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Teoras en relacin a las Reformas Constitucionales.

Atendiendo al tema elegido hacemos pie a una de las mayores cuestiones


de debate en nuestro pas, previamente a exponer teoras es preciso conocer
la definicin que engloba la frase Reforma Constitucional y se refiere a una
revisin parcial de la Carta Magna, Ley Fundamental o Constitucin Nacional y
la sustitucin de una o varias normas que no modifiquen la estructura de la
misma o sus principios fundamentales, tales como la igualdad o el derecho a la
vida que se exponen en los primeros artculos y son netamente operativos, es
decir que no requieren de una sub norma para ser aplicados.
Cualquier Constitucin se aprueba en un momento histrico determinado y
por una generacin concreta. Si bien la Constitucin tiene una vocacin de
permanencia y de perdurabilidad, con el paso del tiempo es necesario adaptar
el texto constitucional a las transformaciones de realidad poltica y social para
evitar que el texto constitucional se encuentre separador de la realidad (en la
llamada reforma de la Constitucin). Al mismo tiempo, existe, una voluntad de
mantener la Constitucin, un inters en la estabilidad constitucional, ya que una
Constitucin es el pacto social y poltico que tiene de por s un valor de
integracin.1
En el Paraguay las bases o requisitos bsicos para realizar este proceso lo
encontramos en el artculo 289 de la Constitucin Nacional, pero para llegar a
conocer su verdadero alcance es preciso conocer las diversas teoras que
dieron vida al artculo citado.
Partimos por los fundamentos que inspiran a lograr una Reforma
Constitucional dejando de lado el mero capricho ya sea del pueblo o de las
autoridades con potestad para poner a consideracin la reforma. La Ley
Fundamental es el instrumento jurdico de mayor valor dentro de un lmite
territorial determinado perteneciente a un pas determinado por ende y
siguiendo al modelo de la pirmide de Kelsen, esta se encuentra en la punta de
la misma y luego siguen otras normas positivas que derivan de la Constitucin
Nacional sin violar los principios de la misma, buscando as un orden social,
jurdico y poltico.
Negar la posibilidad de reforma de la Constitucin, esto supondra que una
generacin podra establecer pautas de una comunidad para siempre. JeanJacques Rousseau manifiesta que no existe sociedad a quien no pueda
reconocerse el derecho a cambiar las condiciones generales de su
existencia. Thomas Jefferson tambin defendi que sera antidemocrtico
1 Apuntes de Derecho Constitucional recopilados por Javier Garca de
Tiedra Gonzlez, basados en las lecciones magistrales de Antonio
Troncoso Reigada, Catedrtico acreditado de Derecho Constitucional, y
Profesor Titular de la Universidad de Cdiz.
1

negar a las generaciones futuras la capacidad para decidir su propio modo de


vivir, a esto cabe agregar que la constitucin as como la conocemos tuvo su
origen en los Estados Unidos y esta respondi a necesidades muy especficas
de aquel tiempo y el seor Jefferson fue el encargado de confeccionar el
prembulo de la constitucin de la nacin del norte.
Esto dio origen a una Constitucin esquemtica, en la que no hay grandes
declaraciones sociales o de derechos humanos, recordemos que estos ltimos
son parte de una serie de enmiendas; esto se explica por el espritu pragmtico
del hombre sajn lo que da como resultado que haya pocas enmiendas.
En el caso de las Constituciones Latinoamericanas el proceso fue
diferente, en primer lugar por el espritu latino, lo que nos llev hacer de
nuestras constituciones, no solamente un esquema de gobierno, sino
verdaderos proyectos de nacin, en ellas se plasmaron las aspiraciones de los
pueblos. En segundo lugar las fuentes de nuestros sistemas constitucionales
son de tres tipos: la norteamericana, la espaola y la indgena, lo que dio como
origen constituciones pragmticas, cayndose a veces en el exceso de la
regulacin constitucional y consecuentemente que existiera y an exista una
gran cantidad de reformas a nuestras Cartas Magnas.
Esto dio origen a una Constitucin esquemtica, en la que no hay grandes
declaraciones sociales o de derechos humanos, recordemos que estos ltimos
son parte de una serie de enmiendas; esto se explica por el espritu pragmtico
del hombre sajn lo que da como resultado que haya pocas enmiendas.
En el caso de las Constituciones Latinoamericanas el proceso fue
diferente, en primer lugar por el espritu latino, lo que nos llev hacer de
nuestras constituciones, no solamente un esquema de gobierno, sino
verdaderos proyectos de nacin, en ellas se plasmaron las aspiraciones de los
pueblos. En segundo lugar las fuentes de nuestros sistemas constitucionales
son de tres tipos: la norteamericana, la espaola y la indgena, lo que dio como
origen constituciones pragmticas, cayndose a veces en el exceso de la
regulacin constitucional y consecuentemente que existiera y an exista una
gran cantidad de reformas a nuestras Cartas Magnas.
As como la nocin de Constitucin, es relativamente reciente, Hermann
Heller indica que el concepto de estado es tambin algo nuevo de lo que no
tenemos antecedentes en la antigedad pese a los esfuerzos de algunos
autores por encontrar sus orgenes histricos.
El Estado como se concibe en el presente, surge en el Renacimiento, en
Europa, cuando las comunidades polticas se convierten en unidades de poder

