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FERNANDA DUARTE

DELTON R. S. MEIRELLES
RAFAEL MARIO IORIO FILHO
BRBARA GOMES LUPETTI BAPTISTA
(ORGANIZADORES)

DIREITO
E CULTURA:
ESTUDOS SOBRE O PROCESSO CIVIL NO BRASIL

PROGRAMA DE PS-GRADUAO
EM SOCIOLOGIA E DIREITO
UNIVERSIDADE FEDERAL FLUMINENSE

FERNANDA DUARTE
DELTON RICARDO SOARES MEIRELLES
RAFAEL MARIO IORIO FILHO
BRBARA GOMES LUPETTI BAPTISTA
(coordenadores)

DIREITO E CULTURA:
estudos sobre o Processo Civil no Brasil

1 EDIO

PROGRAMA DE PS-GRADUAO EM SOCIOLOGIA E DIREITO


UNIVERSIDADE FEDERAL FLUMINENSE

NITERI
2016

EDITORA PROGRAMA DE PS-GRADUAO EM SOCIOLOGIA E DIREITO


Universidade Federal Fluminense
Rua Tiradentes 17, Ing
24210-510 Niteri/RJ
+55 (21) 3674-7477
sociologia_direito@yahoo.com.br

Editorao, padronizao e formatao de texto


FRANCIS NOBLAT
Projeto Grfico e Capa
FRANCINE NOBLAT
Contedo, citaes e referncias bibliogrficas
OS AUTORES

CIP Catalogao na Publicao


Elaborada pela bibliotecria GABRIELA FARAY (CRB7-6643)
D598

DIREITO E CULTURA : ESTUDOS SOBRE O PROCESSO CIVIL NO BRASIL / [LIVRO


ELETRNICO] / FERNANDA DUARTE [ET AL.] (COORDENADORES). NITERI :
PPGSD PROGRAMA DE PS-GRADUAO EM SOCIOLOGIA E DIREITO, 2016.
-- BYTES ; .PDF

ISBN 978-85-89150-18-7 (RECURSO ELETRNICO)


1. SOCIOLOGIA JURDICA. 2. ADMINISTRAO DE CONFLITOS. 3. DIREITO PROCESSUAL CIVIL.
I. DUARTE, FERNANDA. II. TTULO.
CDU. 316.334.3
CDD. 306.2

FERNANDA DUARTE
DELTON RICARDO SOARES MEIRELLES
RAFAEL MARIO IORIO FILHO
BRBARA GOMES LUPETTI BAPTISTA
(coordenadores)

DIREITO E CULTURA:
estudos sobre o Processo Civil no Brasil
VOLUME I

PROGRAMA DE PS-GRADUAO EM SOCIOLOGIA E DIREITO


UNIVERSIDADE FEDERAL FLUMINENSE

NITERI

de inteira responsabilidade dos autores os conceitos aqui apresentados.


Reproduo dos textos autorizada mediante citao da fonte.

NDICE
Introduo

XII

Os Autores

XVI

A Oralidade No Processo Civil Brasileiro: Extenso e Significados

20

BRBARA GOMES LUPETTI BAPTISTA

Liebman: Entre o Indivduo e a Pessoa: Uma Anlise a Partir de Roberto


Damatta

36

BRUNO REZENDE FERREIRA DA SILVA

O Law & Development Movement e a influncia do pensamento jurdico


anglo-americano nas reformas do sistema de justia civil brasileiro ps-1988 45
FRANCIS NOBLAT

Poder Central x Justia Comunitria: Observaes sobre o Sistema Portugus


e sua Aplicao no Mundo Lusfono
62
DELTON R. S. MEIRELLES

Autoritarismo e Democracia em Francisco Campos: Um Estudo da


Construo Ideolgica e Doutrinria na Obra O Estado Nacional

89

FERNANDA DUARTE
RONALDO LUCAS DA SILVA
MATHEUS GUARINO SANTANNA LIMA DE ALMEIDA

Tempo de Mediar! Mas h Tempo para Mediar?

106

KLEVER PAULO LEAL FILPO

Uma Anlise Semiolingustica dos Discursos de Abertura do Ano Judicirio


(2004-2015): Estratgias e Prticas Discursivas do Supremo Tribunal
Federal
117
RAFAEL MARIO IORIO FILHO
MATHEUS GUARINO SANTANNA LIMA DE ALMEIDA
GABRIEL GUARINO SANTANNA LIMA DE ALMEIDA

Como a Coisa Julgada era Tratada no Brasil Antes de Enrico Tullio


Liebman?
SIMONE SOUZA

136

A Teoria Ecltica da Ao sob a tica do Novo Cdigo de Processo Civil

151

CARLOS MANOEL DO NASCIMENTO

Limites Objetivos da Coisa Julgada na Obra de Liebman e no CPC/15

158

PAULO ERLICH VARELLA

A Influncia de Liebman no Processo de Execuo Brasileiro

170

THIAGO GOMES MORANI

Referncias Bibliogrficas

CLXXXV

xi

Introduo
Tradicionalmente o olhar formalista para o Direito se contenta em compreend-lo e
explic-lo como um sistema lgico que se encerra na correo formal de sua harmonia
interna. Ainda que buscando uma abertura para o plano dos valores ou da tica (como prope,
na atualidade, o chamado Ps-Positivismo), o aspecto prescritivo marca, com excluso, a
compreenso do jurdico. Como consequncia, o objeto de interesse jurdico se reduz ao
plano normativo, quer sob o aspecto dogmtico ou legislativo ou mesmo jurisprudencial e os
estudos jurdicos se aprisionam e restringem ao mundo do dever-ser.
Entretanto, pode-se pensar o Direito a partir de perspectivas mais abertas que , numa
abordagem mais inclusiva a outras reas do conhecimento humano, o descrevem, explicam e
problematizam, ampliando seu objeto de estudo e investigao, inserindo a vida, a realidade,
o contexto ftico como parte constitutiva do mesmo. Assim, atravs do olhar emprico, o
Direito supera as fronteiras do normativo-formalista, ainda que dele no possa prescindir. E
alarga seus horizontes resultando de um processo histrico, poltico, social e cultural, vivido
e construdo por seres humanos e suas teias de relaes. As representaes, as mentalidades,
as moralidades, os rituais, os discursos e as prticas tambm passam a integrar e a redefinir o
normativo, lhe atribuindo outros sentidos, nem sempre consentneos com o prescrito na
norma ou com a interpretao que dela fazem os juristas eruditos. Entre que o os manuais
dizem ser o direito e o direito como ele , h um hiato naturalizado que precisa ser
reconhecido e compreendido como tal.
Sob essa inspirao, um grupo de professores e alunos que se encontram em
distintas etapas de suas carreiras se reuniu num esforo para aproximar o Direito de outros
saberes, com o intuito de chamar a ateno para a necessidade de se comear a o pensar o
Direito para alm do plano do dever-ser, rompendo com as fronteiras da disciplinariedade.
Como alertam Kant de Lima e Brbara Lupetti,
[..] o prprio campo jurdico comeou a se dar conta de que as respostas prontas e
definitivas que o Direito oferece para os problemas dinmicos e cotidianos
enfrentados pelo Judicirio no atendem s demandas diferenciadas da sociedade,
e esse notrio descompasso, verificado entre aquilo que os cidados desejam e
aquilo que a Justia lhes oferece, est causando uma incontrolvel crise de
(des)legitimidade desse Poder da Repblica, que precisa resgatar a sua
credibilidade para fazer cumprir o seu papel institucional, que primordial para o
fortalecimento do Estado Democrtico de Direito, ainda muito distante da nossa
realidade. (2010, p. 3).

Desse esforo, apresentamos a coletnea Direito e Cultura: estudos sobre o Processo


Civil no Brasil. Nela temos o resultado de pesquisas que tem se desenvolvido no mbito do
Laboratrio Fluminense de Estudos Processuais/LAFEP da Faculdade de Direito da
Universidade Federal Fluminense/UFF, associado rede de pesquisadores do INCT-InEAC,
em cooperao com o Ncleo de Estudos sobre Direito, Cidadania, Processo e Discurso/
NEDCPD do Programa de Ps-Graduao em Direito da Universidade Estcio de S.
xii

Diversos so os temas abordados e com metodologias tambm distintas, mas que tem
como fio condutor um propsito de sair da zona de conforto da abstrao professada pela
nossa dogmtica (que marca-se pela reproduo e pelo argumento de autoridade), num
esforo de estranhar o familiar, explicitar o bvio e problematizar o direito. A escolha do
processo civil brasileiro como espao privilegiado para as problematizaes aqui explicitadas
decorre no apenas da atualidade do tema, devido recente promulgao do Novo Cdigo de
Processo Civil Brasileiro (Lei n 13.105/2015), que tem a proposta de revolucionar o sistema
at ento vigente, como tambm (e especialmente) da nossa percepo crtica de que existem
aspectos muito arraigados na cultura jurdica brasileira, que destoam das idealizaes postas
pela dogmtica e que confrontam tenses que ficam invisibilizadas nos estudos
exclusivamente tericos (aqui entendidos como sinnimo de dogmticos).
Assim, a proposta de Brbara Gomes Lupetti Baptista, em A oralidade no Processo
Civil Brasileiro: extenso e significados explicitar a forma e as circunstncias em que o
princpio da oralidade se materializa no processo civil brasileiro e, a partir disso, tentar
entender quais so as relaes e as implicaes dessas manifestaes orais na construo da
verdade jurdica. O princpio da oralidade incorporado pela dogmtica brasileira de uma
forma absolutamente distinta daquela depreendida pela empiria. Neste trabalho, a dogmtica
est representada pela produo terica do campo do Direito e a empiria, pela descrio das
prticas judicirias do Tribunal de Justia do Estado do Rio de Janeiro, onde realizei pesquisa
de campo. O princpio da oralidade categorizado pela doutrina como uma garantia
processual dos cidados a um processo justo e democrtico, ao passo que a anlise dos rituais
judicirios demonstra que, na prtica, tal princpio descartado pelos operadores do campo,
mormente, sob o fundamento de que esta forma de manifestao processual representa um
entrave celeridade da prestao jurisdicional. A hiptese da qual se partiu para a realizao
desta pesquisa percebeu a oralidade como uma forma de manifestao processual que
permitiria a construo de uma verdade jurdica consensual e, por conseguinte, possibilitaria
uma efetiva aproximao entre os cidados e os Tribunais. No entanto, a etnografia realizada
demonstrou que a oralidade no um instrumento disponibilizado aos cidados, mas sim
absorvido pelo Estado, que, atravs do Juiz, dele se utiliza para ditar e impor uma verdade
jurdica - produzida essencialmente por escrito no curso do processo - materializada e
revelada na deciso judicial.
Apropriando-se dos estudos de Roberto DaMatta sobre a sociedade brasileira, Bruno
Rezende Ferreira da Silva, no texto Liebman: entre o indivduo e a pessoa: uma anlise a
partir de Roberto DaMatta discute a viso que se tem da influncia de Liebman no cenrio
jurdico brasileiro, analisando especialmente a figura de Liebman, e no sua obra doutrinria.
Em seguida trabalha com o surgimento da Escola Processual de So Paulo, contextualizando
seu surgimento e significado perante a comunidade jurdica brasileira.
Sob a esfera da extenso da influncia de diferentes correntes de pensamento no
cenrio jurdico nacional, Francis Noblat busca, em seu O Law and Development Movement
e a influncia do pensamento jurdico anglo-americano nas reformas do sistema de justia
civil brasileiro ps-1988, tentar compreender as interseces entre o crescente de reformas
em Processo Civil no Brasil no final do ltimo sculo e difuso de determinadas
compreenses do Direito e do Processo Civil em escala global. Ao analisar o Law and
Development movement, retraando sua expanso como corrente de pensamento, e
consequente globalizao, Noblat interpreta e conecta as transformaes no Processo Civil

xiii

nacional ao panorama socio-poltico internacional, interpretando em termos de congruncias


as reformas no Processo Civil brasileiro e as ideias difundidas pelo movimento do Direito e
Desenvolvimento.
Em Poder Central X Justia Comunitria: observaes sobre o sistema portugus e
sua aplicao no mundo lusfono, de autoria de Delton R.S. Meirelles, busca reconstruir a
formao do aparelho judicirio de Portugal e sua herana para os pases colonizados. Em
seguida, verifica em que medida houve continuidade ou ruptura no processo de
independncia das colnias para, ao final, analisar o caso brasileiro. A hiptese aqui
apresentada a de que o formalismo e o estatismo lusitanos contriburam para a formao de
estruturas judicirias refratrias participao popular, a despeito de tolerar algumas formas
de justia comunitria (porm no democrticas), o que no abreviou a corrente tenso entre
centralizao e poderes locais, presente ao longo da histria do Imprio portugus.
No artigo Autoritarismo e Democracia em Francisco Campos: um estudo da
construo ideolgica e doutrinria na obra O Estado Nacional, Fernanda Duarte,
Ronaldo Lucas da Silva e Matheus Guarino SantAnna Lima de Almeida pretendem
investigar a relao entre os conceitos de autoridade e democracia na obra de Francisco
Campos, com foco de anlise na obra O Estado Nacional, que rene diversos discursos,
entrevistas e textos do autor. Tendo ocupado diversos cargos polticos, dentre eles o de
Ministro da Justia, e sendo articulador de importantes reformas legislativas, o trabalho
pretende discutir como a obra de Francisco Campos se alinha com a ideologia autoritria do
Estado Novo. Quanto metodologia, os autores se valem das categorias da anlise do
discurso de Patrick Charaudeau, para melhor compreender e explicitar a construo
ideolgica e doutrinria realizada por Francisco Campos. A pesquisa revela como Francisco
Campos articula a ideia de crise das democracias liberais necessidade de uma ditadura
adequada poltica de massas, para legitimar a ascenso e manuteno do Estado Novo e
da centralizao do regime na figura de Getlio Vargas.
Em tempo de mediar! Mas h tempo para mediar?, Klever Paulo Leal Filpo
pretende problematizar a introduo da mediao de conflitos como uma etapa procedimental
do rito comum, no mbito do novo Processo Civil Brasileiro. Seu enfoque a aparente
incompatibilidade entre o tempo da mediao e o tempo do processo. Evidencia que a
mediao uma aposta institucional destinada a promover maior economia, qualidade e,
especialmente, celeridade na prestao jurisdicional em processos cveis. Contudo, pesquisa
etnogrfica em curso no Estado do Rio de Janeiro sobre o uso judicial das tcnicas mediativas
sugere que a busca desenfreada pela celeridade processual pode comprometer o xito da
mediao, que demanda tempo para atingir os seus objetivos.
Em Uma Anlise Semiolingustica dos Discursos de Abertura do Ano Judicirio
(2004-2015): estratgias e prticas discursivas do Supremo Tribunal Federal, Rafael Mario
Iorio Filho, Matheus Guarino SantAnna Lima de Almeida e Gabriel Guarino SantAnna
Lima de Almeida apresentam uma anlise dos discursos realizados anualmente pelo
presidente do Supremo Tribunal Federal (STF) na Sesso de Abertura do Ano Judicirio. A
solenidade, inaugurada em 2004, realizada anualmente, marcando o incio das atividades
do Judicirio. Para tanto, so utilizadas as ferramentas metodolgicas da Anlise
Semiolingustica do Discurso de Patrick Charaudeau, para explicitar como as estratgias
discursivas utilizadas nestas solenidades vem imprimir uma ideologia do STF sobre si mesmo
e sobre o papel do Judicirio. A pesquisa revela uma continuidade no discurso do STF quanto

xiv

identificao dos principais problemas do Judicirio e na justificativa das medidas tomadas


no mbito dos trs poderes para a soluo destes problemas. Com os resultados obtidos, e os
autores esperam contribuir com a elucidao da ideologia do STF e do Judicirio e do papel
que este tem tomado frente sociedade brasileira e suas instituies.
E Simone Souza discute Como a coisa julgada era tratada no Brasil antes de Enrico
Tullio Liebman ?. Para a autora, voz corrente entre conceituados doutrinadores a influncia
de Enrico Tullio Liebman no processo civil brasileiro. Segundo afirmam, foi atravs do
Mestre que se desenvolveu o mtodo cientfico para o processo at ento desconhecido.
Entretanto obras raras demonstram que muito antes da vinda de Liebman as discusses acerca
de temas como a coisa julgada j se faziam corrente, despontando da metade do sculo XIX
nomes que seriam sensivelmente visionrios, dentre os quais Francisco de Paula Baptista,
cuja obra em muito se assemelha s discusses de tempos posteriores.
Por outro lado, ainda que em princpio em dissonncia metodolgica com a proposta
da coletnea, optamos por adotar uma postura inclusiva. Tambm so apresentados textos
que reduzem o direito sua dimenso formal, ao privilegiar uma abordagem dogmtica, j
que esta a produo tradicional do campo jurdico e como tal revela-se como contraponto
ao olhar interdisciplinar que o livro busca explicitar.
Nesse sentido, chamamos ateno para trs trabalhos.
Carlos Manoel do Nascimento, em A teoria ecltica da ao sob a tica do Novo
Cdigo de Processo Civil, pretende mostrar como o novo Cdigo de Processo Civil passar
a tratar das condies da ao, fazendo uma anlise comparativa sob o prisma do
entendimento de Libeman, as consequencias derivadas da inexistncia dessas condies, a
espcie de sentena a ser proferida, bem como, a recepo da teroria da assero no direito
brasileiro, doutrina e jurisprudncia.
O texto de Paulo Erlich Varella, Limites objetivos da coisa julgada na obra de
Liebman e no CPC/15, tem como objetivo apresentar aspectos da tese de Enrico Tullio
Liebman acerca da coisa julgada, com foco mais especfico em seus limites objetivos, e
refletir sobre a manuteno da importncia e utilidade de sua obra, confrontando-a com o
novo tratamento dado ao tema pelo Cdigo de Processo Civil de 2015, cuja anlise e
investigao de seus fundamentos e consequncias prticas ao jurisdicionado tambm sero
objeto do trabalho.
E no artigo A influncia de Liebman no Processo de Execuo Brasileiro, Thiago
Gomes Morani trata da influncia do autor italiano, no Brasil, na adoo do modelo binrio
de execuo, composto por duas aes autnomas, uma de cognio e outra de execuo.
Tambm discute a problemtica do modelo defendido pelo autor e sua relao com mtodo
cientfico.
Por fim, com uma pluralidade de olhares e distintos recortes possveis de serem
aplicados a um objeto de interesse jurdico, esperamos que o dilogo com o presente livro se
traduza numa experincia instigante, desafiadora e reflexiva para nossos leitores.

Os Organizadores

xv

Os Autores
BRBARA GOMES LUPETTI BAPTISTA Doutora em Direito pelo Programa de PsGraduao em Direito da Universidade Gama Filho PPGD/UGF; Professora Adjunta do
Departamento de Direito Processual da Faculdade de Direito da Universidade Federal
Fluminense SPP/FD-UFF, e do Programa de Ps-Graduao em Direito da Universidade
Veiga de Almeida PPGD/UVA; Pesquisadora do Laboratrio Fluminense de Estudos
Processuais LAFEP/FD-UFF e do do Instituto de Estudos Comparados em Administrao
Institucional de Conflitos INCT-InEAC/NUPEAC.

BRUNO REZENDE FERREIRA DA SILVA Mestrando pelo Programa de Ps-Graduao


em Direito da Universidade Estcio de S PPGD/UNESA; membro do Ncleo de Estudos
sobre Direito, Cidadania, Processo e Discurso NEDCPD/UNESA; membro da Law and
Society Association.

CARLOS MANOEL DO NASCIMENTO Mestrando pelo Programa de Ps-Graduao em


Direito da Universidade Estcio de S PPGD/UNESA; Tabelio.

DELTON R. S. MEIRELLES Doutor em Direito pelo Programa de Ps-Graduao em


Direito da Universidade Estadual do Rio de Janeiro PPGD/UERJ; Professor Adjunto do
Departamento de Direito Processual da Faculdade de Direito da Universidade Federal
Fluminense SPP/FD-UFF, e Professor do corpo permanente do Programa de PsGraduao em Sociologia e Direito PPGSD/UFF. Coordenador do Laboratrio
Fluminense de Estudos Processuais LAFEP/FD-UFF.

FERNANDA DUARTE Doutora em Direito pelo Programa de Ps-Graduao em Direito


da Pontifcia Universidade Catlica do Rio de Janeiro PPGD/PUC-RJ; Professora Adjunta
do Departamento de Direito Processual da Faculdade de Direito da Universidade Federal
Fluminense SPP/FD-UFF, e do Programa de Ps-Graduao em Direito da Universidade
Estcio de S PPGD/UNESA; Coordenadora do Laboratrio Fluminense de Estudos
Processuais LAFEP/FD-UFF, do Ncleo de Estudos sobre Direito, Cidadania, Processo e
Discurso NEDCPD/PPGD-UNESA, do Instituto de Estudos Comparados em
Administrao Institucional de Conflitos INCT-InEAC/NUPEAC, e do Comparative
Constitutional Law and Legal Culture: Asia and the Americas Collaborative Research
Network CRN1, da Law and Society Association; Membro do Carnegie Council for Ethics
in International Affairs, na qualidade de Global Ethics Fellow; Visiting Professor na Mercer
Law School, Georgia/EUA.

xvi

FRANCIS NOBLAT Mestre em Cincias Sociais e Jurdicas pelo Programa de PsGraduao em Sociologia e Direito da Universidade Federal Fluminense PPGSD/UFF e
Bacharelando em Cincias Sociais pela Universidade Federal do Rio de Janeiro UFRJ.

GABRIEL GUARINO SANTANNA LIMA DE ALMEIDA Mestrando em Cincias Sociais


e Jurdicas pelo Programa de Ps-Graduao em Sociologia e Direito da Universidade
Federal Fluminense PPGSD/UFF, e Bolsista da Coordenao de Aperfeioamento de
Pessoal de Nvel Superior CAPES; Membro do Laboratrio Fluminense de Estudos
Processuais LAFEP/FD-UFF e do Grupo Sexualidade, Direito e Democracia SDDFD/UFF); Pesquisador em formao do Instituto de Estudos Comparados em Administrao
Institucional de Conflitos INCT-InEAC/NUPEAC.

KLEVER PAULO LEAL FILPO Doutor em Direito pelo Programa de Ps-Graduao em


Direito da Universidade Catlica de Petrpolis PPGD/UCP; Professor do Programa de
Ps-Graduao em Direito da Universidade Catlica de Petrpolis PPGD/UCP, da
Universidade Catlica de Petrpolis PPGD/UCP e Professor Substituto da Universidade
Federal Rural do Rio de Janeiro UFRRJ; Coordenador do Grupo Interdisciplinar de
Pesquisa Emprica sobre Administrao de Conflitos GIPAC/UCP; Pesquisador do
Instituto de Estudos Comparados em Administrao Institucional de Conflitos INCTInEAC/NUPEAC.

MATHEUS GUARINO SANTANNA LIMA DE ALMEIDA Bacharelando em Direito pela


Universidade Federal Fluminense UFF; Membro do Laboratrio Fluminense de Estudos
Processuais LAFEP/FD-UFF; Bolsista do Programa de Bolsas de Iniciao Cientfica da
Universidade Federal Fluminense PIBIC/UFF; Pesquisador em formao do Instituto de
Estudos Comparados em Administrao Institucional de Conflitos INCTInEAC/NUPEAC.

PAULO ERLICH VARELLA Mestrando pelo Programa de Ps-Graduao em Direito da


Universidade Estcio de S PPGD/UNESA; Especialista em Direito Processual Civil pela
Pontifcia Universidade Catlica do Rio de Janeiro PPGD/PUC-RJ; Advogado.

RAFAEL MARIO IORIO FILHO Doutor em Direito pelo Programa de Ps-Graduao em


Direito da Universidade Gama Filho PPGD/UGF, e Doutor em Letras Neolatinas pelo
Programa de Ps-Graduao em em Letras Neolatinas da Universidade Federal do Rio de
Janeiro PGNEOLATINAS/UFRJ; Professor Permanente do Programa de Ps-Graduao
em Direito da Universidade Estcio de S PPGD/UNESA; Bolsista Ps-Doutorado Jnior
do Conselho Nacional de Desenvolvimento Cientfico e Tecnolgico CNPq; Coordenador
do Laboratrio Fluminense de Estudos Processuais LAFEP/FD-UFF, do Ncleo de
Estudos sobre Direito, Cidadania, Processo e Discurso NEDCPD/PPGD-UNESA, e do
Comparative Constitutional Law and Legal Culture: Asia and the Americas Collaborative
Research Network CRN1, da Law and Society Association; Pesquisador do Instituto de
Estudos Comparados em Administrao Institucional de Conflitos INCTInEAC/NUPEAC; Visiting Professor na Mercer Law School, Georgia/EUA.

xvii

RONALDO LUCAS DA SILVA Mestrando em Direito pelo Programa de Ps-Graduao


em Direito da Universidade Catlica de Petrpolis PPGD/UCP; Professor da Universidade
Estcio de S UNESA; Coordenador do Comparative Constitutional Law and Legal
Culture: Asia and the Americas Collaborative Research Network CRN1, da Law and
Society Association; Pesquisador do Ncleo de Estudos sobre Direito, Cidadania, Processo e
Discurso NEDCPD/PPGD-UNESA.

SIMONE SOUZA Mestranda em Direito pelo Programa de Ps-Graduao em Direito da


Universidade Estcio de S PPDG/UNESA em Direito; Professora do Centro
Universitrio Augusto Mota UNISUAM; Advogada.

THIAGO GOMES MORANI Mestrando em Direito pelo Programa de Ps-Graduao em


Direito da Universidade Estcio de S PPDG/UNESA em Direito; Especialista em Direito
Pblico pela Universidade Estcio de S UNESA, e, em Direito Constitucional pela
Universidade Cndido Mendes UCAM; Advogado.

xviii

FERNANDA DUARTE
DELTON RICARDO SOARES MEIRELLES
RAFAEL MARIO IORIO FILHO
BRBARA GOMES LUPETTI BAPTISTA
(coordenadores)

DIREITO E CULTURA:
estudos sobre o Processo Civil no Brasil
VOLUME I

PROGRAMA DE PS-GRADUAO EM SOCIOLOGIA E DIREITO


UNIVERSIDADE FEDERAL FLUMINENSE

NITERI

A ORALIDADE NO PROCESSO CIVIL BRASILEIRO: EXTENSO E


SIGNIFICADOS
Brbara Gomes Lupetti Baptista

Consideraes Iniciais
A proposta deste trabalho explicitar a forma e as circunstncias em que o princpio da
oralidade se materializa no processo civil brasileiro e, a partir da, tentar entender quais so
as relaes e as implicaes dessas manifestaes orais na construo da verdade jurdica.
O princpio da oralidade incorporado pela dogmtica brasileira de uma forma
absolutamente distinta daquela depreendida pela empiria. Neste trabalho, a dogmtica est
representada pela produo terica do campo do Direito e a empiria, pela descrio das
prticas judicirias do Tribunal de Justia do Estado do Rio de Janeiro, onde realizei pesquisa
de campo.
O princpio da oralidade categorizado pela doutrina como uma garantia processual dos
cidados a um processo justo e democrtico, ao passo que a anlise dos rituais judicirios
demonstra que, na prtica, tal princpio descartado pelos operadores do campo, mormente,
sob o fundamento de que esta forma de manifestao processual representa um entrave
celeridade da prestao jurisdicional.
A hiptese da qual parti para a realizao desta pesquisa percebia a oralidade como uma
forma de manifestao processual que permitiria a construo de uma verdade jurdica
consensual e, por conseguinte, possibilitaria uma efetiva aproximao entre os cidados e os
Tribunais. No entanto, a etnografia realizada demonstrou que a oralidade no um
instrumento disponibilizado aos cidados, mas sim ao Estado, que, atravs do Juiz, dele se
utiliza para ditar e impor uma verdade jurdica produzida essencialmente por escrito no
curso do processo materializada e revelada na deciso judicial.
Os dados empricos colhidos atravs da etnografia que realizei e da observao
participante1 que procedi pelo fato de ser advogada atuante naquele Tribunal de Justia
demonstram que, com efeito, inexiste comunicao entre o mundo dos manuais de Direito e
o mundo das prticas judicirias. De fato, o Direito um campo do conhecimento situado
entre o real e o ideal, o que torna as suas lgicas paradoxais e a sua compreenso inexata,
conseqentemente, a sua atuao socialmente ilegtima, como tentarei explicitar a seguir.
A forma reprodutora atravs da qual o campo do Direito se manifesta impede ou, pelo
menos, restringe a possibilidade de se enxergar os aspectos implcitos que atuam nesse

20

A oralidade no Processo Civil Brasileiro: extenso e significados | 21

campo e que, queiram os Juristas ou no, orientam a sua forma de atuar e regulam as suas
prticas e rituais.
A etnografia possibilita, exatamente, que esses mecanismos, obscurecidos pela forma de
produo e circulao do saber jurdico, se revelem e, tornando-os explcitos, permite uma
melhor compreenso do campo e de sua lgica.
Foi tentando, exatamente, descortinar os rituais judicirios que eu fui a campo, a fim de
buscar compreender a sistemtica e as variveis que regulam esse campo do saber,
focalizando o meu olhar para os seus rituais.
Este trabalho pretende, a partir da articulao entre a produo terica do Direito e a sua
manifestao emprica (rituais judicirios), tentar perceber a extenso e os significados do
Princpio da Oralidade Processual.

I. Dogmtica x Empiria: a prevalncia da celeridade como garantia do


cidado
Especificamente em relao ao princpio da oralidade, analisando os rituais judicirios,
atravs da pesquisa de campo que desenvolvi, me foi possvel perceber que a dogmtica2
atualiza o tema de uma forma absolutamente distinta daquela depreendida pela empiria.
A doutrina reconhece a oralidade como uma garantia das partes a um processo justo e
democrtico, portanto, um instituto fundamental que deve ser observado e assegurado a todos
os cidados.
No entanto, a anlise dos rituais judicirios mostra que a oralidade descartada pelos
operadores do campo, sob o fundamento de que esta forma de manifestao processual acaba
sendo um empecilho concretizao de outro princpio processual, ainda mais importante: o
da celeridade da prestao jurisdicional.
A celeridade, assim como a oralidade, um princpio de direito processual alado
categoria de garantia, sendo que, diferentemente da oralidade, tem status constitucional,
estando previsto expressamente no rol dos direitos e garantias fundamentais dos cidados, a
saber, no art. 5, inciso LXXVIII, da Constituio da Repblica.
A finalidade precpua do princpio da celeridade, nos termos sustentados pela dogmtica,
assegurar aos cidados a durao razovel do processo, cujo significado, nas palavras de
um processualista consagrado nesse campo, assim traduzido: o interesse pblico o de
que as demandas terminem o mais rapidamente possvel, mas que tambm sejam
suficientemente instrudas para que sejam decididas com acerto. (Santos, 1985, p. 298).
Assim, o tempo um fator significativo para a administrao institucional de conflitos no
Brasil, sendo, a celeridade, modernamente, seno a maior, uma das mais importantes metas
da agenda jurdica em pauta.
Nesse contexto, o que as prticas judicirias apontam e a dogmtica desconsidera
um ntido conflito entre princpios processuais, em que a oralidade cede espao celeridade

22 | DIREITO E CULTURA: estudos de Processo Civil no Brasil

j que, em sendo assegurados s partes todos os atos processuais orais legalmente previstos,
a celeridade acabaria por no se efetivar e, no sistema vigente, a durao razovel do
processo um requisito essencial prestao jurisdicional.
Foi muito curioso o que ocorreu quando comparei o discurso dogmtico com o emprico
acerca da dicotomia oralidade x celeridade, pois, na dogmtica, a oralidade tem uma
conotao imensamente positiva. Ela romanceada pelos doutrinadores, ao passo que no
discurso dos operadores, que lidam com a oralidade em seu cotidiano e aqui se verifica
isso muito mais no discurso dos juzes do que no dos advogados ela opostamente vista
com uma conotao negativa. tida como algo que atrapalha o bom andamento do processo
e que no tem destinao, de fato, til.
Neste ponto, uma caracterstica peculiar verificada na pesquisa de campo diz respeito a
um paradoxo que pude verificar justamente quando atrelei o tema da oralidade ao da
celeridade.
No discurso dos advogados prevalece a idia de que a oralidade o instrumento que
objetiva dar maior celeridade ao processo, pois as partes, ao invs de apresentarem defesa
escrita, apresentam-na oralmente. Trata-se [a oralidade] de um mecanismo clere na
conduo da lide, por parte do julgador; sendo certo que o conceito de oralidade significa
a introduo de fases no processo em que se privilegie o contacto direto do juiz com as
partes, bem como a minimizao das burocracias, proporcionando rapidez na prestao
jurisdicional.
Nesse contexto, a oralidade aparece desenhada pelos advogados como um instrumento
que viabilizaria a rapidez do trmite dos processos e que permitiria o contacto fsico e direto
entre o juiz e as partes, evitando a burocracia.3 Isto me sugeriu que os advogados estavam
preocupados em reproduzir para mim a mesma concepo dogmtica, como se isto reforasse
a sua intimidade com a teoria e os tornasse coerentes com a sua formao acadmica.
No caso dos Juzes, o inverso aconteceu. Os magistrados sustentam exatamente o
contrrio. Ou seja, que a oralidade um obstculo celeridade processual e um entrave que
inviabiliza a concretizao do princpio constitucional que preconiza a durao razovel do
processo.
A oralidade a maior proximidade do juiz com a parte, com as testemunhas, tal,
mas eu no acho que essa oralidade alm do necessrio seja benfica. Muito pelo
contrrio, ela muito malfica. Tanto que estou em uma vara cvel e posso afirmar
que no h necessidade de se fazer mais do que dez ou doze audincias por ms. No
h. invivel hoje em dia ficar ouvindo as partes, os advogados, no h tempo. Ns
no temos mais tempo para essas questes. A oralidade atrapalha. Voc no pode ser
obrigado a fazer uma audincia.. (Juiz em exerccio em Vara Cvel da Comarca do
Rio de Janeiro).
Ns temos regras que ns precisamos seguir [...] A oralidade, em Vara Cvel,
muito mitigada porque ela faz com que o Juiz gaste muito tempo ouvindo, ao passo
que ele pode gastar menos tempo lendo. (Juza Titular de Vara Cvel do Tribunal de
Justia do Rio de Janeiro).

A oralidade no Processo Civil Brasileiro: extenso e significados | 23

A oralidade atrapalha do ponto de vista prtico. O volume de trabalho muito


grande. muito mais rpido despachar por escrito, muito mais fcil analisar, ler as
peties, do que ficar ouvindo as pessoas em audincia. Os advogados no tm poder
de sntese, as partes muito menos. No h condies de ouvir todo mundo ponderar
o que quer. Temos que ser muito objetivos. (Juiz Titular de Vara Cvel do Tribunal
de Justia do Rio de Janeiro).

Ou seja, o significado e a extenso atribuda ao conceito de oralidade so distintos quando


se compara o discurso dos juzes ao dos advogados, especialmente, porque, para os
magistrados entrevistados4, o conceito de oralidade possui uma vinculao direta com o tema
da prova5, sendo esta categoria oralidade absorvida simplesmente como um meio de
prova a ser produzido no processo, na fase de instruo, isto , em audincia, e um meio de
prova que, na verdade, atrapalha o curso do processo, por ser ineficaz, e que dificulta a
distribuio da justia, por inviabilizar a celeridade, impedindo, ao final, a realizao de
um bom trabalho por parte dos juzes.
Eu entendo a oralidade como sendo a prpria produo da prova oral. Ela a
aproximao do juiz com a parte, do juiz com a testemunha ... mas, eu tenho uma
viso um pouco restrita da oralidade. Para mim, oralidade colheita de provas. O
contacto da parte com o Juiz numa audincia de conciliao apenas, para mim, no
retrata um aspecto da oralidade. (Juiz titular de Vara Cvel da Comarca do Rio de
Janeiro).
Eu acho que, na prtica, nem precisaria de oralidade. Em vara cvel. Digo pelas
varas cveis. Isso se resumiria fase de audincia. Como eu vou ficar fazendo uma
petio inicial oral, contestao oral, uma rplica oral? No tem cabimento,
entendeu? No sei a que se resumiria isso. Qual seria o benefcio disso em Vara
Cvel? Tem tantas outras coisas que a gente pode fazer para diminuir o volume, para
diminuir o tempo de processamento, sabe? A nossa lei permite um monte de recursos
que no deveriam existir. Nossa, a gente espirra e d uma deciso de qualquer
besteira, vem agravo, agravo, agravo... O processo fica um monstro por causa de
todos os incidentes que vo acontecendo [...] at porque tambm, a nossa natureza
est arraigada de provas, documentos, papis [...] e tambm no s isso ... que
uma prova no muito til mesmo. A prova oral no muito til. Voc perde tempo,
1h ou 1h e meia e no vem a contribuio que voc quer. (Entrevista formal
concedida por uma Juza de Vara Cvel da Comarca do Rio de Janeiro).
Eu sei que h autores que defendem uma maior oralidade nos processos. Eu
confesso a voc que eu penso de forma diferente. Para mim, a oralidade s nos
casos estritamente necessrios porque a oralidade ela acaba sendo um entrave para o
normal prosseguimento dos processos. No vejo a oralidade como algo necessrio.
Alis, acho que pode ser at prejudicial. (Entrevista formal concedida por um Juiz
titular de Vara Cvel da Comarca do Rio de Janeiro).
Toda a rotina do Direito Brasileiro baseada nos documentos e nas peas escritas.
No adianta. Essa rotina vem do Direito Portugus, uma tradio, ao contrrio do
common law. difcil voc fazer um profissional do Direito sair de sua rotina. Ento,
o princpio da oralidade consagrado, mas no tem aplicabilidade por causa dessa
rotina, dessa tradio. (Entrevista formal concedida por um Desembargador do
Tribunal de Justia do Rio de Janeiro).

24 | DIREITO E CULTURA: estudos de Processo Civil no Brasil

E, mesmo enquanto meio de prova, a oralidade extremamente desvalorizada no processo


civil tanto porque a mentira o pressuposto vigente no sistema, quanto porque tal meio
probatrio tido como subsidirio escrita e, portanto, moroso e despiciendo.
Ou seja, os Juzes pressupem que as pessoas vo ao Judicirio mentir, por estarem,
necessariamente, comprometidas com alguma das partes, sendo, logo, parciais. Alm disso,
h um comportamento estereotipado que deve ser adotado por todos diante do Juzo, sob pena
de desconfiana. Se, por acaso, as testemunhas ou mesmo as partes forem a Juzo e no
confirmarem o que consta, por escrito, nos autos processuais, ou titubearem, ou gaguejarem,
quando perguntadas sobre os fatos que ensejaram a ao judicial, supe-se que esto
mentindo e, conseqentemente, desconsidera-se o seu depoimento. Assim, trata-se de uma
prova ineficaz. esta a concepo do campo.
Na audincia deve-se confirmar oralmente as declaraes j anunciadas por escrito
[...] Freqentemente, a declarao oral no ser mais que um evocar das escritas, uma
referncia s escrituras [...]. (Chiovenda, 1938, p. 56)
Se eu tenho um documento dizendo uma coisa e vem aqui uma testemunha que eu
no sei nem quem e me diz outra, bvio, eu vou acreditar no documento. A menos
que essa testemunha seja muito, mas muito valiosa mesmo... assim, que seja uma
testemunha muito especial, se for uma testemunha comum no [...] teria que ser
algum de muita confiana mesmo, algum por quem eu tivesse muita
credibilidade.

Empiricamente, mostra-se, a oralidade, como um obstculo, um entrave, ao bom


andamento do processo. Distintos discursos apontam este fato, destacando-se o de um Juiz
por mim entrevistado, que demonstra bastante bem a concepo da oralidade no campo e a
imposio da escrita, como instrumento mais eficaz de administrao de conflitos do
Judicirio:
Um juiz hoje no pode se dar ao luxo de ficar fazendo as audincias porque as partes
querem ou ouvir todo mundo porque as pessoas querem falar. No pode. No pode.
Ele pode dar uma bela sentena escrita. Ele pode ser uma pessoa excepcional; dar
uma bela deciso. Mas se ele no tem pulso, se ele deixa que coisas inteis se
produzam no processo, ele, no fundo, est prejudicando a distribuio da justia.
(Juiz em exerccio em Vara Cvel da Comarca do Rio de Janeiro)

Nesse sentido, pretendo explicitar neste trabalho, justamente, que, embora o princpio da
oralidade seja estudado, teoricamente, como uma garantia processual que estimula o dilogo
entre o Juiz e as partes, na realidade, a sua efetivao no produz consenso, pois aos cidados,
raramente, concedida a oportunidade de falar ou se manifestar diante da autoridade, pois a
escrita prepondera.
Em razo da exigncia prioritria da celeridade da prestao jurisdicional, o Juiz acaba
no tendo tempo de ouvir as partes, razo pela qual os rituais descartam eventual contacto

A oralidade no Processo Civil Brasileiro: extenso e significados | 25

entre Tribunal e sociedade, que se mantm distantes, fato que cria, cada vez mais, obstculos
legitimao do Direito, dos Tribunais e das decises do Judicirio.
Pois bem. Feito este paralelo entre celeridade e oralidade, impe descrever: o que diz a
doutrina, ento, acerca da oralidade?
A doutrina, como esperado pois assim que o Direito se estrutura: entre o real e o ideal
tem uma viso potica e utpica do princpio da oralidade no processo civil. Ao ler as
manifestaes dogmticas tem-se a sensao de que a oralidade a soluo de todos os males
do sistema e o fim do abismo que notoriamente separa e distancia os cidados do Judicirio.
Em sede doutrinria, como dito, a oralidade alada categoria de princpio norteador de
um processo justo e democrtico6 (Greco, 2005), estando reproduzida por uma srie de
procedimentos que, supostamente, propiciam a sua supremacia.7
Percebe-se uma alta carga de sensibilidade, nos juristas, ao estudarem e lecionarem sobre
a aplicao desse princpio.8 9 Toda a leitura doutrinria aponta o que no possvel
verificar com tanta clareza na reflexo sobre outros institutos jurdicos uma emotividade
intensa, de forma que a aparente proximidade que o sistema oral estabelece entre o Judicirio
e a sociedade faz nascer uma atmosfera que parece contagiar os operadores.
Na prtica, entretanto, nem sempre assim que o processo se materializa, inclusive porque
a escrita prevalece, em funo, justamente, da necessidade, cada vez mais premente, de
celeridade na prestao jurisdicional.
A dogmtica identifica o princpio da oralidade, basicamente, como um metaprincpio que
se subdivide em outros quatro, sem os quais ela no se caracteriza: o da identidade fsica do
juiz, o da concentrao, o da irrecorribilidade das decises interlocutrias e o da imediatidade,
sendo este o de maior relevncia, por supostamente permitir a aproximao do juiz com as
partes e com as provas produzidas no processo, isto , garantir a coleta direta da prova pelo
juiz e, por conseguinte, a sua maior afinidade com a causa. Trata-se, com efeito, do mais
representativo e caracterstico princpio do sistema oral.
A oralidade, portanto, s se configura, na viso dogmtica: 1) se o juiz que colher as provas
orais for o mesmo que julgar a causa (identidade fsica do juiz); 2) se os atos processuais
forem concentrados em nico momento, a fim de que o juiz preserve-os em sua memria at
o momento da prolao da deciso (concentrao); 3) se o processo no for truncado por
constantes interrupes advindas da interposio de recursos instncia superior
(irrecorribilidade das decises interlocutrias); 4) se o juiz colher a prova oral pessoalmente,
participando, de forma efetiva e direta da fase instrutria do processo (imediatidade).
Para a doutrina, ento, oralidade a soma desses princpios, e s.
Adianto que em funo, especialmente, da necessidade imperiosa da celeridade do
processo, a materializao desse ideal dogmtico irrealizvel e, por conseguinte, a aplicao
desses quatro subprincpios, uma fico, motivo pelo qual se impera, no processo civil, a
supremacia da escrita, como apontam os rituais judicirios.10
A dinmica das audincias, em que a troca de peas escritas predomina, bem como a
estrutura de uma sesso de julgamento recursal, onde os advogados so instados a no falar

26 | DIREITO E CULTURA: estudos de Processo Civil no Brasil

para que no se use o tempo do Tribunal desnecessariamente, fazem cair por terra esta
atmosfera romntica construda pela dogmtica.
No Direito e o estudo de campo das manifestaes orais do processo apontou isso com
especial singularidade se verifica que nada do que se escreve se realiza e nada do que se
realiza se escreve! Ao contrrio, trata-se a lgica que orienta a prtica de uma outra
forma de atualizar o instituto, completamente dissonante daquela filosoficamente almejada
pela doutrina.
Considerando, enfim, que o contraste com a empiria o ponto chave deste artigo, convm
explicitar aps feita a descrio dogmtica acerca da extenso do significado da oralidade
no processo a narrativa emprica desta categoria no campo, o que levar, inexoravelmente,
desconstruo do discurso terico, como adiante se demonstrar (oralidade processual).

II. A desconstruo do conceito de oralidade: quando o campo se impe


Merece destaque a desconstruo do conceito de oralidade vinculado aos quatro
subprincpios que a constituem. Como demonstrado, a oralidade definida pela doutrina a
partir dos subprincpios que a caracterizam, sem os quais, o seu conceito no subsiste. So
eles: imediatidade; identidade fsica do Juiz; concentrao; e irrecorribilidade das decises
interlocutrias.
Os procedimentos ora descritos ilustram que, nos termos sustentados pela dogmtica,
nenhum desses princpios processuais se materializa.
O processo civil pode tramitar do incio ao fim sem que a parte sequer comparea ao foro,
ou seja, vivel, legtimo e jurdico que um processo transcorra do incio ao fim sem que as
partes jamais vejam o Juiz. A imediatidade, nesse sentido, no se manifesta, tendo em vista
que a sua representao doutrinria demanda um contacto fsico, direto, entre as partes e o
Juiz, o que no ocorre. Nesse sentido, a empiria descarta a dogmtica.
Na maioria das vezes salvo na prova oral o Juiz delega, inclusive, a funo de
conduzir as audincias e de analisar os autos processuais aos seus secretrios, de modo que,
nem sempre, as provas so, de fato, por ele sopesadas, avaliadas ou at mesmo deferidas ou
indeferidas. A imediatidade est reproduzida no s na doutrina, mas na Lei. Trata-se de
princpio legislado, estando consagrado no art. 446, inciso II, que dispe: Compete ao juiz
em especial [...] II - proceder direta e pessoalmente colheita das provas [...], no entanto,
ainda assim, sua materializao descartada pelos Juzes:11
No acho que tenhamos que ter esse contacto pessoal com as partes no. No acho
isso importante para o processo. Para a parte o que importa a sentena e no fazer
audincias uma forma de agilizar a produo12 de sentenas. A maioria das aes
so aes em que voc no precisa nem da prova testemunhal. Poucas vezes a prova
testemunhal influencia no processo. Veja voc mesma: estou aqui com, o qu? Acho
que aqui deve ter uns 40 processos. Desses todos s marquei audincia em trs. Nos
outros, no preciso ouvir ningum, no preciso marcar audincia nem nada. Tudo
por escrito e isso no me impede de julgar adequadamente a lide.

A oralidade no Processo Civil Brasileiro: extenso e significados | 27

No processo civil, o Juiz que profere a deciso nem sempre o Juiz que prolata a sentena,
tendo em vista as excees previstas na prpria legislao. O art. 132 do CPC prev as
diversas hipteses que excluem a possibilidade de a sentena ser prolatada pelo mesmo Juiz
que colheu a prova oral. certo, tambm, que o pargrafo nico do mesmo dispositivo
determina que em qualquer hiptese, o Juiz que proferir a sentena, se entender necessrio,
poder mandar repetir as provas j produzidas.. No entanto, a carga de trabalho que afoga
os Tribunais impede que eles realizem at mesmo as audincias corriqueiras, delegando-as a
funcionrios, quanto mais somar rotina diria casos excepcionais. Isso, empiricamente, no
ocorre.
Nota-se, da, a relativizao, tambm, ao princpio da identidade fsica do Juiz,
reconhecida, inclusive, por parte da dogmtica. Laspro (1995, p. 124) descreve: Dentro do
atual sistema judicirio, a identidade fsica dessa forma aduzida seria verdadeira utopia [...].
As audincias no so unas e indivisveis. O campo mostrou isso. raro que na mesma
audincia o Juiz decida sobre nulidades, incidentes, colha provas e ainda prolate a sentena.
As audincias destinadas ao saneamento dos processos e ao deferimento ou indeferimento de
provas vm sendo delegadas, de forma que aos Juzes cabe, quase exclusivamente, presidir
as audincias de instruo e julgamento, onde so colhidos pessoalmente os depoimentos
orais das partes, testemunhas e peritos. De fato, na prtica, as audincias de instruo sempre
so presididas pelo Juiz. No entanto, a realizao destas tem se restringido a casos
excepcionais. A regra no haver a produo de prova oral e, por conseguinte, no haver a
audincia de instruo, resumindo-se o processo a um conjunto de atos escritos, delegados,
que terminam na prolao de uma deciso judicial.
Como dito outrora, o processo tem-se limitado troca de peties escritas entre os
advogados e o Juiz, bem como a um ilimitado nmero de decises judiciais escritas, muitas
vezes proferidas por funcionrios que, ao final, em algum momento determinado, acabam em
uma sentena. Da que a concentrao de atos tem sido cada vez menos executada, fazendo
cair por terra, mais uma vez, a previso dogmtica: o subprincpio da concentrao no tem
aplicabilidade no processo civil.
Por derradeiro, convm destacar que o princpio da irrecorribilidade das decises judiciais
ainda estudado pela dogmtica como um subprncipio sem o qual no se conceitua a
oralidade tambm no se concretiza. Alis, este o que menos se manifesta no processo
civil brasileiro contemporneo. O que mais h (e isto amplamente divulgado como um
tremendo obstculo celeridade) so recursos. Recursos estes que suspendem o curso do
processo, atravancando-o at que seja proferida uma deciso na seara recursal que permita a
continuidade do processo em 1 grau de jurisdio. Desde o Cdigo Processual de 1939 as
decises proferidas no curso do processo so passveis de recurso (mandado de segurana e
agravos, de instrumento e retidos). Falar em irrecorribilidade de decises interlocutrias
como uma caracterstica crucial da oralidade desconhecer minimamente os rituais
judicirios.

28 | DIREITO E CULTURA: estudos de Processo Civil no Brasil

Na verdade, melhor dizendo, ao que me parece, a dogmtica descreve os institutos


jurdicos desconsiderando completamente a empiria e trata o saber jurdico como um campo
abstrato do conhecimento, cuja pretenso explicitar a forma como as prticas devem ou
tm de ser, no como de fato so. Cuida-se de uma maneira peculiar de lidar com o
conhecimento, voltada a categorizaes ideais, no pragmticas, tal como, por exemplo, se
verifica no estudo da Filosofia.
Esta pode ser uma justificativa para o fato de o campo terico do Direito desconsiderar
que todas essas questes prticas aqui destacadas esto acontecendo e permanecer
sustentando que o princpio da oralidade garantia fundamental do processo se configura
a partir da materializao dos quatro subprincpios que o suportam teoricamente, mas esto
absolutamente desconstrudos pelos dados de campo.
A principal caracterstica da oralidade, consubstanciada na idia de que partes e Tribunais
dialogam por via da palavra, est completamente descaracterizada.
Os resultados da pesquisa demonstram que tanto a legislao quanto as prticas judicirias
legitimam um processo do qual as partes, efetivamente, no participam. A integrao dos
maiores interessados na soluo do conflito levado ao Judicirio as partes no se
concretiza. Sempre que possvel, a sua representao feita atravs de seus advogados e,
igualmente, toda vez que se faz vivel a adoo de prticas escritas no lugar de manifestaes
orais que permitiriam um dilogo ou um contacto entre todos os atores processuais, estas
so apartadas em prol daquelas.
Um processo no transcorre, em 1 instncia processual, sem a participao dos
advogados; sem a participao do Juiz; sem a participao do perito; sem a participao dos
funcionrios; mas o seu curso se verifica, normalmente, sem a participao das partes, seja
autora seja r.
A presena fsica das partes no sistema processual vigente absolutamente descartvel e
a audincia, caracterstica fundamental da oralidade, transcorre perfeitamente sem o seu
comparecimento.
Nesse contexto, a oralidade prestigiada na teoria , ao revs, afastada pela empiria. certo
que existem rasgos de oralidade no processo civil; existe uma participao do Juiz na
conduo do processo; existe um contacto fsico dele com as provas e com os advogados;
existem manifestaes processuais orais; mas a intensidade com que essas manifestaes
ocorrem no nada parecida ao que sustenta a dogmtica, razo pela qual, alar a oralidade
categoria de garantia, desvirtuar e anular aquilo que se infere no cotidiano dos Tribunais.
deveras prejudicial oralidade o fato de as partes no atuarem na conduo do processo.
Elas so nitidamente afastadas da relao processual, exercendo um papel de mero espectador
dos atos processuais. As partes, em nosso sistema, so representadas pelos advogados; suas
falas so traduzidas pelos Juzes; seu comportamento controlado; suas manifestaes
subjetivamente interpretadas; sua voz no ouvida. Assim, as partes no partilham o processo
com os demais atuantes, esperando a verdade ser ditada pelo Juiz; um terceiro que, atravs

A oralidade no Processo Civil Brasileiro: extenso e significados | 29

da sua convico ntima, escolhe qual verso dos fatos deve prevalecer (a do autor ou a do
ru) na sentena.
Um Juiz por mim entrevistado durante a pesquisa, esclareceu-me: Verdade s tem uma.
Voc tem que busc-la. Voc usa os instrumentos jurdicos para dar a cada um o que seu.
Na 2 instncia, fase recursal do processo, igualmente, os cidados so descartados, sendo
inexistente a sua participao, o que se d com ainda mais intensidade do que na instncia
inicial do processo.
Muitas vezes, os julgadores (vogais) desconhecem o processo que vo julgar e, mesmo
assim, so capazes de, em minutos, reformar decises proferidas pelos Juzes de 1 instncia
em processos que levaram anos para serem instrudos.
Segundo ressalta Leonardo Greco, em A falncia do sistema de recursos, os Tribunais
imprimem cada vez mais mecanismos para emperrar o processo e no deixar as partes
recorrerem, tentando atingir uma rpida prestao jurisdicional, sem lograr xito, pois:
Os tribunais, congestionados com o excesso de recursos, proferem julgamentos de
qualidade sempre pior, porque no do vazo quantidade. No tm mais tempo para
examinar as alegaes e provas dos autos e de discuti-las colegiadamente. Julgam
processos, presumivelmente iguais, em pilhas. No tm mais pacincia para ouvir os
advogados. No tm mais tempo, sequer, para ouvir os relatrios e votos dos seus
prprios membros. O prprio STF naufraga nessa avalanche. (2005, pp. 298-299).

Tudo isto aponta um fato curioso, ao menos, em minha opinio: o de que os Tribunais
atuam independentemente dos cidados. Qui, apesar dos cidados, sendo este aspecto um
importante dado para se pensar a crise de legitimidade desse campo.
O cotidiano dos Tribunais normalmente constitudo de rituais desconhecidos pelos
cidados, e at mesmo pelos acadmicos de Direito, que, embora com eles no sejam
socializados, a eles tm de se curvar13, o que cria um srio problema de legitimidade para este
campo, que quer se impor a qualquer custo, sem, no entanto, dialogar com aqueles a quem se
destina.
Na prtica, a oralidade vista como sendo, necessariamente, um princpio a ser
relativizado, a fim de, sempre que o Juiz perceba a sua desnecessidade, tenha a possibilidade
de afast-la.
Um Juiz Titular de Vara Cvel por mim entrevistado, manifestou-se:
Sinceramente, eu no concordo que a oralidade seja uma garantia absoluta. As
pessoas pensam que Voc marcando uma audincia para fazer valer o princpio da
oralidade e para permitir que ele transparea de uma forma mais clara, para que seja
produzida uma prova oral, isso importante. Mas s tem que ter isso quando a prova
til, quando a prova no til, no tem que ter oralidade alguma. Basta analisar
com os documentos que esto nos autos e julgar.

30 | DIREITO E CULTURA: estudos de Processo Civil no Brasil

O processo civil, definitivamente, no privilegia um sistema oral de administrao de


conflitos, especialmente, por conta da viso atual do Judicirio de que a eficincia da
prestao jurisdicional est intimamente ligada celeridade.
H, nitidamente, uma tremenda descrena dos magistrados nos depoimentos orais
prestados em Juzo. E neste ponto que se vinculam o tema proposto e a questo da
construo da verdade jurdica por meio do processo.

Concluindo: a construo da verdade jurdica via oralidade: consenso ou


imposio?
A oralidade, como visto, expropriada pelo Estado, que, ao impedir a participao ativa
das partes no curso do processo, impe uma verdade, produzida por escrito, atravs da
sentena, demonstrando que o monoplio de dizer e de interpretar o Direito (e desvendar a
verdade) exclusivo do Juiz.
A oralidade , logo, um princpio que norteia to-somente os manuais de processo civil
brasileiro, sendo inexeqvel nas rotinas judicirias praticadas no cotidiano forense.
s partes, impe-se o cumprimento das decises judiciais, mesmo que estas sejam
tomadas sem levar em conta a sua mnima participao, sendo certo que, nesse sentido,
verdade aquilo que o Juiz diz que na hora de julgar, fazendo-o ao arbtrio das partes.
O discurso de um magistrado que entrevistei corrobora a idia:
Raramente eu me surpreendo com o que ocorre na audincia. Em geral, est tudo
no processo. Voc j sabe, na verdade, o que o cara vai dizer. Voc sabe ... ele vai
dizer o que est sustentando no processo. Se no assim, ele vai ou mentir ou omitir
ou dizer que no lembra. O ser humano muito previsvel, ele previsvel por
natureza. Voc sabe mais ou menos o que ele vai dizer. A, nesse sentido, o ato da
audincia no serve muito. Por isso. (Juiz Titular de Vara Cvel do Tribunal de
Justia do Rio de Janeiro).

A verdade , portanto, fruto do que est produzido por escrito nos autos e daquilo que
construdo pelos operadores, cabendo s partes, apenas acat-la. A oralidade no pode,
portanto, operando neste sistema, ser categorizada como uma forma consensual de construo
da verdade jurdica, pelas partes.
tambm por isso que, na prtica, se opta pela prevalncia da escrita, que tida como um
meio de prova mais seguro. O discurso dos juzes, inclusive, aponta essa notria
preponderncia emprica da escrita no processo civil.
Realmente, no h lugar hoje para aquele juiz de antigamente que fazia as
audincias, falava ... Eu prefiro no papel, muito mais produtivo. Enquanto no papel
eu saneio dez processos eu talvez no consiga sanear nem a metade se eu tiver de
fazer audincia. No h lugar, simplesmente no h lugar para aquele juiz que
conversa ali ... imagine se tivermos de fazer isso em todos os processos! Agora, o que
a gente faz, o que a gente deve fazer? Bom, atravs do prprio processo eu despacho
e peo esclarecimentos. Eu vou compondo a situao atravs dos esclarecimentos

A oralidade no Processo Civil Brasileiro: extenso e significados | 31

escritos dos advogados [...] o escrito muito melhor, muito mais produtivo. (Juiz
em exerccio em Vara Cvel do Tribunal de Justia do Rio de Janeiro)

A verdade processual deriva de um caminho particular (Garapon, 2003). Se o processo


oral, a verdade produzida de determinada forma; se escrito, o consenso tende a perder
espao para o arbtrio; bastando lembrar, nesse contexto, que bastante significativo o fato
de o processo inquisitivo ser sigiloso e escrito; e o acusatrio, oral e pblico.
Em nossa cultura jurdica, como se viu, o dilogo e o consenso no so, em hiptese
alguma, estimulados e o processo judicirio brasileiro incorpora essa lgica tutelar, de cunho
inquisitorial.
Nesse contexto, a oralidade, que, na minha hiptese inicial, representaria um instrumento
facilitador da produo de uma verdade jurdica consensual e, conseqentemente, legtima
na verdade, ou afastada e substituda pela escrita ou expropriada pelo Estado e retirada
das partes, que, no fundo, no tm qualquer participao no processo. Alis, no tm a
mnima socializao com o Direito e com os seus rituais, embora a eles tenham que,
obrigatoriamente, se submeter.
A funo sagrada de pronunciar o que justo, qual o Direito, quem est certo e, portanto,
enunciar a verdade, intrnseca ao Juiz, cuja sensibilidade jurdica est atrelada a essa
concepo - de verdade - assumida de forma transcendente.
Garapon e Papadopoulos (2003, p. 153) destacam o Juiz ministro da verdade ou
orculo do direito como um Juiz que controla todas as fases do processo de modo a no
ficar parte de nenhum fragmento do ato de julgar.
A concentrao dos poderes exclusivamente nas mos do Juiz parte deste sistema que,
em funo disso, obstaculiza o dilogo entre as partes. Do incio ao fim o processo
conduzido pelo Estado, de modo que se impede a discusso entre duas partes que, em
igualdade de condies, argumentem as razes do conflito e estabeleam o dilogo.
No Brasil, o papel que o Juiz exerce no processo central, tornando-se ainda mais
representativo no sistema oral, onde isso transparece de forma mais evidente. O Juiz, em
nosso sistema, toma para si a direo da causa (Oliveira, 1938) e, por conseguinte, a busca e
a manifestao da verdade. A verdade, nesse sentido, monoplio do magistrado.
O processo no se constitui por pontos de vista parciais da realidade, mas por uma verdade
objetiva, que advir do convencimento do juiz. Os fatos no so fruto de um dilogo exercido
entre as partes, mas so impostos e definidos pelo Juiz, que centraliza em suas mos o curso
processual. a que a verdade e a oralidade se inter-relacionam. Se a oralidade fosse
efetivada, a verdade seria objeto de construo em audincia. Em sendo escrito o processo, a
verdade advm do discurso de autoridade do Juiz, externado na sentena que ele profere em
seu gabinete, sem a participao dos envolvidos, a quem s cabe acatar.
A via privilegiada para perceber uma cultura jurdica continua a ser, incontestavelmente,
os seus rituais, visto que atravs deles que ela se manifesta quase s claras. (Garapon, 1997,
p. 155). Descrever as prticas judicirias , sem dvida, uma importante forma de definir a

32 | DIREITO E CULTURA: estudos de Processo Civil no Brasil

subjetividade e a construo do saber e da verdade de uma determinada cultura (Foucault,


2003).
Imbuda dessas concepes, percebi que o estudo do Direito estava demasiado restringido
aos manuais de procedimentos e que as prticas cotidianas dos Tribunais no estavam na
pauta de discusses desse campo do saber. Compreendi que era necessrio entender como a
nossa sociedade administra os seus conflitos rotineiramente.
Foucault (2003) destaca que foi a partir das prticas judicirias que nasceram os modelos
de verdade que circulam at os dias de hoje em nossa sociedade. A verdade , pois, uma
construo que se pode atingir por diversos caminhos e Foucault (2003) nos desperta para
isso ao descrever as inmeras formas de enunciao da verdade no curso da histria,
exemplificando, especialmente, o seu deslocamento do divino para o terreno (testemunho).
Fundamentando-me nessa premissa, percebi que a oralidade e a escritura representariam
formas distintas de construir a verdade jurdica e que, portanto, estudar esses sistemas
processualmente seria um caminho interessante para reconhecer de que maneira o processo
civil se constitui e que tipo de verdade ele busca produzir.
Espero ter explicitado, de alguma forma, o meu intuito primordial: a necessidade de se
estudar o Direito sob um novo olhar, de modo a entender as lgicas que regem a sua
concretizao.
Fundamentalmente, creio que a principal questo que envolve o tema da oralidade, nesse
contexto, diz respeito constatao de que neste sistema no h processo consensual de
formao da verdade jurdica, pois, nas palavras de Kant de Lima:
Os fatos descritos no so construdos pelo acordo sistemtico entre as partes
litigantes, mas so fruto das representaes obrigatoriamente contraditrias delas,
registradas nos autos atravs das interpretaes que as autoridades judicirias fazem
a partir da perspectiva dos participantes operadores jurdicos, partes ou
testemunhas quando reduzem a termo os atos processuais. Assim, sempre uma
tese (oposio) perde e outra ganha: no pode haver consenso. (2004a, p. 14).

As distintas verdades produzidas nas instncias processuais, entremeadas entre escritura e


oralidade, fazem com que o sistema perca legitimidade perante a sociedade e, ademais, o alto
grau de subjetividade expressado na legislao e nas prticas judicirias permite que situaes
idnticas tenham representaes e solues distintas, dependendo da pessoa que pleiteia; do
Juiz que aplica a norma; e da fase em que se encontra o processo.
No curso do processo civil, o oral remodela o escrito e o escrito remodela o oral. Nos
Tribunais, por exemplo, a oratria da tribuna faz com que os advogados, utilizando-se do
oral, dem nova forma ao que consta por escrito nos autos, assim como, por outro lado, os
Juzes, quando reduzem depoimentos a termo, por via escrita remodelam o oral, dando quele
o tom que melhor convm s tcnicas processuais. O escrito redimensiona o oral e essa
interdependncia entre a oralidade e a escritura que permite esse entrelace no processo
(Sanders, 1995).

A oralidade no Processo Civil Brasileiro: extenso e significados | 33

Nesse sentido, o processo civil brasileiro se apresenta predominantemente de forma escrita


e, mesmo os rasgos de oralidade que perduram na legislao so, empiricamente, por fora
dos rituais, tolhidos e, em sendo assim, a administrao dos conflitos imposta sociedade,
atravs da deciso judicial, de modo que, em no sendo legitimada pelos interessados, o
conflito devolvido do Judicirio para a prpria sociedade, em vez de ser solucionado (Kant
de Lima, Amorim & Burgos, 2003).
Tenho a sensibilidade despertada pela pesquisa emprica de que enquanto o Direito
se utilizar dos seus prprios mecanismos tericos para buscar o aprimoramento do seu
sistema, as mudanas no se efetivaro.
Por isso, a pesquisa de campo foi um mtodo importante neste caso. Se o enfoque deste
artigo tivesse como nico referencial o estudo da dogmtica, a concluso dos leitores acerca
do tema estaria desvirtuada, pois, necessariamente, aceitaria a hiptese de que a oralidade
uma garantia do processo civil brasileiro, que, por sua vez, construdo a partir do dilogo
efetivado entre magistrados, advogados e cidados, estes ltimos tendo, inclusive,
participao ativa no curso do processo, quando, na verdade, cedio que basta assistir a uma
simples audincia no foro do Rio de Janeiro para se perceber que a teoria que rege a prtica
judiciria outra, que no aquela apregoada e idealizada pela doutrina jurdica nos manuais
de processo, sendo, a celeridade preponderante e a oralidade, por conseguinte, secundria.
O princpio da oralidade poderia ser um instrumento eficaz a proporcionar uma nova
forma de administrao dos conflitos pelo Judicirio, legitimada pelo consenso, mas, por
enquanto, por mais paradoxal que possa parecer, a oralidade est restrita aos papis impressos
nos manuais da dogmtica.

No contexto deste trabalho e considerando a minha formao acadmica - exclusivamente jurdica - reputo
relevante esclarecer que me valho dos conceitos de etnografia e observao participante, tal como ora os menciono.
Fazer trabalho de campo significa conviver intensamente com o objeto de estudo; vivenci-lo com intensidade
(Malinowski, 1984). Nas palavras de Kant de Lima, o ponto central do mtodo etnogrfico a descrio e a
interpretao dos fenmenos observados com a indispensvel explicitao tanto das categorias nativas como
aquelas do saber antropolgico utilizado pelo pesquisador [...] A convivncia e participao na vida dos grupos
costuma-se denominar observao participante [...]. (Kant de Lima, 1983). Para visualizar como fazer etnografia,
utilizando-se da observao participante, cf. Foote-Whyte, 1975, pp. 77-86.

