La problemtica de la aplicacin temporal de las normas

del Nuevo Cdigo Civil y Comercial

Por Hctor Eduardo Leguisamn (*)

I. Preludio
Despus de un largo trayecto de espinosas vicisitudes y avatares por todos conocidos
acaecidos desde que fue elaborado el Anteproyecto por la Comisin Redactora, pasando por
su revisin en el Poder Ejecutivo Nacional que envi el Proyecto al Congreso de la Nacin, el
prolongado tratamiento en la Comisin Bicameral de este ltimo, la aprobacin en la Cmara
de Senadores, hasta que finalmente lo fue en la de Diputados luego de un dilatado lapso que,
incluso, hizo pensar a muchos que no lo sera, fue sancionado por la ley 26.994 el nuevo
Cdigo Civil y Comercial, norma esta ltima que tambin derog el Cdigo Civil y el Cdigo de
Comercio y, adems, modific y aboli otras leyes complementarias, y, por imperio de la ley
27.077 (B.O. del 19/12/2014), comenzar a regir el 1 de agosto de 2015.
Estamos viviendo un momento histrico puesto que se trata de la unificacin de dos cdigos
de fondo que con reformas espordicas, ms all de la que hace ya casi medio siglo
considerablemente produjo la ley 17.711 en el Cdigo Civil- rigieron por prcticamente ciento
cincuenta aos, por lo cual sus disposiciones son de un conocimiento arraigado en la
comunidad jurdica; pero lo ms significativo es que tanto el Cdigo Civil como el Cdigo de
Comercio y las leyes complementarias reformadas o derogadas- tendrn una vigencia
ultractiva pues seguirn gobernando los efectos de los hechos y actos jurdicos anteriores a la
fecha de entrada en vigor del nuevo Cdigo Civil y Comercial.
De esta manera, sin perjuicio de sealar que el nuevo Cdigo Civil y Comercial contiene,
traspasando el art. 75, inc. 12, de la Constitucin Nacional, considerable cantidad de normas
de indudable naturaleza procesal (v.gr., sobre las reglas de la prueba y los procesos de familia,
concretamente en el de divorcio-, y tambin otras que impactan o influyen en el proceso
judicial que, por tratarse de materia sustancial, deben ser reguladas por la legislacin de
fondo, se genera la problemtica de cul de los cdigos se aplicar a los actos y hechos
jurdicos que se hubiesen celebrado u ocurrido con anterioridad a la fecha de entrada en
vigencia del nuevo Cdigo Civil y Comercial, es decir, en definitiva, a las relaciones y
situaciones jurdicas existentes, para la solucin de las controversias con procesos judiciales
en trmite y de las que todava stos no se promovieron pues para los posteriores no existe
duda alguna de que se aplica el nuevo ordenamiento sustancial-, teniendo en cuenta el art. 7
de este ltimo en cuanto establece: "A partir de su entrada en vigencia, las leyes se aplican a
las consecuencias de las relaciones y situaciones jurdicas existentes. La leyes no tienen
efecto retroactivo, sean o no de orden pblico, excepto disposicin en contrario. La
retroactividad establecida por la ley no puede afectar derechos amparados por garantas
constitucionales. Las nuevas leyes supletorias no son aplicables a los contratos en curso de
ejecucin, con excepcin de las normas ms favorables al consumidor en las relaciones de

