Las medidas cautelares en los procesos destinados a loa

recuperacin de crditos
Giovanni F. Priori Posada
I.- INTRODUCCIN:
Es sabido que el proceso es el instrumento que concede el
ordenamiento jurdico a los particulares con la finalidad de
aplicar el derecho objetivo al caso concreto resolviendo el
conflicto de intereses que le es sometido a los rganos
jurisdiccionales.
Eso quiere decir que cuando un sujeto de derechos inicia un
proceso lo hace con la finalidad de resolver el conflicto de
intereses en el que se encuentra inmerso. Es decir, el proceso
slo adquiere sentido en la medida que sirva para su
finalidad; es decir, en la medida que su uso lleve a una
efectiva solucin del conflicto de intereses o de la
incertidumbre jurdica que se le ha sometido.
Esa efectividad en la solucin del conflicto de intereses o de la
incertidumbre jurdica se encuentra ntimamente ligada al
tema de las medidas cautelares.

II.- EL DERECHO A LA TUTELA JURISDICCIONAL

EFECTIVA Y LAS MEDIDAS CAUTELARES.
De un tiempo a esta parte la doctrina procesal ha comenzado
a estudiar las instituciones procesales en funcin de las
garantas del proceso. De esta forma, hoy se convierte como el
eje respecto del cual gira toda la nocin de derecho procesal,
el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva.

El derecho a la tutela jurisdiccional efectiva es el derecho de

toda persona a que se resuelvan los conflictos de intereses en
los que se encuentra involucrada a travs de un proceso en el
que se respeten las garantas mnimas. Este derecho a la
tutela jurisdiccional efectiva despliega sus efectos en tres
momentos distintos:
1. Antes del proceso: Acceso a la justicia
2. Durante el proceso: Debido proceso
3. Despus del proceso: Eficacia de las sentencias (actuacin
del mandado judicial).
Es en este tercer momento donde entran a tener relevancia
las medidas cautelares. Por ello, las medidas cautelares no
son slo un instrumento para hacer efectivo el derecho
material que se est discutiendo en el proceso, sino que se
convierten tambin en un instrumento de gran importancia
para el propio derecho a la tutela jurisdiccional efectiva.
Debe tenerse presente entonces que un adecuado uso de las
medidas cautelares garantiza a los ciudadanos la eficacia de
los derechos de los que son titulares.
III.- LAS MEDIDAS CAUTELARES.
Hasta el momento hemos venido diciendo que el proceso tiene
por finalidad resolver un conflicto de intereses. Pero debe
tenerse presente que para poder llegar a una solucin
definitiva en el proceso debe necesariamente transcurrir un
periodo tiempo, lo que puede poner en riesgo la efectividad de
la ejecucin de la sentencia, o de la efectividad del derecho
material mismo.
Ante esa situacin surge el concepto de medida cautelar,
como la resolucin judicial de carcter instrumental y
provisional de la sentencia, cuya eficacia prctica asegura.

IV.- CARACTERSTICAS DE LAS MEDIDAS CAUTELARES.

a. Jurisdiccionalidad:
b. Instrumentalidad: Son un instrumento del proceso en la
medida en que coadyuvan al alcance de los fines del
proceso.
c. Provisionalidad: Durarn mientras dure la situacin de
peligro en la demora que fue necesario para el dictado de
una medida cautelar.
d. Mutabilidad y flexibilidad (variabilidad): La mutabilidad
supone que las medidas cautelares pueden ser
reemplazadas por otras. La flexibilidad supone que la
medida cautelar mantiene su esencia, pero admite un
cambio en la forma de la medida cautelar, como la
ampliacin o la reduccin de montos o de bienes sobre los
que recae.
e. Funcionalidad u homogeneidad:
La medida cautelar
solicitada tiene que adaptarse a la naturaleza del derecho
en juego y a la mejor manera de preservar el objetivo de
cumplimiento del fallo eventual. De esta forma antes de
solicitarse y de decretarse una medida cautelar se debe
tener en cuenta la naturaleza de la pretensin principal.

