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IED

Ponto 4
Prof.: Hlio Capel Filho

4. O DIREITO COMO NORMA

4.1. NORMA
O homem , ao mesmo tempo, indivduo e ente social. Embora seja um ser independente, no
deixa de fazer parte, por outro lado, de um todo, que a comunidade humana.
Com efeito, desde o nascimento o ser humano pertence a algum grupo. E em todos os grupos
h normas disciplinadoras do comportamento de seus membros. Neste caso, vemos que as
normas limitam as aes das pessoas que a compe, definindo-lhes os direitos e deveres.
Entre as normas que dirigem o comportamento humano na vida coletiva, podemos citar:

as normas morais, fundadas na conscincia;


as normas religiosas, fundadas na f;
as normas sociais, como usos e costumes hbitos de convivncia, recreao,
esportes, moda, esttica, etiqueta, etc.;
e as normas jurdicas, que, distinguindo-se das demais, constituem o campo do direito.

O direito , por certo ngulo, um manto protetor de organizao e de direo dos


comportamentos sociais. O Direito tutela os comportamentos humanos, e para que esta
garantia seja possvel, que existem as regras, as normas de direito para amparar a
convivncia social.
Cada norma jurdica importa na qualificao tpica(fato), lgica(norma) e axiolgica(valor) de
uma situao de fato, ou seja, na definio de um fato jurdico tipolgico, com as respectivas
conseqncias axiolgicas. Ver Teoria Tridimensional de Miguel Reale.
4.1.1. Caractersticas
Como distinguir, ento, as normas jurdicas?
Duas caractersticas fundamentais distinguem as normas jurdicas das demais regras sociais.
A primeira delas a aplicao da fora coercitiva do poder social. As normas penais, as leis
sobre impostos, salrios, propriedade, famlia, etc., so obrigatrias no apenas no foro da
conscincia, mas por uma imposio que pode ir at o emprego da fora para sua execuo.
A segunda caracterstica se refere ao seu contedo ou matria. Fundamentalmente, o direito
encontra seu contedo na noo de justo. a justia que d sentido norma jurdica.
4.1.2. Classificao
Mas a expresso norma jurdica se encerra na definio de lei, ou seja, todas as normas
jurdicas so leis? Existem outras espcies de normas jurdicas, diversas do que entendemos
por lei? Essas questes se dissipam no estudo da classificao das normas jurdicas.

Vejamos o significado de lei, a partir de sua etimologia:

do verbo latino legere, que significa ler norma escrita, que se l, em oposio s
normas costumeiras, que no so escritas.
ligare, que significa ligar, obrigar, vincular. A lei obriga ou liga a pessoa a uma
certa maneira de agir .
Eligere, que significa eleger, escolher, porque a lei a norma escolhida pelo
legislador como o melhor preceito para dirigir a atividade humana.

Em suas origens, a palavra lei est ligada ao conceito de norma do comportamento humano,
isto , lei tica, moral ou humana e, especialmente, lei jurdica. Mas h outra acepo do
vocbulo leis fsicas ou naturais. Ex.: Lei da gravidade, lei da propagao do som, etc.
Todas porm, so leis da natureza e podem ser fsicas ou morais. A lei fsica o curso de
todos os fenmenos fsicos da natureza e a lei moral a regra das aes humanas.
Assim, vislumbramos numa ordem de generalidade decrescente, os trs sentidos da palavra
lei:

a lei em sentido universal, ou lei csmica, que se aplica a todos os setores da natureza;
a lei humana, tica, ou moral, que regulam o uso e o abuso de liberdade (respeito
dignidade humana, dever de no mentir, solidariedade, etc.);
a lei jurdica, constituda pelas normas de conduta impostas pela autoridade social.

Somente esta ltima nos interessa para efeito dos presentes estudos.
O vocbulo lei jurdica, em sentido amplo, abrange todas as normas jurdicas a lei escrita,
o costume jurdico, a jurisprudncia, etc.
Como definir a lei em sentido jurdico? Existem trs acepes diferentes do termo lei no
campo do direito:

em sentido amplssimo, como sinnimo de norma jurdica, incluindo quaisquer regras


escritas ou costumeiras;
em sentido amplo, a palavra lei ou legislao empregada para indicar quaisquer
normas jurdicas escritas, sejam as leis propriamente ditas, oriundas do Poder
Legislativo, sejam os decretos, decretos-leis, regulamentos, medidas provisrias ou
outras normas baixadas pelo Poder Executivo;
e, em sentido estrito ou prprio, lei apenas a norma jurdica aprovada regularmente
pelo Poder Legislativo; poder competente, conforme alguns autores; ou poder social,
segundo outros.

Entendida a norma jurdica como conceito mais amplo do que a lei em sentido estrito, nos
prenderemos agora na anlise da lei neste ltimo sentido, ou seja, lei em sentido estrito, para
melhor compreendermos o conceito de lei e suas caractersticas, para s depois classificarmos
definitivamente todas as normas jurdicas, onde de fato as leis e as normas jurdicas sero
exemplificadas.

Conceito de lei em sentido estrito: uma regra de direito geral, abstrata e permanente,
proclamada obrigatria pela vontade da autoridade legislativa competente e expressa de forma
escrita.
Trs elementos integram esse conceito:
1. Elemento material sempre uma regra de direito geral, e, por conseguinte, abstrata e
permanente.
Norma geral - Estabelecida no em vista de um caso individual, mas de todos os casos da
mesma espcie, dirigida a todos os homens residentes no Pas, a todos os cidados ou a todos
os funcionrios pblicos, etc.
Abstrata separada das circunstncias variveis em que ela se apresenta em cada caso
concreto. O legislador dispe para situaes definidas abstratamente impessoais.
(homicdio, direito de voto, casamento, etc.).
Permanente A lei uma norma permanente, isto , tem continuidade no tempo e se aplica
indefinidamente aos casos ocorrentes, enquanto no for revogada ou no se esgotar o tempo
de sua vigncia.
2. Elemento formal ainda necessrio que esse preceito seja declarado obrigatrio por
deciso do rgo legislativo competente. esse, na terminologia jurdica usual, o aspecto
formal ou orgnico da lei. Mas qual o rgo ou autoridade competente para exercer esse
poder? Quem o legislador?
No Brasil, a Constituio estabelece que O Poder Legislativo exercido pelo Congresso
Nacional, que se compe da Cmara dos Deputados e do Senado Federal (art. 44). O art. 48
diz que cabe ao Congresso Nacional, com a sano do Presidente da Repblica, dispor sobre
todas as matrias de competncia da Unio.
Nos Estados, as Assemblias Legislativas so as casas onde so elaboradas as leis estaduais,
pelos Deputados Estaduais.
Nos municpios, o poder legislativo exercido pelos vereadores, que elabora as leis
municipais nas Cmaras dos Vereadores.
3. Elemento Instrumental sua forma escrita. A lei sempre formulada num texto escrito
dividido em artigos, pargrafos e incisos e, muitas vezes, em captulos, ttulos, sees, etc.
Por ser escrita, distingue-se a lei do costume jurdico, que tambm norma jurdica, mas
no escrita.
Agora sim, estamos prontos para classificarmos as normas jurdicas. Toda classificao
baseada em critrio determinado. Por esta razo, imenso o nmero de classificaes
possveis para as normas jurdicas, a saber:

Quanto hierarquia
Quanto obrigatoriedade
Quanto sano
Quanto natureza de suas disposies

Quanto sua aplicabilidade


Quanto sistematizao
Quanto esfera do poder pblico onde se origina

4.1.2.1. Quanto hierarquia


a) Constituio Federal + Emendas Constitucionais
No grau mais elevado da hierarquia dentro do nosso ordenamento jurdico, est a
Constituio, qual todas as demais normas se devem subordinar. o princpio da
constitucionalidade. Por isso dizemos inconstitucional a norma que agride preceitos da
Constituio (tambm conhecida como Carta Magna, Lei Maior, Norma Fundamental,
etc.).
b) Leis Complementares
Constitui, na hierarquia das normas jurdicas, uma espcie de intermediria entre a norma
constitucional e a lei ordinria. Por isso se diz complementar, posto que complementa o texto
constitucional. geralmente empregada para assuntos de grande importncia e sua aprovao
se d por maioria absoluta.
c) Leis Ordinrias
a norma jurdica elaborada pelo Poder Legislativo em sua atividade comum e tpica. So
leis ordinrias: CC, CP, CLT, Lei de Falncias, Lei do Inquilinato, dentre outras.
Tm a mesma hierarquia das leis ordinrias, as leis delegadas, as medidas provisrias, os
decretos legislativos e as resolues do Congresso Nacional.
d) Leis Delegadas (art. 68, CF)
So elaboradas pelo Presidente da Repblica, por delegao expressa do Congresso Nacional.
e) Medidas Provisrias (art. 62 CF)
Trata-se de norma que poder ser adotada pelo Presidente da Repblica, em caso de
relevncia e urgncia, com fora de lei e tem vigncia por sessenta dias, prazo em que ser
examinada pelo Congresso Nacional que aprovar, rejeitar ou criar uma nova lei em sua
substituio. Caso no seja aprovada a lei em substituio no prazo de 60 dias, a MP perder
eficcia.
f) Decretos Legislativos
So normas aprovadas pelo Congresso sobre matria de sua exclusiva competncia, como a
ratificao de tratados internacionais, julgamento das contas do Presidente da Repblica, etc.

g) Resolues do Congresso
As resolues so decises do Legislativo, sobre assuntos de seu interesse interno, como
deciso sobre licena ou perda de cargo por deputado ou senador.
h) Decretos regulamentares ou regulamentos
Tambm conhecidos como normas regulamentares, so regras jurdicas gerais, abstratas e
impessoais, estabelecidas pelo Poder Executivo, em desenvolvimento da lei. Em suma, ele
produzido pelo Poder Executivo para regulamentar a lei , ou seja, explicar sua execuo e
a ela se vincula.
i) Outras normas de hierarquia inferior. (Portaria, Instrues normativas, Ordens de servio,
Resolues, Regulamentos de empresas, Contratos (lei entre as partes).
OBS: S lei quando se origina do Poder Legislativo.

4.1.2.2. Quanto obrigatoriedade


Com base na sua fora obrigatria, as leis podem ser:
a) Leis Imperativas: (CF Art. 5 II)
Possuem obrigatoriedade absoluta. Vale dizer, mandam ou probem de modo incondicionado
no podem deixar de ser aplicadas. Podem nos obrigar a fazer algo (imperativa positivamente)
ou a no fazer algo (proibitiva). Podem Assim ser subdivididas em:
- Imperativas propriamente ditas ou Imperativas positivamente.
Ex. Cdigo Civil Art. 1.641. obrigatrio o regime da separao de bens no
casamento:
I - das pessoas que o contrarem com inobservncia das causas suspensivas da
celebrao do casamento;
II - da pessoa maior de sessenta anos;
III - de todos os que dependerem, para casar, de suprimento judicial."