34 | DIREITO E CULTURA: estudos de Processo Civil no Brasil

A expresso dogmtica equivale doutrina jurdica, que, no Direito, significa o estudo de carter cientfico que
os juristas realizam a respeito do direito, seja com o objetivo meramente especulativo de conhecimento e
sistematizao, seja com o escopo prtico de interpretar as normas jurdicas para sua exata aplicao (Diniz, 1994,
p. 284). Na verdade, em sntese, pode-se dizer que a dogmtica um normativismo, inspirado na teoria positivista
Hans Kelsen.
2

A problemtica da burocracia tida como inerente aos processos escritos aparece, tambm, nas entrevistas
realizadas com os juzes, destacando-se o seguinte trecho de uma que me foi concedida por um Juiz titular de uma
das Varas Cveis da Comarca do Rio de Janeiro: O sistema burocrtico, tem muito papel. Foi feito para
burocratizar tudo. Mesmo quando voc quer fazer coisas para simplificar, s vezes no consegue. Por mais que voc
tente, voc no consegue s com boa vontade. Eu j cheguei a essa concluso h muito tempo, voc no consegue
um resultado melhor s com a sua vontade pessoal.
3

A pesquisa, como adere asseverado, foi realizada no Tribunal de Justia do Estado do Rio de Janeiro, sendo que,
mais especificamente, observei as prticas efetivadas nas Varas Cveis da Comarca da Capital do Rio de Janeiro.
5

Esta representao assimila a idia constante na exposio de motivos do atual Cdigo de Processo Civil que
mitiga a oralidade, tornando-a prevalecente apenas em audincias onde seja necessria a produo de prova oral.
Tive a oportunidade de verificar atravs do discurso de alguns operadores do campo que, na prtica, a
oralidade no tem correlao com um processo democrtico. Destaco um trecho de uma entrevista concedida por
uma magistrada, que assim se manifestou: Acho que a presena mais permanente da oralidade no processo no
facilitaria o alcance de um processo mais democrtico. O processo democrtico aquele em que todos tm acesso
a tudo e tm todos os meios de prova ao seu alcance. Se a gente enfatizar o princpio da oralidade, esses meios de
prova vo ser muito reduzidos. Ento, eu acho que no tem uma coisa a ver com a outra. Acho que at prejudicaria
um pouco. Se bem que, no sei, no sei como isso seria implantado em sede de varas cveis propriamente. Mas se
fosse como ocorre em juizados, acho at que aqui, em vara cvel, atrapalharia, no seria uma forma democrtica
no. E digo isso no por causa da demora, mas por causa da pobreza das provas orais.
6

O procedimento oral visto como uma garantia de autodefesa da parte, proporcionada por um dilogo humano
e pblico com o juiz da causa (Greco, 2005). A oralidade seria, ento, o instrumento capaz de possibilitar ao juiz
no s ouvir, mas, especialmente, sentir as partes e as testemunhas e, por conseguinte, avaliar melhor as provas
diante dele produzidas e formar, com mais certeza e preciso, o seu convencimento. A oralidade representada, na
dogmtica, como um mtodo que proporciona luta judiciria [o processo] o seu genuno carter humano, que
comunica vida e eficcia ao processo [...] (Morato, 1938); um sistema em que o juiz participa ativamente do
processo, entretanto, sua autoridade pblica sobrepe-se a soberania individual das partes (Leal, 1938); trata-se de
um mecanismo que possibilita uma justia rpida, perfeita e barata, , na verdade, um remdio herico (Cunha
Barreto, 1938); o que possibilita a palavra viva em sobreposio escrita morta, eis que na palavra viva fala
tambm o vulto, os olhos, a cor, o movimento, o tom da voz, o modo de dizer, e tantas outras pequenas
circunstncias, que modificam e desenvolvem o sentido das palavras e subministram tantos indcios a favor ou
contra a prpria afirmao delas. A mmica, a eloqncia do corpo, so mais verdicas do que as palavras [...].
(Chiovenda, 1938); a oralidade, afinal, garante uma justia intrinsecamente melhor; faz do juiz partcipe na causa
e permite-lhe domin-la melhor [...] assegura melhor a veridicidade e a sinceridade dos resultados da instruo [...].
J a escrita, ao revs, est costumeiramente atrelada idia de um instrumento que impede a efetivao da justia.
A escrita representada no Direito como sendo a documentao do processo, estando, pois, reproduzida na frieza
dos autos processuais, cujo registro preto e branco. Por isso, dissera Morato (1938), a escrita no faz palpitar o
fato na sua humanidade, em sua expresso mais espontnea e pura, pois carece do colorido da voz, da manifestao
da convico ntima, do ardor do justo [...].
7

Tereza Gaulia ressalta que [...] somente a partir desta nova frmula, que o Magistrado passar a estar mais
prximo dos problemas sociais da comunidade em que atua, uma vez que conseguir, atravs da multiplicidade de
problemas e conflitos cotidianos da populao, em primeiro lugar, vivenciar a alteridade, que os gabinetes e a prpria
estrutura corporativa do Judicirio impossibilitam, e, em segundo plano, reconhecer as aflitivas situaes que se
abatem sobre as pessoas comuns. Embora no seja, diretamente, o assunto que me propus a tratar, o final da
manifestao da magistrada sugere uma idia de certa forma presente no campo do Direito de que os juzes
no so pessoas comuns.
8

No sistema oral, a sentena no nasce do estudo meticuloso e calculado dos autos, mas sim do dilogo franco e
aberto entre o julgador, as partes e as testemunhas, de modo que o livre convencimento do magistrado aparea
firmemente enraizado situao concreta posta sob sua apreciao, e no decorra de alguma reflexo fria sobre o
que se disse que a causa [...]. (Reis, 2005).

A oralidade no Processo Civil Brasileiro: extenso e significados | 35

10

Cintra, Grinover & Dinamarco (1997, p. 329) chamam a ateno para a inaplicabilidade desses princpios na
prtica judiciria: [...] certos princpios, dados por infalveis, no tiveram fortuna na prtica: assim, a identidade
fsica do juiz, a relativa irrecorribilidade das interlocutrias, a imprescindibilidade da audincia e debates orais.
11

Outra exceo ao princpio da imediatidade se verifica na colheita da prova testemunhal atravs de carta
precatria. Quando a testemunha reside em outra Comarca, ela no obrigada a comparecer ao Juzo onde o
processo tramita para prestar depoimento. Nesses casos, o Juiz que conduz o processo solicita, mediante carta
precatria, a um Juiz da Comarca onde reside a testemunha, que a oua e colha o seu depoimento, registrando-o em
ata a ser reencaminhada ao Juzo onde originalmente tramita o processo (art. 410, inciso II do CPC c/c arts. 202 a
212 do CPC).
12

Atualmente, comum a preocupao do Judicirio com as estatsticas. Trata-se de uma nova forma empresarial
de administrao da Justia que vem sendo implementada sob a coordenao da Fundao Getlio Vargas. No
Tribunal de Justia do Rio de Janeiro existe o projeto de implantao do sistema de gesto da qualidade e certificao
ISO 9001.
13

O formalismo aparece como fruto do processo escrito, no entanto, reputo relevante destacar que, mesmo a
oralidade, quando aplicada no processo, repleta de exigncias formais. H toda uma etiqueta exigida pelo campo
para que as manifestaes orais sejam realizadas. Por exemplo, a parte tem de chamar o Juiz de Excelncia e, alm
disso, tem assento especfico. Se um advogado, em uma sesso de julgamento no Tribunal de Justia, desejar
esclarecer para o Desembargador Relator do seu processo algum fato que tenha ficado obscuro, precisa pedir a
palavra ao Presidente da Cmara, pronunciando, necessariamente, a expresso Pela ordem, Sr. Presidente. E,
aqueles que no se atm a essas normas, so veementemente repreendidos, como se tais regras fossem de
conhecimento pblico e somente pessoas desqualificadas no as conhecessem; o que parece absurdo, tendo em vista
que as pessoas no so socializadas para entender o Direito e as suas regras, to prprias e peculiares.

LIEBMAN: ENTRE O INDIVDUO E A PESSOA:


UMA ANLISE A PARTIR DE ROBERTO DAMATTA
Bruno Rezende Ferreira da Silva

Introduo
O texto no tem por escopo uma anlise doutrinria acerca da obra de Liebman.
Contrariamente ao que, de forma ordinria, se encontra em textos jurdicos, aqui, haver uma
tentativa de se entender Liebman e sua influncia no Brasil sob outro ponto de vista. No se
trata de uma desqualificao ou tentativa de descrdito do autor, apenas h uma busca pela
possibilidade de um olhar isento para suas contribuies e, principalmente, para o modo como
ele enxergado por parcela relevante dos juristas ptrios.
Para tanto necessrio trazer a lume o momento em que a histria de Liebman e a do
processo civil brasileiro comeam a imiscuir-se.
Nesse sentido, sero utilizadas como referncias algumas obras de autores que tm
Liebman ocupando uma posio de altssima estima em sua formao, algo facilmente notado
em seus textos.
O objetivo analisar a influncia de Liebman no pensamento jurdico brasileiro do sculo
XX, usando como referncia as ideias de casa e rua e de pessoa e indivduo de
Roberto DaMatta. E com isso, compreender como sua figura serve de substrato para um
conveniente discurso.

I. Perodo no Brasil, gnese da influncia


Liebman chegou ao Brasil no final da dcada de trinta, ainda em um perodo inicial da
Segunda Guerra Mundial, e deixou o pas em 1946, aps seu trmino (Buzaid, 1986, p. 132).
Parece seguro afirmar que sua vinda Amrica do Sul teve como clara motivao a Guerra.
Algo que fica ainda mais claro ao se destacar sua origem judaica. A Itlia, como largamente
sabido, vivia sob um regime fascista e que perseguia judeus. Curioso o fato de Liebman ter
ido para um pas, o Brasil, que era fascista e que em pequena escala, se comparado com a
Alemanha e a Itlia, tambm perseguia judeus (Vidigal, 1986, p.107).
Nestes aproximados sete anos em que viveu fora da Itlia, Liebman teve como principal
morada a cidade de So Paulo, residindo Alameda Ministro Rocha Azevedo. Liebman j
havia ocupado, na Itlia, a posio de professor catedrtico de processo civil na Universidade
36

Liebman: entre o indivduo e a pessoa | 37

de Parma (Dinamarco, 2005, p. 261), logo, ter sido contratado como professor de processo
civil no de se causar espcie.
preciso considerar ainda que Liebman no chegou credenciado apenas por sua origem
europeia e pela sua posio de professor. Ele estudou com Chiovenda na Faculdade de Direito
de Roma (Dinamarco, 2005, p. 261) e oportunizou a traduo de obra considerado um dos
maiores processualistas italianos (Grinover, 1986, p. 100). Continuando seu trabalho no
Brasil, Liebman traduziu para o portugus sua obra Eficcia e autoridade da sentena e
produziu, primeiro em portugus, as obras Processo de execuo e Estudos sobre o
processo civil brasileiro (Grinover, 1986, p. 100). de grande nota que nestes trabalhos
realizados no Brasil o autor j contava com uma interao com juristas brasileiros e que ele
teve a preocupao de contextualiz-los com o direito brasileiro atravs de notas de adaptao
(Grinover, 1986, p.100).
Essa breve passagem por alguns de seus feitos demonstra que Liebman realmente digno
de influenciar uma gama de grandes juristas, pois j havia sido feita uma ponte com um centro
acadmico europeu, a Itlia, possibilitando o acesso a diversas informaes em um perodo
pr-internet, em que as informaes circulavam em uma velocidade completamente diversa
da que se observa hoje.
Passa-se, agora, para uma importante peculiaridade da estada de Liebman no Brasil.
Como anteriormente mencionado, Liebman residiu na Alameda Ministro Rocha Azevedo
por aproximadamente sete anos. E este fato de extrema para o propsito deste trabalho, os
encontros aconteciam na sala da casa de Liebman. Neste endereo um seleto grupo de
assduos alunos e estudiosos do processo civil era recebido com a maior cordialidade pelo
professor para discusses e produes acadmicas.
Faziam parte deste grupo, entre outros: Antonio Roggero, Benvindo Aires, Alfredo
Buzaid, Plinio Cavalcanti de Albuquerque, Bruno Affonso de Andr, Lus Eullio de Bueno
Vidigal e Jos Frederico Marques (Buzaid, 1986; Vidigal, 1986). Trata-se da primeira
gerao de processualistas influenciados por Liebman, esses que tiveram a oportunidade
com ele enquanto ele residiu no Brasil.
Ada Pellegrini Grinover (1986, p. 100) quem fala em processualistas de segunda
gerao e, por isso tomou-se a liberdade de chamar os anteriores de primeira gerao. A
autora destaca alguns nomes que seriam merecedores desta alcunha devido a um constante
contato de Liebman sobretudo a partir de 1968 quando se deu um incessante intercmbio
intelectual e pessoal entre os dois pases. A palavra pessoal destacada pela autora ser de
suma importncia na sequncia deste trabalho. Como integrantes desta segunda gerao
destacam-se alguns nomes apresentados no texto alm da prpria Ada: Jos Carlos Barbosa
Moreira; Srgio Bermudes; Cndido Rangel Dinamarco; Antnio Carlos de Arajo Cintra;
Arruda Alvim; Celso Neves; entre outros.

38 | DIREITO E CULTURA: estudos de Processo Civil no Brasil

II. Escola Processual


Passada a necessria etapa de contextualizao de Liebman no cenrio brasileiro, adentrase um pouco mais em direo ao cerne da discusso a que o texto se prope: esclarecer a
influncia de Liebman no Brasil sob um vis no doutrinrio.
No raramente encontram-se as expresses escola paulista de processo e escola
brasileira de processo. Mas, qual o lastro cientfico para o emprego destas expresses?
Comea-se a anlise a partir dessa indagao e trazendo um trecho de obra de h muito
popular nos cursos jurdicos de todo o pas Teoria Geral do Processo de Cintra, Grinover
e Dinamarco. Neste espao do livro atribudo a Liebman o mrito de ter propiciado o
ingresso, definitivamente, do mtodo cientfico no Brasil.
A Escola Paulista de So Paulo caracterizou-se pela aglutinao dos seus integrantes
em torno de certos pressupostos metodolgicos fundamentais, como a relao
jurdica processual (distinta e independente da relao substancial, ou res in judicium
deducta), autonomia da ao, instrumentalidade do direito processual, inaptido do
processo a criar direitos e, ultimamente em certa medida, a existncia de uma teoria
geral do processo (Cintra, Grinover & Dinamarco, 2006, p. 136).

Destacam-se, ento, dois pontos a serem problematizados. Primeiro, h uma confuso


quanto ao significado de pressuposto metodolgico. E segundo, no h que se falar em
Escola a partir dos dados apresentados.
Continuando, destarte bom salientar que no possvel pensar em o mtodo cientfico
(algo nico), mas se poderia falar em um mtodo cientfico que este determinado grupo
teria entendido como o adequado para o seu objeto de estudo, no caso, o direito processual.
Ainda quanto a este mtodo, parece que ele restou confundido com o que melhor se poderia
caracterizar como consensos acadmicos compartilhados e/ou aceitos por determinado grupo
que se pretende ser enxergado como uma unidade a fim de que suas concluses atinjam outros
pblicos.
Passando para a denominao Escola, preciso que se atente para alguns detalhes. Na
citao supra transcrita falou-se em aglutinao de seus integrantes.
Parece que a unidade de pensamento ou de concepes algo importante para uma
Escola. Para tanto destaca-se a seguinte passagem:
Assim, so os requisitos elencados para a formao de um modelo de pensamento
jurdico: mestres, muitos, variados e criativos, capazes de multiplicar ideias; uma
tradio jurdica; e jovens capazes de perceber e adquirir conscincia de suas misses
(e este, sabidamente, o requisito mais difcil). Como disse Couture: um s grupo
compacto, ligado por um ideal cientfico comum, decidido a esquecer-se, por um
momento, de suas unidades individuais para oferecer um s flanco crtica e luta
contra o ceticismo e o desinteresse alheio [...] em uma palavra, o sentido de massa
que lhe indispensvel (Mitidiero & Zanetti Jnior, 2004, p. 16).

Liebman: entre o indivduo e a pessoa | 39

Sem olvidar, ento, a importncia de unidade que uma Escola deve possuir, traz-se a baila
a origem da expresso Escola de Direito Processual Paulista. Ao que consta, Niceto AlcalZamora y Castillo , um espanhol radicado no Mxico, foi quem criou tal a expresso
(Vidigal, 1986, p. 110; Pellegrini, 1986, p. 100). Alcal Zamora teria apontado como
integrantes da Escola: Gabriel de Rezende Filho, Joaquim Canuto Mendes de Almeida, Jos
Frederico Marques, Alfredo Buzaid e Lus Eullio Bueno Vidigal.
Eis que o prprio Vidigal contesta a afirmao de que a Escola Paulista existiria e muito
menos com estes integrantes. E o faz por amor verdade cientfica (Vidigal, 1986, p.110).
Vidigal, ento, em curto espao e utilizando poucas linhas esclarece que dos autores
supracitados, embora todos tenham estudado e aprendido muito com Liebman, apenas Buzaid
e o prprio teriam sido verdadeiros discpulos de Liebman.
Nota-se, portanto, que a necessria unidade para a formulao de uma Escola no existiu.
Assim, e resgatando a concepo anteriormente mencionada de processualistas de
segunda gerao, fato que h, pelo menos, um segundo grupo no Brasil impactado pelos
ensinamentos de Liebman. Mas, as crticas aqui destacadas tambm se sustentam quanto a
eles. Vidigal deixa claro que no concorda com a existncia da Escola, fazendo a ressalva
que aceita o termo como homenagem devida a Liebman (Vidigal, 1986, p. 112).
No se quer com isso, de maneira alguma, retirar crdito ou mrito de Liebman e de sua
contribuio para o cenrio processual brasileiro. Contudo, preciso que a anlise seja feita
adequadamente, pois quando Dinamarco (2005, p. 284) diz que Liebman foi o Pai do
pensamento jurdico processual brasileiro e Pellegrini (1986, p. 99) diz que o mtodo
cientfico at a chegada de Liebman era desconhecido dos processualistas brasileiros, parece
que antes dele aqui nada havia! E de maneira alguma esta a histria do Direito processual
brasileiro. Antes de Liebman havia doutrina, citada pelo prprio em seu Estudos sobre o
processo civil brasileiro. Antes de Liebman havia o Regulamento 737 de 1850. Antes de
Liebman j havia o Cdigo de Processo Civil de 1939. E qual seria este mtodo cientfico
que teria tido o condo de transmutar radicalmente a histria do direito processual no Brasil?
Se ele to paradigmtico, por que realizando uma pesquisa poucas linhas que nem o definem
foram encontradas? O mtodo cientfico no pode ser confundido com as concluses e teses
que esto presentes na obra de Liebman. E como afirmado na introduo deste trabalho,
inclusive por escolha metodolgica, para atingir o fim a que se prope a doutrina de Liebman
no ser abordada.
Agora, bom que aqui se faa um esclarecimento. No h qualquer pretenso de
descrdito da obra de Liebman. Sua contribuio em diversas reas como teoria da ao,
processo de execuo, sentena, entre outras, no devem ser esquecidas. Trata-se de um autor
paradigmtico em diversos assuntos, os quais no podem ser devidamente no Brasil sem
passar pelo estudo de Liebman. Contudo, a percepo criada em torno de sua figura precisa
ser melhor esclarecida.

40 | DIREITO E CULTURA: estudos de Processo Civil no Brasil

E exatamente a partir deste ponto que se prope uma viso da influncia de Liebman a
partir do olhar sociolgico de Roberto DaMatta para tentar melhor compreender os motivos
de se enxergar Liebman desta maneira.

III. Liebman como indvduo pertencente ao mundo da rua


Retomando a ideia apresentada na introduo, aqui se inicia a tentativa de compreender o
modo como a comunidade jurdica brasileira em sua maioria, principalmente os
processualistas, enxergam Liebman como uma referncia. Para tanto, sero utilizadas
algumas concepes de Roberto DaMatta.
A principal dicotomia apresentada por DaMatta para se compreender as peculiaridades da
sociedade brasileira que traa uma distino entre indivduo e pessoa. Ocorre que esta
dicotomia pode ser diretamente associada com outra: casa e rua.
mister, ento, que essas dualidades sejam explicadas. Comeando pelo que vem a ser a
separao entre casa e rua. Segundo DaMatta (1997, p. 93) ambos os espaos devem ser
governados pela hierarquia fundada no respeito. Assim, a diferena, que aqui ser destacada
sem prejuzo de outras existentes na obra do autor, que explica a relao com a hierarquia.
No espao da casa as hierarquias so conhecidas a priori, sendo difcil, portanto, que elas
deixem de ser observadas. Segundo o autor a casa remete a um universo controlado, onde
as coisas esto nos seus devidos lugares (DaMatta, 1997, p. 92). A separao entre os dois
espaos fica clara a partir de uma especial ateno que se deve ter na rua para que hierarquias
no sabidas ou no percebidas no sejam violadas.
DaMatta faz uma aluso a Hobbes ao explicar o mundo da rua, mas no parece faz-lo
com a carga de pessimismo que o ingls coloca sobre os homens. Neste ponto, o autor
brasileiro entende que a rua o espao onde todos tendem a estar em luta contra todos, at
que uma forma de hierarquizao possa surgir e promover alguma ordem (DaMatta, 1997,
p. 93).
Ento, um paralelo pode ser feito. possvel entender como a partir do relacionamento
com Liebman a referncia ao autor trouxe uma ideia, ainda hoje muito arraigada, de
argumento de autoridade. Algo que pertence muito mais ao mbito da casa do que ao da rua.
Interessante notar que em todos os textos sobre Liebman aqui expressamente mencionados
h destaque para a casa. Por todos, destaca-se um trecho de Buzaid (1986) que algumas
linhas aps mencionar a casa da Alameda assim relata: Sentados junto a uma mesa
cumprida, em cujo centro ficava o Mestre.
Assim como o socilogo DaMatta, no se faz essa anlise com um olhar ingnuo. Os dois
espaos no so inteiramente excludentes, podendo haver graduaes. E exatamente por isso
que se d destaque aos encontros terem acontecido na sala de Liebman. seguro afirmar que
a mesa mencionada por Buzaid ficava na sala. DaMatta enxerga a sala como um espao
intermedirio. Mas, nota-se haver uma maior relevncia dos elementos da casa.

Liebman: entre o indivduo e a pessoa | 41

Com esta preponderncia, as relaes sociais parecem estar mais controladas. Fazendo a
ponte para o ponto fulcral deste texto, um maior controle sobre a figura Liebman que permeia
o imaginrio daqueles que no desfrutaram deste contato pessoal. Nos dizeres de DaMatta
(1997, p. 95): Minha casa o local da minha famlia, da minha gente ou dos meus. J a
rua o local da dura realidade da vida. Alm disso, DaMatta relaciona o mundo da rua com
o trabalho, o que justifica a necessidade de que a relao com Liebman se d mais por este
vis (1986, p. 23).
E neste ponto em que a discusso aqui travada centra-se mais na figura de Liebman.
De maneira mais especfica, em como Liebman enxergado como pessoa e no como
indivduo pela dita Escola Paulista.
A dicotomia pessoa e indivduo apontada por DaMatta como duas maneiras distintas de
conceber o universo social e de nele agir (1997, p. 227). Mas, para compreender a dialtica
relao entre as duas categorias, primeiro preciso compreend-las.
Parte-se da noo de que o indivduo deve ser encarado como centro e foco do universo
social e que a sociedade est contida dentro dele (DaMatta, 1997, p. 230). Neste ponto, o
autor faz o importante recorte de que se analisa a ideologia de indivduo desenvolvida no
Ocidente, que, portanto, se aplica ao Brasil.
DaMatta (1997, p. 234) apresenta caractersticas do indivduo, aqui sero destacadas
apenas trs, com a finalidade de contrast-las com a noo de pessoa: o indivduo livre e
tem direito a um espao prprio; o indivduo igual a todos os outros; e o indivduo participa
da criao das regras do mundo em que vive.
J a noo de pessoa parte de uma viso diametralmente oposta, a partir dela enxerga-se
o indivduo contido e imerso na sociedade. Explica-se com as palavras de DaMatta (1997,
p. 231) que a pessoa pode ser caracterizada como uma vertente coletiva da individualidade,
uma mscara colocada em cima do indivduo. A noo de pessoa busca uma diferenciao,
uma distino para o indivduo. A busca por ser pessoa o anseio de alcanar um
tratamento que os indivduos, livres e iguais, no possuem.
Trs caractersticas da pessoa se contrapem s destacadas logo acima em relao ao
indivduo: a pessoa presa totalidade social, qual se vincula de modo necessrio; a pessoa
complementar aos outros; e a pessoa recebe as regras do mundo em que vive.
DaMatta (1997, pp. 227, 234) nos tpicos Das distines entre indivduo e pessoa e A
dialtica entre indivduo e pessoa em vrias oportunidades estabelece uma intrnseca
conexo entre pessoa e sistemas holsticos e hierrquicos/hierarquizantes. Citando para
tanto exemplos como: bairros tnicos; clubes; fraternidades (sororities); etc. O trao comum
parece sempre ser a busca pela distino, a busca por um algo a mais capaz de retirar
algum do tratamento igualitrio do mundo dos indivduos e lev-lo ao mundo da pessoa.
Ento, possvel enxergar uma conexo entre o mundo da casa e a pessoa, assim como, o
mundo da rua e o indivduo.

42 | DIREITO E CULTURA: estudos de Processo Civil no Brasil

Na casa as hierarquias esto estabelecidas, todos so pessoas em sua casa. Neste mbito
familiar h vinculao, os integrantes se complementam e as regras da casa esto postas. Tal
no acontece no mundo da rua, no qual se sobrepe a relao entre indivduos.
Contudo, as dicotomias no so excludentes. Ningum totalmente indivduo e nem
totalmente pessoa. A partir de tal constatao que DaMatta busca explicar a dialtica entre
indivduo e pessoa e, para tanto, se utiliza do estudo do sabe com quem est falando?.
preciso, antes de continuar na anlise que aqui se faz, estabelecer que se parte de uma
sociedade ocidental que privilegia o indivduo, calcando-se por standards de igualdade.
Assim, ser abordada, apenas, a transio da condio de indivduo para a condio de
pessoa.
Diante disso, possvel problematizar os aspectos que dizem respeito ao modo como
Liebman enxergado.
Como destacado acima no texto, ex-alunos que parecem pertencer ao mundo da casa de
Liebman, hierarquizando-se perante o Mestre, conferem-lhe um tratamento de pessoa. Algo
perfeitamente aceitvel, visto que a dicotomia no excludente e tem o seu espao. Ocorre
que a transposio perante os demais indivduos que compem a sociedade (no caso a
comunidade jurdica e mais especificamente ainda, processualstica) mostra-se capaz de uma
segregao, ainda que no intencional.
Voc sabe com quem est falando?: processualistas de primeira gerao, que estudaram
com Liebman no Brasil ou processualistas de segunda gerao, que estudaram com Liebman
atravs de intercmbios a partir da dcada de sessenta. Desta noo paradigmaticamente
estabelecida surge a noo de Escola Processual Paulista, que pode ser enxergada como
um clube com cunho pessoal e hierarquizante (DaMatta, 1997, p. 236). E o problema
exatamente o de transportar esses laos de amizade e respeito adquiridos nas peculiaridades
destas relaes para o mbito do trabalho (academia), no qual devem imperar as lgicas da
rua e do indivduo.
Mais uma vez faz-se o alerta de que no se tem uma viso ingnua do assunto, mas partese de uma concepo, que se tem por consensual, de que o ambiente de produo acadmica
regido pelo cientificismo. E este no comporta uma viso pessoal e nem argumentos de
autoridade.
Exatamente neste sentido se faz mister retomar a ideia supra explanada de que o mtodo
cientfico chegou ao Direito Processual brasileiro com Liebman. E a partir desta chegada
iniciou-se a Escola Processual. Ideias rechaadas por este texto. Fato que a Escola
Processual existe, assim, rechaa-se sua existncia como o ideal que o discurso daqueles que
dela fazem parte tentam passar principalmente os ditos processualistas de segunda
gerao.
E este discurso, calcado na ideia de Liebman como pessoa e que busca uma hierarquia
dada como tipicamente se encontra no mundo da casa, que se entende como prejudicial
academia. A obra de Liebman fala por si e est acessvel a todos que dela desejem desfrutar.

Liebman: entre o indivduo e a pessoa | 43

Pode ser encontrada em bibliotecas, livrarias e no site da Universidade de So Paulo. Liebman


para todos os indivduos.
Pensar em um clube ou Escola Processual, do qual faz parte apenas um seleto grupo que
teve a oportunidade de estudar com Liebman um tanto elitista. Ainda que Pelegrini (1986,
p. 101) fale em processualistas de terceira gerao, que seriam aqueles que tm um contato
indireto com Liebman contato com quem teve acesso direto ao Mestre.
Este pensamento, ainda que calcado em uma inteno vanguardista e que dele tenham sido
possibilitados grandes avanos na cincia processual brasileira ao longo da segunda metade,
hierarquizante. E por si s retrgrado.
A sociedade brasileira, como tipicamente ocorre na grande maioria das sociedades
ocidentais, tem a gnese do seu Estado de direito enraizada em ideias de liberdade e
igualdade. Tpicos do mundo do indivduo. Inverter esta lgica trazendo a condio de pessoa
como preponderante para relaes que no deveriam ter este de hierarquia o que se tem,
aqui, por problemtico. E que neste ponto se entende que o pensamento de Escola
Processual remete, na verdade, a um perodo pr-iluminista. Veja-se a clareza trazida na uma
nota de rodap de nmero 47 de DaMatta:
Estamos pensando na alta instituio de ensino e pesquisa, em que as relaes face a
face so intensas, o trabalho artesanal, a patronagem e a amizade so fundamentais,
as hierarquias esto em vigor e todo o sistema tem como modelo as universidades
europeias do mundo medieval. (1997, p. 236).

E a reside o problema, o mundo acadmico pertence, ou deve pertencer aos indivduos.


O seu descolamento para o mundo da pessoa traz um ar de exclusividade e de hierarquia
incompatvel com o espao que deve ser igualitrio.

Concluso
Antes de concluir, preciso mais uma vez esclarecer que no se pretendeu retirar qualquer
mrito da obra de Liebman e de nem diminuir sua importncia para o cenrio nacional.
No obstante esta ressalva, e tendo em vista as razes pautadas nas categorias de DaMatta,
o autor precisa ser encarado como indivduo e sua importncia, bem como a anlise de sua
obra deve ser pautada exclusivamente pela lgica da academia, correspondendo lgica do
mundo da rua em que hierarquias devem ser estabelecidas trilhando-se sempre os caminhos
pertinentes para avaliao de seus pares.
A dita Escola Processual Paulista aponta um mtodo cientfico trazido por Liebman.
Contudo nos textos em que tal afirmao encontrada no h uma explanao quanto a este
mtodo. Liebman trouxe este mtodo ao Brasil? Em seu Manual de Direito Processual Civil
e em seu Estudos sobre o Processo Civil brasileiro no h tal referncia, qual seja, a explcita
adoo a um mtodo cientfico.

44 | DIREITO E CULTURA: estudos de Processo Civil no Brasil

Interessante notar que na obra Teoria Geral do Processo de Cintra, Dinamarco e


Grinover processualistas de segunda gerao h meno a trs fases metodolgicas
distintas (2006, pp. 48 e 135). Atribui-se a Liebman o rompimento com a fase metodolgica
processualista, conceitualista ou autonomista. E em consequncia disso, conclui-se, teria o
autor italiano trazido consigo a influncia da fase metodolgica instrumentalista.
Contudo, no o que a leitura do texto As fases metodolgicas do processo de Marco
Flix Jobim. Neste trabalho com maior flego acadmico sobre este assunto especificamente,
possvel perceber como Liebman se encontra melhor alocado em um estgio metodolgico
anterior. Fase em que houve uma preponderncia de sistematizao e definies cientficas,
sem uma maior preocupao com a realidade (Jobim, 2015, p. 10).
Jobim, ento, prossegue demonstrando como a fase metodolgica denominada
instrumentalista , pela maioria, considerada a que ainda hoje prepondera no Brasil. Embora,
o prprio no concorde com isso. Demonstrando que o Cdigo de 1973 elaborado por Buzaid
e notoriamente dedicado e calcado nos ensinamentos de Liebman j adota premissa
metodolgica distinta (Jobim, 2015, p. 11).
Passa-se para outro destaque de suma importncia a ntima unidade de pensamento
(Cintra, Dinamarco & Grinover, 2006, p. 136). Trata-se de segunda caracterstica vital para a
existncia da Escola Processual Paulista. Esta que o prprio Lus Eullio Vidigal rechaou
como apontado no terceiro tpico deste trabalho.
Assim, conclui-se com a afirmao que as referncias a Liebman como aquele que
iluminou o processo brasileiro trazendo para o Brasil o mtodo cientfico e formador de uma
Escola no subsistem. A academia comporta uma excessiva valorizao da pessoa, devendo
prioritariamente ser prestigiado a figura do indivduo. A importncia do autor jamais ser
extirpada da histria. A sua teoria ecltica, a contextualizao de obras italianas com o
ordenamento brasileiro, sua lies sobre execuo etc. Mas, elas devem ser analisadas como
as demais obras acadmicas o so, ou o devem ser, sob a gide de terem ser produzidas por
um indivduo e que por se tratar de um ambiente laboral, regidas pela lgica do mundo da
rua.

O LAW AND DEVELOPMENT MOVEMENT E A INFLUNCIA DO


PENSAMENTO JURDICO ANGLO-AMERICANO NAS REFORMAS
DO SISTEMA DE JUSTIA CIVIL BRASILEIRO PS-1988
Francis Noblat

Introduo
Em fins da dcada de 1980, aps um perodo de mais de vinte anos sob um regime
autocrtico civil-militar, o Brasil iniciar um processo de reformas em suas instituies
administrativas estatais, em decorrncia da alternncia entre regimes de governo e de abertura
poltico-econmica, de modo a tentar readequar-se normalidade democrtica.
Nesta tentativa de reestabelecer a normalidade democrtica instalar-se-, em 1987,
assemblia constitunte com fins de elaborar nova constituio de modo que a soluo de
continudade com o regime autoritrio antes estabelecido se desse em carter definitivo ,
esta que viria embasar a ordem poltica e jurdica daquela que se pretendia a nova democracia
brasileira.
Sob esta perspectiva, a Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1988, muito
mais do que representar a fundao do regime democrtico que ento se reestabelecia , o
fundamento do arcabouo jurdico do Estado brasileiro, e a base sob qual toda a produo
legislativa vindoura seria pensada, era a oficializao dos preceitos fundamentais sob os quais
todos os direitos, deveres e garantias seriam, de ento, interpretados.
As reformas que, de ento, iriam ocorrer na estrutura institucional do Estado brasileiro
deveriam para alm de ter de atender aos anseios do retorno democracia, com todas as
suas promessas , contudo, responder a mltiplas contingncias: uma crise monetriocambial decorrente de um hiperendividamento, e a hiperinflao dela decorrente; uma dvida
externa bilionria, credenciada s instituies financeiras internacionais, e os
condicionamentos e compromissos dela resultantes; um dficit nas contas pblicas em igual
magnitude, e suas consequncias na administrao do aparelho do Estado e na economia;
instabilidade poltica e econmica, sob a gide da incerteza trazida pela transio dos regimes;
acompanhados todos de medocres ndices de crescimento, e cada vez mais gritantes
indicadores humanos
No se tratava, portanto, apenas de uma escolha de qual modelo de administrao do
Estado asseguraria com maior eficcia a realizao dos direitos e garantias sob as quais
passava a se fundamentar a recm-instituda democracia brasileira e a atuar o Poder

45

46 | DIREITO E CULTURA: estudos de Processo Civil no Brasil

Judicirio, que [...] no poderia ficar margem deste processo [...]. (Meirelles, Mello &
Gomes; 2009, p. 2).
Em perspectiva, quase a totalidade da estrutura normativo-institucional brasileira seria
em maior ou menor amplitude alterada, de modo a adequar-se ao contedo de direitos e
garantias que passavam a ser assegurados na ento nova constituio republicana: ora,
aquela que se conveio denominar de a Reforma do Estado brasileiro; no mbito da legislao
processual civil, esse movimento de reformas seguindo ento uma lgica de alteraes
parciais ao texto do Cdigo seguiria durante as dcadas de 1990 e 2000 com mais ou
menos mpeto, mas, ainda assim sempre de modo contnuo.
E, uma vez que a estrutura normativo-institucional do Estado se encontrava e
permaneceria no centro dos debates sobre o modelo de administrao pblica a ser
institudo, o Direito seria a esfera dos embates da construo discursiva, e da
instrumentalizao das estruturas jurdico-polticas nacionais; ou, dito de outra forma,
Law has long been recognized not only as a reflection of the prevailing forces in a
given society but also as a potential instrument of change and progressive
development. These two attributes enable it to play two seemingly conflicting roles:
that of a keeper and interpreter of the status quo and, simultaneously, that of a
catalyst for its change and the mechanism through which such a change may be
brought about in an orderly manner. The intricacies of the role law can play in
introducing policy changes and influencing the pace and pattern of development and,
conversely, its possible role as an obstacle in the face of further develop-ment are yet
to be fully understood . (Shihata, [1990], p. 219).

Este duplo papel do direito, [...] of a keeper and interpreter of the status quo and,
simultaneously, that of a catalyst for its change and the mechanism through which such a
change may be brought about in an orderly manner [...], o ponto de inflexo para
compreendermos a centralidade que a ideia de reforma ir receber em direito, especialmente
na segunda metade do sculo XX.
Desde meados do sculo XX, um campo de conhecimento dentro do direito1, tem
dedicado-se ao estudo do papel que direito poderia assumir no processo de
desenvolvimento, e de como o direito, as leis, e as instituies e sistemas jurdicos poderiam
contribuir para o desenvolvimento de um dado pas ou regio.
Apesar de, contudo [...], nos ltimos tempos, o bacharel ter cedido espao aos
economistas, na conduo da poltica nacional , no se pode desprezar o papel de destaque
dos cursos jurdicos nas estruturas brasileiras de poder [...] (Meirelles, 2004, p. 3).
Sob a designao de Law and Development Direito e Desenvolvimento , estudos
sobre a relao entre o direito e o desenvolvimento econmico tm ocorrido desde a dcada
de 1960 e, atuando em conjunto com organizaes internacionais, tem promovido a criao
e implementao de polticas pblicas voltadas a programas de reforma dos sistemas de
justia em diversos pases ditos em desenvolvimento.

O Law and Development Movement nas reformas processuais civis brasileiras ps-1988 | 47

Neste panorama, mesmo em uma breve anlise comparativa das fundamentaes usadas
para justificar as reformas at ento postas em efeito em nosso sistema de justia civil,
possvel perceber pontos de convergncia com as teorizaes, diagnsticos e
recomendaes do Direito e Desenvolvimento.
Sob estas premissas, todo um arcabouo principiolgico se teriam influenciado, sob os
auspcios do Law and Development, pela naturalizao de uma determinada ideologia sobre
o escopo da atuao jurisdicional do Estado como reflexo de um discurso muito falado e
pouco refletido (Franco & Cunha, 2013, p. 517).

I. O Law and Development como movimento intelectual e como campo de


conhecimento
O Law and Development ou, mesmo, Law and Development Movement, o movimento
Direito e Desenvolvimento, ou ainda, Law and Development Doctrine, a doutrina do Direito
e Desenvolvimento um ramo do direito, de carter multidisciplinar, que desde meados
do sculo XX dedica seus estudos, atravs de interseces entre o direito e outras reas das
cincias sociais aplicadas notadamente, a economia ; mas, em igual medida, as sociologia,
antropologia, administrao, e relaes internacionais , a investigar as relaes entre os
sistemas normativo e regulatrio, suas instituies, processos e agentes, e o desenvolvimento
econmico e social em suas diversas interpretaes , e de como aqueles lhes podem
influenciar, positiva- ou negativamente.
Apesar de apresentar-se como um campo do conhecimento jurdico e social relativamente
recente, [...] The study of the relationship between law and economic development goes back
at least to the nineteenth century. It is a question that attracted the attention of classical
thinkers like Marx and Weber.2 (Trubek & Santos, 2006b, p. 1). Em termos, entretanto, de
atuao propriamente prescritiva e de criao de polticas pblicas, [...] it was only after
World War II that systematic and organized efforts to reform legal systems became part of
the practice of international development agencies (Trubek & Santos, 2006b, p. 1); uma vez
parte da atuao de organizaes internacionais, o Direito e Desenvolvimento tornar-se-ia a
base para um conjunto de programas de assistncia, e, em uma outra perspectiva, criaria uma
linguagem-padro na promoo de iniciativas bi- e multilaterais.
A denominao Direito e Desenvolvimento, a seu turno, muito menos do que delimitar
um campo especfico do conhecimento, seria mais a expresso de um conjunto de abordagens
e interpretaes sobre as relaes e mesmo questionando-se se estas seriam possveis de
se estabelecer entre atividade normativa, performance econmica e indicadores sociais.
(Trubek & Santos, 2006a).
Neste sentido, ao tempo em que a expresso Direito e Desenvolvimento designa um
mbito de estudos envolvendo diversas disciplinas e subdisciplinas dentro das cincias sociais

48 | DIREITO E CULTURA: estudos de Processo Civil no Brasil

aplicadas, as compreenses sobre o que seria o Direito e Desenvolvimento enquanto campo


do conhecimento e caso se pudesse falar em um Direito e Desenvolvimento , tanto
quanto a delimitao seu escopo variam grandes medidas. 3
Englobando diversas subdisciplinas em direito como os direito comparado,
antropologia jurdica, estudos scio-jurdicos, direito economico internacional, direito e
economia, mas no se restringindo necessariamente a elas , em economia e nas demais
cincias sociais, na tentativa de compreender as questes a que se prope responder, o Direito
e Desenvolvimento ser, a cada momento de sua histria e da histria em que
decidamos lhe observar, delimitado pelos paradigmas que se impem em cada uma destas
disciplinas, com os quais ir dialogar, e a partir dos quais originar a seus prprios.
Multiderminado em termos disciplinares, e, ainda assim, no apenas termos acadmicos
que devemos buscar definir como o Direito e Desenvolvimento se constri enquanto campo
do conhecimento.
At the intersection of law, economics, and the practices of states and development
agencies, the field of law and development undergoes continuous realignment. As
economic policies, legal theories, and institutional practices change, the salient
issues in law and development change as well. (Trubek et al., 2012, p. 281).

Ele acompanhar os paradigmas em direito e em economia e os seus prprios , e,


igualmente, pelo como so utilizados estes paradigmas ao embasar polticas pblicas e
programas de reforma, a nvel nacional e internacional, pelas instituies internacionais
financeiras e de auxlio ao desenvolvimento: Although this doctrine has academic roots in
economic and legal theory, it is a practical working tool for development agencies4 (Trubek
& Santos, 2006b, p. 1).
Assim, ao tentar compreender aquilo que ou seria o Direito e Desenvolvimento,
devemos ter em conta, portanto, que este no to somente as teorias que se produzem na
academia, nem apenas a atuao das instituies internacionais financeiras e de auxlio
atuao esta que definida, a cada momento, pelos contextos poltico-econmicos
internacional e em menor grau nacionais.
Ser atravs desta mltipla determinao enquanto um heterogneo campo do
conhecimento, enquanto aparato terico de agncias internacionais de auxlio ao
desenvolvimento, e enquanto ferramenta de agncias governamentais na construo de
polticas pblicas que o Direito e Desenvolvimento ir se caracterizar, e se construir e
reconstruir, se teorizar e se instrumentalizar, se expandir e se retrair, e se redefinir.
Devemos, portanto, ter em conta que o Law and Development is a peculiar and
heterogeneous discipline. (Newton, 2006, p. 176).
Contextualmente, o Direito e Desenvolvimento ir surgir em contiguidade a outros
movimentos em direito que se propem a compreender ou, tentar compreender , dentro
do contexto da moderna sociedade ocidental, questes que no se poderiam responder
compartimentalizadamente, no mbito do conhecimento disciplinar jurdico clssico5.

O Law and Development Movement nas reformas processuais civis brasileiras ps-1988 | 49

Ao lado de outros movimentos de origem anglo-americana, como os Realismo Jurdico


Legal Realism , como o Direito e Sociedade Law and Society , como o Economia
e Direito Law and Economics , todos movimentos surgidos, ou trazidos expoente nos
Estados Unidos durante o sculo XX, o Direito e Desenvolvimento surge tanto como uma
promessa de emancipao, quanto uma ferramenta de submisso.6
Em termos histricos, a trajetria do Direito e Desenvolvimento dividiria-se em trs
momentos distintos, cada um destes momentos definido por um determinado modelo de
atuao das agncias internacionais de auxlio ao desenvolvimento , e de um determinado
paradigma em direito, os quais definir-se-iam atravs da correlao de ambos [...] (1) um
modelo geral da relao entre direito e sociedade, e (2) uma explicao especfica da relao
entre sistemas de direito e o desenvolvimento. (Trubek & Galanter, [1974], p. 268).
Sendo parte de um panorama mais amplo de eventos7, e por eles determinada, a histria
do Direito e Desenvolvimento ser, igualmente, a histria da atuao do auxlio multilateral
ao desenvolvimento, e das reforma dos sistemas e instituies jurdicas.
O primeiro movimento do Direito e Desenvolvimento surgir em meados da dcada de
1950, com e como resultado do surgimento da dinmica moderna das relaes internacionais,
atravs dos auxlios bi- e multilaterais ao desenvolvimento.
The first such Movement emerged during the 1950s and 1960s. Development policy
focused on the role of the state in managing the economy and transforming
traditional societies. Development practioners assumed that law could be used as a
tool for economic management and a lever for social change. Initially, these
assumptions were largely tacit but eventually a body of theory and doctrine emerged.
First Movement doctrine stressed the importance of law as an instrument for effective
state intervention in the economy. It helped guide a small number of law reform
projects in a few parts of the world. (Trubek & Santos, 2006b, p. 1).

We can think of the First Moment as Law and the Developmental State (Trubek &
Santos, 2006b, p. 4), sendo certo que a maior parte dos projetos em Direito e
Desenvolvimento naquele momento original eram direcionados pases caracterizados por
uma economia de carter desenvolvimentista.
Em um contexto no qual a ideia de progresso permeava as teorias acerca do
desenvolvimento econmico e social, o ento surgente Direito e Desenvolvimento iria
assistir na concepo de modelos regulatrios industria, e de programas de ensino aos cursos
jurdicos, aos quais se creditava a capacidade de promover mudanas de mentalidade e de
cultura, fomentando assim o desenvolvimento8.
Mudanas, a seu turno, nas dinmicas poltica e econmica, nas esferas internacional e
nacionais em termos conjunturais , na configurao e na atuao das instituies
internacionais financeiras e de auxlio em termos institucionais , e de dentro e de fora
da acadmia em termos tericos , ao longo das dcada de 1960 e 1970, redundariam no
surgimento de um movimento crtico que implicaria diretamente nas atividades do Direito e
Desenvolvimento: em decorrncia de um movimento crescente de crticas, por sua vez,

50 | DIREITO E CULTURA: estudos de Processo Civil no Brasil

levariam declarao de morte do Direito e Desenvolvimento, quando seu [...] campo foi
encerrado como atividade corrente nas universidades norte-americanas e europias (David
Trubek in Rodrigues et al., 2007, p. 309).
As atividades de auxlio ao desenvolvimento em direito, criadas sob o aporte do Direito
e Desenvolvimento, a seu turno, permaneceriam.
The Second Moment might be called Law and the Neoliberal Market (Trubek &
Santos, 2006b, p. 5), em termos que em suplantando o modelo desenvolvimentista em
economia e em poltica, e, mais tarde, em direito, teorias de carter liberal naquela ocasio,
neoliberais se tornariam o paradigma dominante, e fundamento terico para as
compreenses acerca do desenvolvimento.
Se no modelo desenvolvimentista a compreenso sobre direito, necessria ao
desenvolvimento, passava por suas interpretao e aplicao pragmticas de modo a
permitir aos Estados nacionais um maior e mais flexvel controle sobre suas burocracias nas
elaborao legislativa e implementao de modelos regulatrios que possibilitassem suas
revolues capitalistas , no paradigma neoliberal, o papel do direito seria pois o oposto:
controlar a atuao do Estado, de modo a permitir economia a alocao eficiente e
adequada dos recursos, de ento necessria ao desenvolvimento.9
Deste modo, a partir da dcada de 1980, com a inflexo terica direcionada promoo
da ideologia ou mesmo, fundamentalismo do livre mercado como o paradigma em
economia e em poltica, em direito onde, igualmente, tornava-se s teorias liberais , o
paradigma do Rule of Law10 se tornaria o consenso em auxlio ao desenvolvimento.
Sob os paradigmas do neoliberalismo, e do Rule of Law, as instituies internacionais de
auxlio ao desenvolvimento e, em igual medida, as instituies financeiras multilaterais
atuariam, de ento, a desmantelar as economias nacionais, em defesa das boas prticas
de gesto e da governana, de ento necessrias para estimular tanto o crescimento
interno, quanto para atrair o investimento estrangeiro (Trubek, 2006, p. 84).
Este segundo momento do Direito e Desenvolvimento seria caracterizado, igualmente,
pela expanso do crdito concedido bi- e multilateralmente, em termos de programas de
assistncia ao desenvolvimento, e, do mesmo modo, pela ampliao do alcance poltico
dos programas financiveis.11
Como consequncia, com o avanar dos anos 1980, reformas seriam implementadas em
pases da Amrica Latina, frica e sudeste Asitico, e, com o fim da Unio Sovitica nos fins
da dcada, igualmente na Europa oriental e no Mdio Oriente.
Fosse em resposta atuao de instituies de auxlio ao desenvolvimento e de
organizaes no-governamentais estes atuando em defesa dos direitos humanos, da
liberdade, dos direitos polticos e das garantias supra-individuais , fosse em razo do
atendimento aos condicionamentos das instituies financeiras internacionais estes que
requeriam adequaes em setores da burocracia estatal, com reformas nos sistemas de
direito privado, com foco na proteo ao direito de propriedade e contratuais , sob o

O Law and Development Movement nas reformas processuais civis brasileiras ps-1988 | 51

paradigma do Rule of Law iriam ocorrer reformas nos sistemas de justia em pases por todo
o globo, e continuariam a ocorrer durante toda a dcada de 1990.12
No obstante, em se aproximando o final da dcada de 1990, tornar-se-ia insustentvel a
manuteno do paradigma neoliberal, enquanto tal.
Com a percepo de que as reformas como at ento estruturadas e implementadas no
haviam atendido s expectativas de resultado propostos nem no crescimento econmico
calculado pelas intituies financeiras internacionais; nem promovido o incremento dos
indicadores sociais previsto pelas agncias de auxlio ao desenvolvimento ; e, ao revs
das teorizaes dos profisionais em Direito e Desenvolvimento, resultado no aprofundamento
das relaes de dependncia e clientelismo que o Rule of Law prometia superar , iria
ocorrer uma nova inflexo, a qual seria caracterizada, por parte da literatura, como o
surgimento de um novo paradigma.
Em parte, com a absoro das crticas ao modelo de atuao das agncias internacionais
de auxlio ao desenvolvimento e, em parte atravs da reviso do paradigma em
desenvolvimento que havia at ento embasado as reformas promovidas pelas instituies
financeiras internacionais e mesmo em razo de mudanas estruturais no sistema polticoeconmico global , o Direito e Desenvolvimento, em igual medida, poria em questo os
fundamentos assumidos sob a era do Rule of Law: Some thought that a basic change had
occurred; others were not sure that the neoliberal era had really ended. Was there a new
paradigm, or simply a chastened form of neoliberalism? (Trubek & Santos, 2006b, p. 3).
Com a reviso de compreenses sobre a importao de modelos regulatrios e
institucionais, e sobre a implementao vertical de polticas da perspectiva das agncias
de auxlio ao desenvolvimento , e, com a reavaliao do planejamento e do modo de
conduzir as reformas, e do papel das instituies e culturas locais sob a perspectiva das
instituies financeiras , em Direito e Desenvolvimento mesmo por no poder ser
pensado fora destas reconfiguraes ir se debater o surgimento de um terceiro
movimento.13
Definir-se-ia como terceiro movimento uma vez que, no se trataria propriamente do
paradigma neoliberal posto que o Estado passa a ter atribuio de intervir para regular
situaes de desequilibrio, e promover polticas e redes de seguridade social ; nem
propriamente de um retorno ao paradigma desenvolvimentista posto que, ainda sob o Rule
of Law, a atuao discricionria estatal deve pautar-se sob o signo constitucional, e em
acordncia aos contratos, acordos e tratados firmados bi- ou multilateralmente .
Constituir-se-ia, portanto, de ambos os paradigmas anteriores se apresentando como
uma terceira via, tanto ao projeto liberal quanto do socialismo (Castelo, 2012, p. 263) ,
assimilando as crticas de cada um dos momentos anteriores, e utilizando-se da experiencia
adquirida para elaborar um modelo que, enquanto privilegia uma economia de mercado, usa
de mecanismos de controle poltico para reduzir a um mnimo a ocorrncia de crises
sistmicas , e social de modo a legitimar-se, evitando rejeies e minimizando o custo
operacional de troca.

52 | DIREITO E CULTURA: estudos de Processo Civil no Brasil

Diante da incerteza do modelo de desenvolvimento que se contemporiza, certo que o


direito ser, no obstante, um dos elementos fundamentais deste projeto: quer seja sob a
denominao de Social, quer seja sob a denominao de Neodesenvolvimentista, este
novo paradigma como aqueles que o precederam [...] will generate pressures for new
laws and new roles for law [...]: statutes will change, procedures will be altered. (Trubek et
al., 2012, p. 306).
Sob a gide de ambos os paradigmas desenvolvimentista e neoliberal, acompanhados de
suas respectivas teorizaes em Direito e Desenvolvimento e das teorias que lhes deram
origem , reformas ocorreram e ocorreriam durante todo o sculo XX, e leis, instituies e
prticas judicirias foram, e seriam modificadas.

II. Reforma de Estado, Reforma do Judicirio e reformas processuais cvis:


o ps-1988 como espao de embate de modelos institucionais
Como um dos Poderes do Estado, e regulado constitucionalmente, o Poder Judicirio
esteve no centro dos debates sobre a reforma da administrao pblica que se seguiria ao
processo de reforma institucional decorrente das transio democrtica e promulgao da
Constitutio da Repblica de 1988.
Referindo-se ao conjunto de alteraes decorrentes da Reviso Constitucional, a Reforma
do Judicirio, em igual medida nomearia atividade legislativa, s reformas
infraconstitucionais, e s mudanas na estrutura da administrao da justia que, em razo
mesmo da nova disciplina constitucional e da nova compreenso acerca da prestao dos
servios judicias e da administrao da justia , deveriam adequar e harmonizar o sistema
de justia ao regime democrtico da Nova Repblica.
Em termos, [...] tornava-se necessrio adequ-lo ao novo cenrio de respeito s liberdades
fundamentais, ao mesmo tempo em que se assegurasse um maior acesso Justia.
(Meirelles, Mello & Gomes; 2009, p. 2).
Justificada ora em razo da insuficincia de estrutura e recursos para atender s demandas
que, de ento lhe acometiam; ora na premncia de desestruturar-se a organizao judiciria
legada do perodo autoritrio; ora na necessidade de adequar a estrutura do Poder Judicirio
s exigncias de uma administrao moderna do Estado (Koerner, 1997); permanecia
inquestionvel, a seu turno ainda que representada atravs de interesses contrastantes ,
a necessidade de reformas no sistema de administrao da justia.
Sob a conjuntura de crise econmica que forava a assuno de compromissos, e
determinava o campo das escolhas possveis, mesmo no que concernia ao sistema de justia
, e dadas as peculiaridades do arranjo poltico-institucional e das relaes LegislativoExecutivo caractersticos do Brasil o quais tornam o processo legislativo uma constante
negociao de interesses14, por vezes muito distintos entre si, e, mesmo inconciliveis
primeira vista15 , que, somandos crise nas prestao jurisdicional e dos servios

O Law and Development Movement nas reformas processuais civis brasileiras ps-1988 | 53

judiciais, e administrao dos confitos, definiriam as contingncias especficas da Reforma


do Judicirio, e das reformas pontuais que, de ento, se poriam em efeito at se ter
concluda a efetiva reforma do Cdigo de Processo Civil.
Seriam, a seu turno, estas crise e percepo da morosidade e inoperncia do sistema
(Nunes & Teixeira, 2013, p. 70) e, talvez no surpreendentemente que definiriam o
conduzir das reformas que, de ento, sob o signo da adequao do sistema de justia s
exigncias constitucionais de respeito aos direitos e garantias fundamentais sendo certo
que, em termos de legislao processual, o Cdigo de Processo Civil poca em vigor fora
promulgado sob a gide da Constituio da Repblica de 1967, ora sob um regime de
excesso , assumiriam uma peculiar feio.
Voltando-se, ora, a uma particular compreenso do papel do sistema de justia na
execuo dos servios judicirios e na administrao da justia [...] A morosidade dos
processos judiciais e a baixa eficcia de suas decises retardam o desenvolvimento nacional,
desestimulam investimentos, propiciam a inadimplncia, geram impunidade e solapam a
crena dos cidados no regime democrtico (Brasil, 2004, p. 8) , as diretrizes de reforma
se veriam transfigurar, com o avanar da implementao, ainda que o discurso que as
legitimava permanecesse e, que permaneceria o mesmo:
[...] a efetividade das medidas adotadas indica que tais compromissos [de combater
a morosidade dos processos judiciais e a baixa eficcia de suas decises] devem ser
reafirmados e ampliados para fortalecer a proteo aos direitos humanos, a
efetividade da prestao jurisdicional, o acesso universal Justia e tambm o
aperfeioamento do Estado Democrtico de Direito e das instituies do Sistema de
Justia. (Brasil, 2009, p. 1).

Sob esta perspectiva, a prpria reforma do Cdigo de Processo Civil, ocorrida entre os
2009 e 2015, teria [...] como ideologia norteadora dos trabalhos a de conferir maior
celeridade prestao da justia, no af de cumprir a promessa constitucional da razovel
durao dos processos (Fux, 2010, p. 1, grifos nossos),

III. O papel do Estado Democrtico de Direito na consolidao


democrtica: o Law & Development como pano de fundo intelectual e
ideolgico das reformas em Processo Civil no ps-1988
Sob o contexto de crise fiscal do Estado enfrentada por uma considervel parte dos paises
do eixo sul, decorrente do crescimento exponencial da dvida externa ao longo das dcadas
de 1970 e 198016, as crticas ento correntes aos modelos de administrao centralizada
da economia serviriam como confirmao da presumida incapacidade do Estado, em
comparao ao mercado, de alocar eficientemente os recursos e a fornecer as condies
necessrias para o timo funcionamento da economia.

54 | DIREITO E CULTURA: estudos de Processo Civil no Brasil

Assim era necessrio reduzir a participao do Estado na economia , promover


reformas que buscassem a eficincia[...], [e] aumentar o grau de exposio da
economia nacional ao ambiente externo, garantir, portanto condies adequadas para
que os detentores da riqueza lquida (os credores de fato e os credores em potencial)
voltassem a aportar recursos . (Coelho, 2002, p. 157).

Retornava-se, de ento, a uma compreenso de cunho liberal, rejeitando-se o modelo de


administrao pblica da economia at ento adotado, desenvolvimentista, posto que este no
mais seria capaz de lidar eficientemente com as contingncias da dinmica economica
internacional o que se evidenciava atravs das crises das dvidas externas dos pases da
Amrica Latina e frica.
E, sob a premissa da imprescindibilidade de uma administrao pblica eficiente, um
sistema de justia igualmente eficiente seria, de ento, uma condio no apenas desejvel,
mas necessria17 ao desenvolvimento econmico.
Em exortao necessidade de se adequar a estrutura burocrtica estatal economia de
mercado, reformas passariam a ocorrer e, com elas, passava-se a revisar toda a estrura
administrativa do Estado, e,
Devido a ligao que os modelos processuais possuem com a organizao
socioeconmica e, especialmente, poltica dos Estados modernos, a tendncia
implementada geraria efeitos na estruturao processual. Far-se-ia necessria a
criao de um modelo processual que no oferecesse perigos para o mercado, com o
delineamento de um protagonismo judicial muito peculiar, em que se defenderia o
reforo do papel da jurisdio e o ativismo judicial, mas no se assegurariam as
condies institucionais para um exerccio ativo de uma perspectiva socializante ou,
quando o fizesse, tal no representaria um risco aos interesses econmicos e polticos
do mercado e de quem o controla. [...] Ademais, o modelo processual defendido
deveria assegurar uma padronizao decisria, especialmente para dimensionar a
litigiosidade repetitiva que no levaria, em muitos casos, em considerao as
peculiaridades do caso concreto, mas asseguraria alta produtividade decisria, de
modo a assegurar critrios de excelncia e de eficincia distorcida requeridos pelo
mercado financeiro, dentro de um peculiar acatamento do movimento de
convergncia entre a civil law e a common law, mas com utilizao muitas vezes
equivocada, de julgados como verdadeiros precedents. (Picardi & Nunes, 2011, p.
104).

This was the context for the rediscovery of law in the development community (Trubek,
2006, p. 83): ante a criao da necessidade de um arcabouo jurdico que assegurasse
a livre-circulao de ativos, ao insular o mercado das distores causadas pela interveno
estatal com toda sua ineficincia, oportunismo e corrupo , assegurasse condies
mnimas de ordem pblica para que a economia e o comrcio operassem, ao tempo que
permitisse a integrao econmica a um nvel global, o Rule of Law Estado de Direito
seria o sistema capaz de garantir a independncia, a isonmia, a imparcialidade, e a
previsibilidade necessrios para o desenvolvimento econmico e social: it is relatively easy
to see that law facilitates economic activity in large part because the law is general and
neutral. (World Bank, 2002, p. 19).

O Law and Development Movement nas reformas processuais civis brasileiras ps-1988 | 55

Neste sentido, na definio do paradigma em Direito e Desenvolvimento, [...] [i]t implied


a triple shift, from state to market, from internal to export-led growth, and from official
capital flows to private foreign investment. (Trubek, 2006, p. 83). No mbito jurdico, seria
necessrio, assim, o gerenciamento eficiente dos processos, a ampliao do acesso justia
e a meios alternativos de resoluo de conflitos, a criao de mecanismos para tornar as
decises judiciais mais efetivas, e a promoo da independncia judicial.
Sob a justificativa de que o fortalecimento das instituies judiciais seria de
fundamental importncia para a consolidao da ordem democrtica, garantia dos
direitos humanos e sustentao do desenvolvimento econmico, uma srie de atores
internacionais (agncias de cooperao, instituies financeiras, Estados,
[organizaes no-governamentais], etc.) desprendeu esforos para a consecuo
dessa reforma. Diante dessa conjuntura, diversos documentos publicados a partir do
final da dcada de 90 alegavam que, de um modo geral, as instituies judicirias da
Amrica Latina e Caribe no satisfaziam as crescentes necessidades do setor privado,
do pblico, e, em especial, a necessidade dos pobres. E, por tanto, era necessrio a
implementao de um plano de reforma judicial que privilegiasse a independncia
dos juzes, a eficincia dos tribunais, a celeridade dos processos, a alterao das leis
processuais, o acesso justia, entre outros temas sensveis na conduo desses
Judicirios . (Santos, 2008, p. 68).

Destinados a atender s exigncias de baixo custo de acesso e decises justas, rpidas e


previsveis, em termos de contedo e de prazo. (Pinheiro, 2009, p. 7) que caracterizariam
um sistema de justia que funciona bem, as reformas deveriam voltar-se e voltar-se-iam
ao objetivo de torn-lo mais barato, gil e transparente, ou seja, capaz de atender aos
interesses do capital privado, eficaz na defesa da propriedade privada e, sobretudo,
comprometido com a segurana jurdica de ativos e contratos. (Pereira, 2009, p. 265).
Em termos de polticas concretas, e, de reformas jurdico institucionais, o resultado mais
concreto deste movimento seria a aprovao, aps uma trmite de mais de uma dcada , da
Emenda Constitucional n. 45, de 2004. Introduzindo modificaes na disciplina
constitucional, a Emenda no apenas elevava os razovel durao do processo e os meios
que garantam a celeridade de sua tramitao (Brasil, 2004b) categoria de direito
fundamental tornando-os, portanto, indiscutvel , como institua rgo de controle
externo ao Poder Judicirio, o Conselho Nacional de Justia.
Estas inicitivas, a seu turno, no se resumiriam esfera de atuao dos rgos responsveis
pelas reformas, sendo consubstanciadas sob um compromisso de Estado.
Poucos problemas nacionais possuem tanto consenso no tocante aos diagnsticos
quanto questo judiciria. A morosidade dos processos judiciais e a baixa eficcia
de suas decises retardam o desenvolvimento nacional, desestimulam investimentos,
propiciam a inadimplncia, geram impunidade e solapam a crena dos cidados no
regime democrtico. Em face do gigantesco esforo expendido sobretudo nos
ltimos dez anos, produziram-se dezenas de documentos sobre a crise do Judicirio
brasileiro, acompanhados de notveis propostas visando ao seu aprimoramento. Os
prprios Tribunais e as associaes de magistrados tm estado frente desse
processo, com significativas proposies e com muitas iniciativas inovadoras, a
demonstrar que no h bices corporativistas a que mais avanos reais sejam
conquistados. O Poder Legislativo no tem se eximido da tarefa de contribuir para

56 | DIREITO E CULTURA: estudos de Processo Civil no Brasil

um Judicirio melhor, como demonstram a recm-promulgada reforma constitucional


([Emenda Constitucional de] n 45/2004) e vrias modificaes nas leis processuais.
A reforma do sistema judicial tornou-se prioridade tambm para o Poder Executivo,
que criou a Secretaria de Reforma do Judicirio no mbito do Ministrio da Justia,
a qual tem colaborado na sistematizao de propostas e em mudanas
administrativas. So essas as premissas que levam os trs Poderes do Estado a se
reunirem em sesso solene, a fim de subscreverem um Pacto de Estado em favor de
um Judicirio mais Rpido e Republicano [...] (Brasil, 2004a, p. 1).

Sob esta perspectiva, se estavam bem claros desde o nicio e, mesmo antes que a
reforma se iniciasse os parmetros sob os quais seriam editado o novo Cdigo de Processo
Civil ora a melhor representao do que seria este movimento de reformas institucionais
no mbito civil no ps-1988 , a seu turno, os atores18, interesses, a dinmica da negociaes
e os resultados das deliberaes permaneceriam como mesmo caracterstico do polticoinstitucional brasileiro (Giannotti et al., 1996; Limongi & Figueiredo, 1998; Diniz, 1999;
Koerner, 1997), no entanto, a ser definidos a cada nova fase do processo legislativo.