V.- REQUISITOS PARA LA CONCESIN DE LA MEDIDA

CAUTELAR.
Dos son los nicos requisitos para que se conceda una
medida cautelar:
1. Verosimilitud del derecho:

Como la medida cautelar surge para asegurar la eficacia

prctica de la sentencia que se va a dictar al trmino del
proceso, es obvio que para su dictado no se requiere el
convencimiento pleno del Juez acerca de la certeza del
derecho (el mismo que s es necesario para el dictado de
una sentencia). Basta por ello demostrar que es probable
que al trmino del proceso se logre una resolucin
favorable al demandante, en ello consiste la acreditacin de
la verosimilitud (juicio de probabilidades). Si ello no se
puede demostrar, no se conceder la medida cautelar.
En el caso de los procesos tendientes a la recuperacin de
activos esta probabilidad de que al trmino del proceso
ser acogida la pretensin del demandante se encuentra
suficientemente acreditada con los documentos que
pueden constituir ttulos ejecutivos:
sean los ttulos
valores, o los contratos que consten en Escritura Pblica, o
los contratos de arrendamiento financiero.
2. Peligro en la demora:
Este requisito supone acreditar que el retardo en el dictado
de la resolucin jurisdiccional definitiva podra originar un
dao jurdico, razn por la cual se hace necesario que se
dicte una medida cautelar. El peligro en la demora tiene
dos configuraciones a decir de Calamandrei:
Peligro de infructuosidad: Aqu lo urgente no es la
satisfaccin del derecho sino el aseguramiento
preventivo de los medios aptos para determinar que la
providencia principal, cuando llegue, sea eficaz.
Peligro de tardanza de la providencia principal: Aqu lo
urgente es acelerar provisoriamente la satisfaccin del
derecho.

En el caso de los procesos tendientes a la recuperacin de

activos normalmente estaremos ante un caso de peligro de
infructuosidad; donde lo que se tratar es por ello de
asegurar los medios para posteriormente poder ejecutar
las sentencias que sean dictadas en dichos procesos.

VI.- LA CONTRACAUTELA.
Es la garanta que debe otorgar quien solicit una medida
cautelar como presupuesto para la ejecucin de la misma.
Tiene por objeto asegurar al afectado el resarcimiento de los
daos y perjuicios que pudiera producirle la traba.

VII. LA CLASIFICACIN DE LAS MEDICAS CAUTELARES

EN LA DOCTRINA.
Tradicionalmente, la doctrina clasifica
cautelares en dos grandes grupos:

las

medidas

1. Las medidas cautelares conservativas: que son aquellas

que tratan de impedir una alteracin en el statu quo
existente en el momento en que son dictadas. Ejemplos de
este tipo de medidas cautelares son el embargo y el
secuestro.
2. Las medidas cautelares innovativas: son aquellas mediante
las cuales se ordena se vare un cambio de la situacin
hecho o de derecho existente al momento de la
interposicin de la demanda, para evitar el dao que
podra implicar una tardanza en dicha modificacin.

VIII. LAS MEDIDAS CAUTELARES

PROCESAL CIVIL DEL PER.

