Por,MarioFelipeDazaPrez.

La obra de GNTHER JAKOBS constituye una crtica a las concepciones naturalistas del
Derecho Penal, que construyeron la teora deltiposobrelabasedelacausalidad,comofueen
las teoras causalistas. JAKOBS afirmaquelosconceptosbsicosdelderechopenalnopuede
ser extrados del derecho natural, este sistema debe elaborarse a partirenlaformacomoest
organizadalasociedad.

La sociedad no puede ser entendida como un sistema que tiende bsicamente alaproteccin
de bienes jurdicos como lo afirmaba CLAUS ROXIN, se debe dar a partir de una creacin de
roles sealndole a cada persona un determinado estatus en la vida de relacin, por lo queel
hombre no debe ser considerado individualmente, sino como portador de un rol. Si un
ciudadano se comporta dentro deesosparmetros,no defraudarlasexpectativassocialesas
lesione o ponga en peligro bienes jurdicamente tutelados, (que no es lo importante para
JAKOBS).

El hombre al nacer puede encontrarse con un mundo yapreestablecidoo configuradoqueles

impuesto. As por ejemplo la Institucin Familiar, la Escuela, el Estado etc... De estos roles
surgen posiciones de garantas basadas en la solidaridad, y ese deber de proteccin surge,
aunque elgarantenohayaorganizadoelpeligroparaelbienjurdico.Porejemplo,elpadreque
tiene la obligacin de salvar a su hijo bajo cualquier circunstancia, aunque elpeligrohayasido
creado por un tercero, de este rol se origina lo que JAKOBS denomina: competencia en
virtuddeunainstitucin.

Ahora hacemos referencia a otro ejemplo, cuando el cnyuge que presta el arma para que
maten a su esposa, es autor y no cmplice, pues la violacin de los deberes especiales que
genera la condicin de garante lo convierten directamenteenautor(cumpleunrolinstitucional,
que es de ser marido de ella y por lo tanto debe cumplirconciertaproteccinhaciaella).Pero
tambin el hombre puede organizar libremente el mundo, configurarlo, estamos frente a la
libertad de actuacin que tolera una sociedad democrtica, aqu el lmite de esalibertadesno
invadir la esfera de los dems, no arrogarse a los mbitos de organizacin ajenos, de este rol
seoriginaloqueJAKOBSdenomina:competenciaenvirtuddeorganizacin.

En virtud de esta competencia se presenta cuando la persona ha creado un peligro para los
bienes jurdicos. El status que da lugar a esta competencia se caracterizaporquienhacreado
una situacin de peligro, tiene deberes de seguridad en el trfico viario por ejemplo y debe
procurarqueelpeligronoexcedaloslmitesdelriesgo.

ElEsquemaserepresentaraas:

Roles

Competencia Institucional,(asnosepongaenpeligrolavidadelapersonase

tieneunaposicindegarante)porejemploelpadre,esposo,etc...

CompetenciaOrganizacional,(lapersonahacreadounpeligro,paralosbienes

jurdicosdelosdems)

El concepto de accin a partir de la visin de JAKOBS debe interpretarse dentro de la

sociedad, es decir que la accin viene o proviene de categoras sociales, de este modo se ve
que de forma ha venido abandonando los esquemas casualistas y finalistas, porque la accin
ya no se percibedesdeelcambioperceptibledelmundoexterior,nidelainervacinmusculary

tampoco de una direccin final como afirmaban los causalistas, la accin o el criterio de la
accin debedeterminarse apartirdelcontextosocial, porejemploeldelito delainjurianopoda
explicarse desde un esquema causalista y finalista, la interpretacin del suceso debahacerse
apartirdelosesquemassocialesynodevaloracinindividual.

Para JAKOBS en la determinacin del peligro jurdicamente desaprobado entran en

consideracincuatroinstitucionesbsicasquevamosadesarrollarmuybrevemente.

Riesgopermitido

Elprincipiodeconfianza

Laprohibicinderegresoy


Lasaccionesapropioriesgo

Unos de los aportesdeJAKOBS aladogmticapenalactual,esde lograrunafundamentacin

monistadelaimputacin,porqueenelplanodeltipoobjetivonoexistediferenciaentreacciny
omisin, ni entre delito doloso y delito culposo, toda la conducta tpica se fundamenta en la
creacin de un riesgo jurdicamente desaprobado y en realizacin de ese riesgo, las
diferencias de fundamentacin se encuentran, segn se trate la competencia en virtud de la
institucinodecompetenciaenvirtuddelaorganizacin.

