Seo IV

Ordem Pblica e Relaes Jurdicas Privadas

A legitimidade constitucional das

famlias formadas por unies de
pessoas do mesmo sexo
Gustavo Tepedino*


Honra-nos o Grupo de Trabalho sobre Direitos Sexuais e

Reprodutivos, instaurado no mbito da Procuradoria Federal dos
Direitos do Cidado do Ministrio Pblico Federal, por meio do
ilustre Procurador Regional da Repblica, professor Daniel Sarmento, ao solicitar Opinio Doutrinria do Instituto de Direito
Civil, no mbito de procedimento administrativo instaurado por
representao de entidades civis, acerca da interpretao constitucionalmente legtima do art. 1.793 do Cdigo Civil brasileiro.
A presente Opinio Doutrinria foi dividida em 3 (trs)
eixos temticos, abaixo desenvolvidos, ao fim dos quais se segue
uma sntese das concluses alcanadas.
1. Relaes familiares na legalidade constitucional. Plu
ralidade de modelos e pressupostos para sua configurao.
A interpretao do art. 226 da Constituio da Repblica.
A indicao meramente exemplificativa das entidades familiares.
Inconstitucionalidade da interpretao redutiva do art. 1.723 do
Cdigo Civil Brasileiro.
* Gustavo Tepedino Presidente do IDC, Professor Titular de Direito Civil e exDiretor da Faculdade de Direito da UERJ, Doutor em Direito Civil na Universit
degli Studi di Camerino, Itlia, Professor do Programa de Doutorado em Direito
Privado Comparado na Universit degli Studi del Molise, Itlia, Professor Visitante
na University of San Francisco, Califrnia, e na Universit de Poitiers, Frana, e
Diretor da Revista Trimestral de Direito Civil.

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2. A funcionalizao das entidades familiares aos princpios

constitucionais da solidariedade, igualdade e dignidade da pessoa
humana. Entidades familiares de fato e critrios para o seu merecimento de tutela. Liberdade para a constituio de entidades
familiares e liberdade de orientao sexual. Unies de pessoas do
mesmo sexo.
3. A interpretao necessria do art. 1.723 luz da ordem
pblica constitucional. Estatuto jurdico da entidade formada por
pessoas do mesmo sexo: igualdade da unio estvel no que concerne s relaes existenciais e patrimoniais entre os companheiros, bem como ao seu regime sucessrio.
1

Relaes familiares na legalidade constitucional. A pluralidade de modelos e pressupostos para sua configurao.
A interpretao do art. 226 da Constituio da Repblica.
A indicao meramente exemplificativa das entidades familiares. Inconstitucionalidade da interpretao redutiva
do art. 1.723 do Cdigo Civil brasileiro

No mbito da extraordinria transformao do direito de

famlia na experincia brasileira dos ltimos cinqenta anos,
adquire proeminncia a alterao dos valores que fundamentam
as relaes existenciais e as comunidades intermedirias, capazes
de redefinir os pressupostos de configurao e as finalidades das
entidades familiares.

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Conforme se observou em outra sede: famlia, no direito positivo brasileiro,

atribuda proteo especial na medida em que a Constituio entrev o seu
importantssimo papel na promoo da dignidade humana. Sua tutela privilegiada,
entretanto, condicionada ao atendimento desta mesma funo. Por isso mesmo, o
exame da disciplina jurdica das entidades familiares depende da concreta verificao do entendimento desse pressuposto finalstico: merecer tutela jurdica e especial proteo do Estado a entidade familiar que efetivamente promova a dignidade
e a realizao da personalidade de seus componentes (Tepedino, Gustavo. Novas

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Tal processo evolutivo tem seu divisor de guas impresso na

Constituio da Repblica de 5 de outubro de 1988. At ento,
assistiu-se ampliao gradual dos direitos da mulher casada, que
se emancipa com a Lei n. 4.121, de 22 de setembro de 1962, o
Estatuto da Mulher Casada, bem como reduo da abjeta desigualdade dos filhos, especialmente aps a Lei n. 6.515, de 26 de
dezembro de 1977, a Lei do Divrcio, a qual, como se sabe, regulamentou a dissoluo do casamento, o divrcio e a constituio
de novo vnculo matrimonial, com fulcro na Emenda Constitucional n. 9, de 28 de junho de 1977. Ao mesmo tempo, a famlia no fundada no casamento passou a ser admitida, por obra de
corajosa jurisprudncia, legitimando-se pouco a pouco as unies
estveis, no s no mbito do direito das obrigaes, mas no seio
do direito de famlia .
As sucessivas intervenes legislativas, contudo, que refletiam
a mudana no pensamento e na identidade cultural da sociedade
brasileira, s em 1988 encontrariam fundamento axiolgico para
a plena consecuo de suas finalidades sociais. A Constituio da
Repblica traduziu a nova tbua de valores da sociedade, estabeleceu os princpios fundantes do ordenamento jurdico e, no que
concerne s relaes familiares, alterou radicalmente os paradigmas hermenuticos para a compreenso dos modelos de convivncia e para a soluo dos conflitos intersubjetivos na esfera da
famlia.
formas de entidades familiares: efeitos do casamento e da famlia no fundada no
matrimnio. In: ______. Temas de direito civil. 3. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2004,
p. 372-373). Confira-se tambm Perlingieri, Pietro. Perfis do direito civil. Rio de
Janeiro: Renovar, 2002, p. 243-245.

A evoluo jurisprudencial em matria de unio estvel passada em revista por

Edgar de Moura Bittencourt (Concubinato. 2. ed. rev. So Paulo: LEUD, 1980,
p. 61 e ss.).

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A partir da Constituio da Repblica de 1988, as inmeras

alteraes impostas ao direito de famlia no podem ser examinadas de forma isolada ou casustica, seno no quadro dos princpios
constitucionais, que desenharam novo conceito de unidade familiar,
em torno do qual se estrutura todo o sistema das relaes existenciais. A unidade familiar, antes vinculada ao casamento a partir do
qual, no qual e para o qual se desenvolvia , adquire contornos
funcionais, associada idia de formao comunitria apta ao desenvolvimento dos seus integrantes. O centro da tutela constitucional se desloca, em conseqncia, da exclusividade do casamento para a pluralidade das entidades que, fundadas ou no no vnculo conjugal,
livre e responsavelmente constitudas, contenham os pressupostos
para a tutela da dignidade da pessoa humana .
No sistema pr-constitucional, a concepo de unidade familiar se confundia com a unio formal do matrimnio, justificandose, assim, segundo a lgica do sistema, a atribuio da chefia da
sociedade conjugal ao marido, o sacrifcio da liberdade da mulher,
a submisso dos filhos ao arbtrio do pai e a preservao, a todo
custo, do vnculo conjugal, modelo nico admitido pelo ordenamento para a constituio da famlia. Fora do casamento, no havia
famlia, no havia direito de famlia, no havia direito.
Na legalidade constitucional, ao reverso, no se reconhece a
proteo do casamento ou de qualquer ncleo de convivncia em


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Seja consentido, mais uma vez, remeter a Gustavo Tepedino: Verifica-se, do exame
dos arts. 226 a 230 da Constituio Federal, que o centro da tutela constitucional
se desloca do casamento para as relaes familiares dele (mas no unicamente dele)
decorrentes; e que a milenar proteo da famlia como instituio, unidade de produo e reproduo dos valores culturais, ticos, religiosos e econmicos, d lugar
tutela essencialmente funcionalizada dignidade de seus membros, em particular
no que concerne ao desenvolvimento da personalidade dos filhos (A disciplina
civil-constitucional das relaes familiares. In: ______. Temas de direito civil. 3. ed.
Rio de Janeiro: Renovar, 2004, p. 397).

