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ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL

PODER JUDICIRIO
TRIBUNAL DE JUSTIA

JLPS
N 70070140264 (N CNJ: 0224220-15.2016.8.21.7000)
2016/CRIME
APELAO.
ESTUPRO
DE
VULNERVEL.
SUFICINCIA DE PROVAS.
As convergentes declaraes das testemunhas esto
confortadas pela concluso do exame de DNA,
confirmando que o ru manteve relao sexual com a
ofendida, sua filha, menor de 14 anos de idade, o que
configura de forma indubitvel o delito tipificado no art.
217-A do CP.
PENA
PRIVATIVA
DE
LIBERDADE.
REDIMENSIONADA.
1.
Pena-base
reduzida,
afastando
o
vetor
culpabilidade.
2. Tratando-se de duas majorantes previstas na parte
especial, impe-se a aplicao do disposto no art. 68,
pargrafo nico, do CP, o qual prev a incidncia de
apenas uma das causas de aumento de pena.
Recurso parcialmente provido.

APELAO CRIME

STIMA CMARA CRIMINAL

N 70070140264 (N CNJ: 022422015.2016.8.21.7000)


J.
.
M.P.
..

COMARCA DE JLIO DE
CASTILHOS
APELANTE
APELADO

ACRDO
Vistos, relatados e discutidos os autos.
Acordam os Desembargadores integrantes da Stima Cmara
Criminal do Tribunal de Justia do Estado, em por maioria, em rejeitar as
preliminares de ofcio, do Presidente, que declarava a nulidade da sentena
no tocante a anlise das circunstncias do artigo 59 do CP. No mrito,
unanimidade, em dar parcial provimento ao recurso, reduzindo a pena
privativa de liberdade para 17 anos de recluso, mantidas as demais
disposies da sentena, determinando a retificao do PEC. Determinam a
expedio de ofcio ao Conselho Nacional do Ministrio Pblico, com
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remessa de cpias deste acrdo e do cd de fl. 70, a fim de apurar a


responsabilidade funcional do promotor de justia Theodoro Alexandre da
Silva Silveira, bem como ao Procurador-Geral de Justia para as
providncias necessrias; a remessa de cpia deste acrdo e tambm do
cd de inquirio da vtima Corregedoria-Geral da Justia, para que seja
examinada a responsabilidade funcional da Magistrada que atuou na
solenidade; bem como, transitada em julgado esta deciso, remessa de
cpia do acrdo vtima e a seu representante legal, por meio de oficial de
justia.
Custas na forma da lei.
Participaram do julgamento, alm da signatria, os eminentes
Senhores DES. CARLOS ALBERTO ETCHEVERRY (PRESIDENTE E
REVISOR) E DES. JOS ANTNIO DALTO CEZAR.
Porto Alegre, 31 de agosto de 2016.

DES. JUCELANA LURDES PEREIRA DOS SANTOS,


Relatora.

R E L AT R I O
DES. JUCELANA LURDES PEREIRA DOS SANTOS (RELATORA)
O MINISTRIO PBLICO ofereceu denncia contra J. L. D. S.,
nascido em 09.10.77, como incurso nas sanes do art. 217-A, por diversas
vezes, em continuidade delitiva, combinado com o art. 226, inc. II, ambos do
CP, na forma da Lei n 8.072/90 e do art. 7, inc. III, da Lei n 11.340/06, de
acordo com o seguinte fato delituoso:
Desde o ms de janeiro de 2011 at o ms de outubro de 2012,
em diversos horrios e locais, alguns na Rua Humberto Onfrio, 149,
Vila Castelo Branco, nesta Cidade, o denunciado J.L.D.S., por diversas
vezes em carter reiterado e continuado, manteve conjuno carnal e

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praticou atos libidinosos com sua filha A.S.D.S., menor de 14 (catorze)
anos, conforme certido de nascimento da fl. 6.
No perodo de tempo assinalado, por diversas vezes, de modo
reiterado e continuado, o denunciado manteve relaes sexuais e
praticou atos libidinosos com sua filha. Para tanto, convidava a menina
para fazer viagens de caminho com ele, oportunidade em que
estacionava o veculos em locais ermos. A, ento, despia a jovem e
comeava a passar as mos pelo seu corpo (seios, pernas e ndegas),
at que consumava o ato sexual, penetrando-a. Tal fato repetiu-se
todas as vezes que o acusado levava a filha para viajar com ele, tendo
ocorrido, inclusive, em sua prpria residncia, quando o ru mandava a
genitora da menina sair para pagar as contas. Como consequncia dos
abusos, a vtima restou grvida.
O exame de conjuno carnal da fl. 25 comprova que a vtima no
mais virgem.
O agente pai da vtima, conforme certido de nascimento da fl.
6.

Recebida a denncia em 05.03.13 (fl. 38), o ru foi citado (fls.