Concluso
Sendo certo que uma reflexo sobre as escolhas e tomadas de posio que resultam, em
ltima instncia, na produo legislativa, s possvel a partir de uma anlise do contexto
no qual se desenvolvem seus processos decisrios, ao nos debruarmos sob a atuao do Law
and Development, e como seus posicionamentos institucionais foram sendo construidos
melhor compreendidos como um processo de construo, decorrentes [...] from a
considerable record of experiments, retreats, reassertions and yet the overall accumulation
of power and influence (Peet, 2009, p. 32) nos permite melhor compreender o movimento
de reformas que ocorreram no sistema de justia civil brasileiro no perodo que se segue
promulgao da Constituio da Repblica de 1988.
Atravs do transplante de modelos regulatrios e da reforma do programas de faculdades
de direito, em meados da dcada de 1950; passando pela promoo do Rule of Law, da
independncia judicial, e da defesa da propriedade privada, a partir do final da dcada de
1970; at, em atualidade, atuar na construo de um modelo que, sob as premissas do
paradigma neoliberal, mesclaria o controle regulatrio estatal e a primazia do setor
econmico, o discurso endossado pelo Direito e Desenvolvimento tem sido um componente
constante e, mesmo, fundamental das reformas normativo institucionais ocorridas em
pases como o Brasil, ao longo do ltimo sculo.
Sem querer afirmar, contudo, que tenha sido determinante no modo como as reformas
ocorreram, h de se lhe imputar, contudo, certa cumplicidade nos encaminhamento e
contedo das alteraes realizadas.
A branch of legal education attempts at present to address the role of law in the development process. Building
on earlier writings in jurisprudence, it also attempts to provide answers to the time honored questions related to the
1

O Law and Development Movement nas reformas processuais civis brasileiras ps-1988 | 57

true role of law in society and why it may function at times to serve its originally intended purposes and at times to
promote different or even conflicting purposes. A number of modern national and international institutes also
provide training and encourage research in the various practical aspects of the subjects raised by these questions.
(Shihata, [1990], p. 219).
Nos dias de hoje, especialistas no assunto novamente fazem especulaes sobre a relao entre direito e
desenvolvimento. No sculo XIX, pensadores como Maine, Durkheim e Weber, que estudaram a ascenso da
civilizao industrial, consideravam o direito como um fator dominante nos processos que investigaram e, por essa
razo, contriburam significativamente para aumentar nosso conhecimento sobre o papel social do direito. No
entanto, at muito recentemente, os estudos sobre direito e as cincias sociais no levaram adiante esta tradio e
pouco foi acrescentado ao trabalho inicial realizado pelos tericos sociais clssicos. Durante os ltimos anos esta
questo foi novamente levantada, dando margem ao aparecimento de uma pequena, mas crescente, literatura
contempornea que busca investigar as relaes entre os fenmenos jurdicos e as grandes mudanas sociais,
econmicas e polticas associadas industrializao a que se costuma referir como modernizao. (Trubek, [1972],
p. 151).
2

If we take development to refer to the diverse projects of comprehensive economic transformation and the
accompanying social and political processes in the non-industrialized world, then [Law and Development] could
have meant any number of particular ways of framing the relation between those projects and processes, on the one
hand, and law (legal discourse, institutions, professionals, culture, etc.), on the other which, somewhat
surprisingly, turns out to be none of the above. The account of its adventitious origins supplied by Trubek and
Galanter almost three decades ago already confronts its indeterminate status (academic movement, full-fledged
subdiscipline, scholarly field or funding arctifact?) and contents. It remains singularly refract to bounding exercises.
It does not appear to possess a particular normative armature or notable thematic consistency or much of unifying
logic or set of organizing principles. The most one can say is that the disciplinary range of [Law and Development]
is constituted by the aggregate of studies pursued by its self-identifying adherents. The odd thing is that it continues
to command allegiance of some sort, right up to the present, although the very term seems as outmoded, as dated
and period bound, as say, stages of growth, or modernization. Indeed, all the phenomena that at one time or
another have figured in law and development discourse, the subject matter of articles, or books, the topics or themes
of conference agendas and action programs, could readly (and perhaps more logically) be distributed among or
subsumed within other, ostensibly more estabilished or at least coherent, legal subdiscilpines: comparative law,
legal anthropology, socio-legal studies, international economic law, and law and economics. As a result there are
all sorts of things that self-identifying [Law and Developmet] students address that concern, in one way or another,
legal systems of successor states to former European colonies (land reform in Nicaragua, social action litigation in
India, legal pluralism in Uganda) but are other wise disparate and disconnected. And there are other things that
would (arguably) belong at the core of [Law and Development] studies, like corporate governance in Ukraine, but
that have become the scholarly domain of those who would vehemently disavow any affiliation whatsoever, whether
intellecttual or spiritual or professional, with self-identifying [Law and Development] adherents. One can
nonetheless descry a kind of general course, with tacks and veers, or moments, that a discipline called for
convenience [Law and Development] has followed for decades, whatever the disciplinary identifications of its
imputed membership. These moments follow fairly closely, albeit with a certain important lag, the winds shift or
paradigm changes of development economics itself. [Law and Development] in a certain sense has always trimmed
its sails to the prevailing winds of development economics. And yet, [...] [Law and Development] responds to these
wind shifts obliquely: it tacks into the wind, it doesnt simply sail with it. Had [Law and Development] followed
development economics more directly had it run before the wind it might have fashioned a research agenda
more particularly concerned with the economic functions of law and occupied itself more centrally, with an analysis
of the legal entailments or requirements of particular industrialization strategies. (Newton, 2006, pp. 176-7). Cf.
Trubek & Galanter, [1974].
3

Law and development doctrine orients and explains the current practices of those who seek to change legal
systems in the name of development, however defined. This doctrine is more than a detailed blueprint and less than
a robust theory. Our thesis is that at any point in time, the doctrine can best be understood if it is seen as the
intersection of current ideas in the spheres of economic theory, legal ideas, and the policies and practices of
development institutions. (Trubek & Santos, 2006b, p. 3).
4

It is born North American but gets internationalized, only to be renaturalized and reinternationalized. In the same
way as its fate is bound up with American ideas (like law and society or law and economics) and ideology (like
modernization or neoliberalism), so is that fate bound up with interventionism and policy making. (This is not to
make hegemonic claims but to recognize something native to the discourse, whatever the geographic or spiritual
provenance of its expoents). It zigzags back and forth across hemispheres in the process, and colonizes other
disciplines, or gets colonized by them (comparative law, law and economics). It zigzags as well between efficiency
5

58 | DIREITO E CULTURA: estudos de Processo Civil no Brasil

and equity, between formalism and deformalization, hegemony and oppositionism, regularity (or uniformity) and
heterogeneity, diffusionism and comparativism, internationalism and nationalism, mainstream and alternative,
interventionism and quietism, Weber and Marx, Pigou and Coase, but in keeping with its dialectical development,
each successive zig or zag acquires a changed significance, and [Law and Development] becomes richer and
stranger. (Newton, 2006, pp. 174-5).
[...] Entrei no campo do Direito e Desenvolvimento pela causa: libertar os povos da opresso e da tirania. Havia
aspectos anticomunistas no projeto de desenvolvimento da dcada de [19]60. Ele era alardeado como uma
alternativa ao socialismo; como uma alternativa ao comunismo em uma poca em que os Estados Unidos e a Europa
Ocidental estavam preocupados com a tomada do Terceiro Mundo e, mais tarde, da China, pelos soviticos.
Achvamos que o risco era o autoritarismo da esquerda. Descobrimos que o verdadeiro risco era o autoritarismo da
direita. Mas ramos muito jovens e ingnuos e no conseguimos ver isso. Queramos lutar contra o autoritarismo e
queramos fazer algo contra a distribuio desigual de recursos entre as economias de todo o mundo. No usvamos
a palavra eficincia naquela poca; este no era um termo comum, mas certamente sabamos o que ele significava.
Achvamos que a busca por eficincia era a maneira de chegar onde queramos e pensvamos que um rpido
crescimento econmico contribuiria para a libertao poltica. [...] E realmente pensvamos que, se consegussemos
fazer com que as faculdades de Direito da Amrica Latina se parecessem cada vez mais com Yale, contribuiramos
para o desenvolvimento da regio. Eram idias que seguamos com sinceridade. O Direito e Desenvolvimento era
uma causa. Era uma causa, e as causas ltimas eram a igualdade e a liberdade. Sem dvida, tratava-se de uma viso
emancipadora [...]. O desenvolvimento era uma causa, e era uma causa emancipadora. Pensvamos que a
exportao de instituies jurdicas ocidentais fosse libertadora. Pensvamos que o auxlio estrangeiro fosse um
empreendimento altrustico. Pensvamos que o crescimento econmico, por si mesmo, levaria Democracia e,
portanto, no era necesrio preocupar-se com a poltica. No estou dizendo que algum sentou e escreveu artigos
que diziam essas coisas. Esta uma explicao para a prtica que consistia em concentrar-se na Economia e deixar
de se preocupar com os direitos humanos ou com a democracia. Esta era a viso inicial. Passamos depois por um
perodo de grande aprendizado. Aprendemos que o auxlio internacional poderia ser uma ferramenta demonaca.
Aprendemos que as instituies jurdicas ocidentais poderiam ser importadas e postas a servio da opresso e do
autoritarismo. Aprendemos que a idia mesma de exportar instituies poderia servir manuteno das elites e da
dominao. Aprendemos o lado negro do Direito e Desenvolvimento, e isso levou s crticas. (David Trubek in
Rodriguez et al., 2007, pp. 322-3).
6

We all suggest that the postwar consensus had something to do with broader ideas about the welfare state,
embedded liberalism, the larger postwar international legal, institutional and economic order, and the possibilities
opened by the Cold War. We link thinking in the 1970s intuitively to 1968, to the oil crisis, to the debt crisis, or to
Vietnam. We treat it as a part of a broader loss of faith in the government, in the first as in the third, and to
intepretations (often wrong) about why so many countries had not developed while other the Asian Tigers in
particular had. The Washington Consensus of the 1980s and early 1990s seems inexplicable without mention of
Tatcher and Reagan, and the broad discrediting of left and center-left wefare state policies in the first world. Its
hold on the field seems linked to the new personnel and the new terrain opened up for law and development by the
shift from third world development to transition policies in ex-socialist states after 1989. The current moment of
chastening seems to arise from perceptions of the failures of early transition policies. It is conventionally associated
with Blair and Clinton, and often with the Asian and Latin American currency crisis of the early nineties, or the new
visibility for political resistance to globalization across the third world. It is often linked to criticism in intellectual
circles, particularly among leading economists, of the neoliberal idea as a strategy for development or for transition.
But these are loose sugestions, reminders of the context whitin which, or in relation to which, development expertise
unfolded. (Kennedy, 2006, pp. 95-6).
7

The focus was on modernizing [sic] regulation and the legal profession. Emphasis was placed on public law and
transplanting regulatory laws from advanced [sic] states. It was important to strengthen the legal capacity of state
agencies and state corporations and modernize [sic] the legal profession by encouraging pragmatic, policy-oriented
lawyering. Because modernization [sic] was thought to come about primarily through university training, a great
deal of emphasis was placed on the reform of legal education. (Trubek & Santos, 2006b, p. 5).
8

Like the previous period, this was not a turn to law in general, but to a particular vision of law and its role in the
economy. The particular vision of this period, however, could hardly have been more distinct from that which came
before. Rather than an instrument for the state policy, law was understood as the foundation for market relations
and as a limit on the state. Of course, new laws would be needed to dismantle state controls . But, consistent with
the dominant economic theory that working markets were both necessary and sufficient for growth, the primary
role assigned to legal institutions was one of a foundation for market relations. (Trubek & Santos, 2006b, p. 2,
grifos no original).
9

O Law and Development Movement nas reformas processuais civis brasileiras ps-1988 | 59

Princpio da lei (ou termos que veremos ser parcialmente coincidentes, como Rechtsstaat, Etat de droit ou
Estado de direito) um termo controvertido. Por ora, permitam-me afirmar que seu significado mnimo (e
historicamente original) que, qualquer que seja a legislao existente, ela aplicada de forma justa pelas
instituies estatais pertinentes, includo, mas no exclusivamente, o Judicirio. O que entendo por de forma justa
o exerccio de que a aplicao administrativa ou a deciso judicial de normas legais sejam coerentes em casos
equivalentes, independentemente de diferenas de classe, condio social ou poder dos participantes nesses
processos, adotando procedimentos que so preestabelecidos e conhecveis por todos. Esse um critrio mnimo,
mas no insignificante: se se atribui igualdade (e, pelo menos implicitamente, a mesma autonomia) ao ego em
relao a outro alter, mais poderoso, com quem o primeiro faz um acordo de plantio em parceria, ou contrato de
emprego, ou de casamento, ento lgico que ele tem o direito de esperar tratamento igual das instituies estatais
que tm, ou podem assumir, jurisdio sobre esses atos. Importa notar que essa igualdade formal em dois sentidos.
Primeiro, ela estabelecida em e por normas legais que so vlidas (no mnimo) por terem sido sancionadas de
acordo com procedimentos prvia e cuidadosamente ditados, com freqncia regulados em ltima instncia pelas
normas constitucionais. Segundo, os direitos e obrigaes especificados so universalistas, no sentido de que so
atribudos a cada indivduo qua pessoa legal, independentemente de sua posio social, com a nica exigncia de
que o indivduo tenha alcanado a maioridade (isto , uma certa idade, legalmente prescrita) e no se tenha provado
que ele sofra de algum tipo de incapacidade desqualificante (estritamente definida e legalmente prescrita). Esses
direitos formais sustentam a reivindicao de tratamento igual nas situaes legalmente definidas que tanto
subjazem como podem seguir-se do tipo de atores [...]. Igualdade [de todos] perante a lei a expectativa inscrita
tendencialmente nesse tipo de igualdade. (ODonnell, 1998, pp. 41-42, incluses no original).
10

Este aumento do nmero de projetos em auxlio ao desenvolvimento, a seu turno, no se d sem justificativa:
com o esgotamento do modelo desenvolvimentista seja por contingncias internas, seja por contingncias
externas , e construdo o consenso em torno do modelo neoliberal, seria de ento necessrio aos pases do
Terceiro Mundo que ingressassem em ou, em termos, conformassem-se a a economia-mundo; e, para tanto,
[...] it was necessary to create all the institutions of a market economy in former command economies and remove
restrictions on markets in dirigiste economies such as those in many Latin American countries (Trubek, 2006, p.
84).
11

Once the economic development agencies realized that the neoliberal turn involved positive [sic] intervention to
create the institutional conditions for markets, development agencies were committed to investing in legal reform.
They found their concerns overlapped with those of the proponents of human rights and democracy. For both, the
rule of law was a common goal. While the project of democracy and the project of markets seem very different, they
both identified the rule of law as an essential step toward their objectives. Both thought it important to have
constitutional guarantees for certain rights, even if they differed on the rights to be given primacy. Both thought that
an independent judiciary, preferable armed with powers of judicial review, was desirable, even though they had
different ideas about what the judges were to be independent of and what was the purpose of such independence.
And they agreed that efficiently functioning courts providing cost-effective access to justice were needed, although
they probably had different ideas about who should get such access and for what ends they would use it. (Trubek,
2006, p. 85).
12

Sob a denominao de Social ou mesmo, mais recentemente, de Neodesenvolvimentista , This new


paradigm contains a mix of different ideas for development policy. These include the idea that markets can fail
and compensatory intervention is necessary , as well as the idea that development means more than economic
growth and must be redefined to include human freedom. While Third Moment doctrine embraces these broad
notions, each encompasses a great range of options with very different implications for policy. (Trubek & Santos,
2006b, p. 7).
13

[...] desde o princpio, eu imaginava que as reformas iam ser modestas, exceto aquelas que j faziam parte do
consenso liberal que j existia previamente formao da aliana [Partido da Social Democracia Brasileiro
(PSDB)-[Partido da Frente Liberal (PFL)] e que eram inexorveis, isto , rescrever a parte mais estatista da
Constituio, dando-lhe uma orientao mais liberal. Essa transio, essa passagem para uma viso mais liberal do
pas, era historicamente necessria para o Brasil, que nunca teve o seu momento liberal para valer. E nunca vai ter!
Ns estamos condenados a essa mixrdia, em que os liberais pegam sempre carona em outras guas neste pas.
Essas reformas de dominncia liberal, que j esto assentadas, a prpria natureza do presidencialismo de coalizo e
as restries criao de qualquer outra coalizo que no fosse aquela que formou o governo, produziram o
resultado que ns temos hoje: a ausncia de uma base poltica sustentvel. No existe maioria formada previamente;
no existe consenso previamente formado; tudo tem de ser negociado caso a caso, as reformas e as mudanas e
decises legislativas. Isso cria restries importantes formulao de um projeto de governo mais coerente. (Srgio
Abranches in Giannotti et al., 1996, p. 54). Neste sentido, Ao aprisionar a poltica nesse nvel institucional, o
Fernando Henrique tirou a influncia da sociedade sobre a poltica. E isso no foi toa. Porque s assim ele podia
14

60 | DIREITO E CULTURA: estudos de Processo Civil no Brasil

aprovar as reformas do jeito que aprovou. [...] A meu modo de ver esta uma estratgia arriscada porque sufocou o
impulso de reformas que havia no conjunto da sociedade, particularmente em certos setores mais organizados, no
apenas de trabalhadores, mas tambm de uma parcela do empresariado. (Francisco de Oliveira in Giannotti et al.,
1996, pp. 59-60).
Como esses interesses (os que visavam promover a independncia do Judicirio e os que queriam suprimir sua
independncia) se unem? O que faz eles se unirem? Para fazer a Reforma, eu acho que o mbito do governo, o
governo do [Fernando Henrique Cardoso], tinha uma ampla maioria na casa e inseriu a Reforma do Judicirio dentro
das reformas fiscais, FHC chamava de Reforma do Estado. Reformas que, na verdade, comeam l com o Fernando
Collor e vo at o Lula, que preparar o Estado brasileiro para a globalizao e o neoliberalismo, ou seja, permitir
o amplo acesso de mercados, mercadorias e empresas e, ao mesmo tempo reduzir, fazer um downsizing no Estado,
essa foi a meta. E todas as reformas nessa poca tm esse perfil, perfil permissivo de ingresso de mercados e
empresrios no Brasil, perfil privatizante de reduo das empresas e do espao do Estado, e perfil fiscal, no sentido
de transferir dinheiro dos estados para unio, do particular para o Estado. Ento, voc vai ter a Reforma
administrativa que visa manter custos, a Reforma Previdenciria da mesma forma, a Reforma Tributria que no
saiu enquanto Reforma, mas ela sai enquanto aumento forte das contribuies que vo s para Unio, no vo para
os estados em uma desvinculao das receitas, ou seja permitindo que a Unio possa manejar o dinheiro sem ficar
adstrita queles gastos sociais, e a Reforma do Judicirio coroou esse grupo de reformas do estado porque ela tinha
como objetivo, e conseguiu o objetivo, de fazer uma espcie de centralizao e verticalizao da jurisprudncia e
da administrao do Judicirio a partir de Braslia, de modo que pudesse ser, como diziam os documentos que eles
consultavam do Banco Mundial na poca, uma justia mais previsvel. Ou seja, que os investidores estrangeiros ao
vir para o Brasil pudessem ter a tranqilidade de que iam ter normas mais ou menos previsveis, sem tantas
altercaes. Por isso que vai paulatinamente diminuindo o poder do juiz, inclusive no controle de
constitucionalidade e esse poder vai aumentando nos Tribunais Superiores, que so de mais fcil tutela. Por que a
Reforma demorou muito? Porque no meio dela se tem uma srie de interesses e ela comea com o governo do FHC
e no meio entra no governo Lula. A primeira entrevista do Mrcio Thomaz Bastos, ministro da Justia : Vou
comear do zero. Mas ele no comeou do zero, ele tocou porque o Lula, no primeiro mandato, principalmente,
assumiu o mesmo projeto de Reforma. O governo inclusive aguou a Reforma da Previdncia e tocou a Reforma
do Judicirio, como no tinha mais oposio, os dois lados, os dois grandes partidos estavam de acordo com isso.
Acho que sai a partir desse consenso, o governo que saa e o que entrava concordavam com essa Reforma. [...]
(Marcelo Semer in Paiva, 2012, p. 87).
15

No se pode desprezar o fato de que muitos pases que inauguraram um ciclo de endividamento encontravamse sob governos com legitimidade poltica questionvel, o que impedia contestaes mais contundentes por parte
das respectivas sociedades civis. Na Amrica Latina o quadro de progresso do estoque de dvida externa lquida
guarda estreita correlao com o ciclo de militarizao da regio. No possvel afirmar que tal poltica no
encontraria respaldo em regimes democrticos sob as condies especficas da oferta de crdito do perodo, mas
pode-se supor que a conjugao de um ambiente macroeconmico com alta liquidez e as facilidades de promoo
de polticas soberanas, com baixo poder de veto da sociedade, facilitaram o processo. O rpido investimento porque
[sic] passaram muitas economias perifricas [sic] denota o carter perverso do processo de substituio de
importaes sob a dominncia de um regime financeiro internacional cada vez mais controlado por instituies
privadas de crdito e por regimes domsticos autoritrios. A convergncia desses interesses mostrar-se- explosiva
no final da dcada de setenta, sendo inclusive decisiva para colocar em cheque a manuteno desses regimes.
(Coelho, 2002, p. 115).
16

Sob argumentos de que [...] sistemas judiciais que funcionam mal atrapalham o crescimento ao estimularem um
uso ineficiente de recursos e de tecnologia, distanciando os pases das melhores prticas de produo. Assim, os
altos riscos e custos de transao ocasionados pelo mau funcionamento da justia afastam o sistema de preos do
pas dos padres internacionais, distorcendo a alocao de recursos. Alm disso, quando os contratos e os direitos
de propriedade no so apropriadamente garantidos, as empresas muitas vezes optam por no desenvolver certas
atividades, deixam de especializar-se e explorar economias de escala, combinam insumos ineficientemente, no
distribuem a padro da forma mais eficiente entre clientes e mercados, mantm recursos ociosos, etc. A eficincia
tambm pode ser afetada se o fraco desempenho do judicirio segmentar o mercado a ponto da reduzir
significativamente a competio. [...] Um outro caminho pelo qual sistemas judiciais disfuncionais reduzem a
eficincia da economia atravs do consumo direto de recursos escassos. Litgios requerem advogados, o tempo e
a ateno das partes, e um judicirio bem aparelhado. Trata-se de servios altamente especializados, e a sociedade
tem de gastar recursos considerveis para treinar e formar juzes, advogados e outros quadros envolvidos no litgio.
H trs fontes adicionais de ineficincia. Primeiro, o custo dos agentes privados em manter-se atualizados sobre a
complicada e mutvel legislao que tende a substituir o bom funcionamento dos sistemas judiciais. O setor pblico
tambm se v frequentemente obrigado a manter uma ampla burocracia para processar e supervisionar a aplicao
dessa legislao. Segundo, sistemas judiciais disfuncionais, especialmente quando inclinados a emitir sentenas
17

O Law and Development Movement nas reformas processuais civis brasileiras ps-1988 | 61

politizadas, estimulam as partes interessadas a desenvolver estratgias de lobby e rent-seeking. Terceiro, os agentes
econmicos consomem recursos para desenvolver e utilizar os mecanismos privados que substituem um bom
judicirio ou que servem para solucionar os problemas derivados do seu mau funcionamento, como o frequente
descumprimento dos contratos. Firmas gastam recursos para atrair clientes e fornecedores. Contratos entre partes
privadas e com o governo se tornam ao mesmo tempo mais difceis de escrever j que h a preocupao de evitar
contingncias no previstas e que requeiram a interpretao de uma terceira parte para serem resolvidas e menos
importantes em termos da transao. Ao lado disso, [...] a administrao de contratos tambm mais difcil em um
sistema com fraca imposio (enforcement) j que h uma pronunciada necessidade de se monitorar de perto o
desempenho das partes na ausncia da disciplina silenciosa imposta por fortes mecanismos de cumprimento de
contratos. Por outro lado, dado que o custo de implementar esses contratos to alto, as firmas podem
constantemente renegoci-los ou simplesmente abandon-los se a outra parte no os obedecer. (Pinheiro, 2000, pp.
19-21).
revelador, nesse sentido, o histrico da elaborao do Anteprojeto de Cdigo de Processo Civil por uma
comisso de juristas, constituda pelo Senado Federal para a substituio do cdigo elaborado por Buzaid em 1973,
bem como a anlise da prpria composio do grupo. [...] [D]os doze membros da comisso, seis informam em
seus currculos sua associao ao [Instituto Brasileiro de Direito Processual (IBDP)]; destes, porm, somente quatro
realizaram seus estudos de direito processual nos departamentos acadmicos associados ao ncleo histrico da
Escola Processual Paulista ([Faculdade de Direito da Universidade Estadual de So Paulo (FDUSP)] e [Pontifcia
Universidade Catlica de So Paulo (PUC-SP)]). Apesar disso, possvel identificar nos egressos da Universidade
do Estado do Rio de Janeiro (instituio do conhecido processualista Jos Carlos Barbosa Moreira, professor
aposentado daquela universidade e membro honorrio do IBDP) e da Universidade Federal do Rio Grande do Sul
(na figura do membro da comisso Adroaldo Furtado Fabrcio) desdobramentos da Escola Processual Paulista para
alm daquelas duas instituies de ensino originais [...]. Por outro lado, chama a ateno a presena de um membro
da comisso (Benedito Pereira Cerezzo Filho) egresso da Universidade Federal do Paran, instituio na qual estaria
baseada, segundo Paula (2002), a chamada Escola Paranaense do direito processual, organizada em torno de
figuras como Moniz Arago e Luiz Guilherme Marinoni (ambos membros do IBDP, sendo o segundo orientador
de mestrado e doutorado de Cerezzo Filho). Percebe-se tambm a presena de membros da comisso que, embora
possuam ttulos acadmicos (o capital cientfico puro), no possuem posies superiores em carreira acadmica
(o capital cientfico-institucional, entendido como prestgio e poder institucional no campo acadmico). H tambm
membros sem titulao acadmica de mestrado ou doutorado informada, com conexes quase exclusivas com o
campo profissional do direito: Jansen Fialho de Almeida, juiz de direito; e Marcus Vincius Furtado Coelho,
advogado e dirigente nacional da [Ordem dos Advogados do Brasil (OAB)]. Por fim, importante notar a juventude
e a ausncia de experincias anteriores em reformas legislativas da maior parte dos membros dessa comisso.
(Almeida; 2015, pp. 234-8). Em complemento, Nas ltimas duas dcadas, grande parte dos projetos legislativos
foram produzidos ou apoiados pelo IBDP (Instituto Brasileiro de Direito Processual), a associao nacional mais
destacada neste ramo jurdico. E, surpreendentemente, o presidente do Senado, Jos Sarney, optou por no consultalo formalmente para a formao da comisso de juristas (ainda que vrios de seus membros sejam integrantes). Para
alguns, por trs deste conflito haveria uma disputa pela hegemonia na produo intelectual no campo do direito
processual brasileiro. (Meirelles, 2012, p. 15). O autor continua, ainda, ponderando sobre as possveis questes que
permeariam essa alterao no eixo de poder dentro da esfera das profisses jurdicas brasileira. Vai questionar: [...]
Seria crucial a participao ativa do Instituto Brasileiro de Direito Processual, que nos ltimos anos tornou-se
referncia na produo legislativa processual, na medida em que congregou um nmero representativo de estudiosos
do tema? Por outro lado, ser que o IBDP teria uma opinio consensual sobre o que seria o Cdigo ideal, ou h
tantas opinies divergentes (incluindo o apoio aos trabalhos da comisso), que impediriam a apresentao de um
projeto nico? O mtodo utilizado pela comisso de juristas e pelo Senado Federal foi suficiente para garantir o
apoio da comunidade jurdica e do senso comum? E, por fim, em que medida uma lei tcnica dependeria de um
procedimento legislativo aberto para se legitimar? (Meirelles, 2012, p. 16).
18

PODER CENTRAL X JUSTIA COMUNITRIA:


OBSERVAES SOBRE O SISTEMA PORTUGUS E SUA
APLICAO NO MUNDO LUSFONO
Delton R. S. Meirelles

Introduo
O panorama mundial merece ser contextualizado, para se melhor compreender os
problemas do Judicirio brasileiro. Sendo a jurisdio atividade estatal, torna-se necessrio
abordar a construo de nosso Estado, a fim de verificar se reunimos algumas condies para
a incorporao destas novas perspectivas sobre a Justia contempornea. Para tanto, parte-se
inicialmente da observao de Raymundo Faoro (2007, p. 46): o pensamento poltico
brasileiro, na sua origem, o pensamento poltico portugus, pois o mundo colonial deveria
ser, pelas normas absolutistas vigentes, uma cpia do mundo portugus (Faoro, 2007, p. 55).
Esta advertncia inspira a compreenso da questo judiciria brasileira a partir do mtodo
histrico-comparativo1, mais adequado para a anlise mais precisa de nossa cultura jurdica,
especialmente no campo do direito processual, consoante leciona Ovdio Baptista (2007, p.
179):
[...] este o ramo do direito mais comprometido com a histria, uma vez que lhe cabe
no apenas prescrever regras hipotticas, como o faria o jurista do direito material,
mas diretamente intervir nos conflitos sociais, impondo, aqui e agora, uma
determinada regra de conduta.

Com efeito, a literatura nacional ainda recorre mais comparao internacional do que s
investigaes genticas de nosso direito, a despeito de todas as dificuldades metodolgicas
apontadas por referncias tericas como os trabalhos de Mauro Cappelletti (1978) e Ren
David (2002). Alm dos problemas conceituais, o crescente dinamismo2 e complexidade das
relaes scio-jurdicas, aliadas ao processo de globalizao cada vez mais intenso, tornam
extremamente rdua a tarefa de estabelecer critrios seguros de confronto entre sistemas
aliengenas. Cuida-se de tcnica assaz delicada, em que h o risco considervel de anlise
meramente superficial e formal, sem que efetivamente seja alcanado um objetivo que no
ilustrativo ou pitoresco, quando no meramente contemplativo. Fora o complexo de viralata to bem descrito por Nelson Rodrigues, em que o brasileiro se coloca em posio de
inferioridade em relao ao resto do mundo, inclusive o jurista que tende a culpar o povo pelo

62

O Law and Development Movement nas reformas processuais civis brasileiras ps-1988 | 63

insucesso de institutos estrangeiros aqui aplicados. Como observa Fbio Konder Comparato
(2007, p. 08), no af de imitarmos os pases tidos como modelares, voltamos as costas ao
passado, que se nos afigura em geral vulgar e sem brilho, e no hesitamos em procurar colher
os frutos antes de plantar as rvores.
Neste trabalho, preferiu-se utilizar como parmetro a influncia do direito portugus no
sistema jurdico de suas ex-colnias. A hiptese aqui apresentada a de que o formalismo e
o estatismo lusitanos contriburam para a formao de estruturas judicirias refratrias
participao popular, a despeito de tolerar algumas formas de justia comunitria (porm no
democrticas), o que no abreviou a corrente tenso entre centralizao e poderes locais,
presente ao longo da histria do Imprio portugus. Questionar-se- tambm como as
colnias lusas se comportaram a partir de suas respectivas independncias, verificando-se em
que medida houve rupturas com o antigo sistema metropolitano.

I. Portugal
At o sculo XII, no atual territrio portugus conviviam comunidades polticas de
diferentes origens tnicas (iberos, celtas, mouros, germnicos etc.). Depois de um longo
processo, a assinatura do Tratado de Zamora (1143) conferiu independncia ao Condado
Portucalense (doravante Reino de Portugal), sob a regncia de D. Afonso Henrique, primeiro
da dinastia afonsina. Sua liderana poltica e militar foi fundamental pois, diante das guerras
externas de defesa do territrio, conquistou o apoio de diversas comunidades locais para seu
projeto de unificao, por meio da cesso de suas prerrogativas militares, fiscais e
jurisdicionais em favor do rei, escapando dos domnios de senhores feudais e Igreja3.
Sobre a funo jurisdicional, a atuao de D. Afonso Henrique e seu sucessor D. Sancho
I foi decisiva para a progressiva substituio dos julgamentos comunitrios pela autoridade
imposta. Neste sentido, leciona Jos Mattoso (2000, p. 14):
S alguns membros da cria rgia, imbudos das ideias jurdicas inspiradas no Direito
Romano, atribuam-lhe, desde a dcada de 1190, autoridade de verdadeiro rei, e no
apenas de primus inter pares. Para isso contribuiu, por um lado, a concepo, j
antiga, da realeza como autoridade responsvel pela manuteno da justia e da paz,
acima da que os senhores e os concelhos4 podiam assegurar, e o verdadeiro carisma
de guerreiro que os eclesisticos reconheciam em Afonso Henriques, e que seu filho
Sancho I procurou tambm merecer.

Na segunda metade do sculo XIII houve progressiva centralizao de poderes,


especialmente durante os reinados de D. Afonso III (1248-1279) e D. Dinis (1279-1325)5.
No apenas nos campos poltico e administrativo, mas especialmente na reorganizao do
sistema de Justia: criao de aparelho judicial capaz de assegurar a justia sob o controle dos
meirinhos-mores, mesmo contra os senhores (nobres ou eclesisticos), instituio de
corregedores para aperfeioarem o sistema judicial, organizao do notariado, formao de

64 | DIREITO E CULTURA: estudos de Processo Civil no Brasil

um corpo de escrives rgios junto dos concelhos, controle das eleies dos magistrados
municipais etc.
Mas a centralizao maior surge no sculo seguinte. Estando o rei afonsino D. Fernando
(1345-1383) pendendo mais para a nobreza e aumento de seus privilgios (como a
transferncia involutiva de jurisdio para seus domnios), o povo a burguesia comercial
reclamava, nas Cortes (1372), contra a poltica retrgrada: queria que a justia no tivesse
senhores, que o monarca reservasse, para si, a maior justia (Faoro, 2000, p. 51). Este
momento foi decisivo para a construo daquilo que Raymundo Faoro (2000, p. 51)
conceituar como Estado patrimonial de estamento, cuja forma de domnio, ao contrrio
da dinmica da sociedade de classes, se projeta de cima para baixo. Com a Revoluo de
1383-1385 e a instaurao da Casa de Avis, a burguesia se aproxima do poder, mas de uma
forma bem diferente do que viria a acontecer na Frana de 1789. Observa Faoro (2000, p. 63)
que h um rumor antiaristocrtico na reorganizao poltica e administrativa do reino,
antiaristocrtico com o sentido de oposio nobreza territorial, sem caracterizar um
movimento democrtico. Assim, burgueses e legistas velavam para que a monarquia,
duramente construda, no se extraviasse numa confederao de magnatas territoriais,
enriquecidos com as doaes de terras, outorgadas para recompensar servios e lealdades
(2000, p. 57). Desta forma, o absolutismo portugus (termo rejeitado por Faoro, para quem
este modelo no se adequa ao caso lusitano) surge como fruto de acordo poltico provocado
pela burguesia, a qual se mostra mais favorvel concentrao de poderes em um rei ao qual
teriam um melhor acesso, tendo em vista que a agricultura no seria suficiente para sustentar
economicamente o reino. Assim, este centralismo a plida imagem de uma monarquia
vergada debaixo da tarefa a que se props, no tour de force contra os meios de sua dbil
economia autnoma (2007, p. 51).
Consequncia deste processo o enfraquecimento do direito consuetudinrio local e o
fortalecimento do direito escrito rgio6. Significativa neste sentido foi a regncia de D.
Afonso V, em que houve um notvel processo de compilao legislativa, resultando na
primeira das Ordenaes do reino portugus (1446)7. Com isto, buscou-se uniformizar e
sistematizar o direito, de forma a reforar a autoridade central e coibir eventuais
interpretaes abusivas pela nobreza.
Antnio Manuel Hespanha (2006, p. 134), contrrio ao pensamento predominante, afirma
que a ordem jurdica letrada no promovia tanto como se tem dito a concentrao de poderes
nas mos do rei. Entre outros argumentos, Hespanha (2005, pp. 247-48) defende a tese de
que as Ordenaes surgem mais como um instrumento de segurana jurdica do que controle
estatal, nos seguintes termos:
[...] at os finais do sc. XVII, elas no representam uma inteno de centralizao
do poder monrquico, inovando o direito por meio da lei rgia, mas antes um desejo
de corresponder aos pedidos dos povos de, pela redaco escrita, se tornar mais certo
o direito consuetudinrio tradicional. Neste sentido, este movimento de promoo da
legislao real no significa ocaso do pluralismo medieval, que apenas ocorrer,
muito mais tarde, quando a lei reclamar o monoplio, ou uma eminncia absoluta.

O Law and Development Movement nas reformas processuais civis brasileiras ps-1988 | 65

O reinado de D. Joo II (1481-1495), conhecido como o Prncipe Perfeito, caracterizouse pelo confronto ainda mais aberto com a nobreza, sufocando todas as tentativas de
conspirao8. Esta poltica agradou
[...] aos procuradores dos concelhos que, conhecendo por certo j o perfil do novo
monarca, e aproveitando-se da conjuntura favorvel do incio de um outro reinado,
pediram, metdica e programadamente, reformas na justia, na fazenda e na defesa.
Queriam ver diminudos os poderes jurisdicionais dos senhores e eliminadas as
opresses que infligiam aos povos, como no menos pretendiam rgos rgios com
funes rigorosamente definidas e oficiais competentes e zelosos, nunca nocumpridores ou abusadores (Coelho, 2000, p. 20).

O tema da Justia foi o principal das Cortes de vora de 1490, foro poltico em que se
observou a habilidade de D. Joo II. Como j havia expurgado os nobres que lhe faziam
oposio, tornou-se mais fcil administrar as reivindicaes daqueles que se mantiveram
fiis, sem ceder substancialmente sua autoridade. Aps apresentar dados estatsticos sobre os
pedidos formulados nas Cortes de vora, a historiadora da Universidade de Coimbra, Maria
Helena da Cruz Coelho, assim analisa:
O maior nmero de pedidos destina-se a precisar a eleio e as competncias ou a
morigerar abusos dos oficiais rgios, sejam da justia desembargadores,
corregedores, meirinhos da correio, oficiais da corte, juizes de fora, juizes dos
resduos e rfos , militares anadel dos besteiros , fiscais siseiros das
carnes, almotac-mor, alcaides das sacas e portageiros , ou da escrita escrives
e tabelies. E, curiosamente, todos os pedidos foram contemplados com deferimentos
totais ou em parte e alguns sob condies. Certas questes de ndole jurdica ou
judicial se lhe juntaram, procurando os povos aliviar os gravames da complexidade
judicial, mostrando-se o monarca aqui mais reservado, no querendo inovar,
indeferindo ou sendo evasivo. (2000, p. 27).

Coincidindo com a expanso martima, no reinado de D. Manuel (1495-1521) houve


profundo fortalecimento da Administrao portuguesa, sendo relevante citar sucessivas
reformas judicirias9 e as segundas Ordenaes (1521). Estas vigoraram at a Unio Ibrica,
ocasio em que o Rei Filipe II da Espanha assume o trono luso com o desaparecimento de D.
Sebastio (1580), passando a ser conhecido como D. Felipe I de Portugal (1580-1598). Sua
grande obra legislativa foram as Ordenaes Filipinas, sancionadas em 1895 mas que
somente entraram em vigor com a Lei de 11 de janeiro de 1603, j sob o reinado de seu filho
Felipe II/Filipe III.
No sistema colonial regulado pelas Ordenaes, previa-se uma organizao judiciria com
diviso em instncias10. Povoaes com populao entre vinte e cinquenta habitantes e que
no constituam um municpio dispunham do juiz de vintena, escolhido entre os moradores
do lugar pela Cmara Municipal mais prxima. Municpios maiores possuam juzes
ordinrios, eleitos pela sua prpria Cmara11. At mesmo pelo escasso nmero de bacharis
(pela ausncia de ensino superior na colnia brasileira), estes juzes no eram letrados12. Em

66 | DIREITO E CULTURA: estudos de Processo Civil no Brasil

oposio aos juzes honorrios eleitos pela comunidade colonial, as ordenaes previam
juzes de fora, letrados e de nomeao rgia13.
De uma forma geral, reconhece-se a oposio entre o juiz ordinrio, eleito pelos homensbons e legitimado comunitariamente14, e o juiz de fora, representante da autoridade
metropolitana15. Isto nada mais do que o transplante do conflito poltico entre poder local e
poder central para a produo do Direito, potencializado na transio entre a Idade Mdia e a
formao dos Estados Absolutistas. Percebe-se, na literatura especializada, a tendncia
reviso crtica da tradicional associao entre medievalismo e atraso, tida como uma das
Mitologias Jurdicas da Modernidade pelo historiador Paolo Grossi16, tendo em vista o
carter ideolgico de tal assertiva, difundida para valorizar o perfil institucional desejado pelo
Estado. Tambm se deteve no tema Antnio Manuel Hespanha (2005, p. 278), abordando a
marginalizao do direito rstico17 pelo direito erudito, denuncia:
[...] o investimento na ideia de que o saber jurdico letrado (tal como entendido nos
meios eruditos da poca medieval e moderna) a nica base legtima da justia
funciona como meio de expropriao dos poderes perifricos e comparvel a outras
formas contemporneas de centralizao do poder.

A inteno governamental seria controlar a formao de um direito contrrio que lhe fosse
prejudicial, visto seu papel fiscalizador do cumprimento das normas jurdicas oficiais18. Alm
disso, reforaria o domnio do poder central pois, como nota Raymundo Faoro (2001, p. 217),
a introduo dos juzes de fora j havia aviltado a autoridade do juiz ordinrio, filho da
eleio popular. Contestando esta afirmao comum na literatura, Hespanha apresenta os
seguintes dados:
Contrariamente a uma ideia corrente, as justias de uma esmagadora maioria dos
concelhos eram, ainda nos sculos XVII e XVIII, justias honorrias. Nos meados
do sc. XVII, havia 65 juizes de fora num total de mais de 850 concelhos, o que
corresponde a dizer que apenas 8% das terras com jurisdio separada tinham justias
de carreira. Nos restantes concelhos existiam os dois juizes da Ordenao, no
letrados e honorrios. Durante a segunda metade do sculo XVIII, o nmero de juizes
de fora aumenta, mas nunca ultrapassando a quota de 20%. (2006, p. 261).

Assim, o historiador portugus problematiza a ideia corrente da efetividade do papel


centralizador do juiz de fora. Concorda que o juiz de fora representava um elemento
perturbador dos arranjos polticos locais. No entanto, alm do fato da rede dos juzes de fora
ter sido insuficiente para ter tamanho impacto centralizador, acresce Hespanha que,
[...] mais do que longa do poder central, o juiz togado um elemento de:
enfraquecimento das estruturas locais que, se joga indirectamente a favor da coroa,
reverte imediatamente a favor do fortalecimento da rede burocrtica de que juzes de
fora, corregedores e provedores fazem parte e que [...] filtra toda a comunicao entre
o centro e a periferia. (2006, p. 363).

O Law and Development Movement nas reformas processuais civis brasileiras ps-1988 | 67

Em sentido semelhante, a pesquisa de Arno e Maria Jos Wehling (2004, p. 69), ainda que
assumidamente prejudicada pela escassez de fontes, mostra que o juiz ordinrio teve
significativo papel na unidade poltico-administrativa e jurdica colonial, aplicando o direito
portugus ao mesmo tempo que possua, na maior parte das vezes, certa margem de atuao
para fazer valer os interesses locais19. Em outra passagem, assinalam que,
[...] a historiografia, embora ainda com pequena sustentao emprica, vem
demonstrando no caso do Brasil colonial que nem sempre a bipolaridade centro x
periferia ocorria conforme o desejado pela legislao, constatando-se a imerso de
juzes de fora nas redes locais de poder (Wehling & Wehling, 2004, p. 72).

Por fim, aps apresentar alguns casos concretos de insubordinao e abuso de poder de
magistrados, concluem que as relaes entre juizes de fora e autoridades [estavam] longe de
ser tranquilas (Wehling & Wehling, 2004, p. 76).
Em fins do sc. XVIII, mudanas surgem no cenrio poltico-jurdico portugus. Durante
o reinado de D. Jos, seu Primeiro-Ministro Sebastio Jos de Carvalho e Melo (Marqus de
Pombal) reestruturou por completo a administrao regencial, empreendendo uma srie de
mudanas fundamentais, compreendendo Raymundo Faoro (2007, p. 66) que a base das
reformas pombalinas renovar o Estado, com a restaurao da autoridade pblica, fraca,
corrupta e atrasada. Este projeto poltico, segundo Antnio Manuel Hespanha (2006, p. 272),
significou, no plano do imaginrio e das estratgias de poder, a abertura que depois
continuar no liberalismo poltico de estratgias de racionalizao e de disciplina da
sociedade e de centralizao e estadualizao do poder.
No campo jurdico, a Lei da Boa Razo (1769) formaliza o sistema jurdico, fixando
normas sobre a aplicao dos costumes20 e reduz o papel do direito cannico (enfraquecido
aps a ruptura das relaes do Estado com a Igreja Catlica), substitudo por um direito civil
laico inspirado no direito natural. Alm disso, merecem lembrana a reformulao do direito
penal e a reforma do ensino universitrio.
Aps a morte de D. Jos e do Marqus de Pombal, o golpe fatal nos juzes ordinrios foi
dado com o Alvar de 28 de Janeiro de 1785. Por determinao da Rainha D. Maria I, os
juizes locais perderam grande parte de sua autoridade, pois suas decises deveriam ser
despachadas pelos juizes de paz, restando-lhes apenas o papel de publicar as sentenas:
Eu, a Rainha, fao saber aos que este Alvar com fora de Lei virem: [...] que alguns
Juizes pela Ordenao, nas Villas, que promiscuamente se subordinro inspeco
de hum s Juiz de Fora, na ausencia deste, se oppunho aos seus mandatos, livravo
toda a qualidade de ros, sem appellao, nem aggravo, fosse roubo, traio, morte,
ou outro qualquer delicto; razo, por que os Cartorios clamavo contra estes
desacertos; os insensatos atrevio-se, e os Ministros sentio; E querendo Eu abolir
absurdos to perniciosos, conformando-me em tudo com os pareceres da sobredita
Meza: Sou Servida declarar, e ordenar aos ditos respeitos o seguinte: [...] Que nas
Villas, que promiscuamente se acho subordinadas inspeco de hum s Juiz de
Fra, em quanto este existir, em qualquer dos lugares, ou Villas da sua jurisdico,
no posso os Juizes pela Ordenao despachar, nem mandar despachar, os feitos por
Assessores alguns, mas sim os remetto aos Juizes de Fra a qualquer das Villas, em

68 | DIREITO E CULTURA: estudos de Processo Civil no Brasil

que existirem para os despacharem, os quaes depois de os terem despachados, os


remettero aos ditos Juizes pela Ordenao, para estes os publicarem na Audiencia
que fizerem. (1875).

Por este sobrevoo na histrica poltica portuguesa, podem-se verificar sucessivas tenses
entre a autoridade central rgia e as composies locais fundadas nas prticas costumeiras.
Entretanto, diversamente do que ocorreu em outros pases, o Judicirio luso institucionalizouse verticalmente, tendo as instituies judicirias centrais sufocado as alternativas
comunitrias, marcando a vitria do projeto autoritrio. Neste sentido, apontam Wehling &
Wehling:
Para alm da estrutura formal da justia, seu trao invarivel foi o de existir um
esforo centralizador por parte da autoridade real, caracterizado pela adoo de uma
legislao superveniente, de origem estatal, embora longe de possuir exclusividade
como fonte do direito, aplicada pela magistratura e por um esboo de ministrio
pblico. A este esforo centrpeto na rea da justia, semelhante a outros ocorridos
nas reas fazendria, militar e eclesistica, corresponderam reaes centrfugas,
algumas aliceradas na tradio jurdica, outras em fatores novos, que dela se
utilizaram ou que se valeram de instrumentos at ento inexistentes. Este esforo
centralizador, entretanto, no deve ser superestimado, pois o equilbrio alcanado
pelas monarquias nos sculos XVI e XVII somente seria rompido a favor do centro
poltico com o chamado despotismo esclarecido, no qual efetivamente existe todo
um esforo administrativo e legislativo a favor da centralizao. (2004, p. 37).

Cumpre agora analisar o impacto deste modelo judicirio portugus em suas colnias, e
em que medida foram preservadas algumas de suas instituies nos processos de
emancipao.

II. frica21
No caso das ex-colnias africanas, as guerras de independncia contriburam para o
desgaste e consequente queda do Estado autoritrio portugus, sacramentada pela Revoluo
dos Cravos de 1974. Como este processo coincidiu com a Guerra Fria, a resistncia africana
contou com o apoio dos blocos capitalista e socialista, ambos interessados na ampliao
territorial de alianas no continente. Tendo sido vitoriosos os movimentos apoiados pela
URSS, os novos Estados acabaram por incorporar institutos do direito sovitico22, tais como
os tribunais populares.
A Constituio Sovitica de 197723, em seu artigo 151, inclua os tribunais populares e
locais como rgos judicirios24, compostos por juzes eleitos pelo povo25 e que deveriam
respeitar costumes locais como a lngua26. Contudo, ao contrrio do que havia em sociedades
antigas, a constituio destes juzos no era feita espontaneamente pelo corpo social, e sim
burocratizadas pela autoridade governamental. Neste sentido, Foucault esclarece que justia
popular no sinnimo de tribunal popular, criticando-o profundamente ao associ-lo ao

O Law and Development Movement nas reformas processuais civis brasileiras ps-1988 | 69

aparelho de Estado27. Alm disso, argumenta que muitas revolues buscaram eliminar as
instituies judicirias para substitu-las por rgos julgadores civis28, como se v nestas
passagens de seu debate com militantes maostas em 1971, diante da proposta de criao de
tribunais populares para julgar a polcia:
esta justia deve ser o alvo da luta ideolgica do proletariado e da plebe no proletria; por
isso, as formas desta justia devem ser objeto da maior desconfiana para o novo aparelho de
Estado revolucionrio. H duas formas s quais este aparelho revolucionrio no dever
obedecer em nenhum caso: a burocracia e o aparelho judicirio; assim como no deve haver
burocracia, no deve haver tribunal; o tribunal a burocracia da justia. Se voc burocratiza
a justia popular, voc lhe d a forma do tribunal.
[...] As massas proletrias ou plebeias sofreram demasiado com essa justia,
durante sculos, para que se continue a impor-lhes sua velha forma, mesmo com um
novo contedo. Elas lutaram desde os confins da Idade Mdia contra essa justia.
Afinal de contas, a Revoluo Francesa era uma revolta anti-judiciria. A primeira
coisa que ela explodiu foi o aparelho judicirio (Foucault, 1999, pp. 60-61).

Outro fator importante para a compreenso da organizao judiciria local da frica


Portuguesa independente foi o retorno aos sistemas jurdicos anteriores colonizao,
inserindo-se no contexto comum de reabilitao dos valores tradicionais pelos demais pases
recm-emancipados do continente29, como informa Ren David:
A descolonizao foi frequentemente acompanhada por declaraes que deixavam
bem expresso o desejo de fazer justia ao direito consuetudinrio; desejava-se, a crer
nos dirigentes, reabilitar o direito tradicional, reagindo contra a atitude de
condescendncia e de desprezo que muitas vezes imperou durante a poca colonial.
(2002, p. 641).

Diante desta dupla influncia, no de se estranhar que tais naes tenham organizado
tribunais populares oficiais, mas que julgavam conforme os costumes locais. Atendia-se ao
projeto estatizante sovitico, ao mesmo tempo em que reforava a legitimidade entre seus
pares, fundamental nestes pases em que no h como se admitir uma identidade nacional
homognea, tendo em vista a multiplicidade tribal e o mtodo colonial de diviso territorial.
Em trabalho intitulado From Customary Law to Popular Justice, Boaventura de Sousa
Santos apresenta dados de pesquisa realizada em Cabo Verde30, tendo como objeto os
tribunais populares constitudos aps sua independncia, em 1975. Como alternativa ao
modelo colonial portugus, centralizador e formalista, instituram-se rgos mais informais
no sistema de Justia. Assim,
Para substituir em parte, o Estado de Cabo Verde criou em paralelo justia
profissionalizada, de tipo ocidental, reservada para os crimes mais graves ou para os
litgios mais importantes uma rede de tribunais populares espalhados pelos bairros
urbanos e pelas aldeias mais remotas do pas, constitudos por juzes leigos,
designados por iniciativa do PAICV, e sujeitos a ratificao popular, entre as pessoas
mais respeitadas ou mais activas da comunidade. Com competncia para dirimir os

70 | DIREITO E CULTURA: estudos de Processo Civil no Brasil

litgios de pequena monta, com fraco poder de coero, privilegiando as solues de


mediao e de conciliao e funcionando no seio das comunidades e com a activa
participao destas, estes tribunais tm vindo a contribuir de modo decisivo para a
construo de uma nova administrao da justia neste jovem pas (Santos, 1990, p.
29).

Todavia, a mesma pesquisa aponta um dado inquietante: aos poucos, estes tribunais locais
incorporaram prticas formais do Judicirio tradicional. No apenas por uma questo
simblica, como diriam Bourdieu e Foucault, mas talvez pela influncia partidria e
consequente controle do processo decisrio, consequncias possveis da administrao
socialista, consoante expe Boaventura:
pude identificar uma srie de sinais que preocupantemente apontavam para uma
aproximao da justia informal comunitria, se no s formas, pelo menos lgica
das formas de justia profissional clssica. Entre muitos sinais, referirei alguns a ttulo
de exemplo: um aumento da distncia entre as partes e os juzes; o destaque dado aos
smbolos oficiais; o recurso presena da polcia; o uso de uma linguagem tcnica
popular [...]; a aspirao de status e de profissionalizao por parte dos juzes; a
presena macia do Partido e a consequente identificao da justia popular com o
aparelho do Estado; o recurso a formas processuais e a formulrios semelhantes aos
correntes na justia profissional; a aspirao manifestada por muitos juzes populares
de estreitarem as relaes com os juzes profissionalizados de modo a aprender com
eles como resolver os casos. Todos estes sinais apontam, a meu ver, para a
duplicao, uma vez que, atravs deles a justia popular parece renunciar ao seu
estatuto dicotmico de justia alternativa. (1990, p. 29).

Seguindo a linha de Boaventura de Sousa Santos, outro pesquisador da Universidade de


Coimbra, Odair Bartolomeu Varela (2004, p. 08), professor da cabo-verdiana Universidade
Jean Piaget, observa que, nas colnias portuguesas na frica, os tribunais populares visavam
a promoo do esprito da libertao da auto-estima, da autocapacitao de emancipao e
de resistncia ideia de que vocs no conseguem viver sem ns, veiculada pela
metrpole. Tambm anota que tais tribunais no se confundiam com juzos comunitrios,
pois aqueles eram instncias de administrao da justia e rgos de poder e participao
populares, integrados ao aparelho poltico de Estado e dependentes do partido oficial
(Varela, 2004, p. 12). Com o colapso da Unio Sovitica (aliado do governo revolucionrio)
e as primeiras eleies legislativas em 1991, foi instaurada a democracia representativa,
substituindo o modelo de tribunais populares aplicadores do direito consuetudinrio pelo
monismo estatal e respectivos rgos judicirios oficiais.
Tambm integrando este grupo de pesquisa do CES/Coimbra, Sara Arajo examinou o
acesso Justia em Moambique, revelando um dado peculiar: como o governo
revolucionrio socialista desconfiava dos lderes tribais, supostamente fiis ao antigo regime,
institui-se uma justia popular formada por juzes eleitos e juzes profissionais31. De forma
semelhante ao que ocorrera em Cabo Verde, a democracia liberal instituda pela Constituio
de 1990 extinguiu os tribunais populares, sendo substitudos por tribunais comunitrios com

O Law and Development Movement nas reformas processuais civis brasileiras ps-1988 | 71

natureza extrajudicial (que at o momento da pesquisa no haviam sido formalmente


regulamentados).

III. sia
No caso das ex-colnias portuguesas na sia, Boaventura de Sousa Santos coordenou
ampla pesquisa em Macau, tendo como um dos objetos a administrao da Justia durante o
processo de cesso China, em 1999. Aps expor vrios aspectos da transio entre os
modelos judicirios luso e oriental32, assim analisa: a concluso principal da anlise dos
dados do movimento judicial que a procura dos servios judicirios , em geral, baixa e
extremamente selectiva e distorcida em relao ao que comum nas sociedades democrticas
ocidentais que estabeleceram e consolidaram o desenho institucional dos tribunais. Isto se
explicaria pelo fato de que:
a sociedade chinesa conhecida pela diversidade e fora dos seus sistemas de
controlo social informal, os quais incluem, por via de regra, mecanismos de resoluo
de conflitos. Numa fase de instabilidade e de mudana cujas coordenadas so pouco
conhecidas ou controlveis, natural que estes mecanismos informais e no oficiais
de controlo social e de resoluo de conflitos adquiram uma legitimidade e uma
eficcia maiores pela funo securizante que desempenham. Podem, pois, ser
socialmente teis e como tal aceites ou mesmo incentivados (Santos, 1991).

Daniel Schroeter Simio, pesquisando outra ex-colnia portuguesa (Timor Leste) para sua
tese de doutorado em Antropologia (UnB), apresentou dados relevantes no 28 Encontro
Anual da ANPOCS (2004). Chama a ateno da existncia de quatro sistemas jurdicos
aplicados, revelando a tenso entre a justia comunitria local e as tentativas oficiais de
formalizao (colonial portugus, domnio indonsio e o independente com colaborao da
ONU).33
Conforme leciona Marcelo Dolzany da Costa (2002, pp. 39-49), tanto Portugal quanto
Indonsia toleravam o sistema domstico da administrao da Justia, diante da
impossibilidade de imposio uniforme de seus sistemas diante da realidade local. Simio
(2004, p. 144), com maiores dados empricos, relata a atuao do lia nain (operador da
justia local) em um tpico conflito de vizinhana:
Um lia nain de Dili relatou-me um exemplo desse tipo de atitude em relao a um
caso de conflito entre vizinhos. Um morador levara o caso sua presena acusando
o vizinho de ter matado um porco seu. O vizinho explicou que o porco estava
destruindo sua roa e que advertira anteriormente o acusador para que este prendesse
seu porco. Como o porco no fora preso e continuou a destruir sua roa, o vizinho
matou o porco. No julgamento feito pelo lia nain, a reao do vizinho fora justa e,
portanto, no lhe cabia culpa pela morte do porco. O porco fora morto pela
negligncia de seu dono, e no cabia neste caso multa ou reparao.

72 | DIREITO E CULTURA: estudos de Processo Civil no Brasil

IV. Amrica Portuguesa


IV.i. Bases histrico-polticas da Colonizao
Chegando nossa realidade mais prxima, percebe-se que o processo de emancipao
brasileira distingue-se nitidamente das demais colnias portuguesas, no apenas quanto ao
contexto histrico, mas principalmente na formao poltica do Estado nacional.
Durante o domnio portugus, as instituies judicirias seguiam o padro metropolitano,
com as adaptaes necessrias extenso territorial e a distncia em relao a Portugal34.
Jos da Silva Pacheco (1999, p. 11) chega a afirmar que foi o municpio portugus
transladado, com organizao e atribuies polticas, administrativas e judiciais, semelhantes
s da metrpole, de que provinha.
Por ser a colnia mais importante, j que constitua a base econmica do Imprio, a ponto
de se afirmar que Portugal tornara-se pensionista do Brasil (Faoro, 2007, p. 63), em
princpio haveria um controle maior, inibindo-se uma maior autonomia local e,
principalmente, participao popular na administrao. Quanto a isto, de fato houve sucesso:
como lembra Oliveira Vianna (1974, p. 135), ns nunca tivemos, nem conhecemos o
governo direto do povo-massa; as assembleias populares do antigo direito foraleiro j haviam
desaparecido com as primeiras Ordenaes. Quando fomos descobertos e colonizados, j
dominava a aristocracia dos homens bons.35 Por outro lado, a especificidade da estrutura
colonial de Justia favoreceu um cenrio institucional que inviabilizou, desde seus
primrdios, o pleno exerccio da cidadania participativa e de prticas poltico-legais
descentralizadas, prprias de sociedade democrtica e participativa (Wolkmer, 2002, p. 71).
No entanto, com relao autonomia local, a questo se torna mais complexa. Como j
foi exposto por Hespanha, se na Metrpole j era muito difcil o controle absoluto dos
conflitos locais, no Brasil se tornava praticamente impossvel a centralizao completa, diante
do distanciamento e das redes burocrticas portuguesas.36 Mas a ausncia do poder
metropolitano no foi suficiente para a formao de autogovernos democrticos, consoante
observao de Raymundo Faoro:
Nesse feixe de conselhos sob o comando do conselho do rei , a direo rgia e
ministerial v sua autoridade dilacerar-se, com o esfriamento do tempo de ao. Os
assuntos brasileiros, meticulosamente medidos e previstos, com as decises tardas,
ficam a cargo, desta sorte, de outros funcionrios e agentes, nas medidas urgentes.
Interfere, entre a metrpole e a colnia oficial, larga parcela de arbtrio do setor
privado, que, desta sorte, usurpa funes pblicas. [...] Da no se originou, todavia,
um campo de self-government local, ou do exerccio de liberdades municipais. Criase um governo, ao contrrio, sem lei e sem obedincia, margem do controle,
inculcando ao setor pblico a discrio, a violncia, o desrespeito ao direito.
Privatismo e arbtrio se confundem numa conduta de burla autoridade, perdida esta
na ineficincia. Este descompasso cobrir, por muitos sculos, o exerccio privado de
funes pblicas e o exerccio pblico de atribuies no legais. (2001, p. 210)

O Law and Development Movement nas reformas processuais civis brasileiras ps-1988 | 73

O sistema de sesmarias37, justificado pela necessidade de povoamento da vasta extenso


territorial e pelo modo de produo extrativista, permitiu a constituio de uma solidariedade
prpria, assentada sob o domnio da famlia senhorial. Oliveira Vianna (1974, p. 208), como
outros pensadores, chega a associar esta estrutura rural colonial brasileira ao feudalismo, a
ponto de afirmar que o cl parental e a sua projeo na esfera das instituies polticas e a
sua condio [ser] um dos mais ativos agentes da constituio do nosso direito pblico
costumeiro.38 claro que Portugal manifestou, em vrios momentos, a inteno de preservar
sua autoridade sobre esta estrutura, como no estabelecimento do Governo-Geral para
restringir a ampla autonomia dada aos capites donatrios nos primrdios da colonizao39,
e a institucionalizao de ouvidores como superintendentes das terras senhoriais. Como relata
Capistrano de Abreu, diante da anarquia descrita pelas cartas de Duarte Coelho (donatrio da
capitania de Pernambuco),
o remdio preferido por d. Joo III consistiu em tomar posse da capitania deixada
devoluta pela morte de Coutinho, com os recursos da coroa estabelecer uma
organizao mais vigorosa, criar um governo geral, forte bastante para garantir a
ordem interna e estabelecer a concrdia entre os diversos centros de populao.
(2006, p. 56).

Apesar dos esforos da Coroa, os conflitos muitas vezes eram decididos territorialmente,
com base em prticas aceitas e impostas pela autoridade local, sem interveno do poder
metropolitano. Nem a ameaa de penas como a perda de jurisdio e degredo, previstas nas
Ordenaes Manuelinas e Filipinas para os casos de autotutela, eram suficientes para inibir
os fidalgos (Wehling & Wehling, 2004, pp. 45-48).
Mesmo assim, havia o cuidado das elites locais em normatizar diversas de suas condutas,
at para demonstrar sua lealdade e manter a confiana do rei. Pesquisa feita pelo historiador
portugus Francisco Ribeiro da Silva (2006, pp. 108-110), catedrtico da Universidade do
Porto, comprova o acolhimento de reivindicaes brasileiras, a ponto de terem sido
encontrados 23 atos rgios requeridos por instituies municipais coloniais e acolhidos pela
Coroa.
IV.i.i. Independncia
Ao contrrio dos movimentos afro-asiticos do sculo XX, a transio da Amrica
portuguesa para o Estado brasileiro caracterizou-se mais pela continuidade do que pela
ruptura40. Claro que isto no significa desprezo pelas lutas anticoloniais41, algumas delas
ignoradas ou desconsideradas pela historiografia oficial clssica, mas que reconhecidamente
no tiveram o mesmo mpeto de outras revoltas emancipatrias dos sculos XVIII e XIX.
Jos Murillo de Carvalho atribui isto ao problema da construo da cidadania na Colnia
brasileira, determinando rebelies pontuais entre elite local e Metrpole sem maior
envolvimento popular42. Raymundo Faoro ressalta a ausncia de um pensamento nacional

74 | DIREITO E CULTURA: estudos de Processo Civil no Brasil

homogneo43, argumento presente tambm em Bris Fausto (2002, p. 62), para quem as lutas
foram movimentos de revolta regional e no revolues nacionais.
De qualquer forma, percebe-se que a independncia se deveu mais ao desgaste das
relaes entre a nativa elite brasileira e a administrao metropolitana, do que
necessariamente amparada em movimentos de resistncia popular44. Todavia, o que mais
notvel neste processo (constituindo trao distintivo da independncia das colnias hispanoamericanas) a preservao da unidade territorial, objeto da clssica tese A construo da
ordem: a elite poltica imperial, de Jos Murillo de Carvalho.
A contribuio do Direito para a formao do Estado brasileiro foi objeto de vrios estudos
sobre o tema45. Mas nenhum outro trabalhou com tanta base emprica, demonstrando como
a adoo de uma soluo monrquica no Brasil, a manuteno da unidade da ex-colnia e a
construo de um governo civil estvel foram [...] consequncia do tipo de elite poltica
existente poca da Independncia, elite esta caracterizada pela homogeneidade ideolgica
e de treinamento (Carvalho, 2006, p. 21), obtida por meio de um hbil sistema que envolvia
faculdades de direito e mobilidade de acesso aos cargos pblicos, ocupao que mais
favorecia uma orientao estatista e que melhor treinava para as tarefas de construo do
Estado na fase inicial de acumulao de poder(Carvalho, 2006, p. 99). Destacava-se a
escolha de magistrados, os mais completos construtores de Estado no Imprio (Carvalho,
2006, p. 99), e que estiveram entre os primeiros funcionrios do Estado moderno a se
organizarem em moldes profissionais, constituindo corporaes mais ou menos
estruturadas, com maior grau de coeso interna do que os outros setores [tornando-se] atores
polticos coletivos com muito maior poder de barganha (Carvalho, 2006, p. 148).
Assim, a independncia brasileira se caracteriza mais pela preocupao em conservar o
Estado do que revolucion-lo, preservar a autoridade do que democratizar o poder. A
sociedade civil foi coadjuvante no processo de emancipao das elites locais do domnio
portugus, ainda que estas tenham mantido muito da ideologia metropolitana. Raymundo
Faoro (2007, p. 110) ressalta que o pensamento poltico brasileiro construiu-se de forma bem
peculiar: sob influncia do pombalismo, centralizado no Estado, e no no indivduo: alm
disso, sua preocupao estar no em proteger a liberdade, mas, temendo a democracia,
vigi-la num equilbrio de poderes, dos quais nenhum tem realmente origem popular.
Ao lado deste liberalismo brasileira, Faoro enxerga na nossa organizao estatal o
patrimonialismo46. Demonstrando a formao do Estado brasileiro desde suas origens
lusitanas, Faoro (2001, p. 62) se vale de dois conceitos weberianos (Estado patrimonial e
estamento), para identificar uma forma de domnio, ao contrrio da dinmica da sociedade
de classes, [que] se projeta de cima para baixo. Assim, o governo, o efetivo comando da
sociedade, no se determina pela maioria, mas pela minoria que, a pretexto de representar o
povo, o controla, deturpa e sufoca (Faoro, 2001, p. 109). Consequentemente, no governo
estamental [...]h necessariamente, como sistema poltico, a autocracia de carter autoritrio
e no a autocracia de forma totalitria. [...] A autocracia autoritria pode operar sem que o
povo perceba seu carter ditatorial (Faoro, 2001, p. 829).

O Law and Development Movement nas reformas processuais civis brasileiras ps-1988 | 75

Neste sentido, associa-se o Estado ao autoritarismo. Mario Stopino (1998, p. 94) aponta
trs contextos: estrutura de sistemas polticos, disposies psicolgicas e ideologias polticas.
No primeiro caso, so chamados de autoritrios os regimes que privilegiam a autoridade
governamental e diminuem de forma mais ou menos radical o consenso, concentrando o
poder poltico nas mos de uma s pessoa ou de um s rgo e colocando em posio
secundria as instituies representativas, o que nos permitiria identificar, em graus
variveis historicamente, no Estado brasileiro um modelo de regime autoritrio em vias de
modernizao47, o qual pode, segundo Stopino,
[...] ser encontrado em vrios pases do terceiro mundo [que] surgem em sociedades
caracterizadas por uma modernizao ainda muito dbil e obstaculada por vrios
estrangulamentos sociais. Eles pretendem reforar e tornar incisivo o poder poltico
para superar os impasses no caminho do desenvolvimento. [...] A fora de penetrao
do regime limitada pela consistncia das foras sociais conservadoras e tradicionais
e pelo atraso geral da estrutura social e da cultura poltica.48 (1998, p. 101).

Certamente que havia a necessidade de modificao da estrutura administrativa, a fim de


se desvincular das instituies lusitanas. Com relao ao Judicirio, o novo Estado substituiu
a Casa de Suplicao pelo Supremo Tribunal de Justia, ampliou os tribunais de Relao, e
modificou os critrios para a investidura dos magistrados. Todavia, a distino entre juizes
leigos e juizes letrados foi mantida pela legislao imperial. A literatura jurdica da poca
acentuava bem a diferena: o Juiz pde ser letrado ou leigo; aquelle deve ser formado em
algum dos cursos jurdicos; este o que no tem essa qualidade (Carvalho, 1850, p. 38).
A carreira dos juizes letrados iniciava-se com o cargo de juiz municipal pelo imperador, o
qual nomeava bacharel em direito que tivesse um ano de pratica do foro49, contado da sua
formatura.50 Gozava de mandato de quatro anos51, sendo competente para a prtica de
diversos atos processuais.52
Aps o mandato como juiz municipal, era possvel ao bacharel ascender na carreira da
magistratura. Como informa Pimenta Bueno, descrevendo a legislao vigente poca:
Os juizes de direito so nomeados pelo Imperador dentre os bacharis formados em
direito maiores de 22 annos, bem conceituados, e que tenham servido como
distinco, ao menos por quatro annos, os cargos de juizes municipaes ou promotores
pblicos: lei art. 24, cd. do proc. art. 44 e regula. art. 199. Sua primeira nomeao
no pde ser feita sino para comarcas de 1 entrncia: resol. N 559 de 28 de junho
de 1850 art. 1.53 (1922, p. 43).

Os juzes leigos, por sua vez, estavam presentes no tribunal do jri, na justia de paz e, na
segunda metade do sculo XIX, nos tribunais do comrcio54.
Os jurados, leigos que foram o colgio do tribunal do jri, tiveram sua atuao reforada
pela constituio de 182455. Em seu art. 151, dispunha que o poder judicial independente,
ser composto de Juzes e Jurados, os quais tero lugar assim no cvel como no crime, no
caso e pelo modo que os Cdigos determinarem. Os jurados eram escolhidos entre cidados

76 | DIREITO E CULTURA: estudos de Processo Civil no Brasil

eleitores, reconhecidamente de bom senso e probos56, a partir de lista organizada por uma
junta composta do juiz de paz, do proco ou capelo e do presidente ou algum vereador da
Cmara Municipal.57
Em matria cvel, no houve tal regulamentao.58 Entretanto, o tribunal do jri ocupa
papel central no Cdigo de Processo Criminal de 1832, tido por Raymundo Faoro (2001, p.
351) como uma das medidas que consagraram a autonomia local, medidas arrancadas
reao e partejadas com dor. Como noticia Jos Reinaldo de Lima Lopes (2000, p. 289),
cuida-se da grande vitria legislativa dos liberais, logo aps a abdicao de D. Pedro I. [...]
Pe fim, praticamente, ao sistema judicial antigo, introduz novidades completas, trazidas da
Inglaterra, especificamente o Conselho de Jurados (tribunal do jri) [...].
Outra figura de destaque no Cdigo de Processo Criminal de 1832 era o juiz de paz, eleito
localmente59. Assim como os juizes municipais, usufruam um mandato de quatro anos60.
Gozavam de atribuies policiais e judiciais, sendo competente para: a) os procedimentos
relativos formao da culpa (produzir as provas relativas comprovao da existncia do
crime e de sua autoria); b) prender os culpados; c) julgar crimes de menor importncia; d)
participar da elaborao da lista de jurados, juntamente com o proco ou capelo e o
presidente ou algum dos vereadores da Cmara Municipal. Sua origem assim resumida por
Edson Alvisi Neves:
O juiz de paz pautado no poder local apresentou-se como uma alternativa expanso
da estrutura administrativa perante a decadncia do juiz ordinrio e as prticas
formalistas da ineficiente lentido da mquina judicial, denominada por Thomas
Flory como uma espcie de guerrilha burocrtica. A sua criao fora sugerida pelo
relatrio do desembargador Manuel Incio de Melo e Souza (baro de Pontal),
ouvidor em So Joo Del Rei de 1814 a 1820, que, aps apresentar o catico estado
do direito processual e da administrao da Justia, fez diversas sugestes capazes de
melhorar a administrao da Justia [...]. (2008, p. 30).

