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DEPSITO DE OURO E PEDRAS PRECIOSAS FEITO EM

1878. FORMA E PROVA DO CONTRATO DE DEPSITO.


DEPSITO MERCANTIL E DEPSITO BANCRIO. MORA

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DEPSITO DE OURO E PEDRAS PRECIOSAS FEITO EM 1878. FORMA E


PROVA DO CONTRATO DE DEPSITO. DEPSITO MERCANTIL E DEPSITO
BANCRIO. MORA DO CREDOR
Revista dos Tribunais | vol. 788 | p. 125 | Jun / 2001
Doutrinas Essenciais de Direito Empresarial | vol. 7 | p. 231 | Dez / 2010
DTR\2001\243
Antonio Junqueira de Azevedo
Professor Titular da Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo.
rea do Direito: Geral
Sumrio:
1.Consulta - 2.Os fatos - 3.O depsito e sua prova - 4.A nenhuma fora probante da xerocpia
apresentada com a inicial - 5.O depsito bancrio - 6.Dos deveres do depositrio e do depositante 7.A mora creditoris - 8.Concluses
1. Consulta
Solicita o Lloyds Bank PLC que se proceda anlise de demanda judicial que assim se identifica:
"ao declaratria de existncia de uma relao jurdica cumulada com ao de indenizao por
perdas e danos e lucros cessantes e emergentes", Processo 854/95, correndo perante a 2. Vara da
Comarca de Pesqueira, Pernambuco, sendo autora Judith de Siqueira Brasil, inventariante do
Esplio de Manoel Vicente D'Anunciao, e ru, o consulente. Pede o Banco que se examine qual a
viabilidade da ao e quais os seus eventuais riscos. Para isto, examinamos toda a documentao
existente no processo.
De incio, deixamos esclarecido que nossa opinio, a seguir manifestada, se circunscreve s
questes de direito material e s conexas, eis que, pelo menos por ora, as de carter processual
apresentam imprevisibilidade excessivamente elevada.
2. Os fatos
A autora sustenta que, em 13.06.1878, Manoel Vicente D'Anunciao depositou, na sucursal de
Recife do Bank of London & South America Limited, antigo nome do Lloyds Bank, ouro e pedras
preciosas. O valor referente a esse depsito correspondia, em moeda corrente da poca, a
187.650,00 (cento e oitenta e sete mil, seiscentas e cinqenta libras esterlinas). Essa assero est
baseada na existncia de xerocpia de ficha bancria, da qual consta tambm uma relao de
saques e depsitos feitos ainda em 1878. Afirma, por exemplo, que a conta bancria foi
movimentada e que, na data de 13.11.1878, atingiu o valor de 200.000 (duzentas mil libras
esterlinas). Aponta, ainda, que a aludida ficha se refere celebrao de novo contrato entre as
partes, em 09.11.1878, com a finalidade de administrar o dinheiro, por tempo indeterminado, com
juros de 1,5% ao ano. Acrescenta que, em 1923, o Banco depositrio teria publicado editais e que,
da ficha, consta a expedio de carta, por via postal, a um suposto filho do depositante. Sempre da
mesma ficha, consta mais a informao de que novo edital foi publicado em 1928 e de que houve,
ento, comparecimento de Tefilo Nascimento de Siqueira, munido de procurao, que foi recusada.
Finaliza, alegando que o depsito jamais foi levantado e que o Banco sempre ops resistncia
injustificvel a esse ato.
Em funo de sua condio de herdeira e inventariante do esplio do depositante, a autora pede que
seja declarada e reconhecida como autntica a dvida expressa na aludida ficha bancria, com a
conseqente constituio em mora do Lloyds Bank. Ademais, pleiteia indenizao por "perdas e
danos e lucros cessantes e emergentes", tendo em vista, de um lado, a recusa do Banco em prestar
contas da sua administrao e, de outro, sua recusa em entregar ao depositante o correspondente
valor econmico.
A ao foi contestada pelo Lloyds Bank. A par de questes de cunho processual, que, como j
afirmado, no sero apreciadas aqui, sustentou o contestante que a referida ficha bancria no pode
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substituir contratos que nem sequer foram juntados com a inicial. Ainda no plano do direito material,
defende-se o Banco Lloyds com o argumento da prescrio. Paralelamente contestao, foi
suscitado o incidente de falsidade da referida ficha bancria.
Tendo sido descritos, ainda que sumariamente, os aspectos fticos da demanda, cumpre
qualific-los e avali-los juridicamente, examinando os eventuais riscos para o consulente, a fim de
bem responder consulta.