40/41), e apresentou resposta, por meio de advogado constitudo (fls. 42/48).
Em 08.09.14, foi juntado aos autos o laudo de investigao de
paternidade envolvendo as partes (fls. 125/127).
Em 20.04.15, foi decretada priso preventiva do ru (fl. 193), a
qual foi efetivada em 27.04.15 (fl. 196).
Na instruo, foram ouvidas a vtima e 05 testemunhas, e
interrogado o ru (fls. 68/70, 96/98, 108/109, 205/207). Os debates foram
substitudos por alegaes escritas (fls. 216/220 e 260/262).
A sentena (fls. 268/275), publicada em 05.05.16, julgou
procedente a denncia, condenando o ru como incurso nas sanes do art.
217-A, caput, por 05 vezes, combinado com os artigos 71, 226, inc. II, e 234A, inc. III, todos do CP, na forma do art. 7, inc. III, da Lei n 11.340/06,
pena de 27 anos de recluso.
O ru foi intimado pessoalmente da sentena, e manifestou
interesse em recorrer (fls. 280/282).
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A defesa apresentou razes recursais, postulando a absolvio


por insuficincia de provas suficientes. Subsidiariamente, requereu a
converso do julgamento em diligncia para a realizao de novo exame de
DNA; a reduo da pena-base para o mnimo legal e a aplicao de apenas
uma das majorantes previstas na parte especial do CP, conforme determina
o art. 68, pargrafo nico, do CP (fls. 287/293).
O recurso foi recebido (fl. 283) e contrarrazoado (fls. 294/299).
Nesta instncia recursal, o Ministrio Pblico manifestou-se
pelo desprovimento da apelao (fls. 301/307).
o relatrio.

VOTOS
DES. JUCELANA LURDES PEREIRA DOS SANTOS (RELATORA)
Presentes os requisitos legais de admissibilidade, conheo do
recurso.
No prospera o pedido de absolvio, pois a convergente
prova testemunhal e o resultado do exame de DNA conduzem certeza
quanto existncia do fato e sua autoria.
Ao ser ouvida na fase policial, a vtima, com 13 anos na data
do fato, relatou com detalhes o ocorrido, dizendo que seu pai a levava para
viajar de caminho e insistia para manterem relaes sexuais. Em certa
ocasio, ele tirou sua roupa e praticou conjuno carnal com ela. A partir dai,
as viagens passaram a ser frequentes e ela era sempre compelida a manter
relaes sexuais com seu pai, o que somente cessou quando ele desconfiou
que ela estivesse grvida (fl. 10).
Nesta

oportunidade

ela

havia

conversado

com

as

conselheiras, ao menos 02 vezes, quando apresentou relatos coerentes,


sempre apontando o ru como o autor fato, demonstrando apenas medo em
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contrariar ou magoar sua genitora (CD, fl. 98), cujo sentimento comum em
vtimas que se sentem responsveis por causar dor e transtornos a
familiares que ama.
De outra banda, em juzo, j decorrido mais de ano e tendo
ocorrido o aborto, a vtima alterou a verso dos fatos, afirmando que no
queria que seu pai fosse preso. Afirmou ter engravidado de um namorado de
colgio, mas no quis fornecer o nome dele (CD, fl. 70, 03min e 03seg).
alegou ter acusado o pai de estupro porque tinha muito medo que ele
descobrisse a gravidez e a maltratasse (CD, fl. 70, 1 vdeo).
Entretanto, neste mesmo depoimento, ela disse que ele era um
timo pai e tinham um bom relacionamento antes da acusao, inclusive
assumindo a posio dbia, ora dizendo que ele era bom, ora que era mau o
que evidencia o conflito interno vivido pela vtima.
Desse modo, verifica-se que ela negou a prtica do estupro na
inteno de proteger o ofensor pelos laos familiares que os unem, por se
sentir culpada pela priso dele, por destruir a famlia, o que se mostra
compreensvel,

tendo

em

vista

ambivalncia

sentimental

da

criana/adolescente, a qual fica dividida entre o amor que sente pelo genitor
e a raiva pela violncia fsica ou emocional exercida por ele.
Ademais, no raro em delitos desta espcie, os prprios
parentes atriburem vtima a responsabilidade pela desestruturao da
famlia, hiptese em que a criana/adolescente procura se retratar das
acusaes, visando a restabelecer a unidade familiar antecedente
descoberta dos abusos.
A este respeito, pertinente a transcrio do ensinamento de
Maria Helena Mariante Ferreira e Maria Regina Fay de Azambuja:
Tal fenmeno [da retratao] ocorre quando a criana/adolescente
revela o abuso para algum em quem confia, mas passa,
posteriormente, a neg-lo por motivos diversos: por pena, pois, apesar

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do abuso, tem afeto pelo abusador; por medo, resultante de ameaas;
ou por perceber o impacto que a revelao provoca em sua vida
familiar, entre os quais conflitos, sentimentos e ansiedade. Os conflitos
ocorrem entre os pais, ou entre a me e o companheiro, ou envolvem
outros familiares; o sofrimento causado me, pessoa que o
abusou, a outros familiares a que ama, ou causado a si mesmo pela
desagregao familiar, ou por sentir culpa por haver provocado tudo
isso [...]1.

Essa a situao dos autos. Aqui se percebe que a vtima no


contava com o apoio da me, a qual somente possua interesse em resolver
o problema, preocupando-se apenas em como iria sobreviver caso o ru
fosse preso e como sua famlia seria vista na comunidade, o que foi
confirmado por Jaine, irm da vtima, a qual tambm sofreu abusos do ru e
acabou saindo de casa em razo do comportamento omissivo da genitora
(CD, fl. 70, 2, 3 e 4 vdeos).
Somam-se a isso os relatrios do Conselho Tutelar os quais
informaram o desconforto sofrido pela vtima, a qual no aguentava mais o
quadro no qual estava inserida, tendo negado o fato em juzo porque seria a
melhor maneira para acabar com tudo isso, concluindo as conselheiras pela

presena de indcios de que ela estava sendo manipulada a dar respostas


que no prejudicassem o ru (fl. 169), at porque se encontrava subjugada a
ele, tanto na condio de filha como na de vtima, uma vez que
constantemente intimidada e ameaada (fl. 189).
Destarte, no convence a retratao da vtima, tampouco a
negativa de autoria (CD, fl. 207), pois o conjunto probatrio robusto para
demonstrar que o ru manteve relaes sexuais com a prpria filha.
Veja-se que os abusos sofridos pela vtima somente vieram
tona devido a uma denncia annima recebida pelo Conselho Tutelar,
1

FERREIRA, Maria Helena Mariante; AZAMBUJA, Maria Regina Fay de. [et. al.]. Violncia
sexual contra crianas e adolescentes [recurso eletrnico]. Porto Alegre: Artmed, 2011,
p. 239-240.

