Você está na página 1de 48

Tipo ou cooceito no Direito Tributrio?

M IS A B E L D E A B R E U M A C H A D O D E R Z I

C O N T E D O : 1. Introd uo. 2. D istin o en tre


tip o e co n ceito . 2.1. Origem dos significados da
palavra tipo . 2 . 2 . Dos vrios significados de tipo
no Direito. 2.3. O ncleo de sentido comum aos
diversos usos de tipo no Direito. 2.4. O tipo
como nova metodologia jurdica. 2 .4 .1 . Os conceitos classificatrios. 2 .4 .2 .
O tipo como
conceito de ordem. 2.4 .3 . Caractersticas do
tipo propriamente dito e Metodologia. 2.5. O caminho metodolgico distintivo. 2 .5.1. A s formas
mistas. 3. D o tip o e dos p rin cp ios ju rd ico s.
3.1. Legalidade no sentido formal. 3.2. Legalidade no sentido m aterial. 3.3. Direitos e garantias individuais. Legalidade e tipicidade. 3.4. Tipo
e igualdade. 3.5. O princpio federal, a rigidez da
discriminao constitucional de competncia tributria e o tipo. 3.6. Tipo e adaptabilidade s
necessidades e mutaes sociais. 3.7. Tipo e
praticabilidade. 3 .7.1. A praticabilidade e a
lei. Presunes e fices. 3.7 .2 . Praticabilidade
e Poder Executivo. 4. M ovim en tos de
cao e co n ceitu a o. 5. C oncluses.

1.

tip ifi-

IN TR O D U O

Quando Hans Kelsen distinguiu entre igualdade perante


a lei e igualdade na lei, reduzindo o conceito de igualdade,
juridicamente, prim eira acepo, declarou que o princpio
supe to somente uma aplicao correta da lei, a qual decorre
Revista Fac. Direito UFMG, Belo Horizonte, 31(30/31) : 213-260, 1987/88

da prpria estrutura lgica da norma. Portanto, norma e


igualdade so uma tautologia .1
J tivemos oportunidade de comentar que, a respeito,
Norberto Bobbio est com melhor doutrina. A lerta esse autor
para o fato de que os clssicos atributos da norma, chamados
de generalidade e abstrao, ou seja, a evidncia de que uma
norma se aplica, via de regra, a uma categoria de pessoas e
que descreve abstratamente fatos (situaes-tipos) como
hipteses de incidncia, mero imperativo ideolgico e no
lgico. a lgica jurdica a servio dos ideais de segurana
e igualdade e no o inverso.2
Assim que desde a Grcia antiga, a idia de democracia
pressupe, necessariamente, a de igualdade (pelo menos entre
os indivduos de uma mesma classe ou grupo) . Foi tambm a
igualdade um dos baluartes da Revoluo Francesa do sc.
X V III, ciosa que estava a burguesia vitoriosa de extinguir
quaisquer privilgios da nobreza ou do clero.
Ora, a generosidade e a abstrao, inerentes ao tipo e ao
conceito, esto a servio, como j anotou N. Bobbio, de princpios e valores jurdicos. A igualdade, enquanto imperativo
que exige tratamento jurdico uniforme para situaes semelhantes, inibidor de excees e privilgios odiosos, impe o
uso pelo legislador de generalizaes e abstraes.
Sem dvida, a lgica conceituai dedutiva utilizada pela
dogmtica tradicional pressupe a idia de que os indivduos
podem ser agrupados segundo suas notas comuns e separados
por suas diferenas. Opondo-se ao nominalismo, que v na
desigualdade a caracterstica bsica do mundo real, o conceito,
no sentido aristotlico de essncia da coisa, une os objetos
1.

Cf. K E LS E N , Hans. A Justia e o d ireito natural. Trad. Joo

Baptista Machado. Coimbra. Armnio Amado Ed. 1983, pp. 66-82.


2. Cf. BOBBIO, Norberto. Teoria delia norm a giu rid ica . Torino.
Giappichelli, p. 57. V. DERZI, Misabel de Abreu Machado. D o Im posto
sobre a Propriedade Predial e T e rrito ria l Urbana. I s. So Paulo. Saraiva,
1982, pp. 51-2.

em classe pela identidade e distingue-os segundo a diferena de


espcie, mas sempre tem como pressuposto a idia de que
o conceito mais especfico e menos geral estar contido naquele
superior e mais amplo da mesma classe.
Igualmente o tipo ordena o conhecimento segundo as
semelhanas e dissemelhanas encontrveis nos indivduos,
mas abole o rigor da identidade e admite as transies fluidas,
a comparao e a gradao entre as diferentes ordens.
A repblica-democrtica e a igualdade, da mesma forma,
levam no seu bojo a idia de que os homens so comparveis,
existindo entre eles pontos de semelhana (ou identidade) e
outros, dspares.
Tanto o conceito abstrato classificatrio como o tipo
servem a princpios jurdicos. Quando se pergunta como alternativa excludente: conceito ou tipo?, a rigor, se est pretendendo uma opo entre determinados valores e princpios
jurdicos.
Para Michel Foucault, se quisermos realmente conhecer
o conhecimento, saber o que ele , apreend-lo em sua raiz,
em sua fabricao, devemos nos aproximar no dos filsofos
mas dos polticos, devemos compreender quais so as relaes
de luta e de poder. 3
A o analisar a formao de certos domnios do saber,
especialmente jurdicos, Foucault demonstra que, em sua gnese,
encravam-se as relaes de fora e as relaes polticas da
sociedade. Refere que com Plato, se inicia um grande mito
ocidental: o de que h antinomia entre saber e poder. .. Esse
grande mito precisa ser liqidado. Foi esse mito que Nietzsche
comeou a demolir ao mostrar que por trs de todo saber,
de todo conhecimento, o que est em jogo uma luta de
3.
Cf. A Verdade e as Formas Jurdicas Caderno P U C n 16. Trad.
Roberto Cabral de Melo Machado e outro. 4 ed. Rio de Janeiro.
1979, p. 17.

poder. O poder poltico no est ausente do saber, ele


tramado com o saber .4
Se o conhecimento pode ou deve ser abordado sob o
ngulo de sua politicidade como quer Foucault, deve-se confessar que a Cincia Jurdica foi tramada nas lutas e relaes
polticas. Como fruto dessa luta, de forma positiva, contribuiu
para a construo de conceitos por via dos quais valores
fundamentais puderam ser mantidos na luta do homem pela
liberdade frente aos poderes pblicos.
Sem dvida alguma, o Direito Tributrio um desses
ramos do Direito onde mais se pode surpreender, de forma
contnua e presente, a tenso entre poder e liberdade, igualdade e segurana, estabilidade das relaes e permeabilidade
s mutaes scio-econmicas.
A deciso entre tipo e conceito depende, ento, no s da
distino entre uma e outra forma de pensamento mas, em
especial, da compreenso em torno daqueles princpios a que
servem, daqueles valores que, no Direito Tributrio, por detrs
deles subjazem.
2.

DISTINO E N TR E TIPO E CONCEITO


2.1.

Origem dos significados da palavra tipo

Coube a Erich H eyde6 elaborar a melhor contribuio


ao conhecimento da histria dos diversos significados da
palavra tipo e, sobretudo, explicar o uso atual do termo
na acepo que lhe vem emprestando a Metodologia moderna.
A forma latina typtis adveio da palavra grega rvjtog.
Originariamente, -njjto tem o sentido de impresso de uma
forma, forma oca, relevo, impresso, batida, cunhagem. Tambm
4. Cf. op. cit., p. 40.
5. V. H EYDE, Johs. Erich. Ein Beitrag zur Bedeutungsgeschichte
des Wortes Typus in Forschungen und F ortsch ritte. 19/20:220-223,
Jul. 1941.

passa a significa resttua, imagem, esboo, aparncia, form a.6


tvjto tem, inicialmente, dois sentidos prprios e pacficos:
de cpia, contorno ou molde determinante da forma de
uma srie de objetos que dele derivam. A cunhagem de moedas
ou o selo e sua impresso exprimem a idia de um tipo em
correlao com a idia de seus exemplares ou empregos;7
de exemplo ou modelo, em acepo mais valorativa,
derivando para prottipo ou arqutipo.
O termo adquire outras conotaes em Plato, Aristteles
ou Theophrast sem que atinja a riqueza de teor atual. Plato
emprega a palavra tiko no sentido de uma representao
esquemtica ou essncia de uma coisa.8
Com sua recepo no vocabulrio latino, Ccero e Plinius
o utilizam como figura ou imagem.
No obstante, alerta Heyde, quem quiser encontrar as
origens do atual conceito de tipo das cincias humanas, sobretudo na Alemanha, como ordenao do conhecimento que
guarda a possibilidade de transies fluidas e ininterruptas,
no deve voltar mesma raiz, mas busc-las nas cincias
naturais especialmente na Zoologia e Botnica. Nesse campo
do conhecimento, passou-se da rgida distino entre si das
espcies ou gneros animais ou vegetais (p. ex. em C u vier),
baseada no pensamento conceituai aristotlico, questo cada
vez mais debatida (p. ex. em Decandolle) sobre a relao
das variedades, tipos ou espcies ( Abarten), at que se buscou
um sistema natural , com transies graduais entre os tipos
isolados.9
6. Cf. HEYDE, Johs. E rich , op. cit. loc.
cit.
7. Cf. L A L A N D E , A. Vocabulaire de la Philosophie, P .U J ., Paris,
ed. 1951, p. 1155.
8. Cf. H EYDE, Johs. Erich, op. cit., p.
220.
9. Cf. HEYDE, Johs. Erich, op. cit. loc.
cit.

Resultou, ento, que os tipos, em comparao com sua


forma de transio mais ou menos prxima, mais imperfeita,
surgiriam como formas plenas, nas quais a essncia da espcie
ou do gnero aparece como forma exemplar. N o curso desse
pensamento comparativo, certos representantes especiais foram
considerados como formaes plenas de uma tipo-padro.
P. ex. a tulipa, como representante das monocotiledneas.10
A admisso de transies contnuas e ininterruptas entre as
espcies e a relao com formas comparativas menos marcantes 'penetravam cada vez mais no significado da palavra
tipo e, j na metade do sc. X IX , em Botnica, torna-se reconhecido esse sentido da palavra.
No obstante, no campo das cincias humanas, no se
utilizava o termo, mesma poca, nessa acepo. Foi graas
aos estudos de Lgica que, posteriormente, fo i empregada a
palavra tipo como alternativa ao tradicional conceito de classe
e espcie, ao qual se ope.
Heyde atribui ao prestgio, que John Stuart Mill desfrutou
nos meios intelectuais alemes, a disseminao do uso do
termo tipo, nas cincias humanas, no sentido que a Lgica
moderna lhe confere. que, em 1893, em seu Sistema de
Lgica dedutiva e indutiva , M ill criticou o novo conceito
de tipo e, com isso, involuntariamente, impulsionou a discusso
que, ento, se instalou na Lgica. A partir da Sigwart, Lotze,
Wundt, B. Erdmann e outros tratam do tipo em seus escritos
de Lgica; Menger, Jellineck e Max Weber abordam o tema
em Economia; igualmente a Psicologia se apodera do conceito de que so exemplo os tipos psicolgicos de Jung e,
finalmente, a Histria passa a discuti-lo.
Em resumo, Heyde conclui que, hoje, a palavra tipo
usada no sentido geral de form a bsica ( G rundform ) ou
essncia, tanto na acepo mais especfica de plano de cons10.

