Separata Derecho Penal I

Apuntes Derecho Penal I
Prof. Ayudante: Gabriel Alejandro Carrillo Rozas.

Universidad Autnoma de Chile ao 2010
ESCUELAS PENALES:
INTRODUCCION:
Con las llamadas escuelas penales la escuela clsica
y la positivista- se puede decir que se inici la ciencia del
Derecho Penal, y por ello es que su estudio comienza a partir
del siglo XIX. Este siglo se conoce como el de la lucha de
escuelas
Por escuela entendemos la direccin de pensamiento
que tiene una determinada orientacin, trabaja con un mtodo
peculiar, y responde a unos determinados presupuestos
filosfico- penales. As, Lus Jimnez de Asa las define
diciendo que son el cuerpo orgnico de concepciones
contrapuestas sobre la legitimidad del derecho de pensar,
sobre la naturaleza del delito y sobre el fin de las
sanciones.
Unas escuelas se distinguen de otras por la orientacin
de sus ideas respecto de la pena, por el mtodo de trabajo que
emplean, por sus presupuestos filosficos y por su concepcin
de la naturaleza del delito.
1.- LA ESCUELA CLASICA:
La llamada escuela clsica representa el conjunto de

doctrinas filosfico - penales formuladas desde Baccaria1
Marqus de Beccaria (Miln, 15 de marzo de 1738 - 28 de noviembre de 1794), fue un
literato, filsofo, jurista y economista italiano.
1

(1738-1794), a quien se considera su iniciador, hasta Enrique

Pessina (1828-1916).
El nombre no le fue dado por sus secuaces, sino por
sus adversarios, los positivistas, que al trmino clsico
atribuyeron una significacin despectiva, la de tradicionalismo
caduco.
Se distingue esta tendencia por su orientacin filosfica
y por el sentido liberal y humanitario de sus principios
La escuela clsica constituye un movimiento de
reaccin en contra de los excesos del derecho penal del perodo
de venganza pblica. Esto ltimo explica alguna de las
exageraciones en que incurri.
SUS POSTULADOS FUNDAMENTALES:
Los postulados clsicos de tcnica penal se refieren al

derecho, derecho penal, el delito, la pena, el mtodo y el
delincuente.
a) EL DERECHO:
El Derecho es congnito al hombre, ya que fue dado por
Dios a la humanidad desde el primer momento de su creacin,
para que pueda cumplir sus deberes en la vida terrena
(principio del derecho natural).
Este iusnaturalismo decisivo no signific en absoluto
que los clsicos desconocieran la necesidad de un derecho
dictado por los hombres. De hecho, Francesco Carrara2
2
Jurisconsulto y profesor italiano. Fue uno de los mayores representantes de la escuela clsica
del derecho penal.

reconoce expresamente que la ley moral puede no ser

suficiente, en cuanto se refiere a las relaciones del hombre con
sus smiles. Se hace precisa as una fuerza coactiva y represiva
que refuerce la ley moral y slo puede emanar del hombre. Se
reconoce, con esto, la existencia y la necesidad de una ley
humana, que debe ajustarse a la ley natural. Si no se ajusta a
esta ltima, deja de ser derecho y se convierte en abuso.
b) EL DERECHO PENAL:
El Derecho Penal tiene su gnesis y su fundamento en
la ley eterna de l armona universal, en una ley que es absoluta
porque es constitutiva del nico orden posible para la
humanidad, segn las previsiones y decisiones del creador.
La razn de la justicia penal se halla en la necesidad
de tutela jurdica, de reintegrar el orden jurdico
perturbado.
La responsabilidad criminal (o el fundamento del
derecho a castigar) se funda en la responsabilidad o
imputabilidad moral, y sta, en el libre albedro. El libre
albedro o libre arbitrio es la doctrina de la autonoma de la
voluntad, segn la cual el hombre posee la facultad de
discriminar entre los distintos motivos de conducta que se le
presentan y decidirse en un sentido o en otro, sin sujecin a
influencias extraas de ningn genero, principio que los
telogos, juristas y filsofos de la Edad Media elevaron a la
categora de postulado. La delincuencia es la manifestacin de
la voluntad orientada hacia el mal.