3. O depsito e sua prova
A autora ampara seus argumentos na existncia de um contrato de depsito, que teria sido
celebrado com o Lloyds Bank. A definio de depsito, comeando como tradicional, remonta aos
romanos. J Ulpiano (D. 16,3,1) assim escrevia: "Depositum est, quod custodiendum alicui datum
est. Dictum ex eo, quod ponitur, praepositio enim de auget depositum, ut ostendat totum fidei ejus
comissum, quod ad custodiam rei pertinet" ("Depsito o que se deu a algum para guardar.
Chama-se assim porque se pe, eis que o prefixo 'de' intensifica o 'depositado', a fim de demonstrar
que o depsito est recomendado lealdade daquele que tem a guarda da coisa").
A palavra "depsito" ambgua; "depsito" tanto a coisa depositada, o quod custodiendum, o que
foi dado para guardar, como consta da definio acima, quanto a entrega da coisa, com a
conseqente situao de ficar algo sob guarda alheia (por ex., na frase, "a coisa foi entregue e est
em depsito"). Neste segundo sentido, depsito efeito de contrato ou de outro tipo de ato ou fato
humano que leve mesma conseqncia de guarda.
O depsito, portanto, sob esse segundo aspecto, pode ocorrer por fora de lei (por ex., no art. 1.284
do CC, a situao do depsito de bagagem, na relao entre hspede e hoteleiro), por determinao
judicial, por fora de situao ftica (por ex., situao de depsito surgida por ocasio de alguma
calamidade), quanto, finalmente, por vontade das partes. Somente neste ltimo caso que estamos
diante do contrato de depsito, ou depsito voluntrio - cumprindo dizer que, muitas vezes, pela lei
do menor esforo, os juristas chamam tambm de "depsito" (3. acepo) ao contrato de depsito.
Muito embora o Cdigo Comercial no contenha uma definio do contrato de depsito, pode-se
recorrer conceituao existente no art. 1.265 do CC: "Pelo contrato de depsito recebe o
depositante um objeto mvel para guardar, at que o depositante o reclame". Esse conceito , em
essncia, adotado pela doutrina nacional (cf., por exemplo, J.X. Carvalho de Mendona, Tratado de
direito comercial brasileiro, vol. VI, Freitas Bastos, 1934, p. 424; Pontes de Miranda, Tratado de
direito privado, vol. 42, 3. ed., Borsoi, 1973, p. 137; Fran Martins, Contratos e obrigaes comerciais,
Forense, 1988, p. 439). Com pequenas alteraes, encontra-se a mesma definio no direito
estrangeiro. o caso do direito italiano que, no art. 1.766 do CC, define o instituto do seguinte modo:
"Il contratto col quale una parte riceve dall'altra una cosa mobile con l'obbligo di costodirla e di
restituirla in natura".
Por fora de o ato alegado ser dito celebrado entre o de cujus, cujo esplio representado pela
autora, e o Banco Lloyds, o negcio teria a natureza jurdica de um depsito mercantil. Ora, desde
1850, estava em vigor o Cdigo Comercial; portanto, o depsito alegado pela autora se fez sob sua
vigncia. O art. 280 do Cdigo Comercial claramente dispe que mercantil o depsito em poder de
comerciante ("S ter a natureza de depsito mercantil o que for feito por causa proveniente de
comrcio, em poder de comerciante, ou por conta de comerciante").
No caso dos autos, tendo em vista a juntada de mera xerocpia do que se diz ser ficha bancria,
importa verificar a questo da forma exigida para o depsito mercantil. No exame dos negcios
jurdicos, como j escrevemos ( Negcio jurdico: existncia, validade e eficcia, 3. ed., So Paulo,
Saraiva, 2000, passim), fundamental fazer a anlise em trs planos: existncia, validade e eficcia.
Assim, necessrio indagar em primeiro lugar, quais os elementos de existncia do contrato de
depsito. A forma, em sentido filosfico, elemento de existncia de todos os negcios jurdicos, eis
que no h ser, ou entidade, sem forma (forma dat esse rei); ela est, pois, entre os elementos
sempre presentes no negcio jurdico, como a declarao de vontade - por isso chamados de
elementos gerais. Mas, em termos estritamente jurdicos, no basta, forma, existir; preciso que
ela obedea ao que determina o direito positivo. Passando, pois, ao plano da validade, cabe dizer
que a lei pode impor, ou no, requisitos forma, e, assim, hoje, a forma ou ser livre ou ser
prescrita; quando prescrita, ela dita ad substantiam (ou ad solemnitatem) e seu descumprimento
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acarreta nulidade.
Antes do Cdigo Civil (LGL\2002\400), admitia-se, porm, uma situao intermediria: a dos atos
jurdicos que somente se podiam provar por escrito - e, ento, havia a forma ad probationem tantum.