consumo", redaccin que es prcticamente idntica a la del art. 3 del derogado Cdigo Civil
segn la reforma de la ley 17.711, salvo en cuanto en la parte final del tercer prrafo se refiere
a la excepcin de las normas ms favorables al consumidor en las relaciones de consumo.
II. Algunas voces ya escuchadas
Algunas voces ya se han escuchado al respecto, anticipndose a la problemtica que vendr.
As, con fecha 15 de abril de 2015 la Cmara de Apelaciones de la Circunscripcin Judicial de
Trelew, provincia de Chubut, de oficio se reuni en Acuerdo Plenario y dict el Acuerdo n 194
en el cual, con la finalidad de unificar criterios en rededor de la interpretacin del art. 7 del
nuevo Cdigo Civil y Comercial, dispuso que una vez dictada la sentencia de grado en una
causa bajo el rgimen de los Cdigos Civil y de Comercio hoy vigentes, en las sucesivas
instancias judiciales habr de revisarse la sentencia de grado a la luz de los mismos
ordenamientos bajo cuyo amparo ella se dict (publicado el 17/4/2015 en elDial.com, record
lgico AA8E65), y, asimismo, se puede leer en el ltimo prrafo de los considerandos:
"Asimismo, es dable aconsejar a los Sres. Jueces de primera instancia que ante la
presentacin de demandas con sustento en las normas que cesan en su vigencia en el plazo
de su traslado, propicien con un despacho saneador su adecuacin, en el plazo que fijen, a
las normas que entrarn en vigencia, a fin de evitar que se trabe la litis con apoyatura en
normas que, a das vista, habrn de cesar en su vigencia".
En el ejemplar de La Ley del 22/4/2015, a manera de respuesta al mentado Acuerdo Plenario
de la Cmara de Apelaciones de Trelew, se public un trabajo de Kemelmajer de Carlucci[1],
mientras se terminaba de imprimir su libro "La aplicacin del Cdigo Civil y Comercial a las
relaciones y situaciones jurdicas existentes" el 24 de abril de 2015 en la editorial RubinzalCulzoni. En tal trabajo la prestigiosa doctrinaria mendocina cuestion algunas de las
consideraciones y suministr su posicin.
III. Reflexiones sobre la aplicacin temporal de las normas del nuevo Cdigo Civil y Comercial
Tanto en el Acuerdo Plenario de la Cmara de Apelaciones de Trelew se alude a la nocin o
teora de "consumo jurdico" respecto de la aplicacin temporal de la nueva ley como barrera
para su aplicacin retroactiva, con cita de Borda quien dijo que: "dictada una nueva ley, las
partes anteriores de esa relacin o situacin jurdica quedan sujetas a la antigua ley, en tanto
que las partes posteriores son regidas por la nueva ley"[2], como en el trabajo Kemelmajer de
Carlucci, quien concuerda con tal cita y tambin la de los maestros Morello, Lpez y Moisset
de Espans que se hicieran asimismo en el Acuerdo Plenario, y nos recuerda que la nocin de
consumo que subyace en el art. 7 del nuevo Cdigo Civil y Comercial fue tomada por Borda
de la obra de Rubier, "quien distingue entre leyes que gobiernan la constitucin y la extensin
de una relacin jurdica, y leyes que gobiernan el contenido y las consecuencias. Cada fase se
rige por la ley vigente al momento de esa etapa; el consumo o el agotamiento debe analizarse
segn cada una de esas etapas[3], en concreto, para cada tipo de situaciones, siendo
imposible una formulacin en abstracto, para todo tipo de cuestiones".
Ms all y sin entrar en el anlisis sobre su procedencia[4], lo cierto es que no corresponde a
los jueces legislar ni siquiera por va de una acordada o acuerdo plenario anticipando con
aplicacin de qu ley ser resuelto el caso justiciable, menos diferenciando si fue objeto de
decisin en la primera instancia quedando pendiente la de segunda, ni tampoco a modo de

"consejo" para los jueces de primera instancia para que dispongan la adecuacin de las
demandas que se presenten antes de la entrada en vigor del nuevo Cdigo Civil y Comercial y
que estuviesen fundadas en los cdigos que prximamente cesarn en su vigencia en el plazo
de su traslado, por lo cual coincido en este aspecto con el pensamiento de Kemelmajer de
Carlucci.
Sin embargo, coincido con el Acuerdo Plenario en cuanto si un caso fue decidido en primera
instancia bajo el rgimen de los Cdigos Civil y de Comercio hoy vigentes tambin debe serlo
en las sucesivas instancias, y, por ende, me permito discrepar con Kemelmajer de Carlucci
quien entiende que en el caso del divorcio contencioso el tribunal de apelaciones no puede ni
debe revisar la sentencia de grado a la luz del Cdigo Civil sino a la del nuevo Cdigo Civil y
Comercial que regir al momento de la extincin del divorcio en tanto ha eliminado el divorcio
contencioso.
No obstante, por el contrario, concuerdo con Kemelmajer de Carlucci en cuanto sostiene que
"En definitiva, la nocin de consumo jurdico no se vincula a la existencia de una sentencia
que no se encuentra firme [...]", pero dejo de coincidir parcialmente, al menos- en cuanto
afirma "[] y, por lo tanto, las causas que se encuentran en apelacin o en ulterior instancia
deben ser resueltas interpretando rectamente el art. 7, que en nada modifica el art. 3 segn
texto de la ley 17.711, excepto en lo que hace a las nuevas leyes supletorias ms favorables
para el consumidor".
Como vemos, la nocin o tesis del "consumo jurdico" no parece ser suficiente para resolver
sobre el derecho transitorio, es decir, concretamente a qu partes de la relacin o situacin
jurdica existente antes de su entrada en vigor se aplica el nuevo Cdigo Civil y Comercial,
pues cinco camaristas uno de ellos prestigioso civilista, Marcelo Lpez Mesa-, por un lado, y,
por el otro, una de las integrantes de la Comisin Redactora del Anteproyecto del ahora nuevo
Cdigo Civil y Comercial- que comulgan con ella concluyen de manera distinta sobre su
aplicacin.
En su recordado artculo, el maestro Borda dijo:
"Preferimos seguir el sistema descriptivo de Roubier, que ha precisado con verdadero rigor
cientfico, todas las situaciones en que la ley debe considerarse retroactiva:
1) Cuando vuelve sobre la constitucin de una relacin o situacin jurdica anteriormente
constituida; como, por ejemplo, si se exigiera para acreditar el dominio, medios distintos de los
que la ley exiga en el momento en que se adquiri.
2) Cuando vuelve sobre la extincin de una relacin jurdica anteriormente extinguida, como,
por ejemplo, si se dispusiera que todas las remisiones de deuda hechas con anterioridad a la
ley son nulas.
3) Cuando se refiere a los efectos de una relacin jurdica producidos antes de que la nueva
ley se halle en vigencia; por ejemplo, si una ley ordenase la limitacin de la tasa de los
intereses y dispusiera que todos los intereses cobrados dems en los ltimos cinco aos
anteriores a la nueva ley deben ser devueltos.
4) Cuando atribuyen efectos que antes no tenan a ciertos hechos o actos jurdicos, si esos
efectos se atribuyen por la vinculacin del hecho o acto con un perodo de tiempo anterior a la
vigencia de la ley; as, por ejemplo, ser retroactiva una ley que grave con un impuesto una

