uma explicao plausvel para esse fato
seria que os demais ministros utilizam outros argumentos jurdicos para resolverem
situaes semelhantes, os quais podem conduzir a solues idnticas: sendo coincidente a
concluso, no se manifestam contrariamente aos fundamentos290.
De qualquer forma, a simples admisso dos argumentos que se utilizam do modelo
terico da proporcionalidade e da razoabilidade indica que o papel desses princpios na
jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal tende a tornar-se cada vez mais relevante.
Essa previso corroborada pela tendncia de utilizar o princpio da igualdade como um
meio de controle em abstrato de razoabilidade das restries impostas e no da
abrangncia dessas restries.291
Tudo isso indica que a necessidade de desenvolver um controle de razoabilidade mais
refinado foi reconhecida pelo Tribunal. Antes da Constituio de 1998, poucos foram os
esforos no sentido de desenvolver um controle de razoabilidade consistente e menores
ainda os resultados na medida em que havia uma clara preferncia por argumentos de
ndole formal. Alm disso, a jurisprudncia do Supremo marcada embora cada vez
em menor grau por uma grande deferncia discricionariedade dos outros poderes.
Nas palavras de Lus Roberto Barroso:
No Brasil, o apego excessivo a certos dogmas da separao de Poderes imps ao
princpio da razoabilidade uma trajetria relativamente acanhada. H uma renitente
resistncia ao controle judicial do mrito dos atos do Poder Pblico, aos quais se
reserva um amplo espao de atuao autnoma, discricionria, onde as decises do

289

Como afirmamos acima, a utilizao que Carlos Velloso fez do princpio foi pontual.
Ao menos em parte, parece ser esse o caso de Moreira Alves e Celso de Mello, pois so muito prximas as
concluses a que somos levados pelo princpio da razoabilidade e pelo devido processo legal.
291
Convm ressaltar que essa tendncia de ampliao da importncia do princpio da razoabilidade no ocorre
apenas no Supremo Tribunal Federal. Das 74 ocorrncias desse princpio nos acrdos do Superior Tribunal de
Justia STJ, a imensa maioria ocorreu a partir de 1997.
290

rgo ou do agente pblico so insindicveis quanto sua convenincia e


oportunidade.292

Desde o incio da dcada de 90, contudo, essa situao comeou a se modificar. O


marco inicial dessa mudana, reconhecemo-lo no julgamento da ADInMC 223 (1990), na
qual a maioria dos ministros emitiu um julgamento que envolvia um juzo de valor sobre
a legitimidade de uma norma. Todavia, cada um deles utilizou um argumento diverso e
nem todos eram compatveis entre si. Isso indica que existe uma tendncia no Supremo
para desenvolver um controle mais efetivo de razoabilidade. O que no ocorreu ainda foi
uma definio dos mtodos jurdicos que podem ser usados na realizao desse controle.
Convm, nesse ponto, lembrar novamente a afirmao contundente de Victor Nunes
Leal: havendo abuso evidente do Congresso, sempre possvel enquadrar esse abuso na
infrao de algum princpio constitucional293. Embora haja um esforo para coibir as
arbitrariedades, a jurisprudncia ainda no chegou a um grau de amadurecimento que
permitisse a sedimentao de alguns critrios mais ou menos objetivos de controle de
razoabilidade. O nico instrumento j consolidado o princpio da igualdade. Todavia,
por mais que o seu mbito tenha sido alargado pela doutrina e pela jurisprudncia, h
certos limites na sua utilizao, que sempre depende da referncia a um tratamento
desigual para que possa ser aplicado. E quando ele utilizado para resolver no apenas
questes relativas desigualdade de tratamento, mas tambm ligadas a tratamentos
simplesmente arbitrrios, h um perigo de desnaturao do princpio. Essa ampliao
excessiva parece ter-se distanciado a tal ponto do ncleo original do princpio, que a
jurisprudncia, nos ltimos anos, tem buscado novos mtodos de controle: especialmente
o princpio da razoabilidade e o devido processo legal.

C - Atual estado da jurisprudncia


O princpio da razoabilidade ainda se encontra em um estgio muito primitivo de
desenvolvimento jurisprudencial. A primeira referncia expressa ao princpio ocorreu h
apenas seis anos, em 1993. Desde ento, a maior parte dos esforos tem-se concentrado
na tentativa de consolidar a possibilidade de se utilizar o princpio da razoabilidade como
um topos jurisprudencial, no tendo havido ainda um esforo maior no sentido de
delinear os contornos de tal princpio e estabelecer de critrios mais slidos e objetivos
para a sua aplicao.
Entendemos que o amadurecimento da jurisprudncia sobre o princpio depende,
inicialmente, da persuaso dos membros do Tribunal no sentido de admitir que ele se
trata de um instituto cuja implantao no direito brasileiro por via jurisprudencial
vivel. Todavia, no se empreendeu nenhuma tentativa jurisprudencial de conferir ao
princpio da razoabilidade um fundamento normativo e, nessa medida, oferecer aos
ministros que ainda no se utilizam desse princpio em suas argumentaes uma base
dogmtica mais slida para que comecem a faz-lo. Alguns juristas identificaram nas
teses de Moreira Alves e Celso de Mello uma tentativa de fundamentar o princpio da
razoabilidade na previso constitucional do devido processo. Entretanto, a leitura dos
acrdos nos mostra que o esforo desses ministros era o de estabelecer o prprio devido
processo como um argumento relevante na jurisprudncia do STF. Por isso o princpio da

292
293

BARROSO, Interpretao e aplicao da Constituio, p. 213.


RTJ 45/2:539.

proporcionalidade continua sendo uma construo jurisprudencial sem qualquer uma


referncia normativa294
A avaliao da jurisprudncia do STF mostra que o espao que o princpio da
proporcionalidade tem ganho est muito associado escolha que certos ministros fazem
por utiliz-lo na avaliao de algumas espcies de conflitos especialmente o ministro
Marco Aurlio. Todavia, parece que j passou ou ao menos est terminando o
momento inicial, em que os esforos precisavam ser voltados apenas para a garantia de
algum campo de aplicao. Diversos foram os acrdos nos quais uma argumentao
fundada no princpio da razoabilidade foi aceita pelo Tribunal, inclusive por membros
que no a utilizam em seus prprios votos. Outros tribunais, especialmente o Superior
Tribunal de Justia, vm utilizando referncias ao princpio da razoabilidade j h alguns
anos. Ainda que no se tenham amadurecido as reflexes sobre esse instituto295, trabalhos
tericos interessantes j foram publicados sobre o tema, que se converteu na principal
preocupao de alguns juristas296. Tudo isso indica que a viabilidade do instituto, a
possibilidade de se construir para ele um espao dentro da dogmtica jurdica brasileira,
se no foi inteiramente conquistada, parece j ter um ponto de partida slido.
O momento atual exige, portanto, no apenas uma defesa da possibilidade do
controle, mas o desenvolvimento de um modelo terico consistente, que seja capaz de
garantir ao princpio da razoabilidade um campo de aplicao definido e critrios
adequados para a sua realizao. Os primeiros passos nesse sentido foram dados, mas
ainda no conseguiram gerar resultados profcuos. Precisamos reconhecer que os valores
dominantes em uma sociedade os standards de aceitabilidade social so critrios
que podem adquirir relevncia jurdica em diversos casos. Utilizando a terminologia
tpica da teoria da argumentao de Perelman, as referncias a padres de razoabilidade
podem ser utilizadas como topoi jurdicos pelos tribunais. Todavia, admitir a importncia
da idia de razoabilidade (entendida como aceitabilidade social) no significa eximir o
Judicirio de fundamentar devidamente suas decises, em especial aquelas que se do no
campo da discricionariedade judiciria. A mera referncia razoabilidade no pode servir
como fundamento jurdico de uma deciso preciso que o julgador justifique
discursivamente suas opes valorativas, necessrio persuadir a sociedade de que o
julgamento foi adequado.
Um olhar mais atento sobre a jurisprudncia do STF leva-nos a perceber que, at o
presente momento, boa parte das referncias ao princpio da razoabilidade no passam de
meras remisses ao senso comum terico dos juristas. Quando uma lei ou ato normativo
contraria a conscincia jurdica do julgador, quando a apreciao valorativa sobre uma
norma compartilhada pelos membros da Corte, ento ela considerada razovel ou
irrazovel. A afirmao de que falta razoabilidade a uma norma utilizada como uma
premissa entimemtica (ou topos), um ponto de partida que apela para uma identidade de
apreciaes valorativas entre emissor e receptor e que somente adquire alguma
capacidade persuasiva quando os interlocutores efetivamente compartilham certos
pressupostos ideolgicos. Assim, ao invs de justificar discursivamente as suas prprias
294

Alguns tericos propuseram respostas questo do fundamento normativo, as quais analisaremos posteriormente.
O que inevitvel, por se tratar de um topos que somente tem adquirido relevncia h poucos anos. Embora ele
tenha ingressado na jurisprudncia em 1993, foi apenas a partir de 1997 que o argumento comeou a consolidar seu
espao na jurisprudncia.
296
Willis Santiago Guerra Filho, durante defesa de dissertao de mestrado realizada na UnB em maro de 1999,
afirmou que o princpio da proporcionalidade havia-se tornado o principal objeto das suas reflexes.
295

opes valorativas, o julgador faz uma mera remisso ao princpio da razoabilidade,


como uma forma de dar maior capacidade de persuaso ao argumento.
Em vrios votos de Marco Aurlio no se identifica qualquer esforo para o
delineamento das linhas argumentativas que seriam vlidas dentro de um modelo de
razoabilidade, mas apenas referncias pontuais razoabilidade como um instrumento
retrico voltado a conferir a seus raciocnios maior capacidade de convencimento: a
fundamentao de um juzo de valor em um princpio constitucional muito mais
persuasiva que a admisso de que se trata de um ponto de vista pessoal ou, no mximo,
fundado em um pretenso senso comum terico. Nos seus votos mais recentes, contudo,
Marco Aurlio tem desenvolvido de forma mais consistente a argumentao em torno das
opes valorativas que prope. Percebemos uma tendncia de abandonar as referncias
razoabilidade como fundamentao autnoma e a passagem para uma nova compreenso
do princpio da razoabilidade, que julgamos mais adequada: o entendimento de que esse
princpio um meio pelo qual as argumentaes sobre escolhas valorativas podem ser
introduzidas na argumentao jurdica.
A utilizao por Seplveda Pertence sempre mostrou um grau maior de refinamento.
Embora ele no tenha efetuado um grande esforo no sentido de elaborar um modelo
terico consistente para a aplicao do princpio, o simples fato de ele ter sempre
utilizado esse argumento como critrio para a resoluo de coliso de princpios que
justamente a principal utilizao do modelo da proporcionalidade contribuiu bastante
para um desenvolvimento jurisprudencial mais coerente. O primeiro de seus votos (alis,
o voto pioneiro na utilizao do principio da proporcionalidade) tomou como base
informaes tcnicas para fundamentar a irrazoabilidade da norma impugnada, e no
apenas referncias a uma pretensa conscincia jurdica. Em um julgamento posterior, no
qual no eram relevantes informaes tcnicas especializadas, teve o cuidado de reduzir a
questo a um conflito de princpios bem delimitado. E na ADInMC 1.753 (1988) ele no
faz referncia expressa ao princpio da proporcionalidade, mas apenas utiliza a
razoabilidade como um dos critrios para a aplicao do princpio da isonomia, o que
evita um desgaste do contedo jurdico do princpio por uma utilizao no criteriosa.

D - Classificao das decises


Identificamos 23 processos em que pelo menos um ministro desenvolveu em seu voto
um controle de razoabilidade ou fez referncia expressa ao princpio da razoabilidade297.
Passaremos agora a propor algumas classificaes que nos permitiro avaliar o papel
desempenhado pelas as referncias ao princpio da proporcionalidade dentro desse
conjunto de processos. Devemos ressaltar que alguns processos estaro presentes em
mais de um quadro, o que se explica pelo fato de que o nosso objeto de classificao no
o acrdo como um todo, mas o voto individual de cada ministro.
1. Grupo A Referncias ao devido processo
Ministro
Processos
Celso de Mello
ADInMC 1.158 (1994).

297

Inclumos nesse nmero as referncias ao devido processo legal.

Moreira Alves

ADIn 966 e ADIn 958298 (1994)


ADInMC 223 (1990)
Nesses trs casos, Celso de Mello e Moreira Alves efetuaram uma tentativa de operar
um controle de legitimidade com base na previso constitucional do devido processo.
Todavia, esses esforos no tiveram muitos resultados, pois os argumentos fundados no
devido processo legal no foram retomados em momentos posteriores, at mesmo por
esses prprios ministros.
2. Grupo B Referncias a critrios de razoabilidade, mas no a um princpio da
razoabilidade
Ministro
Processo
Seplveda Pertence ADInMC 223 (1990)
Na ADInMC 223, Seplveda Pertence admite a possibilidade de avaliar a
constitucionalidade das medidas provisrias luz da razoabilidade das limitaes que
elas criam para os direitos dos cidados. Todavia, esse voto no traz qualquer informao
no sentido de definir quais so os critrios aceitveis ou os instrumentos que sero
utilizados para aferir essa razoabilidade. Percebemos, assim, a afirmao de que um
controle de razoabilidade necessrio, o que no pode ser entendido como uma
contribuio para que se transforme o princpio da razoabilidade em um topos jurdico
presente na jurisprudncia da Corte.
Observe-se que esse critrio de razoabilidade utilizado como um topos
independente para a avaliao da constitucionalidade e no como um mero critrio ou
complemento do princpio da isonomia tipo de utilizao j consolidada do termo
razoabilidade e que ocorre, por exemplo, no voto de Seplveda Pertence na ADInMC
1.753.
3. Grupo C Referncias expressas ao princpio da razoabilidade
Ministro
Processos
Carlos Velloso
ADIn 1.326 (1997)
Marco Aurlio
ADInMC 1.753 (1998)
ADInMC 1.813 (1998)
AGRAG 153.493 (1993)
AGRAG 194.188 (1998)
AGRAG 203.186 (1998)
AGRRE 205.535 (1998)
HC 75.192 (1997)
HC 75.331 (1997)
HC 77.003 (1998)
MS 22.944 (1998)
RE 158.448 (1998)
RE 192.568 (1996)
298

Tratamos essas duas ADIn como uma unidade, pois ambas tratam do mesmo assunto e foram julgadas em
conjunto. Como a questo principal do trabalho no o nmero de processos, mas a freqncia dos argumentos,
esse tratamento indistinto justificado.

RE 221.066 (1998)
REED 199.066 (1997)
RE 175.161 (1998)
RE 192.553 (1998)
RE 224.667 (1999)
Seplveda Pertence ADInMC 1.158 (1994)
ADInMC 855 (1993)
HC 76.060 (1998)
Esse um conjunto to extenso e heterogneo que se torna necessrio subdividi-lo
em subgrupos, especialmente no tocante funo desempenhada pela referncia ao
princpio da razoabilidade.
a) Grupo C1 Referncia ao princpio da razoabilidade apenas como um critrio
para a aplicao dos princpios da isonomia e da insignificncia
Ministro
Processo
Carlos Velloso
ADIn 1.326 (1997)
Seplveda Pertence ADInMC 1.753 (1998)
Marco Aurlio
ADInMC 1.753 (1998)
HC 77.003 (1998)
Nos trs primeiros casos, o termo razoabilidade utilizado, mas a argumentao
centrada no princpio da igualdade. Identificamos nesse uso uma tendncia de ampliao
do conceito de isonomia, incorporando a razoabilidade como um critrio para a validade
das discriminaes, em um processo que tem levado autonomizao do princpio da
razoabilidade em questes normalmente tratadas por meio da isonomia notadamente,
nos problemas relativos a concursos pblicos. J no terceiro processo, o princpio da
razoabilidade utilizado como uma pauta valorativa para a aplicao do princpio da
insignificncia no Direito Penal.
No identificamos nesses processos uma contribuio direta para a consolidao do
princpio da razoabilidade como um topos jurdico, na medida em que ele identificado
apenas como um critrio de razoabilidade mnima a ser aplicado aos tratamentos
discriminatrios ou verificao da insignificncia de um ato delituoso. Como o
princpio da razoabilidade no tem um tratamento independente nesses casos,
excluiremo-los da anlise subseqente e o retomaremos apenas quando analisarmos as
possveis relaes entre igualdade e proporcionalidade.
b) Grupo C2 Controle de razoabilidade de leis
Ministro
Processo
Marco Aurlio
ADInMC 1.813 (1998)
AGRAG 194.188 (1998)
AGRRE 205.535 (1998)
Seplveda Pertence ADInMC 855 (1993)
ADInMC 1.158 (1994)

Por se tratarem dos conjuntos de decises mais importantes para o estudo do


princpio da razoabilidade, as referncias a esse princpio nos casos de controle de
razoabilidade das leis, atos administrativos e decises judiciais sero estudados a seguir,
em pontos especficos.
c) Grupo C3 Controle de razoabilidade de atos administrativos
Ministro
Processo
Marco Aurlio
HC 75.331 (1997)
MS 22.944 (1998)
RE 192.568 (1996)
RE 221.066 (1998)
d) Grupo C4 Controle de razoabilidade de interpretaes
Ministro
Processo
Marco Aurlio
AGRAG 153.493 (1993)
AGRAG 203.186 (1998)
HC 75.192 (1997)
RE 158.448 (1998)
REED 199.066 (1997)
RE 175.161 (1998)
RE 192.553 (1998)
RE 224.667 (1999)
Seplveda Pertence HC 76.060 (1998)
e) Grupo C5 Casos em que a referncia razoabilidade ocorre apenas na ementa
Ministro
Processo
Marco Aurlio
HC 75.192 (1997)
HC 75.331 (1997)
RE 158.448 (1998)
Nesses trs casos, no h qualquer referncia ao princpio da razoabilidade durante o
julgamento, mas apenas na ementa dos acrdos. No h, pois, qualquer argumentao
no sentido de que a aplicao do princpio cabvel ou adequada, mas apenas uma
descrio feita pelo prprio relator de que, naquele processo, tal princpio era um dos
fundamentos relevantes. A ementa apenas uma descrio da deciso, e no parte do
julgamento. Dessa forma, a referncia ao princpio da proporcionalidade apenas na
ementa no quer dizer que esse tenha sido o modelo terico efetivamente utilizado na
deciso, pois vrios mtodos podem conduzir ao mesmo resultado.
O simples fato de uma soluo ser justificvel segundo uma teoria no basta para que
se conclua que o modelo fora aplicado, apenas que seria aplicvel. Contudo, devemos
reconhecer que a referncia ao princpio apenas na ementa no de todo irrelevante, pois
significa que o ministro que a elaborou considera que o princpio da razoabilidade seria
aplicvel ao caso motivo pelo qual no excluiremos esses processos da anlise
subseqente. De toda forma, no adequado invocar o princpio na ementa sem que ele
tenha sido efetivamente utilizado na fundamentao do acrdo.

