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CONGRESO DE
DERECHO MDICO
Cuarta Parte
MEMORIAS
El dictamen pericial
en los procesos de
responsabilidad penal mdica
Como se sabe, tres son las formas de culpabilidad en el derecho penal colombiano, el dolo, la culpa y la
preterintencin, resaltando para los efectos que nos ocupan los hechos punibles culposos, o sea en los que
la forma de culpabilidad de la conducta investigada es la culpa, lo que significa, a diferencia de las conductas dolosas o mal intencionadas, que el hecho se comete sin la intencin de lograr el resultado vulnerador
de los bienes jurdicamente tutelados, como por ejemplo la vida y la integridad personal, bien sea por
imprudencia, por impericia por negligencia o por la violacin de normas y reglamentos sobre la materia, por
no cumplir el deber objetivo de cuidado que le corresponda en un momento dado, o por no prever lo que
resultaba previsible o habindose previsto y confindose en poder evitarlo, no logrando la contencin del
resultado daino y por lo mismo posibilitando la consumacin de estos hechos punibles culposos.
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Solamente con el objeto recordar la posicin doctrinaria sobre los comportamientos generadores de la culpa, respetuosamente me permito traer a colacin las definiciones que sobre las
mismas enseara el ilustre tratadista, doctor Alfonso Reyes Echanda; empezando previamente
por mencionar que la negligencia es el comportamiento que realiza una persona de manera
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culpa, pero sin caer en error o contradiccin la podemos ubicar en los terrenos de la imprudencia.
Siguiendo los lineamientos del mismo histrico doctrinante, observamos que la impericiacomo
comportamiento generador de culpa es la insuficiente aptitud para el ejercicio de un determinado oficio, arte o profesin, o en la falta de aquella habilidad que ordinariamente se exige en el
desempeo de ciertas funciones, estamos entonces en presencia del requerimiento de experiencia o especializacin para la realizacin de determinada actividad, la falta del conocimiento medio
exigido para ello en un momento dado, siendo igualmente elementos de la impericia, adems de la
ineptitud, la inhabilidad y la ignorancia.
Por ltimo, tenemos el incumplimiento de las normas legales tambin como comportamiento generador
de culpa, observando que es la infraccin, violacin o desatencin de las normas o reglamentos estipulados
para prevenir la vulneracin o la puesta en peligro de bienes jurdicamente tutelados por la ley, establecidas
para el debido ejercicio de actividades que de una u otra manera generan un riesgo, con el fin precisamente
de evitarlo
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mente entendido por diversos funcionarios judiciales como la
posibilidad de fundamentar una resolucin de acusacin con
base nica y exclusivamente en las resultas de un dictamen pericial, alejndose, de esta forma, de la necesidad de valorar las
pruebas en su conjunto y con base en las reglas de la sana crtica;
esto, hasta tal punto que el acervo probatorio se reduce en algunos casos de responsabilidad penal mdica a la espera de la rendicin de dichos experticios tcnicos por parte de los peritos oficiales del Instituto Nacional de Medicina Legal. El expediente de la
instruccin permanece sin impulso oficioso alguno durante el transcurso de la investigacin, contrario esto al deber legal y constitucional de los funcionarios judiciales en materia penal, quienes,
independientemente de la actividad probatoria aportada o solicitada por los dems sujetos procesales, oficiosamente deben investigar tanto lo favorable como lo desfavorable de la actuacin del
sindicado.
As, la advertida desmedida trascendencia que en la prctica
judicial los funcionarios le imprimen a los dictmenes periciales,
puede resultar an ms peligrosa de lo que parece en contra de
los profesionales de la salud sindicados en procesos penales derivados del ejercicio de la actividad mdica, toda vez que, ante la
entendible y casi inevitable ignorancia que poseen sobre la ciencia mdica los funcionarios
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cretos, sino en poner en funcionamiento los medios necesarios materia penal, pues de proferir temerariamente dichos juicios
en la bsqueda de los mismos, ofreciendo para ello sus mejores de responsabilidad, el resultado directo de la prueba pericial
conocimientos y desplegando la actividad requerida para esto sera su nulidad y en casos radicales de encuadramiento de
en un momento dado, ayudado de los medios con los que cuenta responsabilidad penal del perito, en el delito de prevaricato
por accin, como sujeto activo que es el dictaminador oficial
para tal fin.
