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ACTUAR EN LUGAR
DE OTRO
LAMBAYEQUE 2014
Tabla de contenidos
1. INTRODUCCIN
2. ANTECEDENTES
2.1. ANTECEDENTES LEGISLATIVOS DE ALEMANIA
3. FUNDAMENTOS
3.1. DOCTRINA
3.2. FINALIDAD
4. ACTUAR EN LUGAR DE OTRO EN EL CDIGO PENAL PERUANO
5. DERECHO COMPARADO
6. CONCLUSIONES
INTRODUCCIN
Este trabajo muestra un panorama general sobre la clusula establecida en el
artculo 27 del Cdigo penal peruano denominada: El actuar en lugar de otro, la
cual consiste en hacer responsables penalmente a los representantes de las
empresas o socios representantes autorizados de una sociedad que han cometido
delitos desde la empresa. Esta institucin se introdujo en nuestro actual cdigo de
1991 ante los vacos de punibilidad que empezaron a surgir con la aparicin de
determinados delitos ejecutados por los administradores de las empresas, y de
los cuales no se podan culpar a las personas jurdicas pues a pesar que reunan
la calidad especial exigida por el delito especial, ellas no tenan capacidad de
accin y por tanto no se consegua sancionarlas penalmente. Mientras que el que
realizaba el acto delictivo (el administrador) no poda ser responsable por no
poseer formalmente el estatus especial que s lo tiene la empresa. Por ellos sta
problemtica hace que se regularice en la Parte General del Cdigo penal
peruano la institucin del actuar en lugar de otro, y de esa manera buscar una
solucin a los vacos de punibilidad que se presentaban.
En el Captulo I se concentran a los antecedentes respecto de la institucin del
actuar en lugar de otro, nos muestra cuales fueron los primeros casos que se
vieron con la problemtica de establecer la responsabilidad penal por un delitos
cometidos desde la empresa por sus trabajadores. A travs de la jurisprudencia
alemana sobretodo, encontraremos el origen de la necesidad de buscar una
solucin a las lagunas que propiciaban estos tipos de casos y lo que llev a
buscar una finalidad de llenar los determinados vacos regularizando una
institucin de esta naturaleza. En el siguiente apartado se explicar la doctrina y
los fundamentos que llevaron a la inclusin final de la norma del actuar en lugar
de otro en las diferentes legislaciones, las teoras y fundamentos dogmticos de
las que se valen los tratadistas para tomar una posicin y justificar la existencia de
esta institucin.
Luego nos centremos en el actuar en lugar de otro con respecto al artculo 27 del
Cdigo penal peruano vigente, los antecedentes que propiciaron la incursin de
sta clusula en el cdigo vigente y la regulacin formal para evitar los vacos de
punibilidad. Tratadistas nacionales como Hurtado Pozo y Garca Cavero nos
muestran su posicin respecto a las diferentes teoras y fundamentos que
corroboran la necesidad de creacin de la institucin del actuar en lugar de otro
en el Derecho penal peruano. En donde se concluir que el principal requisito
para que se aplique el artculo 27, es que los delitos cometidos sean de tipos
especiales y dentro de ellos a su clasificacin de delitos especiales propios.
Permitindose de alguna manera, extender la autora de este tipo de delitos
desde las personas jurdicas hacia sus representantes.
Finalmente se tratar sobre la legislacin comparada de la institucin del actuar
en lugar de otro con los diferentes pases de los cuales nuestras legislaciones son
muy parecidas. Como lo sealamos anteriormente la regulacin peruana que
hace sobre esta institucin tiene que ver mucho con las establecidas en un primer
momento en la legislacin alemana y posteriormente con la espaola, claro que
con una notable diferencia de que en ellas ya est regulado un presupuesto ms,
como es la representacin entre personas naturales. Cabe destacar por ejemplo
que en la legislacin argentina an no se ha establecido una clusula general
sobre el actuar en lugar de otro, as como ya lo han establecido otros pases
como por ejemplo el espaol, alemn, el colombiano y el peruano.
OBJETIVO PARTICULAR:
Conocer y comprender los fundamentos que
propiciaron la introduccin de la institucin
de: el actuar en lugar de otro, en el artculo
27 del Cdigo penal peruano.
CAPITULO I
ANTECEDENTES
HISTRICOS
1. ANTECEDENTES
ALEMANA
HISTRICOS
DE
LA
DOCTRINA
1.1.