- Proibitivas No podem alistar-se como eleitores os estrangeiros e, durante o perodo


do servio militar obrigatrio, os conscritos. (Constituio Federal, art. 14, 2).
b) Leis Dispositivas
Tambm denominadas indicativas, so as que se limitam a permitir determinado ato ou a
suprir a manifestao da vontade das partes. Podem ser subdivididas em:

- Permissivas corresponde ao Direito Faculdade. Ela nos permite fazer algo mas no nos
obriga. lcito aos nubentes, antes de celebrado o casamento, estipular, quanto aos seus bens
o que lhes aprouver (CC, art. 1.639). O consumidor pode desistir do contrato no prazo de 7
(sete) dias a contar de sua assinatura ou do ato do recebimento do produto ou servio, sempre
que a contratao de fornecimento de produtos ou servios ocorrer fora do estabelecimento
comercial, especialmente por telefone ou a domiclio ( Cdigo de Defesa do Consumidor,
art. 49).
- Supletivas suprem a falta de manifestao da vontade das partes. S se aplicam quando os
interessados no disciplinarem suas relaes. Ex.: Efetuar-se- o pagamento no domiclio do
devedor, salvo se as partes convencionarem diversamente, ou se o contrrio resultar da lei, da
natureza da obrigao ou das circunstncias. (CC, art. 327).
4.1.2.3. Quanto sano
a) Perfeitas
So aquelas cuja sano consiste na nulidade automtica ou na possibilidade de anulao do
ato praticado contra sua disposio. Violando uma lei perfeita o ato praticado nulo. Ex. Art.
1.548 CC / CLT Art. 9 e 468
Art. 468 CLT "Nos contratos individuais de trabalho s lcita qualquer alterao com mtuo
consentimento e ainda assim, desde que, direta ou indiretamente no resultem prejuzo ao
empregado sob pena de nulidade.
Ato nulo x ato anulvel
- Ato nulo no produz efeito nunca.
- Ato anulvel produz efeito enquanto no anulado.
b)Imperfeitas
Ao contrrio da perfeita, no prev anulao do ato nem qualquer outra penalidade quando
so violadas. No so dotadas de sano, apenas visam orientar ou dificultar determinados
atos.
Ex.: A educao, direito de todos e dever do Estado e da famlia, ser promovida e
incentivada com a colaborao da sociedade, visando ao pleno desenvolvimento da pessoa,
seu preparo para o exerccio da cidadania e sua qualificao para o trabalho (art. 205, CF).
c) Mais que perfeitas
Sua violao acarreta nulidade do ato e ainda a imposio de uma pena ou castigo.
Ex.: Contrair algum, sendo casado, novo casamento: Pena recluso de 2 a 6 anos
(Cdigo Penal, art. 235).

d) Menos que perfeitas


Aquelas cuja violao no provoca a nulidade do ato, mas traz uma penalidade para o ato.
Ex.: O vivo ou a viva, com filhos de cnjuge falecido, que se casar antes de fazer o
inventrio do casal e der partilha aos herdeiros, perder o direito ao usufruto dos bens dos
mesmos filhos. (CC/1916, art.225).
4.1.2.4. Quanto natureza de suas disposies
a) Leis materiais (substantivas) (O que) - Definem relaes jurdicas ou criam direitos.
o caso das disposies do Cdigo Civil, Cdigo Comercial ou Cdigo Penal.
b) Leis processuais (adjetivas) (Como) Regulam o modo ou o processo para fazer
cumprir as leis substantivas. Cdigos Processuais.
4.1.2.5. Quanto sua aplicao (aplicabilidade)
a) Auto Aplicveis - Vem completas, com todos os requisitos exigidos para que produza os
efeitos esperados. Apresentam todos os requisitos necessrios para sua vigncia imediata ou
no prazo legal. Ex.: CF Art. 7. So direitos dos trabalhadores urbanos ou rurais...
XV repouso semanal remunerado, preferencialmente aos domingos;
b) Dependentes de Regulamentao - ser dependente de regulamentao quando tcita ou
expressamente seu texto assim exigir.
Ex.: Art. 7, XIX, CF -> "licena-paternidade, nos termos fixados em lei.
4.1.2.6. Quanto sistematizao
a) Leis Avulsas, esparsas ou extravagantes:
Nas leis esparsas ou avulsas no existe nenhum tipo de sistematizao, o que dificulta sua
utilizao. So editadas isoladamente. Ex.: Lei de falncias.
b) Leis codificadas ou Cdigos:
Constituem um corpo orgnico de normas sobre determinado campo do direito. Ex.: Cdigo
Civil, Cdigo Penal, etc..
c) Consolidao - a reunio de forma organizada de leis esparsas j existentes em um nico
volume. Esse momento tambm se presta para a criao de novos direitos. Como se v, um
meio caminho entre a lei avulsa e o Cdigo. Atualmente no Brasil s existe uma consolidao:
a Consolidao das Leis de Trabalho.
4.1.2.7. Quanto esfera do poder pblico
No Brasil essa origem tanto pode ser a Unio (Leis Federais) como os Estados (Leis
Estaduais) e ainda os Municpios (Leis Municipais).

No topo da Hierarquia encontramos as Leis Federais, em 2 as Estaduais e em 3 as


Municipais.
a) Leis Federais - So elaboradas no Congresso Nacional, poder Legislativo. Valem para todo
o territrio Nacional.
b) Leis Estaduais - So aquelas preparadas nas assemblias legislativas de cada Estado. So
vlidas e aplicveis somente no Estado onde foram discutidas, votadas e aprovadas. A Lei
Estadual no pode contrariar a Lei Federal.
c) Leis Municipais - Tm sua origem nas Cmaras Municipais ou Cmaras de Vereadores,
valem exclusivamente no municpio onde foram aprovadas. A Lei Municipal no pode
contrariar a Lei Estadual nem a Lei Federal.
A competncia normativa de cada uma dessas esferas est fixada pela CF, nos arts. 22, 23, 24,
25, 29, e 30.
4.1.3. Aplicao das Leis no Tempo e No Espao
ESTUDOS NA LEI DE INTRODUO AO CDIGO CIVIL
Lei de Introduo ao Cdigo Civil Brasileiro LICC - DECRETO-LEI N. 4.657, DE 04 DE
SETEMBRO DE 1942, com as alteraes introduzidas pela Lei n. 3.238, de 1 de agosto de
1957.
4.1.3.1. Conflito de Leis no Tempo
A princpio da irretroatividade da lei, que assevera que a lei no pode provocar efeitos antes
do perodo de sua vigncia, consagrado na maioria dos ordenamentos mundiais. Contudo,
no Brasil, tal princpio no absoluto, posto que a prpria Constituio Federal no veda a
retroatividade de qualquer lei, com exceo da norma penal que no beneficie o acusado
("Art. 5, XL A lei no retroagir, salvo para beneficiar o ru;")
Assim, a regra poder iniciar sua vigncia somente aps a sua insero no ordenamento
jurdico. A LIIC Lei de Introduo ao Cdigo Civil, estipula um lapso para que essa norma
inicie a sua vigncia 45 dias tempo ideal (com base na realidade tecnolgica de 1942) para
que o comando legal chegue ao conhecimento da populao. Esse perodo chama-se vacatio
legis. Vale ressaltar que o perodo de 45 dias supletivo, aplicvel sempre que a lei no dispor
de lapso prprio diverso para entrar em vigor, pois a LIIC ressalva, da regra dos 45 dias, as
disposies em contrrio contidas na prpria lei, portanto, a vacatio legis pode variar de
acordo com o expressamente definido na lei a entrar em vigncia, podendo esta dispor que sua
vigncia iniciar dali a trinta ou sessenta dias, ou, ainda, dali a um ano (como se deu com a
Lei n. 10.406/2001 novo Cdigo Civil), ou mesmo no exato dia de sua publicao. A
contagem do referido prazo se inicia no dia seguinte ao da publicao, como se d com a
maioria das contagens de prazo no Ordenamento Ptrio.
A vacatio legis no deve ser entendida como um "tempo sem lei". Em tese, naquele perodo,
continua a viger a norma anterior, que est para ser revogada.

A publicao tornar a regra conhecida e, assim, obrigatria. O veculo utilizado para sua
publicao dever, por regra, ser rgo oficial do ente criador da norma:

no caso de lei federal Dirio Oficial da Unio;


no caso de lei estadual Dirio Oficial do Estado;
no caso de municpio Dirio Oficial do Municpio (se o tiver)

Como a maioria dos municpios brasileira no tem um Dirio Oficial, a publicao da lei
municipal poder se dar em jornais de maior circulao naquele municpio ou, na falta deste,
em jornais de grande circulao no Estado. Em pequenos municpios, ser vlida a publicao
at mesmo com a afixao da lei em local de fcil acesso ao pblico, como no Prdio da
Prefeitura, no Frum, na Igreja ou no Clube Social.
Justifica-se analisar a eficcia da lei brasileira em solo internacional. Exemplo disso seria uma
lei que impe regras ao funcionalismo pblico, que dever ser obedecida pelos funcionrios
das embaixadas brasileiras no exterior, os cnsules, os diplomatas, etc. A obrigatoriedade, no
exterior, de lei recm sancionada no Brasil, iniciar com uma vacatio legis especial de trs
meses aps sua publicao. Sempre que o perodo de incio de vigncia for superior a trs
meses, ser essa tambm a vacatio legis no estrangeiro.
Nova publicao da lei durante a vacatio legis determina o reincio do perodo de transio.
relativamente freqente no Brasil nova publicao de uma lei com a observao "republicada
por ter sado com incorreo". Nesses casos, o incio da vacatio legis se deslocar para a data
da publicao definitiva. Note-se que eventual publicao aps o trmino da vacatio legis,
portanto j na vigncia da lei, ser entendida como revogao dessa norma.
Em regra, as correes a texto legal ocorrem em relao a alguns dispositivos da norma e no
em todo o seu texto, sendo rara, assim, a ab-rogao pela norma posterior. De qualquer
maneira, a parte corrigida ser tida como lei nova, iniciando-se, com a publicao, sua
vacatio legis.
Quanto ao perodo de vigncia da norma, observamos duas possibilidades: a vigncia poder
ser temporria ou determinada; ou poder ser permanente ou indeterminada. Se temporria,
no pairam dvidas acerca de sua vigncia, j que estar expressamente delineada pelo texto
da lei. Em se tratando, porm, de norma que silencia quanto ao espao temporal em que estar
em vigor, sua vigncia se dar at que outra norma posterior a modifique ou revogue.
Derrogao e ab-rogao so espcies de revogao, que constitui o gnero. Quando uma
nova lei modifica outra que lhe seja anterior, apreende-se que a revogou parcialmente h a,
a derrogao da referida norma. Caso ocorra a supresso da norma em sua totalidade, por
outra que lhe seja posterior, estaremos diante da ab-rogao da referida norma.
A derrogao no retira a vigncia da norma que lhe foi objeto, seno em relao parcela a
que se refere, enquanto a norma ab-rogada eliminada da ordem jurdica da qual fazia parte.
Cabe salientar que uma norma s pode ser revogada por outra posterior e que esteja no
mesmo plano hierrquico ou no plano superior daquela que lhe antecedeu.

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A revogao ser expressa ou direta quando o corpo da nova lei, literalmente, a prever. Ser
tcita ou indireta quando se constatar a incompatibilidade, parcial ou total, do contedo
normativo posterior com o anterior.
Verificando-se que a nova lei se ocupa integralmente da matria objeto da lei anterior,
ocorrer a revogao tcita desta ltima. Mas imprescindvel reconhecermos que no haver
revogao alguma, caso a lei posterior, mesmo tratando da matria de lei precedente, com ela
possa coexistir harmonicamente na ordem jurdica, ou seja, o critrio a existncia de um
conflito legal ou, ento, a explcita indicao da derrogao ou da ab-rogao da regra antiga.
A revogao de uma lei que veio revogar uma anterior no devolve primitiva a sua vigncia.
Assim, imaginemos que a Lei "A" (anterior), foi revogada pela Lei "B"(posterior). Se uma tal
Lei "C" (que posterior Lei "B") revogar a Lei "B", no far com que a Lei "A" retorne
automaticamente ao ordenamento, o que s poder ocorrer se a Lei "C" assim o definir
expressamente. Essa regra reflete a proibio da repristinao tcita, ou seja, uma lei
revogada no readquirir vigncia pela simples ab-rogao daquela que lhe retirou o vigor.
Retroatividade e Irretroatividade da Lei
Retro (para trs) + Atividade (Ao) Retroatividade significa atividade ou ao para trs,
vale dizer, quando a lei, ao entrar em vigor, provoca efeitos em atos ou fatos passados,
ocorridos antes de sua vigncia.
Esse problema recebe o nome de conflito das leis no tempo, ou direito intertemporal.
Irretroatividade da lei, por sua vez, a impossibilidade de alcanar fatos e atos pretritos,
quando a lei no pode produzir efeitos que atinjam as relaes anteriores sua vigncia.
No Brasil, os casos gerais em que a lei no pode ter efeito retroativo esto fixados na
Constituio Federal, art. 5, XXXVI: A lei no prejudicar: o direito adquirido, o ato
jurdico perfeito e a coisa julgada..
Tambm a Lei de Introduo ao Cdigo Civil, Art. 6: A lei em vigor ter efeito imediato e
geral, respeitados o ato jurdico perfeito, o direito adquirido e coisa julgada.
Direito adquirido aquele que j se incorporou ao patrimnio ou personalidade do indivduo.
Direito adquirido diferente de expectativa de direito, que se configura com a simples
possibilidade de se adquirir um direito.
O mesmo art. 6 define o que vem a ser ato ou fato jurdico perfeito (aquele j consumado
segundo a lei vigente ao tempo em que se efetuou - 2) e, no 3, define coisa julgada
(deciso judicial de que no caiba mais recurso).
Importante salientar que s se considera coisa julgada a deciso proferida em matria de
jurisdio contenciosa (quando existem dois ou mais interesses em conflito, ou seja, quando
existe um litgio. Ex.: ao de cobrana), Diferente a jurisdio voluntria, onde no se
figura um litgio, mas apenas um pedido do autor para que o judicirio lhe garanta ou
reconhea um direito.