El hombre es un ser inteligente y libre de escoger entre

el bien y el mal, entre realizar la accin prohibida o respetar la
prohibicin.
Para que el ejecutor de un delito pueda ser declarado
culpable, responsable y merecedor de una pena, es condicin
sine qua non que, en el momento de actuar, posea una voluntad
inteligente y libre que le permita comprender la naturaleza del
acto que ejecuta y elegir entre realizarlo o no.
Sin embargo, el clasicismo no admiti el libre albedro
como un concepto absoluto, sino que parte de la base que la
culpabilidad puede hallarse atenuada o agravada en razn
directa de la menor o mayor libertad moral con que obr el
sujeto, debido al influjo de determinados factores encgenos o
ambientales, que orientaron su voluntad.
Llevada a sus aplicaciones practicas, la teora del libre
albedro sirve para fundamentar la culpabilidad y para medir el
grado de ella, de acuerdo con las circunstancias atenuantes o
agravantes concurrentes.
c) EL DELITO:
Para la escuela clsica el delito es una creacin del
legislador o un ente jurdico. El delito siempre va a importar
una trasgresin a normas jurdicas preestablecidas, de
manera que no habr ms delitos que aquellos que la ley
reconoce como tales.
Segn Carrara, el delito no es un ente o fenmeno de
hecho, sino un ente jurdico, resultante de una relacin de
contradiccin entre la conducta y la ley que la sanciona. En
otros trminos, el delito es la violacin de una norma jurdica.
Por consiguiente, la escuela clsica no mira al delito como un

fenmeno natural y social, sino como un hecho jurdico. Se

trata de una concepcin esencialmente objetiva.
d) LA PENA:
Para los clsicos, la pena es un contenido necesario del
Derecho, la consecuencia de la naturaleza del hombre,
moralmente libre y responsable de sus acciones.
Para esta teora la pena es un mal que se impone al
delincuente y que tiene por objeto reestablecer el orden
jurdico quebrantado. Agregan, que precisamente el Derecho
Penal tiene un propsito de tutela jurdica, o sea, sirve a la
necesidad de la sociedad de proteger ciertos bienes o valores
que se estiman relevantes (bienes jurdicos).
En cuanto a las finalidades de la pena, sealan dos:
1.- Una de carcter represiva: En el sentido de
castigar al sujeto y compensar el mal que l ha provocado con
otro mal.
2.- Otra, de carcter preventiva: En el sentido de
intimidar al resto de la sociedad para que no cometa delitos y
en definitiva procurar que no aumente la delincuencia.
En cuanto a la cuanta de la pena, ellos estiman que
debe ser proporcional a la gravedad del delito. Por lo mismo,
es que la pena debe cumplir una funcin retributiva de la
culpa moral comprobada por el delito.
Como condiciones, derivadas de su principio positivo,
se seala que la pena ha de ser:
- Aflictiva para el reo (fsica o al menos moralmente).

- Ejemplar (debe generar en los ciudadanos la

persuasin de que el infractor ha sufrido un mal).
- Cierta (porque la fuerza moral est en razn de su
certeza que de su severidad).
- Pronta (en el intervalo entre el delito y la punicin).
- Publica (porque toda pena secreta es un abuso
ilegitimo de fuerza).
- E irrogada (de manera que no resulte perturbadora
del reo).
- No debe ser ilegal, ni aberrante, ni excesiva, ni
desigual.
- Fraccionable (para que pueda responder al diverso
grado de la imputacin).
- reparable (porque es demasiado fcil un error judicial
y las consecuencias de l son fatales).
e) EL METODO:
La escuela clsica aplica a la elaboracin del Derecho
Penal el mtodo deductivo o lgico- abstracto (el estudioso
toma como punto de partida un principio general y de l saca
las consecuencias lgicas pertinentes). Uno de esos principios
generales planteados por la escuela clsica fue la concepcin
del delito como ente jurdico.
f) EL DELINCUENTE:
Segn esta escuela, respondern penalmente aquellos
sujetos que actuaron en forma libre, esto es, que teniendo la

posibilidad de escoger entre el bien y el mal, decidieron

delinquir.
Esta escuela parte del supuesto que el delincuente,
salvo casos extremos, no difiere de los dems hombres, y lo
mira como un ser racional dotado del libre albedro, que obra
sin sujecin a influencias extraas, libre, por lo mismo, de
optar entre el bien, representado por el respeto a la ley y el mal,
representado por su violacin. El que delinque hace un mal uso
de su libertad, y es por eso que las penas deben recaer sobre
este atributo de la personalidad. Las penas privativas y
restrictivas de libertad se convirtieron en el eje de su sistema
represivo, y, en cuanto se refiere al rgimen carcelario, se
inclin a favor de la prisin celular que Ferri calific como una
de las aberraciones del siglo XIX, que tiende a anular el instinto
social del delincuente.
Esta teora concibe al imputado como un ser normal; y
para determinar si es imputable o no, habr que atender a la
voluntad con que actu el sujeto, esto es, si psicolgicamente
poda discernir entre el bien o el mal (si careca de voluntad,
por ejemplo, por ser enfermo mental, sera inimputable).
La importancia de la escuela Clsica es determinante, ya que a
partir de ella se concibe el Derecho Penal como una ciencia
jurdica, dndole precisamente a las nociones de delito,
delincuente y pena, un carcter netamente jurdico. Por tal
razn, la mayora de los Cdigos Penales dictados a partir del
Siglo XIX recogen estos postulados que continan teniendo
aplicacin hasta nuestros das