Op. cit. loc. cit.

truo , como, por outro lado, no significado mais lato de


forma plena como padro.11
Percebe-se, pois, que o sentido originrio da palavra xvno,
como form a bsica, molde ou modelo, nunca se perdeu. Com a
incorporao da palavra grega no lxico latino e a sedimentao
de seu uso pelo latim eclesistico, se lhe foram acrescentando
novas conotaes. A s concepes teolgicas da Idade Mdia
e a importante teoria platnica das idias como modelos
(tipos) das coisas, como existiu no neo-platonismo, reforaram
o uso do termo como modelo ou padro.
Entretanto o tipo, como forma de ordenao lgica do
conhecimento que admitia, por comparao, as transies
fludas e contnuas, somente se firm a no sc. X IX , no campo
das cincias naturais e se instala, j no sc. XX, no domnio das
cincias sociais.
2.2.

Dos vrios significados de tipo no direito

enorme a literatura, no campo das cincias sociais,


sobre tipo. N a Psicologia, na Filosofia, na Histria, na Metodologia, no Direito, a palavra tipo tornou-se moda. J na
primeira metade deste sculo, podendo-se dizer que pouqussimos termos tcnicos gozaram de tamanha popularidade.
E, a partir de ento, como todo modismo, cresceu e se expandiu,
a ponto de causar incmodo em certos ramos do conhecimento
humano. Ambigidade, polissemia e sentidos contraditrios
so fenmenos que Leenen denomina de o mal estar na
tipolgica .12
Enumerar todos os usos que da palavra so feitos ou os
diversos matizes de sentido que lhe vem emprestando a lite11.

V. H E Y D E , Johs. E rich , op. cit., p. 223.

12.

V.

LEENEN,

Detlef.

Duncker & Humblot. 1971, p. 17.

Typus

und

Rechtsfindung.

Berlin.

ratura, tarefa para ns impossvel.13 Tipo e seus derivados,


tpico, tipificador, tipificante, tipificar, tipolgica e tipologia
so empregados em campos distintos e, via de regra, com
notvel impreciso de sentido.
Basta referir as modalidades bsicas de tipo em prico e
ideal, propostas por Jellineck; o tipo mdio ou freqente de
Rickert ou Weber; o tipo representativo de que trata Lotze;
o tipo como prottipo, essncia, um universal nem ante ou post
rem, mas in r , como altera Arthur Kaufmann; o tipo total
to importante para Leenen ou Larenz; o tipo ideal weberiano;
o tipo como ordem fluda e transitiva; os tipos histricos e a
polmica que engendram na Histria, referidos por Zittel ou
Schieder.14
Se, para o campo das cincias sociais em geral, a palavra
tipo assume sentidos equvocos, parece que se acentuam, dentro
do Direito, a ambigidade e a polissemia do termo. Passa a
ter, ento, os mais confusos e mesmo contraditrios significados
13. De relevncia, a leitura da revista Studium
dedicou dois nmeros ao conceito de tipo (V. Cadernos IV
e 1952), assim como a obra de K arl E N G IS C H : L a Idea
en el Derecho y en la Cincia Jurdica A ctuales. Trad.
Cremades. Pamplona. Ed. Universidad de N avarra S.A.

G enerle que
e V, anos 1951
de Concrecin
Juan Jos Gil
1968, 542 pp.

14. Cf. J E LLIN E K , G. Teoria General de Estado. Trad. Fernando


de Los Rios. Buenos Aires. Ed. Albatros. 1954, p. 22; W E B E R ,
M ax. Econom ia y Sociedad. Esbozo de Sociologia Comprensiva I. Trad.
Jos Medina Echavarria e outros. 25 ed. Mxico. Fondo de Cultura Economica, 1979; LO T ZE . Logik. 1 ed. Misch. 1928; K A U F M A N N , Arthur.
Analogia y Naturaleza de la Cosa. 1* ed. Chile. Ed. Jurdica de Chile,
1976, p. 94; ZITTE L, Bernhard. Der Typus in der Geschichtswissenschaft.
Studium Generale V (6 ): 378-384, 1952; SCH IED ER , Theodor. Der Typus
in der Geschichtswissenschaft. Studium Generale V (4 ): 231, mai 1952.
V. alm dos autores de Lgica j citados, E N G IS C H que enumera: E.
H USSERL. Logische Untersuchungen I I, 1. p. 87 e ss; H FLER. L o g ik .
2 ed. 1922, p. 135, n 2; a importante obra de Carl H E M P E L e Paul
O P P E N H E IM . D er Typusbegriff im L ich te der neuen L o g ik . 1936;
E. SEITERICH: D ie logische S tru k tu r des Typusbegriffs bei W . Stern, E.
Sprenger und M . W eber. Tesis in la Universidad de Friburgo, 1930.

porque, alm de comungar dos matizes e acepes variadas


j apontados e vlidos para as demais disciplinas sociais afins,
assume outras conotaes, decorrentes de seu uso, em setores
jurdicos prprios.
Assim Engisch compara o tipo da vida real ao normativo,
enquanto Larenz refere-se aos tipos emprico, mdio ou freqente, ao jurdico total e ao estrutural.1
Hans W o lff menciona quatro usos diferentes de tipo na
Cincia do Direito, quais sejam: aqueles tipos da Teoria Geral
do Estado, os histricos e os da Cincia do Direito comparada,
com relao os quais destaca a obra fundamental e estruturadora de Georg Jellinek; os tipos jurdicos em sentido restrito,
princpios jurdicos; os tipos penais e os fiscais.16
No nos parece proveitoso continuar a perseguir essas
inumerveis colocaes, variveis de autor a autor, frente
natureza dos tipos jurdicos e suas modalidades.
O que no se pode perder so os significados bsicos que
o tipo adquire dentro do Direito em diferentes nveis e setores.
Assim, pelo menos em trs pontos fundamentais, no Direito,
o tipo assume contornos especiais e questes prprias se
levantam, a saber: na Metodologia Jurdica, na criao legislativa do Tatbestand ou fato gerador e na regulamentao
administrativa para execuo em massa das leis.
2.3.

O ncleo de sentido comum aos diversos usos


de tipo no direito

O tipo, como uma nova metodologia para o Direito, vem


a ser uma ordem que se ope ao conceito classificatrio rgido e
exato. Consiste em uma nova metodologia que vem proposta
tanto para ordenar o conhecimento jurdico cientfico, como
15. Cf. op. cit. pp. 457/482; Cf. L A R E N Z , K. Methodenlehre der
Rechtswissenschaft. 4 Berlin. Springer-Verlag. 1979, pp. 442-445.
16. Cf. Typen im Recht und in der Rechtswissenschaft. Studium
Generale. 5-4: 195-204, mai 1952, p. 196.

para aplicar o Direito em cada caso concreto. Em face dessa


concepo, o pensamento conceituai abstrato e fechado, como
observa Leenen, considerado arcaico, vale dizer, tanto antiquado, a merecer uma superao, como originrio.17
No segundo deles, o tipo se usa, opostamente, na acepo
de conceito rgido e delimitado, como os conceitos legais que
formam os Tatbestnde penais ou tributrios. Embora, hoje,
na Alemanha, a distino entre Tatbestand e tipo segundo
Hassemer, Arthur Kaufmann, Engisch, Heyde, H. W o lff e
outros seja ntida, h confuso, que data da primeira dcada
deste sculo, entre tipo, conceito e suposto leg a l. Essa confuso
certamente mais aguda nos pases de lngua espanhola ou
portuguesa que se serviram da palavra tipo como traduo
livre de Tatbestand ,18
Finalmente, o uso de tipo de forma distinta se d ainda
no Direito Tributrio. Refere-se a limites mximo ou
mnimo parmetros, criados pela Administrao via de regra,
com o objetivo de facilitar a aplicao da lei, embora lesivos
ao princpio da legalidade estrita. a chamada execuo
simplificadora da lei, que leva em considerao a mdia dos
casos ou o usual, na fixao dos parmetros, mas despreza
as individualidades do caso isolado, cuja investigao no
dispensada pela lei.
Como possvel designar com a mesma palavra o que
parece to distinto? Enfim, qual o ncleo de sentido comum
a esses usos de tipo no Direito?
17. Cf. L E E N E N , Detlev. Op. cit., pp. 20-21.
18. Assim, ocorre que, na maioria das vezes, o autor alemo no se
refere a tipo. . . Por exemplo, a obra D ie L e h re vom Tatbestand, de Beling,
foi traduzida como A D ou trina do D e lito -T ip o ; igualmente Class fala em
Grenzen des Tatbestandes; Dahm em Verbrechen und Tatbestand.
O titulo original da obra de Claus Roxin, Offene Tatbestnde und
Rechtspflichtm erkm ale foi traduzido por Tipos A biertos y E lem entos
dei Deber Jurdico, na verso castelhana de E. B acigalupo.

Tipificar tem o sentido amplo de abstrair as particularidades individuais, para colher o que comum ou repetitivo.
Tipo ser, ento, o que resultar desse processo de abstrao
generalizante, vale dizer, a forma mdia ou freqente, ou
aquela especialmente representativa, ou ainda, o padro normativo ideal.
Como se sabe, o tipo nunca o nico ou o exclusivo, mas
o que colhe as propriedades essenciais que se repetem de forma
mais ou menos semelhante em diversos fenmenos.
Por isso tipificar tanto generalizar e abstrair como
padronizar. Lembremo-nos de que, nessa ltima acepo, est
o sentido originrio da palavra como forma, molde para
cunhagem e impresso, ou padro, acepo que se liga, por
sua vez, idia de repetio.
claro que as diferenas so notveis. O tipo propriamente dito, como ordem, ope-se a conceito classificatrio,
pois no contm notas rgidas, mas graduveis; um conjunto
no delimitado, onde a idia de totalidade primacial. No sentido imprprio de suposto ftico da norma (Tatbestand),
visto, embora equivocamente, como conceito que delimita
rigidamente a espcie, perdendo-se, ento, a graduabilidade
e a totalidade inerentes ao tipo. Enfim, tambm, o tipo,
empregado no sentido imprprio de parmetro criado para
execuo simplificadora da lei, conceito rgido, fixo e no
fludo, que reformula ou reduz o clssico princpio da legalidade.
Em todos esses lugares que o tipo tem ocupado no Direito,
apesar das profundas distines conotativas reconhecveis entre
eles, o ncleo de sentido comum ser uma abstrao generalizadora que abandona as diferenas individuais um padro.
sentido no tcnico, portanto, mas extrado desses diferentes
usos da palavra tipo.
2.4.

O tipo como nova metodologia jurdica

Dos trs usos mais significativos de tipo no Direito, j


apontados, interessa-nos examinar um pouco mais de perto

o tipo como ordem de pensamento ou de investigao jurdica,


com vistas a decidir se deve ser a tendncia prevalente no
Direito Tributrio.
Ele tem sido sugerido como novo mtodo jurdico em
diversos n veis. Tanto como Lgica aplicada Cincia Jurdica,
propriamente dita, como tambm como mtodo de interpretao
para investigao em cada caso concreto. Ou seja, tanto como
novo instrumento de ordenao cientfica do conhecimento,
como ainda meio de formao do prprio objeto de conhecimento que o Direito vigente, o qual, como se sabe, se
atualiza, dia a dia, na dinmica de suas aplicaes concretas.
Aponta-se, ento, a concepo por tipo como metodologia
para a Cincia que, atravs da comparao, se presta anlise
dos institutos jurdicos, organizando-os em srie tipolgica,
adequada caracterstica compreensiva dessa Cincia. indicada ainda como meio (ou mais um meio) de investigao
jurdica que dever servir correta aplicao do Direito.
Como nova form a de pensar, o tipo ope-se aos conceitos
abstratos fechados, classificatrios.
2 .4 .1 .

