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AULA 2: BASES TERICAS DA CONSTITUCIONALIZAO DO DIREITO


PARTE II

INTRODUO

CONTEDO

O CONTROLE DEMOCRTICO DAS DECISES JUDICIAIS NO PLANO CONCRETO DE


SIGNIFICAO

A DIFERENA ENTRE TEXTO DA NORMA E NORMA PROPRIAMENTE DITA

12

O TEXTO DA NORMA COMO PARTE VISVEL DO ICEBERG NORMATIVO

16

ATIVIDADE PROPOSTA

23

REFERNCIAS

23

EXERCCIOS DE FIXAO

24

CHAVES DE RESPOSTA

30

ATIVIDADE PROPOSTA

30

EXERCCIOS DE FIXAO

31

Introduo
O contedo programtico desta aula tem por escopo o estudo das mudanas
hermenuticas que informam o fenmeno da constitucionalizao do direito,
notadamente a questo do controle democrtico intersubjetivo das decises
judiciais, perpassando pela anlise da diferena entre os conceitos de texto
da norma e norma propriamente dita na viragem do neoconstitucionalismo,
para, finalmente, adentrar ao exame do significado hermenutico do
chamado iceberg normativo de Friedrich Mller.
Sendo assim, esta aula tem como objetivo:
1. Compreender o contexto normativo contemporneo, no qual se
destaca a necessidade do controle intersubjetivo das decises judiciais,
bem como a diferena entre os conceitos de texto da norma e
norma propriamente dita e, na sua esteira epistemolgica, a
compreenso do texto escrito como a parte visvel da norma-resultado
no plano concreto de significao.

Contedo
Como j se comentou na aula anterior, o contexto dogmtico hodierno vive a
invaso do direito pela tica, seja pela necessidade de legitimao
democrtica das decises judiciais, seja pela necessidade de se atribuir fora
normativa aos princpios.

nesse diapaso que exsurge a necessidade daquela imagem de que a


Constituio um sistema aberto de regras e princpios, imagem esta que
capaz de compatibilizar uma dogmtica axiolgica garantidora dos direitos
fundamentais, com a necessria segurana jurdica de uma sociedade plural e
democrtica. Com efeito, por intermdio da estrutura aberta dos princpios
constitucionais que se alcana a proteo dos hipossuficientes e a valorizao
da dignidade da pessoa humana, da mesma forma que a estrutura fechada
das regras que imprime a certeza do ordenamento jurdico.
Hoje em dia, o objeto do direito neoconstitucional no somente o texto
escrito da norma posta pelo legislador democrtico, mas, tambm, e,
principalmente, a norma interpretada pelo juiz/exegeta. A invocao dos
valores morais hoje o trao jurdico que caracteriza a dogmtica pspositivista. A nova metdica sustenta que o direito no se limita norma
escrita, na qual predomina a racionalidade lingustica do texto; dizer o
direito hodierno no deixa de fora a retitude material dessa norma aferida a
partir da incidncia dos elementos fticos e axiolgicos advindos do caso
concreto.
As diretrizes normativo-jurdicas do novo quadro neoconstitucional caminham
na direo do engrandecimento dos paradigmas de racionalidade retricoargumentativa, cujo ethos hermenutico construir a normatividade das
decises judiciais com base no grau de adeso da comunidade aberta de
intrpretes da Constituio (Peter Hberle).
Aqui, o aluno deve compreender a viso alexyana de que os princpios so
normas abstratas feitas pelo poder legislativo, mas que devem ser realizados
na maior medida possvel pelo juiz/intrprete.
Postula-se desse modo a necessidade de um modelo articulado no somente
com a racionalidade literal ou lingustica do texto da norma, mas,

principalmente, com a racionalidade discursiva ou retrico-argumentativa,


prpria da fundamentao jurdica usada pelo exegeta no processo de
interpretao constitucional. Ou seja, as normas-deciso situadas no mbito
da efetividade ou eficcia social so as normas que resultaram do processo
interpretativo com base na racionalidade retrico-argumentativa empregada
pelo juiz/ intrprete.
Veja-se, nesse sentido, que, sob a gide do neoconstitucionalismo, a teoria
hermenutica da norma jurdica consolida a tese da no identidade entre
texto da norma e norma propriamente dita. Trata-se, pois, de uma
construo terica que parte dos elementos fticos do caso decidendo, vale
dizer dos fatos do mundo da vida, que portam juridicidade e que, por
conseguinte, penetram no discurso axiolgico-indutivo do direito (fatos
portadores de juridicidade).
por tudo isso que a presente aula pretende abordar trs grandes
segmentaes temticas, a saber:

O controle democrtico das decises judiciais no plano concreto de


significao;

A diferena entre texto da norma e norma propriamente dita;

O texto da norma como parte visvel do iceberg normativo.

O Controle Democrtico das Decises Judiciais no Plano


Concreto de Significao
Como j amplamente examinado, a partir da (re)fundamentao do
pensamento jurdico, amparado no marco terico do neoconstitucionalismo,
que surge um novo mundo hermenutico que antes os juzes positivistas no
podiam ver.
Nesses termos, o pensamento originrio positivista tinha a viso da rvore
(norma escrita posta pelo legislador democrtico) e no da floresta (valores

constitucionais a serem protegidos). Da o motivo de a norma jurdica


requerer sempre uma interpretao mecnica de subsuno silogstica.
Ora, sabido por todos que os princpios constitucionais so aplicados
mediante uma dimenso de peso, tendo em vista os elementos fticos e
jurdicos do caso concreto. Logo, o magistrado no pode proferir sua deciso
judicial final no plano concreto de significao por meio apenas do
procedimento lgico-formal, segundo um modelo clssico do silogismo
axiomtico-dedutivo.
Com efeito, o processo de interpretao do direito realizado pelo poder
judicirio na vertente positivista segue a linha inflexvel do juiz soldado da lei.
Isto significar dizer que o caminho hermenutico percorrido pelo juiz
positivista deve ser axiologicamente neutro, absoluto, completo e definitivo
(viso autopoitica do direito). Ou seja, a lgica positivista est presa ao
vazio tico da norma escrita legislada, no absorvendo nenhum tipo de leitura
axiolgica do contedo dessa norma. A misso do juiz positivista atuar
como um agente garantidor da ordem jurdica posta, no lhe cabendo agir
positivamente na transformao da sociedade.
Tal postura um reflexo desta prpria lgica positivista, isto , da hegemonia
exegtica do texto da norma. por tudo isso que, a partir da segunda
metade do sculo XX, o positivismo jurdico entra em declnio, despontando,
em seu lugar, a concepo da escola ps-positivista do direito.
Com o desiderato de solucionar os problemas constitucionais atuais no
resolvidos pelo sistema anterior, que impunha um hiato entre a realidade
tico-social e o direito, o novo paradigma neoconstitucional ps-positivista
busca superar tais dificuldades.
Como exemplos irrespondveis, vale destacar os problemas da biotica, do
biodireito e da projeo constitucional dos direitos da personalidade. Da