E - Controle de razoabilidade de leis


1. Referncias expressas ao princpio da razoabilidade
O objeto principal deste trabalho identificar a funo que o termo princpio da
razoabilidade desempenha na argumentao desenvolvida pelo Supremo Tribunal
Federal nas questes de controle de razoabilidade das normas jurdicas. Em apenas trs
casos o princpio da razoabilidade foi invocado como argumento no controle de
legitimidade de atos normativos elaborados pelo Poder Legislativo.
Ministro
Processo
Redescrio
Seplveda
ADInMC 855
A exigncia de pesagem de botijes de
Pertence
(1993)
gs no momento da compra no
adequada finalidade de garantir que o
consumidor pague exatamente pela
quantidade de gs existente no botijo
ADInMC 1.158 Ofende a razoabilidade a concesso de
(1994)
adicional de frias para aposentados.
Marco Aurlio ADInMC 1.813 O nmero de cadeiras destinados
(1998)
representao de cada Estado um
critrio adequado para definir o nmero
de candidatos que podero ser lanados
por cada partido em mbito estadual.
Apenas nesses trs casos houve uma argumentao do STF no sentido de aplicar o
princpio da razoabilidade como um critrio para a avaliao de atos normativos
elaborados pelo Poder Legislativo. Entretanto, em nenhum deles h uma identificao
expressa do que se entende por princpio da razoabilidade.
Na ADInMC 855, o princpio foi invocado, de maneira bastante consistente, para
fundamentar a avaliao de um ato legislativo discricionrio, mas a violao a esse
princpio apenas um dos fundamentos invocados pela deciso e h vrios indcios de
que a justificativa que teve mais influncia para a deciso foi de ordem formal relativa
competncia privativa da Unio para legislar sobre o tema de pesos e medidas.
Na ADInMC 1.158, Pertence afirmou que a lei questionada remunera frias do
aposentado, que, evidentemente, no as tem. Em nome do princpio da moralidade, ou em
nome do princpio da igualdade, no se pode conceder remunerao absolutamente
despida de causa no servio pblico. A lei agride ao princpio da razoabilidade, a meu
ver, patentemente. O princpio da razoabilidade invocado apenas como um argumento
de reforo, ao lado do princpio da moralidade e da igualdade, no se indicando
precisamente qual foi o significado da referncia a esse conceito.
Devemos ressaltar que neste processo, a argumentao mais elaborada foi feita por
Celso de Mello, que invocou o devido processo legal, e no o princpio da razoabilidade.
Todavia, a maioria dos ministros seguiu o voto divergente de Marco Aurlio, que
afirmava apenas que no se poderia conceder adicional de frias a quem frias no tinha
sem apelar para qualquer princpio que orientasse essa operao valorativa. Dessa
forma, vemos que a referncia ao princpio da proporcionalidade no desempenhou papel
relevante no julgamento.

Na ADInMC 1.813, Marco Aurlio afirmou que o fator de discriminao no se


mostra merecedor de glosa, pois surge no campo prprio aos princpios da razoabilidade
e da proporcionalidade, o que demonstra uma certa indiferenciao desse princpio
frente ao da igualdade.
Assim, podemos ver que o STF no chegou ainda a declarar a inconstitucionalidade
de uma norma editada pelo Congresso Nacional com base no princpio da razoabilidade.
A ADInMC 855 foi o nico caso em que o princpio serviu como argumento consistente
no sentido de declarar a inconstitucionalidade de uma lei, pois na ADInMC 1.813 a
referncia tinha como objetivo afirmar que a norma era vlida e na ADInMC 1.158 ela
foi feita de forma muito superficial e no desempenhou uma funo relevante no
julgamento. Todavia, a ADInMC 855 referia-se a uma norma do Estado do Paran, e no
a uma lei federal. Alm disso, tanto nesse processo como na ADInMC 1.813, houve
apenas um exame preliminar da matria, em sede de medida cautelar, sendo que at o
presente momento o STF no julgou os processos principais a elas ligados.
Dessa forma, percebe-se que a utilizao do princpio da razoabilidade para o
controle de normas elaboradas pelo poder legislativo ainda incipiente. Foi invocada
apenas em trs votos, em apenas um deles de maneira consistente299 e, mesmo nesse caso,
no se pode afirmar que tenha sido o argumento mais relevante para a deciso do
Tribunal. E somente uma vez um ministro chegou a argumentar que uma lei votada pelo
Congresso Nacional deveria ter sido declarada inconstitucional com base nesse
princpio300 argumentao essa que foi superficial e no teve maior repercusso. A
inconstncia e a falta de harmonia entre os posicionamentos dos dois ministros que
fizeram referncia ao princpio e, principalmente, a quase ausncia de argumentos
fundados no princpio da razoabilidade levam-nos a concluir que no possvel definir
um significado preciso para esse termo no tocante ao controle de razoabilidade de leis.
No obstante, embora em nenhum desses casos tenha havido um reconhecimento
expresso de que se tratava de um exame de adequao entre fins e meios, podemos
reconstruir o argumento das ADInMC 855 e 1.813 como uma avaliao desse tipo o
que no acontece no caso da ADInMC 1.158. Trata-se do significado mais antigo do
termo razoabilidade na jurisprudncia constitucional301 e do que caracteriza um maior
self-restraint por parte do tribunal, pois analisa-se apenas a coerncia do legislador
entre os fins que elege e os meios que institui , sem ingressar na avaliao da
legitimidade dos fins por ele escolhidos.
2. Referncias expressas ao devido processo legal
Nos processos abaixo relacionados, alguns ministros defenderam a realizao de
controles de razoabilidade com base no devido processo legal. interessante observar
que, em todos esses casos, a exigncia de razoabilidade dos atos estatais foi entendida
como um dos elementos que compem a idia do devido processo legal.
Ministro
Processo
Redescrio

299

ADInMC 855.
ADInMC 1.158.
301
O min. Leito de Abreu, na RP 930, fez referncia a esse significado com base em um dicionrio jurdico de
1909. Vide CAPTULO I - 6.
300

Moreira Alves

ADInMC 223
(1990)

No ofende o devido processo legal a


limitao da possibilidade de o Judicirio
conceder liminares sobre certa matrias,
pois a gravidade da situao e os riscos ao
interesse pblico justificavam a restrio
contida na MP n 173/90.
Moreira Alves ADIn 966 e
Ofende o devido processo legal o
estabelecimento de limitaes para os
ADIn 958
partidos apresentarem candidatos quando
(1994)
os critrios utilizados se fundam no
desempenho passado dos partidos.
Celso de Mello ADInMC 1.158 Ofende o devido processo legal a
(1994)
concesso de adicional de frias para
funcionrios aposentados e que, portanto,
no podem ter frias.
Na ADInMC 223, o min. Moreira Alves afirma que, de acordo com o devido
processo legal, no possvel reconhecer validade a atos aberrantes da razo. Quatro
anos depois, nas ADIn 958 e 966, Moreira Alves ofereceu uma concepo mais
abrangente desse instituto. Ao apresentar uma distino entre devido processo
procedimental e substantivo, afirmou que o princpio constitucional do devido processo
legal, evidentemente, no apenas o processo previsto em lei, mas abarca as hipteses
em que falta razoabilidade lei. O min. Celso de Mello tambm sustentou que a
razoabilidade um critrio de aplicao do devido processo legal, afirmando que o
devido processo, em sua dimenso material, atua como decisivo obstculo edio de
atos legislativos de contedo arbitrrio ou irrazovel.
3. Devido processo v. Princpio da razoabilidade
Identificamos na jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal apenas dois ministros
que envidaram esforos para desenvolver o controle de razoabilidade com base no devido
processo legal (Moreira Alves e Celso de Mello) e outros dois que trabalharam
sistematicamente para a introduo do princpio da razoabilidade como critrio desse
controle (Seplveda Pertence e Marco Aurlio), sendo que os outros ministros no se
envolveram de forma mais aprofundada na questo de definir critrios para orientar o
controle de legitimidade dos atos estatais.
Tambm na doutrina podemos observar uma diviso semelhante. Por um lado, temos
Gilmar Ferreira Mendes, Suzana de Toledo Barros, Raquel Denise Stumm, Paulo
Bonavides, Lus Roberto Barroso e Willis Santiago Guerra Filho302, que focalizam o
controle de razoabilidade a partir do princpio da proporcionalidade. Do outro lado,
temos Carlos Roberto de Siqueira Castro303 e Maria Rosynete Oliveira Lima304, que
analisam a questo sob a tica do devido processo legal.

302

MENDES, O princpio da razoabilidade. BARROS, O princpio da razoabilidade.... STUMM, Princpio da


razoabilidade.... BONAVIDES, Curso de Direito constitucional. BARROSO, Interpretao e aplicao da
Constituio. GUERRA FILHO, Os princpios das isonomia e proporcionalidade..., p. 301.
303
CASTRO, O devido processo legal....
304
LIMA, Devido processo legal.

interessante observar que os defensores de cada uma dessas correntes costumam


ver na outra um reforo aos seus prprios argumentos. Nas ADIn 958 e 966, Moreira
Alves redescreve o voto de Seplveda Pertence como uma aplicao do devido processo
legal. J Gilmar Mendes, Suzana Barros, Raquel Stumm e Lus Barroso citam referncias
ao devido processo como exemplos de aplicao do princpio da razoabilidade305.
Enquanto esses autores defendem a possibilidade de se fundamentar o princpio da
razoabilidade na previso constitucional expressa do devido processo legal
subordinando o devido processo a um princpio da razoabilidade com contedo idntico
ao princpio da proporcionalidade germnico, Rosynete Lima faz a operao inversa,
subordinando o princpio da razoabilidade ao do devido processo, ao afirmar que o
princpio da proporcionalidade, bem assim o da razoabilidade, so subprincpios
concretizadores do devido processo legal, no seu aspecto substantivo306.
Sobre esse tema, Siqueira Castro faz uma observao histrica interessante. O texto
final proposto pela Comisso de Sistematizao da Assemblia Nacional Constituinte
estabelecia que "a administrao pblica, direta ou indireta, de qualquer dos poderes
obedecer aos princpios da legalidade, impessoalidade, moralidade e publicidade,
exigindo-se, como condio de validade dos atos administrativos, a motivao suficiente
e, como requisito de sua legitimidade, a razoabilidade" [grifos nossos]. Entretanto,
essa referncia razoabilidade no foi aprovada pelo Plenrio da Assemblia, o que
indica uma possvel recusa do constituinte em admitir o controle judicial da razoabilidade
dos atos administrativos. Todavia, Siqueira Castro nega essa possibilidade
interpretetativa ao afirmar que, o critrio de razoabilidade no foi expressamente
aprovado:
Mas, por outro lado, acolheu-se no elenco dos direitos fundamentais a garantia mais
abrangente e magnnima de todas as suas congneres -- a clusula due process of law,
onde se inclui no s o princpio da "razoabilidade", como ainda a exigncia de
"motivao" dos atos estatais, alm de todo e qualquer requisito de legalidade e de
justia que o sentimento constitucional de nosso povo e de nossas instituies, em sua
evoluo do porvir entenda necessrio ao aperfeioamento do convvio democrtico.307

No acreditamos, contudo, que sejam viveis essas perspectivas que subordinam o


princpio da razoabilidade ao devido processo ou vice-versa. Afirmar que o princpio da
razoabilidade pode ser derivado do devido processo, como j defendemos anteriormente,
uma concluso barroca que no tem muita consistncia e apresenta vrios
inconvenientes. Por outro lado, a afirmao de que o princpio da razoabilidade um
subprincpio do devido processo significa atribuir ao devido processo legal um contedo
que ele nunca possuiu na jurisprudncia norte-americana e que no adquiriu na
jurisprudncia brasileira. Consideramos que a melhor forma de estabelecer a relao
entre esses institutos enquadr-los como dois modelos diversos de controle de
legitimidade.
Em ambos os casos, a razoabilidade ou a proporcionalidade utilizada como um dos
critrios (ou pautas, padres ou standards, dependendo da terminologia que se escolha)
para a operao do controle de legitimidade. Tanto o princpio da razoabilidade como o
305

MENDES, O princpio da razoabilidade, p. 472. BARROS, O princpio da razoabilidade..., p. 121. STUMM,


Princpio da razoabilidade... pp. 91-92. BARROSO, Interpretao e aplicao da Constituio, p. 219.
306
LIMA, Devido processo legal, p. 289.
307
CASTRO, O devido processo legal..., p. 381.

devido processo legal e atualmente at mesmo a igualdade tm na razoabilidade


um dos seus critrios de aplicao. Aqueles que defendem a utilizao do princpio da
proporcionalidade normalmente o fazem por uma preferncia pela teoria jurdica alem,
enquanto os que utilizam o devido processo demonstram uma maior influncia das idias
norte-americanas. Todavia, isso no implica apenas uma preferncia entre termos, mas
tambm entre enfoques de controle.
A jurisprudncia alem, de forte tendncia neokantiana, entende que h uma ordem
objetiva de valores implcita na Constituio, o que possibilita uma ponderao de
valores objetivamente controlada. Alm disso, a preciso e a sistematicidade que h
muito marcam o pensamento alemo308, levaram a doutrina germnica a desenvolver um
mtodo de controle com critrios bastante rgidos e objetivos, divididos sistematicamente
em trs elementos diferentes que se justapem para formar um controle complexo. Por
outro lado, o devido processo americano foi uma construo jurisprudencial que no
obedeceu a critrios sistemticos precisos, mas que se foi fazendo aos poucos, a partir de
decises que apontavam para um sentido comum: o controle da razoabilidade dos atos
estatais.
Com o tempo, estratificaram-se na jurisprudncia alguns standards, mas no houve
um esforo maior para a sistematizao desses critrios valorativos. Pelo contrrio, j
citamos aqui a posio do Justice Felix Frankfurter, segundo o qual o devido processo
no pode ser aprisionado nos traioeiros limites de qualquer frmula309. Com isso, os
critrios de aplicao do devido processo tornaram-se ao mesmo tempo mais
assistemticos e flexveis que os germnicos. Trata-se, portanto, no apenas de uma
diferena terminolgica, mas de uma contraposio de valores e estilos.
Alm disso, chamamos a ateno para o fato de que os trs elementos do princpio da
proporcionalidade (adequao, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito) so o
resultado de uma diferenciao dos critrios de razoabilidade operados na doutrina e
jurisprudncia alems. No incio, havia uma idia geral de razoabilidade e
proporcionalidade que, com os desenvolvimentos operados durante a dcada de 60,
diferenciaram-se at a sua estratificao em trs princpios complementares. Trata-se do
resultado de um amadurecimento das discusses sobre o tema em uma determinada

308

Essas caractersticas j estavam presentes na cultura dos povos germnicos antes mesmo da unificao da
Alemanha. Ainda em meados do sculo XIX, e tratando de fatos que aconteceram no incio desse sculo, o russo
Lon Tolstoy assim descreveu Pfuel, um estrategista prussiano a servio do Imprio Russo durante a invaso
napolenica. Pfuel was one of those hopelessly and immutably self-confident men, self-confident to the point of
martyrdom as only Germans are, because only Germans are self-confident on the basis of an abstract notion
science, that is, the supposed knowledge of absolute truth. A Frenchman is self-assured because he regards himself
personally both in mind and body as irresistibly attractive to men and women. As Englishman is self-assured as
being a citizen of the best-organized state in the world and therefore, as an Englishman, always knows what he
should do and knows that all he does as an Englishman is undoubtedly correct. And Italian is self-assured because
he is excitable and easily forgets himself and other people. A Russian is self-assured just because he knows nothing
and does not want to know anything, since he does not believe that anything can be known. The Germans selfassurance is worst of all, stronger and more repulsive thn any other, because he imagines that he knows the truth
science which he himself has invented but which is for him the absolute truth. [...] Pfuel was one of those
theoreticians who so love their theory that they lose sight of the theorys object its practical application. His love
of theory made him hate everything practical, and he would not listen to it He was even pleased by failure, for
failures resulting from deviations in practice from the theory, only proved to him the accuracy of his theory.
[TOLSTOY, War and Peace, pp. 518-519]
309
Joint Anti-Fascist Refugee Committee v. McGrath (1951). Citado por PRITCHETT, The American Constitution, p.
589.