Os conceitos classificatrios

Omnis definitio in iure civili periclosa est. A mxima


dos juristas romanos foi tambm seguida pela cultura anglosaxnica, pouco afeita s generalizaes abstratas.
N o entanto, a Cincia Jurdica da Europa continental
assim como a latino-americana, por ela influenciada, estiveram
dominadas (e ainda no esto?) pela Metodologia escolsticodedutiva. A definio, como afirma Rode, tornou-se a medida
de todas as coisas.15
19.
Cf. RODE, Karlheinz. Begriffiche und typologische Gesetzeinterpretation. Juristische Rundschau. Berlin. Hefto 11:401-407, nov. 1968,
p. 402.

Sob a influncia do racionalismo, tanto a jusnaturalistas


como a positivistas continuou a preocupar sempre a idia de
sistema cerrado e perfeito, conhecimentos exatos e adequados.
A s grandes codificaes dos scs. X V IH e X IX levaram no
seu bojo esta pretenso: a de conhecer o ser matematicamente,
atravs do princpio cartesiano " more geometrico, clare et
distincte , univocamente e mediante subsuno lgica.20
A Teoria Geral e a Cincia do Direito foram fortemente
influenciadas pelo conceito geral abstrato, classificatrio.
Segundo a Lgica tradicional, a abstrao conceituai, desencadeada pela percepo sensvel de um objeto concreto (cujas
peculiaridades ou determinaes mltiplas nele se uniram ,
possibilitando o seu existir concreto), vem a ser o processo
pelo qual se d a separao, a percepo isolada e, ao mesmo
tempo, a denominao e a determinao genrica das caractersticas do objeto. Ser omitido aquilo que no fo r considerado
essencial para a regulamentao jurdica.
Para Aristteles, dois teros caracterizam toda espcie de
cincia: a abstrao e a deduo. A cincia procede por
abstrao, seccionando a realidade, despojando as coisas, que
sejam objeto de estudo, dos caracteres que no lhe interessam . Da mesma forma, na cincia, os conhecimentos derivam
uns dos outros, em rigorosa seqncia, obtida de maneira
apodtica.21
O conceito secciona, seleciona. Quanto maior, ento, fo r
a abstrao, tanto mais abrangente ser o conceito, porque
abrigar um maior nmero de objetos e, em contrapartida,
tanto mais vazio ser de contedo e significado.
Larenz explica que a cincia dos conceitos, como prope
Puchta, exemplo da idia de sistema formal e racional,
herana da escola do direito natural e do idealismo alemo.
20.

V. A R T H U R K A U F M A N N . A nalogia y Naturaleza de la Cosa.

1*. Chile. op. cit. pp. 62-3.


21. Cf. LA R R O YO , F. Aristteles. Tratados de L gica . 5*. Mxico.
Ed. Porra. 1979, p. X L in .

O sistema, nesse modelo, assemelha-se a uma pirmide, a cuja


largura ou base corresponde a compreenso do conceito (contedo semntico) e a cuja altura equivale a extenso. medida
que se sobe da base para o vrtice, perde o conceito, em
abundncia de matria e riqueza de contedo, o que ganha,
proporcionalmente, em altura, isto , abrangncia de indivduos, de modo que o mais alto abarca os demais inferiores.22
O conceito menos geral pertence ao gnero do mais abrangente. O menos abrangente denomina-se espcie e aquilo que
diferencia uma espcie de outras, situadas sob um mesmo
gnero, designa-se por diferena de espcie . D efinir ser
determinar um gnero a um conceito e acrescentar a diferena
de espcie.23
S um conceito geral abstrato se deixa definir, pois, para
isso necessrio fix-lo atravs de determinadas caractersticas. Se o conceito A possui as notas a, b, c , na investigao jurdica, somente se afirm a o conceito A, se o conceito
do fato contiver as mesmas caractersticas a, b e c . Diz-se,
ento, que h subsuno. Para o conceito de classe vale a
proposio lgica do terceiro excludo: cada X A ou no-A .
Tertium non d a tu r. No tem cabida aqui o mais ou menos,
mas a relao de excluso ou um . . . ou outro . Porque ou
o conceito do objeto corresponde integralmente s caractersticas do conceito abstrato nele se subsumindo, ou no.
O conceito pode referir-se a todo tipo de objeto: abstrato,
concreto, universal ou individual. Ele no se refere necessariamente a coisas reais, mas pode haver conceito de coisas
inexistentes. Alm disso, o conceito de classe a soma de
suas partes ou caractersticas.
22. Cf. L A R E N Z , Karl. Op. cit., pp. 13-14.
23. Cf. A R IS T T E L E S . Tratados de L g ica (E l O rg a n o n ). 5*.
Mxico. Ed. Porra S.A. 1979, pp. 6-18; RODE, Karlheinz. Op cit.,
pp. 401-7.

Veremos que o tipo, na concepo atual, por encontrar-se


mais prximo realidade, no se refere a objetos inexistentes
ou impossveis; acresce ainda que, nele, suas partes integram-se
em uma estrutura.
A teoria do conceito complexa e sofreu longa evoluo.
Se, por um lado, na concepo platnico-aristotlica e escolstica, prevalecia a tese que o identificava essncia das
coisas, outra importante interpretao de sua natureza, que
se inicia com os esticos, identifica-o como signo do objeto.
N a concepo conceito-essncia, acentua-se a funo de
revelar a essncia das coisas e, na de conceito-signo-smbolo,
mais se destaca o papel de instrumentalidade.24
Importa destacar somente que, em uma ou outra dessas
vertentes, o conceito se presta a organizar os dados por meio
de conexes lgicas, derivadas umas das outras dedutivamente,
com rigor axiomatizante.
2.4 .2 .

O tipo como conceito de ordem

A prevalncia dos elementos lgico-sistemticos sobre os


orgnico-compreensivos no Direito suscitou a reao de Ihering,
da escola livre do Direito, da jurisprudncia de interesses, da
natureza da coisa, da tpica de Vieweg,26 provocando a busca
de uma nova metodologia para a Cincia do Direito.
Contra o pensamento limitador do conceito classificatrio,
o tipo surgiu como nova proposta, uma ordem mais adequada
para captar as fludas transies da vida.
24. Cf. A B B A G N A N O . D icion rio de F ilo sofia . Op. cit., pp. 153-155.
25. V. IH E R IN G , Rudolf Von. E l fin en el Derecho. Buenos
Aires. Bibliogrfica Omeba. 1960. 280 pp; ESSER, Joseh. P rin cp io y
N orm a en la Blaboracin Jurisprudencial dei Derecho P riva d o. Trad.
Eduardo Valent Fiol. 1. Barcelona. Bosch Ed. 1961, 498 pp.; G E N Y ,
Franois. M todo de In te rp re ta tio n y Fuentes en Derecho P rivado Positivo. 2*. Madrid. Ed. Reus S.A. 1925, 695 pp.; SICHES, Luis Recsens.
E xperien cei ju rd ica, naturleza de la cosa y lgica ra z o n a b le . Mxico,

Multiplicaram-se os estudos metdicos sobre o t ip o 26


destacando-se, sobretudo, a obra de Cari Hempel e Paul
Oppenheim que mereceu o to lembrado artigo de Radbruch,
em 1936.27
luz dessas concepes, um conceito de ordem distingue-se
de um conceito de classe. Caracteriza-se em que as suas
propriedades so graduveis, estando em diferente intensidade,
em maior ou menor grau, nos casos isolados. De suas caractersticas fala-se no comparativo: o quartzo mais duro que
o calcrio .
Em uma srie assim ordenada, por comparao, escolhem-se
certos fenmenos, especialmente pronunciados que sejam form as
representativas ou mdias para servir de medida a outros
fenmenos. So os tipos, os quais no do, por si, o conhecimento da realidade, mas so instrumento para o reconhecimento dos fenmenos isolados e sua ordenao. A o contrrio
dos conceitos de classe, os tipos se interpenetram em ordenao
gradativa, sem limites rigorosos; os conceitos de classe
dividem, os de tipo unem .28
O conceito de classe definido em um nmero limitado
e necessrio de caractersticas. Entretanto, o tipo no d efinido, mas apenas descrito, suas caractersticas no so indispensveis, sendo que algumas delas podem fa lta r. E le est
na imagem geral, na viso ou intuio do to ta l. A comparao
entre o tipo construdo ou imaginado e o fa to tpico sucedido
Fondo de Cultura Econmica. 1971, 578 pp.; V IE W E G , Theodor. Tpica
e Jurisprudncia.

Trad. Trcio Sampaio Ferraz Jr., 1. Braslia.

Min.

da Justia e Ed. Universidade de Braslia. 1979. 153 pp.


26.

V. L O T Z E . L o g ik , op. cit., S IG W A R T . L o g ik , op. cit.

27.

V. R A D B R U C H , Gustav. Klassenbegriffe und Ordnungsbegriffe

im Rechtsdenken. In te rn a tio n a le
vol. X II: 166-175, 1936.
28.

Klassenbegriffe

sind

Z e its c h rift
durch

f r

scharfe

T h eorie
grenzen

des

Rechts,

voneinander

geschieden, TypenbegTiffe gehen durch verschwimmende Grenzen ineinander ber wie die Farben im Farben im Farbenkreis: Klassenbegriffe
trennen, Typenbegriffe verbinden. R A D B R U C H , G. Op. cit., p. 168.

deve procurar compreender a totalidade da realidade. Com


isto, o tipo mais concreto e rico de contedo que o conceito
e a investigao jurdica consuma-se por meio da ordenao
(e no da subsuno), da comparao e da analogia.29 Ou, como
diz L a ren z: o tipo est igualmente no meio, entre o individual,
intuitivo e concreto de um lado e o conceito abstrato, de ou tro;
ele mais concreto que o conceito .30
Essa abertura do tipo s flutuaes da realidade propicia
um evoluir mais contnuo do tipo do que do conceito classificatrio. O chamado crculo hermenutico, segundo o qual os
fatos, aos quais se aplica o Direito, reagem sobre a prpria
norma, mais intenso no tipo.
So, pois, notas prprias da concepo por tipo: certa
temporariedade ou fluidez em seus contornos, a indefinibilidade,
a totalidade da imagem decisiva para seu reconhecimento, a
abertura real o que a fa z mais concreta e prxima da realidade
do que o conceito classificatrio e a aptido para ordenar os
fenmenos atravs da comparao, sem rgidos cortes de seco.
H quem fale em tipos abertos e tipos fechados. O tipo
fechado no se distingue do conceito classificatrio, pois seus
limites so definidos e suas notas rigidamente assentadas.31
29. Cf. STRE CK , Michael. Gewerbebetrieb, Mitantemehmerschaft,
Bilanzbndeltheorie. Finanz-Rundschau. Khn, n''s 13-14; 297-301, jul. 1973.
30.

. . . der Typus stehe gleichsam in der Mitte zwischen dem

Individuellem, Anschaulichen und Konkreten auf der einen und


dem abstrakten B egriff auf der anderen Seite; er sei konkreter als der
Begriff., op. cit., p. 445.
31.