continuas y reciamente organizadas, una nica y competente jerarqua de


funcionarios y un orden jurdico unitario 2,

A la Teora de la Reforma Constitucional la resume en que su


procedimiento guarda solidaridad con los fundamentos polticos del sistema
institucional que la Constitucin establece y, por ello, del tipo de procedimiento
de reforma previsto se puede inferir los principios que informan al sistema
poltico constitucionalizado y descubrir as el verdadero ejercicio de la funcin
constituyente popular. Esto implica vincular un medio, que es el procedimiento
de la reforma, con el resultado, que implica su modificacin, derogacin o
enmienda de preceptos, como expresin de una voluntad popular de cambio de
la Norma Fundamental. Respecto de la diversidad de procedimientos de
reforma constitucional el autor propone un modelo terico que sirve de
referencia crtica de los procedimientos de revisin, guardando coherencia con
los principios antes estudiados, y seala cuatro fases: la de la iniciativa
constituyente, la de la formacin de un cuerpo de representantes, la de la
deliberacin y elaboracin de un proyecto por el cuerpo representativo y, por
ltimo, la ratificacin por el pueblo. La obra termina con una captulo muy
interesante sobre el Control de Constitucionalidad de la Reforma donde
encontramos un juicio terminante respecto de la sentencia de la Corte Suprema
de Justicia de la Nacin de 1999, en el caso Fayt, por el que se anul un
prrafo de la reforma de la Constitucin de 1994, por no haber sido habilitado
por el Congreso, con lo que se seala, por primera vez en la historia de la
jurisprudencia argentina, 312 Teora de la Reforma Constitucional un lmite
material implcito, en beneficio directo de un ministro de la Corte, Santiago
Fayt, que fue el actor en el juicio que se fallaba... Dice al respecto Sergio que:
La resolucin de la Corte declarando inconstitucional un artculo de la reforma
constitucional constituye un acto revolucionario que rompe la secuencia lgica
intrnseca a una reforma constitucional, por cuanto un rgano constituido ataca
el ttulo del cual proviene su propia existencia. No slo lo amaado de las
argumentaciones sino el hecho de que la decisin beneficiaba al propio rgano
convierte a este fallo en un grave precedente de extralimitacin de funciones
del rgano de control de constitucionalidad al inventar lmites implcitos donde
no los hay. El control de constitucionalidad lo considera admisible solo para
verificar el cumplimiento de las reglas de procedimiento y, en caso de estar
fijados lmites expresos, para fiscalizar, en primera instancia, el respeto de los
contenidos protegidos o, en su defecto, la observancia del doble
procedimiento de revisin que estos imponen al Poder Constituyente de
reforma. Para lo cual debe haber un rgano facultado para efectuar los juicios
de subsuncin lgico-normativos y tal resolucin solo tendr valor indicativo,
de comprobacin del carcter democrtico de la reforma emprendida.
2 Heller, Herman, op. Cit., nota 52, pp. 170, 171 y 174.
3

El poder constituyente derivado o constituido y la reforma


constitucional
Jaime Araujo Rentera3 afirma que el poder de reforma constitucional
formal es un poder integrado a un cuerpo que existe y obra gracias a la
Constitucin y que por lo mismo es un cuerpo constituido, no constituyente,
delegado, no originario. Sostiene que su legalidad y legitimidad derivan de la
creacin del poder constituyente originario: la Constitucin. En efecto, la
autoridad del poder constituyente derivado se encuentra en la propia
Constitucin que reforma, en razn a que el texto supra expresamente se lo
permite. Desde una perspectiva histrica el poder constituyente derivado o
constituido se gesta en 1791, con las diez primeras enmiendas establecidas en
la Constitucin americana (1787). La nocin de poder constituyente derivado
pertenece a lo que Jorge Reynaldo Vanossi6 denomina etapa de la
continuidad. Su estudio corresponde exclusivamente al derecho, por ser
tpicamente un concepto de naturaleza jurdica. Al respecto, Rubn Hernndez
Valle seala: Cuando el poder constituyente se juridifica y se somete a los
lmites que l mismo establece en la Constitucin para su ejercicio, se
transforma en poder constituyente derivado. La presencia de un poder
constituyente derivado o constituido supone siempre una competencia, es
decir, la facultad legal para otorgar o confirmar actos jurdicos. La naturaleza,
extensin, modalidades de su ejercicio, etc., se encuentran determinadas por
una regla anterior, de modo tal que dicho poder se liga armoniosamente con el
derecho. La Teora Constitucional y el Proceso de Reforma Constitucional en el
Paraguay este poder solo acta dentro de la esfera que le ha sido circunscrita
por el poder constituyente originario.
Los alcances del poder constituyente derivado
La actividad del poder constituyente derivado o constituido se expresa en
la reforma de la Constitucin. La reforma constitucional se entiende como
aquella facultad extraordinaria otorgada a un rgano estatal usualmente el
Parlamento y que est destinada a promover la revisin y enmienda del texto
fundamental establecido por el poder constituyente originario. Tal proceso se
lleva a cabo con los textos constitucionales escritos, e implica un conjunto de
solemnidades que deben cumplirse para los efectos de sustraer la revisin y
enmienda del mecanismo comn u ordinario de la legislacin infra
constitucional. Es evidente que mientras un texto constitucional en atencin a
su propia naturaleza normativa manifiesta una pretensin de perdurabilidad, la
3 ARAUJO RENTERA, Jaime. Ob. cit
4

