E XPEDIENTE

: 617-2011-54

PROCESADO

: FLIX IGNACIO ALCCER PORRAS

DELITO

: USO DE DOCUMENTO PBLICO FALSO.

AGRAVIADO

: ESTADO

APELANTE

: ABOGADO DEL IMPUTADO

ASUNTO

: APELACION DE SENTENCIA.

PROCEDENCIA

: CUARTO JUZGADO UNIPERSONAL DE PIURA

PONENTE

: MEZA HURTADO

Resolucin N 24
Piura, diecisis de abril del dos mil doce.VISTA

OIDA:

la

audiencia de

apelacin

de

sentenciacelebrada el veintiuno de marzo del ao en curso, por los Jueces Integrantes de la Segunda
Sala Penal de Apelaciones de la Corte Superior de Justicia de Piura, Daniel Meza Hurtado, Tulio
Villacorta Caldern y Oscar lamo Rentera, en la que intervienen como parte apelante el
Ministerio

Pblico

representado

por el

Fiscal

Superior Manuel

Rodolfo

Sosaya

Lpez y

el

imputado Flix Ignacio Alcocer Porras, asesorado por suAbogado Segundo Csar Gutirrez Snchez,
no habuindose admitido nuevos medios probatorios.

ALEGATOS DE LAS PARTES

a. El Ministerio Pblico.

Fundamenta su apelacin en el sentido que se debe revocar la apelada al no haberse

efectuado una correcta valoracin de los medios probatorios actuados en el proceso penal llevado
acabo, no se ha tenido en cuenta que en el caso concreto no slo han quedado configurados los
elementos del tipo objetivo sino que en esta figura de falsificacin de documentos en la modalidad
de hacer uso de un documento pblico falso que se le atribuye al acusado, existe dolo directo por su
parte ya que ste quien es de Huancabamba y que segn su propia manifestacin, no se encontraba
en buenas condiciones fsicas cuando ocurrieron los hechos, contrat a un tramitador a quien le
cancel la cantidad de S/ 300.00 (Trescientos y 00/100 nuevos soles) con el fin de que le pueda
revalidar su licencia de conducir, siendo el caso que por tratarse del simple hecho de contratar a un
tramitador para efectuar esta diligencia de carcter personal, se pone en evidencia que ha existido
pleno conocimiento y voluntad es decir dolo, en la conducta del encausado puesto que no se
ha respetado el procedimiento establecido por la entidad.

b. La defensa del imputado.

Por su parte la defensa del imputado sostiene que en los elementos de todo delito, adems
de los componentes objetivos del delito que se trate, en la parte de subjetividad debe existir dolo o
sea en este caso su patrocinado al usar la licencia tena que haberlo hecho con conocimiento que era
falsa, sin embargo en este caso se puede apreciar que su defendido, no ha tenido conocimiento de
los hechos, motivo por el cual se traslada a la Direccin de Transportes, a fin de que se le entregue
su licencia de conducir, contradiciendo las mximas de la experiencia y de la lgica que quien
falsifica un documento no se acerca a la misma entidad con el fin de ser descubierto, por lo que
considera que en este caso debe confirmarse la absolucin a favor de su patrocinado.

CONSIDERANDO

Primero.- Delimitacin del recurso.

La apelacin se interpone contra la sentencia expedida por el Cuarto Juzgado Unipersonal

de Piura su fecha nueve de enero del ao dos mil once, por la que se absuelve de la acusacin fiscal
al procesado Flix Ignacio Alcocer Porras por el delito contra la fe pblica en la modalidad de hacer
uso de documento pblico falso en agravio del Ministerio de Transportes y Comunicaciones, y de
conformidad con los artculos 409 y 419 del Cdigo Procesal Penal esta Sala Penal asume
competencia para realizar un reexamen de los fundamentos de hecho y derecho que tuvo el
a quopara dictar la sentencia recurrida, as como la pena impuesta, incluso si fuere el caso para
declarar su nulidad

Segundo.- Hechos imputados.

Los hechos que se atribuyen al procesado Flix Ignacio Alcocer Porras consisten en que
ste con fecha ocho de abril del ao dos mil diez, acudi a la oficina de la Unidad Vial de la
Direccin Regional de Transportes y Comunicaciones de Piura, con la finalidad de revalidar su licencia
de conducir, presentando para ello el ticket N B-007212, el mismo que haba sido emitido el da 05
de septiembre del 2009, es as que la servidora de dicha institucin doa Olga Garca
Rodrguez observa el ticket y concluye que ste era falso pues el sello de agua era distinto al que se
usa en la entidad y no haba sido firmado por la persona encargada del Ministerio de Transporte y
Comercio.