EN

EL

CDIGO

VI.- LAS MEDIDAS CAUTELARES PREVISTAS EN EL

CDIGO PROCESAL CIVIL.
VI.1.- Medidas para futura ejecucin forzada.- Este tipo de
medidas cautelares reguladas por el CPC tiene como finalidad
asegurar que luego de que se dicte sentencia, si el deudor no
cumple con el mandato que ella contiene, el demandante
pueda solicitar que se ejecuten cualquiera de los bienes
afectados por la medida cautelar, a fin de que se logre la
ejecucin de la sentencia. Se encuentran dentro de estas
medidas las siguientes:
1.1.- Embargo (Artculo 642 del CPC).- El embargo es una
medida cautelar que consiste en la afectacin jurdica de un
bien o bienes del presunto obligado, cuando la pretensin
principal es apreciable en dinero, a fin de garantizar el pago
con el producto del eventual remate del bien o bienes. As, el
embargo se entender trabado sobre el bien determinado en
el acta correspondiente, extendindose a sus accesorios,
frutos y productos siempre que se haya concedido sobre ellos.
El CPC regula las siguientes formas de embargo:
1.1.1.- Embargo en forma de depsito (Artculo 649 del
CPC).- Procede cuando los bienes que se desean afectar con
una medida cautelar son bienes muebles. Lo que distingue a
este tipo de embargo es que el depositario de los bienes es el
mismo sujeto afectado con la medida cautelar, con todas las
responsabilidades previstas por la ley para todo rgano de
auxilio judicial, incluyendo la responsabilidad penal, en caso
que disponga de los bienes que se han confiado a su
custodia. Si el afectado se niega a asumir el cargo de
depositario, se procede al secuestro de los bienes (figura de la
que nos ocuparemos en el punto b.2. de este artculo).

1.1.2.- Embargo de inmueble no inscrito (Artculo 650 del

CPC).- Este embargo procede en el caso de afectacin de
inmuebles no inscritos. En este supuesto, se afecta
nicamente el bien, mas no los frutos. En este caso, el
depositario deber ser el propio obligado, quien debe
conservar la posesin inmediata del inmueble.
1.1.3.- Embargo en forma de inscripcin (Artculo 656 del
CPC).- Este embargo recae sobre bienes registrados, ya sean
muebles o inmuebles. En este caso se proceder a inscribir
en el registro correspondiente el monto de la afectacin,
siempre que sta resulte compatible con el ttulo de propiedad
inscrito. Esta medida no afecta la enajenacin del bien; sin
embargo, y en tanto que la medida cautelar se encuentra
inscrita en el registro es oponible a cualquier adquirente del
bien, por lo que quien lo adquiere lo hace con esta carga y
con el conocimiento que en caso el demandado pierda el
proceso y no cumpla con lo ordenado en la sentencia, el bien
afectado con la medida cautelar podr ser rematado con la
finalidad de ejecutar el fallo. Es preciso destacar que, para
todo efecto, este tipo de medida cautelar se entender recin
efectuada desde el momento en que, de acuerdo a las normas
registrales respectivas, la medida quede inscrita.
1.1.4.- Embargo en forma de retencin (Artculo 657 del
CPC).- Esta medida cautelar afecta los derechos de crdito del
obligado y los bienes cuya titularidad le corresponde a ste y
que se hallen en posesin de terceros. As por ejemplo, a
travs de esta medida cautelar podemos solicitar a la entidad
bancaria donde el deudor tenga sus cuentas, que retenga el
pago de los fondos del obligado a la orden del Juzgado,
depositando el dinero en el Banco de la Nacin. Lo mismo se
puede hacer con cualquier otra acreencia que tenga el
obligado. Del mismo modo, si se trata de bienes propiedad de
ste que se hallen en posesin de terceros, podemos a travs
de esta medida solicitar al Juzgado les ordene que los

