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10.12818/P.0304-2340.

2014v65p67

CONSENTIMENTO LIVRE E ESCLARECIDO:


RESPONSABILIDADE CIVIL DO MDICO
PELO DESCUMPRIMENTO DO DEVER DE
INFORMAR
INFORMED CONSENT: PHYSICIANS LIABILITY BY
THE NON-COMPLIANCE TO THE DUTY TO INFORM
Antnio Carlos Efing*
Mariana Moreira Neves**
RESUMO

ABSTRACT

O presente artigo trata da relao mdicopaciente, que evoluiu com o passar dos anos
e deixou para trs a ideia de que o mdico
era a nica pessoa capaz de decidir sobre
a sade do paciente. O temor reverencial
mdico foi suplantado pela liberdade de
autodeterminar-se, possibilitando ao paciente
o exerccio de seus direitos fundamentais.
Objetiva-se demonstrar a importncia do
dever de informao do mdico no que
tange a obteno do consentimento livre e
esclarecido do paciente, de maneira a legitimar
a atuao mdica e as exigncias para que este
consentimento seja vlido na esfera jurdica.
Analisa-se, por fim, a responsabilidade civil do
profissional da rea da sade ao descumprir o
dever de informao, acarretando prejuzo para
o paciente, de modo a indeniz-lo e, tambm,
as excludentes de tal responsabilizao.

This paper treats about the relationship


between physician and patient, which have
been developing along the years, leaving
behind the idea that the physician was the
only person capable to decide about patients
health. This reverential fear was replaced by
the liberty of self-determination, which enable
patient to act accordant to their fundamental
rights. It aims to demonstrate the importance
of the physicians duty to inform in relation to
the free and informed acceptance and consent
of the patient, considering the legitimation
of the medical act and juridical implications.
For this reason, it analyses the liability of
the professional that do not comply with the
duty to inform, injuring the patient, having
to indemnify them, and also exceptions of
that response.

PALAVRAS-CHAVE: Consentimento livre e


esclarecido. Responsabilidade civil do mdico.
Dever de informao.

KEYWORDS: Informed Consent. Physician


responsibility. Duty to inform.

Doutor pela Pontifcia Universidade Catlica de So Paulo (PUC/SP). Professor titular


da Pontifcia Universidade Catlica do Paran (PUC/PR).
E-mail: ace@eradv.com.br.

** Mestranda em Direito Econmico e Socioambiental pela Pontifcia Universidade


Catlica do Paran (PUC/PR).
E-mail: marianamoreiraneves@gmail.com.

Rev. Fac. Direito UFMG, Belo Horizonte, n. 65, pp. 67 - 90, jul./dez. 2014

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CONSENTIMENTO LIVRE E ESCLARECIDO

1 INTRODUO
O presente estudo busca demonstrar como se d a
responsabilizao civil do mdico pelo descumprimento do dever de
informar, quando da obteno do consentimento livre e esclarecido,
uma vez ocasionado dano ao paciente.
Para isto, inicialmente demonstra-se que a relao mdicopaciente trata-se de uma relao contratual especial, logo em
seguida, apresenta-se o dever de informar e o princpio da autonomia
privada, como pressupostos do contrato; examina-se o que o
consentimento livre e esclarecido e, por fim, vislumbra-se a opinio
da doutrina quanto responsabilidade civil do mdico nestes casos.
Deste modo, analisa-se o dever de informao, como ele
deve ser cumprido e quando ele poder ser dispensado na relao
mdico-paciente, as formas de emisso do consentimento informado,
a fim de compreender como pode se dar a responsabilizao civil do
profissional da rea da sade, se por anlise de obrigao de meio
ou de resultado ou, ainda, pelo Cdigo de Defesa do Consumidor.

2 A EVOLUO DA RESPONSABILIDADE DO MDICO


A relao entre mdico e paciente existe desde os tempos
mais remotos, por vezes revestida de noes costumeiras, religiosas
e msticas, como o curandeirismo. O mdico era na verdade o
feiticeiro, o mago, o sacerdote, algum da tribo que executava os
rituais de cura. Somente com o passar dos anos que as respostas
divinas foram dando espao ao conhecimento cientfico e o mdico
foi sendo reconhecido como um profissional da rea da sade.
Uns dos primeiros documentos que procurou regulamentar a
relao mdico-paciente e as punies do erro mdico foi o Cdigo
de Hamurabi. Proveniente da Babilnia no ano de 1694 a.C., este
cdigo estabelecia a Lei de Talio, conhecida como olho por olho,
dente por dente, a qual previa a amputao das mos do cirurgio,
em caso de insucesso no atendimento a um homem livre e no caso
de ser um escravo, o cirurgio pagaria uma certa quantia, um preo.
Certamente era uma maneira drstica de evitar outras intervenes
desastrosas daquele mdico.
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[...] a pena de talio (olho por olho, dente por dente) foi um
progresso, j que instituiu o castigo apenas para o autor do fato
delituoso. Comea a haver proporcionalidade na pena caracterizando
a fase da vingana privada regulamentada. Posteriormente o lesado
tinha duas opes, podia exercer a vingana privada ou deixar de
exercer o direito de vingana e receber por isso uma compensao
pecuniria perodo da compensao voluntria a compositio que
a primeira figura que se aproxima da responsabilidade civil como
ela nos tempos atuais. Vem aps o perodo da composio legal
pois atravs da liderana grupal a composio passou a ser imposta
como obrigatoriedade. Para cada delito praticado tem que ser paga
uma determinada quantia determinada pelas normas vigentes.
Bem mais tarde as composies foram substitudas pela atuao
do Estado pois, este, passou a ter como uma de suas atribuies
penalizar os delitos (SOUZA, 2008, p. 31).