LA
SENTENCIA
DEL
PREUSSISCHES
OBERTRIBUNAL DE 9 DE NOVIEMBRE DE 1874
El 9 de noviembre de 1874, tres aos despus de la entrada en vigor del Cdigo
Penal imperial de 1871, el Tribunal Supremo prusiano tiene la ocasin de conocer
de un caso en el que se planteaba la cuestin de si el miembro del Consejo
Supremo de Administracin de una sociedad cooperativa inscrita, cuando sta
haba suspendido sus pagos, podra ser penado por el delito de bancarrota simple
conforme al entonces vigente pargrafo 283-2 del RStGB. La razn por la que
emerge semejante duda era que, segn el precepto mencionado, por la conducta
de bancarrota en l descrita nicamente poda ser castigado el deudor, y dicha
cualidad la ostentaba slo la sociedad cooperativa (persona jurdica), pero no la
persona que haba actuado como rgano de aquella (el miembro del Consejo de
Administracin)1, el Tribunal a quo, dando una interpretacin muy amplia al
1 Segn el f283.2 RStGB, : Los deudores que hayan suspendido sus pagos o
sobre cuyo patrimonio se haya abierto un procedimiento concursal, sern
castigados por bancarrota simple con pena privativa de libertad de hasta cinco
aos o con pena de multa, si... (3): Han omitido llevar los libros de comercio a
que estaban obligados legalmente o los han llevado desordenadamente de tal
forma que no proporcionan una informacin de su situacin patrimonial.
6
1.2.
LA DECISIN DEL REICHSGERICHT DE 3 DE
MAYO DE 1900
En contraste con la solucin dada por la sentencia del Tribunal Supremo prusiano
que acabamos de exponer, la importantsima decisin del Reichsgericht de 3 de
mayo de 1900, al conocer de un caso similar en sus presupuestos generales, y
con apoyo legal en el pargrafo 151 de la GewO, condena al representante legal
de una persona jurdica con el siguiente argumento: Al representante de una
persona jurdica le obliga, en lugar de sta, el cumplimiento de aquellos deberes
que han sido impuestos (a la persona jurdica) por razones de inters pblico, y
responde tambin, por consiguiente, segn los principios jurdicos generales ante
la imposibilidad seguida de la naturaleza de las cosas, de perseguir criminalmente
a la persona jurdica misma, cuando el in cumplimiento de estos deberes se
conminan con pena por una norma jurdica.
La primera de las sentencias citadas del Tribunal Supremo prusiano marca el
punto de partida de la polmica en torno al problema de la llamada actuacin en
nombre, inters o representacin de otro en Derecho penal (Das handein fr
einen anderen), el cual, despus de un conjunto de sentencias intermedias,
aparece planteado con toda claridad en la segunda.
No es momento an de pronunciarse sobre el juicio que merezca la fundacin de
estos fallos. Por las razones que aduciremos ms adelante, para referirse al
problema planteado utilizaremos la expresin, que parece ms correcta, de
actuar en lugar de otro.
2
CAPITULO II
FUNDAMENTOS
1. DOCTRINA
1.1.
12
1.2.
CONSTATACIN DE UNA LAGUNA DE PUNIBILIDAD Y
DETERMINACIN DE LA PERSONA QUE DEBE RESPONDER
PENALMENTE
Las primeras manifestaciones de la jurisprudencia y Ciencia penal
alemanas coinciden constantemente en la afirmacin de que en los
supuestos de las actuaciones en lugar de otro se detecta una laguna legal
de punibilidad. Se trata de supuestos en los que se produce una dispersin
personal de los elementos del tipo en su ejecucin, pues la totalidad de los
mismos concurre en dos personas que estn engranadas de tal forma que
se reparten entre las dos de modo parcial e incomunicable 3. Se afirma, en
efecto, estar ante una laguna de punibilidad porque repugna al sentimiento
de justicia material y no responde a las necesidades poltico criminales del
ordenamiento punitivo el dejar impunes las conductas de determinados
sujetos porque, no obstante haber producido el resultado que la norma
penal quera evitar, carecen de ciertos elementos personales tpicos.
Con base en los casos particulares que se plantean a la praxis
jurisprudencial alemana, los primeros tratadistas de la problemtica
jurdico-penal del actuar en lugar de otro, destacan como elemento
esencial de dicho supuesto la incapacidad delictiva de la persona jurdica o,
aquellos que contemplan un horizonte ms amplio, del representado
cuando se trata de un menor o, en general, de una persona que est
exenta de responsabilidad criminal. El problema jurdico-penal del actuar
en lugar de otro se planteara, segn esta concepcin, en los casos en que
una persona a la que faltan ciertos elementos tpicos, por ejemplo un
elemento especial de la autora en el delito especial propio, ejecuta la
accin tpica y produce la lesin del bien jurdico de forma dolosa, pero en
nombre, inters o representacin de la persona en la que, en principio,
concurren aquellos elementos tpicos. Un caso paradigmtico para los
autores alemanes es el del delito de frustracin de un embargo.
3 As, por ejemplo GRAU dice expresamente que los elementos del tipo en cuestin se
cumplen en ambas personas, pero que ni el que acta ni el otro por s solos los
cumplen totalmente; en sentido similar, BRUNS, ber die Organ-und Vertreterhaftung
im Strafrecht, 1954, pp. 12, 13 y 16.
13
jurdico
penal
porque
la
persona
en
cuyo
nombre
15
responder por tales hechos por ser incapaces de accin por imperativo del
principio societas delin quere non potest5.
