XII - APELACAO EM MANDADO DE SEGURANCA

RELATOR
APELANTE
PROCURADOR
APELADO
PROCURADOR
REMETENTE
ORIGEM

2004.51.02.001662-4

: JUIZA FEDERAL CONVOCADA ANDREA CUNHA

ESMERALDO EM AUXLIO SEGUNDA TURMA
ESPECIALIZADA
: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL INSS
: ELISA SOARES ONGARATO DE ARRUDA
: MINISTERIO PUBLICO FEDERAL
: WANDERLEY SANAN DANTAS
: JUIZO FEDERAL DA 1A VARA DE NITEROI-RJ
: 1A.
VARA
FEDERAL
NITEROI/RJ
(200451020016624)

RELATRIO

Trata-se de apelao interposta pelo INSS em face da sentena de fls.

271/282, proferida pelo MM. Juzo da 1 Vara Federal de Niteri/RJ, que
julgou procedente o pedido, nos autos da ao civil pblica proposta pelo
Ministrio Pblico Federal, para condenar o INSS obrigao de no exigir
das seguradas no-empregadas, no perodo de graa, prova de relao de
emprego como pr-requisito para a concesso de salrio-maternidade, bem
como de no descontar qualquer valor a ttulo de contribuies para o RGPS
nestes casos, ratificando-se a medida de urgncia anteriormente concedida.
A r. sentena recorrida teve por fundamento, em sntese, que no caberia
ao INSS perquirir se a segurada mantm vnculo de emprego para reconhecerlhe o direito ao salrio-maternidade, reputando-se ilegal o disposto no art. 97
do Decreto n 3.048/99, por criar uma restrio que no h na redao atual da
Lei n 8.213/91, na medida em que o benefcio alcana todas as seguradas e
no apenas as empregadas. No caso destas, permite-se que o pagamento do
benefcio seja feito pelo empregador, mediante compensao com as
contribuies incidentes sobre a folha de salrio, como um mecanismo apenas
de agilizar o pagamento, da porque nos demais casos, o benefcio deve ser
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pago diretamente pelo INSS, no havendo de se cogitar, portanto, de

descontos sobre as contribuies para o RGPS.
Irresignado, o INSS interps apelao (fls. 284/307), argindo a
ilegitimidade ativa ad causam do Ministrio Pblico Federal e a inadequao
da via da ao civil pblica, que no se presta para a defesa de direitos
individuais, ainda que disponveis, segundo alegaes. Insurgiu-se, ainda,
contra a abrangncia da deciso atacada, que teria extrapolado os limites da
competncia do juzo, de modo que, caso mantida a procedncia da demanda,
que seus efeitos sejam limitados jurisdio do juzo sentenciante, ou, quando
muito, ao domiciliados na Seo Judiciria do Rio de Janeiro.
No mrito, o Apelante sustentou que o auxlio maternidade no devido
s seguradas que se encontrem desempregadas, j que tem por escopo a
substituio da remunerao, que no mais percebem, embora permanea a
condio de segurada. Como o benefcio calculado com base na
remunerao da gestante, no h possibilidade de pagamento, no caso
desempregada, por falta de previso legal.
Assim, no seria razovel que o juiz, substituindo-se ao legislador,
pudesse criar direito, se no h lacuna ou omisso legislativa, alegando, ainda,
que o Decreto n 3.048/99 no extrapola os limites legais, sendo que a norma
visa proteger a gestante, e no o nascituro. Acrescentou que a criao de novo
benefcio depende de prvia fonte de custeio, reiterando a impossibilidade de
o magistrado atuar como legislador positivo.
Foram oferecidas contra-razes pelo Ministrio Pblico Federal, s fls.
310/335, sustentando a legitimidade ativa ad causam, bem como a
inconstitucionalidade do art. 16 da Lei da Ao Civil Pblica, ao pretender
restringir os efeitos da sentena aos limites da competncia territorial do
rgo prolator, citando doutrina e jurisprudncia. No mrito, alegou que a
Lei n 8.213/91 em momento algum elege a manuteno da relao de
emprego como pr-requisito ao direito percepo do salrio-maternidade, ao
contrrio, o art. 15 deste diploma legal ressalva expressamente todos os
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direitos aos segurados no perodo de graa, de modo que no se poderia falar