Em mbito cvel, o papel constitucional dos juizes de paz era de estimular a conciliao
como etapa pr-processual61, j que nenhum cidado, por mais elevada que seja a sua
jerarquia civil, militar, ou ecclesiastica, est isento da jurisdico conciliatria do juzo de
paz (PINTO, 1850, p. 129). O Cdigo de Processo Criminal regulava a matria, afirmando
que sua competncia era: a) conciliar, por todos os meios pacficos ao seu alcance, as partes,
que pretendem instaurar demanda; b) processar, e julgar em forma verbal, e sumarssima, as
pequenas demandas, que no exceder a sua alada; c) processar, e julgar as causas de
almotaceria, no excedentes de sua alada; d) processar, e julgar todas as aes derivadas e
contratos de locao de servios62. Todavia, a importncia dos juzes de paz no se exauria
em sua jurisdicional, pois lhes foram dados extensos poderes (alguns pertencentes a outras
autoridades at ento), a ponto de constiturem figura central para a compreenso da poltica
brasileira no sc. XIX, conforme sintetiza Ivan Vellasco:
A criao do juizado de paz marcava uma mudana importante na configurao do
poder judicirio e criava um personagem que marcaria toda a dcada seguinte,

O Law and Development Movement nas reformas processuais civis brasileiras ps-1988 | 77

alterando profundamente o cotidiano da justia. Com atribuies administrativas,


policiais e judiciais, o juiz de paz, eleito, acumulava amplos poderes, at ento
distribudos por diferentes autoridades (juzes ordinrios, almotacs, juzes de
vintena) ou reservados aos juzes letrados (tais como julgamento de pequenas
demandas, feitura do corpo de delito, formao de culpa, priso etc.), que passavam
ento a ter de compartilh-los com esse intruso personagem. O exerccio do juiz de
paz envolvia a justia conciliatria e o julgamento de causas cujo valor e/ou a pena
no ultrapassasse certo limite, a imposio do termo de bem viver, a manuteno da
ordem pblica e emprego da fora pblica, vigiar o cumprimento das posturas
municipais, a conduo das eleies, enfim, funes administrativas, judiciais e
policiais as mais amplas. (2003, pp. 68-69).

Essa experincia republicana de escolha popular de magistrados, ocorrida durante a


Regncia, no durou por muito tempo. A reforma conservadora de 1841 suprimiu, entre
outros avanos, os poderes dos juzes de paz, sob o argumento que este modelo teria sido
deficiente. Andrei Koerner (1998, p. 79) colhe vrias justificativas da literatura para a
atribuio das funes judiciais aos magistrados profissionais: ignorncia dos procedimentos
legais pelos juizes leigos, falta de treinamento para a aplicao das normas legais, corrupo,
parcialidade etc. Um dos expoentes do conservadorismo imperial brasileiro, o jurista Paulino
Jos Soares de Sousa (visconde de Uruguai), tambm utiliza como argumento o excesso de
funes dadas aos juizes, por herana do direito portugus, sujeitando-lhes aos riscos da
politizao e consequente perda de independncia.63
No entanto, mais do que eventuais deficincias tcnicas, a supresso dos poderes dos
juizes leigos merece ser observada a partir de suas implicaes polticas. E, neste ponto,
significativa foi a contribuio do historiador norte-americano Thomas Flory. Em sua obra
mais conhecida, demonstra como o juiz de paz desatou uma violenta controvrsia acerca do
Estado brasileiro, alm de polarizar o pensamento institucional deste pas:
Los reformadores liberales hicieron al juez de paz el portaestandarte de sus propias
preocupaciones filosficas y prcticas: formas democrticas, localismo, autonoma y
descentralizacin. Por otro lado, los tradicionalistas y conservadores vieron en el
magistrado local una versin de mal agero de la autoridad central y una amenaza al
control social en el vasto imperio. Como el primer paso para alejarse de la herencia
legal colonial, la reforma adquiri una identificacin simblica con el propio
liberalismo brasileo. Los liberales la defendieron apasionadamente, y sus oponentes
la atacaron sin cuartel. [...] La historia de la institucin refleja toda la complejidad de
las tendencias intelectuales y de las tensiones polticas y sociales del Brasil del siglo
XIX. (Flory, 1986, p. 319).

Os estudos de Thomas Flory desvendam a articulao da elite imperial e do governo


central com os juzes profissionais (1986, p. 81), a fim de preservar o projeto de unidade
poltica do recm-independente pas (1986, p. 319). Em um primeiro momento, o juiz de paz
foi saudado por se mostrar alternativo magistratura erudita, associada ao colonizador pela
sua formao jurdica coimbr e com quadros remanescentes da indicao por autoridades
rgias portuguesas. Para os liberais, diante da ameaa de restaurao64, seria importante
fortalecer as redes de poder locais, por meio de eleies conduzidas pelas elites provincianas.

78 | DIREITO E CULTURA: estudos de Processo Civil no Brasil

Entretanto, a morte de D. Pedro em 1834 (com consequente extino do movimento


restaurador) e a sucesso de revoltas locais, entre outros motivos, contriburam para a reviso
do sistema judicirio.
Dentro de uma viso poltica instrumentalista, si se acepta la estabilidad como un fin que
justifica la oligarquia y la fueza como um medio, entonces pude argumentarse que ste fue
un resultado feliz para el Brasil independiente (Flory, 1986, p. 319). Neste sentido, o
discurso oficial era bem claro: os juizes profissionais restauraram a ordem perdida. Victor
Nunes Leal (1975, p. 190), avaliando a experincia dos juzes de paz, destaca que sua
ineficcia como instrumento de preveno e represso da criminalidade atriburam-se todos
os atentados, desordens, motins e revolues que caracterizam o conturbado perodo
regencial.
De fato, ocorreu a vitria do movimento conservador65, para quem urgia reformar o
Cdigo de 1832 no plano nacional, dotando o executivo de extensos poderes para manter a
ordem pblica e a unidade nacional, entendidos os conceitos de ordem pblica e de unidade
nacional segundo os critrios mais caros mentalidade conservadora e centralizadora (Leal,
1975, p. 192). Em outras palavras, para o movimento vencedor, o cdigo de 1832 estava
lanando o pas na anarquia; a lei de 3 de dezembro [de 1841] que restabelecera a ordem,
mantendo a autoridade do governo (Leal, 1975, p. 195). Raymundo Faoro, por outro lado,
chama a ateno para a aplicao artificial da magistratura inglesa, modelo inspirador dos
liberais brasileiros:
O salto era imenso: da centralizao das Ordenaes Filipinas cpia do localismo
ingls [...]. A mar democrtica, depois de submergir a regncia, chegava ao seu alvo:
o autogoverno das foras territoriais, que faziam as eleies, recebendo a parte do
leo na partilha, o senhorio da impunidade na sua violncia e no seu mandonismo. O
centro do sistema estava no juiz de paz, armado com a truculncia de seus servidores,
os inspetores de quarteiro, de triste memria nos anais do crime e da opresso.[...]
Dessa contrafao do self-governement americano no , porm, a ordem que sai,
como no podia sair; mas, sim a intranquilidade, a violncia, a desordem e, por fim,
a anarquia. (2001, p. 353).

Jos Murillo de Carvalho enxerga de forma diferente a Reforma de 1841, por no


concordar com o suposto esmagamento do poder local acusado pelos liberais. Em sua
perspectiva,
Foi antes a instaurao do governo como administrador do conflito local, sobretudo
do conflito entre poderosos. O juiz de paz eleito, representante de algum poderoso,
tendia a entrar em constantes atritos, no s com os funcionrios pblicos (juzes,
procos, oficiais de justia), mas tambm com outras autoridades eletivas e tambm
representantes de poderosos locais [...]. O governo trazia para a esfera pblica a
administrao do conflito privado mas ao preo de manter privado o contedo do
poder [...]. O arranjo deu estabilidade ao Imprio, mas significou, ao mesmo tempo,
uma sria restrio extenso da cidadania e, portanto, ao contedo pblico do poder.
(2006, pp. 158-59).

O Law and Development Movement nas reformas processuais civis brasileiras ps-1988 | 79

Verifica-se que a profissionalizao dos magistrados encontra razes na preocupao


estatal em ceder poder a legitimados locais. Fortalece-se o aparelho governamental em
detrimento das prticas comunitrias realmente democrticas, como sempre ocorrera na
histria da administrao judiciria portuguesa. Detendo-se no tema, Ovdio Baptista da Silva
argumenta:
Contribuiu sobremodo para exacerbar a secular separao entre o direito dos sbios
e aquele direito produzido pela experincia forense, a circunstncia de nossa
formao cultural de pas colonial, agravada pela ausncia de uma cultura
comunitria slida. As precrias condies locais de transporte e comunicao, nas
comunidades de nosso imenso serto, onde a maior parte da populao era
analfabeta, estimulava ainda mais o sentimento centralizador e imperial herdado do
Direito Romano, pois seria impensvel a formao de direitos locais, suficientemente
slidos para opor-se ao direito imperial, imposto pela metrpole. (2004, pp. 44-45).

claro que esta concluso generalizante, pois nem sempre a atividade judicial pautada
pela racionalidade estrita. Neste ponto, merece nota a pesquisa de Ivan de Andrade Vellasco
(2004), professor da Universidade Federal de So Joo dEl-Rei. Aps analisar processos da
antiga comarca do Rio das Mortes (MG), descobre uma seduo da ordem, na medida em
que a populao buscava a justia para a efetivao de seus direitos, e no para ser oprimida
e controlada pelo Estado, at porque qualquer regra melhor do que jogar o destino ao
arbtrio e ao capricho da sorte66. Com isso, sustenta que o recurso ao Judicirio poderia ser
visto como exerccio de cidadania, contestando a interpretao autoritria de seu papel, nos
seguintes termos:
Uma imagem instrumental do poder judicirio e suas relaes com a populao faz
parecer que esta apenas assistia passivamente os exerccios de poder de uma
burocracia que, em ltima instncia, era somente uma fachada legal para o domnio
e controle estatal em consonncia com os interesses polticos e econmicos dos
potentados locais. Esta viso historiogrfica tem sido consistentemente questionada
a partir de trabalhos que, ao deterem-se sobre os processos criminais e fontes
judicirias, revelam que homens e mulheres pobres, mestios e escravos a aparecem
no apenas como rus, mas como vtimas e queixantes que demandam a ao e
interveno da justia. (Vellasco, 2004, p. 21).

Os autos investigados por este cientista social mineiro revelam aumento do nmero de
processos e consequente incremento na produtividade judicial, no perodo inicial de vigncia
do Cdigo de Processo Criminal67, o que seria concomitantemente explicvel pela
cooperao entre os novos juizes de paz e a competitividade destes com os magistrados
letrados (Vellasco, 2004, p. 74). Ivan Vellasco (2004, pp. 85-86), ao confrontar seus dados
com a tese de Flory, concluiu que esta dependia da conjuntura local em que atuassem os
juizes leigos: nos centros urbanos desenvolvidos, os arranjos institucionais garantiam
estabilidade ao sistema; nas regies rurais mais afastadas, a precariedade daqueles arranjos
permitiu a utilizao da estrutura judiciria local como instrumento para realizao de
interesses privados e vinganas pessoais.

80 | DIREITO E CULTURA: estudos de Processo Civil no Brasil

Mesmo admitindo a impreciso da ideia geral de centralizao, isto no desqualifica o fato


de que a Reforma de 1841 acabou por frear o avano do papel dos juzes de paz, visto que
estes passaram a ser meramente conciliatrios. A resistncia aos juizes leigos, escolhidos
comunitariamente, encontrou adeptos entre os juristas, os quais contriburam para a formao
de uma ideologia favorvel utilizao de magistrados profissionais68. Ainda que haja
majoritariamente simpatia ao tribunal do jri, como uma conquista liberal, no esconde os
preconceitos em relao queles estranhos ao crculo do bacharelismo.
Mais tarde, com a Consolidao das leis processuais, organizada pelo Conselheiro Ribas
em 1876, estabelece-se uma nova rea de atuao69 e disciplina das funes do juiz de paz.70
Escrevendo sobre o perodo, Pimenta Bueno destaca que suas attribuies, alm da
conciliao tem variado, e hoje limitada em conformidade da lei de 3 de dezembro de 1841,
art. 91 (1857, p. 342).
De qualquer forma, o dano j havia sido criado. Consolidou-se um modelo formalista de
administrao judiciria, no qual o senso comum acabou por pender para a promessa de
qualidade tcnica dos bacharis em direito, desprezando-se a alternativa comunitria. Os
juizes de paz foram mantidos pela Repblica71, porm assumindo funes eminentemente
conciliatrias e graciosas.
Pontualmente, outros juizes leigos integrariam nosso Judicirio (como nos Tribunais do
Comrcio e na Justia do Trabalho), s que legitimados pelo pertencimento a uma
determinada categoria profissional. Entretanto, mesmo nestes casos a corporao leiga no
conseguiu evitar a perda do espao e a conservao do poder pelas foras corporativas
judicirias, no apenas pela sua movimentao no campo poltico, como tambm pela
construo de uma ideologia jurdica peculiar.72
A desconfiana para com os juizes no-iniciados foi habilmente disseminada na cultura
jurdica brasileira. Acostumamo-nos a valorizar o bacharel, associando a deciso judicial ao
conhecimento erudito do Direito, aliado submisso autoridade oficial do Estado. Mesmo
nos dias de hoje, no h reivindicaes fortes da sociedade civil para reassumir o poder
decisrio em mbito local, nem como manifestao poltica de conquista democrtica na
administrao da Justia.

A anlise histrica do Direito ainda no se encontra consolidada entre os juristas brasileiros, os quais no se
habituaram ao rigor metodolgico tpico dos historiadores. No so raras as obras em que a evoluo histrica
serve mais como curiosidade do que fundamento, sem falar em observaes anacrnicas ou gigantescos saltos
cronolgicos. Aos poucos, o campo vem sendo construdo, como se observa nos congressos organizados pelo IBHD
(Instituto Brasileiro de Histria do Direito) e nos grupos de trabalho presentes nos encontros do CONPEDI
(Conselho Nacional de Pesquisa e Ps-Graduao em Direito) e nos simpsios da ANPUH (Associao Nacional
de Histria).

O Law and Development Movement nas reformas processuais civis brasileiras ps-1988 | 81

Como anota Jos Carlos Barbosa Moreira (2007, p. 41), [...] tem o sabor do bvio o asserto de que os
ordenamentos jurdicos se acham em constante evoluo nos dias que correm, provavelmente, com maior
rapidez do que noutros tempos. Ao estudioso no lcito deixar de tomar em considerao este dinamismo.
Semelhanas e dessemelhanas podem aumentar e diminuir, qui desaparecer. Nem necessria, s vezes, uma
expressa reformulao de textos legais. margem deles, mudanas culturais fazem sentir-se na maneira de
compreender e valorar comportamentos humanos. A interpretao e aplicao das normas jurdicas no escapa a
esse processo evolutivo. oportuno, para no dizer indispensvel, que de vez em quando se retomem as
comparaes, a fim de verificar se ocorreram modificaes capazes de tornar obsoletas posies clssicas, ou se
e em que medida ainda possvel reput-las vlidas.
2

Este processo assim descrito pelo historiador portugus Jos Mattoso (2000, pp. 13-14): [...] em 1131 Afonso
Henriques [fixou-se] em Coimbra e [assumiu] o comando ativo da guerra externa, com o apoio, embora no
necessariamente com a participao ativa direta, dos chefes das linhagens nortenhas. As necessidades da guerra
levaram, porm, Afonso Henriques a encabear tambm outras foras, as dos concelhos, que constituam, por assim
dizer, a fonte abastecedora dos efetivos de massa e a melhor garantia da defesa fronteiria em caso de invaso. Essas
comunidades no nobres, mas com verdadeira autonomia local, que tinham criado as suas estruturas peculiares
numa espcie de terra de ningum entre as duas fronteiras, a crist e a muulmana, aliando-se ora com um lado ora
com outro, que tinham feito da pilhagem modo de vida, aceitaram a autoridade rgia como forma de garantir uma
parte da sua autonomia face crescente invaso senhorial dos bares de Entre-Douro-e-Minho. Cedendo uma parte
das suas prerrogativas ao rei nas reas militar, da justia e do fisco, evitavam a submisso aos poderes senhoriais
dos nobres e da Igreja. Podiam negociar com o rei o reconhecimento de importantes privilgios e prometiam a
colaborao dos seus exrcitos na luta antiislmica. A chefia militar do rei trouxe consigo, portanto, a associao
dos concelhos e da nobreza senhorial. Essas comunidades, tendencialmente opostas umas s outras, podiam assim
manter as suas posies sob a proteo do rei e evitar lutas estreis entre si. A formao de uma unidade poltica
possibilitou tambm a integrao das cidades organizadas em concelhos no espao nacional, sem os sujeitar aos
senhorios particulares (excetuando, at o sculo XIV, as cidades do Porto e de Braga) e, desde Afonso III (12481279), a sua subordinao poltica econmica orientada pela coroa.
3

Utiliza-se concelhos no sentido original portugus, i. e., como diviso administrativo-territorial; no o


confundindo com seu parnimo conselho.
4

A montagem de um aparelho estatal capaz de exercer uma influncia efetiva e verdadeiramente unificadora sobre
todo o Pas, tirando o antecedente efmero de Afonso II, data efetivamente da segunda metade do sculo XIII. At
essa altura, havia relaes entre as diversas comunidades que se sujeitavam autoridade do mesmo rei, havia
tambm movimentos de tropas e de populaes que abarcavam todo o territrio nacional, mas o Pas era constitudo
por um conjunto de unidades com uma considervel dose de independncia, ligadas entre si por vnculos tnues, e,
como conjunto, destitudo de laos verdadeiramente coerentes (Mattoso, 2000, p. 15).
5

O direito portugus [...] serviu organizao poltica mais do que ao comrcio e economia particular. Articulouse no Estado de estamento, como elo de unio, cimento de solidariedade de interesses, expressando sua doutrina
prtica e sua ideologia. O incremento da ideia de regular as relaes jurdicas por meio de normas gerais, e no de
regras vlidas caso a caso, coincide com o aumento da autoridade do rei, sobretudo em desfavor dos privilgios do
clero e da nobreza (Faoro, 2000, p. 83).
6

Lembra Jnatas Luiz Moreira de Paula (2002, p. 144) : As Ordenaes Afonsinas, vigentes na poca do
descobrimento do Brasil, pode ser considerada como a primeira legislao processual em vigor na Terra de Santa
Cruz. Esta observao, ainda que verdadeira no sentido formal, poderia ser objeto de questionamento, tendo em
vista a ausncia de comprovao emprica da aplicao de um direito processual nos primrdios da colonizao,
ainda mais nas duas primeiras dcadas do sculo XVI.
7

Atribui-se a D. Joo II a emblemtica frase: Eu sou o senhor dos senhores, no o servo dos servos, para
demonstrar sua superioridade sobre os nobres.
8

Interessante a observao de Alexandre Mrio Pessoa Vaz, ao abordar uma das contribuies deste perodo: [...]
nossa primeira instituio oficial dos juzes conciliadores (os Aviadores ou Concertadores de demandas criados
por Regimento de D. Manuel, de 25 de Janeiro de 1519) parece ser, ao que supomos, a mais antiga da Europa,
anterior portanto em algumas dcadas ao conhecido e clebre Bando Bolonhs de 1574, e em mais de 250 anos aos
juizes de paz franceses criados em 1790. Da que os nossos legisladores liberais de 1820 falassem da conciliao
como uma instituio to nossa, to portuguesa. (2002, pp. 275-76).
9

10

Ressaltando-se a inexistncia de uma separao rgida de funes estatais, havendo muitas vezes confuso entre
as atribuies dos juzes e demais autoridades, como apontam Wehling & Wehling (2004, pp. 51 -84).
11

Ordenaes Manuelinas, Livro I, tt. 44; Ordenaes Filipinas, Livro I, tt. 65.

82 | DIREITO E CULTURA: estudos de Processo Civil no Brasil

Assim descreve Antnio Manuel Hespanha: [...] um ponto que, na literatura corrente sobre o tema, merece, a
nosso ver, reviso o dos padres de julgamento dos juizes locais; pois, dado o seu frequente analfabetismo, no
poderiam aplicar o quadro de fontes de direito escrito e letrado (2005, p. 190).
12

13

Figura presente j nas Ordenaes Afonsinas, Livro I, Ttulo XXV.

14

Ainda que, no plano formal, houvesse a preocupao de se isolar o juiz ordinrio do cotidiano municipal, j que
[...] o exerccio da atividade judicial era regido por uma srie de normas que objetivavam coibir envolvimento
maior dos magistrados com a vida local, mantendo-se eqidistantes e leais servidores da Coroa (Wolkmer, 2002,
p. 64).
15

O simbolismo estava presente at em detalhes como o porte de varas de cores diferenciadas. Impunham as
Ordenaes Filipinas que os juizes letrados carregassem varas pintadas de branco, enquanto os leigos deveriam usar
varas vermelhas (Livro I, tt. LXV, 1). Na colnia, observa Cndido Mendes de Almeida, [...] no obstante a
legislao em vigor, os Juzes de Fora e Ordinrios usavo no Brasil da vara, quando incorporados com as Cmaras,
servindo-se ordinariamente, para distinctivo de sua autoridade, de uma meia lua de vime enrolada em panno de seda
branca ou vermelha, se no pintada dessas cres, pregada na aba direta das casacas. Ignoramos a razo de semelhante
usana (1870, p. 134). J os juizes de paz, por fora do Decreto de 14 de Junho de 1831, deveria portar uma faixa
a tiracolo com trs tarjas, sendo duas verdes e uma amarela no centro.
Expresso cunhada por Paolo Grossi, presente em vrios artigos compilados no livro Mitologias Jurdicas da
Modernidade (2004).
16

Rsticos no era, de facto, uma expresso neutra no discurso da Baixa Idade Mdia. Longe de constituir uma
simples evocao do mundo rural, ela continha uma conotao nitidamente pejorativa equivalente a grosseiro
(grossus, grossolanus), rude e ignorante, por oposio a um ideal de cultura literria que, cada vez mais, se vinha
impondo (HESPANHA, 2005, p. 274).
17

Sustentando tal tese, Cndido Mendes de Almeida, em suas anotaes s Ordenaes Filipinas: O fim principal
da sua criao foi a usurpao da jurisdio, para o poder rgio, dos juzes territoriais; o que pouco a pouco se foi
fazendo, com gravame das populaes, a que a instituio sempre pareceu e foi obnxia (1870, p. 134).
18

19

Reconhecem os autores a existncia de duas limitaes da jurisdio dos juizes ordinrios: de direito (controle
hierrquico pelos juizes de fora, ouvidores e Relaes) e de fato (justia privada do mandonismo local).
Declaro, que os estilos da Corte devem ser somente os que se acharem estabelecidos, e aprovados pelos
sobreditos Assentos na Casa da Suplicao: E que o costume deve ser somente o que a mesma Lei qualifica nas
palavras = Longamente usado, e tal, que por Direito se deva guardar = Cujas palavras Mando; que sejam sempre
entendidas no sentido que correrem copulativamente a favor do costume; de que se tratar, os trs essenciais
requisitos: de ser conforme s mesmas boas razes, que deixo determinado, que constituem o esprito das Minhas
Leis: De no ser a elas contrario em coisa alguma: E de ser to antigo, que exceda o tempo de cem anos. Todos os
outros pretensos costumes, nos quais no concorrerem copulativamente todos estes trs requisitos, Reprovo, e
Declaro por corruptelas, e abusos: Proibindo, que se aleguem, ou por eles se julgue, debaixo das mesmas penas
acima determinadas, no obstantes todas, e quaisquer Disposies, ou Opinies de Doutores, que sejam em contrario
[...]
20

21

A pesquisa no encontrou dados substanciais sobre o tema em Angola, Guin-Bissau e So Tom e Prncipe.

Como observa Ren David. em seu tratado de direito comparado, admitiu-se a Unio Sovitica que pudessem
existir diferenas entre os direitos das democracias populares e o direito sovitico. natural que se afastem do
modelo sovitico. Os desvios devem, contudo, obedecer a certos limites, se um Estado pretende continuar na famlia
dos pases socialistas; na Rssia, observa-se com certa preocupao o desejo manifestado por alguns de construir
um novo modelo de sociedade socialista. Teme-se que, sob pretexto desta frmula, se venham a abandonar certos
princpios, julgados fundamentais pelo socialismo, interpretando de maneira diferente da russa a doutrina bsica do
marxismo-leninismo (2002, pp. 222/223)
22

23

A Constituio Sovitica de 1977 foi a quarta na histria socialista da extinta URSS (precedida pelas de 1918,
1924 e 1936).
In the USSR there are the following courts: the Supreme Court of the USSR, the Supreme Courts of Union
Republics, the Supreme Courts of Autonomous Republics, Territorial, Regional, and city courts, courts of
Autonomous Regions, courts of Autonomous Areas, district (city) people's courts, and military tribunals in the
Armed Forces (Beard, 1996).
24

O Law and Development Movement nas reformas processuais civis brasileiras ps-1988 | 83

Art. 152: People's judges of district (city) people's courts shall be elected for a term of five years by the citizens
of the district (city) on the basis of universal, equal and direct suffrage by secret ballot. People's assessors of district
(city) people's courts shall be elected for a term of two and a half years at meetings of citizens at their places of work
or residence by a show of hands.
25

Art. 159: Judicial proceedings shall be conducted in the language of the Union Republic, Autonomous Republic,
Autonomous Region, or Autonomous Area, or in the language spoken by the majority of the people in the locality.
Persons participating in court proceedings, who do not know the language in which they are being conducted, shall
be ensured the right to become fully acquainted with the materials in the case; the services of an interpreter during
the proceedings; and the right to address the court in their own language.
26

O tribunal no a expresso natural da justia popular mas, pelo contrrio, tem por funo histrica reduzi-la,
domin-la, sufoc-la, reinscrevendo-a no interior de instituies caractersticas do aparelho de Estado (Foucault,
1999, p.39).
27

Compreende-se porque na Frana e, creio, na Europa Ocidental, o ato de justia popular profundamente antijudicirio e oposto prpria forma do tribunal. Nas grandes sedies, desde o sculo XIV, atacam-se regularmente
os agentes da justia, tal como os agentes do fisco e, de uma maneira geral, os agentes do poder: abrem-se as prises,
expulsam-se os juizes e fecha-se o tribunal. A justia popular reconhece na instncia judiciria um aparelho de
Estado representante do poder pblico e instrumento do poder de classe. (Foucault, 1999, p.43).
28

29

Sobre a tradio africana, merece destaque o estudo comparativo de Oscar Chase, envolvendo o sistema jurdico
norte-americano e as prticas dos Azande, tribo do Centro-Norte africano, assim analisadas: the process the Azande
used for resolving their disputes were a link in a circular chain from belief to authority to action and back to belief:
the central role of the oracle as a fact finder supported their system of social stratification, their ideas about
appropriate gender relations and their metaphysics. This is the lesson of the Azande (2005, p. 29).
30

Os melhores dados sobre o tema esto nas investigaes desenvolvidas pelo Centro de Estudos Sociais da
Universidade de Coimbra, coordenadas por Boaventura de Sousa Santos. Aps o clssico estudo sobre a
composio de conflitos em favelas no Rio de Janeiro, realizados nos anos 1970, o CES passou a investir em estudos
neste campo, como se observa em diversos relatrios e publicaes, alm de sucessivas teses acadmicas.
Em 1975, estabelecida a independncia do pas, o projecto socialista moambicano passava pelo
escangalhamento de todos os vestgios coloniais e pela construo de uma nova sociedade. O Estado procurou
pr fim justia dualista e s autoridades tradicionais, vistas como aliadas do poder colonial, e criar um sistema de
justia que se pretendia indgena, mas no tribal. Assim, em 1978, foi aprovada a Lei Orgnica dos Tribunais
Populares, que previa a criao de tribunais populares em diferentes escales territoriais, onde juzes profissionais
trabalhavam ao lado de juzes eleitos pela populao. Na base da pirmide, os tribunais de localidade ou de bairro
funcionavam exclusivamente com juzes eleitos, desprofissionalizados, que conheciam das infraces de pequena
gravidade e decidiam de acordo com o bom senso e a justia e tendo em conta os princpios que presidiam
construo da sociedade socialista [...]. Os tribunais populares de base deveriam substituir as autoridades tradicionais
ao nvel das funes judiciais. Contudo, a estas cabiam, ainda, funes administrativas, que, na estrutura estabelecida
pelo Estado moambicano, passariam a ser desempenhadas pelos Grupos Dinamizadores (GDs). Ora, isto no
significa que as autoridades tradicionais tenham desaparecido, de facto, do mapa da administrao e da justia
moambicano. A realidade nem sempre correspondeu retrica do Estado e em diversos contextos (sobretudo
rurais), as ATs sobreviveram, mantiveram a legitimidade e vieram a colmatar um vazio tantas vezes deixado pelo
Estado (Arajo, 2002, p. 7).
31

O relatrio observa a presena de um verdadeiro pluralismo jurdico na regio, pois o direito uma configurao
plural de direitos em que se combinam o direito portugus, o direito da Administrao portuguesa de Macau, o
direito internacional luso-chins, o direito chins, os usos e costumes do Sul da China e, especificamente, de Macau
e alguns ramos do direito (nomeadamente, o direito econmico, direito contabilstico e direito comercial) de Hong
Kong.
32

Curiosa foi a atuao da ONU, por meio da operao apelidada UNTAET (United Nations Transitional
Administration in East Timor), pois foi a primeira vez que as Naes Unidas tomavam a si a montagem dos poderes
Executivo, Legislativo e Judicirio de um pas em formao, conforme autorizava a Resoluo n 1272 (1999) do
Conselho de Segurana das Naes Unidas.
33

Sobre a colonizao e aplicao do direito portugus, merece nota a observao de Antnio Carlos Wolkmer: a
compreenso, quer da cultura brasileira, quer do prprio Direito, no foi produto da evoluo linear e gradual de
uma experincia comunitria como ocorreu com a legislao de outros povos mais antigos. Na verdade, o processo
colonizador, que representava o projeto da Metrpole, instala e impe numa regio habitada por populaes
indgenas toda uma tradio cultura aliengena e doto um sistema de legalidade avanada sob o ponto de vista do
34

84 | DIREITO E CULTURA: estudos de Processo Civil no Brasil

controle e da efetividade formal (2002, p. 45). Arno e Maria Jos Wehling ressaltam que a verso tradicional na
historiografia, inclusive na historiografia jurdica, a do puro e simples domnio da ordem jurdica europeia (2004,
p. 19). No entanto, ainda que admitam a necessidade de maiores pesquisas sobre o tema, apresentam tipologia sobre
as regras jurdicas nos seguintes territrios no Brasil-colnia: a) reas de aplicao do direito portugus (presena
maior do Estado); b) comunidades indgenas isoladas ou de contato intermitente com os brancos; c) reas de justia
privada latifundiria; e d) comunidades resistentes de origem africana (2004, pp. 21-22).
Em seguida, o jurista afirma: os elementos da populao das vilas, termos e comarcas, que chamamos, realmente,
hoje povo estavam excludos praticamente e tambm legalmente da incumbncia de concorrer para a
constituio dos poderes pblicos municipais como eleitores, e tambm do prprio exerccio destes poderes
como representantes. Durante cerca de 300 anos, no colaboraram portanto, nem podiam colaborar, na
administrao local nem como eleitores (jus sufragii), nem como titulares qualificados (jus honorum) (Vianna,
1974, p. 137).
35

Ressalta Bris Fausto que o Estado portugus no se ajusta ideia de uma mquina burocrtica esmagadora,
transposta com xito para a Colnia. A tentativa de transpor a organizao administrativa lusa para o Brasil chocouse com inmeros obstculos, dada a extenso da Colnia, a distncia da Metrpole e a novidade dos problemas a
serem enfrentados. O Estado foi estendendo seu alcance ao longo do tempo, diramos melhor ao longo dos sculos,
sendo mais presente nas regies que eram o ncleo fundamental da economia de exportao. At meados do sculo
XVII, a ao das autoridades somente se exerceu com eficcia na sede do governo-geral e das capitanias sua volta.
Nas outras regies predominaram as ordens religiosas, especialmente a dos jesutas, considerada um Estado dentro
do Estado, ou os grandes proprietrios rurais e apresadores de ndios (2002, p. 37).
36

37

Sobre as polmicas acerca na natureza jurdica das sesmarias, cf. Torres, 2008, pp. 16-32.

Outra referncia fundamental na histria do Brasil, Capistrano de Abreu relata que nas terras dos donatrios no
poderiam entrar em tempo algum corregedor, alada ou outras algumas justias reais para exercer jurisdio. Isto
se justificaria pelo seguinte fato: convicto da necessidade desta organizao feudal, D; Joo III tratou menos de
acautelar sua prpria autoridade que de armar os donatrios com poderes bastantes para arrostarem usurpaes
possveis dos solarengos vindouros, anlogas s ocorridas na histria portuguesa da mdia idade(2006, p. 49). Para
uma melhor compreenso das polmicas literrias, h a sntese de Antnio Manuel Hespanha (2005, pp. 183-89).
38

Bris Fausto observa que a instituio de um governo-geral representou um esforo de centralizao


administrativa, mas o governador-geral no detinha todos os poderes, nem, em seus primeiros tempos, podia exercer
uma atividade muito abrangente. A ligao entre as capitanias era bastante precria, limitando o raio de ao dos
governadores. A correspondncia dos jesutas d claras indicaes desse isolamento. Assim, em 1552, escrevendo
da Bahia aos irmos de Coimbra, o padre Francisco Pires queixa-se de s poder tratar de assuntos locais porque s
vezes passa um ano e sabemos uns dos outros, por causa dos tempos e dos poucos navios que andam pela costa e
s vezes se veem mais cedo navios de Portugal que das capitanias. Um ano depois, metido no serto de So Vicente,
Nbrega diz praticamente a mesma coisa: Mais fcil vir de Lisboa recado a esta capitania que da Bahia (2002,
p. 21).
39

40

Como bons exemplos da identidade entre estes dois pases, basta mencionar a abdicao de D. Pedro para assumir
o trono portugus, em sua luta liberal contra o irmo D. Miguel; e as semelhanas entre as constituies brasileira
de 1824 e portuguesa de 1826. Como observa Francisco Ribeiro da Silva, a expresso mais flagrante desse
parentesco surge nas duas leis fundamentais de cada um dos pases: na Constituio Brasileira de 25 de Maro de
1824 e na Carta Constitucional de 1826, dada por D. Pedro IV, os artigos sobre as Cmaras Municipais so 3 e so
copiados ipsis verbis de uma para outra (2006, p. 111).
41

Alm das rebelies pr-1822, como Inconfidncia Mineira (1789), Conjurao dos Alfaiates na Bahia (1798) e
Revoluo Pernambucana (1817); merece destaque o sentimento antilusitano crescente aps a Independncia.
Gladys Sabina Ribeiro, historiadora da UFF, ao pesquisar a construo da cidadania nacional, afirma: o que
podemos chamar hoje de identidade do ser brasileiro era traada contra o ser portugus, o outro em diferentes
planos (2008, p. 55).
Foram raras [...] as manifestaes cvicas durante a Colnia. Excetuadas as revoltas escravas, das quais a mais
importante foi a de Palmares, esmagada por particulares a soldo do governo, quase todas as outras foram conflitos
entre setores dominantes ou reaes de brasileiros contra o domnio colonial. No sculo XVIII houve quatro revoltas
polticas. Trs delas foram lideradas por elementos da elite e constituam protestos contra a poltica metropolitana,
a favor da independncia de partes da colnia.[...] Chegou-se ao fim do perodo colonial com a grande maioria da
populao excluda dos direitos civis e polticos e sem a existncia de um sentido de nacionalidade (Carvalho,
2004, pp. 24-25).
42

O Law and Development Movement nas reformas processuais civis brasileiras ps-1988 | 85

O elemento nacional est no sentido certo: no se trata de um pensamento nacional, de um pas como Nao,
mas como ncleos no homogneos, com um projeto apenas como projeto nacional (Faoro, 2007, p. 79).
43

Destaca Raymundo Faoro que a poltica de contemporizao da Corte encontra os obstculos irremovveis da
administrao portuguesa [...], na verdade o Estado, exposto na centralizao, no sistema tributrio e no
favorecimento estamental ao colonizador. Formara-se, ao lado da burocracia estamental e portuguesa, uma
subcamada brasileira, discriminada no exrcito e na administrao civil (2007, p. 95).
44

Entre outros, Srgio Adorno, Os aprendizes do poder: o bacharelismo liberal na poltica brasileira; Aurlio
Wander Bastos, O ensino jurdico no Brasil; Edmundo Campos Coelho, As profisses imperiais: medicina,
engenharia e advocacia no Rio de Janeiro; Joaquim de Arruda Falco Neto, Os cursos jurdicos e a formao
do Estado Nacional; Gizlene Neder, Discurso Jurdico e Ordem Burguesa no Brasil; Alberto Venncio Filho,
Das arcadas ao bacharelismo: 150 anos de ensino jurdico no Brasil.
45

O patrimonialismo, organizao poltica bsica, fecha-se sobre si prprio com o estamento, de carter
marcadamente burocrtico. Burocracia no no sentido moderno, como aparelhamento racional, mas da apropriao
do cargo o cargo carregado de poder prprio, articulado com o prncipe, sem a anulao da esfera prpria de
competncia. O Estado ainda no uma pirmide autoritria, mas um feixe de cargos, reunidos por coordenao,
com respeito aristocracia dos subordinados (Faoro, 2001, p.102).
46

Sobre as polmicas tericas presentes no pensamento social brasileiro, no tocante antinomia Estado
forte/Estado fraco, merece leitura a obra de Edmundo Campos Coelho, especialmente as pginas 59 64. Cf.
Coelho, 1999.
47

48

O autoritarismo no processo brasileiro bem marcado na Exposio de Motivos do Cdigo de 1939, da lavra de
Francisco Campos, cujo discurso mostra bem a concepo de Estado da poca: O regime institudo em 10 de
novembro de 1937 consistiu na restaurao da autoridade e do carter popular do Estado. O Estado caminha para o
povo e, no sentido de garantir-lhe o gozo dos bens materiais e espirituais, assegurado na Constituio, teve que
reforar a sua autoridade, a fim de intervir de maneira eficaz em todos os domnios que viessem a revestir-se de
carter pblico. Ora, se a justia, em regime liberal, poderia continuar a ser o campo neutro em que os interesses
privados procurariam, sob a dissimulao das aparncias publicas, obter pelo duelo judicirio as maiores vantagens
compatveis com a observncia formal de regras de carter puramente tcnico, no novo regime haveria de ser um
dos primeiros domnios, revestidos de carter pblico, a ser integrado na autoridade de Estado. Do que fica dito
resulta, necessariamente, o sistema que foi adotado no projeto. A questo de sistema no uma questo a ser
resolvida pelos tcnicos; uma questo de poltica legislativa, dependendo, antes de tudo, do lugar que o Estado, na
ordem dos valores, destina justia, e do interesse maior ou menor que o Estado tenha em que ela seja administrada
como o devem ser os bens pblicos de grau superior. Ora, ningum poder contestar que no mundo de hoje o
interesse do Estado pela justia no pode ser um interesse de carter puramente formal: a Justia o Estado, o Estado
a Justia. medida que crescem o mbito e a densidade da justia, a sua administrao h de ser uma
administrao cada vez mais rigorosa. mais eficaz, mais pronta e, portanto, requerendo cada vez mais o uso da
autoridade pblica (2001, p. 166).
Este anno de pratica contado do dia, em que o bacharel formado se inscreve na classe dos advogados dos
auditrios de uma cidade, ou villa; e de sua obrigao provar cumpridamente a sua frequencia, e o seu exerccio
do foro durante esse anno de pratica (Pinto, 1850, p. 17).
49

50

Conforme disciplinavam a lei de 03/12/1841 (art. 13) e o regulamento de 31/01/1842 (arts. 34 e 35), como
descreve Bueno (1922, p. 44).
Regulamento de 31/01/1842, art. 34: O juiz municipal quatriennal: findos os quatro annos, tendo servido bem,
promovido a juiz de direito, havendo vaga; ou reconduzido, ou nomeado para outro lugar melhor, por outro tanto
tempo (Pinto, 1850, p. 17). Este prazo contado do dia em que o juiz toma posse do seu lugar, ainda mesmo que
seja provisoriamente nomeado pelo presidente da provncia, sendo a nomeao posteriormente confirmada por
decreto, e carta imperial (circul. 27 jan 1846, declarando o art. 9 do regulamento 31 janeiro 1842 e o aviso 10 jul.
1844) (Pinto, 1850, p. 17).
51

A estes juizes compete: 1 processar, e julgar definitivamente todas as causas cveis, que perante elles frem
instauradas, tanto ordinrias como summarias, excepo das que tem fro privilegiado; 2 exercer a jurisdico
dos juizes de orphos nos termos, em que os no houver; 3 julgar as suspeies no caso da Ord. Liv. 3, tit. 21, 8,
onde no houver juizes do cvel; 4 providenciar que no seu juzo se no deixe de promover as solemnidades legaes,
para obrigar os interessados ao pagamento da taxa das heranas e legados; 5 exercer jurisdico indistincta e
cumulativa nas grandes povoaes, em que estiverem em numero de dous ou mais; 6 conceder cartas de
legitimao a filhos illegitimos, e confirmar as adoes; 7 a insinuao das doaes; 8 a subrogao dos bens, que
so inalienveis; 9 supprir o consentimento do marido para a mulher revogar em juzo a alienao por elle feita;
52

86 | DIREITO E CULTURA: estudos de Processo Civil no Brasil

10 admitir cauo de opere demoliendo; 11 permitir aos escrives e tabellies que tenha cada um seu escrevente
juramentado, para escrever nos casos, em que as leis o consentem; 12 processar e julgar contenciosa e
administrativamente as causas da competncia da provedoria das capellas e resduos; 13 pela mesma frma
processar e jugar, ainda mesmo que no lugar haja juiz do cvel, as causas de almotaceria, que excederem a alada
dos juizes de paz; 14 executar nos seus respectivos termos todos os mandados e as sentenas cveis, quer sejo por
elles mesmo proferidas, quer por outros juizes ou tribunaes, excepo s e unicamente das que estiverem dentro
da alada dos juizes de paz; 15 exercer, na frma das leis em vigor, toda a sua jurisdico civil, que exercio os
juizes do cvel; 16 da mesma sorte exercer a jurisdico dos juizes de orphos nos termos, em que os no houver,
ou por no terem sido creados, ou em que as suas funces no frem exercidas pelos juizes do cvel. (Pinto, 1850,
pp. 18-20).
Frise-se que, assim como h atualmente, os juizes imperiais possuam assessor, tido como uma pessoa graduada,
adjuncta a um juiz principal, e particularmente para o aconselhar nas sentenas que d, e julgar juntamente com
elle (Pereira & Souza apud Carvalho, 1850, p. 52). Em outras palavras, o assessor deve ser formado em direito, e
homem que goze de boa fama (Pereira & Souza apud Carvalho, 1850, p. 52).
53

54

Merece destaque o intenso trabalho de pesquisa desenvolvido por Edson Alvisi Neves, em sua obra Magistrados
e negociantes na corte do Imprio do Brasil: o tribunal do comrcio (1850-1875).
55

At ento, o jri era limitado aos crimes de imprensa, conforme previa uma das ltimas leis do reino unido (Lei
de 18 de junho de 1822).
Cdigo de Processo Criminal de 1832, art. 23: so aptos para serem jurados todos os cidados que podem ser
eleitores, sendo de reconhecido bom senso e probidade.
56

Cdigo de Processo Criminal de 1832, art. 24: as listas dos cidados, que estiverem nas circumstancias de serem
jurados, sero feitas em cada Districto por uma Junta composta do Juiz de Paz, Parocho, ou Capello, e o Presidente,
ou algum dos Vereadores da Camara Municipal respectiva, ou, na falta destes ultimos, um homem bom, nomeado
pelos dous membros da Junta, que estiverem presentes.
57

58

Destaque-se que o Brasil apenas teve um cdigo nacional de processo civil em 1939. At ento, a legislao
processual encontrava-se espalhada em vrios dispositivos, como a Consolidao Ribas, o Cdigo Comercial, os
cdigos estaduais republicanos, etc.
59

Sobre o processo eleitoral para a escolha dos juizes de paz, ver a sntese legislativa de Rosa Maria Vieira (2002,
pp. 171-91). Vale destacar, que no referido perodo histrico, Jos Murilo de Carvalho, acentua que o Brasil
apresentava uma legislao eleitoral extremamente liberal: A Constituio regulou os direitos polticos, definiu
quem teria direito de votar e ser votado. Para os padres da poca, a legislao brasileira era muito liberal. Podiam
votar todos os homens de 25 anos ou mais que tivessem renda mnima de 100 mil-ris. Todos os cidados
qualificadados eram obrigados a votar. As mulheres no votavam, e os escravos, naturalmente, no eram
considerados cidados. Os libertos podiam votar na eleio primria. A limitao de idade comportava excees. O
limite caa para 21 anos no caso dos chefes de famlia, dos oficiais militares, bacharis, clricos, empregados
pblicos, em geral de todos os que tivessem independncia econmica. A limitao de renda era de pouca
importncia. A maioria da populao trabalhadora ganhava mais de 100 mil-ris por ano. Em 1876, o menor salrio
do servio pblico era de 600 mil-ris. O critrio de renda no exclua a populao pobre do direito do voto. Dados
de um municpio do interior da provncia de Minas Gerais, de 1876, mostram que os proprietrios rurais
representavam apenas 24% dos votantes. O restante era composto de trabalhadores rurais, artesos, empregados
pblicos e alguns poucos profissionais liberais. As exigncias de renda na Inglaterra, na poca, eram muito mais
altas, mesmo depois da reforma de 1832. A lei brasileira permitia ainda que os analfabetos votassem. Talvez nenhum
pas europeu da poca tivesse legislao to liberal. [...] Esta legislao permaneceu quase sem alterao at 1881
(2004, pp. 29-30).
60

Cdigo de Processo Criminal, arts. 9, 10, portaria de 8 jul 1834, aviso n 1 de 19/02/1838, aviso n 5/05/1840 e
aviso n 15/12/1840 (Pinto, 1850, p. 26).
Constituio de 1824, art. 161: Sem se fazer constar, que se tem intentado o meio da reconciliao, no se
comear Processo algum; art. 162: Para este fim haver juizes de Paz, os quaes sero electivos pelo mesmo
tempo, e maneira, por que se elegem os Vereadores das Camaras. Suas attribuies, e Districtos sero regulados por
Lei.O advogado Jos Maria Frederico de Souza Pinto, em seu manual de processo civil, representa bem o
pensamento da poca sobre a conciliao, como se observa nesta passagem: Na legislao ptria, de ha muito
estava canonisado o principio de que as demandas encommodo ao estado, perturbo os tribunaes, destroem a paz
em que devem viver os cidados uns com os outros, origino dissenes, e estabelecem odios entre elles; e que
cumprindo evitarem-se estes enconvenientes, devio os juizes tentar reduzir as partes concordia.Por fim,
reconheceo-se que a conciliao dever de necessidade, e no de honestidade; reconheceo-se que o juzo
61

O Law and Development Movement nas reformas processuais civis brasileiras ps-1988 | 87

contencioso deve ser precedido pelo conciliatrio; determinou-se muito expressamente que nenhum processo fosse
instaurado no fro contencioso, sem primeiro no juzo de paz ser tentada a conciliao entre as partes. Enquanto no
foi definitivamente creado o juzo de paz, varias providencias se dero para que os povos entretanto gozassem o
beneficio daquelle preceito constitucional.Hoje da exclusiva competncia dos juizes de paz conciliar, por todos os
meios pacficos ao seu alcance, as partes, que pretendem demandar; no lhes sendo permitido por principio algum
constrang-las a estarem pela conciliao, que propozerem (1850, pp. 127-28). No mesmo sentido, Pimenta Bueno
defende que O pensamento do art. 161 da constituio de prevenir demandas inconsideradas, e com ellas
inimizades e prejuzos que causo males aos indivduos, assim como paz das famlias, e riqueza publica. A
instituio de magistrados electivos, de juizes populares, ou de paz, que a constituio estabelece em seu art. 162,
sem dvida a mais apropriada ao fim a que ella se prope (1857, p. 342).
62

Provimento, artigos. 1, 2, 3, 4, 5, 6 e 7; decreto de 20/09/1829, art. 4; decreto 26/08/1830; lei de 03/12/ 1841, art.
114; lei de 11/10/1837; regulamento de 15/03/1842, art. 1, 1, 2, 3, 4 (1857, p. 27).
Portugal legou-nos com sua legislao, na poca da Independncia, a confuso do Poder Administrativo com o
Judicial, confuso prpria de um govrno absoluto, e portanto de uma organizao que no conhecia a diviso dos
Poderes. Por aquela legislao exerciam os Juizes muitas e importantes atribuies administrativas. O direito civil
e privado, o criminal, o comercial, o administrativo, e as jurisdies respectivas jaziam indiscriminadamente
envolvidas no avultado monto das Ordenaes e leis extravagantes. Estavam as coisas de modo que a
administrao no podia preencher a sua misso sem o auxlio do Poder Judicial, ento seu instrumento e
subordinado. Todos os interesses gerais e locais estavam confundidos, e entregues s mesmas mos. A instituio
das municipalidades, nica que tinha alguns laivos de liberdade havia definhado, e perdido a cor sombra do
absolutismo. Cumpria, primeiro que tudo, separar a jurisdio administrativa da judicial; a polcia administrativa e
preventiva da judicial. Sujeitar o que era administrativo ao Poder Administrativo smente; e dar-lhe sobre os seus
agentes administrativos aquela ao sem a qual no pode preencher o seu fim. Reduzir a justia judicial ao que deve
ser, segundo nosso sistema, e assegurar-lhe ento aquela independncia que deve ter. Nada disso porm se fz.
Tratou-se smente de tornar a autoridade judicial, ento poderosamente influente sbre a administrao,
completamente independente do Poder administrativo pela eleio popular (SOUSA, 1960, pp. 370-71).
63

64

Vale lembrar que, embora minoritrio, havia um movimento que pregava a reunificao dos reinos de Portugal e
Brasil, sob a coroa de D. Pedro, que abdicara em 1831. Reunidos no Partido Restaurador ou Caramuru, mantinham
o alerta da possibilidade de reviso da Independncia.
65

Paulino Jos Soares de Sousa, o Visconde de Uruguai, em seu Ensaio sobre o Direito Administrativo, vale-se do
argumento cultural para criticar seus opositores liberais e naturalizar a concentrao autoritria estatal: herdamos a
centralizao da Monarquia Portuguesa. Quando veio a Independncia e com ela a Constituio que nos rege,
saiamos da administrao dos Capites Generais, dos Ouvidores de Comarca, dos Provedores, dos Juzes de Fora e
Ordinrios, dos Almotacs, das Cmaras da Ordenao do Livro 1 etc. No tnhamos, como a formaram os ingleses
por sculos, como a tiveram herdada os Estados Unidos, uma educao que nos habilitasse prticamente para nos
governarmos ns mesmos; no podamos ter adquirido os hbitos, e o senso prtico para isso necessrios. Os
homens mais adiantados em idias liberais tinham ido beb-las nas fontes as mais exageradas, e tendiam a tomar
por modlo as instituies dos Estados Unidos, como a mais genuna e pura expresso do liberalismo. Por outro
lado, os homens chamados para o poder manifestavam tendncias de conservar o que existia, e smente tinham
estudado e conheciam, em lugar de se porm frente de justas e razoveis reformas prticas, acomodadas s
circunstncias do pas, que operassem a transio (pp. 345-46).
A justia certamente ao mesmo tempo em que representou um espao de efetivao de certos aspectos da
cidadania e apresentou-se como a face visvel e tangvel do Estado para os no dominantes, desempenhou papel
importante na ampliao e consolidao da base social de sustentao do Estado imperial, mais larga do que se
supe, quando se toma o conjunto da populao como alheio ao que se passava na esfera pblica; ela foi uma das
engrenagens na montagem do campo de legitimao do poder imperial e, ao Imprio e aos seus homens de Estado,
em suas ambies monopolizadoras, no passou desapercebida a sua funo nem seu potencial de seduo para o
campo da ordem (Vellasco, 2004, pp. 225-26).
66

Somados os lanamentos dos ltimos quatro anos, 1829 a 1832 portanto, aqueles que coincidem com a atividade
dos juzes de paz na comarca, teremos um total de 90 registros, 31.5% de toda a amostra. Um montante superior ao
total de registros de toda a dcada anterior, que cobre o perodo de maior crise na administrao da justia, alvo das
crticas reformistas; somados os anos de 1819 a 1828 obtm-se 83 registros, 29.3% em relao ao conjunto. Ainda
considerados os anos que vo de 1813, incio das atividades do juiz de fora, a 1818, os lanamentos somam 113,
representando 39.5% do total. Parece inegvel o aumento da atividade judiciria no ltimo perodo da amostra, com
a mdia de registros por ano passando de 8.3, na dcada que precede a mudana, para 22.5 nos ltimos quatro anos.
visvel, por outro lado, que o incio das atividades do juiz de fora marca um forte implemento na produo
67

88 | DIREITO E CULTURA: estudos de Processo Civil no Brasil

judiciria, com apenas um juiz, Manuel da Costa Vilas Boas e Gama, respondendo pela maior quantidade de
lanamentos por ano em toda a amostra. Isso, alm de reforar o que ficou dito anteriormente a respeito do papel
que cumpre o juiz de fora na implementao da eficincia do sistema, certamente indica um represamento da ao
judiciria, que viria se acumulando nos anos anteriores em funo da ao, ou inao, dos juzes ordinrios
(Vellasco, 2003, p. 72).
68

Sobre as polmicas conceituais acerca da ideologia, e sua aplicao no direito processual, referncia necessria
na literatura brasileira Ovdio Baptista (em especial, o captulo I de seu livro Processo e Ideologia).
Art. 1: O districto dos Juizes de Paz a fraco do municpio, marcada pela respectiva Cmara Municipal,
devendo conter, pelo menos setenta e cinco casas habitadas.
69

Art. 2: As attribuies civis dos Juizes de Paz so: 1. Conciliar por todos os meios pacficos, que estiverem
ao seu alcance, as partes que pretenderem demandar, procedendo na frma do art. 185 e seguintes; 2. Processar
e julgar as causas cveis, cujo valor no exceder a 100$000, com appellao para os Juizes de Direito, na frma dos
arts. 986 e seg. Exceptuam-se, porm as causas que versarem sobre bens de raiz, as fiscaes e as que tiverem foro
privilegiado 3 Conhecer das aces derivadas de contractos de locao de servios, na frma do art. 985 2 e
seguintes.
70

71

Com a federalizao judiciria introduzida pela Constituio de 1891, competia aos Estados regular as atribuies
dos juizes de paz, os quais retornaram ao texto constitucional em 1934 (art. 104, 4). O Ato Institucional n 11, de
14 de Agosto de 1969 extinguiu a Justia de Paz eletiva, sendo os juizes nomeados pelo Executivo (art. 4 e nico).
Neste sentido, merece mais uma vez destaque o trabalho de Edson Alvisi Neves, especialmente o item Justia
profissional versus Justia leiga a organizao judiciria na viso de Nabuco de Arajo, em que se reconstri a
estratgia utilizada pelo estadista do Imprio interpretar a lei e concentrar o poder de julgar nos magistrados
bacharis (2008, pp. 314-28).
72

AUTORITARISMO E DEMOCRACIA EM FRANCISCO CAMPOS:


UM ESTUDO DA CONSTRUO IDEOLGICA E DOUTRINRIA
NA OBRA O ESTADO NACIONAL
Fernanda Duarte
Ronaldo Lucas da Silva
Matheus Guarino SantAnna Lima de Almeida

Introduo
O interesse, nas pesquisas jurdicas, pelo estudo de Francisco Campos e sua obra se revela
pelo protagonismo que o mesmo desempenhou, especialmente na construo do plano
normativo brasileiro, a partir do final da dcada de 30, com o Estado Novo e suas implicaes
para a cultura jurdica brasileira.
O Estado Novo tem sido nomeado pela historiogrfica como um perodo ditatorial
implantado no Brasil entre os anos de 1937 e 1945. Centrado na figura do presidente Getlio
Vargas, este modelo de Estado foi sustentado por um forte aparato ideolgico e doutrinrio
que vinha legitimar a instaurao da ditadura, atravs do questionamento do modelo liberaldemocrtico. Leve-se em conta que o ponto de inflexo desses modelos polticos foi a
Revoluo de 30, questionadora do modelo oligrquico que instalou um prottipo de
democracia liberal que seria substitudo com a instalao do Estado Novo e a consolidao
do regime autoritrio. Sob o aspecto jurdico, alm da prpria Carta Constitucional de 1937,
este regime contou com uma expressiva produo legislativa, como os Cdigos Penal, de
Processo Penal e de Processo Civil, a Consolidao das Leis Trabalhistas (CLT), e outros,
que possuem at hoje forte influncia no Direito Brasileiro.
Um dos principais articuladores destas reformas legislativas foi Francisco Campos.
Descrito por Marcos Antnio Cabral dos Santos (Santos, 2007, p. 33) como, dentre os

Este trabalho resultado parcial das pesquisas realizadas no mbito do Projeto de Pesquisa O Processo Civil
Brasileiro: discursos, prticas e memrias, desenvolvido no mbito do mbito do Ncleo de Estudos sobre
Cidadania, Direito, Processo e Discurso, da Universidade Estcio de S (UNESA) e do Laboratrio Fluminense de
Estudos Processuais da Universidade Federal Fluminense (LAFEP-UFF), e faz parte de pesquisas dos autores sobre
a elaborao do Cdigo Processo Civil de 1939, do qual Francisco Campos, autor aqui estudado, um dos principais
idealizadores. Os resultados da pesquisa foram apresentados no evento "A Sociologia do Direito em Movimento:
Perspectivas da Amrica Latina" (Sociology of Law on the movie: Perspectives from Latin America), que ocorreu
entre os dias 05 a 08 de maio de 2015, na Unilasalle, em Canoas/RS, organizado pelo Mestrado em Direito e
Sociedade do Unilasalle, pelo Research Committee on Sociology of Law da International Sociological Association
(ISA/RCSL) e pela Associao Brasileira de Pesquisadores em Sociologia e Direito (ABRASD).

89

90 | DIREITO E CULTURA: estudos de Processo Civil no Brasil

idelogos do Estado Novo, o mais influente junto mquina estatal. Francisco Campos foi
ministro da Justia e ministro da Educao e da Sade do governo Vargas, alm de deputado
estadual e federal durante a Repblica Velha. Em sua obra, que inclui livros de Direito,
discursos, palestras e outros tipos de produo, alm de sua atividade parlamentar, o autor
deixou marcas claras de suas teses antiliberais e autoritrias, que viriam a dar suporte
ideolgico para o Governo Varguista.
Francisco Campos, durante sua atuao como Ministro da Justia do governo Vargas,
produziu na forma de discursos e entrevistas uma vasta quantidade de textos. Muitos deles
esto reunidos na obra O Estado Nacional: Sua estrutura, seu contedo ideolgico (Campos,
2001), sendo esta coletnea o corpus principal de anlise deste trabalho. Apesar de a coletnea
trazer entrevistas, discursos, e a exposio de motivos do Cdigo de Processo Civil de 1939,
produzidos entre 1935 e 1940, possvel extrair certa unidade das ideais e fundamentaes
presentes na obra como um todo.
Desta maneira, este artigo tem o objetivo de analisar, atravs da obra O Estado Nacional,
a articulao feita por Francisco Campos para dar suporte ideolgico para a construo da
ditadura do Estado Novo, atravs da crtica s instituies liberais e exaltao do modelo
ditatorial e corporativista adotado pelo governo varguista.

I. Metodologia e objeto de anlise.


Para o presente trabalho, partimos de categorias de anlise semiolingustica do discurso
presentes na obra de Patrick Charaudeau, nas obras Discurso Poltico (2011) e Linguagem e
Discurso: modos de organizao (2008).
O discurso poltico, tal qual entendido por Charaudeau, constitui um processo de
influncia social, e se relaciona diretamente com a ao poltica. A ao poltica, por sua vez,
fabricada por um sujeito que possui uma situao de deciso, de governo. Neste sentido,
Charaudeau trabalha com as categorias de Instncia Poltica e Instncia Cidad. A instncia
poltica o lugar da governana. o local em que os atores tm um poder fazer isto
, de deciso e de ao e um poder fazer pensar isto , de manipulao. (Charaudeau,
2011, p. 56). J a instncia cidad aquela que se encontra em um lugar em que a opinio
se constri fora do governo (Charaudeau, 2011, p.58). O discurso poltico , portanto,
dirigido por uma instncia poltica, que possui o poder e busca legitimidade, para uma
instncia cidad, que concede ou no legitimidade para os atos do governo.
O discurso poltico pode surgir em vrios lugares de fabricao, diferenciando-se quanto
a seus objetivos e circunstncias de produo, e, portanto, quanto aos meios de anlise. Como
sistema de pensamento, pode-se dizer que o discurso poltico o resultado de uma
atividade discursiva que procura fundar um ideal poltico em funo de certos princpios que
devem servir de referncia para a construo das opinies e dos posicionamentos

Autoritarismo e Democracia em Francisco Campos | 91

(Charaudeau, 2011, p. 40). Nestas situaes, ele pode ser extrado de uma pluralidade de
textos, que tentam nortear filiaes ideolgicas ao discurso.
J como ato de comunicao, o discurso poltico concerne mais diretamente aos atores
que participam da cena de comunicao poltica, cujo desafio consiste em influenciar as
opinies a fim de obter adeses, rejeies ou consensos (Charaudeau, 2011, p. 40). Neste
lugar de fabricao, o discurso poltico vem legitimar uma ao poltica, ou seja, legitimar
uma ao tomada no mbito de uma esfera de poder.
Os sistemas de pensamento, na definio de Charaudeau, resultam de determinado
ordenamento de saberes em sistemas de conhecimento e crena, com o objetivo de tentar
fornecer uma explicao global sobre o mundo e o ser humano (Charaudeau, 2011, p. 199).
Neste sentido, um sistema de pensamento tenta fundar uma viso global de mundo sobre
determinado campo, atravs de determinados saberes. Apesar dos textos de Francisco
Campos aqui trabalhados muitas vezes existirem como ato de comunicao poltico,
como sistema de pensamento que buscamos compreender o impacto da obra de Francisco
Campos.
Charaudeau trabalha com trs tipos de saberes sobre os quais se fundam os sistemas de
pensamento: a teoria, a doutrina, e a ideologia.
As teorias so saberes de conhecimento, ou saberes cientficos. De acordo com
Charaudeau:
Eles caracterizam-se por uma forma de discurso que centrado em um ncleo de
certeza constitudo por um conjunto de proposies que tm valor de postulado, de
princpios ou de axiomas, dos quais dependem os conceitos, os modos de raciocnio
e o instrumental metodolgico. (2011, p. 200).

A caracterstica da teoria que ela um saber que, na medida que discutido, ele pode
ser objeto de refutaes. A teoria , portanto, passvel de crtica, e passveis de reformulao.
As doutrinas, por sua vez, so uma forma de discurso exclusivamente fechado. So
descrita por Charaudeau como um saber de opinio que maquiado como saber de
conhecimento e que termina por tomar o lugar deste, se autojustificando ao fazerem
referncia a uma palavra fundadora. Devem ser aderidas em bloco, sendo supostamente
fundada na razo. Elas tem, portanto, uma pretenso de racionalidade. So, porm,
insensveis s contradies que a experincia poderia suscitar; recusam a crtica, e diante
dela reagem apenas de maneira dogmtica, por antema, excomunhes ou outras formas de
excluso. (Charaudeau, 2011, p. 200).
Por fim, a ideologia um conjunto de representaes sociais efetivamente reunidas em
um sistema de ideias genricas. Elas seriam a base de tomadas de posio, mais ou menos
antagnicas, fundadas sobre valores irredutveis e esquemas de conhecimento tidos por
universais e evidentes (Chabrol apud Charaudeau, 2011, p. 200). As ideologias so descritas
por Charaudeau como uma explicao total ou globalizante, composta por crenas cuja
aceitao ou rejeio deve ser feita em bloco. (Charaudeau, 2011, p. 200).

92 | DIREITO E CULTURA: estudos de Processo Civil no Brasil

A partir desta conceituao, pretendemos, ao final do trabalho, discutir at onde o trabalho


de Francisco Campos possui uma natureza terica, e como ele se reflete como ideologia e
doutrina durante o Estado Novo.

I. Anlise da obra O Estado Nacional


Partimos agora para a anlise da obra O Estado Nacional, buscando investigar a
construo feita por Francisco Campos para relacionar autoridade e democracia no Estado
Novo.
I.i.Tempos modernos e poca de transio
A argumentao de Francisco Campos parte de um entendimento de que ele vive numa
poca de mudanas. No s de mudanas, mas de incertezas. O primeiro discurso contido no
livro, intitulado A poltica e nosso tempo (Campos, 2001), parte da caracterizao dessa
incerteza de nosso tempo para construir o papel da educao e da poltica frente a essas
mudanas:
Esse mundo est mudando nossa vista, e mudando sem nenhuma ateno para com
as nossas ideias e os nossos desejos. Nele a nossa gerao no encontra resposta
satisfatria s questes que aprendeu a formular, nem quadram com as solues que
lhe foram ensinadas por uma laboriosa educao os problemas que desafiam a sua
competncia. Que esta a situao em que nos encontramos h mais de vinte anos
o que mostra, com relevo extraordinrio, o movimento que se vem operando na
educao. A esta que incumbe, com efeito, adaptar o homem s novas situaes.
(Campos, 2001, p. 12).

Esta ideia de que existe um descompasso, na sua poca, entre os problemas que surgem e
as solues que a sociedade est acostumada a propor, algo recorrente nos discursos de
Francisco Campos. Para ele, a sociedade evolui de maneira cada vez mais rpida, passando a
haver um anacronismo em relao aos valores do passado, que ainda so utilizados para
interpretar o presente, quando no deveriam. Para tal argumentao, ele cria a categoria
patrimnio espiritual, que um conjunto de valores organizados segundo um sistema mais
ou menos coerente de referncias em que cada um tem a sua posio definida em relao
dos demais (Campos, 2001, p.15). Desta maneira, o patrimnio espiritual1 de um povo, em
determinada poca, seria o conjunto de referncias que este povo utiliza para compreender a
prpria sociedade e lidar com os seus problemas. Porm, o autor entende que, na sua poca,
o Brasil vive com o patrimnio espiritual do passado, ainda que a sociedade brasileira tenha
mudado.
isto que Campos chama de aspecto trgico das pocas de transio: Uma poca em
que a sociedade vive com os valores do passado, onde o passado continua a interpretar o

Autoritarismo e Democracia em Francisco Campos | 93

presente (Campos, 2001, p. 13), e por isso, uma poca em que existe um descompasso muito
grande entre as estruturas de governo propostas e as necessidades do povo.
recorrente nos discursos de Campos, a comparao entre as tcnicas de governo e as
cincias fsicas e biolgicas, numa argumentao tipicamente positivista. Enquanto na
medicina, nas indstrias e nas demais reas do conhecimento humano, o progresso se
mostraria em compasso com o progresso da civilizao, as tcnicas jurdicas e as teorias de
governo se fundamentavam ainda no passado, sendo incapazes de resolver os problemas
presentes.2 Seria, portanto, necessria uma atualizao destas teorias, para que elas
estivessem de acordo com os fatos da atualidade.
I.ii. Poltica de Massas e crise do liberalismo: O irracional como
paradigma de governo
Atravs da criao desta imagem de anacronismo entre o presente e os valores do passado,
Campos passa a caracterizar a incompatibilidade entre a democracia liberal e o regime de
massas.
Para Campos, existe um mito de que a democracia inseparvel da poltica liberal. O autor
expe que a democracia liberal tem como fundamento a ideia de que as decises em mbito
pblico seriam tomadas a partir de um debate racional, semelhana de um tribunal, onde
ideias antagnicas dialogam ou se anulam, de modo a chegarem a uma deciso racional:
O sistema democrtico-liberal fundava-se, com efeito, no pressuposto de que as
decises polticas so obtidas mediante processos racionais de deliberao e de que
a dialtica poltica no um estado dinmico de foras, mas de tenso puramente
ideolgica, capaz de resolver-se num encontro de ideias, como se se tratasse de uma
pugna forense. (Campos, 2001, p. 24)

Esta dialtica de ideias seria a base do sistema liberal, que, para tanto, criaria mecanismos
de incentivar e tornar livre o debate intelectual, como a liberdade de reunio, a liberdade de
imprensa, a publicidade e outros. Campos observa, porm, que este tipo de regime funcionou
bem durante muito tempo, uma vez que abrangia reduzidas zonas humanas e se limitava a
resolver conflitos de interesse mais ou menos suscetveis de um controle racional e
acessvel. (Campos, 2001, p. 26).
Mas estes tempos teriam acabado. Para Campos, com o crescimento das populaes, cada
vez mais se tornava impraticvel sustentar a racionalidade do jogo democrtico proposto pelo
liberalismo. Estaramos vivendo ento um regime de massas, ao qual os valores liberais
seriam incompatveis.
O regime de massas, na leitura de Campos, revela o contedo irracional do mundo poltico.
As massas revelariam no s a impossibilidade da esfera pblica como zona de discusso,
como tambm criariam maiores tenses polticas a partir de problemas decorrentes da
pluralidade cada vez maiores de opinies:

94 | DIREITO E CULTURA: estudos de Processo Civil no Brasil

O clima das massas o das grandes tenses polticas, e as grandes tenses polticas
no se deixam resolver em termos intelectuais, nem em polmica de idias. O seu
processo dialtico no obedece s regras do jogo parlamentar e desconhece as
premissas racionalistas do liberalismo. Com o advento poltico das massas, a
irracionalidade do processo poltico, que o liberalismo tentara dissimular com os seus
postulados otimistas, torna-se de uma evidncia to lapidar, que at os professores,
jornalistas e literatos, depositrios do patrimnio intelectual da democracia, entram a
temer pelo destino terico do seu tesouro ou da suma teolgica cuja substncia
espiritual parece ameaada de perder a sua preciosa significao. (2001, p. 27).