2.- LA ESCUELA POSITIVA:
Esta escuela naci en oposicin al clasicismo y

representa una subestimacin de lo jurdico en beneficio de lo
biolgico social.
Sus principales exponentes son: Csar Lombroso
(mdico y criminlogo italiano), Enrique Ferri (socilogo) y
Rafael Garfalo (jurista). El pensamiento de estos tres autores
conforman los postulados fundamentales de la escuela.
1.- Csar Lombroso: Era un mdico italiano a quien se
le reconoce como el creador de la antropologa criminal. Segn
l, el individuo delinque por razones antropolgicas, en
trminos que llega a afirmar la existencia de un delincuente
nato, esto es, un sujeto predestinado para delinquir.
A su juicio, concurren como factores determinantes
aspectos de carcter psicolgico, fsico e incluso de carcter
gentico. Inclusive llega a describir los rasgos fsicos de este
delincuente nato y seala dentro de otras caractersticas: los
pmulos salientes, mandbula desarrollada, cabello erizado y
abundante, fuerte pigmentacin en la piel.
Este autor en definitiva concluye que el delincuente es
una persona enferma; y por lo tanto debe recibir un trato
acorde con esa condicin.
2.- Enrique Ferri: Este era un abogado cuya
importancia prctica radica en ser el creador de la llamada
sociologa criminal. Estima que lo dicho por Lombroso tiene
algo de cierto, pero agrega que adems de aquellos factores
endgenos tambin existen otros factores de carcter externos
que influyen en la conducta del delincuente, como por ejemplo:

la ignorancia, el alcoholismo, la falta de educacin, etc.. Segn

este estudioso, existira una especie de Ley de Saturacin
Criminal en trminos que si en un sujeto concurren factores
endgenos como los genticos y adems factores exgenos como
los antes sealados, ese sujeto va a estar condicionado para
delinquir.
En cuanto al fundamento para la aplicacin de las
penas, para ste ella no tiene un carcter represivo o de
combatir mal con otro mal y prefiere la aplicacin de mtodos
de carcter preventivo que l denomina sustitutos penales,
entre los cuales seala: elevar el nivel cultural de los
individuos, suprimir los espectculos inmorales, las casas de
prostitucin, etc.
En el orden poltico plantea un rgimen de control por
el Estado de todas estas medidas que l propone.
3.- Rafael Garfalo: El aporte de este estudioso radica en
tratar de conceptualizar el delito en abstracto, esto es,
alejndose de la nocin que se asociaba un hecho ilcito a un
dao o perjuicio. Este autor afirma que detrs de todo delito
existe un atentado a los sentimientos de piedad y probidad de
todo ser humano, esto es, plantea una nocin de delito
estimndolo como un hecho que naturalmente puede surgir
entre los integrantes de una comunidad.
En cuanto a la responsabilidad penal ste la funda
derechamente en la peligrosidad que ese sujeto representa
para la sociedad, de manera que en la medida que el individuo
atente contra bienes jurdicos que a la sociedad le interese
tutelar, ser responsable penalmente.
Finalmente, en cuanto a las penas, plantea dos
alternativas, atendiendo a lo siguiente:

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a).- Si el individuo es irrecuperable para la sociedad se le

debe marginar de ella, ya sea privndole de su libertad e
incluso de su vida mediante la aplicacin de la pena de muerte.
b).- Si el sujeto es recuperable, esto es, si es susceptible de
rehabilitacin, se le aplicarn medidas de seguridad con el
objeto de mejorarlo con la frmula de los llamados sustitutos
penales a que se refera Ferri.
En definitiva, la pena es la forma en que la sociedad se
protege o defiende de la delincuencia.
SUS POSTULADOS FUNDAMENTALES
a) EL DERECHO:
Para la escuela positiva, el Derecho es un producto

social; lo mismo que otras manifestaciones de la vida humana
asociada.
b) EL DERECHO PENAL:
Es tambin un producto social, obra de los hombres.
La ley penal tiene su origen en la necesidad evidente de la vida
asociada, y representa el poder soberano que el Estado ejercita,
como derecho y deber impuesto por aquella necesidad. La razn
de la justicia penal es la defensa social, entendida como
defensa del Estado en su ordenamiento jurdico positivo, esto

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es: la defensa de las condiciones fundamentales para la vida de

los ciudadanos ordenados y constituidos en sociedad.
Esta escuela fundamenta la responsabilidad penal en
la responsabilidad social, cuya formula es la siguiente: Todo
individuo responde de los delitos que ejecuta por el slo
hecho de vivir en sociedad. Se sustituye as el concepto de
imputabilidad moral apoyada en el libre albedro por el de
responsabilidad social
c) EL DELITO:
Para la escuela positiva el delito es un ente de hecho,
producto de un complejo determinismo integrado por factores
antropolgicos, fsicos y sociales.
El delito es concebido por los positivistas tanto como
un fenmeno jurdico como un ente factico. De aqu la
importancia concedida a los factores del delito que Ferri dividi
en:
a) Individuales: constitucin orgnica, constitucin
fsica, condiciones biosociales.
b) Fsicos o cosmo telricos: clima, naturaleza del
suelo, estacin, condiciones agrcolas etc.
c) Sociales o mesologicos: densidad de poblacin,
moral, religin, costumbre, familia etc.
El delito es para los positivistas sntoma o indicio
revelador de la personalidad socialmente peligrosa de su
autor.