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Assim, as leis e demais normas jurdicas aplicam-se aos fatos presente e aos anteriores sua
edio, exceto queles que se enquadram nas hipteses configuradas na Constituio.
Tambm se excetua o Direito Penal. A irretroatividade a regra neste ramo do Direito. A lei
penal no tem efeito retroativo, a no ser nas ocasies em que a retroatividade possa
beneficiar o ru (art. 2, Cdigo Penal).
4.1.3.2. Conflitos de Leis no Espao
Enquanto o conflito de leis no tempo se configura pela existncia de duas leis nacionais,
promulgadas em pocas distintas e que regulam uma igual ordem de interesses, o conflito de
leis no espao caracteriza-se pela concorrncia de leis pertencentes a diferentes Estados
soberanos.
A questo dos conflitos de leis no espao sempre foi muito controvertida e, muitas vezes, a
escolha da lei aplicvel ao caso concreto muito difcil. O problema da eficcia da lei no
espao e os conflitos da derivados competem ao direito internacional privado. A questo do
conflito de leis, quando as relaes situam-se no campo das relaes internacionais, envolve o
universo multiestatal onde coexistem o Direito Internacional Pblico e o Direito Internacional
Privado, envolvendo a soberania e os interesses de todos os agentes que participam das
relaes internacionais, sejam pessoas de direito pblico ou pessoas de direito privado.
Entre os princpios bsicos que o direito Interespacial apresenta, temos:
a) Territorialidade - aplicao das leis locais sem considerar as aliengenas. O juiz no poder
aplicar outras leis seno as nacionais (Arts. 8 e 9 da LICC).
b) Extraterritorialidade - corresponde aos efeitos das leis alm das fronteiras do pas, havendo
permisso legal ao juiz para aplicar normas estrangeiras (Art. 17, da LICC).
O princpio da territorialidade da lei prega que toda norma tem campo de aplicao limitado
ao espao guardado pelas limitaes fronteirias do territrio do Estado que a promulgou.
Aqui, esse espao inclui as terras ou territrio propriamente dito, as guas nacionais e a
atmosfera que o cobre, alm, no nosso caso, do espao interno das embarcaes brasileiras e
das embaixadas, que tambm so considerados extenses do territrio nacional.
Atravs de tratados internacionais, tambm possvel admitir a aplicao de leis estrangeiras
em territrio nacional e vice-versa, nos casos especficos previstos nas leis nacionais e nos
referidos tratados. Os casos mais comuns so os de estrangeiros que interferem em relaes
jurdicas no territrio nacional, ou quando um nacional possui bens ou realiza negcios
jurdicos em territrio estrangeiro, ou, ainda, em matria penal, quando se reivindica a
extradio de um criminoso.
No Brasil, o princpio da territorialidade regula o regime jurdico de bens e de obrigaes,
como previsto nos caputs dos arts. 8 e 9 da LIIC.
J no tocante ao comeo e o fim da personalidade, o nome e a capacidade das pessoas, os
direitos de famlia e a sucesso, sero aplicadas as normas do pas em que for domiciliada a
pessoa. (art. 7).

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O art. 10 prev que a sucesso por morte ou por ausncia obedece lei do pas em que era
domiciliado o defunto ou o desaparecido.
Sobre a autoridade competente para conhecer e julgar as aes no caso de possveis conflitos
de jurisdio, dispe o art. 12: competente a autoridade judiciria brasileira, quando for o
ru domiciliado no Brasil ou aqui tiver de ser cumprida a obrigao.
Em proteo soberania, ordem pblica e os bons costumes, prega o art. 17: As leis, atos e
sentenas de outro pas, bem como quaisquer declaraes de vontade, no tero eficcia no
Brasil, quando ofenderem a soberania nacional, a ordem pblica e os bons costumes.

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4.2. FONTES DO DIREITO


A expresso "fonte" vem do latim fons, fontis, nascente, significando tudo aquilo que origina,
que produz algo. O estudo das espcies de normas jurdicas est estreitamente vinculado ao
problema das fontes do direito. De que fontes provm o direito positivo (as normas jurdicas)
de uma nao? Das leis escritas? Dos usos e costumes? Das decises dos tribunais? Das
reflexes dos juristas?
Fonte o ponto em que surge o veio de gua. o lugar que ela passa do subsolo superfcie,
do invisvel ao visvel. Fonte o prprio curso de gua, no ponto de transio entre as duas
situaes. a sua primeira apario na superfcie da terra.
De forma semelhante, a fonte do direito o prprio direito, em sua passagem de um estado de
fluidez e invisibilidade, ao estado de segurana e clareza. Procurar a fonte de uma regra
jurdica significa investigar o ponto em que ela saiu das profundezas da vida social para
aparecer na superfcie do direito. Assim, dizemos que a obrigao do servio militar tem sua
fonte na Constituio Federal.
As fontes do direito podem ser:
4.2.1. Fontes formais os instrumentos que do a uma regra social o carter de direito
positivo e obrigatrio.
4.2.1.1. Fontes formais primrias.
As fontes formais primrias correspondem s normas que so efetivamente acatadas como lei
pelos membros de uma sociedade e cuja necessidade de observncia no s reconhecida,
mas tambm imposta, coativamente, pelos rgos estatais com poder para tanto. Equivalem s
"fontes de Direito Positivo". A legislao leis e demais normas produzidas pelo Estado so,
no nosso sistema jurdico, as principais fontes do direito e em relao a elas se observa a
seguinte hierarquia:
Constituio Federal e Emenda Constitucional;
Lei Complementar;
Lei Ordinria, Cdigo, Lei Delegada, Acordo ou Tratado Internacional, Decreto-Lei e Medida
Provisria;
Decreto Legislativo, Resoluo e Decreto;
Normas Complementares (portarias, instrues normativas, ordens de servios, atos
declaratrios).
J notamos ento, que a lei a mais importante das fontes formais da ordem jurdica. Com
efeito, ela serve de base para a soluo da maior parte dos problemas do direito. Mas ento as
demais fontes devem ser eliminadas ou ignoradas? No! A legislao nunca conseguir
englobar todos os casos ocorridos na vida social, por isso, as demais fontes do direito tm
grande importncia para a formao da conscincia jurdica de uma sociedade.

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4.2.1.2. Fontes formais secundrias.


As fontes formais secundrias so os costumes, a jurisprudncia, a doutrina, o poder negocial
e o poder normativo dos grupos sociais.
Sobre as fontes formais primrias, j nos retivemos em anlise quanto a sua natureza, conceito
e classificao. Vejamos agora um pouco sobre as fontes formais secundrias.
a) OS COSTUMES JURDICOS
Conceito
a norma jurdica que resulta de uma prtica geral constante e prolongada, observada com a
convico de que juridicamente obrigatria.
Elementos
Para que certo uso se transforme em costume jurdico necessria a constatao da ocorrncia
de dois elementos ou condies:
- elemento externo ou uso - deve ser praticado por longo tempo, de forma constante e geral,
aplicando-se a todos os casos compreendidos naquela espcie, naquele lugar;
- elemento interno ou psicolgico necessria a convico de que ele obrigatrio, de que
constitui uma regra ou preceito correspondente a uma necessidade jurdica.
Apresenta-se, pois, como uma verdadeira norma jurdica, criada espontaneamente pela
conscincia comum do povo e no editada pelo poder pblico.
Sua importncia
A sua importncia de carter histrico, posto que fonte originria do direito. Existem pases
de direito predominantemente costumeiro, como a Inglaterra e os EUA.
Quanto importncia do Costume, existem duas correntes extremadas de pensamento. Uma
acentua a importncia do costume e pretendem reduzir todo o direito ao costume jurdico; a
outra nega valor ao costume. Para esses, a lei um valor absoluto, onipotente e a nica fonte
das normas jurdicas.
Montoro ensina que cada fonte de direito tem sua funo prpria. Que em relao lei, os
costumes apresentam vantagens e desvantagens:
- Vantagens A grande vantagem do costume sobre a lei que o costume dinmico e
mutvel, acompanhando a evoluo da conscincia coletiva de certa sociedade,
correspondendo sempre vida real.. As leis permanecem rgidas, engessadas, at que seja
alterada, revogada ou vire letra morta.
- Desvantagens O costume, por no ter uma formulao escrita, fixa e clara, presta-se a
maior nmero de dvidas e insegurana.

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Aplicaes do costume
- No Direito Comercial A aplicao dos costumes maior no Direito Comercial. Os "usos e
costumes" comerciais mais comuns numa determinada praa so periodicamente reunidos em
compilaes, pelas Juntas Comerciais. No tm carter impositivo, apenas informa sobre os
costumes vigentes em determinada praa.
- No Direito Penal No Direito Penal moderno o costume no tem acolhida como fonte
normativa. Por proteo de princpio penal, ningum poder ser condenado criminalmente
com fundamento no costume. o que garante o art. 1 do CP "No h crime sem lei anterior
que o defina. No h pena sem prvia cominao legal".
- Direito Internacional No Direito Internacional as normas costumeiras
importncia, determinada pela inexistncia de um Estado mundial, capaz de
costume, juntamente com os tratados ou convenes internacionais, fonte
direitos e obrigaes regulados pelo direito internacional. Sua obrigatoriedade
uma prtica geral admitida como lei.

tm maior
legislar. O
formal dos
procede de

- Direito Administrativo No Direito Administrativo, o costume, a praxe administrativa, a


reiterao dos casos, servem geralmente de elemento essencial construo no s da
doutrina, mas tambm das demais normas jurdica.
- Direito Civil raro encontrar um costume com carter de norma jurdica no Direito Civil.
Ele admitido, excepcionalmente, para suprir lacunas ou deficincias da lei. O art. 4 da Lei
de Introduo ao Cdigo Civil LICC dispes que: "Quando a lei for omissa, o juiz
decidir o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princpios gerais do direito".
o caso do art. 445, 2:
Seo
V
Dos Vcios Redibitrios
............................................
Art. 445. O adquirente decai do direito de obter a redibio ou abatimento no preo no prazo
de trinta dias se a coisa for mvel, e de um ano se for imvel, contado da entrega efetiva; se j
estava na posse, o prazo conta-se da alienao, reduzido metade.
1o ...................................
2o Tratando-se de venda de animais, os prazos de garantia por vcios ocultos sero os
estabelecidos em lei especial, ou, na falta desta, pelos usos locais, aplicando-se o disposto no
pargrafo antecedente se no houver regras disciplinando a matria.
Espcies
- segundo a lei (Secundum legem) quando a lei a ele se reporta expressamente,
reconhecendo sua obrigatoriedade. Ex.: art. 569, II, do Cdigo Civil "O locatrio
obrigado: (...); II a pagar pontualmente o aluguel nos prazos ajustados e, em falta de ajuste,
segundo o costume do lugar".
- na falta da lei (praeter legem) quando intervm na falta ou na omisso da lei. A lei deixa
lacunas que so preenchidas pelo costume. Ex.: A lei silencia quanto ao modo pelo qual o
arrendatrio deve tratar a propriedade arrendada; devemos ento socorrer-nos dos costumes
locais;