praxis poltica y la realidad social experimentarn cambios constantes. Como


seala Luis Carlos Schica.4
El poder de reforma tiende a la conservacin de la Constitucin mediante
actualizaciones que captan el cambio en la realidad. En puridad, implica una
tcnica de defensa del texto fundamental contra los desajustes que sufre en su
aplicacin ante la concreta realidad espacio-temporal. Ella impide que las
normas fundamentales queden reducidas a frmulas sin proyeccin histrica. Al
respecto, James Madison9 ha sealado que la reforma ha servido para
proteger por igual contra las facilidades que hacan a la Constitucin
demasiado variable y contra la perpetuacin de sus manifiestos defectos.
Siendo la realidad poltica dinmica, esta exige que la Constitucin se acople a
dicho trfago; con ello se asegura la continuidad jurdica del texto fundamental.
El poder de la reforma constitucional consiste en aquella actividad dirigida a
modificar parcialmente una Constitucin rgida, utilizndose para tal efecto un
procedimiento especial jurdicamente preestablecido. Se trata de una
competencia extraordinaria o excepcional, por cuanto se encuentra indicada
por el propio ordenamiento constitucional (creado por el poder constituyente
originario), a efectos de conseguir una modificacin o redistribucin de las
dems competencias ordinarias del Estado.
En su caso no existe una solucin de continuidad, tanto en su actuar
como en su proceder. Esta potestad derivada o instituida es la expresin de un
orden ya existente, que se manifiesta mediante ciertos procedimientos de
reforma constitucional contemplados en la ley fundamental. La facultad de
reforma o revisin solo puede considerarse como una forma propuesta, de
obrar, al poder constituyente derivado; es decir, como una tcnica oportuna,
pero nunca como una regla inexorable. Es una verdad de que toda Constitucin
necesita recoger permanentemente los recados emanados de la vida social;
para ello se ha creado la institucin de la revisin orgnica. La reforma
constitucional se encuentra ligada al proceso social, que, por tal, es siempre
dinmico y cambiante. Esa relacin entre norma y realidad es en muchos casos
esquiva e inexistente; ya Vladimir Ilich Ulianov Lenin, censuraba al lirismo
jurdico sosteniendo que no debe olvidarse que los hechos son ms testarudos
que la ley. El propio general Charles de Gaulle planteaba en sus memorias
que lo que est escrito, aunque sea sobre un pergamino, solo vale por su
aplicacin. La revisin contiene una situacin de aplicacin del derecho por las
vas del derecho mismo. As, nace de la propia Constitucin y, por tanto, est
comprendida en la especie de las normas constitucionales, dado que se rige
por una de ellas. Ms an, mediante dicho procedimiento la consagra y
transforma en ley suprema. La revisin, como nocin jurdica, es un aporte ms
4 SCHICA, Luis Carlos. Citado por PREZ CHVEZ, Luis. El poder
constituyente en el Per. Lima: Universidad de San Martn de Porres, 1995.
(Tesis).
5

del derecho constitucional norteamericano. As, al influjo de hombres de la talla


de Alexander Hamilton, James Madison y John Jay, se insert en el artculo V
de la Constitucin de 1787 la idea de que los cambios en su texto deberan
producirse de manera especial y reflexiva, antes que por el sbito y violento
paroxismo legislativo. Ellos esperaban (y acertaron) que las llamadas
enmiendas preservaran, al gobierno, de la excitacin y turbulencia popular. La
aplicacin de esta histrica concepcin demuestra la vitalidad y lozana
permanente del texto fundamental de nuestros vecinos del norte. Ellas
provienen de las veintisiete enmiendas efectuadas a lo largo de dos siglos, que
son las que han permitido encontrar adaptabilidad a las condiciones sociales
imperantes a lo largo de dicho tiempo. La robustez de la Constitucin
americana no proviene del texto de 1787; ella es la emanacin de otra fuente
que nosotros conocemos con el nombre de reforma. Este poder se mueve al
interior del orden jurdico preexistente, opera dentro de una legalidad
constitucional, y es oriundo de un derecho ya establecido. Su adecuacin
deviene de su validez y eficacia.

Las caractersticas del poder constituyente derivado


Entre las principales notas connotativas que presenta el poder
constituyente derivado o instituido, como ente con capacidad de reformar el
texto fundamental, estn las tres siguientes: la legitimacin, la limitacin y la
eficacia. Al respecto, veamos lo siguiente: a) La legitimacin El accionar de
dicho poder deriva de la misma Constitucin que ha de reformar. Est basado
en su propia fundamentacin y consentimiento poltico.
b) La limitacin El accionar de dicho poder parte de presupuestos establecidos
por el poder constituyente originario; es decir, se encuentra subordinado al
orden establecido en cuanto a su actuacin y alcances de su labor. La doctrina
establece que los lmites que caracterizan al rgano reformador pueden ser
formales y materiales. Los lmites formales se refieren a la totalidad de
requisitos objetivamente establecidos por la Constitucin para que el proceso
de reforma prospere, a saber: La individualizacin del rgano con
competencia para ejercer la potestad modificatoria. El iter procedimental. La
ratificacin ciudadana del proceso de reforma (opcional). Los lmites materiales
se refieren a algunos contenidos de la Constitucin. Con ellos se indica la
presencia de parmetros de identidad o esencia constitucional, inmunes a toda
posibilidad de reforma. Dichos lmites aseguran los supuestos ideolgicos y
valorativos en que descansa y se asienta el sistema poltico.
c) La eficacia El accionar de dicho poder tiene como fundamento el afirmar un
vnculo armonioso entre el texto constitucional y la realidad poltica y social.
Siguiendo en parte a Pedro de Vega Garca consideramos que la reforma
constitucional cumple las dos funciones siguientes: La posibilidad de ordenar
la realidad jurdica a la dinmica realidad poltica. En esa hiptesis se entiende
6