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informando que a menina estava grvida do seu pai, o qual possua histrico
de abusos familiares.
O cenrio era to complicado que, inicialmente, a menina teve
dificuldades em contar o ocorrido s conselheiras tutelares, ficando bastante
nervosa e em silncio. Posteriormente ela passou a contar aos poucos,
relatando que seu pai a tratava de forma rspida e a proibia de sair de casa.
Depois falou que ao criar formas de moa, ele comeou a trat-la bem e
passou a convid-la para viajar de caminho. Nessas ocasies, ele a
constrangia a manter relaes sexuais, dizendo que iria ensin-la a ser uma
mulher quente na cama e a tratar bem um homem.
Aps a realizao de exames e confirmada a gravidez, a
menina se mostrou perturbada, no entendendo o que a criana seria dela:
seu filho ou seu irmo. Diante disso, ela e a me manifestaram interesse na
realizao do aborto, o qual foi autorizado judicialmente.
Concludo este, a famlia imaginou que o infortnio estivesse
resolvido e tudo ficaria como antes, ento, certamente, a vtima foi induzida
a retratar-se. E isso lhe custou uma inaceitvel humilhao em audincia,
pois o Promotor de Justia que atuou na solenidade a tratou como se ela
fosse uma criminosa, esquecendo-se que s tinha 14 anos de idade, era
vtima de estupro e vivia um drama familiar intenso e estava sozinha em uma
audincia.
Alis, a menina necessitava de apoio de quem conhece estes
tristes fatos da vida e no de um acusador, pois a funo do Promotor de
Justia de proteo da vtima e, no caso, ao que tudo indica, ele se sentiu
ludibriado pela menina, por ter opinado favoravelmente ao aborto e,
posteriormente, ela no confirmar a denncia. O pior de tudo isso que
contou com a anuncia da Magistrada, a qual permitiu que ele fosse

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arrogante, grosseiro e ofensivo com uma adolescente. Um verdadeiro


absurdo que necessita providncias!
Superada esta fase desnecessria, pois mesmo com a
retratao a prova suficiente para a condenao, j que o auto de exame
de corpo de delito comprovou que a vtima no era mais virgem e
apresentava vestgio de conjuno carnal recente (gravidez): na palpao do
baixo ventre percebe-se a presena de uma tumurao globosa, de consistncia
cisto-elstico pastosa acima da snfise pbica, compatvel com tero gravdico (fl.

28).
Como se isso no fosse o bastante, o exame de DNA
postulado pela defesa (fl. 47) apontou o ru como pai biolgico do filho da
vtima, indicando a probabilidade matemtica de 99,99999576% (fl.
125/127).
Entendo impertinente o pedido de realizao de nova percia
(fl. 290), porquanto ausente vcio aparente acerca do modo como a percia
foi confeccionada, metodologia utilizada para conduzir a respectiva avaliao
ou acerca das concluses, de modo que a alegao de erro material no
laudo (fl. 289), alis, sequer apontado, no foi demonstrado, logo, no h
porque invalidar a percia.
Desse modo, indubitvel o abuso praticado pelo ru contra a
vtima, no passando despercebido, ainda, o histrico dele em se envolver
com meninas pertencentes ao seu grupo familiar, tanto que j passou as
mos no corpo e nas partes ntimas da sua enteada Jaine (CD, fl. 70, 4
vdeo), e teve um relacionamento com sua prima-irm Janice, engravidandoa quando tinha 17 anos de idade (CD, fl. 70, 5 vdeo), mostrando-se
necessria a interveno judicial para frear seus instintos sexuais, os quais,
por certo, no sero contidos por vontade prpria, at porque ele j

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demonstrou no ter autocontrole sobre seus atos, evitando, assim, que


outras crianas sejam alvos do seu comportamento.
No que tange dosimetria da pena, esta foi fixada nos
seguintes termos (fls. 272v/274v):
Analisando as circunstncias judiciais do art. 59 do Cdigo Penal,
verifica-se que o ru primrio. Inexistem informaes sobre a conduta
social do acusado. Quanto personalidade do agente, no h prova
tcnica, apesar dos depoimentos indicarem que ele j tem histrico de
abuso com outra enteada. Motivos prprios espcie delitiva. A vtima,
com seu comportamento, no contribuiu para a prtica do fato. As
consequncias foram gravssimas, pois ocasionou a gravidez da vtima
e, posteriormente, motivou um aborto. Ademais, a conduta do agente
apresenta grau de reprovabilidade culpabilidade - acima do tolerado,
pois aproveitou-se do fato de ser pai para querer ensinar a filha a ser
caliente, a saber agradar um homem na cama, para ter um bom
marido. Com base nestas duas circunstncias judiciais desfavorveis,
fixo a pena base em 09 anos de recluso.
No h agravantes nem atenuantes.
Na segunda fase, esto presentes trs causas de aumento.
Inicialmente, pela incidncia do art. 226, inciso II do Cdigo Penal,
aumento a pena em metade, passando-a para 13 (treze) anos e 06
(seis) meses de recluso.
Por conseguinte, tendo em vista que a vtima engravidou do ru
em razo dos abusos, reconheo a causa de aumento do art. 234-A,
inciso III do CP, e aumento a pena em metade, tornando-a provisria
em 20 (vinte) anos e 03 meses de recluso.
Por fim, pela continuidade delitiva, procedo ao acrscimo da pena
no patamar de 1/3, em razo de estar comprovada a prtica de, no
mnimo, cinco relaes sexuais ilcitas.
[...]
Assim, torno a pena definitiva em 27 (vinte e sete) anos de
recluso.
Em face da gravidade e da natureza dos crimes praticados, aplico
como efeito da sentena a incapacidade para o exerccio do poder
familiar sobre a filha e vtima A.S.D.S., conforme art. 92, II do Cdigo
Penal.
Descabe falar em substituio da pena privativa de liberdade por
restritiva de direitos, bem como em suspenso condicional da pena,
porquanto ausentes os permissivos legais.
A pena dever ser cumprida em regime inicialmente fechado,
conforme art. 33, 2o,, a do Cdigo Penal c/c 1o do art. 2o da Lei
8.072/90, com redao dada pela Lei 11.464/2007.