cultura e no de um conceito a priori do Direito ou de um critrio necessrio para o


devido tratamento dos direitos fundamentais, como pretendia Alexy.
Analisando o desenvolvimento jurisprudencial sobre o controle de razoabilidade de
leis no Brasil, verificamos que ele ainda se encontra em um estgio incipiente
especialmente o controle realizado com base no princpio da razoabilidade. Como
verificamos no ponto anterior, houve apenas duas manifestaes individuais consistentes
nesse sentido, apenas uma delas com um alto grau de propriedade, mas em nenhum
desses casos chegou-se a anular uma norma elaborada pelo Congresso Nacional. Em
contraposio, as trs referncias ao devido processo legal ocorreram em Aes Diretas
de Inconstitucionalidade e, nos dois casos mais recentes, a referncia ao devido processo
funcionava como o principal argumento para justificar a declarao de
inconstitucionalidade de uma lei federal. Assim, pode-se afirmar que as referncias ao
devido processo legal desempenharam um papel mais relevante que as referncias ao
princpio da razoabilidade, no tocante ao controle de legitimidade das normas.
Todavia, devemos reconhecer que nem mesmo os quatro ministros aqui relacionados
tm utilizado esses conceitos de forma sistemtica. Na ADInMC 223, Moreira Alves
refere-se ao devido processo legal, embora Celso de Mello no o faa. Na ADIn 855,
Seplveda Pertence utiliza argumentos fundados no princpio da razoabilidade, mas
Marco Aurlio no. Nas ADIn 958 e 966, Moreira Alves refere-se ao devido processo e
Seplveda Pertence a um critrio de razoabilidade. A ADInMC 1.158 foi o nico caso em
que h meno, no mesmo processo, tanto ao princpio da razoabilidade quanto ao devido
processo, nos votos de Pertence e Celso de Mello.
Da em diante, no houve outras referncias ao devido processo e, de forma bastante
curiosa, Seplveda Pertence e Marco Aurlio nunca se referiram ao princpio da
razoabilidade em um mesmo processo. Tudo isso apenas refora a tese de que ainda no
se pode determinar com clareza os critrios utilizados pelo Supremo no controle de
legitimidade o que impossvel tanto no caso das referncias ao princpio da
razoabilidade como ao devido processo legal310.
Por tudo isso, com algum pesar, mas sem grande surpresa, que reconhecemos que
as previses feitas por Siqueira Castro no final da dcada passada no se realizaram. Esse
autor verificou com clareza que faltava ao Direito brasileiro um controle de razoabilidade
desenvolvido e identificou como uma das causas principais desse fato a falta de uma
atribuio expressa ao Judicirio da competncia para exercer tal controle. Como a
Constituio de 1988 previu expressamente a garantia do devido processo legal, em 1989
310

Pessoalmente, creio que a soluo mais consistente para oferecer uma fundamentao slida e uma orientao
adequada para o controle de legitimidade no Brasil seria desenvolv-lo a partir da garantia constitucional expressa
do devido processo legal. Nesse caso, deveramos dar continuidade ao caminho aberto por Moreira Alves e Celso de
Mello, que sustentaram a partir de uma clara influncia da jurisprudncia da Suprema Corte norte-americana
que a razoabilidade era um critrio de aplicao do devido processo legal. O aparente abandono desse projeto por
parte dos seus iniciadores que h cinco anos no envidam esforos nesse sentido , indica a grande dificuldade
de retom-lo dentro do STF. Todavia, acredito que a incipincia da nossa jurisprudncia quanto ao tema faz com que
seja mais adequado desenvolver um critrio mais flexvel e de mais simples aplicao como o devido processo
norte-americano , ao contrrio do controle sistemtico e preciso contido na teoria germnica da
proporcionalidade.

Siqueira Castro mostrou-se bastante otimista quanto ao desenvolvimento do controle de


razoabilidade:
Conforme se verificou nos captulos precedentes, em decorrncia da falta de previso
constitucional expressa, a clusula do devido processo legal acabou ingressando
paulatinamente no direito ptrio, como uma "garantia inominada" mas em sua figurao
apenas "adjetiva" ou processualista (procedural due process). Tal se deveu, certo,
menos contribuio de nossos doutrinadores e mais jurisprudncia de nossos
tribunais, que, inobstante de modo difuso e assistemtico, vislumbraram em tal locuo
uma sntese de princpios emergentes dos par. 12 a 16 do art. 153 da Constituio de
1969 e de seus congneres nas Cartas Polticas anteriores. Esses princpios, bem se
sabe, atinam com os requisitos de legalidade da priso, do contraditrio judicial e com o
postulado da ampla defesa. Todavia, infelizmente, no logramos ainda atingir o estgio
da utilizao "substantiva" (substantive due process) desse secular instrumento protetor
das liberdades fundamentais em face do Estado, que ficou circunscrito, entre ns, s
fronteiras da instruo criminal e civil, tendo sido mais recentemente estendido aos
procedimentos administrativos. Impende reconhecer que a ausncia de contemplao
explcita do devido processo legal, como tambm do salutar princpio da "razoabilidade"
dos atos do Poder pblico, no texto de nossas sucessivas Constituies, foi grandemente
responsvel pelo acanhamento da proteo dos Direitos Humanos e das liberdades
pblicas em nosso pas, a par do autoritarismo latente e cclico que tem conspurcado a
trajetria das instituies polticas brasileiras.311

Passados mais de 10 anos, desde a promulgao da Constituio de 1988, verifica-se


que a simples introduo da clusula do devido processo no foi suficiente para estimular
a comunidade jurdica nacional a desenvolver um controle de razoabilidade mais
refinado. E, aps poucas e infrutferas tentativas, o prprio desenvolvimento da garantia
do devido processo parece ter sido deixado de lado pelos ministros do STF o que
refora a conscincia de que as alteraes legislativas so um instrumento bastante
limitado para o fim de alterar a realidade. No momento atual, os principais esforos esto
concentrados no desenvolvimento do princpio da razoabilidade, apesar de todas as
dificuldades inerentes consolidao de um princpio constitucional no escrito.
Todavia, a experincia brasileira quanto introduo da clusula do devido processo
no texto constitucional312 indica que o desenvolvimento do princpio da razoabilidade
provavelmente no seria mais rpido nem consistente caso ele fosse expressamente
previsto na Constituio. A ampliao do controle de razoabilidade parece depender
muito mais da sua aceitao pela comunidade jurdica especialmente pelos membros
do prprio Supremo Tribunal que de uma previso legislativa. E, embora a
Constituio consagre diversos valores democrticos, no est muito distante o dia em
que Siqueira Castro constatou que:
claro que o autoritarismo latente e cclico em nossas instituies polticas, aliado
indolncia e at mesmo cumplicidade por parte dos rgos que tm por misso a
salvaguarda da Constituio, foi grandemente responsvel pela estreiteza emprica desse

311
312

CASTRO, O devido processo legal..., p. 369.


A qual teve muito poucos resultados prticos.

instrumento protetor das liberdades pblicas [o devido processo legal], como de muitos
outros, no sistema jurdico brasileiro.313

F - Controle de razoabilidade da Constituio


Ministro
Processo
Redescrio
Marco Aurlio AGRAG 153.493 O sistema de correo monetria dos
(1993)
precatrios previsto na Constituio no
um instrumento adequado para a correo
dos valores.
Esse caso merece uma ateno especial, pois em meio ao self-restraint dominante
identificamos um caso de ativismo extremado o controle de razoabilidade de um
dispositivo constitucional. Devemos ressaltar, contudo, que embora tenha havido
referncias ao princpio da razoabilidade tanto no acrdo quanto na ementa, esse no foi
o argumento principal do julgamento, desempenhando o princpio uma funo
meramente acessria ou de reforo.
No julgamento desse processo, o STF ofereceu uma interpretao do 1o do artigo
100 da CF que, embora no tenha ultrapassado o sentido literal possvel, conferiu um
sentido contrrio histria do instituto. Pode uma corte constitucional interpretar os
dispositivos da Carta de acordo com os valores dominantes na atualidade ou deve essa
interpretao respeitar as escolhas valorativas feitas pelo constituinte no momento da
elaborao da Constituio? Esse um questionamento crucial na teoria da Constituio
e tem sido desenvolvida especialmente nos Estados Unidos, no apenas em funo do
ativismo judicial que marcou a atuao da Suprema Corte nas cortes Warren e Burger,
mas tambm devido idade da Constituio norte-americana, que conta com mais de 200
anos. Na discusso norte-americana atual h duas correntes principais: o
interpretativismo, que afirma que as Cortes esto vinculadas aos juzos de valor dos
constituintes, e o no-interpretativismo, que sustenta que a Corte pode utilizar valores
atuais para justificar o controle de constitucionalidade o que pode levar atualizao
das interpretaes da prpria Constituio.
Mas havia motivos para rever a escolha dos constituintes apenas cinco anos aps a
promulgao da Constituio de 1988? A resposta do Supremo foi que sim, pois no se
tratava de um mtodo de correo apenas problemtico, mas de um sistema
completamente inadequado para os fins a que se destinava, acarretando para os credores
do Estado dificuldades injustificveis. Todavia, esse ativismo somente parece ter sido
possvel porque a questo foi descrita como um problema interpretativo, rea em que o
STF tem demonstrado um menor self-restraint, provavelmente por que h uma
autocompreenso de que a misso mais importante deste Tribunal a interpretao da
Constituio o que lhe d mais liberdade para realizar operaes hermenuticas314,
mesmo complexas, que para declarar a inconstitucionalidade de atos dos outros poderes.
Assim, no controle de constitucionalidade dos atos realizados pelo Executivo e pelo
Legislativo, o STF no demonstra o mesmo ativismo.
313
314

CASTRO, O devido processo legal..., p. 384.


Estabelecendo o sentido no qual uma norma deve ser interpretada.

Esse fato aparentemente paradoxal, na medida em que o Supremo demonstra um


self-restraint menor frente ao controle das decises dos constituintes que das decises
dos legisladores comuns. Todavia, o paradoxo parece dissolver-se quando entendemos
que esse ativismo no proporcional autoridade do legislador, mas s operaes que a
Corte precisa realizar e ao proceder a interpretaes, o Supremo age com maior
liberdade que no controle de atos estatais praticados pelos outros poderes. Torna-se
plausvel, pois, a concluso de que o Supremo Tribunal no se recusa a exercer a sua
funo poltica315, mas demonstra, conforme a descrio precisa de Lus Roberto Barroso,
um apego excessivo ao dogma da separao dos poderes316. Com isso, no se faz
propriamente uma negao das funes polticas do Supremo, mas define-se o seu papel
poltico de forma demasiadamente estreita, o que deve ser entendido como uma
expresso de self-restraint.
Por fim, cabe ressaltar que o processo em questo inaugura uma utilizao
problemtica do princpio da proporcionalidade. Embora o objeto (avaliao de um ato
discricionrio) seja adequado utilizao do princpio, a argumentao utilizada falha.
A deciso fundada simplesmente na autoridade do julgador, pois reduz-se mera
afirmao de que falta razoabilidade opo valorativa do legislador. Esse tipo de
utilizao termina por desnaturar o prprio princpio da razoabilidade, na medida em que
se torna um meio retrico no mau sentido do termo de substituir a
discricionariedade do legislador pela do juiz, sem uma fundamentao suficiente.
No criticamos, pois, o simples fato de se utilizar o princpio da razoabilidade nesses
casos, mas a forma extremamente dogmtica como ele vem sendo utilizado, no sentido de
que os posicionamentos do Tribunal tm sido entendidos como dogmas que devem ser
aceitos e no como posies valorativas que devem ser justificadas, na busca de persuadir
os interlocutores no caso, toda a sociedade da sua legitimidade e, dessa forma,
conquistar a aceitao social.
Trata-se, aqui, da definio do prprio papel do Supremo Tribunal. Se entendssemos
que a sua funo meramente a de dar a ltima palavra e garantir a segurana jurdica,
ento no haveria problemas em que o STF assumisse essa postura dogmtica. Todavia,
na medida em que se admite que as decises do Tribunal somente sero legtimas na
medida em que forem aceitveis pela sociedade, passa-se a exigir do Supremo uma
justificao mais elaborada das suas posies valorativas. Voltaremos a essa questo
quando analisarmos o controle de razoabilidade das interpretaes.

G - Controle de razoabilidade de atos administrativos


1. Funo do princpio da razoabilidade no controle de atos administrativos de
contedo normativo
Embora o princpio da razoabilidade tenha sido utilizado poucas vezes no controle de
legitimidade das leis, a anlise que fizemos sobre a questo317 leva-nos a perceber que ele
315

E a interpretao da Constituio uma funo poltica, pois a avaliao das conseqncias polticas de uma
deciso um argumento que uma Corte Constitucional no pode perder de vista.
316
Barroso, Interpretao e aplicao da Constituio, p. 213.
317
Vide CAPTULO III - E - 1.

funcionou, primordialmente, como uma exigncia de adequao entre as finalidades da


lei e os meios institudos pelo legislador para alcan-las. E esse mesmo papel orientar
a avaliao judicial sobre a adequao entre meios e fins foi desempenhado pelo
princpio no primeiro caso de controle de razoabilidade de normas editadas pela
administrao318:
Ministro
Processo
Redescrio
Marco Aurlio AGRAG 194.188 A prova de ttulos no um instrumento
(1998)
adequado para aferir a qualificao
mnima necessria para o exerccio de
uma funo e, por isso, ela adequada
apenas para interferir na classificao dos
candidatos, nunca podendo ter como
conseqncia a reprovao.
Todavia, no outro caso de controle de atos administrativos de cunho normativo que
identificamos, no se avaliou a adequao entre meios e fins, mas o peso atribudo aos
diversos valores em jogo:
Ministro
Processo
Redescrio
Marco Aurlio AGRRE 205.535 Em uma prova de ttulos, no razovel
(1998)
atribuir o mesmo peso para um ttulo de
doutor em Direito e para trs anos de
efetivo exerccio de cargo pblico.
Nesse processo, no se discute a adequao da prova de ttulos para a finalidade de
selecionar as pessoas mais capacitadas para exercer um cargo pblico. Tambm no se
trata do problema de definir se o grau de doutor ou o exerccio anterior de cargos
pblicos so ttulos adequados para avaliar a formao profissional dos candidatos. O que
se discute o peso relativo que foi atribudo a esses dois elementos. Em uma redescrio
dessa deciso utilizando a terminologia germnica, identificaramos a utilizao do
subprincpio da proporcionalidade em sentido estrito.
Todavia, embora se trate de um controle de razoabilidade de normas, a regra
impugnada no fruto da atividade do Congresso Nacional, mas apenas uma norma
administrativa, a qual visa a regular um concurso pblico para o preenchimento de cargos
da administrao estadual. Embora os editais de concurso sejam espcies de normas, o
seu mbito de aplicao muito especfico e eles so editados por autoridades
administrativas para regular a realizao procedimento administrativo. Com isso, o nvel
de ativismo judicial necessrio para rever judicialmente a escolha valorativa do agente
que estabeleceu um edital muito menor que o necessrio para justificar uma interveno
profunda na discricionariedade do Poder Legislativo.
Alm disso, a razoabilidade um conceito cuja utilizao como parmetro para a
avaliao de concursos pblicos j se encontra consolidada. Assim, a referncia a esse
critrio nos AGRAG 194.188 e AGRRE 205.535 parece ser resultado da autonomizao
do critrio da razoabilidade no tocante aos concursos pblicos. Esse processo j foi por
318

No caso, tratou-se do controle de razoabilidade de um edital de concurso pblico.

ns referido quando da anlise da ADIn 1.326 (1997) e, aparentemente, esses dois


agravos inserem-se nesse contexto de transformao. Todavia, por tratar-se da evoluo
do conceito em um campo muito restrito e em relao ao qual o self-restraint do STF no
se mostra com toda a sua fora, no julgamos adequado concluir a partir desses
precedentes que os mesmos critrios provavelmente sero utilizados para a avaliao de
normas editadas pelo Poder Legislativo.
Refora essa concluso o fato de que nenhuma ao direta de inconstitucionalidade
foi julgada tendo como base o princpio da razoabilidade. Alm disso, somente em trs
medidas cautelares em ao direita [ADInMC] esse princpio foi invocado, sendo que por
duas vezes funcionou apenas como argumento acessrio319 e na outra foi utilizado sem
grande consistncia320. E convm ressaltar que os dois processos relacionados nesse ponto
so ambos Agravos Regimentais, processos que no so julgados pelo Pleno e que
normalmente no recebem uma ateno especial dos ministros nem tm uma
fundamentao mais cuidadosa j que se trata apenas da reviso de uma deciso
monocrtica de um dos ministros, que levada apreciao da Turma de que ele faz
parte e normalmente mantida pelos seus prprios fundamentos.
2. Princpio da razoabilidade no controle dos atos administrativos que no
estabelecem normas
a) Utilizaes indevidas
Em apenas seis casos o princpio foi invocado pelo min. Marco Aurlio como
fundamento para o controle de razoabilidade de atos administrativos e, em trs desses
casos, o princpio no serviu como instrumento para a avaliao das opes
discricionrias. Nesses casos, o Tribunal no procedeu a um controle de razoabilidade,
mas a um controle formal de legalidade, o que torna indevida a utilizao de argumentos
fundados no princpio da razoabilidade.
Ministro
Processo
Assunto
HC 75.331 (1997) Reconhecimento de suspeitos
Marco Aurlio
RE 192.568 (1996) Prorrogao de validade de concurso
RE 221.066 (1998) Importao de pneus usados
No HC 75.331, a completa ausncia de motivao do ato administrativo leva
nulidade do ato, sem ser necessrio indagar sobre os motivos que levaram o agente
pblico a pratic-lo. Nesse processo, a questo julgada foi meramente formal. A prova
que deu margem condenao de um certo ru no observou as formalidades
estabelecidas pelo artigo 226 do Cdigo de Processo Penal, que estabelece regras sobre
reconhecimento de suspeitos. Argiu-se, ento, a nulidade da condenao por absoluta
falta de observao dos procedimentos estabelecidos em lei. No se trata, pois, da
avaliao de uma escolha discricionria, mas de um simples controle de legalidade.
Defendemos, assim, ter sido indevida essa referncia ao princpio da razoabilidade.
Todavia, esse equvoco bastante revelador. Consideramos que a utilizao equvoca
foi resultado da falta de uma clara diferenciao entre atividade vinculada e
319
320

ADInMC 855 e ADInMC 1.158.