La descripcin del actuar en lugar de otro que se acaba de exponer pone
de relieve que, desde el punto de vista estructural formal de esta figura, se
destaca como esencial la situacin de incapacidad penal de la persona en
cuyo nombre se acta, aun cuando cumpla determinados elementos
tpicos. Da la impresin de que, segn esta concepcin, no habra lugar al
problema jurdico penal del actuar en lugar de otro si esa persona fuera
capaz de delito y pudiera recaer en ella la responsabilidad criminal. Como
esto no es posible, sin embargo, y exigencias de poltica criminal y de
justicia material repelen la impunidad del hecho acaecido, es preciso
buscar un responsable penal: el que ha actuado en lugar de aquel sujeto
incapaz.
Esta forma de concebir la figura del actuar en lugar de otro en Derecho
penal como una consecuencia de la incapacidad delictiva del representado
no parece convincente.
Luis Garca, comparte, sin reservas, la determinacin de una laguna legal
de punibilidad en los supuestos de actuaciones en lugar de otro. La
impunidad de la conducta del que acta en lugar de otro, que
efectivamente lesiona o pone en peligro el bien jurdico, que produce el
resultado que la norma quera evitar, no es una consecuencia de la
incapacidad delictiva del representado.
La formulacin del supuesto de la actuacin en lugar de otro sobre la base
de que el representado realiza el tipo legal externo o, incluso como
pretende BRUNS, la accin tpica, pero no puede ser penado porque
carece de aptitud para ser responsable penal (incapacidad de accin,
inimputabilidad u otra causa de exencin), mientras que el representante
tampoco puede ser penado por no cumplir ciertos elementos tpicos, es, a
mi juicio, equivocada, incurre en un error de planteamiento, y, en los casos
en que el sustituido es una persona jurdica, implica una contradiccin. La
capacidad de accin en el sentido del Derecho penal es el presupuesto
5 MUOZ CONDE, Derecho Penal. Parte Especial, 4 edicin, pp. 287.
16
de
la
irresponsabilidad
penal
del
representado.
La
EN DELITOS ESPECIALES:
Segn la definicin formal ms extendida y- aceptada, delitos especiales
son aquellos en los que el mbito personal de la autora se encuentra
restringido. Es decir, autor de un delito especial no puede serlo cualquiera
como en el delito comn, sino slo determinadas personas que pertenecen
a un crculo definido. Con independencia de cul sea el sustrato material
del delito especial interesa ahora destacar que su especialidad arrastra un
rgimen particular para el tratamiento jurdico penal de la participacin
criminal. Si autor de un delito especial puede serlo nicamente el sujeto
definido por la norma especial, esto es, portador de los especiales
elementos de Ia autora, es obvio, por definicin, que el representante de
este sujeto idneo, que acta en lugar de ste, no puede ser autor de un tal
19
COMO
21
22
tener, por ello, que revisar ni pasar por alto las categoras dogmticas
conquistadas.
B. Rechazo de la crtica alemana de que la figura del
actuar en lugar de otro implica una responsabilidad
por la culpabilidad ajena (Haftung fr fremmde
Schuld)
Ante la impunidad de ciertas conductas cometidas en lugar de
otro, un sector importante de la doctrina y jurisprudencia alemanas
intent solucionar el problema ya de lege lata deduciendo un principio
general del derecho, sobre cuya base sera criminalmente responsable por
determinados tipos penales no slo el sujeto cualificado por la norma
especial como autor idneo, sino tambin sus representantes legales si
aqul era incapaz de delito. Esto tiene lugar cuando se acta en nombre,
inters o representacin de menores e incapaces y de personas jurdicas
generalmente.
Recordemos el caso abstracto paradigmtico del actuar en lugar de otro:
un sujeto A, que carece de cualificacin personal tpica de Ia autora de un
determinado delito, acta en lugar del sujeto cualificado tpicamente B y
con su comportamiento doloso ha producido el resultado que la norma
quera evitar, pero no puede ser penado por no pertenecer aI crculo de
intraneus de dicho delito. Como quiera que la justicia material y las
necesidades poltico-criminales de la comunidad estatal reclamen el castigo
de estas conductas, es preciso construir una figura de responsabilidad por
actuaciones en lugar de otro en Derecho penal. Criticando esta solucin en
base a las prcticas que de lege lata ofrecan la jurisprudencia y un sector
doctrinal alemanes en este sentido, RIBKA objeta que esto es incompatible
con los principios fundamentales del Derecho penal. Del Principio nulla
poena sine lege se deriva la exigencia de que para que una persona pueda
ser penada debe cumplir todos los elementos tpicos de la accin
conminada con una pena. Por esta razn, seala RJBKA, nadie puede ser
cargado de una responsabilidad criminal por la accin de otro si slo en la
persona de ste concurren los elementos tpicos.
23
doctrina
francesa,
estos
son
los
genuinos
casos
de
28
3
CAPITULO III
EL ACTUAR EN NOMBRE DE OTRO
EN EL DERECHO PENAL PERUANO:
ARTCULO 27 DE LA PARTE
GENERAL DEL CDIGO PENAL
VIGENTE DE 1991
ASPECTOS PRELIMINARES
1. ANTECEDENTES LEGISLATIVOS DEL ACTUAR POR OTRO EN EL
PER
A. El panorama legislativo
Hasta antes de la vigencia del Cdigo Penal de 1991, no exista una clusula general que
regulase el actuar en lugar de otro en la legislacin peruana. El Cdigo Penal de 1924
contena, en el mejor de los casos, tipos penales de la parte especial que atribuan
directamente la responsabilidad penal a los representantes o administradores de las
personas jurdicas. No obstante, esta extensin de la autora a los representantes y
administradores de las personas jurdicas slo obtuvo lugar en aquellos delitos en los que
29
era bastante usual la intervencin de las personas jurdicas como era el caso del delito de
falsos informes sociales del artculo 248 y la llamada quiebra impropia del artculo 25411.