mesma forma, vale lembrar a ADPF 54, que tratou da possibilidade de


antecipar o parto em casos de anencefalia, bem como a ADI 3510, relativa
manipulao das chamadas clulas-tronco embrionrias. So problemas
constitucionais que o positivismo jurdico, orientado pela interpretao
clssica, do geral para o particular (concepo dedutiva do direito), impondo
ao juiz simplesmente aplicar a regra, e, na sua lacuna, os princpios gerais de
direito, no resolvem.
No entanto, o novo paradigma no pode ser confundido com o mero
decisionismo judicial, aqui percebido como a criao jurisprudencial do direito
sem nenhuma cientificidade. Ao revs, a norma interpretada muito embora
seja o resultado final do processo exegtico no pode ser vislumbrada como
ato volitivo do magistrado (positivismo jurdico kelseniano). Como bem
destaca Lenio Luiz Streck:
Permaneo, destarte, fiel tese assumida de h muito, de maneira
a enfatizar e a reprimir com veemncia - a comear pela
nomenclatura - a possibilidade de o discricionrio (repita-se, de
aceitabilidade conceitual cogitvel uma vez contextualizada a
discricionariedade naqueles limites traados por Castanheira Neves)
revestir-se de arbitrrio. Na hermenutica aqui defendida no h
respostas/interpretaes (portanto, aplicaes) antes da diferena
ontolgica ou, dizendo de outro modo, antes da manifestao do
caso decidendo. 1

Assim, certo afirmar que discricionariedade (com aceitabilidade social) no


arbitrariedade (com mero decisionismo judicial). Urge, pois, superar tal
normativismo positivista, no qual predomina o solipsismo subjetivista do
magistrado, que Lenio Streck denomina de subjetividade assujeitadora de
um sujeito que se considera "proprietrio dos sentidos (abstratos) do direito"

STRECK, Lenio Luiz. Verdade e consenso. Constituio, hermenutica e teorias


discursivas. Da possibilidade necessidade de respostas corretas em direito. 3. ed., rev,
atual. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009. p. 422.

e que nada "deixa" para a faticidade.2


nesse sentido que o neoconstitucionalismo rejeita a operao exegtica
simples do esquema normativista kelseniano, na qual o legislador assume a
postura de "proprietrio dos sentidos da norma posta e que nada "deixa"
para a dimenso retrico-argumentativa das decises judiciais na entrega da
tutela jurisdicional do caso concreto.
Portanto, opera-se a passagem do juiz conforme a lei do positivismo para o
juiz conforme a Constituio do neoconstitucionalismo. Nas palavras de Andr
Ramos Tavares:
A proposta remonta, preliminarmente, distino entre juiz
conforme a lei e juiz da lei, ou seja, entre a postura clssica da
funo jurisdicional (juiz conforme a lei) e a postura desenvolvida,
sobretudo, com o constitucionalismo e, com maior intensidade, pelo
neoconstitucionalismo (juiz da lei, juiz conforme a Constituio). 3

Com rigor, observa-se o afastamento da aplicao mecnica do direito pelo


juiz conforme a lei, dizer afasta-se a hegemonia exegtica do texto da
norma exercida por um juiz soldado da lei, preocupado com o cumprimento
das leis em vigor e completamente desvinculado da retitude material da
norma escrita.
Em seu lugar, surge o juiz constitucional, ciente do seu papel dentro de uma
sociedade plural, complexa e desigual, cuja atuao jurisdicional deve ficar
subordinada, como j amplamente visto, conscincia epistemolgica de
uma sociedade democraticamente pluralista.

Nas palavras do autor, verbis: Se se quiser, poder-se- dizer que a discricionariedade que combato - e
nesse sentido me aproximo da posio de C. Neves - aquela decorrente do esquema sujeito-objeto,
da conscincia de si do pensamento pensante, enfim, da subjetividade assujeitadora de um sujeito que
se considera "proprietrio dos sentidos (abstratos) do direito" e que nada "deixa" para a faticidade.
ibidem.
3
TAVARES, Andr Ramos. Paradigmas do judicialismo constitucional. So Paulo: Saraiva, 2012.
p. 19.

Isto significa dizer que a legitimidade democrtica das decises judiciais


funo de um contexto intersubjetivo de fundamentao. Ou seja, a
normatividade do direito no se atrela to somente ao texto da norma no
plano abstrato de significao, mas, tambm, ao grau de aceitabilidade da
norma-deciso (norma interpretada) pelo auditrio universal, tal qual
concebido por Chim Perelman.

Com isso, destaca-se a importncia da teoria da argumentao jurdica na


aplicao do direito pelo juiz constitucional, isto , no mbito de sua atuao,
no existem verdades apodticas, axiomas irrefutveis, mas, sim, opes
razoveis capazes de promover a adeso do auditrio universal, conceito este
que deve, induvidosamente, coincidir com a comunidade aberta de
intrpretes da Constituio de Peter Hberle.
Com rigor, no se pode negar que o convencimento do auditrio universal de
Perelman (agora percebido tambm como a sociedade aberta de intrpretes
de Hberle) depende da fundamentao jurdica, ou seja, quanto maior o
grau de coerncia das razes expostas pelo juiz constitucional, maior a
racionalidade do discurso e, portanto, maior a aceitabilidade da deciso
judicial (norma-deciso) pelo auditrio universal e pela sociedade aberta de
intrpretes da Constituio. Tal fato legitima, sem nenhuma dvida, a
atuao do juiz constitucional, reduzindo o dficit democrtico imputado ao
poder judicirio.
Em suma, diferentemente do juiz soldado da lei, a atuao do juiz
constitucional constri cientificamente uma nova lgica jurdica intrnseca e
democraticamente pluralista e mais afeita s ideias de sistema aberto de
regras e princpios, reaproximao entre direito e tica, fora normativa da
Constituio, paradigmas de racionalidade argumentativa, garantia dos
direitos fundamentais e da dignidade da pessoa humana.