Tercero.- El delito de uso de documento falso o falsedad de uso.

a. El delito materia de la imputacin se encuentra previsto por el segundo prrafo del

artculo 427 del Cdigo Penal que sanciona la conducta del que hace uso de un documento falso o
falsificado como si fuese legtimo, siempre que de su uso pueda resultar algn perjuicio,
entendindose que usa un documento el agente cuando pretende emplear, utilizar el documento
falso o falsificado como si fuese legtimo, para los mismos fines que hubiera destinado de ser un
documento autntico.

b. Para que se configure el delito materia de la imputacin, no slo se requiere la

concurrencia en el caso concreto de los elementos objetivos requeridos por el tipo, es decir, que el
documento que usa el sujeto activo sea falso y que generalmente ha sido elaborado en otro
momento consumativo por otro sujeto, sino que se requiere la concurrencia del elemento subjetivo
consistente en el dolo, el conocimiento por parte del agente que el documento es falso, as como la
voluntad de usarlo a pesar de ello[1]

[2], este delito slo es posible de ser cometido a ttulo de dolo.

c. Asimismo, en la falsedad de uso se requiere la acusacin de un perjuicio o la posibilidad

de causar perjuicio, ya que si del uso no se deriva el perjuicio o su posibilidad, la conducta es atpica,
no existe delito alguno, como ha precisado URTECHO BENITES, dicha posibilidad debe tener adems
como origen o causa directa el uso del documento que debe conectarse con la accin de falsedad
primer prrafo del mismo Art. 427 CP-[3].

Cuarto.- Fundamentos de la Juez a quo.

a.

Que en Juicio Oral ha quedado probado que el ticket B-007212 es un documento falso, lo
cual se concluye gracias a la declaracin del testigo Hctor Manuel Garca Ruesta, las
conclusiones de la pericia grafotcnica, la declaracin del acusado, as como los informes
003-2010/GOB.REG.PIURA-DRT y C-DR-DCT-UC y SV.

b.

Que, no tiene lgica alguna, que el acusado conociendo que no se hizo el trmite
correspondiente para la obtencin de la licencia de conducir, haya acudido a la Direccin
Regional de Trasportes y Comunicaciones para recogerla; con lo que concluye, que el
acusado pese a ser una persona que tiene licencia de conducir hace ms de treinta aos y
hasta en dos oportunidades haber tramitado la revalidacin de su licencia, en esta
oportunidad no realiz el trmite personalmente, en la creencia que con el ticket o
comprobante que le haba entregado el tramitador poda recogerla.

c. No se ha acreditado que el acusado haya actuado con dolo, al momento de presentarse ante la
Direccin Regional de Transportes y Comunicaciones el ticket B-007212, por lo que no es
posible poder declarar la responsabilidad penal del acusado ya que el principio de
presuncin de inocencia, tal y como se desprende del articulo 8 inciso 2) de la Convencin
Americana sobre Derechos Humanos, y del inciso 11) del artculo 139 de la Constitucin
Poltica del Estado constituye un principio de la funcin jurisdiccional, que exige para ser
desvirtuada una mnima actividad probatoria, producida con las debidas garantas
procesales, que no se ha producido.

Quinto.- Pruebas actuadas en el Juicio Oral.

a. La declaracin del testigo Hctor Manuel Garca Ruesta, quien indic que l no entreg el
ticket que dio origen al caso en anlisis, que la firma que figura en el referido documento no

es suya y que el sello no es el que usa para colocar en los ticket que entrega en un trmite
de revalidacin de licencias de conducir.

b.

La declaracin de la perito grafo tcnico Karen Paola Canterac Nio, quien concluy que la
firma que figuraba en el ticket B-007212 no corresponda al seor Hctor Manuel Garca
Ruesta.

c.

La declaracin del acusado quien alega haber sido vctima de un tramitador.

d.

El informe 003-2010/GOB.REG.PIURA-DRT y C-DR-DCT-UC y SV suscrito por la persona

de Olga Garca Rodrguez el cual advierte que el ticket presentado por el hoy acusado resulta ser
falso.

e.

El informe 333-2010/GOB.REG emitido por la persona de Donal Gracia Rodrguez, el

cual indica que el acusado es titular de la licencia de conducir Q-25686272, e informe N 0802010/GOB.REG.PIURA-DRT Y C-DR-DCT .UCSV-AAC.

Sexto.- Anlisis del caso y justificacin de la resolucin.

1. No habindose actuado en la audiencia de apelacin nuevas pruebas,

para resolver la apelacin se realizar un examen de los fundamentos de la
sentencia recurrida teniendo en cuenta las argumentaciones expuestas por las
partes procesales con las limitaciones contenidas en el artculo 425. 2 del NCPP.
2. En el presente caso se trata del delito previsto por el ltimo prrafo del
articulo 427 del Cdigo Penal de uso de documento falso, que se configura cuando
el agente introduce al trfico jurdico un documento que saba que era falso, es
decir que la utilizacin del documento falsario previamente falsificado tiene que ser
abarcado

por

el

dolo

del

sujeto.