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- contra a lei (contra legem) quando contraria o que dispe a lei. Pode se dar no desuso,
quando o costume supre a lei, que vira letra morta, ou no costume ab-rogatrio, que cria uma
nova regra.
Embora as duas primeiras espcies sejam bem aceitas pela doutrina, as legislaes
naturalmente negam a possibilidade de um costume contra a lei escrita. o caso da disposio
da LICC, art. 2 - No se destinando vigncia temporria, a lei ter vigor at que outra a
modifique ou revogue. Da controvrsia formaram-se duas correntes distintas: de um lado, a
tendncia racionalista, legicista ou formalista, que rejeita a validade dos costumes contra
legem, por incompatvel com a regra de que as leis s se revogam por outras leis; e de outro,
as escolas de orientao histrica, sociolgica e realista sustentam que o costume contra
legem representa a revolta dos fatos contra os cdigos e constitui o verdadeiro direito
positivo da comunidade.
b) A JURISPRUDNCIA
Conceito
Como fonte formal do direito, Jurisprudncia o conjunto de decises uniformes e constantes,
sobre casos semelhantes.
No se confunde com sentena. Esta, isoladamente, deciso individualizada, aplicvel a um
caso concreto especfico, enquanto a jurisprudncia constitui uma norma geral, resultante das
seguidas e idnticas decises dos tribunais acerca de pedidos semelhantes.
A formao da jurisprudncia
Da mesma forma que o costume se forma pela repetio de fatos individuais, a jurisprudncia
se constitui atravs de sentenas idnticas. Da a aproximao entre a jurisprudncia e o
costume. H certas caractersticas que permitem distinguir, com clareza, o costume da
jurisprudncia:

o costume criao da conscincia comum do povo e a jurisprudncia obra


exclusiva dos juizes e tribunais;
o costume nasce naturalmente, do exerccio de direitos e obrigaes. A jurisprudncia
decorre de decises sobre casos em conflito;
o costume espontneo; a jurisprudncia reflexiva; provm do trabalho de reflexo
dos julgadores.

Tanto a jurisprudncia quanto a lei traam uma norma jurdica geral. Mas se distingue a
jurisprudncia por sua maior flexibilidade e maleabilidade.
O Juiz no o aplicador mecnico das regras legais, mas um verdadeiro criador de direito
vivo, enquanto a lei a justia inanimada.
Em algumas matrias, a jurisprudncia antecipa-se ao trabalho legislativo, chegando mesmo a
abalar conceitos tradicionais.

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Importncia da jurisprudncia como fonte de direito


Entendem alguns doutrinadores que, por mais reiterada que seja, a jurisprudncia no
constitui norma imperativa como fonte formal do direito positivo, afirma Washington de
Barros. Nenhum juiz est obrigado a decidir em determinado caso concreto de acordo com a
jurisprudncia dos Tribunais Superiores, por mais firmada que seja.
Em oposio se coloca a chamada escola do direito justo, de H. Kantorowics, que sustenta,
em nome da justia e da elaborao social do direito, a validade da jurisprudncia, at mesmo
contrria ao texto da lei.
O reconhecimento da validade e importncia normativa da jurisprudncia pode ser
demonstrado pela criao da Smula da Jurisprudncia Predominante, do Supremo Tribunal
Federal, que publicada oficialmente, como Anexo ao Regimento daquele Tribunal.
, assim, impossvel negar jurisprudncia o valor da verdadeira fonte jurdica. E o Supremo
Tribunal Federal o confirma ao admitir que a invarivel seqncia dos julgamentos torna-se
como que o suplemento da prpria legislao (RT 199/608).
c) A DOUTRINA
Conceito
Do latim doctrina, de decere (ensinar, instituir, mostrar), na terminologia jurdica, tido, em
sentido lato, como o conjunto de princpios expostos nos livros de Direito, em que se firmam
teorias ou se fazem interpretaes sobre a cincia jurdica. Mas, em acepo mais estreita,
quer significar a opinio particular, admitida por um ou vrios jurisconsultos, a respeito de um
ponto de direito controvertido. E, neste sentido, aplica-se mesmo o vocbulo para exprimir o
princpio que se possa firmar em uma sentena ou num acrdo, desde que, por ele, se
estabelea um esclarecimento a respeito da aplicao do direito, for por fora da doutrina, que
ali se encerra. (SILVA,De Plcido e. Vocabulrio jurdico. 15.ed. Rio de Janeiro: Forense,
1999, p.291).
Doutrina o estudo de carter cientfico que os juristas realizam a respeito do direito, seja
com o propsito puramente especulativo de conhecimento e sistematizao, seja com a
finalidade prtica de interpretar as normas jurdicas pra sua exata aplicao. Em outras
palavras, o resultado da atividade dos juristas (estudiosos do Direito) em pesquisas, anlise e
interpretao das normas jurdicas, ensinamentos dos professores, pareceres dos
jurisconsultos, opinies dos tratadistas, etc. Assim podemos exemplificar com um livro de
Direito, uma monografia, uma tese, um artigo, etc..
A doutrina como fonte do direito
H os que negam doutrina o carter de norma jurdica. Os que o fazem (Paulo de Barros
Carvalho, Miguel Reale e outros), vem na doutrina somente um instrumento para
compreender o Direito e no um instrumento capaz de alterar a sua natureza prescritiva sua
forma escrita.

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Inegvel que a doutrina vem ganhando importncia cada vez maior na formao do direito,
pois hoje um importante recurso produo de normas jurdicas individuais para preencher
determinadas lacunas, sendo valiosa fonte de cognio.
No nosso direito o art. 4 da Lei de Introduo ao Cdigo Civil prev o recurso aos princpios
gerais do direito, sendo que muitos deles so de formao doutrinria. a doutrina que
constri noes gerais, conceitos, classificaes, teorias, sistemas.
na obra dos juristas que se encontram a origem de inmeras disposies de lei e a inspirao
de julgados que inovam e aperfeioam o direito. Foi o que se deu com as teorias da
impreviso, do abuso do direito, do direito social, do direito da concubina e dos filhos
adotivos e adulterinos, da responsabilidade civil em geral e do dano moral, etc..
O art. 1246 do Cdigo Civil de 1916, consagrava, explicitamente, o princpio da
imutabilidade do preo nos contratos de empreitada:
Art. 1.246 - O arquiteto, ou construtor, que, por empreitada, se incumbir de executar uma
obra segundo plano aceito por quem a encomenda, no ter direito a exigir acrscimo no
preo, ainda que o dos salrios, ou o do material, encarea, nem ainda que se altere ou
aumente, em relao planta, a obra ajustada, salvo se se aumentou, ou alterou, por
instrues escritas do outro contratante e exibidas pelo empreiteiro.
Ante a realidade social, a doutrina jurdica moderna e os tribunais j admitiam, mesmo antes
da Lei 10.406/02 novo Cdigo Civil , a possibilidade de reviso dos contratos, em casos
graves, quando da supervenincia de acontecimentos extraordinrios e imprevisveis por
ocasio da formao dos pactos, que tornem impossvel a execuo do contrato. a teoria da
impreviso, criada a partir de estudos doutrinrios, em anlise do texto da lei, para adequar a
norma aos preceitos da justia.
d) O PODER NEGOCIAL
E o contrato, deve ser includo como fonte do direito?
As pessoas fsicas ou jurdicas criam normas contratuais, exercendo um poder limitado
legalmente, que as vincula prtica dos direitos e deveres avenados. O negcio jurdico
resultante desse poder ato de autonomia privada com o qual o particular regula por si os
prprios interesses. Assim, um contrato de locao far lei entre as partes quanto s clusulas
ali pactuadas, mas no poder contrariar as normas gerais pertinentes, no caso, o Cdigo
Civil.
As partes contratantes acordam que se deve conduzir de determinada maneira, uma em face
da outra. A norma jurdica negocialmente criada, que no estatui sano, mas uma conduta
que se descumprida gerar uma sano aplicvel pela norma jurdica geral, no norma
jurdica autnoma, mas sim no-autnoma, pois s ser jurdica em combinao com norma
geral estatuidora de sanes.

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e) PODER NORMATIVO DOS GRUPOS SOCIAIS


Como j vimos, o Estado no o nico elaborador de normas jurdicas. Existe uma legislao
cannica da Igreja Catlica; h uma legislao corporativa de entidades pblicas ou privadas,
com objetivos culturais, econmicos, polticos ou desportivos, obrigatrios para todos os seus
componentes, sujeitando-os a sanes, inclusive de carter penal.
No resta dvida que os grupos sociais so fontes de normas, pois tm o poder de criar suas
prprias ordenaes jurdicas que garantem a consecuo dos fins que pretendem atingir. Um
bom exemplo a deliberao e fixao de valores e parmetros para a cobrana da
Contribuio Confederativa, instituda por fora dos estatutos dos respectivos sindicatos e
devida por todos os empregados e empresas queles associados, com base no art. 8, IV, da
Constituio Federal e pela deliberao das respectivas Assemblias Gerais. Outros bons
exemplos seriam o regimento interno de uma empresa e o estatuto de um condomnio.
4.2.2. Fontes Materiais
So os elementos e fatores que determinam o contedo das normas jurdicas. Neste sentido,
duas so as fontes materiais, que fornecem ao legislador e ao aplicador da lei, os elementos
relativos matria ou contedo das normas jurdicas. So elas:
- a realidade social ou os dados de fato, que contribuem para a formao do direito (elemento
sociolgico);
- os valores, que o direito procura realizar, sintetizados no conceito de justia (elemento
axiolgico).
A realidade social fator bsico na elaborao do direito. Ela representada, em primeiro
lugar, pelos problemas econmicos, culturais, polticos, sociais, que o direito deve resolver.
Formam o conjunto de fatos sociais determinantes do contedo do direito.
Assim, temos os fatores econmicos que historicamente encabearam as maiores mudanas
nas legislaes do mundo inteiro, a partir da revoluo industrial, cujos efeitos nunca mais
deixaram de produzir resultados nas legislaes do mundo todo. O que dizer da globalizao,
fator econmico atual e que faz pipocar normas jurdicas em todos os cantos do globo?
O fator religioso e sua influncia no direito de famlia outro exemplo. A crescente violncia
e insegurana jurdica, a corrupo alarmante, so fatos que esto em voga em nosso Pas,
provocando na sociedade uma voz coletiva de exigncia de resposta legislativa. Como negar,
ento, as influncias dos fatores morais e polticos como fontes materiais? No Brasil, cada
movimento poltico desencadeia uma srie de alteraes no direito positivo.
Ao lado dos fatores indicados, que representam a realidade social, fizemos referncia aos
valores, isto , justia que se almeja a partir das transformaes sociais produzidas pelos
fatos sociais. Esses valores que fazem fluir as fontes formais as normas positivas. So
esses valores (ordem, segurana, paz social, justia) que fazem a inspirao do direito
positivo. Diante de um fato social, o povo o valoriza e o critica, o que resulta em normas para
assegurar que aquele fato no provocar a injustia.