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Hgidos os motivos ensejadores da priso cautelar, assim como a
gravidade do fato, mantenho a priso do ru, inclusive para assegurar a
proteo da ofendida, nos termos da Lei 11.340/06.
Condeno o ru ao pagamento das custas processuais, nos termos
do art. 804 do Cdigo de Processo Penal.
Intime-se a representante legal da vtima acerca da presente
deciso, nos termos do art. 201, 2, do Cdigo de Processo Penal.

A pena-base foi fixada 01 ano acima do mnimo legal,


considerando desfavorveis os vetores culpabilidade e as consequncias do
crime.
Com efeito, as consequncias do crime merecem destaque,
pois a conduta do ru resultou na gravidez da vtima, a qual apesar da tenra
idade (13 anos) teve de se submeter a procedimento abortivo, sabidamente
causador de consequncias tanto fsicas quanto emocionais para o resto da
vida.
No entanto, o fato de o pai ter praticado o crime contra a filha j
foi utilizado para configurar a majorante do art. 226, inc. II, do CP, por isso
afasto o destaque negativo do vetor culpabilidade, sob pena de bis in idem.
Desse modo, reduzo a pena-base para 08 anos e 06 meses de
recluso.
Ausentes agravantes e atenuantes mantenho a pena provisria
em 08 anos e 06 meses de recluso.
Na 3 fase da dosimetria da pena, o sentenciante exasperou a
pena de metade duas vezes, em razo do art. 226, inc. II, do CP, pois o
acusado pai da vtima, e tambm em face do art. 234-A, inc. III, do CP,
porque do crime resultou gravidez.
Nesse ponto, a sentena merece reforma, porque em se
tratando de duas majorantes previstas na parte especial, deve ser aplicado o
disposto no art. 68, pargrafo nico, do CP, o qual prev a incidncia de
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apenas uma das causas de aumento de pena, prevalecendo a que mais


aumente.
Nesse sentido, colaciono precedente do 4 Grupo Criminal
desta Corte:
EMBARGOS INFRINGENTES. CRIMES SEXUAIS. ESTUPRO.
ESTUPRO DE VULNERVEL. CONCURSO DE CAUSAS DE
AUMENTO. Na aplicao do pargrafo nico do artigo 68 do
Cdigo Penal, deve o juiz orientar-se pelo princpio da
proporcionalidade, devendo, no concurso de causas de aumento
ou diminuio previstas na parte especial do Cdigo Penal, limitarse a um s aumento ou uma s diminuio. EMBARGOS
INFRINGENTES ACOLHIDOS. POR MAIORIA. (Embargos Infringentes
e de Nulidade N 70067732677, Quarto Grupo de Cmaras Criminais,
Tribunal de Justia do RS, Relator: Jos Conrado Kurtz de Souza,
Julgado em 24/03/2016). (grifei)

Destarte, no caso dos autos, de ser aplicada apenas a


majorante do art. 226, inc. II, do CP, a qual prev o aumento da pena de
metade, afastando a causa de aumento prevista no art. 234-A, inc. III, do CP,
at porque a gravidez da vtima j foi utilizada para agravar a pena-base, de
modo que redimensiono a pena para 12 anos e 09 meses de recluso.
Ao final, a pena foi adequadamente exasperada razo de 1/3,
pela continuidade delitiva, por isso torno o apenamento definitivo em 17
anos de recluso.
Assim, voto no sentido de dar parcial provimento ao recurso,
reduzindo a pena privativa de liberdade para 17 anos de recluso, mantidas
as demais disposies da sentena, determinando a retificao do PEC.
Oficie-se ao Conselho Nacional do Ministrio Pblico, com
remessa de cpias deste acrdo e do CD de fl. 70, a fim de apurar a
responsabilidade funcional do Promotor de Justia Theodoro Alexandre da
Silva Silveira, bem como ao Procurador-Geral de Justia para as
providncias necessrias; encaminhe-se cpia deste acrdo e tambm do
CD de inquirio da vtima Corregedoria-Geral da Justia, para que seja
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examinada a responsabilidade funcional da Magistrada que atuou na


solenidade; e transitada em julgado esta deciso, encaminhe-se cpia deste
acrdo vtima e a seu representante legal, por meio de oficial de justia.

