EXPOSICIN: LA TUTELA CAUTELAR

I.- INTRODUCCIN.

De un tiempo a esta parte los estudios procesales han sufrido un

cambio en la forma de afrontar sus temas fundamentales, pues
desde

una

visin

clsica

especialmente

inspirada

en

una

aproximacin dogmtica que centraba su atencin en el estudio de

los conceptos abstractos y en las categoras generales, hoy el
proceso es visto desde su funcin garantista, y en consecuencia
todo su estudio se hace atendiendo al derecho a la tutela
jurisdiccional efectiva.

Para comprender dicho derecho se hace necesario tener en cuenta

que luego de un desarrollo histrico de muchos aos, las
sociedades llegaron a la conclusin de que la forma ms segura y
pacfica de resolver los conflictos de intereses que la aquejaban
era otorgarle al Estado la funcin exclusiva de resolver los
conflictos de intereses que en ella se producan. Con ello, todo
el sistema procesal se basaba en las siguientes hiptesis:

1. Es una realidad absolutamente innegable el hecho que en una

sociedad se producan conflictos de intereses.

2. Es absolutamente necesario resolver dichos conflictos de

intereses para poder satisfacer la necesidad de justicia de los
justiciables.

3. Es absolutamente inconveniente y peligroso darle a las propias

partes del conflicto la posibilidad de que sean ellas mismas las
que resuelvan los conflictos en los cuales se hallaban
involucradas.

4. La autotutela era prohibida.

5. La forma ms segura, pacfica y justa de resolver los conflictos

de intereses era otorgarle al Estado dicha facultad.

6. La facultad jurisdiccional se le deba otorgar slo a algunos

rganos (exclusividad de la funcin jurisdiccional) y sus
decisiones deban ser de carcter definitivo y ejecutable; pues
slo as se garantizaba la eficacia del sistema.

7. El

medio

jurisdiccional

travs

del

es

proceso,

el

cual

se
el

despliega

mismo

que

la

funcin

tiene

una

orientacin teleolgica, cual es la solucin definitiva del

conflicto de intereses.

Se hace pues necesario garantizar a los ciudadanos:

1. Que puedan tener un efectivo acceso a la jurisdiccin

para que a travs del proceso se puedan resolver los
conflictos de intereses en los que se encuentran
involucrados.

2. Que el proceso se lleve bajo determinadas garantas.

3. Que se adopte una decisin jurisdiccional y que sta

pueda ser ejecutada, pues slo as se puede decir que el
conflicto de intereses ha sido realmente resuelto.

La tutela jurisdiccional no ser efectiva si es que al

trmino del proceso no se dicta una resolucin que pone
fin al conflicto de intereses que le ha sido planteado al
rgano jurisdiccional, resolucin que debe contener una
decisin definitiva y ejecutable sobre el conflicto de
intereses.

De esta forma, la tutela jurisdiccional no ser efectiva si

no se logra ejecutar el mandato contenido en las
sentencias, pues slo de esta forma se lograr satisfacer
la pretensin planteada en el proceso.

Para ello se hace necesario dotar a los ciudadanos de

instrumentos con la finalidad de garantizar la eficacia de
las sentencias: las medidas cautelares.

La tutela cautelar

Durante aos esas fueron las dos nicas formas de tutela

jurisdiccional, sin embargo, luego se comenz a proclamar la
necesidad de garantizar la eficacia de las resoluciones dictadas,
pues era evidente que con la plena cognitio muchas veces se
llegaba al momento de la sentencia en una situacin en la cual
sta era inejecutable.

La tutela cautelar parte del siguiente dato de la realidad: desde el

momento en el cual una persona solicita al rgano jurisdiccional
su intervencin para resolucin de un determinado conflicto de
intereses; y el momento en el cual el rgano jurisdiccional emite
una resolucin que pone fin al conflicto de intereses; transcurre
necesariamente un periodo de tiempo. En este periodo de tiempo
la realidad no se detiene, sino que sta sigue su curso; y ello pone
en riesgo el inters de la persona que ha solicitado tutela
jurisdiccional.