Alguns autores ainda admitem essa qualificao (cf., por exemplo, Caio Mrio da Silva Pereira,
Instituies de direito civil, 12. ed., Forense, vol. I, p. 336).
Finalmente, no plano da eficcia, preciso que haja a entrega da coisa para que surja a situao de
guarda, isto , o depsito como efeito do ato. Sem a entrega da coisa, no h depsito (= situao
de guarda); da, insistirem os autores no seu carter real - do ponto de vista estritamente
romanstico, alis, a entrega da coisa elemento de existncia do contrato de depsito (elemento do
tipo, ou categorial), antes que fator de eficcia.
Ora, sobre os requisitos de forma do contrato de depsito mercantil, a regra a do Cdigo
Comercial, art. 281, 2. parte. A, l-se que o contrato de depsito somente se poder provar por
escrito, e escrito assinado pelo depositrio; , pois, caso de forma ad probationem tantum. Esses
atos - os atos com forma ad probationem - no eram, ento, atos de forma prescrita mas tinham
determinao legal de como podiam ser provados; hoje, a nosso ver, so atos com forma prescrita,
eis que a distino entre prova e meios de prova deixou, em princpio, para o direito processual, essa
ltima questo (isto , a distino eliminou, em princpio, do direito civil, a previso sobre os meios
de prova). Descartam atualmente a distino de forma ad probationem, entre outros, Clvis
Bevilqua, Cdigo Civil (LGL\2002\400) dos Estados Unidos do Brasil, Rio de Janeiro, Livraria
Francisco Alves, vol. I, e Carvalho Santos, Cdigo Civil (LGL\2002\400) Brasileiro Interpretado, 7.
ed., vol. III, Rio de Janeiro, Livraria Freitas Bastos. No art. 142 do "Projeto Primitivo" do Cdigo Civil
(LGL\2002\400), havia, alis, regra do seguinte teor: "Quando a lei exige para o ato um certo e
determinado meio de prova, entende-se que estabelece uma forma especial para o mesmo".
Clara nesse sentido - e por isso merece ser transcrita - a opinio de Carvalho Santos, em seu
Cdigo Civil (LGL\2002\400) Brasileiro Interpretado, vol. III, op. cit., p. 118: "Formalidades
necessrias para a prova e para a solenidade do ato. A distino que se fazia no direito antigo entre
essas formalidades no se justifica mais nem o Cdigo a admite. No h formalidade solene para a
prova do ato, uma vez que ou este tem uma forma especial exigida por lei, ou pode ser provado
pelos meios admitidos em Direito. A forma ou preestabelecida ou livre (Clvis, op. cit., p. 416).
Alves Moreira, a seu turno, diz, com relao ao direito portugus, que, nos termos da lei,
indiferente que uma formalidade se declare substancial ou necessria para a prova do ato, pois que,
no havendo as formalidades necessrias para a prova, os efeitos jurdicos que desse ato deviam
resultar no podero ser judicialmente exigidos (op. cit., p. 438). O ilustre jurista portugus vai mais
longe e esclarece: 'Podem, porm, as partes, embora pela lei no sejam exigidas formalidades
especiais para a prova dum ato, reduzi-lo a escrito. Assim, para o contrato de arrendamento no
exige a lei formalidades especiais, podendo portanto esse contrato ser feito verbalmente ou por
escrito; o contrato [escrito] de arrendamento representa um meio de prova e no uma formalidade
que se torne necessria para existncia [rectius, para a validade] do contrato. Pode, pois, ainda hoje
dizer-se que h formalidades necessrias para a existncia [rectius, para a validade] do negcio
jurdico e formalidades que s tm por fim, preconstituindo a prova, assegurar ou facilitar esta.
Perante a lei, porm, e quando por ela sejam exigidas especiais para um determinado ato jurdico, tal
distino no tem importncia alguma e poder levar as conseqncias errneas'" (as palavras entre
colchetes e os grifos so nossos).
Do exposto, resulta que ou ainda se admite a forma ad probationem tantum, como no direito anterior
ao Cdigo Civil (LGL\2002\400), ou as normas que assim previam esto, hoje, a prescrever forma ad
solemnitatem. De qualquer modo, no nosso entendimento, ainda que no se deva mais admitir,
atualmente, forma ad probationem tantum, a verdade que ela existia em 1878 e, no caso concreto,
a exigncia de prova por escrito continua tal qual, porque as regras de forma e prova so as do
tempo de realizao do ato. "As condies de validade, as formas dos atos e os meios de prova dos
atos jurdicos devero ser apreciados de conformidade com a lei em vigor, no tempo em que eles se
realizaram" (Maria Helena Diniz, Lei de Introduo ao Cdigo Civil (LGL\2002\400) interpretada, 4.
ed., So Paulo, Saraiva, 1998, p. 199) (cf. tambm Serpa Lopes, no mesmo sentido, Comentrios
Lei de Introduo, 2. ed., Rio de Janeiro, Forense, vol. I, p. 360, n. 146, e 368, n. 149).