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d) LA PENA:
La pena deja de ser un castigo que se impone al

delincuente en retribucin o compensacin del mal del delito, y
se convierte en una teraputica social, encaminada a obtener la
readaptacin social del sujeto siempre que ello sea posible - o
su eliminacin o segregacin en caso contrario.
La pena para los positivistas tiene por fin asegurar la
defensa social y ha de cumplir una funcin preventiva. No
debe ser slo proporcionada al delito, como sostenan los
clsicos, sino que adaptarse tambin, y en primer termino, a la
peligrosidad del delincuente, empleando incluso, como se
seal
precedentemente,
la
segregacin
por
tiempo
indeterminado, esto es, hasta que el reo aparezca readaptado a
la vida libre.
e) EL METODO:
La escuela positiva aplica a la investigacin de la

criminalidad el mtodo inductivo o experimental (parte de la
observacin de los datos particulares y de ellos se remonta a
una proposicin general que comprende, no solo los supuestos
observados, sino todos los dems que estn con aquellos en
relacin de semejanza y comunidad).

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f) EL DELINCUENTE:
Para la escuela positivista el delincuente es el individuo

que perpetra un hecho daino a los intereses sociales,
cualquiera que sean las condiciones o circunstancias en que se
encuentre. La mera imputabilidad fsica trae consigo la
responsabilidad penal.
La importancia de esta escuela positivista radica en el

surgimiento de las denominadas ciencias auxiliares como la
antropologa criminal o criminologa y la sociologa criminal.
Tambin tiene importancia en algunas legislaciones en el
mbito del Derecho Penal Administrativo o Penitenciario, en el
sentido de mejorar el funcionamiento de las crceles.
PARALELO ENTRE LA ESCUELA CLSICA Y LA

POSITIVISTA:
1.- EN CUANTO AL DELITO:

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a) Para la Escuela Clsica: El delito es una creacin de la

ley, de manera que slo es delito aquello que el legislador
califica como tal. Para ellos, el delito importa una trasgresin
al orden jurdico establecido.
b) Para los Positivistas: El delito es un hecho o fenmeno
natural, que va a estar determinado por factores antropolgicos,
biolgicos y sociolgicos; de manera que cuando el legislador
formula una hiptesis legal o crea un delito, slo est
reconociendo un fenmeno preexistente.
2.- EN CUANTO AL DELINCUENTE:
a) Para los Clsicos: Se trata de un sujeto normal que
est dotado de razn y que acta libre y voluntariamente, no
obstante lo cual hace mal uso de estas cualidades o atributos.
b) Para los Positivistas: El delincuente es un ser enfermo
o anormal, que est condicionado para delinquir por factores
endgenos, genticos, hereditarios y tambin por factores
exgenos, como la ignorancia, el alcoholismo, la pobreza, etc.
3.- EN CUANTO A LA PENA:

a) Para los Clsicos: Es un mal que se le devuelve al
delincuente por el dao que caus, de carcter retributivo y que
guardar proporcin en relacin con la importancia del bien
jurdico violado por ese delincuente.
b) Para los Positivistas: La pena es un medio de defensa
social, esto es, la forma como la sociedad se defiende del
fenmeno de la delincuencia.
La cuanta de la pena estar
determinada por la peligrosidad del delincuente, aplicndose en
un caso sanciones privativas de libertad, llegando incluso a la

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pena de muerte y en otros casos slo medidas de seguridad

cuando el sujeto sea rehabilitable.
LA TEORIA DE LA LEY PENAL
LAS FUENTES DEL DERECHO PENAL:
Las fuentes del Derecho son los modos como se

establece o se crean las reglas jurdicas que constituyen el
derecho positivo, en otras palabras, son los medios de
expresin del derecho objetivo. Se suele llamar tambin fuentes
a los rganos de los cuales emanan las normas jurdicas; stas
seran fuentes remotas, en contraposicin a las fuentes
prximas.
Tradicionalmente se clasifican en fuentes formales y
materiales.
Son fuentes formales o positivas aquellas que tienen
fuerza obligatoria, por s mismas o porque la ley se las atribuye.
Ejemplo de ello son la ley misma y la costumbre cuando la ley
se remite a ella dndole fuerza obligatoria. En ellas podemos
distinguir las directas o inmediatas ley en sentido estricto-,
por una parte, y las indirectas o mediatas, por la otra
costumbre y analoga- .
Son fuentes materiales o racionales aquellas que
carecen de fuerza obligatoria por si mismas, sin embargo sirven
para la elaboracin de las fuentes positivas. Ejemplo de ello lo
constituyen la costumbre cuando la ley no se remite a ella, la