retengan, en cuyo caso los terceros poseedores asumirn la

calidad de depositarios de los bienes embargados.
1.1.5.- Embargo en forma de intervencin.- Se trata de
una medida cautelar que tiene por finalidad afectar el negocio
de una persona -natural o jurdica- que desarrolle actividad
empresarial. De esta forma, a decir de MONROY GLVEZ "(...)
la intervencin como medida cautelar consiste en la
injerencia de una persona en un determinado negocio de
propiedad del embargado, a fin de que retire peridicamente
una parte de sus ingresos y los convierta en depsito judicial
o informe al Juzgado sobre la marcha de la actividad
comercial." La intervencin, de la manera como la regula el
CPC, puede presentarse de dos formas:
1.1.5.1.- Embargo en forma de intervencin en
recaudacin (Artculo 661 del CPC).-En este caso la medida
afecta a una empresa con la finalidad de embargar los
ingresos de sta. Para tal fin, el Juez nombra a uno o ms
interventores recaudadores para recabar de manera directa
los ingresos de la empresa. El juez deber indicar, no slo el
nombre de los interventores, sino adems la periodicidad en
la que se debe producir la recaudacin y el porcentaje
afectado. De esta forma, el interventor deber retirar el
porcentaje indicado, en la periodicidad sealada por el Juez,
a fin de depositarlo a la orden del Juzgado. Ntese que en la
medida cautelar que comentamos en ningn caso se pone a
disposicin del beneficiado lo recaudado con la medida
cautelar. Ahora bien, si los ingresos son insuficientes o no
existen, el artculo 664 del CPC permite que el interesado,
ante la improductividad de la intervencin, solicite al Juez la
clausura del negocio y la conversin del embargo de
intervencin a secuestro. Asimismo, conforme lo dispone el
artculo 670 del CPC, quien haya obtenido esta medida
cautelar podr solicitar que se convierta la intervencin en
recaudacin a intervencin en administracin. En este caso,

el rgano de auxilio judicial (interventor administrador)

asume la representacin y la gestin de la empresa.
1.1.5.2.- Embargo en forma de intervencin en
informacin (Artculo 665 del CPC).- Puede darse el caso que
al demandante no le interese trabar una medida cautelar a
fin de recaudar dinero, debido a que su pretensin no es
dineraria, sino de otra naturaleza. En este supuesto puede
ser til que el acreedor tenga informacin sobre el
movimiento econmico de la empresa.
1.1.6.- Embargo en forma de administracin de bienes
(Artculo 669 del CPC).- La medida cautelar en referencia
posibilita que se afecten bienes fructferos solicitando se
nombre un administrador de ellos a fin de que pueda
recaudarse sus frutos. De esta forma sern los frutos los que
cautelarn la eficacia del fallo definitivo.
1.2.- Secuestro.- Esta medida cautelar tiene por finalidad la
afectacin de bienes, con desposesin de stos.
1.2.1.- Secuestro judicial (Artculo 643 del CPC, primer
prrafo).- Esta medida cautelar procede en los supuestos en
los que se encuentran en discusin el derecho de propiedad o
posesin sobre un determinado bien. En este caso, podr
solicitarse que se conceda un secuestro sobre el bien cuya
propiedad o posesin est en discusin con la finalidad de
evitar que quien ejerce su tenencia, pueda disponer de l. La
medida consistir en la desposesin del tenedor del bien,
para lo cual el juez nombrar un rgano de auxilio judicial,
quien tendr su custodia mientras se decide sobre la
titularidad del derecho discutido.
1.2.2.- Secuestro Conservativo (Artculo 643 del CPC,
segundo prrafo).- Medida cautelar que procede cuando se
pretende asegurar el pago dispuesto en un mandato ejecutivo