que la reforma constitucional no debe ser entendida como un instrumento de


agresin sino de defensa de la constitucin, en la medida en que su accionar
permite su pervivencia armnica con la realidad. La posibilidad de llevar a
cabo el proceso de adecuacin sin quebrantamiento del sistema constitucional;
sino ms bien con la gracia y anuencia de este.
La justificacin de la reforma constitucional.
La razonabilidad de la reforma constitucional se explica en razn a lo
siguiente: a) Por la constatacin de una imperfecta accin constituyente
originaria; es decir, por la existencia de omisividad, defectuosidad o error por
parte del legislador constituyente en la elaboracin del texto fundamental.
b) Por la presencia de cambios en la sociedad poltica; lo que implica el
surgimiento de un desfase entre la norma y la voluble realidad.
c) Por la necesidad de defender la vigencia de la Constitucin; y por ende,
evitar que quede reducida a un conjunto de frmulas normativas sin proyeccin
histrica ni verificacin prctica en la realidad.
Tesis que sostienen la reforma ilimitada de la constitucin:
Ulises Schmill
El rgano revisor de la constitucin tiene competencia para adicionarla o
reformarla. Una constitucin es adicionada cuando se agrega un nuevo
precepto de ella o sin agregar, alguno o algunos de los existentes sufre una
modificacin por el aumento por una o ms disposiciones. La reforma de una
constitucin puede revestir dos aspectos: la de la supresin de una o varias
disposiciones o la sustitucin de ellas por un texto diferente.
Felipe Tena Ramrez
Su postura es intermedia en el aspecto de que se requiere un rgano
especial para llevar a cabo reformas o adiciones a la ley fundamental, pero
tambin es claro que su postura es firme y radical en el sentido de que el poder
constituyente revisor no tiene lmites y puede reformar cualquier apartado de la
constitucin.
Ren Carr de Malberg
Dice que el cambio de constitucin aunque sea radical e integral no indica
ni una renovacin de la persona jurdica estado, ni tampoco una modificacin
esencial en la colectividad que en el estado encuentra su personificacin.
Mediante el cambio de constitucin, no se sustituye un antiguo estado por una
nueva individualidad estatal.

As pues el poder constituyente no tiene por qu ejercerse aqu con objeto


de fundar de nuevo la nacin y estado, sino que simplemente te limita a darle a
un estado, cuya identidad no se modifica y cuya continuidad tampoco se
interrumpi por ello una nueva forma o estatutos nuevos.
Segn Pedro Vega la diferencia entre gobernantes y gobernados da paso
a la democracia representativa, y todo lo dicho se refiere segn mi entender a
que al abordar el tema de la reforma por suma delicadeza, encontramos que va
ms all de un simple adorno jurdico para completar la Constitucin, siendo
as una herramienta para equilibrar realidades dentro de los tiempos que
maneja cada sociedad.
Por otra parte el autor citado afirma que la distincin y la oposicin entre el
principio de la legitimacin democrtica de la soberana popular y de la
limitacin de poderes, que concibe la constitucin como ley suprema,
alcanzaran en la praxis del estado constitucional su expresin ms significativa.
Es adems, la consagracin histrica de la democracia representativa, la que
hace surgir y posibilitar el desarrollo de la teora constitucional. 5
El autor espaol, De Vega dice que tres son las cuestiones que en el
tratamiento del poder constituyente conviene explicar:
El Poder Constituyente como poder soberano
El poder constituyente es inicial, autnomo e ilimitado y se caracteriza por
su libertad total.
Hoy da es pacficamente aceptada la tesis de que el constituyente es un poder
absoluto y total.
Jurdicamente, esta independencia significa que es un poder con
"competencia total"; que ninguna norma anterior, ni de fondo ni de forma,
puede limitarlo, dado que constituyendo la fuente poltico-jurdica del
ordenamiento estatal, est lgicamente calificado para derogarlo o limitarlo
(HERAUD).
En otros trminos, el poder constituyente encuentra su fundamento en s
mismo.
Polticamente, el poder constituyente debe su autonoma al hecho de
constituir un instrumento del pueblo soberano.
Las formas en que se ejerce la titularidad del poder constituyente
corresponde al pueblo, como consecuencia directa de ser el titular de la
soberana.
5 Vega Garcia, Pedro de, op. Cit., nota 126, pp. 17-19.
8

En cuanto a la forma de ejercerlo existen dos grandes modelos histricos:


el norteamericano y el francs.
Surge durante la praxis poltica de las colonias norteamericanas, exige
que el ejercicio del poder constituyente est en manos directamente del pueblo.
Para ello y siguiendo las ideas de la iglesia puritana, segn las cuales la
fundacin de una determinada congregacin era el resultado de un contrato en
que se estatuan las reglas del culto, los primeros colonos norteamericanos
trasladaron ese esquema al mbito poltico.
De esa forma el pacto de gracia de los puritanos se transform en un
autntico pacto poltico. De all surgieron los "convenants", que fueron
autnticos contratos sociales, suscritos por los colonos en nombre propio y en
el de sus allegados, y en los que se establecan las reglas que regiran el
funcionamiento de las Colonias.
Por ello, cualquier proyecto de Constitucin elaborado por una
Convencin fue siempre sometido a la ratificacin ulterior de los
"Townmeetings", es decir, al pueblo mismo reunido en Asamblea General.
El modelo norteamericano
El modelo francs
Una concepcin totalmente contrapuesta a la norteamericana es la que
introduce Siyes en el proceso revolucionario francs.
Se sustituye el concepto de soberana popular por el de soberana de
la Nacin. Se establecieron las bases doctrinarias y prcticas para
la introduccin posterior de la democracia representativa.
El destino del Poder Constituyente una vez aprobada la Constitucin
Una vez dictada la Constitucin (modelo americano), el poder
constituyente desaparece, dando lugar al surgimiento de Los poderes
constituidos, que encuentran su legitimacin y fuente de validez en la propia
Constitucin.
Por ello, dentro de esta ptica el poder constituyente no puede
proyectarse ms all de sus funciones, asumiendo competencias que
corresponden a los poderes constituidos, ni stos pueden tampoco, por su
parte, usurpar las competencias que corresponden al poder constituyente de
manera exclusiva.
El problema de las diferentes clases de poder constituyente y
sus lmites est en ntima relacin con el de la reforma constitucional.