DES. CARLOS ALBERTO ETCHEVERRY (PRESIDENTE E REVISOR)


Divirjo em parte da relatora.
AUSNCIA
DE
FUNDAMENTAO
DOS
CRITRIOS UTILIZADOS PARA A FIXAO DA
PENA-BASE. A ausncia de explicitao do peso
atribudo, na fixao da pena-base, a cada uma das
aferidoras do art. 59 do CP considerada desfavorvel
ao ru caracteriza a ausncia de fundamentao,
contrariando o disposto no art. 93, IX, da Constituio
Federal. Ademais, no admissvel que se exija da
parte que tente adivinhar a motivao do sentenciante.
Exigir que o magistrado apresente fundamentao
completa, ainda que sucinta, ao sentenciar, constitui
autntica homenagem a quem exerce a jurisdio, na
medida em que, na verdade, refora a legitimidade da
sua funo: tanto mais legitimado ele se torna, como
juiz, pelo fato de tornar pblicas todas as razes pelas
quais decide o que decide. A jurisdio no uma
seita esotrica e hermtica, que procura granjear o
respeito e a reverncia dos seus fiis por se colocar ao
abrigo de uma aura de mistrio. A sentena no um
enigma a ser decifrado, a menos que se admita que o
sentenciante possa, a pretexto de exercitar o que tem
se chamado eufemisticamente de exerccio de uma
certa discricionariedade, ter razes de foro ntimo.

O juzo singular, ao aquilatar os vetores do art. 59 do Cdigo


Penal, considerou desfavorvel mais de uma circunstncia judicial. Diante
disso, afastou a pena-base do mnimo legal em 01 ano, sem, contudo,
esclarecer qual o quantum de aumento para cada uma das aferidoras.
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Essa ausncia de fundamentao, no meu entender, impede o


julgamento do recurso. O procedimento adotado pelo sentenciante
impossibilita a devida anlise do apenamento no segundo grau, porquanto
se desconhece que frao do aumento corresponde a cada aferidora tida
como negativa. possvel, por exemplo, que o sentenciante tenha atribudo
igual peso a cada uma delas. Todavia, esta apenas uma dentre as vrias
hipteses possveis. Como saber, nessas circunstncias, qual foi o caminho
percorrido pelo juzo a quo?
No suficiente, portanto, para atender ao princpio da
fundamentao das decises judiciais, que o juiz simplesmente afirme que
h circunstncias que desfavorecem o ru, sem que enuncie o peso
atribudo a cada uma delas no aumento da pena.
A no ser assim, o recorrente, seja ele quem for defesa ou
Ministrio Pblico , v-se na contingncia de discutir a deciso com base
unicamente em suposies sobre a motivao do sentenciante. Em suma,
um exerccio de adivinhao, ao qual se v submetido inclusive esta Corte.
No caso do ru, verifica-se clara violao do direito de defesa.
Carente a deciso atacada, portanto, de fundamentao,
contrariando a Constituio Federal, que, em seu art. 93, IX, determina que
todos os julgamentos dos rgos do Poder Judicirio sero pblicos, e
fundamentadas todas as decises, sob pena de nulidade. Impunha-se,
consequentemente, que fosse enunciado como, precisamente, foi fixada a
pena-base.
A propsito do tema, manifesta-se de forma lapidar Piero
Calamandrei:
A motivao das sentenas certamente uma grande
garantia de justia, quando consegue reproduzir exatamente,
como em um croqui topogrfico, o itinerrio lgico percorrido
pelo juiz para chegar sua concluso: em tal caso, se a
concluso est errada, pode-se facilmente descobrir, atravs
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da motivao, em qual etapa do seu caminho o juiz perdeu a


orientao. 2
Nessa linha, alis, o voto da Desa. Naele Ochoa Piazetta,
proferido na apelao crime n. 70053797825, que atende aos critrios de
fundamentao ora postulados:
Sem retoques quanto ao reconhecimento, apenas
entendendo que cada uma3 das moduladoras deve distanciar a
basilar em 06 (seis) meses de seu mnimo legal, assim melhor
atendendo aos imperativos de repreenso e preveno
atrelados pena. (sem grifo no original)
Uma objeo possvel anulao do processo poderia ser a de
que acarreta prejuzo celeridade na tramitao do feito.
A celeridade, contudo, colocada balana em prato oposto ao
da ampla defesa (art. 5, LVI, da CF), pesa bem menos, contanto, claro,
que se admita que no possuem pesos idnticos.
Existe, tambm, outra espcie de celeridade cuja defesa se
poderia tentar: aquela proporcionada pela rapidez na feitura da sentena,
proporcionada pela no discriminao do peso atribudo a cada uma das
circunstncias negativas. No me parece que o benefcio proporcionado por
esse expediente seja to vantajoso assim, e muito menos que compense o
prejuzo sofrido pelo ru (quanto a este ltimo ponto, alis, tenho absoluta
certeza). Tambm acho improvvel que o ru fique exultante com a rapidez

CALAMANDREI, Piero. Elogio dei giudici scritto da um avvocato. Le Monnier, Florena,


1959, 4 edio, p. 169. Texto original: La motivazione delle sentenze certamente uma
grande garanzia di giustizia, quando riesce a riprodurre esattamente, come in uno schizzo
topografico, litinerario logico che il giudice h percorso per arrivare alla sua conclusione: in
tal caso, se la conclusione sbagliata, si pu facilmente rintracciare, attraverso la
motivazione, in quale tappa del suo cammino il giudice h smarrito lorientamento. Traduo
minha.
3
Observe-se que, se fosse seguido o entendimento de que desnecessria a
individualizao do peso atribudo a cada circunstncia negativa, a pena-base teria sido
simplesmente elevada em um ano.