na criao de novo direito, seno que se pretende a correta interpretao desta
norma.
Foi comunicada a suspenso da liminar concedida (fl. 337).
O Ministrio Pblico Federal, s fls. 346/335, opinou pelo
improvimento do recurso, afastada a preliminar de ilegitimidade ativa,
ressaltando que o salrio-maternidade concedido para atender dupla
finalidade: por um lado, assegurar a sade da me, e por outro, proteger o
recm-nascido, cujos direitos qualificam-se como indisponveis. Alm disso,
tratando-se de dano nacional, no haveria de se restringir a competncia do
juzo. No mrito, sustentou que se deve interpretar a legislao pertinente em
consonncia com as diretrizes extradas da Constituio, de modo a assegurar
a proteo adequada maternidade e criana.
o relatrio.

ANDRA CUNHA ESMERALDO

Juza Federal Convocada
Relatora- 2a Turma Especializada

VOTO
Inicialmente, cumpre analisar a preliminar de ilegitimidade ativa ad
causam do Ministrio Pblico Federal, ante o dissenso sobre o tema em sede
doutrinria e jurisprudencial.

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Consoante o disposto no art. 127 da Constituio Repblica, o

Ministrio Pblico instituio permanente, essencial funo jurisdicional
do Estado, incumbindo-lhe a defesa da ordem jurdica, do regime democrtico
e dos interesses sociais e individuais indisponveis. Bem assim, estatuem os
incisos III e IX do art. 129 da Carta que so funes institucionais do
Ministrio Pblico (...) promover o inqurito civil e a ao civil pblica, para a
proteo do patrimnio pblico e social, do meio ambiente e de outros
interesses difusos e coletivos e exercer outras funes que lhe forem
conferidas, desde que compatveis com sua finalidade (...).
No plano infraconstitucional, no se pode olvidar que a Lei da Ao
Civil Pblica foi alterada pelo Cdigo de Defesa do Consumidor, restando
possibilitado o ajuizamento de aes civis pblicas para a defesa tambm dos
chamados "interesses individuais homogneos", entre os quais se situam os do
caso em comento: o direito em questo individual, embora homogneo. So
interesses metaindividuais, no so interesses pblicos, nem privados: so
interesses sociais. E, os interesses individuais, coletivamente tratados,
adquirem relevncia social, que impem a sua proteo pela via especial.
Nesse passo, a ao civil pblica pode ser utilizada para o fim de buscar
a tutela dos interesses individuais homogneos (de origem comum), com base
no art. 81, inciso III, da Lei n 8.078/90. No h como se restringir o alcance
das aes coletivas to somente s relaes de consumo, desde que presente o
interesse social pela dimenso do dano e sendo relevante o bem jurdico a ser
protegido, conforme precedentes da jurisprudncia.
Nesse sentido, vale conferir o seguinte julgado, assim ementado:
PREVIDENCIRIO. RECURSO ESPECIAL. ASSOCIAO CIVIL.
LEGITIMIDADE. AO COLETIVA. POSSIBILIDADE.
A Lei 8.078/90, ao alterar o art. 21 da Lei 7.347/85, ampliou o alcance
da ao civil pblica e das aes coletivas para abranger a defesa de
interesses difusos, coletivos e individuais homogneos, desde que
presente o interesse social relevante na demanda.

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In casu, os interesses so homogneos, tendo em vista o debate de uma

ampla classe de segurados da Previdncia Social, onde se tem um
universo indeterminado de titulares desses direitos.
De acordo com a inteligncia do artigo 21 do Cdigo de Defesa do
Consumidor, a Associao legtima para propor aes que versem
sobre direitos comunitrios dos associados.
Recurso desprovido (g.n.).
(STJ, RESP 702607, Processo: 200401591967 UF: SC, rel. Min. JOS
ARNALDO DA FONSECA, QUINTA TURMA, DJ DATA:12/09/2005
PG:00360)
Assim, da conjugao dos diplomas legais citados, em princpio, inferese a autorizao para o manejo da ao civil pblica pelo Ministrio Pblico
na defesa dos direitos individuais homogneos, alm de se definir a
legitimao extraordinria do rgo na ao civil coletiva, na condio de
substituto processual autnomo.
Em linhas gerais, no se pode excluir a priori a legitimidade do
Ministrio Pblico para ajuizar ao civil pblica em defesa de direitos
individuais homogneos, sob o argumento de no se estaria diante de direitos
genuinamente coletivos passveis de serem defendidos por esta via.
Para tanto, deve-se verificar, na hiptese, se os interesses individuais
homogneos tratados coletivamente revestem, ou no, a imprescindvel
magnitude capaz de caracterizar um genuno interesse social, de forma a
legitimar o Ministrio Pblico para a propositura da ao.
Definem-se como difusos os interesses que abrangem nmero
indeterminado de pessoas unidas pelas mesmas circunstncias de fato, e, como
coletivos, aqueles pertencentes a grupos, categorias ou classes de pessoas
determinveis, ligadas entre si ou com a parte contrria por uma relao
jurdica base. Tem-se, assim, que a indeterminidade a caracterstica
fundamental dos interesses difusos e a determinidade a daqueles interesses que
envolvem os coletivos.