Todo lo expuesto previamente nos orienta a tener una sola respuesta, la


reforma apunta a lograr siempre el bien comn atendiendo al inters comn y
teniendo en cuenta que el bien particular no puede primar sobre el inters
general. Observamos como las bases parten tanto del poder constituyente
como as de la misma soberana de cada Estado para decidir su futuro
teniendo una slida fuente indiscutible a la cual recurrir en caso de
incongruencia en un debate.
El ejercicio del poder del Estado no se limita al mbito de actuacin como
autoridad, incluyendo en este asunto a quienes constituyen y detentan los
rganos del poder, sino que comprende igualmente el cumplimiento de las
labores que este asume e incluye resolver todos los asuntos que al pueblo
interesa.6
La ordenacin de la vida comn en una sociedad tiene forzosamente que
referirse al reconocimiento de los que viven bajo ella y tiene que ser expresin
de la libertad y de la autodeterminacin del pueblo 7.

El problema de la reforma
Hermann Heller nos introduce a este sub tema rezando que las lagunas
constitucionales pueden ser descubiertas u ocultas: las primeras existen
cuando el poder constituyente sabe que debe regularse una determinada
materia, pero conscientemente elude normarla por considerar que es
inoportuno o inconveniente; las segundas, cuando en la poca que se aprob
una Carta Magna no se pudo prever la regulacin de un determinado asunto
que ms adelante se hace imperioso plasmar en la constitucin 8.
Otros autores sostienen que la constitucin debe adaptarse a los tiempos de
una sociedad, a su realidad poltico social y por lo tanto no existe ninguna
laguna porque siempre se tiene que atender a lo que requiera la sociedad. 9
El objetivo del procedimiento de reforma constitucional
La reforma constitucional, el procedimiento de reforma constitucional,
permite alcanzar ambos objetivos. As, la reforma facilita la puesta al da de
la constitucin, su actualizacin, al mismo tiempo que permite mantener la
6 Ibidem, p. 56.
7 Boquerforde, Ernst W., op. Cit., nota 130, pp. 48-50.
8 Ibidem, p. 170-171.
9 Hermann Heller, op, cit., nota 52 pp. 317-322.
10

estabilidad constitucional de manera que cualquier modificacin de la


constitucin no suponga o significa una ruptura constitucional y un cambio del
rgimen poltico. Adems, la modificacin del texto constitucional, a travs de
los procedimientos de reforma, es mucho ms respetuosa con el principio
democrtico, que si esta actualizacin se llevara a cabo a travs de la
jurisprudencia constitucional. Por la intervencin del pueblo bien directamente a
travs de un referndum o indirectamente a travs de sus representantes.
- El poder de reforma de la Constitucin, poder constituyente constituido
El poder de reforma de la Constitucin ha sido calificado como un poder
constituyente constituido. As, el poder de reforma es poder constituyente
porque estas modificaciones se incorporan al texto de la Constitucin y por
tanto es poder constituyente. Y es poder constituido porque no es un poder
libre, sino que tiene que ajustarse a los procedimientos de reforma previstos en
la Constitucin. En nuestro pas, la reforma de la Constitucin se encuentra
regulado en el ttulo dcimo, artculos 166 a 169. El poder de reforma siempre
apela al titular de la soberana, bien directamente, a travs del referndum, o
bien a travs de sus representantes con la aprobacin del congreso y del
senado.
- Exigencias o lmites formales en el procedimiento de reforma
constitucional
El procedimiento de reforma constitucional, tiene que ajustarse
especialmente a un conjunto de exigencias o lmites formales, as en nuestro
pas existen dos procedimientos de reforma constitucional.
Encontramos una diversidad de procedimientos de reforma constitucional
y estos guardan relacin con cuatro fases: el de la iniciativa popular, formacin
de un cuerpo de representantes, deliberacin y elaboracin de un cuerpo
representativo.

Sistemas de reforma constitucional.


En este apartado se reflexionara en torno al principio de la Reforma
Constitucional en el Derecho Constitucional Comparado. Nuestras naciones
han adoptado sistemas constitucionales para enfrentar los nuevos tiempos,
ante esos retos, y esos cambios, nuevamente se hace necesario que exista
una adecuacin de la Constitucin a la realidad y si esta cambia, lo ideal es
que esta lo haga al mismo tiempo, o ms an, se adelante; por lo que es
necesario contar con instrumentos giles y modernos que hagan posible estos
cambios con prontitud y eficacia.
La primera Constitucin escrita, como actualmente la conocemos, fue la
norteamericana y esta respondi a necesidades muy especficas de la naciente
11

nacin del norte: Contar con un esquema mnimo para gobernar a un pueblo
sobreponiendo a cualquier anlisis terico el concepto de libertad. Esto dio
origen a una Constitucin esquemtica, en la que no hay grandes
declaraciones sociales o de derechos humanos, recordemos que estos ltimos
son parte de una serie de enmiendas; esto se explica por el espritu pragmtico
del hombre sajn lo que da como resultado que haya pocas enmiendas.
En el caso de las Constituciones Latinoamericanas el proceso fue
diferente, en primer lugar por el espritu latino, lo que nos llev hacer de
nuestras constituciones, no solamente un esquema de gobierno, sino
verdaderos proyectos de nacin, en ellas se plasmaron las aspiraciones de los
pueblos. En segundo lugar las fuentes de nuestros sistemas constitucionales
son de tres tipos: la norteamericana, la espaola y la indgena, lo que dio como
origen constituciones pragmticas, cayndose a veces en el exceso de la
regulacin constitucional y consecuentemente que existiera y an exista una
gran cantidad de reformas a nuestras Cartas Magnas.
Procedimiento de reforma constitucional en los Estados Unidos de
Amrica.
Artculo V
Encomiendas a la Constitucin.
Toda vez que las dos terceras partes de ambas Cmaras lo juzguen
necesario, el Congreso propondr Encomiendas a esta Constitucin o, a
solicitud de las Legislaturas de dos tercios de los diversos Estados, convocar
una Convencin para que se propongan las Enmiendas; en cualquiera de los
casos, las enmiendas sern vlidas por todos conceptos como parte de esta
Constitucin, cuando sean ratificadas por las Legislaturas de las tres cuartas
partes de distintos Estados o por Convenciones en las tres cuartas partes de
los mismos, de la conformidad como uno u otro Modo de Ratificacin que sea
propuesto por el Congreso; a condicin de que ninguna Enmienda que se
pudiera hacer antes del Ao mil ochocientos ocho llegue a afectar en Modo
alguno a la primera y cuarta Clusulas de la Novena Seccin del Primer
Artculo y de que ningn Estado, sin su consentimiento, sea privado de su
igualdad de Sufragio en el Senado.
Derivado del artculo anterior, se colige que la Constitucin de los Estados
Unidos de Amrica es de carcter rgido, ya que establece un procedimiento
especial diverso del ordinario para que sus textos puedan ser reformados.
Las enmiendas pueden ser propuestas por el voto de dos terceras partes
de cada Cmara del Congreso o por una Convencin Nacional convocada por
ste, a solicitud de las dos terceras partes de las legislaturas de los Estados.
Para que vuelvan parte de la Constitucin, las enmiendas deben ser ratificadas,
12