4 PERELMAN, Chim. Lgica jurdica. Nova retrica. So Paulo: Martins Fontes, 1998.

O ncleo central da nova dogmtica encontra-se exatamente nesta contnua


aprovao da comunidade aberta hrbeleana de intrpretes da Constituio e
do auditrio universal perelmaniano, porque coloca em confronto direto
valores

constitucionais

igualmente

protegidos

no

seio

da

sociedade

democrtica. H, pois, ntida articulao entre razo e ao, entre tica e


direito, entre norma e valor.
O esprito normativo-cientfico da nova dogmtica constitucional deve afastar
toda e qualquer atuao calcada no mero decisionismo judicial. Nesse
diapaso, o aluno haver de concordar que muito pior que o positivismo
desprovido de abertura axiolgica o decisionismo ps-positivista
desprovido de cientificidade.5
Firme, portanto, a viso de uma nova postura do juiz constitucional que no
pode se deixar seduzir pelo caminho fcil do ativismo judicial desproporcional,
sem freios hermenuticos e desvinculado do controle intersubjetivo da
sociedade como um todo.
A Constituio configura um sistema normativo axiolgico, cujas normas so
mandamentos cogentes que devem ser obedecidos, seja pelo legislador
democrtico, seja pelo poder judicirio. nesse sentido que surge, sim, a
necessidade

de

controle

democrtico

intersubjetivo

da

margem

de

discricionariedade de juzes e tribunais na concretizao da Constituio.

Assim, acreditamos piamente ser possvel edificar-se a reconstruo neoconstitucionalista


do direito a partir de um sistema axiolgico-indutivo pautado na racionalidade discursiva do
direito. Com isso, amplia-se o horizonte da interpretao constitucional e em seu bojo a
perspectiva de se atribuir cientificamente normatividade a princpios abertos segundo um
novo padro exegtico ps-positivista que explora a noo de fatos portadores de
juridicidade. O que releva sublinhar, portanto, a f que anima a reconstruo
neoconstitucionalista do direito e que seu esprito cientfico que afasta modelagem
hermenutica de base jusnaturalista. Nesse diapaso, o leitor haver de concordar que muito
pior do que um positivismo desprovido de abertura axiolgica o decisionismo pspositivista desprovido de cientificidade. Cf GES, Guilherme Sandoval. Neoconstitucionalismo
e dogmtica ps-positivista. In: A reconstruo democrtica do direito pblico no
Brasil. Organizado por Lus Roberto Barroso. Rio de Janeiro: Renovar, 2007. p. 124.

10

Note-se que a essncia democrtica da reconstruo neoconstitucionalista


sempre ser uma forma de controle que se passa entre cidados diversos,
cujo convencimento imprime legitimidade dimenso retrico-argumentativa
(dianotica) das decises judiciais.
Com rigor, tais cidados so os destinatrios das decises judiciais (os
elementos componentes tanto da sociedade aberta de intrpretes da
Constituio de Hberle quanto do auditrio universal de Perelman) e estaro
aptos a julgar a norma-deciso do magistrado a partir da argumentao
jurdica usada na escolha dos princpios constitucionais vencedores na soluo
do caso decidendo.
bem de ver, pois, que a argumentao jurdica feita pelo juiz/exegeta o
elemento nuclear do controle democrtico das decises judiciais porque
permite que todos os intrpretes da Constituio, elementos componentes do
auditrio universal, avaliem a tese jurdica engendrada para a soluo do caso
concreto. Em sntese, o convencimento deste crculo universal que serve de
base para a legitimao democrtica da deciso final (norma-resultado no
plano concreto de significao) do poder judicirio.
Em suma, as decises feitas em nome do Estado-pacificador de lides
resistidas devem observar os influxos de um verdadeiro Estado Democrtico
de Direito, devendo, portanto, buscar sua nobreza hermenutica no seio da
comunidade aberta de intrpretes da Constituio (concepo de Peter
Hberle) e do convencimento do auditrio universal (construo de Chim
Perelman).
Uma vez compreendida a relevncia do controle intersubjetivo democrtico
das decises judiciais, importa agora investigar mais um dos elementos
tericos que informam o fenmeno da constitucionalizao do direito e que

11

a diferenciao entre o texto do comando normativo e a norma propriamente


dita.

A Diferena entre Texto da Norma e Norma Propriamente


Dita
Em tempos de democracia ps-moderna, no seio de uma sociedade
globalizada,

complexa,

plural,

assimtrica

democrtica,

predomina

induvidosamente um contexto jurdico dominado pelo assim chamado fog of


wright (nevoeiro do direito).
Esta ideia de nevoeiro do direito simboliza a obscuridade normativa que se
forma

nas

diferentes

camadas

de

uma

sociedade

axiologicamente

fragmentada e constituda de grande nmero de conflitos de diferentes


matizes

(polticos,

sociais,

econmicos,

culturais,

ticos,

trabalhistas,

religiosos, etc.).
Disso tudo resulta reduzida possibilidade de grandes consensos, da a
relevncia

da

compreenso

do

significado

do

constitucionalismo

compromissrio, isto , tal nevoeiro tico-normativo o smbolo de um


constitucionalismo compromissrio que tenta, a um s tempo, conciliar
valores axiolgicos da democracia liberal e da social democracia. Por certo, o
intrprete da Constituio tem que conviver com antinomias aparentes que
colocam, e.g., de um lado, a livre iniciativa, a livre concorrncia e a
propriedade (valores da democracia liberal), e, do outro, o direito do
consumidor, a proteo dos hipossuficientes, a igualdade material e a funo
social da propriedade (valores da social democracia).
Destarte, ser a figura jurdica da ponderao de valores o norte dogmtico
das decises judiciais, cujo alcance normativo deve ser compatvel com o
sentimento constitucional de justia. A validade normativa da deciso judicial
est associada aos valores ticos projetados como princpios constitucionais.