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si mesmo considerado. Tampouco se admite valor institucional a

modelo de famlia que justifique a tutela de interesse supra-individual, em favor de concepes pr-legislativas, estatais ou religiosas,
a prescindir da concreta realizao da pessoa na comunidade familiar. Asseguram-se a liberdade privada na constituio e preservao da famlia, a reduo das desigualdades dos vulnerveis no seio
familiar em busca da verdadeira igualdade, o respeito intimidade
e s opes individuais e a responsabilidade de cada membro da
famlia para com a promoo dos demais. Tais so os elementos
essenciais de legitimao funcional do ncleo familiar na ordem
pblica constitucional.
Tais premissas metodolgicas para a compreenso do direito
de famlia contemporneo encontram-se insculpidas nos princpios
fundamentais da Constituio da Repblica, valendo ressaltar a
dignidade da pessoa humana, inserida pelo art. 1, III, como fundamento da Repblica, e a solidariedade e a isonomia substancial,
estabelecidas como objetivos fundamentais. ver-se:
Art. 1 A Repblica Federativa do Brasil, formada pela unio
indissolvel dos Estados e Municpios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrtico de Direito e tem como fundamentos: [...]
III a dignidade da pessoa humana; [...].
Art. 3 Constituem-se objetivos fundamentais da Repblica Federa
tiva do Brasil:
I construir uma sociedade livre, justa e solidria; [...]
III erradicar a pobreza e a marginalizao e reduzir as desigualdades sociais e regionais;
IV promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raa,
sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminao; [...].
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Ao lado de tais princpios, deliberadamente introduzidos pelo

constituinte como fundamento e objetivos da Repblica, registrese, especificamente no que tange ao direito de famlia, o teor do
art. 226, que assim dispe:
Art. 226. A famlia, base da sociedade, tem especial proteo do
Estado. [...]
3 Para efeito da proteo do Estado, reconhecida a unio estvel
entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei
facilitar sua converso em casamento.
4 Entende-se, tambm, como entidade familiar a comunidade
formada por qualquer dos pais e seus descendentes. [...]
7 Fundado nos princpios da dignidade da pessoa humana e da
paternidade responsvel, o planejamento familiar livre deciso
do casal, competindo ao Estado propiciar recursos educacionais e
cientficos para o exerccio desse direito, vedada qualquer forma
coercitiva por parte de instituies oficiais ou privadas.

A leitura dos preceitos transcritos indica, de imediato, trs

opes valorativas bem definidas, que associam direitos e deveres:
a) o carter instrumental da famlia, como comunidade intermediria concebida para a realizao da pessoa humana e de
sua dignidade, na solidariedade constitucional;
b) a pluralidade das entidades familiares, garantidora do respeito
liberdade e s diferenas individuais, mediante indicao no taxativa do rol das entidades familiares dignas de
tutela;
c) a liberdade (de forma) para a constituio da famlia, vinculada
funcionalizao (desta mesma liberdade individual de pla94

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nejar a convivncia familiar) ao princpio da dignidade da

pessoa humana e paternidade responsvel.
A compreenso da primeira opo indicada mostra-se indispensvel para a exegese de toda a disciplina normativa do direito
de famlia. De fato, a pessoa humana foi elevada a valor mximo
pelo constituinte e o princpio da solidariedade, que lhe correlato, torna as comunidades intermedirias, e notadamente as entidades familiares, formaes sociais funcionalizadas promoo de
seus integrantes.
As entidades familiares encontram-se constitucionalmente
tuteladas, portanto, no em razo de algum pretenso valor intrnseco que lhes seja reconhecido, mas como instrumento para a
realizao da personalidade humana na solidariedade constitucional. Vale dizer, o constituinte protege o casamento (somente)
na medida em que o ncleo conjugal serve de lcus ideal para a
tutela da pessoa. No momento em que deixa de s-lo, o prprio
constituinte quem prev o divrcio (CF, art. 227, 6), a garantir,
assim, a liberdade de escolhas individuais e a confirmar o carter instrumental das entidades familiares . Na mesma esteira, o
art. 1.511 do Cdigo Civil de 2002 determina que o casamento
estabelece uma comunho plena de vida, de tal modo que a preservao do vnculo conjugal somente se justifica na medida em
que a entidade familiar por ele constituda se mostre apta realizao de projeto de vida em comum digno de tutela segundo a
ordem constitucional.

A famlia inscrita na Constituio de 1988 a famlia-instrumento, funcionalizada

promoo da personalidade de seus membros. No mais subsiste a famlia-instituio, a qual deveria ser protegida a todo custo, pois valia por si s. No importava a
liberdade e realizao de seus integrantes, mas sua preservao irrestrita, inclusive
com uma hipcrita paz domstica (Teixeira, Ana Carolina Brochado. Famlia,
guarda e autoridade parental. Rio de Janeiro: Renovar, 2005, p. 29).