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desta forma imprimida ao processo, ao preo de no ter a menor idia de


como a pena foi fixada.
Alm do mais, essa tcnica de redao me parece constituir um
perigoso precedente. O que impediria que, para abreviar ainda mais o tempo
de elaborao da sentena, se passasse, por exemplo, que o magistrado,
em vez de analisar com a mincia necessria a prova dos autos,
simplesmente dissesse que ela robusta e harmnica o suficiente para
permitir um juzo condenatrio? H muito a recear, parece-me, quando,
resolvendo-se conflitos entre princpios constitucionais, d-se prioridade
queles menos essenciais preservao do Estado de Direito.
A

manuteno

da

sentena

mesmo

sem

devida

fundamentao, por fim, poderia se dar apenas no caso de a resposta


pergunta que segue ser peremptoriamente afirmativa:
- pode o defensor, no tendo sido discriminado o peso
atribudo a cada circunstncia negativa, criticar a sentena com a
mesma amplitude e qualidade argumentativa que seriam possveis se
ele no precisasse fazer um eventualmente exaustivo exerccio de
adivinhao?
No que me diz respeito, no posso, em s conscincia,
responder a essa pergunta com um "sim".
Diante do exposto, de ofcio, voto por declarar a nulidade da
sentena no tocante anlise das circunstncias do artigo 59 do CP,
determinando o retorno dos autos origem para que a fixao da pena seja
refeita, com a explicitao do peso atribudo a cada uma das circunstncias
negativas na fixao da pena-base, restando prejudicada a anlise da
apelao.
Preliminar de impossibilidade de adivinhar os critrios
utilizados pelo juzo a quo para fixar a pena-base

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Vencido na preliminar de nulidade da sentena, no resta


alternativa a este relator seno a de reduzir a pena-base ao mnimo legal,
pois eventual tentativa de anlise da adequao do aumento efetuado em
razo de circunstncias desfavorveis implicaria, para este magistrado, um
exerccio de adivinhao, transformando-me, por assim dizer, em uma
espcie de pitonisa togada.
Vencido tambm nesta preliminar, acompanho a relatora no
mrito.
Isso posto, divirjo da eminente relatora para, em preliminar de
ofcio, declarar a nulidade da sentena no tocante a anlise das
circunstncias do artigo 59 do CP, determinando o retorno dos autos
origem para que a fixao da pena seja refeita, com a explicitao do peso
atribudo a cada uma das circunstncias negativas na fixao da pena-base,
restando prejudicada a anlise da apelao. Vencido nas preliminares,
acompanho a relatora quanto ao mrito.

DES. JOS ANTNIO DALTO CEZAR


Acompanho

integralmente

eminente

Relatora,

assim

desacolhendo a preliminar deduzida pelo Revisor.


No processo em exame, entendo deva fazer algumas
ponderaes, em relao atuao do Promotor de Justia, bem como da
magistrada que presidiu a audincia realizada dia 20 de fevereiro de 2.014
(CD de fl. 70), na qual foi ouvida a vtima, uma adolescente que ento tinha
apenas 14 anos de idade.
Para dizer o menos, foi lamentvel.
Inicio por transcrever parte do dilogo travado na ocasio:
Juza: todo teu nome.
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Vit: A. S. S.
Juza: Teu endereo
Vit: (inaudvel), 59
Juza: Castelo Branco?
Vt: Castelo Branco
J:Amanda tem uma acusao aqui contra o J. L. S, ele teu pai? Diz aqui
que entre o ms de janeiro de 2011 at o ms de outubro de 2012, por
vrias vezes, ele teria te estuprado. Inclusive, tu j foi ouvida e foi autorizado
o aborto em relao a isso. Eu queria que tu contasse o que aconteceu, se
verdade isso, como tudo aconteceu, at porque teve uma morte tambm n,
foi autorizado um aborto, que foi feito em Porto Alegre (...) disso.
Vt: eu vim aqui eu falei o que aconteceu...
Juza: fala mais alto
Vit.: ...e depois de um tempo eu falei pra me e contei pra ela que no tinha
acontecido nada disso, que eu acusei ele sem ter feito nada pra mim, por
causa que eu fiquei com medo, porque eu tinha ficado grvida e eu no
queria a criana, queria prosseguir meus estudos, e a ele ia ser preso por
uma coisa que no fez.
J: tu t dizendo que.... pelo Ministrio Pblico
MP: A. tu t mentindo agora ou tava mentindo antes
Vit: ... mentindo antes, no agora
MP; t, assim , tu pegou e tu fez, tu j deu um depoimento antes (...),
tu fez eu e a juza autorizar um aborto e agora tu te arrependeu assim?
tu pode pra abrir as pernas e d o rabo pra um cara tu tem maturidade,
tu auto suficiente, e pra assumir uma criana tu no tem? Sabe que tu
uma pessoa de muita sorte Amanda, porque tu menor de 18, se tu
fosse maior de 18 eu ia pedir a tua preventiva agora, pra tu ir l na
FASE, pra te estuprarem l e fazer tudo o que fazem com um menor de
idade l. Porque tu criminosa... tu . (silncio).... Bah se tu fosse
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minha filha, no vou nem dizer o que eu faria.... no tem fundamento.