12

Nesse sentido, a soluo jurdica possvel somente ser alcanada a partir do


caso concreto, o que evidentemente afasta as teorias positivistas meramente
procedurais. Portanto, fundamental compreender a noo de que texto da
norma e norma propriamente dita so entidades jurdicas distintas.
De feito, o elemento decisivo para a compreenso da estrutura normativa
ps-positivista das normas constitucionais a viso da no identidade entre
norma e texto. O texto da norma o enunciado positivo que corresponde ao
processo democrtico legislativo (plano abstrato de significao). Tal
elemento no se confunde com o outro, o elemento de concretizao
resultante do processo de interpretao do referido enunciado normativo
(plano concreto de significao).
Destarte, importante compreender a nova trilha da teoria hermenutica da
norma jurdica, na qual os termos texto e norma no so coincidentes. Isto
significa dizer que a norma-deciso do juiz, na qualidade de ltima fase do
ciclo hermenutico, a norma concretizada; a norma j devidamente
interpretada, no se confundindo com o seu texto.
Em

outras

palavras,

concretizao

de

uma

determinada

norma

constitucional dar-se- sempre a partir de um caso concreto, cujos elementos


fticos incidiro sobre o texto de uma ou mais normas constitucionais escritas
ou no, gerando de fato o direito a ser aplicado, vale dizer a norma
propriamente dita. A construo dessa norma-deciso no plano concreto de
significao exige uma escolha valorativa do juiz/intrprete e que no se
confunde com a letra dos textos normativos no plano abstrato de significao.

13

Ou seja, preciso entender que os artigos, pargrafos, incisos, alneas, etc.,


da Constituio esto situados no plano preliminar de anlise abstrata das
normas (plano prima facie de significao na viso de Humberto vila).6
J as normas propriamente ditas (normas-deciso) esto localizadas no plano
all things considered de significao na viso de Aleksander Peczenik.

Em

outras palavras, as normas-deciso levam em considerao todos os


elementos fticos do caso concreto, da seu posicionamento no plano all
things considered de significao. Neste sentido, o pensamento de Humberto
vila:
preciso distinguir o plano preliminar de anlise abstrata das
normas, comumente chamado de plano prima facie de significao,
do plano conclusivo de anlise concreta das normas, comumente
denominado all things considered de significao.8

Enfim, bem de ver que os conceitos de texto e norma so muito diferentes,


muito embora a norma (norma-deciso do magistrado no plano concreto de
significao) seja o seu texto (norma posta previamente pelo legislador
democrtico no plano abstrato de significao) aps o devido processo
interpretativo.
Em outro dizer, os elementos fticos e axiolgicos do caso decidendo
incidiram sobre o texto da norma gerando a norma propriamente dita, isto
, esta ltima nada mais do que a primeira aplicada num determinado caso
concreto depois de um processo interpretativo de ponderao de valores.

VILA, Humberto. Teoria dos princpios: da definio aplicao dos princpios


jurdicos. Rio de janeiro: Malheiros, 2004. p. 57.
7
PECZENIK, Aleksander. On law and reasons. The Netherlands: Kluwer Academic
Publishers, 1989. p. 76.
8

VILA, Humberto. Teoria dos princpios: da definio aplicao dos princpios jurdicos. Rio de
janeiro: Malheiros, 2004. p. 57.

14

Fcil, portanto, a compreenso da teoria hermenutica da norma jurdica, que


projeta a ideia-fora de que as normas-resultado no plano concreto de
significao so normas que resultaram da incidncia dos fatos portadores de
juridicidade do caso concreto especfico sobre o texto das normas no plano
abstrato de significao.
Note-se que as normas em abstrato, no plano prima facie de significao, so
normas dotadas de racionalidade lingustica que lhes imposta pelo legislador
democrtico, enquanto que as normas propriamente ditas, isto , as normasdeciso, no plano all things considered de significao, so normas dotadas
de racionalidade argumentativa que lhes imposta pelo intrprete/juiz aps
aplicar um determinado critrio hermenutico de ponderao de valores de
mesma dignidade constitucional.
Isso significa dizer que, para ocorrer a transformao de texto em norma,
necessrio um processo hermenutico de interpretao-concretizao, cuja
funo precpua captar o sentido e o alcance dos textos escritos e, ao
depois, realizar a vontade constitucional no caso concreto.
Eis aqui o caminho da nova interpretao constitucional: transformar a
racionalidade lingustica e abstrata do texto escrito em racionalidade
discursiva e axiolgica da norma constitucional propriamente dita, ou seja,
levando em considerao os elementos externos da dimenso literal dos
comandos constitucionais, o resultado final do processo de interpretaoconcretizao da Constituio transmuda-se em norma-deciso, cuja equao
dogmtica incorpora no seu bojo as variveis fticas e axiolgicas especficas
de cada caso concreto de per si.
O texto constitucional , induvidosamente, o ponto de partida das decises
judiciais, sua matria-prima de extrao cognitiva e axiolgica, mas no o
resultado

final

Constituio.

do

Como

ato

decisional

amplamente

da

interpretao-concretizao

examinado,

interpretao

da
da

15

Constituio no cativa dos rgos do poder judicirio, ao revs, seu crculo


de intrpretes alcana toda a sociedade.
Portanto, partindo desta premissa hermenutico-filosfica de Peter Hberle,
imperioso destacar que um dos grandes elementos exegticos diferenciadores
do novo paradigma exatamente a ciso entre texto da norma e norma e
cujos desdobramentos acabam por "blindar" a concretizao das normas
constitucionais

contra

subjetivismo

solipsista

irracional

da

escola

decisionista do direito.
Vale, portanto, em seguida, investigar a construo terica do iceberg
normativo de Friedrich Mller, jurista alemo idealizador do mtodo
interpretativo chamado Metdica Estruturante do Direito, cuja linhagem
cientfica parte da ideia-fora de que o texto escrito da norma apenas a
parte descoberta do grande iceberg normativo, cuja parte oculta esconde o
seu verdadeiro programa normativo, vale dizer, o amplo quadro de
possibilidades/alternativas hermenuticas possveis de serem extradas da
letra da lei.