A autora, no entanto, no juntou aos autos documento assinado pelo depositrio. O nico documento
apresentado para amparar sua pretenso uma xerocpia do que diz ser uma ficha bancria, na
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qual estaria registrado o histrico do aludido negcio entre a autora e o Banco Lloyd. Esse
documento no suficiente para a prova do depsito, quer entendido como contrato, quer como
entrega da coisa e situao de guarda; uma xerocpia, no conferida com o original, de ficha
manuscrita, no assinada, feita no se sabe por quem, sem sinal de ser antecedida ou seguida por
outras fichas, no constitui prova de depsito mercantil.
Para o contrato civil de depsito, tambm h exigncia de escrito e, como se sabe, essa exigncia
pode ser encarada com mais ou menos liberalidade. Considerando que o art. 1.281 do CC
determina: "O depsito voluntrio provar-se- por escrito", Pontes de Miranda admite, com largueza,
a prova por "cupo, ficha, tquete ou outro rtulo que se entregue ou saia do automtico", citando
deciso, segundo a qual "o depsito voluntrio pode ser provado por qualquer meio, no se exigindo
exclusivamente a prova por escrito" (grifos nossos) (Tratado de direito privado, 3. ed., Rio de Janeiro,
Borsoi, vol. 42, p. 336). Isto, porm, no significa, evidentemente, que basta o cupom, a ficha, o
tquete, ou o rtulo para provar o contrato e a entrega da coisa - esses documentos so necessrios
mas no suficientes. No caso dos autos - cumpre dizer desde logo - a xerocpia apresentada nem
mesmo tem a fora probante de um tquete de estacionamento, em terreno baldio, sem manobrista,
eis que o tquete tem numerao, nome da empresa impresso, rubrica etc., enquanto, aqui, tantas
so as indagaes sobre a aparncia e o contedo do documento, que dele no se pode nem
mesmo presumir se tratar de ficha preenchida por funcionrio do consulente - e o documento escrito,
segundo o Cdigo Comercial, repetimos, exige assinatura do depositrio.
Por outro lado, h autores menos liberais quanto prova por escrito. No direito comercial,
especialmente, J. X. Carvalho de Mendona sustenta que a prova instrumental do depsito no pode
sequer ser suprida por meio da confisso ou por lanamentos nos livros do suposto depositrio ou
por qualquer outro documento ( Tratado de direito comercial brasileiro, 2. ed., Freitas Bastos, v. VI,
Livro IV, p. 430). Seu entendimento ilustrado com casos concretos: "Pouco importa que o signatrio
do instrumento declare obrigar-se s penas da lei como fiel depositrio; no vale como ttulo de
depsito mercantil, se este instrumento no contm os elementos do art. 280 do Cdigo Comercial,
pois no depende da vontade das partes inverter a ndole dos contratos (Acrdo do TJSP, de
28.04.1893, na Gazeta Jurdica, de S. Paulo, vol. 2, p. 477)". A razo para isto a seguinte:
rigorosa a sano imposta aos depositrios infiis, de modo que devem ser rigorosos os elementos
formais para a sua constituio e prova.
Em sntese: a natureza de depsito mercantil do ato alegado pela autora exige, na mais liberal das
opinies, um princpio de prova por escrito, um documento assinado pelo depositrio. Esse princpio
de prova deve ser corroborado por outras provas. A autora, porm, no apresenta documento
consistente, a valer como princpio de prova; o documento juntado no tem a fora probante de
"escrito assinado pelo depositrio", essencial para demonstrar o contrato e a entrega da coisa. Alis,
a xerocpia anexada, por vrias razes, no tem, a bem dizer, nenhuma fora probante - esse ponto,
porm, merece consideraes mais extensas, que faremos a seguir.
4. A nenhuma fora probante da xerocpia apresentada com a inicial
A converso do depsito mercantil em depsito bancrio ser examinada adiante, mas convm,
desde j, formular, analiticamente, algumas indagaes que a xerocpia, por si, levanta. Em primeiro
lugar, no se sabe em que data e por quem foram feitas as anotaes manuscritas; aparentemente,
a mesma pessoa, que teria feito o registro da entrega de ouro e pedras preciosas em 1878, teria
tambm feito as anotaes de 1928; veja-se, por exemplo, a palavra "depozito" em 13.11.1878 e a
mesma palavra "depozito" em 18.07.1928. Os traos parecem idnticos. Mas, ento, seria o mesmo
funcionrio, exercendo a mesma funo, com a mesma caligrafia, quarenta anos depois? Parece
pouco verossmil. E teriam as anotaes sido feitas ao mesmo tempo por um nico copista? Quem?