ADInMC 1.853.

discricionria. O artigo 266 do Cdigo de Processo Penal d margem apreciao


discricionria da autoridade pblica na medida em que condiciona a dispensa de uma
formalidade impossibilidade prtica de sua realizao. O Relator identificou muito bem
que a discricionariedade envolvida nessa deciso sobre se possvel ou no a
realizao da exigncia legal deve ser avaliada segundo critrios de razoabilidade.
No entanto, no atentou para o fato de que, no caso em anlise, no se tratava de uma
avaliao da escolha discricionria em si, mas de verificar se o ato havia rompido a
vinculao aos critrios formais de legalidade. Essa deciso indica a grande importncia
de estabelecer claramente a distino entre atividade vinculada e discricionria para que
se possa definir com preciso os limites do controle de razoabilidade.
No RE 192.568, tratou-se de um caso de prorrogao de concurso no qual parecia
claro ter havido um desvio de finalidade. No entanto, no se enfrentou expressamente
esse problema e deu-se ao caso uma soluo incoerente com a jurisprudncia anterior do
Supremo, em uma deciso to inconsistente que no oferece bases slidas para firmar um
entendimento adequado sobre o princpio.
No RE 221.066, julgou-se que o Poder Executivo tinha competncia para regular a
importao de pneus usados, sendo desnecessria a manifestao do legislativo.
Em todos esses casos, o princpio foi utilizado apenas como uma remisso a uma
idia geral de razoabilidade, e no como um princpio dotado um contedo jurdico
especfico. Nos trs casos, havia apenas uma questo de legalidade, e no de legitimidade
motivo pelo qual consideramos inadequada a argumentao com base no princpio da
razoabilidade.
b) Utilizao adequada
Em matria de controle de razoabilidade de atos administrativos, apenas no MS
22.944 houve uma aplicao consistente do princpio, com a finalidade de admitir que o
julgamento valorativo do administrador era correto perante as peculiaridades do caso
concreto, na medida em que o prazo estipulado era adequado para realizar a finalidade da
lei que regula a questo.
Ministro
Processo
Redescrio
Marco Aurlio
MS 22.944 (1998)
Em casos de desapropriao,
adequado o prazo de 1 dia entre a
notificao e a vistoria quando o
propietrio j tinha tomado cincia do
ato e expressado sua anncia.
3. Mudanas na teoria sobre o controle dos atos discricionrios
A teoria tradicional no Direito brasileiro era a recusa da possibilidade do controle
judicial do poder discricionrio. Essa concepo foi exposta de forma bastante adequada,
no incio dos anos 60, por Victor Nunes Leal, que demonstrou uma conscincia da
relao entre a doutrina brasileira e os institutos mais importantes do direito comparado:
, pois, da nossa tradio o reconhecimento de uma esfera de ao discricionria da
administrao pblica, segundo um conceito tmido de excesso de poder, o qual, de um
lado, exclui a amplitude do dtournement de pouvoir dos franceses e, de outro, define a
nossa apreciao jurisdicional em limites mais estreitos que os da judicial review dos
norte-americanos. luz dessa tradio que devemos considerar as chamadas
limitaes internas do poder discricionrio.

Sem dvida, o fim legal, expresso ou implcito, integrante de toda atividade


administrativa, que pressupe, por definio, a promoo do interesse coletivo. Sempre,
porm, que o interesse coletivo no esteja definido em situaes concretas pela prpria
lei, no pode o judicirio adotar um conceito de fim legal em bases to restritas que
venha a manietar a administrao pblica, substituindo o administrador pelo juiz.
Nunca se admitiu, entre ns, que o judicirio pudesse descer a certas indagaes para
verificar se, entre duas ou mais possibilidades legais de soluo, foi menos acertada a
escolhida pela administrao pblica, embora esteja o juiz convencido de que outra, no
adotada, atenderia melhor ao interesse coletivo. A noo de interesse coletivo to vaga
e imprecisa que nenhuma garantia teriam os particulares com a substituio do critrio
administrativo pelo judicirio. Sempre, portanto, que a discusso girar em torno de uma
questo de convenincia pblica ou de oportunidade questo por sua natureza
controvertida , a administrao se move com plena liberdade, imune da intromisso do
judicirio.
Casos h, todavia, em que fica patenteada a ausncia da convenincia pblica, pela
manifesta preponderncia do favoritismo, da perseguio, ou do puro proveito pessoal
do agente. Em tais casos, a prova sempre difcil, freqentemente impossvel, o que
reduz as conseqncias prticas do princpio. Algumas vezes, porm, ela ressalta,
ostensivamente, do conjunto das circunstncias e at de evidncias documentais. Em
situaes dessa natureza, pode o judicirio proclamar que a autoridade exorbitou,
abusando do seu poder discricionrio, agiu, portanto, arbitrariamente.
A hiptese prevista tem muita semelhana com o abuso do direito praticado pelo
particular. O uso do direito como o uso do poder discricionrio pressupe, por
definio, que seja regular ou normal, isto , objetivando um fim lcito, no que toca ao
particular, ou um fim legal, no que respeita administrao pblica. Do mesmo modo,
se a administrao abusa do seu poder discricionrio, excede os limites da ao
discricionria, penetrando no terreno da ao arbitrria, equiparando o seu ato a um ato
ilegal. [...]
No se h de concluir da, entretanto, que o poder discricionrio est sujeito reviso
judicial. Haveria, em tal afirmativa, uma contradictio in adjecto. O que faz o poder
judicirio, mesmo quando se atm ao desvio do fim legal do ato praticado, balizar ou
demarcar a esfera de ao discricionria da administrao, dizendo em cada caso, se se
trata de ao discricionria ou arbitrria. A discricionria legtima e escapa ao
controle jurisdicional, que se limita a demarcar a esfera de ao do poder
discricionrio, enquanto que a ao arbitrria exige o corretivo da justia, equiparada
como est aos atos ilegais. Quando, porm, o ato administrativo se deve qualificar de
arbitrrio por haver transposto os limites intrnsecos ou internos do poder discricionrio
(preterio do fim legal, em favor de um fim ilegal), as cautelas do judicirio devem ser
extremas, para no se substituir ao administrador na mera apreciao da convenincia
ou oportunidade da medida questionada. O critrio mais adequado consiste (salvo
circunstncias excepcionais), no em indagar se o fim visado diverso do objetivado
pela lei instituidora da competncia (como ocorre no dtournement de pouvoir dos
franceses), mas se o fim real do ato, embora dissimulado, constitui, em si mesmo, uma
ilegalidade.321

Verificamos, assim, que Victor Nunes admite o controle dos atos administrativos
segundo o critrio da finalidade, embora somente admita como invlidos os atos que
visem a fins ilegais. Esse entendimento, com o tempo, foi cedendo teoria do
dtournement de pouvoir, passando-se a admitir que a finalidade implcita na norma
321

LEAL, Problemas de Direito Pblico..., vol. I, pp. 291-293.

vincula o legislador. Essa teoria tem um de seus representantes mais ilustres em Hely
Lopes Meirelles, que reafirmou o self-restraint, mas introduziu a idia de mrito
administrativo como limite interveno judicial:
Ao Poder Judicirio permitido perquirir todos os aspectos de legalidade e legitimidade
para descobrir e pronunciar a nulidade do ato administrativo onde ela se encontre, e
seja qual for o artifcio que a encubra. O que no se permite ao Judicirio pronunciarse sobre o mrito administrativo, ou seja, sobre a convenincia, oportunidade, eficincia
ou justia do ato, porque, se assim agisse, estaria emitindo pronunciamento de
administrao, e no de jurisdio judicial. O mrito administrativo, relacionando-se
com convenincias do Governo ou com elementos tcnicos, refoge do mbito do Poder
Judicirio, cuja misso a de deferir a conformao do ato com a lei escrita, ou, na sua
falta, com os princpios gerais de Direito.322

Entretanto, o self-restraint judicial defendido na passagem acima fica mitigado pela


admisso de que:
A atividade do administrador pblico vinculada ou discricionria h de estar
sempre dirigida para o fim legal, que, em ltima anlise, colima o bem comum.
Discricionrios, portanto, s podem ser os meios e modos de administrar, nunca os fins a
atingir. Em tema de fins a lio de Bonnard323 no existe jamais, para a
administrao, um poder discricionrio. Porque no lhe nunca deixado poder de livre
apreciao quanto ao fim a alcanar. O fim sempre imposto pelas leis e regulamentos,
seja explcita, seja implicitamente.324

Verificamos, assim, que, para o controle de adequao entre meios e fins dos atos
administrativos, j existe um critrio jurdico consolidado, no sendo necessria a
utilizao do controle de razoabilidade para tanto: ao menos desde o incio da dcada de
80 admite-se que o Judicirio pode verificar a adequao entre o ato administrativo
discricionrio e a finalidade implcita na norma que o autoriza. Por mais que a
jurisprudncia do STF seja marcada por um self-restraint bastante acentuado, h mais de
duas dcadas admite-se que a finalidade da norma vincula o administrador e que,
portanto, a observncia dos objetivos subjacentes lei uma obrigao qual o agente
pblico no se pode furtar. Com base nessa construo, transfere-se o juzo de adequao
entre fins e meios do campo discricionrio para o mbito vinculado, o que possibilita um
controle judicial sem a interferncia no que normalmente se chama de mrito
administrativo, que so os juzos valorativos de oportunidade e convenincia.
No momento atual, Celso Antnio Bandeira de Mello esfora-se por limitar ainda
mais o conceito de mrito administrativo, sustentando que o juiz pode intervir no mbito
de discricionariedade do administrador para avaliar a obedincia ao princpio da
razoabilidade que, segundo esse autor, exige que a Administrao, ao atuar no exerccio
de discrio, ter de obedecer a critrios aceitveis do ponto de vista racional, em
sintonia com o senso normal de pessoas equilibradas e respeitosas das finalidades que
presidiram a outorga da competncia exercida325. Em um posicionamento mais realista
que o de Hely Lopes Meirelles, Bandeira de Mello reconhece que no existe uma
vinculao absoluta finalidade da norma, na medida em que no possvel definir
objetivamente quais so os objetivos de cada regra jurdica. Assim, quando a
322

MEIRELLES, Direito administrativo brasileiro, p. 578.


BONNARD, Roger. Prcis de Droit administratif. 1940, p. 228.
324
MEIRELLES, Direito administrativo brasileiro, p. 150.
325
BANDEIRA DE MELO, Curso de Direito administrativo, p. 66.
323

indeterminao da linguagem d margem a diversas interpretaes, possvel reconhecer


um certo grau de discricionariedade aos agentes pblicos, no tocante determinao da
finalidade das normas.326
Todavia, apesar dessa flexibilizao da idia de vinculao finalidade, Bandeira de
Mello prope um conceito muito rgido de discricionariedade, na medida em que exige
que o administrador no apenas eleja, dentro da moldura criada pelas normas jurdicas,
uma das possveis solues, mas que escolha a melhor soluo possvel. E, segundo esse
autor, o controle judicial de razoabilidade pode avaliar se a soluo escolhida pelo agente
pblico era ou no a melhor opo possvel.
Enquanto Hely Lopes Meirelles esforou-se para retirar a finalidade do mbito
discricionrio e localiz-la no campo da vinculao, Bandeira de Mello esfora-se por
transferir ao mbito vinculado boa parte da possibilidade de escolha do legislador na
medida em que considera que h critrios vinculantes para a escolha valorativa. A
discricionariedade fica, ento, acantonada nas regies em que a dvida sobre a extenso
do conceito ou sobre o alcance da vontade legal ineliminvel327. Percebe-se em
Bandeira de Mello o abandono da forte posio de self-restraint que marcava a doutrina
anterior, embora ainda se mostre nas idias desse autor a tendncia a retirar do campo da
discricionariedade tudo o que deva ser avaliado pelo Judicirio.
Todavia, o desenvolvimento de uma teoria consistente de controle de razoabilidade
pode gerar uma interveno ainda maior do Judicirio. Como bem percebeu Siqueira
Castro no final da dcada de 80, os administrativistas brasileiros atribuam ao mrito dos
atos administrativos uma exagerada onipotncia, e a introduo da clusula do devido
processo legal pela Constituio de 1988 poderia abrir um amplo horizonte para o
questionamento judicial do mrito administrativo328. E mesmo que a clusula do devido
processo legal no tenha sido objeto dos desenvolvimentos que merecia, o controle
judicial dos atos administrativos vem-se tornando cada vez mais profundo.
Nessa tendncia de ampliao do controle judicial por meio do desenvolvimento de
um controle de razoabilidade mais ativo, podemos enquadrar, por exemplo, a referida
deciso do AGRRE 205.535 (1998), na qual o Tribunal modificou os pontos atribudos a
ttulos em um concurso pblico, por julgar absurdo conceder mais valor a trs anos de
servio pblico que a um ttulo de doutor. Essa ampliao do controle de razoabilidade,
contudo, ainda no atingiu o controle das leis, mas apenas o de atos editados pela
Administrao Pblica.
Por fim, convm ressaltar que essa mudana no controle dos atos discricionrios
mereceu a ateno do legislador, que por meio da Emenda Constitucional n 19, de
4.6.1998, inseriu no artigo 37 da CF um novo princpio constitucional para reger a
administrao pblica: o da eficincia. A redao anterior estabelecia apenas que a
administrao pblica obedeceria aos princpios da legalidade, da impessoalidade, da
publicidade e da moralidade. Os trs primeiros so princpios tradicionais do Direito
Administrativo, plenamente compatveis com os ideais positivistas.
O princpio da moralidade, introduzido apenas com a CF de 1988, caracteriza um
rompimento com o positivismo na medida em que admite a utilizao de juzos de valor
como critrios de validade de atos jurdicos. Entretanto, esse rompimento restrito aos
326

BANDEIRA DE MELO, Curso de Direito administrativo, p. 595.


BANDEIRA DE MELO, Curso de Direito administrativo, p. 598.
328
CASTRO, O devido processo legal..., p. 154.
327

casos limite, no qual a flagrande imoralidade faria com que os atos estivessem fora da
moldura estabelecida pelo sentido literal possvel das normas positivas. Ademais, dez
anos aps a promulgao da nova Carta, esse princpio ainda no logrou um
desenvolvimento consistente na jurisprudncia nacional.
O princpio da eficincia, se entendido como uma exigncia de que o administrador
escolha, entre as opes juridicamente possveis, aquela que for a mais eficaz para a
realizao das finalidades da norma, caracterizaria uma ruptura profundo com o
paradigma positivista. Isso acontece porque o juiz, ao controlar a legalidade dos atos
administrativos, teria a possibilidade de avaliar o julgamento do administrador sobre a
eficincia dos meios por ele escolhidos para dar cumprimento s normas positivas. E, se
o juiz puder anular um ato por considerar que ele no tinha um grau timo de eficincia,
ficaria ainda mais restrita a prpria idia de mrito administrativo, enquanto mbito
intocvel pelo controle judicial.
Todavia, no possvel retirar concluses apressadas sobre as inovaes que devero
advir de tal emenda constitucional, pois no h ainda uma interpretao
jurisprudencialmente definida sobre esse tema. Vrias inovaes legislativas, ao serem
interpretadas luz das concepes tradicionais, tiveram sua carga inovadora
extremamente reduzida ou at mesmo tornaram-se disposies incuas: o mandado de
injuno, a funo social da propriedade, o prprio princpio da moralidade
administrativa, entre outros. E, se o princpio da eficincia for submetido ao esse mesmo
processo, possvel que o STF entenda que a eficincia um critrio que dever ser
observado pelo administrador, mas que o seu descumprimento teria repercusses apenas
no mbito administrativo, dado que a impugnao judicial de um ato ineficiente
implicaria a invaso do mrito administrativo. Dessa forma, podemos identificar que
atualmente est em curso um processo de mudana na concepo de mrito
administrativo, mas ainda no possvel prever qual ser o conceito resultante desse
processo.