N o Direito Penal, p. ex., so conhecidos os tipos fechados e

abertos de W elzel. O prprio L A R E N Z , at a segunda edio de sua


obra, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, da qual h traduo para
o portugus, admitia os tipos fechados. A partir da terceira edio,
refez o seu ponto de vista, alis mantido na quarta, de 1979, afirmando
que os tipos, por definio, so sempre abertos. V er tambm, no ltimo
sentido, alm dos demais autores citados, L E E N E N , op. cit. e R A D B R U C H ,
op. cit.

No entanto, como nova metodologia jurdica, em sentido


prprio, os tipos so abertos, necessariamente abertos, com
as caractersticas que apontamos. Quando o Direito fecha
o tipo, o que se d a sua cristalizao em um conceito
de classe.
Neste contexto, a expresso tipo fechado ser uma
contradio e uma impropriedade.
2.4.3.

Caractersticas do tipo pro-priamente dito


e metodologia

So apontadas como notas prprias do tipo, em oposio


ao conceito: a abertura, a gradao, o sentido, a inteireza e a
aproximao da realidade.32
Como conjunto aberto, o tipo um sistema elstico de
caractersticas, no limitadas, renunciveis, vale dizer, caractersticas que podem at faltar em certos objetos, os quais,
apesar disso, so dados como tpicos.
A gradao decorre dos diferentes graus de intensidade,
freqncia e combinaes em que se do as caractersticas
de um tipo. Essa graduabilidade leva possibilidade de ordenao em srie comparativa, com base no relacional mais
ou menos . Enquanto no conceito classificatrio tem cabida
a identificao do gnero e a separao rigorosa entre as
espcies, na tipolgica isso no ser possvel, mas apenas
se d uma escala comparativa que vai do mais ao menos
tpico, at o limite do atpico.
Leenen faz uma importante observao: a graduao do
tipo no obscuridade ou falta de clareza, mas qualquer
possibilidade de caracterizao . E exemplifica, observando
que homem, mulher e imvel so conceitos. No so tipos.
J a onerosidade nos negcios forma um tipo, pois entre os
poios, doao de um lado e compra e venda a preo de mercado
32.

Cf. L E E N E N , Detlev. Op. cit., pp. 34-49.

de outro, h inmeros degraus de onerosidade. O limite o


grau zero, onde, nitidamente, se v o tipo doao em sua
forma plena. A partir da, do-se transies fludas at o tipo
pleno oposto: compra e venda a preo de mercado.33
A totalidade ou inteireza do tipo se manifesta atravs da
interdependncia de seus traos, os quais formam uma estrutura. O conhecimento do modo de vinculao entre as caractersticas de um tipo, sua combinao e interdependncia que
levam totalidade e clareza do tipo. Essa estrutura ou inteireza so o sentido, a identidade do sentido do todo, que de
fundamental importncia para o reconhecimento do tipo.
O tipo, por isso, permite maior aproximao com a realidade jurdica, por se tratar de uma abstrao rica de contedo,
uma descrio plena de dados referenciais do objeto.
A aproximao do tipo com a realidade e sua riqueza de
caractersticas descritivas colocam-no entre o individual e a
abstrao conceituai. Ao mesmo tempo, sua integridade de
sentido e totalidade situam-no em posio intermediria, vale
dizer, como abstrao seletiva e valorativa.
O tipo , pois, uma unidade dotada de sentido, ao mesmo
tempo, uma abstrao mais concreta do que o conceito abstrato classificatrio, estrutrada de forma flexvel, aberta e
graduvel.
O mtodo tipolgico, atravs da comparao entre uma
e outra nota de tipos diversos, descobre as formas mistas,
aquelas que se aproximam mais de um do que de outro.
Assim, tambm, no interior de um mesmo tipo, pode estabelecer gradaes entre o mais e o menos tpico. Isso s
possvel quando se supe a flexibilidade, a graduabilidade
e a renunciabilidade das caractersticas de um tipo, normativamente posto.
O pensamento tipolgico til, ento, ordenao do
pensamento em escala gradativa, tanto inter, como intra-tipos.
33.

Cf. L E E N E N , Detlev. Op. cit., p. 41.

Diante do fato jurdico, Shopping Center, ser utilizado


o mtodo tipolgico, se o jurista no tender a classific-lo,
segundo notas clssicas e rgidas que, conceitualmente, se
atribuem a uma espcie jurdica, mas, ao contrrio, conceb-lo
como misto de locao e sociedade, p. ex., ou administrao
de condomnio, ou, ainda, dentro do tipo, locao, gradu-lo
como menos tpico ou representativo.34
O mtodo utilizado no ser o tipolgico, mas o classificatrio conceituai se o analista no admitir as transies
fludas entre os tipos ou a graduabilidade das notas intratipo;
nesse caso, ele tender a concentrar em uma ou duas notas
fixas e rgidas, irrenunciveis, as caractersticas de cada tipo,
assim como a excluir a espcie que no se subsumir no conceito. E excluda, passar a form ar uma nova espcie, dentro
do gnero negcio jurdico.
2.5.

O caminho metodolgico distintivo

Leenen oferece o melhor caminho metodolgico para o


pensamento conceituai tradicional do tipolgico. Trata-se de
indagar se as caractersticas, usadas na determinao so
necessrias e suficientes para delimitar o contedo do pensamento de outros contedos.36
Assim, quanto mais irrenuncivel e necessria se tom a
uma caracterstica, mais perto estamos do conceito fechado.
Se, ao contrrio, as caractersticas so renunciveis e graduveis, falamos de tipo. Esse deve ser o critrio distintivo.
Em certos ramos jurdicos, a norma delimita espcies,
atribuindo conseqncias jurdicas distintas a cada uma delas.
O intrprete no pode, indiferentemente, graduar ou admitir
transies fludas e contnuas de uma espcie a outra. H, via
34. V. obra que discute a natureza jurdica do Shopping Center.
PER EIR A, Caio Mrio da Silva e outros. Shopping Center. Aspectos
Jurdicos. So Paulo, Ed. RT. 1984. 196 pp.
35. Cf. L E E N E N , Detlev. Op. cit., pp. 53-54.

de conseqncia, esforo na Cincia Jurdica, no sentido de


conceituar, por meio de poucas notas fixas, rgidas e irrenunciveis, cada uma dessas espcies. Foi o que percebeu Radbruch,
a propsito do Direito Penal.36 A , no dado ao juiz, diante
de uma situao vital, rica em detalhes e fluda em seus
contornos, concluir que se trata mais de um furto do que de
um roubo, embora seja em parte apropriao indbita. ..
O relacional no pode ser mais ou menos, mas o excludente
ou. . . Ou h delito ou no h delito especificamente regrado
pela norma, ou h espcie X ou Y .
A lgo similar passa-se no Direito Tributrio, ou no campo
do Direito Civil, concernente aos direitos reais. Nesses setores,
prevalece a tendncia conceituai classificatria, embora como
veremos, se possa falar em resduos tipolgicos.
Tm razo aqueles que afirmam ser a distino entre o
tipo e o conceito classificatrio uma questo de grau. Encontramos no Direito vrias combinaes, de difcil identificao,
que marcam a transio entre uma e outra forma de pensar
o Direito.
Por isso, falamos apenas em tendncias do Direito e da
Cincia Jurdica. No h ramo do Direito que no permita
a passagem de tipos, ainda que imperfeitos, mesmo quando a
segurana jurdica exija a modelagem de conceitos fechados,
classificatrios.
Por sua vez, mesmo quando a Cincia do Direito cria
apenas conceitos abstratos, fechados, fracassa na prtica e s
obtm conceitos que brigam com a realidade jurdica.
No se pode falar em exclusividade de um ou outro modo
de pensar, mas de prevalncia de um sobre o outro, especialmente dos conceitos fechados sobre os tipos.
A primazia de uma e outra forma de raciocnio, sempre
em tenso, na realidade, manifestao da prevalncia de
tendncias e princpios que tambm se relacionam em constante
36.

Cf. R A D B R U C H , G. Op. cit.

tenso: justia, igualdade, uniformidade, segurana, praticabilidade, legitimidade e legalidade, economia, utilidade, etc.
Uns e outros levam a movimentos de conceitualizao ou
tipificao.
2 .5 .1.

A s formas mistas

Observa Leenen que um bom conhecedor da tipolgica


encontrar, sua frente, indeterminaes, imprecises, conceitos abertos que no saber identificar como tipos ou como
conceitos abstratos.37
So formas mistas aquelas, nas quais os tipos podem
estar parcialmente fechados ou a caminho de uma conceitualizao rigorosa, ou ainda os conceitos relativamente indeterminados ou sujeitados a valorao especial.
Por isso se fala em uma distino meramente gradativa
entre tipo e conceito abstrato.38
3.

DO T IPO E DOS PR IN C PIO S JURDICOS

Indagar se o Direito Tributrio contm tipos ou conceitos


fechados, como alternativas que se excluem, parece-nos inadequado. O certo ser indagar pela predominncia de uma
ou outra forma de pensamento.
Tipo e conceito so movimentos em conflito no Direito,
manifestados na estrutura aparente do ordenamento, mas que,
na realidade, correspondem a tenses internas mais profundas.
Essas tenses encontram-se nas relaes de interdependncia
entre os valores jurdicos bsicos que se manifestam, concretamente, em bens e interesses juridicamente protegidos
ou direitos fundamentais e complexo de garantias que os
assegurem.
37. Cf. L E E N E N , Detlev. Op. cit., p. 56.
38. V. tratamento completo do tema em DERZI, Misabel de Abreu
Machado. D ire ito T rib u t rio e Tipo. Tese Belo Horizonte, 1986.

De um lado, encontramos o tipo como ordem rica de notas


referenciais ao objeto, porm renunciveis, que se articulam
em uma estrutura aberta realidade, flexvel, gradual, cujo
sentido decorre dessa totalidade. Nele, os objetos no se
subsumem mas se ordenam, segundo mtodo comparativo que
gradua as formas mistas ou transitivas.
De outro lado, observamos, os conceitos fechados que se
caracterizam por denotar o objeto atravs de notas irrenunciveis, fixas e rgidas, determinantes de uma forma de pensar
seccionadora da realidade, para a qual bsica a relao de
excluso ou . .. ou . Por meio dessa relao, calcada na regra
da identidade, empreendem-se classificaes com separao
rigorosa entre as espcies.
O tipo propriamente dito, por suas caractersticas, serve
mais de perto a princpios jurdicos como o da igualdade-justia
individual, o da funcionalidade e permeabilidade s mutaes
sociais. Em compensao, com o seu uso, enfraquece-se a
segurana jurdica, a legalidade como fonte exclusiva de criao
jurdica e a uniformidade.
O conceito determinado e fechado (tipo no sentido imprp rio), ao contrrio, significa um reforo segurana jurdica,
primazia de lei, uniformidade no tratamento dos casos
isolados, em prejuzo da funcionalidade e adaptao da estrutura normativa s mutaes scio-econmicas.
Tais princpios jurdicos cristalizam conflitos entre valores
bsicos, como poder e liberdade. Estado e indivduo, os quais
podem ser surpreendidos, de forma expressiva, no direito
plbico.
A propsito do tema, manifesta-se com propriedade,
Agustin Gordillo: , por excelncia, a parte da Cincia do
Direito, que mais agudamente coloca o conflito permanente
entre autoridade e liberdade . . . e, citando Diether: Estado
e indivduo, ordem e liberdade; a tenso encerrada nessas
idias sintticas insolvel . . . mas ainda que no cheguemos
a pensar que a tenso ou o conflito seja insolvel e admi-