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4.3. DA APLICAO DO DIREITO


4.3.1. INTERPRETAO DAS NORMAS JURDICAS
Invertendo a ordem do programa disciplinar, entendemos imperioso diferenciar interpretao
de hermenutica, antes de classificarmos as espcies, os processos e as escolas da
interpretao.
INTERPRETAO E HERMENUTICA
As leis so formuladas em termos gerais e abstratos, ou seja, vlidas para todos os casos da
mesma espcie. Cabe ao aplicador do direito (juiz, advogado, administrador, contratante, etc.)
enquadrar o texto abstrato ao caso concreto.
Em primeiro lugar, necessrio fixar o verdadeiro sentido da norma jurdica, para em seguida
determinar o seu alcance e extenso. Este o trabalho de interpretao, hermenutica ou
exegese. Embora sejam normalmente tratados como sinnimos, interpretao e hermenutica
tem significados diferentes:
INTERPRETAR determinar o sentido e o alcance da norma jurdica. Trs elementos formam
este conceito:
a fixao do sentido eis que a norma jurdica possui uma significao, sentido, finalidade.
Ex.: A norma que diz que a lei no retroagir para atingir os direitos adquiridos, o ato jurdico
perfeito e a coisa julgada, visa a garantia da segurana dos atos jurdicos. Esta a finalidade
ou o sentido da norma;
determinar o alcance do preceito - posto que duas normas jurdicas podem ter o mesmo
sentido, contudo possuir um alcance diferente. Ex.: O Estatuto dos Funcionrios Pblicos
Federais e a Consolidao das Leis do Trabalho, ao estabelecer o descanso semanal
remunerado, o fazem com o mesmo sentido, mas alcances diferentes, sendo a primeira
estendida somente aos servidores pblicos federais e a segunda a todos os empregados de
empresas.
norma jurdica de forma genrica e no somente as leis, como entendem alguns autores.
E quando a lei for clara, necessitar ser interpretada mesmo assim? Claro! A interpretao
(determinao do sentido e alcance da norma) sempre necessria, haja vista a clareza de um
texto ser algo muito relativo e subjetivo o que parece claro para algum, pode ser obscuro
para outrem.
HERMENUTICA a teoria cientfica da interpretao, tem por objeto o estudo e a
sistematizao dos processos de interpretao da norma.
Tambm no podemos confundir interpretao com integrao da norma jurdica. A primeira
o ato de determinar o sentido e o alcance da norma e a segunda a investigao do princpio
jurdico a ser aplicado nos casos de lacunas nas normas vigentes, objeto de estudo que
veremos mais frente.

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4.3.1.1. ESPCIES E PROCESSOS DE INTERPRETAO


I - Quanto sua origem:
a) Pblica
a que prolatada pelos rgos do Poder Pblico, Legislativo, Executivo, ou Judicirio.
A interpretao pblica geralmente dividida pelos autores em:
- autntica ou legal - oriunda do prprio rgo autor da lei, levada a efeito mediante a
confeco de diplomas interpretativos que valem lei nova. Quase sempre se exerce atravs de
lei interpretativa, por via da qual se determina o verdadeiro sentido, o exato significado, do
texto controvertido.
- judicial, judiciria ou usual - a que realizam os juzes ao sentenciar. Possui fora
obrigatria para as partes a que se aplica, quando se trata de sentena isolada. E, no caso de
firmar jurisprudncia, essa interpretao passa a constituir para os casos anlogos uma fonte
formal de direito.
- administrativa - realizada por rgos do Poder Pblico que no fazem parte do Poder
Legislativo nem do Judicirio. Pode ser dividida, por sua vez, em: regulamentar e casustica.
Regulamentar aquela que se destina ao traado de normas gerais como a grande massa dos
decretos, portarias, etc., em relao a certas prescries das leis ordinrias. Casustica aquela
que se orienta no sentido de esclarecer dvidas especiais, de carter controversial ou no, que
surgem quando da aplicao, por parte dos rgos, das normas gerais aos casos concretos.
b) Privada, doutrinal, doutrinria ou cientfica
a que levada a efeito pelos particulares, especialmente pelos tcnicos da matria de que a
lei trata. Ora se encontra nos chamados "comentrios", ora nas doutrinas propriamente ditas.
de se ponderar que est diretamente ligada questo do direito cientfico como forma de
expresso.
Maximiliano ensina que a interpretao uma s. Entretanto se lhe atribuem vrias
denominaes conforme o rgo de que procede.
II Quanto ao mtodo
Quanto aos processos ou mtodos utilizados, a interpretao pode ser:
a) gramatical ou filolgica - a mais antiga das espcies de interpretao, e tempo houve, no
direito romano, em que era a nica permitida, como observa Ihering. Fundada sobre as regras
da lingstica, examina-se literalmente cada termo do texto, quer isolada, quer sintaticamente,
atendendo-se pontuao, colocao dos vocbulos, origem etimolgica e outros dados.
Assim, a interpretao gramatical tem por objeto as palavras de que se serve o legislador para

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comunicar seu pensamento. Contribui para o aperfeioamento da redao das leis. Por si s
insuficiente, porque no considera a realidade social.
b) lgico-sistemtica leva em considerao o sistema em que se insere o texto e procura
estabelecer a concatenao entre o texto e os demais elementos da prpria lei, do respectivo
campo de diretio ou do ordenamento jurdico geral. A lei examinada em seu conjunto
orgnico, analisando-se os perodos, combinando-os e confrontando-os entre si, mediante
recursos lgicos, de molde a resultar perfeita harmonia e coerncia.
c) histrica baseia-se na investigao dos antecedentes da norma. O hermeneuta se atm s
necessidades jurdicas emergentes no instante da elaborao da lei, s circunstncias eventuais
e contingentes que provocaram a expedio da norma (elemento teleolgico). Verifica ento
qual a real inteno do legislador, a razo de ser norma, isto , seu esprito, a finalidade social
a que ela dirigida. So materiais de grande significativo para a interpretao histrica as
justificativas do legislador, apostas na exposio de motivos.
d) sociolgica baseia-se na adaptao do sentido da lei s realidades e necessidades sociais.
Esta adaptao est prevista no art. 5 da Lei de Introduo ao Cdigo Civil: Na aplicao da
lei o Juiz atender aos fins sociais a que ela se dirige e s exigncias do bem comum.
III Quanto ao Efeito
Quanto ao efeito, resultado ou extenso, a interpretao pode ser:
a) declarativa aquela cujo enunciado coincide, na sua amplitude, com aquele que,
primeira vista, parece conter-se nas expresses do dispositivo. O intrprete limita-se a
simplesmente declarar o pensamento expresso na lei, sem estend-la a casos no previstos ou
restring-la mediante a excluso de casos inadmissveis. o tipo comum de interpretao, pois
espera-se que o legislador sabia exatamtente o que queria quando a fez.
b) extensiva ou ampliativa - diz-se da interpretao segundo a qual a frmula legal menos
ampla do que o seu alcance, ou seja, a norma mais ampla do que indicam os seus preceitos
ou deve ser aplicada a determinadas situaes no previstas expressamente, adaptando essa
inteno do autor da norma s novas exigncias da realidade social.
c) restritiva - a interpretao cujo resultado leva a afirmar que o legislador, ao exarar a
norma, usou de expresses aparentemente mais amplas que o seu pensamento. O intrprete
v-se forado a restringir o sentido da lei, a fim de dar-lhe aplicao razovel e justa.

4.3.1.2. Sistemas Interpretativos OU ESCOLAS DE INTERPRETAO:


SISTEMAS TRADICIONAIS OU LEGALISTAS E SISTEMAS MODERNOS
I - Sistema Dogmtico, Exegtico ou Jurdico-tradicional
O mtodo tradicional ou clssico foi adotado pela chamada Escola da Exegese, que se formou
na Frana no incio do sculo XIX. Tambm conhecido como sistema francs, por isso que,

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intimamente, est ligado promulgao do Cdigo de Napoleo e atitude que, face desse
diploma, passaram a assumir os intrpretes.
O pensamento utilizado na Escola da Exegese era codicista, para os seguidores o cdigo
encerrava todo o Direito, no havendo nenhuma outra fonte jurdica a ser pesquisada.
Com essa formao de pensamento ficava o Estado como nico autor do Direito, j que
possua monoplio das leis e cdigo, no dando oportunidade sociedade de criar o Direito
costumeiro.
Dentro desse sistema, podemos distinguir ainda duas orientaes: extremada e moderada.
Extremada, encabeada por Laurent, para quem o pressuposto geral nesta matria sempre o
de que a lei clara, e que, portanto, os seus termos correspondem ao pensamento do
legislador. Assim, a misso do intrprete "no reformar a lei, mas explic-la", devendo ainda
"aceitar os seus defeitos".
Como representante da orientao moderada, podemos citar Baudry-Lacantinerie, visto como
expe a matria em seus Prcis de droit civil. Muito embora se trate ainda de um dogmtico,
alinha regras para a interpretao das leis, que bem demonstram a sua posio menos aguda.
Com efeito, para os casos duvidosos, recomenda a interpretao sistemtica a consulta s
fontes que propiciaram o texto ao legislador, o exame dos trabalhos preparatrios, a
ponderao das conseqncias das interpretaes possveis e, finalmente, a indagao do
esprito da lei.
Contra o exagerado legalismo dos sistemas tradicionais surgiram crticas e reaes em
diversos pases, dando origem aos chamados sistemas modernos de interpretao.
II - Sistema Histrico-evolutivo
O sistema de evoluo histrica, tambm chamado histrico-evolutivo ou escola atualizadora
de direito, tem em Saleilles seu maior representante.
Esta nova corrente, que surgiu no final do sculo XIX, atribua ao intrprete papel relevante.
Neste pensamento, as leis eram dotadas de vida prpria de modo que corresponda s
necessidades que lhe deram origem e tambm as transformaes ocorridas atravs da
evoluo histrica; no estava mais presa na forma e no contedo, velhas frmulas.
Cabe ao intrprete fazer uma interpretao atualizadora devendo levar em conta no apenas o
que o legislador "quis" mas tambm o que ele "quereria", se viesse no meio atual, isto ,
"adaptar a velha lei aos tempos novos" e assim, "dar vida aos Cdigos".
Mesmo com essas inovaes diante da escola Exegese, a escola histrico-evolutivo
apresentava defeitos, como exemplo, a deficincia em no ter solues para o caso das
lacunas da lei, fazendo com que no se pudesse atualizar uma lei que no existisse, tornando o
mtodo incompleto.
III - Sistema da Livre Indagao Cientfica do Direito

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Na ltima dcada do sculo XIX surgiu uma teoria de aplicao do Direito mais arrojada, no
se contentava com interpretar amplamente os textos, ia muito alm, criava Direito novo. O
Juiz, intrprete da norma, diante da lacuna da lei, poderia recorrer s demais fontes do direito
(costume, jurisprudncia, doutrina) e, caso no encontrasse nelas a soluo para o litgio,
poderia ele prprio criar a norma aplicvel, como se fosse o prprio legislador.
A lei, diz Geny, a fonte mais importante do direito, mas no a nica. Diante de uma lacuna
na legislao, o intrprete deve recorrer a outras fontes - costume, jurisprudncia, doutrina -, e
no violentar a lei para for-la a dizer o que ela no pde ter previsto, como pretende a
doutrina da evoluo histrica. Acrescenta ainda, que se as outras fontes forem insuficientes,
incertas ou contraditrias, cabe ao prprio intrprete criar a norma aplicvel, como se fosse o
legislador. Nesse trabalho ele usar o mtodo da livre indagao cientfica, procurando uma
norma que corresponda natureza das coisas.
Montesquieu observou que todos os poderes constitucionais tendem a exagerar as prprias
atribuies, invadindo outros campos. Acrescenta ainda, no Brasil, onde o Poder Judicirio o
juiz supremo da sua competncia, se fosse autorizado a legislar em parte, no tardaria a fazlo com freqncia. Nas palavras de Maximiliano, seria perigoso autorizar o juiz a transpor as
raias da sua competncia de simples aplicador do Direito.
IV - Sistema do Direito Livre
Na Europa, em 1906, Armnio Kantorowicz produz a monografia - A Luta pela Cincia do
Direito, induzindo o magistrado a buscar o ideal jurdico, o direito justo, onde quer que se
encontre, dentro ou fora da lei, na ausncia desta ou a despeito da mesma, isto , a decidir
praeter legem (acima da lei) e tambm contra legem (contra a lei).
A monografia foi seguida de outra - Pela Teoria do Direito Justo, onde identificou as falhas e
estreitezas da prtica judiciria contempornea, e tambm o preparo de futuros magistrados.
Na prtica a doutrina seguiria um procedimento onde o juiz se encontrando com um caso
concreto daria a melhor soluo de acordo com seu sentimento de justia e aps sua deciso
"pessoal", abriria o cdigo para localizar o embasamento jurdico para a sentena.
Esta nova concepo fazia com que o juiz julgasse os fatos, mas tambm as leis em face dos
ideais da justia, fazendo com que o juiz tivesse autonomia de marginalizar as leis e criar
normas para casos especficos. Devendo o juiz buscar o ideal jurdico do "direito justo",
dentro da lei ou fora desta, no se preocupando com os textos e as construes interpretativas.
Inspira-se preferencialmente nos dados da realidade social, tomando como guia o seu
sentimento e sua conscincia jurdica.
Um famoso caso histrico que pode ser encaixado nesta idia encontra-se nos julgados do
"bom juiz Magnaud" (1889-1904), de Chateau-Thierry, na Frana. Contrariando muitas vezes
os textos legais, desculpava os pequenos furtos, amparava as mulheres, os fracos, os menores,
atacando os privilgios e erros dos poderosos.
As crticas que eram mencionadas quanto ao sistema do direito livre eram a de que substituir a
"lei", que representava a vontade geral pelo critrio do "juiz", individual e subjetivo, significa
retroceder ao desenvolvimento do direito. Achavam os crticos que a lei, apesar das suas
limitaes, era a garantia da segurana para todos.