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jurisprudencia, la doctrina de los autores y las legislaciones

extranjeras.
Ahora bien, la ley penal no es la nica fuente de
derecho penal, pero s es la UNICA FUENTE FORMAL
DIRECTA. Que sea la nica fuente formal directa del derecho
penal es consecuencia inmediata y directa de un principio
rector de esta rama del ordenamiento jurdico, cual es, el
Nullum crimen, nulla poena sine lege. Es importante
siempre tener presente este principio en su triple aspecto:
a) Exigencia de una ley escrita, esto es, generada de
acuerdo a los preceptos constitucionales sobre la materia.
b) Exigencia de tipicidad, la que
simultneamente, una prohibicin de la analoga.
supone,
c) Prohibicin de retroactividad de la ley penal (salvo

aquella que sea favorable al reo).
EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD LOS LMITES DEL IUS

PUNIENDI
Habitualmente este principio se representa con la

expresin latina antes enunciada: NULLUM CRIMEN, NULLA
POENA SINE LEGE, esto es, no hay delito y no hay pena sin
que exista ley.
Histricamente este principio fue planteado en el
Derecho Romano, pero tuvo su primera consagracin legislativa
en la Carta Magna del ao 1215. Posteriormente, fue recogido
por la Constitucin Poltica de los Estados Unidos de

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Norteamrica; y recin a partir de la revolucin francesa y de la

Declaracin Universal de los Derechos del Hombre este
principio pasa a difundirse y hacer recogido por la mayora de
las legislaciones.
En nuestra legislacin nacional, segn la doctrina, ste
principio est consagrado en nuestra Constitucin Poltica. As,
el artculo 19 N 3 referido a las garantas constitucionales
seala expresamente que: Ningn delito se castigar con otra
pena que la que seale una ley promulgada con anterioridad a
su perpetracin, a menos que una nueva ley favorezca al
afectado. Agrega la misma norma que: ninguna ley podr
establecer penas sin que la conducta que se sanciona est
expresamente descrita en ella. Por su parte, nuestro Cdigo
Penal tambin consagra este principio. As, el artculo 1 define
el delito como toda accin u omisin voluntaria penada por la
ley. Ms adelante seala que el que cometiere delito ser
responsable de l e incurrir en la pena que la ley seale. El
artculo 18 del texto legal citado establece que ningn delito se
castigar con otra pena que le seale una ley, en los mismos
trminos que establece la norma constitucional antes referida.
Finalmente, el artculo 80 del Cdigo Penal seala que tampoco
puede ser ejecutada pena alguna en otra forma que la prescrita
por la ley ni con otras circunstancias o accidentes que los
expresados en su texto.
ASPECTOS QUE CONTIENE ESTE PRINCIPIO:
a) En cuanto a la legalidad de los delitos: Esto significa
que slo la ley es fuente generadora de delitos o dicho en otras
palabras, para que una conducta humana se considere
constitutiva de delito es necesario que exista una hiptesis legal
que as lo consagre.

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b) En cuanto a la legalidad de las penas: Esto quiere

decir que slo la ley puede establecer las penas en trminos que
no habrn ms penas que aquellas que seale la ley, la que
deber estar establecida con antelacin al hecho que se
pretende castigar.
c) En cuanto a la legalidad de los tribunales: Los jueces
que van a juzgar en materia penal deben estar establecidos o
constituidos legalmente y tambin con anterioridad a la
comisin del delito que se busca sancionar.
d) En cuanto a la legalidad de los procedimientos: Los
procedimientos judiciales a los cuales se va a someter el
imputado y en virtud del cual se va a juzgar su conducta
tambin deben estar establecidos por el legislador.
CONSECUENCIAS DEL PRINCIPIO DE LEGALIDAD:
1.- Constituye una garanta poltica establecida en
beneficio de la sociedad, del propio delincuente y del
Estado:
a) Es una garanta para la sociedad: por cuanto por
aplicacin de este principio los componentes del grupo social
van a tener la seguridad de que sus actuaciones no sern
consideradas delito en la medida de que sus conductas no se
ajusten a la descripcin realizada por el legislador penal. Dicho
de otra forma, las personas podrn saber donde comienza y
donde termina el mbito de lo delictual.

