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DIREITO ALTERNATIVO

 Hermenêutica Tradicional – século XIX

 Características: não leva em consideração o lado crítico, os processos


de decisão e seus juízos de valor. Preocupação com a objetividade e
neutralidade. Modelo – Ciências Naturais. Não leva em conta as
diversidades de interesses e vivências pré-compreensivas na
interpretação.

 Crise do Direito Dogmático.

 O Estado mostra-se fraco e impotente para solucionar os conflitos


existentes em sociedade, não consegue deter o monopólio na
produção das normas jurídicas e ainda não faz prevalecer suas fontes
em detrimento das demais – Pluralismo Jurídico – novos sistemas
normativos se sobrepõem ao Direito Oficial.

 Antecessor do Movimento do Direito Alternativo – a Escola do Direito


Livre.

 Europa – 1960 – USO ALTERNATIVO DO DIREITO – soluções dentro da


esfera estatal. – Procuraram buscar uma nova interpretação das
regras vigentes, mais de acordo com as demandas populares.

 Utilização das contradições, ambiguidades e lacunas do direito


legislado. Preocupação em realizar uma interpretação que possibilite
a aplicação dos ideais de justiça e legitimidade sobre o estritamento
legal, utilizando os argumentos “ praeter legem”.

 DIREITO ALTERNATIVO – América Latina década de 70.

 Características: mais radical , considera que o Direito não se esgota


na legislação estatal ( reconhecimento e valorização do Pluralismo
Jurídico ) ; admite decisões “ contra legem” e possui intrínsecas
relações com o Direito Natural.

CRÍTICAS AO DIREITO ALTERNATIVO

 Que se caracteriza pela negativa da lei;

 Poderes ilimitados e excessivos ao julgador;

REFUTAÇÃO ÀS CRÍTICAS:

 Parâmetro para as decisões: a Constituição Federal;

 A existência de limites para a atuação do juiz.


HERMENÊUTICA JURÍDICA

 No mundo moderno , direito em seu sentido objetivo, seria um


conjunto de regras dotadas de sanções que regem as relações dos
homens que vivem em sociedade. Já no sentido didático, poderíamos
entender o direito , como sendo a ciência das regras obrigatórias que
presidem às relações dos homens em sociedade.

 Fenômeno cultural ou realidade significativa, ao contrário das outras


ciências , o Direito se particulariza por via de exteriorizar uma
mundividência ideal que se traduz , em linguagem prática , no dever-
ser , além de ser uma ciência de cunho eminentemente axiológica.
 Numa circunstância analítica mais profunda e objetiva, a ciência do
Direito, trabalha com fenômenos sociais , aplicando um complexo
sistema interpretativo- descritivo de fatos sociais, não limitado à
mera valoração dos mesmos, num extenso processo de normas.

 “ ... para nos situarmos no mundo do direito e compreendermos o


significado dos conceitos jurídicos , devemos participar do seu jogo
de linguagem , cuja compreensão , por sua vez, pressupõe certas
vivências –chave”.
Ludwig Wittgnestein

ART. 7º DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL

 São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que


visem à melhoria de sua condição social:

 IV- salário mínimo , fixado em lei, nacionalmente unificado , capaz de


atender as suas necessidades vitais básicas e às de sua família com
moradia, alimentação, educação, saúde, lazer, vestuário, higiene ,
transporte e previdência social, com reajustes periódicos que lhe
preservem o poder aquisitivo, sendo vedada sua vinculação para
qualquer fim ;

HERMENÊUTICA JURÍDICA:

 A função do Estado é a paz social, a resolução de conflitos , tendo


em vista um sistema de normas. Nesse sentido, torna-se fundamental
a atuação dos juízes. Toda norma a ser por eles aplicada ao caso
concreto , solucionando lides, é passível de interpretação.

 Tanto as leis reputadas claras quanto as dúbias comportam


interpretação.
 Na vida jurídica , interpretar é determinar o sentido e o alcance das
expressões do Direito.