Pssima educao teus pais deram pra ti. Pssima educao. Tu no
aprendeu nada nessa vida, nada mesmo. Vai ser feito exame de DNA no
feto. No vai dar positivo nesse exame n?..... ou vai?... Vamo A. tu teve
coragem de fazer o pior, matou uma criana, agora fica com essa
carinha de anjo, de ah... no vou falar nada. No vai dar positivo esse
exame de DNA, vai dar negativo n!? Vai d o qu nesse exame
Amanda?
Vt: negativo
MP: t e quem o pai dessa criana?
Vit: um namorado que eu tinha no colgio.
MP: como o nome desse namorado?
V: ah, isso no vem ao caso agora
MP: como no vem ao caso Amanda? Tu fez a gente matar uma pessoa e
agora diz que no vem ao caso, quem tu pensa que tu ...quem esse
cara?
V: eu no quero envolver ele
Juza: tu no tem....
MP: tu no tem querer, tu fez a gente matar uma pessoa. Tu vai dizer o
nome desse cara. Quem esse cara?
V: eu no quero responder
MP: tu vai responder em outro processo. Eu vou me esforar o mximo
pra te por na cadeia A. se no for pronunciar o nome desse pi. T
perdendo at a palavra. Tu vai pro CASE se no der o nome desse pi.
Como o nome desse pi... (silncio).... vamo A. alm de matar uma
criana tu mentirosa? Que papelo heim? Que papelo... s o que falta
aquele exame dar positivo, s o que falta! Agora assim , vou me
esforar pra te ferr, pode ter certeza disso, eu no sou teu amigo.

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O que se percebe, em relao ao Dr. Promotor de Justia, que


alm de no ter lido atentamente o processo, embora se disponha a
participar de feito em que se investiga a prtica de violncia sexual contra
crianas e adolescentes, no tem conhecimento algum da dinmica do
abuso sexual, bem como confunde os institutos de direito penal, alm de
desconsiderar toda normativa internacional e nacional, que disciplina a
proteo de crianas e adolescentes.
Explico.
No leu atentamente, pois no percebeu que a vtima tinha
uma famlia completamente disfuncional, pai abusador e me omissa, que j
abusado de outra filha, e, como bem sinalado pela eminente Relatora:
o histrico dele em se envolver com meninas pertencentes ao
seu grupo familiar, tanto que j passou as mos no corpo e nas
partes ntimas da sua enteada Jaine (CD, fl. 70, 4 vdeo), e
teve

um

relacionamento

com

sua

prima-irm

Janice,

engravidando-a quando tinha 17 anos de idade (CD, fl. 70, 5


vdeo)
Nesse cenrio, era previsvel, at mesmo esperado, que a
vtima tentasse uma retratao, pois seu pai era o nico provedor da famlia,
situao que preocupava muito sua me.
Quem conhece o mnimo necessrio sobre a dinmica do
abuso sexual, sabe que situaes como aquelas apresentadas neste
processo, quando a vtima, por razes das mais diversas, muda verso para
inocentar o abusador, so comuns e at mesmo previsveis, no tendo nada
a ver com seu carter, coragem ou mesmo sinceridade.
Uma das razes pode ser o sentimento de traio, como bem
leciona Christiane Sanderson (ABUSO SEXUAL EM CRIANAS , M. Books
do Brasil Editora Ltda., p. 192/193):

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Um importante impacto traumatolgico do ASC consiste na


manipulao, pelo abusador, da confiana e vulnerabilidade da
criana, levando-a a um profundo sentimento de traio. Esse
particularmente o caso em que o abusador algum de
confiana, com o um membro da famlia, um amigo ou um
adulto, no qual a criana depositou confiana e de quem ela
depende para suas necessidades bsicas.
No mesmo sentido a lio de Luciane Ptter (VITIMIZAO
SECUNDRIA INFANTO JUVENIL E VIOLNCIA SEXUAL INTRAFAMILIAR,
Editora Jus Podium, 2 edio, 2.016, p. 208):
Portanto, desde o primeiro encontro com a vtima criana ou
adolescente (que se supeou de fato tenha sido sexualmente
abusada), deve-se buscar a melhor forma de comunicaosem
ignorar

toda

presso

externa

sugestes

que

provavelmente j recebeu. .... Em outras palavras, uns


desqualificaram suas experincias enquanto os outros a
responsabilizaram

pelo

que

aconteceria

com

seus

agressores, aumentando seus sentimentos de culpa. Em


todos os casos, esto assustadas, confusas e sentindo
que fizeram algo de errado.
Equivocou-se tambm o Dr. Promotor de Justia, gravemente,
quando referiu vtima que ela seria uma criminosa, teria matado uma
pessoa, como se ela tivesse praticado um homicdio.
O feto humano, embora seja protegido, por institutos de direito
civil e penal, ainda no uma pessoa, o que somente ocorrer quando vier
a nascer, com vida.
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Existe na legislao ptria a figura do aborto legal Cdigo


Penal, art. 128 que um fato tpico, mas no ilcito o qual corresponde
figura dos autos.
Fosse o pai da vtima quem nela provocou a gravidez, o que
efetivamente se confirmou, fosse outro homem, qualquer fosse ele, teria a
vtima direito a postular o aborto legal, pois tendo ela engravidado aos treze
anos de idade, foi vtima de estupro, na forma estabelecida no artigo 217-A
do Cdigo Penal.
Portanto, a irresignao apresentada pelo Dr. Promotor de
Justia na solenidade, dizendo que iria ferr-la e no descansaria
enquanto ela no dissesse quem a engravidou, e que faria o possvel para
coloc-la na cadeia, apresentou-se ilegal e inadmissvel.
Lembremos, ela, uma menina com quatorze anos quando do
depoimento, era vtima de um estupro, concorde o no o Dr. Promotor de
Justia com a figura do aborto legal.
Sobre a no-observncia do direito da vtima em relatar o que
com ela ocorreu, lembro o que dispe o artigo 12, da Conveno
Internacional Sobre os Direitos da Criana, de 1.989, que foi ratificada pelo
Brasil:
assegurada criana a oportunidade de ser ouvida nos processos
judiciais e administrativos que lhe respeitem, seja diretamente, seja
atravs de organismo adequado, segundo as modalidades previstas
pelas regras de processo da legislao nacional.