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b) Es una garanta para el delincuente: puesto que el

sujeto que delinque, podr saber cul es la sancin que le va a
corresponder por su incriminacin de manera que podr
conocer que se le impondr tal pena y no otra.
c) Es una garanta para el Estado: ya que existiendo
ley penal el Estado tiene un instrumento jurdico que le permite
reprimir la delincuencia y castigar aquellos comportamientos o
hechos que se consideren daosos para la sociedad.
2.- La ley penal es de carcter obligatoria tanto para
el Estado como para los particulares, sin que ninguno de
ellos pueda renunciar a su aplicacin:
Es obligatoria para el Estado porque frente a la
ocurrencia de un delito el Estado est obligado a reprimir
dichos comportamientos imponiendo la pena correspondiente.
Es tambin obligatoria para los particulares en el
sentido de que si incurren en un hecho delictuoso se les
aplicar la sancin establecida en la propia ley.
3.- La ley penal es irrefragable, esto es, una norma de
inferior jerarqua no puede modificar una ley penal ni producir
efectos penales.
4.- La ley penal es igualitaria, en el sentido de que se
aplica a todos los individuos por igual, sin distincin de sexo,
edad o condicin.
LA LEY PENAL: UNICA FUENTE FORMAL DIRECTA DEL

DERECHO PENAL

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La ley penal no es la nica fuente formal del derecho

penal, sino la nica fuente formal directa del mismo. Esto
significa que la ley sea previa, estricta y escrita.
Respecto de esta fuente formal denominada ley
legislacin-, debemos distinguir:
a) Leyes ordinarias o leyes en sentido estricto.
b) Leyes especiales (propias e impropias).
c) Leyes temporales.
d) Leyes transitorias.
e) Leyes irregulares.
f) Leyes penales en blanco.
g) Leyes penales abiertas.
A) LEYES ORDINARIAS O LEYES EN SENTIDO ESTRICTO
Al referirnos a la ley penal ordinaria o comn estamos

aludiendo a las normas contenidas en nuestro Cdigo Penal, el
que, evidentemente, constituye una ley en sentido estricto en
materia penal. Se hace referencia al Cdigo Penal en oposicin
a las leyes penales especiales, esto es, a otras normas legales
que establecen y sancionan delitos y que no corresponden al
Cdigo Penal (Ejemplo: Ley de drogas, Ley de control de Armas
etc.).
B) LEYES ESPECIALES:

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Son aquellas distintas al Cdigo Penal que tambin

describen ilcitos y penas. Se clasifican en propias con un fin
nicamente punitivo -, e impropias fuera del fin punitivo,
presentan otros fines -.
C) LEYES TEMPORALES:
Son aquellas cuya vigencia est determinada en el
tiempo en cuanto a su inicio y a su trmino. (Por ejemplo:
aquellas que rigen durante una veda, pues se trata de un hecho
futuro e incierto).
D) LEYES TRANSITORIAS:
Son aquellas cuya vigencia est determinada por una
condicin (Ejemplo: Leyes que se dictan durante un estado de
excepcin constitucional, que se configuran como un hecho
futuro e incierto (se sabe que ocurrir, pero no se sabe cundo).
E) LEYES IRREGULARES:
Se refiere a los DFL y los DL:
1.- Decretos con Fuerza de Ley: Son aquellas normas
dictadas por el Presidente de la Repblica, sobre materias
propias de ley, autorizado por ley, y por acuerdo del Congreso
aprobatorio de un tratado internacional o directamente por la
Constitucin.

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2.- Decretos Leyes: Son aquellas normas dictadas por

el Presidente de la Repblica sobre materias propias de ley,
pero sin la autorizacin del Congreso Nacional.
Los DL constituyen una forma de legislacin irregular,
que es propia de los perodos en que se ha producido una
ruptura o quiebre constitucional.
En el caso de los DFL que recaen en materia penal, su
problema es la inconstitucionalidad, en cuanto vulneran la
prohibicin establecida en la carta fundamental en orden a
afectar garantas constitucionales. La prohibicin constitucional
de que la delegacin de facultades hecha por el Poder
Legislativo al Ejecutivo se extienda a materias comprendidas en
las garantas constitucionales es absoluta, es decir, no tiene
excepcin alguna.
En cambio, el problema de los DL, no es la
inconstitucionalidad, ya que ellos existen, precisamente,
durante perodos de facto, en los que la institucionalidad se
encuentra desmantelada. Cualquier persona, utilizando el
sentido comn, admitir que no son leyes en sentido estricto,
pero tal juicio no puede sino basarse en la falta de
representatividad y legitimacin social formal de los DL, pues
no debe olvidarse que no existe una Constitucin Poltica con
cuyo contenido o mecanismo de generacin puedan
confrontarse.
En sntesis, ni los DFL ni los DL son fuentes de
Derecho Penal, aun cuando en la prctica lleguen a aplicarse.