O Texto da Norma Como Parte Visvel do Iceberg Normativo


Como j amplamente visto na segmentao temtica anterior, a normadeciso a norma-resultado, a norma final representativa da prestao
jurisdicional. a deciso final do juiz/intrprete e resultado da compilao de
todos os elementos envolvidos na soluo do caso decidendo, semnticos e
extrasemnticos, jurdicos e extrajurdicos.
Em consequncia, a interpretao sempre ser necessria para a fixao da
norma-resultado. Calha, nesse sentido, a viso de Jane Reis Gonalves
Pereira:
Contra essa noo [a ideia de que s se efetiva a interpretao
quando h dvida sobre o significado do texto] comum objetar-se

16

que a interpretao sempre necessria, pois s possvel


determinar a clareza ou obscuridade de um texto aps interpret-lo.
Mas, ao que parece, a dicotomia interpretao notica/dianotica
(ou compreenso/interpretao) tornaria a referida divergncia
apenas semntica.

Assim sendo, a ideia de norma-deciso aqui desenvolvida dentro daquela


imagem da obra de Wittgenstein II do jogo de linguagem se transformando
em jogo de interpretao, imagem esta que serve tambm como substrato
jusfilosfico para o j citado jogo concertado dos princpios, instrumento
fundamental da hermenutica constitucional contempornea. No resta
dvida de que j se consolidou na melhor doutrina, o entendimento de que a
norma-deciso do juiz a ltima fase do ciclo hermenutico, que comea
com a incidncia dos fatos reais do caso concreto sobre a norma-dado
(norma preexistente no ordenamento jurdico) e acaba com a norma-produto
(norma-resultado) vinda de um processo de interpretao pautado nos
paradigmas de racionalidade discursiva, dianotica.
No entanto, importante frisar bem que a norma-deciso no um ato
volitivo do magistrado, mas, sim, o resultado da incidncia dos elementos
fticos da realidade sobre o ordenamento jurdico positivado pelo legislador
democrtico. So os fatos do mundo real (dimenso hermenutica da
faticidade) que juntamente com os preceitos normativos abstratos da ordem
jurdica gestaro a norma-deciso; a norma propriamente dita no plano
concreto de significao. Nas palavras de Lenio Streck, tem-se que:
Por isso que se chama de hermenutica da faticidade
[hermenutica filosfica gadameriana]. E por isso tambm que se
pode dizer que os princpios no proporcionam abertura na
interpretao, com o que at positivistas como Ferrajoli concordam.
O ovo da serpente do irracionalismo, da discricionariedade e do
decisionismo est em Kelsen e Hart, cada um ao seu modo. E para

PEREIRA, Jane Reis Gonalves. Interpretao constitucional e direitos fundamentais. Rio de


Janeiro: Renovar, 2005. p. 36.

17

quem at hoje acredita que a interpretao um ato de


vontade, basta que se acrescente a esse "ato de vontade" a
expresso "de poder" e estaremos de volta ao ltimo princpio
epocal da modernidade: a Wille zur Macht, a vontade do poder de
Nietsche, que sustenta as diversas formas de pragmatismo no
direito, alm de concepes realistas como as dos Critical Legal
Studies. (negritos nossos).10

certo, pois, afirmar que a interpretao/concretizao no um ato de


vontade, no um ato de poder que se atrela pr-compreenso do
magistrado. Ao contrrio, a interpretao/concretizao da Constituio
alcana a todos, e no apenas aos participantes do processo jurdicodecisional. Concretizar a Constituio no apenas construir a norma-deciso
a partir da letra da lei, mas, sim, realizar o sentimento constitucional de
justia.
Trata-se, pois, de hermenutica avanada que tem por supedneo o corte
epistemolgico provocado pela revoluo lingustico-ontolgica em Heidegger,
Gadamer, Wittgenstein e outros. Com rigor, o que se quer aqui reafirmar a
mudana de paradigma da interpretao constitucional que se afasta da
racionalidade lingustica do texto escrito, para se aproximar da racionalidade
retrico-argumentativa da norma interpretada/concretizada, simbolizando
verdadeiramente o giro epistemolgico no mbito das investigaes
metodolgicas ps-positivas, provocado por sua vez pelo giro pragmtico da
Filosofia da linguagem, especialmente aps a obra de Wittgenstein II.
Em consequncia, a ideia de norma-deciso aqui desenvolvida dentro
daquela imagem wittgensteiniana do jogo de linguagem se transformando em
jogo de interpretao, imagem esta que, em ltima instncia, serve tambm
como substrato jusfilosfico da viso contempornea de que texto e norma
no se confundem.

10

Cf. Verdade e consenso. Constituio, hermenutica e teorias discursivas. Da possibilidade


necessidade de respostas corretas em direito, p. 451.

18

Destarte, as normas abstratas feitas pelo poder legislativo so normas


dotadas de racionalidade literal ou lingustica, prpria do texto do enunciado
normativo (parte visvel do iceberg normativo de Mller). J as normas
propriamente ditas, isto , as normas-deciso no plano concreto de
significao, so normas dotadas de racionalidade discursiva ou retricoargumentativa, prpria da fundamentao jurdica usada pelo operador do
direito no processo de interpretao constitucional (norma retirada da parte
oculta ou no do iceberg normativo).
Assim sendo, o juiz/jurista haver, ento, de refletir que o texto da norma
no a norma jurdica a ser aplicada, porm deve compreender, por outro
lado, que o texto da norma o dado de entrada (input) mais importante do
processo de interpretao/concretizao, lado a lado com os fatos portadores
de juridicidade do caso a ser decidido juridicamente.
Logo, a norma propriamente dita resulta da melhor tese jurdica a defender
(empregando a racionalidade retrico-argumentativa) e lembrando ainda que
a mesma estar submetida ao controle democrtico intersubjetivo da
sociedade aberta de intrpretes da Constituio. Este induvidosamente um
dos imperativos do Estado Democrtico de Direito, sem o qual se desqualifica
a ideia de constitucionalismo como elemento limitador do poder do Estado.
Isto significa dizer, por outras palavras, que a normatividade que se
manifesta nas decises judiciais no est baseada literalmente apenas no
texto da norma, ao revs, a normatividade da deciso a ser elaborada alcana
a doutrina, a jurisprudncia, estudos monogrficos, obras e legislao de
Direito Comparado; enfim, a normatividade do direito abarca numerosos
textos jurdicos que transcendem o teor literal da norma legislada.
nesse sentido que se afirma que a normatividade das normas
constitucionais est diretamente vinculada s alteraes que provoca no