tamos a possibilidade de um equilbrio dinmico entre ambos,


evidente que a obteno de tal equilbrio h de ser uma das
mais difceis e delicadas tarefas da cincia moderna .39
Ora, acompanhar, ao longo do tempo, os distintos pontos
de equilbrio entre autoridade e liberdade , de certa forma,
conhecer a histria do direito pblico: a separao dos poderes
(ou das funes estatais), a democracia e a repblica, o
princpio federal, a legalidade e a supremacia da Constituio,
os direitos e garantias individuais. ..
Nesse curto artigo, cabe-nos apenas lembrar, de passagem,
alguns desses princpios jurdicos fundamentais a fim de verificar a quais servem os tipos e a quais se adequam melhor
os conceitos abstratos fechados.
Ora, na repblica democrtica, a liberdade compreendida
como autodeterminao, ou seja, o indivduo submetido a
um ordenamento jurdico que ele quer, porque partilha de
sua criao.
A autodeterminao poltica foi, tradicionalmente, entendida dentro do princpio limitativo da maioria simples dos
participantes, mas Kelsen acresceu ao conceito incompleto o
direito de existncia da minoria, a qual no excluda do
processo de criao da ordem jurdica.40
Finalmente, a idia de liberdade abandonou o individualismo abstrato do sc. X V III, para se firmar, j no sc.
X IX , ao impulso das doutrinas socialistas-marxistas, na igualdade scio-econmica.
Por isso que, em um terceiro momento, com Harold
Laski, como lembra Pinto Ferreira,41 passa-se tambm a enfocar
39. Cf. GOFtDILLO, A. Princpios gerais de direito pblico. Trad.
Marco Aurlio Greco, So Paulo. Revista dos Tribunais. 1977, p. 49.
40. Cf. K E L S E N , Hans. Teoria General dei D erecho y dei Estado.
Trad. Eduardo Garcia Maynez. 2. Mxico. Imprenta Universitria. 1958,
p. 341.
41. Cf. Curso de Direito Constitucional, So Paulo, Freitas Bastos,
1964, p. 51.

a democracia como um tcnica de igualdade . No s os


privilgios de raa, crena ou linhagem so abolidos, mas
se caminha (ou se pretende caminhar) em busca de uma
igualdade scio-econmico-material.
Por sua vez, o federalismo uma descentralizao do
poder, guardando ntima relao com a democracia. No
se nega a possibilidade de a forma unitria de Estado conviver
com regimes polticos que adotem o princpio democrtico,
mas a descentralizao do poder peculiar forma federal de
estado acarreta mais facilmente a repblica democrtica.
Assim, a noo fundamental que decorre da democracia
no propriamente a separao entre as funes estatais,
mas a idia de que todo o poder deve decorrer do povo e ser
por ele exercido e onde no possvel a democracia direta
mas apenas a indireta, todo o poder tem que ser exercido
por um rgo colegiado cujos membros tenham sido eleitos
pelo povo e sejam juridicamente responsveis perante este .42
Se esse rgo o legislativo, a democracia requer que
este tenha controle sobre os demais, o judicial e o administrativo, porque tem interesse em que as suas ordens gerais
sejam corretamente executadas.43
N a viso de Kelsen, a lei, formalmente compreendida,
vale dizer, como ato do Poder Legislativo, assume, ento
prevalncia na medida em que deve ser o veculo e fundamento
de todos os atos e interveno no Estado de D ireito.44
Com F. J. Stahl, criou-se uma noo tradicional de Estado
de Direito, segundo a qual ele se caracteriza como sendo aquele
que se auto-limita, ou seja, determina com preciso a extenso

42.

K E L S E N , Hans. Teoria G e n e ra l... Op. cit., p. 335.

43.

K E L S E N , Hans. Op. cit. ibidem.

44.

Cf. op. cit. loc. cit.

de sua prpria atuao, assim como estabelece, inviolavelmente,


o mbito da livre esfera de seus cidados, em form a ju rdica.45
Assegura-se a realizao da justia no Estado de Direito,
de modo a se evitar o arbtrio, elevando-se ao ponto mais
alto a segurana jurdica.
Repetindo as palavras de Alberto X avier: O Estado de
Direito foi, ao menos inicialmente, concebido como aquele que
tem por fim o Direito e atua segundo o Direito, isto , aquele
que tem a justia por fim e a lei como meio de sua realizao .46
A evoluo do Estado de Direito ao Estado da Constituio faz crescer de importncia o papel do Poder Judicirio,
naqueles pases, onde esse Poder monopoliza o processo de
controle da constitucionalidade das leis, ou nele desempenha
funo de grande relevncia.47
Assim, observa-se que os ideais de segurana e liberdade
como formas de conteno do poder, no estado moderno democrtico, assentam-se, por um lado, na legalidade tanto formal
como material (autodeterminao ou autoconsentimento) e,
por outro, na busca da eliminao das grandes desigualdades
scio-econmicas e na perseguio da justia individual (a
liberdade como direito, garantida pelo Estado, ao pleno desenvolvimento da personalidade h um ana).
3.1.

Legalidade no sentido form al

J observamos que a concepo de Estado de Direito


liga-se de democracia e de conteno do arbtrio. A segu45. Cf. FR IED R ICH , Julius Stahl. R echts und Staatslehre, 1958,
apud O TTM AR B H L E R . P rin cp ios de D erecho Interna ciona l T rib u trio. Trad. Fernando Cervera Torrejon. Madrid. Ed. Derecho Financiero.
1968, p. 199.
46. Cf. Os princpios da legalidade e da tipicidade da tributao.
So Paulo, Ed. RT. 1978, p. 8.
47. V. C A P P E L L E T T I, Mauro
O C ontrole Judicial da C onstitucionalidade das Leis no D ire ito Comparado. Trad. Aroldo Plnio Gonalves. 1*. Porto Alegre, S.A. Fabris Ed., 1984, 142 pp.; P O LE TTI,

rana jurdica fica, ento, hipertrofiada e a lei parece o


caminho mais idneo para alcan-la.
Indagaes mais profundas sobre legitimidade, lei e representao se fazem em uma recolocao da questo, assim como
se evolui para o Estado da Constituio.
Por ora, apenas vale observar que anterioridade, previsibilidade, irretroatividade, jurisdio, processo devido es especialidade (impropriamente denominada tipicidade) so conceitos
por meio dos quais se manifesta um dos fins objetivados no
Estado de D ireito: a segurana jurdica.
No so poucos os juristas que os consideram, a todos,
como desdobramentos ou meras formas de manifestao da
legalidade a qual seria, em conseqncia, norma fundamental
de que se desprenderiam.
Assim, costume partir o aforismo latino: Nullum crimen,
nulla poena sine lege, em quatro outros:
a ) Nullum crimen sine praevia lege, vale dizer, que no
se dar o fato delituoso, sem que a lei, anteriormente sua
ocorrncia, o declare expressamente como tal;
b ) N ulla poena sine praevia lege, no sentido de que
nenhuma pena ser imputada se lei anterior expressamente
no a tiver cominado;
c) Nem o iudex sine lege, correspondendo jurisdicionalizao exclusiva do Direito Penal, vez que este, somente
pode ser aplicado atravs de juizes e rgos institudos e
designados para essa funo, por lei expressa;
d) Nem o damnetur nisi per legale iudicum uma vez que
o devido processo, o juzo regrado em lei, deve ser observado
em qualquer condenao penal.48
Ronaldo. Controle da Constitucionalidade das Leis. Rio de Janeiro.
Forense. 1985, 239 pp.; B AR ACH O , J. A. de Oliveira. Processo Constitucional. l" . Rio de Janeiro. Forense. 1984, dentre outros.
48.
Cf. A S A , Luis Jimenes de. Tratado de Derecho Penal. T. III.
Buenos Aires. Ed. Losada S/A. 1951, pp. 383-4. No mesmo sentido,

Os quatro aforismos latinos cumprem a mesma funo: a


de segurana jurdica, completando-se uns aos outros. E, em
determinados sistemas jurdicos, nos quais se inclui o nosso,
a segurana esteja-se na limitao das fontes formais de
criao jurdica, a qual, por sua vez, s se viabiliza na separao e no equilbrio das funes estatais.
Ora, idntica extenso se pode atribuir legalidade analisada formalmente, nos demais ramos jurdicos, pois, enquanto
objetiva alcanar a segurana jurdica, postulado geral no
Estado de Direito.
O Direito Tributrio no foge regra.
revigorou-a intensamente.

A o contrrio,

Somente a lei, formalmente compreendida, vale dizer como


ato oriundo do Poder Legislativo, ato normativo prprio
criao dos fatos jurgenos, deveres e sanes tributrias.
Tal e qual no Direito Penal, a anterioridade e irretroatividade,
o afastamento da analogia e dos costumes, no que concerne
descrio dos tributos e sua quantificao, ressurgem com
a mesma energia.
N o caso da lei prvia ao fato, o extinto princpio da
autorizao oramentria e atual exigncia da anterioridade
da lei com referncia ao exerccio, constante do vigente
Texto Constitucional brasileiro, demonstram que a previsibilidade e a certeza so garantias que reforam a segurana do
contribuinte.

G R IS PIG N I. D ir itto Penale, 2 ed. Milano, Giuffr Ed. T. 2. 1947, p. 306,


nota 2; SOLER, Sebastian. L a F orm u la cin A ctu a l del P rin cip io *N o
hay delito sin ley previa, In: F e en el D erecho y otros ensayos. Buenos
Aires. Ed. Argentina, 1956, pp. 277-85; B R U N O , A. Direito Penal. Rio.
Forense, 1978, p. 208; FRAGOSO, H. Cludio. Lies de D ire ito Penal. So
Paulo, 2 ed. Jos Bushatsky Editor, 1977, pp. 105-8.

3.2.

Legalidade no sentido material

Lembra O. Bhler que, segundo a mxima de que nenhuma


interveno se dar sem fundamento legal, a conformidade
com a lei e com o pressuposto de fato so manifestaes
jurdico-tributrias do Estado de D ireito .49
A Cincia do Direito tem, por essa razo, estudado longamente, neste sculo, o fenmeno da adequao da lei ao fato,
da subsuno e da estrutura do raciocnio do executor do
Direito, na dinmica jurdica. N o deixa, portanto, de servir
ao ideal de segurana do Estado moderno.
Em verdade, a conformidade lei ainda o princpio da
legalidade, compreendido como limitao s fontes do Direito
e reforo discriminao entre as funes estatais.
Incuo seria se no se impusesse a quem aplica o Direito,
seja o Poder Judicirio (com exclusividade, nos casos dos
delitos e das penas) seja o Poder Executivo, que ajustem seus
atos ao teor exato da lei, portanto, norma nela contida.
A adequao das decises judiciais e demais atos de aplicao
da lei, aos mecanismos de reviso dessas decises, adotados
pelo ordenamento jurdico, assim como os dogmas de proibio
de inovao ou alterao da lei atravs de rgos que no
so do Poder Legislativo, funcionam como garantias que visam
a realizar o imprio da legalidade.
Trata-se, pois, de uma abordagem da legalidade, sob o
prisma das fontes do Direito e equilbrio das funes estatais.
Com razo, Sebastian Soler, citando Beling, chama a
ateno para o fato de que o princpio, por ele impropriamente
denominado tipicidade, no o mesmo que adequao do fato
le i.50 O ltimo a realizao da lei prvia, questo de mera
obedincia e correta aplicao da norma legal, por parte dos
rgos executivos (no sentido amplo) do Estado.
49.
50.

Cf. op. cit., p. 201.