Em Roma, por volta do ano 452 a.C., a Lei das XII Tbuas
previa alguns princpios gerais de responsabilidade mdica,
entretanto, no imprio de Augusto (27 a.C.) a Lei Aqulia instituiu
a noo de culpa como pressuposto para houvesse o dever de
indenizar, determinando delitos e estabelecendo a noo de
reparao pecuniria do dano. Aos poucos a profisso passou a
gozar de certo prestgio (GOMES, 1981, p. 18).
Na Grcia, no sculo V a.C., surgiram as primeiras escolas
mdicas. Nesta poca emergiu-se a escola de Hipcrates que era
considerado o pai da medicina. Segundo o paternalismo hipocrtico,
o mdico era quem detinha as informaes e o conhecimento
tcnico, portanto, ele que escolhia o que deveria ser feito e decidia
tudo sozinho. No era oportunizado ao paciente o direito de se
manifestar, pois era considerado incapaz de entender o que se
passava com seu prprio corpo, sua prpria sade.
Os seguidores das ideias de Plato e Aristteles defendiam
que a responsabilidade do mdico deveria se basear pela culpa,
sendo necessria uma percia realizada por um especialista ou por
um colegiado de mdicos (PEREIRA, 2011, p. 6).
Na Idade Mdia desenvolveram-se outras penas, ainda mais
rgidas, para os mdicos que no obtivessem resultados exitosos com
seus pacientes, fato que gerou a diminuio de candidatos dispostos
a exercer tal atividade.
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No sculo XIII com a criao de universidades, a medicina


evoluiu cada vez mais, ganhando carter cientfico e assim modificou
o modo de avaliar responsabilizao dos mdicos, os quais criaram
corporaes com o intuito de se protegerem.
J na Frana, na poca moderna, foi quando desenvolveram
as primeiras normas codificadas sobre o assunto, criando doutrina
e jurisprudncia que influenciaram diversos pases.
No Brasil, apenas com a chegada da Corte Portuguesa que
a medicina passou a ser considerada como cincia. Somente em
1890, o Cdigo Penal abordou a responsabilidade do mdico e
mais tarde em 1916 o Cdigo Civil estabeleceu a responsabilidade
civil dos mdicos.
Com o passar dos anos, devido ao grande nmero de aes
de responsabilidade civil, a figura do antigo mdico, aquele mdico
da famlia, a quem se depositava confiana e respeito, foi desaparecendo, dando lugar a uma relao mais distante, sem afeio.
Atualmente, o paciente, na maior parte das vezes, tem
conscincia de que no est subordinado ao mdico, que o mdico
um profissional como qualquer outro, devendo a relao basear-se
no respeito recproco e no em uma relao paternalista, onde no
h a figura de um superior e um inferior.
Perdeu-se o temor reverencial e tornou-se uma relao cada
vez mais despersonalizada, tendo muitas vezes um intermedirio
entre o mdico e o paciente como, por exemplo, os hospitais, as
clnicas, os planos de sade, entre outros deixando este muitas
vezes sem possibilidade de escolher por quem ser atendido,
passando a se tratar tal relao pela tica consumerista.

3 RELAO MDICO-PACIENTE COMO UMA RELAO


CONTRATUAL ESPECIAL
No se pode negar que quando o paciente requisita os servios
de um mdico e este o atende, se trava um contrato, mesmo que
revestido de caractersticas especiais como a hipervulnerabilidade1

Insta observar que, quando se trata de um contrato tradicional, considera-se a


vulnerabilidade tcnica, jurdica, informacional e/ou ftica da parte consumidora,

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do paciente. Por mais que este contrato no tenha forma prevista no


ordenamento jurdico brasileiro, uma vez se tratando de um objeto
lcito, possvel e determinvel, com partes capazes e no sendo o
mesmo defeso por lei, est-se diante de um contrato juridicamente
vlido.
Normalmente, tal acordo possui forma livre, tcita e verbal,
contnuo, oneroso, abrange obrigaes recprocas e tambm o
intuitu personae, ou seja, h um vnculo de confiana entre as partes,
podendo o paciente escolher por quem ser atendido e o mdico
podendo escolher quem ir atender (GIOSTRI, 2000, p. 64-68).
Ademais, trata-se de um contrato sui generis, um contrato
especial, diferente dos outros tipos, visto que, alm do seu aspecto
patrimonial, tambm possui caractersticas existenciais, como ensina
de Paula Moura Francesconi de Lemos Pereira (2011, p. 15):
A relao mdico paciente apresenta algumas peculiaridades, pois,
apesar do aspecto patrimonial que consiste no pagamento pela
prestao de um servio profissional especializado, dela emanam
diversos direitos e deveres jurdicos atinentes a valores existenciais,
tais como: direitos e deveres do paciente (direito de recusa ao
tratamento e interveno mdica; direito de ser e no ser informado;
direito de sigilo; dever de informar o mdico acerca de seu histrico
mdico; dever de observar as prescries mdicas); deveres e direitos
do mdico (dever de cuidado; dever de sigilo e absteno; dever
de informar; direito de exercer com autonomia e liberdade sua
profisso). Embora sem expresso econmica direta, tais direitos
so merecedores privilegiados de tutela, j que so vinculados
dignidade da pessoa humana e personalidade humana.