En ese sentido, entonces, la tutela jurisdiccional cautelar tiene por

finalidad hacer, en los lmites de lo posible, que en el que
momento en que efectivamente sea dada la tutela, sta tenga para
quien la ha solicitado la misma utilidad que la habra tenido si le
hubiera sido dada en el momento en que le fue solicitada. De ah
que a decir de Francesco Luiso, la tutela jurisdiccional cautelar

parta del principio, conforme al cual la duracin del proceso no

debe daar a la parte que tiene razn.

Siendo ello as, a travs de la tutela jurisdiccional, y siempre a

pedido de parte, el juez dicta una medida cautelar. Esta medida
cautelar la dicta en un proceso subordinado a un proceso
principal; en el que el primero es instrumental del segundo: es
instrumento del instrumento.
medidas

cautelares

tienen

De esta forma, entonces, las

por

finalidad

asegurar

que

la

ejecutabilidad de la sentencia, el que sta sea eficaz.

IV. LA TUTELA CAUTELAR.

IV.1. Nocin.

Hasta el momento hemos venido diciendo que el proceso tiene por

finalidad resolver un conflicto de intereses.

Pero debe tenerse

presente que para poder llegar a una solucin definitiva en el

proceso debe necesariamente transcurrir un periodo tiempo, lo
que puede poner en riesgo la efectividad de la ejecucin de la
sentencia, o de la efectividad del derecho material mismo.

Ante esa situacin surge el concepto de medida cautelar, como la

resolucin judicial de carcter instrumental y provisional de la
sentencia, cuya eficacia prctica asegura.

En ese sentido, las

medidas

un

cautelares

se

constituyen

en

importantsimo

instrumento del derecho a la tutela jurisdiccional efectiva en la

medida que aseguran la efectiva ejecucin de las sentencias.

De ah que se puede definir a la tutela cautelar como una

manifestacin de la funcin jurisdiccional mediante la cual se
permite a los ciudadanos a solicitar al Estado que se dicten las
medidas necesarias destinadas a asegurar la eficacia de la
sentencia que se va a dictar en un proceso, aminorando con ello
los efectos perjudiciales que el transcurso del tiempo que supone
el proceso puedan tener en la eficacia de la sentencia.

IV.2. Caractersticas.

a. Postergacin del contradictorio.

El contradictorio es uno de los principios fundamentales del

derecho procesal pues supone una manifestacin del derecho
constitucional a la defensa, que supone que las partes tengan la
posibilidad de alegar ante cada uno de los pedidos de la
contraparte antes de que exista una resolucin jurisdiccional. En
ese sentido, ante cualquier pedido de una parte, la otra tiene el
derecho de alegar su defensa antes de que el juez decida.

Sin

embargo, en sede cautelar, se permite que se realice el pedido,

luego se d la resolucin del juez y posteriormente la otra parte
podr ejercer su derecho de contradiccin a travs de la apelacin
de la resolucin cautelar.

b. Autonoma.

La finalidad de la tutela cautelar es autnoma respecto de la

finalidad del proceso principal.

c. Jurisdiccionalidad.

Pues es una forma de manifestacin de la funcin jurisdiccional

del Estado, y su pedido precisamente se hace en virtud del
ejercicio de un derecho constitucional:

el derecho a la tutela

jurisdiccional efectiva.

d. Instrumentalidad.

Es probablemente el rasgo ms caracterstico de la tutela cautelar.

El maestro Calamandrei la define de la siguiente manera:

La

tutela cautelar es, en relacin al derecho sustancial, una tutela

mediata: ms que hacer justicia contribuye a garantizar el eficaz
funcionamiento

de

la

justicia.

Si

todas

las

providencias

jurisdiccionales son un instrumento del derecho sustancial que se

acta a travs de ellas, en las providencias cautelares se encuentra
una instrumentalidad cualificada, o sea, elevada, por as decirlo, al
cuadrado; son en efecto, de una manera inevitable, medio
predispuesto para el mayor xito de la providencia definitiva, que a
su vez es medio para la actuacin del derecho; esto es, son, en

relacin a la finalidad ltima de la funcin jurisdiccional,

instrumento del instrumento.

e. Provisionalidad.