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A segunda opo constitucional mencionada decorre, novamente, da tutela da liberdade individual, contida na dignidade
humana, a qual se associa solidariedade e igualdade constitucionais, encontrando-se visceralmente embutida no Estado Democrtico de Direito, que incompatvel com a discriminao de
qualquer natureza. A admisso de uma multiplicidade de espcies
de constituio da famlia permite que o ncleo de convivncia
familiar possa refletir as escolhas individuais indispensveis realizao da pessoa como ser nico. Alm disso, traduz a solidariedade
do grupo social para com cada uma dessas escolhas, que tornam
igualmente protegidas as pessoas em sua singularidade, reduzindose as desigualdades advindas das circunstncias econmicas, sociais
e culturais em que vivem.
Se a tutela da personalidade deflui da clusula geral de proteo
da dignidade humana, e se o respeito intimidade afigura expresso essencial da personalidade, mostra-se imperativa a obedincia
s escolhas individuais quanto constituio do ncleo familiar,
excluindo-se a definio apriorstica de padres preconceituosos
para a convivncia em famlia.
Aludidas definies ntimas e recnditas expressam no
somente a liberdade de viver em famlia como o direito fundamental a
ter famlia  , da decorrendo a inconstitucionalidade de qualquer ato
estatal praticado pelo Legislativo, Judicirio ou Executivo que
limitasse tais escolhas pessoais, circunscrevendo o rol de entidades
familiares segundo entendimentos preconcebidos, as mais das vezes

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Sobre o ponto, v. Luiz Edson Fachin: No domnio juscivilstico no esto to-s as

regras tradicionalmente aplicveis s relaes de Direito Civil. Chamadas colao
esto as normas constitucionais e nelas encartados os princpios constitucionais,
vinculantes e de carter normativo. O acervo, entretanto, a no acaba. Respeito
aos direitos fundamentais, ao princpio da igualdade, ao direito de constituir famlia
e de proteg-la, entre outros, so garantias desse rol (Teoria crtica do direito civil.
2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2003, p. 37).

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arraigados a preconceitos de natureza cultural, religiosa, poltica ou

ideolgica.
Em conseqncia da pluralidade de entidades familiares
decorrente sempre da liberdade fundamental constituio do
ncleo familiar , deriva necessariamente a terceira opo constitucional acima apontada, qual seja, a possibilidade para o estabelecimento da forma constitutiva da prpria famlia . O constituinte a
um s tempo assegura a autonomia individual para o planejamento
da convivncia familiar e vincula tal liberdade responsabilidade
para com a promoo da pessoa humana, a igualdade e a solidariedade que devem nortear a convivncia familiar.
Em tal cenrio, aos critrios para a legitimidade constitucional
de uma determinada entidade familiar associam-se a seriedade de
propsitos e a aptido para a funo promocional da pessoa humana.
Por isso mesmo, no se pode admitir qualquer interferncia legislativa ou interpretativa restritiva de tais opes constitucionais, sob
pena de se aniquilar a finalidade axiolgica atribuda pelo constituinte s entidades familiares.
Nessa esteira, torna-se manifestamente inconstitucional a restrio de modelos familiares por conta da orientao sexual dos
conviventes, com a admisso somente de famlias constitudas por
casais heterossexuais, em desapreo dos princpios constitucio

Conforme assinala Heloisa Helena Barboza, a liberdade garantida em vrios

incisos do art. 5, que assegura aos indivduos a livre manifestao de pensamento,
de crena, de exerccio de qualquer trabalho, de locomoo, de reunio, de associao. No seria razovel limitar a liberdade no que se refere s relaes mais
ntimas e mais intensas do indivduo no social, na constituio de famlia ou
forma de faz-lo, no momento em que se atribui famlia o importantssimo
papel na promoo da dignidade humana (Direitos sucessrios dos companheiros.
In: Tartuce, Flvio; Castilho, Ricardo (Coord.). Direito civil: direito patrimonial
e direito existencial: estudos em homenagem professora Giselda Maria Fernandes
Novaes Hironaka. So Paulo: Mtodo, 2006, p. 898).

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nais acima aludidos. Daqui decorre, igualmente, a necessidade de

interpretao do art. 1.723 do Cdigo Civil consoante os mesmos
princpios constitucionais da dignidade da pessoa humana, da
isonomia e da solidariedade, impondo-se o cumprimento de tais
preceitos fundamentais. Nessa direo, confira-se o teor do dispositivo codificado: Art. 1.723. reconhecida como entidade
familiar a unio estvel entre o homem e a mulher, configurada
na convivncia pblica, contnua e duradoura e estabelecida com
o objetivo de constituio de famlia.
Duas interpretaes poderiam aflorar do dispositivo transcrito: uma restritiva e, portanto, violadora dos princpios constitucionais invocados, e por isso mesmo aqui repudiada, que limitaria o reconhecimento de entidades familiares fora do vnculo
matrimonial unio estvel heterossexual ali expressamente veiculada; a outra, ao contrrio, compatvel com o Texto Maior, e,
desse modo, mandatria, pela qual so reconhecidas, no mbito de
incidncia do art. 1.723 do Cdigo Civil, ao lado da unio estvel
formada entre o homem e a mulher, outras entidades familiares
capazes de promover a pessoa humana, como o so, exemplificativamente, as entidades monoparentais, formadas por um dos
genitores com os seus filhos, e igualmente as entidades familiares
formadas por duas pessoas do mesmo sexo, em unio afetiva e
comunho de vida, com objetivo de realizao plena da personalidade de seus integrantes.

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Os tipos de entidades familiares explicitamente referidos na Constituio brasileira no encerram numerus clausus. As entidades familiares, assim entendidas as
que preencham os requisitos de afetividade, estabilidade e ostensibilidade, esto
constitucionalmente protegidas, como tipos prprios, tutelando-se os efeitos
jurdicos pelo direito de famlia e jamais pelo direito das obrigaes, cuja incidncia degrada sua dignidade e das pessoas que as integram (Lbo, Paulo Luiz
Netto. Entidades familiares constitucionalizadas: para alm do numerus clausus.
Revista Brasileira de Direito de Famlia, Porto Alegre: Sntese, n. 12, p. 55, 2002).

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A funcionalizao das entidades familiares aos princpios constitucionais da solidariedade, igualdade e dignidade da pessoa humana. Entidades familiares de fato
e critrios para o seu merecimento de tutela: liberdade
para a constituio de entidades familiares e liberdade
de orientao sexual. A tutela da intimidade e das escolhas individuais como elementos indispensveis para
a realizao da pessoa humana. Unies de pessoas do
mesmo sexo

Inmeros critrios foram estabelecidos pela doutrina e pela

jurisprudncia para a definio das entidades familiares merecedoras de tutela jurdica, designadas, ao longo do tempo, como concubinato puro, companheirato, unio estvel. De maneira geral,
afirma-se que a caracterizao de uma entidade familiar depende
da presena dos requisitos da seriedade, estabilidade e propsito de
constituio de famlia .
Na perspectiva civil-constitucional, tais critrios devem ser
lidos funcionalmente, luz dos princpios constitucionais acima
transcritos, de molde que signifique a adequao dos ncleos de
convivncia aos pressupostos para que possam promover a pessoa
humana em suas aspiraes de realizao existencial na sociedade.
Em outras palavras, o atendimento dos preceitos fundamentais
antes expostos, alm de imperativo, serve de parmetro valorativo
para o merecimento de tutela jurdica dos ncleos familiares.