La creacin de un riesgo jurdicamente desaprobado esun elementogeneraldelinjusto,conel

que se quiere significar, que no toda conducta que lesione o ponga el peligro los bienes
jurdicos es relevante para el tipo penal, porque se requiere de un elemento ms, el peligro
debe estar desaprobado con el ordenamiento jurdico. En la determinacin de si un peligro se
encuentra prohibido entran en consideracin las cuatro instituciones bsicas, anteriormente
citadas. Todas estas instituciones tienen en comn que excluye la tipicidad del
comportamiento,acontinuacinharemosreferencia,acadaunodelosinstitutosmencionados:

Riesgopermitido

El riesgo permitido esta unido a este proceso deindustrializacin,noesun conceptopropiode

la sociedad moderna, la creacin de peligros es inherente a toda forma de interaccin de una
comunidad organizada (la navegacin, el desplazamiento, el trficoautomotoretc...),deloque
se trata es de precisar el lmite que socialmente se tiene para permitir un riesgo, lo que ha
venido cambiando es el contenido material de la valoracin, eso depende del grado del
desarrollo social eltransporteareo,esalgousualycorrienteennuestraorganizacin,hubiera
sido considerado como un peligro totalmente prohibido hace cien aos, por ejemplo el siglo
pasado las empresas ferroviarias, fueron considerados como no permitidas por el tribunal
apelaciones de Mnich, los peligros son las estructuras sociales de cada momento histrico
determinado las que establecen cuales son los peligros que pueden ser aceptados por la
comunidadorganizada,enestavaloracinentranenjuegodiferentescriterioscomoson:

1) Utilidad social: Por qu permite la sociedad, por ejemplo la presencia de instalaciones

nucleares con fines cientficos, cuando este tipo de empresas representan un grave peligro
para los bienes jurdicos? La respuesta es la utilidad social que se obtienen, todos los
ciudadanos sonvctimaspotencialesdeundesastrenuclear,peroasuvezsonbeneficiariosde
las ventajas que la experimentacin representa en el avance de la tcnica y por ende en la
mejoradelestadodebienestar.

2) Inevitabilidad del riesgo: la organizacin moderna se caracteriza, con razn, como una
sociedad de riesgos, sin esos riesgos no podra ser aplicado la vida ensociedad,eltransporte
areo, martimo, y fluvial presupone siempre un riesgo, porque sin l sera imposible la
dinmicadeestetipodeactividades,lanicaformadeevitarloserasuprohibicin.

3) La necesidad: la empresa peligrosa es otro de los factores que legitiman el riesgo hay
actividades que son indispensables para garantizar las condiciones mnimas de supervivencia
de una sociedad. Por ejemplo, pensamos en las empresas de procesamiento de alimentos y
productosindispensablesenlavidacotidiana,oenlasempresasdeconstruccin.

4) Costumbre general: como ltimo de los criterios, esquesepuedenircreandopeligros que

van siendo aceptados por una sociedad determinada, el riesgo permitido es una expresin de
la adecuacin social por ejemplo, privaciones de la libertad insignificantes como cuando el
conductor de un tren no hace par en una estacin y el pasajero en contra de su voluntad es
trasladadaaotracercana.
De lo anterior podemos inferir que el ordenamiento jurdico no puede prohibir toda lesin o
puesta en peligro de los bienes jurdicos, porque una prohibicin de tal naturaleza hara
imposible la interaccin social, lo nico que puede hacer la sociedad es limitar el peligro y
permitir el ejercicio de la actividad dentro de determinados lmites, este residuo de peligro
socialmentetoleradoesloqueentrminosgeneralesdenominamos:riesgopermitido.

Una vez precisado cul es el fundamento material. Surge la pregunta acerca de, cmo se
determina en un caso concreto el riesgo permitido? Para su concrecin se ha fijado las
siguientespautas:

1) Las normas jurdicas: comenzamos con un ejemplo en materia de regulacin del trfico
automotor, se ha prohibido una gran cantidad de comportamientos que generan un peligro
abstracto, conducir en estado de embriaguez, quebrantar el derecho de prelacin, exceder los
lmites de la velocidad permitida, etc En fin se han sealado expresamente prohibicionesde
conductasqueponenenpeligroabstractolosbienesjurdicos.