19

mundo da vida (efetividade ou eficcia social de Lus Roberto Barroso), da a


relevncia dos elementos fticos do caso concreto (fatos portadores de
juridicidade), que juntamente com o textos destas normas realizaro a
vontade constitucional.
No entanto, frise-se bem que, muito embora o texto da norma no contenha
a normatividade em sua inteireza; o fato que atua como elemento
delimitador

das

possibilidades

de

concretizao/

interpretao

da

Constituio.
Portanto, o reconhecimento de que h uma diferena entre o texto jurdico e
a norma extrada desse texto no implica dizer que a ciso entre eles seja
total. Parte da doutrina destaca que a fraqueza da teoria kelseniana vem
exatamente da identidade entre norma e texto da norma. No dizer de
David Diniz Dantas:
Na construo kelseniana, Mller sustenta que a interpretao se
torna operao meramente volitiva, de vez que o aplicador o
senhor tanto do texto da regra a aplicar (premissa maior do
silogismo) quanto da qualificao dos fatos (premissa menor).
Assim,

normativismo

decisionismo.

kelseniano

fraqueza

da

acabaria

teoria

em

kelseniana

puro
da

interpretao seria causada pela identificao feita pela


teoria pura entre norma e texto da norma. Haveria
desconexo entre a realidade e a norma a aplicar. Esse isolamento
fruto da severa separao entre Sein e Sollen levaria
indeterminao do significado do texto, uma vez que este restaria
isolado dos elementos da realidade que lhe poderiam conferir
sentido. Assim, para Mller, a teoria pura do Direito resulta em uma
teoria vazia de interpretao.

11

11

DANTAS, David Diniz. Interpretao constitucional no ps-positivismo. Teoria e casos prticos.


So Paulo: Madras, 2004. p. 251- 252.

20

por isso que a metdica jurdica normativo-estruturante de Mller prope


uma abordagem diferente daquela feita por Kelsen, pois parte de uma teoria
estruturante calcada na relao norma-realidade. Ser e dever ser so
considerados como faces de uma mesma moeda. Em consequncia, para a
teoria da norma jurdica de Friedrich Mller, o texto de um preceito jurdico
positivo corresponde a um pedao da realidade social. Como bem destaca
Canotilho, comentando a metdica normativo-estruturante de Mller:
elemento decisivo para a compreenso da estrutura normativa
uma teoria hermenutica da norma jurdica que arranca da
no identidade entre norma e texto normativo; (...) o texto de um
preceito jurdico positivo apenas a parte descoberta do iceberg
normativo (F. Mller), correspondendo em geral ao programa
normativo (ordem ou comando jurdico na doutrina tradicional);
(...) mas a norma no compreende apenas o texto, antes abrange
um 'domnio normativo', isto , um 'pedao de realidade social' que
o

programa

normativo

parcialmente

contempla;

(...)

consequentemente, a concretizao normativa deve considerar e


trabalhar com dois tipos de elementos de concretizao: um
formado pelos elementos resultantes da interpretao do texto da
norma (= elemento literal da doutrina clssica); outro, o elemento
de concretizao resultante da investigao do referente normativo
(domnio ou regio normativa).

12

Para Mller, a assimilao da norma sua configurao lingustica leva os


intrpretes positivistas a considerar os elementos externos aos textos da
norma como metajurdicos, desprezando-os, assim, na formulao da soluo
dos casos concretos. O momento culminante da concretizao constitucional
traduz-se na individualizao dessa norma jurdica abstrata em uma normadeciso (dispositivo da sentena).
Nesse sentido, entendemos com Lenio Streck, que o texto no carrega, de
forma retificada, o seu sentido (a sua norma). Trata-se de entender que entre
12

CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituio. Coimbra:


Livraria Almedina, 1992. p. 1087.

21

texto e norma no h uma equivalncia e tampouco uma total autonomizao


(ciso). Correta a crtica feita ao positivismo jurdico com relao ao carter
volitivo das decises judiciais. Lenio Streck alerta, com acuidade cientfica,
que:
Entender que no so a mesma coisa texto e norma no
suficiente para suplantar a relao sujeito-objeto e tampouco para
superar a (dogmtica e metafsica) equiparao entre texto e
norma, ainda predominante no sentido comum terico dos
juristas.13

Por sua vez, Lus Roberto Barroso mostra que para muitos, no se pode
sequer falar da existncia de norma antes que se d a sua interpretao com
os fatos, tal como pronunciada por um intrprete.14
Em concluso, lcito afirmar que a operao de transmutao da norma em
abstrato para norma-deciso reclama do juiz constitucional uma estratgia
de interpretao ps-positivista, cuja dinmica leva em considerao os
elementos fticos do caso concreto (fatos portadores de juridicidade) e a
pauta de valores axiolgicos da Constituio-texto. Em sentido metafrico,
diramos que a letra da Constituio a trilha, mas, nunca o trilho do
processo de tomada de decises do juiz/exegeta constitucional.
De feito, como bem salienta a figura hermenutica de Friedrich Mller, o texto
constitucional apenas aquela pequena parte visvel de um imenso iceberg
normativo, cabendo ao juiz constitucional descobrir sua parte oculta a maior
delas fazendo uso das hodiernas estratgias hermenuticas que lhe so
postas disposio pela reconstruo neoconstitucionalista do direito.

13

Cf. Hermenutica jurdica e(m) crise, p. 226.


Cf. O comeo da histria. A nova interpretao constitucional e o papel dos princpios no direito
brasileiro. In: Temas de direito constitucional. Tomo III, p.8.
14

22

Atividade Proposta
Discorra sobre o significado da expresso a letra da norma apenas a parte
visvel do iceberg normativo.

Referncias
VILA, Humberto. Teoria dos princpios: da definio aplicao dos
princpios jurdicos. Rio de janeiro: Malheiros, 2004.
DANTAS, David Diniz. Interpretao constitucional no ps-positivismo.
Teoria e casos prticos. So Paulo: Madras, 2004.
GES,

Guilherme

Sandoval.