Por lo mismo, totalmente irregular desde el punto de vista al ser servidor pblico, claro est en el caso que se le demuesjurdico es el que, quienes se encargan de elaborar tales dic- tre al perito el dolo de proferir concepto manifiestamente contrario a la Ley.
tmenes periciales, los rindan realizando juiSobre esta prohibicin que recae en el pecios de valor retrospectivos sobre los herito y que le impide realizar en sus dictmechos mdicos materia de investigacin, toda
...el perito no oficial,
nes juicios de responsabilidad, la que se envez que al ser la medicina una ciencia caractambin podra dictamicuentra consagrada en nuestro Ordenamiento
terizada por su inexactitud, cuando el valonar en los casos de resProcesal Penal en el ltimo pargrafo de su
rador de la conducta mdica se sita al final
ponsabilidad penal martculo 251, puede afirmarse que impide que
de los hechos y con los resultados de los misdica, as algunos pueel dictaminador pueda decir en un experticio
mos en sus manos, siempre encontrar as el
dan pensar que precisade responsabilidad penal mdica que el profecamino que ha debido seguir desde un princimente para ello estn al
sional de la salud fue negligente o imprudente
pio el profesional de la salud, con lo que observicio
de
la
Adminiso imperito, o que incumpli las normas o reviamente no cuenta el mdico en el momento
tracin de Justicia difeglamentos sobre la materia, toda vez que al
de la ocurrencia de los hechos; por el contrarentes
peritos
mdicos
dictaminar esto estara, en los delitos culporio, con base en la informacin mdica y clen el Instituto Nacional
sos, no solo haciendo un juicio de responsabinica de la que dispone en ese preciso momende
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lidad sino imputndole culpabilidad directato l debe elegir el camino a seguir, claro est,
mente, al ser stas, como se ha dicho, los comsiempre con la firme intencin de salvaguarportamientos generadores de la culpa.
dar la vida y la integridad de su paciente.
Ahora bien, con el fin de conocer un poco ms sobre el tema
As las cosas, es preciso mencionar que los dictmenes periciales son simplemente una ayuda para la administracin de del dictamen pericial en los juicios de responsabilidad penal
justicia y por lo mismo no resultan ni pueden ser vinculantes mdica, resulta pertinente ubicarnos en los terrenos normativos
para el funcionario judicial instructor o juzgador, toda vez que de esta figura procesal probatoria, para lo cual podemos empede lo contrario quien terminara administrando justicia sera el zar por mencionar que el peritazgo est consagrado como medio
perito, lo que sin lugar a dudas reira drsticamente con los de prueba en el Ordenamiento Procesal Penal en su artculo 233,
postulados de nuestra Carta Poltica y por lo mismo con los de la norma en la cual la prueba pericial, acompaada de la inspecLey Estatutaria de la Administracin de Justicia, ante el princi- cin, de los documentos, de la confesin, del testimonio y de los
indicios, relucen ante los dems medios de prueba genricos a
pio de independencia y autonoma de la misma.
Entonces, no siendo obligatorio para los funcionarios judi- los que se refiere nuestro Cdigo Procesal Penal, pues aun cuanciales en sus providencias acogerse a lo determinado o conclui- do estos seis medios de prueba no son los nicos que se pueden
do por un perito en su experticio tcnico, por ejemplo sobre la utilizar en un proceso penal, por no contener esta norma una
existencia o no de negligencia, impericia, imprudencia o incum- lista taxativa para ello, s son los ms utilizados y seguramente
plimiento de las normas legales en el ejercicio de la actividad los que ofrecen mayor confiabilidad para los funcionarios judimdica por parte del imputado, siendo un deber legal para los ciales en juicios de responsabilidad penal.
As mismo, el artculo 249 de nuestro Cdigo Procedimental
administradores de la justicia el valorar las pruebas en su conjunto, fcilmente un fiscal o un juez se pueden apartar de lo Penal, establece la procedencia del dictamen pericial, suscribiendo
dicho en un dictamen pericial obrante en el acervo probatorio del su viabilidad al evento de necesitarse en el proceso la prctica
proceso y acogerse a lo que le reporten las dems pruebas alle- de pruebas tcnico-cientficas o artsticas, caso en el cual ordena
al funcionario judicial a decretar la prctica de esta prueba, degadas legal y oportunamente al mismo.
De igual forma, no debe dejar de decirse enfticamente, que signando para ello a peritos oficiales; sin embargo, debe decirse
los peritos no pueden emitir juicios de responsabilidad en los sobre el particular que la facultad de rendir dictmenes peridictmenes que rinden ante la administracin de justicia en ciales en materia penal no es exclusiva de los peritos oficiaOctubre-Diciembre de 2003 - Mdico-Legal
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les, quienes tienen la cualificacin de ser servidores pblicos estn tratando asuntos relacionados con medicina legal y cienauxiliares de la administracin de justicia, ya que nuestra legis- cias forenses, para la posesin de peritos no oficiales debe tenerlacin procedimiental penal permite, tanto en instruccin como se en cuenta que el perito, adems de prestar juramento, debe en
en juzgamiento, la posesin especial de peritos no oficiales; de este caso especialmente demostrar su idoneidad acreditando el
acuerdo con los derroteros establecidos en el artculo 250 ib- conocimiento especfico en la materia y su entrenamiento certifidem, ellos toman posesin del cargo prestando juramento, de- cado en la prctica pericial.