2) Las normas tcnicas y la lex artis: en Alemania existen algunas asociaciones de

industriales, de tcnicos electrnicos, de ingenieros, deportistas, que han elaborado
innumerables normas de seguridad tendientes a la evitacin de accidentes, si bien estas
regulacionesnotienenlafuerzavinculantedeunanormajurdica,dondepuedenserretomadas
poreljuez.

Lo mismo puede sostenerse con respecto a la Lex artis es decir a laspautasdeconducta que
vagenerandoelejerciciodelasprofesiones,eldesarrollodelatcnica vaindicandoquetipode
comportamientos y de mtodos que debe observar el profesional. Debemos precisar que la
simple violacin de la normajurdicadelanormatcnicaodelalexartis,noimplicaipsoiurela
creacin deunriesgojurdicamentedesaprobadootampocoenalgunoscasostampocoimplica
la imputacin del resultado. Por ejemplo, alguien puede violar la norma tcnica en virtud del
principio de confianza, cuandounmdicorealiza errneamenteunaintervencinquirrgicacon
base en exmenes clnicos mal elaborados por el laboratorio. A pesar de la falla tcnica, el
mdico no ha creado un peligro jurdicamente desaprobado, porque en virtud del principio de
confianzatenaderechoaesperardesuscolaboradorescomportamientosajustadosasurol.

3) La figura del modelo diferenciado: cuando se cuenta connormasjurdicasotcnicasque

sealen los estndares de seguridad, debe tomarse como modelo la conducta que hubiera
seguidounhombreprudenteydiligente,enlasituacinenqueseencontrabaelautor.

4) El deber de advertir el peligro y los deberes de informacin: cuando alguien va a

desplegar una determinada accin, el primer deber que tienes, es el deadvertirelpeligropara
losbienesjurdicossurgeparaelun:deberdeexamenprevio.
A guisa de ejemplo, si un mdico va a realizar una operacin, su primer deber es ordenar los
exmenes tcnicos correspondientes, con el fin de concretar exactamentesudiagnstico,yde
esta manera poder orientar el tratamiento, si los omite y eran relevantes para una exitosa

actividad curativa, pueda estar creando un riesgo jurdicamente desaprobado. Otro ejemplo
sera, si un arquitecto no tiene la capacidad tcnica para dirigir una compleja construccin,
porque no corresponde su deber es no realizarla. En suma como afirma ROXIN: quien algo
nosabe,tienequeinformarsequienalgonopuede,tienequedejarlo.

5) El significado social del comportamiento: cuando las pautasanteriormentesealadasno

sean suficientes para concretar el riesgo permitido, debemos acudir a los criterios materiales
que legitiman la creacindeun riesgoesdecir:lautilidadsocialdelpeligro,lainevitabilidadel
riesgo, la necesidad de la empresa o la aceptacingeneraldelpeligro.Mientrasmayorseala
utilidadsocialdelaaccin,mayoreslapermisindelpeligro,porejemplo,enlascompeticiones
deportivas se aceptan como riesgo permitido, lesiones infligidas con violacin de las normas
queregulalaactividad.

Principiodeconfianza

Bajo qu presupuestos la conducta de los terceros puede influir en la configuracin del

cuidado propio?, el principio de confianza encuentra unos de sus fundamentos en el principio
de autorresponsabilidad, en virtud del principio de la autorresponsabilidad, generalmente solo
se responde por el hecho propio, mas no por el hecho ajeno, en todo contacto social es
siempre previsible que otras personas van a defraudar las expectativas que se originan en su
rol.Elprincipiodeconfianzaseutilizaenlaactualidadencuatrombitosfundamentales:

1) Trfico automotor: el principio de confianza fue desarrollado inicialmente por la

jurisprudencia alemana para resolver casos de trfico automotor, quien se comporta conforme
alasreglasdeltrfico,tienederechoaesperardelosdemsunaconductareglamentaria.