Nesse caso, elas, se feitas todas ao mesmo tempo, no poderiam, evidentemente, ser coevas do
que consta, em cada uma, como sendo o seu contedo. O documento, se feito a posteriori, no tem
nenhum valor probante.
Em segundo lugar, o nome Bank of London & South America Limited no est impresso na ficha, e
sim manuscrito. Onde, pois, a autenticidade? Parece tudo xerocpia de documento feito inteiramente
a mo.
Em terceiro lugar, e principalmente, o Lloyds Bank PLC chamava-se, em 1878, "The London and
River Plate Bank Limited e, na xerocpia, consta como Bank of London and South America Limited!
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1878. FORMA E PROVA DO CONTRATO DE DEPSITO.
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Ora, em 1878, isto era impossvel! O Banco somente veio a tomar esse nome, Bank of London and
South America Limited, em 1924! Este nico fato torna inaceitvel a atribuio de qualquer fora
probante ao documento apresentado em cpia xerogrfica.
Mas h outros pontos estranhos: o que significa uma linha, quase paralela a outra, no meio da
xerocpia? So duas as fichas originais, embora xerocopiadas numa s pgina? Ou uma ficha
nica? Se so duas as fichas, onde esto as outras? Se uma, por que a metade superior tem as
datas mais recentes e a metade inferior as datas mais antigas?
Com toda evidncia, at onde pode ir a previso humana sobre o comportamento dos julgadores,
no acreditamos que a ficha xerocopiada possa servir de fundamento para deciso judicial
condenatria do consulente. Para valer como princpio de prova - insistimos, como princpio de prova
- seria preciso confrontar com as fichas originais e fazer nelas percia para verificar se estas so, de
fato, fichas do Banco em 1878 (por fora de incompatibilidade do nome, no vemos como possam
ser). preciso tambm saber de quem a letra e quando quem escreveu fez cada anotao.
5. O depsito bancrio
Todas as consideraes feitas at o momento tiveram como base a noo de depsito mercantil
regular. Ocorre que, se levarmos em considerao os termos da pretensa ficha bancria, poder-se-ia
sustentar a converso, imediata ou posterior, do depsito mercantil em depsito bancrio. A
xerocpia da ficha afirma o seguinte: "13.06.1878 - O depzito foi feito em ouro e pedras preciosas
de propriedade do depositante, que, aps meticulozo e acurado exame procedido pelos nossos
peritos-avaliadores, foi aberta esta conta bancria de valor correspondente, em moeda ingleza
corrente, por ter sido esta a vontade do depositante". E na parte superior da xerocpia: "13.06.1878 De comum acrdo entre depozitante e depozitrio, ficou acertado e aceito que, enquanto o valor
declarado estiver sob nossa guarda pelo prazo de noventa (90) dias, ser regido pelo sistema de
prazo fixo razo de 1,5% a.a.". Em seguida: "09.11.1878 - Novo contrato foi celebrado pelas partes
para administrao do dinheiro, agora por tempo indeterminado, obedecendo o critrio anteriormente
fixado de 1,5% a.a.".
Portanto, teria sido feito o depsito mercantil e, em seguida, ou, pelo menos em 09.11.1878, por
ocasio do "novo contrato", a converso dele para "administrao do dinheiro" ou contrato de
depsito bancrio (dito tambm de depsito em conta-corrente) e no qual se podia, ento, pedir a
restituio a qualquer momento.
Segundo o art. 1.280 do CC, d-se o que se denomina "depsito irregular", quando o depositrio se
obriga a restituir, no a prpria coisa recebida, mas outra, do mesmo gnero, qualidade e
quantidade. H quem considere, na doutrina, que o depsito bancrio depsito irregular (Pontes de
Miranda, Tratado de direito privado, op. cit., vol. 42, p. 372). Outros, porm, entendem que o depsito
bancrio contrato sui generis (Srgio Carlos Covello, Contratos bancrios, 2. ed., So Paulo,
Saraiva, 1991, p. 71). Como quer que seja, a qualificao de depsito bancrio, in casu, est clara,
quando se analisa a clusula transcrita, em que se menciona novo contrato para administrao de
dinheiro a juros, por prazo indeterminado.
preciso atentar, como j referiu igualmente o contestante - e nos termos do art. 1.280 do Cdigo
Civil (LGL\2002\400) -, que o depsito irregular se regula pelas normas concernentes ao mtuo. O
mtuo no tem forma prescrita, embora sofra as limitaes da prova exclusivamente testemunhal,
mas sempre caberia indagar se o depsito irregular depsito, equiparado ao mtuo, ou mtuo.