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Por outro lado, o pargrafo nico do artigo 81 do Cdigo de Defesa do

Consumidor estabelece que a defesa coletiva ser exercida quando se tratar de
interesses ou direitos difusos, coletivos ou individuais homogneos, assim
entendidos os decorrentes de origem comum.
Sobre o tema, leciona Aluisio Gonalves de Castro Mendes:
A falta de indivisibilidade a principal caracterstica dos interesses
individuais homogneos. Sendo possvel o fracionamento, no haver, a
priori, tratamento unitrio obrigatrio, sendo factvel a adoo de
solues diferenciadas para os interessados.
Os interesses e direitos so, portanto, essencialmente individuais e
acidentalmente coletivos. Para serem qualificados como homogneos
precisam envolver uma pluralidade de pessoas e decorrer de origem
comum [...].
...................................................................................................
A proteo coletiva de direitos individuais deve obedecer, no entanto,
aos requisitos da prevalncia das questes de direito e de fato comuns
sobre as questes de direito ou de fato individuais e da superioridade da
tutela coletiva sobre a individual, em termos de justia e eficcia da
sentena. (In Aes Coletivas no Direito Comparado e Nacional. So
Paulo: RT, 2002, p. 220/221)
Notadamente, em se tratando de relao jurdica previdenciria, por
natureza, estatutria, suas normas devem ser aplicadas a todos os beneficirios
que estiverem nas mesmas condies estabelecidas pela legislao. Portanto,
as normas previdencirias incidem sobre cada situao jurdica
individualmente considerada, mas tambm sobre um universo determinado ou
determinvel de destinatrios.
Por conseguinte, seria perfeitamente possvel falar-se em direitos
coletivos, cuja defesa se faa pela via da ao civil pblica, j que presentes,
em tese, normas legais aplicadas a uma universalidade determinada ou
determinvel de indivduos, cujas situaes fticas podem ser idnticas ou
semelhantes, e cujos elementos constitutivos da relao previdenciria so do
conhecimento e esto sob o controle da Autarquia Previdenciria, portanto,
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pelo mesmo ente pblico obrigado a atender o mesmo direito material

decorrente daquelas situaes fticas idnticas ou semelhantes.
O instrumento utilizado para a defesa do direito individual homogneo
em questo, caracterizado pela divisibilidade e pela origem comum, portanto,
deriva da condio comum a todas as seguradas no-empregadas afetadas pela
aplicao do Decreto n 3.048/99.
Por certo que o direito previdencirio reclamado no encerra nenhuma
relao de consumo, sendo que a qualidade de segurado decorre de vnculo
obrigatrio, em regra geral, por expressa determinao legal.
Contudo, no se deve limitar a tutela da ao civil pblica s relaes
de consumo, conforme j assinalado, sob pena de se escolher arbitrariamente
um grupo coletivo ou social a ser mais merecedor da atuao estatal.
Ademais, a prpria Constituio conferiu tambm especial ateno s
relaes entre os beneficirios e a Previdncia Social, que j seria bastante
para caracterizar o interesse pblico sempre que uma coletividade de
beneficirios puder ser afetada pela legislao previdenciria, ou o modo de
sua interpretao e aplicao pela entidade previdenciria oficial,
notadamente, quando dessa atuao puder resultar leso a princpios
constitucionalmente consagrados.
Da porque o critrio norteador para se admitir a legitimidade do
Ministrio Pblico no caso de ao civil pblica, h de ser o interesse social
relevante configurado, como, alis, tem sido ressalvado pela jurisprudncia
(Vide: STJ, REsp. n 58682/MG, 3 Turma, RDA 207/282; REsp. n
613493/DF, 4 Turma, DJ DATA:20/03/2006 PG:00281 RSTJ VOL.:00201
PG:00464).
Releve-se que outro no o entendimento de Luis Paulo da Silva
Arajo Filho, conforme lies abaixo transcritas:
[...]duas solues bsicas afiguram-se admissveis, e foram aventadas
pelo Superior Tribunal de Justia: uma restritiva, forte inclusive no art.
25, inciso IV, letra a, da Lei n 8.625/93, reconhecendo a legitimidade
do Ministrio Pblico exclusivamente para as aes relativas a
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interesses individuais homogneos indisponveis; outra, ao nosso ver