2) Trabajo en equipo: este principio rpidamente se extendi a todo tipo de actividad que
implicar una distribucin de trabajo, no es posible que alguien pueda cumplir acertadamente
su tarea si tiene el deber de controlar y vigilar la conducta de los dems colaboradores, por
ejemplo, el mdico que opera con material que no estaba debidamente esterilizado, porque l
puede esperar fundadamente que esa labor ser cumplida correctamente por una
instrumentadora quirrgica, a el solo le concierne el deber de asignar correctamente las
funcionesquesehandecumplireneldesarrollodelaoperacin.


3) Comportamiento dolosos deterceros:setienederecho aesperardelosdemsquenose
comporten dolosamente, la aplicacin del principio de confianza en este grupo de casos
depende del alcance que se le fije a la posicin de garante, en este punto se distinguen dos
hiptesis, cuando hay ciertos objetos peligrosos (plantas venenosas, gasolina, cidos
medicamentosytambinhayotrostiposdeobjetosarmas,materialexplosivoetc...)
Por ejemplo, si alguien deja dentro de una nevera cido sulfrico en una botella de cerveza y
otro desprevenidamente la toma, el garante (es decir, quien tiene el deber de custodia del
material peligroso) responde por lesiones u homicidio culposo, no respondera,sin embargo,si
enlamismasituacinalguientomaelacidoparaocasionarlesdolosamentedaosaterceros.

4) Realizacin de riesgos: un sector de la doctrina tambin utiliza el principio de confianza

para resolver problemas de realizacin de riesgos, el caso es el siguienteporejemplo,alguien
A, con intencin de ocasionar la muerteaB,lecausa unagravelesinelheridomuereporque
en el hospital C, lo operacontrariandolalexartis,enestahiptesiselhechonolees imputable
a A, porque si no surgen circunstancias excepcionales, tiene derecho a esperar de los dems
un comportamiento reglamentario. Este ejemplo es concerniente al tema de la relacin de
riesgo,temaquenovaaserdesarrolladoenesteartculo.

Prohibicinderegreso.

La teora de la prohibicin de regreso es aceptada en la doctrina moderna, pero ha sido

reformulada tanto en su fundamentacin, como en su campodeaplicacin,enlaactualidadse
trata de un mbito de colaboracin dolosa o culposa de un tercero en la realizacin del tipo
penal,sinqueexistaresponsabilidadparasteparticipe.

A guisa de ejemplo, observando las normas constitucionales y administrativas, un servidor

pblico otorga a varios polticos dineros delEstadoparaqueseaninvertidosenobras sociales,
los polticos desvan hacia fines privados los valores, a pesar de que el funcionarioprestuna
colaboracin en la realizacin del tipo de malversacin de fondos, no existe para el
responsabilidad penal, porque la situacin que favoreca la comisin del ilcito (la entrega del
dinero) fue creada en virtuddeunriesgopermitido.Losvaloresseconcedenconformealoque
ordenaba la ley, hay una prohibicin de regreso. Las principales diferencias que presenta la

fundamentacin actual de la prohibicin de regreso, (la cual no se entrar en detalle) con la

explicacintradicionalsonlassiguientes:

1)Nosetratadeunproblemadecausalidad,sinodeimputacinobjetiva.

2)Noesuncriteriodequetengacarcterabsoluto.

3)esaplicabletantoparaeldolo,comoparalaculpa.

JAKOBSespartidariodeunaprohibicinderegresoendossituaciones:

Cuando no existe ninguna actividad comn entre el tercero y el autor, y este unilateralmente
decide desviar el aporte del tercero hacia la comisin de un hecho delictivo, si un partcipe no
acta conjuntamente con el autor, entonces no responde porlasconsecuenciasqueesteunan
voluntariamente a la accin, as por ejemplo, la ejecucin de la amenaza, por ejemplo: si tute
vas, yo mato a alguien, no conduce a la responsabilidad de quien sevaporparticipacinenel
homicidioelirsenotieneunsentidodelictivo.

Si el partcipe, acta conjuntamenteconelautor,seexcluyelaresponsabilidadenlos casosen

los cuales el contacto social se agota en s mismo en la prestacin o contraprestacin de un
objeto o una informacin y la realizacin de las metas perseguidas subjetivamente continan
segn su propio objeto. Por ejemplo, quien normalmente ejerce la actividad de conductor de
taxi, no respondecomocmplicedel hechopuniblequepuedarealizarelpasajeroalllegarasu
destino, quien vende armas en sus establecimientos legalmente autorizados, no responde
como partcipe del delito cometido por el comprador del arma. En el caso anterior existe una
prohibicin de regreso, en elsentidodequesilaconductadeunterceroesensmismainocua
o socialmente adecuada, no se le puede imputar la conducta de un autor que desva esa
contribucinhaciafinesdelictivos.