O progresso da sociedade, advindo da revoluo industrial, junto com o crescimento das


populaes, teriam dado aos governos atribuies cada vez mais complexas e tcnicas, e por
isso, cada vez mais distantes da possibilidade de serem submetidas a um foro de discusso
pblico, e tambm por isso cada vez mais irracionais. As questes do governo seriam ento
remotas compreenso geral ou estranhas ao interesse geral, e por isso no seriam
suscetveis de despertar emoes sem as quais no se estabelece nenhuma corrente de
opinio pblica.
preciso aqui fazer uma conceituao mais profunda. Campos inclui em seus discursos,
como ser retomado mais frente, a ideia de pathos e ethos. As noes de ethos e pathos,
junto com a idia de logos, permeiam as discusses sobre governana, e so exploradas
tambm por Charaudeau em seu Discurso Poltico (2011).
Logos (), palavra grega de onde vem a palavra lgica, pode significar tanto
palavra, discurso, argumento como razo. E ligada ento ao racional, ao intelecto. J
ethos (), da mesma raiz da palavra tica, significa costume, hbito, uso A noo
de ethos usada em anlise do discurso e retrica como sendo relacionada a uma imagem
criada pelo orador, pelo enunciador, qual o auditrio deve aderir. Estaria, portanto,
associada ao carisma. J pathos () significa algo que se sente, que se sofre. A noo
de pathos estaria ento ligada aos sentimentos, sensibilidade, num campo no abarcado pelo
racional.
Charaudeau avana nestas categorias trabalhando com uma distino entre convico e
persuaso (Charaudeau, 2011, pp. 81-82), que seriam duas maneiras de conseguir a aderncia
do auditrio ao discurso. Num discurso feito por convico, tem-se como objetivo convencer
o auditrio pela razo, pelo logos. Utiliza-se a argumentao para conseguir um
convencimento racional a uma tese proposta pelo enunciador.
J no discurso feito pela persuaso tem-se o objetivo de convencer atravs de sentimentos
e identificaes pessoais. Para isso recorreria ao pathos, tentando atingir as emoes dos
sujeitos do auditrio, e ao ethos, que uma imagem de si mesmo criada pelo enunciador do
discurso, relacionado-se assim ao carisma e a identificao pessoal. No se pretende, pela
persuaso, atingir o racional do auditrio, e sim seu irracional, seus sentimentos, sua afeio.
Para Campos, a democracia liberal seria fundada numa opinio pblica baseada em um
debate de ideias, um debate racional, portanto emergente de um logos. A sociedade de
massas, porm, seria conduzida por paixes, por irracionalidade, algo inerente ideia de

Autoritarismo e Democracia em Francisco Campos | 95

pathos. Por isso sua relao com o governo seria marcada por um sentir, e no por uma
racionalizao lgica. A ideia de ethos, tambm importante, ser associada figura do
ditador, do lder da Nao, como veremos mais frente. Propomos ento que, quando
Campos insere as palavras pathos e ethos no seu discurso, construda uma noo de que a
esfera pblica e a relao entre governo e sociedade devem ser entendidas como um espao
de persuaso, e no de convico, por ser um espao de irracionalidade. Estaria constituda
ento, para ele, a crise das democracias liberais, que no entenderiam o papel da
irracionalidade no jogo poltico.
Esta poltica que tem como meio o primado do irracional, a persuaso pelas emoes, teria
suas caractersticas acentuadas pelos meios de comunicaes que, poca, comeam a se
expandir, em especial a televiso, o cinema e o rdio:
possvel hoje, com efeito, e o que acontece, transformar a tranqila opinio
pblica do sculo passado em um estado de delrio ou de alucinao coletiva,
mediante os instrumentos de propagao, de intensificao e de contgio de
emoes, tornados possveis, precisamente graas ao progresso que nos deu a
imprensa de grande tiragem, a radiodifuso, o cinema, os recentes processos de
comunicao que conferem ao homem um dom aproximado ao da ubiqidade, e,
dentro em pouco, a televiso, tornando possvel a nossa presena simultnea em
diferentes pontos de espao. No necessrio o contato fsico para que haja multido.
Durante toda a fase de campanha ou de propaganda poltica, toda a Nao
mobilizada em estado multitudinrio. Nessa atmosfera de conturbao emotiva, seria
ridculo admitir que os pronunciamentos da opinio possam ter outro carter que no
seja o ditado por preferncias ou tendncias de ordem absolutamente irracional.
(Campos, 2001, p. 31).

Vale lembrar aqui o grande uso da propaganda3 atravs do cinema, da televiso e do rdio
utilizados pelo governo Vargas, em especial durante o Estado Novo, como instrumento de
comoo poltica, atravs do Departamento de Imprensa e Propaganda (DIP).4
Este processo de poltica marcada pela irracionalidade esvaziaria tambm a importncia
do congresso como rgo legislativo, uma vez que a fundamentao da existncia do
Parlamento como lugar de deliberao era o debate dialtico e racional. Uma das passagens
mais famosas da obra de Campos a frase: Para as decises polticas uma sala de parlamento
tem hoje a mesma importncia que uma sala de museu. (Campos, 2001, p. 34).
Para Campos, existe uma mudana de paradigma quanto relao entre o Estado e a
sociedade. No passado, o papel do Estado era antes de tudo, negativo: intervir o menos
possvel. Assim, o Parlamento cumpria sua funo de servir como instrumento de
manifestao da opinio pblica na tomada das decises. A funo do parlamento era
eminentemente poltica, e a legislao limitava-se a regular questes gerais e simples.
(Campos, 2001, p. 54)
Porm, o progresso dos meios de comunicao teriam retirado a necessidade de existncia
do Parlamento como meio de representao do povo: Com o vertiginoso progresso das
tcnicas de expresso e de comunicao do pensamento, o Parlamento perdeu a sua
importncia como frum da opinio pblica, que hoje se manifesta por outros meios mais

96 | DIREITO E CULTURA: estudos de Processo Civil no Brasil

rpidos, mais volumosos e mais eficazes. (Campos, 2001, p. 54). A opinio pblica teria
passado a se expressar de outras maneiras, atingindo diretamente o governo, ou, mais
precisamente, o seu lder, sem necessitar do intermdio do Parlamento. Este contato direto
entre povo e lder vai ser uma das fundamentaes da ditadura como tcnica de Estado, como
veremos frente.
Somado a isto, teriam mudado tambm as funes do governo. Se antes elas eram
negativas, e buscavam no interferir na vida das pessoas, agora elas eram positivas, de modo
que a legislao se tornasse uma imensa tcnica de controle da vida nacional, em todas as
suas manifestaes. (Campos, 2001, 54). Com isso, a legislao tambm teria passado a ser
mais tcnica, pois lidava com uma pluralidade cada vez maior de situaes. O parlamento,
como rgo poltico, no conseguia mais lidar com a atividade legislativa, uma vez que
capacidade poltica no importa capacidade tcnica, e a legislao hoje uma tcnica que
exige o concurso de vrios conhecimentos e de vrias tcnicas. (Campos, 2001, p. 55)
Estes problemas fundamentariam, para Campos, a mudana do centro da atividade
legislativa dos parlamentos para o Governo, que teria condies de lidar com estas questes
tcnicas, sem a necessidade de um foro de discusso parlamentar, inapto a tratar de tais
questes. Isto se daria atravs de uma delegao de poderes ao Executivo. Campos observa
nisto um fenmeno que se estende no mundo todo, citando como exemplos, a Inglaterra e os
Estados Unidos, onde j a maior parte das leis teria origem no Executivo. O Governo, na
figura do Presidente, seria o lugar mais apto para a elaborao de leis, pois l que as aes
so realmente tomadas: O centro de gravidade do corpo poltico no cai onde reina a
discusso, mas onde impera a vontade. Os corpos deliberativos deixaram de deliberar.
(Campos, 2001, 33). Esta ideia se refletiria na Constituio de 1937, onde a iniciativa de
criao de leis sempre caberia ao Presidente, no sendo possvel a nenhum membro do
Parlamento, sozinho, propor a criao de uma lei.
Outro ponto de crtica ao funcionamento dos parlamentos seriam as eleies e os partidos
polticos. Para Campos, os partidos polticos seriam representaes regionais, vinculados aos
interesses dos chefes locais, no se preocupando com os reais interesses da Nao. Eles teriam
se esvaziado de contedo e de esprito, transformando-se em simples massas de
manobra e instrumentos mecnicos de manipulao eleitoral, de modo que o sistema
partidrio no s se tornava antiquado e intil, como tambm um instrumento de diviso
do Pas. A democracia de partidos seria ento um instrumento de lutas entre interesses
regionais, ou, nas palavras de Campos, uma guerra civil organizada e codificada, e os
candidatos utilizariam os partidos polticos como simples massas de manobra e instrumentos
mecnicos de manipulao eleitoral. (Campos, 2001, p.44). Os partidos eram instrumentos
regionais vazios de valores, que dividiam a Nao, e por isso deveriam ser eliminados, como
de fato aconteceu, atravs do Decreto-Lei N 37, de 1937, que dissolveu os partidos polticos.
Na exposio de motivos do Decreto, assinado, dentre outros, por Francisco Campos,
exposto que:

Autoritarismo e Democracia em Francisco Campos | 97

Considerando que a multiplicidade de arregimentaes partidrias, com objetivos


meramente eleitorais, ao invs de atuar como fator de esclarecimento e disciplina da
opinio, serviu para criar uma atmosfera de excitao e desassocgo permanentes,
nocivos tranquilidade pblica e sem correspondncia nos reais sentimentos do povo
brasileiro; Considerando que o novo regime, fundado em nome da Nao para
atender s suas aspiraes e necessidades, deve, estar em contato direto com o povo,
sbre posto s lutas partidrias de qualquer ordem, independendo da consulta de
agrupamentos, partidos ou organizaes, ostensiva ou disfaradamente destinados
conquista do poder pblico; (Brasil, 1937b)

Como se pode ver, a existncia dos partidos tida como um instrumento meramente
eleitoral, perigoso tranqilidade pblica e sem correspondncia nos reais sentimentos do
povo brasileiro (Brasil, 1937b).
Tambm deve ser destacada, como ser visto a frente, a ideia de que o governo deve estar
em contato direto com o povo, sem intermedirios, o que ser usado na obra de Campos para
reforar o carter democrtico do Estado Novo.
I.iii. Relativizao do conceito de Democracia
Uma vez desconstruda a fundamentao dos regimes liberais, Campos tenta dar uma nova
interpretao ao conceito de Democracia, para poder separar a democracia do liberalismo, e
dar ditadura uma legitimao democrtica.
Ele parte, primeiramente, de uma relativizao do conceito de democracia. Este conceito,
para Campos, no teria um contedo definido. Assim, ele diz que os valores implcitos na
expresso democracia variam com os tipos de civilizao e de cultura (Campos, 2001, p.
56), estando em desacordo com os tempos modernos.
O conceito de democracia, de que ns seramos herdeiros, teria surgido nos sculo XVIII
e XIX, com as revolues liberais, e carregariam valor de uma revolta contra a ordem
estabelecida (Campos, 2001, p. 57). Estes valores democrticos, que passaram a ser
expressos nas constituies atravs das declaraes de direitos e garantias individuais, teriam
como principal objetivo limitar os poderes do Estado, para proteger os indivduos. Era um
conceito negativo de democracia, que teria feito sentido naquela poca de afirmao da
figura do indivduo frente ao Estado: Essa concepo da democracia correspondia a um
momento histrico definido, em que o indivduo s podia ser afirmado pela negao do
Estado. (Campos, 2001, p.57).
Para Francisco Campos, esta poca passara. A revoluo industrial e os progressos
tcnicos e cientficos teriam trazido profundas mudanas nas relaes materiais entre as
pessoas, e o novo desafio seria tornar os benefcios dessas transformaes e conquistas
acessveis ao maior nmero possvel, buscando assim a melhoria material e moral do
homem (Campos, 2001, p. 57). Para tanto, o conceito negativo de democracia no bastava.
A relao entre sociedade e Estado no deveria mais ser pautada em uma negao do Estado,
mas em coloc-lo como garantidor das novas necessidades da populao. Tratava-se,
portanto, de inverter o conceito de democracia, prprio do sculo XIX. (Campos, 2001, p.

98 | DIREITO E CULTURA: estudos de Processo Civil no Brasil

57), criando um conceito positivo de democracia, onde o Estado atuaria ativamente pelos
interesses da Nao e da Sociedade:
O problema constitucional no mais o de como prender e obstar o poder, mas o de
criar-lhe novos deveres, e aos indivduos novos direitos. O poder deixa de ser o
inimigo, para ser o servidor, e o cidado deixa de ser o homem livre, ou o homem
em revolta contra o poder, para ser o titular de novos direitos, positivos e concretos,
que lhe garantam uma justa participao nos bens da civilizao e da cultura.
(Campos, 2001, pp. 57-58)

Nesta concepo de democracia, a figura do indivduo fica reduzida frente figura da


Nao e do Estado. O Estado o grande garantidor dos interesses comuns, e o indivduo tem
sua margem de atuao reduzida, dando fundamentao aos atos de uma ditadura, em nome
de um suposto interesse comum garantido pelo Estado:
Em primeiro lugar, o poder do Estado h de ser imensamente maior do que o poder
atrofiado pelo conceito negativo da democracia do sculo XIX. Para assegurar aos
homens o gozo dos novos direitos, o Estado precisa de exercer de modo efetivo o
controle de todas as atividades sociais [...] O princpio de liberdade deu em resultado
o fortalecimento cada vez maior dos fortes e o enfraquecimento cada vez maior dos
fracos. O princpio de liberdade no garantiu a ningum o direito ao trabalho,
educao, segurana. S o Estado forte pode exercer a arbitragem justa,
assegurando a todos o gozo da herana comum da civilizao e da cultura.5 (Campos,
2001, p. 58).

O conceito de democracia de Campos centrado na figura de um Estado forte, garantidor


de direitos, que atua em nome da nao, mesmo que para isso tenha que passar por cima de
interesses individuais. O Estado seria democrtico no porque protege os indivduos, como
prope a concepo liberal, mas porque protege a coletividade como um todo, dando proteo
aos mais fracos, pois no regime liberal, que prega a liberdade, os mais fracos teriam apenas
uma liberdade nominal, e efetivamente sem nenhum direito.
Seguindo esta linha de raciocnio, Campos tenta deslegitimar a existncia do direito de
voto. J que o conceito positivo de democracia exige o aumento das atribuies do Estado,
os problemas do governo tendem a tornar-se cada vez mais difceis e complexos (Campos,
2001, p. 60). Como j vimos, Campos entende que o aumento da complexidade das questes
tratadas pelo Estado as tornam mais tcnicas, no despertando as emoes das massas (que
so regidas pelo irracional das emoes, do pathos, como j exposto), que deveriam ser
alijadas da maior parte dos processos de deciso. No precisaramos ento do Parlamento,
nem dos partidos polticos, para que o povo demonstrasse sua opinio. Quanto ao sufrgio,
dever-se-ia reduzi-lo sua competncia prpria, que a de pronunciar-se apenas sobre o
menor nmero de questes, e particularmente apenas sobre as questes mais gerais e mais
simples (Campos, 2001, p. 62).

Autoritarismo e Democracia em Francisco Campos | 99

Assim, no entender de Campos, nas situaes em que a populao deveria ser consultada,
o instrumento a ser utilizado seria o plebiscito, que no teria os males da votao no estilo
liberal, sendo por isso mais apropriado s irracionalidades do regime de massas:
A nica forma natural de expresso da vontade das massas o plebiscito, isto , votoaclamao, apelo, antes do que escolha. No o voto democrtico, expresso
relativista e ctica de preferncia, de simpatia, do pode ser que sim pode ser que no,
mas a forma unvoca, que no admite alternativas, e que traduz a atitude da vontade
mobilizada para a guerra. (Campos, 2001, p. 25).

O plebiscito como instrumento de legitimao democrtica utilizado recorrentemente


por Francisco Campos, e o instrumento aparece diversas vezes na Constituio de 1937. A
prpria constituio, em seu artigo 187, prev a realizao de um plebiscito para sua prpria
aprovao, fato que nunca aconteceu.6
Para Francisco Campos, os plebiscitos e os meios de comunicao de massa so os
instrumentos que colocam o Presidente em contato direto com o povo, e isto que constitui
o carter democrtico do governo por ele proposto:
bastante verificar a funo por ela reconhecida ao sufrgio universal, a limitao
do poder dos juzes de declarar a inconstitucionalidade das leis, e os captulos
relativos ordem econmica e educao e cultura. Por sua vez, conferindo o poder
supremo ao presidente da Repblica, coloca-o em contato direto com o povo, no
sendo possvel ao presidente descarregar sobre outros rgos do poder as graves
responsabilidades que a Constituio lhe d, em conseqncia dos poderes e
prerrogativas que lhe so atribudos. (Campos, 2001, p. 60)

Para Campos, esta transio da importncia do parlamento, que concebida pela poltica
liberal, para o Presidente, algo que pode ser visto em todos os pases, medida que vai
ficando claro a inadequao dos parlamentos para a tomada de deciso. Para o autor, a
poltica vive [...] de acontecimentos e de decises. Se o centro a que a deciso juridicamente
imputada nada decide, forma-se imediatamente ao seu lado um centro de decises de facto.
(Campos, 2001, p. 34). O maior exemplo deste fenmeno seria a Alemanha nazista, que
estaria presenciando a perda de importncia do parlamento para a figura do Fhrer:
Na Alemanha, enquanto um parlamento em que j houve o maior nmero de partidos
procurava inutilmente chegar a uma deciso poltica mediante os mtodos
discursivos da liberal-democracia, Hitler organizava nas ruas, ou fora dos quadros do
governo, pelos processos realistas e tcnicos por meio dos quais se subtrai da
nebulosa mental das massas uma fria, dura e lcida substncia poltica, o controle do
poder e da Nao. (Campos, 2001, p. 35).

A Itlia fascista e a Alemanha nazista so referencias constantes para Francisco Campos,


por serem um modelo de como estaria ocorrendo a crise das democracias liberais e ascenso
de governos autoritrios.

100 | DIREITO E CULTURA: estudos de Processo Civil no Brasil

Estaria fundamentada ento, a concepo de Estado proposta por Francisco Campos, que
tende a uma concentrao de funes nas mos do Presidente, em consequncia da crise das
democracias liberais atravs da irracionalidade dos regimes de massa. Cabe-nos ento
analisar o papel do Presidente, sua associao com a figura de ditador, e sua legitimao
atravs da noo de mito.
I.iv. Autoridade e Mito
O regime de massas, como proposto por Francisco Campos, fundado na irracionalidade.
Assim, como visto anteriormente, a relao entre o povo e o governo no seria mais fundada
numa racionalidade, num logos, como proposto pelo pensamento liberal, no qual a prpria
ideia de contrato social remete ao plano da razo.
H uma fundao do regime imbricada em um pathos e em um ethos. O pathos se articula
com um sentimento, que ligaria diretamente o povo e o seu chefe. O ethos remete ao plano
da personalidade carismtica que possibilita a conduo das massas.
Para Campos, a figura da autoridade que melhor vai conseguir se relacionar com este
pathos, de modo a liderar as massas no cenrio poltico. A ditadura, como forma de governo,
seria o regime mais apropriado irracionalidade do regime de massas:
As massas encontram-se sob a fascinao da personalidade carismtica. Esta o
centro da integrao poltica. Quanto mais volumosas e ativas as massas, tanto mais
a integrao poltica s se torna possvel mediante o ditado de uma vontade pessoal.
O regime poltico das massas o da ditadura. (Campos, 2001, p. 25)

O ditador, encarnado neste discurso de Francisco Campos na figura de Csar, seria a


personalidade que teria o carisma, o ethos na terminologia de Charaudeau, com o qual as
massas de identificariam:
Essa relao entre o cesarismo e a vida, no quadro das massas, , hoje, um fenmeno
comum. No h, a estas horas, pas que no esteja procura de um homem, isto , de
um homem carismtico marcado pelo destino para dar s aspiraes da massa uma
expresso simblica, imprimindo a unidade de uma vontade dura e poderosa ao caos
de angstia e de medo de que se compe o pthos ou a demonia das representaes
coletivas. (Campos, 2001, p. 23-24)

A relao de carismtica entre o chefe e o povo ressaltada diversas vezes durante os


discursos de Francisco Campos, assim como a exaltao da figura de Vargas ao longo dos
discursos. O Presidente, o Ditador, sempre exposto como o representante mximo da Nao,
e as qualidades morais do presidente so diversas vezes exaltadas.
O estado popular o estado que se torna visvel e sensvel no seu chefe, o estado
dotado de vontade e de virtudes humanas, o estado em que corre no a linfa da
indiferena e da neutralidade, mas o sangue do poder e da justia. H uma relao
misteriosa entre as coletividades humanas e a personalidade que, em cada poca, o
destino lhes reserva como chefe. As instituies so, em parte, o homem que as

Autoritarismo e Democracia em Francisco Campos | 101

modelou e que as anima do seu esprito e da sua vontade. Pode-se dizer, portanto,
que o Estado Novo o Sr. Getlio Vargas, e que sem ele, sem o seu temperamento e
as suas virtudes, o Estado Novo teria outro sentido e outra expresso (Campos, 2001,
p. 193).

Assim, a relao entre o chefe da nao baseada em um ethos, em uma identificao do


povo com a figura carismtica do Ditador. Este ethos, junto com o pathos, so caractersticas
do regime de massas, que levariam a construo de um mito em relao ao chefe da Nao.
esta noo de mito que sustentaria o regime autoritrio:
O irracional o instrumento da integrao poltica total, e o mito que a sua
expresso mais adequada, a tcnica intelectualista de utilizao do inconsciente
coletivo para o controle poltico da nao.(Campos, 2001, p. 19).

Mas o que significa este mito? Baseado em Sorel7, Campos prope a utilizao do mito
como paradigma do governo autoritrio. Campos explica que Sorel, em sua obra, utiliza a
luta de classes proposto por Marx como um mito. Apesar de no concordar com a obra de
Marx, Sorel entendia que a crena na existncia da luta de classes era a nica maneira de
conduzir a revoluo. Portanto, seria conveniente acreditar na luta de classes, como mito,
sendo ela verdadeira ou no.
O mito algo que se pretende verdadeiro, aceito como tal, mesmo que no o seja.
Campos explica que o mito no precisa necessariamente ser verdade, mas tem que ser aceito
como verdadeiro para aqueles que o seguem. O mito tem, portanto, um valor prtico,
importando no necessariamente a verdade por trs dele, mas o valor de verdade que
atribudo a ele pelos seus seguidores. Ele diz que o valor de verdade no consiste a rigor
na verdade, mas naquilo que, no sendo a verdade, funciona, entretanto, como verdade.
(Campos, 2001, p. 17).
Sorel utilizava a figura da luta de classes como mito. Campos prope, no entanto, que os
Estados nacionalista nazi-fascistas teriam acabado com o mito da luta de classes, atravs do
mito da nao:
Em seu discurso de outubro de 1922, em Npoles, antes da marcha sobre Roma, dizia
Mussolini, traindo a leitura recente de Sorel: Criamos o nosso mito. O mito uma
crena, uma paixo. No necessrio que seja uma realidade. realidade efetiva,
porque estmulo, esperana, f e nimo. Nosso mito a nao; nossa f, a grandeza
da nao. Alis, no h, no nacionalismo italiano e alemo, nenhum contedo
espiritual novo. O mito da Nao j se encontrava construdo com todo o seu ethos
e, sobretudo, o seu pathos, nos discursos de Fichte nao alem. (Campos, 2001, p.
18)

Campos prope, ento, que a poltica seria convertida em uma teologia poltica8, que
utiliza o mito e a crena na sua verdade como paradigma de governo, e utiliza a Nao como
mito fundador do governo autoritrio, semelhana dos governos nazi-fascistas.

102 | DIREITO E CULTURA: estudos de Processo Civil no Brasil

A teologia poltica, atravs do mito, utilizaria o lado irracional ou s formas elementares


da solidariedade humana, e o mito da Nao seria um meio de integrao das massas
humanas, atravs da identificao dos sujeitos com o pertencimento de algo maior: O Estado
Nacional. Neste sentido, ele observa:
No h formas relativas de integrao poltica, e o homem pertence, alma e corpo,
Nao, ao Estado, ao partido. As categorias da personalidade e da liberdade so
apenas iluses do esprito humano. S livre o que perde a sua personalidade,
submergindo-a no seio materno onde se forjam as formas coletivas do pensamento e
da ao, ou, como diz Gentile, aquele que sinta o interesse geral como o seu prprio
e cuja vontade seja a vontade do todo. O indivduo no uma personalidade
espiritual, mas uma realidade grupal, partidria ou nacional. o restabelecimento da
relao em que estava o homem primitivo com o seu cl9. (Campos, 2001, p. 20)

Desta maneira, atravs da identificao do mito da Nao que entendemos o Estado


Nacional. Francisco Campos traz como essncia do Estado Nacional a relao entre povo,
chefe e Nao: O povo brasileiro, liderados pelo seu chefe, Getlio Vargas, atravs do mito
da Nao. Desta maneira, estaria legitimada a ditadura do Estado Novo.
Existe, efetivamente, um governo, um poder, uma autoridade nacional. O Chefe o
Chefe da Nao. Mas no o Chefe da Nao apenas no sentido jurdico e simblico.
o Chefe popular da Nao. A sua autoridade no apenas a autoridade legal ou
regulamentar do antigo Chefe de Estado. A sua autoridade se exerce pela sua
influncia, pelo seu prestgio e a sua responsabilidade de chefe. Somente um Estado
de Chefe pode ser um Estado Nacional: unificar o Estado unificar a Nao. Foi o
que se deu no Brasil. [...] Um s Governo, um nico Chefe, um s Exrcito. A Nao
readquiriu a conscincia de si mesma; do caos das divises e dos partidos passou para
a ordem da unidade, que foi sempre a da sua vocao. (Campos, 2001, p. 21).

3.5. O Estado Nacional: ideologia, doutrina e teoria


Este artigo, como j registrado, tem como foco de estudo a obra O Estado Nacional. Esta
obra rene diversos discursos e textos de Francisco Campos, dos quais, apesar de escritos
separadamente, possvel extrair uma unidade. Desta unidade, podemos retirar uma
fundamentada legitimao do estado autoritrio do Estado Novo.
Marcos Antonio Amaral dos Santos observa que possvel localizar claramente, nos
discursos de Vargas, a utilizao do vocabulrio de Francisco Campos:
Uma rpida aproximao com os discursos de Vargas no perodo imediatamente
posterior ao golpe de estado, nos permite vislumbrar a extenso da influncia de
Francisco Campos e de seu vocabulrio poltico na busca de imagens legitimadoras
das novas feies que o regime assumia. (Santos, M.; 2007, p. 43)

Este fato, por si s, j seria o bastante para demonstrar a influncia de Campos sobre a
ditadura varguista. Alm disso, a sua participao, como Ministro da Justia, na elaborao

Autoritarismo e Democracia em Francisco Campos | 103

de diversas leis, dentre elas a Constituio de 1937, faz com que ele pudesse imprimir
facilmente suas ideias sobre o Estado Novo.
Para pensar a influncia de Campos, propomos discutir a natureza de sua obra. Seria ela
uma elaborao terica, ou ela se estenderia como uma aparato de legitimao ideolgica e
doutrinria?
Vemos problemas em classificar a obra de Francisco Campos como uma teoria. Marcos
Antonio Cabral dos Santos faz crticas, por exemplo, tentativa de Rogerio Dultra dos Santos
de colocar Francisco Campos como um intrprete central para o Brasil atual:
Note-se que em artigo recente, Rogrio Dultra Santos afirma enxergar "certa
dificuldade" em classificar o pensamento de Francisco Campos como "autoritrio".
Para ele, "a preocupao com as massas e a tenso temporal entre passado e futuro
so idias originais em relao s quais a classificao realizada pela tradio dos
intrpretes brasileiros do autoritarismo torna-se problemtica". O que causa
estranheza no (bem construdo) texto de Dutra Santos no o seu carter revisionista
ou o fato de considerar Francisco Campos "um dos mais importantes pensadores
brasileiros do sculo XX", mas sua nfase conclusiva em lhe atribuir um lugar como
"um intrprete central para o Brasil atual". (Santos; M; 2007, p. 33)

Rogrio Dultra dos Santos, de fato, no artigo citado, diz que Campos realizar uma
apreciao sociolgica detalhada do advento da sociedade de massas (Santos, R; 2007; p.
285). Concordamos com a complexidade da elaborao que Francisco Campos faz para
fundamentar o Estado Constitucional anti-liberal, mas difcil ver nisto uma teoria
sociolgica detalhada, apesar do refinamento filosfico do pensamento, e da preciso com
que cria categorias para expor seu pensamento.
Partindo das conceituaes de teoria, ideologia e doutrina feitas no incio deste artigo,
com base na obra de Charaudeau, preferimos compreender a obra de Francisco Campos a
partir de uma perspectiva ideolgica,10 mesmo que ela tenha pretenso de se apresentar como
teoria. Para tanto, a obra carece de metodologia e fundamentao, e por isso no pode ser
refutada, testada, questionada o que pressuposto para que a entendamos ela como uma
teoria.
Assim interpretamos a obra de Francisco Campos como uma ideologia, que fundamenta
uma ideologia anti-liberal, utilizada como legitimao do poder do Estado Novo. Pode-se
ainda conceber que, junto com os outros autores da poca, fundada uma doutrina antiliberal, que possui s vezes fundamentos tericos, outras vezes ideolgico, mas que so
usados como dogma para a sustentao da ditadura varguista.

Consideraes finais
Este artigo teve como objetivo explorar a articulao entre os conceitos de autoridade e
democracia na obra O Estado Nacional de Francisco Campos, e situ-la dentro da construo
ideolgica que sustenta o Estado Novo. Sabemos, no entanto, que muito mais pode ser

104 | DIREITO E CULTURA: estudos de Processo Civil no Brasil

explorado desta obra, que talvez uma das mais relevantes dentro do contexto de formao
ideolgica do Estado Novo.
Pretendemos aqui fazer uma pequena contribuio ao estudo deste autor, que, embora de
evidente importncia, tem sua obra muito pouco lida, e que apesar de ser citado em diversas
obras sobre o Estado Novo e sobre Vargas, objeto de poucos estudos especficos, como os
prprios autores aqui citados confirmam.
H muito ainda a ser explorado a respeito de Francisco Campos e de seu pensamento
acerca do Direito em geral, permitindo-nos problematizar sua contribuio para o Direito
brasileiro, nossas instituies polticas e cultura jurdica.

A utilizao do termo espiritual para definir a cultura, as perspectivas de pensamento e de interpretao de um


povo, so recorrentes nos discursos de Francisco Campos.
1

Ressalte-se que na Exposio de Motivos do Cdigo de Processo Civil (tambm presente no livro O Estado
Nacional), Francisco Campos utiliza a ideia de atraso cientfico como argumento de legitimao da reforma
processual que estava em curso. Cf. Almeida & Almeida, 2014, p. 1342.
3

Interessante observar que ao uso da propaganda trao comum aos regimes autoritrios, sejam de vis
fascista/nazista ou comunista (Diehl, 1996; Furet, 1995).
4

O DIP, Departamento de Imprensa e Propaganda, foi criado em 1939, substituindo o anterior Departamento de
Propaganda e Difuso Cultural (DPDC), sendo o principal meio de controle do Estado sobre as comunicaes, e foi
utilizado largamente por Getlio Vargas para difundir as ideias do Estado Novo (Lira Neto, 2013, p. 380).
5

A ideia do Estado como mediador e tutor da sociedade, com o objetivo de eliminar as desigualdades, vai aparecer
ao longo de toda a obra de Francisco Campos, e diversas aes do governo Vargas vo se espelhar nesta ideia. Podese ver, por exemplo, na Exposio de Motivos do Cdigo de Processo Civil de 1939, a ideia de que necessria
uma expanso dos poderes do juiz para uma efetiva prestao jurisdicional (Almeida & Almeida, 2014). Da mesma
maneira, o corporativismo presente na CLT do Estado Novo colocado por Vargas como a soluo do problema
do equilbrio entre o capital e o trabalho. (Vargas apud Campos, 2001, p. 51). Campos, ao dispor como que o
liberalismo e o marxismo se relacionam, coloca o corporativismo do estado fascista como uma sada para a luta de
classes: No Estado liberal, o econmico governava a Nao atrs dos bastidores, isto , sem responsabilidade,
porque o seu poder no tinha expresso legal, e por intermdio exatamente dos interesses mais suspeitos, porque de
ordem exclusivamente financeira. Na organizao corporativa, o poder econmico tem expresso legal: no precisa
negociar e corromper, insinuar-se nos interstcios ou usar de meios oblquos e clandestinos. Tendo o poder, tem a
responsabilidade, e o seu poder e a sua responsabilidade encontram limite e sano no Estado independente,
autoritrio e justo. (Campos, 2001, p. 66). Assim, o Estado corporativo e autoritrio, no qual se inspira o Estado
Novo, uma maneira de resolver as contradies da sociedade.

Autoritarismo e Democracia em Francisco Campos | 105

Campos, em entrevista concedida ao Correio a manh em 3 de maro de 1945, j tendo deixado o cargo de Ministro
da Justia, comenta que na prtica a Constituio de 1937 nunca esteve vigente, graas a no realizao deste
plebiscito: Ora, no se tendo realizado o plebiscito dentro do prazo estipulado pela prpria Constituio, a vigncia
desta, que antes da realizao do plebiscito seria de carter provisrio, s se tornando definitiva mediante a
aprovao plebiscitria, tornou-se inexistente. A Constituio de 1937 no tem mais, portanto vigncia
constitucional. , como j dissemos, um documento de carter puramente histrico e no jurdico. (Campos, 1945,
p. 49).
Georges Sorel, escritor marxista, autor de Reflexes sobre a violncia, com diversas edies publicadas em
portugus pela Editora Vozes.
7

Neste sentido, notria a aproximao da obra de Francisco Campos com Carl Schimitt. No o objetivo deste
artigo explicitar tal aproximao, levando ainda em conta que Campos no cita Schimitt em nenhuma de suas falas.
Para uma aproximao terica dos dois autores, cf. Santos, 2007.
9

Neste ponto, interessante notar a aproximao do pensamento campista com a obra de outro intelectual que
possuiu grande influncia sobre o Estado Novo, Oliveira Vianna. No livro Populaes Meridionais do Brasil,
conclui que o brasileiro insolidrio, e, no constituindo outro tipo de solidariedade, possui apenas um esprito de
cl centrado nas grandes propriedades rurais, que acentuaria os regionalismos e a diviso do poder no Brasil.
Vianna entende, porm, que a unificao nacional em nome de uma autoridade seria um caminho para superar e
este esprito de cl da sociedade brasileira. Defensor e funcionrio do Estado Novo, Oliveira Viana defende a Carta
de 1937 como uma maneira de superar o esprito de cl, como bem observa Aluzio Alves Filho, em estudo sobre
o autor: [Oliveira Vianna] defende o modelo adotado pelo golpe de 1937 com concentrao do poder nas mos do
Executivo como maneira realista de lutar contra o esprito de cl e combater as oligarquias rurais dele decorrentes.
(Alves Filho, 2011, p. 141). Na obra de Francisco Campos, a relao grupal de cl utilizada em analogia com a
relao com a Nao. Apesar de ambos os autores criticarem os regionalismos, e verem no Estado novo uma
maneira de super-lo, a figura do cl utilizada por um para representar os regionalismos, e por outro para
representar a Nao.
Em tal perspectiva, a ideologia no um sistema de valores que tem por funo mascarar o real. Trata-se, antes,
se podemos conservar esse termo, de um processo de ideologizao que constri um conjunto de crenas mais ou
menos teorizadas sobre a atividade social e que tem por efeito discriminar as identidades sociais. Esses processos
constituem bem o jogo das relaes de poder; entretanto, no preciso confundi-los. O poder um estado de fato
que resulta de uma conquista e exercido em uma relao de dominao varivel, mas que a todo o momento pode
encontrar um possvel contrapoder. A ideologia e um sistema de pensamento mais ou menos fechado sobre ele
prprio e que construdo em torno de valores de um grupo social que se impe.(Charaudeau, 2011, p. 201).
10

TEMPO DE MEDIAR! MAS H TEMPO PARA MEDIAR?


Klever Paulo Leal Filpo

Introduo
Neste breve ensaio tenho a inteno de problematizar a iminente introduo da mediao
de conflitos como uma etapa procedimental do rito comum, no mbito do novo Cdigo de
Processo Civil Brasileiro. Especialmente no que diz respeito ao tempo necessrio para o
adequado desenvolvimento da tarefa de mediar, em confronto com a busca incessante pela
celeridade processual.
Antes de propor qualquer resposta e longe de assumir uma postura dogmtica que
pretendesse apontar a melhor interpretao para os dispositivos legais que regulam a
mediao na Lei 13.105/2015 (Novo CPC), alguns dos quais mencionarei mais adiante, meu
propsito colocar em discusso a aparente incompatibilidade entre o tempo da mediao
e o tempo do processo.
Essa incompatibilidade no costuma ser mencionada nos livros que tratam da atividade
mediativa. Muitos assumem uma postura militante sobre esse mtodo de administrao de
conflitos. Em outros casos, o enfoque procedimental, ou seja, a preocupao com as tcnicas
de negociao a serem empregadas e o modo como devem ser conduzidas as sesses
propriamente ditas, pelos mediadores, so a tnica. Trabalham, em geral, no plano do deverser, sem levar em considerao dados empricos. Acredito que isso acaba dificultando a
problematizao e a construo de qualquer viso crtica acerca do tema.
Nesse passo, a inovao em pauta vem sendo recebida de forma obediente, sem que sejam
considerados e colocados sob discusso eventuais limites ou mesmo os problemas que podem
advir desse enxerto. Afinal, trata-se de um mtodo naturalmente extrajudicial e informal,
onde predomina a espontaneidade e a autonomia das partes, inserido no contexto dos
processos judiciais, formais e controlados no tempo, sob o predomnio da lei e da figura do
juiz. A ideia de que existiria entre os dois mtodos (mediao e processo estatal) uma natural
afinidade, primeira vista, no mais do que um discurso. Os efeitos prticos dessa
combinao ainda no foram adequadamente medidos e avaliados.
Para contribuir com o preenchimento dessa lacuna, este texto combina uma reviso
bibliogrfica, incluindo o prprio texto da Lei, e dados obtidos por meio de pesquisa emprica
de natureza qualitativa (etnografia) que venho desenvolvendo, desde o ano de 2010, sobre o
emprego da mediao de conflitos em sede judicial. Pesquisa esta que inclui observaes e
entrevistas com juzes, mediadores, mediandos e advogados, isto , aqueles atores que
106

tempo de mediar! Mas h tempo para mediar? | 107

atualmente lidam com a mediao judicial em seu cotidiano. Nesse caso, o campo de
observao foi o Tribunal de Justia do Estado do Rio de Janeiro (TJERJ), considerando as
atividades de mediao ali realizadas desde ento, sob a gide da Resoluo 125 do Conselho
Nacional de Justia (CNJ).

I. A Importao da Mediao pelos Tribunais Brasileiros


A mediao no algo que surge, no Brasil, como uma criao legislativa. H anos so
implementadas muitas iniciativas extrajudiciais e informais bem sucedidas, por
Universidades (Miranda Netto & Soares, 2015)1 e institutos especializados2, que pretendem
oferecer populao uma via, alternativa ao Judicirio, para a administrao de conflitos.
Essa via, segundo os especialistas (Aguiar, 2009; Amaral, 2009), seria mais rpida, barata e
eficaz do que a via tradicional, judiciria-estatal, em que os conflitos cveis se transformam
em processos para serem julgados, ou decididos, pelos magistrados.
justamente por ser um movimento extrajudicial que a mediao costuma ser arrolada
entre os mecanismos alternativos de administrao de conflitos. Nesse caso, seria informal,
conduzida em ambientes externos ao Poder Judicirio, e sequer dependeria de uma
regulamentao especfica, porque sua conduo partiria do pressuposto de que pessoas
adultas e capazes podem livremente dispor sobre o que melhor para si, e sobre a forma de
resolverem as suas disputas, sem que seja necessria a interveno do Estado-Juiz. A
desnecessidade de uma regulamentao decorreria, inclusive, das caractersticas da atuao
do mediador: um auxiliar, um facilitador da comunicao entre as partes, que, a rigor, no
opina nem sugere alternativas, no carecendo, portanto, a princpio, de conhecimento jurdico
especfico para atuar (Warat, 2004).
Contudo, neste artigo, interessa tratar do que se pode chamar de mediao
institucionalizada, isto , a mediao que vem sendo incorporada pelo Judicirio no cardpio
dos servios que pretende oferecer populao, ou a mediao que se tornou objeto de
regulamentao por parte do Poder Legislativo e mais um instrumento a ser, de certa forma,
operado pelos profissionais com competncia jurdica (Azevedo, 2012). De forma
resumida, posso dizer que a regulamentao dos procedimentos de mediao no Brasil, na
modalidade judicial, encontra dois marcos normativos: a Resoluo 125/2010 do Conselho
Nacional de Justia (CNJ) e o Novo Cdigo de Processo Civil, Lei 13.105/2015.
A resoluo 125/2010 do CNJ foi o primeiro ato de regulamentao, de mbito nacional,
sobre os meios autocompositivos de soluo de conflitos. Pretendeu estimular o emprego da
mediao atravs do deslocamento dos processos judiciais para centros de mediao
administrados pelos prprios Tribunais, a fim de permitir que os conflitos judicializados (que
j haviam se transformado em aes judiciais) pudessem ser tratados a partir de uma
perspectiva consensual. O artigo 1 dessa resoluo instituiu a [...] Poltica Judiciria
Nacional de tratamento dos conflitos de interesses, tendente a assegurar a todos o direito

108 | DIREITO E CULTURA: estudos de Processo Civil no Brasil

soluo dos conflitos por meios adequados sua natureza e peculiaridade. (Conselho
Nacional de Justia, 2010), que em seu Pargrafo nico definia que,
[...] Aos rgos judicirios incumbe, alm da soluo adjudicada mediante sentena,
oferecer outros mecanismos de solues de controvrsias, em especial os chamados
meios consensuais, como a mediao e a conciliao, bem assim prestar atendimento
e orientao ao cidado. (Conselho Nacional de Justia, 2010)

A marca mais caracterstica dessa regulamentao foi a judicializao da mediao. Ela


haveria de ser implementada pelos e nos Tribunais. O artigo 8 da Resoluo se refere
aos Centros Judicirios de Soluo de Conflitos e Cidadania (CeJuSCs), informando que
eles estariam destinados a atender aos juzos, juizados ou varas, sendo preferencialmente
responsveis pelas sesses de mediao, conciliao e orientao ao cidado relativamente
aos meios alternativos de soluo de conflitos.
A resoluo tambm pretendeu assegurar para os rgos judicirios, com exclusividade, a
gesto desse meio de administrao de conflitos. Nessa perspectiva, o Poder Judicirio, alm
de detentor exclusivo da jurisdio, tambm trouxe para si a responsabilidade pela
organizao e formatao dos procedimentos autocompositivos de soluo de conflitos. Por
exemplo, a formao dos mediadores seria provida, essencialmente, pelas prprias Cortes.
Da decorreu que esses procedimentos, por natureza, alternativos ao Poder Judicirio,
foram por ele apropriados (Amorim & Baptista, 2013).
Isso relevante na medida em que se est tratando de uma poltica pblica de estmulo
s solues consensuais. H autores sustentando, como fazem Marques e Meirelles (2014, p.
108), que essa apropriao, longe de ser benfica, teria na verdade prejudicado o resgate da
cidadania e o procedimento democrtico que mediao extrajudicial estaria apta a propiciar.
Os Tribunais acabaram tomando a frente desse movimento, inibindo outros esforos da
sociedade organizada.
Mesmo considerando que a resoluo 125/2010 contemplava as modalidades prprocessual e incidental para a mediao isto , antes do ajuizamento da ao, ou como
incidente de um processo em andamento (Mello & Baptista, 2011) , ainda assim pretendia
implement-las dentro dos espaos dos Tribunais, sempre supervisionadas por juzes. A
judicializao do procedimento, nessa perspectiva, parecia evidente e inevitvel.
Essa aspirao judicializante foi encampada na Lei n 13.105, instituindo o novo Cdigo
de Processo Civil, que entrar em vigor no ano de 2016. Restou procedimentalizado o rito da
audincia de mediao como ato processual obrigatrio, previsto no artigo 334 desse
Cdigo. Conforme se depreende dos novos dispositivos legais, o legislador preferiu dar
nfase ao procedimento de mediao incidental, deixando clara a preferncia por essa
modalidade. Tal postura parece reafirmar a supremacia do Poder Judicirio na
implementao desse mtodo.
Alguns dispositivos do novo CPC indicam essa preferncia para a mediao dentro do
Poder Judicirio, que ocorre no curso de uma ao j proposta. o caso do artigo 3, que est

tempo de mediar! Mas h tempo para mediar? | 109

includo no Captulo I Das Normas Fundamentais do Processo Civil, cujo pargrafo 3


concita os profissionais de competncia jurdica que atuam em um processo a estimularem o
uso da mediao o que somente faz sentido quando j h uma ao ajuizada. Na mesma
linha, o artigo 149 dispe que os mediadores e conciliadores judiciais sero auxiliares da
Justia; o artigo 165, caput e 1 determinam a criao dos Centros de soluo consensual de
conflitos, cujo funcionamento ser definido pelo respectivo tribunal; e o artigo 167, caput e
1 tratam do cadastro de mediadores e conciliadores, tambm de responsabilidade das
respectivas Cortes de Justia.
A possibilidade da mediao e da conciliao serem realizadas em espaos extrajudiciais
ventilada de forma muito tmida e a essa alternativa parece ter sido dada reduzidssima
importncia no CPC. Isso se depreende at mesmo da situao topogrfica do artigo 175
que, tratando desse aspecto, foi deixado para o final da Seo. Mais ainda: a lei estimula,
explicitamente, a mediao judicial, ao mesmo tempo em que, no tocante mediao
extrajudicial, se limita a no vedar sua utilizao.
O que se pode concluir que, tanto a opo institucional do CNJ na edio da Resoluo
125, quanto a opo legislativa estampada no Novo CPC caminharam no sentido de
privilegiar a adoo da mediao como um mtodo judicirio de administrao dos conflitos
de interesse, a ser levado a efeito no ambiente do frum. O procedimento da mediao, dentro
desse contexto normativo, tornou-se intrinsecamente ligado ao funcionamento do Poder
Judicirio, porque pouca ou nenhuma importncia foi conferida possibilidade de estimular
o seu uso em outros espaos adequados.
Por isso, na medida em que estamos tratando agora de um procedimento judicial, o tempo
que ser dedicado a essa atividade est subordinado ao tempo prprio do Poder Judicirio, do
Juiz, do processo, geralmente uniformizado como tpico das normas procedimentais, j que
pretendem estabelecer, previamente, regras claras e universais para disciplinar a atuao das
partes em juzo. Refiro-me aqui, por exemplo, aos prazos, contados em dias para contestar e
para recorrer; ao tempo, geralmente estabelecido em minutos, para a manifestao das partes
nas audincias; ao instituto da precluso, que implica na perda da oportunidade de praticar
determinado ato processual por ter-se esgotado o tempo (prazo) concedido pela lei para
aquele fim, dentre outros.
Todas essas so categorias jurdicas relacionadas ao tempo, esse tempo prprio do
processo, que previamente dado pela lei, ou fixado pelo juiz, a princpio sem possibilidade
de amoldar-se s necessidades e peculiaridades de cada caso. Evidenciando-se, assim, um
flagrante antagonismo em vista da mediao, onde tudo, inclusive o tempo ou o momento de
cada coisa, seria definido pelas partes, sem nenhuma imposio apriorstica.

110 | DIREITO E CULTURA: estudos de Processo Civil no Brasil

II. Tempo de Mediar!


A despeito do aspecto aparentemente formalizante dessa mediao que tem lugar dentro
do frum, qual me referi no item anterior, a criao de uma oportunidade de dilogo entre
as partes auxiliadas por um profissional capacitado e disposto a melhorar a sua
comunicao, levando, eventualmente, a um entendimento tem sido enxergada de forma
altamente positiva. Trata-se de reservar um tempo, dentro do processo, para que essa busca
pelo entendimento se concretize: um momento especial, um momento dedicado para a
comunicao, um tempo para mediar. Esse , por sinal, um dos aspectos do Novo CPC mais
festejados pela doutrina especializada.
Freitas, Machado & Magalhes, por exemplo, comentam a introduo da mediao no
processo afirmando tratar-se de uma verdadeira mudana de paradigma.
[...] o Estado moderno vem quebrando paradigmas com as novas vises de mundo
advindas de uma srie de evolues nos modelos construdos, evolues essas nos
mbitos sociais, econmicos, polticos e jurdicos. Essa quebra de paradigmas leva a
um novo entendimento da funo jurisdicional, qual seja, a possibilidade da
utilizao da poltica do consenso, notadamente ainda se encontra despreparado,
principalmente no campo prtico, para a utilizao de instrumentos que se encontram
fora do aparato jurisdicional estatal. Nesta esteira, o NCPC enfatizou a adoo de
meios propcios para soluo de conflitos na nova sistemtica processual ptria.
(2015).

O mesmo em Gaio Junior (2015, p. XIII), que arrola o reforo aos meios consensuais
(mediao e conciliao) como uma das grandes novidades do Novo Cdigo. Talvez com
aptido para concretizar o que esse autor denomina de uma reinveno do prprio olhar
sobre a atividade da jurisdio estatal (Gaio Junior, 2015, p. XV), passando de um processo
de traos combativos a outro mais impregnado de consensualidade.
Embora o CPC ainda esteja em perodo de vacncia, desde que o seu texto foi publicado
j foram lanados muitos manuais que se ocupam de destrinchar os seus mais de mil artigos,
buscando dirimir dvidas e esclarecer os chamados operadores do direito sobre a forma
mais adequada de interpret-los e aplic-los aos casos concretos o que pode, alis, variar
bastante de autor para autor, suscitando outras pesquisas futuras. Uma das inovaes mais
comentadas , justamente, a introduo da mediao no procedimento comum, que no
encontrava previso legal anterior, muito menos sob a forma de uma audincia.
Nesse aspecto em particular, o Novo CPC deixou estabelecido que a parte autora, ao
ajuizar a ao, ainda no corpo da petio inicial, dever dizer se deseja ou no submeter-se
ao procedimento de mediao (art. 319, VII). Esse um requisito da petio inicial. Caso a
parte no o atenda, dever complet-la por determinao do juiz (art. 321) sob pena de
indeferimento da inicial. Essa manifestao , portanto, obrigatria.
Mais adiante, a Lei estabelece que o juiz, ao despachar a petio inicial, entendendo que
todos os requisitos essenciais foram atendidos e desde que no entenda por julgar, desde

tempo de mediar! Mas h tempo para mediar? | 111

logo, improcedente o pedido, na forma do art. 332 dever designar uma audincia de
mediao ou de conciliao (art. 334). A primeira opo fica reservada, a princpio, para
aqueles casos em que houver vnculo anterior entre as partes (3 do artigo 165). Essa
audincia de mediao somente no acontecer se ambas as partes, tanto o autor como o ru,
informarem que no esto dispostos a buscar uma soluo consensual, ou se a matria em
discusso no comportar composio (o que somente aconteceria, em tese, nas aes que
tratam de direitos indisponveis).
Ainda de acordo com a Lei, o mediador o profissional que vai atuar nesses casos,
auxiliando as partes a compreender as questes e os interesses em conflito, de modo que
eles possam, pelo restabelecimento da comunicao, identificar, por si prprios, solues
consensuais que gerem benefcios mtuos (art. 165).
Tamanha a aposta no xito das solues consensuais que o legislador procurou
assegurar, no mbito do processo civil brasileiro at mesmo com um certo ar autoritrio
uma oportunidade de levar as partes ao dilogo. Inclusive, como se viu acima, optando
por normas que compelem a esse encontro, mesmo quando uma delas no o deseje. o que
pode acontecer, por exemplo, quando o ru informa que no tem interesse na mediao (5
do art. 334), e mesmo assim ela acontecer se o autor tiver feito a opo pela designao
dessa audincia. Sem mencionar que o no comparecimento injustificado das partes sesso
de mediao considerado ato atentatrio dignidade da justia, podendo ser sancionado
com multa a ser fixada pelo juiz, nos termos do 8 do artigo 334.
Tambm nesse sentido, o legislador optou por estabelecer um tempo, nas agendas dos
mediadores judiciais, para a realizao dessas audincias. Isso foi feito no 12 do artigo 334,
onde se l que a pauta das audincias de conciliao ou de mediao ser organizada de
modo a respeitar o intervalo mnimo de 20 (vinte) minutos entre o incio de uma e o incio da
seguinte.

III. O Problema dos Vinte Minutos...


Quando pela primeira vez fiz a leitura do artigo 334 do CPC, especialmente do 12 acima
comentado, compreendi que o escopo desse artigo seria de garantir, como j afirmado, um
tempo mnimo para a mediao. Esse tempo, estampado na lei, de pelo menos 20 minutos
para cada sesso (ou audincia) de mediao. No est expresso na lei o limite de sesses
para cada caso, nem localizei doutrina a respeito desse ponto, at o momento.
Seria mesmo necessrio positivar (isto , incluir no texto da lei) uma tal regra? A
organizao da pauta de audincias no seria uma atribuio privativa de cada juiz e de seus
auxiliares? O que poderia justificar tamanho zelo? Posso imaginar que a preocupao do
legislador foi de evitar que acontecesse com a mediao o mesmo que ocorre atualmente com
as audincias de conciliao nos Juizados Especiais Cveis da Lei 9.099/95. Estas audincias,
de realizao obrigatria no rito previsto por essa lei, teriam o objetivo de oportunizar s

112 | DIREITO E CULTURA: estudos de Processo Civil no Brasil

partes um encontro para uma tentativa de acordo que pudesse dar margem extino do
processo. Era uma aposta para empreender maior celeridade ao desfecho de causas de
pequena complexidade. Contudo, no tardou para que perdessem a sua importncia. Hoje no
passam de burocracia, uma etapa meramente formal, apenas para marcar ponto, com
pouqussima efetividade, como descreveram, por exemplo, Amorim (2003; 2006) e MoreiraLeite (2003).
Ou talvez o legislador estivesse receoso de que pudesse se verificar situao semelhante
quela que se v nas Varas do Trabalho, ao menos no Rio de Janeiro, em que as audincias
trabalhistas da primeira instncia so designadas de cinco em cinco minutos. O que parece
causar perplexidade para muitos, j que esses cinco minutos so, como regra geral, em muito
ultrapassados, especialmente quando nessas audincias h necessidade de tomar depoimentos
orais (Ferreira & Filpo, 2011). Aparentemente esse tipo de situao pode contribuir, dentre
outros efeitos, para a insatisfao do jurisdicionado e um descrdito quanto ao bom
funcionamento do Poder Judicirio. Advogados ouvidos em trabalho de campo afirmaram
que, nessas varas aqui consideradas, a pauta de audincias est sempre atrasada.
Pareceu-me, portanto, primeira vista, interessante o limite temporal estabelecido pela lei,
por meio do qual o legislador pretendeu evitar que, em breve, a mediao processual viesse
a se tornar letra morta, pela ausncia de tempo mnimo para a sua efetivao.
Contudo, minhas observaes recentes tm conduzido percepo de que, a despeito de
todo esse esforo, a mediao judicial corre srios riscos de vir a converter-se em uma grande
frustrao. Ao menos quanto ao tempo que os operadores do direito esto propensos a dedicar
a ela: certamente um tempo menor do que ela necessita efetivamente para dar conta das suas
promessas.
Um dos fatores que pode conduzir a esse incmodo desfecho a percepo, contestada
pela empiria (como buscarei demonstrar adiante), de que a mediao seria uma forma de dar
soluo veloz a processos j ajuizados, isto , encerr-los com mais celeridade do que
aconteceria caso trilhassem o caminho convencional. Essa percepo de que a mediao
rpida, conjugada com o texto da lei, sobretudo esse 12 do artigo 334, pode levar, na prtica,
ao entendimento de que se trata no mais do que uma audincia que dura, no mximo, vinte
minutos. Certamente uma reduo bastante aguda quando confrontada com a promessa sobre
as benesses que a adoo desse mtodo poderia, em tese, proporcionar.
Embora essa possa ser considerada uma interpretao teratolgica, ou mesmo pessimista,
ela possvel. Ainda mais quando se leva em considerao que a audincia de mediao ter
espao em uma grande variedade de aes, dentre elas todas as questes de famlia e
vizinhana. Haver mediadores e centros de mediao suficientes para dar conta de toda essa
demanda? Quanta ateno e quanto tempo esses profissionais podero dedicar
administrao de cada um desses casos?
Por outro lado, mediao uma tcnica que demanda tempo. Em geral muito, muito mais
mesmo, do que vinte minutos.

tempo de mediar! Mas h tempo para mediar? | 113

IV. Mediar Demanda Tempo


Desde 2010 venho trabalhando com pesquisa emprica qualitativa, buscando inspirao
no fazer antropolgico (Malinowski, 1978; Cardoso de Oliveira, 1998; Kant de Lima 2009).
Essa atividade tem includo o trabalho de campo, observaes e entrevistas, sobre o emprego
da mediao judicial no estado do Rio de Janeiro, sob a gide da Resoluo 125 do CNJ.
Sobretudo na rea de famlia. Essa experincia de campo, inclusive a observao de dezenas
de casos, acompanhados de ponta a ponta, tem revelado que trilhar o caminho da mediao
de conflitos algo que demanda tempo e disposio significativas.
A ttulo de exemplo, em um caso especfico em que um casal separado travava uma
disputa relacionada visitao dos filhos pelo pai, foram investidas cerca de 12 horas de
trabalho presenciais (com mediadores e mediandos em contato direto na sala de mediao),
divididas em cinco longas sesses. Isso sem mencionar o tempo gasto pelos auxiliares para
agendarem as sesses e outras medidas administrativas, bem como os deslocamentos de todos
para aqueles encontros.
Quando se colocam sob comparao a mediao e o processo convencional, tomando
como parmetro o aspecto temporal, salta aos olhos que o tempo de envolvimento direto da
parte com o processo muito maior na mediao. Na via tradicional os protagonistas que
lidam diretamente com o processo so, em regra, os advogados e o juiz. As partes no se
manifestam diretamente. O fazem por meio de seus advogados e de forma escrita. J na
mediao as coisas se passam de forma diferente. Exige-se a presena e o envolvimento dos
mediandos a cada passo, desde o agendamento dos encontros at a definio do que convm
ou no ser debatido; desde a primeira lgrima derramada at a eventual formalizao do termo
de acordo (chamado, em alguns locais, de termo de entendimento em mediao).
Para deixar mais claro: muitos mediadores entrevistados no decorrer da pesquisa de campo
disseram acreditar que a mediao vai melhorar a convivncia entre as pessoas. uma tcnica
que funciona, nesse sentido. Mas a maioria no associa o uso da mediao a um desfecho
mais rpido para os processos. Na sua tica, a mediao favorece o dilogo e pode evitar
conflitos novos ou ajudar na concluso consensual de litgios j instaurados. Mas, como
demanda muito tempo e ateno por parte dos mediadores, sem assegurar necessariamente a
obteno de um acordo em processo especifico, geralmente no associada (pelos
mediadores) ao quesito celeridade, e sim qualidade, considerando a forma como o conflito
trabalhado.
Essa percepo me pareceu bastante diferente daquela manifestada pelos profissionais que
estavam envolvidos em funes administrativas no Tribunal de Justia do Estado do Rio.
Estes ltimos parecem nutrir a expectativa de que a mediao vai contribuir decisivamente
para diminuir o grande nmero de processos que abarrotam as suas prateleiras. Mas ser
legtimo cobrar quantidade de um mtodo de administrao de conflitos que tem como

114 | DIREITO E CULTURA: estudos de Processo Civil no Brasil

tnica a qualidade na forma como opera sobre o conflito e seus desdobramentos para a vida
dos mediandos, a forma como estes se comportam diante do problema, dente outros?
Outro ponto: certamente um processo judicial convencional, considerado todo o percurso
desde o ajuizamento da ao, at a prolao de uma sentena, pode demandar anos. J um
caso submetido mediao dificilmente ser trabalhado no Centro de Mediao por mais
de dois ou trs meses. Perguntados a esse respeito alguns mediadores informaram que
geralmente no permanecem com um mesmo caso por mais de trs sesses. Uma mediadora
fez o relato de um caso que durou sete sesses, mas esta foi considerada por ela uma situao
atpica. Desse ponto de vista, a mediao no se estende tanto no tempo como o processo
convencional. Mas a intensidade da participao dos interessados muito maior na mediao.
O processo convencional pode ser bem mais longo. Por outro lado, a mediao bem mais
intensa para os que dela tomam parte. Para quem est participando das sesses, isso causa a
impresso de que a mediao mais demorada do que o processo convencional, embora na
literatura j mencionada acima seja reconhecida como uma forma mais clere de
administrao do conflito. Na viso dos atores do campo, pode ser mais rpida e vantajosa
quando o entendimento obtido. Mas, se no for esse o caso, acaba sendo percebida como
uma etapa adicional dispensvel, uma perda de tempo. E, no cotidiano forense obervado no
trabalho de campo, ningum tem tempo a perder.

V. Existe Tempo para a Mediao?


Finalmente, alm dos aspectos j mencionadas acima, outro embate que se vislumbra entre
a mediao e o processo convencional, no tocante ao tempo, diz respeito busca pela
celeridade do processo, que atualmente estimulada pelo CNJ. Tudo para dar concretude a
preceito constitucional dos mais recentes, que estabelece a razovel durao dos processos
como um direito fundamental. Nessa esteira, a exigncia permanente de alcanar certas metas
numricas dentro de determinados prazos pr-fixados pelo CNJ e pela Presidncia do
Tribunal, observando modernas tcnicas de gesto empresarial e a prpria viso de que o
Judicirio uma empresa, fazem com que todos estejam constantemente preocupados em
bater essas metas.
Os juzes tm que proferir sentenas e extinguir processos. Mais do que sua tarefa
cotidiana esses nmeros so importantes para a sua promoo. Os advogados reclamam que
muitos processos tm sido extintos por questes processuais de menor importncia: menos
um processo na pilha, mais um ponto na estatstica. Isso contribui para bater a meta. Os
funcionrios, por sua vez, preenchem vrios relatrios e estes so utilizados pela
administrao do Tribunal para aferir a produtividade do cartrio. No possvel esperar.
Assim, a introduo da mediao de forma incidental nos processos judiciais em trmite
problemtica, porque ela demanda tempo. Tem os seus procedimentos (fazeres) prprios, dos

tempo de mediar! Mas h tempo para mediar? | 115

quais dificilmente um mediador, por mais habilidoso que seja, poderia dar conta em poucos
minutos.
E enquanto isso, o que feito do processo? Fica suspenso? Essa era a realidade, no
Tribunal estudado, quando o tema era regulado pela Resoluo 125 do CNJ (vide Resoluo
19/2009 do TJERJ). O processo permanecia suspenso enquanto o caso era trabalhado no
Centro de Mediao. Mas agora, quando a mediao transformou-se em audincia, no h
porque falar em suspenso. De modo que a rapidez exigida isso me parece evidente
ser ainda maior.
Alguns juzes ouvidos no campo e tambm alguns advogados pensam que a mediao,
quando j existe uma ao em andamento, pura perda de tempo, pois faz com que se
interrompa a marcha processual que deve seguir adiante para que os resultados almejados
possam ser atingidos, j que a mediao propriamente dita ao menos na sua verso in
natura, isto , extrajudicial no tem obrigao de resultado. Nada assegura que o processo
voltar do Centro de Mediao com um acordo formalizado. Alguns afirmaram que um
espao de dilogo somente poderia ser de bom proveito caso acontecesse antes do
ajuizamento da ao.
Por outro lado, o esforo exigido das partes e dos mediadores durante o tratamento do caso
pela mediao demanda destes atores grande disposio, at mesmo fsica, e tambm
disponibilidade para participar das sesses, isto , uma agenda relativamente livre que lhes
permita conciliar os horrios de todos para que os encontros possam ter continuidade.
Mas, para que isso acontea, necessrio levar em conta tambm que as pessoas gastam
tempo e dinheiro para participarem dessa atividade, alm do que o expediente forense
coincide com o horrio comercial e, portanto, de trabalho da maioria das pessoas. A pesquisa
de campo demonstrou que esse um motivo recorrente para que as partes desistam da
mediao antes de ser atingido um estgio de comunicao razovel, sendo que muitos no
chegam a retornar para uma segunda sesso. Isso pode explicar as razes pelas quais se afirma
no campo que os jurisdicionados preferem a soluo dada pelo juiz, j que deixar o processo
convencional seguir o seu curso normal demanda mais dos chamados operadores do direito
e menos das partes propriamente ditas do que acontece na mediao.

Concluses
A mediao, inserida de forma incidental, como etapa obrigatria no processo judicial
cvel, algo muito novo na experincia Brasileira. Nem mesmo encontrei na pesquisa, at o
momento, modelos estrangeiros semelhantes. Em Buenos Aires, Argentina, por exemplo,
existe uma mediao obrigatria e prvia s demandas cveis, como regra geral. Mas se trata
de medida extrajudicial. Desse modo, no possvel fazer previses quanto ao possvel xito
dessa iniciativa, nem mesmo especular quanto aos impactos que ela trar para o processo,

116 | DIREITO E CULTURA: estudos de Processo Civil no Brasil

para o espao forense, para os atores do campo, medida em que for colocada em prtica a
partir do ano 2016, quando o novo Cdigo de Processo Civil estiver em vigor.
A pesquisa continua. Contudo, os dados apresentados neste ensaio recomendam que se
tenha ateno questo do tempo da mediao, e que todos os esforos sejam feitos para
concili-lo com o tempo do processo. No parece ser possvel estabelecer prazos rgidos, nem
limitar o nmero de sesses, quando as discusses dentro de uma sesso de mediao
progridem em uma espiral, sem um eixo determinado, a depender do nimo das partes, da
complexidade do caso, da habilidade dos mediadores, da disposio dos participantes, dentre
outros fatores. Como costumam dizer os mediadores mais experientes: uma mediao nunca
igual outra.
justificado o receio de que, se esses aspectos no forem bem compreendidos, todos os
esforos pela ampliao do consenso, por meio da mediao, sejam levados por ladeira
abaixo. A cada um de ns cabe fazer a pergunta: quanto tempo estamos dispostos a dedicar
ao dilogo com os nossos eventuais contendores? Temos tempo para mediar? Parece
impossvel modificar o processo, tornando-o menos belicoso e mais consensual, sem que
antes essa mudana se opere em ns mesmos.

Um exemplo o Ncleo de Direitos Humanos e Mediao da Universidade Catlica de Petrpolis, que teve como
embrio, h cerca de 15 anos, dois grupos de mediao cvel e familiar que funcionavam no Ncleo de Prtica
Jurdica daquela instituio, com a participao de alunos e professores e prestando atendimento em mediao de
conflitos a pessoas de poucos recursos na cidade de Petrpolis e adjacncias.
Conferir, por exemplo, os trabalhos e pesquisas do instituto Mediare Dilogos e Processos Decisrios, disponvel
em sua Pgina Eletrnica.
2

UMA ANLISE SEMIOLINGUSTICA DOS DISCURSOS DE


ABERTURA DO ANO JUDICIRIO (2004-2015): ESTRATGIAS E
PRTICAS DISCURSIVAS DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL
Rafael Mario Iorio Filho
Matheus Guarino SantAnna Lima de Almeida
Gabriel Guarino SantAnna Lima de Almeida

Introduo
Cobertos de rituais e simbolismos, os discursos oficiais que permeiam o incio do ano
costumam ser amplamente transmitidos, divulgados e comentados como, por exemplo, o
Discurso Presidencial proferido todo primeiro de janeiro no Palcio do Planalto. Tais
discursos, embora muitas vezes levados como simples solenidades, podem ser entendidos
como momentos de reafirmao de ideias do jogo democrtico e, por isso, demonstram uma
preparao e um raciocnio poltico que no podem ser subestimados.
Se tal assertiva presente nas falas do Poder Executivo que em nosso regime
presidencialista, obtm a maior parte da ateno miditica o mesmo vale para os discursos
dos outros dois poderes: o Legislativo e o Judicirio.
Desta maneira, o presente artigo tem como objeto a anlise dos discursos realizados
anualmente pelo presidente do Supremo Tribunal Federal na Sesso de Abertura do Ano
Judicirio. A solenidade, inaugurada em 2004 pelo ento Presidente do Supremo Tribunal
Federal (STF), Maurcio Corra, tornou-se uma tradio, sendo realizada anualmente, para o
incio das atividades do Judicirio. Tais discursos, dirigidos s principais figuras polticas do
pas, apontam os objetivos do Judicirio para o ano, fazendo crticas e avaliaes do ano
anterior. Costumam estar presentes figuras centrais do pas, como os Presidentes da
Repblica, da Cmara e do Senado, os Presidentes dos demais Tribunais, governadores de
Estado e outros. Deste modo, como objetivos especficos, ao analisar tais discursos,
pretendemos entender a quem se dirigem; como criam ideias e representaes quanto ao papel

Esta pesquisa foi desenvolvida no mbito do Ncleo de Estudos em Direito, Processo, Cidadania e Discurso, da
Universidade Estcio de S (UNESA) e do Laboratrio Fluminense de Estudos Processuais (LAFEP FD/UFF),
e os resultados da pesquisa foram apresentados no evento "A Sociologia do Direito em Movimento: Perspectivas
da Amrica Latina" (Sociology of Law on the movie: Perspectives from Latin America), que ocorreu entre os dias
05 a 08 de maio de 2015, no Unilasalle, em Canoas/RS, organizado pelo Mestrado em Direito e Sociedade do
Unilasalle, pelo Research Committee on Sociology of Law da International Sociological Association (ISA/RCSL)
e pela Associao Brasileira de Pesquisadores em Sociologia e Direito (ABRASD).