mais apropriada ao sistema constitucional e, por isso, prefervel, que
aceita a legitimidade do Ministrio Pblico para aes coletivas
referentes a direitos individuais disponveis, desde que a matria
assuma feio de interesse social.
[...]
Essa orientao, ao nosso ver, a melhor corrente doutrinria, que exige
a verificao, em cada caso concreto da relevncia social do objeto da
demanda coletiva para o reconhecimento da legitimao do Ministrio
Pblico[...] (in Aes Coletivas: A Tutela Jurisdicional dos Direitos
Individuais Homogneos, 1 edio, Ed. Forense, 2000, p. 193)
Quanto legitimidade do Ministrio Pblico para a propositura de
aes coletivas para a defesa de interesses individuais homogneos, confirase, ainda, o entendimento de TEORI ALBINO ZAVASCKI, in verbis:
Sobre o tema, portanto, de se asseverar que o art. 127 da CF atribui
ao MP a defesa de interesses sociais, assim entendidos aqueles cuja
tutela importante para preservar a organizao e o funcionamento da
sociedade e para atender a suas necessidades de bem-estar e
desenvolvimento. No se podem confundir interesses sociais com
interesses de entidades pblicas, nem com o conjunto de interesses de
pessoas ou de grupos. Direitos individuais s devem ser considerados
como de interesse social quando sua leso tiver alcance mais amplo que
o da simples soma das leses individuais, por comprometer tambm
valores comunitrios especialmente privilegiados pelo ordenamento
jurdico. A identificao destes interesses sociais compete tanto ao
legislador ordinrio - como ocorreu nas Leis 8.078, de 1990, 7.913, de
1989, e 6.024, de 1974 - como ao prprio MP, se for o caso, mediante
avaliao de situaes concretas no previstas expressamente em Lei.
Nesta ltima hiptese, a identificao do interesse social - cuja
existncia e relevncia ho de ser cumpridamente demonstradas pelo
autor - estar sujeita ao indispensvel contraditrio e ao controle final
do Juiz, de modo a que sejam coibidos abusos e desvios de

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legitimidade (Defesa de Direitos Coletivos e Defesa Coletiva de

Direitos, in Revista Jurdica, n 212-junho/95, p. 16 e seguintes).
Alis, no seria razovel conferir interpretao restritiva s normas
infraconstitucionais, para o efeito de excluir a legitimidade do Ministrio
Pblico, tendo em vista que a Constituio outorgou-lhe amplos poderes (de
provocao do Poder Judicirio), para a proteo da ordem jurdica e do
regime democrtico. Outrossim, no se deve confundir disponibilidade com
faculdade de no exerccio: os benefcios previdencirios, como tais, no so
disponveis, dado que a vontade do respectivo titular intercede to-s para
aperfeioar a fattispecie, cujos efeitos so predeterminados pela ordem e
infensos vontade do segurado e da Autarquia.
Muito embora existam precedentes do Superior Tribunal de Justia em
sentido contrrio ao reconhecimento da legitimidade do Ministrio Pblico em
hipteses semelhantes; sob fundamento, basicamente, de que o vnculo
jurdico existente entre a Autarquia Previdenciria e os seus beneficirios no
induz relao de consumo e, portanto, a ao civil pblica no seria a via
adequada para a defesa dos direitos individuais disponveis dos segurados; a
matria tem assento constitucional e a ltima palavra interpretativa cabe ao
Supremo Tribunal Federal, que assim se pronunciou a respeito:
DIREITOS INDIVIDUAIS HOMOGNEOS - SEGURADOS DA
PREVIDNCIA SOCIAL - CERTIDO PARCIAL DE TEMPO DE
SERVIO - RECUSA DA AUTARQUIA PREVIDENCIRIA DIREITO DE PETIO E DIREITO DE OBTENO DE
CERTIDO EM REPARTIES PBLICAS - PRERROGATIVAS
JURDICAS DE NDOLE EMINENTEMENTE CONSTITUCIONAL EXISTNCIA DE RELEVANTE INTERESSE SOCIAL - AO
CIVIL PBLICA - LEGITIMAO
ATIVA DO MINISTRIO
PBLICO - A FUNO INSTITUCIONAL DO
MINISTRIO
PBLICO COMO "DEFENSOR DO POVO" (CF, ART, 129, II) DOUTRINA - PRECEDENTES - RECURSO DE AGRAVO
IMPROVIDO.