La doctrina penal peruana fundamentaba esta forma de regulacin del Cdigo Penal de
1924 en Ia incapacidad delictiva de las personas jurdicas.
Pero en otros delitos especiales del Cdigo Penal de 1924, como por ejemplo el delito de
estafa en la rendicin de cuentas (artculo 244, inciso 5) o el fraude en ejecucin de obra
(artculo 246,inciso 4), en donde una actuacin en lugar de otro podra perfectamente
tener lugar, no se consider la posibilidad de sancionar a los rganos o representantes de
una persona jurdica, producindose una laguna de punibilidad o una infraccin de
principio de legalidad en caso de una condena a estos miembros de la persona jurdica.
La misma situacin se reflejaba en las leyes especiales. Por un lado, la Ley 16185 que
sancionaba el delito de contrabando estableca en su artculo 9 que en caso que el delito
se cometiera en el ejercicio de Ias actividades de la persona jurdica, las sanciones
penales recaeran en forma personal sobre los ejecutores directos o indirectos de los
delitos (es decir, personas naturales), en tanto que la persona jurdica sera sancionada
con la cancelacin en los Registros Pblicos de su personera jurdica. Sin embargo, en
otros delitos especiales regulados fuera del Cdigo Penal de 1924, como por ejemplo el
delito de especulacin del Decreto Legislativo 123, no se regulaba la posibilidad de un
actuar
en
lugar
del
sujeto
cualificado
(productor,
fabricante
comerciante),
planteado en sus decisiones una posible infraccin del principio de legalidad en el caso
de los delitos especiales, ni ha desarrollado tampoco un criterio material de equivalencia
normativa. Hay que reconocer que sus decisiones judiciales ciertamente no han
producido una infraccin del principio de legalidad en los delitos comunes, pero en caso
de tratarse de delitos especiales no cabe duda que las sanciones a los representantes de
las personas jurdicas se ha hecho a costa de soslayar este principio. Hasta antes de la
entrada en vigencia del Cdigo Penal de 1991, ni la jurisprudencia ni la doctrina
nacionales se haban planteado los problemas que el actuar en lugar de otro en derecho
penal busca solucionar.
una estructura formal completa, sino que se encuentran en un nivel de abstraccin mayor
que el de los tipos penales de la parte especial. En este sentido, para que tenga lugar la
consecuencia jurdica de la imposicin de una pena, las normas de la parte general
deben necesariamente complementarse con los tipos penales de la parte especial. Por s
mismos no son capaces de justificar la consecuencia jurdica que establece la imposicin
de una sancin penal. Esto es precisamente lo que sucede con el artculo 27, pue si bien
cuenta con una estructura formal completa (supuesto de hecho y consecuencia jurdica),
requiere necesariamente ser concretado en un tipo penal particular para poder dar lugar a
una sancin penal efectiva. En este apartado veremos en general el supuesto de hecho y
la consecuencia jurdica del artculo 27 del Cdigo penal.
A. Supuesto de hecho
a. mbito de aplicacin: los delitos especiales propios
Ya hemos precisado que la norma del actuar en lugar de otro se utiliza
nicamente para el caso de los delitos especiales. Resulta por tanto, irrelevante la norma
del actuar en lugar de otro para el caso de los delitos comunes, pues aqu podra
perfectamente sancionarse como autor, sin infringir el principio de legalidad, no slo a los
miembros de la persona jurdica, sino en general a todo el que haya participado en la
realizacin del delito. En este sentido, el primer presupuesto para la aplicacin del
artculo 27 es que el tipo penal de la parte especial con el que debe complementarse sea
un delito especial. No obstante, la doctrina penal entiende que existen determinados
delitos especiales en los que el uso del artculo del actuar en lugar de otro no resulta
necesario. Estos delitos son aquellos que regulan una actividad especfica y que, por ello,
limitan de alguna manera el crculo de destinatarios. En estos casos una interpretacin
(fctica) del propio tipo penal de la parte especial del Cdigo penal permitira hacer
responsables tambin a los representantes. Un ejemplo de estos supuestos en nuestra
legislacin penal es el delito de funcionamiento ilegal de casinos de juego del artculo 243
A del Cdigo penal en el que se podra sancionar directamente al representante de una
persona jurdica que organiza o conduce casinos de juego requeridos de autorizacin
administrativa.