Neoconstitucionalismo

dogmtica

ps-

positivista. In: A reconstruo democrtica do direito pblico no


Brasil. Organizado por Lus Roberto Barroso. Rio de Janeiro: Renovar, 2007.
p. 113-150.
PECZENIK, Aleksander. On law and reasons. The Netherlands: Kluwer
Academic Publishers, 1989.
PEREIRA, Jane Reis Gonalves. Interpretao constitucional e direitos
fundamentais. Rio de Janeiro: Renovar, 2005.
PERELMAN, Chim. Lgica jurdica. Nova retrica. So Paulo: Martins
Fontes, 1998.
STRECK, Lenio Luiz. Verdade e consenso. Constituio, hermenutica e
teorias discursivas. Da possibilidade necessidade de respostas corretas em
direito. 3. ed., rev, atual. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009.
TAVARES, Andr Ramos. Paradigmas do judicialismo constitucional.
So Paulo: Saraiva, 2012.

23

Exerccios de Fixao
Questo 1
Leia o texto abaixo de autoria de Lus Roberto Barroso:
A clusula constitucional que estabelece a aposentadoria compulsria por
idade uma regra. Quando o servidor completa 70 anos, deve passar
inatividade, sem que a aplicao do preceito comporte maior especulao. O

24

mesmo se passa com a norma constitucional que prev que a criao de uma
autarquia depende de lei especfica. O comando objetivo e no d margem
a elaboraes mais sofisticadas acerca de sua incidncia. Sua aplicao se d,
predominantemente, mediante subsuno.

A partir da leitura do texto acima, analise as assertivas abaixo e assinale a


resposta CORRETA:
I. O texto revela que os comandos normativos regracionais, como o
exemplo da clusula constitucional da aposentadoria compulsria, so
objetivos e somente deixaro de incidir sobre a hiptese de fato que
contemplam, se houver razes axiolgicas reconhecidas pelo exegeta a
partir dos elementos fticos do caso concreto.
II. O

texto revela que

os

comandos

normativos

principiolgicos,

contrariamente ao exemplo da clusula constitucional da aposentadoria


compulsria, so abertos e devero ser aplicados axiomaticamente pelos
juzes com base no dogma do silogismo jurdico.
a) As duas assertivas so falsas;
b) A assertiva I verdadeira e a assertiva II falsa;
c) Ambas as assertivas so verdadeiras;
d) A assertiva I falsa e a assertiva II verdadeira.

Questo 2
Com relao reconstruo neoconstitucionalista do direito, analise as
assertivas abaixo e assinale a resposta CORRETA:
I.

A teorizao de um direito "constitucionalmente aberto" a mais


consentnea com a Carta Magna de 1988, que classificada como
sendo uma constituio compromissria, vale dizer uma

25

constituio que tenta harmonizar, ao mesmo tempo, os valores


da democracia liberal e da social democracia.

II.

A formao de uma nova hermenutica constitucional, dinmica e


flexvel, caracterstica do neoconstitucionalismo que concebe a
Constituio como um sistema autopoitico gerador da certeza
jurdica mxima.

a) As duas assertivas so falsas;


b) A assertiva I verdadeira e a assertiva II falsa;
c) Ambas as assertivas so verdadeiras;
d) A assertiva I falsa e a assertiva II verdadeira.

Questo 3
Analise as assertivas abaixo e assinale a alternativa INCORRETA:
a) A nova hermenutica constitucional confere ao juiz maior autonomia
para realizar a Constituio, dando-lhe maior flexibilidade para captar o
sentido e o alcance das normas in abstracto, porm no admite o mero
decisionismo judicial;

26

b) A efetivao de um direito "constitucionalmente aberto" exige cada vez


mais a racionalidade lingustico-silogstica dos princpios constitucionais
com alto teor axiolgico.
c) A hodierna dogmtica ps-positivista se pauta na no identidade entre
norma e texto da norma, valendo dizer que a primeira a normadeciso representativa da prestao jurisdicional, enquanto a ltima
a norma posta pelo legislador democrtico.
d) A busca da efetividade das normas constitucionais, em especial dos
princpios e o desenvolvimento de uma dogmtica baseada em
frmulas hermenuticas de valorizao da dimenso retrica das
decises judiciais, caracterstica do modelo ps-positivista.

Questo 4
Hodiernamente, o direito neoconstitucional apresenta grandes evolues
hermenuticas, entre as quais se destaca a ideia de que o texto escrito da
norma posta pelo legislador democrtico no necessariamente a normaresultado do juiz/exegeta. A invocao dos valores morais hoje o trao
jurdico que caracteriza tal dogmtica ps-positivista.

27

Assim sendo, em relao a esta nova postura neoconstitucionalista do direito,


analise cada item a seguir e informe se as caractersticas apontadas so
VERDADEIRAS ou FALSAS em relao a tal movimento:
I.

Verificao da retitude material da norma posta pelo legislador


democrtico.

II.

Discurso exegtico-axiolgico.

III.

Postura atrelada ao vazio tico da norma jurdica.

IV.

Predominncia cntrica do solipsismo judicial de natureza deontolgica.

V.

Calcado na teoria epistemo-procedimental de verdades apodcticas.

a) V; F; F; V; V.
b) F; V; F; V; V.
c) F; V; V; V; F.
d) V; F; V; V; F.
e) V; V; F; F; F.

Questo 5
Determinada revista masculina publicou fotos utilizando-se dos smbolos
eclesisticos. A comunidade crist considerou abusiva a conduta dos
publicitrios, requerendo na Justia uma medida cautelar no sentido de
proibir a venda do peridico. Os publicitrios, por sua vez, reivindicaram o

28

direito de exercer seu direito constitucional liberdade de expresso artstica.