3. Pero adems esta figura delictiva requiere que esta accin de utilizar dicho
documento falsificado, pueda generar algn perjuicio, hallndose en debate por la
doctrina penal nacional y por la jurisprudencia, sobre el significado de esta frase,
algunos consideran que cuando el Cdigo seala respecto del documento falso que
de su uso pueda resultar algn perjuicio se est haciendo alusin expresa a un
requisito del tipo objetivo, mientras que otro sector considera que se trata de un
condicin objetiva de punibilidad, pero ya se trate de una u otra posicin,
finalmente lo concreto es que de la accin delictiva imputada al agente se tiene que
verificar

para

su

configuracin la

realizacin

de

un

perjuicio.

4. Respecto a la tipicidad subjetiva de esta figura, este delito slo se puede

configurar a ttulo de dolo y si bien, en el caso concreto ha quedado acreditado la

falsificacin del ticket mediante el cual el imputado pretenda recoger su licencia
renovada, no existe evidencia probatoria del conocimiento de la falsedad de dicho
documento, mas an, si como se tiene conocimiento que es prctica general en
nuestro pas que en todo lugar donde se hayan generado trmites para la obtencin
de documentos, aparecen los denominados tramitadores que agilizan la realizacin
de los engorrosos trmites de nuestra administracin pblica y cuya actuacin en
muchos

casos

no

es

de

naturaleza

delictiva.

5. El artculo 158 del NCPP establece que para la valoracin de la prueba actuada
en el proceso se deber observar las reglas de la lgica, de la ciencia y las
mximas de la experiencia, que posibilita efectuar el razonamiento a la Juez a
quo en el sentido que el imputado no habra tenido conocimiento de la falsedad del
ticket entregado por el tramitador al presentarse a la administracin sin ningn
temor a recabar su licencia, lo efectivamente no permite determinar la tipicidad
subjetiva de esta figura delictiva, por lo que se comparte la posicin expresada en la
sentencia
Stimo.

apelada.
Decisin.

Por las consideraciones expuestas, analizando los hechos y las pruebas conforme a las
reglas de la sana crtica y de conformidad con las normas antes sealadas, la SEGUNDA
SALA PENAL DE APELACIONES DE LA CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE PIURA, POR
UNANIMIDAD, RESUELVE CONFIRMAR la sentencia apelada su fecha nueve de enero del dos mil
once, que absuelve de la acusacin fiscal a FELIX IGNACIO ALCOSER PORRAScomo autor del
delito contra la Fe pblica Falsificacin de documento en general, en la modalidad de hacer uso de
un documento pblico falso en agravio de la Direccin Regional de Transportes y Comunicaciones de
Piura.

SS.
MEZA HURTADO
VILLACORTA CALDERN
ALAMO RENTERA

[1] URTECHO BENITES, Santos Eugenio. El Perjuicio como elemento del tipo en los delitos de falsedad
documental, IDEMSA, Lima, 2008, pp. 218.223, quien explica que esta figura de falsedad de uso slo puede
cometerse mediante la conducta tpica dolosa, directa o de segundo grado. como en la primera hiptesis de la
falsificacin documental, ya que la nocin misma de falsedad supone la exigencia de una carga subjetiva y una
determinada intencin del agente, por ello el dolo debe abarcar todos los elementos objetivos del tipo como el de
usar un documento a sabiendas que es falso, excluyndose la posibilidad de poder imputarse mediante dolo
eventual, por contener la descripcin tpica un elemento subjetivo del injusto contenido en la expresin siempre
que de su uso pueda resultar algn perjuicio, explicando que cuando la ley penal admite el dolo eventual requiere
quela formulacin tpica no contenga alguna referencia a un elemento subjetivo.
[2] En el mismo sentido FRISANCHO APARICIO, Manuel. Delitos contra la fe Pblica AVRIL Editores,
Lima, 2011, pp. 203-205, quien refiere que el sujeto activo debe actuar con la conciencia y voluntad de usar un
documento como si fuera legtimo.
[3] URTECHO BENITES, op. cit. p. 225.