es decir, aprobadas por las legislaturas de las tres cuartas partes de los
estados o por convenciones realizadas en esa misma proporcin de aquellas.
La constitucin no establece lmite de tiempo para que los Estados
ratifiquen una enmienda propuesta, sin embargo, los Tribunales han
establecido que las enmiendas deben ser ratificadas en un plazo razonable y
que el Congreso debe decidir lo que ha de entenderse por razonable.

Procedimiento de reforma constitucional en Cuba y China


Cuba
Constitucin de la Repblica de Cuba: Capitulo XII; Reforma Constitucional
Artculo 141
Esta Constitucin slo puede ser reformada, total o parcialmente, por la
Asamblea Nacional del Poder Popular mediante acuerdo adoptado, en votacin
nominal, por una mayora no inferior a las dos terceras partes del nmero de
sus integrantes.
Si la reforma es total se refiere a la integracin y facultades de la Asamblea
Nacional del Poder Popular o de su Consejo de Estado o a derechos y deberes
consagrados en la Constitucin, requiere, adems, la ratificacin por el voto
favorable de la mayora de los ciudadanos con derechos electoral, en refrendo
convocado al efecto por propia Asamblea.
El artculo relativo de la Constitucin de la Repblica de Cuba nos da para la
pauta para establecer que se trata de una Ley Fundamental de carcter rgido,
ya que se previene un procedimiento diverso del ordinario para modificarla.
La Carta Cubana admite su reforma de manera total o de forma parcial.
Tratndose de esto ltimo, la Asamblea Nacional de Poder Popular por mayora
calificada (dos terceras partes) de la totalidad de sus integrantes puede
efectuar la correspondiente modificacin integrndose as al resto de la Carta
Magna.
China
Constitucin de la Repblica Popular China: Captulo III; Estructura del Estado.
Apartado I. Asamblea Popular Nacional

13

Artculo 58.- La Asamblea Popular Nacional y su Comit Permanente ejercen el


poder legislativo del Estado.
Artculo 62.- La Asamblea Popular Nacional ejerce las siguientes funciones:
1. Reformar la Constitucin;
2. Supervisar el cumplimiento de la Constitucin;
3. Elaborar y reformar el cdigo penal, el cdigo civil, las leyes orgnicas del
Estado y otras leyes bsicas;
4. Elegir el Presidente y el Vicepresidente de la Repblica Popular China;
5. Decidir el Primer Ministro del Consejo de Estado a propuesta del Presidente
de la Repblica Popular China;
6. Elegir el Presidente de la Comisin Militar Central y decidir el nombramiento
de los dems integrantes de sta a propuesta de su presidente;
7. Elegir el Presidente del Tribunal Popular Supremo;
8. Elegir al Fiscal General de la Fiscala Popular Supremo;
9. Examinar y aprobar el plan de desarrollo socioeconmico del pas y los
informes sobre su ejecucin;
10. Examinar y aprobar los presupuestos del Estado y los informes sobre su
ejecucin;
11. Modificar o anular las decisiones inadecuadas que haya adoptado el Comit
Permanente de la Asamblea Popular Nacional;
12. Ratificar la creacin de provincias, regiones autnomas y municipios
directamente subordinados al Poder central.
13. Decidir sobre el establecimiento de zonas administrativas especiales as
como sus estatutos;
14. Decidir sobre las cuestiones de la guerra y la paz;
15. Ejercer otras funciones que correspondan al rgano supremo del poder del
Estado.
Reforma constitucional en Mxico
Poder reformador en Mxico
articulo 135. La presente constitucin puede ser adicionada o reformada para
que las adiciones o reformas lleguen a ser parte de la misma, se requiere que
el congreso de la unin, por el voto de las dos terceras partes de los individuos
14

presentes, acuerde las reformas o adiciones, y que estas sean aprobadas por
la mayora de las legislaturas de los estados
El poder reformador est integrado por el congreso federal y por las
legislaturas locales
El procedimiento se inicia en el congreso federal
No existe disposicin especial reguladora de la potestad de iniciativa, esta
puede corresponder al presidente de la repblica, a los diputados y senadores
ante el congreso de la unin y de las legislaturas de los estados.
La proposicin reformatoria debe ser estudiada y votada primeramente en
cada una de las cmaras: en la de diputados y en la de los senadores que
integran el legislativo federal.
Para que se tenga por aprobada la reforma o adiccin, se exige una mayora
de las dos terceras partes de los individuos presentes en cada cmara.
Una vez concluido el paso interior, el proyecto se somete a cada una de las
legislaturas de los estados;
Es indispensable el voto afirmativo de la mayora de las legislaturas.
El congreso federal o la comisin permanente, si aquel no est en
funciones, hace le computo de los votos de las legislaturas y comprobada la
mayora se hace la declaracin correspondiente.