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Em contrapartida, a teoria trazia consigo o benefcio de denunciar os erros de uma


interpretao rgida e dogmtica dos textos legais e chamar a ateno para a necessidade de
uma melhor considerao quanto aos textos legais na aplicao do direito.

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4.3.2. INTEGRAO DO DIREITO E O PROBLEMA DAS LACUNAS DA LEI.


Em qualquer ordenamento jurdico sempre existiro falhas ou omisses legais, posto que o
legislador jamais alcanar, na letra da lei, todas as aspiraes da sociedade. Impossvel
tambm seria para o legislador prever, no texto legal, todas as possibilidades e nuances que
abarcassem resolues para todos os problemas resultantes de fatos e atos que se alteram
conforme a evoluo scio-evolutiva. Como poderia a lei prever situaes futuras?
A primeira condio para que se possa falar de lacuna a de que o caso no esteja regulado: o
caso no est regulado quando no existe nenhuma norma expressa, nem especfica, nem
geral, nem generalssima, que diga respeito a ele.
Segundo John Gilissen, o exame histrico das lacunas passa por quatro fases:
Fase do Sistema Irracional Antes do sc. XII perodo das ordlias teste de resistncia,
chamado de "juzo de Deus". Na falta de normas, submetia-se as partes a duras provas
divinas: marcao a ferro incandescente, banho em gua fervente, fogueira, etc. A parte
inocente sairia ilesa;
Fase do Direito Consuetudinrio scs. XIII a XV. Supremacia dos costumes. Os juzes das
jurisdies rurais procuravam juzes mais sbios, mais instrudos para preencher as lacunas;
Fase dos tempos modernos scs. XVI a XVIII. Duas solues: costumes do lugar e analogia
com os costumes de lugares vizinhos. Surge a hierarquia das fontes: lei, costumes e o Direito
Romano (ltimo recurso, associado ao Direito Cannico e produo de juristas). Se o costume
decretado no resolvia, recorria-se ao costume do lugar e, em seguida, ao da provncia, sendo
que na Frana havia ainda o recurso ao costume de Paris, considerado por excelncia. Nesta
fase surge ainda o recurso ao rei, monarca absoluto, que preenchia as lacunas.
Fase do Perodo da Preponderncia da Legislao sc. XVIII at os dias atuais. Surgiu na
poca da revoluo francesa, com o conceito da soberania da nao, que passou do senhor
territorial ou do rei, nao.
Houve poca em que o juiz deveria no julgar se houvesse a falta de disposio legal para o
caso. Foi a tese daquele que melhor personificou a crena na completitude do direito. Hans
Kelsen, autor da Teoria Pura do Direito, afirmava ser a lacuna uma fico jurdica. Explicava
o eminente doutrinador que se determinada queixa no encontrava resposta num preceito do
ordenamento, isto significava que, a priori, tal questo era irrelevante ao direito, uma vez que
via este como um todo ordenado, fechado e completo. Dizia Kelsen que o juiz, ao recusar a
demanda sob a alegao de que no havia norma aplicvel, de fato aplicava o direito vigente,
pois ningum deve se sentir obrigado a proceder conforme determinada conduta se esta no
lhe exigida pelo direito posto. Isto , haveria uma regra, negativa, afirmando ser a pretenso
exigida questo juridicamente irrelevante.
Atualmente, a doutrina mais progressista j ultrapassou o debate acerca da completitude do
ordenamento jurdico (sistema dogmtico), admitindo ser o direito incompleto, aberto,
comportando em seu seio dimenses que no apenas a normativa, mas abraando tambm e
principalmente contedos de teor axiolgico (valorativos). O direito no se limita a seu
aspecto normativo, mas inclui em seu cerne contedos histricos e sociolgicos, pois tem sua
origem dentro de um determinado contexto cultural. Para admitirmos a existncia de lacunas,
temos necessariamente que aceitar a tese de que o direito mais do que um todo hermtico,
uma vez que protege inclusive aquelas pretenses para as quais lhe falta soluo expressa,

27

com vistas a atingir seu objetivo supremo, qual seja, realizar justia. No nosso ordenamento a
soluo se integrou de forma expressa no art.4o da LICC: "Quando a lei for omissa o juiz
decidir o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princpios gerais do direito".
Dispe ainda o CPC, no art.126: "O juiz no se exime de sentenciar ou despachar alegando
lacuna ou obscuridade da lei. No julgamento da lide caber-lhe- aplicar as normas legais; no
as havendo, recorrer analogia, aos costumes e aos princpios gerais de direito".
Assim, se existe norma legal ou costumeira (costume jurdico) aplicvel ao caso, a tarefa do
juiz de simples interpretao e aplicao. No existindo tal norma, o juiz deve recorrer a
integrao da ordem jurdica; deve procurar e fixar a norma aplicvel ao caso, recorrendo a
dois elementos: a analogia e os princpios gerais do direito.
4.3.2.1 A Analogia
A analogia consiste em aplicar a um caso no previsto, a norma j existente que rege outro
caso semelhante.
Para que se permita o recurso analogia, trs requisitos so necessrios:
I) preciso que o fato considerado no tenha sido especificamente objetivado pelo legislador;
II) regule situao que apresenta ponto de contato, relao de coincidncia ou algo idntico ou
semelhante;
III) finalmente requer-se esse ponto comum s duas situaes (a prevista e a no prevista),
haja sido o elemento determinante ou decisivo na implantao da regra concernente situao
considerada pelo julgador.
O processo de integrao pela analogia tem seu suporte na seguinte operao mental: de
determinada norma, que regula certa situao, parte o intrprete para outra regra, ainda mais
genrica, que compreenda no s a situao especificamente prevista, como tambm a no
prevista.
Cumpre ressaltar que no se trata de interpretao extensiva, eis que esta se difere da
analogia. Interpretao extensiva o mecanismo que consiste na extenso de uma norma
jurdica aos casos que esta no prev, mas que deveria prever. Significa que tais casos no so
previstos expressamente pela norma, todavia o so de forma tcita, uma vez que o legislador
apenas no os alinhou com os consignados na literalidade legal. O alcance da norma, enfim,
alargado para englobar as espcies no registradas pela letra da lei, por uma falha ou
esquecimento do legislador. Na interpretao extensiva, nos limitamos redefinio de um
termo, mas a norma aplicada sempre a mesma.
A analogia se resume no fato de se encontrar, num e noutro caso, o mesmo princpio bsico e
de ser uma s a idia geradora tanto da regra existente como da que se busca.
Um exemplo seria aplicar, televiso, um preceito legal referente ao rdio; ou a uma empresa
de transportes rodovirios uma norma relativa s companhias ferrovirias. Porm, no basta a
semelhana dos casos ou situaes, necessrio que exista a mesma razo. Por exemplo: a
mesma razo que justifica o preceito da responsabilidade da companhia ferroviria em relao
vida e integridade dos passageiros, aplica-se analogicamente s empresas de transporte
rodovirio. Mas no h a mesma razo para aplicar analogicamente s empresas rodovirias, o

28

preceito de responsabilidade das ferrovias pela conservao do leito ferrovirio, como


dormentes, trilhos, etc.
Espcies de analogia
Existem duas modalidades de analogia, a legal e a jurdica. A primeira (analogia legis) a
tirada da prpria lei, quando a norma extrada de outra disposio legislativa, ou de um
complexo de disposies legislativas. De certa norma, aplicvel a determinado caso concreto,
extraem-se os elementos que autorizam sua aplicao a outro caso concreto, no previsto, mas
semelhante.
A segunda, analogia jurdica (analogia juris) extrada filosoficamente dos princpios gerais
que disciplinam determinado instituto jurdico, a norma tirada do inteiro complexo da
legislao vigente, ou do sistema legislativo, compreendentes neste caso, as demais normas
jurdicas e no s as legisladas.
4.3.2.2 Os Princpios Gerais do Direito
Na ausncia de preceitos anlogos, as legislaes modernas, inclusive a brasileira, levam o
aplicador aos "princpios gerais do direito".
O conceito do Princpio Geral do Direito corresponde aos princpios da justia. So os
elementos fundamentais da cultura jurdica humana em nossos dias.
Mesma se no expressos nos textos legais, tais princpios existem. No so eles criados pela
jurisprudncia. Seu enunciado a manifestao do prprio esprito de uma legislao.
Dentre outros, de forma global (mundial) podem ser mencionados os seguintes exemplos:
ningum pode transferir mais direitos do que tem;
ningum deve ser condenado sem ser ouvido;
quem exercita o prprio direito no prejudica ningum;
pacta sunt servanda o contrato faz lei entre as partes (hoje enfraquecido diante do Princpio
rebus sic stantibus teoria da impreviso;
Para as doutrinas de inspirao positivista, Princpios Gerais do Direito so aqueles princpios
historicamente contingentes e variveis, que inspiraram a formao de cada legislao.
No Brasil, por exemplo, so princpios gerais do direito os valores correspondentes ao sistema
republicano, federativo, municipalista, a nossa formao histrica, latina, crist, etc. E, ao
mesmo tempo, os princpios absolutos e permanentes de "dar a cada um o que seu",
"respeitar a dignidade pessoal do homem", "manter a vida social", "contribuio de todos para
o bem comum", e os demais decorrentes do conceito de justia.
A analogia e os Princpios Gerais do Direito, ao lado dos costumes, constituem os elementos
de que se socorre o juiz para suprir as lacunas da lei, sendo que, ao contrrio dos dois
primeiros, os costumes no sero base para integrao, mas objeto para ser interpretado e
aplicado, posto que se trata de fonte formal do direito.