La doctrina penal reconoce, por otra parte, que dentro de los delitos especiales
deben distinguirse los propios de los impropios. En los delitos especiales propios el
elemento especial de autora opera fundamentando la pena, mientras que en los delitos
especiales impropios el elemento especial de autora slo opera agravando la
penalidad16. Nuestra regulacin positiva admite la utilizacin de la norma del actuar en
lugar de otro nicamente para los delitos especiales propios, en la medida que el artculo
16 MUOZ CONDE/GARCA ARN, Derecho penal Parte General. Pgina. 261.
35
27 seala que se trata de un delito que contienen elementos especiales que fundamentan
la penalidad. No se incluyen, por tanto, los casos en los que los elementos especiales
agraven la penalidad, aunque debe indicarse que en los casos de delitos especiales
impropios tampoco cabr un vaco de punibilidad, pues la conducta podr castigarse de
todas formas mediante el delito comn base de la agravante especial.
b. La relacin de representacin
Otro de los aspectos particulares de la regulacin del artculo 27 del Cdigo penal
es la exigencia de que el extraneus del tipo penal (aqul que no rene la calidad
especial de autor) acto como rgano de representacin autorizado de una
persona jurdica o como socio representante autorizado de una sociedad. Como
puede apreciarse, esta regulacin asume la llamada teora de la representacin,
segn la cual requisito necesario para que se presente una situacin de actuacin
en lugar de otro es que entre el extraneus y el intraneus exista una relacin de
representacin. En este punto, nuestro Cdigo penal sigue al derogado Cdigo
penal espaol de 1973, que a su vez se inspir en el s14 del StGB alemn. Pero
lo paradjico es que la crtica de la doctrina penal a la regulacin actual alemana y
la que se hizo en Espaa al anterior Cdigo penal espaol y la que hizo en
Espaa al anterior Cdigo penal espaol y que llev justamente a una
reformulacin de la frmula del actuar en lugar de otro en el Cdigo penal
vigente de 1995, estuvieron dirigidas precisamente a la limitacin de los
supuestos de actuacin en lugar de otro a los casos de representacin.
La asuncin de la teora de la representacin en el actuar en lugar de otro
produce ciertas limitaciones en los llamados delitos especiales en sentido amplio,
ya que conforme a la regulacin positiva no bastara una asuncin del mbito de
organizacin del intraneus, sino que adems tendra que darse una relacin de
representacin17. Sin embargo hay que precisar que tampoco resultara suficiente
en estos casos la relacin de representacin para atribuir la competencia por la
esfera de organizacin del representado, sino que se requiere adems de ello un
asuncin del mbito de organizacin del intraneus mediante una relacin de
representacin. Por el contrario, la teora de la representacin parece ajustarse
ms a los delitos de infraccin de un deber, en la medida que los deberes
institucionales se transfieren mediante una relacin de representacin. El
17 GARCA CAVERO, Percy. El actuar en lugar de otro en el derecho penal peruano.
Pg. 89.
36
en
comandita (que son las equivalentes a la sociedades de personas del derecho alemn),
s son personas jurdicas en nuestro ordenamiento jurdico y admiten, por tanto, una
representacin orgnica. Con ello queda otra vez al descubierto esa importacin de
legislacin extranjera muy usual en nuestros legisladores sin que ni siquiera saber el
porqu de esa forma de legislar.
c. Actuar como rgano de representacin o como socio representante.
38
La discusin doctrinal sobre este requisito de la clusula del actuar en lugar de otro, se
centra en la determinacin de cundo se entiende que el agente ha actuado como
representante de la persona jurdica. En disputa se encuentra la llamada teora de los
intereses y la llamada teora de la funcin. La teora de los intereses seala que el
representante debe actuar en el crculo de tareas derivado de su relacin de
representacin siempre en inters de su representado. Estos intereses deben
determinarse con base en criterios puramente econmicos, de manera tal que no interesa
si l actuacin produce efectos jurdico-negociales en el representado. Por el contrario, si
el representante se aprovecha de su posicin para obtener ventajas personales, no podr
considerarse una actuacin en calidad de rgano de representacin, a no ser que el
representado est de acuerdo con la actuacin en provecho del representante.
La teora de la funcin entiende, por el contrario, que el inters no juega ningn rol
importante, sino nicamente que el representante se encuentre en una relacin funcional
con el crculo de tareas y deberes que asume mediante la representacin. Se trata por
tanto de un criterio objetivo que no puede verse alterado por una intencin de provecho
propio o de su representado. Lo importante es que el autor aparezca como representante
de la persona jurdica y realice en esta situacin el delito especial correspondiente.
Tampoco aqu resulta necesario que las actuaciones del representante produzcan efectos
jurdicos-civiles en el representante. Solamente en caso de que el representante se
aproveche ocasionalmente para realizar una conducta delictiva como cualquier otra
persona, podr negarse el requisito que ha actuado como rgano de representacin.
Para resolver esta disputa hay que partir del dato de que el tenor literal del artculo 27 no
excluye ninguna de las dos posibilidades de interpretacin. En este sentido, debe optarse
por la propuesta de interpretacin. En este sentido, debe optarse por la propuesta de
interpretacin que ms se ajuste a las necesidades de imputacin. En este sentido, nos
inclinamos por una teora de la funcin que considera actuar como representante a las
actuaciones que se muestran objetivamente como un acto de organizacin del
representado. Esta relacin funcional se mantiene incluso en los casos en los que el
representante se ha excedido del marco de representacin, de manera que no puede
negarse la responsabilidad penal. La fundamentacin funcional se pierde, sin embargo,
cuando el representado abusa de la relacin con la finalidad de perjudicar al
representado, por lo que en estos caos tendr que responder de manera directa (por
ejemplo, por s un delito de fraude en las administracin de personas jurdicas).