Por outro lado, se o depsito bancrio contrato sui generis, ele exige forma escrita (Srgio Carlos
Covello, idem, p. 78). Essas questes, ainda que defendamos o carter sui generis do depsito
bancrio, no tm aqui, porm, maiores conseqncias prticas, porque a autora sempre teria que,
antes, provar o depsito, para ser, ento, admissvel sua converso em depsito bancrio - a
converso poderia ser feita no mesmo momento ou depois, mas logicamente posterior ao depsito.
E, assim, se volta questo da fora probante do documento. A fotocpia no demonstra que a ficha
dita do Banco seja, de fato, do Banco e esteja assinada pelo depositrio.
O prprio Pontes de Miranda, que, como se viu acima, entende que o contrato de depsito despido
de solenidade, exige o escrito ad probationem e limita as possibilidades de o depositante fazer a
prova somente dentro dos lindes do ordenamento. Escreve: "A questo da forma tem de ser
examinada em cada espcie. Mas est assente que a certido do registro do documento particular
de depsito (sem firma reconhecida, deixou de explicar a 3. Cm. Cv. do Tribunal de Apelao de
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So Paulo, a 04.03.1942, RT, 136, 621) no basta. A a soluo seria a mesma para qualquer outro
contrato" (Tratado de direito privado, Borsoi, vol. 42, p. 354). Isto , Pontes de Miranda admite que o
autor, que se diz depositante, instrua sua ao com documentos diversos do contrato mas esses
instrumentos devem adequar-se s regras sobre a carga probante; tratando-se de documento
particular sem firma reconhecida - como no caso citado - julga ele correta a deciso referida.
Ora, esta a situao que se apresenta na espcie. Trata-se de uma simples cpia, um sucedneo
do original, que no pode ser aceito livremente, sem a concordncia da parte. Essa a tradio do
direito brasileiro; j no art. 153 do Regulamento 737 de 1850, estava determinado: "As cpias,
pblicas-formas ou extratos de documento original feitos sem citao das partes, no faro prova,
salvo sendo conferidas com o original na presena do juiz pelo escrivo da causa ou de outro que for
nomeado para esse fim, citada a parte ou seu procurador, lavrando-se termo da conformidade ou
das diferenas encontradas". O mesmo se infere, hoje, do art. 139 do CC e das normas processuais
sobre meios de prova.
Tendo, no caso, o Banco Lloyd impugnado, expressamente, o documento, cumpre autora
apresentar o original (ou os originais), para que possa ser devidamente confrontado com a fotocpia
e ser nele efetuada a percia. Por ora, pelas razes expostas, no h como reconhecer qualquer
valor probante ao documento que serve de base para a ao.
6. Dos deveres do depositrio e do depositante
O contrato de depsito, inclusive o depsito bancrio, contrato unilateral (Silvio Rodrigues, Direito
civil, 4. ed., Saraiva, 1972, vol. 3, n. 115, p. 256, e Srgio Carlos Covello, op. cit., p. 71). O que, cabe
perguntar, abstraindo-se das questes j referidas, : a) se o depositrio, transcorrido tanto tempo
desde o suposto depsito, ainda estaria obrigado a restituir o objeto ou valores depositados; e b) se,
eventualmente, no h, apesar de unilateral, alguns deveres a serem obedecidos pelo depositante.
Vrios aspectos concorrem para responder negativamente primeira pergunta e, com isso, afastar a
possibilidade de condenao do consulente pretendida indenizao. Trabalhando-se com a
hiptese de que o depsito ocorreu, cabe ressaltar, antes de mais nada, um aspecto devidamente
referido pelo consulente em sua contestao. que, tratando-se de depsito bancrio, em que o
depsito mercantil em algum momento se transformou (de incio ou em 09.11.1878), existe
legislao especial instituindo prazo limite para que a conta fique sem movimentao. Trata-se da Lei
370, de 04.03.1937, e seu regulamento, Dec. 1.508, de 17.03.1937. Segundo estas normas,
consideram-se abandonados os valores em depsito quando a conta ficar sem movimento durante
trinta anos, devendo ser recolhidos ao Tesouro Nacional. Nesse sentido tambm se pronuncia a
doutrina (por exemplo, Nelson Abro, Curso de direito bancrio, So Paulo: Ed. RT, p. 48). Srgio
Carlos Covello (op. cit., p. 80) assim se expressa: "Outra causa de extino [do depsito bancrio]
consiste na prescrio em virtude do abandono do depsito. Consideram-se abandonados os valores
em depsito quando a conta tiver ficado sem movimento durante trinta anos, segundo dispem a Lei
370, de 04.03.1937, e seu respectivo regulamento (Dec. 1.508, de 17.03.1937)". Esses dispositivos
aplicam-se perfeitamente espcie, pois aqui tambm, como vimos, teria se configurado, aps o
depsito mercantil, o depsito bancrio.