actividad por haberla desarrollado durante un perodo anterior a la sancin de la ley.

5) Cuando se refieren en sus condiciones de validez y en sus efectos que ya han producido, a
los elementos anteriores de una relacin o situacin jurdica que se encuentra en curso de
constitucin o de extincin en el momento de la entrada en vigencia de la ley, siempre que
estos elementos tengan un valor jurdico propio; tal, por ejemplo, la interrupcin de una
prescripcin en curso; si una nueva ley, puesta en vigor despus que la interrupcin se
produjo, la dejara sin efecto, sera retroactiva[5]".
Y aclar tambin el maestro Borda:
"Particularmente importante es no confundir los efectos retroactivos con los efectos inmediatos
de la ley. Deben reputarse tales:
a) Cuando la ley anula o modifica, acrece o disminuye los efectos en curso de las relaciones o
situaciones jurdicas, es decir, los que se producen despus de su entrada en vigor, pero que
resultan de relaciones jurdicas nacidas bajo el imperio de la ley antigua; por ejemplo, si una
ley altera el contenido del derecho de propiedad o del rgimen matrimonial o modifica los
efectos de los contratos en curso de ejecucin en el momento de dictarse la ley, pero
modificndolos slo a partir del momento de su entrada en vigencia.
b) Cuando vuelve sin retroactividad, es decir, respetando los elementos anteriores que tengan
un valor jurdico propio, sobre la constitucin o la extincin en curso de una relacin jurdica;
por ejemplo, cuando se modifica el trmino de la prescripcin an no cumplida"[6].
Dado que est en tela de juicio la aplicacin del nuevo Cdigo Civil y Comercial a los procesos
en trmite, y que adems contempla normas de naturaleza procesal inconstitucionalmente
por traspasar el art. 75, inc. 12, de la Carta Magna-, posiblemente sea conveniente tomar en
cuenta algunas reflexiones sobre la aplicacin inmediata de leyes procesales a los procesos
en trmite vertidos desde la doctrina procesalista.
Aunque la ley 25.488 de reformas al Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin, y de
padres desconocidos- no lo prescribi expresamente, sealando tambin la diferencia con la
ley 22.434 tambin de reformas al misma cdigo adjetivo-, Palacio se inclinaba por seguir los
lineamientos que sta dispona, expresando que caba hacer excepcin a la aplicacin
inmediata respecto de las diligencias y plazos que hubiesen tenido principio de ejecucin o
comenzado su curso, los cuales se regan por las disposiciones hasta entonces aplicables, ya
que de lo contrario resultara afectado el principio de preclusin, al que prestan respaldo las
garantas constitucionales de la propiedad y de la defensa en juicio, debiendo entenderse por
"principio de ejecucin" el cumplimiento del acto o actos procesales que configuran el
necesario presupuesto de otro acto posterior[7].
El proceso judicial tiene un desarrollo dinmico que avanza, mediante la realizacin de
sucesivos actos, al dictado de la sentencia definitiva que pone fin al conflicto. Pues, segn el
principio de preclusin, se impide que una vez cumplida una etapa o fase del proceso pueda
volverse atrs. La preclusin opera as como una suerte de compuerta que luego de cerrada
no puede ser reabierta. Como con el sistema de esclusas del canal de Panam, una vez que
un buque pasa a otro tramo del canal, resulta imposible volver atrs[8].
Enseaba Eisner que "se trata de que los actos sucesivos que componen su curso, avancen y
se incorporen en el orden previsto y sin retrocesos, de modo que sus efectos queden fijados
de un modo irrevocable y puedan valer de sustento a las futuras actuaciones"[9].