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- O direito certido traduz prerrogativa jurdica, de extrao

constitucional, destinada a viabilizar, em favor do indivduo ou de uma
determinada coletividade (como a dos segurados do sistema de
previdncia social), a defesa (individual ou coletiva) de direitos ou o
esclarecimento de situaes.
- A injusta recusa estatal em fornecer certides, no obstante presentes
os pressupostos legitimadores dessa pretenso, autorizar a utilizao de
instrumentos processuais adequados, como o mandado de segurana ou
a prpria ao civil pblica.
- O Ministrio Pblico tem legitimidade ativa para a defesa, em juzo,
dos direitos e interesses individuais homogneos, quando impregnados
de relevante natureza social, como sucede com o direito de petio e o
direito de obteno de certido em reparties pblicas. Doutrina.
Precedentes (g.n.).
(STF, RE-AgR Processo: 472489/RS, CELSO DE MELLO, DJe-162
DIVULG 28-08-2008 PUBLIC 29-08-2008 EMENT VOL-02330-04
PP-00811)
Assim, cumpre reconhecer a legitimidade ad causam Ministrio
Pblico, quando estiverem em debate tpicos direitos individuais homogneos
de uma ampla classe de segurados da Previdncia Social, passveis de defesa
pela via eleita, quando presente o interesse social relevante.
No caso dos autos, o interesse social sobressai pelo avultado nmero de
beneficirias da Previdncia Social que estariam privadas da concesso do
salrio maternidade, a prevalecer a regra contida no Decreto n 3.048/99,
projetando reflexos no apenas nas suas prprias vidas e nas de suas famlias,
mas em toda a sociedade.
Nesse prisma, o instrumento no s adequado como de aconselhvel
utilizao, face economia e praticidade da medida, a obviar o inconveniente
do ajuizamento de centenas de aes individuais e a injustia de no se reparar
o prejuzo daqueles que, por ignorncia ou dificuldade de meios, no vo
Justia vindicar seus direitos.

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Com efeito, evidencia-se que a ao coletiva, na hiptese, permite uma

economia processual, pelo acesso Justia de todas as eventuais beneficirias,
o que levaria o Poder Judicirio a prestar uma melhor jurisdio. Com relao
ao prprio objeto, parece indiscutvel a repercusso social, por se tratar de
benefcio de carter social, que visa proteger no s a maternidade como as
condies do nascituro e do recm-nascido.
Portanto, a ao civil pblica constitui meio processual idneo para a
defesa de direitos individuais homogneos, estes tambm insertos no conceito
de interesses da coletividade, uma vez configurado o relevante interesse
social.
No tocante limitao da eficcia da sentena, em se tratando de ao
civil pblica, tem prevalecido o entendimento de que os efeitos do julgado
devem atingir apenas aqueles substitudos residentes nos limites da
competncia territorial do rgo prolator, por fora do disposto no art. 16, da
Lei n 7.347/85, com a redao dada pela Medida Provisria n 1.570/97,
convertida na Lei n 9.494/97.
Entretanto, o tema da limitao dos efeitos da sentena e o da extenso
subjetiva da coisa julgada no diz respeito competncia, compreendida esta
como medida da jurisdio, que decorre de normas processuais que
determinam qual o rgo jurisdicional que exercer o poder jurisdicional,
sempre idntico a si mesmo, seja qual for o rgo que o exera. A rigor, a
circunstncia de ter o dispositivo restringido os efeitos e a extenso subjetiva
do julgado, de modo algum afeta a competncia territorial (ratione loci). Tanto
assim que no excepcionou a competncia nem indica qual seria o rgo
supostamente competente para apreciar a demanda.
Em se tratando de interesses indivisveis ou difusos, de extenso que
desborde os limites da competncia territorial do juzo que a profere, tenho
que a sentena civil pblica dever projetar seus efeitos na medida dessa
extenso, podendo, ou no, conforme as peculiaridades fticas, atingir todo o
territrio nacional. Portanto, no constitui critrio determinante da extenso da
eficcia da sentena na ao civil pblica a competncia territorial do juzo,
mas a amplitude e a indivisibilidade do dano que se pretende evitar.
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Assim, os efeitos da sentena em ao civil pblica tm seu alcance