En tanto que la medida cautelar tiene por finalidad garantizar el

dictado de una sentencia, sus efectos culminarn una vez que la
sentencia quede consentida o ejecutoriada; pues en ese momento
su funcin de garanta desaparece y en todo caso, lo ordenado por
el auto cautelar se ejecutar o se mantendr como definitivo;
dependiendo de la medida solicitada.

f. Contingencia.

En la medida que el Juez, en el momento en que dicta una medida

cautelar se encuentra imposibilitado de conocer quin ser el
vencedor del proceso.

g. Variabilidad.

En la medida que la medida cautelar ha sido dictada teniendo

como

presupuesto

la

verosimilitud

de

fundabilidad

de

la

pretensin y el peligro en la demora, puede ocurrir que dicha

verosimilitud disminuya, desaparezca, o por el contrario se
incremente; en cuyo caso se har necesario variar la medida
cautelar concedida, e incluso hacer que sta desaparezca.

Sin

embargo, puede ocurrir tambin que la situacin de peligro en la

demora que justific el dictado de una medida cautelar se
modifique, y se haga ms gravosa; o por el contrario que
desaparezca, en cuyo caso tambin se har necesario variar el
dictado cautelar.

En ese sentido, puede ocurrir que en la variabilidad se presenten

cualquiera de las siguientes situaciones:

La mutabilidad supone que las medidas cautelares pueden ser

reemplazadas por otras.

La flexibilidad supone que la medida cautelar mantiene su

esencia, pero admite un cambio en la forma de la medida
cautelar, como la ampliacin o la reduccin de montos o de
bienes sobre los que recae.

IV.3. Los presupuestos de la medida cautelar.

1. Verosimilitud del derecho:

Como la medida cautelar surge para asegurar la eficacia

prctica de la sentencia que se va a dictar al trmino del
proceso, es obvio que para su dictado no se requiere el
convencimiento pleno del Juez acerca de la certeza del derecho
(el mismo que s es necesario para el dictado de una sentencia).

Basta por ello demostrar que es probable que al trmino del

proceso se logre una resolucin favorable al demandante, en
ello consiste la acreditacin de la verosimilitud (juicio de
probabilidades). Si ello no se puede demostrar, no se conceder
la medida cautelar.

2. Peligro en la demora:

Este requisito supone acreditar que el retardo en el dictado de

la resolucin jurisdiccional definitiva podra originar un dao
jurdico, razn por la cual se hace necesario que se dicte una
medida

cautelar.

El

peligro

en

la

demora

tiene

dos

configuraciones a decir de Calamandrei:

Peligro de infructuosidad:

Aqu lo urgente no es la

satisfaccin del derecho sino el aseguramiento preventivo de

los medios aptos para determinar que la providencia
principal, cuando llegue, sea eficaz.

Peligro de tardanza de la providencia principal: Aqu lo

urgente es acelerar provisoriamente la satisfaccin del
derecho.

3. Adecuacin

La medida cautelar solicitada tiene que adaptarse a la naturaleza

del derecho en juego y a la mejor manera de preservar el objetivo
de cumplimiento del fallo eventual.

De esta forma antes de

solicitarse y de decretarse una medida cautelar se debe tener en

cuenta la naturaleza de la pretensin principal.

En efecto, en la medida que la medida cautelar tiene por finalidad

asegurar la eficacia de la sentencia en el supuesto en que sta
ampare la pretensin del demandante, la medida cautelar
solicitada debe guardar coherencia con la pretensin planteada en
la demanda.

IV.4. Requisito de ejecucin de la medida cautelar:

la

contracautela.
Es la garanta que debe otorgar quien solicit una medida cautelar
como presupuesto para la ejecucin de la misma.

Tiene por

objeto asegurar al afectado el resarcimiento de los daos y

perjuicios que pudiera producirle la traba.

IV.5. Clasificacin de las medidas cautelares en la doctrina.

1. Conservativas.
2. Innovativas.

IV.6. El procedimiento cautelar.

1. Oportunidad.
2. Petitorio cautelar.
3. Legitimacin activa.
4. Legitimacin pasiva.
5. Competencia.
6. Resolucin cautelar.
7. Impugnacin de la resolucin cautelar.