Dentre todas estas particularidades, h uma conexo entre


o dever de informar do mdico e o direito de escolha do paciente,
optando se submeter ou no a determinado procedimento.

qualificando, assim, o consumidor como a parte frgil da relao. No obstante,


quando se analisa a relao mdico-paciente, h de se atentar para outros fatores
que agravam tal vulnerabilidade, como o estado de sade fsico e/ou psicolgico
do paciente. No h como se exigir que uma pessoa com a sade comprometida
tome as mesmas decises que um consumidor comum. Por este motivo fala-se em
hipervulnerabilidade e tem-se como resultado um contrato especial.

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4 DEVER DE INFORMAR
O dever de informar deriva do princpio da boa-f objetiva
em matria contratual, positivado no artigo 422 do Cdigo
Civil. Uma vez violado este dever, caracterizar-se- espcie de
inadimplemento contratual.
Alm disto, os incisos XIV, XXXIII e LXXII, do artigo 5,
da Constituio Federal, assegura a todos o direito informao.
Contudo, em se tratando de relao mdico-paciente, o direito
informao ultrapassa a ideia de boa-f, apresentando-se como um
desdobramento da autonomia e da dignidade da pessoa humana.
A obrigao do mdico de comunicar o paciente todas as
caractersticas e circunstncias do negcio jurdico compreende uma
imposio moral e jurdica, por ser imperativo de lealdade entre as
partes (GAGLIANO; PAMPLONA FILHO, 2010, p. 109).
Muitas vezes o vocabulrio utilizado de conhecimento
restrito prpria comunidade de profissionais da sade, os quais
utilizam tais palavras com frequncia e por vezes acabam se
olvidando de que a linguagem cientfica no faz parte do mundo
do paciente.
A informao prestada ao paciente deve corresponder
realidade, ter forma simples, completa, compreensvel preferencialmente abstendo-se de termos tcnicos -, esclarecedora,
suficiente e razovel, de modo a abranger o diagnstico, as
alternativas de tratamento, as consequncias e os riscos. Neri Tadeu
Camara Souza leciona que (SOUZA, 2008, p. 91-92):
O consentimento uma escolha voluntria, advinda desta reflexo
baseada, alm do conhecimento, em valores prprios. E, para refletir,
tem que ter instrumentos para executar este raciocnio racional, no
de pura emoo, por isto a necessidade de conhecimento por parte
do paciente. O ignorante sobre algo no livre para escolher, para
decidir, no tem independncia nas suas opes pela ignorncia que
tem sobre os fatos. Para pensar, decidir, agir de maneira autnoma, o
paciente tem que estar munido dos instrumentos para poder faz-lo.
Compete ao mdico instru-lo, orient-lo, sem coero.

Por mais que no seja possvel dar garantias de resultados,


mas somente do uso dos meios apropriados e disponveis,
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fundamental manter um vocbulo detalhado e acessvel. Sempre que


forem utilizados termos tcnicos devem ser dados esclarecimentos
sobre seu significado.
O mdico deve observar a personalidade do paciente,
sua capacidade de compreenso, suas concepes ticas, morais,
religiosas, culturais, filosficas, entre outras. O que pode ser
desprezvel para outro pode ser fundamental, cabendo ao mdico
analisar cada pessoa.
Esses modos de agir na informao, que tambm poderiam ser
chamados de hipteses, possibilitam o esclarecimento devido
aos pacientes com deficincia de compreenso por motivos
fsicos, psquicos, sociais ou culturais. No h, por conseguinte,
uniformidade no que diz respeito aos modos de informao para
a obteno do consentimento informado (CLOTET; GOLDIM;
FRANCISCONI, 2000, p. 17).

A essncia desse dever proporcionar ao paciente a verdade


sobre os aspectos da contratao, que so determinantes de seu
consentimento e contribuem para que o mesmo seja feito de maneira
refletida, livre, consciente e segura.
O paciente tem direito de obter todas as informaes sobre
seu caso, em letra legvel, e cpias de sua documentao mdica,
como pronturios, exames laboratoriais, raios X, anotaes
de enfermagem, laudos diversos, avaliaes psicolgicas, etc.
(GAUDERER, 1991, p.47).
O dever de informar tem vigncia durante toda a vida do
contrato, desde a fase pr-contratual, perdurando ainda na fase
ps-contratual (KFOURI NETO, 2007, p.31).
O paciente precisa efetivamente compreender a informao
que lhe foi transmitida. Sem a real compreenso, o consentimento
ser emitido apenas pelo critrio da confiana, porm, deste modo,
no ser exercido o direito de livre escolha esclarecida, o que acaba
por comprometer o exerccio da autonomia.
H casos em que, devido ao estado fsico e psicolgico
em que se encontram os pacientes, os mdicos optam por no
lhe fornecer todas as informaes, fazendo-o a seus familiares ou
responsveis, que acabam decidindo pelo paciente. A estas hipteses

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d-se o nome de privilgio teraputico (PEREIRA, 2011, p. 77), que


est previsto no artigo 34 do Cdigo de tica Mdica.

5 PRINCPIO DA AUTONOMIA PRIVADA


Autonomia um termo derivado do grego, cujo auto
significa prprio e nomos lei, regra, norma. Quer dizer
autogoverno, capacidade da pessoa de decidir sobre tudo aquilo
que afete sua vida, sua sade, sua integridade fsica e psquica, suas
relaes sociais. Immanuel Kant (1997, p. 85) define que:
O princpio da autonomia portanto: no escolher seno de modo
a que as mximas da escolha estejam includas simultaneamente, no
querer mesmo, como lei universal. Que esta regra prtica seja um
imperativo, quer dizer que a vontade de todo o ser racional esteja
necessariamente ligada a ela como condio, coisa que no pode
demonstrar-se pela simples anlise dos conceitos nela contidos,
pois se trata de uma proposio sinttica; teria que passar-se alm
do conhecimento dos objetos e entrar numa crtica do sujeito, isto
da razo prtica pura; pois esta proposio sinttica, que ordena
apodicticamente, tem que poder reconhecer-se inteiramente a priori.