En su momento opin que quiz resulte til completar el pensamiento de Palacio con la idea
de consumacin del acto o de la etapa del proceso de que se trate para aplicarle o no las
reformas de la ley 25.488. Vale decir, que el acto puede haber tenido principio de ejecucin
pero no haberse consumado, y en tales condiciones, no le era aplicable la reforma[10].
En esta inteligencia, tambin quiz resulte til completar el pensamiento de Borda, basado en
el de Rubier, con la idea de consumacin de la consecuencia o efecto de la relacin o
situacin jurdica existente para aplicarle o no las normas del nuevo Cdigo Civil y Comercial,
y esto, yendo ms all que el Acuerdo Plenario como tambin parcialmente de la opinin de
Kemelmajer de Carlucci, sin que interese o sea relevante que se haya dictado sentencia de
primera instancia, sino directamente sin que se hubiese promovido proceso judicial.
As, a las consecuencias o efectos de la relacin o situacin jurdica existente que se hubiesen
consumado corresponder que sean resueltos por los derogados Cdigo Civil y de Comercio
porque estaban gobernados por stos, y los que no se hubiesen consumado, es decir, los que
permanezcan latentes o en curso de cumplimiento, por el nuevo Cdigo Civil y Comercial, que
deben ser apreciados en cada caso concreto por el juez sin que interese si el de primera
instancia o de una ulterior.
Sin pretender llegar a la altura de los prestigiosos maestros civilistas mencionados, entiendo
que bien podemos denominar a la nocin o tesis de "consumo jurdico" por ser un tanto
ambigua- como de "consumacin jurdica".
En tal cauce, concretamente en cuanto a los ejemplos que refiere Kemelmajer de Carlucci
publicado en el citado ejemplar de La Ley del 24/4/2015, aunque la ltima parte del tercer
prrafo del art. 7 del nuevo Cdigo Civil y Comercial si una norma, por ejemplo, reduce el valor
de un electrodomstico, aunque ms favorable al consumidor que lo adquiri en cuotas, no
podra ser aplicable a las cuotas pendientes de pago a la entrada en vigencia de esa nueva
norma bajo el argumento de que es una consecuencia en curso de cumplimiento, porque en
realidad implicara variar el precio del electrodomstico fijado y consumado al tiempo de la
compra.
Comparto la posicin de Kemelmajer de Carlucci en lo que respecta al ejemplo del accidente
de trnsito acaecido con anterioridad a la entrada en vigencia del nuevo Cdigo Civil y
Comercial y consecuente aplicacin del art. 1113 del Cdigo Civil despus de agosto de 2015
porque se trata de una relacin jurdica que naci durante la vigencia de aqul, y as se
consum el factor objetivo de atribucin de la responsabilidad, pero yendo ms all, entiendo
que a las consecuencias de ese accidente de trnsito los daos y los perjuicios, y, asimismo,
la legitimacin para reclamarlos- tambin corresponde sean resueltas por las normas del
mentado Cdigo Civil, pues tambin se consumaron esas consecuencias perjudiciales que
deben ser resarcidas con el accidente, sin que sea relevante que las secuelas se verifiquen
con posterioridad, porque de ser as, entonces se hara aplicacin retroactiva del nuevo
Cdigo Civil y Comercial, por ejemplo, con la nueva partida resarcitoria de "interferencia en el
proyecto de vida del damnificado" prevista en el art. 1738, in fine, del nuevo Cdigo Civil y
Comercial; o si en casos de gran discapacidad del damnificado directo se le reconociera
legitimacin a los ascendientes, los descendientes, el cnyuge y quienes convivan con
aqulla recibiendo trato familiar ostensible como lo determina el art. 1741, 1er. prr., del nuevo
Cdigo Civil y Comercial, cuando no la tenan segn el abrogado Cdigo Civil; o si la