 Para Maria Helena Diniz ... “ interpretar é explicar, esclarecer , dar o


verdadeiro significado do vocábulo, extrair da norma tudo o nela se
contém , revelando seu sentido apropriado para a vida real e
conducente a uma decisão”.

O QUE É A INTERPRETAÇÃO ?

 - É a extração do significado de um signo;

 - É explicar, esclarecer;

 - Mostrar o sentido verdadeiro de uma expressão;

 - É o ato de desentranhar o sentido e o alcance das expressões.

POR QUE INTERPRETAR ?

 - Alcançar o real significado de uma expressão;

 - Dificuldade gerada pela polissemia

 - Do estudo sistemático da interpretação cuida a Hermenêutica


Jurídica.

 - Conforme Berriat Saint-Prix e Fabreguettes, a Hermenêutica Jurídica:

 - “ É a teoria da interpretação das leis”.

 - Já para Carlos Maximiliano:

 - “ A Hermenêutica tem por objeto o estudo e a sistematização dos


processos aplicáveis para determinar o sentido e o alcance das
expressões do Direito”.

 - A Hermenêutica descobre e fixa os princípios que regem a


interpretação.

 - Ela é a teoria científica da arte de interpretar.

 - A interpretação tem caráter concreto, ela se dá em confronto com o


caso concreto a ser analisado e decidido pelo Judiciário. A
Hermenêutica , ao contrário, é totalmente abstrata, não tem em mira
qualquer caso a resolver.

COMO INTERPRETAR:

 - Fica em evidência o papel do magistrado, maior intérprete da lei, na


busca da realização da justiça.

 - Hoje, a democracia não permite um judiciário apático e passivo.


 - A própria Hermenêutica Jurídica , como instrumento de criação do
Direito deve ter em vista basicamente o princípio da igualdade e a
concretização da legitimidade democrática , bem como respeito a
cidadania, a liberdade e aos princípios da justiça social.

– O jurista preparado para nada contestar torna-se incapaz de


colaborar de modo efetivo na construção da democracia.

– - Importa ao juiz estar preparado juridicamente e culturalmente, a


fim de que possa realmente interpretar a regra jurídica e aplicá-la em
conformidade com os anseios da sociedade moderna. Ele deve
procurar soluções, desvestindo-se da couraça conservadorista da lei,
sempre procurando alcançar soluções mais próximas possíveis do
que se chama justiça.

COMO INTERPRETAR – VISÃO DE CARLOS MAXIMILIANO

 “ Em geral , a função do juiz , quanto aos textos , é dilatar, completar


e compreender , porém não alterar, corrigir, substituir. Pode melhorar
o dispositivo , graças à interpretação larga e hábil; porém não negar
a lei, decidir o contrário do que a mesma estabelece. Não cria,
reconhece o que existe , não formula , descobre e revela o preceito
em vigor e adaptável à espécie. Examina o Código, perquirindo das
circunstâncias culturais e psicológicas em que ele surgiu e se
desenvolveu o seu espírito ; faz a crítica dos dispositivos em face da
ética e das ciências sociais , interpreta a regra com a preocupação de
fazer prevalecer a justiça social , porém tudo procura achar e resolver
com a lei, jamais com a intenção descoberta de agir por conta própria
, praeter ou contra legem”.

 - “ O intérprete é o renovador inteligente e cauto... O seu trabalho


rejuvenesce e fecunda a fórmula prematuramente decrépita , e atua
como elemento integrador e complementar da própria lei escrita .
Esta é estática , e a função interpretativa , a dinâmica do Direito”.

 - “ Esteja vigilante o magistrado, a fim de não sobrepor, sem o


perceber , de boa fé , o seu parecer pessoal à consciência jurídica da
coletividade; inspire-se no amor e zelo pela justiça, e soerga o
espírito até uma atmosfera serena onde o não ofusquem as nuvens
das paixões”.