H - Controle de razoabilidade de interpretaes


1. Controle de interpretaes administrativas
Ministro
Processo
Marco Aurlio
AGRAG 203.186 (1998) deflao
RE 158.448 (1998) professoras administrativo
Embora as questes analisadas nesses dois processos sejam relacionadas a atos
praticados pela administrao correo monetria de tributos e estabilidade de
funcionrios pblicos , o controle de razoabilidade no tem como objeto as opes
valorativas do agente na escolha das linhas de ao que deveriam dar cumprimento
norma, mas s escolhas do agente pblico quanto interpretao de uma norma jurdica
positiva. Assim, no se trata propriamente da avaliao da razoabilidade de um ato em si,
mas da interpretao que orientou a sua prtica. Tambm devemos ressaltar que essas
interpretaes foram avaliadas pelos juzes de primeiro e segundo grau e que, portanto, o
julgamento do Supremo no tem relao apenas com as interpretaes dos
administradores, mas tambm com as dos juzes que oficiaram na causa.
O posicionamento do STF nessas duas questes tem sua relevncia acentuada pelo
fato de que se tratam de questes de interpretao, e no do controle de atos pontuais,

servindo a sua deciso como orientao para a prtica de futuros atos administrativos. No
RE 158.448, trata-se da definio de um aspecto importante sobre o que se deve entender
por continuidade de prestao de servios e, no AGRAG 203.186, discutiu-se a
possibilidade de aplicar ndices de deflao para corrigir dvidas tributrias.
Nesses dois casos, o Tribunal demonstrou uma grande dose de ativismo judicial e
procedeu reviso da interpretao feita pelo Executivo. Em ambos casos, no se tratou
de uma simples verificao de adequao entre fins e meios, mas da afirmao de que
no era razovel a interpretao atribuda pelo Executivo s regras em questo. Com isso,
o STF sobreps a sua interpretao quela proposta pelo Executivo, por considerar esta
valorativamente menos adequada que aquela.
Verificamos, assim, que nas questes relativas interpretao de normas jurdicas,
o Tribunal no manifesta o mesmo self-restraint que marca a sua atuao no controle de
razoabilidade dos outros atos estatais. Isso indica que, no exerccio das funes judiciais
mais tpicas e a interpretao de normas positivas uma delas , o STF utiliza seu
poder de controle de forma mais contundente. Todavia, quando o Supremo chamado a
exercer suas funes eminentemente polticas como o controle abstrato de
constitucionalidade das normas , nas quais preciso intervir nas decises
tradicionalmente atribudas a outros poderes, a interveno se d de uma forma mais
tmida.
2. Controle de razoabilidade de interpretaes judiciais
Ministro
Processo
Marco Aurlio
HC 75.192 (1997)
REED 199.066 (1997)
RE 175.161 (1998)
RE 192.553 (1998)
RE 224.667 (1999)
Seplveda Pertence HC 76.060 (1998)
A teoria tradicional sobre a reviso de decises judiciais329 a de que as decises
razoveis no podem ser modificadas. Essa doutrina encontra sua melhor traduo na
Smula 400 do STF, expedida em 1964, segundo a qual no passvel de reviso a
deciso judicial que deu razovel interpretao a lei, ainda que no seja a melhor. Por
um lado, temos aqui um reconhecimento expresso do campo de discricionariedade
judicial e o entendimento de que os tribunais no podem intervir no mbito discricionrio
das decises que lhe so submetidas mediante recurso extraordinrio. Como a linguagem
utilizada pela Smula a exigncia de razoabilidade das decises, a ningum deve causar
espcie o fato de que o Tribunal avalie as decises que lhe so submetidas pela tica da
razoabilidade.
Todavia, nesse campo que se encontram as referncias mais problemticas ao
princpio da razoabilidade. A anlise da jurisprudncia mostra que o STF tem uma
posio de grande self-restraint no tocante declarao de inconstitucionalidade de leis
com base em controle de razoabilidade, uma auto-limitao um pouco menor no caso de
reviso de atos administrativos (ainda que de carter normativo), e um self-restraint ainda
menor no caso em que o objeto da reviso uma interpretao. nesse campo que o
329

Como visto no CAPTULO I - 1.

Tribunal exerce com maior liberdade o seu poder discricionrio e nele que a
interveno no campo discricionrio dos outros poderes tem tido uma justificao menos
consistente. Talvez porque considere que a sua funo definir quais so as
interpretaes juridicamente vlidas o que no exige a persuaso do meio jurdico e
social de que essa interpretao efetivamente a mais adequada , as fundamentaes
dos controles de razoabilidade de interpretaes, sejam administrativas ou judiciais, tm
sido as mais pobres.
Quando h necessidade de intervir nas decises tpicas dos outros poderes, o STF
demonstra grande cuidado e uma tendncia a justificar suas decises de forma mais
completa. O mesmo no acontece no caso de controle de razoabilidade de interpretaes,
nos quais vrias vezes considera-se suficiente uma mera remisso ao princpio da
razoabilidade o que identificamos como uma fundamentao deficiente.
3. Necessidade de fundamentao da decises judiciais
Se admitssemos a teoria positivista de Kelsen ou de Hart, seramos levados a
considerar que o Tribunal pode tomar suas decises de forma meramente dogmtica:
quando o juiz se encontra no seu espao de discricionariedade judicial330 ou frente a
uma indeterminao do direito331, ele tem completa liberdade para escolher entre as
diversas possibilidades de interpretao. Na medida em que no h critrios jurdicos que
possam conduzir o julgador a uma soluo necessria, a sua autoridade lhe permite
escolher qualquer das opes, sem que lhe seja necessrio fundamentar essa escolha. No
entanto, acreditamos que o positivismo no oferece respostas aceitveis aos problemas
jurdicos atuais e que os limite por ele auto-impostos devem ser superados.
A opo que nos parece mais adequada a teoria da argumentao de Perelman, que
fornece subsdios para uma superao do positivismo, na medida em que oferece critrios
para o controle da atividade judicial discricionria. A principal conseqncia dessa teoria
estabelecer para os juzes a necessidade de justificar argumentativamente as suas
opes valorativas. No considera aceitvel o mero argumento de autoridade: como o
STF o rgo competente para julgar determinado caso, a interpretao elegida por seus
membros torna-se Direito apenas pelo fato de que seus membros tm autoridade para
tanto. A teoria da argumentao coloca aos juzes um novo desafio, mais adequado aos
ideais democrticos contemporneos que o argumento de autoridade inerente teoria
positivista: a necessidade de persuadir as demais pessoas de que as suas opes so
adequadas. No basta pressupor a legitimidade das decises do Supremo em virtude de
uma norma fundamental ou de uma regra de reconhecimento o que nos conduz a um
conceito meramente formal de legitimidade. preciso que a legitimidade seja
conquistada por meio de uma fundamentao adequada da deciso.
E quem so as pessoas que devem ser persuadidas de que a deciso adequada,
conveniente e boa? Segundo Perelman, um auditrio universal, formado por pessoas to
heterogneas que foram o emissor do discurso a respeitar ao mximo a lgica formal.
Cremos que nesse ponto a teoria de Perelman no adequada, pois a referncia a um
auditrio universal como um princpio regulador da atividade argumentativa no nos
garante a racionalidade das decises nem a sua aceitabilidade social. Quanto questo
dos sujeitos que devem ser persuadidos, consideramos que a teoria do discurso de
330
331

HART, O conceito de Direito, p. 335.


KELSEN, Teoria Pura do Direito, p. 364.

Habermas oferece uma resposta melhor. Essa teoria entende que todas as pessoas esto
envolvidas em um grande processo discursivo, da qual todas elas tomam parte e, nesse
contexto, uma soluo legtima quando aceitvel pelas pessoas envolvidas no discurso.
Quando Habermas busca uma fundamentao das normas morais, as quais devem ser
aceitas por todos os homens, ele chega ao mesmo problema de Perelman com o auditrio
universal: um auditrio universal to heterogneo que se torna impossvel justificar
uma deciso valorativa pois no h um consenso mnimo sobre o que deve ser
considerado valioso.
Embora esse esquema apresente imensas dificuldades para a descrio da Moral332,
ele nos parece muito til para a descrio do Direito, no qual o auditrio a ser convencido
no formado pela universalidade dos homens, mas pelos integrantes de uma
determinada sociedade os quais tm uma srie de valores comuns333, o que possibilita
argumentar com base em valores e, conseqentemente, fundamentar uma deciso
valorativa. Entretanto, a crescente complexidade da sociedade contempornea coloca um
problema srio a esta proposta: mesmo dentro de uma sociedade determinada, as
diferenas que existem entre os valores dos diversos grupos sociais to grande que a
possibilidade de justificar uma deciso valorativa quase nula. Se no levssemos a srio
esse problema, poderamos entender os juzes como porta-vozes dos valores sociais
funo que no cabe a eles exercer, na medida em que eles fazem parte de grupos
especficos. Mas justamente quando enfrentamos essa questo que a teoria do discurso
nos parece a mais adequada.
So vrios os grupos sociais, que defendem os interesses mais diversos. As decises
tomadas pelo Estado e que so impostas a toda a sociedade devem respeitar ao
mximo todos esses valores. Mas no existe nenhum ponto timo de harmonizao que
possa ser conhecido a priori, e seria por demais pretensioso um Tribunal que desejasse
afirmar que as decises tomadas por seus membros so as mais adequadas. Ao mesmo
tempo, no parece admissvel recusar liminarmente a possibilidade de que uma deciso
seja aceitvel por toda a sociedade e, descartada essa hiptese, impor as decises dos
tribunais apenas por fora da sua autoridade em outras palavras, no parecem
admissveis os pressupostos positivistas. Nessa tenso entre a necessidade de tomar
decises eficazes e imp-las sociedade e a necessidade de tomar decises que sejam
aceitveis pela sociedade qual elas sero impostas descrita por Habermas como a
tenso entre faticidade e validade334 , preciso buscar uma soluo que harmonize
essas duas exigncias.
E a soluo que nos parece mais plausvel a exigncia de que os Tribunais
justifiquem suas decises, especialmente as que envolvam opes valorativas. Ainda que
se possa admitir que o resultado de um determinado processo decisrio tenha sido
adequado aos valores sociais, ou ao menos os valores do senso comum terico dos
juristas, muitas vezes ser possvel criticar o mtodo de tomada de decises utilizados por
um rgo judicirio. Em vrios casos do STF, no h qualquer argumentao no sentido
de explicar os motivos da deciso, de explicitar os critrios utilizados, limitando-se o
332

E a tica do discurso no nos parece uma teoria moral consistente, na medida em que a moralidade discursiva
que pretende ser o fundamento de toda a Moral pressupe a prvia aceitao de valores de moralidade por parte
dos participantes do discurso, o que torna circular a argumentao.
333
Ou ao menos homogneos.
334
HABERMAS, Between facts and norms, p. 447.

Tribunal a afirmar que a interpretao anterior era contrria ao princpio da razoabilidade,


sem esclarecer os motivos que o levaram a essa concluso. Com isso, iniciou-se o
processo de utilizao de referncias ao princpio da razoabilidade apenas como um
argumento retrico de persuaso, invocando a favor da deciso ou contra a norma
impugnada os valores supostamente admitidos pela sociedade, cuja validade seria to
bvia que dispensaria qualquer espcie de fundamentao mais elaborada.
No basta afirmar que o ato X ofende o princpio da igualdade ou que o ato Y ofende
o princpio da razoabilidade. Quando as opes valorativas do julgador no so
explicitadas, isso indica que ele considera que as suas escolhas so objetivamente vlidas
seja por fora da sua autoridade, seja porque ele considera que a sua hierarquia de
valores a hierarquia correta. Em ambos os casos, no se chega ao devido respeito s
pessoas que tm opinies e valores diversos e que devero obedecer s decises dos
tribunais. Para manter a ordem, basta dar fora a uma deciso. Mas para que a ordem seja
legtima, necessrio que as pessoas aceitem a deciso e, portanto, faz parte do papel
dos tribunais persuadir a sociedade de que as suas escolhas valorativas so adequadas. A
necessidade de que os tribunais fundamentem suas escolhas valorativas foi muito bem
examinada por Aulis Aarnio no seguinte trecho:
En una situacin tal, el juez tiene la responsabilidad de procurar que la expectativa de
certeza jurdica se realice o, al menos, quede suficientemente satisfecha. Esta
responsabilidad puede ser asumida de diferentes maneras. Una forma de asumir la
responsabilidad es apoiarse en la propia posicin de autoridad. El uso sofisticado e la
autoridad reduce el contenido de la decisin a una posicin de menor importancia. El
decisor justifica su decisin haciendo referencia a su autoridad. Esta idea puede ser
formulada de la siguiente manera: la decisin es la correcta ya que es la interpretacin
de una ley vlida por parte del tribunal.
La ideologa de la autoridad no ha sido llevada tan lejos, por ejemplo, en Finlandia.
Pero, aun as, pueden percibirse sntomas de un desarrollo en esta direccin en la forma
como en la actualidad son justificadas las decisiones de los tribunales de justicia. Es
posible que los hechos del caso sean expuestos com todo detalle, pero la posicin del
tribunal com respecto a la cuestin jurdica puede ser formulada de una manera ms
bien lacnica. Por ejemplo como obviamente h quedado demonstrado que (...), X es
condenado de acuerdo com el artculo (...) del Cdigo Penal (...). No se ofrece una
justificacin de la eleccin de los contenidos alternativos de la norma legal, tampoco en
el caso en que sea evidente que el texto de la ley puede ser interperetado de maneras
diversas.
Como se ha mencionado, el decisor ya no puede apoyarse, en una mera autoridad
formal. En una sociedad moderna, la gente exige no slo decisiones dotadas de
autoridad sino que pide razones. Esto vale tambin para la administracin de la justicia.
La responsabilidad del juez se ha convertido cada vez ms en la responsabilidad de
justificar sus decisiones. La base para el uso del poder por parte del juez reside en la
aceptabilidad de sus decisiones y no en la posicin formal de poder que pueda tener. En
este sentido, la responsabilidad de ofrecer justificiacin es, especficamente, una
responsabilidad de maximizar el control pblico de la decisin. As pues, la presentacin
de la justificacin es siempre tambin un medio para aseguar, sobre una base racional,
la existencia de la certeza jurdica en la sociedad. [...]
[E]s especficamente a travs de la justificacin como el decisor sin que importe que
se trate de un juez o de una autoridad administrativa crea la credibilidad en la que
descansa la confianza que los ciudadanos tienen en l. [...] Parece correcto afirmar que
la decisin puede ser totalmente comprensible slo sobre la base de razones

justificatorias y lo que es ms importante tambin la parte perdedora aceptar el


resultado si la decisin est basada en razones adecuadas. Teniendo en conta este
trasfondo, no es sorprendente que uno de los tpicos centrales de la teora del
pensamiento jurdico sea la teora de la justificacin de la decisin jurdica
interpretativa. La cuestin no puede ser examinada nicamente desde el punto de vista
de la exigencia de certeza jurdica. En un sentido ms amplio, la actitude frente a la
justificiacin de la decisin refleja, en general, creencias acerca del derecho y de la
adminsitracin de la justicia.335

A necessidade de oferecer argumentos racionalmente aceitveis est prevista no


inciso IX do artigo 5o da Constituio Federal, segundo o qual todos os julgamentos dos
rgos do Poder Judicirio devem ser fundamentados, sob pena de nulidade. Pode essa
justificao dar-se apenas com base em argumentos de autoridade? O paradigma da
modernidade que continua sendo dominante recusa o argumento de autoridade h
cerca de quatro sculos336. A Teoria Pura do Direito de Kelsen, bem como o positivismo
de Hart, negavam essa concepo to cara nossa ideologia ao afirmar que o juiz no
estava sujeito a qualquer limite no seu campo de discricionariedade: a sua autoridade
permitia que ele tomasse qualquer deciso que julgasse correta, a partir de critrios
meramente subjetivos.
E a resposta que propomos a essa questo a de que a legitimidade dos atos judiciais
nunca pode ser pressuposta. Se a legitimidade democrtica provm da aceitabilidade
social, ento a legitimidade dos atos judiciais deve ser construda a partir de uma
argumentao que busque persuadir os membros da comunidade jurdica de que as
opes valorativas do Tribunal so aceitveis. O resultado dessa proposta considerar as
decises judicias como uma proposta, uma participao ainda que privilegiada no
discurso a partir do qual a sociedade define as suas normas jurdicas.
Nem toda deciso judicial ser legtima, mas a explicitao dos seus fundamentos
possibilita que as outras pessoas envolvidas no discurso critiquem as opes valorativas
dos juzes e dem sua contribuio para o desenvolvimento do discurso jurdico. Assim, a
legitimidade das decises no pode ser identificada a priori pois ela no deriva da
autoridade do Tribunal , mas apenas pode ser verificada a posteriori, a partir da efetiva
aceitao da deciso pelos membros da sociedade.
No podemos admitir que o Supremo Tribunal Federal possa simplesmente impor
sociedade as opes valorativas de seus membros, especialmente quando isso feito a
partir de uma mera invocao do princpio da razoabilidade. Se admitssemos tal postura,
estaramos indo contra os valores que inspiram o prprio princpio: na medida em que
admitimos que as decises do STF no precisam de uma justificao racional suficiente,
colocamos as posies dos ministros do Supremo acima de qualquer possibilidade de
controle de razoabilidade.
O pressuposto necessrio para o controle de razoabilidade a fundamentao das
decises, que possibilita a avaliao das opes valorativas tomadas. Uma deciso sem
fundamentos no pode sequer ser criticada nos quadros do princpio da razoabilidade a
no ser que sejamos capazes de extrair justificativas implcitas ou que determinemos, de
forma mais ou menos arbitrria, quais foram os fundamentos racionais necessrios da
deciso. E devemos lembrar que a crtica a operaes desse tipo (que buscam identificar
335

AARNIO, Lo racional como razonable, pp. 28-30.