Por outro lado, mesmo que no fosse o caso de invocar a citada legislao, estaria bem
caracterizada a falta de diligncia do auto-considerado depositante. sabido que todo contrato deve
ser executado com boa-f. A clusula geral de boa-f objetiva foi introduzida, com carter genrico,
no direito positivo brasileiro, pelo CDC (LGL\1990\40) (arts. 4., III e 5l, IV); todavia, at mesmo antes
do CDC (LGL\1990\40), tendo em vista a lacuna do direito brasileiro diante de todos os demais
ordenamentos romano-germnicos (lacuna dita "secundria", na linguagem de Engisch), a doutrina
vinha sustentando sua aplicao em matria contratual (cf. Arnoldo Wald e, pedindo vnia, ns
mesmos, nos "Travaux", da Associao Henri Capitant de 1992, t. XLIII, Litec, Paris). Isto se explica
porque as lacunas se preenchem (art. 4., da LICC (LGL\1942\3)): a) pela analogia, - e est a o art.
1.443 do Cdigo Civil (LGL\2002\400), que ordena que segurador e seguradora devem se comportar,
no contrato, segundo a mais estrita boa-f; essa regra deve ser estendida, sem o adjetivo "estrita", a
todos os contratos; b) pelos costumes - e a clusula geral da boa-f remissiva aos usos sociais,
isto , ao comportamento tal qual se imagina ser o do sujeito correto; e c) pelos princpios gerais de
direito - e a boa-f pacificamente se inclui entre esses princpios. Os deveres anexos ao vnculo
contratual, criados pela boa-f, no so unilaterais, e sim bilaterais; ambos os contratantes devem se
comportar de modo a cumprir os deveres recprocos de lealdade e cuidado. Ora, durante todo o
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DEPSITO DE OURO E PEDRAS PRECIOSAS FEITO EM


1878. FORMA E PROVA DO CONTRATO DE DEPSITO.
DEPSITO MERCANTIL E DEPSITO BANCRIO. MORA

tempo, de 1929 at o incio da lide, no houve o cuidado, por parte da autora ou de seus
antecessores, de promover a retirada do dinheiro ou de zelar pela atualizao do valor depositado.
Isso explica - sempre supondo-se inabalvel a tese da autora de existncia do depsito - o seu
desaparecimento.
A existncia de um dever de diligncia por parte do depositante, para que o depsito permanea
atualizado, j foi acolhido pela jurisprudncia do STJ, nos seguintes termos: "Indenizao - Banco Desaparecimento de quantia absorvida pelas sucessivas desvalorizaes de nova moeda - Fato que
no caracteriza ato ilcito da instituio - Hiptese em que os beneficirios deixam de diligenciar o
levantamento do dinheiro ou a sua transferncia para investimento que o corrigisse - Julgados
divergentes, ademais, do mesmo Tribunal que no ensejam recurso especial - Aplicao da Sm. 13
do STJ". A Ementa Oficial acrescenta: "O desaparecimento de quantia depositada em
estabelecimento bancrio, absorvida pelas sucessivas desvalorizaes da nossa moeda, no
caracteriza ato ilcito do banco, se, poca da instituio da atualizao monetria no pas (1964),
os beneficirios dos depsitos, plenamente capazes, deixaram de diligenciar o levantamento do
dinheiro ou sua transferncia para investimento que o corrigisse, vindo a requerer tais providncias
somente em 1989. Incidncia ademais, in casu, do verbete 13 (MIX\2010\1266) da Smula do STJ"
(REsp. 15.395-0-SP - 4. T. - j. 16.03.1993, rel. Min. Slvio de Figueiredo, DJU 03.05.1993, RT
705/219). O princpio que se extrai do julgamento claro: cabia parte diligenciar no sentido de
solicitar do juiz as providncias necessrias ao levantamento do montante mantido em depsito. "s
instituies bancrias no se permite movimentar sponte sua contas correntes ou aplicaes. S
podem faz-lo mediante solicitao do correntista ou aplicador. Proceder diverso configura
ingerncia inadmissvel".
Ora, existente ad argumentandum o depsito, nada impede que se aplique, aqui, o mesmo princpio.
Afinal, o aludido depsito teria se iniciado no sculo XIX! Foram inmeras as desvalorizaes da
moeda ocorridas nesse longo perodo. O descumprimento, pela autora e seus ascendentes, do dever
de diligncia elidiria o dever de indenizar do consulente.