Confira-se na jurisprudncia: cedio que, para fins de caracterizao da unio

estvel, no somente em vista da legislao extravagante que veio a disciplinar
o art. 226 da Constituio Federal, Lei n. 9.278/96, assim como do art. 1.723
do novo Cdigo Civil, necessrio se faz que esta unio, para ser reconhecida
como entidade familiar, venha a possuir configurao de convivncia pblica,
contnua, duradoura e que tenha como objetivo a constituio de uma famlia (TJRS, Ap. Civ. 70005730288, 2 CC, rel. des. Marta Borges Ortiz, julg.
19.9.2003).

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Os requisitos para sua admissibilidade, portanto seriedade,

estabilidade e propsito de constituio de famlia , no podem
ser reduzidos ao entendimento convencional da autoridade
pblica ou religiosa, mas valorados segundo a tbua de valores
constitucionais que, de maneira objetiva e democrtica, fixa na
realizao da pessoa humana e de sua dignidade o parmetro para
o reconhecimento da entidade familiar.
Se assim , os critrios para a admisso de um ncleo familiar devem ser suficientemente rgidos para excluir as formaes
incompatveis com tais finalidades e necessariamente flexveis, de
modo que atendam multiplicidade de escolhas legtimas que
retratam as aspiraes da pessoa no que concerne prpria vida
em famlia, expurgando-se paradigmas preconceituosos ou atentatrios liberdade e personalidade individuais.
Tais opes exprimem a personalidade de cada indivduo e
sua tutela, portanto, se mostra indispensvel para a realizao da
dignidade da pessoa humana (CF, art. 1, III) no Estado Democrtico de Direito (CF, art. 1, caput), cujo objetivo a solidariedade social (CF, art. 3, I) que pressupe a convivncia com a
diversidade e a ablao de todo e qualquer preconceito (CF, art.
3, IV).
A questo foi enfrentada de forma pioneira por Luiz Edson
Fachin, em 1996:
Principiando desse modo, pode ser localizada, a partir do texto
constitucional brasileiro, que assegura a liberdade, a igualdade sem
distino de qualquer natureza (art. 5 da Constituio Federal de
1988), a inviolabilidade da intimidade e a vida privada (art. 5,
inciso X), a base jurdica para a construo do direito orientao
sexual como direito personalssimo, atributo inerente e inegvel da
pessoa humana. Assim, como direito fundamental, surge um pro100

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longamento de direitos da personalidade imprescindveis para a

construo de uma sociedade que se quer livre, justa e solidria.

Em direo semelhante, Maria Celina Bodin de Moraes

observa:
Os direitos de igualdade, de liberdade, de intimidade, direitos
fundamentais, consubstanciadores da clusula geral da dignidade
da pessoa humana, e a proibio a qualquer forma de discriminao impem limites bastante demarcados no que tange impossibilidade de tratar de modo diverso as pessoas, com base em sua
orientao sexual, opo individual que integra a esfera do lcito,
e que merece, por todas estas razes, proteo jurdica concreta e
eficaz10.

Tal fundamentao constitucional legitima a orientao

sexual como expresso da personalidade e exclui que preconceito de qualquer natureza possa servir de parmetro ou critrio
juridicamente aceitvel de discrmen entre formaes sociais ou
pessoas. Conseguintemente, na definio das entidades familiares
dignas de tutela, h de se admitir, necessariamente, a unio de
pessoas do mesmo sexo com o propsito de constituir famlia. Ao
propsito, acentuou-se novamente em doutrina:
Estabelecidos esses critrios hermenuticos, no parece difcil
encontrar resposta questo de se relacionamentos estveis, potencialmente duradouros, nos quais se reconhea a participao em
interesses e finalidades comuns, entre pessoas do mesmo sexo sero

Fachin, Luiz Edson. In:

Barretto, Vicente (Coord.). A nova famlia: problemas e
perspectivas. Rio de Janeiro: Renovar, 1977, p. 114.

10

Moraes, Maria Celina Bodin de. A unio entre pessoas do mesmo sexo: uma anlise sob a perspectiva civil-constitucional. Revista Trimestral de Direito Civil, v. 1,
p. 108, jan./mar. 2000.

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capazes, a exemplo do que ocorre entre heterossexuais, de gerar

uma entidade familiar, devendo ser tutelados de modo semelhante,
garantindo-se-lhes direitos semelhantes e, portanto, tambm, os
deveres correspondentes11.

Por outro ngulo, registra Maria Berenice Dias:

Passando, duas pessoas ligadas por um vnculo afetivo, a manter
uma relao duradoura, pblica e contnua, como se casados fossem,
formam um ncleo familiar semelhana do casamento, independentemente do sexo a que pertencem. A nica diferena que essa
convivncia guarda com a unio estvel entre um homem e uma
mulher a inexistncia do objetivo de gerar filhos. Tal circunstncia, por bvio, no serve de fundamento para a diferenciao levada
a efeito. Como a capacidade procriativa ou a vontade de ter prole
no so elementos essenciais para que se empreste proteo legal
a um par, de reconhecer-se a incompatibilidade da regra com o
preceito igualitrio, que dispe de maior espectro12.

E, ainda, na arguta perspectiva de Ana Carla Harmatiuk

Matos:
Com a tutela principal das relaes familiares voltada para a realizao personalstica de seus membros, a pluralidade de entidades
familiares se impe. Respeitando-se tal clamor, as pessoas podero conviver familiarmente conforme o modelo que melhor represente seus anseios pessoais. Nesse contexto, a relao entre pessoas
do mesmo sexo deve ser apreendida pelo jurdico como mais um
modelo de entidade familiar, pois nada mais que outro exemplo
11

Moraes, A unio entre pessoas do mesmo sexo: uma anlise sob a perspectiva civilconstitucional, cit., p. 108.

12

Dias, Maria Berenice. Unio homossexual: o preconceito e a Justia. Porto Alegre:

Livraria do Advogado, 2000, p. 70-71.

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entre os amores possveis, com os caracteres que comumente a

sociedade tem conferido famlia13.

Copiosa jurisprudncia, por sua vez, tem reconhecido como

entidade familiar a unio entre pessoas do mesmo sexo. O Tribunal
de Justia do Rio Grande do Sul foi pioneiro a determinar que os
conflitos decorrentes de relaes homoafetivas fossem submetidos
Vara de Famlia:
Relaes homossexuais. Competncia para julgamento de separao de sociedade de fato dos casais formados por pessoas do mesmo
sexo. Em se tratando de situaes que envolvem relaes de afeto,
mostra-se competente para o julgamento da causa uma das varas de
famlia, semelhana das separaes ocorridas entre casais heterossexuais. Agravo provido (TJRS, Agr. Inst. 599075496, 8 CC, rel.
des. Breno Moreira Mussi, julg. 17.6.1999).