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F) LEYES PENALES EN BLANCO:
Toda norma penal incriminatoria se compone de 2

elementos: el precepto, constituido por la hiptesis de
hecho prevista por la ley, y la sancin que, como
consecuencia de la realizacin de dicho supuesto, se impone al
delincuente.
CONCEPTOS:
- Son aquellos textos legales en que el legislador determina la
sancin aplicable y la conducta que se castiga, pero en los
cuales se abandona a otro texto la determinacin de los
presupuestos bajo los cuales se establecer el castigo penal.
- Son aquellas que se limitan a fijar la pena aplicable a una
conducta definida en disposiciones legales o reglamentarias
ulteriores.
- Es aquella que su supuesto de hecho o al menos parte de su
supuesto de hecho o presupuesto viene recogido de otra norma
extrapenal a la que se remite, que puede ser otra ley,
reglamento o acto administrativo, de modo que este
complemento pasa a integrarla y a conformar un todo con ella.
EJEMPLOS:

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1.- El artculo 320 del Cdigo Penal que castiga al que prctica
una inhumacin contraviniendo lo dispuesto por las leyes
o reglamentos.
2.- La Ley de Cheques y Cuentas Corrientes Bancarias que se
remite en cuando a la penalidad, a lo dispuesto en el artculo
467 del Cdigo Penal, que establece las penas del delito de
estafa.
3.- El artculo 288 del Cdigo Penal que castiga al que
fabricare, vendiere o distribuyere armas absolutamente
prohibidas por la ley o por los reglamentos generales que
dicte el Presidente de la Republica, sufrir la pena de
Las leyes penales en blanco se clasifican en:
1.- Leyes penales en blanco propias: Son aquellas en que los
presupuestos del castigo penal se entregan a una ley de rango
inferior, por ejemplo: decreto, reglamento, ordenanza.
2.- Leyes penales en blanco impropias: Son aquellas en que
los presupuestos del castigo penal se entrega a otra ley de
igual jerarqua, por ejemplo: Ley 20.000, sobre trfico de
drogas, ya que en ella no est claro que se entiende por
sustancia psicotrpica o estupefaciente. Esto se entrega a un
Reglamento.
El problema ms grande que presentan las leyes
penales en blanco es, su eventual inconstitucionalidad o, lo
que es lo mismo, la vulneracin que importa del principio
constitucional de reserva o legalidad. Ante esto Cousio
seala que el verdadero reparo a las leyes penales en blanco

25
est en la incertidumbre en la que dejan a los habitantes

sobre la licitud o ilicitud de sus actos.
Este problema de constitucionalidad o de respeto al
principio de reserva o legalidad no compete slo a las leyes
penales en blanco propias sino que tambin a las impropias, en
especial en el caso en que el complemento se encuentra en una
ley extrapenal, ya que, como seala Cury, cuando una ley
penal remite la determinacin de estos ltimos (se refiere a la
precisin de lo mandado o prohibido) a disposiciones situadas
en otros mbitos del ordenamiento, introduce un cuerpo
extrao a la estructura del derecho criminal, que provoca,
necesariamente,
dificultades
a
su
organizacin
y
funcionamiento. Ahora bien, la existencia de las leyes penales
en blanco no es un hecho inexplicable. Ellas responden a
necesidades
imperiosas
de
regular
materias
extraordinariamente cambiantes y dinmicas, como es el caso
de las cuestiones econmicas. Dada, pues, la inevitable
necesidad de recurrir a este tipo de leyes, recordando el reparo
fundamental de Cousio e intentando, por lo mismo, vulnerar
con la mnima intensidad posible el principio constitucional de
legalidad. Cury sostiene que ese gnero de disposiciones slo es
aceptable cuando rene caractersticas capaces de asegurar al
ciudadano el conocimiento cabal de los mandatos y
prohibiciones protegidos por una norma penal, as como el
ncleo de stos ha sido decidido inmediatamente por los
representantes de la voluntad soberana del pueblo.
POR QU SE DICTAN LEYES PENALES EN BLANCO?

26
R: Los avances de la ciencia y de las comunicaciones

obligan al legislador a estar atento a nuevas instituciones,
sustancias o maquinarias.
El legislador debe regular esta nueva realidad con la
previsin de que la norma no quede pronto obsoleta, por ello en
ciertas materias opta por establecer criterios generales
entregando a otras disposiciones de rpido despacho las
precisiones correspondientes. As por ejemplo, si el legislador
considera que ciertas sustancias son peligrosas para la salud
publica crea un delito que sanciona: el expendio (la venta) de
estas. Sin embargo no le ser posible sealar todas las
sustancias nocivas, por eso, entrega a otra ley o a un
reglamento la precisin de estas sustancias.
Entonces, para discriminar si una ley penal en blanco
se ajusta al principio de legalidad o no, debern distinguirse
distintas situaciones:
1-El blanco de la ley penal aparece llenado por otra ley:
Ante esta situacin, se satisface el principio de
legalidad. Esta situacin es llamada por algunos pereza
legislativa, y acontece por ejemplo en materia de giro doloso
de cheques donde la ley respectiva describe la conducta, pero
para efectos de sancin, se remite a las penas del delito de
estafa (ley penal en blanco impropia).
2-El blanco de la ley penal aparece llenado por una norma
de inferior jerarqua:
En este caso se pueden dar dos situaciones:
a) La ley penal en blanco describe la esencia de la conducta,
entregando a normas inferiores la regulacin de aspectos