117

118 | DIREITO E CULTURA: estudos de Processo Civil no Brasil

da Justia no Pas; como que a fala se articula com os ideais do jogo poltico e institucional;
como se projetam ideologias sobre o Poder Judicirio a partir do Supremo Tribunal Federal.

I. Metodologia
Quanto metodologia, nos apropriamos de ferramentas e categorias metodolgicas da
Anlise Semiolingustica do Discurso, baseando-nos na obra de Patrick Charaudeau, atravs
de sua teoria da linguagem e do discurso e de sua anlise do discurso poltico (Charaudeau,
2008, 2011), para podermos explicitar como que o uso da linguagem e de elementos de
construo de sentido so utilizados como estratgias discursivas pelos Presidentes do STF
para imprimir uma determinada viso sobre o papel desta Corte frente ao Judicirio e aos
outros Poderes, imprimindo uma viso prpria sobre os problemas e caminhos do Judicirio
nacional.
Quando falamos de discurso poltico, tratamos de uma categoria especfica de anlise. Por
discurso, pensamos em uma atividade linguageira que coloca em contato ao menos dois
sujeitos, o sujeito enunciador, e o sujeito interpretante. Tanto um como o outro estaro desta
maneira inseridos em uma determinada circunstncia de discurso, que ir variar de acordo
com a condio de um ou de outro sujeito, das expectativas e interpretaes que um faz em
relao ao outro.
O discurso procura estabelecer, de maneira consciente ou inconsciente, uma relao entre
linguagem, prticas naturais/culturais e poltica. A circunstncia do discurso depende, ento,
dos saberes supostos que circulam entre os protagonistas da linguagem. (Charaudeau,
2008, p. 44). Assim, como veremos nos Discursos de Abertura do Ano Judicirio, estes
espaos mtuos circulam numa linha entre o estritamente jurdico e a justificao deste
jurdico em relao ao cenrio poltico que, especialmente quando pensamos no Supremo
Tribunal Federal, tem como tnue a linha Jurdico x Poltico, visto que este tribunal , por
determinao da Constituio, Corte Constitucional e rgo de cpula do Poder Judicirio
Brasileiro.
Charaudeau observa que alm da noo bsica de discurso que coloca em contato um
emissor (aquele que fala) e um receptor (que ouve/recebe a mensagem), possvel pensar
numa pluralidade de sujeitos a partir dos papeis e expectativas que estes possuem no ato de
comunicao:
Todo ato de linguagem resulta de um jogo entre o implcito e o explicito e, por isso:
(i) vai nascer de circunstncias de discurso especficas; (ii) vai se realizar no ponto de
encontro dos processos de produo e de interpretao; (iii) ser encenado por duas
entidades, desdobradas em sujeito de fala e sujeito agente. (Charaudeau, 2008, p. 52).

Desta maneira, na encenao discursiva proposta, cada agente discursivo se desdobra em


dois sujeitos. Um um sujeito agente (tambm chamado ser social), que o sujeito tal qual

Uma anlise semiolingustica dos discursos de abertura do Ano Judicirio (2004-2015) | 119

na realidade, e o outro um sujeito de fala, um sujeito criado para encenar um papel no ato
de linguagem. Partindo de um ato comunicativo que vai de um EU para um TU, possvel
desdobrar cada um dos sujeitos em dois papeis: um de sujeito agente, outro sujeito de fala.
O EU, emissor da mensagem, existe primeiramente como ser produtor da fala, como ser
real que emite uma mensagem. Charaudeau chama-o de sujeito comunicante (EUc). O sujeito
comunicante, porm, pode se revelar parcialmente e estrategicamente no discurso,
construindo um determinado papel na hora de se comunicar. A este chamamos de sujeito
enunciador (EUe), que uma imagem de enunciador construda pelo sujeito produtor da
fala (EUc) e representa seu trao de intencionalidade1 nesse ato de produo. (Charaudeau,
2008, p. 48).
No nosso caso, podemos dizer que o Ministro Presidente do STF atua como o EUc (sujeito
comunicante) que, ao assumir determinada identidade dentro do discurso falando em
nome da coletividade de juzes, do Poder Judicirio ou do STF assume determinada
imagem de EUe (sujeito enunciador).
Da mesma maneira, assim como o enunciador, o TU a quem se dirige a fala tambm se
desdobra em um sujeito agente e em um sujeito de fala. Quando o EU, o emissrio, emite a
mensagem, ele no tem acesso diretamente ao TU, e nem pode prever suas reaes. Desta
maneira, ele cria um destinatrio ideal para seu discurso, tentando conceber as reaes que o
discurso ter sobre ele. A este TU ideal, que idealmente receber a mensagem, Charaudeau
chama de sujeito destinatrio (TUd). Assim, o TUd o interlocutor fabricado pelo EU como
destinatrio ideal, adequado ao seu ato de comunicao.(Charaudeau, 2008, p. 46). O sujeito
agente, que ir receber a mensagem e est destinado a interpret-la, chamado de sujeito
interpretante (TUi).2
Esta categorizao, que demonstra a complexidade simblica num ato discursivo, nos
ajudar a entender os papeis assumidos pelos Presidentes do STF (como sujeitos
enunciadores) e a entender as estratgias discursivas por eles realizadas para atingir um
pblico ideal (sujeito destinatrio, ou TUd).
Deste modo, pretendemos realizar aqui uma anlise do discurso atravs da identificao
dos sujeitos e dos papis assumidos por eles nos discursos do STF, tentando entender suas
estratgias discursivas em uma formao ideolgica sobre o papel da Suprema Corte frente
sociedade brasileira. Assim, nosso entendimento de anlise do discurso parte do pressuposto
de que a anlise do discurso consiste no fato de que os discursos tornam-se possveis tanto
na emergncia de uma racionalidade poltica quanto na regulao dos fatos polticos (Iorio
Filho, 2014, p. 40).
pressuposto aqui tambm a natureza poltica dos discursos analisados. O discurso
poltico pode ser entendido como um projeto de influncia, e se relaciona diretamente com a
ao poltica. A ao poltica, por sua vez, fabricada por um sujeito que possui um poder de
decidir. Neste sentido, Charaudeau trabalha com a diferenciao das categorias de Instncia
Poltica e Instncia Cidad. A instncia poltica o lugar da governana. o local em
que os atores tm um poder fazer isto , de deciso e de ao e um poder fazer

120 | DIREITO E CULTURA: estudos de Processo Civil no Brasil

pensar isto , de manipulao. (Charaudeau, 2011, p. 56). J a instncia cidad aquela


que se encontra em um lugar em que a opinio se constri fora do governo (Charaudeau,
2011, p.58). O discurso poltico , portanto, dirigido por uma instncia poltica, que possui o
poder e busca legitimidade, para uma instncia cidad, que concede ou no legitimidade para
os atos do governo.
Os discursos produzidos pelos Presidentes do Judicirios possuem natureza poltica, pois
buscam legitimar aes tomadas por este rgo, que possui, dentro de seus limites, um poder
de ao frente a sociedade, e por isso est no lugar da governana. O Supremo, assim,
constitui uma instncia poltica. Porm, diante do Executivo e do Legislativo, que possuem
tambm, dentro de suas competncias, poderes sobre o judicirio, estes discursos esto
inseridos em um princpio de regulao, uma vez que cada um dos poderes possui seu
prprio projeto de influncia sobre o outro. So todos poderes no lugar na governana, que
esto na instncia poltica, tendo, porm, diferentes atribuies e por isso mesmo buscando
o tempo todo legitimar suas aes frente aos outros.

II. Identificando os Corpora: os Discursos de Abertura do Ano Judicirio


Dentro destes pressupostos da anlise, que relevncia encontramos nos Discursos de
Abertura do Ano Judicirio? Podemos comparar tais discursos s to transmitidas e
comentadas falas dos Presidentes da Repblica, que vem a reafirmar um pacto poltico com
os o pblico que o escuta?
O Supremo Tribunal Federal, conforme vemos na Constituio Federal (Art. 101 em
diante), acumula as funes de rgo de cpula do Poder Judicirio (sendo Tribunal de ltima
instncia, em conflitos individuais que implicam em discusses de relevncia constitucional);
e tambm de Tribunal Constitucional (atuando no controle abstrato de normas e sua relao
com a Constituio).
Seus Ministros, embora no eleitos diretamente, so nomeados pelo Presidente da
Repblica, aps a aprovao da escolha pelo Senado Federal. O Tribunal composto de 11
Ministros, escolhidos, dentre cidados com mais de trinta e cinco e menos de sessenta e
cinco anos de idade, de notvel saber jurdico e reputao ilibada, conforme o Art. 101 da
Constituio (Brasil, 1988). Deste modo, vemos que tal rgo jurdico tem em sua
composio agentes que, embora no eleitos, dependem de uma trajetria poltica e
institucional que os leve a tal cenrio de nomeao por um agente poltico: o Presidente da
Repblica.
Deste modo, preciso destacar brevemente as trajetrias e origens dos Presidentes do STF
no perodo 2004-2015, que compor nossa anlise. O Presidente do STF, que o chefe do
Poder Judicirio Brasileiro, escolhido pela plenria do Tribunal e possui Mandato de dois
anos. Este o local institucional de nosso enunciador no Discurso de Abertura do Ano
Judicirio: magistrado, Ministro e chefe de um dos Poderes da Repblica.

Uma anlise semiolingustica dos discursos de abertura do Ano Judicirio (2004-2015) | 121

No ano de 2004, quando inaugurada a Abertura do Ano Judicirio, o ento Presidente do


Supremo Tribunal Federal, Ministro Maurcio Corra, proferiu o primeiro Discurso de
Abertura do Ano Judicirio. Maurcio Correa fora Ministro do STF entre 1994 e 2004, e
tambm Ministro da Justia do Governo Itamar Franco. (Corra, 2015).
O Ministro Nelson Jobim, que ocupara o cargo de Ministro das Relaes Exteriores no
Governo de Fernando Henrique Cardoso, ocupou cargo de Presidente do STF de entre 2004
e 2006. Nelson Jobim, assim, profere os Discursos do Ano Judicirio de 2005 e 2006 (Jobim,
2015).
Entre os anos de 2006 e 2008, a Presidncia do STF esteve com a Ministra Ellen Gracie,
primeira mulher a ocupar o cargo de chefe do Poder Judicirio. Ellen Gracie teve sua carreira
no campo jurdico, tendo atuado como Procuradora da Repblica e Desembargadora, at sua
nomeao como Ministra, ocorrida em 2000 (Gracie, 2015).
Entre 2008 e 2010, foi o Ministro Gilmar Mendes Presidente do STF. Gilmar Mendes
atuou em diversas funes jurdicas no Poder Executivo, tendo sido Advogado-Geral da
Unio no governo de Fernando Henrique Cardoso, sendo por ele nomeado Ministro do
Supremo Tribunal Federal em 2002 (Mendes, 2015).
Antonio Cezar Peluso atuou como Presidente do STF entre 2010 e 2012, tendo atuado
como Ministro de 2003 2012, quando se aposentou. Cezar Peluso realizou toda sua trajetria
na Magistratura, sendo assim um profissional que sempre atuou no Poder Judicirio (Peluso,
2015).
Joaquim Barbosa, assim como outros Ministros, exerceu diversos cargos ao longo de sua
carreira jurdica, tendo atuado como membro do Ministrio Pblico Federal, Oficial de
Chancelaria e outros cargos no Poder Executivo. Foi nomeado em 2003 para o STF, tendo
exercido a Presidncia do STF de 2012 a 2014, quando se aposentou (Barbosa, 2015).
Ricardo Lewandovski, Presidente do Supremo Tribunal at o presente ano de 2015, foi
eleito para tanto em 2014. Atuou como Advogado, tendo ingressado como Desembargador
pelo quinto constitucional em 1990. Foi nomeado como Ministro do STF em 2006 (Ricardo,
2015).
Importante notar, neste breve relato, que os Ministros diferem entre si quanto s trajetrias
profissionais, mas tendo em algum momento proximidade com outros Poderes. Interessante
notar, ainda, que tais trajetrias se distinguem tambm dos locais em que os Presidentes se
colocam enquanto enunciadores quando da cerimnia da Abertura do Ano Judicirio.
A Ministra Ellen Gracie, no discurso de abertura do ano judicirio de 2008, diz que as
falas de instalao do Ano Judicirio so como elos de uma cadeia. Elas trazem informaes
e realizaes do ano recm-findo e projetam planos futuros, no apenas para esta Casa, mas
para o Poder Judicirio como um todo. (Gracie, 2008, p. 8). Desta maneira, os discursos se
apresentam tanto como uma avaliao do que j foi feito no ano anterior e nos ltimos anos,
quanto como uma proposio de aes e expectativas para o prximo ano.

122 | DIREITO E CULTURA: estudos de Processo Civil no Brasil

Os Discursos acontecem nos dias 1 ou 2 do ms de fevereiro de cada ano. Na maior parte


dos anos, o Presidente do Supremo abre a solenidade j com o seu discurso, e depois passa a
palavra para as outras autoridades que iro discursar.3
Em quase todos os anos, com exceo dos anos de 2011 e 2013, o discurso do Presidente
do STF foi acompanhado da fala do Presidente da Repblica ou de outro representante do
executivo.4 Em 7 anos houve discursos do Presidente da Cmara5, assim como em 7 anos
houve discursos do Presidente do Senado.6 Em 2009, 2010 e 2015 houve discursos do
Procurador-Geral da Repblica, e em 2015 houve tambm discurso do Presidente da OAB.

III. Anlise dos Discursos


Para que possamos compreender como os Discursos de Abertura do Ano do Judicirio se
relacionam com ideias e representaes quanto ao papel da Justia no Pas e como se
enquadram no cenrio do jogo poltico-institucional, precisamos analisar brevemente seu
contedo.
Delimitamos nossos corpora aos Discursos proferidos pelo Presidente do Supremo
Tribunal Federal, que abre a cerimnia da Abertura do Ano Judicirio. A necessidade de
delimitao dos textos analisados se deu na medida em que buscamos nesta etapa
identificar a fala que parte do Poder Judicirio. Deste modo, so 12 discursos, iniciados em
2004, at o presente ano de 2015, disponveis no stio do Supremo Tribunal Federal na
internet (Brasil, 2015).
Partimos, a seguir, para uma breve exposio dos discursos, em busca de recorrncias,
elementos comuns e significados trazidos.
III.i.i. Discurso de 2004 Ministro Maurcio Corra.

Ao iniciar sua fala, intitulada O Poder Judicirio, Maurcio Corra faz aluso separao
de poderes, colocando o Poder Judicirio como parte importante da soberania e substncia
desta separao. Em seguida, trata das crticas ao andamento e velocidade dos processos,
atribuindo tais problemas no aos juzes, mas ao sistema de leis que regem o processo, o
vetusto sistema processual brasileiro (Corra, 2004, p. 13). Este sistema seria utilizado
pelos litigantes para prorrogar processos atravs dos recursos. Corra critica o fato de a culpa
da morosidade geralmente recair sobre os juzes. O outro ponto central do discurso Emenda
Constitucional 297. Desta emenda, Corra destaca dois pontos centrais: A criao de um
rgo de regulao externa do judicirio (que viria a ser o Conselho Nacional de Justia, o
CNJ), ao qual critica a necessidade de criao e as dificuldades que pode criar; e a criao do
mecanismo das Smulas Vinculantes, ao qual reserva elogios. Neste ponto, so feitas falas
aos Presidentes do Congresso, da Cmara e do Executivo onde Maurcio Corra expressa sua

Uma anlise semiolingustica dos discursos de abertura do Ano Judicirio (2004-2015) | 123

expectativa de apoio dos outros Poderes para as reformas legislativas que se mostram
necessrias.
III.i.ii. Discurso de 2005 Ministro Nelson Jobim.

O discurso de Nelson Jobim (Jobim, 2005) comea com uma referncia s extraordinrias
modificaes em processo no Sistema Judicirio Nacional, fazendo aluso cooperao entre
os Poderes. Logo, faz referncia Reforma do Judicirio8, que j fora votada no Senado, e
estaria voltando Cmara. Jobim observa o crescente protagonismo do Judicirio frente s
questes de interesse da Nao, de modo que o Supremo Tribunal Federal tem sido uma
instncia recursal de luta poltica, principalmente atravs das Aes Diretas. Passa ento a
caracterizar a necessidade de mudanas na estrutura do Judicirio e nas leis processuais,
usando como exemplo a inadequao destas leis s demandas de massas, uma vez que as leis
foram feitas para causas individuais. A partir da, se dirige ao Presidente da Cmara dos
Deputados, atentando a necessidade das reformas legislativas, e expondo que a Cmara dos
Deputados no tem dado a devida ateno ao Judicirio. Nelson Jobim passa ento para uma
crtica do papel do judicirio e das reformas que esto acontecendo. Para ele, as discusses
processuais que ocorreram a partir de 19749 se limitaram aos problemas acadmicos, e no
s necessidades da nao. Ento ele questiona aos demais membros do judicirio presentes
se o desejo a existncia de um judicirio que atenda aos interesses prprios juzes, ou que
este rgo exista para servir nao, dizendo que a retomada da legitimidade para o judicirio
se d pela soluo destas questes.
III.i.iii. Discurso de 2006 Ministro Nelson Jobim.

Na abertura do discurso, Nelson Jobim deixa clara sua temtica: a insero e funo do
STF no Estado Brasileiro (Jobim, 2006). Ele faz uma construo sinttica e simples, expondo
quais os trs problemas que geralmente so levados ao Supremo: a) Os temas de fazenda
pblica, que incluiriam questes relativas s despesas pblicas, obrigaes fiscais, carga
tributria e demandas pelo aumento das obrigaes do estado; b) temas relativos s polticas
pblicas, que possuem forte carter poltico, tendo como principais autores partidos polticos,
sindicatos e corporaes; c) Questes relativas s liberdades, que incluem habeas corpus e
Mandados de Segurana impetrados para objetar condutas das autoridades pblicas.
O discurso prossegue com o questionamento quanto orientao que o Supremo deve
adotar em sua atuao. necessrio evitar que se busque julgar em nome do clamor
pblico, que usado hoje de maneira similar como, no passado, a expresso segurana
nacional era usada. Assim, o Supremo deve atuar mesmo sofrendo o risco de se tornar
impopular, buscar proteger antes a governabilidade democrtica do que os governos. No
deve, portanto, proteger os interesses de um ou outro partido ou grupo da sociedade. Ressalta
o dilogo entre os poderes, com quem o Judicirio est em constante acesso para que ocorram

124 | DIREITO E CULTURA: estudos de Processo Civil no Brasil

as reformas processuais que esto em curso. Termina com um apelo para que o Estado
Democrtico de Direito saia do papel e atinja sociedade.
III.i.iv. Discurso de 2007 Ministra Hellen Gracie

Hellen Gracie inicia o discurso (Gracie, 2007) com um elogio harmonia entre os
Poderes, que teriam cooperado para a criao das leis 11.417, 11.418 e 11.41910. Elogia ento
os institutos criados por estas leis: a smula vinculante, que vincula tambm os atos da
administrao pblica, que por diversas vezes ignoraria as interpretaes feitas pelo
Supremo; O instrumento da Repercusso Geral, que evita que certos casos cheguem ao
Supremo; E o processo eletrnico, que vem para resolver problemas de celeridade pessoal,
acabando com o tempo neutro do processo, onde s se realizam atos burocrticos. Neste
momento, d seu entendimento de que os Poderes Executivo e Legislativo j fizeram a parte
deles, e cabe ao Judicirio tornar efetiva estas leis. H uma meno da preparao para as
atividades de comemorao dos 200 anos de independncia do Judicirio Brasileiro, que
incluiriam dilogos com os pases dos quais nossos sistema de Controle de
Constitucionalidade inspirado.
III.i.v. Discurso de 2008 Ministra Hellen Gracie.

Hellen Gracie inicia o discurso de 2008 (Gracie, 2008) fazendo um elogio produtividade
do Supremo, que julga e produz cada vez mais acrdos. Observa a eficcia dos mecanismos
que vem impedindo o excesso de recursos ao STF, como o mecanismo de Repercusso Geral,
a concentrao de causas idnticas e a no distribuio de recursos intempestivos ou
incompletos. Da mesma maneira, aponta o incio da produo de Smulas Vinculantes, e
observa que a parcimnia na sua utilizao demonstra que o instrumento no ser
vulgarizado. Aponta o uso das tecnologias, como o processo eletrnico, atravs do e-STF, e
tambm nos outros tribunais do pas, alm da modernizao do site do STF e o primeiro
recurso a tramitar inteiramente no formato eletrnico no Supremo. Observa que, como
proposto no ano anterior, estariam realizando atividades comemorativas dos 200 anos de
independncia judiciria do Brasil, e observa que o fato de o Judicirio ter se tornado
independente antes do resto do pas demonstra a importncia do Judicirio junto dos outros
poderes. Observa ainda o fato de o Supremo ter sediado pela quinta vez o Frum de
Presidentes de Cortes Supremas do Mercosul, e, alm disso ter recebido 7 Ministros de Cortes
Supremas, como havia sido previsto no ano anterior. Desta maneira, o discurso resgata os
pontos centrais do discurso do ano anterior, demonstrando que as proposies foram
cumpridas.

Uma anlise semiolingustica dos discursos de abertura do Ano Judicirio (2004-2015) | 125

III.i.vi. Discurso de 2009 Ministro Gilmar Mendes.

O discurso de Gilmar Mendes parte de um elogio s medidas de racionalizao


processual e de filtros recursais (Mendes, 2009, p. 23), que pode ser observada por uma
reduo de 41% dos processos distribudos pela corte. Faz meno ento aos importantes
casos julgados no ano anterior, que teriam dado grande visibilidade internacional ao
Supremo, como o julgamento da utilizao de clulas tronco embrionrias em pesquisas
cientficas e o julgamento acerca da demarcao da reserva indgena Raposa Serra do Sol.
Gilmar Mendes destaca ainda outros importantes casos julgados11 em 2008, que teriam
resultado em Smulas Vinculantes. Partindo destes exemplos, destaca a aproximao do
Supremo em relao sociedade, atravs de Audincias Pblicas e do instituto do amicus
curiae, que transformaram a Corte num amplo foro de argumentao reflexo do qual
participaram segmentos os mais diversos da sociedade brasileira, da igreja comunidade
cientfica (Mendes, 2009, p. 24).
Aparece novamente o tema da celeridade processual, e da eliminao gargalos que
cerceavam o fluxo processual (Mendes, 2009, p. 24), com melhorias que atingiriam todo o
judicirio. Faz tambm referncia ao processo eletrnico, em especial s varas virtuais penais,
que evitariam erros no clculo de penas.
Pela primeira vez nestes discursos, citada a necessidade de acabar com a ideia de que o
reconhecimento e a concretizao de direitos s se d por meio judicial. (Mendes, 2009, p.
25), fazendo-se referncias conciliao. Gilmar Mendes crtica a prxis judicializante
(Mendes, 2009, p. 25) da populao brasileira.
Outro ponto importante no discurso a internacionalizao do Supremo, atravs de
diversos eventos dos quais seus ministros participaram, e dos rgos dos quais passou a fazer
parte.12
III.i.vii. Discurso de 2010 Ministro Gilmar Mendes.

O discurso comea com a demonstrao de alegria de Gilmar Mendes pelas expectativas


positivas que tem para o ano de 2010, justificadas pelo fato de que, pelo segundo ano
consecutivo, houve uma reduo de 40% nos processos distribudos no STF, o que teria dado
espao para o julgamento de questes de grande repercusso no cotidiano das pessoas e na
estrutura institucional do Pas (Mendes, 2010, p. 9).13 Para Gilmar Mendes, h uma melhoria
na viso que o brasileiro mdio tem do Supremo, que se firma para estes como a prpria
representao da legalidade, da ordem institucional (Mendes, 2010, p. 9).
O resto do discurso um elogio modernizao do Supremo Tribunal Federal, atravs da
auto-crtica realizada com a atuao do Conselho Nacional de Justia (CNJ). Gilmar Mendes
d destaque a modernizao tecnolgica feita no mbito do Supremo, como a utilizao do
processo eletrnico, e a utilizao dos recursos tecnolgicos para dar transparncia total
(Mendes, 2010, p. 13) a este rgo. Outro ponto o empenho do judicirio como um todo

126 | DIREITO E CULTURA: estudos de Processo Civil no Brasil

para cumprir a Meta 2 do CNJ, celebrada para julgar todos os processos protocolados at
31-12-2005. (Mendes, 2010, p. 11). A necessidade seria de desburocratizao e
modernizao, em nome da celeridade: A melhoria do Judicirio se faz com a modernizao
do seu processo produtivo. Menos carimbos. Mais resultados. (Mendes, 2010, p. 12).
H tambm um elogio colaborao entre os poderes, que seria expressa pelo
cumprimento inconteste do II Pacto Republicano, que viabilizou a aprovao de
instrumentos legais14 de notria importncia, graas ao apoio pessoal do eminente Presidente
da Repblica e dos Presidentes da Cmara dos Deputados e do Senado Federal. (Mendes,
2010, p. 2012).
III.i.viii. Discurso de 2011 Ministro Cezar Peluso.

Czar Peluso diz, ao incio do discurso, que no foram poucas as autoridades de


diferentes reas do conhecimento e de atuao que se referiram ao terceiro milnio como o
sculo do Judicirio (Peluso, 2011, p.11), posio com a qual concorda. Para ele, os tempos
de globalizao e liberalismo econmico exigem do Estado Administrador e do Estado
Legislativo atuassem em velocidade mais prxima daquela que pauta a agenda das
demandas da sociedade (Peluso, 2011, p. 11).
Peluso faz meno a uma revoluo silenciosa do Judicirio brasileiro (Peluso, 2011,
p.11), que teria no CNJ seu catalizador, fazendo um destaque para o empenho dos juzes e
tribunais no cumprimento das metas. Novamente, feito elogio reduo do nmero de
processos distribudos no mbito do Supremo, graas ao instituto da Repercusso Geral.
Outro ponto destacado a instituio do processo eletrnico, com elogio participao da
OAB, da Procuradoria-Geral da Repblica, da Advocacia-Geral da Unio, das Procuradorias
e Defensorias Pblicas, que teriam se empenhado para capacitar os profissionais na utilizao
destas ferramentas.
Cezar Peluso faz especial destaque II Conferncia Mundial sobre Justia Constitucional,
que acontecera no Brasil, contando com a presena de mais de 350 pessoas na condio de
presidentes e representantes de Cortes Constitucionais de todo o mundo (Peluso, 2011, p.
11). Neste evento, os estrangeiros teriam se impressionado com a transparncia com que os
julgamentos so conduzidos (Peluso, 2011, p. 14) em tempo real pela TV Justia, com o a
existncia do CNJ e, principalmente, com a realizao dos Pactos Republicanos, como
peculiar mecanismo de aprimoramento de nossa ordem jurdica. Peluso faz ento um resumo
das legislaes provenientes dos Pactos Republicanos15, e prope aos demais poderes a
realizao de um III Pacto Republicano.
III.i.ix. Discurso de 2012 Ministro Cezar Peluso.

Cezar Peluso faz de seu discurso uma crtica a ideia de que o Judicirio se encontra em
crise. Para contestar esta tese, faz uma enumerao dos progressos que o Judicirio realizou
no passado recente, citando a EC 45, e todo o aparato legislativo e administrativo que h

Uma anlise semiolingustica dos discursos de abertura do Ano Judicirio (2004-2015) | 127

acompanhou, e citando os dois Pactos Republicanos. Alm disso, traa extenso elogio
atuao do CNJ e aos projetos que este rgo tem conduzido. Faz diversas referncias ao seu
discurso do ano anterior, e aos outros discursos feitos na sua carreira. Para Peluso, o Brasil
presencia um crescimento de importncia do Judicirio, que assumiu grandiosa dimenso
poltico-institucional, entrando a ocupar espao substantivo nos debates nacionais e a
inquestionvel condio de fiador da consolidao do processo democrtico. (Peluso, 2012,
p. 17). Para o Ministro, os problemas relacionados corrupo e impunidade no devem
tambm ser creditados ao Judicirio, e sim aos outros rgos da sociedade: Nenhum,
nenhum dos males que ainda atormentam a sociedade brasileira pode ser imputado ao Poder
Judicirio (Peluso, 2012, p. 21).
III.i.x. Discurso de 2013 Ministro Joaquim Barbosa.
Os discursos de Joaquim Barbosa so os mais curtos dentre os analisados, tendo apenas 3
pginas, o que se repetir no ano de 2014. O discurso iniciado com um convite para a
reflexo sobre os passos a serem dados no sentido de prestarmos um melhor servio aos
cidados, assegurando plena efetivao da Justia. (Barbosa, 2013, p. 1). ressaltada a
importncia da neutralidade do judicirio, atravs da independncia e da harmonia entre os
poderes. Aps um breve relato da quantidade de processos a serem julgados pelo Supremo,
exposto que o Supremo depende boa parte do trabalho de aprimoramento do sistema
judicirio brasileiro. (Barbosa, 2013, p. 2) destacado o esforo para conferir celeridade
aos trabalhos do Supremo, e por fim, Joaquim Barbosa termina com um apelo valorizao
dos funcionrios do Judicirio.
III.i.xi. Discurso de 2014 Ministro Joaquim Barbosa.
Joaquim Barbosa realiza uma breve fala, que iniciada com a meno de que este discurso
marca 10 anos da cerimnia de Abertura do Ano Judicirio, que fora iniciada 10 anos antes
pelo Ministro Maurcio Corra. A cerimnia, para Barbosa, evidencia o relacionamento
independente e harmnico entre os Poderes Judicirio, Executivo e Legislativo. (Barbosa,
2014, p.11). Ressalta as transformaes na estrutura e funcionalidade das atividades do
Judicirio com a consolidao dos procedimentos dos institutos da repercusso geral e da
smula vinculante, fazendo meno ao longo do discurso do julgamento de 45 casos de
repercusso geral julgados ao longo de 2013. Pontua tambm que fundamental a
independncia do Poder Judicirio e o reconhecimento da autoridade da Justia (Barbosa,
2014, p. 11), com destaque para a relevncia da atuao dos juzes de primeira instncia.
III.i.xii. Discurso de 2015 Ministro Ricardo Lewandowski.

Lewandowski abre seu discurso enumerando motivos pelos quais vem se intensificando
a busca pela prestao jurisdicional, como expresso de um servio pblico essencial

128 | DIREITO E CULTURA: estudos de Processo Civil no Brasil

(Lewandowski, 2015, p. 1). Para ele, se os litgios que atingem o judicirio no forem rpida
e adequadamente resolvidos pelas autoridades estatais competentes, eles podero degenerar
em frustraes e violncias, trazendo como consectrio um grave comprometimento da paz
pblica. (Lewandowski, 2015, p. 2). Os dados do Relatrio Justia em Nmeros 2014,
Ano-Base 2013, recm-divulgado pelo Conselho Nacional de Justia revelariam uma
crescente litigiosidade no pas, o que, se por um lado se revela dramtico, por outro revelase bastante emblemtica, pois s reivindica direitos quem reconhece que deles efetivamente
detentor e tem a convico de que o sistema judicial pode dar-lhe a satisfao almejada
(Lewandowski, 2015, p. 5). A partir desta fundamentao, Lewandowski expe as medidas
que sero tomadas pelo Supremo ao longo do ano, visando celeridade, a intensificao das
relaes com os demais Poderes e outras Instituies essenciais administrao da Justia,
a realizao de estudos empricos sobre o STF, dentre outras coisas. Por fim, conclama seus
pares, magistrados, advogados, membros do Ministrio Pblico e servidores a emprestarem
sua indispensvel contribuio para que possamos dar conta dessa magna tarefa, em prol da
pacificao dos inmeros conflitos que ainda entravam o pleno desenvolvimento econmico
e social do Pas. (Lewandowski, 2015, p. 10).
III.ii. Um auditrio de Cidados ou de Poderes?
A quem se dirige os discursos de Abertura do Ano Judicirio? Ser que ele destinado s
autoridades presentes? Ser que se destina apenas aos membros do Poder Judicirio? Ou ser
que o fato de os discursos serem amplamente midiatizados, atravs da TV Justia e de
diversas outras mdias, fazem com que toda a nao brasileira seja sua destinatria?
Para conduzir tal reflexo, importante utilizar os recursos tericos apresentados quando
da metodologia. Os discursos de Abertura do Ano Judicirio de fato atingem a uma
pluralidade de pessoas, tanto s autoridades presentes, quanto aos membros do judicirio,
quanto aos espectadores que no esto presentes. Estes so os sujeitos interpretantes (TUi),
as pessoas reais que interpretaro o discurso, e a quem, independente da vontade do
enunciador, o discurso chegar. Os Presidentes do STF, no entanto, ao produzirem seus
discursos, os destinam a determinados sujeitos ideais, esperando que o discurso produza neles
certo efeito e influncia. Estes sujeitos, como visto na metodologia, so os sujeitos
destinatrios (TUd) dos discursos. Atravs dos discursos dos Ministros Presidentes possvel
identificar estes sujeitos destinatrios idealizados.
Apesar de algumas vezes os Ministros se dirigirem a todos os jurisdicionados brasileiros
e muito especialmente ao cidado do povo (Corra, 2004, p. 12) difcil coloc-los como
principais interlocutores dos discursos. Eles so pouco citados, e poucas vezes demandados
como interlocutores. Quando aparecem como TUd, a imagem que criada a de cidados
que esto insatisfeitos com a morosidade, mas que observam as melhorias do Judicirio, e
que, por procurarem demasiadamente o judicirio, deixam transparecer que o Judicirio
ainda percebido como a instncia extrema de que dispe o cidado para ver assegurados,

Uma anlise semiolingustica dos discursos de abertura do Ano Judicirio (2004-2015) | 129

entre outros, direitos fundamentais mnimos, como sade e educao (Peluso, 2012, p. 17).
Assim, se o cidado em algum momento idealizado como TUd do discurso, como
instncia cidad, como sujeito passivo que alvo dos atos do Judicirio e deve legitim-los.
Outro interlocutor que s vezes aparece so os prprios juzes e demais membros do
Judicirio. Algumas vezes o Presidente do Judicirio se dirige aos juzes e servidores, ou ao
Judicirio como um todo como. Em diversos momentos, o tom de defesa dos juzes, a quem
no se deve recair a culpa quanto aos problemas do judicirio. So tambm recorrentes os
elogios aos magistrados: admirvel o empenho de servidores e magistrados na
concretizao [...] (Mendes, 2010, p. 11).
Mas , porm, aos outros Poderes da Repblica que os discursos mais se dirigem. Em
praticamente todos os discursos so realizadas falas diretamente aos Presidentes da
Repblica, da Cmara ou do Senado. Estas falas tm s vezes o teor de cobrana, em especial
ao Legislativo16, por uma falta de ateno no passado. Mas o tom principal do discurso de
elogio e convocao cooperao. A harmonia entre poderes um dos temas mais
recorrentes, e h constante apelo ou agradecimento quanto s questes relativas aprovao
de medidas legislativas, como a EC 45, leis processuais, e os Pactos Republicanos.
Desta maneira, apesar de ter uma pluralidade de sujeitos interpretantes, que se estendem
a toda nao brasileira, identificamos como principais sujeitos destinatrios dos discursos de
Abertura do Ano Judicirio as autoridades dos Poderes Legislativo e Executivo, de modo que
a solenidade pode ser caracterizada como um evento de dilogo entre o Poder Judicirio e os
demais Poderes.
III.iii. O Enunciador: Ministro, Juiz ou Poder?
De que lugar fala o enunciador destes discursos? Cada enunciador do discurso de Abertura
do Ano Judicirio pode assumir diversos papis, dentre os que ele representa de fato. Cada
um deles , em primeiro lugar, juiz. Mas, alm disso, tambm Ministro do Supremo
Tribunal Federal, e Presidente deste rgo, sendo tambm Presidente do Poder Judicirio.
Estas so algumas facetas do que o enunciador de fato, como sujeito comunicante (EUc).
Porm, como enunciador, ele pode assumir um desses papeis, como sujeito enunciador (Eue),
criando uma figura para si mesmo que pretende que seja compartilhada com seu auditrio.
Maurcio Correa, no Discurso de 2004, constri um EUe que se apresenta como o Poder
Judicirio:
Todos que detemos uma parcela de poder no podemos nos furtar do encargo da dita
conscincia de cidados [...] No que concerne especificamente ao Judicirio, um
dado indiscutvel. Somos o nico Poder da Repblica que, pela sua prpria
estrutura de funcionamento, possui um rgo do Ministrio Pblico constantemente
ao seu lado [...] (Corra, 2004, pp. 14, 16).

Em outros momentos de fala, no entanto, Maurcio Corra se utiliza da primeira pessoa


do plural, criando um ns, magistrados, que se funde ao Poder Judicirio: quanto smula

130 | DIREITO E CULTURA: estudos de Processo Civil no Brasil

vinculante, embora tambm no seja a sua adoo instituto conceitual entre ns [...] (Corra,
2014, p. 18).
Diferente estratgia adotada pelo Ministro Cezar Peluso, que se identifica como Ministro
em todo seu discurso, adotando o uso da primeira pessoa e distinguindo-se do Poder e do
corpo de juzes, chegando a se auto-citar diversas vezes, como por exemplo: Em meu voto,
que afirmou a Constitucionalidade do CNJ anotei: [...] (Peluso, 2012, p. 15).
Gilmar Mendes constri em seus discursos (Mendes, 2009 e 2010) um EUe que fala em
nome da Corte, se diferindo assim dos outros casos: seus discursos adotam o uso da terceira
pessoa, sempre falando como Supremo Tribunal: O Supremo tem defendido[...] (Mendes,
2009, p. 28); A Corte tem real dimenso [...] (Mendes, 2009, p. 15).
Deste modo, no que se refere aos locais e construes do sujeito enunciador (EUe), no
h unidade dentre os 12 discursos, transitando o EUe entre ns magistrados, eu ministro,
Poder Judicirio e Supremo Tribunal Federal. Tal diversidade de sujeitos percebida,
inclusive, durante as falas no interior de um mesmo discurso, como podemos exemplificar
acima, quando da fala de Maurcio Correa. Podemos, no entanto, identificar que, dependo
das circunstncias do discurso, e das estratgias discursivas de cada Ministro, realizada a
criao de um EUe especfico. Em geral, as falas direcionadas aos outros Poderes so feitas
em nome do Judicirio. Quando se fala aos magistrados, ou aos outros ministros do STF, o
EUe se revela como chefe do Supremo Tribunal Federal. s vezes, quando a fala voltada
aos juzes, o enunciador se insere dentre seus pares, falando em nome de toda a classe. Deste
modo, o enunciador, no caso dos discursos do Judicirio sabem criar diferentes sujeitos
enunciadores (EUe) para cada situao, e para cada sujeito destinatrio (TUd).
III.iv. O Discurso: Projetos ou Prestao?
O papel do Discurso de Abertura varia conforme o sujeito que o fala. Se em alguns casos,
como vimos acima, ele Judicirio, noutros o corpo de magistrados. Nestas nuances, ora o
discurso se presta a uma apresentao de projetos em curso do Poder Judicirio, ora como
uma prestao de contas do que vem sendo realizado.
Estas distines se relacionam, ainda, com o sujeito destinatrio do discurso (TUd).
Maurcio Correa, por exemplo, inicia sua fala dizendo Dirijo-me, assim, a todos os
jurisdicionados brasileiros e muito especialmente ao cidado do povo (Corra, 2004 p. 12).
Neste momento, assume uma posio como ns magistrados falando em nome da classe,
para prestar esclarecimentos:
A anlise crtica que a sociedade brasileira tem feito, e com justa razo, acerca do
mau funcionamento do Poder Judicirio em nosso Pas fato que ns, magistrados
brasileiros, reconhecemos como corrente (Corra, 2004, p. 12).

Esta elaborao discursiva feita com a identificao do sujeito enunciador (EUe) como
representante do Judicirio e do STF se d de modo a articular os problemas identificados no

Uma anlise semiolingustica dos discursos de abertura do Ano Judicirio (2004-2015) | 131

mbito da prestao jurisdicional com respostas dadas por este rgo para solucionar estes
problemas.
Quando, no discurso, o Presidente do STF identifica os problemas do judicirio,
identificamos que ele o faz atravs de uma descrio dos problemas. Os problemas so
colocados como j dados, e a culpa no recai sobre o judicirio ou sobre os juzes, mas antes
sobre a sociedade brasileira ou sobre os outros Poderes. Neste sentido, quanto ao modo de
organizao descritivo do discurso, Charaudeau observa:
O Descritivo faz-nos descobrir um mundo que se presume existir como um estar-a
que se apresenta como tal, de maneira imutvel. Esse mundo, que necessita apenas
ser reconhecido, basta ser mostrado. [...] O sujeito que descreve desempenha os
papis de observador (que v os detalhes), de sbio (que sabe identificar, nomear e
classificar os elementos e suas propriedades), de algum que descreve (que sabe
mostrar e evocar) (Charaudeau, 2008, p. 157).

Porm, quando o Presidente do STF demonstra as solues que esto sendo realizadas
para solucionar estes problemas, as conquistas do Judicirio, feita uma narrao, que
demonstra um processo contnuo de mudanas e melhorias ao longo do tempo.
O Narrativo, ao contrrio, leva-nos a descobrir um mundo que construdo no
desenrolar de uma sucesso de aes que se influenciam umas s outras e se
transformam num encadeamento progressivo. [...] O sujeito que narra desempenha
essencialmente o papel de uma testemunha que est em contato direito com o vivido
(mesmo que seja de uma maneira fictcia), isto , com a experincia na qual se assiste
a como os seres se transformam sob o efeito dos seus atos. (Charaudeau, 2008, p.
157)

Deste modo, embora os discursos ocupem o duplo papel de projetar mudanas


(anunciar/prometer) e prestar satisfao (relatar/descrever), o faz com duas abordagens
discursivas distintas: solues e melhorias so narradas, dando uma idia de progresso e
domnio da situao, enquanto problemas e demandas so descritos, passando uma ideia de
afastamento e iseno de culpa por uma situao j dada.
III.v. A recorrncia nos problemas e solues.
Ao acentuar a urgente necessidade de modernizao de nossas leis para viabilizar a
celeridade da entrega da prestao jurisdicional, preocupa-me, e a todos ns que
vivenciamos o Judicirio, o que as pesquisas sobre ele nos tm informado. (Corra,
2004, p. 15)

Para ns, esta fala trazida no discurso de 2004 paradigma de todas as falas que so
recorrentes ao longo dos discursos, no que se refere s solues para os problemas do
sistema justia. Primeiro, cria-se uma noo de necessidade de modernizao17 que
implica num sistema de Justia arcaico. Depois, pensa-se em medidas normativas. O

132 | DIREITO E CULTURA: estudos de Processo Civil no Brasil

interessante, aqui, pensar na citao s pesquisas, que, embora citadas, no so


referenciadas, de modo que no se sabe nem a quais pesquisas ou problemas se referem.
Deste modo, podemos identificar recorrncias nas temticas que so abordadas nos
discursos, quanto aos problemas no Judicirio e solues que as atendam:
2004

2005

2006

2007

2008

2009

2010

2011

2012

2013

2014

2015

CELERIDADE PROCESSUAL
COMPLICAO DAS LEIS
PROCESSUAIS/EXCESSO DE RECURSOS
LITIGIOSIDADE E JUDICIALIZAO
EXCESSIVAS

EMENDA 45, PACTOS REPUBLICANOS


E REFORMA DAS LEIS PROCESSUAIS
JUDICIALIZAO DA POLTICA E
ATIVISMO JUDICIAL
PROCESSO ELETRNICO E
MODERNIZAO DO JUDICIRIO
INTEGRAO E COOPERAO ENTRE
OS PODERES

MEIOS ALTERNATIVOS DE SOLUO


DE CONFLITOS.

Pode-se observar que o principal problema abordado o problema da celeridade em


relao ao processo, que seria causa de descontentamento em relao ao judicirio. H um
consenso nos discursos de que esta celeridade no culpa dos magistrados, mas existiria por
outros motivos. Neste sentido, dois problemas identificados so: a complicao das leis
processuais, com excesso de recursos e embargos; e uma grande litigiosidade e judicializao
na sociedade brasileira. Assim, a culpa pela morosidade recai sobre a sociedade e sobre o
sistema processual brasileiro, e no sobre o judicirio.
A maior parte das solues gira em torno de medidas legislativas, em torno da cooperao
com os outros poderes, tendo destaque os dois Pactos Republicanos e a Emenda 45, com
especial elogio modernizao trazida pelo processo eletrnico, pelas Smulas Vinculantes
e pelo instituto da Repercusso Geral. Solues voltadas para os meios alternativos de
soluo de conflitos s so citados duas vezes, e muito pontualmente, no tendo grande
destaque nos discursos.
No h, no entanto, uma unidade nas medidas a serem tomadas, isto , se num momento
a utilizao do processo eletrnico ser modernizadora, no outro, de nada servir se a
populao continuar a litigiosidade excessiva de modo que o jogo entre as figuras criadas
sempre justificam a permanente noo de desafios do Judicirio, cujas solues sempre
envolvem alteraes normativas e tcnicas jurdicas, no ligadas s prticas cotidianas dos
operadores e litigantes estes sempre como responsveis pela litigiosidade, que o
Judicirio combate com eficincia e modernizao.

Uma anlise semiolingustica dos discursos de abertura do Ano Judicirio (2004-2015) | 133

Com a vinda do Conselho Nacional de Justia e os estudos quantitativos, a argumentao


volta-se s referencias sempre numricas, visando reduo do acervo:
Procedemos ao julgamento concentrado de causas idnticas em Plenrio, com isso
obviando a proliferao dos recursos internos. (Gracie, 2008, p. 9).

E no estou a me referir somente expressiva reduo no nmero de processos


resultante de medidas de racionalizao processual e de filtros recursais que
finalmente permitiram solucionar o antigo desafio dos recursos idnticos e
mecanicamente protocolados. (Mendes, 2009, p. 23).

O Relatrio Justia em Nmeros 2014, Ano-Base 2013, recm-divulgado pelo


Conselho Nacional de Justia, traz dados verdadeiramente dramticos quanto ao
tema, por revelarem uma verdadeira exploso de litigiosidade no Pas, para
usarmos uma expresso cara a Boaventura Souza Santos. (Lewandowski, 2015, p.
4).

Assim, a ttulo de consideraes finais, poderamos inferir que a nfase eleita pela maioria
dos enunciadores Ministros Presidentes como principal mensagem ou preocupao de
carter quantitativo, ou seja, esto todos preocupados com o em reduzir a quantidade de
processos, em especial no mbito do Supremo, e as metas de produtividade so as principais
conquistas.

Consideraes finais
O discurso do ano de 2005, feito por Nelson Jobim, o que mais destoa do tom dos outros
discursos. Ao final de seu discurso, o ministro traz uma provocao:
O compromisso um Poder Judicirio para ns ou o compromisso um Poder
Judicirio para a Nao? A Nao olha com ateno as nossas condutas. O Povo no
tolo, sabe quem deseja para si o poder ou deseja o poder para servir a todos. [...] A
questo saber se queremos fazer ou se desejamos exclusivamente nos servir do
sistema judicirio para o nosso deleite e para o nosso orgulho e para a nossa biografia
ou damos a nossa biografia a servio da Nao e a servio do Poder Judicirio.
(Jobim, 2005, p. 16).

Estas consideraes levantam a questo de para quem se dirige as medidas do Judicirio:


as solues para os problemas pretendem atender uma demanda externa de justia, servio
e garantias ou uma demanda interna de gesto de acervo, eficincia e diminuio de
litgios?

Charaudeau explica o que quer dizer com Intencionalidade. No se trata apenas do conjunto das intenes
comunicativas plenamente concebidas e voluntariamente concebidas. Trata-se de um conjunto de intenes que
1

134 | DIREITO E CULTURA: estudos de Processo Civil no Brasil

podem ser mais ou menos conscientes, mas que so todas marcadas pelo selo de uma coerncia
psicossociolinguageira. No queremos reduzir o ato de linguagem a um fenmeno que se originaria de uma nica
inteno consciente. Queremos, ao contrrio, tom-lo em sua totalidade, isto , o ato de linguagem permevel aos
impactos do inconsciente e do contexto scio-histrico. Intencionalidade diferente de inteno e equivale ao termo
projeto de fala (Charaudeau, 2008, p. 48). Assim, a intencionalidade pode ser tomada como algo consciente ou
inconsciente, mas eminentemente pessoal, no mbito discursivo. O mesmo se d com o termo estratgia discursiva
utilizada por ele, e por ns aqui. No significa necessariamente uma estratgia consciente, como um plano, mas uma
maneira mais ou menos consciente de utilizar os recursos discursivos.
2

Entre os sujeitos do discurso ento, existe uma possvel zona de incompreenso, uma vez que o EU nunca tem
compresso total do TU, de modo que o ato de linguagem se d atravs de uma figura (Eue Sujeito Enunciador)
criada pelo Euc (Sujeito Comunicante), destinado um auditrio ideal (Tud Sujeito Destinatrio) que pode ou
no corresponder ao TUi (Sujeito Interpretante).
3

A exceo o discurso de 2009, quando o Ministro Gilmar Mendes faz uma pequena fala de abertura, e passa a
palavra s outras autoridades, fazendo seu discurso apenas no final da solenidade.
4

Em 2015 o Presidente foi substitudo pelo Ministro da Justia Jos Eduardo Cardoso, em 2014 pelo Vicepresidente Michel Temer, em 2012 pelo Presidente em exerccio Michel Temer, e em 2009 pelo Ministro da Justia
Tarso Genro. Michel Temer foi a nica pessoa a discursar ocupando cargos diferentes: uma como Presidente da
Cmara dos Deputados, uma como Presidente em exerccio, outra como Vice-presidente.
5

O Presidente da Cmara proferiu discurso nos anos de 2004, 2005, 2006, 2009, 2010, 2012 e 2015.

O Presidente do Senado proferiu discurso nos anos de 2005, 2006, 2008, 2009, 2010, 2012 e 2015.

Em seu discurso, Maurcio Corra se refere Emenda 29, numerao correspondente a tramitao a poca, no
Senado Federal, quando era Emenda 29/2000. A referida Proposto de Emenda Constitucional (PEC) ficou treze
anos em tramitao, tendo sido iniciada em 1992, com a numerao de PEC 96/1992 da Cmara dos Deputados.
(Brasil, 2015). A Reforma alterou substancialmente a dinmica do Poder Judicirio, e criando o Conselho Nacional
de Justia (CNJ). O Conselho Nacional de Justia (CNJ) rgo responsvel, dentre outras atribuies, pelo controle
e fiscalizao do Poder Judicirio, e pela elaborao e incentivo de polticas judicirias que visem aprimorar a
prestao jurisdicional e a atuao do Judicirio Brasileiro. (Brasil, 2013).
8

Reforma do Judicirio, trazida pela Emenda 45/2004.

O Cdigo de Processo de Civil de 1973 assume uma posio especfica no cenrio nacional, sendo aclamado como
o Cdigo mais tcnico e preciso cientificamente (Pinho, 2012, p. 255).
10

Lei 11.147/2006, que trata das Smulas Vinculantes; Lei 11.148/2006, que institui a repercusso geral como
requisito pra admissibilidade de demandas ao Supremo; Lei 11.419/2006, que institui as normas do Processo
Eletrnico.
Gilmar Mendes cita os julgamentos [...] relativos fidelidade partidria, proibio do nepotismo no mbito de
toda a administrao pblica nacional, edio de medidas provisrias sobre crditos extraordinrios,
constitucionalidade da especializao das varas, ao piso salarial de professores, limitao do uso de algemas.
(2009, p. 24).
11

Avanamos tambm no campo do dilogo internacional, na medida em que o Brasil mais e mais se firma como
protagonista na esfera da cooperao judiciria internacional. Nesse mister, vale citar o pleito para compor a
Comisso de Veneza como membro efetivo, a criao da Conferncia das Cortes Constitucionais da Comunidade
dos Pases de Lngua Portuguesa e da Conferncia ndia, Brasil e frica do Sul (IBAS), alm da ativa participao
na Conferncia Ibero-Americana de Justia Constitucional e na realizao do VI Frum de Presidentes de Cortes
Supremas do Mercosul. Todo esse empenho em ampliar a troca de experincias com outras naes sobre os valores
constitucionais diz com o fortalecimento das instituies democrticas, nomeadamente no que tange proteo dos
direitos humanos. (Mendes, 2010, p. 28).
12

Sendo citados os seguintes julgamentos: a demarcao da reserva indgena Raposa Serra do Sol; a no recepo
da Lei de Imprensa; o livre exerccio da profisso de jornalista; a exclusividade da prestao de servio pblico
pelos Correios; o direito de recorrer em liberdade; a constitucionalidade da lei de recuperao judicial e da proibio
de importar pneus usados; alm da extino do crdito-prmio de IPI; e a irretroatividade da PEC dos Vereadores,
entre tantos outros. (Mendes, 2010, p. 9).
13

So citadas a Emenda Constitucional 61/2009, que modificou a composio do Conselho Nacional de Justia, a
Lei 11.900/2009, que permitiu o interrogatrio por meio de videoconferncia, a Lei 12.106/2009, que criou o
14

Uma anlise semiolingustica dos discursos de abertura do Ano Judicirio (2004-2015) | 135

Departamento de Monitoramento e Fiscalizao do Sistema Carcerrio e do Sistema de Execuo de Medidas


Socioeducativas, a Lei Complementar 132/2009, que organizou a Defensoria Pblica da Unio; a Lei 12.016/2009,
que deu nova regulamentao ao mandado de segurana, entre outros tantos avanos legislativos (Mendes, 2010,
p. 12).
15

Os Pactos Republicanos, integrantes das aes da Reforma do Judicirio, so descritos institucionalmente como
um pacote de aes que visa dar mais celeridade, acesso e efetividade Justia. O II Pacto formado por projetos
de lei antigos e novos que tratam, por exemplo, da regulamentao do uso de algemas e de interceptao telefnica
e da alterao da lei da ao civil pblica. (Brasil, 2015b).
Neste sentido: No havia, no debate constitucional de 1987/1988, outra participao que no daqueles
parlamentares, Senhor Presidente da Cmara, que exatamente estavam afeitos questo judiciria, porque a massa
da Cmara dos deputados no tinha interesse no sistema judicirio, j que ainda no integrava a agenda nacional
(Jobim, 2005, p. 12).
16

17

Em outra ocasio (Almeida & Almeida, 2014), quando da anlise discursiva dos argumentos de legitimao das
reformas processuais, demonstramos que a utilizao de categorias de atraso e morosidade em oposio
modernizao so utilizadas para se justificar mudanas normativas sem que, no entanto, se aponte sobre dados
ou pesquisas em qu tais medidas modernizadoras seriam efetivas quanto aos problemas visto que nem mesmo
estes so identificados, mas sim dados como fatos desde o incio, no aferindo-se mesmo se so de fato problemas
e como se apresentam.

COMO A COISA JULGADA ERA TRATADA NO BRASIL ANTES DE


ENRICO TULLIO LIEBMAN?
Simone Souza

Introduo
Muito comum nos depararmos com assertivas no sentido de que o processo civil brasileiro
ganhou ares de mtodo cientfico a partir da vinda de Liebman (Cintra, Grinover &
Dinamarco, 2012), deixando a impresso de que muito pouco havia antes disso. Partindo de
tal premissa, o presente ensaio visa analisar a contribuio de Liebman ao processo civil
brasileiro no tocante coisa julgada e a realidade existente em tempos pretritos.
Em 1827, por ordem do Imperador D. Pedro I, atravs da Lei do Imprio de 11 de Agosto1,
foram criados os dois primeiros cursos de Cincias Jurdicas e Sociais, a Faculdade de
Direito de Olinda e a Faculdade de Direito de So Paulo. Esta ltima seria bero do que veio
a ser denominado por Grinover de o movimento de renovao de Liebman (1986, p. 101).
Isto porque, traria ele um novo jeito de pensar o processo, difundindo ento o que
convencionou chamar de verdadeiro mtodo cientfico, atravs de suas ideias at ento
perpassadas a graduandos que, num futuro prximo tornar-se-iam grandes nomes
doutrinrios entre os processualistas brasileiros, tais como Jose Frederico Marques e Alfredo
Buzzaid. E mais, com tamanha proximidade da edio do primeiro Cdigo de Processo Civil
nacional2, a partir de ento nasceriam entendimentos que se propagariam e acabariam por
ensejar, anos depois, a base de um novo cdigo de processo civil.
Ao chegar ao Brasil em 1939, Enrico Tullio Liebman inicialmente conduziu um curso na
Faculdade de Direito da Universidade de Minas Gerais, mudando-se logo aps para So
Paulo, onde foi contratado para ministrar o curso de extenso universitria na Faculdade de
Direito, l permanecendo at 1946 (Grinover, 1986, p. 99).
Seis anos de seu magistrio foram suficientes para se identificar inmeros propagadores
de seus pensamentos, numa forma de culto que se faz a um verdadeiro dolo. Mestre como
lhe chamam e discpulos como se denominam3, e estes no menos mestres de tantos outros
que ao longo do tempo os propagaram.
Muitos foram os ensinamentos endereados a Liebman, dentre os quais, o que nos
limitaremos a trabalhar, qual seja: a coisa julgada.

136

Como a Coisa Julgada era tratada no brasil antes de Enrico Tullio Liebman? | 137

Questiona-se quais seriam as aspiraes processualistas brasileiras existentes antes de sua


chegada, pois parece nada existir, ou, como aduz Dinamarco, deparava-se com o direito
comum da Itlia medieval (2005, p. 259).
Tendo como marco do pensamento liebmaniano (Dinamarco, 2005, p. 264) o ano de 1940,
preciso verificar o que ento envolvia suas prelaes e ainda o que se discutia acerca da
coisa julgado em pocas pretritas.

I. Os ensinamentos de Liebman sobre a coisa julgada


Para falar da viso de Liebman a respeito da coisa julgada e dos mtodos por ele
incorporados ao nosso ordenamento, buscando primar pela originalidade, nada melhor do que
trazer a lume o teor de suas prprias aulas proferidas na Faculdade de Direito de So Paulo,
no ano de 1944, que foram transcritas e publicadas na Revista da faculdade de Direito da
Universidade de So Paulo (1945), atravs de artigo intitulado Deciso e Coisa Julgada.4
Asseverava o professor que a coisa julgada s tinha lugar nas decises que resolviam o
mrito do processo, ou seja, nas chamadas decises definitivas como o mesmo classificava
as sentenas descritas nos artigos 287 e 288 do cdigo de processo civil de 19395, afirmando
que seu efeito estaria destinado a repercutir em qualquer novo processo, onde o mesmo
assunto pudesse ser objeto de discusso (1945, p. 211).
Assegurava ento que iria trabalhar com seus alunos a Teoria da coisa julgada de forma
distinta daquela que seria encontrada na maioria dos livros existentes.
Para a compreenso do tema, dizia, era preciso iniciar o estudo sobre a eficcia natural
da sentena, uma vez que havia dois sentidos a serem observados em relao palavra
eficcia, um no sentido de aptido de um ato ser detentor de efeitos por estar certo ou no
diante da lei e outro, no tocante ao conjunto de efeitos produzidos por este mesmo ato (1945,
p. 243).
A partir desta explanao, passa Liebman ento a examinar o conceito, o fundamento e a
extenso da eficcia da sentena, que seria o conceito bsico da teoria da sentena e da coisa
julgada.
Preleciona que a atividade do Estado estaria submetida ao direito, devendo assim suas
atividades conformar-se com as leis vigentes no pas e, por conseguinte, s seriam vlidos e
eficazes os atos do Estado conformes com o direito, emitidos na observncia do direito
vigente.
Logo, uma sentena que contrariasse ou violasse o direito que regia a atividade
jurisdicional seria uma sentena ineficaz. Assim, para provar que uma sentena foi emitida
de acordo com a lei, sendo, portanto, vlida e substancialmente justa, estabeleceu-se um
princpio fundamental que regia toda a atividade jurdica do Estado, qual seja, o princpio da
presuno geral de que os atos emitidos pelos rgos estatais, tanto os legislativos como os
administrativos e os jurisdicionais, estariam de acordo com o direito vigente (194, p. 244).

138 | DIREITO E CULTURA: estudos de Processo Civil no Brasil

Ressaltava ento no se tratar, porm, de uma presuno absoluta, mas existente como tal
e, portanto, quem afirmasse ser vlido e eficaz um ato do Estado no deteria a obrigao, nem
o nus de demonstrar a sua conformidade com o direito, mas simplesmente deveria
demonstrar a existncia do ato, cabendo quele que o contestasse provar sua ilegalidade ou
injustia para poder evitar os seus efeitos. Esta seria a regra geral (1945, p. 244).
Desta feita, denominava Liebman de Eficcia natural da Sentena o fato de ser a mesma
amparada pelo princpio fundamental da presuno da legalidade dos atos estatais, o que a
levava ter eficcia em todos os sentidos at o momento em que se demonstrasse a sua
invalidade ou injustia, e a quem assim pretendesse caberia faz-lo pelas formas e meios
devidos.
O conceito da eficcia natural da sentena seria o conjunto dos efeitos que esta produzia
como deciso final da controvrsia; afirmando que cada sentena tende a produzir os efeitos
correspondentes ao seu contedo, podendo, portanto, tais efeitos traduzirem-se em
condenatrios, declaratrios, ou constitutivos (1945, p. 245).
Demonstrada a eficcia natural produzida pela sentena, era preciso ento saber quais
limites que o autor classificava em objetivos e subjetivos, quando seriam alcanados e em
que momento seriam produzidos tais efeitos de dita sentena.
Concernente aos limites mostrava-se evidente que a sentena no poderia ter seno
eficcia para o caso concreto, para o objeto prprio do processo. Entendia assim que s o
objeto do processo havia sido matria de deciso, e esta s poderia ter efeito relativamente
matria que fora objeto do processo. Quaisquer outros assuntos, outras controvrsias que no
tivessem sido objeto do processo no poderiam receber de nenhum modo a eficcia da
sentena (1945, p. 246).
Quanto extenso subjetiva da eficcia da sentena, dizia ter uma extenso geral; todos
estariam subordinados sua eficcia, uma vez que sendo o juiz o rgo que o Estado instituiu
para o exame e deciso das controvrsias que lhe so submetidas, em sua atividade, deve ele
observar todas as leis que tm a finalidade de assegurar um bom desenvolvimento dessa
atividade e alcanar um resultado conforme o direito positivo. Logo, todos devem reconhecer
esse resultado como manifestao da vontade do Estado na controvrsia que foi objeto do seu
exame. Sempre, porm, enquanto eficcia natural da sentena (1945, p. 247).
No tocante ao momento de produo de seus efeitos, asseverava Liebman em
concorridssima audincia (Buzzaid, 1977, p. 132) que uma sentena no teria essa eficcia
natural imediatamente ao ser proferida, uma vez que visando assegurar uma justia melhor,
o Estado, no satisfeito com o simples exame feito uma s vez, por um juiz, da controvrsia
a ser decidida, previa a possibilidade de um novo exame da controvrsia, de um controle
atividade do juiz, e isso por meio dos recursos (1945, p. 247).
Por conseguinte, a sentena proferida pelo juiz que examinara pela primeira vez uma
controvrsia, ainda no seria a deciso que o Estado reconheceria como a sua definitiva
palavra no assunto. Poderia haver um novo exame, um controle, e isso no apenas uma vez,
contudo, mais de uma; motivo pelo qual havia de um sistema recursal.

Como a Coisa Julgada era tratada no brasil antes de Enrico Tullio Liebman? | 139

Para se chegar enfim ao tema da coisa julgada, Liebman ainda adentrou na necessidade de
compreenso dos efeitos que se dotavam tais recursos, nos quais a atribuio de efeito
suspensivo teria o condo de alterar o momento da eficcia natural da sentena. Assim, dizia
ele que s quando cessassem os recursos com efeito suspensivo, que a sentena comearia
a produzir os seus efeitos normais (1945, p. 248).
Tnhamos assim, a sentena produzindo os seus efeitos do mesmo modo que produziam
os seus efeitos os atos praticados pelo Estado, ou seja, sempre condicionada eficcia e
conformidade da deciso com o direito vigente.
Acontece, porm, que neste passo Liebman iniciava sua preleo acerca da coisa julgada,e
a lei reconheceria na sentena uma eficcia maior e especial, que a distinguiria de todos os
outros atos do Estado.
Com vistas necessidade de evitar que as controvrsias pudessem sempre ser renovadas
sem que houvesse um momento de pr termo de uma vez aos litgios, a lei estabelecia para a
sentena uma qualidade especial, onde reforava a sua eficcia, ao que chamou de autoridade
da coisa julgada (1945, p. 249).
De tal modo, quando todos os recursos estivessem preclusos, quando no houvesse meio
algum para ser aplicado no sentido de obter uma reforma da sentena, este ato final do
processo se tornaria imutvel, inatacvel. Teramos ento a coisa julgada formal, que
significaria a imutabilidade da sentena como efeito da precluso de todos os recursos
previstos pela lei, tendo, pois, como consequncia desta, tambm a imutabilidade dos efeitos
que a sentena produz, logo, coisa julgada substancial, o que atualmente chamamos de coisa
julgada material.
Para Liebman, enquanto a eficcia natural da sentena seria a eficcia de todos os outros
atos, condicionada verificao da justia e da legalidade da deciso, ao se chegar a esse
ltimo estgio, a formao da coisa julgada, o ato se tornaria imutvel, j no mais
condicionado justia e legalidade do processo e da deciso, e a controvrsia se acharia
julgada definitivamente.
Ainda que, muito embora a finalidade mxima do processo fosse atingir a verdade,
proclamar e realizar a justia, o autor afirmava que o Estado teria a necessidade de pr um
limite a essa procura da verdade e da justia; havendo, porm, um momento em que no se
poderia mais discutir, em que seria preciso satisfazer-se com o que foi feito e reconhecer a
deciso do juiz como ltima palavra na controvrsia decidida. O que implica dizer que nem
eventuais defeitos no decorrer do processo, nem erros do juiz na deciso do caso poderiam
mais influir para permitir que a sentena fosse anulada, eliminada ou reformada (1945, p.
249).
Quando se chega a este momento em que recursos no mais podem ser propostos, o ato
se torna imutvel e em consequncia disso seus efeitos tambm se tornam imutveis.
Alcana-se o ponto final do processo: forma-se a coisa julgada, e no mais se pode discutir
sobre o assunto. Essa a regra.

140 | DIREITO E CULTURA: estudos de Processo Civil no Brasil

Advertia, entretanto, haver casos em que a lei considerava a existncia de defeitos de


tamanha gravidade que no poderiam subsistir, dando lugar a ao rescisria como ltimo
remdio extremo previsto a permitir, taxativamente nos casos relacionados6, o impedimento
de que se tornasse a deciso da controvrsia definitiva (1945, p. 250).
Dizendo divergir das doutrinas da poca que apontavam a distino entre a coisa julgada
formal e a coisa julgada substancial como dois fenmenos profundamente diferentes,
Liebman entendia que, embora distintos, e realmente o eram, tal classificao no passava de
dois momentos sucessivos, em que uma vez proferida a sentena e decorridos os prazos para
os recursos, a mesma revestia-se no primeiro momento da imutabilidade e em consequncia,
tornariam imutveis os seus efeitos. No havia, segundo ele, a menor possibilidade de
contrapor estes dois aspectos de um mesmo fenmeno, que seria o de tornar definitivo o ato
em que o juiz proferiu a sua deciso (1945, p. 251).
Discordava ainda o autor, acerca de ser a coisa julgada vista como finalidade do processo.
Em suas aulas, dizia ser inaceitvel tal afirmao, pontuando que a verdadeira finalidade da
atividade judiciria seria conseguir a Justia, a aplicao e a realizao do direito em todos os
casos em que ele no fora espontaneamente observado. A coisa julgada, portanto, no seria a
finalidade do processo, mas sim um limite procura indefinida da verdadeira finalidade do
processo, que a Justia (1945, p. 251). No se pode considerar a coisa julgada o escopo do
processo, mas to somente o ponto final dele, procurando evitar a perpetuao dos litgios.
Uma vez elucidado pelo prprio Liebman como e porque se chegar coisa julgada, era
preciso agora trazer colao um de seus pensamentos mais difundidos entre processualistas
que se intitulavam discpulos e que acabara por ser adotado no novo cdigo de processo
civil que surgiria anos depois sob a chancela de Alfredo Buzaid (1977, pp. 150-51).
Certo que poca, doutrinariamente7, a maioria das teorias sobre a coisa julgada as definia
como um efeito da sentena, ao lado de tantos outros efeitos por ela produzidos, o que
acarretaria por consequncia o fato de que a estabilidade, caracterstica da coisa julgada, no
abrangeria tambm os outros efeitos da sentena (1945, p. 252).
Rechaando tal posio, via Liebman coisa julgada como a qualidade que se reconheceria
sentena e aos seus efeitos depois de esgotados os recursos. No seria, pois, um dos efeitos,
posto que, como qualidade, abrangeria todos eles, dando-lhes o mesmo carter de estabilidade
e de imutabilidade.
Justificava que a inteno da lei residia no fato de que dita imutabilidade no estaria a se
referir unicamente ao efeito declaratrio, mas deveria abranger todos os efeitos da sentena.
Motivo pelo qual, ao invs de definir a coisa julgada como efeito da sentena, poderia dizer
tratar-se de uma qualidade desta e, tambm de seus efeitos (1945, p. 253).
Visto que a coisa julgada seria a qualidade conferida sentena cuja eficcia se tornara
imutvel, passou Liebman a tratar dos limites objetivos e subjetivos de alcance desta.
No tocante aos limites objetivos, era preciso definir se todos os elementos que dispunha a
sentena relatrio, fundamentao e dispositivo seriam alcanados ou no pela coisa
julgada (1945, p. 254).