Entonces seguramente se presentar el interrogante referente
mostrando su idoneidad y explicando la experiencia que tienen
a los procesos de responsabilidad penal mdica que necesariapara rendir el respectivo dictamen.
Lo que debe resaltarse sobre este tpico en particular, es que mente requieren del concepto tcnico cientfico rendido por un
el perito no oficial, o si lo queremos llamar particular, tambin determinado especialista que no tiene, por ejemplo, entrenamiento
podra dictaminar en los casos de responsabilidad penal mdi- certificado en la prctica pericial; a esto se puede responder que
existen alternativas procesales tales como proca, aunque algunos puedan pensar que prevocar un concepto escrito de dicho mdico escisamente para ello estn al servicio de la
pecialista, para lo que resultara pertinente
Administracin de Justicia diferentes peritos
desarrollar un cuestionario y luego de rendimdicos en el Instituto Nacional de Medicina
...Una vez rendido el
do dicho concepto escrito anexarlo al expeLegal por ejemplo. Ante esto se debe decir
dictamen por parte del
diente para que obre como plena prueba en el
que en no pocos casos los peritos oficiales
perito las partes promismo, en este caso documental, concerniendesignados para ello no resultan idneos para
cesales, de considete a un concepto tcnico cientfico rendido por
dictaminar conceptos tcnico cientficos, derarlo contrario a la verun experto en la materia no posesionado como
bido a la necesaria especialidad que como
dad de los hechos mperito en el proceso.
galenos deberan tener para rendir el expertidicos
investigados
y
Otra alternativa ante la imposibilidad de
cio. Adems, en un proceso de responsabiliadems contrario a sus
posesionar como perito a un particular exdad penal lo mnimo que puede exigir un prointereses procesales,
perto o especializado en determinada materia
fesional de la salud investigado es que quien
tienen la oportunidad
mdica, es llamarlo como testigo tcnico bajo
dictamine sobre su proceder en el ejercicio
de
ejercer
formalmenla gravedad del juramento al proceso, figura
de la medicina sea un par suyo.
te la contradiccin del
procesal probatoria sta, permitida por nuesLamentablemente en la prctica judicial
tro Ordenamiento Procesal Penal en su artcuencontramos a peritos oficiales que como
mismo
lo 276, que se refiere a la prctica del interromdicos generales, forenses o patlogos esgatorio del testigo, en uno de cuyas apartes
tn diariamente dictaminando en procesos
establece la permisin de provocar conceptos
donde la actividad mdica investigada la realizan cirujanos, gineco-obstetras, anestesilogos, radilogos, del declarante cuando ste sea una persona especialmente califiortopedistas, pediatras o mdicos con cualquier otra especiali- cada por sus conocimientos tcnicos, cientficos o artsticos sodad en esta ciencia. Entonces, no solamente debido a la falencia bre la materia objeto del proceso.
Por su parte, el mencionado artculo 251 de nuestra Legislade la especialidad mdica y por lo mismo a la falta de idoneidad
por parte de los peritos oficiales, sino por los conocimientos cin Procesal Penal trae los requisitos que debe cumplir el perito
especficos o avanzados sobre la materia mdica o experiencia en el desempeo de sus funciones; como se advirti en prrafos
cualificada sobre la misma que pueden tener algunos mdicos anteriores, esto no siempre se cumple en la actividad desplegaparticulares, lo correcto es nombrar peritos no oficiales que s da por el perito oficial, ya que para la elaboracin del dictamen,
resulten idneos para dictaminar, con base en su especialidad, la norma es clara en ordenarle al perito que examine los elemenen un determinado caso de responsabilidad mdica; lo pertinen- tos materia de prueba, que se site en el contexto de cada caso
te en estos casos es solicitar igualmente a las sociedades mdico en particular, apoyndose para ello en la informacin necesaria
cientficas que se nombre para ello uno de los profesionales de y oportuna que le debe suministrar el funcionario judicial, para
el adecuado desempeo de su encargo.
la salud dentro de la especialidad que agrupan.
As mismo, encontramos dentro de los requisitos estableciSobre el particular, se hace necesario de la misma forma
mencionar que en los casos de responsabilidad penal en que se dos para la elaboracin del dictamen pericial en la norma proce-
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sal en comento, la exigencia que se le impone al perito al momento de rendir su experticio, consistente en la obligatoria claridad y precisin que debe reportar el dictamen pericial, en el que
necesariamente se debe explicar cada uno de los exmenes, experimentos e investigaciones efectuadas por parte del experto
dictaminador, lo mismo que los fundamentos tcnicos, cientficos o artsticos que fueron la base o el fundamento de sus conclusiones.