A autonomia privada um princpio jurdico que atribui


aos particulares imperatividade, atuando como diretriz para outras
normas ou como solucionadora direta de problemas jurdicos,
com aplicao imediata a um caso concreto, que determinar
seu contedo. Como todos os princpios jurdicos, no encontra
contedo previamente definido. O ordenamento jurdico conforma
sua aplicao, assim como o de qualquer outra norma por
intermdio de agentes internos. Deste processo dialtico surge seu
contedo (NAVES; S, 2002, p. 101-140).
Para Francisco Amaral (2006, p. 345) autonomia privada
o poder que os particulares tm de regular, pelo exerccio de sua
prpria vontade, as relaes de que participam, estabelecendo-lhes
o contedo e a respectiva disciplina jurdica.
A autonomia um dos princpios mais relevantes da biotica
e tambm do direito civil. Significa, para o paciente, poder dispor do
seu prprio destino e, para o mdico, o dever de prestar informaes
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precisas sobre os riscos e benefcios possveis que adviro da deciso


do enfermo.
Consequncia direta do referido princpio o respeito
dignidade da pessoa humana, vez que se reconhece a capacidade
da pessoa humana em se autogovernar perante os demais, como
merecedor de respeito. O exerccio de liberdade ou de no
liberdade que a pessoa escolher, possibilitar que a dignidade seja
evidenciada.
Logo, quando no houver liberdade de pensamento, nem
de opes, quando s houver uma alternativa para escolher ou no
exista liberdade de agir conforme a opo desejada, a ao no
poder ser tida como autnoma.
A partir do princpio da autonomia privada, se fundamentam
dois direitos: o direito do paciente de no ser informado e o direito
liberdade de conscincia e de crena. Ambos aparecem sendo
pleiteados com frequncia nas decises dos tribunais brasileiros,
como ser verificado a seguir.
O direito do paciente no ser informado, diz respeito
possibilidade do mesmo eleger as informaes que lhe sero
prestadas, renunciar resultados de exames, explicaes mdicas,
etc. Este direito conhecimento tambm como no saber. Nestes
casos, o dever de informao do mdico no absoluto, dado que
depende da vontade do paciente sobre o que quer saber e o que no
quer (PEREIRA, 2011, p. 78-79).
Dito direito encontra-se em dissonncia com alguns direitos
fundamentais, previstos no artigo 5 da Constituio Federal, como a
preservao da vida, a integridade fsica e psicolgica, a informao
e a intimidade.
Contudo, o Superior Tribunal de Justia, em 2011, ao
apreciar uma demanda sobre indenizao por danos morais e
materiais contra um hospital que realizou exame de HIV no
solicitado pelo paciente, por meio do qual o paciente veio a descobrir
que era portador do vrus, decidiu que no prevaleceria o direito
de no saber do paciente. a ementa:
Recurso especial. Ao de indenizao por danos morais e materiais
decorrentes da realizao de exame de HIV no solicitado, por
meio do qual o paciente obteve a informao de ser soropositivo.
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Violao de direito intimidade. No ocorrncia. Informao


correta e sigilosa sobre seu estado de sade. Fato que proporciona
ao paciente proteo a um direito maior, sob o enfoque individual
e pblico. Recurso especial improvido.

No corpo do acrdo aduz-se que o direito intimidade no


absoluto, principalmente quando se trata de um direito maior, o
direito vida, uma vida longeva e saudvel.
Por outro lado, o direito a liberdade de conscincia e
crena j trava um confronto mais delicado com alguns direitos
fundamentais. Como o caso dos adeptos religio Testemunhas
de Jeov, por exemplo.
O testemunha de Jeov no admite receber transfuses de
sangue, mesmo que sem esse procedimento possa vir a bito, pelo
fato do sangue do outro ser impuro, moralmente contaminado. A
justificativa se d pela interpretao de passagens bblicas (KFOURI
NETO, 2007, p. 186).
Impedido de realizar a transfuso, o mdico entra em
conflito consigo mesmo, pois sua formao direciona-o a salvar
vidas; ao proceder transfuso, contra a vontade da paciente,
sujeitar-se-ia responsabilizao civil e penal, por intervir no corpo
do paciente, sem o indispensvel consentimento (KFOURI NETO,
2007, p. 187).
Nestes casos o que deve prevalecer, o direito liberdade
religiosa ou o direito vida? A vida poderia ser um bem disponvel
diante da liberdade de crena? A jurisprudncia ptria no
unnime.
Autores que entendem ser legtima a recusa submisso
transfuso de sangue dos testemunhas de Jeov, defendem que no
h coliso entre direitos fundamentais, mas sim concorrncia desses
direitos em um mesmo titular. Ademais os testes realizados pelos
bancos de sangue no geram segurana absoluta quanto ausncia
de contaminao (LEIRIA, 2009, p. 47-84). Para Gustavo Tepedino
e Anderson Schreiber (2009, p. 3-17), o ser humano tem direito de
determinar o seu prprio destino.
Contudo, o Cdigo de tica Mdica em seu artigo 31, dispe
que vedado ao mdico desrespeitar o direito do paciente ou de