Como a Coisa Julgada era tratada no brasil antes de Enrico Tullio Liebman? | 141

Em seu discurso, afirmava que o juiz no deve s decidir a causa, mas tambm dar a razo
de sua deciso, os motivos que o levaram a julgar como julgou, indicando portanto, quais os
fatos que julgou provado, quais os dispositivos legais foram considerados aplicveis a esses
fatos e qual a concluso que tirou dessas vrias premissas. Logo, a coisa julgada como
qualidade da sentena e de seus efeitos, alcanaria a deciso final e no as consideraes de
fato e de direito que o levaram a proferir sua deciso.
A deciso um ato de inteligncia e de vontade do juiz. Isto s se refere deciso
estritamente considerada. Todas as consideraes que o juiz deve fazer a respeito dos fatos
so atividades meramente lgicas e intelectuais do juiz. Ele conhece das vrias questes, mas
decide unicamente a questo principal proposta pelo autor na petio inicial, significando
dizer que o conhecimento dos motivos da sentena tem maior importncia como elemento de
interpretao da parte dispositiva do julgamento, mas eles prprios no so abrangidos pela
coisa julgada.
Assim, no tocante aos limites objetivos da coisa julgada, conclua Liebman que estes se
referem estritamente quela relao jurdica que foi objeto principal do processo, e no
remonta s outras relaes jurdicas eventualmente objeto de discusso, no compreendendo
os motivos de fato e de direito da deciso (194, p. 256).
Resta ento, visualizar a tratativa dada pelo autor a respeito dos limites subjetivos da coisa
julgada, ou seja, alm das partes litigantes, o que no deixava qualquer margem de dvidas,
quais as outras pessoas que seriam atingidas e alcanadas pela autoridade da coisa julgada,
assunto que trazia grande complexidade em virtude das mais intrincadas relaes sociais
existentes.
Asseverava que a dificuldade apontava-se para o fato de que enquanto as partes tiveram
oportunidade de defender as suas razes e os seus interesses, os terceiros no tiveram essa
mesma oportunidade. Portanto, seria da maior gravidade resolver o problema de se saber at
onde esses terceiros, que no tiveram parte nenhuma no processo, que no puderam defender
os seus direitos, poderiam ou no ser atingidos ou alcanados pela eficcia da sentena que
foi pronunciada num processo entre outros.
A regra neste assunto era a seguinte: s as partes seriam alcanadas pela autoridade da
coisa julgada. Os terceiros, por serem estranhos ao processo que teve lugar e sentena que
foi pronunciada, no seriam atingidos pela autoridade da coisa julgada (1945, p. 257).
Entretanto, assegurava Liebman que a realidade no mais das vezes nos apresentava
relaes to ntimas entre os direitos, entre as relaes jurdicas das vrias pessoas, que em
certos casos seria impossvel negarem alguma forma de repercusso da deciso proferida em
face das relaes jurdicas de pessoas que foram estranhas ao processo. A regra dos limites
subjetivos seria a base, mas no a soluo (1945, p. 258).
De acordo com o autor, ainda que na tentativa de equalizar o problema, a doutrina
processualista tenha chegado a trabalhar com a teoria dos efeitos reflexos da coisa julgada
partindo de Ihering8, dita teoria deveria ser repelida como errada e sumamente perigosa
(1945, p. 259).

142 | DIREITO E CULTURA: estudos de Processo Civil no Brasil

Visualizando o problema que se delineava, e partindo das premissas de que: 1) a sentena


tem eficcia natural geral, extensiva a todos os sujeitos tornando-se imutvel como autoridade
da coisa julgada para as partes, no para os terceiros; logo, os terceiros enfrentariam
simplesmente a eficcia natural da sentena; 2): entre os terceiros vislumbram-se aqueles
detentores de interesse jurdico em contradio com a sentena, passveis de demonstrarem o
desacerto da deciso, no sofrendo o alcance dos efeitos da coisa julgada; Liebman
classificou em trs as espcies de terceiros.
Lecionava ele que haveriam os terceiros indiferentes, que seriam alcanados pela eficcia
natural da sentena, mas sem nenhum interesse particular; os terceiros interessados
praticamente, que seriam alcanados pela coisa julgada, mas que apesar de deterem interesse
no assunto, este seria puramente prtico e econmico, verdadeiro interesse ftico9; e os
terceiros interessados juridicamente dividindo-os em duas categorias, os que detinham
interesse idntico ao das partes e os de categoria inferior ao interesse das partes, que neste
caso poderiam eles demandar frente ao prejuzo sofrido ou na iminncia de sofrer, uma vez
que a eles no alcanaria a coisa julgada (1945, pp. 264-68).
Assim, afirmava que para se entender a soluo por ele proposta, era preciso ter em mente
a distino entre eficcia natural da sentena e autoridade da coisa julgada, que ocorre quando
a possibilidade de insurreio contra a sentena no mais existe (1945, p. 262).
Usando como marco a assertiva de Liebman de que coisa julgada trata-se de autoridade
da sentena e de seus efeitos, recaindo sobre todos enquanto eficcia natural da sentena e
apenas s partes como autoridade, nos limites dispositivos da deciso, ao que se demonstra
como mtodo de identificao, alcance e limites da coisa julgada, pensamento to propagado
que acabou por redundar na influncia e adoo no cdigo de processo civil que se seguiria
em 1973, resta agora analisar se existiam e, sendo positivo, quais eram as discusses que se
levantavam acerca da questo no Brasil.

II. A proteo constitucional coisa julgada


Em sede constitucional, j em 1824 se preconizava a coisa julgada no sentido de
preservao da ordem e da segurana jurdica, dispondo o artigo 113 sobre a irretroatividade
da lei, verbete mantido no artigo 11, 3 da Constituio de 1891. Apenas em 1934
incorporado ao texto constitucional o termo coisa julgada, dispondo no artigo 113, item 3.
Em 1937, diante da ameaa vermelha 10 o governo brasileiro pede estado de guerra e o
Congresso cede, e diante do quadro ditatorial que se apresenta em 02 de dezembro Vargas
decreta o fechamento do Congresso Nacional e anuncia a Nova Constituio outorgando o
Estado Novo que deixa de prever expressamente a irretroatividade legal e de proteger a coisa
julgada, apesar de sua manuteno em sede infraconstitucional (Koshiba & Pereira, 1996, pp.
285-86).

Como a Coisa Julgada era tratada no brasil antes de Enrico Tullio Liebman? | 143

Em 1946 Promulgada a nova Constituio onde se restabeleceu a proteo ao direito


adquirido, ao ato jurdico perfeito e coisa julgada, expressamente indicados no art. 141,
3., mantendo-se o texto legal nas Constituies de 1967 e 1969 nos art. 150 3 e 153 3,
respectivamente. Ratificando tal condio ainda a Constituio Cidad de 1988, sob o ttulo
Dos direitos e garantias fundamentais, em seu artigo 5., inciso XXXVI, onde consagrou
mais uma vez que: a lei no prejudicar o direito adquirido, o ato jurdico perfeito e a coisa
julgada.
Por sua vez, em sede infraconstitucional, o instituto da coisa julgada surge assim
denominado pela primeira vez no Decreto 737 de 25 de novembro de 1850, na seo VI, sob
o ttulo Das Presunes, nos artigos 185 e 18611 tratando a cousa julgada12 como
presuno absoluta de verdade, cuja prova se dispensava, e, ainda como hiptese de defesa
por exceo no artigo 74 4.13
Como o Brasil por muitos anos conviveu com as heranas legislativas portuguesas, o que
no pretende e no se trata de tema a ser desenvolvido no presente ensaio, procuramos partir
ento, do marco temporal da edio do Regulamento 737 de 25 de novembro de 1850,
primeira regulamentao processual nacional, at a chegada e propagao do pensamento
liebmaniano, para procurar traar um paralelo legal e doutrinrio acerca do tema, no sentido
de investigar quais eram os pensamentos e discusses ento existentes neste interregno, uma
vez que comum, entre aqueles que autointitulados discpulos de Liebman, a retrica de
inexistncia ou desconhecimento14 daqueles pensamentos pela processualstica brasileira.
Partindo de tal premissa, o instituto da coisa jugada encontra-se em nosso ordenamento
desde sempre, muito embora tenha sido assim denominado em 1850 com o advento do
regulamento 737. Mas, como era tratada a coisa julgada? Como era ela tratada pelos doutos
juristas da poca? Quem eram os grandes doutores da poca a serem em si considerados?
Para alcanar tais respostas, na linha do tempo, fomos buscar exatamente no ponto em que
iniciamos este texto, na criao dos cursos de cincias jurdicas e sociais, onde, em caminhos
geograficamente opostos origem de inmeros doutrinadores que tanto agregaram e ainda
agregam a processualstica brasileira, nos deparamos com a Faculdade de Direito de Olinda
instalada em 1828.

III. A coisa julgada por Francisco de Paula Baptista


Formado pela faculdade de Olinda em 1833 e obtendo o ttulo de doutor no ano seguinte,
Francisco De Paula Baptista iniciava seu magistrio na mesma faculdade em 1835, l
permanecendo por 46 anos (Hirata, 2012a).
Pouco difundido entre os processualistas brasileiros, foi autor da primeira obra no gnero
do Processo Civil, intitulada Compendio de Theoria e Pratica do Processo Civil Comparado
com o Comercial de 1855, sendo reputado o melhor trabalho de interpretao do
Regulamento 737 de 1850 (Cavalcanti, 2009). A segunda edio foi publicada em 1857 com

144 | DIREITO E CULTURA: estudos de Processo Civil no Brasil

o ttulo Theoria e Pratica do Processo Civil, com a qual trabalharemos diante da dificuldade
de acesso primeira edio15.
Paula Baptista, assim chamado por Buzaid em artigo de memorvel reconhecimento
(1950), fora um dos percursores da doutrina processualista civil brasileira. Em sua obra,
tratava dos vrios temas processuais descritos pelo Regulamento 737, dentre os quais a coisa
julgada que passamos agora a explorar.
Inicialmente, ao doutrinar a respeito das Leis do Processo, disposto na seco III de sua
obra, buscou explicar os fins a serem alcanados por ditas leis. Lecionava que os fins
principais seriam garantir a sabedoria do exame e a retido das decises, de forma que os
julgados fossem a traduo de verdadeiros monumentos de verdade e justia; assegurar ainda
os efeitos destas decises atravs da execuo das mesmas, donde provinha a autoridade
irrefragvel da coisa julgada, tanto na ordem poltica como na social (Baptista, 1857, p.
42).
O prprio Liebman ao discorrer sobre seu entendimento acerca da autoridade da coisa
julgada cita o pernambucano a quem reverencia:
O grande mestre do processo brasileiro, Paula Baptista, j deu em seu tempo uma
definio dos limites objetivos da coisa julgada, que ainda hoje aceitvel. Escreveu
ele: "A autoridade da coisa julgada restrita parte dispositiva do julgamento e aos
pontos a decididos, e fielmente compreendidos em relao aos seus motivos
objetivos" (1945, p. 255).

J poca, afirmava Paula Baptista configurar a coisa julgada a partir da sentena que no
mais coubesse recurso, distinguindo-a em formal e substancial ao entender sua autoridade
aos julgamentos definitivos ou mistos proferidos em jurisdio contenciosa ou de juzo pleno,
assim discorrendo:
s palavras cousa julgada indico uma deciso, que no pende mais dos recursos
ordinrios, ou porque a Lei os no concede (segundo a Lei das aladas), ou porque a
Parte no usou delles nos termos fataes e peremptorios da Lei, ou porque taes
recursos j foro esgotados. O effeito d'uma tal deciso, ser tida por verdade; assim,
todas as nullidades e injustias relativas, que por ventura se commettessem contra o
direito das Partes, j no so susceptveis de revogao (Baptista, 1857, p. 122).

Ramalho, formado pela Faculdade de Direito do Largo de So Francisco, So Paulo, onde


tambm lecionou ainda graduando, chegando a diretor (Hirata, 2012b), seguia o mesmo
entendimento de Paula Baptista, no sentido de que para ele coisa julgada seria conceituada
sobre dois sentidos, lato e estrito. Em sentido lato, seria a deciso do juiz que pusesse fim a
demanda e ao juzo, condenando ou absolvendo e, em sentido estrito quando a sentena se
tornasse irrevogvel pelo consentimento expresso ou tcito das partes, onde presumia-se
ocorrer diante da inrcia quando no houvesse interposio de recursos nos prazos ento
estabelecidos ou ainda, quando todos eles houvessem se esgotados.

Como a Coisa Julgada era tratada no brasil antes de Enrico Tullio Liebman? | 145

Afirmava Ramalho que a sentena que passa em cousa julgada havida por verdade, e
faz certo o direito controvertido entre as partes, mas no entre terceiros, que no foro ouvidos
no Processo; e deve ser promptamente executada (1861, p. 49).
Partindo de tal premissa, o professor pernambucano defendia que a coisa julgada atribua
deciso uma autoridade contra a qual nada se poderia fazer, posto que com ela se teria por
produzido o efeito de verdade uma vez que ensejaria uma sanatria de vcios e injustias,
salvaguardando queles que a prpria lei considerava graves16, o que atenderia os fins
desejados pelas leis processuais. Efeito este, como dito alhures, tambm defendido por
Liebman que denominou de eficcia natural da sentena anos mais tarde.
O autor assumindo entendimento distinto ao defendido por outros da poca, afirmou que
autoridade da cousa julgada restricta a parte dispositiva do julgamento e aos pontos ahi
decididos, dizia ele:
Est visto, que no professo a opinio d'aquelles, que querem, que na applicao da
cousa julgada se no attendo os motivos, ou fundamentos do julgamento. A
comparao da questo, que se agita, com aquella, que j foi decidida, uma
operao lgica e delicada, na qual se no pde abstrahir dos motivos objectivos do
julgamento, que so a expresso fiel do pensamento do Juiz. Assim, v.g, o
julgamento, que tiver rejeitado uma aco de reivindicao pelo motivo do Autor
no haver provado o seu direito de propriedade, jamais pde ter autoridade de cousa
julgada quanto ao ponto de ser ou no o Ro o verdadeiro proprietrio; pelo que, se
o Antigo Autor tornar-se depois possuidor da mesma cousa, e do antigo Ro quizer
seu turno propor a reivindicao, este no pde valer-se do primeiro julgamento;
mas est rigorosamente obrigado a provar o seu direito de propriedade. (1857, p.
124).

Tal afirmativa seria defendida por Liebman anos depois e lembrada por Buzaid,
referenciando Paula Baptista ao discorrer acerca do alcance da coisa julgada:
Grave problema o de se saber se a autoridade da coisa julgada restrita parte
dispositiva do julgamento, ou se se extende aos fundamentos que constituem
premissa necessria da concluso. O Cdigo de Processo Civil, no art. 287, par.
nico, seguiu esta ltima orientao: Considerar-se-o decididas todas as questes
que constituam premissa necessria da concluso. Paula Batista, porm, seguiu a
primeira orientao, o que lhe valeu o aplauso de Liebman: A questo dos limites
objetivos da coisa julgada uma das mais controvertidas no direito brasileiro.
Resolveu-a, na verdade, h muito tempo e de modo insupervel Paula Batista
(Compndio de teoria e Prtica do processo Civil, par. 185), quando afirmou que a
autoridade da coisa jugada restrita parte dispositiva do julgamento e aos pontos a
decididos e fielmente compreendidos em relao aos seus motivos objetivos.
Significa isso que os motivos da sentena no so objeto da coisa julgada, mas devem
ser considerados para entender o verdadeiro e cabal alcance da deciso (1950, p. 31).

A limitao da autoridade da coisa julgada parte dispositiva da sentena no fora assunto


dos mais tranquilos entre os doutrinadores da poca, uma vez que entendiam, por tratar-se de
verdade absoluta, incidir no todo que lhe compunha (Pinto, 1850, p. 185; Souza, 1879, p.
297).

146 | DIREITO E CULTURA: estudos de Processo Civil no Brasil

Interessante explanao trazida por Gusmo, referenciando Ulpiano ao afirmar que Res
judicata, no Direito Romano, no significava o mesmo que judicium, sentena, mas sim a
coisa de que se trata (ren de qua aqitur), depois de julgada devida ou no devida; o que no
podia ter logar seno uma s vez (1922, p. 32).
De acordo com o autor, nunca os Romanos cogitaram de basear a coisa julgada no
arrazoamento ou na exposio de motivos da sentena; eles fizeram consistir toda a
autoridade na expresso da vontade do direito nos casos concretos (1922, p. 33).
Gusmo, adepto do entendimento de Paula Baptista, aponta que no tocante a eficcia dos
motivos, a discordncia entre os antigos escritores foi tamanha, ao ponto de se vislumbrar
quatro teorias em torno do tema: a dos que recusam em absoluto a autoridade da coisa julgada
aos motivos, ainda mesmo quando o motivo causa imediata da sentena; a dos que
concedem a autoridade da coisa julgada aos motivos s quando o dispositivo equivoco; a
dos que reconhecem a coisa julgada somente nos motivos insertos no dispositivo e a dos que
conferem autoridade de coisa julgada a qualquer dos motivos, como alma da sentena (1922,
pp. 69-72).
Dita discusso, perpassava no campo dos pontos que serviriam como identificador da
coisa julgada, atrelado ao objeto, causa, as partes e qualidade destas17.
Em relao ao objeto, segundo Paula Baptista, no seria necessrio que a identidade fosse
absoluta ou integral, bastando tratar-se de parte integrante ou acessria da nova demanda,
mas, que houvesse sido deliberada em julgamento anterior, ressalvando os casos que, apesar
de ligados, fossem distintos. A identidade de coisa de que aqui se trata, como bem observa
Joo Monteiro, no designa precisamente aquillo que o significado da locuo s por si daria;
no a identidade material da coisa demandada, mas sim a identidade jurdica (Gusmo,
1922, p. 40).
No tocante a causa, entendia tratar-se dos fatos ou atos que resultassem direta e
imediatamente no direito ou obrigao que constituiria o objeto, no se devendo confundir
tal causa com os diferentes elementos que poderiam concorrer para constitu-la (Baptista,
1857, pp. 125-27).
Afirmava Gusmo que haveria identidade de causa, sempre que o fundamento legal do
direito questionado na segunda ao ou demanda fosse o mesmo que serviu de base primeira
(Gusmo, 1922, p. 47).
No que concerne s partes, asseverava o professor pernambucano que a identidade
primava-se em verificar as mesmas partes a figurar com as mesmas qualidades, podendo
alcanar pessoas, que seriam consideradas, como tendo sido representadas por uma das Partes
litigantes, quando o julgamento lhes fosse favorvel, no se permitindo o contrario, onde
seriam elas consideradas, como estranhas, quando o julgamento as prejudicasse (Baptista,
1857, p. 128; Souza, 1861, p. 296).
Para Gusmo a autoridade da coisa julgada se estenderia no apenas aos presentes em
juzo, mas, aos que legitimamente se fizeram representar (1922, p. 58).

Como a Coisa Julgada era tratada no brasil antes de Enrico Tullio Liebman? | 147

Concluso
Como se vislumbra que a processualstica civil brasileira durante a dcada de cinquenta
do sculo XIX foi acompanhada de vrias discusses, dentre elas o tema da coisa julgada. O
regulamento 737 de 1850 foi um marco a ser devidamente considerado e que trouxe a lume
temas debatidos at os dias atuais.
No restam dvidas acerca da influncia de Liebman no direito processual brasileiro, mas
at que ponto seria possvel asseverar que antes da sua vinda, os brasileiros refletiam sobre
o direito processual sem chegar a um mtodo verdadeiramente cientfico? (Costa, 2011, p.
430). Esse no pareceu o entendimento de Augusto Teixeira de Freitas ao descrever o
prologo da obra de Joaquim Jos Caetano Pereira e Souza (1879, pp. VIII-XI).
Longe de esgotar o tema, pelo que se depreende, no vivamos num limbo como faz
parecer alguns escritos, na realidade o que resta perceptvel uma riqueza de debates entre
juristas brasileiros que vieram a ser reforados, utilizados e ainda enaltecidos por grandes
juristas do sculo XX.
O entendimento acerca da autoridade da coisa julgada como qualidade da sentena e no
como um mero efeito, bem como o limite de alcance desta autoridade, debates propagados
por Liebman, j h muito encontrava arrimo em Manoel Aureliano, Joaquim Ramalho e
notadamente em Paula Baptista, grandes nomes que ficaram no esquecimento, sem se falar
aqui no embate acerca da coisa julgada criminal incidir no civil (Americano, 1933; Baptista,
1857, p. 130).
Insta salientar que muito mais se poderia trazer a respeito de Paula Baptista pelo longo
tempo que lecionou na Faculdade de Olinda, posteriormente transferida para Recife.
Entretanto, apesar de possurem um grande acervo h pouco recuperado18, o acesso s
informaes locais de extrema dificuldade, ao contrrio do que se percebe em relao
Universidade de So Paulo, cujos contedos se encontram facilmente em acervo digital.
Resgatar tais obras revela a riqueza dos valores construdos acerca da processualstica
brasileira divorciada das ordenaes de Portugal. E as explanaes no pairam apenas na
coisa julgada; ao analis-las, percebe-se que perpassam da organizao judiciria ao, da
finalidade do processo execuo e celeridade, trazendo reflexo que muito do passado
longnquo vem sendo resgatado nos dias atuais. Todavia isso tarefa a ser desenvolvida em
outro momento.

No eram as leis da poca identificada por nmeros trazendo to somente a data de sua edio. Disponvel em:
<https://goo.gl/EyA7wo>. Acesso em 16 jun. 2016.
2

Ainda no incio da segunda guerra mundial Liebman muda-se para a Amrica do Sul em 1938, vindo para o Brasil
em 1939, ano em que fora editado o primeiro Cdigo de Processo Civil nacional.

148 | DIREITO E CULTURA: estudos de Processo Civil no Brasil

preciso, pois, perceber o sentido de mestre a se atribuir no contexto. Para Gadotti, mestre no ,
necessariamente, um superior hierrquico. Muitas vezes o inferior pode tornar-se mestre de seu superior, enquanto
exemplo de xito em sua afirmao. Um Gandhi, um Scrates, atestam esta verdade fundamental: existe, na
verdade, uma hierarquia em nada semelhante hierarquia baseada no sangue ou na riqueza, no poder, na tradio
ou na competncia. [...] A condio de discpulo inclui a certeza de que o mestre apenas um intercessor. Ele
mediador e no finalidade. A finalidade a verdade. Por isso o verdadeiro discpulo procurar a verdade como o
seu mestre a procurou, mas com os prprios meios. Nisso consiste a verdadeira fidelidade ao mestre. Cada um
verdadeiro e revela sua prpria verdade ao outro, apenas na relao, ou seja, ambos so uma verdade em
reciprocidade. Os limites aqui se tornam inevitavelmente imprecisos, tanto os mestres, como o discpulo, nunca
deixaro de ser discpulo. (Cordova, pp. 4, 7) Comum tambm poca tal tratativa como se v em descrio
bibliogrfica com indicao da obra feita pelo autor aos seus discpulos. (Nazareth, 1866).
3

Buscando trabalhar com o texto original extrado em notas taquigrficas das aulas proferidas pelo prprio Liebman,
trazendo a essncia do discurso ouvido pelos alunos, optamos pela no utilizao da obra Autoridade e Eficcia da
Sentena.
5

Art. 287. A sentena que decidir total ou parcialmente a lide ter fora de lei nos limites das questes decididas.
[...] Pargrafo nico. Considerar-se-o decididas todas as questes que constituam premissa necessria da concluso.
[...] Art. 288. No tero efeito de cousa julgada os despachos meramente interlocutrios e as sentenas proferidas
em processos de jurisdio voluntria e graciosa, preventivos e preparatrios, e de desquite por mtuo
consentimento.
6

Cf. art. 798, CPC/1939.

Essas doutrinas passam depois a definir em que consiste este suposto efeito da sentena, que a coisa julgada, e
ento usam vrias frmulas, que na sua maioria se resumem nestas palavras: presuno de verdade, fico de
verdade ou verdade legal. Todas estas definies so variaes de uma afirmao feita por u m jurisconsulto romano
que escreveu: "Res judicata pro veritate habetur" (A coisa julgada deve ser tida por verdade). Mas ao dizer assim,
o jurisconsulto romano no queria seno indicar o efeito prtico da coisa julgada: o que foi julgado a lei quer que
constitua o ponto final da controvrsia. No h mais que discutir si justa ou no a deciso. Assim foi julgado,
suficiente. Ao transformar essa afirmao e m "presuno de verdade" ou "fico de verdade" ou "verdade legal"
se diz algo parcialmente exato. E m sentido puramente cientfico no exato, porque o que a lei quer no que se
finja, presumindo ser verdade o que na verdade falso. No se pode admitir que exista uma verdade legal diferente
da verdade verdadeira. Todas essas frmulas so perigosas e falsas. O que a lei estabelece que os efeitos produzidos
pela sentena permaneam no tempo, no possam ser mais modificados. E assim o faz, porque quer assegurar o fim
da controvrsia, e tambm, porque tem boas razes para supor que o que foi julgado corresponde a situao real
existente entre as partes. Portanto, encontramos aqui a justificao prtica e politica da autoridade da coisa julgada,
sem que se possa concluir que destas palavras resulte a verdadeira definio jurdica da coisa julgada. (Liebman,
1977, pp. 253-54).
Afirmava Liebman (1945) que [...] Ihering foi quem primeiro observou que os atos jurdicos, alm de produzir
os efeitos queridos e previstos pelo autor do ato, na realidade, produzem tambm outros efeitos no previstos e no
queridos, mas inevitveis, pela conexo que existe no mundo jurdico entre as vrias relaes. Uma pessoa age de
certo modo, realiza um ato jurdico com a finalidade de produzir um certo efeito. Este efeito se produz, mas alm
deste efeito fora das suas previses, fora de sua direta e consciente vontade produzem-se, por repercusso, outros
efeitos, que atingem eventualmente outras pessoas alm das que ele queria atingir com a sua atividade. Ihering se
referiu, ao fazer essa observao, ao mundo jurdico em geral, e para explicar melhor seu pensamento fez uma
comparao com um fato de experincia cotidiana no mundo fsico, que bem nos d a perceber o que queria dizer.
Observou ele que si jogarmos uma pedra num lago, no ponto em que a pedra ci n'gua, forma-se uma srie de
pagas que se vo distanciando, tornando-se sempre mais amplas e menos profundas. Do mesmo modo, cada
atividade humana que produz um fato jurdico, e por consequncia uma srie de efeitos jurdicos queridos,
concientemente queridos e previstos, cria em redor desse fato uma srie de repercusses no mundo jurdico, que ele
chamou de reflexos dos efeitos jurdicos. Foi assim que outros escritores de direito processual, querendo aplicar esta
observao de Ihering a esse problema dos limites subjetivos da coisa julgada, disseram que a coisa julgada, alm
dos seus efeitos diretos, que atingem as partes, produz tambm uma srie de efeitos reflexos que atingem
eventualmente os terceiros. No porque esteja na inteno do juiz, na vontade do juiz, na eficcia prpria da sentena
produzir estes efeitos reflexos. Ao contrrio, tais efeitos so mera conseqncia prtica, inevitvel da conexidade
existente entre as muitas relaes jurdicas existentes. Vejamos um exemplo para esclarecer: sabemos que uma
fiana, por exemplo, depende em sua existncia da existncia da obrigao principal. Si a obrigao principal no
existe, ou porque no surgiu, ou porque nula, tambm a fiana no existe. Portanto toda controvrsia entre credor
e devedor sobre a existncia e validade da obrigao principal tem logicamente certa repercusso sobre a obrigao
do fiador. Si o juiz declarar inexistente ou nula a Obrigao principal, no poder, "ipso jure", subsistir a obrigao
8

Como a Coisa Julgada era tratada no brasil antes de Enrico Tullio Liebman? | 149

do fiador, ao passo que si a obrigao principal for declarada existente e vlida a obrigao do fiador se torna
possvel; no necessariamente existente, porque ela poderia ser nula por motivos prprios, mas torna-se possvel.
Eis como o fiador pode encontrar-se com uma repercusso em sua relao, em sua obrigao, por fora da deciso
que o juiz proferir na controvrsia entre credor e devedor sobre a existncia da relao jurdica principal. A teoria
dos efeitos reflexos da coisa julgada sustenta precisamente que, neste caso como em todos os outros semelhantes, a
sentena produz em prejuzo dos terceiros todas as repercusses e conseqncias lgicas,- efeitos reflexos
encerrados na sentena passada em julgado. Por exemplo a sentena proferida sobre a existncia da obrigao
principal vale logicamente tambm para o terceiro; ele poderia eventualmente sustentar que a fiana tem algum
defeito prprio, mas no poderia sustentar que a obrigao principal no existe. [...] Alguns autores prudentemente
fizeram um a casustica, isto , examinaram caso por caso se estes efeitos reflexos se podem admitir ou no,
deixando-se levar por razes de equidade, mas sem poder atingir u m a regra vlida para todos os casos. Outros
autores, mais lgicos, criaram uma teoria de uma lgica implacvel. Sustentaram que estes efeitos reflexos se
produzem sempre e m todos os casos de acordo com a lgica das conexes entre as relaes jurdicas, e que,
portanto, a coisa julgada, embora limitada nos seus efeitos diretos unicamente s partes, produz, inevitavelmente,
atravs dos efeitos reflexos a sua eficcia, a sua autoridade e m face dos terceiros cujas relaes jurdicas se
encontram em alguma; conexo com a relao decidida. Essa ltima corrente, embora com palavras diferentes e
frmulas diferentes, chega nem mais nem menos, a negar em pleno, em todo o seu alcance o princpio geral dos
limites subjetivos da coisa julgada, porque evidente, pela natureza mesma das coisas, que uma sentena s pode
produzir efeitos para os terceiros, enquanto estes efeitos decorrem da lgica aplicao da sentena sobre as relaes
conexas. O que admite esta doutrina portanto o que a regra dos limites subjetivos da coisa julgada quis evitar
os efeitos reflexos da coisa julgada. evidente que quando se diz que a coisa julgada s atinge as partes, no se quer
dizer com isso que no atinge qualquer um dos muitos homens que existem no mundo e que nenhuma ligao tm
com elas, porque isto no precisa ser afirmado, decorre da prpria natureza das coisas. Quando dizemos que os
terceiros no so atingidos pela coisa julgada, porque queremos evitar que atinja aqueles terceiros que tm certa
relao com a lide, e que poderiam, logicamente, ser alcanados pela coisa julgada, E por isso princpio de equidade
e justia no submeter-se imutabilidade dos efeitos da sentena aqueles que no foram postos em condies de
defender os seus direitos.
9

Tal regra comportava uma exceo, exceo que poca no havia previso legal no Brasil de oposio de
terceiros em virtude de deciso fraudulenta. (Liebman, 1944, p. 267).
Crescendo vertiginosamente a ANL Aliana Nacional Libertadora despertou o receio das camadas
dirigentes, o que redundou na interveno policial com a invaso de suas sedes e priso de seus lderes, o que a fez
atuar clandestinamente, eclodindo assim rebelies em vrios Estados a partir de 23/11/1935. Para combater os
levantes comunistas, Getlio Vargas decretou o estado de stio em novembro do mesmo ano que se prolongou por
um ano. Utilizando-se do argumento da ameaa comunista, preparou seu prprio caminho para a manuteno do
poder, dando origem farsa do plano cohen, supostamente comunista, que visava ao assassinato de personalidades
importantes com o objetivo de tomar o poder. Cf. Koshiba & Pereira, 1996.
10

Artigo 185: So presumpes legaes absolutas os factos, ou actos que a Lei expressamente estabelece como
verdade, ainda que haja prova em contrario, como a cousa julgada [...]. Artigo 186: Presumpo legal
condicional he o facto, ou o acto que a Lei expressamente estabelece como verdade, em quanto no ha prova em
contrario (Arts. 200, 305, 316, 432, 433, 434, 476 o outros Codigo). Estas presumpes dispenso do onus de prova
quelle que as tem em seu favor.
11

12

Forma de escrita poca para se referir coisa julgada com hoje a conhecemos.

13

Art. 74. Nas causas commerciaes s tm logar as seguintes excepes: [...] 4 De cousa julgada.

14

E sua atividade acadmica, ele somou uma outra, que produziu resultados permanentes. Reunindo os jovens
discpulos nas tardes de sbado na modesta residncia da Alameda Rocha Azevedo, discutia os seus estudos,
aprofundava as discusses e se prodigalizava em iningualveis lies utilizando o mtodo cientfico at aquele
momento desconhecido do processualismo brasileiro (Grinover, 1986, p. 99). No mesmo sentido. A vida de Enrico
Tullio Liebman, conquanto tivesse sido curta a sua permanncia entre ns, incorpora-se definitivamente na histria
do direito processual civil brasileiro como um marco fundamental, como um apostolado da cincia, como um
templo do saber. Antes dele houve grandes processualistas, mas no houve escola; depois dele houve escola, no
seio da qual floresceram grandes processualistas. Ele foi um divisor que, pondo remate a certo estilo de atividade
processual, inaugurou entre ns o mtodo cientfico, que os seus discpulos abraaram apaixonadamente. (Buzaid,
1977, p. 131).
15

Ainda que se tenha feito o levantamento de tais obras, s a segunda edio foi possvel o acesso atravs da
biblioteca virtual de obras raras do Supremo Tribunal Federal. Em contato com morador de Recife, na tentativa de
se chegar primeira obra do autor, junto Universidade Federal de Pernambuco, onde se tem o acervo de ditas

150 | DIREITO E CULTURA: estudos de Processo Civil no Brasil

obras raras, a dificuldade ainda se tornou maior uma vez que no se pode escanear, nem mesmo xerocopiar tais
obras, havendo necessidade de pesquisa pessoal no local, que, ainda assim, depende de autorizao prvia para
consulta, com horrio de funcionamento reduzido (at as 13h) sendo possvel o contato com a bibliotecria Sr
Marinez atravs dos telefones (81-2126-7883) entre s 8:30 e 12:30h para marcao, demonstrando enorme bice
s informaes inerentes ao autor.
As nullidades o injustias absolutas torno o julgado revogavel ou por meio d'embargos execuo, ou d 'aco
rescisria, se a execuo j est concluda. Nestas condies est o julgado, que foi proferido: 1. contra a expressa
disposio da Lei: 2. por Juiz incompetente, suspeito, peitado ou subornado: 3. contra Parte no citada, ou habitada
no caso de morte do primitivo Litigante, etc: -4. sobre prova reconhecida posteriormente como falsa: 5. contra a
cousa j julgada: 6. que contm disposies impossveis [...]. (Baptista, 1857, p. 123).
16

Cogliolo, depois de referir-se doutrina de Savigny, diz que a regra tradicional dos trs eodem (res, causa
petendi, personae) um preceito emprico, nem sempre verdadeiro, destitudo do caracter de um principio
scientifico ; que esta regra surgiu na Edade Media, por effeito de uma falsa interpretao dos textos do Dir. Romano
; e, lamentando a sua insero no art. 1351 do Cod. Civ. Itai., pensa que ella devra ter sido substituda por est'outra:
A exceptio rei judicatae d-se quando a relao jurdica pedida idntica relao jurdica j julgada, e nascem
ambas do mesmo facto. (Gusmo, 1922, p. 39).
17

Inaugurado em 1912, o prdio da Faculdade de Direito do Recife (FDR) remonta a toda uma poca. O ambiente
no poderia ser mais propcio para a exposio Preservao da Coleo de Obras Raras e Valiosas da Faculdade
de Direito do Recife: atividades de conservao e restauro, que, como o nome indica, apresenta obras antigas e
raras que compem o acervo da biblioteca da FDR. [...] A exibio resultado da luta, que, segundo a bibliotecria
responsvel pela seo de obras raras, Maria Carvalho, dura dez anos, com foco na restaurao e na conservao de
uma parte importante do acervo da FDR que estava se deteriorando. A iniciativa s foi possvel graas a projetos
desenvolvidos pela biblioteca e financiados pelo Banco Nacional de Desenvolvimento Econmico e Social
(BNDES) e pelo Ministrio da Justia. O projeto financiado pelo BNDES reparou 1.609 volumes e investiu R$
570.636,00. J no projeto patrocinado pelo Ministrio da Justia, foram recuperadas 2.513 peas, com gasto de R$
119.989,00, comenta Karine. (Bispo, 2011).
18

A TEORIA ECLTICA DA AO SOB A TICA DO NOVO CDIGO


DE PROCESSO CIVIL
Carlos Manoel do Nascimento

Introduo
A teoria ecltica da Ao foi introduzida no Direito brasileiro pelo professor Enrico Tullio
Liebman durante os seis anos que viveu no Brasil, de 1939 a 1946, onde ministrou aulas de
processo civil na Faculdade de Direito de So Paulo e criou alicerces para a edificao da
Escola Processual de So Paulo.
A evoluo da Teoria da Ao partiu em linhas gerais da Teoria Imanentista de Saviny,
segundo a qual a ao decorreria do direito material de forma que somente existiria ao se
existisse o direito material imanente. A segunda das Teorias foi a Concretista, para a qual o
direito de ao era autnomo em relao ao direito material, mas somente existiria se
ocorresse a procedncia dos pedidos. A terceira foi a Teoria Abstrata, considerando que o
direito de ao independia do direito material e ainda existiria mesmo nas hipteses de
improcedncia dos pedidos.
A Teoria Ecltica segundo Liebman, possui caracteres das Teorias Abstrata e Concretista
considerando o direito de ao desvinculado do direito material e do resultado obtido ao final
do processo.
Para Liebman a essncia da ao se encontra na relao que ocorre no ordenamento
jurdico entre a iniciativa dos particulares e o exerccio em concreto da jurisdio, onde o juiz
deve determinar de acordo com as normas que regulam sua atividade o contedo positivo ou
negativo do provimento final. (Liebman, 1950, p. 53).
A teoria de Liebman considera a ao um direito autnomo que pode ser exercitado nos
casos em que o seu titular no possui um verdadeiro direito subjetivo substancial para fazer
valer, mas identifica ainda a ao com a relao jurdica substancial existente entre as partes
perfilada em uma particular direo, pois dirigida a atuar no processo (Liebman, 1950, p. 55).
A ao seria um direito ao meio e no ao fim, pois a lei confere o direito ao cumprimento
dos atos destinados a atuar a tutela jurdica, mas no garante o xito de seu exerccio
porquanto o contedo concreto do provimento depende de condies objetivas do direito
material e processual, bem como, da apreciao que o juiz far delas. Da mesma forma, a lei
no reconhece ao particular o poder de impor parte contrria o efeito jurdico almejado, mas
sim ao Estado que atribui ao particular o direito de provocar aquela atividade impedindo no
sistema processual, face a igualdade dos cidados, a utilizao do exerccio particular das
prprias razes.

151

152 | DIREITO E CULTURA: estudos de Processo Civil no Brasil

Diz-se, ento, que o direito de ao, conquanto autnomo e abstrato em relao ao


direito subjetivo material afirmado, s pode ser exercido em correlao com
determinada pretenso de direito material, qual se apresenta ligado e conexo.
(Fabrcio, 2003, p. 379).

I. As condies da ao e a teoria ecltica da ao no Cdigo de Processo


Civil Brasileiro
O Cdigo de Processo Civil brasileiro adotou a concepo da Teoria Ecltica sobre o
direito de ao, sendo o direito de ao o direito ao julgamento do mrito da causa desde que
presentes as chamadas condies da ao. Neste sentido Fredie Didier Jr. afirma:
Condio da ao uma categoria criada pela Teoria Geral do Processo, com o
propsito de identificar uma determinada espcie de questo submetida cognio
judicial. Uma condio da ao seria uma questo relacionada a um dos elementos
da ao (partes, pedido e causa de pedir), que estaria em uma zona intermediria entre
as questes de mrito e as questes de admissibilidade. As condies da ao no
seriam questes de mrito nem seriam propriamente questes de admissibilidade;
seriam, simplesmente, questes relacionadas ao. (2005, p. 219).

Assevere-se que mesmo consagrada a Teoria Ecltica no deixou de ser alvo de severas
crticas quanto s condies da ao, visto que se h apenas dois tipos de juzo que podem
ser feitos pelo rgo jurisdicional (juzo de admissibilidade e juzo de mrito), s h duas
espcies de questo que o mesmo rgo jurisdicional pode examinar. Afirma o professor
Barbosa Moreira:
No h sentido lgico na criao de uma terceira espcie de questo: ou a questo
de mrito ou de admissibilidade. A doutrina alem, por exemplo, divide as questes
em admissibilidade e mrito, simplesmente. (1989, pp. 83-84).

Alguns doutrinadores brasileiros defendem a transformao do trinmio das condies da


ao no binmio admissibilidade e mrito, esclarecendo que em verdade as condies da ao
no desapareceriam, mas o conceito condio da ao que seria eliminado, pois aquilo
que por meio dele se buscava identificar permaneceria e forma clarividente existente. O rgo
jurisdicional ainda teria de examinar a legitimidade, o interesse e a possibilidade jurdica do
pedido, porm essas questes seriam examinadas ou como questes de mrito (possibilidade
jurdica do pedido e legitimao ad causam ordinria) ou como pressupostos processuais
(interesse de agir e legitimao extraordinria).
As crticas doutrinrias, porm, no tiveram xito na tarefa de proscrever esse conceito
jurdico processual do repertrio terico do pensamento jurdico brasileiro, principalmente
em razo do inciso VI do art. 267 que autoriza que o processo seja extinto, sem resoluo de
mrito, quando no concorrer qualquer das condies da ao, como a possibilidade jurdica,
a legitimidade das partes e o interesse processual.

A teoria ecltica da ao sob a tica do Novo Cdigo de Processo Civil | 153

No art. 3 do CPC Para propor ou contestar ao necessrio ter interesse e


legitimidade que se encontra no captulo Da ao, o legislador no menciona o termo
condio da ao, embora se refira ao interesse e legitimidade, ou seja, uma vez
positivada a categoria, caberia doutrina, de fato, estabelecer o seu sentido normativo e
esclarecer qual a sua disciplina jurdica.
A condio mais controversa das trs condies da ao a possibilidade jurdica do
pedido, a comear por sua formulao, pois Liebman o criador da Teoria Ecltica da Ao e
o primeiro a enunciar a necessidade da presena das trs condies para a existncia do direito
de ao, renunciou possibilidade jurdica como condio da ao declarando que os
exemplos anteriormente a ela vinculados passariam a integrar o interesse de agir.
Assim, consoante entendimento doutrinrio e jurisprudencial a possibilidade jurdica do
pedido em matria de direitos contidos na esfera do direito privado, suficiente a inexistncia
de vedao expressa quanto pretenso trazida a juzo pelo autor. Assim, ainda que inexista
previso expressa na lei (norma material) quanto ao tipo de providncia requerida, se
proibio no houver, estar-se- diante de pedido juridicamente possvel. Em razo da
dificuldade em se separar esta condio da ao do mrito da demanda, a melhor sada seria,
ento, recorrer ao critrio negativo, ou seja, havendo expressa vedao no ordenamento
jurdico daquilo que se pleiteia na inicial, tem-se a configurao da impossibilidade jurdica.
H certa tendncia em se conjugar o art. 267, VI, do CPC, com o art. 295, pargrafo nico, II
e III, do mesmo diploma legal, admitindo-se que a possibilidade jurdica referida no primeiro
dispositivo aquela pertinente ao pedido. Todavia, como ressaltado por Alexandre Cmara
(2008, p. 50) a possibilidade jurdica como condio da ao diz respeito a todos os elementos
identificadores da demanda: partes, pedido e causa de pedir. Outros autores, porm, ampliam
o conceito desta condio da ao, afirmando que a mesma alcana, tambm, a causa de
pedir. Em outros termos, significa dizer que no s o pedido mas tambm o seu fundamento
devem ser judiciamente possveis, sob pena de se ter presente o fenmeno da carncia da
ao.
Faltando uma destas condies, se tem aquilo que, com exata expresso tradicional,
se qualifica carncia da ao, e o juiz deve refutar de prover sobre o mrito da
demanda. Neste caso no se tem verdadeiro exerccio da jurisdio, mas, somente
uso das suas formas para fazer aquela avaliao preliminar (confiada aos
magistrados) que serve a excluir de incio aquelas causas nas quais esto defeituosas
as condies que so requeridas para o exerccio do poder jurisdicional" (Liebman,
1950, p. 66).

Liebman idealizou a possibilidade jurdica do pedido por fora da proibio de divrcio


quela poca na Itlia.

154 | DIREITO E CULTURA: estudos de Processo Civil no Brasil

II. A recepo da Teoria da Assero no Direito Brasileiro


A Teoria da Assero foi criada com o objetivo de solucionar as lacunas deixadas pela
Teoria Ecltica, e orienta que o magistrado dever verificar a presena das condies da ao
segundo as afirmaes constantes da petio inicial, em abstrato. A relao jurdica, no caso,
analisada in status assertionis, da este entendimento ser denominado de Teoria da
Assero.
O Professor Alexandre Cmara, defensor deste posicionamento, ensina, in verbis:
Parece-me que a razo est com a teoria da assero. As condies da ao so
requisitos exigidos para que o processo v em direo ao seu fim normal, qual seja,
a produo de um provimento de mrito. Sua presena, assim, dever ser verificada
em abstrato, considerando-se, por hiptese, que as assertivas do demandante em sua
inicial so verdadeiras, sob pena de se ter uma indisfarvel adeso s teorias
concretas da ao. Exigir a demonstrao das condies da ao significaria, em
termos prticos, afirmar que s tem ao quem tenha o direito material. Ante s
disposies do ordenamento processual brasileiro, h que se reconhecer que a Teoria
da Assero supre adequadamente as lacunas deixadas pela Teoria Ecltica da Ao,
no que concerne ao momento da apreciao das condies da ao e aos efeitos da
deciso que reconhece a ausncia de quaisquer delas: se o magistrado verificar a
ausncia de alguma das condies da ao ainda na fase postulatria, ou seja,
afirmado pelo autor em sua petio inicial, poder extinguir o processo sem resoluo
do mrito, com fundamento no art. 267, VI, do CPC; se o magistrado, por outro lado,
s vier a constatar a falta de condio da ao aps iniciada a fase instrutria, ou seja,
se houve a necessidade de adentrar no mrito da demanda para constatar a existncia
dessas condies da ao, o processo deve ser extinto com resoluo do mrito.
(2008, p. 55).

Aplicando-se a Teoria da Assero para melhor conceituar os legitimados processuais,


pode-se dizer, ento, que estes so os titulares da relao jurdica de direito material
subjacente deduzida pelo autor em sua petio inicial independentemente do
reconhecimento quanto veracidade ou no da descrio do conflito. Neste caso, tem-se a
legitimidade ordinria. No que diz respeito s condies da ao, afirma-se que a teoria de
Liebman seria uma teoria da exposio ou apreciao, de forma que a presena das condies
deveria ser comprovada pelo autor. Nesses termos, em inmeras situaes, o processo
terminaria sem uma anlise do mrito, ou seja, sem apreciao de seu objeto, daquilo para o
que se props o procedimento, e a atividade processual, nesses moldes, teria sido intil, e a
sentena judicial (terminativa) no inviabilizaria a propositura de nova demanda, envolvendo
o mesmo objeto litigioso.
Em face dessa constatao e buscando um maior aproveitamento da atividade processual
se delineou a teoria da assero ou da prospeco (prospettazione), na qual a verificao da
presena das condies da ao se d luz das afirmaes feitas pelo autor na petio inicial,
independentemente de sua posterior comprovao durante o processo.
Dessa forma a ausncia de condio da ao para Liebman (condio no comprovada
pelo autor) conduz a extino do processo sem resoluo do mrito (com o proferimento de

A teoria ecltica da ao sob a tica do Novo Cdigo de Processo Civil | 155

uma sentena terminativa), mesmo que esta se d aps o julgamento do mrito (sentena
definitiva), em grau de recurso, uma vez que as condies podem ser analisadas e
demonstradas em qualquer momento e grau de jurisdio, conduzindo assim, anulao da
sentena definitiva, ao revs, para a teoria da assero as condies da ao sero analisadas
com base to-somente nas alegaes feitas pela parte na pea de ingresso (petio inicial do
autor), deste modo as matrias referentes legitimidade, interesse e possibilidade jurdica
sero analisadas junto com o mrito, o que conduz, caso no estejam presentes,
improcedncia do pedido, sentena de mrito (definitiva), em qualquer momento ou grau de
jurisdio, ou seja, no tribunal ocorrer, assim, a reforma (no anulao) da sentena de
mrito.
A discusso em torno da aplicao dessa teoria no Brasil tormentosa. Mas existem
precedentes no STJ, com sua adoo, e afirmando que "as condies da ao so vistas in
status assertionis ("teoria da assero"), ou seja, conforme a narrativa feita pelo demandante,
na petio inicial" deste modo "se o juiz realizar cognio profunda sobre as alegaes
contidas na petio, aps esgotados os meios probatrios, ter, na verdade, proferido juzo
sobre o mrito da questo."
Em recente precedente, o Superior Tribunal de Justia afirmou que "se mostra saudvel a
lembrana de que a doutrina moderna, bem como, em decises recentes, tambm o Superior
Tribunal de Justia, tm entendido que o momento de verificao das condies da ao se
d no primeiro contato que o julgador tem com a petio inicial, ou seja, no instante da
prolao do juzo de admissibilidade inicial do procedimento. Trata-se da aplicao da teoria
da assero, segundo a qual a anlise das condies da ao seria feita luz das afirmaes
do demandante contida em sua petio inicial. Assim, basta que seja positivo o juzo inicial
de admissibilidade, para que tudo o mais seja deciso de mrito".
A interpretao literal do art. 267, 3 do CPC leva a entender que o preenchimento das
condies da ao pode ser averiguado a qualquer tempo e grau de jurisdio. No entanto, a
aplicao literal e irrefletida da literalidade do enunciado normativo, neste particular, gera,
muitas vezes, consequncias danosas, tal qual a extino do processo sem julgamento do
mrito aps longos anos de embate processual."

III. As condies da ao e o Novo Cdigo de Processo Civil


O Novo Cdigo de Processo Civil trata da condio da ao no Inciso VI do artigo 485,
equivalendo-se ao Inciso IV do artigo 267 do cdigo atual.
Verifica-se que o Novo cdigo excluiu das chamadas condies da ao a possibilidade
jurdica do pedido, fazendo meno nos artigos 485 Inciso IV, 17 e 337 inciso XI, apenas a
ausncia de legitimidade ou de interesse processual.
Consagra-se dessa forma o entendimento, praticamente unnime at ento, de que a
impossibilidade jurdica do pedido causa de deciso de mrito e no de inadmissibilidade.

156 | DIREITO E CULTURA: estudos de Processo Civil no Brasil

O Novo Cdigo tambm no se vale da expresso condio da ao, mas apenas


prescreve que, reconhecida a ilegitimidade ou a falta de interesse, o rgo jurisdicional deve
proferir deciso de inadmissibilidade, e o processo passar a ser extinto em razo do no
preenchimento de um pressuposto processual. Dessa forma a legitimidade e o interesse
passaro a constar da exposio sistemtica dos pressupostos processuais de validade: o
interesse, como pressuposto de validade objetivo intrnseco; a legitimidade, como
pressuposto de validade subjetivo relativo s partes.
Verifica-se, assim, que toda a demanda (partes, causa de pedir e pedido), e no s o pedido,
deve ser juridicamente possvel. Exige-se, em outros termos, a possibilidade jurdica de todos
os elementos constitutivos da demanda. Veja-se que h grande dificuldade em apreender o
contedo da possibilidade jurdica, para lhe conferir natureza de mero requisito de
admissibilidade. inegvel que para constatar a presena dela em uma demanda, ter-se- que
apreciar o mrito da questo levada a juzo. Como bem esclarece o Professor Fredie Didier
Jr.:
A improcedncia macroscpica apenas a forma mais avultante de improcedncia
e, por isso, deveria ser tratada ainda com mais rigor como j acontece com os
casos de decadncia legal e prescrio em favor de incapaz. O caso de
improcedncia prima facie. A situao de algum pedir algo que o direito repila, ou
no permita expressamente, em nada difere daquela em que outrem pede algo que o
direito agasalha [...]. Aplica-se o direito material a relao jurdica est sendo
composta. Adentra-se o mrito; injustificvel que no se produza coisa julgada
material. (2005, p. 226).

Assim, no se vislumbra razo, nos dias atuais, para se adotar a ausncia desta condio
da ao como fundamento para extinguir o processo sem resoluo do mrito, porquanto o
seu exame exige a anlise dos elementos substanciais da demanda e implica em verdadeira
deciso de improcedncia do pedido do autor.
O Novo Cdigo de Processo Civil procurou criar mecanismos para garantir a
simplicidade, a celeridade e a efetividade do processo civil de acordo com os ditames
constitucionais. No que concerne especificamente s condies da ao, o Novo Cdigo de
Processo Civil promoveu algumas alteraes. Em primeiro lugar, suprimiu a possibilidade
jurdica como condio da ao, atendendo s crticas da doutrina e reconhecendo que, neste
caso, a sentena de carncia da ao confunde-se com a de improcedncia e, por isso, resolve
definitivamente a controvrsia. Quanto ao interesse de agir e legitimidade, estas condies
da ao esto expressamente enunciadas, destacando-se neste sentido que o tratamento
conferido legitimidade ad causam e ao interesse de agir na nova sistemtica no se
diferencia fundamentalmente daquele constante do Cdigo de Processo vigente. Assim, a
ausncia de quaisquer das referidas condies da ao continuar a ensejar o indeferimento
da petio inicial ou a extino do processo sem resoluo de mrito.

A teoria ecltica da ao sob a tica do Novo Cdigo de Processo Civil | 157

Consideraes finais
Conclui-se, portanto, que a Teoria Ecltica da Ao, ao inserir as condies da ao na
sistemtica processual brasileira, introduziu, em verdade, novos requisitos de admissibilidade
com caracterstica singular sua anlise depende do exame dos elementos substanciais da
demanda e, por isso, em grande parte dos casos, confundem-se com o prprio mrito. Os
questionamentos feitos por parte da doutrina no que concerne relevncia das condies da
ao possuem total pertinncia nos dias atuais, influenciando nas mudandas trazidas pelo
Novo Cdigo de Processo Civil. Como visto, no se vislumbra utilidade prtica na
manuteno das condies da ao como categoria jurdica, visto que, da forma como est
caracterizada no Direito brasileiro, no se coaduna com os princpios da celeridade e da
segurana jurdica: a verificao de sua ausncia d ensejo ao julgamento sem resoluo do
mrito a qualquer tempo e em qualquer grau de jurisdio , o que possibilita o
ajuizamento de nova demanda e impe maiores delongas processuais, sem solucionar
definitivamente o conflito de interesses posto. O recurso Teoria da Assero, como forma
de mitigar as incoerncias e lacunas deixadas pela Teoria Ecltica da Ao no sistema
processual brasileiro, no perfeito. Segundo ela, a ausncia de condio da ao poder dar
ensejo extino do processo com ou sem resoluo do mrito, dependendo, simplesmente,
do momento em que for constatada pelo rgo jurisdicional. Todavia, em razo do expresso
tratamento conferido pelo Cdigo de Processo Civil Lei 5.869, de 11 de janeiro de 1973
s condies da ao, a Teoria da Assero constitui instrumento indispensvel para
adequar esta categoria jurdica aos princpios e garantias processuais assegurados na
Constituio Federal. Portanto, enquanto houver previso expressa no Cdigo de Processo
Civil a respeito das condies da ao devesse aplicar a Teoria da Assero quando do exame
das demandas submetidas ao Poder Judicirio.

LIMITES OBJETIVOS DA COISA JULGADA NA OBRA DE


LIEBMAN E NO CPC/15
Paulo Erlich Varella

Introduo
Muito cultuada, a obra de Enrico Tullio Liebman, sem dvida alguma, exerceu (e ainda
exerce) grande influncia no pensamento e desenvolvimento dos estudos do direito
processual civil brasileiro a partir do incio da dcada de 1940, quando aqui aportou e
estabeleceu-se por breves anos difundindo seus ensinamentos.
Ao ter escolhido a cidade de So Paulo para fixar residncia, lecionando na Faculdade de
Direito do Largo de So Francisco, acabou naquela regio tendo sido responsvel por auxiliar
a ascenso de processualistas que, pela admirao que nutriam pelo professor italiano, lhe
conferiram a alcunha de Mestre, passando a ser conhecidos como seus discpulos,
(Grinover, 1987).
Nomes como os de Luis Eullio Bueno Vidigal, Benvindo Aires, Jos Frederico Marques
e Alfredo Buzaid compunham a primeira gerao de alunos de Enrico Tullio Liebman que
alcanou posies de destaque no cenrio do direito processual do pas. Buzaid, quando
ocupou o cargo de Ministro da Justia, foi responsvel pela elaborao do anteprojeto do
Cdigo de Processo Civil de 1973, que encampava diversas das ideias e teses do jurista
italiano e que, por seu prprio idealizador, foi considerada um monumento imperecvel de
glria a Liebman (BUZAID, 1986, p. 152).
Dentre as teses de relevo de Liebman, se destacam as suas concepes sobre a coisa
julgada e a eficcia da sentena, explicitadas em Efficacia ed autiritt della senteza,
traduzida ao vernculo por dois de seus citados alunos (Alfredo Buzaid e Benvindo Aires), e
a respeito da teoria da ao, sendo o responsvel por consagrar a chamada teoria ecltica,
que se colocava entre as opostas teorias concreta e abstrata da ao (embora se possa
considerar muito mais prxima da teoria abstrata).
A importncia de suas lies para o estudo do processo civil brasileiro facilmente notada
pelo simples folhear das obras e artigos que se ocupam da dogmtica processual,
principalmente a respeito dos pontos acima mencionados, sem prejuzo de diversos outros
tambm objeto de suas teses (o autor tambm publicou livros sobre execuo civil). Mesmo
para aqueles autores que buscam um ponto de oposio s teses liebmanianas, e que
tampouco foram seus discpulos ou compunham a chamada Escola Paulista de Direito

158

Limites objetivos da coisa julgada na obra de Liebman e no CPC/15 | 159

Processual1, a meno e reverncia obra do jurista italiano revelam sua importncia e, em


certos pontos, originalidade2.
Entretanto, as recentes reformas processuais, que culminaram com a edio do Novo
Cdigo de Processo Civil (Lei n 13.105/15), podem representar verdadeira superao de
algumas de suas teses, presentes vivamente, como dito, no revogado cdigo. As profundas
modificaes implementadas pelo novel diploma processual nos regimes da coisa julgada e
das chamadas condies da ao so exemplos dos mais marcantes destas possveis
superaes.
A questo a ser enfrentada a de se saber, a despeito da eventual supresso de institutos
ou de radical modificao em seu modo de ser e produzir, se a obra de Liebman preservar
sua atualidade e importncia, ainda que para manter-se como um ponto de contraposio ao
regime no direito positivo vigente. H que se vislumbrar, ainda, a possibilidade de, em certo
tempo, determinados pontos de seus estudos passarem a ostentar apenas valor histrico,
cedendo diante do cenrio a ser desenhado por professores e doutrinadores do processo civil
a partir da experincia prtica e acadmica a ser obtida ao longo dos primeiros anos de
vigncia do novo cdigo.
O presente trabalho buscar, em breves linhas, apresentar aspectos da tese de Liebman
acerca da coisa julgada (com foco mais especfico em seus limites objetivos) e,
posteriormente, apresentar e analisar o tratamento dado ao tema pelo Novo Cdigo de
Processo Civil. No se descurar de questionar, ainda que sem qualquer pretenso de fornecer
respostas definitivas e esgotar o tema, as motivaes, efeitos prticos e possveis
inconvenientes que o regime trar ao operador do direito e, por via reflexa, ao jurisdicionado.

I. Aspectos da coisa julgada em Liebman


A coisa julgada representa verdadeiro corolrio da segurana jurdica, que mais do que
um princpio constitucional, revela-se propriamente um pressuposto do estado democrtico
de direito. As decises judiciais, at mesmo para fins de garantia da imperatividade do poder
estatal e do prestgio atividade jurisdicional desenvolvida ao longo de processo judicial (que
tenha respeitado todas as garantias constitucionais), ho de atingir imutabilidade em dado
momento, alcanando tambm a finalidade da pacificao, no permitindo que se perpetue e
renove litgio3.
Dada a sua importncia para o sistema jurdico, ao longo da histria o instituto da res
iudicata despertou as mais diversas teses a respeito de sua conceituao, natureza,
revogabilidade, modo de produo e limites, sejam eles objetivos, subjetivos ou temporais. E
na obra de Liebman encontrou, se no a mais relevante, a que mais impacto causou no
tratamento dado ao tema nos ltimos tempos, ao menos na dogmtica processual brasileira4.
Assim que, opondo-se teoria at ento dominante, que observava na coisa julgada um
efeito da sentena, o jurista italiano procurou divorciar completamente a noo da

160 | DIREITO E CULTURA: estudos de Processo Civil no Brasil

imutabilidade e autoridade da deciso de seus demais efeitos, posto se tratarem de elementos


que no possuem homogeneidade suficiente para se justificar a aposio, lado a lado, diante
da mesma classificao (como efeito):
Considerar a coisa julgada como efeito da sentena e ao mesmo tempo admitir que a
sentena, ora produz simples declarao, ora efeito constitutivo, assim de direito
substantivo, como de direito processual, significa colocar frente a frente elementos
inconciliveis, grandezas incongruentes e entre si incomensurveis. (Liebman, 1985,
p. 5).

Desta forma, adotou Liebman a concepo de que a coisa julgada seria um atributo, uma
qualidade, um modo de ser e de manifestar-se dos seus efeitos, quaisquer que sejam. A coisa
julgada no poderia ser um efeito, algo que decorra da sentena, mas uma qualidade que adere
deciso e a seus efeitos, preenchidos determinados requisitos, tornando-os imutveis.
Partindo-se de tal premissa (separao da autoridade da coisa julgada dos efeitos da
sentena), Liebman pde prosseguir defendendo sua posio acerca da extenso subjetiva dos
efeitos da sentena, distinta da extenso atribuda sua autoridade. Enquanto esta se limitaria
apenas s partes, vinculando-as, aqueles, como decorrentes de ato de imperatividade do
Estado, no atuar de seu ofcio de determinar o comando concreto da lei, atingiriam tambm a
terceiros, que a eles igualmente teriam de se submeter, ressalvadas as possibilidade de, diante
da demonstrao de interesse jurdico (ou na forma em que dispor o direito positivo),
poderiam se insurgir contra o resultado da demanda5 (Liebman, 1985, pp. 122-23).
Faz parte ainda das lies do jurista italiano a insurgncia contra a tese tedesca de que
somente o elemento declaratrio da sentena ficaria coberto pela imutabilidade aps
alcanado o trnsito em julgado. que, neste ponto, se deixariam descobertos, e sem razo
que o justificasse, os efeitos constitutivo e condenatrio do julgado, que tambm deveriam
s-lo, sob pena de ensejar a completa inutilidade da imutabilidade sob foco.
No foram poucas as crticas recebidas afirmao, destacando-se as de Barbosa Moreira
(1984, p. 279), que embora concordasse que a coisa julgada no era um efeito e que no
imunizava somente a declarao contida na sentena, via a imutabilidade no contedo da
deciso, a norma jurdica concreta por ela ditada, e no nos seus efeitos, muitos dos quais
nascidos justamente para se extinguir aps o advento da coisa julgada (p. ex. o devedor que
paga o crdito aps ser condenado a faz-lo por deciso transitada em julgado ou o casal que
decide reatar a relao jurdica matrimonial aps a sentena que decreta o divrcio: o efeito
condenatrio se modificaria).6 A adeso, no entanto, tambm fora considervel.
I.i. Os limites objetivos da coisa julgada
Quando lanada a obra Efficacia ed autiritt della senteza (1935), no povoava o
imaginrio do autor, a ponto de merecer maiores digresses, a questo dos limites objetivos
da coisa julgada. No havia Liebman se deparado, quela altura, com a disciplina um tanto
confusa que o tema recebera no Cdigo de Processo Civil de 1939, que fez merecer a

Limites objetivos da coisa julgada na obra de Liebman e no CPC/15 | 161

incluso de aditamento no captulo correspondente quando do lanamento de edio posterior


j traduzida para o portugus e com notas sobre o direito brasileiro (Liebman, 1984, pp.
55-58) , bem como estudo especfico sobre o tema includo na coletnea Estudos sobre o
processo civil brasileiro (Liebman, 1947, pp. 163-68).
Para o jurista italiano, desde sempre a coisa julgada se formaria apenas no que toca s
questes que constituam o objeto do processo, seu mrito, a serem alocadas na parte
dispositiva da sentena, traduzindo a vontade das partes refletida no pedido. Esta a tendncia
observada na Europa poca. Restariam fora do alcance da imutabilidade, portanto, as
questes que tiveram de ser examinadas como premissas lgicas da questo principal, os
fundamentos, as questes prejudiciais que no constituem o objeto do processo e que, embora
possam ser submetidas cognio e apreciao pelo magistrado que, no so objeto de
deciso, o que s ocorre, como afirmado, com a questo principal7 (Liebman, 1947, p. 166).
Ocorre que o CPC-39 apresentou novidades no trato do tema, fazendo surgir controvrsias
doutrinrias acerca de seu verdadeiro contedo. Dispunha o art. 287 daquele cdigo que A
sentena que decidir total ou parcialmente a lide ter fora de lei nos limites das questes
decididas, ao passo que, no pargrafo nico, explicava-se que Considerar-se-o decididas
todas as questes que constituam premissa necessria da concluso. Simples interpretao
literal dos dispositivos em questo, notadamente do pargrafo nico, aponta para a clara
inteno do legislador em estender a autoridade da coisa julgada s questes prejudiciais. E
de fato houve quem o sustentasse, tornando a questo como uma das mais controversas no
direito brasileiro no momento8.
No entanto, era possvel encontrar, no s em Liebman, ampla resistncia possibilidade
desta extenso da coisa julgada s questes prejudiciais9. E isto se d, principalmente, pela
observncia do prprio texto do anteprojeto do Cdigo, elaborado por Pedro Batista Martins
com clara inspirao no projeto de reforma do Cdigo de Processo Civil Italiano (art. 290).
O texto original, indevidamente alterado quando da reviso do anteprojeto, que acabou
por lhe deturpar o verdadeiro significado10, previa, efetivamente, a hoje conhecida eficcia
preclusiva da coisa julgada (Moreira, 1977, p. 90), ou seja, dispunha, noutros termos, que se
consideravam deduzidas e repelidas todas as eventuais questes que poderiam ter sido
opostas quando do trmite do feito, nos limites do que fora objeto do julgamento (tal como
veio a disciplinar o art. 474 do CPC-73)11. Assim Liebman, ao elogiar a redao do
anteprojeto e desvendar-lhe o sentido:
Assim, as questes que constituem premissa necessria da concluso, isto , da
deciso sobre o pedido das partes, entendem-se definitivamente decididas nos
limites da lide; quer dizer que a mesma lide no poder ser suscitada com
fundamento nessas questes, quer o juiz as tenha realmente decidido, quer no. A
contrario sensu, as mesmas questes no se entendero decididas se a lide for outra.
Assim que deve ser interpretado o art. 287, de acordo com o que exprimia sua
redao originria. (1947, p. 167).

162 | DIREITO E CULTURA: estudos de Processo Civil no Brasil

A pacificao a respeito do tema, em definitivo, somente se deu com a entrada em vigor


do Cdigo de Processo Civil de 1973 e a consequente revogao do dispositivo em questo.
A questo dos limites objetivos da coisa julgada passou a ser disciplinada, de forma clara e
objetiva, no sentido de restringi-la parte dispositiva, onde a lide, o mrito, julgado (art.
468). Ratificando o mbito de imutabilidade da sentena, o cdigo ainda traz disposies de
certo modo redundantes no art. 469, dispondo de forma clara, ao contrrio do diploma
anterior, que no faz coisa julgada a apreciao de questo prejudicial, decidida
incidentemente no processo (assim como os demais motivos e fundamentos que se revelam
premissa da sentena).12 No mais, a eficcia preclusiva da coisa julgada, apontada como o
real contedo do art. 287 do CPC/39, vinha regulada no art. 474.
Uma novidade, no entanto, era introduzida com a edio do CPC/73: a ao declaratria
incidental, mencionada nos arts. 5, 325 e 470. Assim, se pela literalidade do CPC/39 as
questes prejudiciais se considerariam decididas aps a prolao da sentena, em tese aptas
a serem atingidas pela autoridade da coisa julgada, pelo (ento) novo regime seria necessrio
o requerimento expresso para que aquela questo prejudicial fosse decidida principaliter
tantum, submetendo-se imunizao pela res iudicata. Um novo pedido que integra e amplia
o objeto do processo.
De toda sorte, de se verificar que, at o advento do CPC/73, a coisa julgada, para alguns,
abarcou tambm as questes prejudiciais, as questes que configuram premissa necessria
da concluso, no se podendo negar, de forma peremptria, que se trataria de situao indita
no Brasil, ao menos no espao de um sculo.

