Elementos de la costumbre

Para que exista costumbre en la acepcin jurdica de la palabra, deben reunirse

2 elementos:
a) el material, que consiste en una serie de actos repetidos de manera
constante y uniforme. No es indispensable el largo uso en el tiempo como
opinaban los antiguos juristas, pues, evidentemente hay costumbres de
formacin muy reciente y que, sin embargo, tienen fuerza obligatoria. Pero, en
cambio, es necesario que el uso sea general, es decir observado por la
generalidad de las personas.
b) el psicolgico, que consiste en la conviccin comn de que se trata de una
prctica obligatoria; los simples usos sociales, que en la opinin general no
tienen relieve jurdico, no pueden considerarse costumbres en el sentido de
fuente del derecho.

Clasificacin de la costumbre

1) Convalidada por la ley o secundum legem. Existe cuando el legislador remite la

solucin a la costumbre. As la costumbre deja de ser una fuente subsidiaria para
transformarse en fuente principal.
2) Costumbre en contra de la ley o contra legem. Es la costumbre contra la ley o
derogatoria. La eficacia de la costumbre contra legem depende de la solucin que se
d a la jerarqua de la fuente. En el derecho moderno donde la costumbre
bsicamente es una fuente subsidiaria, pues la fuente principal es la ley, es difcil

admitir la vigencia de la costumbre contra legem. Un ejemplo en que la costumbre

derog la ley es el caso de la subasta, en el que antes era necesario decir el precio
para dar la oferta (art.16 C.Comercio) y ahora por costumbre para ofertar un
producto se levanta la mano. Estas soluciones excepcionales no pueden hacer pensar
que la costumbre contra legem pueda tener realmente eficacia en un ordenamiento
como el nuestro, donde el juez debe decidir segn la ley, que constituye la principal
materia prima del derecho.
3) Costumbre en ausencia de ley o praeter legem. Es la costumbre que se aplica
cuando no hay ley exactamente aplicable al caso; o sea que es la norma jurdica en
virtud de la cual se soluciona el conflicto no reglado legalmente.
El art 17 del C.C. dispona: "Las leyes no pueden ser derogadas en todo o en parte sino
por otras leyes. El uso, la costumbre o la prctica no pueden crear derechos sino cuando
las leyes se refieren a ellos." (secundum legem)
Este artculo no slo proscriba la costumbre contra legem (aceptaba la secundum legem),
sino tambin la que colma un vaco de la ley.
De la Constitucin Nacional se concluye que la costumbre no puede ser fuente de derecho a
menos que la propia ley la convalide.
La Ley 17.711 acogi el principio de que la costumbre es fuente de derecho ante el silencio
de la ley. El nuevo art. 17 dice as: "Los usos y costumbres no pueden crear derechos,
sino cuando las leyes se refieran a ellos o en situaciones no regladas legalmente".
(secundum legem - ausencia de ley).

Esta norma implica un importante avance de la costumbre como fuente del derecho, ya que
los jueces, liberados de la prohibicin que surga del antiguo art. 17, podrn hacer una
amplia aplicacin de la costumbre ante el silencio de la ley.
Pero hay un punto en que el nuevo art. 17 coincide con el anterior: la costumbre contra
legem carece de valor jurdico. Este principio es elemental en todo derecho positivo, ya que
de lo contrario se fomentara la desobediencia, ya que bastara que la comunidad se
opusiera al cumplimiento de una ley para que sta cayera en desuso y perdiera su fuerza
obligatoria.
Se debe reiterar que la costumbre no puede derogar ni sustituir una ley. No obstante, ms de
una vez los tribunales se han visto forzados a admitir la derogacin de la ley por la
costumbre. Tal el caso del mencionado art. 16 del C.Comercio en que la costumbre derog
a ley en el caso de la subasta. Pero, es de notar que estos casos son excepcionales.
--------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------ELEMENTOS DE LA COSTUMBRE:
1-. Elemento Externo u Objetivo:
Se refiere a la conducta reiterada a travs del tiempo. Tiene unas condiciones
generales:
A-. Constante: Son reiteradas.
B-. General: Son de uso extenso.
C-. Uniformidad: No admiten prcticas contrarias.