39
vigilancia general o una omisin del deber de socorro, no ser necesario para ello recurrir
al artculo 27 del cdigo penal.
Un punto de e discusin surge respecto de la responsabilidad penal de aquellos que
ejercen de hecho las funciones de una persona jurdica. Con independencia de los
supuestos de nombramientos con defectos formales sobre los que no se discuten su
posibilidad de incluirlo en la regulacin del actuar en lugar de otro, el centro del debate
tiene lugar en aquellos que simplemente asumen funciones de representacin sin
nombramiento alguno, peor son reconocidos hacia afuera como representantes. El tenor
literal del artculo 27 no se opone ciertamente a una sancin del representante factico, en
tanto actu como tal. No Obstante, una solucin general no puede resultar satisfactoria,
pues puede dejar de lado algunos aspectos constitutivos de los tipos penales respectivos,
en este sentido debe partirse primeramente de la diferenciacin de delitos de dominio y
delitos de infraccin de un deber, ya que el fundamento de una responsabilidad del
actuante en lugar de otro no es el mismo en ambos casos. En los delitos de dominio no
se presentaran mayores inconvenientes para admitir una responsabilidad penal del
representante de hecho, en tanto exista una efectiva asuncin de tal posicin y , por
tanto, de las competencias del rgano de representacin. No obstante, en el caso de los
delitos de infraccin de un deber la relacin de representacin es normalmente
constitutiva de la transferencia de los deberes institucionales, de manera tal que una
40
asuncin fctica incluso hacia afuera no podr justificar la responsabilidad del actuante
en lugar de otro18. Solamente un representante de derecho podr responder por deberes
institucionales de su representado
d.
El artculo 27 del Cdigo penal peruano exige adems que el representante realice el tipo
penal. Esto quiere decir que el delito especial debe poder imputarse
objetiva y
previamente tomada. La responsabilidad penal de los miembros del rgano colegiado que
han votado a favor de la realizacin de un hecho delictivo no ofrece mayores problemas
en la medida que resultan competentes por los efectos delictivos de la ejecucin de una
decisin por ellos tomada. La discusin tiene lugar, ms bien en la determinacin del
20 GARCA CAVERO, La responsabilidad penal, p. 171.
21 GARCA CAVERO, Percy. El actuar en lugar de otro en el derecho penal
peruano. Pg. 102.
42
a la esfera de
organizacin de los directivos. En este sentido, los directivos que votaron a favor de la
realizacin de un hecho delictivo deben responder como coautores de los hechos
realizados fcticamente por sus subordinados. El elemento especial de autora en caso
de delitos especiales no impedir la sancin de los representantes como coautores, ya
que precisamente el artculo 27 permite salvar en carencia. Por su parte, los miembros
del rgano colegiado que no votaron a favor de la decisin podra tambin alcanzarles
responsabilidad penal por otras razones (participacin u omisin del deber de socorro),
pero sin necesidad de recurrir al artculo 27 del Cdigo penal.
e. Los elementos especiales deben concurrir en la representada
El artculo 27 requiere, por ltimo, que los elementos especiales de autora que no se dan
en el representante, se den en el representado. El primer aspecto que debe precisarse es
qu se entiende por elemento especial en el contexto del actuar en lugar de otro. Ya que
el artculo 27 se encuentra regulado en el captulo referido de autora y participacin,
resulta sistemticamente coherente considerar estos elementos como elementos
especiales de autora. No obstante, esta indicacin resulta demasiado amplia, pues al
interior de los elementos especiales de autora se suele diferenciar los llamados
elementos subjetivos de autora (motivos especiales, tendencias internas, etc.) de los
elementos objetivos de autora. La opinin doctrinal mayoritaria niega la aplicacin del
actuar en lugar de otro para el caso de elementos subjetivos de autora y lo limita a los
casos de elementos objetivos de autora.
No obstante, tampoco todos los elementos objetivos de autora se encuentran abarcados
por la norma del actuar en lugar de otro, sino que dentro de los mismos se procede hacer
una diferenciacin. En primer lugar se excluyen del mbito de los elementos especiales
de autora del artculo 27 el caso de elementos objetivos de autora personalsimos (as
por ejemplo, el caso de los funcionarios), as como ciertas cualidad personales especiales
(sexo, edad, etc.), ya que en ambos casos no resulta posible una representacin. Los
elementos especiales de autora que producen una actuacin en lugar de otro, se
reducen a las relaciones personales especiales (deudor, contribuyente, comerciante,
etc.). Las llamadas circunstancias personales especiales que hacen mencin a una
situacin transitoria del autor, solamente podrn ser consideradas en el actuar en lugar
43
de otro si pueden expresarse como una relacin personas especial (por ejemplo, el
encontrarse en un procedimiento de insolvencia debe interpretarse como tener la
posesin del deudor).