Ao menos desde a crtica de Descartes tradio escolstica e de sua afirmao no sentido de que a evidncia
racional seria o nico critrio de verdade admissvel.
336

os fundamentos racionais necessrios de um ato estatal) j foi suficientemente


desenvolvida na clssica discusso da possibilidade de se determinar a metafsica vontade
do legislador. Por tudo isso, consideramos inadequadas as decises nas quais os
julgadores simplesmente afirmam uma posio valorativa, sem oferecer uma
argumentao racional no sentido de persuadir a sociedade da razoabilidade da deciso.
4. Papel do princpio da razoabilidade no controle de interpretaes
No controle das interpretaes, tanto administrativas quanto judiciais, o princpio da
razoabilidade funcionou como um instrumento que possibilitou ao STF modificar uma
interpretao por considerar que ela no era o resultado de valoraes adequadas. Isso
equivale a dizer que, no campo das interpretaes, a posio valorativa adotada pelo
Supremo tem prevalncia sobre as opes de qualquer outro rgo ou agente estatal. Isso
fica claro, por exemplo, no AGRAG 203.186, em que o Tribunal considerou devida a
correo monetria referente deflao, embora no houvesse qualquer previso
legislativa nesse sentido. O mesmo ocorreu no RE 158.448, quando afirmou-se que uma
sucesso de contratos para o exerccio de atividade de carter permanente deve ser
entendido como uma prestao continuada. E esse processo foi ainda mais acentuado no
AGRAG 153.493, quando um procedimento consolidado de pagamento de precatrios foi
modificado por via interpretativa, sem que houvesse ocorrido inovao legislativa
relevante.
O mesmo ocorreu no caso das interpretaes judiciais. No HC 75.192, o princpio da
razoabilidade foi invocado para justificar a reviso de uma interpretao pelo fato de que
o STF no aprovou a avaliao do juiz sobre as peculiaridades de um caso concreto.
Todavia, a funo desempenhada pela referncia ao princpio da razoabilidade foi apenas
a de reforar o argumento principal, ligado aplicabilidade de um dispositivo
constitucional especfico. Nesse processo, toda a discusso gira em torno da
constitucionalidade do artigo 594 do Cdigo Penal, segundo o qual o ru no poder
apelar sem recolher-se priso, ou prestar fiana, salvo se for primrio e de bons
antecedentes, assim reconhecido na sentena condenatria, ou condenado por crime de
que se livre solto. O argumento invocado para justificar a inconstitucionalidade deste
dispositivo a sua contrariedade ao inciso LVII do artigo 5o da CF, segundo o qual
ningum ser considerado culpado at o trnsito em julgado de sentena penal
condenatria337. Apenas na ementa feita uma aluso ao princpio da proporcionalidade,
e mesmo assim de forma bastante superficial. O argumento no gira em torno do
princpio da razoabilidade o qual invocado somente na ementa, para afirmar que o
dispositivo legal impugnado viola no apenas o princpio da no-culpabilidade, mas
tambm o da razoabilidade.
No RE 192.553, decidiu-se que um certo nmero de indcios era suficiente para que
se reconhecesse a regularidade de uma representao processual, contrariamente ao que
havia decidido o TST. No RE 175.161, Marco Aurlio desenvolveu uma argumentao
consistente no sentido de demonstrar que a ausncia de correo monetria na restituio
de parcelas pagas por uma pessoa a um grupo consorciado implicaria enriquecimento
sem causa.
Mas a aplicao mais consistente do princpio ocorreu no HC 76.060, em que
Seplveda Pertence reduz a questo a uma coliso de princpios e resolve esse conflito
337

Marco Aurlio identifica neste dispositivo um princpio constitucional da no culpabilidade.

com base no princpio da razoabilidade. Todavia, mesmo nesse caso no se indicam


claramente os motivos pelos quais os valores adotados pelo STF so mais relevantes que
os adotados pela Administrao ou pelos demais juzes e tribunais. O controle de
razoabilidade das interpretaes no envolve, portanto, um julgamento de adequao
entre meios e fins, mas uma avaliao das escolhas valorativas a elas subjacentes frente
aos valores dominantes dentro do Supremo Tribunal Federal.

I - Fontes de valores relevantes para o controle de razoabilidade


Nos controles de razoabilidade de leis houve sempre uma tentativa de se oferecer
argumentos que justificassem valorativamente a anulao das normas338. Todavia, como
no h nenhum consenso sobre quais so as fontes de valores relevantes para o controle
de razoabilidade, cada ministro oferece a justificativa que lhe parece mais persuasiva. O
processo em que esse fato mostra-se mais claramente a ADInMC 223, na qual foram
levantados diversos argumentos, no houve dois votos idnticos e vrios dos votos que
compuseram a maioria eram incompatveis entre si. Devido ao modelo de tomada de
decises vigente no Supremo, no existe qualquer esforo para se buscar uma soluo de
consenso, cuja fundamentao receba o apoio da maioria dos membros da Corte,
vigorando sistema de justaposio dos posicionamentos dos diversos ministros. Com
isso, para a tomada de uma deciso, exige-se apenas que a maioria dos votos aponte para
o mesmo resultado, ainda que as justificativas sejam as mais diversas.
Essa prescindibilidade de consenso quanto fundamentao deixa os ministros livres
para fazerem referncia aos princpios jurdicos que mais lhe agradem e para as pautas
valorativas que considerem mais adequadas. Como a escolha dos princpios e das pautas
valorativas mais adequados ao caso depende unicamente da convico ntima do
julgador, o resultado que no h qualquer discusso jurisprudencial sobre quais so as
fontes de valores aceitveis para funcionar como parmetros de um controle de
razoabilidade. E identificamos nessa ausncia um grave dficit metodolgico.
Em pases em que o controle de razoabilidade se encontra em estgio mais avanado,
j no mais se discute se o Judicirio pode ou no invalidar um ato estatal a partir da
avaliao da sua legitimidade. Reconhecida a convenincia de que haja um controle de
razoabilidade, passou-se discusso sobre os seus limites, especialmente sobre os tipos
de argumentos valorativos que pode um juiz invocar para afirmar que um ato estatal no
razovel. Na Alemanha, a soluo que o BVerfG atribuiu a esse problema no parece
satisfatria, na medida em que a ordem objetiva de valores funciona muitas vezes como
uma forma de dar uma aparncia de lgica e formalismo to valorizados no nosso
sistema romano-germnico a uma deciso fundada em valores dominantes em um
estrato social limitado, de que fazem parte os membros da Corte. Embora durante
dcadas no tenha havido reaes srias s decises do Tribunal, o grande nvel de
rejeio da postura do BVerfG no Caso do Crucifixo tem forado uma reviso desses
conceitos, bem como do papel da Corte Constitucional no Estado alemo.
Nos Estados Unidos, a percepo de que as decises valorativas da Suprema Corte
podem estar em desacordo com os valores dominantes na sociedade mais antiga. H
uma srie de decises que se tornaram clebres pelas controvrsias que levantaram.
Comeando por Dred Scott e passando pelos Slaughterhouse Cases, chegamos a dois
338

J no controle de razoabilidade dos atos administrativos e interpretaes judiciais, essa preocupao nem sempre
mostrou-se muito forte.

casos marcantes, que sofreram srias contestaes por parte da sociedade: Brown v.
Board of Education e principalmente Roe v. Wade339. Esses casos levaram a grandes
debates, dividiram a opinio pblica e contriburam para consolidar uma tendncia que
hoje bastante forte no Direito norte-americano: a necessidade de que a sociedade admita
a legitimidade das decises da Corte.
No de se estranhar, pois, que a principal discusso sobre o controle de
constitucionalidade nos Estados Unidos desenvolva-se entre os interpretativistas e os
no-interpretativistas. Enquanto os primeiros somente consideram legtimo o controle de
constitucionalidade quando feito com base em uma literal disposio da Constituio, os
segundos admitem que outros tipos de argumentos podem ser utilizados validamente no
discurso jurdico. Trata-se de uma discusso sobre os topoi que a Suprema Corte pode
utilizar para justificar a anulao de uma norma jurdica, a qual se encontra em um grau
bastante desenvolvido. Que esse era o ponto fundamental da discusso, j percebera
Alexander Bickel em 1962, quando escreveu: it remains to ask the hardest questions.
Which values [...] qualify as sufficiently important or fundamental or whateveyou to be
vindicated by the Court against other values affirmed by legislative acts? And how is the
Court to evolve and apply them?340
Uma das obras fundamentais da atual discusso norte-americana sobre esse assunto
Democracy and Distrust, de John Hart Ely. No terceiro captulo desse livro, bastante
propriamente intitulado de descovering fundamental values [descobrindo valores
fundamentais]341, o autor faz uma anlise aprofundada sobre as fontes de valores
utilizados pela Suprema Corte para fundamentar suas decises em sede de controle de
constitucionalidade especialmente na aplicao do substantive due process342. Ely
recusa como fontes adequadas de valores os valores pessoais do juiz, o Direito Natural,
os princpios neutros de Wechsler343, a razo, a tradio, o consenso (no sentido de
valores largamente aceitos) e a engenharia social de Oliver Wendell Holmes.344 Todavia,
a proposta que ele oferece no parece menos arbitrria que as outras: sustentou Ely que o
nico parmetro valorativo que deveria ser imposto pela Corte aos outros poderes seria a
necessidade de manter livres os canais democrticos de cmbio poltico e de
representao popular. Embora haja bons motivos para considerar importantes os valores
339

Vide Captulo II.


BICKEL, A. The least dangerous branch. 1962, p. 55. Citado por ELY, Democracy and distrust,, p. 43. [R]esta
perguntar as questes mais difceis. Que valores devem ser qualificados como suficientemente importantes ou
fundamentais ou qualquer coisa que o valha para que sejam invocados pela Corte contra outros valores e positivados
por normas legislativas? E como deve a Corte identific-los e aplic-los?
341
E cuja epgrafe a questo de Bickel citada logo acima.
342
ELY, Democracy and distrust,, p. 43.
343
Concepo de Herbet Wechsler que se tornou conhecida a partir da publicao do artigo Rumo a princpios
neutros de Direito Constitucional [Wechsler, H. Towards neutral principles of Constitutional Law. Harvard Law
Review, n 73, 1959], na qual ele defendia que the Supreme Court, rather than functioning as a naked power
organ simply announcing its conclusions ad hoc, should proceed on the basis of principles that transcend the case at
bar and treat like cases alike. Having announced such a principle in one case, the Court should then proceed
unflinchingly to apply it to all others it controls. Consciousness of this obligation to the future will obviously help
shape the principle the Court will formulate, and thus the result it will reach, in the first case. [ELY, Democracy and
Distrust, p. 54] [A] Suprema Corte, ao contrrio de funcionar como um rgo de poder, simplesmente enunciando
suas concluses ad hoc, deveria proceder na base de princpios que transcendessem o caso concreto e tratassem
casos semelhantes. Tendo anunciado um princpio em um caso, a Corte deveria aplic-lo a todos os outros casos por
ele abrangidos. A conscincia dessa obrigao frente ao futuro obviamente ajudaria a determinar o princpio que a
Corte formularia e, por conseguinte, o resultado a que ela chegaria no primeiro caso.
344
ELY, Democracy and distrust, pp. 43-72.
340

eleitos por Ely, no parece haver qualquer razo para que eles meream ser considerados
os nicos valores capazes de justificar a reviso das opes valorativas do legislador.
De toda forma, o simples fato de que h dcadas345 a discusso americana gira em
torno da aceitabilidade de certos valores como justificativas para a interveno na
discricionariedade legislativa ou administrativa indica o quanto esse debate mais
desenvolvido que o brasileiro (que ainda no resolveu devidamente o problema da
possibilidade de haver um controle de razoabilidade) e mesmo que o alemo (onde se
reconheceu que existe uma ordem objetiva de valores, mas no h uma definio mais
clara de como o BVerfG deve extrair essa ordem hierrquica a partir do texto
constitucional).
Todavia, acreditamos que uma discusso dessa natureza dificilmente poderia ser
levada adiante no Supremo Tribunal Federal. Em primeiro lugar, porque o self-restraint
ainda muito grande, o que se reflete em uma tendncia do Tribunal a resolver as
questes de fundo mediante argumentos de ndole formal opo que dificulta uma
discusso aberta sobre o papel poltico do STF. Em segundo lugar, como no h uma
necessidade de se chegar a um consenso entre os membros da Corte quanto aos
fundamentos das decises, sendo possvel que cada um oferea a soluo que lhe parea
pessoalmente mais adequada, no se exige dos ministros o desenvolvimento de padres
valorativos consensuais para operar o controle de razoabilidade.
Por fim, as histrias da Suprema Corte norte-americana e do BVerfG indicam que os
tribunais no decidem estabelecer critrios valorativos razoavelmente objetivos sem que
haja uma forte presso externa nesse sentido provavelmente porque quanto mais
definidos os padres, menor a liberdade da Corte. Se nos Estados Unidos que
encontramos as discusses mais desenvolvidas sobre o tema, porque desde o incio do
sculo questiona-se a amplitude do poder da Suprema Corte e o seu papel poltico. Em
especial, a forte reao contra o ativismo judicial das era Warren e Burger tem forado o
Judicirio a justificar mais cuidadosamente as suas decises, na busca de conquistar a
aceitao social que garante a legitimidade da Corte. E esse mesmo processo
provavelmente ocorrer em breve no BVerfG, dada a recente reavaliao do papel desse
Tribunal, causada pela reao popular ao julgamento do Caso dos Crucifixos. Dessa
forma, como o STF no assumiu ao menos ainda uma postura de maior ativismo,
no deve causar espcie o fato de que os critrios de orientao do controle de
razoabilidade ainda no tenham sido devidamente discutidos pelo Supremo Tribunal
Federal.

345

O livro The least dangerous branch, de Alexander Bickel, de 1962.

Concluso
Controle de razoabilidade e superao do positivismo
O desenvolvimento de um modelo definido de controle de razoabilidade na
jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal caracterizaria o rompimento com o
paradigma juspositivista que ainda impera no senso comum terico dos juristas
brasileiros. A concepo de que muito perigoso conferir ao juiz o poder de realizar
apreciaes valorativas de forma expressa346 ainda domina o imaginrio jurdico nacional,
e o abandono dessa concepo um pressuposto necessrio para que se possa discutir o
controle de razoabilidade de uma forma consistente. Com isso, fica claro que a adoo do
princpio da razoabilidade, longe de ser uma escolha valorativamente neutra347, implica a
afirmao de uma postura ideolgica definida: a crena de que convm atribuir ao Poder
Judicirio competncia para rever as escolhas valorativas efetuadas pelos outros poderes.
Essa uma concepo bastante discutvel e vrias so as vozes discordantes quanto
pretenso de submeter todas as decises estatais, mesmo as discricionrias, ao crivo do
Judicirio. possvel que atualmente haja mais juristas dispostos a combater esse
programa que a defend-lo. Entretanto, as experincias ditatoriais e totalitaristas da poca
contempornea demonstram claramente os efeitos perversos dos limites (auto-impostos)
do positivismo jurdico, que ao considerar arbitrrios quaisquer juzos de valor, no se
mostra capaz de lidar com o problema da legitimidade. Um golpe especialmente forte
contra a viabilidade deste paradigma, e da concepo de legitimidade formal que lhe
subjacente, foi dado pela experincia nazista, que mostrou ser possvel que o voto
popular conduza democraticamente ao governo representantes com ideais expressamente
antidemocrticos.
Tendo em vista as experincias traumticas deste sculo que se encerra, j no nos
parece defensvel a mera pressuposio de legitimidade das escolhas valorativas do
Legislativo e do Executivo, no possvel sacrificar completamente os ideais de justia
com vistas a garantir uma presumida segurana jurdica. Utilizando uma linguagem tpica
do controle de razoabilidade, podemos identificar uma coliso entre os valores da
segurana jurdica e da justia, sendo necessrio buscar uma soluo que harmonize esses
valores, sem suprimir qualquer deles em favor do outro. Por tudo isso, a busca de um
teoria jurdica que responda aos problemas levantados pela pretenso de legitimidade,

346

Embora seja sabido que so constantes as apreciaes valorativas implcitas, embora revestidas com uma
mscara de procedimentos formais e objetivos.
347
E escolha valorativamente neutra nos parece uma contradio em termos.