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seu representante legal de decidir livremente sobre a execuo de


prticas diagnsticas ou teraputicas, salvo em casos de iminente
risco de morte. Ento, havendo iminente perigo de vida, o mdico
poder realizar o procedimento necessrio para salvar o paciente.
o entendimento do Tribunal de Justia do Rio Grande
do Sul:
Apelao cvel. Transfuso de sangue. Testemunha de Jeov. Recusa
de tratamento, Interesse em agir. Carece de interesse processual
o hospital ao ajuizar demanda no intuito de obter provimento
jurisdicional que determine paciente que se submeta transfuso
de sangue. No h necessidade de interveno judicial, pois o
profissional de sade tem o dever de, havendo iminente perigo de
vida, empreender todas as diligncias necessrias ao tratamento
da paciente, independentemente do consentimento dela ou de seus
familiares. Recurso desprovido.

Assim como o acrdo acima, grande parte da doutrina


acredita ser a vida um bem maior que a autonomia, a liberdade de
crena, a disposio sobre o prprio corpo, sendo assim, o mdico
est autorizado a executar todos os meios necessrios para preservar
este bem maior (SIQUEIRA, 2008, p. 377-410).
Este trabalho se ater ao estudo da autonomia privada dos
pacientes, pois a partir da anlise de como se d ou deveria
se dar a tutela desta autonomia que ser possvel partir,
especificamente, para anlise do consentimento livre e esclarecido
e da responsabilidade civil do mdico, no ordenamento jurdico
brasileiro.

6 O CONSENTIMENTO LIVRE E ESCLARECIDO


O consentimento livre e esclarecido um elemento
fundamental na relao mdico-paciente, que consiste no
assentimento a um determinado tratamento de sade ou
experimentao, por uma pessoa capaz, de modo voluntrio,
consciente, livre de vcios, aps um processo informativo quanto
natureza, as consequncias, os benefcios e os riscos do mesmo.
Para legitimar esta relao, preciso da exteriorizao
da autonomia do paciente, por meio do consentimento livre e
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esclarecido, no importando se o procedimento envolve tcnica


simples ou de menor risco ou atuaes mais complexas, que possam
at mesmo levar o paciente a bito.
O mesmo pode ser externado oralmente ou por escrito,
sendo juridicamente recomendvel que se faa por escrito a ttulo
de prova. No caso de incapazes, o consentimento pode ser emitido
pelo representante legal ou familiar da linha direta (CLOTET;
GOLDIM; FRANCISCONI, 2000, p. 16).
Para efeitos legais, o consentimento somente ter validade
quando proferido de maneira autntica. Formulrios padronizados
sobre determinados tratamentos, exames e afins tm sido
questionados, vez que o paciente e sua famlia encontram-se em
situao de vulnerabilidade e acabam se submetendo a contratos
de adeso e a demais condies para salvar a vida que est em risco
(PEREIRA, 2011, p. 119).
O consentimento livre e esclarecido encontra guarida nos
direitos fundamentais, por intermdio do respeito autonomia
privada, da garantia da preservao da dignidade da pessoa humana,
do conhecimento real sobre as informaes mdicas, reconhecendo
o paciente como ser autnomo, livre e merecedor de respeito.
Ainda, o artigo 22 do Cdigo de tica Mdica determina que
vedado ao mdico deixar de obter o consentimento do paciente ou
de seu representante legal aps esclarec-lo sobre o procedimento a
ser realizado, salvo em caso de risco iminente de morte.
Sendo assim, na eventualidade de atendimento de emergncia,
o consentimento livre e esclarecido, torna-se dispensvel, vez que
h impossibilidade mesmo que temporal de obt-lo, isentando
o mdico de responsabilidade.

7 RESPONSABILIDADE CIVIL DO MDICO PELO


DESCUMPRIMENTO DO DEVER DE INFORMAR
O instituto da responsabilidade civil decorre da lei (artigos
186 e 927 do Cdigo Civil) ou de um simples contrato. Para que
se configure tal responsabilidade preciso que haja trs elementos:
a) ato ilcito; b) dano e c) nexo causal.
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Sergio Cavalieri Filho (1999, p. 20) ensina que, o dever


imposto ao devedor em favor do credor, originrio, sendo a
obrigao de reparar o dano um dever jurdico sucessivo. Se o dever
originrio no for violado, no nasce o dever jurdico sucessivo, qual
seja a obrigao de reparar o dano. Contudo, o dever sucessivo s
ser acionado quando constatada a presena de um dano, somada
ao nexo causal, ou seja, a causa da quebra do dever originrio.
preciso haver os elementos formadores da obrigao
de indenizar, ou seja, a conduta do agente (ao ou omisso), o
elemento subjetivo (dolo ou culpa), o nexo de causalidade entre
a conduta e o resultado e a ocorrncia de um dano, que possa ser
tanto de carter patrimonial como extrapatrimonial.
Quando se fala em responsabilidade subjetiva, para que se
impute ao agente a responsabilidade preciso verificar se houve dolo
de sua parte quando da prtica da conduta ilcita. J a responsabilidade
objetiva ignora tal elemento, sendo responsabilizado o agente pelo
simples fato de realizar o ato causador da leso.
A responsabilidade civil do mdico efeito de um ato ilcito,
praticado no exerccio de suas atividades profissionais, do qual
resulta um dano injusto ao paciente. Portanto, preciso que haja um
dano a ser reparado decorrente da conduta do profissional de sade.
O presente estudo se limitou relao contratual direta
entre o paciente e o mdico e a responsabilidade civil deste quando
descumpre seu dever de informar, acarretando um dano ao paciente.
A doutrina brasileira diverge quanto responsabilidade do mdico
ser objetiva ou subjetiva e para defini-la utilizam-se variados
argumentos.