o cuando el obligado se niega a aceptar la designacin como

depositario (ver punto a.1. del presente artculo). Este
secuestro puede recaer en cualquier bien del deudor, tambin
con desposesin de l, entregndoselo al custodio.
1.2.3.- Secuestro de bienes dentro de una unidad de
produccin o de comercio (Artculo 651 del CPC).- La norma
permite el secuestro de los bienes muebles que se encuentren
dentro de una fbrica o comercio, siempre que stos no
afecten el proceso productivo de la empresa.
1.2.4.- Secuestro de ttulos de crdito (Artculo 652 del
CPC).- Se permite el secuestro de los ttulos de crdito o
acciones, para lo cual se entregarn al custodio, realizndose
la anotacin respectiva en el documento. En este caso el
custodio queda obligado a realizar todo lo necesario a fin de
evitar que el ttulo se perjudique.
Cateo (Artculo 653 del CPC).- En el caso del embargo en
forma de depsito o en el secuestro, la norma permite que en
la ejecucin de la medida cautelar se proceda a la bsqueda
de los bienes afectables dentro de un ambiente, e incluso que
la bsqueda se realice en la propia persona del afectado,
claro est, respetando el decoro de sta; a fin de hacer frente
a los casos en los que se pretenda ocultar bienes, o en el
supuesto de que los bienes afectados no cubran el monto de
la afectacin.
1.3.- Anotacin de la demanda (Artculo 673 del CPC).- El
CPC regula esta medida cautelar para cuando la pretensin
discutida en el proceso principal se refiera a derechos
inscritos, en cuyo caso podr anotarse la demanda para
hacer pblica la existencia de un proceso sobre algn
derecho que se tenga sobre dicho bien. Al igual que el
embargo en forma de inscripcin esta medida no impide la
transferencia de la propiedad del bien, pero quien lo adquiere

asume las consecuencias de la ejecucin del fallo que se dicte

en el proceso donde se concedi la medida cautelar.
VI.2.- Medidas temporales sobre el fondo.- Este tipo de
medidas cautelares son excepcionales, y tal como lo dispone
el artculo 674 del CPC slo proceder en el caso que exista
una necesidad impostergable. Ello significa que el Juez, al
apreciar el requisito "peligro en la demora", lo encuentre
evidente. A travs de este tipo de medidas, el Juez se
pronuncia y ordena la ejecucin anticipada de la pretensin
que es materia del proceso principal, ya sea en forma ntegra
o en parte de ella. Por ejemplo, una de estas medidas es la
asignacin anticipada de alimentos, en virtud de la cual se
ordena al demandado que pague una pensin mensual
durante el proceso, a pesar de no haberse decidido an sobre
la pretensin alimentaria del demandante.
VI.3.- Medidas Innovativas.- A travs de este tipo de medida
cautelar el juez puede dictar alguna medida a fin de que se
reponga un hecho o un derecho cuya alteracin va a ser o es
el sustento de la demanda. Tal como expresa PEYRANO "Es
una medida excepcional que tiende a alterar el estado de
hecho o de derecho existente antes de la peticin de su
dictado (...)". Al ser una medida excepcional, slo procede en
el caso que no pueda aplicarse algunas de las medidas
anteriores.
VI.4.- Medidas de no innovar.- A diferencia de la anterior, a
travs de esta medida el juez busca evitar que se modifique
una situacin de hecho o de derecho, que pueda perjudicar la
eficacia de la sentencia definitiva. As, conforme lo indica
ALSINA, "(...) la prohibicin de innovar puede ser definida
como la medida precautoria por la cual se tiende al
mantenimiento de la situacin de hecho o de derecho al
momento de ser decretada."

VI.5.- Medida cautelar genrica (Artculo 629 del CPC).- El

CPC regula esta medida para impedir que la falta de
regulacin de algn tipo de medida cautelar origine la
ineficacia de las sentencias. As, la norma permite la solicitud
de cualquier otro tipo de medida no prevista expresamente en
la ley procesal, que tenga por finalidad cautelar la sentencia
definitiva.

IX. Las medidas cautelares en los procesos destinados a la

recuperacin de activos.
Conforme se podr apreciar de lo anteriormente expuesto, las
medidas cautelares que por excelencia sirven para garantizar
la eficacia de las sentencias dictadas en los procesos en los
que se pretenden la recuperacin de crditos son las medidas
cautelares para futura ejecucin forzada. Sin embargo, ello
no obsta ni impide que, de acuerdo a las circunstancias y de
conformidad al derecho a la tutela jurisdiccional efectiva, se
puedan solicitar o conceder medidas cautelares distintas a
las de futura ejecucin forzada pero con las cuales se pueda
lograr la misma o similar finalidad.