ESPÉCIES DE INTERPRETAÇÃO

 - A interpretação das leis apresenta várias espécies , que se


interpenetram e reciprocamente se completam em um processo
mental para atingir um resultado final de interpretação mais seguro e
que se aproxime da justiça real, podendo ser divididos segundo três
critérios fundamentais:
➢ 1º) QUANTO AO AGENTE DE INTERPRETAÇÃO - isto é , com
base no órgão de que emana , temos:

• a) autêntica – quando emanada do próprio legislador , no próprio


corpo da lei;

• b) judicial – quando feita por juízes ou tribunais;

• c) doutrinária – realizada por escritores e estudiosos da matéria.

➢ QUANTO À MANEIRA (técnica , processo método ... ) há diversas


classificações que, entretanto , podem ser resumidas aos
seguintes meios: gramatical ( ou literal) , lógico ( ou racional ) ,
sistemático e histórico.

GRAMATICAL – é aquela que toma como ponto de partida o exame


do significado e alcance de cada uma das palavras do preceito
legal.

LÓGICO – uso da lógica, esse processo visa descobrir aquilo que o


legislador quis, através de deduções e induções dirigidas

pelo texto legal, verificando , igualmente , o ambiente social e


jurídico do qual brotou a lei , seus antecedentes históricos.

• SISTEMÁTICO – parte-se do pressuposto que as leis para serem


interpretadas precisam ser examinadas em relação com as demais
leis que integram o ordenamento jurídico.

• HISTÓRICO – aquela que indaga das condições de meio e momento


da elaboração da lei e sua evolução através do tempo.

Alguns autores não aceitam essa classificação,


acrescentando outros tópicos ( sociológico , teleológico) ,
ou resumindo-os ou, ainda , fundindo-os.

➢ 3º) QUANTO AO RESULTADO , a interpretação divide-se em


declarativa, ampliativa ( ou extensiva) e restritiva , embora alguns
não admitam essa divisão, ao argumento de que toda interpretação é
declarativa , não podendo ampliar ou restringir o conteúdo da lei.

➢ É declarativa quando a interpretação da lei redunda o exato sentido


que contém suas palavras, não acrescentando ou limitando os casos
que não estão incluídos em seu sentido literal , o que resultaria numa
interpretação ampliativa ou limitativa , respectivamente.

HERMENÊUTICA JURÍDICA E O MOMENTO ATUAL

EVOLUÇÃO DO MONISMO JURÍDICO OCIDENTAL – 4 ETAPAS:

 1) Século XVI e XVII:


 Estado Absolutista – Capitalismo Mercantil – Identificação do Direito
com o Direito do Soberano ( Hobbes).

 2) Da Revolução Francesa até o final das principais codificações do


século XIX:

 O Direito Estatal não será mais reflexo da vontade exclusiva de


soberanos absolutistas , mas produto da rearticulação das
condições advindas do capitalismo concorrencial, do
desenvolvimento da produção industrial , da ascensão da burguesia e
do Liberalismo econômico; materializa-se com a Revolução Francesa
a idéia de Estado-Nação , será a Nação e não mais o príncipe o
verdadeiro sujeito de Direito.

 Com essa forma de organização institucional do poder, vemos a


configuração da dominação racional-legal ( burocracia).

 O sistema racional das novas legislações mediante as codificações


e a definitiva consolidação do reducionismo de todo o Direito à lei
estatal, impelem o pensamento jurídico para o pleno domínio da
dogmática jurídica positivista.

 A partir desses elementos , teremos a constituição de um paradigma


jurídico marcado pelo princípios do Monismo ( atribui ao Estado
Moderno o monopólio exclusivo da produção e das normas jurídicas) .
O Estado Moderno atribui a seus órgãos, legalmente constituídos , a
decisão de legislar e de julgar através de leis gerais e abstratas ,
sistematizadas formalmente num corpo ( denominado Direito
Positivo) , da estatalidade ( não existe positividade fora do Estado e
sem o Estado) , da racionalidade ( fundada na presunção de
universalidade e neutralidade das regras jurídicas estatais), da
certeza e da segurança jurídica.