Cf. L a F orm u la cin A c t u a l. . .

Op. cit. p. 281.

No obstante, a impropriamente chamada tipicidade diz


respeito ao princpio da legalidade, materialmente considerado.
Refere-se ao contedo da lei, portanto s normas gerais e
abstratas e seu grau de concreo.61
Na verdade, os penalistas, em especial latino-americanos,
denominam de tipo ao conceito determinado e fechado, forma
de pensamento que j cuidamos de distinguir. Usam a expresso tipo no sentido no tcnico e designam por tipicidade o
princpio segundo o qual a norma deve descrever os delitos
e os tributos, descendo a especificaes que permitam ao
intrprete e aplicador da lei determinar com preciso os fatos
jurgenos e suas conseqncias. A lei, pois, no se deve valer
de conceitos indeterminados, amplamente abstratos ou ambguos mas utilizar conceitos determinados especificantes.
Onde quer o legislador esforar a segurana jurdica,
impe a legalidade material absoluta. A norma legal colhe
ento o tipo (socialmente aberto) modelando-o e fechando-o
em conceitos determinados. A rigor, o conhecido princpio da
tipicidade , no Direito Penal e no Direito Tributrio, cede
lugar ao da especialidade ou especificidade conceituai.
A especialidade conceituai normativa representa o enrijecimento da legalidade, sua intensificao em favor da segurana,
como diria Soler, segundo o que nos tem ensinado um sculo
e meio de experincia jurdica, de doutrina e de poltica .52
Considerado por diversos penalistas como a prpria legalidade em seu grau mximo de expresso e por tributaristas
como a face material e absoluta do princpio, a determinao
conceituai especificamente afigura-se, convm repetir, como
mais um reforo do ideal perseguido: o de segurana ju rdica.
51. A expresso concreo est utilizada no mesmo sentido que lhe
atribui ENGISH , em sua obra L a Idea de Concrecin en el D e re ch o . ..
Op. cit., p. 531.
52. Cf. SOLER, Sebastian. L a F orm u la cin A ctu a l dei P r in c ipio. .. Op. cit., p. 280.

Portanto a indagao tipo ou conceito fechado?


pressupe uma outra implcita, o Direito consagra a segurana
jurdica como princpio prioritrio?
A resposta no poder ser amplamente generalizada, a
nosso ver, pois, onde no h necessidade de fortalecimento
da segurana, pode haver ordens flexveis inerentes forma de
pensar por tipos.
Em certos setores jurdicos (como no Direito Penal, no
Direito Tributrio e no Direito Civil, na parte relativa aos
direitos reais) prevalecem os conceitos fechados, enquanto em
outros (no Direito Civil, nas normas relativas a contratos e
negcios jurdicos) encontra-se largo espao aos tipos.
3.3.

D ireitos e garantias individuais, legalidade


e tipicidade

A consagrao constitucional dos direitos fundamentais


do homem completa-se com os mecanismos assecuratrios previstos na Carta Magna.
Entre ns, a melhor distino entre os direitos fundamentais e suas garantias remonta a Ruy Barbosa, como lembra
Jos Afonso da S ilva .53
Em sentido amplo, todas as instituies e princpios constitucionalmente regrados, que limitam o poder extremando a
esfera de atuao dos rgos pblicos j anotados (separao
de poderes, indelegabilidade de funes, repblica democrtica
e federalismo) podem ser encarados como salvaguardas de
um regime de respeito pessoa humana em toda a sua
dimenso .54
53. Cf. S ILV A , Jos Afonso da. Curso de D ire ito Constitucional
Positivo, 2 ed. So Paulo. Ed. R T. 1984, pp. 292-5.
54. Cf. S ILV A , Jos Afonso da. Op. cit., p. 294.

Como garantias constitucionais especficas, em sentido


restrito, so compreendidos os meios tcnicos, procedimentos
e remdios aptos a assegurar a observncia dos direitos e
sua reintegrao, em caso de leso.
Sob certo ngulo, portanto, os traos distintivos entre
os direitos fundamentais e suas garantias acabam por tornar-se
obscuros e imprecisos, uma vez que as garantias so meios
que se convertem, por sua vez, em direitos concedidos pelo
Direito Constitucional objetivo ao homem para a defesa desses
outros direitos principais e substanciais .55
A segurana jurdica, por exemplo, tida como um direito
em si mesmo. Manoel G. Ferreira Filho considera bsicos os
quatro direitos seguintes: o direito vida, liberdade, segurana e propriedade, pois os demais, enumerados nos pargrafos do art. 153 da Constituio Federal brasileira so apenas
desdobramentos desses quatro, assentados no caput do mesmo
dispositivo.56
A o mesmo tempo, deve-se concordar em que a segurana
tem tambm o sentido de garantia ou de instrumento de
manuteno de outro bem jurdico como a vida, a liberdade
ou a propriedade.
Igualmente a legalidade, que examinamos anteriormente
como limitao s fontes de criao jurdica, direito derivado
da liberdade e, sobretudo, uma garantia individual, arrolada no
artigo 153 da Carta Constitucional brasileira.
Em resumo, pode-se dizer que

a segurana jurdica, a legalidade form al e material e


a estabilidade das relaes jurdicas so garantias fundamentais, constitucionalmente consagradas;
55. Cf. idem, p. 295.
56. Cf. Comentrios Constituio B rasileira. 5 ed. So Paulo,
Saraiva, 1984, p. 587 e Curso de D ire ito C onstitucional. 7 ed. So
Paulo, Saraiva, 1978, pp. 274-285.

a tipicidade e, sobretudo, a especialidade (ou princpio da conceitualizao normativa especificante), sendo


meros desdobramentos do princpio da legalidade, visto em
seu grau material absoluto, representam tambm garantias
constitucionais;
a tipicidade, no obstante, sendo a criao de ordens
ou tipos, por natureza flexveis e abertos, instrumento frgil
de garantia, enquanto a conceitualizao fechada, criadora de
classes e espcies, meio assecuratrio mais forte, reforador
da segurana (como direito) e da estabilidade das relaes
jurdicas.
3.4.

Tipo e igualdade

J observamos que alguns juristas reduzem o princpio da


igualdade igualdade perante a lei.
Se a questo da igualdade fo r reduzida igualdade perante
a lei, ficar resolvida dentro dos limites mais estreitos de
uma correta aplicao da norma. N o ltimo caso, no ter
especial repercusso no tema que abordamos.
Tipo e conceito so abstraes s encontrveis no plano
do contedo da norma legal, o que significa a possibilidade de
relacionarmos essas duas formas de pensamento ao princpio
da isonomia na lei. Interessa-nos, ento, sobretudo, examinar
a igualdade, como princpio conformador de contedo normativo, constitucionalmente imposto e suas relaes com o tipo
e o conceito.
O enfoque do princpio da igualdade mais corrente
formal, correspondendo proibio de distinguir entre iguais
ou pessoas de um mesmo grupo.67
difcil e controvertido separar o que igual daquilo
que desigual, mas o artigo 153, l 9 da Constituio Federal
brasileira dota o princpio de substncia e contedo mnimos,
57.
V. B A N D E IR A D E M ELLO, Celso A. O contedo ju rd ico do
princpio da igualdade. 1 ed. So Paulo, Ed. RT., 1978.

pois dispe que todos so iguais, sem distino de sexo, raa,


trabalho, credo religioso e convices polticas. Isso significa
que, embora existam entre os homens inegveis desigualdades
biolgicas, naturais e sociais (sexo, raa, credo r e lig io s o ...)
vedada a sua considerao legal a fim de se lhes atribuir
regime jurdico diverso.
O ngulo da uniformidade formal, ou tratamento idntico
atribuvel por lei a pessoas consideradas iguais , representa
o enfoque do princpio da isonomia como proibio de distinguir. Sob tal aspecto, as caractersticas de generalidade e
abstrao inerentes ao tipo e ao conceito esto a seu servio.
Quanto mais puro fo r o conceito normativo, vale dizer,
rgido, preciso, determinado e fechado, menor adaptao haver
s peculiaridades do conceito individual do caso isolado, as
quais so ignoradas na lei, tratadas como irrelevantes. Realiza-se no conceito abstrato fechado, plenamente, a uniformidade ou isonomia, no sentido form al.
O tipo tambm, como se sabe, uma abstrao generalizadora, mas sua flexibilidade e abertura realidade acarreta
maior permeabilidade s diferenas individuais, ou seja,
igualdade material ou concreta. O pensamento de ordem serve
melhor ao princpio da justia individual.
relevante considerar ainda a igualdade do ponto de
vista material, como anotou Perelm an.58 Sob tal ngulo, acarreta a necessidade de se distinguir genrica e individualmente.
a face positiva do princpio que impe tratamento desigual
aos desiguais. . .
Seria profundamente injusta a norma que estabelecesse
mesmos deveres para adultos e crianas ou tributos fixos,
quantitativamente iguais, para pobres e ricos.
Existem, ento, disparidades, na ordem dos fatos, que a
lei no pode ignorar.
58.

Cf. P E R E L M A N , Ch. De la Justice. In: Justice et Baison.

Bruxelas. tablissements E. Bruylant, 1963, p. 26.

Essas disparidades podem ser comuns a um grupo de


pessoas ou podem ser individuais.
A s disparidades comuns a grupos podem ser contempladas
na norma, por especificao, ajustando-se ao carter de abstrao e generalidade do conceito (ou do tipo) . Por exemplo,
norma que libere do pagamento de imposto pessoas, que
aufiram rendimento inferior ao mnimo indispensvel manuteno da vida, discriminatria sem, no entanto, deixar de
ser genrica e abstrata. N o mesmo modelo se encaixam as
normas concessivas de vantagens aos funcionrios pblicos
ou aos empregados contratados em regime de trabalho subordinado. A discriminao, modificadora do mbito de validade
pessoal e material de normas, atende igualdade material,
mas a uniformidade ainda continua presente pelo carter de
abstrao e generalidade dessas normas. o tratamento uniformemente desigual aos desiguais. ..
Concluses diferentes devem ser firmadas com relao a
disparidades no concernentes a grupos ou categorias de pessoas, mas individuais, que reclamem tratamento singular e
diferenciador, em busca da justia no caso.
claro que o tipo e o conceito abstrato que se adequam
norma como contedo de ato legislativo, em regra, abstraes generalizadoras, se no confundem com o exclusivo e
o nico.
A realizao da igualdade no caso tarefa bsica e substancial do Poder Judicirio, o qual tem compromisso institucional com a justia individual.
O que se pode perquirir, com propriedade, qual das
formas de pensar por tipo ou por conceito abstrato fechado
veiculadas em normas abstratas e gerais, melhor propicia a
produo de norma individual que atenda s peculiaridades do
caso isolado, realizando a justia material singular.