Reforma en el Paraguay.
TITULO IV
DE LA REFORMA Y DE LA ENMIENDA DE LA CONSTITUCIN
Artculo 289.- De la reforma
La reforma de esta Constitucin slo proceder luego de diez aos de su
promulgacin.
Podrn solicitar dicha reforma la cuarta parte de los legisladores de
cualquiera de las Cmaras del Congreso, el Presidente de la Repblica o
treinta mil electores, en peticin firmada.
La declaracin de la necesidad de la reforma slo ser aprobada por
mayora absoluta de dos tercios de los miembros de cada Cmara del
Congreso.
Una vez decidida la necesidad de la reforma, el Tribunal Superior de
Justicia Electoral llamar a elecciones dentro del plazo de ciento ochenta das,
en comicios generales que no coincidan con ningn otro.
15

El nmero de miembros de la Convencin Nacional Constituyente no


podr exceder del total de los integrantes del Congreso. Sus condiciones de
elegibilidad, as como la determinacin de sus incompatibilidades, sern fijadas
por ley.
Los convencionales tendrn las mismas inmunidades establecidas para
los miembros del Congreso.
Sancionada la nueva Constitucin por la Convencin Nacional
Constituyente, quedar promulgada de pleno derecho.
Desde el punto de vista del procedimiento de actuacin, la reforma
constitucional puede realizarse de acuerdo con dos sistemas diferentes
rganos especiales
Por lo general, la reforma constitucional se realiza a travs de una
Asamblea o Convencin Constituyente o de una Asamblea Nacional formada
por las dos Cmaras Parlamentarias reunidas conjuntamente.
rganos legislativos ordinarios:
Los procedimientos agravados seguidos por los rganos legislativos
comunes suelen asumir formas muy variadas. En general, pueden sealarse
los siguientes:
a) mayora calificada (Turqua y la ltima Constitucin de la desaparecida
U.R.S.S.);
b) doble aprobacin distanciada temporalmente (en algunos Estados
norteamericanos, para reformas parciales);
c) aprobacin repetida en la legislatura sucesiva y despus de las elecciones
que adquieren, al respecto, significado de referendo (Suecia, Noruega);
d) la integracin con un referendo facultativo. Generalmente las formas no se
dan de manera pura, sino que se entremezclan unas y otras, como sucede en
el caso de Costa Rica.

LOS LMITES EXPRESOS E IMPLCITOS DE LA


REFORMA DE LA CONSTITUCIN.
Este es el problema ms lgido en esta materia
Lmites expresos:
a.
Las reformas generales a la Constitucin implican una revolucin, por
cuanto, por medio de ellas se pueden reformar clusulas inquebrantables
que, por su propia naturaleza, son inmodificables.
En el caso de las reformas parciales, stas quedan sujetas al contralor de
constitucionalidad y en el de las generales
La reforma general a la Constitucin no puede darse, dado que aunque
tericamente estara sujeta a todos los lmites impuestos tanto por la
Constitucin como por la ley de convocatoria, la Asamblea Constituyente
que se convocare al efecto
16

Por ello, la reforma general es un contrasentido jurdico, dado que implicara


una autorizacin del ordenamiento jurdico para su propia autodestruccin.
b.
Argumentos a favor de su existencia
c.

La imposibilidad jurdica de las clusulas ptreas

Tales normas prohibitivas, desde un punto de vista jurdico, tienen apenas


un valor relativo, puesto que en cualquier momento el mismo rgano estatal
encargado de la reforma constitucional puede derogarlas por los mecanismos
previstos por el texto constitucional para su reforma general, a fin de proceder
posteriormente a modificar la clusula que contena la norma ptrea.
La Constitucin expresa una idea determinada de democracia, la cual se
compone tanto de aspectos procedimentales, como
tambin materiales (valores y principios).
La Constitucin consagra un Estado en donde la atribucin de la soberana
popular est debidamente garantizada, dado que determinadas disposiciones
constitucionales le permiten al pueblo seguir siendo soberano, o sea
permanecer como un pueblo de hombres libres e iguales.
La libertad y la igualdad son los dos valores fundamentales que tiende a
realizar la democracia y que, al mismo tiempo, constituyen el fundamento de la
legitimidad de la Constitucin. En efecto, la legitimidad de la Constitucin es
interna
En la democracia constitucional no pueden separarse creacin del orden
y contenido de ese orden.
El pueblo titular de la soberana se somete voluntariamente a una
reglamentacin para el ejercicio del poder constituyente. De esa forma si desea
cambiar el ordenamiento jurdico deber hacerlo por los canales fijados por la
propia Constitucin y no al margen de sta.
La respuesta es positiva, pues el orden jurdico-poltico fundado por el
constituyente originario es contingente y, por lo tanto, relativo.
La Constitucin, est abierta a su transformacin, pues la democracia se
asienta, entre uno de sus principios bsicos, en el pluralismo poltico
La validez de la Constitucin consiste en que los rganos estatales deben
respetar los procedimientos establecidos en ella para la formacin vlida de
sus respectivas voluntades; la legitimacin de la Constitucin, en cambio,
consiste en que sus actos sean congruentes con los valores y principios
materiales que ella misma consagra (libertad e igualdad fundamentalmente).
Reforma constitucional y Referndum.
Es referndum es una formula democrtica en virtud de la cual los
ciudadanos participan en el procedimiento legislativo y normativo en lo general,
o de una materia en lo particular, para su aprobacin y posterior entrada en
vigor.
17