 3) Fase da legalidade dogmática com rígidas pretensões de


cientificidade e que alcança seu apogeu nos anos 20/30 aos anos
50/60 do século XX:

 Ênfase na Teoria Pura do Direito de Kelsen ( o Estado encarna o


próprio Direito em determinado nível de ordenação , constituindo um
todo único.

 - Período entre guerras , com o advento do Estado do Bem-Estar


Social; reconhecimento dos direitos sociais. Considera-se que o
Capitalismo do século XVIII favoreceu o desenvolvimento das
liberdades e dos direitos civis individuais, enquanto que a
industrialização capitalista do século XIX promoveu a expansão dos
direitos políticos da cidadania e do sufrágio.

 4) A partir dos anos 60/70 – capitalismo de acumulação flexível e o


enfraquecimento do “ Welfare State”.
 Os princípios e objetivos que sedimentaram o estatuto
epistemológico da legalidade ocidental, instaurados entre os séculos
XVII e XVIII , e predominantes nos séculos XIX e XX , começam a
não mais responder às novas demandas político-econômicas, ao
aumento dos conflito entre grupos e classes sociais, e ao surgimento
de complexas contradições culturais e materiais de vida inerentes à
sociedade de massa.

 - Nessa etapa , chega-se ao esgotamento do paradigma de legalidade


que sustentou, por mais de três séculos, a modernidade burguês-
capitalista.

 Intensifica-se a gradual perda da funcionalidade e da eficácia da


dogmática jurídica estatal.
 Encobrimento das abordagens hermenêuticas ligadas à construção
social do fenômeno jurídico-judicial ; devido ao positivismo afastando
aquelas dimensões do fenômeno jurídico que eventualmente
representassem incertezas e variabilidades das decisões, uma vez
que essas eram totalmente contra a idéia de segurança jurídica e do
ideal de uma ciência rigorosa.
 Com a Pós-Modernidade teremos: no lugar do universal , o histórico;
no lugar do simples, o complexo; no lugar do único, o plural; no lugar
do abstrato , o concreto; e no lugar do formal , o retórico.
 A Hermenêutica , atualmente, vem deixando de ser uma
hermenêutica técnica para tematizar a estruturação global do
fenômeno jurídico: da criação normativa pela instância legislativa,
passando pelas dogmáticas específicas e pela aplicação
concretizadora, até a análise do comportamento dos destinatários e
intérpretes desses comandos.
 A Hermenêutica filosófica apresenta-se como uma tentativa de reunir
os problemas gerais da compreensão e da interpretação , sob um
novo tratamento paradigmático.
 Conforme Margarida Camargo:
 “ Sob a ótica da hermenêutica , acreditamos que a tópica é de
grande serventia. Não se limita a um sistema em que as
interpretações aparecem como resultado de uma operação
puramente lógica; ao contrário, ela vem possibilitar um significado
mais abrangente do problema, na medida em que se admite um sem-
fim de conexões”
 A tópica consiste numa técnica de pensar por problemas
desenvolvida pela retórica antiga , lançada no mundo jurídico por
Theodor Viehweg na Alemanha em 1953.
 O jurista alemão explica que a tópica jurídica surgiu como uma
alternativa ao pensamento positivista do século XIX.