Em seguida, sempre de forma inovadora, o TJRS admitiu

a possibilidade jurdica da declarao da famlia designada como
unio estvel homoafetiva14, estabelecendo posio de vanguarda,
mediante a invocao expressa dos princpios constitucionais da
dignidade da pessoa humana e da igualdade, contra a injustificada
discriminao com base na orientao sexual:
Matos, Ana Carla Harmatiuk. Unio entre pessoas do mesmo sexo: aspectos jurdicos
e sociais. Belo Horizonte: Del Rey, 2004, p. 161.

13

14

Na esteira de tal tendncia, o TJRS publicou o Provimento n. 06/2004, que alterou a Consolidao Normativa Notarial Registral do Estado, facultando s pessoas
de mesmo sexo o registro em cartrio de seus pactos de convivncia. Confira-se a
nova redao do pargrafo nico do art. 215 da referida Consolidao Normativa
Notarial Registral: Art. 215. [...] Pargrafo nico. As pessoas plenamente capazes,
independente da identidade ou oposio de sexo, que vivam uma relao de fato
duradoura, em comunho afetiva, com ou sem compromisso patrimonial, podero
registrar documentos que digam respeito a tal relao. As pessoas que pretendam
constituir uma unio afetiva na forma anteriormente referida tambm podero
registrar os documentos que a isso digam respeito.

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Homossexuais. Unio estvel. Possibilidade jurdica do pedido.

possvel o processamento e o reconhecimento de unio estvel entre
homossexuais, ante princpios fundamentais esculpidos na Constituio Federal que vedam qualquer discriminao, inclusive quanto
ao sexo, sendo descabida discriminao quanto a unio homossexual. E justamente agora, quando uma onda renovadora se estende
pelo mundo, com reflexos acentuados em nosso pas, destruindo
preceitos arcaicos, modificando conceitos e impondo a serenidade
cientfica da modernidade no trato das relaes humanas, que as
posies devem ser marcadas e amadurecidas, para que os avanos
no sofram retrocesso e para que as individualidades e coletividades possam andar seguras na to almejada busca da felicidade,
direito fundamental de todos. Sentena desconstituda para que seja
instrudo o feito. Apelao provida (TJRS, Ap. Cv. 598362655,
8 CC, rel. des. Jos Atades Siqueira Trindade, julg. 1.3.2000).
Unio homossexual. Reconhecimento. Partilha do patrimnio.
Meao paradigma. No se permite mais o farisasmo de desconhecer a existncia de unies entre pessoas do mesmo sexo e a produo
de efeitos jurdicos derivados dessas relaes homoafetivas. Embora
permeadas de preconceitos, so realidades que o Judicirio no pode
ignorar, mesmo em sua natural atividade retardatria. Nelas remanescem conseqncias semelhantes s que vigoram nas relaes de
afeto, buscando-se sempre a aplicao da analogia e dos princpios
gerais do direito, relevados sempre os princpios constitucionais da
dignidade humana e da igualdade. Desta forma, o patrimnio havido
na constncia do relacionamento deve ser partilhado como na unio
estvel, paradigma supletivo onde se debrua a melhor hermenutica. Apelao provida, em parte, por maioria, para assegurar a diviso do acervo entre os parceiros (TJRS, Ap. Cv. 70001388982, 7
CC, rel. des. Jos Carlos Teixeira Giorgis, julg. 14.3.2001).
Apelao. Unio homossexual. Reconhecimento de unio estvel.
Partilha. Embora reconhecida na parte dispositiva da sentena a
existncia de sociedade de fato, os elementos probatrios dos autos
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indicam a existncia de unio estvel. Partilha. A unio homossexual merece proteo jurdica, porquanto traz em sua essncia
o afeto entre dois seres humanos com o intuito relacional. Caracterizada a unio estvel, impe-se a partilha igualitria dos bens
adquiridos na constncia da unio, prescindindo da demonstrao
de colaborao efetiva de um dos conviventes, somente exigidos nas
hipteses de sociedade de fato. Negaram Provimento (Segredo de
Justia) (TJRS, Ap. Cv. 70006542377, 8 CC, rel. des. Rui Portanova, julg. 11.9.2003).

Tal reconhecimento de efeitos jurdicos unio entre pessoas do mesmo sexo, por vezes admitindo-a como entidade familiar, espraiou-se posteriormente na Jurisprudncia dos Tribunais
Regionais Federais, especialmente em matria previdenciria.
Confira-se:
Previdencirio. Penso por morte ao companheiro homossexual.
1. A sociedade, hoje, no aceita mais a discriminao aos homossexuais. 2. O Supremo Tribunal Federal vem reconhecendo a unio
de pessoas do mesmo sexo para efeitos sucessrios. Logo, no h
por que no se estender essa unio para efeito previdencirio. 3. O
direito , em verdade, um produto social de assimilao e desassimilao psquica ... (Pontes de Miranda). 4. O direito, por assim
dizer, tem dupla vida: uma popular, outra tcnica: como as palavras
da lngua vulgar tm um certo estgio antes de entrarem no dicionrio da Academia, as regras de direito espontneo devem fazerse aceitar pelo costume antes de terem acesso nos Cdigos ( Jean
Cruet). 5. O direito fruto da sociedade, no a cria nem a domina,
apenas a exprime e modela. 6. O juiz no deve abafar a revolta dos
fatos contra a lei (
TRF 1 Regio, Agr. Inst. 2003.01.00.000697,
2 T., rel. des. Tourinho

Neto, julg. 29.4.2003).

Previdencirio. Penso. Companheiro homossexual. I. O autor
comprovou uma vida em comum com o falecido segurado, manB. Cient. ESMPU, Braslia,
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tendo conta bancria conjunta, alm da aquisio de bens, tais

como veculo e imveis em seus nomes, por mais de vinte anos.
II. Os ordenamentos jurdicos apresentam lacunas, que se tornam
mais evidentes nos dias atuais, em virtude do descompasso entre a
atividade legislativa e o clere processo de transformao por que
passa a sociedade. III. Compete ao juiz o preenchimento das lacunas
da lei, para adequ-la realidade social, descabendo, na concesso
da penso por morte a companheiro ou companheira homossexual
qualquer discriminao em virtude da opo sexual do indivduo,
sob pena de violao dos artigos 3, inciso IV, e 5, inciso I, da
Constituio Federal. IV. Tutela antecipada concedida. V. O artigo
226, 3, da Constituio Federal no regula penso previdenciria
inserindo-se no captulo da Famlia. VI. Apelao e remessa necessria improvidas (TRF 2 Regio, Ap. Cv. 2002.51.01.000777,
3 T., rel. juza Tnia Heine, julg. 3.6.2003).
Agravo interno. Companheiro homossexual. Unio estvel. Penso
por morte. Deferimento. I. A unio estvel prevista entre homem
e mulher e no entre unio homossexual. II. Porm, as conse
qncias patrimoniais da unio homossexual devem ser preservadas, sob pena de ferirmos o princpio do enriquecimento ilcito.
III. Jurisprudncia neste sentido. IV. Agravo interno improvido
(TRF 2 Regio, Agravo Interno 2001.51.01.524346-3, 2 T., rel.
juiz Messod Azulay Neto, julg. 17.1.2006).
Constitucional. Previdencirio. Penso por morte. Concesso.
Companheiro. Unio homossexual. Realidade ftica. Transformaes sociais. Evoluo do direito. Princpios constitucionais de
igualdade. Artigos 3, IV, e 5. Dependncia econmica presumida.
Correo monetria. Juros de mora. Honorrios advocatcios.
1. A realidade social atual revela a existncia de pessoas do mesmo
sexo convivendo na condio de companheiros, como se casados
fossem. 2. O vcuo normativo no pode ser considerado obstculo intransponvel para o reconhecimento de uma relao jurdica
emergente de fato pblico e notrio. 3. O princpio da igualdade
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consagrado na Constituio Federal de 1988, inscrito nos artigos