Una vez rendido el dictamen del perito, las partes procesales,
de considerarlo contrario a la verdad de los hechos mdicos investigados y adems contrario a sus intereses procesales, tienen
la oportunidad de ejercer formalmente la contradiccin del mismo, tal como lo establece el artculo 254 de nuestro Ordenamiento Procedimental Penal; de esta forma, encontramos que el
procedimiento a seguir es el siguiente: una vez el funcionario
judicial recibe el experticio deber en primer lugar verificar si
cumple con los requisitos antes sealados, pues en caso contrario tendr la obligacin de ordenar al perito que lo subsane y por
lo mismo que lo elabore ahora s con el cumplimiento de tales
requisitos procesales.
As, luego de verificar su congruencia con los requisitos
legales propios del dictamen pericial, el funcionario judicial
debe correr traslado por el trmino de tres das a los sujetos
procesales, para que stos, de considerarlo necesario, soliciten su aclaracin, ampliacin o adicin. Esta forma de contradiccin solo se puede ejercer en el trmino de traslado comn a las partes, por lo que la defensa debe estar atenta al
estudio integral del experticio desde su llegada al expediente
para contradecirlo, si es necesario, con la ayuda mdica cientfica que posibilite identificar las falencias e irregularidades del
dictamen, con base en las cuales se ejercer la contradiccin
formal del mismo, solicitando al perito su aclaracin, ampliacin o adicin.
Es preciso mencionar igualmente, que si el fiscal en la instruccin no corre traslado del dictamen pericial a los sujetos
procesales, esto no es motivo de nulidad, toda vez que en el
juicio lo podr hacer el juez. Lo indicado sera que tan pronto se
rinda el dictamen formalmente y se allegue al expediente, el funcionario judicial corra traslado del mismo o que los sujetos procesales les soliciten correr dicho traslado.
Como se dijo, la aclaracin, ampliacin o adicin del dictamen pericial solo se puede solicitar en el trmino del traslado del
mismo, pero existe otra forma de contradiccin del experticio
que no tiene esta limitante, ya que los sujetos procesales igualmente estn en la posibilidad, hasta antes de finalizar la audiencia pblica de juzgamiento, de objetar el dictamen pericial, sin
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sistema de cadena de custodia registrado y la apreciacin en
conjunto de los dems elementos probatorios que obren en el
proceso; esto ltimo, como se advirti en prrafos anteriores,
caracterstica omisiva en la prctica de nuestra Administracin
de Justicia.
Por ltimo, sin pretender agotar con esto la totalidad del
tema bajo estudio, es preciso mencionar que procesalmente
en la etapa de juicio se cuenta igualmente con la posibilidad
de solicitar al Juez que se ordene la comparecencia del perito
a la audiencia pblica de juzgamiento, lo que de la misma
forma puede solicitar el Juez como prueba oficiosa, en uno y
otro caso, bien sea por solicitud de los sujetos procesales o en
forma oficiosa. Se debe presentar al perito previo a su comparecencia a la audiencia pblica un cuestionario contentivo de
los interrogantes que en principio debe absolver sobre su experticio en presencia de los sujetos procesales, quienes luego
de que el perito responda cada una de las preguntas que se le
formularon, tienen la posibilidad, sin limitacin diferente a la
procedencia de los interrogantes, de formular en el desarrollo de la presencia del perito en la audiencia
todas las preguntas que consideren necesarias para
aclarar las manifestaciones y conclusiones objeto del dictamen pericial.
Esta figura procesal probatoria de la comparecencia del perito en la audiencia pblica, la que sin lugar a dudas en muchos
de los casos resulta de vital importancia para los intereses de la
defensa de los profesionales de la salud, deber solicitarse, por
ser el momento pertinente para ello en el proceso penal, en el
trmino de traslado comn establecido para solicitar pruebas
previo a la audiencia preparatoria, toda vez que ste es precisamente el instante procesal del juicio donde el juez decreta las
pruebas de oficio que considere necesarias y las solicitadas por
los sujetos procesales para ser practicadas en audiencia pblica; sin embargo, de no haberse solicitado en la audiencia preparatoria dicha comparecencia del perito a la audiencia pblica de
juzgamiento, el sujeto procesal podr sugerir luego al Juez que
decrete esta prueba de oficio, y el juez si lo considera necesario
podr ordenarla, y de esta forma, la defensa del profesional de la
salud podr ejercer todas y cada una de las modalidades de contradiccin del dictamen pericial en el proceso penal.