 Viehweg sustenta que a jurisprudência na Roma antiga e na


Idade Média era uma jurisprudência tópica. A forma de proceder do
jurista romano era propor um problema para o qual procurava
argumentos.
 Na Idade Média , os juristas estudavam retórica antes de Direito e o
estilo de ensino na época se baseava na discussão de problemas.
Para ele, essas formas de proceder seriam muito adequadas ao
Direito. Sua intenção foi de resgatar esses procedimentos, partindo
das idéias de Aristóteles, Cícero e Vico.
 Maria Helena Diniz faz uma boa descrição do que se entende por
tópica hoje , na prática: em resumo, é uma técnica de se encontrar
meios para resolver os problemas jurídicos, para se resolver os
problemas das lacunas e das contradições das normas jurídicas. O
juiz, ao julgar um caso concreto, pesquisa as várias possibilidades de
aplicação das normas. Ou seja, ele pesquisa vários pontos de vista
sobre um determinado caso , e depois escolhe o que é mais
adequado e convincente para fundamentar sua decisão.
 Em linhas gerais, a argumentação tópica inicia com o questionamento
sobre existência de um conflito de normas. Segue com indagações a
respeito dos fatos, se há o fato e quem é o autor. A terceira fase é
estabelecer uma relação dos fatos com o significado do texto das
normas. O quarto momento envolve uma avaliação dos graus de
validade das normas que serão aplicadas. A jurista explica que o juiz
soluciona o caso concreto por meio da intuição heurística, e que a
tópica seria uma “ modalidade pré-lógica “ de descobrir hipóteses e
premissas. Estas últimas, depois de descobertas , seriam validadas
mediante o emprego de raciocínio dedutivo e indutivo.
 Freitas acrescenta que além da tópica também é importante o
pensamento sistemático. Ou seja, existem várias soluções dentro do
sistema jurídico, e apenas nele e a partir dele devem ser procuradas .
 Contribui o autor Pasqualini com a assertiva de que é “ sistemático, à
proporção em que se estrutura como totalidade hierarquizada de
normas, princípios e valores jurídicos teleologicamente encadeados;
tópico, à medida que a intrínseca indeterminação e abertura de tais
normas; princípios e valores jurídicos oferecem , dentro e a partir do
sistema , várias possíveis exegeses ou projetos de sistematização”.
 Gadamer, Perelman, Recaséns Siches e Castanheira Neves trazem o
relativismo histórico para a nova hermenêutica e também conferem
importância à característica retórico-argumentativa e concreta das
relações jurídicas.
 A argumentação dá-se num campo discursivo que pode ser
puramente mental, oral ou escrito, desde que as teses apresentadas
pressuponham outras que lhe possam servir de objeção.
 Coube a Chaim Perelman realizar a grande guinada na área da
metodologia jurídica, quando apontou para as dimensões retórica e
argumentativa que, na realidade , fazem o direito. O direito origina-se
da prática ; não se limita ao conteúdo do texto da lei : surge e é
orientado pelas teses construídas sob os parâmetros do fato e da lei,
num confronto de idéias que vêm legitimar cada decisão tomada.
 Por fim, atualmente, muito se fala em razoabilidade e em
proporcionalidade como postulados de interpretação jurídica,
principalmente no campo do direito público. Cabe ressaltar que o
ajuste de valores que o princípio da proporcionalidade preside
depende também de uma instância argumentativa.
 Exige-se , como se vê, hoje, um trabalho criativo dos juízes ,
buscando soluções que sejam , conforme Azevedo, “ capazes de
ensejar a harmonia social e o aperfeiçoamento da ordem jurídica”. E ,
assim, tenta-se mostrar as “ potencialidades do processo
hermenêutico , em que se insere o poder criativo dos juízes ,
adaptando as leis à concretude dos fatos , precisando-as ,
modificando-as , suprindo-lhes as lacunas, em face de novas
necessidades humanas ou de caracteres novos que se acresçam a
velhos fatos ou, ainda, de “ formas diversas de valorizar os mesmos
fatos, advindas da evolução social.”
 Existe, na verdade, uma necessidade muito grande em se formar
intérpretes jurídicos, com uma visão ampla, consciente , séria, para o
desempenho da tarefa/função , árdua por sinal, que encontrando-se
frente às antinomias , possa ele fazer a melhor interpretação
sistemática , fazendo do Direito um verdadeiro sistema normativo
do Estado Democrático , tendo-se o desejo e a esperança de decisões
“ justas”.

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