Ora, quanto mais flexvel, gradual e aberta a tipificao


contida na norma abstrata, maior espao se reserva ao aplicador do Direito, que poder atender s disparidades individuais, na busca da justia.
A o contrrio, quanto mais se refora a segurana, mais
se uniformiza o tratamento dos casos isolados individuais, os
quais so abstratamente conceituados nas normas, segundo
padres gerais, rgidos e fechados, de modo a se reduzir,
drasticamente, o espao deixado adaptabilidade da norma
s peculiaridades individuais.
Segurana ope-se justia individual, no caso.59
Mas, na medida em que se criam ordens flexveis, abertas
realidade e graduveis, que so os tipos, enfraquece-se a
segurana jurdica em favor da justia individual. O fechamento do tipo em conceito determinado propicia maior grau
de certeza na aplicao da norma, em prejuzo da igualdade
material individual.
No Direito Penal, prevalece a tendncia conceituai classificatria. Mas esse ramo jurdico no esconde uma forte tenso
entre a segurana e a justia individual que almeja.
Obter-se-ia maior praticidade ou segurana na aplicao
da norma penal se se quantificasse o qualitativo de forma
rgida, sem possibilidades de graduao. Assim seria se a lei
dispusesse: matar algum. .. pena de sete anos. Norma desse
teor, no entanto, afrontaria princpio tambm nuclear para
esse ramo do D ireito: a pessoalidade, a individualizao (ou
igualdade singular ou justia no caso) . N o entanto, na atualidade, cada vez mais se acentua o carter de pessoalidade da
justia penal. Sem dvida, por isso, Radbruch viu, na graduao da pena, a possibilidade do pensamento tipolgico,
ainda que de forma restrita .60
59. V. A SC EN S O , Jos de Oliveira. A Tipicidade dos D ireitos
Reais. 1 ed. Lisboa, Ed. Minerva, 1968, p. 36.
60. Cf. R A D B R U C H , G. Op. cit.

3.5.

O princpio federal, a rigidez da discriminao


constitucional de competncia tributria e o tipo

A Federao e a Repblica so os princpios mais


fundamentais da ordem jurdica nacional, pois intocveis e
irretratveis. Relativamente a eles, tudo o mais secundrio,
mutvel por via de emenda. Eles so perenes, eternos,
imutveis (juridicamente) . Quer isso dizer que, s por via
revolucionria, s mediante quebra da ordem jurdica podem
eles ser alterados, atingidos, reduzidos, modificados. S o
poder constituinte originrio pode minimiz-los ou aboli-los .61
O estado federal, onde se d a partilha do poder entre
os entes que o compem, caracteriza-se por ser uma descentralizao jurdica, tanto esttica quanto dinmica. A descentralizao esttica, como leciona H. Kelsen, representa a
convivncia, em um mesmo Estado, de uma ordem jurdica
central com ordens jurdicas locais ou regionais, as quais, no
seu todo, constituem a comunidade jurdica total, ou o Estado.
A descentralizao ser a um tempo esttica e dinmica,
quando a ordem jurdica, vlida somente para uma comunidade parcial, criada por rgos eleitos simplesmente pelos
membros dessa comunidade parcial. Como exemplo poderia
citar-se um Estado federal, em que as leis vlidas para o
territrio de um Estado-Membro unicamente podem ser expedidas pelo legislativo local eleito pelos cidados desse EstadoMembro .62
N o Brasil, a questo da discriminao da competncia tributria manifestao do prprio federalismo, por configurar
partilha, descentralizao do poder e instituir e regular tributos.
Sendo assim, as ordens jurdicas tributrias (federal,
estadual e municipal), que convivem na ordem nacional, so
61. Cf. A T A L IB A , Geraldo. Instituies de D ire ito P blico e Repblica. Tese. So Paulo. Grfica Ed. 1984, p. 40.
62. Cf. K E L S E N , Hans. Teoria G e n e ra l... Op. cit. p. 268.

produzidas por rgos legislativos prprios das comunidades


descentralizadas, uma vez que so manifestao da distribuio
do poder estatal, vale dizer, da competncia para instituir e
regrar tributos.
Ora, o tipo como ordenao do conhecimento em estruturas flexveis, de caractersticas renunciveis, que admite as
transies fluidas e contnuas e as formas mistas, no se
adapta rigidez constitucional de discriminao da competncia tributria.
Essa rigidez tem como pedra bsica a competncia privativa, mola mestra do sistema, o qual repele a bitributao e
evita a promiscuidade entre tributos distintos. Conceitos como
bitributao, invaso de competncia, bis in idem, identificao
entre espcies tributrias necessrias ao funcionamento harmnico e aplicao das normas constitucionais no aperfeioam
por meio das relaes comparativas do mais ou menos .. .
ou tanto m ais. . . quanto menos inerentes ao pensamento
tipolgico. Muito mais ajustam-se s excludentes o u ... ou
e s caractersticas irrenunciveis e rgidas dos conceitos
determinados.
3.6.

Tipo e adaptabilidade s necessidades


e mutaes sociais

Como vimos anteriormente, as caractersticas de flexibilidade e abertura do tipo, segundo a doutrina, propiciam, com
mais facilidade, a permeabilidade da estrutura jurdica a formas
novas e transitivas, emergentes do trfego social.
Enquanto os conceitos rgidos e fechados tornam-se, em
muitos casos, inadequados, os tipos ensejam ordenao mais
fluda, admitindo, por isso, solues diferentes para situaes
novas.
N o Direito Civil, como lembra Larenz,63 h campo mais
lato para vicejarem os tipos; pode-se falar em uma tipologia
63.

Cf. op. cit. loc. cit.

dos contratos e das sociedades, no exaustiva do conceito de


contrato e negcio jurdico, sendo vlidas e eficazes as formas
novas, nascidas espontneamente do trfego jurdico-social.
proporo em que cresce a necessidade de segurana
jurdica, fecha-se a tipologia em classificao, o tipo, em
conceito. , por exemplo, o que acontece no Direito Civil,
relativamente ao campo dos direitos reais, ou no Direito
Penal e Tributrio.
3.7.
A

Tipo e praticabilidade

praticabilidade

um

princpio

jurdico

que

no

encontra formulao em norma escrita, mas se acha difuso


no ordenamento.
A literatura nacional muito escassa a respeito e o
estudo desse importante tema, em regra, fica relegado
a aspectos parciais da questo como economicidade, utilidade
ou exeqibilidade.
Tambm na Alemanha, H. A m d t observa que, a partir
da dcada de cinqenta, j era lamentavelmente notado que
a relevante problemtica da praticabilidade no tinha sido
alvo de estudos sistemticos, salvo raras excees.64
Praticabilidade o nome que se d a todos os meios
e tcnicas utilizveis com o objetivo de tornar simples e
vivel a execuo das leis. Como princpio geral de economicidade e exeqibilidade inspira o Direito de forma global.
Toda lei nasce para ser aplicada e imposta, por isso no falta
quem erija a praticabilidade a imperativo constitucional
im plcito.
64.

Cf. A R N D T , Hans W . P ra k tik a b ilit t

Peter Deubner Verlag. 1983, p. 7.

und E ffizien z.

Kln.

No se deve reduzir a extenso do princpio s atribuies


de regulamentar as leis, inerentes s funes do Poder Executivo, constitucionalmente conferidas. A praticabilidade tem
conotao mais ampla e codeterminante de todas as formas
de atividade estatal. Nesse sentido, tem sido compreendida
como um tipo de interpretao ou um desdobramento da tradicional regra teleolgica, inspiradora da fixao da inteligncia
e limites da compreenso das normas jurdicas.65 Segundo essa
regra, deve-se colher o sentido da norma que acarrete aplicao
mais cmoda, simples, econmica e funcional.
3.7 .1.

A 'praticabilidade e a lei. Presunes e fices

A praticabilidade afeta, em primeiro lugar, ao Poder


Legislativo. A norma legal se utiliza, j o notamos, de abstraes generalizantes, esquemas e conceitos. Ela usa tipos e
conceitos no s por razes de segurana mas, em muitos
casos, para viabilizar a execuo de seus comandos.
A tipificao e a conceitualizao abstrata esto, portanto,
relacionadas com o princpio da praticabilidade, o qual se
manifesta pela necessidade de utilizao de tcnicas simplificadoras da execuo das normas jurdicas. Todas essas tcnicas, se vistas sob o ngulo da praticabilidade, tm como
objetivo:
evitar a investigao exaustiva do caso isolado, com
o que se reduzem os custos na aplicao da lei;
dispensar a colheita de provas difceis ou mesmo impossveis em cada caso concreto ou aquelas que representam
indevida ingerncia na esfera privada do cidado e, com isso,
assegurar a satisfao do mandamento normativo.
A s presunes, fices legais e quantificaes estabelecem em lei, atravs de tetos e somatrios numericamente
definidos, so meios a que recorre o legislador com vistas
praticabilidade.
65.
Cf. IS E N SE E , Josef.
Duncker & Humblot. 1976, 200 pp.

D ie

typisierende

Verwaltw ng.

Berlin.

Atrs das presunes legais pode haver, e via de regra


h, uma anterior tipificao. A lei acolhe o tipo, ou o caso
padro, mdio ou freqente no estabelecimento da presuno.
Mas se o Direito quer reforar a segurana ou a praticabilidade fecha o tipo, atravs de conceitualizao abstrata e
determina ( iuris et de iu re ), ou o quantifica em nmero fixo.
N o Direito Tributrio so muito comuns esses recursos.
Por exemplo, a lei equiparou a pessoa que, em nome individual,
realiza a comercializao de imvel com habitualidade, pessoa
jurdica, estabelecendo como critrio, dentre outros, a alienao
no prazo de dois anos calendrios consecutivos, de mais de
trs imveis adquiridos nesse mesmo b in io ... (V . Decretos-leis
1381/74, 1510/76 e tc ). Via de regra, concedem-se isenes,
redues de imposto e dedues de gastos, estabelecendo-se
tetos e limites legais, numericamente definidos.
A s presunes legais, ao contrrio das fices, decorrem
ordinariamente de tipificaes prvias. O legislador considera, na sua formulao, o grupo de casos tpicos, o padro
mdio ou freqente. Juridicamente, porm, a norma fecha
o tipo que, originariamente aberto, flexvel e gradativo,
descaracterizando-o.
Em se estabelecendo uma presuno legal (em especial,
iuris et de iu re) ou uma fico, no tem sentido, porm, indagar
se, genericamente ou no caso dado, o legislador de fato erigiu
como padro o que mais representativo ou freqente, pois
o tipo social no est na lei, no jurdico, apenas norteou
ou inspirou o critrio normativo. A esse respeito, Becker
doutrina com correo que no s inadmissvel a prova
contrria presuno ou fico que serviu ao legislador como
elemento apenas intelectual, como no podem ser examinados
ou suavizados pelo intrprete, a valorizao dos interesses
em conflito e o critrio de preferncia que inspiram a soluo
legislativa (regra ju rd ica ) .66
66.

Cf.

Teoria Geral do D ire ito

Saraiva. 1972, pp. 464-477.

Trib u t rio.

2 ed.

So Paulo.

3.7 .2.

Praticabilidade e Poder Executivo

Embora a praticabilidade se encontre diluda na ordem


jurdica, em certos setores do Direito, manifesta-se com especial significao e, em outros, sofre reduo considervel.
A s normas que ensejam execuo em massa pelo Poder
Executivo elevam a seu ponto mximo as necessidades de
simplificao e praticabilidade. N o Direito Tributrio, continaumente, o lanamento para cobrana de tributos representa
a aplicao da norma legal a milhares de casos. Os regulamentos e demais atos da Administrao, baixados com vistas
a possibilitar a execuo das leis, guiam-se pelo princpio
da praticabilidade e devem buscar as solues mais simples,
cmodas e econmicas. Exatamente a propsito da administrao em massa se tem colocado, na atualidade, em especial
no Direito alemo, o modo de raciocinar tipificante .
O objetivo desse modo de pensar sempre o mesmo:
evitar a averiguao de cada caso concreto, a avaliao individual e o levantamento de provas difceis que exigiriam a
manuteno de aparatos administrativos de elevado custo,
tomando antieconmica a arrecadao.
O tema engendra discusses interessantes, uma vez que,
em muitos casos, atravs do modo de raciocinar, dito impropriamente tipificante, leva-se em conta o caso mdio ou padro,
desprezando-se as diferenas individuais que, a rigor, seriam
relevantes, do ponto de vista legal.
No obstante, o chamado modo de raciocinar tipificante
no cria tipos propriamente ditos como ordens de estrutura
flexvel e aberta. A inadequao do nome se deve ao fato de
que a Administrao procura lanar o tributo, segundo o
padro mdio social, partindo de uma abstrao generalizante,
mas fecha-o atravs de quantificao que despreza as diferenas individuais, as excees, os casos-limites.67
67.
V. longo estudo sobre o tema feito por DERZI, Misabel de
A .M . Op. cit.