D-. Notorias: No es secreto es pblico.

2-. Elementos Internos Subjetivos:
La Opinio Jures y la opinio nesitati.
La naturaleza de la costumbre est en el uso y prctica reiterada.
TEORIA LEGALISTA:
Esta teora le da a la costumbre:
A-. Valor Intrnseco.
B-. Materialista.
C-. Espiritualista.
D-. Histlica
E-. A su vez en moderna.
---------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------Elementos de la Costumbre
a.

ELEMENTO EXTERNO U OBJETIVO

a.1) Concepto: consiste en el hecho extrnseco de reiterar una misma manera

de actuar en el seno de una colectividad frente a un determinado estimulo de
la vida social.
a.2) Condiciones: fundamentales son: generalidad, constancia, uniformidad y
notoriedad.

 Generalidad: quiere decir que el uso sea bastante externo. Quedan as

excluidas las practicas individuales o de un reducido grupo de la colectividad,
sin que tampoco pueda exigirse que todas las personas deban comportarse en
la forma indicada por la costumbre, ya que solo podrn hacerlo las que se
encuentran en la situacin prevista en el supuesto de hecho de dichas normas,
dejando, adems, un margen para la posible excepcin.
Constancia: un solo acto no hace costumbre, aunque bien puede iniciar una
norma. Por eso, la costumbre implica repeticin en el tiempo.
Uniformidad: es decir, que no se interrumpa con prcticas contrarias y
opuestas cuando se dan las mismas circunstancias que determinan la
actuacin del grupo. La diversidad indicara la falta de conviccin jurdica de la
comunidad que, ante un mismo estimulo, no reacciona uniformemente.
Notoriedad: o sea, que se excluyen las prcticas ocultas, secretas, privadas
y en general aquellas que no se compaginan con la caracterstica de
exterioridad propia del Derecho.
a.3) Doctrina Moderna: en contraposicin al criterio tradicional, gran parte
de la doctrina cientfica adopta hoy criterios de notable amplitud en la
concepcin del elemento objetivo o externo de la costumbre. Principalmente
los siguientes:
En cuanto a la generalidad: se estima que no es preciso que toda, ni la
mayora de la colectividad practique los actos creadores de la costumbre; basta
que los actos realizados por algunos individuos despierten en la conciencia de
la mayora un sentimiento de sumisin a la regla por ellos expresada. Y
tampoco es necesario que el uso provenga del mismo pueblo, sino que puede

mostrarse a travs de los rganos de la colectividad (autoridades

administrativas y tribunales); si estos aplican determinados usos de
jurisprudencia sin hallar oposicin notable, crean el derecho consuetudinario a
titulo de rganos de la comunidad.
En cuanto a la duracin: se concede que, en supuestos excepcionales, la
voluntad jurdica popular se manifieste de manera inmediata y cree una
costumbre jurdica, en los casos de transformacin revolucionaria del Estado y
cuando la voluntad del pueblo se manifieste de una manera general contra
algunas leyes. Tambin se admite la reduccin en materias que exigen gran
rapidez.
Un elemento material: la inveterada consuetudo, o sea la serie de actos
uniformes, consecutivos, de un modo de obrar idntico, lo que es igual, el uso
largo y constante respecto de una determinada relacin de la vida social, y
Un elemento psicolgico o subjetivo: o sea, la opinin juris u opinin
necessitatis, que consiste en la conviccin de la obligatoriedad jurdica de ese
modo de actuar. En consecuencia, no existe costumbre, como fuente de
derecho, sino cuando concurren los dos elementos ya expresados: la iveterata
consuetudo y la opimio juris. No alcanzan esa categora los usos de hechos que
carecen del elemento moral de la costumbre.
Valor de la Costumbre Jurdica en las Diversas Ramas del Derecho
a)