IX. LA RECUPERACIN DE CRDITOS DERIVADOS DEL

CONTRATO DE ARRENDAMIENTO FINANCIERO
Veamos slo un ejemplo de procesos destinados a la
recuperacin de activos. Supongamos que una institucin
bancaria ha dado en arrendamiento financiero a una empresa
textil unas mquinas propias de tal rama de actividad. Como
sabemos en el caso concreto del leasing la propiedad de los
bienes objeto del contrato de arrendamiento financiero
permanecen en la entidad financiera. Supongamos asimismo
que transcurrido el plazo del contrato y por serios problemas
econmicos que aquejan a la empresa, sta deja de pagar

algunas de las cuotas, lo que lleva a la entidad financiera a

resolver el contrato de arrendamiento financiero.
Una vez resuelto el contrato de arrendamiento financiero, la
entidad bancaria tiene las siguientes pretensiones materiales,
que puede plantear en una demanda:
1. La pretensin del pago de la renta de los meses que no ha
pagado.
2. La pretensin del pago de la clusula penal que
normalmente consiste en el cobro de todas las cuotas a
devengarse.
3. La pretensin de restitucin de los bienes que hasta ese
momento se encontraban en propiedad de los deudores.
Las dos primeras pretensiones a las que hemos hecho
referencia anteriormente son pretensiones dinerarias, y en
consecuencia, una vez iniciado el proceso o antes de ste, los
abogados de la entidad financiera debern solicitar
cualquiera de las medidas cautelares para futura ejecucin
forzada contemplada en el Cdigo Procesal Civil: sea un
embargo, o un secuestro. Evidentemente la entidad bancaria
no podr afectar con ninguna de estas medidas cautelares
para futura ejecucin forzada los bienes del contrato de
arrendamiento financiero.
La cuestin se complica un poco ms para lograr hacer
efectiva la pretensin de restitucin de bienes. En efecto, es
evidente que al haber resuelto el contrato de arrendamiento
financiero, la entidad bancaria tiene el derecho de solicitar
que se le restituyan todos los bienes que han sido objeto del
referido contrato. Ahora bien, qu medida cautelar puede
solicitar el Banco para salvaguardar esta pretensin.
Intentemos esbozar las siguientes:
1. Secuestro judicial: Conforme hemos venido diciendo el
secuestro judicial es una medida cautelar para futura

ejecucin forzada que se puede solicitar en los casos en los

cuales se discuta la posesin o propiedad de un bien. En
el caso concreto es evidente que al solicitarse la restitucin
de los bienes en el proceso principal, se est de alguna u
otra forma discutiendo la posesin de los bienes. En
consecuencia, en principio, podra solicitarse al juez el
secuestro judicial de los bienes a efectos de que mientras
dure el proceso se le quite la posesin de los bienes al
deudor; pues durante el transcurso del mismo, el deudor
podrpia usarlos, y en consecuencia depreciarlos o
malograrlos. Los requisitos para la concesin de una
medida cautelar a primera vista se cumpliran:
(i)
verosimilitud del derecho (recordemos que el documento
en el que consta el contrato de arrendamiento financiero
tiene mrito ejecutivo), y (ii) el peligro en la demora
(consistente
en
el
temor
que
hemos
referido
anteriormente).
Sin embargo, existe un pequeo problema que los jueces
normalmente nos hacen advertir. Si nos damos cuenta
nuestra pretensin en el proceso principal es: que se nos
restituyan los bienes; y la medida cautelar consistira en
quitarle los bienes al deudor. Ante ello, los jueces dicen
que nos encontramos ante un supuesto de una medida
cautelar anticipada sobre el fondo.
2. La medida cautelar anticipada sobre el fondo. Conforme
hemos venido viendo, la medida cautelar anticipada sobre
el fondo consiste en anticipar los efectos de la sentencia a
dictarse al trmino del proceso a travs del dictado de una
resolucin provisoria e instrumental.
Ello trae como
consecuencia el hecho de que para la concesin de una
medida cautelar anticipada sobre el fondo se acenten la
exigencia de cumplir con los requisitos para la concesin
de una medida cautelar. As, si para cualquier medida
cautelar se haca necesario slo acreditar la verosimilitud
del derecho, para una medida cautelar anticipada sobre el