3, IV, e 5, aboliram definitivamente qualquer forma de discriminao. 4. A evoluo do direito deve acompanhar as transformaes sociais, a partir de casos concretos que configurem novas
realidades nas relaes interpessoais. 5. A dependncia econmica
do companheiro presumida, nos termos do 4 do art. 16 da Lei
n. 8.213/91. 6. Estando comprovada a qualidade de segurado do
de cujus na data do bito, bem como a condio de dependente do
autor, tem este o direito ao benefcio de penso por morte, o qual
devido desde a data do ajuizamento da ao, uma vez que o bito
ocorreu na vigncia da Lei n. 9.528/97 [...] (TRF 4 Regio, Ap.
Cv. 2000.04.01.073643-8, 6 T., rel. juiz Nylson Paim de Abreu,
julg. 21.11.2000).
Administrativo. Servidor pblico. Unio estvel. Homossexual.
Art. 217, I, c, da Lei n. 8.112/90. Designao. Ausncia. Dependncia econmica comprovada. 1. Entender que os homossexuais
estariam excludos da unio estvel, vez que esta se verificaria
somente entre um homem e uma mulher, significaria a excluso
do reconhecimento da convivncia entre homossexuais em tica
evidentemente divorciada da realidade e em dissonncia com os
preceitos constitucionais. 2. mngua do ato formal de designao
de dependente, prevista no art. 217, I, c, Lei n. 8.112/90, no pode
a Administrao Pblica rejeitar pleito de concesso de penso temporria fundado apenas na dependncia econmica do servidor falecido devidamente comprovada. Isto porque a designao constitui
mera formalidade em que o designante d notcia Administrao
da eleio do designando como seu dependente, passando ele a auferir, desde j, os direitos e vantagens atinentes a esta qualidade. Precedentes do STJ (TRF 4 Regio, Ap. Cv. 2001.72.00.006119-0,
3 T., rel. juiz Luiz Carlos de Castro Lugon, julg. 21.9.2004).
Administrativo. Constitucional. Penso por morte. Unio homossexual. Reconhecimento da sociedade de fato. Aplicao do previsto no art. 217, I, c, da Lei n. 8.112/90 por analogia unio estB. Cient. ESMPU, Braslia,
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vel. Princpios constitucionais. Juros moratrios de 1% ao ms.

Verba alimentar. A sociedade de fato estabelecida entre homossexuais merece tratamento isonmico ao dispensado s unies heterossexuais em respeito aos princpios constitucionais da igualdade,
da dignidade da pessoa humana e o da promoo do bem de todos
sem preconceito ou discriminao. O reconhecimento da sociedade de fato permite a aplicao do art. 217, I, c, como pedido na
inicial destes autos, embora no caracterizada a unio estvel, sob
pena de discriminao sexual, interpretando-o de forma analgica
e sistemtica. Fixao dos juros moratrios razo de 1% ao ms,
pois a jurisprudncia dos Tribunais ptrios massiva em relao
incidncia dos juros fixados na taxa prevista por se tratar de dvida
de natureza alimentar. Precedentes (TRF 4 Regio, Ap. Cv.
2001.04.01.027372-8, 4 T., rel. juiz Edgard Antnio Lippmann
Jnior, julg. 17.10.2002).

Recentemente, tambm os Tribunais Superiores brasileiros se

manifestaram favoravelmente ao reconhecimento de efeitos jurdicos oriundos da unio entre pessoas do mesmo sexo. O Superior Tribunal de Justia o fez de maneira expressa, embora sem
reconhecer a existncia de entidade familiar15 , em acrdo conduzido pelo ministro Hlio Quaglia Barbosa, do qual se destacam os
seguintes trechos:
No obstante o reconhecimento de direitos para companheiros do mesmo sexo,
especialmente no que diz respeito questo previdenciria, o Superior Tribunal de
Justia no considera as unies homoafetivas como entidades familiares, conforme
entendimento recente da Corte. Nas palavras da ministra Nancy Andrighi, o raciocnio
adotado pela jurisprudncia deste Tribunal, no sentido de que em sociedades
de fato, como a relatada neste processo, h necessidade de prova da efetiva demonstrao do esforo comum para a aquisio do patrimnio a ser partilhado, portanto,
evidencia que o acrdo impugnado violou o artigo 1 da Lei n. 9.278/96, ao conceder os efeitos patrimoniais advindos do reconhecimento de unio estvel a situa
o jurdica dessemelhante (notcia publicada no site <www.stj.gov.br>. Acesso
em: 27 out. 2006).

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Recurso especial. Direito previdencirio. Penso por morte. Relacionamento homoafetivo. Possibilidade de concesso do benefcio.
[...] Diante do 3 do art. 16 da Lei n. 8.213/91, verifica-se que o
que o legislador pretendeu foi, em verdade, ali gizar o conceito de
entidade familiar, a partir do modelo da unio estvel, com vista
ao direito previdencirio, sem excluso, porm, da relao homoafe
tiva. 6 Por ser a penso por morte um benefcio previdencirio,
que visa suprir as necessidades bsicas dos dependentes do segurado, no sentido de lhes assegurar a subsistncia, h que interpretar os respectivos preceitos partindo da prpria Carta Poltica de
1988 [...] No houve, pois, de parte do constituinte, excluso dos
relacionamentos homoafetivos, com vista produo de efeitos no
campo do direito previdencirio, configurando-se mera lacuna,
que dever ser preenchida a partir de outras fontes do direito.
8 [...] Mais do que razovel, pois, estender-se tal orientao, para
alcanar situaes idnticas, merecedoras do mesmo tratamento.
9 Recurso Especial no provido (STJ, REsp. 395904/RS, 6 T.,
rel. min. Hlio Quaglia Barbosa, julg. 13.12.2005).