7.1 OBRIGAO DE MEIO E OBRIGAO DE RESULTADO


Considerando a relao mdico-paciente uma relao
contratual, sabe-se que todo contrato pressupe uma obrigao,
a qual pode ser de meio ou de resultado. Quando se tem uma
obrigao de meio, o contrato existe somente para realizar uma
atividade e quando se tem uma obrigao de resultado, j se objetiva
um fim especfico a ser alcanado (GAGLIANO; PAMPLONA
FILHO, 2009, p. 97).
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importante delimitar o tipo de obrigao trazida pelo


contrato para determinar se o mesmo foi adimplido corretamente
ou inadimplido, a distribuio do nus probatrio (RENTERA,
2008, p. 57-68) e tambm a modalidade da responsabilidade civil
a ser aplicada quando necessrio.
Quanto carga probatria, a mesma incidir sobre o
contratante quando se tratar de uma obrigao de meio, considerada
por este desempenhada de forma insatisfatria e por isto inadimpliuse o contrato. Entretanto, quando a demanda versar sobre obrigao
de resultado, ser a vez do contratado se defender e provar que o
resultado no fora atingido por culpa sua, para que seja isento de
responsabilidade (KFOURI NETO, 2007, p. 178).
Geralmente a obrigao decorrente da relao mdicopaciente uma obrigao de meio, posto que o mdico aplica
todo seu conhecimento cientfico, suas tcnicas, de forma tica e
diligente, zelando pela sade do paciente, no se comprometendo
a obter a cura, mas sobretudo utilizando todos os meios possveis
para alcanar o bem-estar fsico, psquico e social do paciente. o
entendimento do Superior Tribunal de Justia:
Responsabilidade mdica. Obrigao de meio. Reexame fticoprobatrio. Smula 07/STJ. Incidncia. 1. Segundo doutrina
dominante, a relao entre mdico e paciente contratual e
encerra, de modo geral (salvo cirurgias plsticas embelezadoras),
obrigao de meio e no de resultado. Precedente. 2. Afastada pelo
acrdo recorrido a responsabilidade civil do mdico diante da
ausncia de culpa e comprovada a pr-disposio do paciente ao
descolamento da retina fato ocasionador da cegueira por ser
portador de alta-miopia, a pretenso de modificao do julgado
esbarra, inevitavelmente, no bice da smula 07/STJ. 3. Agravo
Regimental improvido.

Todavia, existem algumas especialidades mdicas que se


comprometem a entregar ao paciente certo resultado como a cirurgia
esttica, a realizao de exames laboratoriais e de raio X, a anestesia
e a transfuso de sangue, assumindo, portanto, uma obrigao de
resultado (PEREIRA, 2011, p. 61).
A ttulo meramente ilustrativo tem-se o exemplo do cirurgio
plstico (PEREIRA, 1993, p. 168-169), quando realiza atividade
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com intuito exclusivamente esttico e no reparador. Afinal, o


paciente no possua nenhuma doena, ao contrrio, encontravase em perfeitas condies de sade, apenas desejando melhorar a
aparncia.
No obstante, quando o referido profissional executa
procedimento de carter reparatrio (PANASCO, 1984, p. 258), no
se pode falar em obrigao de resultado, pois objetiva-se corrigir
uma deformidade fsica congnita ou traumtica.
Ainda, h os que defendam que a obrigao do mdico ser
sempre de meio, pois a atuao do profissional de sade depende
diretamente do comportamento do paciente (MAGRINI, 2003, p.
137-163). Um organismo no igual a outro, no podendo exigirse do mdico que sempre se tenha o mesmo resultado para todas
as pessoas.
O que se condena a promessa. O mdico no pode garantir
ao paciente um resultado especfico, iludi-lo, pois depender do
prprio corpo da pessoa, do cuidado recebido e despendido durante
o ps-operatrio, o repouso, a alimentao e etc. (AGUIAR, 1995,
p. 33-53). Por este motivo faz-se mister o dever de informao e a
obteno do consentimento informado do paciente.
Como bem expe Hildegard Taggesell Giostri, citada por
Antnio Carlos Efing (2011, p. 55-56):
As obrigaes de meio e de resultado no podem ser vistas como
categorias estanques, j que no se encontram em extremos opostos,
ou bem delimitadas. Um mesmo contrato pode comportar ambas as
categorias, alm do que uma mesma obrigao pode se revestir de
caractersticas de uma ou de outra qualificao, de acordo com a fase
de execuo do contrato. Assim, tanto uma quanto a outra podem
e devem aceitar gradaes e matizes, j que nenhuma obrigao
precisa ser necessariamente s de meio e nem s de resultado. A
obrigao de meio tem um resultado por escopo (ainda que a ele
no esteja vinculado o devedor), enquanto a obrigao de resultado
serve-se de prestaes que poderiam caracterizar de meio para
alcanar um fim predeterminado. A prpria pluralidade de meios
intermedirios usados em uma prestao obrigacional visam a um
resultado em si mesmos.

Independente do caminho que escolham as partes ou o


juiz para determinar se a obrigao do contrato de meio ou de
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CONSENTIMENTO LIVRE E ESCLARECIDO

resultado, o que importa o passo seguinte, ou seja, como se dar


a responsabilizao do mdico.