segundo a extenso do dano verificado, podendo ter abrangncia nacional,
regional ou local. No caso vertente, o objeto da ao envolve indivduos
domiciliados em todo o territrio nacional, de modo que os efeitos da sentena
devem ter abrangncia nacional. Nesse passo, o art. 16 da Lei n. 7.347/85,
com redao dada pelo art. 1 da Lei n. 9.494/97 no limitou os efeitos da
deciso ao local correspondente competncia territorial do rgo prolator,
porquanto no se confunde, repita-se, a discusso de mrito que possui
eficcia erga omnes, atingindo todos aqueles que se encontram na situao
descrita na inicial, com questo referente a critrios de fixao de
competncia.
Nesse passo, a distino, defendida inicialmente por Liebman, entre os
conceitos de eficcia e de autoridade da sentena, torna incua a limitao
territorial dos efeitos da coisa julgada estabelecida pelo art. 16 da LAP. A
coisa julgada meramente a imutabilidade dos efeitos da sentena. Mesmo
limitada aquela, os efeitos da sentena produzem-se erga omnes, para alm
dos limites da competncia territorial do rgo julgador.
Sendo assim, em princpio, no se pode negar a eficcia erga omnes da
deciso proferida em ao civil pblica, diante da autorizao expressa para
interao entre a Lei da Ao Civil Pblica e o Cdigo de Defesa do
Consumidor (art. 21 da, Lei n 7.347/85, e do art. 90, da Lei n 8.078/90).
Sendo possvel a aplicao recproca e integrada das disposies de ambos os
diplomas legais, ao passo que nada foi alterado no art. 103 do CDC, no seria
o caso, a meu ver, de reconhecer a incompetncia do MM. Juzo a quo para a
concesso de amplitude territorial sentena, porquanto tal amplitude est
prevista no ordenamento jurdico, e efeito da sentena em ao deste gnero,
se os beneficirios da pretenso deduzida pelo MPF esto espalhados por todo
o territrio nacional.
Contudo, rendo-me posio majoritria desta eg. Turma, na linha da
orientao firmada pelo Supremo Tribunal Federal (ADI-MC 1576, rel. Min.
MARCO AURLIO, DJ 06-06-2003 PP-00029 EMENT VOL-02113-01 PP12

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00123), para acolher a alegao do INSS, no sentido de limitar a eficcia erga

omnes da sentena proferida na presente ao civil pblica, para que fique
restrita aos limites da competncia territorial do rgo prolator, alcanando,
pois, as seguradas domiciliadas na Seo Judiciria do Rio de Janeiro.
Vencidas essas preliminares, cumpre assegurar o direito percepo do
salrio-maternidade pelas seguradas no-empregadas, no perodo de graa
concedido pela Lei n 8.213/91, tal como reconhecido na sentena recorrida.
Com efeito, o art. 15 deste diploma legal assegura a manuteno da
qualidade de segurado no perodo estabelecido, de tal modo que no haveria
razo para restringir o direito das seguradas que implementem os requisitos
legais para a percepo do benefcio neste perodo. Tanto assim que o art. 71,
com a redao dada pela Lei n 9.876/99, no estabelece qualquer distino
em relao s seguradas, visando, assim, a proteo maternidade de forma
mais ampla.
Ora, se os benefcios previdencirios pressupem a qualidade de
segurado, que decorre da filiao (vnculo capaz de gerar direito a prestaes
quando ocorridos certos fatos determinantes previstos em lei), ao que se soma
a carncia, se for o caso, e a ocorrncia do evento determinante, denominado
risco social, com a materializao deste, nasce a pretenso prestao.
O desempregado no perde a qualidade de segurado, seno que apenas
depois de transcorrido o lapso de tempo especfico definido legalmente aps a
cesso das contribuies. Sendo assim, tendo em vista redao atual art. 71
citado, nota-se que suficiente, em princpio, a condio de segurada para
que faa jus ao benefcio em questo, e tal condio se mantm,
inegavelmente, no perodo de graa conferido por lei
Logo, se o prprio legislador pretendeu ampliar o salrio-maternidade,
tendo em vista a alterao da redao originria do referido dispositivo, para
alcanar as seguradas indistintamente, cumpre reconhecer o preenchimentos
dos requisitos ao benefcio, no perodo de graa, tambm em relao s