Generalmente cuando hay referndum, los rganos representativo


parlamentarios preparan el texto respecto al cual son llamado a
pronuncirselos ciudadanos si o aceptan en el texto, el motivo del referndum
se convierte en ley, si lo rechazan el texto no aplica.
Una reforma constitucional supone la modificacin de la constitucin de
un estado. La reforma constitucional tiene por objeto una revisin parcial de
una constitucin y la sustitucin de una o varias de sus normas que no
modifiquen la estructura y principios fundamentales del texto constitucional. En
los pases con sistemas de "constitucin rgida" o "semirrgida", las reformas
constitucionales requieren de un procedimiento especial, diverso al que utiliza
para la aprobacin de las leyes ordinarias.
Dentro de lo que se considera un procedimiento de reforma se debe tener
presente que de ello depende el bienestar positivo de un pas puesto que este
afecta de forma directa a la sociedad por ser temas de suma importancia y las
directrices que se tomen van a servir para asentar las bases del cambio, que es
justamente el objetivo al cual un pueblo o sus representantes planean llegar sin
necesidad de recurrir a mecanismos ortodoxos como el del poder constituyente
originario.
El poder constituyente todo lo puede, no se encuentra de antemano
sometido a ninguna constitucin, por eso para ejercer su funcin ha de verse
libre de toda forma y de todo control, salvo los que el mismo le pluguiere
adoptar segn Abate Sieys.10

Los presupuestos doctrinarios para el proceso de reforma


constitucional.
La reforma de la Constitucin requiere, antes de ser llevada a cabo, el que de
manera previa se observen algunos juicios de valor sobre su necesidad y
oportunidad. Asimismo, exige contemplar aspectos tales como el plazo de
espera, el plazo de estudio, las disposiciones intangibles, las restricciones
heternomas y las reglas de aprobacin. Al respecto, veamos lo siguiente:
a) La necesidad de la reforma
El legislador no puede prescindir ni evitar al momento de discutir la
probabilidad de una enmienda. Tal necesidad se expresa desde las cinco
consideraciones siguientes:
La existencia de una grave crisis de legalidad.
La presencia excesiva de usos polticos o interpretaciones normativas
constitucionales ocasionadas por el fenmeno de las mutaciones.
La subordinacin de los preceptos constitucionales a las exigencias de
quien depende la decisin poltica.
10 Aragon, Manuel, op. Cit. Nota 49, pp. 28-29.
18

La existencia de contradicciones entre los mandatos de la Constitucin y


las exigencias sociales.
La existencia de omisiones y vacos normativos.
b) La oportunidad de la reforma constitucional:
Alude a las circunstancias polticas adecuadas para llevar adelante el
proceso de revisin constitucional. En este caso, el tiempo propicio es
aquel en que existen las condiciones sociales y materiales, as como un
clima de libertad y tranquilidad pblica, que permitan a los ciudadanos y
organizaciones polticas en general el manifestarse con pleno albedro
sobre el rubro. En ese sentido, no son tiempos de reforma aquellos que
coinciden con convulsiones polticas, guerra exterior, etc.
c) El plazo de espera para la reforma constitucional:
Se presenta cuando el legislador constituyente ordena que su obra no sea
sometida a ningn cambio antes del vencimiento de un lapso preestablecido;
ello con el objeto de dar paso a que la Constitucin se consolide, se enrace
con la realidad, y que el pueblo se familiarice con sus postulados. Expresiones
concretas las encontramos en la Constitucin argentina de 1853, que fijaba un
plazo de diez aos; la Constitucin griega de 1927, que estableca un perodo
de cinco aos; la Constitucin de Paraguay de 1967, que precepta un perodo
de diez aos. En el Per la Constitucin de Cdiz estableci un plazo de ocho
aos; la Constitucin de 1826, conocida como Vitalicia consign cuatro aos;
y la Constitucin liberal de 1828, determin uno de cinco aos. Existen textos
en donde no se consignan perodos sino circunstancias en el tiempo. Tales los
casos de la Constitucin de Portugal de 1976, que impide la reforma durante la
vigencia del estado de sitio; y las de Blgica de 1831, Luxemburgo de 1868 y
Japn de 1889 durante una regencia regia.
d) El plazo de estudio para la reforma constitucional:
Plantea la existencia de un tiempo de examen exigido por la
Constitucin, a fin de confrontarla o cotejarla con la realidad. Al respecto,
pueden ser citados los casos de la Constitucin polaca de 1921, que fijaba que
dicho proceso se efectuase cada veinticinco aos; y las constituciones
portuguesas de 1933 y 1951, que establecan tal proceso cada diez aos,
reducibles a la mitad por disposicin de la Asamblea Nacional.
e) Las disposiciones intangibles:
Son aquellas que tienen por finalidad librar radicalmente a determinadas
normas constitucionales de cualquier tipo de modificaciones, lo cual quiere
decir que existen preceptos que no son materia reformable.

La inconstitucionalidad de la reforma constitucional.


19

Recientemente (1995), en el caso Fayt vs. Estado Nacional, la Corte


Suprema argentina anul una norma emanada de la reforma constitucional de
1994, concerniente a la fijacin de un plazo (el cumplimiento de setenta y cinco
aos de edad) para la estabilidad de los jueces federales; dicha modificacin
era excesiva en relacin a la Ley N 24309, Ley de Convocatoria a Reforma
Constitucional. En esa perspectiva, consideramos que es justiciable ante el
rgano u rganos encargados de la defensa y control de la constitucionalidad,
el cuestionamiento de una reforma por vicios formales o sustanciales. Los
vicios formales suponen la vulneracin del procedimiento, plazo de espera y
plazo de estudio para llevar a cabo la reforma constitucional. Los vicios
sustanciales implican la vulneracin de las disposiciones intangibles, de las
restricciones heternomas, y la contradiccin con los topes axiolgicos. En
relacin con esto ltimo, no debe olvidarse que Carl Schmitt considera que una
reforma ser constitucional en tanto garantice la identidad y continuidad de la
Constitucin considerada como un todo.

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