7.2 O CDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR


A relao mdico-paciente abrange os requisitos necessrios
para a caracterizao de uma relao de consumo, consoante os
artigos 2 e 3 do Cdigo de Defesa do Consumidor: um consumidor,
que o paciente; um fornecedor de servio, que o mdico e um
servio, que pode ser a assistncia mdica, a consulta, a cirurgia,
dependendo de cada caso.
Somente com a conexo destes trs elementos, consumidor,
fornecedor e servio, evidencia-se uma relao jurdica de consumo,
consoante os ensinamentos de Antnio Carlos Efing (2011, p.55-56):
No resta qualquer dvida de que a importncia do reconhecimento
da existncia ou no de uma relao de consumo reside na
possibilidade de serem aplicadas as normas determinadas pelo
CDC; caso contrrio no sendo detectada a relao de consumo
estaremos diante de uma relao societria, tributria, civil,
concorrencial etc., passvel de regramentos por outros textos legais
que no o CDC.
Tambm por este motivo, evidencia-se a importncia de serem
identificadas as partes componentes da relao de consumo
(consumidor, fornecedor, produto, servio) segundo as conceituaes
trazidas pelo CDC, uma vez que somente com a presena de todos
estes elementos que ser possvel a identificao da relao de
consumo.

Alm destes trs requisitos trazidos pelo cdigo, a


relao mdico-paciente merece guarida do Cdigo de Defesa do
Consumidor pelo fato da hipossuficincia e a vulnerabilidade do
paciente e de seus familiares, vez que carecem de conhecimento
tcnico, jurdico, ftico ou informacional e, principalmente, pelo
consumidor encontrar-se com a de sade debilitada.
Desse entendimento diferem, entre outros, Antonio Ferreira
Couto Filo e Alex Pereira Souza (2008, p. 51):

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Antnio Carlos Efing e Mariana Moreira Neves

A toda evidncia, se a vida e a sade no so bens de consumo no


se podendo deixar de dizer que so muito mais que isso, so bens
inalienveis o mdico, bem como os estabelecimentos de sade,
no so fornecedores nem prestadores de servios e, por conseguinte,
a relao mdico/paciente no pode ser regida pelo Cdigo de
Proteo e Defesa do Consumidor, sendo certo dizer, ainda, que os
pacientes, por sua vez, no sero consumidores ao procurarem os
profissionais de sade para se tratar.

Ainda, Domingos Afonso Kriger Filho (2005, p. 38) defende


que para que seja configurada uma relao de consumo no
suficiente a presena da figura do paciente como consumidor e do
mdico como fornecedor, necessria a remunerao do servio,
vez que a gratuidade afasta a incidncia do Cdigo de Defesa do
Consumidor.
Como regra, o Cdigo de Defesa do Consumidor adota a
responsabilidade objetiva quanto s relaes de consumo, embasado
na teoria do risco da atividade profissional como forma de socializar
os riscos e garantir a efetiva reparao dos danos causados ao
consumidor. Por esta teoria, quem introduz um risco novo na vida
social deve arcar com eventuais consequncias danosas a outrem,
em toda a sua integralidade (LISBOA, 2001, p.42).
Segundo a teoria do risco da atividade, quem desenvolve
atividade com fins lucrativos tem que assumir as responsabilidades
decorrentes da prpria atividade. As perdas decorrentes do dever
de indenizar sero compensadas com os lucros obtidos na atividade
negocial do agente causador do dano.
Nehemias Domigos de Melo (2008, p. 12), ao tratar deste
assunto conjuntamente com a relao mdico-paciente, faz uma
interessante observao:
importante salientar que o risco de que nos fala o Cdigo de
Defesa do Consumidor (art.12 e 14, caput, in fine) est intimamente
ligado ao dever jurdico de respeitar a integridade fsica, psquica
e patrimonial da vtima. Violado este dever jurdico, nascer para
o lesado o direito indenizao e, para o detentor da atividade, o
dever de indenizar em razo de sua atividade. Nestas circunstncias,
no se discute a existncia de culpa do agente, bastando vtima
demonstrar a ocorrncia do dano e o nexo de causalidade, para

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CONSENTIMENTO LIVRE E ESCLARECIDO

fazer nascer o dever indenizatrio, pois se trata de responsabilidade


objetiva.

A atividade mdica traz consigo um risco intrnseco capaz


de gerar danos ao paciente, vez que envolve a vida, a sade,
apresentando alto grau de periculosidade. Assim, as obrigaes
contratadas com o profissional ganham diferentes contornos, com
efeitos extrapatrimoniais, cuja violao implica no dever de reparar
o dano.
Entretanto, o artigo 14, 4, do mesmo dispositivo legal,
traz uma exceo, determinando que a responsabilidade pessoal
dos profissionais liberais ser apurada mediante a verificao de
culpa, ou seja, ao mdico ser aplicada a responsabilidade subjetiva.
Zelmo Denari (1991, p. 95) acredita que os mdicos
so contratados com base na confiana que inspiram e, sendo
assim, somente sero responsabilizados por danos quando ficar
demonstrada a ocorrncia da culpa subjetiva, em quaisquer
modalidades: negligncia, imprudncia ou impercia.
Marcelo Benacchio (2009, p. 340) defende ser incabvel
a aplicao da teoria do risco no mbito mdico-paciente, pois o
mdico no cria risco ao paciente, ao contrrio, busca afastar o
risco de agravamento de seu estado de sade, propiciando melhora
ou cura total.
J Antnio Carlos Efing (2011, p. 160) entende que as
contrataes de profissionais liberais devem ser norteadas pelo
carter personalssimo, visto que permeadas pela confiana
creditada ao prestador de servios, pelo consumidor, sendo nestes
casos aplicado o sistema de responsabilidade civil subjetiva
(quando a anlise da conduta importante para a configurao
da responsabilidade do profissional). Caso no haja este carter
personalssimo na contratao e prestao do servio ao consumidor,
de se aplicar a regra da responsabilidade objetiva.
Uma vez preenchidos os requisitos legais de verossimilhana
da alegao ou hipossuficincia do consumidor, prevalece a inverso
do nus da prova em favor do consumidor - prevista no artigo 6,
VIII, do Cdigo de Defesa do Consumidor no importando se a
responsabilidade do profissional liberal ser apurada em regra como