27
adjetivos: En este caso no hay problema de constitucionalidad,

en la medida que se cumplan una serie de exigencias que
nombraremos ms adelante.
b) La ley penal en blanco se limita a sealar la penalidad,
entregando a una norma complementaria de inferior
jerarqua la determinacin del ilcito penal: En este caso si
se vulnera el principio de legalidad, por cuanto el delito en
ltimo termino esta determinado por una norma que no es ley.
Decamos que no existe problema de constitucionalidad
cuando la ley penal en blanco describe la esencia de lo
prohibido y deja a la norma inferior aspectos adjetivos de la
descripcin, pero esta norma inferior debe ajustarse a una serie
de requisitos:
1.- La norma reglamentaria debe provenir de una
autoridad con potestad general en todo el territorio de la
Republica.
2.- Debe tener una publicidad idntica a la de una ley.
(Diario Oficial).
3.- La norma reglamentaria debe limitarse a precisar la
conducta delictiva y no puede abarcar en modo alguno la
penalidad a aplicar.
G) LEYES PENALES ABIERTAS:

28
CONCEPTO: Son aquellas situaciones en que el legislador no

cumple con este principio, por cuanto se limita, simplemente a
nombrar el delito, sin especificar con claridad en qu consiste el
comportamiento delictivo. Por ejemplo, as sucede en el delito
de aborto, en el que el legislador simplemente dice: el que
causare un aborto ser castigado. El conflicto se da en cuanto
no queda claro qu es el aborto (Art. 342, 345).
En esta clase de leyes la hiptesis de hecho queda
entregada en mayor o menor medida- al propio juez que debe
aplicarlas, pues en este caso el material de relleno no proviene
indirectamente de la ley, sino del simple arbitrio judicial.
Este tipo de leyes presentan el peligro de obligar al juez,
normalmente, al uso de la analoga, la que, como veremos, no
puede ser fuente del derecho penal. Esto puede apreciarse
claramente, por ejemplo, en el artculo 440 N 2 del Cdigo
Penal, al referirse al robo con fuerza en las cosas u otros
instrumentos semejantes.
El caso ms tpico de leyes penales abiertas se
encuentra en los delitos culposos, ya que no describen la
conducta incriminada, sino que ms bien sancionan
genricamente cualquier infraccin a una norma de diligencia y
cuidado, cuyo contenido especfico debe determinar el juez en
cada caso concreto. Corroborando esto, Welzel seala que, en
las leyes penales abiertas solamente una parte del tipo legal
est escrita, mientras otra parte debe ser integrada por el juez
mediante la complementacin del tipo.
Sin embargo, ante la obligatoriedad de sancionar las
imprudencias culpables respecto de ciertos bienes jurdicos
particularmente importantes y no desprotegerlos, se han
elaborado, al menos, 3 principios o teoras que limitan estos
tipos abiertos:

29
1.- EL PRINCIPIO DE LA INSIGNIFICANCIA: Segn este

principio, los daos culposos de poca importancia no alcanzan
a simbolizar la calidad de bien jurdico que requiera de una
proteccin (Est ntimamente ligado con el principio de
intervencin mnima).
2.- TEORIA DE LOS RIESGOS PERMITIDOS: Esta busca
determinar cual es el grado de riesgo lcito a que los bienes
jurdicos puedan ser sometidos en el trfico social.
3.- TEORIA DE LA ADECUACIN SOCIAL: Esta teora sostiene
que hay conductas que no obstante quedar subsumidas dentro
del estricto campo descrito en el tipo, no alcanzan a constituir
un injusto merecedor de pena, ya sea por estar toleradas segn
los usos y costumbres del medio, ya por no revestir gravedad
para los bienes jurdicos, ya por su utilidad para la
comunidad. Por lo mismo es que, la adecuacin social de una
conducta revela su atipicidad. Si el tipo contiene la materia de
la prohibicin, entonces las conductas socialmente adecuadas
no son tpicas, porque es absurdo pensar que pueda existir
prohibicin al respecto.
FUENTES INDIRECTAS O MEDIATAS DEL DERECHO PENAL
Habiendo establecido que la nica fuente formal directa

del derecho penal es la ley, y analizando su vinculacin con el
principio de reserva y legalidad y los problemas que a ste
plantean ciertas situaciones especiales, es el momento de
analizar las otras fuentes del derecho penal, esto es, las fuentes
indirectas o mediatas. En ellas estudiaremos: la costumbre, la

30
analoga, la jurisprudencia, la doctrina y los principios

generales del derecho.

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