indemnizacin por incapacidad fsica o psquica se fijara con el parmetro que establece el art.
1746 del nuevo Cdigo Civil y Comercial.
Precisamente la prestigiosa jurista mendocina en su ya referido libro seala que si bien la
doctrina y la jurisprudencia coincide en que la responsabilidad civil se rige por la ley vigente al
momento del hecho antijurdico daoso, las discrepancias surgen sobre qu son elementos
constitutivos y qu consecuencias de ese ilcito, pues, como se ha sealado, la nueva ley rige
las consecuencias que no estn consumadas al momento de la entrada en vigencia, y cita
algunos ejemplos, como ser el de la sala F de la Cmara Nacional Civil que en 1971 decidi
aplicar el art. 1069 del Cdigo Civil en su nueva redaccin al fijar el monto de la indemnizacin
de un hecho acaecido con anterioridad a la entrada en vigencia por ser una consecuencia del
ilcito, solucin que fue criticada por Moisset de Espans[11]; o la decisin del fallo plenario
tambin de la Cmara Nacional Civil que sent como doctrina legal obligatoria que "No
corresponde aplicar la nueva norma del art. 1078 del Cdigo Civil cuando el hecho daoso fue
anterior a la puesta en vigencia de la ley 17.711"[12]; en el mismo sentido se resolvi no
aplicar el nuevo art. 1117 (segn ley 24.830) si la ley entr en vigencia mientras el proceso
estaba tramitndose[13], o sea, el hecho daoso acaeci durante la vigencia de la ley
anterior[14]; y seala que la solucin coincide con la jurisprudencia del Tribunal Europeo de
Derechos Humanos, que en el caso "Maurice c/ Francia", el 6/11/2005 decidi que la ley
francesa de responsabilidad mdica del 4/3/2002, no poda ser aplicada retroactivamente a
una mala praxis mdica operada antes de su entrada en vigencia; y tambin en idntico
sentido la Corte Suprema de Justicia de la Nacin ha resuelto que, en materia de accidentes
de trabajo, rige la ley imperante en el momento en que el hecho se produjo[15]; y tambin cita
otros casos jurisprudenciales en un sentido u otro[16].
Sin embargo, no comparto el ejemplo que da sobre el supuesto de divorcio contencioso, y
entiendo que merece un pargrafo aparte.
IV. El particular caso del divorcio
En efecto, Kemelmajer de Carlucci entiende que "Para que haya divorcio se requiere sentencia
(arts. 213.3 del Cdigo Civil y 435 inc. c del nuevo Cdigo Civil y Comercial); se trata de una
sentencia constitutiva, sin perjuicio de que algunos efectos se retrotraigan a un momento
anterior. Por lo tanto, mientas no haya sentencia firme, no hay divorcio, lo que implica,
contrariamente a lo que sostiene este acuerdo[17], que despus del 1/8/2015, si el expediente
que declara el divorcio contencioso se encuentra en Cmara porque la sentencia de primera
instancia fue apelada, el tribunal de apelaciones no puede ni debe revisar esta decisin a la
luz del Cdigo Civil, porque est extinguiendo una relacin, y la ley que rige al momento de la
extincin (el Cdigo Civil y Comercial) ha eliminado el divorcio contencioso. Debe pues,
declarar el divorcio, pero sin calificacin de inocencia o culpabilidad" y agrega "Esta es la
doctrina que subyace en la sentencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin del
28/4/1992[18] que confirm la de la cmara de apelaciones que haba rechazado el pedido de
alimentos del hijo extramatrimonial contra los herederos del padre, pues a la poca en que el
superior deba pronunciarse se haba derogado el antiguo art. 331 del Cdigo Civil norma que
haba sido el fundamento de la sentencia de primera instancia que haba fijado alimentos
provisorios"[19].

En primer lugar, se podra decir que el caso del divorcio encuadrara en el primer o en el tercer
supuesto de los descriptos por Rubier segn el maestro Borda.
En segundo trmino, en el razonamiento parte de una premisa falsa al menos parcialmentecual es que en el divorcio se trata de una sentencia constitutiva, puesto que tanto las
denominadas sentencias constitutivas (las que establecen, por ejemplo, un nuevo estado civil
como en el divorcio- o filiatorio) como las de condena, tratndose de pronunciamientos que
se dictan en un proceso de conocimiento, tienen un componente lgico de declaracin, ya que
tanto una sentencia constitutiva como una de condena, antes de establecer el nuevo estado
civil o imponer la prestacin al demandado, debieron declarar la existencia del derecho
invocado, a diferencia de lo que ocurre s con las sentencias meramente declarativas que se
agotan con la declaracin que hace cesar el estado de incertidumbre[20]. Por tanto,
lgicamente la conclusin a la que arriba es falsa.
Si en el caso del accidente de trnsito, tratndose de una sentencia de condena, el juez debe
declarar el derecho de las partes con la ley vigente al momento que la relacin jurdica naci y
gener las consecuencias daosas, de la misma manera en el caso del divorcio, aunque se
trate de una sentencia constitutiva, el juez debe declarar el derecho de las partes y, en su
caso, el divorcio segn la ley vigente al momento en que naci y consum la situacin jurdica
al producirse los hechos que dieron sustento a las causales de divorcio invocadas en la
demanda y, de existir, en la reconvencin. De lo contrario, tendramos que aceptar que dado
que el nuevo Cdigo Civil y Comercial prev el divorcio incausado el juez podra, una vez
entrado ste en vigor, decretar el divorcio fuera de las causales invocadas, con lo cual el juez
no slo vulnerara el principio de congruencia al conceder algo basado en circunstancias
distintas a las que fundamentaron la pretensin, pudindose llegar al absurdo de que
decretara el divorcio, incluso, aunque no hubiesen sido acreditadas las causales alegadas,
sino que estara aplicando retroactivamente el nuevo Cdigo Civil y Comercial contrariando
precisamente su art. 7.
A mayor abundamiento, cabe puntualizar que cuando se demanda la nulidad de un matrimonio
tambin se trata de una sentencia constitutiva, y la causal que se invoque debe ser juzgada a
la luz de la ley vigente al momento en que se produjo.
En tercer lugar, cabe ponderar que bien pudo alguna de las partes o ambas- pretender que,
adems, de la sentencia constitutiva estableciendo el divorcio por culpa del otro cnyuge, se lo
condenara a abonar el dao moral que le hubiese ocasionado algunas de las causales en que
incurri como es frecuente y ha sido sostenido por la doctrina y admitido por la
jurisprudencia-. Esta hiptesis se enmarca con absoluta evidencia en la del accidente de
trnsito, y el juez debe aplicar la norma vigente al tiempo en que naci tal situacin jurdica
con el derecho de uno de los cnyuges o de ambos-.
Cuando entre en vigencia el nuevo Cdigo Civil y Comercial de incurrir un consorte en alguna
circunstancia para no llamarla causal de divorcio- generadora de dao para el otro (por ej.,
que uno tenga relaciones sexuales extramatrimoniales y lo haga pblico, o, al menos no tenga
el pudor de intentar mantenerlas ocultas, llegando al conocimiento de familiares y amigos de
ambos), no se podr sostener que por inexistencia de causales de divorcio resulta
improcedente su resarcimiento, puesto que el art. 1737 del nuevo Cdigo Civil y Comercial
determina que "Hay dao cuando se lesiona un derecho o un inters no reprobado por el