29

4.3.3 ANTINOMIAS JURDICAS:


INTRODUO
J disseram que o direito ama a dvida, e a faz musa na controvrsia. O tema
Antinomias Jurdicas um dos que mais atormentam o doutrinador e o cientista do Direito,
posto que ainda no se delineou, e nunca o faro, uma soluo pacfica e geral para as colises
de segundo grau, os chamados conflitos de critrios, definidores das antinomias reais.
DEFINIO
A palavra antinomia utilizada no sentido ora estudado aparece j na antigidade,
por exemplo, Plutarco e Quintiliano. Mas a apario de maior destaque se d em Gloclenius
(1613), que primeiro distinguiu antinomia nos sentidos lato e estrito. Em 1660, A. Eckolt
distingue antinomia real e aparente. No sculo XVII J.H. Zedler (1.732) a define como
contrariedade de leis que ocorrem quando duas leis se opem ou mesmo se contradizem.1
Os dicionrios da lngua portuguesa definem antinomia como anttese, oposio,
contradio, contraste.
Marcus Cludio Acquaviva2, j com base na Teoria Geral do Direito, aponta a
origem do grego Anti = oposio + nomos = norma, conceituando antinomia como "Conflito
entre duas normas jurdicas, cuja soluo no se acha prevista na ordem jurdica."
Tercio Sampaio Ferraz Jr., para definir o termo, faz antes uma distino entre
antinomias lgico-matemticas com antinomias semnticas, e antinomias pragmticas 3.
Definindo antinomia no campo da lgica, onde segundo Ferraz, o termo mais
rigorosamente definido, seria a criao (origem) de uma autocontradio por processos
aceitos de raciocnio. Seria deduzir logicamente uma violao prpria lgica, surgindo ento
uma contradio.
Antinomia semntica tambm uma contradio que resulta de uma deduo
correta, baseada em premissas aparentemente coerentes da linguagem.
Um exemplo: Existe o dito popular de que todo pescador mentiroso.
Consideremos que um pescador, ao contar como foi o produto daquela viagem e aps se fartar
de fantasias e exageros, ao final confessa: "__ Eu estou mentindo." Ao dizer que est
mentindo, estaria ele afirmando uma verdade? A antinomia semntica reside no pensamento
de que tal pescador, se estiver falando a verdade, diz realmente uma mentira. Se estiver
mentindo, ele diz a verdade.
As antinomias lgico-matemtica e semntica ferem, segundo Russel e outros
pensadores4, princpios que corroboram a construo ideal da lgica e da semntica. Ambas
so atacadas por conterem vcios de hierarquia lgica ou originadas de incoerncias ocultas na
estrutura de nveis do pensamento e da linguagem. Vale dizer, as proposies no so
essencialmente antinmicas, pois suas afirmaes s encontram certa coerncia dentro dos
prprios planos.
Quanto antinomia pragmtica (dentre as quais se situa a antinomia jurdica), so
situaes em que, conforme o mesmo autor, embora se caracterizem tambm pela falta de
1

FERRAZ JNIOR, Trcio Sampaio. Introduo ao estudo do direito. 3 ed., So Paulo: Atlas, 2001. p.203
AQUAVIVA, Marcus Cludio. Dicionrio acadmico de direito. So Paulo: Jurdica Brasileira, 2003.
3
FERRAZ JNIOR, Op.Cit., p.203
4
Ibid., p. 204.
2

30

sentido lgico e/ou semntico, formam-se proposies ou afirmaes realmente existentes no


sistema jurdico, materializadas na escrita. Um comportamento exigido no pode ser tido
como um non sense, haja vista ser de fato afirmado materialmente e deva ser observado pelo
seu receptor.
CONCEITO
Sempre que estivermos diante de um conflito entre duas normas, ou entre dois
princpios, ou ainda, entre uma norma e um princpio, e no existirem critrios postos no
ordenamento que resolvam esses conflitos, estaremos diante de uma antinomia jurdica.
Antinomia ocorre com a existncia de duas normas, tipificando a mesma conduta, com
solues antagnicas, onde repousem trs requisitos: incompatibilidade, indecidibilidade e
necessidade de deciso.
Ex.: Art. 1, do Decreto-Lei n. 3.200, de 19 de abril de 1941:
"Art. 1 O casamento de colaterais, legtimos ou ilegtimos do terceiro grau,
permitido nos termos do presente decreto-lei."
Art. 1.521, da Lei n. 10.406, de 10 de janeiro de 2002:
"Art. 1.521. No podem casar:
...................................................
IV - os irmos, unilaterais ou bilaterais, e demais colaterais, at o terceiro
grau inclusive;
..................................................."
Aqui, os dois dispositivos so antagnicos, pois um permite que tio e sobrinha se
casem, respeitados os pareceres mdicos. O outro, do Cdigo Civil de 2002, probe o
casamento entre aqueles. Se fssemos julgar este caso, o que faramos?
A soluo relativamente simples: o Cdigo Civil de 2002 revogou tacitamente o
art. 1 do Decreto-Lei n. 3.200/41. Como chegamos a essa concluso? Vejamos mais frente
como resolver esse conflito.
REQUISITOS
Para que se admita haver uma antinomia jurdica, deve-se observar a existncia
dos seguintes requisitos:

que as normas que expressam ordens ao mesmo sujeito emanem de


autoridades competentes num mesmo mbito normativo;
as instrues dadas ao comportamento do receptor se contradigam e, para
obedec-las, ele deve tambm desobedec-las;
o sujeito deve ficar numa posio insustentvel, sem nenhuma regra
jurdica que aponte uma soluo positivamente vlida para a soluo do
conflito.

31

Bobbio5 menciona que a antinomia se configura quando no mesmo ordenamento


jurdico, haja duas normas na mesma hierarquia e com o mesmo mbito de abrangncia em
confronto.
Ulrich Klug, citado por Maria Helena Diniz6, diz ser uma lacuna de conflito ou
coliso.
Lourival Vilanova7 destaca que um superior fundamento dentro de um sistema o
responsvel pela sua unidade. Quando aprendemos o Direito de forma fragmentada, dividida
em ramos diversos, devemos estar cientes de que essa diviso s se justifica no plano didtico,
pois inarredvel a unidade do Sistema Jurdico, que formado por normas esculpidas sobre
valores que, numa perspectiva propedutica foram se desenvolvendo ou se alterando de
acordo com os momentos histricos registrados e que influenciaram suas criaes, mas todas
elas, em conjunto, formam uma unidade coerente, que se harmoniza pela existncia de uma
norma fundamental, que sustenta toda a hierarquia normativa8.
Assim, s haver antinomia real se, aps a interpretao adequada das duas
normas, a incompatibilidade entre elas perdurar. Por isso entendida como a oposio entre
duas normas contraditrias, emanadas de autoridades competentes num mesmo mbito
normativo, que colocam o sujeito aplicador do direito - numa posio insustentvel de
escolha sem que possa optar por uma delas, sem ferir a outra.
A crtica, com todo respeito, no pode se desgarrar jamais dos esforos do
cientista. Ora, posio insustentvel se nos parece um ponto difcil de se apontar e definir,
especialmente no plano abstrato, haja vista a subjetividade que sombrear esta situao.
Quando que o aplicador do direito se ver nessa insustentvel posio? Ter ele, naquele
momento, esgotado cabal e indiscutivelmente os meios de interpretao, para afirmar que as
normas ali aplicveis so contraditrias? E ser que ambas so aplicveis ao caso concreto?
Todos os recursos da hermenutica se exauriram na busca de uma sada? Aos olhos de quem?
A soluo no vem com a crtica, a idia proplematizar, provocar a cognio.
Mais adiante veremos que a antinomia real no assim to comum de se notar, justamente por
ser amplo e diversificado o rol dos remdios extrados da anlise dos critrios e metacritrios
disponveis e suas variaes interpretativas.
A princpio, o aplicador do direito, com base na idia de unidade do Sistema, como
j proposto, deve laborar esforo no sentido de tentar harmonizar os textos sistematicamente,
de forma a buscar uma sada interpretativa que afaste a idia de antinomia.
Com escoro nas palavras do Dr. Max Gmr e laando de emprstimo a
denominao aplicada pelos Estatutos da Universidade de Coimbra, Carlos Maximiliano
chamou esse esforo de Teraputica Jurdica9.
CLASSIFICAO DAS ANTINOMIAS
Podemos classificar as antinomias:
1. Quanto ao critrio de soluo Hiptese em que se ter:
5

BOBBIO, Norberto. Teoria do ordenamento jurdico. Braslia: Editora UNB, 1994. p.88.
DINIZ, Maria Helena. Conflito de normas. 2 ed., So Paulo: Saraiva,1996. p.19.
7
VILANOVA, Lourival. As estruturas lgicas e o sistema do direito positivo. Recife: Max Limonad, 1997. p.
180.
8
Ibid., p. 166.
9
MAXIMILIANO, Carlos. Hermenutica e aplicao do direito. 16 ed., Rio de Janeiro: Forense, 1996. p. 134.
Sempre que se descobre uma contradio, deve o hermeneuta desconfiar de si; presumir que no compreendeu
bem o sentido de cada um dos trechos ao parecer inconciliveis, sobretudo se ambos se acham no mesmo
repositrio. Incumbe-lhe preliminarmente fazer tentativa para harmonizar os textos; a este esforo ou arte os
Estatutos da Universidade de Coimbra, de 1772, denominavam Teraputica Jurdica.
6

32

1.1 Antinomia aparente so aquelas para as quais o ordenamento encontra forma


sistmica de soluo. Os critrios para soluo esto no prprio ordenamento.
1.2 Antinomia real quando no houver na ordem jurdica qualquer critrio
normativo para solucion-la, sendo, ento, imprescindvel sua eliminao a edio de uma
nova norma ou extirpao de uma daquelas normas conflitantes.
Citando Trcio Sampaio Ferraz Jr. e Alf Ross, Maria Helena Diniz pondera que
essa distino nada elucida na seara da Teoria Geral do Direito, pois no se pode afirmar que
os critrios de soluo tenham surgido como normas e no como regras 10. Ferraz Jr. sugere
seja esta distino substituda por outra em que antinomia real definida como aquela em que
a posio do sujeito insustentvel por falta de critrios para sua soluo, ou porque existe
conflito entre critrios; e a aparente em caso contrrio11.
2. Quanto ao contedo Ter-se-:
2.1 Antinomia prpria quando uma conduta aparece ao mesmo tempo e em duas
normas conflitantes: prescrita e no prescrita, proibida e no proibida, prescrita e proibida.
Ex.: norma do Cdigo Militar que prescreve a obedincia incondicionada s ordens superiores
e disposio do Cdigo Penal que condena a prtica de certos atos, como matar. Ante a ordem
de um Capito que ordena o fuzilamento de um prisioneiro de guerra, o soldado se v s
voltas com duas normas conflitantes a que impe obedincia e a que impe pena por matar
um ser humano. Somente uma delas pode ser tida como aplicvel12.
No podem existir duas regras jurdicas que impem dois juzos concretos de
dever contraditrios e que sejam ao mesmo tempo vlidas. Essa a denominada antinomia
jurdica prpria. Uma regra sendo vlida deve-se fazer o que ela exige. As antinomias prprias
caracterizam-se pelo fato de o sujeito no poder atuar segundo uma norma sem violar a outra,
devendo optar, e esta sua opo implica a desobedincia a uma das normas em conflito.
2.2 Antinomia imprpria a que ocorrer em virtude do contedo material das
normas. Por exemplo, o conceito de posse em direito civil diverso daquele que lhe dado
em direito administrativo. Essas antinomias so imprprias porque no impedem que o sujeito
aja conforme as duas normas, cada qual no seu ramo, embora sejam materialmente
conflitantes.
A doutrina refere-se antinomia jurdica imprpria, quando o conflito alinhado
entre normas no conduz concluso de que a escolha de uma delas, em detrimento de outra,
implica desobedincia segunda. O conflito se manifesta, h incompatibilidade entre ambas,
porm, no resulta em antinomia jurdica prpria, ou seja, a escolha por uma delas, no
implicar necessariamente em descumprimento de outra.
Maria Helena Diniz13, citando Karl Engisch, complementa que, entre estas,
incluem-se:
10

DINIZ, Op. Cit. p. 25.


FERRAZ JNIOR, Op. Cit. p. 208. O autor cita o exemplo de duas normas constitucionais, (mesmo nvel),
igualmente gerais, (mesma extenso), promulgadas ao mesmo tempo (simultneas) configurariam caso de
antinomia real. Na verdade, essa distino implica que estejamos chamando de antinomia real o caso de lacuna
de regras de soluo de antinomia. Note, neste sentido, que o reconhecimento dessa lacuna no exclui a
possibilidade de soluo efetiva, quer por meios ab-rogatrios (edita-se nova norma que opta por uma das
normas antinmicas), quer por meio de interpretao eqitativa, recurso ao costume, doutrina, a princpios
gerais de direito, etc. (...) O reconhecimento de que h antinomias reais indica, por fim, que o direito no tem o
carter de sistema lgico-matemtico, pois sistema pressupe consistncia, o que a presena da antinomia real
exclui.
11

12
13

DINIZ, Op. Cit. p. 27.