Accionesapropioriesgo

Dentro de estegenricoconcepto,seagrupantodosaquelloscasosenque untercerofavorece

o crea una situacin en la cual el titular del bien jurdico, realiza unaaccinpeligrosaparasus
propios bienes, el riesgo solo se concreta por una conducta de intermediacin de la propia
vctima, elpuntodediscusinestendeterminarsielcomportamientodequiensearriesgaas
mismo,conviertelaconductadelterceroenunriesgojurdicamentepermitido.

A guisa de ejemplo, A, conociendoelestadodeembriaguezdesuamigoB,y conscienteporlo

tanto de la situacindepeligro, subealcarroporeste,se produce unaccidente yAmuereotro
ejemplo seria, A,entregaasuamigoB,unajeringaydrogaparaqueseinyecte,Bmuerecomo
consecuencia de una sobredosis. En esta hiptesis se distinguen del fenmeno denominado
concurrencia de culpas, ya que por regla general, en la accin a propio riesgo hay una
asuncin conjunta del peligro, las dos conductas, la del tercero, y la de la victima, pueden ser
calificadasobjetivamentecomounaactividadencomn.

Bajo el genrico de accin de propio riesgo podemos agrupar ciertos puntos, que van a ser
nombradosmsnodesarrollados,yquesonlossiguientes:

1)Laparticipacinenunaautopuestaenpeligro.

2)Elconsentimientoenunaautopuestaenpeligro,realizadoporotro.

3)Lasaccionespeligrosasdesalvamentoy

4) La creacin de una nueva relacin de riesgo por parte de la vctima, al violar sus
deberesdeautoproteccin1 .

Para concluir con el tema de acciones de propio riesgo y con el artculo,hablaremossobrelas

tres situaciones en la cual JAKOBS dice que las acciones de propio riesgo,de quien resulte

Para ms informacin sobrelostemasnodesarrolladosdirigirsealafuentedelaDra.Claudia

Lpez Daz. Introduccin a la Imputacin Objetiva y su majestuoso texto de AccionesaPropio

Riesgo.Edit.UniversidadExternadodeColombia.

lesionado o afectado no excluye la imputacin penal de quien ha contribuido a la creacin del

peligro:

1) Casos en que el autor tieneunaposicindegaranteconelrespectoalavctima,esdecirse

trata de unas circunstancias en las cuales, de los deberes del trfico, o de los deberes
emanados de una institucin, surge una obligacin de proteccin frente a la vctima, el autor
debe evitarqueotrapersonaseautopongaenpeligro,porejemplo,comosedijoanteriormente
el dueo de la empresa tiene el deber de observar si un trabajador se comporta
descuidadamentefrentealosreglamentosdeseguridad.

2)Enloscasosdeautoramediata,porejemplo,quiencolocaaotroqueseautolesione,enuna
situacin de instrumento que acta cuasijustificadamente, si una persona declara falsamente
contra alguien, y este va a la crcel por ello, es garante (injerencia) de que el detenido no se
autolesione o se quite la vida como consecuencia de la afliccin que lo produce la prdida de
sulibertady.

3) Cuando el consentimiento de la vctima es una autolesin, no tiene fuerza vinculante, esta

situacin se da cuando el consentimiento no tiene efecto excluyente de la tipicidad o de la
antijuridicidad(elhomicidioconsentido).

Este artculo fue desarrollado bajo el criterio de la imputacin objetivadeGNTHERJAKOBS

desde su perspectiva se analiz escuetamente la evolucin de su imputacin, como cada una
de sus instituciones bsicas que nos sirven de estudio para cada dia en la dogmtica penal,
espero que les haya gustado y anhelo que cada vez los lectores de Derecho Pblico se
interesen en laslecturasdeesteBlog,destinadascomolodiceelencabezadodeestabitcora:
al estudio de las distintas vertientes del Derecho Pblico y eneste caso, elDerechoPenalno
esajenaaella.