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seguradas no-empregadas, consoante a interpretao sistemtica deste

diploma legal.
Ademais, a prpria Constituio prev a proteo maternidade (art.
201, II), que se estende aos cuidados com o recm-nascido, ao que se soma o
direito trabalhista de estabilidade provisria da empregada gestante, que no
se confunde com o direito previdencirio, no tocante ao salrio-maternidade.
Assim, no seria o caso de considerar a estabilidade provisria da
gestante no emprego como motivo suficiente para condicionar o benefcio
prova do vnculo empregatcio, sob pena de tornar incua a proteo
constitucional da maternidade, ao se sujeitar a gestante via trabalhista, para
obter a indenizao correspondente estabilidade provisria eventualmente
violada.
No haveria que se falar em bis in idem, neste caso, pois que a
obrigao da Autarquia Previdenciria no se confunde com a do empregador,
tanto que este pode pedir a compensao do salrio durante a licena-gestante,
mas no da verba indenizatria em virtude de eventual conduta ilcita
consistente da dispensa indevida da gestante.
De outro giro, certo que a Lei n 10.710/03, ao modificar a redao do
art. 72 da Lei n 8.213/91, revigorou a sistemtica de pagamento do benefcio
em questo pelo empregador, mas, conforme salientado pelo MM. Juzo a
quo, trata-se de mero artifcio contbil-administrativo, para facilitar e agilizar
o pagamento, que no altera em nada a natureza do benefcio previdencirio.
Portanto, no constitui bice a que o pagamento seja feito diretamente pelo
INSS, no caso das seguradas no-empregadas.
Vale salientar que no h na Lei n 8.213/91 qualquer vedao expressa
em sentido contrrio, de modo que no caberia ao ato normativo infra-legal
faz-lo, sob pena de evidente ofensa, ainda, ao princpio da legalidade. Assim,
o Decreto n 3.048/99, ao estatuir parmetros limitativos diversos, afronta o
princpio constitucional da legalidade, haja vista dispor de forma diversa da
previso legal.

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Ademais, no h qualquer justificativa plausvel para se conferir

tratamento desigual, apenas em razo da classificao das seguradas. Nesse
passo, constata-se tambm a evidente violao ao princpio da isonomia, por
falta de razoabilidade do critrio adotado quanto ao benefcio, de igual
natureza.
Sob esse prisma, o critrio de diferenciao revela-se desprovido de
qualquer fundamento ftico, tcnico ou jurdico, que legitime o tratamento
desigual conferido, alm de ser evidentemente prejudicial a seguradas que se
encontram em situao ftica idntica, contempladas pelo benefcio da mesma
espcie, j que a prova da persistncia do vnculo empregatcio no constitui
pr-requisito para a concesso do benefcio.
Fixada a premissa de que o salrio-maternidade previsto no art. 71 da
Lei n 8.213/91 alcana as seguradas no-empregadas, ficam prejudicadas as
demais alegaes do INSS, quanto necessidade de indicao de prvia fonte
de custeio ou da observncia do princpio da separao dos poderes, pois no
se trata de conceber direito novo, seno que propiciar a correta interpretao
da Lei n 8.213/91.
Assim, o que se visa, na presente ao, to somente a prevalncia da
lei, em consonncia com a Constituio, afastando-se o decreto que limitou
direito por ela consagrado. Em verdade, o INSS criou um pr-requisito para a
concesso do salrio-maternidade no previsto em lei, ao reconhecer o
benefcio apenas para quem mantm vnculo de emprego.
Em concluso, no cabe ao INSS perquirir se a segurara mantm
vinculo para reconhecer-lhe o direito ao salrio-maternidade, sendo ilegal o
disposto no art. 97 do Decreto n 3.048/99, por criar uma restrio que no h
na redao atual da Lei n 8.213/91, tal como reconhecido na r. sentena
recorrida que, nesse tocante, no est a merecer reparos.
Isto posto, voto por conhecer e dar parcial provimento ao recurso,
apenas para limitar a eficcia da sentena ao mbito da Seo Judiciria do

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Rio de Janeiro, de modo a atingir somente as beneficirias domiciliadas no

territrio de sua jurisdio.
como voto.
Rio de Janeiro, 29 de abril de 2009.