que marca as democracias contemporneas, passa necessariamente por uma superao do


positivismo.
Convm ressaltar que a atribuio ao Judicirio da possibilidade de controlar a
legitimidade dos atos estatais no a nica via possvel de superao dos limites do
positivismo jurdico. Entretanto, esse parece-nos o nico caminho vivel nas
circunstncias atuais, apesar de todos os seus problemas e limitaes348. Discutindo o
problema do controle de razoabilidade nos Estados Unidos, Ronald Dworkin sustenta
que, por mais que a Suprema Corte seja uma instituio contramajoritria349, a experincia
mostrou que a sua existncia foi benfica manuteno do prprio regime democrtico.
Essa uma afirmao constestvel e efetivamente bastante contestada , mas
caracteriza a tomada de uma posio em uma discusso muito importante e que
infelizmente no tem merecido a devida ateno dos juristas brasileiros: a definio do
papel do Supremo Tribunal Federal.
A posio tradicional do Supremo a de deferncia frente s escolhas valorativas dos
outros poderes e de uma participao muito tmida no processo de tomada de decises
polticas de carter nacional. Essa situao vem-se modificando na ltima dcada,
especialmente porque o instituto da Ao Direta de Inconstitucionalidade tem
possibilitado que seja levada ao Supremo uma srie de questes politicamente to
relevantes quanto controversas350. Voluntria ou involuntariamente, o STF tem adquirido
uma importncia crescente na vida poltica nacional, sendo esse um dos principais fatores
no recente movimento de judicializao da poltica e politizao da justia. A atual
conjuntura poltica exige que o STF no funcione apenas como um quarto grau de
jurisdio, mas como uma instncia poltica que possa tomar suas decises com
responsabilidade.
Nesse contexto, no parece vivel a manuteno do dogma positivista de que o juiz
deve abster-se de operar decises valorativas. Tais pressupostos estimulam um selfrestraint acrtico, na medida em que o rgo julgador evita fazer juzos de valor
explcitos, por considerar que tais operaes escapam natureza da funo jurisdicional.
Entretanto, devemos deixar claro que o self-restraint tambm pode ser fruto de uma
deciso poltica consciente e justificvel com base em argumentos muito plausveis,
especialmente os ligados garantia da segurana jurdica. Esse tipo de self-restraint seria
mais saudvel para o Poder Judicirio, na medida em que no pretende impor-se como
uma necessidade lgica inerente natureza da funo jurisdicional, mas apenas como
uma opo poltica entre as vrias possibilidades existentes. Adotada uma postura como
348

Por um lado, a busca de garantir solues justas certamente causa uma reduo no nvel de segurana jurdica.
Alm disso, h um risco de que o Judicirio imponha a toda a sociedade os valores de uma elite determinada, dentre
a qual so recrutados todos os membros de uma corte constitucional e boa parte dos integrantes do Poder Judicirio.
349
Na medida em que no construda com base em nenhum critrio de representatividade.
350
O melhor exemplo disso talvez seja a ADInMC 223. Vide CAPTULO II - 1.

essa, certamente o controle de razoabilidade no seria objeto de maiores


desenvolvimentos.
Mas no esse o movimento que se vem delineando na ltima dcada, durante a qual
o nvel de ativismo judicial vem atingindo nveis cada vez maiores. Um dos ndices mais
visveis dessa mudana de postura foi o julgamento, no ltimo ano, da ADInMC 1.753,
na qual o Supremo suspendeu uma medida provisria por considerar que ela carecia de
relevncia ou urgncia. Todavia, no se pode perder de vista que ativismo judicial no
acarreta necessariamente decises de carter progressista, como bem demonstra a
combinao de ativismo judicial e conservadorismo poltico que marcou a Era Lochner,
impedindo por mais de trs dcadas a instituio de direitos sociais nos Estados Unidos.
Admitir o ativismo judicial significa possibilitar s cortes uma interpretao da
constituio de acordo com os valores dominantes entre os seus membros sejam tais
valores progressistas ou conservadores. Dessa forma, a instituio de um controle de
razoabilidade em um tribunal de linha conservadora tal como a Suprema Corte norteamericana do incio deste sculo poderia significar um srio entrave para a realizao
de mudanas polticas de conseqncias mais profundas.
Alm disso, o desenvolvimento de um controle de razoabilidade consistente
envolveria uma mudana de alguns valores consolidados na nossa cultura judicial,
especialmente no tocante fundamentao das decises. Enquanto os juzes perceberemse como agentes que meramente aplicam as decises valorativas contidas nas normas, a
tendncia considerar desnecessrio justificar argumentativamente as posies
valorativas implcitas nas decises judiciais ou mascarar essas decises valorativas com
um manto de formalismo. Para que o controle de razoabilidade seja minimamente
legtimo, preciso abandonar esse estilo dogmtico de fundamentao351, assumindo o
Supremo Tribunal uma postura mais adequada s pretenses contemporneas de
legitimidade, o que envolveria uma justificao efetiva e expressa de suas opes
valorativas, na busca de persuadir a sociedade da correo de tais escolhas. Se parece
bvio que essa mudana acarretaria uma melhoria qualitativa das decises do Supremo,
tambm certo que ela exigiria um trabalho maior para elaborar cada deciso.
Neste ponto, devemos ressaltar que a presente discusso em torno da reforma do
Judicirio especialmente no tocante ao Supremo Tribunal Federal tem como um
dos seus maiores objetivos desenvolver mtodos para acelerar a resoluo dos litgios.
Assim, no h uma perspectiva favorvel para a implementao de polticas que implique
um aumento do esforo necessrio para o julgamento de cada processo. Como a
modificao do estilo argumentativo do Tribunal somente pode ser operada pelos

351

No sentido de que as escolhas valorativas dos rgos julgadores especialmente do STF, enquanto rgo
mximo so vlidas em virtude da simples autoridade do Tribunal ou da observncia de procedimentos
legalmente estabelecidos, sendo desnecessrio persuadir a sociedade da legitimidade dessas opes.

prprios ministros, seria necessrio que eles se persuadissem ou fossem persuadidos


de que no vale a pena sacrificar a qualidade das decises para conseguir julgar uma
quantidade maior de processos. E, dado o imenso nmero de processos recebidos
diariamente pelo STF e a falta de celeridade no julgamento dessas causas, parece-nos
bastante difcil que os ministros convenam-se de que necessrio desenvolver uma
metodologia definida para o controle de razoabilidade, especialmente porque qualquer
mtodo eleito implicaria um aumento do esforo argumentativo ligado a cada deciso.
Enquanto o controle de razoabilidade continuar sendo operado de forma camuflada352
ou de maneira descontnua e pontual, ou seja, enquanto no houver um modelo
consistente de controle, o Tribunal poder continuar a oferecer solues ad hoc para as
questes a ele apresentadas. Todavia, a partir do momento em que se estabelecesse uma
orientao jurisprudencial definida sobre o controle de razoabilidade, seria necessrio
estender esse controle a uma srie de casos que hoje so resolvidos com base em outros
institutos jurdicos. Alm disso, uma srie de novas questes provavelmente seria levada
apreciao jurisdicional, problemas que escapam competncia do Judicirio de acordo
com o paradigma atual, mas que passariam a ser juridicamente relevantes com a
superao do positivismo implicada pelo desenvolvimento de um controle de
razoabilidade. E mais uma vez esbarraramos em bices operacionais: poderia o Poder
Judicirio, especialmente o Supremo Tribunal, absorver essa nova demanda?
Todavia, no acreditamos que essas questes pragmticas sejam suficientes para
justificar o impedimento do acesso justia por parte das pessoas envolvidas nessas
questes emergentes. Embora seja bvio que os problemas operacionais do Judicirio
dificultem sobremaneira que os processos tenham uma deciso clere e adequada, essas
dificuldades no podem servir como base para excluir certos direitos de toda e qualquer
possibilidade de apreciao jurisdicional. Os argumentos de cunho teleolgico, fundados
no prognstico de conseqncias provveis tais como o aprofundamento da to
propalada crise do Judicirio , so relevantes, mas devem ser preteridos em favor de
argumentos deontolgicos, fundados em princpios como o do acesso justia. Para
utilizar a terminologia de Dworkin, no campo jurdico, os argumentos de princpio devem
ter prevalncia sobre os argumentos fundados em programas [policies].
Por tudo isso, professamos nossa crena na importncia do desenvolvimento de um
modelo consistente de controle judicial de razoabilidade, na medida em que o
consideramos o melhor instrumento de que dispomos para garantir a legitimidade dos
atos estatais. Quanto aos conceitos utilizados para operar tal controle, cremos que o
devido processo legal seria a escolha mais adequada, tendo em vista essa garantia estar
expressamente prevista na Constituio Federal de 1988. Embora o caminho de buscar
princpios implcitos seja mais tortuoso e possa levantar relevantes objees
352

Como se se tratasse apenas de um controle formal de legalidade.

metodolgicas e polticas, no consideramos invivel o entendimento de que o princpio


da razoabilidade uma das concretizaes do princpio do Estado de Direito. Todavia, a
consolidao dessa linha de fundamentao dependeria de uma manifestao inequvoca
nesse sentido por parte do Supremo o que no ocorreu at a presente data.
De qualquer forma, parece-nos de menor importncia o debate sobre o ttulo em
nome do qual se realizar o controle. As discusses em torno desse tema tm consumido
boa parte dos esforos dos juristas, os quais no se tm dedicado ao problema, a nosso
ver mais relevante, da definio dos padres princpios, regras, valores etc. que
podero ser utilizados como critrios do controle de razoabilidade. Todavia, discutir esse
problema no o nosso objetivo neste trabalho, cuja pretenso apenas a de analisar a
jurisprudncia do STF, buscando descrever a funo que tm desempenhado as
referncias ao princpio da razoabilidade na jurisprudncia do Tribunal.

O princpio da razoabilidade na jurisprudncia do STF


A anlise dos acrdos do Supremo Tribunal Federal indica claramente que no
existe uma teoria do princpio da razoabilidade na jurisprudncia da Corte. Apenas trs
ministros fizeram referncias a esse princpio, sendo que apenas dois deles tm-se
esforado para consolidar esse topos na jurisprudncia do Supremo: Seplveda Pertence e
Marco Aurlio. Mesmo assim, apenas o min. Marco Aurlio utilizou argumentos
fundados no princpio da razoabilidade com certa freqncia353. J Seplveda Pertence fez
apenas trs referncias esparsas a tal princpio354.
Entretanto, seria um engano concluir a partir desse fato que no STF apenas esses dois
ministros buscam operar controles de razoabilidade. Como foi repetido por vrias vezes,
o princpio da razoabilidade apenas um dos argumentos a partir dos quais um tribunal
pode controlar a legitimidade das opes valorativas dos agentes estatais. No Brasil,
devemos reconhecer que boa parte do controle de razoabilidade realizado por meio do
princpio da igualdade. Trata-se de um instrumento tradicional de controle e que, na
cultura jurdica brasileira, afastou-se do seu contedo original de garantia de uma
igualdade formal e afirmou-se como uma exigncia com base na qual se pode invalidar
qualquer discriminao arbitrria. Atualmente, percebe-se uma tendncia de utilizar a
razoabilidade como um critrio para a avaliao da validade das discriminaes, o que
aponta para a possibilidade do desenvolvimento de relaes entre os princpios da
isonomia e da razoabilidade355.
No direito comparado, dois so os instrumentos mais influentes na questo do
controle de razoabilidade: o devido processo legal norte-americano e o princpio da
proporcionalidade germnico. As influncias desses institutos fazem-se notar tanto na
jurisprudncia quanto na doutrina brasileiras. Por um lado, dois ministros esforaram-se
353

Identificamos 18 referncias ao princpio.


Uma vez em 1993, outra em 1994 e, por fim, mais uma vez em 1998.
355
J houve no Supremo algumas tentativas nesse sentido, especialmente no voto de Carlos Velloso na ADIn 1.326,
mas nenhuma delas chegou a resultados adequados.
354

por desenvolver o devido processo como um instrumento vlido de controle de


razoabilidade por parte do STF: Moreira Alves e Celso de Mello. Houve tambm
consistentes esforos doutrinrios nesse mesmo sentido, especialmente o de Siqueira
Castro e, mais modernamente, de Maria Rosynete Lima.
J a influncia germnica pode ser percebida tanto na terminologia adotada por
Seplveda Pertence que preferencialmente fala de princpio da proporcionalidade e da
razoabilidade como na maior parte da doutrina sobre o tema. Gilmar Mendes, Paulo
Bonavides, Willis Guerra Filho, Suzana Barros e Raquel Stumm, entre outros, entendem
que da Constituio Federal brasileira possvel e at mesmo necessrio extrair um
princpio implcito, nos moldes do princpio da proporcionalidade alemo. Todavia, no
consideramos adequada essa aproximao do problema, pois apenas a suposio de que
esse princpio seria um conceito jurdico a priori justificaria a pretenso de que o STF
adotasse os mesmos critrios interpretativos desenvolvidos pela teoria jurdica alem. Os
pressupostos envolvidos nessa operao no nos parecem aceitveis, especialmente por
entenderem o controle de razoabilidade como um problema de lgica jurdica e no como
um instrumento de controle poltico construdo historicamente e que precisa levar em
considerao os aspectos peculiares de cada sociedade.
Como h uma previso expressa na Constituio Federal que garante o direito ao
devido processo legal, parece-nos que seria mais consistente uma teoria que fundasse o
controle de razoabilidade nessa clusula. Seria conveniente, pois, dar continuidade aos
esforos de Moreira Alves e Celso de Mello, no sentido de desenvolver uma
fundamentao do controle de razoabilidade na previso constitucional do devido
processo, o que nos levaria a uma aproximao maior com a teoria norte-americana.
Todavia, embora essa linha de fundamentao parea mais slida, a inexistncia de
qualquer referncia ao devido processo na jurisprudncia dos ltimos cinco anos deixanos cticos perante a possibilidade de que o Supremo venha a desenvolver esforos nesse
sentido, ao menos a curto prazo.
Nos ltimos anos, especialmente em 1998, foi o princpio da razoabilidade que
recebeu maior ateno, ainda que por parte de um nmero reduzido de ministros fato
que indica que o desenvolvimento de um controle de razoabilidade com base nesse
princpio pode ter uma maior viabilidade. Entretanto, tambm somos cticos quanto
possibilidade de que esse princpio venha a ter um desenvolvimento consistente a curto
prazo. Embora os esforos de Marco Aurlio e Seplveda Pertence tenham sido grandes,
o princpio da razoabilidade ainda tem um carter muito incipiente na jurisprudncia do
Tribunal.
Ele foi utilizado como parmetro de controle de vrios objetos diversos leis, atos
administrativos, interpretaes e at mesmo de um dispositivo constitucional, ainda que
de forma velada , sem que se tenha atentado para o fato de que em cada um desses usos
ele desempenha um papel diverso na argumentao. Embora haja uma certa constncia
no seu uso como um parmetro de adequao entre meios e fins, em vrios processos as
referncias ao princpio da razoabilidade extrapolam esses limites estreitos e so
utilizadas para avaliar a aceitabilidade dos prprios fins ou a validade da ponderao de
valores que deu origem aos atos estatais impugnados. Tambm devemos ressaltar que o

nvel de ativismo judicial possibilitado pela introduo do princpio da razoabilidade na


argumentao do tribunal no uniforme. Por um lado, o respeito exacerbado
separao dos poderes leva a um self-restraint exagerado no controle de razoabilidade
das leis. Por outro, identificamos uma certa a tendncia a tomar decises de forma
dogmtica356, sem uma maior fundamentao discursiva das escolhas valorativas do
prprio Tribunal, especialmente no controle de razoabilidade de operaes
interpretativas.
Essa indefinio sobre o contedo do princpio da razoabilidade tem levado a
algumas utilizaes inadequadas, que reduzem esse princpio a uma exigncia geral e
abstrata de razoabilidade ou justia. Essa concepo tende a desnaturar o prprio
princpio, que perde a possibilidade de funcionar como um requisito de validade dos atos
estais na medida em que tem o seu campo de aplicao excessivamente ampliado (por ser
aplicvel a todo e qualquer ato jurdico) e o seu contedo rarefeito (por causa da sua
generalizao e abstrao).
O desenvolvimento de uma teoria consistente sobre o princpio da razoabilidade
passa por uma definio dos seus contornos, reservando-lhe um contedo limitado mas
preciso, e por uma delimitao do seu mbito de aplicao. Alm disso, necessrio
enfrentar adequadamente o delicado problema de definir quais so os valores que podem
ser utilizados pela Corte como parmetro para o controle de razoabilidade. Nenhuma
dessas questes foi enfrentada devidamente na jurisprudncia do Supremo, nem mesmo
pelos ministros que mais se tm esforado para a consolidao do princpio da
razoabilidade como um topos jurdico na argumentao ligada ao Direito Constitucional.
Todavia, a ausncia de uma teoria consistente no significa uma utilizao
absolutamente desordenada, pois possvel verificar certas tendncias na utilizao da
expresso princpio da razoabilidade. No caso do controle de razoabilidade de leis, esse
princpio foi invocado principalmente como um instrumento de avaliao da adequao
entre meios e fins (ADInMC 855 e ADInMC 1.813). No controle de atos administrativos
normativos, uma das referncias ao princpio limitou-se ao problema da adequao
(AGRAG 194.188), mas no AGRRE 205.535 houve uma interveno judicial mais
acentuada, pois avaliou-se a razoabilidade do peso que o administrador atribuiu aos
interesses em jogo e concluiu-se que a ponderao de bens operada pelo administrador
no foi aceitvel. No controle de atos administrativos, houve algumas utilizaes
indevidas tentativas de aplicao do princpio a atos vinculados e apenas uma
referncia adequada, na qual se procedeu a um exame de adequao entre meios e fins.
Portanto, no controle de razoabilidade de leis e atos administrativos, identificamos a
preponderncia da utilizao do princpio da razoabilidade como uma pauta valorativa
para realizar um exame de adequao entre meios e fins. Alm disso, verificamos que o
Tribunal acena para a possibilidade de utilizar o princpio como um instrumento para
avaliar as ponderaes de valores realizadas pelos administradores. Todavia, no h ainda
qualquer indcio de que os atos legislativos sero submetidos a esse mesmo exame, pois
esse controle de legitimidade mais estrito somente est sendo operado em relao aos
concursos pblicos. Essa questo normalmente tratada com base no princpio da