A partir da situao narrada, assinale a alternativa correta:

a) A soluo desse caso ser obtida com os critrios tradicionais da


hierarquia (lex superior derogat inferioris), segundo a qual a norma
superior prevalece sobre a inferior, o critrio cronolgico, pelo qual
a norma posterior prevalece sobre a anterior (lex posterior derogat
priori), e, finalmente, o critrio da especializao que, por seu
turno, estabelece que a lei especfica predomina sobre a lei geral (lex
especialis derogat generali) tem emprego adequado;
b) A soluo desse caso ser obtida de acordo com modelo normativopositivista de aplicao silogstica com a preferncia pelos valores
morais da comunidade crist;
c) A soluo desse caso vir da aferio da dimenso de peso atribuda
pelo exegeta aos princpios constitucionais em coliso, feito sob a
gide da tcnica de ponderao de valores, que levar em
considerao os fatos portadores de juridicidade do caso concreto;
d) A soluo desse caso ser obtida com o critrio da interpretao literal
das normas constitucionais que estabelece uma ordem de valores
objetiva da Constituio, onde se estabelece a superioridade normativa
das regras sobre os princpios tendo em conta sua maior densidade
normativa.

29

Atividade Proposta
Em ltima instncia, o neoconstitucionalismo tem como substrato jusfilosfico
a viso contempornea de que texto e norma no se confundem. Com efeito,
j se consolidou na melhor doutrina o entendimento de que texto e norma
so entidades jurdicas distintas. Nesse passo, preleciona Canotilho que: o
texto de um preceito jurdico positivo apenas a parte descoberta do iceberg
normativo (F. Mller), correspondendo em geral ao programa normativo
(ordem ou comando jurdico na doutrina tradicional); (...) mas a norma no
compreende apenas o texto, antes abrange um 'domnio normativo', isto ,
um 'pedao de realidade social' que o programa normativo s parcialmente
contempla. Da lio do mestre lusitano, importa extrair a viso de que a
norma-deciso do juiz representa a ltima fase do ciclo hermenutico, ou
seja, a norma j interpretada levando-se em considerao todos os
elementos fticos do caso concreto, ou seja, a norma-deciso est localizada
no plano all things considered de significao (Aleksander Peczenik). Com a
devida ateno, o estimado aluno haver de concordar que as normas em
abstrato, no plano prima facie de significao, so normas dotadas de
racionalidade lingustica que lhes imposta pelo legislador democrtico,
enquanto que as normas propriamente ditas, isto , as normas-deciso no
plano all things considered de significao so normas dotadas de
racionalidade dianotica que lhes imposta pelo intrprete aps aplicar uma
determinada frmula hermenutica. Isto significa dizer, por outras palavras,
que a transformao de norma em abstrato em norma-deciso exige uma
estratgia de interpretao constitucional que leve em considerao os
elementos fticos do caso concreto. Em sentido metafrico, a letra da
Constituio a trilha, mas nunca o trilho do processo de tomada de decises
do magistrado. Na verdade, o texto constitucional aquela pequena parte
visvel do imenso iceberg normativo (Friedrich Mller), cabendo ao exegeta
descobrir sua parte oculta a maior delas mediante emprego de uma das

30

estratgias que lhe so postas disposio pela moderna teoria hermenutica


da norma jurdica. Com isso, queremos dizer que o decisor judicial tem a
tarefa de identificar a retitude material do texto da lei a partir de criteriosa
seleo dos fatos do mundo real que incidem sobre ela no plano preliminar de
significao. Precisa ter plena conscincia de que a dimenso retrica de sua
norma-deciso parte integrante da normatividade do direito e, por isso
mesmo, suscetvel de controle intersubjetivo por parte de comunidade aberta
de intrpretes da Constituio.

Exerccios de fixao
Questo 1 - C
Justificativa: Ambas as assertivas esto erradas, porque as clusulas
constitucionais regracionais no do margem s elaboraes axiolgicas fora
do mbito do texto da norma. As regras so comandos de certeza e sua
aplicao se d, predominantemente, mediante subsuno-silogstica. Ou
seja, as regras so comandos objetivos que somente deixaro de incidir sobre
a hiptese de fato que contemplam se forem invlidas, se houver outra mais
especfica ou se no estiverem em vigor. Sua aplicao se d de modo
axiomtico-dedutivo. J os comandos normativos principiolgicos so abertos
e devero ser aplicados axiologicamente com base na ponderao de valores
de mesma dignidade constitucional.
Questo 2 - B
Justificativa:

justificativa

II

est

errada,

porque

reconstruo

neoconstitucionalista vislumbra a Constituio como um sistema aberto de


regras e princpios e no como um sistema normativo autopoitico, fechado
em si mesmo, autorreprodutor e autorreferente, sem conexo com os outros
fluxos epistemolgicos.
Questo 3 - B

31

Justificativa: A reconstruo neoconstitucionalista do direito defende a tese de


um sistema aberto, em constante evoluo, cuja lgica caminha na direo da
leitura axiolgico-indutiva, que por sua vez reclama, sem nenhuma dvida, a
racionalidade retrico-argumentativa em detrimento da racionalidade literalsubsuntiva-silogstica.
Questo 4 - E
Justificativa: Somente as duas primeiras assertivas so verdadeiras. As
demais so falsas. O direito neoconstitucional rejeita categoricamente a
postura atrelada ao vazio tico da norma jurdica, na medida em que legitima
a leitura axiolgica do direito em detrimento da leitura axiomtica. Da mesma
forma, refuta o solipsismo judicial de natureza discricionria, no admitindo o
mero decisionismo judicial desprovido de cientificidade. Finalmente, adota-se
a teoria epistemo-subtancial que reconhece o ativismo judicial como elemento
relevante na garantia da efetividade dos direitos fundamentais.
Questo 5 - C
Justificativa: Somente a assertiva C est correta. Com efeito, os critrios
tradicionais da hierarquia, cronolgico e especializao no se coadunam com
a coliso de normas principiolgicas de mesma dignidade, como
exatamente o caso em tela. O modelo normativo-positivista de aplicao
silogstica no d conta, da a necessidade de aplicar a ponderao de
valores. Ou seja, a soluo desse caso dever levar em considerao os fatos
portadores de juridicidade do caso concreto, uma vez que a Constituio
um sistema aberto de regras e princpios, sem hierarquia normativa entre
eles. No mbito de uma sociedade plural e democrtica, os valores morais da
comunidade crist devero ser ponderados com a liberdade de expresso. A
nova metdica sustenta que a coliso desses princpios constitucionais deve
ser resolvida com tcnica de ponderao de valores, de modo a extrair suas
respectivas dimenses de peso aps a incidncia dos elementos fticos e
axiolgicos advindos do caso concreto.
Atualizado em: 22 jun. 2014

32