Finalmente, dois votos do Egrgio Supremo Tribunal Federal, da lavra dos eminentes ministros Marco Aurlio (2003) e
Celso de Mello (2006), e um voto do Colendo Tribunal Superior Eleitoral, conduzido pelo professor e ministro Gilmar Mendes
(2004), tiveram ocasio de reconhecer, de forma eloqente, a
unio homoafetiva como entidade familiar. Vale transcrever trechos assim ementados:
Constitui objetivo fundamental da Repblica Federativa do Brasil
promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raa, sexo,
cor, idade e quaisquer outras formas de discriminao (inciso IV do
artigo 3 da Carta Federal). Vale dizer, impossvel interpretar o
arcabouo normativo de maneira a chegar-se a enfoque que contrarie esse princpio basilar, agasalhando-se preconceito constitucioB. Cient. ESMPU, Braslia,
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nal vedado. O tema foi bem explorado na sentena, ressaltando o

Juzo a inviabilidade de adotar-se interpretao isolada em relao
ao artigo 226, 3, tambm do Diploma Maior, no que revela o
reconhecimento da unio estvel entre o homem e a mulher como
entidade familiar. Considerou-se, mais, a impossibilidade de, luz
do artigo 5 da Lei Mxima, distinguir-se ante a opo sexual.
Levou-se em conta o fato de o sistema da Previdncia Social ser
contributivo, prevendo a Constituio o direito penso por morte
do segurado, homem ou mulher, no s ao cnjuge, como tambm
ao companheiro, sem distino quanto ao sexo, e dependentes
inciso V do artigo 201. Ora, diante desse quadro, no surge excepcionalidade maior a direcionar queima de etapas. A sentena, na
delicada anlise efetuada, disps sobre a obrigao de o Instituto,
dado o regime geral de previdncia social, ter o companheiro ou
companheira homossexual como dependente preferencial (STF,
Pet. 1984/RS, rel. min. Marco Aurlio, julg. 10.2.2003).
No obstante as razes de ordem estritamente formal, que tornam
insuscetvel de conhecimento a presente ao direta, mas considerando a extrema importncia jurdico-social da matria cuja
apreciao talvez pudesse viabilizar-se em sede de argio de descumprimento de preceito fundamental , cumpre registrar, quanto
tese sustentada pelas entidades autoras, que o magistrio da doutrina, apoiando-se em valiosa hermenutica construtiva, utilizando-se da analogia e invocando princpios fundamentais (como
os da dignidade da pessoa humana, da liberdade, da autodeterminao, da igualdade, do pluralismo, da intimidade, da no-discriminao e da busca da felicidade), tem revelado admirvel percepo do alto significado de que se revestem tanto o reconhecimento
do direito personalssimo orientao sexual, de um lado, quanto
a proclamao da legitimidade tico-jurdica da unio homoafetiva como entidade familiar, de outro, em ordem a permitir que se
extraiam, em favor de parceiros homossexuais, relevantes conseqncias no plano do Direito e na esfera das relaes sociais (STF,
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Informativo 414 [ADIn n. 3.300], rel. min. Celso de Mello, julg.

3.2.2006).
Registro de candidato. Candidata ao cargo de prefeito. Relao
estvel homossexual com a prefeita reeleita do municpio. Inelegibilidade. Art. 14, 7, da Constituio Federal. Os sujeitos de uma
relao estvel homossexual, semelhana do que ocorre com os
de relao estvel, de concubinato e de casamento, submetem-se
regra de inelegibilidade prevista no art. 14, 7, da Constituio
Federal (TSE, Recurso Especial Eleitoral n. 24.564, rel. Gilmar
Ferreira Mendes, publ. 1 out. 2004).

Como se v, doutrina e jurisprudncia brasileiras, com fulcro

nos princpios constitucionais acima invocados, ampliam cada vez
mais o reconhecimento das unies formadas por pessoas do mesmo
sexo como entidades familiares16 , em igualdade de condies com
aquelas estabelecidas entre homem e mulher, o que importa na
interpretao no restritiva da legislao codificada, especialmente
do art. 1.723 do Cdigo Civil, de modo que alcance as entidades
familiares formadas por pessoas do mesmo sexo em seu mbito de
incidncia normativa.
16

Tal tendncia de reconhecimento das unies entre pessoas do mesmo sexo como
entidade familiar tem reflexos na esfera administrativa, como demonstra o art. 1 da
Resoluo Administrativa n. 5, de 3 de dezembro de 2003, do Conselho Nacional
de Imigrao, ao dispor sobre critrios para a concesso de visto ao companheiro
ou companheira, sem distino de sexo, in verbis: Art. 1 As solicitaes de visto
temporrio ou permanente, ou permanncia definitiva, para companheiro ou companheira, sem distino de sexo, devero ser examinadas ao amparo da Resoluo
Normativa n. 27, de 25 de novembro de 1998, relativa s situaes especiais ou
casos omissos, e da Resoluo Normativa n. 36, de 28 de setembro de 1999, sobre
reunio familiar, caso a caso, e tendo em vista a capacidade de comprovao da
unio estvel, por meio de um ou mais dos seguintes itens: [...]. Esse procedimento, como se v, consiste em confirmao, tambm no mbito administrativo,
do respeito famlia homossexual ento constituda, de modo a possibilitar a permanncia, em definitivo, do companheiro de mesmo sexo no Brasil.

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A experincia estrangeira: direitos humanos e tutela da

personalidade na ordem internacional. A interpretao
necessria do art. 1.723 luz da ordem pblica constitucional. Estatuto jurdico da entidade formada por pessoas
do mesmo sexo: aplicao da disciplina das relaes existenciais e patrimoniais entre os companheiros, bem como
do regime sucessrio destes

Legislao e jurisprudncia de inmeros pases reconhecem a

unio afetiva de pessoas do mesmo sexo como entidade familiar.
No direito portugus, por exemplo, a Lei n. 7/2001 regulamenta as
unies homoafetivas, dispondo sobre os direitos do casal homossexual em igualdade de condies com as entidades familiares estabelecidas entre homem e mulher. Vejam-se os dispositivos:
Artigo 1
Objecto
1 A presente lei regula a situao jurdica de duas pessoas, independentemente do sexo, que vivam em unio de facto h mais de
dois anos. [...]
Artigo 3
Efeitos
As pessoas que vivem em unio de facto nas condies previstas na
presente lei tm direito a:
a) Proteco da casa de morada de famlia, nos termos da presente lei;
b) Beneficiar de regime jurdico de frias, faltas, licenas e preferncia na colocao dos funcionrios da Administrao Pblica,
equiparado ao dos cnjuges, nos termos da presente lei;
c) Beneficiar de regime jurdico de frias, feriados e faltas, aplicado
por efeito de contrato individual de trabalho, equiparado ao dos
cnjuges, nos termos da presente lei;
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d) Aplicao do regime do imposto de rendimento das pessoas singulares nas mesmas condies dos sujeitos passivos casados e no
separados judicialmente de pessoas e bens;
e) Proteco na eventualidade de morte do beneficirio, pela aplicao do regime geral da segurana social e da lei;
f ) Prestao por morte resultante de acidente de trabalho ou doena
profissional, nos termos da lei;
g) Penso de preo de sangue e por servios excepcionais e relevantes prestados ao pas, nos termos da lei.