33

antinomias de princpios (quando as normas de um ordenamento protegem valores


opostos, como liberdade e segurana);
antinomias de valorao, (quando, v.g., atribui-se pena mais leve para um delito mais
grave);
antinomias teleolgicas (quando h incompatibilidade entre os fins propostos por
certas normas e os meios propostos por outras para a consecuo daqueles fins).
3. Quanto ao mbito poder-se- ter:

3.1 Antinomia de direito interno que ocorre entre normas de um mesmo ramo do
direito ou entre aquelas de diferentes ramos jurdicos, num dado ordenamento jurdico.
3.2 Antinomia de direito internacional a que aparece entre normas de direito
internacional, como convenes internacionais, costumes internacionais, princpios gerais de
direito reconhecidos pelas naes civilizadas, etc.
3.3 Antinomia de direito interno-internacional que surge entre norma de direito
interno de um pas e norma de direito interno de outro pas, tambm ocorrendo entre norma de
direito interno e norma de direito internacional. Resume-se no problema das relaes entre
dois ordenamentos, na prevalncia de um sobre o outro.
Em geral, se o juzo que vai decidir internacional, a jurisprudncia consagra a
superioridade de norma internacional sobre a interna. Se o juzo interno, temos diferentes
solues. A Primeira reconhece a autoridade relativa do tratado e de outras fontes na ordem
interna, entendendo que o legislador no quer ou no quis violar o tratado, salvo os casos em
que o faa claramente, caso em que a lei interna prevalecer. A segunda reconhece a
superioridade do tratado sobre a lei mais recente em data. A terceira tambm reconhece essa
superioridade, mas liga-se a um controle jurisdicional da constitucionalidade da lei14.
4. Quanto extenso da contradio teremos:
4.1 Antinomia total-total se uma das normas no puder ser aplicada em nenhuma
circunstncia sem conflitar com a outra em todos os seus termos. Ocorre entre normas com
mbitos de validade idnticos, caso em que a aplicao de qualquer das duas necessariamente
elimina inteiramente a aplicao da outra.

4.2 Antinomia total-parcial se uma das normas no puder ser aplicada, em


nenhuma hiptese, sem entrar em conflito com a outra, que tem um campo de aplicao
conflitante com a anterior apenas em parte. O mbito de validade das normas coincidente,
porm o de uma delas mais restrito, sendo que, quanto a esta ltima, a aplicao da norma
antinmica exclui totalmente a sua eficcia, o que no ocorre com a norma mais abrangente
quando o dispositivo contrrio aplicado, j que continua a reger sua rea prpria. A primeira
norma no pode ser em nenhum caso aplicada sem entrar em conflito com a segunda; a
segunda, por sua vez, tem uma esfera de aplicao em que no entra em conflito com a
primeira.

14

FERRAZ JNIOR, Op. Cit., p. 210 e 211

34

4.3 Antinomia parcial-parcial quando as duas normas tiverem um campo de


aplicao que, em parte, entra em conflito com o da outra e em parte no. O conflito
permanece apenas em parte do mbito de validade das normas, havendo ainda espaos de
regulao exclusiva para ambas fora desta rea cinzenta. Cada uma das normas tem um
campo de aplicao em conflito com a outra, e um campo de aplicao no qual o conflito no
existe.

CRITRIOS TRADICIONAIS PARA SOLUO DAS ANTINOMIAS


Para haver conflito normativo, as duas normas devem ser vlidas, pois se uma
delas no o for, no haver qualquer coliso. O aplicador do direito ficar num dilema, j que
ter de escolher e sua opo por uma das normas conflitantes implicaria a violao da outra.
A cincia jurdica aponta, tradicionalmente, os seguintes critrios a que o aplicador
dever recorrer para sair dessa situao anormal:
I O hierrquico baseado na superioridade de uma fonte de produo jurdica
sobre a outra, embora, s vezes, possa haver incerteza para decidir qual das duas normas
antinmicas a superior. Atravs do critrio hierrquico, por meio do brocardo lex superior
derogat legi inferiori (norma superior revoga inferior), procura-se solucionar a antinomia de
forma a sempre prevalecer a lei superior no conflito.
II O cronolgico que remonta ao tempo em que as normas comearam a ter
vigncia. O critrio cronolgico permite resolver o choque normativo por intermdio do
brocardo lex posterior derogat legi priori (norma posterior revoga anterior), conforme
expressamente prev o art. 2. da Lei de Introduo ao Cdigo Civil.
III O de especialidade que visa a considerao da matria normada. A
superioridade da norma especial sobre a geral constitui expresso da exigncia de um
caminho da justia, da legalidade igualdade. O critrio da especialidade a forma de
resolver o conflito normativo por meio do postulado lex specialis derogat legi generali
(norma especial revoga a geral), visto que o legislador, ao tratar de maneira especfica de um
determinado tema faz isso, presumidamente, com maior preciso.
Tradicionalmente, desses critrios, o mais slido o hierrquico, mas nem sempre
por ser o mais potente, pode ser tido como o mais justo, calcado em princpio superior.
Ora, mas se esses critrios so aplicveis na soluo dos conflitos de normas,
valeria dizer que o sujeito no estaria frente a uma situao insustentvel, pois teria uma sada
para solucionar a antinomia. Por essa razo, Bobbio entende tratar-se de antinomia aparente,

35

se a soluo for possvel atravs dos referidos critrios. Para este doutrinador, s se configura
a antinomia real se houver conflito entre os critrios15.
Caso no seja possvel a remoo do conflito normativo, ante a impossibilidade de
se verificar qual a norma mais forte, surgir a antinomia real ou lacuna de coliso. Deve-se
valer dos metacritirios, ou seguir a mais justa ou a mais favorvel, procurando salvaguardar a
ordem pblica ou social.
ANTINOMIAS
RESOLUO

DE

SEGUNDO

GRAU

OS

METACRITRIOS

PARA SUA

Haver situaes em que surgem antinomias entre os prprios critrios, quando a


um conflito de normas seriam aplicveis dois critrios. Por exemplo, num conflito entre uma
norma constitucional anterior e uma norma ordinria posterior, qual haver se ser aplicada?
Se considerarmos o critrio hierrquico, aplicaremos a norma constitucional; se
aplicarmos o critrio cronolgico, haver preferncia da norma ordinria.
Igual problema teramos ao deparar com o conflito entre uma norma anteriorespecial e uma posterior-geral, onde seria a primeira preferida pelo critrio da especialidade e
a segunda pelo critrio cronolgico.
Poder ocorrer, tambm, de haver uma norma superior-geral, antinmica a uma
inferior-especial, ocasio em que o critrio hierrquico indicar a aplicao da primeira, e o da
especialidade, a segunda.
Realmente, os critrios de soluo de conflitos no so consistentes, da a
necessidade de a doutrina apresentar metacritrios para resolver antinomias entre critrios,
tambm chamadas antinomias de segundo grau.
Assim, na hiptese de haver conflito entre o critrio hierrquico e o cronolgico,
prevalecer o primeiro, por ser mais forte e soberano que o segundo, posto que a competncia
se apresenta mais slida do que a sucesso no tempo.
Em caso de antinomia entre o critrio da especialidade e o cronolgico, no haver
regra definida, pois, conforme o caso, haver supremacia, ora de um, ora de outro critrio.
No conflito entre o critrio hierrquico e o de especialidade, se dever optar,
teoricamente, pelo hierrquico, em especial em se tratando de norma constitucional-geral em
confronto com norma ordinria-especial.
Em caso extremo de falta de um critrio que possa resolver a antinomia de
segundo grau, o critrio dos critrios para solucionar o conflito normativo seria o do princpio
supremo da justia: entre duas normas incompatveis dever-se- escolher a mais justa.
Nesses casos, o aplicador do direito est autorizado a recorrer aos princpios gerais
do direito, para proporcionar a garantia necessria segurana da comunidade. O juiz dever,
portanto, optar pela norma mais justa ao solucionar o caso concreto, servindo-se de critrio
metanormativo, agastando a aplicao de uma das normas em benefcio do fim social e do
bem comum.
Em qualquer dos casos, de grande importncia que se destaque: no campo
infraconstitucional, quando resolvido o conflito de normas, uma delas ser sempre
considerada invlida, eis que a coliso de regras assim se resolve. No significa dizer que a
norma desconsiderada ser extirpada do ordenamento, mas ser considerada inaplicvel para
aquele caso concreto. Na dimenso da validade, poderamos de forma ldica intitular Efeito
Highlander no fim, s pode restar um!
de se observar que muitos autores no admitem a existncia de antinomia
jurdica entre princpios do direito, pois a aplicao de um, no significaria o afastamento do
15

FERRAZ JNIOR, Op. Cit., p. 207.

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outro. O julgador dever valorar a aplicao ao caso concreto, sem contudo afastar
definitivamente a aplicao do princpio ali desprezado. Em casos futuros, quando em
confronto dois princpios, um prevalecer sobre o outro, no caso concreto, segundo a melhor
aplicao do julgador em busca da justia.
ABORDAGEM AXIOLGICA E A HIERARQUIZAO DE VALORES, PRINCPIOS E
REGRAS
Agora analisemos as normas no plano constitucional. Como vimos, as normas
constitucionais tem, em regra, um mesmo marco inicial de validade, com a promulgao da
Constituio; no se pode aceitar como regra, tambm, a idia de hierarquia entre as mesmas;
e, por fim, no se pode afirmar que elas tm grau de especialidade umas sobre as outras.
Por vias diferenciadas, as antinomias constitucionais tambm podem ser
resolvidas. Ao contrrio do que ocorre no plano infraconstitucional, aqui a composio do
confronto de normas no se dar na dimenso da validade, ou seja, a deciso que acatar uma
norma em detrimento de outra, no far com que a desprezada seja considerada invlida,
mesmo para o caso em anlise.
No plano constitucional, a antinomia no se resolver pelos critrios e
metacritrios tradicionais. No que eles sejam insuficientes, mas sim voltados para uma
concepo de sistema focado na dimenso deontolgica, ou seja, num plano normativo
somente.
Quando se fala em unidade do sistema do direito, o primeiro reflexo conclusivo
de que se fala unicamente de uma pirmide de normas, de regras jurdicas, hierarquicamente
arranjadas e dispostas, tendo como Lei maior a Constituio Federal e, sustentando toda essa
estrutura, a Norma Fundamental de Hans Kelsen.
Contudo, o sistema do Direito possui duas dimenses bem definidas, que se
complementam numa seqncia muito bem definida pela Teoria Tridimensional de Miguel
Reale fato, valor e norma onde valor e norma compe o sistema do Direito.
Os valores fazem parte da dimenso axiolgica do sistema. Conforme Robert
Alexy, citado na obra de Borges16, eles, os valores, tm natureza de normognese, pois
formam o peso e a medida que, aplicada sobre os fatos, definiro os parmetros da criao da
norma.
Na dimenso deontolgica residem os princpios e as regras. a face normativa do
sistema. Os critrios de soluo das antinomias, conforme estudado at agora, procuram
resolver os conflitos normativos exclusivamente na tica e no plano deontolgico, vale dizer,
dentro do plano normativo.
Alexandre Walmott Borges sugere seja analisado o problema das antinomias
jurdicas, nesses casos, considerando tambm outro plano do sistema do Direito, formada
pelos valores, a dimenso axiolgica que, juntamente com a deontolgica, se complementaro
para formar um plano harmnico para esta finalidade17.
O emrito Professor pondera que, pela hierarquizao axiolgica, sempre haver a
possibilidade de soluo dos conflitos de normas, sejam eles de primeiro ou de segundo grau.
Assim, o que difere os critrios tradicionais do critrio proposto a abordagem axiolgica,
substituindo, e ao mesmo tempo complementando, a disposio formal com uma
hierarquizao de valores, princpios e regras18.
16

ALEXY, Robert. apud. BORGES, Alexandre Walmott. Prembulo da Constituio & a ordem econmica.
Curitiba: Juru, 2003. p. 93
17
BORGES, Op. Cit. p. 142.
18
Ibid., p. 145.

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Havendo confronto entre princpios, pelo critrio proposto haver a sobreposio


de um princpio a outro, na ponderao acerca de qual deles axiologicamente mais justo
para o caso concreto, ou seja, os valores, nesses casos, tero peso decisrio na deciso de qual
deles ser utilizado e qual deles ser desprezado na aplicao do direito ao caso concreto.