ANDRA CUNHA ESMERALDO

Juza Federal Convocada
Relatora- 2a Turma Especializada

EMENTA
AO CIVIL PBLICA PROPOSTA PELO MINISTRIO PBLICO
FEDERAL. LEGITIMAO. CABIMENTO DA VIA COLETIVA
PARA DEFESA DE INTERESSES INDIVIDUAIS HOMOGNEOS.
RELEVANTE INTERESSE SOCIAL. DIREITO AO SALRIOMATERNIDADE. SEGURADAS NO-EMPREGADAS.
1 Tendo em vista a aplicao recproca e integrada da Lei da Ao Civil
Pblica e o Cdigo de Defesa do Consumidor, luz do disposto na
Constituio, no se pode excluir a priori a legitimidade do Ministrio
Pblico para ajuizar ao civil pblica em defesa de direitos individuais
homogneos.
2 Para tanto, deve-se verificar, na hiptese, se os interesses individuais
homogneos tratados coletivamente revestem, ou no, a imprescindvel
magnitude capaz de caracterizar um genuno interesse social, de forma a
legitimar o Ministrio Pblico para a propositura da ao.

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3 Configurado o interesse social relevante, afasta-se a preliminar de

falta de legitimidade do Ministrio Pblico Federal.
4 A ao civil pblica pode ser utilizada para o fim de buscar a tutela
dos interesses individuais homogneos (de origem comum) relacionados
aos proventos dos associados, com base no art. 81, inciso III, da Lei n
8.078/90. No h como se restringir o alcance das aes coletivas to
somente s relaes de consumo, uma vez presente o interesse social pela
dimenso do dano e sendo relevante o bem jurdico a ser protegido
(Precedentes do STJ).
5 Limitao da eficcia da sentena proferida na presente ao civil
pblica, para que fique restrita aos limites da competncia territorial do
rgo prolator, alcanando, pois, as seguradas domiciliadas na Seo
Judiciria do Rio de Janeiro.
6 No mrito, vale destacar que o art. 15 da Lei 8.213/91 assegura a
manuteno da qualidade de segurado no perodo estabelecido, de tal
modo que no haveria razo para restringir o direito das seguradas ao prrequisito da comprovao do vnculo de emprego. Tanto assim que o art.
71, com a redao dada pela Lei n 9.876/99, no estabelece qualquer
distino em relao s seguradas, visando, assim, a proteo
maternidade de forma mais ampla.
7 Logo, se o prprio legislador pretendeu ampliar o salriomaternidade, tendo em vista a alterao da redao originria do referido
dispositivo, para alcanar as seguradas indistintamente, cumpre
reconhecer o preenchimentos dos requisitos ao benefcio, no perodo de
graa, tambm em relao s seguradas no-empregadas, consoante a
interpretao sistemtica deste diploma legal.
8 Se no h na Lei n 8.213/91 qualquer vedao expressa em sentido
contrrio, no caberia ao ato normativo infra-legal faz-lo, sob pena de
evidente ofensa ao princpio da legalidade.
9 Ademais, no h qualquer justificativa plausvel para se conferir
tratamento desigual, apenas em razo da classificao das seguradas.
Nesse passo, constata-se tambm a evidente violao ao princpio da
isonomia, por falta de razoabilidade do critrio adotado quanto ao
benefcio, de igual natureza.
10 Recurso parcialmente provido apenas quanto eficcia da sentena.
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ACRDO
Vistos e relatados estes autos em que so partes as acima indicadas,
acordam os Membros da Segunda Turma do Egrgio Tribunal Regional
Federal da 2 Regio, por unanimidade, em dar parcial provimento ao recurso,
nos termos do voto da JC Andra Cunha Esmeraldo, que fica fazendo parte
integrante do presente julgado.
Rio de Janeiro, 29 de abril de 2009.
ANDRA CUNHA ESMERALDO
Juza Federal Convocada
Relatora- 2a Turma Especializada

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