356

No sentido de que as opes valorativas do prprio Tribunal no so devidamente justificadas. Ao considerar que
a autoridade do STF um fundamento suficiente para a legitimidade dessas escolhas valorativas, no h um esforo
consistente no sentido de persuadir a sociedade de que essas opes foram adequadas.

igualdade, mas est consolidada na Corte a utilizao da razoabilidade como um critrio


para a aplicao da isonomia a esses casos.
A excessiva ampliao do alcance do princpio da isonomia na questo dos concursos
pblicos faz com que esse princpio venha sendo utilizado para coibir tratamentos
arbitrrios, embora no discriminatrios. Para tanto, tem-se utilizado a razoabilidade das
restries ao ingresso no servio pblico como um critrio para a aplicao do princpio
da igualdade. Identificamos que o reiterado uso do critrio da razoabilidade nos
julgamentos relativos a concursos pblicos gerou um processo que tende a reconhecer a
possibilidade de uma utilizao autnoma do princpio da razoabilidade nessa questo
especfica. J houve tentativas de combinar a utilizao do princpio da isonomia e da
razoabilidade nesses casos (ADIn 1.326) e, no AGRRE 205.535, o min. Marco Aurlio
chegou a invocar apenas este princpio. A problemtica relativa aos concursos pblicos ,
assim, um dos campos mais frteis para a utilizao do princpio da razoabilidade e
aquele que se mostra mais vivel a consolidao de critrios objetivos para a sua
aplicao.
Mas foi no controle das interpretaes judiciais e administrativas, que encontramos o
menor self-restraint. Nesses casos, no possvel reduzir a atuao do STF a um mero
controle de adequao, pois o Tribunal invalidou vrias decises judiciais por considerar
que as interpretaes no eram as mais corretas, de acordo com os padres valorativos
dominantes dentro da prpria Corte. O uso do termo razoabilidade como parmetro para
a avaliao de interpretaes bastante antigo357 e a consolidao desse critrio na
jurisprudncia do Tribunal uma explicao plausvel para justificar as tentativas de
aplicar o princpio da razoabilidade a essa matria.
Todavia, nesse campo que encontramos as fundamentaes mais dbeis, pois em
vrios momentos o princpio da razoabilidade utilizado como um instrumento para
invalidar interpretaes que estejam em desacordo com os valores dominantes no
Tribunal, sem que os ministros justifiquem argumentativamente as suas prprias opes
valorativas. Assim, os valores dominantes na Corte so impostos apenas com base na sua
autoridade, sem uma tentativa de persuadir o restante da sociedade de que essas posturas
so as mais adequadas o que identificamos como um dficit metodolgico nas
fundamentaes do STF.
Um caso parte o AGRAG 153.493, no qual o controle de razoabilidade da
interpretao de um dispositivo constitucional foi utilizado para encobrir o controle de
adequao entre meios e fins da opo valorativa do prprio constituinte. Como
fundamentao expressa, temos uma interpretao sistemtica do 1o do artigo 100 da
Constituio Federal e a referncia ao princpio da razoabilidade como um argumento de
reforo. Todavia, embora no ultrapasse o sentido literal possvel, ela interpreta o
dispositivo contrariamente ao seu sentido original o que implica um controle de
razoabilidade das escolhas valorativas do prprio constituinte, no qual a Corte concluiu
que no havia uma adequao entre os fins eleitos pelo constituinte e os meios por ele
institudos.
Verificamos, assim, que a utilizao do princpio da razoabilidade como parmetro
para o controle de razoabilidade das leis ainda muito pouco desenvolvido. J no
controle de atos administrativos normativos, h uma tendncia para a autonomizao
desse princpio na questo da validade dos critrios para acesso a cargos pblicos, campo
357

J havia sido sumulado na dcada de 60, com a smula 400 do STF.

em que ele pode vir a substituir a tradicional utilizao do princpio da igualdade. Outro
campo em que o princpio vem adquirindo certa autonomia o do controle de
razoabilidade das decises judiciais, embora a falta de uma justificao mais adequada
das opes valorativas da Corte torne essa utilizao bastante problemtica em alguns
casos.
Por tudo isso, conclumos que o princpio da razoabilidade na jurisprudncia do
Supremo Tribunal Federal ainda um instrumento incipiente de controle de
razoabilidade, dado que no h na Corte uma utilizao consistente desse conceito.
Entretanto, devemos reconhecer que esse princpio est em fase de desenvolvimento e
que os vrios trabalhos que vm sendo elaborados em torno desse tema tm propiciado
um gradual amadurecimento da discusso sobre o princpio da razoabilidade. Todavia,
acreditamos que o modelo de tomada de decises do STF, na medida em que no
estimula a busca de solues de consenso entre os ministros, funciona como uma barreira
que dificulta bastante que esses debates doutrinrios tenham a devida repercusso na
jurisprudncia da Corte.
Durante esta dcada apenas dois ministros tm-se esforado para desenvolver o
princpio da razoabilidade e no h indcios de que o Tribunal como um todo venha a
envolver-se em uma discusso aprofundada sobre o tema, o que praticamente impede o
desenvolvimento de uma teoria consistente sobre o princpio da razoabilidade. E, o que
mais grave, a ausncia de debates jurisprudenciais sobre o tema indica que no est
prximo o dia em que o Supremo Tribunal Federal ter desenvolvido uma teoria
consistente sobre o controle de legitimidade. O princpio da razoabilidade no mais que
um dos argumentos possveis dentro de um controle de razoabilidade e apenas dois
ministros demonstraram sua preferncia pessoal por esse conceito. Dois outros j
demonstraram sua preferncia pelos argumentos fundados no devido processo legal. Os
demais no apelaram para qualquer princpio que oriente suas opes valorativas. Isso
tudo no significa que o controle de razoabilidade no tem sido feito, mas apenas que ele
tem sido operado sem uma metodologia definida.
Identificamos no sistema de tomada de decises vigente no STF uma das principais
causas dessa falta de orientao. Como para que um processo seja decidido exige-se
apenas que a maioria dos ministros concorde quanto ao resultado, sendo irrelevantes os
fundamentos invocados, no h qualquer estmulo para a busca de um fundamento
consensual. Com isso, cada ministro pode efetuar o controle de razoabilidade com base
nos argumentos que julgue mais apropriados, o que faz com que muitas decises sejam
tomadas com base em uma srie de posies divergentes ou at mesmo incompatveis.
Assim, por mais que consideremos necessrio o desenvolvimento de critrios adequados
para a operao do controle de razoabilidade e que reconheamos o valor das reflexes
tericas que esse tema tem merecido, devemos admitir o nosso ceticismo quanto
possibilidade de que o Supremo Tribunal Federal venha a desenvolver, a curto prazo, um
modelo consistente de controle de razoabilidade.

Fontes bibliogrficas
AARNIO, Aulis. Lo racional como razonable: un tratado sobre la justificacin
jurdica. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1991.
AARNIO, Aulis e outros (organizadores). La normatividad del derecho.
Barcelona: Gedisa, 1997
ALEXY, Robert. Teora de la Argumentacin Jurdica. Madrid: Centro de
Estudios Constitucionales, 1989.
. Teora de los Derechos Fundamentales. Madrid: Centro de Estudios
Constitucionales, 1993.
. Problemas da teoria do discurso. Revista Notcia do Direito Brasileiro,
Nova Srie, n 1. Braslia: UnB, Faculdade de Direito: LTR, 1996, pp. 244259.
APEL, Karl-Otto. Estudos de Moral Contempornea. Petrpolis: Vozes, 1994.
APOSTOLOVA, Bistra Stefanova. Poder Judicirio: do moderno ao
contemporneo. Porto Alegre: Fabris, 1998.
AQUINO, Toms de. Suma Teolgica. Vol. II. Porto Alegre: Escola Superior de
Teologia So Loureno de Brindes, 1980.
ARISTTELES. tica a Nicmacos. Braslia: UnB, 2a ed., 1992.
BALEEIRO, Aliomar. O Supremo Tribunal Federal. Revista Forense, Rio de
Janeiro, v. 242, pp. 5-15, abr/jun 1973.
BANDEIRA DE MELLO, Celso Antnio. Contedo jurdico do princpio da
igualdade. So Paulo: Malheiros, 3a ed., 1993.
BANDEIRA DE MELLO, Celso Antnio. Curso de Direito Administrativo. So
Paulo: Malheiros, 9a ed., 1998.
BARRET JR., Edward L., BRUTON, Paul W. e HONNOLD, John. Constitutional
Law: Cases and Materials. Brooklyn: The Foundation Press (University
Casebook Series), 1959.
BARROS, Suzana de Toledo. O princpio da proporcionalidade e o controle das
leis restritivas de direitos fundamentais. Braslia: Braslia Jurdica, 1996.
BARROSO, Lus Roberto. Interpretao e aplicao da Constituio. So Paulo:
Saraiva, 2a ed., 1998.
BITAR, Orlando. Obras completas de Orlando Bitar, vol. III. Braslia: Conselho
Federal de Cultura e Departamento de Assuntos Culturais, 1978.
BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. So Paulo: Malheiros, 7a
ed., 1997.
Cambridge International Dictionary of English. Cambridge: Cambridge
University Press, 1995.
CANAS, Vitalino. O princpio da proibio do excesso na Constituio:
arqueologia e aplicaes. In: Miranda, Jorge (org.). Perspectivas

Constitucionais: nos 20 anos da Constituio de 1976, vol. II. Coimbra:


Coimbra, 1997.
CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituio.
Coimbra: Almedina, 2a ed., 1998.
CAPELA, Juan-Ramon. El derecho como lenguaje: un anlisis lgico. Barcelona:
Ariel, 1968.
CASAMIGLIA, A. Ensayo sobre Dworkin. In: DWORKIN, R. Los Derechos en
Serio. Barcelona: Ariel, 1984.
CASTRO, Carlos Roberto de Siqueira. O devido processo legal e a razoabilidade
das leis na nova Constituio do Brasil. Rio de Janeiro: Forense, 1989.
CHEVALIER, Jean-Jacques. As grandes obras polticas: de Maquiavel a nossos
dias. Rio de Janeiro: Agir, 2 ed., 1966.
CORWIN, Edward. Liberty against Government. Louisiana State University Press,
1948.
CUSHMAN, Robert E. e CUSHMAN, Robert F. Cases in Constitutional Law. New
York: Appleton-Century-Crofts, 1958.
DWORKIN, Ronald. Taking Rights Seriously. Cambridge: Harvard University
Press, 1978.
. A matter of principle. Cambridge: Harvard University Press, 1985.
. Freedoms law: a moral reading of the American Constitution. Cambridge:
Harvard University Press, 1996.
ELY, John Hart. Democracy and Distrust: a theory of judicial review.
Cambridge: Harvard University Press, 1995.
GARCA AMADO, Juan Antonio. Teoras de la tpica jurdica. Madrid: Civitas,
1988.
GLENDON, Mary Ann e outros. Comparative Legal Traditions : Text, Materials,
and Cases on the Civil and Common Law Traditions, With Special
Reference to French, German, English. Cambridge: Harvard University
Press, 2a ed., 1994.
GUNTHER, Gerald e SULLIVAN, Kathleen M. Constitutional Law. New York: The
Foundation Press (University Casebook Series), 13a ed., 1997.
GUERRA FILHO, Willis Santiago. Os princpios da isonomia e proporcionalidade
como garantias fundamentais. Cincia Jurdica, vol. 68, mar/abr de 1996.
HABERMAS, Jrgen. Between facts and norms: contributions to a discourse
theory of law and democracy. Cambridge: MIT, 1996.
. Moral consciousness and communicative action. Cambridge: MIT, 1990.
HART, H. L. A. O Conceito de Direito. Lisboa: Calouste Gulbenkian, 2a ed.,
1994.
HALTERN, Ulrich R. High time for a check-up: progressivism, populism, and
constitutional review in Germany. Harvard Law Scholl Home Page, 1996.
HOBBES, Thomas. Leviat ou Matria, forma e poder de um Estado eclesistico
e civil. So Paulo: Nova Cultural, 1997.

KELSEN, Hans. Teoria Geral das Normas. Porto Alegre: Fabris, 1986.
. Teoria Pura do Direito. So Paulo: Martins Fontes, 1991
KOMMERS, Donald. The Constitutional jurisprudence of the Federal Republic of
Germany. Durham: Duke University Press, 2a ed., 1997.
LARENZ, Karl. Metodologia da Cincia do Direito. Lisboa: Calouste Gulbenkian,
2a ed., 1982.
LEAL, Victor Nunes. Problemas de Direito pblico e outros problemas, vol. 1.
Braslia: Ministrio da Justia (Srie Arquivos do Ministrio da Justia),
1997. [Republicao da obra LEAL, Victor Nunes. Problemas de Direito
pblico. Rio de Janeiro: Forense, 1960]
. Problemas de Direito pblico e outros problemas, vol. 2. Braslia:
Ministrio da Justia (Srie Arquivos do Ministrio da Justia), 1997.
LIMA, Maria Rosynete Oliveira. Devido processo legal. Porto Alegre: Fabris,
1999. [Baseado em dissertao de mestrado defendida perante a
Universidade de Braslia em 1997.]
LINARES, Juan Francisco. Razonabilidad de las leyes: el debido procesocomo
garanta inominada en la Constitucin Argentina. Buenos Aires: Astrea, 2a
ed. (atualizada), 1989.
LOCKE, John. Segundo tratado sobre o governo civil. So Paulo: Nova Cultural,
1988.
MASON, Alpheus Thomas e Beaney, William M. American Constitutional Law:
introductory essays & selected cases. Princeton: Prentice-Hall, 2a ed., 1963.
MEIRELLES, Hely Lopes (atualizado por AZEVEDO, E. de A. e outros). Direito
administrativo brasileiro. So Paulo: Malheiros, 23a ed., 1998.
MENDES, Gilmar Ferreira Mendes. A proporcionalidade na jurisprudncia do
Supremo Tribunal Federal. IOB, dez/1994, pp. 475-469.
PERELMAN, Cham. Linterpretation juridique. In: Archives de Philosophie du
Droit. Paris: Sirey, 1972 (Linterpretation dans le droit), p. 32. [Esse artigo
encontra-se traduzido para o portugus na obra PERELMAN, Cham. tica e
Direito. So Paulo: Martins Fontes, 1996, pp. 621-632.
. Lgica Jurdica: Nova Retrica. So Paulo: Martins Fontes, 1998.
. Le raisonnable e le draisonnable en droit. In: Archives de Philosophie du
Droit. Paris: Sirey, 1978. Tome 23. [Esse artigo encontra-se traduzido para
o portugus na obra PERELMAN, Cham. tica e Direito. So Paulo: Martins
Fontes, 1996, pp. 427-437.]
PERELMAN, Cham e OLBRECHTS-TYTECA, Lucie. Tratado da Argumentao
Jurdica: A Nova Retrica. So Paulo: Martins Fontes, 1998.
POPPER, Karl. A lgica da pesquisa cientfica. So Paulo: Cultrix, 1996.
PRITCHETT, C. Herman. American Constitutional Law. New York: McGraw-Hill,
2a ed., 1962.
. The American Constitution. New York: McGraw-Hill, 2a ed., 1968.
. The American Constitution System. New York: McGraw-Hill, 3a ed., 1971.

RADBRUCH, Gustav. Filosofia do Direito. Coimbra: Armnio Amado, 1997.


REALE, Giovanni e ANTISERI, Dario. Histria da Filosofia. So Paulo: Paulus,
1990.
RECASNS SICHES, Luis. Jusnaturalismos actuales comparados (cursillo
profesado en la Facultad de Derecho de la Universidad de Madrid,
diciembre de 1969). Madrid: Universidad de Madrid, 1970.
Repblica Federal da Alemanha. Perfil da Alemanha. Frankfurt am Main:
Societs-Verlag, 1992.
Repblica Federal da Alemanha. Lei fundamental de Repblica Federal da
Alemanha. Bonn: Departamento de Imprensa e Informao, 1986.
ROUSSEAU, J.-J. Du contrat social. Paris: Union Gnrale dditions, 1963.
SCHRECKENBERGER, Waldemar. Semitica del discurso jurdico: anlisis
retrico de textos constitucionales y judiciales de la Repblica Federal de
Alemania. Mxico: Universidad Nacional Autnoma, 1987.
SCHWARTZ, Bernard. Constitutional Law: a textbook. New York: Macmillan, 2a
ed., 1979.
. Decision: how the Supreme Court decide cases. New York e Oxford:
Oxford University Press, 1996.
SPICER, George W. The Supreme Court and Fundamental Freedoms. New York:
Taylor Cole (Current Political Problems), 1959.
STUMM, Raquel Denise. Princpio da proporcionalidade no Direito
Constitucional brasileiro. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1995.
TOLSTOY, Len. War and Peace. Hertfordshire: Wordsworth, 1993.
TRIBE, Lawrence H. American Constitutional Law. Mineola: The Foundation
Press, 2a ed., 1988.
WADE, E.C.S e BRADLEY, A. W. Constitutional and administrative law. London
e New York: Longman, 11a ed., 1993.