O direito holands, por sua vez, determina no prembulo do

Cdigo Civil:
Preamble: considering that it is desirable to open up marriage for
persons of the same sex and amend Book of the Civil Code accordingly; [] E Article 30 1. A marriage can be contracted by two
persons of different sex or of the same sex. 2.
The law only considers marriage in its civil relations.

Na mesma esteira, o direito argentino reconheceu, na Lei n.

1.004/2002, a unio de pessoas do mesmo sexo, equiparando seus
direitos e deveres aos dos cnjuges:
Artculo 1 Unin Civil: A los efectos de esta ley, se entiende por
Unin Civil: a) A la unin conformada libremente por dos personas con independencia de su sexo u orientacin sexual. [...]. Artculo 4 Derechos: Para el ejercicio de los derechos, obligaciones y
beneficios que emanan de toda la normativa dictada por la Ciudad,
los integrantes de la unin civil tendrn un tratamiento similar al
de los cnyuges.
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Por outro lado, o ordenamento francs introduziu, nos arts.

515 e ss. do Cdigo Civil, o Pacto Civil de Solidariedade (PACS
Pacte Civil de Solidarit), por meio da Lei n. 99-944, de 15 de
novembro de 1999, o qual disciplina a unio civil entre pessoas
de sexos diferentes ou do mesmo sexo. Confira-se

a definio do
referido instituto:
Art. 515-1. Un pacte civil de solidarit est un contrat conclu par
deux personnes physiques majeures, de sexe diffrent ou de mme
sexe, pour organiser leur vie commune.

Na jurisprudncia estrangeira, por sua vez, registre-se a recente

deciso sul-africana, de 1 de dezembro de 2005, que reconheceu
a unio homossexual como entidade familiar. Decidiu-se,

entre
outras coisas, que:
The capacity to choose to get married enhances the liberty, the autonomy and the dignity of a couple committed for life to each other.
It offers them the option of entering an honourable and profound
estate that is adorned with legal and social recognition, rewarded
with many privileges and secured by many automatic obligations.
[...] The current common law definition of marriage deprives committed same-sex couples of this choice. [...] More deeply, the exclusionary definition of marriage injures gays and lesbians because it
implies a judgment on them. It suggests not only that their relationships and commitments and loving bonds are inferior, but that
they themselves can never be fully part of the community of moral
equals that the Constitution promises to create for all. [...] In this
case, the question is whether the capacity for commitment, and
the ability to love and nurture and honour and sustain, transcends
the incidental fact of sexual orientation. The answer suggested by
the Constitution itself and by ten years of development under it is
Yes (Supreme Court of Appeal of South Africa, Case n. 232/2003,
Cameron JA, Judgment 30.11.2004).
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Ao comentar essa deciso, a professora Francesca Romana

Dau afirma:
[...] o casamento uma fonte de benefcios econmicos e sociais
em favor dos cnjuges, e de deveres recprocos. A excluso para os
casais do mesmo sexo das vantagens e das responsabilidades de tal
unio no somente um inconveniente tangencial e residual de um
preconceito enraizado, mas refora a idia de que devam ser tratados como hbridos biolgicos, ou seja, seres humanos mal vindos
que no encontram lugar na sociedade normal e portanto no tm
direito de gozar de todos os benefcios arrolados pela Constituio.
Significa ainda afirmar que a sua capacidade de amar, de assumir
obrigaes e responsabilidades por definio menos digna de respeito do que a dos casais heterossexuais, sendo-lhes destinado, portanto, viver em um limbo jurdico17.

Confira-se, ainda, o eloqente julgado proferido pela Corte

do Alaska:
The Fundamental Right to Choose Ones Life Partner: there is no
dispute that the right to marry is recognized as fundamental. Today
the court has recognized that the personal choice of a life partner
is fundamental and that such a choice may include persons of the
same sex. [...] It is the decision itself that is fundamental, whether
the decision results in a traditional choice or the nontraditional
choice [...]. The same constitution protects both. Thus, todays
decision finds a persons choice of life partner to be a fundamental
right. The consequence of this decision is that any limitations on
this right are the strict scrutiny standard established by the Alaska
Supreme Court (Alaska Supreme Court, caso Brause vs. Bureau of
Vital Statistics, julgado em fevereiro de 1997).
17

Dau, Francesca Romana. La Corte Costituzionale del Sudafrica si esprime in modo

favorevole allestensione del matrimonio alle coppie omosessuali. Disponvel em:
<www.associazionedeicostituzionialisti.it/cronache/esteromatrimonio_omosessuali/index.html>. Acesso em: 24 maio 2006.

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O panorama do direito aliengena confirma a tendncia amplamente perceptvel, na realidade interna, de admisso da unio de
pessoas do mesmo sexo como uma das modalidades de famlia presentes na sociedade contempornea.
Entretanto, seu reconhecimento pelo direito brasileiro
depende da interpretao do art. 1.723 do Cdigo Civil, podendo
mesmo ser paralisado o processo evolutivo de otimizao da normatividade constitucional caso se entenda, ao arrepio dos preceitos
fundamentais antes invocados, que a meno expressa a homem
e mulher, contida no preceito codificado, restringe as espcies de
entidades familiares legtimas, circunscrevendo sua admissibilidade
s unies estveis formadas por homem e mulher.
Por isso mesmo, para que se possa preservar a ordem pblica
constitucional democrtica, tolerante, igualitria, solidria e personalista , h de se consagrar a dico no restritiva do art. 1.723,
atribuindo-se-lhe sentido hbil a admitir, necessariamente, em seu
espectro normativo, as entidades formadas por pessoas do mesmo
sexo, considerando-se, assim, inconstitucional a atuao das autoridades pblicas ablativa desses ncleos familiares.
Em conseqncia, a regulamentao das entidades familiares
assim constitudas, formadas por casais do mesmo sexo, se submeter igualdade de tratamento em face da unio estvel entre
homem e mulher, especificamente no que concerne s relaes
entre os conviventes existenciais, patrimoniais e sucessrias , j
que seu reconhecimento decorre da isonomia constitucional.
Rio de Janeiro, 28 de novembro de 2006.
Professor Gustavo Tepedino
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