ordenamiento jurdico, que tenga por objeto la persona, el patrimonio, o un derecho de

incidencia colectiva", como, asimismo, su art. 1724 estatuye como factores subjetivos de
atribucin de responsabilidad a la culpa y al dolo, previendo que ste se configura por la
produccin de un dao de manera intencional o con manifiesta indiferencia por los intereses
ajenos; cuestin para la cual no est preparado el procedimiento determinado en el art. 436 y
ss., sencillamente por cuanto no corresponde que all lo estuviera de acuerdo al art. 75, inc.
12, de la Constitucin Nacional.
En cuarto trmino, si en realidad se tratara del momento en que se habr de dictar la
sentencia, el juez podra ser el que elija qu ordenamiento jurdico aplicar mediante la simple
va de demorar el dictado de la sentencia definitiva (por ej., mediante la fijacin de una
audiencia a "reconciliacin").
En quinto lugar, que el precedente que cita de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin en el
cual subyacera la doctrina en rededor del caso de divorcio, sin perjuicio de sealar que no
tiene obligatoriedad legal en tanto ninguna norma lo prev expresamente, ni tampoco moral,
merece algunas consideraciones especiales.
La primera de ellas que fue dictado hace ms veintitrs aos y el nico que contina
integrando el cimero tribunal de los nueve jueces que suscribieron el fallo, es el doctor Carlos
S. Fayt[21]; y, la segunda, que segn resulta de su lectura, el voto de la mayora, a modo de
respuesta, se limit a los agravios expresados por el recurrente, y as se dijo en el
Considerando 6: "Que, en primer trmino, asiste razn al a quo en el sentido que no se
configura agravio alguno al derecho de propiedad, puesto que una nueva ley no desconoce un
derecho definitivamente incorporado al patrimonio cuando el eventual afectado no ejerci ni se
le haban reconocido los derechos que le acordaba el anterior rgimen (Fallos: 299:49 y 146)",
en el Considerando 7: "Que, por otra parte, esta Corte ya ha sealado que las diferencias
existentes entre las situaciones anteriores y posteriores a la sancin de un nuevo rgimen no
importan agravio a la garanta de igualdad ante la ley, porque de lo contrario toda modificacin
legislativa implicara desconocerla (Fallos: 295:694), ya que nadie tiene derecho adquirido al
mantenimiento de leyes o reglamentos, ni a su inalterabilidad (Fallos: 275:130; 283:360;
299:93)"; en el Considerando 8: "Que, adems, la garanta de la igualdad no obsta a que el
legislador contemple en forma distinta situaciones que considera diferentes, con tal que la
discriminacin no sea arbitraria ni importe ilegtima persecucin o indebido privilegio de
personas o de grupos de personas, aunque su fundamento sea opinable (Fallos: 200:1049;
301:1185; 302:457)"; y, finalmente, en el Considerando 9: "Que, a la luz de dichos principios,
el Tribunal no advierte que la situacin jurdica en la que se halla el actor en razn de las
respectivas fechas de fallecimiento de su padre y de la entrada en vigencia de la ley 23.264se originen en motivos de discriminacin propios de la ley, sino que resulta de la aplicacin
intertemporal de la nueva normativa fundada en causas objetivas, lo que es normalmente
ineficaz para obtener la declaracin de inconstitucionalidad pretendida" (sic, las bastardillas no
estn en el original).
Sin embargo, es dable subrayar el voto en disidencia del doctor Mariano Augusto Cavagna
Martnez emitido en tal sentencia[22], del cual resulta la certeza de la afirmacin respecto de
la limitacin del voto de la mayora y que resulta til transcribir para que no se pierda su
esencia:

"1) Que contra la resolucin de la Sala A de la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil

que, al confirmar en lo principal la de primera instancia, rechaz la pretensin por alimentos
deducida por un hijo extramatrimonial contra los herederos del padre fallecido, el actor
interpuso el recurso extraordinario cuya denegacin origina esta presentacin directa."
"2) Que el a quo sostuvo que la ley 23.264 derogatoria del art. 331 del Cdigo Civil- era
inmediatamente aplicable a la situacin jurdica en la que se hallaba el actor y que, en
consecuencia, ste careca del derecho a percibir alimentos de los demandados al momento
del dictado de la sentencia, sin que ello importara violacin del derecho de propiedad
consagrado por el art. 17 de la Constitucin Nacional".
"3) Que, a tal efecto, la alzada estim que la falta de una sentencia firme favorable al actor a
la fecha de entrada en vigencia de esa norma, haba implicado que la expectativa de convertir
el reclamo alimentario en derecho asistencial quedara trunca, a lo que no obstaba la anterior
fijacin de una cuota previsional que por su misma naturaleza- no haba podido importar
definitiva decisin judicial sobre el tema".
"4) Que el apelante solicita la revocatoria de la decisin impugnando de inconstitucionalidad
al art. 19 de la ley 23.264 derogatorio del art. 331 del Cdigo Civil- como incompatible con el
art. 16 de la Constitucin Nacional y, en subsidio, la descalificacin de su interpretacin por
arbitrariedad por ser contraria al fin previsto por aquella norma".
"5) Que, a tal efecto, cabe sealar que la primera regla de interpretacin de las leyes es dar
pleno efecto a la intencin del legislador y a los fines que las informan, propsito que no debe
ser obviado por los jueces con motivo de las posibles imperfecciones tcnicas de su
instrumentacin legal (Fallos: 302:973 y 308:2246). De ah que no pueda prescindirse de las
consecuencias que derivan de la diversidad de criterios, porque ellas constituyen uno de los
ndices ms seguros para verificar su razonabilidad y su coherencia con el sistema en que
est engarzada la norma (Fallos: 307:1018 y 2200)."
"6) Que la solucin del fallo llevar al actor a una posicin jurdica en la que la Cmara en
razn de su interpretacin intertemporal de la ley respecto de las fechas de fallecimiento de su
padre y de su entrada en vigencia- lo ha privado de la particular asistencia que prevea el art.
331 del Cdigo Civil, sin reconocer simultneamente los beneficios del actual art. 3565 del
mismo ordenamiento, por lo que el propsito del legislador de equiparar a una y otra clase de
hijos ha sido notoriamente afectado por una discriminacin que conduce a consecuencias
incompatibles con el sistema legal."
"7) Que ello es as porque la cuestin planteada no pasa por la invalidacin de la ley que
modifica las normas vigentes, sino por una comprensin sistemtica de las consecuencias a
las que cabe extender las nuevas disposiciones, las que en su aplicacin prctica no pueden
perjudicar a quien la ley ha puesto en mejor condicin que la que tena. De ah que la
aplicacin del criterio anteriormente enunciado lleva a la descalificacin de la sentencia porque
desvirta el sentido de la norma al proyectarse en efectos perjudiciales para quien el legislador
quiso beneficiar."
En definitiva, tal precedente del mximo tribunal nacional no es justificativo ni fundamento para
que a los casos de divorcios contenciosos an no decididos o, incluso, no iniciados- se les
aplique el nuevo Cdigo Civil y Comercial a partir del 1/8/2015.

(*) Doctor en Ciencias Jurdicas y Sociales por la Universidad del Museo Social Argentino;
profesor titular de Taller de Prctica Profesional Civil y Comercial en la Facultad de Ciencias
Jurdicas y Polticas de la Universidad del Museo Social Argentino; profesor invitado en cursos
de posgrado y en la Carrera de Especializacin en Derecho Procesal Civil de la Facultad de
Derecho de la Universidad de Buenos Aires y de Especializacin en la Funcin Judicial de la
Facultad de Derecho de la Universidad de Morn, y en Fundesi, y profesor adjunto en la
Escuela del Cuerpo de Abogados del Estado. Ex profesor de Derecho Procesal Civil y
Comercial en las Facultades de Derecho de la Universidad del Museo Social Argentino,
Instituto Universitario de la Polica Federal Argentina, Universidad Catlica Argentina,
Universidad Argentina de la Empresa y Universidad de Belgrano, y docente Jefe de Comisin
en el Servicio Jurdico Gratuito de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la
Universidad de Buenos Aires. Miembro de la Asociacin Argentina de Derecho Procesal; del
Instituto de Derecho Procesal Civil de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales;
del Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal, de la Asociacin Internacional de Derecho
Procesal y de la International Law Association. Director del Suplemento de Derecho Procesal
de elDial.com Biblioteca Jurdica Online. Ha dado seminarios y escrito libros y publicado
artculos, notas a fallos y comentarios de libros de su especialidad (La Ley, Doctrina Judicial,
Revistas de Derecho Procesal y de Derecho de Daos de Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, Revista
de Doctrina del Colegio Pblico de Abogados de la Capital Federal,elDial.com Biblioteca
Jurdica Online, Revista de Derecho de Familia de LexisNexis, Revista "Abogados" del Colegio
Pblico de Abogados de la Capital Federal, Revista "Conceptos" de la Universidad del Museo
Social Argentino, Revista Compendio de Jurisprudencia-Doctrina y Legislacin de Errepar y
Revista del Colegio de Abogados del Departamento Judicial de San Martn), como, asimismo,
dado conferencias y participado con ponencias en Congresos y Jornadas de su especialidad
en el pas y en el extranjero.
hectoreleguisamon@speedy.com.ar
hectorleguisamon@estudioleguisamon.com.ar
[1] KEMELMAJER DE CARLUCCI, Ada, El artculo 7 del Cdigo Civil y Comercial y los
expedientes en trmite en los que no existe sentencia firme, ejemplar de L.L. del 22/4/2015, p.
1; L.L. on line AR/DOC/1330/2015.
[2] BORDA, Guillermo A., La reforma del Cdigo Civil. Efectos de la ley con relacin al tiempo,
E.D. 28-810.
[3] RUBIER, Paul, Le droit transitoire (Conflits des lois dans le temps), 2 ed., Pars, ed. Dalloz
et Sirey, 1960, n 42, pg. 198, y n 68, pg. 334. En este caso, ejemplifica con las causales
de extincin del derecho de usufructo.
[4] No estn contemplados en el Cdigo Procesal Civil y Comercial de la provincia de Chubut,
como medios para la unificacin de la jurisprudencia contradictoria, el recurso de
inaplicabilidad de la ley y la autoconvocatoria, ni la facultad de la Cmara de Apelaciones de
dictar tal plenario surge de la Ley V n 17 (antes ley 1.130) del Digesto Jurdico de dicha
provincia.
[5] ROUBIER, Les conflits des lois dans le temps, Pars, 1929; obra reelaborada bajo el ttulo
Le droit transitoire, t. I, p. 376 y ss., Pars, 1960.