A Organizao das Naes Unidas, atravs da Resoluo n


20/2.005, aprovou as diretrizes sobre a justia, em assuntos concernentes
s crianas vtimas e testemunhas de delitos, como marco til que pode
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ajudar aos Estados Membros a melhorar a proteo de que gozam as


crianas que so vtimas e testemunhas de delitos no sistema de justia
penal.
Nesse mesmo documento, no inciso XI, disps sobre o direito
da criana ser protegida de sofrimentos durante o processo judicial:
Utilizar procedimentos idneos para as crianas, includas salas de
entrevista concebida para elas, servios interdisciplinares para
crianas vtimas de delitos integrados em um mesmo lugar, salas de
audincia modificadas tendo em conta as crianas testemunhas,
intervalo durante o testemunho de uma criana, audincias
programadas para a idade e amadurecimento da criana, um sistema
apropriado de notificao para que a criana s comparea perante o
Tribunal quando seja necessrio, e outras medidas que facilitem o
testemunho da criana.
Por sua vez, o Estatuto da Criana e do Adolescente dispe, no
artigo 18, que dever de todos velar pela dignidade da criana e do
adolescente, pondo-os a salvo de qualquer tratamento desumano,
violento, aterrorizante, vexatrio ou constrangedor.
Na audincia na qual a vtima foi inquirida, quando se viu ela
injuriada, caluniada, ameaada e constrangida, percebe-se claramente que
o seu direito de falar sobre a experincia no observou, em nenhum
momento, o dispositivo legal acima referido.
E quando isso tudo se passou na audincia de inquirio da
vtima, principalmente pela a ao do Dr. Promotor de Justia, percebeu-se
tambm que a magistrada que presidiu a solenidade, omitiu-se totalmente,
permitindo que isso acontecesse na sua presena.
Feitas essas consideraes proponho a V. Exas.:
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a)

seja cpia deste acrdo e tambm do CD de


inquirio

da

vtima,

encaminhados

ao

Conselho Nacional do Ministrio Pblico, para


que

seja

examinada

responsabilidade

funcional do Promotor de Justia que atuou na


solenidade;
b)

seja cpia deste acrdo e tambm do CD de


inquirio

da

vtima,

encaminhados

Corregedoria-Geral da Justia, para que seja


examinada a responsabilidade funcional da
Magistrada que atuou na solenidade;
c)

seja cpia deste acrdo e tambm do CD de


inquirio

da

vtima,

encaminhados

Procuradoria-Geral da Justia, para que seja


examinada a responsabilidade criminal do
Promotor de Justia que atuou na solenidade,
uma vez que aparente a ofensa ao artigo 232
do Estatuto da Criana e do Adolescente, cuja
ao penal incondicionada, o que difere da
ameaa, injria e calnia;
d)

Transitada em julgado esta deciso, seja


encaminhada, atravs de oficial de justia,
cpia deste acrdo vtima e a seu
representante legal, para que se cientifique que
a 7 Cmara Criminal lamenta profundamente a
forma como foi ela recepcionada pelo sistema
de justia, e que tem ela, se quiser, o direito de
postular

indenizao

pecuniria

junto

ao

Promotor de Justia, uma vez que mais do que


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falta grave, agiu este com dolo, ao lhe impor


ilegais constrangimentos.

DES. CARLOS ALBERTO ETCHEVERRY - Presidente - Apelao Crime n


70070140264,

Comarca

de

Jlio

de

Castilhos:

"POR

MAIORIA,

REJEITARAM AS PRELIMINARES DE OFCIO, DO PRESIDENTE, QUE


DECLARAVA A NULIDADE DA SENTENA NO TOCANTE A ANLISE DAS
CIRCUNSTNCIAS
UNANIMIDADE,

DO

DERAM

ARTIGO
PARCIAL

59

DO

CP.

NO

PROVIMENTO

AO

MRITO,

RECURSO,

REDUZINDO A PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE PARA 17 ANOS DE


RECLUSO, MANTIDAS AS DEMAIS DISPOSIES DA SENTENA,
DETERMINANDO A RETIFICAO DO PEC. E DETERMINARAM A
EXPEDIO DE OFCIO AO CONSELHO NACIONAL DO MINISTRIO
PBLICO, COM REMESSA DE CPIAS DESTE ACRDO E DO CD DE
FL. 70, A FIM DE APURAR A RESPONSABILIDADE FUNCIONAL DO
PROMOTOR DE JUSTIA THEODORO ALEXANDRE DA SILVA SILVEIRA,
BEM

COMO

AO

PROVIDNCIAS

PROCURADOR-GERAL

DE

JUSTIA PARA AS

NECESSRIAS; A REMESSA DE

CPIA DESTE

ACRDO E TAMBM DO CD DE INQUIRIO DA VTIMA


CORREGEDORIA-GERAL DA JUSTIA, PARA QUE SEJA EXAMINADA A
RESPONSABILIDADE FUNCIONAL DA MAGISTRADA QUE ATUOU NA
SOLENIDADE; BEM COMO, TRANSITADA EM JULGADO ESTA DECISO,
REMESSA

DE

CPIA

DO

ACRDO

VTIMA

SEU

REPRESENTANTE LEGAL, POR MEIO DE OFICIAL DE JUSTIA"

Julgador(a) de 1 Grau: ULISSES DREWANZ GRBNER

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