Destaque-se que, embora a praticabilidade esteja difusa


em todo o ordenamento, ela afeta especialmente ao Poder
Executivo quando lhe competir executar, de ofcio, a lei em
massa. As necessidades de simplificao, comocidade e economicidade, que so meros aspectos da praticabilidade, levam
formao

(constante de regulamentos e outras orientaes

e prescries administrativas)

de abstraes generalizantes,

que podem ser tipos ou conceitos. Esses tipos ou conceitos


assumem, tecnicamente, o papel de presunes, cuja legitimidade
ou mesmo constitucionalidade discutvel. Partos exemplos
desse fenmeno temos no Direito Tributrio, com as tabelas
ou pautas de valores, fixadas pelo Poder Executivo, que estabelecem o valor tributvel, com base no preo mdio ou valor
mdio de mercado.68
Finalmente observe-se que praticabilidade ope-se justia
no caso ou igualdade individual, embora sirva uniformidade geral.
Por essa razo, onde prevalece a busca da justia material
singular, a praticabilidade fica restrita ao parcimonioso uso
que dela faa o legislador.
Com relao ao Direito Penal, por exemplo, afaste-se, de
plano, o uso da praticabilidade na execuo da lei. O Poder
Judicirio que detm a exclusividade na aplicao desse ramo
jurdico no pode simplificar a execuo por comodidade ou
economicidade porque a norma penal tem compromisso fundamental com a justia individual e pessoal.
68.

Citem-se o imposto nico sobre minerais, o imposto municipal

sobre a propriedade predial e territorial urbana, o imposto estadual sobre


a propriedade de veculos automotores (usados), o imposto federal restituvel incidente sobre a aquisio de veculos automotores usados entre
outros. V. DERZI, op. cit.

4.

MOVIMENTOS DE TIPIFICA O E CONCEITUAO

A evoluo social advinha de distintas razes (scioeconmico-poltico-ideolgicas), interfere no equilbrio acaso


existente entre as foras propulsoras que esto por detrs
do tipo e do conceito fechado, assim como da indeterminao
e da obscuridade das normas. Desaparecem tipologias e classificaes antigas, dando lugar criao de novos tipos e espcies
jurdicas. O abandono das acciones romanas e do sistema dos
remedies da jurisdio britnica demonstra o evoluir ao sabor
dos novos valores e princpios jurdicos.
A conceituao legal classificatria, rgida e fechada
de difcil adaptao a novas conquistas sociais e justia
material individual (no caso concreto). , antes, conservador
e geradora de estabilidade. Por essa razo, os movimentos
sociais de conquista melhor se adaptam ao pensamento tipolgico, por natureza aberto e flexvel.
Em compensao, a experincia histrica demonstra que
a exigncia de conceituao determinada, especificamente e
fechada como contedo das leis refora a segurana jurdica,
cobe o arbtrio e prprio dos regimes liberais. significativo o fato de que a Alemanha nazista, o regime sociailsta
ps-revolucionrio russo e o ps-revolucionrio brasileiro, de
1964, tenham se utilizado de conceitos imprecisos, indeterminados, amplos e ambguos na modelagem dos delitos, em
especial, daqueles contrrios segurana nacional.69 No caso
do Direito Tributrio, a lei tornou-se instrumento raro de
veiculao das normas, recorrendo-se, ordinria e abusivamente, aos decretos-leis para a criao e regulao dos tributos
federais.
69.
V. JORGE FIGUEIREDO D IA S . D ireito Penal. Universidade
de Coimbra. 1976, pp. 55-57.

Tipo e conceito fechado so, como abstraes generalizantes, tcnicas jurdicas que podem servir tanto adaptao
e transformao como conservao da estrutura social subjacente. 33 a tcnica, como quer Bobbio, a servio de uma
ideologia.
5.

CONCLUSES

No falta quem predique a extenso do mtodo tipolgico


a todos os campos do Direito. Rode, ao demonstrar sua preferncia pelo tipo, em lugar do conceito fechado, defende que a
dinmica da realidade da vida exige uma correspondente dinmica da forma jurdica. Lembrando que o cidado comum
v, hoje, na norma penal, por exemplo, uma anacrnica camisa
de fora construda pela intuio moral de uma sociedade que
viveu h cem anos atrs, Rode argumenta que, por meio do
tipo (como estrutura aberta), encontra-se a verdadeira segurana jurdica, no sentido exato de uma larga identidade entre
o direito positivo e a evoluo social.70
A nossa posio a esse respeito clara. No se pode
colocar o problema em uma alternativa excludente, nem generaliz-lo. As solues podem ser setoriais, segundo os distintos
campos jurdicos em que se coloca o tema, pois resultam de
conflitos de interesses, princpios e valores subjacentes, em
distintos pontos de equilbrio.
A s fontes do Direito, sua gradao, o maior ou menor
papel exercido pela lei, repetimos com Lourival Vilanova, no
dependem do direito internacional, nem da Lgica ou da
Cincia Jurdica, mas sim da morfologia do poder, dos substratos sociais que detm o poder, das ideologias e valoraes
que justificam a estrutura do poder . E acrescenta: um
regulamento pode ser geral e uma lei pode ser especfica .71
70. Cf. RODE, K. Op. cit., pp. 406-407.
71 Cf. A s Estruturas Lgicas e o Sistema do D ireito Positivo.
So Paulo. Ed. RT. 1 9 7 7 .

A tenso bsica entre liberdade e poder explica como no


Direito Pblico reclamada a interveno da lei para limitar
e controlar, de forma ampla, os atos estatais que afetem bens e
interesses individuais fundamentais como a vida, a liberdade,
o patrimnio e a segurana.
E exige-se, ento, no s que a lei tipifique os fatos
jurgenos e seus efeitos, mas que ela elimite, tanto quanto
possvel, a impreciso conceituai, transformando-os em conceitos fechados.
A tendncia conceituai classificatria do Direito Penal e
Tributrio parece-nos evidente, como lembrou Radbruch, e tem
como alvo a eliminao, tanto quanto possvel, da discricionariedade inerente aos atos de aplicao da lei.
Nesse caso, como veremos posteriormente, os tipos reais,
inspiradores da norma, so colhidos pelo legislador em descries conceituais fechadas; a jurisprudncia e a Cincia do
Direito tendem a complementar o processo, contribuindo a que
as imprecises e indeterminaes legais se transformem em
abstraes classificatrias. O espao deixado aos tipos
restrito.
Tecnicamente, os critrios adequados para distinguir o
tipo do conceito devem ser aqueles j sugeridos anteriormente.
Prevalecer a tendncia classificatria se
as caractersticas da descrio se tomam irrenunciveis,
fixas ou no graduveis;
o intrprete se coloca diante da alternativa excludente
o u ... ou (ou se est diante do conceito do objeto que contm
as caractersticas do conceito abstrato e, por isso, nele se
subsume ou n o );
os objetos descritos so legalmente classificados em
numerao exaustiva e
o Direito inadmite efeitos s formas mistas, novas ou
transitivas, intermedirias entre os modelos legais que se
fecham em rgidas espcies.

Segurana, igualdade e justia, permeabilidade s mutaes scio-polticas, estabilidade nas relaes jurdico-sociais,
praticabilidade. . . os dilemas que engendram esses princpios
so tenses existentes por detrs do tipo e do conceito
classificatrio.
Ora, o que prevalece no Direito Tributrio no a tipologia
mas a classificao, no o tipo mas o conceito. A legalidade
estrita, a segurana jurdica, a uniformidade, a praticabilidade
e a rigidez da discriminao constitucional de competncia
determinam a tendncia conceituai classificatria prevalente
no Direito Tributrio.
O conceito de tributo nuclear para o Direito Tributrio
e deve ser precisado, acertado e determinado de forma conceituai fechada, luz das notas caractersticas arroladas no
art. 3 do Cdigo Tributrio Nacional.
Os tributos, por sua vez, so objeto de uma enumerao
legal exaustiva, de modo que aquilo que no est na lei,
inexiste juridicamente. A diferenciao entre um tributo e
outro se d atravs de uma classificao legal esgotante
do conceito de tributo. Criam-se, a rigor, espcies tributrias
como conceitos determinados e irrenunciveis.
No se admitem as ordens de estrutura flexvel, graduveis
e de caractersticas renunciveis que so os tipos. Esses, por
sua vez, levariam aceitao das formas mistas ou novas,
deduzidas e descobertas, implicitamente, no ordenamento ou
criadas, no trfego jurdico, pela prtica administrativa, segundo
as necessidades do Tesouro, o que se chocaria com os princpios
vigorantes no sistema tributrio.
O importante realar que, no Direito Tributrio, mesmo
quando em presena de indeterminao e de uma zona de
penumbra , os casos-limites so submetidos, assim como
aqueles claramente identificveis, a uma subsuno alternativa.
Ou se est em presena de uma taxa, ou de um preo; ou
imposto sobre servios ou sobre operao de circulao
de mercadoria.

H todo um esforo da Cincia do D ireito nessa linha de


raciocnio, que busca uma definio qual no se conciliam
um mais ou menos e um tanto m a is ... quanto mais ,
prprios do modo de pensar tip o lgico . Esse esforo no
advm apenas de uma preocupao com a preciso conceituai
e o rigor lgico, mas inafastvel diante dos princpios-valores
consagrados nesse ramo jurdico.
P o r fim , seria possvel ainda questionar se, em carter
restrito, como sugeriu Radbruch para o D ireito Penal, as
excees constitucionais aos princpios da legalidade e da anterioridade representam resduos tipolgicos.
Sem dvida, onde encontramos graduabilidade, flexibilidade
da estrutura jurdica e abertura realidade h, provavelmente,
formas de pensar por ordens similares aos tipos.
Mas s falamos em resduos e no em tipos, porque no
h possibilidade das transies graduais de uma espcie a
outra no D ireito Tributrio. Nesse ramo jurdico, no se
admitem as form as mistas e transitivas, formadas a partir
do mtodo comparativo.
A graduabilidade e a flexibilidade so restritas ao interior
de certas espcies tributrias imposto sobre a importao,
a exportao, a produo industrial, os transportes, a guerra e
certas contribuies com relao s quais o Poder Executivo
pode alterar a base de clculo e a alquota. A lei s fix a os
limites dentro dos quais ser exercida a discricionariedade
adm inistrativa.
A poltica aduaneira e econmico-financeira do governo
so critrios a partir dos quais se fraduam tais tributos,
segundo um tanto m a is ... quanto mais (que subentende um
tanto m en o s... quanto menos, ou um tanto m a is ... quanto
menos ) .
A norma constitucional admite, dessa form a, que a lei
estruture certos tributos de form a fle x v e l. In filtra-se nessas
estruturas a possibilidade de graduao por comparao ou
proporo (direta ou in v e r s a ).