[6] BORDA, La reforma del Cdigo Civil. Efectos de la ley con relacin al tiempo, ob. cit., p,
809; reiterado en Tratado de Derecho Civil Parte General, t. I, ps. 171/173, Abeledo-Perrot,
1976.
[7] PALACIO, Lino E., La reforma procesal civil, p. 14, LexisNexis Abeledo-Perrot, 2002.
[8] LEGUISAMN, Hctor Eduardo, Lecciones de derecho procesal civil, p. 15, Depalma,
2001; y Derecho procesal civil, t. I, ps. 35/36, Rubinzal-Culzoni, 2009.
[9] EISNER, Isidoro, Preclusin, L.L. 118-1106; Planteos procesales, p. 87, La Ley, 1984; y En
torno a la preclusin por consumacin, L.L. 1987-E-402.
[10] LEGUISAMN, Hctor Eduardo, Comentario a las reformas del Cdigo Procesal Civil y
Comercial de la Nacin y otras normas complementarias, p. 192, La Ley, 2005.
[11] MOISSET DE ESPANS, Luis, La irretroactividad de la ley y el nuevo art. 3 del Cdigo
Civil, p. 70, Universidad Nacional de Crdoba, Crdoba, 1976.
[12] CNCiv. en pleno, 21/12/1971, "Rey, Jos c/ Viedos y Bodegas Arizu S.A.", L.L. 146-273,
con nota de NIETO BLANC, Retroactividad de la ley y dao moral; en J.A. 13-1972-352, con
nota de MOISSET DE ESPANS, Luis, El dao moral (arts. 522 y 1078) y la irretroactividad de
la ley (art. 3). A igual conclusin lleg un plenario de la CFed. de La Plata en pleno,
29/7/1969, L.L. 135-704.
[13] CNCiv., sala J, 1/3/2001, E.D. 195-269.
[14] SCJBA, 2/3/2011, AQR/JUR/5187/2011, L.L.B.A. 2011-303.
[15] CSJN, 5/2/1998, D.J. 1998-2-951; L.L. 1998-C-640; Doctrina Laboral 157-893.
[16] KEMELMAJER DE CARLUCCI, La aplicacin del Cdigo Civil y Comercial a las
relaciones y situaciones jurdicas existentes, ps. 100/104, Rubinzal-Culzoni, abril 2015.
[17] Se refiere al Acuerdo Plenario de la Cmara de Apelaciones de Trelew.
[18] Fallos: 315:850, comentado por MOLINA, Mariel, La jurisprudencia de la Corte Federal
frente al derecho alimentario en las relaciones familiares, en HERRERA, M., KEMELMAJER
DE CARLUCCI, A., y LLOVERAS, N. (directoras), Mximos precedentes de la Corte Suprema
de Justicia de la Nacin. Derecho de familia, t. I, p. 1376, La Ley, 2014.
[19] KEMELMAJER DE CARLUCCI, El artculo 7 del Cdigo Civil y Comercial y los
expedientes en trmite en los que no existe sentencia firme, ob. cit.
[20] LEGUISAMN, Derecho procesal civil, ob. cit., t. I, ps. 16/17.
[21] Los otros ocho, los doctores Ricardo Levene (h), Mariano Augusto Cavagna Martnez,
Rodolfo C. Barra, Augusto Csar Belluscio, Enrique Santiago Petracchi, Julio S. Nazareno,
Eduardo Molin OConnor y Antonio Boggiano.
[22] Fallos: 315:853.