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subjetiva (EFING, 2011, p. 160). Afinal, a inverso um direito, e


no uma faculdade dada ao consumidor (SCHAEFER, 2003, p. 43).
Seguindo este raciocnio, vale ressaltar que o dever de
informar tambm se encontra no Cdigo de Defesa do Consumidor,
em seu artigo 6, III, conhecido tambm como princpio da
transparncia.
A informao reconhecida por este cdigo um direito
bsico do consumidor. Sendo assim, uma vez violado pelo mdico,
ocasionando leso de qualquer natureza ao paciente, comprovada
sua culpa, ficar o profissional liberal obrigado a reparar os
danos sofridos pela vtima, principalmente pelo fato da quebra de
confiana e pela frustrao das suas legtimas expectativas geradas
pelo mdico.

8 EXCLUDENTES DE RESPONSABILIDADE CIVIL MDICA


DECORRENTE DO DEVER DE INFORMAR
Os casos de excluso de responsabilidade civil do mdico
pela falta de informao ou pela no obteno do consentimento
livre e esclarecido esto diretamente ligados com as hipteses que
afastam o dever de informar, como o interesse pblico, situaes
de urgncia ou emergncia e o privilgio teraputico. H ainda as
hipteses de rompimento do nexo causal, como o caso de culpa
exclusiva da vtima, o caso fortuito ou fora maior e o fato de
terceiro.
A culpa exclusiva da vtima exonera o mdico de
responsabilidade por dano experimentado pelo seu paciente,
uma vez no se caracterizada a culpa do profissional de sade.
Sem o comportamento do paciente o evento danoso no teria se
materializado, como por exemplo, descumprir deliberadamente
prescries mdicas e no obter pleno restabelecimento ou at
mesmo chegar a bito (MELO, 2008, p. 51).
A excludente por caso fortuito ou fora maior encontrase prevista no artigo 1.058 do Cdigo Civil. Consistem em
ocorrncias extraordinrias e excepcionais, alheias vontade e
ao do mdico, guardando as caractersticas da imprevisibilidade
e da inevitabilidade (GIOSTRI, 2000, p. 70).
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O fato de terceiro trata de evento em que nem o paciente nem


o mdico deram causa ao dano. Em muito se assemelha com o caso
fortuito e a fora maior, na exata medida de sua imprevisibilidade e
inevitabilidade, que so os elementos a excluir o dever de indenizar,
exatamente porque desfaz o nexo de causalidade entre a conduta
do agente e o resultado lesivo (MELO, 2008, p. 52).

9 CONCLUSO
A evoluo da relao mdico-paciente propicia uma
mudana fundamental: a perda do temor reverencial mdico. O
paciente no mais se sujeita aos procedimentos desconhecidos,
exercendo seus direitos como pessoa humana, transformando
a relao em um dilogo, no qual mdico e paciente colaboram
mutuamente para alcanar o melhor resultado possvel.
A caracterizao da relao mdico-paciente como um
contrato especial possibilitou o livre exerccio da dignidade da
pessoa humana, por meio da autodeterminao, garantindo o
direito fundamental do paciente de receber informaes sobre todas
as etapas do procedimento mdico e respeitando sua liberdade
religiosa.
O reconhecimento da autonomia privada e a insistncia
em que ela seja respeitada representa essencial contribuio para o
aperfeioamento da prtica mdica, melhorando o relacionamento
dos profissionais de sade e o paciente. Caber ao mdico aumentar
sua responsabilidade pelo dever de informar e, ao mesmo tempo,
compartilhar com o paciente os riscos inerentes da atividade na
medida de sua participao.
Somente por meio da informao que o paciente poder
de fato decidir o destino do seu prprio corpo e poder emitir seu
consentimento livre e verdadeiramente - esclarecido.
O vnculo estabelecido entre mdico e paciente na
classificao tradicional das obrigaes pode variar entre obrigao
de meio e obrigao de resultado, dependendo de cada caso. Ainda,
se considerada a relao mdico-paciente como uma relao de
consumo, o Cdigo de Defesa do consumidor, estabelece como

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regra a responsabilidade subjetiva do profissional liberal (quando


contratado em carter personalssimo), necessitando que seja
comprovada a culpa do profissional de sade para que se configure
o dever de indenizar.
Contudo, existem hipteses que excluem tal responsabilizao,
como i) o interesse pblico, ii) situao de urgncia ou emergncia,
iii) privilgio teraputico, iv) culpa exclusiva da vtima, v) caso
fortuito ou fora maior e vi) fato de terceiro.
A inteno no inviabilizar o exerccio da atividade
mdica, mas sim preservar a vida humana. Por este motivo, mais
importante que responsabilizar o mdico conscientizar as partes
de seus direitos e deveres, a fim de evitar leses aos seus direitos,
discusses judiciais e instabilidades sociais, que tambm repercutem
em instabilidades econmicas.

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