Otro aspecto controvertido de la redaccin del artculo 27 se presenta en la limitacin de
la responsabilidad a los casos de representacin directa e impunidad de las relaciones de
representacin de segundo nivel. Por ejemplo la ley general de sociedades en su artculo
193 establece la posibilidad que el gerente de una sociedad annima sea una persona
jurdica. Si una persona jurdica es nombrada gerente de una sociedad, los actos de
representacin los llevar a cabo de su representante legal 22. Esto quiere decir que si el
representante de la persona jurdica (gerente) realiza un delito especial no podr
sancionarse con el artculo 27, pues el elemento especial de autora no se dar en su
representado, si no en el representado de su representado, es decir en la sociedad
mercantil.
B. CONSECUENCIA JURDICA.
La consecuencia jurdica del artculo 27 del cdigo penal es que el representante
responder como autor del delito especial respectivo. Sobre esta calificacin hay que
hacer ciertas precisiones, pues es distinto considerarle autor que decir que se le castiga
con la pena del autor. Al establecer que el representante responde como autor, quiere
decir que el extraneus se convierte en intraneus con todas las consecuencias de autora
que puede presentarse, es decir que puede ser coautor, puede castigarse como
partcipes a quienes le auxiliaron o como instigadores a quienes le indujeron a la
comisin del hecho. No obstante, esta extensin del crculo de autores no autoriza a
castigar siempre como autor al representante de una persona jurdica, sino que su
competencia por la realizacin del hecho delictivo debe ser de tal grado que permita una
imputacin penal como autor.
Un aspecto de especial importancia para otras regulaciones del actuar en lugar de otro es
el mantenimiento de la responsabilidad penal del representado. No obstante, en nuestra
regulacin del actuar en lugar de otro, reducida a la actuacin en lugar de personas
jurdicas, esta otra posibilidad no juega ningn papel relevante, pues nuestro sistema
penal no considera, en principio, a las personas jurdicas capaces de cometer un delito.
su actividad por sus funcionarios; en tanto que el artculo 105 establece las medidas
aplicables a las personas jurdicas, si el hecho punible fuere cometido en el ejercicio de
su actividad, consistentes en: la clausura de sus locales o establecimientos, con carcter
temporal o definitivo; disolucin de la sociedad; suspensin de sus actividades;
prohibicin temporal o definitiva a la sociedad de realizar en el futuro actividades de la
clase de aqullas en cuyo ejercicio se haya cometido, favorecido o encubierto el delito; y
que cuando alguna de estas medidas fuera aplicada, el Juez ordenar a la autoridad
competente que disponga la intervencin de la persona jurdica para salvaguardar los
derechos de los trabajadores. Esta respuesta legislativa la criminalidad empresarial
expresa la decisin poltico- criminal del legislador peruano de afrontarla, en tanto sus
miembros se valen de las personas jurdicas para favorecer o encubrir la comisin de un
delito,
es
decir
las
utilizan
como
instrumento
de
sus
designios
criminales.
pretender hacer decir a la Ley lo que sta manifiestamente no dice; y, son stas las
posiciones que seguidamente pasarn a ser abordadas y analizadas.
Como premisa de la discusin, delimitaremos los presupuestos de las sanciones
criminales: la pena necesita de una accin culpable que haya infringido una norma
jurdico-penal, esto es, de una persona con capacidad psicofsica para determinarse
conductualmente conforme al directivo de conducta, y, las medidas de seguridad, se
imponen ante un acto inculpable (semi inimputable), que ha vulnerado una norma
jurdico-penal, y que revela una prognosis peligrosista, en el sentido, de ser susceptible
de cometer delitos en el futuro. Ambas sanciones punitivas se delimitan por el principio de
proporcionalidad.
Quienes son partidarios de atribuir responsabilidad penal a las personas jurdicas, como
ZUGALDA ESPINAR, no tienen problemas para considerar a las consecuencias
accesorias como verdaderas penas. El autor mencionado, considera que las
consecuencias accesorias previstas en el artculo 129 del Cdigo Penal (105 del Cdigo
Penal peruano) son autnticas penas fundamentadas en su necesidad (como la pena de
la persona fsica), previstas en el Cdigo Penal, impuestas por el Juez Penal, como
consecuencias de una infraccin penal, en el curso de un proceso penal, orientadas a los
fines de la pena, esto es, a prevenir la continuidad de la actividad delictiva de la empresa
(...) y exigencia constitucional (...) presuponen y se gradan conforme a la propia
imputabilidad, reprochabilidad o culpabilidad de la persona jurdica23.
El planteamiento desglosado, implica la imposicin de una doble sancin por un solo
injusto cometido: una pena de naturaleza represiva por la responsabilidad colectiva
atribuida, que presupone la comisin de un injusto; y, otra pena, de naturaleza preventiva,
que vendra a constituirse por medio de las consecuencias accesorias. Situacin que
vulnera el principio non bis in dem al sancionarse doblemente por una nica conducta de
relevancia jurdica penal. Tambin, se pretende justificar la condicin de penas de las
consecuencias accesorias, a partir de una traslacin de imputacin de Derecho
Administrativo sancionador, esto es, en el campo de Derecho Administrativo la persona
jurdica es reconocida como un verdadero sujeto de derecho por lo cual se le aplican
tambin sanciones como la multa, el cierre del establecimiento, el decomiso, etc..