Derecho Pblico

Derecho Internacional Pblico: la costumbre constituye una de sus

fuentes principales. Tiene el mismo valor jurdico que los Tratados la
costumbre internacional, considerada como practica general, aceptada como

Derecho, es fuente principal, junto con los tratados, de los derechos y

obligaciones de los Estados en sus mutuas relaciones.
Derecho Constitucional: hay que distinguir entre los pases que no tienen
Constitucin formal y los que la tienen. En los primeros, la costumbre tiene un
valor mximo como fuente directa en esta rama del Derecho. En los segundos
no es fuente directa, pero desempea una funcin importante en su
desenvolvimiento. Nuestro pas tiene una Constitucin formal rgida, que no da
entrada a la costumbre como fuente directa. Sin embargo, puede tener
relevancia en relacin con ciertos usos institucionales que lleguen a reunir los
requisitos de la costumbre
Derecho Administrativo: la costumbre o prctica administrativa cuando es
generalmente aceptada es de gran valor para la accin de las autoridades
administrativas, hasta el punto de entrar a formar parte la legalidad
administrativa.
Derecho Penal: en esta rama del Derecho Pblico la costumbre no tiene
ningn valor en virtud del principio ningn crimen, ninguna pena sin ley; es
decir, ningn acto puede ser considerado como delito si no est contenido
expresamente como tal en la ley.
Derecho Procesal: tambin aqu es mnimo el valor de la costumbre, por
ser el proceso una institucin en la que juegan importante papel la certeza y el
rigor de las formas procesales. Aun siendo este el principio, hay que sealar
que existen procesos en los cuales la costumbre es fuente directa como en el
caso de la Justicia en los mbitos indgenas, la cual se aplica con base a sus

tradiciones, segn sus propias normas y procedimientos, siempre que no sean

contrarios a la constitucin, a la ley y el orden pblico.
b)

Derecho Privado

Derecho Civil: En esta rama. La importancia del Derecho consuetudinario

depende tanto del sistema jurdico como de la clase de costumbre.
Derecho Mercantil: aqu, la costumbre adquiere mayor importancia. El
trfico mercantil se regulo en sus orgenes por los usos mercantiles recogidos
en los Estatutos de las corporaciones medievales y, en todo el tiempo, la
legislacin mercantil ha ido separndose por la fuerza del uso del Derecho
Civil.

CONCLUSIONES
-

La costumbre no tiene valor en PERU en el campo del Derecho Pblico, lo

cual rige plenamente en el campo del derecho penal donde impera el
principio de reserva o legalidad en virtud del cual para que un hecho sea
considerado delito es necesario que la ley lo describa y sancione como

tal.
La costumbre podra tener algn valor en el Derecho Constitucional y,
sobre todo, en el Derecho Administrativo, ya sea en ausencia de normas,
o como elemento complementario de la norma en su aplicabilidad .

La costumbre tiene pleno valor como fuente de esa rama de derecho,

siendo incluso en ciertas reas tanto o ms importante que los tratados
internacionales escritos (p. 137). As lo reconoce expresamente el
artculo 38 del Estatuto de la Corte Internacional de justicia.

Queda explcito que solo pueden ser consideradas costumbres

jurdicas las costumbres a favor de la ley y las que se encuentran no

reguladas por la misma

En cuanto a las costumbres contra la ley, quedan exentas por una

cuestin de seguridad
La costumbre transforma a la sociedad en costumbre mediante una
serie de observaciones y repeticiones continuas de actitudes que
terminan siendo ms importantes que el propio precepto

BIBLIOGRAFIA
-

Referencias Bibliogrficas Alchourrn, C. E., y Bulygin, E. (1999).

Introduccin a la Ciencia Jurdica. Buenos Aires: Astrea. Cohn, F. (1992).
El mtodo funcional en el Derecho. Buenos Aires: Astrea. Cdigo Civil.
Gaceta Oficial de la Repblica de Venezuela N 2.990, del 26 de julio de
1982

http://www.gerencie.com/la-costumbre-como-fuente-del-derecho.html
http://www.corteidh.or.cr/tablas/r28406.pdf