II. A coisa julgada no Novo CPC (2015)


Eis que o Novo Cdigo de Processo Civil (lei n 13.105/2015) surge para, novamente,
tratar da matria de modo diverso, rompendo com paradigmas e pondo fim ao sistema vigente
no que diz respeito aos limites objetivos da coisa julgada, afastando-se dos moldes delineados
por Liebman e inseridos no diploma de 1973 atravs de seu aluno Alfredo Buzaid13.
Assim que, com o escopo de permitir que o processo obtenha o maior rendimento
possvel, a ideia de incluso das questes prejudiciais ao alcance da coisa julgada surgiu desde
a elaborao do anteprojeto do novo cdigo, a cargo de uma comisso de juristas instituda
pelo Senado Federal em 2009, presidida pelo Ministro Luiz Fux. A justificativa para a
referida incluso se encontra, ainda que de forma simplria, na exposio de motivos do
referido anteprojeto (onde ocupava o art. 484).
Em assim sendo, findo o processo legislativo e sancionado o cdigo, restou assentado, nos
arts. 503 e 504, o regramento acerca dos limites objetivos da coisa julgada. Embora em alguns
momentos aparente nada ter mudado, na medida em que as redaes do caput do art. 50314 e
do art. 504 basicamente reproduzem, com aprimoramento redacional e eliminao de

Limites objetivos da coisa julgada na obra de Liebman e no CPC/15 | 163

redundncias, os arts. 468 e 469 do CPC/73, a verdadeira alterao da sistemtica notada


nos . 1 e 2 do art. 503. Dispem os dispositivos em questo:
1. O disposto no caput aplica-se resoluo de questo prejudicial, decidida
expressa e incidentemente no processo, se:
I - dessa resoluo depender o julgamento do mrito;
II - a seu respeito tiver havido contraditrio prvio e efetivo, no se aplicando no caso
de revelia;
III - o juzo tiver competncia em razo da matria e da pessoa para resolv-la como
questo principal.
2. A hiptese do 1 no se aplica se no processo houver restries probatrias ou
limitaes cognio que impeam o aprofundamento da anlise da questo
prejudicial.

De pronto, pode-se notar a alterao promovida: extinguindo-se o instituto da ao


declaratria incidental15, uma vez preenchidos os requisitos legais (cumulativos), a questo
prejudicial ser coberta pela autoridade da coisa julgada, independentemente de pedido
expresso de qualquer das partes16.
O objetivo, como citado, maximizar o rendimento do processo, evitando contradies
lgicas entre duas possveis decises judiciais e resolvendo, de uma s vez, todos os aspectos
do conflito levado ao poder judicirio (ou ao menos de forma mais abrangente possvel).
Neste ponto, merece destaque que o Cdigo impe, no 1 do art. 503, diversas condies
para que a resoluo de questes prejudiciais seja, de fato, acobertada pela imutabilidade.
Condies estas bastante rigorosas e que buscam, por sua vez, garantir que a questo a ser
imunizada ser objeto de amplo debate e produo de todos os meios de prova disponveis
para as partes, como se, de fato, compusesse a questo prejudicial tambm o objeto do
processo.
Neste passo que, por exemplo, em casos de revelia (inciso II) a disposio no se aplica,
pois sequer se poderia falar em questo prejudicial se o ponto no se transformou, de fato, em
questo (partindo-se do clssico conceito carnellutiano de questo como sendo um
ponto controvertido), de modo que em hiptese alguma se observar a ocorrncia de
contraditrio prvio e efetivo no caso17. Do mesmo modo, a produo probatria no dever
sofrer qualquer limitao que impea a cognio exauriente (pressuposto da coisa julgada)
sobre a questo, seja por razes procedimentais, caso o procedimento em que instaurado o
litgio no comporte ampla produo probatria ou possua limites cognitivos (p. ex. mandado
de segurana e procedimento dos juizados especiais cveis), seja por conta de restrio
imposta pelo prprio juiz, ao indeferir ou no determinar a produo de certa prova que diga
respeito questo prejudicial18.
A competncia para conhecimento de ambas as questes, igualmente, revela-se requisito
inafastvel da aplicao do referido sistema.

164 | DIREITO E CULTURA: estudos de Processo Civil no Brasil

II.i. Primeiras crticas ao novo sistema


O novo (velho) regime, que se assemelha ao do CPC/39 acima explicitado, embora
elaborado de forma muito mais cuidadosa, compreensvel, garantista e sofisticada do que seu
antecessor, ainda nem foi (re)colocado em prtica, mas j passvel de crticas e desconfiana
em alguns aspectos.
Neste ponto, embora no se tenha dvida do nobre intento do legislador, demonstrado no
somente na ambio de evitar a rediscusso de questes em diferentes processos, mas
tambm na imposio de rgidos requisitos para a imunizao das questes prejudiciais,
consentneos com a nova perspectiva sob a qual se enxerga o princpio do contraditrio e da
ampla defesa, a escolha pela sistemtica em questo capaz de causar perplexidades,
inconvenientes, e gerar dvidas, podendo se afastar da realidade do foro e, ao fim, de levar a
cabo o objetivo acima descrito.
Inicialmente, no h que se deixar de questionar (e mesmo desconfiar) da opo, em um
cdigo que se pretende dotado do que h de mais moderno em tcnicas processuais visando
a satisfao de direitos de modo clere, simples, econmico e efetivo, por resgatar um sistema
j implementado (e bastante criticado), no Cdigo de Processo Civil de 193919.
No se ignora, por bvio, que o atual sistema elaborado de modo muito mais detalhado
e cauteloso do que o anterior, que para muitos nem mesmo representava, de fato, o que
dispunha sua literalidade. Tampouco se pretende taxar de retrocesso o retorno (ainda que
no integral) a vetusto sistema abandonado, na Europa, desde a entrada em vigor da ZPO, em
1879, rompendo-se com a conhecida e prevalecente tese de Savigny sobre os limites objetivos
da coisa julgada, em que se compreende no mbito da imutabilidade tambm as questes
prejudiciais.20 Nada de anormal se teria em retomar velhos conceitos se, ao cabo de
aprofundada investigao, se notar que se revelam mais condizentes com a realidade e
necessidade que o processo e, principalmente, o jurisdicionado, demandam. Nem tudo o que
novo representar, necessariamente, uma evoluo, mormente por conta da natural alterao
da perspectiva e das premissas sobre as quais se fundam e se fundaram determinadas
orientaes. E no caso do Novo CPC, impende observar que no apenas o regime dos limites
objetivos da coisa julgada remete ao Cdigo de 1939, mas tambm, em certa parte, a
sistemtica da recorribilidade atravs de agravo de instrumento, dentre outros.
Da que surge, alm do despertar de inevitvel curiosidade com a ressurreio de antigos
conceitos e sistemas, com os quais somente os operadores do direito mais experientes haviam
se deparado at hoje, a prpria indagao sobre quais pontos, em quais circunstncias, e
baseado em quais critrios, se operou a investigao acima mencionada, necessria a
justificar a necessidade de mudana e a potencial adequao dos novos sistemas.
Inobstante, o dispositivo em apreo, como no poderia deixar de ser, vem sendo
interpretado por estudiosos do processo, obtendo-se resultados que, se por um lado podem
apontar para uma uniformidade na doutrina, por outro militam frontalmente contra a
efetividade e a segurana jurdica, tornando cada vez mais o processo como um campo de

Limites objetivos da coisa julgada na obra de Liebman e no CPC/15 | 165

debates prprio e isolado, onde se privilegia mais as suas prprias normas e formas do que
aquelas s quais o mesmo vocacionado a proteger, garantir e efetivar, tudo em detrimento
do jurisdicionado.
Assim, por exemplo, o enunciado n 438 do FPPC21, que entende ser desnecessrio que
a resoluo expressa da questo prejudicial incidental esteja no dispositivo da deciso para
ter aptido de fazer coisa julgada. A dispensa em questo, ao que parece, capaz de gerar
surpresas e graves inconvenientes s partes, com a possvel imutabilidade de questes
prejudiciais sem uma formalidade que as conferisse, minimamente, segurana de que tal
questo passar a compor o objeto do processo.
Nesta ordem de ideias, se o juiz pretende decidir, de forma definitiva, a questo prejudicial,
no se revela abusivo, contraproducente ou desnecessrio que sua soluo conste da parte
dispositiva. Pelo contrrio. Privilegia-se o contraditrio, entendido como direito de influncia
e no-surpresa, e a prpria cooperao que deve haver entre magistrado e partes (art. 6).
Sem embargo, da prpria exigncia da fundamentao analtica (art. 489, 1) se pode
extrair que a eventual resoluo de questo prejudicial com aptido para a formao de coisa
julgada dever ser explicitada de forma clara e inequvoca na deciso final, fazendo cientificar
as partes e seus advogados de que a questo far coisa julgada, seja em qual parte da deciso
a mesma se inserir22. Com efeito, mais adequado ainda seria, desde a percepo da
controvrsia acerca da questo prejudicial, que o magistrado advertisse as partes da inteno
de faz-lo. Evita-se, assim, a proliferao de embargos de declarao com o objetivo de
instigar o juzo a se manifestar sobre qual grau de imutabilidade alcanar a questo
apreciada, e qual questo ser abarcada, de fato, pela autoridade da coisa julgada.
No se pode olvidar, ademais, da natural dificuldade em, muitas vezes, identificar no caso
concreto o que seria a questo prejudicial apta a imunizar-se, dvida que pode gerar
inconsistncias e divergncias na jurisprudncia. Tampouco se deve ignorar que a garantia
de uma ampla cognio, com produo de todas as provas admissveis, para se resolver
questo prejudicial incidente, pode ocasionar indesejadas delongas no trmite do processo,
atrasando a soluo da questo principal, aquela que, efetivamente, constitui o desejo do
jurisdicionado, que buscou o poder judicirio e a delimitou na nsia de que seja solucionada
de modo mais breve, eficaz e legal possvel.
Neste passo, relembre-se a prpria afirmao de Liebman no sentido de que as partes so
soberanas na deciso de submeter ou no ao julgamento da autoridade judiciaria o conflito
de interesses que surgiu entre elas, e assim tambm podem submeter-lhe s uma parte desse
conflito, arrematando que, neste caso, constitui objeto do processo s aquela parte do
conflito de interesses, a respeito do qual pediram as partes uma deciso (Liebman, 1999, p.
744).

166 | DIREITO E CULTURA: estudos de Processo Civil no Brasil

Concluso
A obra de Liebman continua, e muito provavelmente continuar, preservando sua
utilidade e importncia no cenrio processual brasileiro, e algumas so as razes que o
justificam. Ainda que constatada a ausncia de originalidade em diversos campos de suas
teses, notadamente com relao coisa julgada, bem como a pouca aceitao e at o
desconhecimento da mesma em solo estrangeiro (Cabral, 2013), as razes que o jurista italiano
fincou no Brasil quando de sua passagem pelo pas na dcada de 1940, levando
disseminao e ampla aceitao de suas teses pelos juristas que aqui residem, notadamente
aqueles que fazem parte da Escola Paulista de Direito Processual, sero responsveis por
manter grande parte de sua obra viva durante, ao menos, mais algumas geraes de
processualistas e operadores do direito.
No entanto, embora dignos de nota, no so apenas a dimenso e autoridade que a figura
do autor tomou quando exerceu a docncia no pas que permitiro a manuteno de sua obra
no rol dos clssicos jurdicos. No se descura, logicamente, do contedo e autoridade de suas
teses propriamente ditas, cuja qualidade e didtica so inegveis e ensejam, at hoje, a
recepo por ampla doutrina nacional, pertencente ou no a geraes subsequentes a de seus
primeiros discpulos. E para alm da questo da coisa julgada aqui tratada, Liebman
tambm visto como um dos idealizadores da categoria denominada condies da ao
(Liebman, 1999), arraigada de tal forma na cultura jurdica brasileira que, mesmo com a
supresso literal do texto do Cdigo de Processo Civil de 2015, dificilmente ser abandonada
pela tradio, dogmtica, professores, estudiosos e operadores do direito de um modo geral,
ao menos, tambm, por algumas geraes23.
Quanto ao tratamento dado coisa julgada pelo Novo CPC, percebe-se que seu conceito
permanece distante (embora menos) daquele idealizado por Buzaid no anteprojeto do Cdigo
de 1973, elaborado luz das lies de Liebman. No especfico ponto dos limites objetivos da
coisa julgada, ainda que o regime institudo pelo Novo CPC tenha claramente se afastado e
superado, mesmo que no totalmente, a opinio do autor italiano, para quem somente a parte
dispositiva da deciso poder ser alcanada por tal autoridade, no parece que venha sua
opinio a perder importncia neste sentido. Isto ocorre no apenas porque se mantm til a
servir de contraponto ao sistema vigente, mas tambm porque, a bem da verdade, continua
justificando-o quase em sua integralidade, haja vista tratar-se a imutabilidade das questes
prejudiciais decididas em carter incidental de hiptese excepcional, sendo observada to
somente quando preenchidos rigorosos requisitos.
No que toca nova sistemtica em si, embora no se possa condenar a escolha decorrente
de poltica legislativa, notadamente porque baseada na razovel e nobre justificativa de evitar
a perpetuao e devoluo de litgios de forma fracionada ao poder judicirio, no se nega o
potencial lesivo que a mesma possui, podendo causar inconvenientes e gerar insegurana s

Limites objetivos da coisa julgada na obra de Liebman e no CPC/15 | 167

partes, alm de prolongar indevidamente o trmite das demandas e, por conseguinte, colocar
(mais) barreiras no caminho efetividade dos direitos do cidado.
Todavia, ainda que possa a referida alterao ter sido concebida a despeito de pesquisas,
coletas de dados e experincias prvias que a justificassem, trata-se do sistema posto, a nova
realidade sobre a qual todos aqueles que se ocupam do estudo e prtica do direito tero de se
adaptar, esforando-se para que possa esta sistemtica recm-inserida, e bem assim todo o
novo cdigo, atingir seu escopo, proporcionando, na medida do possvel, o to caro e
constitucional direito ao acesso justia..

Denominao recebida por Niceto Alcal-Zamora y Castillo, consoante informado por Dierle Nunes e Nicola
Picardi, com a respectiva referncia (2011, p. 97).
2

Natural do Rio de Grande do Sul, Jos Maria Tesheiner, em artigo que busca tecer crticas concepo de Liebman
acerca da eficcia e autoridade da sentena, afirma que, com relao aos limites subjetivos da sentena, cabe dividir
-se a histria em dois perodos, antes e depois de Liebman, sem estarmos com isso a sugerir que o depois seja melhor
do que o antes (Tesheiner, 2000, p. 66). A originalidade de algumas de suas teses, sem descurar de sua importncia,
questionada em outros momentos. (Cabral, 2013).
No se pode deixar de observar, ao se tratar de conceitos como pacificao e impossibilidade de perpetuao
do litgio, as crticas que se tecem potencialidade de o conflito ser devolvido sociedade, ainda que resolvida a
lide, e com soluo de definitividade (pelo advento da coisa julgada), resultado de um sistema que busca no
administrar os conflitos, mas to somente resolv-los, utilizando-se de meios e expedientes que afastam julgadores
da sensibilidade que cada conflito consigo carrega. (Duarte, 2010).
3

Exemplos de reverncia obra so encontrados no apenas em autores integrantes da Escola Paulista, mas
tambm em diversos outros que justamente visam rebater certos pontos da tese liebmaniana (Moreira, 1977; Silva,
1995; Tesheiner, 2000). Para Barbosa Moreira, com o esforo empreendido na distino entre a eficcia da sentena
e a autoridade da coisa julgada Liebman prestou servio inestimvel cincia processual. (1977, p. 89). Merecem
destaque, no ponto, as ponderaes e concluses a que chega Antnio do Passo Cabral, no sentido de deslocar de
Liebman o pioneirismo quanto diferenciao entre efeitos da sentena e autoridade da coisa julgada, citando
diversos autores, principalmente germnicos, que j apresentavam teses com contedos similares at mesmo um
sculo antes de sua obra. De maneira ousada e muito bem fundamentada, o Autor ainda demonstra que a
4

168 | DIREITO E CULTURA: estudos de Processo Civil no Brasil

popularidade da tese de Liebman se deu apenas na Ibero-amrica, sendo ignorada em diversos outros pontos do
mundo (Cabral, 2013).
5

Atravs, por exemplo, do recurso de terceiro, da oposio, ou mesmo da ao rescisria.

Ovdio Baptista, conquanto tenha concordado com Liebman no que diz respeito a ser a coisa julgada uma
qualidade que adere aos efeitos da sentena, limita a imutabilidade somente ao efeito declaratrio, firme tambm na
possibilidade do desaparecimento dos efeitos constitutivo e condenatrio aps o trnsito em julgado. (Silva, 1995,
p. 105). Ao tratar do assunto em seu Manual, logo aps reiterar a imutabilidade dos efeitos da sentena como uma
das essncias da coisa julgada, Liebman adverte, em nota de rodap, que As palavras no devem ser mal
entendidas. Mesmo depois da pronncia da sentena a vida continua, a coisa julgada no impede a eventual
supervenincia, que criam uma nova hiptese de fato e impelem para o passado o que a sentena havia disposto.
(Liebman, 2003, p. 170).
Pode, com efeito, acontecer que o conflito de interesses entre duas pessoas no seja deduzido em juzo em sua
totalidade. As partes so soberanas na deciso de submeter ou no ao julgamento da autoridade judiciaria o conflito
de interesses que surgiu entre elas, e assim tambm podem submeter-lhe s uma parte desse conflito. claro que
neste caso constitui objeto do processo s aquela parte do conflito de interesses, a respeito do qual pediram as partes
uma deciso [...]Este conflito de interesses, qualificado pelos pedidos correspondentes, representa a lide, ou seja
o mrito da causa. A lide aquele conflito, depois de moldado pelas partes, e vazado nos pedidos formulados ao
juiz. (Liebman, 1999, pp. 744, 747).
7

Fontes bibliogrficas da poca so encontradas em Liebman. Cf. Liebman, 1947.

Barbosa Moreira um exemplo. Cf. Moreira, 1977, p. 90.

10

A alterao indevida do significado de dispositivos quando da reviso final do texto, retirando-lhe o sentido
originrio, no se revela novidade ou episdio isolado. Na prpria tramitao do CPC de 2015, observou-se, entre
o texto aprovado no Senado Federal e o definitivamente enviado sano presidencial aps reviso, diversas
mudanas que, em alguns casos, traduziram verdadeiras mudanas no contedo das normas ali dispostas e
originariamente aprovadas. (Bueno, 2015).
Ainda que no possuindo redao to clara quanto a do CPC-73, constava do art. 355 anteprojeto: [...] A sentena
que decidir total ou parcialmente a lide ter fora de lei nos limites da lide e das questes decididas. [...] Pargrafo
nico. Considerar-se-o decididas, ainda que no expressamente resolvidas, todas as questes cuja resoluo
constitua premissa necessria da disposio contida na sentena.
11

12

Assim, por exemplo, se o autor busca em juzo o cumprimento compulsrio de uma determinada clusula de um
contrato, e o ru se ope arguindo, como matria de defesa, a nulidade deste contrato, em no havendo requerimento,
por qualquer das partes, de insero da questo no objeto do processo (atravs da ao declaratria incidental), a
soluo da questo a ser dada pelo magistrado no ser atingida pela coisa julgada (somente o direito de fazer valer
o cumprimento compulsrio da clusula ou no o far), de modo em que a questo da nulidade poder ser aventada
novamente em demanda posterior, seja como questo prejudicial, seja como principal, sem que o magistrado tenha
de submeter concluso anteriormente obtida, incidenter tantum, sobre a validade ou no do mesmo contrato.
13

Vale ressaltar que, j o Cdigo de 1973, em seu art. 467, no havia reproduzido o conceito liebmaniano de coisa
julgada, o qual Buzaid tentou inserir, como deixou claro na exposio de motivos e, ademais, no art. 507 do
anteprojeto, que definia o instituto como a qualidade, que torna imutvel e insdiscutvel o efeito da sentena, no
mais sujeita a recursos ordinrio e extraordinrio. O Novo Cdigo, ao conceitu-la, igualmente manteve-se
distante, no aludindo imutabilidade de efeitos, mas sim da deciso de mrito, embora tenha abandonado sua
definio como uma eficcia (art. 502).
Art. 503. A deciso que julgar total ou parcialmente o mrito tem fora de lei nos limites da questo principal
expressamente decidida. [...] Art. 504. No fazem coisa julgada: I - os motivos, ainda que importantes para
determinar o alcance da parte dispositiva da sentena; II - a verdade dos fatos, estabelecida como fundamento da
sentena.
14

15

A aplicao desta sistemtica relativa coisa julgada das questes prejudiciais limitada aos processos iniciados
aps a vigncia do Cdigo (art. 1.054 NCPC), subsistindo o sistema da ao declaratria incidental para os feitos
anteriores. Sem embargo, o enunciado n 111 do Frum Permanente de Processualistas Civis (FPPC) dispe que
[...] persiste o interesse no ajuizamento de ao declaratria quanto questo prejudicial incidental.
Independentemente de provocao, a anlise de questo prejudicial incidental, desde que preencha os
pressupostos dos pargrafos do art. 503, est sujeita coisa julgada (enunciado n 165 do Frum Permanente de
Processualistas Civis).
16

Limites objetivos da coisa julgada na obra de Liebman e no CPC/15 | 169

17

No bastaria, como no regime da coisa julgada para as questes principais, apenas a potencialidade de ocorrncia
do contraditrio, com a possibilidade de participao, mas sim o efetivo exerccio do contraditrio, evitando
surpreender a parte com a imunizao de ponto que no compunha o objeto do processo. (Machado, 2015).
Neste ponto, salienta Cmara que no caso de o juzo ter indeferido a produo de alguma prova (relacionada
com a questo prejudicial, evidentemente), no se poder considerar que houve contraditrio efetivo sobre a matria,
uma vez que se poder demonstrar, em processo posterior, que esta prova poderia levar a resultado distinto. E o
mero fato de ser possvel examinar-se esta alegao j implica dizer que no h coisa julgada, uma vez que esta
impede qualquer nova apreciao daquilo que j tenha sido julgado. (2015, p. 309). Marcelo Pacheco Machado,
por outro lado, aponta que mesmo em casos de procedimentos que possuem restries probatrias a coisa julgada
poderia incidir sobre as questes prejudiciais, caso observado que, para o julgamento da questo prejudicial, no
haveria necessidade de dilao probatria, o que tornaria a cognio exauriente, de todo modo. (2015).
18

19

Vide as crticas mencionadas por Liebman e Barbora Moreira quanto ao ponto, acima mencionadas.

Como noticia Cabral O direito brasileiro, mesmo aps o abandono da tese na Europa (a ZPO entra em vigor em
1789), permaneceu com o sistema delineado naqueles moldes (CPC-39), fazendo-o agora ressurgir (ainda que no
integralmente), pouco mais de 40 anos aps sua revogao com a edio do CPC-73. (2014, p. 86).
20

Frum Permanente de Processualistas Civis. Ainda que a edio de tais enunciados no escape a crticas das
mais variadas naturezas, no se nega que apontam, ao menos em tese, para o atual estgio da compreenso de
determinadas questes afetas ao processo civil e ao Novo Cdigo em considervel parte da doutrina, razo pela qual
so aqui mencionados.
21

22

Cmara repudia a ideia de no constar da parte dispositiva a resoluo de questo prejudicial, discordando do
enunciado aludido por outro fundamento, qual seja, o de que em nenhuma hiptese a fundamentao far coisa
julgada (art. 504), sendo a permisso do art. 503 apta a ensejar a resoluo da questo na parte dispositiva, tratandose de verdadeiro pedido implcito (2015, p. 310).
23

Ainda que no se trate do cerne do presente trabalho, confira-se o embate havido entre Alexandre Cmara e Fredie
Didier Jr. acerca da manuteno da categoria no direito processual brasileiro (Cmara, 2011; Didier Jr., 2011).

A INFLUNCIA DE LIEBMAN NO PROCESSO DE EXECUO


BRASILEIRO
Thiago Gomes Morani

Introduo
Enrico Tullio Liebman , sem dvidas, um expoente do processo civil, sendo de
fundamental importncia para a formao da cultura jurdica processual brasileira. O presente
artigo, nesse sentido, busca analisar a influncia da obra do autor no processo de execuo
brasileiro, passando por toda a histria do instituto no pas, desde as Ordenaes Filipinas at
os dias atuais, provocando discusso que h muito tempo vem sido relegada a um segundo
plano no campo da Cincia do Direito que justamente aquele debate em relao prpria
cientificidade do Direito.
Alguns autores afirmam categoricamente que Liebman trouxe o racionalismo e o
cientificismo ao direito processual brasileiro; mas ser mesmo? O intuito do presente texto
no de forma alguma atingir a integridade do autor ou de sua obra, que j constam como
patrimnio jurdico brasileiro e mundial, mas somente questionar se a escolha por suas
posies acerca dos mais variados temas, e aqui especificamente a viso bipartida do processo
que se dividia em fase cognitiva e fase executiva, foi verdadeiramente devido cientificidade
e inovao de sua obra.
Para tanto, h de se socorrer de outros campos do saber como a sociologia, filosofia e
metodologia cientfica para que se determine o que cincia e o se o Direito pode ser
enquadrado nesta categoria.
Num segundo momento, ser imperativo o uso da obra do prprio Liebman, assim como
o daquela produzida pelos seus alunos, em especial os que formaram a denominada Escola
Paulista de Processo, as justificaes para a adoo das concepes de Liebman como as
melhores realidade brasileira.

I. Definio de processo
A jurisdio surge como a capacidade estatal de dirimir conflitos atravs da prolao de
uma deciso imperativa que oponvel s pessoas e ao prprio Estado, sempre com o objetivo
de atingir a pacificao social (Cintra, Grinover & Dinamarco, 2010, p. 30). Mas como o
Estado age imperativamente em busca da paz social? Qual o mecanismo pelo qual as pessoas
que possuem angstias e esto em conflito podem provocar o Estado a jurisdio a

170

A influncia de Liebman no Processo de Execuo Brasileiro | 171

responder e solucionar o conflito existente? Esse mecanismo, esse meio pelo qual o Estado
exerce a jurisdio, o processo.
O processo um instrumento a servio do direito material (Cintra, Grinover &
Dinamarco, 2010,p. 46). Para Dalla (2012, p. 31), o processo [...] o instrumento de que se
utiliza o Estado para, no exerccio da funo jurisdicional, resolver os conflitos de interesses
apresentados pelas partes. H outra forma, ainda, de se encarar o processo, como [...] um
mtodo de exerccio da jurisdio (Didier Jr., 2015, p. 37). Ou seja, em outras palavras, o
processo o meio pelo qual se provoca a jurisdio no intento de ver resolvidos, pelo EstadoJuiz, os conflitos existentes entre as diversas pessoas naturais ou jurdicas que
compem determinada sociedade.
Pela definio apresentada, diante das diversas possibilidades do mundo e dos bens da
vida existente, j d para notar que as pessoas se socorrem da jurisdio para resolverem os
mais diversos temas, desde briga entre vizinhos at as relaes de nacionalidade com
determinado Estado. Esse processo, ou seja, esse mecanismo utilizado para a pacificao
social pode ser divido em civil, administrativo, do trabalho, penal e etc., o que importa no
presente artigo o processo civil. Para Liebman (1980, p. 3), a finalidade do processo civil
[...] o restabelecimento da ordem jurdica mediante a satisfao integral do direito violado,
conseguido com todos os meios ao alcance dos rgos judicirios, eis o escopo da sano; e
este justamente um dos fins mximos do processo civil .
Dentro da categoria processo civil h trs tipos de processo: o de conhecimento, o cautelar
e de execuo. Para os fins deste artigo, apenas interessa o estudo do processo de cognio
tambm chamado de conhecimento e do processo de execuo.
O processo de conhecimento pode ser definido como [...] o meio pelo qual se comprova,
atravs da formulao de uma norma jurdica concreta, determinado fato ou situao jurdica,
a fim de se obter uma determinada prestao, vantagem ou interesse que dever ser realizado
pela parte contrria. (Dalla, 2012, p. 276). Nas palavras de Dinamarco (2001b, p. 29), [...]
uma srie de atos interligados e coordenados ao objetivo de produzir tutela jurisdicional
mediante o julgamento da pretenso exposta ao juiz. O que se infere das afirmaes trazidas
pelos doutrinadores que o processo de conhecimento aquele em que efetivamente se
reconhece o direito ao seu legtimo detentor. Em suma, no processo de conhecimento que
se reconhece que algum tem ou no direito a determinado bem da vida. Essa
classificao suficiente para o desenrolar deste trabalho, que tem seu foco na execuo. Essa
deciso obtida no processo de cognio, essa sentena, ganha fora de ttulo executivo
exigvel chamado de ttulo executivo judicial, por ter sido formado por uma deciso
judicial. Desse processo cognitivo pode resultar trs tipos de deciso:
A tutela jurisdicional de conhecimento apta a resolver trs diferentes espcies de
crise jurdica: (a) a tutela meramente declaratria resolve uma crise de certeza; ao
declarar a existncia, inexistncia ou o modo de ser de uma relao jurdica, e
excepcionalmente de um fato (autenticidade ou falsidade de documento, art. 4., li,
do CPC), a sentena resolver a incerteza que existia a respeito daquela relao
jurdica ou excepcionalmente do fato descrito no art. 4., li, do CPC; (b) a tutela

172 | DIREITO E CULTURA: estudos de Processo Civil no Brasil

constitutiva resolve uma crise da situao jurdica; ao criar, extinguir ou modificar


uma relao jurdica, a sentena cria uma nova situao jurdica, resolvendo-se a crise
enfrentada pela situao jurdica anterior; (c) a tutela condenatria resolve uma crise
de inadimplemento; ao reconhecer esse inadimplemento e imputar ao demandado o
cumprimento de uma prestao, estar resolvida a crise. (Assuno, 2015, p. 48).

Como este trabalho tem o vis de apresentar como se desenvolveu o processo de execuo
at os presentes dias e se as escolhas polticas feitas durante esse processo, principalmente
aquelas baseadas na obra de Liebman, tiveram por base o cientificismo de sua obra, s sero
consideradas daqui para frente, quando se falar em deciso na fase de conhecimento, a tutela
condenatria; que, como explicado, reconhece um inadimplemento exige do condenado uma
prestao a fim de pacificar a parte que teve seu direito agredindo, restituindo-lhe a situao
jurdica anterior ao descumprimento da obrigao.

II. Processo de execuo


Partindo do pressuposto acima, em que afirmado que o processo de conhecimento
reconhece a titularidade ou o direito a determinado bem da vida a algum, qual seria a
finalidade, ento, do processo de execuo? simples, a execuo serve como forma de fazer
valer o direito reconhecido pelo processo de conhecimento no caso de no cumprimento
daquela deciso anterior. a fora estatal emprestada ao processo para garantir o resultado
til deste, e, por conseguinte, sua efetivao para que cumpra sua finalidade de garantir a paz
social. Nas palavras de Dalla, eis a finalidade da execuo:
Levando-se em conta que nem todas as obrigaes so cumpridas espontaneamente
pelo devedor, o ordenamento jurdico, ao disciplinar a execuo, estabelece uma srie
de medidas imperativas de sub-rogao, ao lado de outras de carter coercitivo. Estas,
utilizadas em conjunto ou separadamente, visam a dar efetividade, isto , a realizar
concretamente os direitos que para o credor decorrem de um ttulo executivo judicial
ou extrajudicial. Nesse sentido, diante do inadimplemento, ou seja, da falta de
cumprimento espontneo de uma obrigao, o CPC possibilita, mesmo contra a
vontade do obrigado, a produo do resultado para o qual ele no quis contribuir
espontaneamente, qual seja, a satisfao do credor. (2012, p. 381).

A execuo um instrumento para forar a parte que no cumpre espontaneamente o


disposto na sentena proferida no processo ou fase de cognio. O sistema processual ptrio
entende a execuo como um conjunto de meios materiais previstos em lei, disposio do
juzo, visando satisfao do direito (Assuno, 2015,p. 939). Para Alexandre Cmara
(2008: 141), a execuo [...] a satisfao forada de um direito de crdito. H, no entanto,
quem tenha um posicionamento diferente sobre a execuo, conferindo-lhe um escopo mais
amplo, como o caso de Fredie Didier Jr.:
Executar satisfazer uma prestao devida. A execuo pode ser espontnea, quando
o devedor cumpre voluntariamente a prestao, ou forada, quando o cumprimento

A influncia de Liebman no Processo de Execuo Brasileiro | 173

da prestao obtido por meio da prtica de atos executivos pelo Estado.


Tradicionalmente, o termo cumprimento, em Direito Civil, utilizado para referir-se
a um comportamento voluntrio: quando a obrigao adimplida espontaneamente,
diz-se que houve cumprimento da obrigao. O cumprimento seria, ento, a
execuo espontnea. (2013, pp. 28-29).

Esse posicionamento, no entanto, no majoritrio, pois como demonstrado a maior parte


da doutrina processual civil brasileira descarta o cumprimento voluntrio da obrigao como
sendo execuo. Alis, tendo em vista que esta uma obra que visa discutir a influncia de
Liebman na execuo brasileira, vale a anotao da posio do autor no que tange execuo,
em uma sobreposio com a sano civil, em que sustenta o seguinte:
Bem diferente a sano civil: visa ela anular os efeitos do ato ilcito, isto , conseguir
por outros meios o mesmo resultado, ou pelo menos outro, quanto mais possvel
equivalente ao que teria decorrido da espontnea observncia do imperativo
originrio. Sua finalidade reparatria, satisfativa: prope-se restabelecer e
satisfazer, custa do responsvel, o direito subjetivo que o ato ilcito violou. Isso nem
sempre materialmente possvel; mas a sua tendncia tem sempre esta direo e todo
o esforo feito para atingir tal resultado. O restabelecimento da ordem jurdica
mediante a satisfao integral do direito violado, conseguindo com todos os meios
ao alcance dos rgos judicirios, eis o escopo da sano; e este o justamente um
dos fins mximos do processo civil. (Liebman, 1980, p. 3).

Depois desta sobreposio da sano como objetivo do processo, conclui que a execuo
[...] a atividade de desenvolvida pelos rgos judicirios para dar atuao sano
(Liebman, 1980,p. 4). Prossegue ainda o autor, no sentido daquilo que foi afirmado
anteriormente, distinguindo a execuo do cumprimento voluntrio da obrigao, afirmando
Liebman:
O cumprimento espontneo da obrigao no execuo em sentido tcnico, e
representa de certo modo seu oposto: no atividade do rgo processual e sim do
prprio obrigado, que por livre determinao de sua vontade realiza os atos, ou fatos,
a que o credor tem direito. Pode ser que o obrigado se sinta compelido ao
cumprimento por motivo da existncia do vnculo obrigatrio que contraiu, e para
evitar a execuo que o ameaa; a sua vontade juridicamente vinculada no deixa por
isso de ser praticamente livre de escolher entre o adimplemento e as consequncias
decorrentes da atitude contrria; e os atos pelos quais ele realiza o contedo da
obrigao nada perdem de sua significao jurdica. (1980,p. 5).

Tido assim, simplificadamente, a execuo como forma de obrigar quem foi condenado e
no adimpliu sua obrigao a satisfazer o comando da deciso judicial proferida durante a
cognio, chega-se a um dos pontos mais importantes desse artigo que o procedimento
adotado pela legislao brasileira, no decorrer das pocas, para efetivar essa execuo. O
passo-a-passo necessrio para que se realize o percurso executivo a fim seja efetivada a
deciso condenatria da fase ou processo de cognio.

174 | DIREITO E CULTURA: estudos de Processo Civil no Brasil

III. Execuo no Brasil e a chegada de Liebman


Neste ponto do artigo, no se abordar a histria da execuo desde a Roma antiga,
principalmente pelo fato de no haver registros histricos suficientemente confiveis a ponto
de confirmarem qualquer afirmao acerca daquele perodo. Outro ponto que faz com que
no se possa afirmar categoricamente que o processo se desenvolvia de certa maneira que
a aproximao com qualquer categoria hoje existente no leva em considerao as
idiossincrasias de cada poca, por exemplo, o contexto de quem poderia se fazer representar
em juzo e o prprio conceito de cidado daquela poca, diferente substancialmente do que
hoje.
Assim, esta etapa do trabalho se concentra em dois pontos centrais: mostrar os diferentes
procedimentos executivos adotados no Brasil no decorrer do tempo; e analisar a influncia
de Liebman na adoo pelo Brasil de um modelo de procedimento que exigia a autonomia
do processo de execuo em relao ao processo de conhecimento, sendo necessria a
propositura de duas aes diferentes para a satisfao de determinada obrigao: uma para
reconhecer o efetivo direito ao bem da vida objeto do litgio; e uma ao, aps o
reconhecimento deste direito, que tinha o condo de forar o cumprimento do mandamento
previsto na condenao, caso esta no fosse espontaneamente adimplida pelo devedorcondenado.
A apresentao se dar apenas no que diz respeito ao procedimento. Se provocada, por
processo autnomo, se pelo prprio juzo ou ainda se nos autos do mesmo processo, mas a
requerimento da parte.
Antes da independncia, no Brasil foram aplicadas as Ordenaes Filipinas, que tinham
por regra a execuo per officium judicis execuo por ofcio , que se caracterizava,
basicamente, pelo requerimento da parte ao juiz, sem audincia do devedor, nos autos da
mesma ao em que a sentena condenatria foi prolatada, para que este, lanando mo dos
poderes inerentes funo jurisdicional, assegurasse a execuo da sentena. Esse tipo
executivo era previsto no Livro III, Ttulo 25 das Ordenaes. (Liebman, 1980, pp. 12-13)
O primeiro diploma tipicamente brasileiro a prever normas processuais foi o Regulamento
737 de 1850, que possua trs espcies executivas: a execuo de sentena; a assinao de
dez dias e a ao executiva. O diploma tratava de questes como a competncia do juiz, sendo
o mesmo que conduzira o processo de conhecimento, partes e a necessidade de citao do
devedor, sob pena de nulidade absoluta. (Dinamarco, 1998, p. 72). Alm disso, tinha funo
eminentemente expropriatria; ou seja, importava em alienao ou transferncias de bens do
devedor sem seu consentimento.
Com o Cdigo de Processo Civil de 1939, extingue-se a assinao de dez dias e
sobrevivem a via ordinria, para execuo de ttulos executivos judicias, e a especial,
chamada de ao executiva, para os ttulos executivos extrajudiciais. O Cdigo de 1973 era
para ter sido uma atualizao das incongruncias existentes em seu antecessor, mas o trabalho

A influncia de Liebman no Processo de Execuo Brasileiro | 175

para este fim seria to grande, que preferiu-se pela confeco de um novo diploma, ao menos
essas foram as palavras que ficaram gravadas na exposio de motivos do Cdigo de Processo
Civil de 1973:
Ao iniciarmos os estudos depararam-se-nos duas sugestes: rever o Cdigo vigente
ou elaborar Cdigo novo. A primeira tinha a vantagem de no interromper a
continuidade legislativa. O plano de trabalho, bem que compreendendo a quasetotalidade dos preceitos legais, cingir-se-ia a manter tudo quanto estava conforme
com os enunciados da cincia, emendando o que fosse necessrio, preenchendo
lacunas e suprimindo o suprfluo, que retarda o andamento dos feitos. Mas a pouco
e pouco nos convencemos de que era mais difcil corrigir o Cdigo velho que
escrever um novo. A emenda ao Cdigo atual requeria um concerto de opinies,
precisamente nos pontos em que a fidelidade aos princpios no tolerava
transigncias. E quando a dissenso insupervel, a tendncia de resolv-la
mediante concesses, que no raro sacrificam a verdade cientfica a meras razes de
oportunidade. O grande mal das reformas parciais o de transformar o Cdigo em
mosaico, com coloridos diversos que traduzem as mais variadas direes. [...] Depois
de demorada reflexo, verificamos que o problema era muito mais amplo, grave e
profundo, atingindo a substncia das instituies, a disposio ordenada das matrias
e a ntima correlao entre a funo do processo civil e a estrutura orgnica do Poder
Judicirio. Justamente por isso a nossa tarefa no se limitou mera reviso. Impunhase refazer o Cdigo em suas linhas fundamentais, dando-lhe novo plano de acordo
com as conquistas modernas e as experincias dos povos cultos. Nossa preocupao
foi a de realizar um trabalho unitrio, assim no plano dos princpios, como no de suas
aplicaes prticas. [...] Introduzimos modificaes substanciais, a fim de simplificar
a estrutura do Cdigo, facilitar-lhe o manejo, racionalizar-lhe o sistema e torn-lo um
instrumento dctil para a administrao da justia. (Buzaid, 1972, pp. 9-10).

Ainda neste sentido, uma das motivaes usadas como essenciais para a confeco do
novo Cdigo, poca, foi a de que havia necessidade de unidade das execues, mantendose, ainda, o sistema binrio necessidade de um processo para a fase de cognio e outro
para a fase de execuo:
Dentre as inovaes constantes do Livro II, duas merecem especial relevo. A
primeira respeitante unidade do processo de execuo; a segunda, criao do
instituto da insolvncia civil. [...] Adotaram, nos nossos dias, o sistema unificado os
Cdigos de Processo Civil da Itlia (art. 474), da Alemanha ( 704 e 794), de
Portugal (art. 46) e a Lei de Execuo da ustria ( 1). O projeto segue esta
orientao porque, na verdade, a ao executiva nada mais do que uma espcie da
execuo geral; e assim parece aconselhvel reunir os ttulos executivos judiciais e
extrajudiciais. Sob o aspecto prtico so evidentes as vantagens que resultam dessa
unificao, pois o projeto suprime a ao executiva e o executivo fiscal como aes
autnomas. (Buzaid, 1972, pp. 23-24).

J naquela poca a manuteno dessa dualidade e do excesso de formalismo foram


duramente criticados por importantes figuras da academia processual brasileira. Um dos
maiores exemplos dessa insatisfao foi a manifestao de Barbosa Moreira:
O trabalho empreendido por espritos agudssimos levou a requintes de refinamento
a tcnica do direito processual e executou sobre fundaes slidas projetos
arquitetnicos de impressionante majestade. Nem sempre conjurou, todavia, o risco

176 | DIREITO E CULTURA: estudos de Processo Civil no Brasil

inerente a todo labor do gnero, o de deixar-se aprisionar na teia das abstraes e


perder o contato com a realidade cotidiana. (1983, p. 200).

Por anos, contudo, em que pese as crticas, o processo civil brasileiro conviveu com a
necessidade da promoo de duas aes autnomas para que aquele que restou prejudicado
devido ao inadimplemento de uma obrigao tivesse restitudo o bem da vida pleiteado ou
fosse indenizado pela impossibilidade de entrega da coisa. Esse formalismo excessivo para a
execuo s foi superado por completo em 2005 com a edio da Lei 11.232/2005, que
unificou as atividades cognitivas e executivas, criando o processo sincrtico, divido em fases,
e inaugurando o que se chamou de fase do cumprimento de sentena. A ao de execuo
autnoma continuou a vigorar apenas para os casos de ttulos cuja lei conferiu eficcia
executiva, a exemplos dos ttulos executivos extrajudiciais. Esse processo de superao da
fase binria no se deu de maneira estanque, metafsica, mas foi fruto de debates e mudanas
paulatinas at o seu aperfeioamento.
Em primeiro lugar, em 1994 foi promulgada a Lei 8.952 que instituiu a tutela antecipada,
uma forma de execuo provisria, ainda na fase executiva, que se confirmada ao final do
processo de conhecimento j cumprira o seu objetivo, uma vez que no haveria mais bem da
vida a ser entregue ao credor. Num segundo momento, foi o advento da Lei 10.444/02, que
dispensou a fase executiva no caso de obrigao dar coisa, servindo a sentena como
imperativo ao devedor para que cumpra o decidido pelo juzo. Assim, diante destas
mudanas, foi reinaugurado no Brasil um sistema misto, que previa as trs formas de
execuo acima citadas: a da ao autnoma no caso dos ttulos executivos extrajudiciais
, a execuo por ordem da prpria sentena, sem requerimento das partes caso das
obrigaes de fazer e no fazer e a execuo a requerimento da parte quando no h
cumprimento espontneo da sentena incio da fase de cumprimento de sentena.
De toda forma, se a existncia de duas aes autnomas era prejudicial e causava mais
morosidade ao processo, qual foi o motivo de sua adoo no Brasil? O diagnstico j havia
sido, contudo, apontado, em parte, por Humberto Thedoro Jnior:
Trata-se de um engenhoso e complexo sistema jurdicoprocedimental que, sob
roupagem moderna, nada mais faz do que reeditar um sistema binrio similar ao do
velho processo romano assentado sobre a dupla necessidade de sentena
condenatria e actio iudicati: sem sentena (ou sem ttulo executivo), no h
possibilidade de realizar a atividade executiva do Estado. Primeiro, h de obter-se a
sentena (ou o ttulo executivo), para, depois, adquirir-se o direito de propor a ao
de execuo. [...] No Brasil, a dicotomia agravada pela excessiva judicializao do
procedimento de execuo da sentena [...] Ao contrrio do que se passa no direito
europeu, no se permite que os atos iniciais de atuao do comando emergente da
sentena sejam acionados administrativamente. Isto, evidentemente, sobrecarrega os
juzos e torna lento e pesado o procedimento executivo. (1987, pp. 149-50).

Esse processo de extremado formalismo se deu em nome da modernidade e cientificismo,


diretamente influenciado pela chegada de Liebman ao Brasil. O autor chegou nesta terra no

A influncia de Liebman no Processo de Execuo Brasileiro | 177

final da dcada de 1930, certamente devido guerra que assolava seu pas natal, a Itlia.
(Buzaid, 1986,p. 132). Professor na Universidade de Parma, Liebman tambm chega ao
Brasil credenciado no s pela sua competncia acadmica, mas por ter sido discpulo, na
Universidade de Roma, de Chiovenda (Dinamarco, 2005, p. 261). Estes fatos per si, alm de
sua capacidade tcnica, fizeram com que Liebman arregimentasse vrios seguidores, dentre
eles grandes nomes do processo civil brasileiro, tais como: Antonio Roggero, Benvindo
Aires, Alfredo Buzaid, Plinio Cavalcanti de Albuquerque, Bruno Affonso de Andr, Lus
Eullio de Bueno Vidigal e Jos Frederico Marques (Buzaid, 1986; Vidigal, 1986).
Mas esses no foram os nicos alunos de Liebman. Outras pessoas tiveram oportunidade
de conviver com o professor italiano, e atingiram nacionalmente tanta notoriedade quanto os
primeiros acima citados. Essa segunda gerao de processualistas assim chamada
denominada por Ada Pellegrini Grinover (1986, p. 100) formada tambm por
processualistas de grande envergadura e influncia, como: Jos Carlos Barbosa Moreira;
Srgio Bermudes; Cndido Rangel Dinamarco; Antnio Carlos de Arajo Cintra; Arruda
Alvim; Celso Neves e a prpria Ada Pellegrini Grinover.
Dessas afirmaes o que se pode inferir simples: Liebman, direta ou indiretamente
determinou o pensamento jurdico processual brasileiro at muito recentemente. Isto porque,
alm de afetar diretamente tais nomes do processo civil ptrio, influenciou, por via reflexa,
aqueles que aprenderam com a primeira e segunda gerao. Um fato de extrema importncia,
que todo esse corpo de juristas ficou conhecido como a Escola Paulista de Processo. No
se tratar neste texto se a nomenclatura de escola para esses discpulos certa ou errada. No
entanto, o fato incontroverso que tendo contribudo para a formao do pensamento jurdico
de So Paulo, da maior economia do pas, num tempo em que era extremamente difcil a
circulao de informao e conhecimento, Liebman e suas ideias foram determinantes para
os rumos do processo civil brasileiro. Exemplo disto que Buzaid foi quem assinou a
exposio de motivos do Cdigo de Processo Civil de 1973, sendo presidente da comisso
eleita com tal objetivo.
Mas o que havia de to fundamental na teoria de Liebman para que ele influenciasse todas
essas pessoas e por tento tempo, mesmo no mais aqui, fazer com que doutrinariamente e
legislativamente sua ideia permanecer intocada no direito processual civil ptrio? Ser que
era efetivamente a metodologia cientfica? Isso o que pensa, ao menos uma parte de seus
alunos (Cintra, Grinover & Dinamarco, 2006, pp. 137-39), quando so categricos ao
afirmarem que s a partir da chegada de Liebman que h uma verdadeira cincia processual
no Brasil, inaugurada por sua metodologia cientfica. De fato, o que se mostra uma crena
por parte dos processualistas brasileiros numa inaugurao da cincia processual no pas por
Liebman, isto se depreende, em especial, pelo posicionamento de Ada Pellegrini Grinover:
O momento da chegada de Liebman era o mais oportuno possvel para o
desenvolvimento da cincia processual. [...] Reunindo os jovens discpulos nas tardes
de sbado na modesta residncia da Alameda Rocha Azevedo, discutia os seus
estudos, aprofundava-as discusses e se prodigalizava em inigualveis lies

178 | DIREITO E CULTURA: estudos de Processo Civil no Brasil

utilizando o mtodo cientfico at aquele momento desconhecido do processualista


brasileiro. (1987, p. 99).

Inobstante a no existncia de um marco metodolgico e/ou cientfico explcito em sua


obra, evidente que havia uma lgica intrnseca naquilo que Liebman defendia: a autonomia
das aes cognitivas e executivas. Mais que isso, Liebman tinha convico de que a execuo
per officium judicis era mais clere e possibilitava uma maior efetividade da satisfao do
direito do credor da obrigao j reconhecida pelo Judicirio:
A actio iudicati indicada pelas romanas, significando proposio de novo processo
contraditrio e portanto formalidade demorada e protelatria, foi relegada para casos
excepcionais, ao passo que nos casos normais era suficiente simples requerimento
para que o juiz, sem audincia do devedor e lanando mos das faculdades e deveres
inerentes ao seu ofcio, praticasse os atos necessrios a assegurar a execuo da
sentena por ele proferida. Denominou-se esse procedimento de execuo per
officium judicis, considerando-o simples prosseguimento e complemento do ato de
prolao da sentena. (Liebman, 1980, pp. 11-12).

Diante desse quadro, h de se entender os motivos para defesa da autonomia das aes a
fim de se chegar ao porqu do autor italiano preferir esta forma de execuo quela realizada
nos prprios autos, como fase distinta do mesmo processo. Para Liebman (1980: 45) o debate
tinha o seguinte enfoque: primeiro, a ao de cognio j era uma forma em si perfeita e
completa da tutela jurdica, que se manifesta na criao da coisa julgada; em segundo lugar,
h aes que no comportam execuo de maneira alguma, como as declaratrias e as
constitutivas. Essas aes no podem ser executadas; realizando a sua razo de ser plena ao
final do processo de conhecimento; as aes de natureza condenatria tambm formam coisa
julgada e, por vezes, no necessitam ser executadas, pois frequentemente o credor no precisa
lanar mo da ao executiva, o que por si justificaria que apenas se o credor quisesse deveria
exercer seu direito de ao em novo processo autnomo e separado; por fim, a existncia de
ttulos extrajudiciais, que no dependem de anterior processo de execuo, j demonstraria
por si s a autonomia do processo de execuo. Ainda poder-se-ia extrair mais uma das razes
do autor para defender que tais aes so autnomas, que o tipo de exerccio realizado pelo
julgador do processo no bojo de cada uma delas. Para Liebman (1980, pp. 43-44), durante a
cognio, a atividade do juiz lgica e [...] se assemelha, sob certos pontos de vista, ao de
um historiador quando reconstris e avalia os fatos do passado. O trabalho de construo
de uma regra jurdica, que dotada de certas condies se torna imutvel coisa julgada ; j
na execuo, o trabalho do magistrado seria exatamente o oposto daquele da atividade
cognitiva, uma vez que majoritariamente de ordem prtica e material, [...] visando produzir
na situao de fato as modificaes aludidas acima. Dessa autonomia, infere-se da posio
do autor que no deve haver ou haver apenas em mnimas escalas qualquer trao
executivo no processo de cognio e vice-versa.

A influncia de Liebman no Processo de Execuo Brasileiro | 179

Como bem salienta Donoso, h ainda um outro aspecto importante que so as posies de
credor e devedor no processo de execuo:
[...] O papel das partes se altera significativamente a depender do processo em que
atuam. Se na atividade de cognio elas esto em p de igualdade e h rigorosa
observncia do contraditrio, na execuo, ao contrrio, o equilbrio entre ambas
desaparece, assim como desaparece o contraditrio. Ao invs de ambas cooperarem
na investigao do juiz, na execuo uma parte exige e a outra suporta. Falar-se em
contraditrio e controvrsia na execuo s possvel com a instaurao de um novo
processo de conhecimento (embargos do devedor). (2010, p. 3).

Esse tecnicismo arraigado gerador de processos, e em suma, vive at hoje, pois uma vez
proposta a ao executiva de ttulo extrajudicial, a defesa se d por meio de embargos, na
forma do artigo 745 do CPC, por exemplo.
Donoso (2010: 4), todavia, conseguiu sintetizar bem os porqus do prprio Liebman ter
defendido a ideia de autonomia dos processos de cognio e execuo. Essa autonomia e a
necessidade de proposio de duas aes se d basicamente por duas questes: a vitria no
mundo do projeto liberal; e pela autonomia da Cincia do Direito e, principalmente, do
processo.
A liberdade e a propriedade so valores caros ao liberalismo e, por conseguinte, para
restringir principalmente a liberdade de dispor de seu patrimnio as formalidades tm de ser
muitas, a fim de garantir o maior grau de confiabilidade possvel s decises, como forma de
coibir que haja uso do Judicirio com fins expropriatrios. Retirar o patrimnio de algum
pela via judicial tinha que ser extremamente difcil e trabalhoso, pois s apenas depois de
todo um processo em que fossem respeitadas diversas etapas e fosse possibilitado ao devedor
diversas garantias que, de fato, a propriedade poderia ser tocada pelo Estado. O homem
produto histrico de seu meio, com quem se relaciona intensamente e a cincia, bem como a
tcnica, so influenciadas objetivamente pelas ideias dominantes em determinando tempo,
tentando justificar as tomadas de decises, de maneira ideolgica, em que pese,
metodologicamente, no o devesse; assim Medina bem situa o que aconteceu com o autor
italiano:
O princpio da autonomia do processo de execuo surgiu e se desenvolveu
principalmente por razes histricas, o que no impediu, entretanto, que se
buscassem, na doutrina, fundamentos cientficos para sua adoo, bem como que se
defendesse a superioridade de tal esquema sobre outro em que se cumulassem
cognio e execuo tais atividades, como se afirmou na doutrina, seriam
funcionalmente incompatveis. (2004, p. 295).

Sobre o segundo tpico, a dita cincia do processo, Donoso tem um preciso diagnstico
do porqu havia uma necessidade cientfica na defesa autonomia do processo:
Pode-se ainda dizer que toda teoria executiva trazida pelo Cdigo de Processo Civil
de 1973 herana da fase autonomista do processo, quando esta cincia,
notadamente por influncia de Oskar von Blow, obteve a sua declarao de

180 | DIREITO E CULTURA: estudos de Processo Civil no Brasil

independncia do direito material. Toda construo cientfica do processo neste


momento histrico se caracteriza pela supervalorizao da tcnica, s vezes em
detrimento dos prprios objetivos visados. Natural, portanto, que a execuo fosse
concebida como processo autnomo. (2010, p. 4).

Assim, na tentativa de responder s questes postas no comeo deste tpico, v-se que o
prprio Liebman tinha cincia de que um processo em que cognio e execuo fossem
unidos, e simplesmente considerados como fases distintas de um todo, era mais clere para
que o fim da atividade jurisdicional fosse alcanado. Entretanto, havia limitaes materiais e
doutrinrias que o compeliam a defender, sistematicamente, o oposto. Da mesma maneira,
devido influncia dessa fase autonomista do processo e de uma aceitao acrtica de seu
cientificismo, seus discpulos mais prximos deixaram de criticar e apontar, num primeiro
momento, as falhas e os problemas que essa viso trazia ao processo civil brasileiro. Mais de
quarenta anos aps a promulgao do Cdigo de Processo Civil de 1973 ainda no foi
possvel romper completamente com essa concepo, principalmente por quase a
unanimidade dos processualistas acreditarem que essas concluses eram cientficas, o que se
investigar a seguir.

IV. Conceito de Cincia e Direito como cincia


Em primeiro lugar, agora que j se demonstrou as etapas que a execuo percorreu no
Brasil at se encontrar no status de hoje, a pergunta a ser respondida se em todo ou em parte
esse processo foi cientfico. Isto porque, quando da declarao de que o processo trazido por
Liebman era mais racional, uma das justificativas era que este processo se encontrava mais
antenado com a concepo que vigorava poca no mundo, justamente, aquela que as
melhores tcnicas eram as provenientes da extrao cientfica.
Ou seja, a maior justificativa para a aceitao e disseminao das ideias de Liebman, era
justamente o fato de que sua produo rompia com uma forma mundana de fazer o direito e,
em especial o direito processual, inaugurando no Brasil uma forma cientfica de se enxergar
o direito processual civil, razo pela qual era mais evoluda; e, portanto, a melhor, devendo
ser incorporada pelo ordenamento jurdico ptrio.
Todavia, tais afirmaes trazem para si alguns nus que no so facilmente afastados. Ora,
se o processo civil passava a ser enxergado enquanto um processo cientfico, parte-se da
premissa que o processo anterior era mero saber e no cincia. Em segundo lugar, necessrio
se delimitar o padro cientfico moderno, em que pese algumas correntes que defendam a
superao de tais paradigmas , para que se determine se realmente a produo desse novo
conhecimento em matria de direito processual foi, de fato, cientfica; pois h necessidade de
se identificar uma srie de caractersticas imanentes ao conhecimento cientfico para se
afirmar se um determinado saber ou no cientfico.

A influncia de Liebman no Processo de Execuo Brasileiro | 181

Diante disto, h de se determinar, a priori, o que cincia, identificar as principais


caractersticas desse conhecimento para apenas depois se dizer que o que foi produzido por
Liebman era ou no cientfico. Nunca demais lembrar que ainda que o procedimento trazido
por Liebman para o direito processual brasileiro no seja cientfico, isto no diminui a
importncia do autor, nem de sua obra. A inteno de se determinar se o processo inaugurado
por Liebman foi cientfico ou no, apenas a de confirmar de que a escolha do autor e de sua
teoria teve um cunho cientfico, uma viso de progresso e de soluo dos problemas
encontrados pela sociedade, ou se este argumento do cientificismo da doutrina de Liebman
se tornou apenas um argumento retrico para a justificao de uma escolha poltica. At
porque, em relao importncia de tais conhecimentos, Lakatos & Marconi j
desmistificaram a hierarquia de importncia entre eles:
O conhecimento vulgar ou popular, s vezes denominado senso comum, no se
distingue do conhecimento cientfico nem pela veracidade nem pela natureza do
objeto conhecido: o que os diferencia a forma, o modo ou o mtodo e os
instrumentos do "conhecer". Saber que determinada planta necessita de uma
quantidade "X" de gua e que, se no a receber de forma "natural", deve ser irrigada
pode ser um conhecimento verdadeiro e comprovvel, mas, nem por isso, cientfico.
Para que isso ocorra, necessrio ir mais alm: conhecer a natureza dos vegetais, sua
composio, seu ciclo de desenvolvimento e as particularidades que distinguem uma
espcie de outra. Dessa forma, patenteiam-se dois aspectos: a) A cincia no o
nico caminho de acesso ao conhecimento e verdade. b) Um mesmo objeto ou
fenmeno - uma planta, um mineral, uma comunidade ou as relaes entre chefes e
subordinados - pode ser matria de observao tanto para o cientista quanto para o
homem comum; o que leva um ao conhecimento cientfico e outro ao vulgar ou
popular a forma de observao. (2003, p. 76)

Neste sentido, percebe-se que tanto a cincia como o senso comum tirante o
conhecimento mtico, que entende determinados eventos como a vontade dos deuses (raios,
troves, chuvas e etc.) so importantes e tendem, num primeiro momento, a serem
racionais e universalizveis. O que os diferencia o mtodo, que faz com que a objetividade
cientfica seja menos limitada do que do senso comum, ou conhecimento vulgar. O senso
comum, para Babini [...] o saber que preenche nossa vida diria e que se possui sem o
haver procurado ou estudado, sem a aplicao de um mtodo e sem se haver refletido sobre
algo (1957, p. 21). Ou seja, aquele saber meramente emprico que nos passado atravs
das geraes pelos familiares ou pelo crculo social em estamos inseridos, bem como o
aprendizado formado por nossas experimentaes.
Mas essas no so as principais caractersticas do conhecimento popular, vulgar ou senso
comum. Ao elencar essas caractersticas, assim disporam Lakatos & Marconi:
O conhecimento popular valorativo por excelncia, pois se fundamenta numa
seleo operada com base em estados de nimo e emoes: como o conhecimento
implica uma dualidade de realidades, isto , de um lado o sujeito cognoscente e, de
outro, o objeto conhecido, e este possudo, de certa forma, pelo cognoscente, os
valores do sujeito impregnam o objeto conhecido. tambm reflexivo, mas, estando
limitado pela familiaridade com o objeto, no pode ser reduzido a uma formulao
geral. A caracterstica de assistemtico baseia-se na "organizao" particular das

182 | DIREITO E CULTURA: estudos de Processo Civil no Brasil

experincias prprias do sujeito cognoscente, e no em uma sistematizao das


ideias, na procura de uma formulao geral que explique os fenmenos observados,
aspecto que dificulta a transmisso, de pessoa a pessoa, desse modo de conhecer.
verificvel, visto que est limitado ao mbito da vida diria e diz respeito quilo que
se pode perceber no dia-a-dia. Finalmente falvel e inexato, pois se conforma com
a aparncia e com o que se ouviu dizer a respeito do objeto. Em outras palavras, no
permite a formulao de hipteses sobre a existncia de fenmenos situados alm
das percepes objetivas. (2007, p. 78).

A cincia, por sua vez, nas palavras de Lakatos & Marconi, alm der ser [...] uma
sistematizao de conhecimentos, [...] um conjunto de proposies logicamente
correlacionadas sobre o comportamento de certos fenmenos que se deseja estudar (2007,
p. 80). Mas essa classificao per si no ajuda muito na identificao do que seria cincia ou
de um saber propriamente cientfico.
Assim, Demo (2000, p. 22), prope que para incio de conversa mais fcil determinar
aquilo que no cincia do que aquilo que realmente faz parte dela. No h barreira bem
traadas ou limites explcitos, mas em suma o autor traa algumas caractersticas do que no
seria cientfico, sendo a seguinte lista:
a) no senso comum este um conhecimento naturalizado, no confirmvel e quase
sempre baseado numa crena quase metafsica. No h problematizao dos porqus
daquelas afirmaes. Elas se explicam por si e no aceitam falseamento, porque este se
caracteriza pela aceitao no problematizada, muitas vezes crdula, do que afirmamos ou
temos por vlido; b) no sabedoria ou bom-senso ambos possuem em comum o uso da
intuio e da convivncia. A primeira, em muitos casos, ligados queles conhecimentos
passados historicamente dos mais velhos (sbios) aos mais novos, sendo, em alguns casos,
normas de condutas morais; c) no ideologia pois a ideologia a defesa de uma
determinada viso poltica e de mundo e no uma forma de tratar a realidade. Aqui uma
ponderao necessria, pois em que pese a ideologia no ser cincia, a relao entre elas
umbilical, tendo em vista que o cientista produtor do conhecimento cientfico de determinada
poca um ser humano histrica e politicamente situado e, portanto, ainda que use de diversas
metodologias para apreender a realidade, no est imune s influncias da ideologia de seu
tempo. Enquanto a cincia tenta de alguma forma se aperceber da realidade, a ideologia
trabalha na lgica de justificao discursiva. (Demo, 2000, p. 24); d) no paradigma
especfico [...] como se determinada corrente pudesse comparecer como nica herdeira
do conhecimento cientfico, muito embora lhe seja inerente essa tendncia. (Demo, 2000, p.
25). O conhecimento cientfico, desta maneira, no uma coisa esttica, acabada e pronta,
mas , antes de tudo, fruto de uma constante e incessante disputa de paradigmas que se
colidem e complementam na construo desse conhecimento. Mais do que coisa esttica
fruto dessa relao, no podendo ser datado ou rotulado de acordo com um nico perodo,
mas perfazendo todo o processo histrico evolutivo da sociedade.

A influncia de Liebman no Processo de Execuo Brasileiro | 183

Essas definies das coisas que no so cincia so insuficientes para suprir a inquietao
da definio daquilo que seja cincia e, por conseguinte, conhecimento cientfico, mas j do
um norte para sua compreenso.
Chibeni d um norte bem claro daquilo que pode ser considerado o conhecimento
cientfico e o objetivo da cincia:
As teorias cientficas explicativas buscam estabelecer os mecanismos causais dos
fenmenos. Tais mecanismos via de regra encontram-se alm do nvel
fenomenolgico, ou seja, no podem ser determinados por observao direta. Eles
so, tipicamente, postulados como hipteses. A noo de hiptese crucialmente
importante na cincia. Ao contrrio do que pensa o homem comum, a cincia no
visa a eliminar as hipteses, nem poder faz-lo, se quiser preservar o ideal
aristotlico da compreenso do mundo. No h um meio de, pela investigao,
transformar uma hiptese cientfica ao menos do tipo relevante para a presente
discusso em algo provado, e portanto que no seria mais uma hiptese. Diante
disso, o que o cientista tem de fazer desenvolver uma srie de critrios que ajudem
a determinar o estatuto epistemolgico das hipteses, ou seja, que possibilitem a
avaliao das diversas hipteses, enquanto pretendentes verdade. (2006, p. 6).

A cincia pretende testar, atravs de mtodos bem definidos, a diversidade das hipteses
existentes que no podem ser explicadas unicamente atravs da observao, como forma de
escalon-las e classific-las enquanto pretendentes explicao da realidade. Esta concepo
usada, majoritariamente, para aquele saber cientfico que no fenomenolgico, ou seja,
que no sensvel atravs da empiria. Para quem assim considerar, este seria o caso do
Direito. Essas hipteses devem ser constantemente submetidas a um teste de falseamento,
com o intuito de apurar e depurar a teoria, ou mesmo super-las. Essa a de Karl Popper,
segundo as impresses de Chibeni, para quem: [...] desenvolveu sua teoria da cincia em
torno dessa ideia: a cincia progride na direo de um melhor conhecimento do mundo por
um processo de conjeturas e refutaes. (2006, p. 8).
O Direito, porm, tem uma peculiar caracterstica, que justamente estar submetido a
juzos de valores e no juzos de fato, o que faz com que as suas concluses no sejam
verificveis (Larez, 2005. p. 2). O Direito, deste modo, trabalha com conceitos de justo e
injusto e de normas vlidas ou invlidas e no de verdadeiro ou falso. As suas concepes
so normalmente polticas e ligadas uma determinada realidade, do que propriamente
universalizveis, o que torna de difcil alocao numa concepo clssica de cincia.
Diante das questes aqui postas, se abre um mundo de possibilidades e de discusses, que
no so o objeto do presente trabalho, acerca da prpria cientificidade do Direito. Esta parte
do trabalho pretendeu mostrar um pouco da concepo dos saberes mundanos e cientfico
, com a finalidade de apresentar que todo aquele saber que se pretenda cientfico tem que
identificar seu objeto e sua metodologia, sob pena de estarem margem da cincia, em sua
clssica concepo.

184 | DIREITO E CULTURA: estudos de Processo Civil no Brasil

Concluso
Por todo o corpo do presente trabalho se pretendeu mostrar as relaes direta das
concepes de Liebman com o procedimento adotado no Brasil, em seu Cdigo de Processo
Civil, no que tange execuo.
Percorreu-se um grande caminho para demonstrar que a dita Escola Paulista de
Processo, fundada pelos discpulos de Liebman, em que pese afirmarem em diversas
passagens que o autor italiano fundou o cientificismo do processo no Brasil no
comprovaram, de maneira fundamentada, que isso , de fato, verdadeiro. No houve tambm
um desenvolvimento quanto metodologia usada por Liebman, levando-se a crer que toda
sua influncia teve mais um carter afetivo, diante de seu notrio preparo acadmico, do que
propriamente por um cientificismo.
Ademais, mostrou-se que o processo em seu modelo sincrtico muito melhor s partes,
sua efetividade e celeridade do que o modelo defendido pelo autor italiano, em nome da
defesa de um dogmatismo que mais se preocupava com a pureza e autonomia do processo,
do que propriamente com os seus resultados prticos.
Direito se pretende ainda que como cincia como aquele ramo do conhecimento
que visa lidar com o conflito entre as pessoas, com o intuito de manter ou se chegar paz
social, no h mais espao numa concepo moderna do Direito para debates que no tenham
como funo torn-lo mais apto ao cumprimento desta finalidade. Deve-se privilegiar mais
sua finalidade do que o purismo da tcnica, sob pena, como no caso estudado, de em nome
de um preciosismo e de um rigor tecnicista, se deixar de lado aqueles que precisam se socorrer
do direito para resguardar seus direitos..

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