47
48
49
50
4
CAPITULO IV
RESPONSABILIDAD PENAL DE LA
PERSONA JURDICA EN EL
DERECHO COMPARADO
EN EL PER
En el contexto peruano rige casi sin discusin el principio societas delinquere non potest,
esto, porque las construcciones punitivas del derecho penal peruano tienen una
51
52
EN EL SISTEMA INGLS
Nos informa el profesor REGS PRADO, que, en general, en los pases pertenecientes a
la familia del common law, de estructura totalmente diferente al sistema romanogermnico, est en vigor el principio del societas delinquere potest, tradicionalmente.
La idea de la responsabilidad penal de la persona jurdica es una creacin jurisprudencial
que data del inicio del siglo XIX. En las primeras decisiones, los tribunales ingleses slo
la admitan como excepcin al principio de irresponsabilidad para delitos omisivos
culposos (non feasance) y comisivos dolosos (misfeasance). Posteriormente, por
intervencin legislativa, fue reconocida la responsabilidad penal de la persona jurdica en
el Interpretation Act (1889), por medio de un dispositivo general que ha pasado a
considerar el trmino persona como comprensivo tambin del ente colectivo. Esa especie
de responsabilidad fue aplicada, inicialmente, a las regulatory offences (public welfare
offences), infracciones castigadas con sanciones menos severas y de forma objetiva
(independientemente de culpa). A partir de 1940, considerablemente ampliada, alcanz a
crmenes de cualquier naturaleza (v.g., estupro, homicidio).
La persona jurdica puede, as, ser responsabilizada por toda infraccin penal que su
condicin le permitiera realizar. Eso ocurre, especialmente, en el campo de los delitos
referentes a las actividades econmicas, de seguridad en el trabajo, de contaminacin
atmosfrica y de proteccin al consumidor. Aunque se exija, como regla general, mens
54
a un deber de mantener una supervisin efectiva sobre las actividades de una de las
personas que son enumeradas a continuacin, o un acuerdo de ms de una de ellas.
Art. 403. Otras sociedades o asociaciones. Una sociedad o asociacin puede ser
penalmente condenada en las circunstancias exigidas por el art. 402, en relacin a las
sociedades annimas. Ahora el Model Penal Code norteamericano es ms sucinto:
Art. 2.07.1. Una sociedad annima puede ser condenada por la prctica de un delito si: c)
la prctica del delito fue autorizada, solicitada, ordenada, o ejecutada por la direccin o
por un alto funcionario (gerente) actuando en representacin de la sociedad y durante el
empleo.
5
CAPITULO III
CONCLUSIONES
1. La responsabilidad penal del administrador de hecho y del apoderado de la
persona jurdica o empresa, se determina a partir de la vigencia del principio
56
4. Toda vez que, es el imperio y vigencia de esos principios, que son de mxima
jerarqua y estn positivizados constitucionalmente en el Per, as como en los
documentos jurdicos declarativos internacionales sobre Derechos Humanos, y
57
de hecho, es la
58
6.
administracin,
como
por
alguna
competencia
institucional.
6
BIBLIOGRAFA
-
59
HURTADO POZO, Jos. Manual de Derecho penal. Parte general, Lima 2005
NDICE
PG.
TABLA DE CONTENIDOS
..
3
INTRODUCCIN
.
4-5
OBJETIVO
PARTICULAR..
6
CAPTULO I
60
ANTECEDENTES HISTRICOS
1. Antecedentes de la doctrina alemana
1.1. La sentencia del Preussishes
Obertribunal.
7-8
CAPTULO II:
FUNDAMENTOS
1. DOCTRINA
1.1.
Capacidad delictiva de las personas
jurdicas..
10-13
1.2.
Constatacin de una laguna de punibilidad y determinacin de la
persona que debe responder
penalmente
14-19
1.3.
El dato negativo de la no actuacin del representado como
directriz para la definicin del supuesto de la actuacin en lugar de
otro
19-20
1.4.
El actuar en lugar de otro entendido como responsabilidad penal
por el hecho de otro
A. La confusin de actuar en lugar de otro con la responsabilidad penal por
el hecho de otro en la doctrina
espaola
22-23
B. Rechazo de la crtica alemana de la figura del actuar en lugar de otro
implica una responsabilidad por la culpabilidad
ajena.
24
C. La construccin de la llamada resposabilite pnale du fait dautri en el
Derecho penal
francs
.
25-29
61
CAPTULO III
EL ACTUAR EN NOMBRE DE OTRO EN EL DERECHO PENAL PERUANO:
ARTCULO 27
1. Antecedentes
.
30-31
2. La entrada en vigencia del artculo
27
32-34
CAPTULO IV
Responsabilidad penal de la persona jurdica en el Derecho
Comparado
52-57
CONCLUSIONES
.
57
BIBLIOGRAFA
.
60
62