fondo se hace necesario acreditar una cuasi certeza de

derecho. Asimismo, si para cualquier medida cautelar se
hace necesario acreditar el peligro en la demora, para una
anticipada sobre el fondo se hace necesario acreditar una
necesidad impostergable. Ello sin duda hace mucho ms
difcil que uno pueda conseguir una medida cautelar en
un proceso para recuperar los bienes objeto de un
contrato de leasing.
La situacin se hace mucho ms compleja an si damos
una lectura a lo establecido en el artculo 679 del Cdigo
Procesal Civil. La citada norma regula en concreto la
medida anticipada sobre el fondo en los procesos de
desalojo, es decir, en los procesos en los que se pretenda la
restitucin de bienes.
Dicha norma exige para la
procedencia de la medida cautelar anticipada sobre el
fondo que se cumplan dos requisitos: (i) que se acredite
indubitablemente el derecho a la restitucin pretendida; y,
(ii) que se acredite que el bien objeto del proceso se
encuentre en abandono. Como vemos los dos requisitos
anteriormente descritos no son sino dos formas
acentuadas de la verosimilitud del derecho y del peligro en
la demora.
Probablemente acreditar indubitablemente el derecho a la
restitucin del bien es algo que puede no resultar tan
difcil atendiendo adems al carcter de ttulo ejecutivo
que tiene el documento que contiene el contrato de
arrendamiento financiero. El problema se presenta, sin
embargo, cuando el Cdigo dice que se debe acreditar que
los bienes se encuentren en abandono.
En efecto,
conforme hemos venido diciendo, cuando el CPC dice que
para que proceda una medida cautelar anticipada sobre el
fondo se hace necesario que los bienes se encuentren en
abandono no hace sino acentuar el requisito del peligro en
la demora. Pero no slo ello, a criterio de casi todos los
jueces, no slo acenta, sino que supone como nica

situacin de peligro en la demora el abandono de los

bienes; supuesto fuera del cual se hara imposible la
procedencia de una medida cautelar anticipada sobre el
fondo. En efecto, con una interpretacin literal de la
norma, la palabra abandono se entiende como un
desamparo de los bienes que han sido objeto del contrato,
es decir, en aquellos casos en los cuales el deudor ha
desamparado los bienes, los ha dejado solos, sin nadie que
los custodie. Slo en esas hiptesis procedera la medida
cautelar bajo comentario.
Por su parte, siguiendo este razonamiento literal, en
aquellos casos en los que la entidad bancaria sepa que su
deudor se encuentra destruyendo los bienes que le han
sido encomendados, no podra solicitar esta medida
cautelar, pues es evidente que los bienes no se encuentran
abandonados.
Como vemos la situacin es bastante absurda con una
interpretacin literal de las normas antes establecidas.
Todo ello pasa por leer de manera literal el trmino
abandono que establece el CPC. Ello lleva luego a que los
abogados haciendo malabares jurdicos tengan que buscar
encajar esa solicitud tras una medida cautelar genrica,
pues la del 679 mas que servirle de ayuda, lo encierra en
un supuesto del cual no puede salir. Y qu pasa luego.
Los jueces rechazan las medidas cautelares genricas
porque dicen que al existir el 679 es evidente que no se
cumple con la excepcionalidad propia de esta medida
cautelar.
La consecuencia de todo ello es que la pretensin de
restitucin de bienes derivada de un contrato de
arrendamiento financiero muy pocas veces puede llegar a
ser garantizada con una medida cautelar, lo que supone
que en la prctica respecto de esta pretensin se vulnere el
derecho a la tutela jurisdiccional efectiva.