7. A mora creditoris
Por fim, a prpria autora que traz um fato capaz de atenuar ainda mais os riscos da causa. Alega,
em sua inicial, que, no ano de 1923 e, depois, novamente, em 1928, teria havido a publicao de
editais por parte do Banco Lloyd, a fim de que se habilitassem os eventuais herdeiros do depositante
para virem receber o objeto depositado. Sem considerar os elementos fticos que, tambm neste
ponto, levantam dvidas serissimas sobre as afirmaes da autora - o jornal, em que a publicao
teria sido feita, parece que estava extinto muito antes da publicao -, a verdade que, admitido o
fato da publicao, o depositante que teria ficado em mora. Trata-se da mora do credor, situao
pouco comum, mas regulada pelo art. 958 do CC. Incorre em mora o credor que no receber o
pagamento no tempo, lugar e forma convencionados. A mora do credor no exige culpa; basta sua
objetiva no-cooperao para receber (Silvio Rodrigues, Direito civil, 4. ed., vol. 2, So Paulo:
Saraiva, 1972, n. 154. Veja-se tambm, sobre mora de credor, Giovanni Giacobbe, "Mora del
Creditore", Enciclopedia del Diritto, Giuffr, vol. XXVI, p. 952 et seq..; Pontes de Miranda, Tratado de
direito privado, 2. ed., vol. XXIII, p. 205; e Werter Faria, Mora do devedor, Porto Alegre, Fabris, p.
135). No caso, por fora da publicao dos editais, pode-se perfeitamente entender como
caraterizada a mora da autora, pois seus ascendentes deixaram de cooperar, com o depositrio,
para o recebimento.
Embora, no nosso entendimento, no haja, por parte do credor, obrigao de receber (cf. Pontes de
Miranda, Tratado de direito privado, vol. XXIII, p. 207 et seq.), a verdade que tem ele o nus de
receber, isto , no recebendo, passa a correr determinados riscos. Entre esses riscos, esto as
conseqncias previstas no art. 958 do CC, que dispe: "A mora do credor subtrai o devedor isento
de dolo responsabilidade pela conservao da coisa, obriga o credor a ressarcir as despesas
empregadas em conserv-la, e sujeita-o a receb-la pela sua mais alta estimao, se o seu valor
oscilar entre o tempo do contrato e o do pagamento".
Havendo mora do credor, a conseqncia para o consulente, devedor na espcie, seria sua
liberao das conseqncias decorrentes do no-cumprimento da obrigao de restituir, como, por
exemplo, responsabilidade pelo pagamento de juros moratrios, no depsito de dinheiro (no mesmo
sentido, Giovanni Giacobbe, "Mora del creditore", Enciclopedia del Diritto, vol. XXVI, Giuffr, p. 969 et
seq.; Pontes de Miranda, Tratado de direito privado, vol. XXIII, p. 232; e Werter Faria, Mora do
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DO CREDOR

devedor, p. 137). Estaria, ento, abrandada a responsabilidade do consulente, porque no incidiriam


juros, nem legais nem convencionais, desde o ano de 1923.
8. Concluses
Diante de todo o exposto, cumpre sintetizar, realizando, como solicita o consulente, um prognstico
das suas possibilidades na causa. Parece-nos, do ponto de vista do direito material, tranqila a
posio jurdica do Banco. O alegado depsito, ainda que se entenda no exigir o depsito mercantil
forma prescrita e lhe bastar um princpio de prova por escrito, no se mantm; a xerocpia apontada
como sendo de ficha do Banco parece ter sido tirada de ficha feita a mo, sem a fora probante de
escrito assinado, legalmente exigido. Como est, o documento no tem valor nem mesmo como
princpio de prova para qualquer contrato; a autora deveria ter apresentado o documento original, a
fim de verem resolvidas as dvidas que a xerocpia per se levanta (autoria, procedncia e data,
especialmente).
Por outro lado, ainda que admitido o depsito, ele estaria extinto, eis que, tendo em considerao
sua converso em depsito bancrio, so claras as regras sobre o abandono e o trmino desse
depsito (Lei 370, de 04.03.1937, e seu regulamento, Dec. 1.508, de 17.03.1937). Alm disso, a
regra da boa-f objetiva e a jurisprudncia do STJ reforam a posio do consulente, eis que a
autora e seus antecessores no teriam sido diligentes em efetuar o levantamento ou zelar pela
atualizao dos valores depositados. Por fim, admitidas as afirmaes da prpria autora, teria havido
mora do credor, o que, na pior das hipteses, reduziria substancialmente as conseqncias da
indenizao.

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