por Gisela Mariela Spitale

Consigna del Dr. Terragni para el curso de la Asociacin

Pensamiento Penal Anlisis general de la Parte
Especial
Analice el delito de asociacin ilcita (art. 210 C.P.) en los
siguientes aspectos: tipo objetivo, tipo subjetivo, autora y
participacin, tentativa, concursos y penalidad.
Si tuviese que legislar Ud. reformara el texto? Si la respuesta
fuese positiva, proponga una nueva redaccin.
Asociacin Ilcita
El delito de asociacin ilcita esta regulado en el art. 210 del CP
el que expresa: Ser castigado con prisin o reclusin de tres a
diez aos, al que tomare parte en una asociacin o banda de
tres o ms personas, destinada a cometer delitos por el solo
hecho de ser miembro de una asociacin.
Bien jurdico protegido
Siguiendo en este punto a Carlos Crues, lo tutelado aqu es la
tranquilidad pblica, ya que la misma es amenazada por la
existencia de una asociacin cuyo objetivo sea la comisin de
delitos. Sostiene el autor citado, que esa asociacin no solo va
a producir inquietud social sino que va a poner en peligro el
orden social establecido y legalmente protegido. El delito
entonces va a afectar la tranquilidad de la poblacin en general,
por cuanto la delincuencia organizada implica una amenaza
para la seguridad personal y una mayor cuota de alarma social.
Tipo Objetivo
Tres elementos son los que componen la figura bsica: a) la
accin de formar parte de una asociacin criminal, b) un
nmero mnimo de autores, y c) un fin delictivo.
La conducta es, pues, la de tomar parte en la asociacin. Se
requiere, pues, la existencia de la asociacin, que como es
lgico, debe conformarse mediante acuerdo o pacto de sus
componentes, en orden al objetivo determinado por la ley:
cometer delitos. Como cualquier acuerdo, puede ser explcito o
implcito; el primero constituido por la clara expresin de
voluntad en tal sentido, el segundo por medio de actividades
unvocamente demostrativas de la existencia de la asociacin
( p. ej. Gran numero de delitos realizadas por las mismas
personas, con los mismos medos; divisin de tareas delictivas
por medio de diversas actuaciones).
Pero no cualquier acuerdo en torno a la comisin de delitos
asumir el carcter de asociacin ilcita, sino el que sea

indicativo de una relativa permanencia, y se forma con la

voluntad de los intervinientes de moverse dentro de un cierto
grado de organizacin.
Tomar parte, en otras palabras, ser miembro de la asociacin.
Ello no exige, por s, una actividad material, sino la de estar
intelectualmente en el concierto delictivo que se forma o unirse
al ya formado; o sea, coincidir intencionalmente con los otros
miembros sobre los objetivos asociativos.
Para ello basta el acuerdo, sin que se a imprescindible, como
dijimos, ninguna forma corporal de expresin voluntaria; no es
necesario el trato directo entre los asociados, ni siquiera que se
conozcan entre s; es suficiente con que casa uno sepa que
integra la asociacin. No la integra quien se limita a prestarle
ayuda o auxilio sin voluntad de unirse a ella, aunque conozca
su existencia, siempre que, por supuesto, su intervencin no
haya sido pactada, expresa o implcitamente, en orden a la
pluralidad de delitos que es el objetivo de la asociacin.
Permanencia
La convergencia de voluntades hacia la permanencia de la
asociacin es lo que distingue la asociacin ilcita de la
convergencia transitoria- referida a uno o ms hechos
especificos- propia de la participacin. No se trata de una
permanencia absoluta sino relativa, exigida por la pluralidad
delictiva que es el objetivo de la asociacin, que no se puede
conseguir sin una actividad continuada y que, como tal, podr
estar determinada en cada caso, por la tarea delictiva que se
haya propuesto la asociacin. No se trata , pues, de una mera
cuestin de tiempo.
Objetivos del acuerdo
La finalidad del acuerdo es la de cometer delitos. Solo a partir
de la convergencia intencional sobre ese objetivo se da la figura
del art. 210. Por eso, se reconoce la posibilidad de que una
asociacin lcita preexistente se convierta en ilcita cuando a sus
finalidades de aqul carcter se agrega la enunciada por dicha
disposicin.
La expresin delitos se refiere a una pluralidad de delitos, lo
cual ha llevado a alguna doctrina a exigir la indeterminacin de
los delitos cuya comisin se propone la asociacin como un
requisito tpico. Ello puede originar equvocos, puesto que no se
trata de que los miembros dela asociacin no sepan que delitos
van a cometer, sino que tengan en sus miras una pluralidad de
planes delictivos que no se agote en una conducta delictiva
determinada, con la concrecin de uno o varios hechos. Lo
indeterminado no sern los delitos, sino la pluralidad de delitos
a cometer.

Tipo subjetivo
El delito es solo imputable a ttulo de dolo directo (de propsito
o especfico). La finalidad del acuerdo debe ser clara e
inequvoca, objetivamente comprobable, de cometer conductas
delictivas plurales, aunque indeterminadas en su nmero.
Quedan excluidos, por tanto los actos producidos con dolo
eventual. Exige que el autor conozca que participa en una
asociacin de las caractersticas apuntadas, que se compone del
nmero mnimo requerido por la ley, con voluntad de
pertenecer a ella y con la finalidad delictiva requerida. El dolo
puede quedar excluido por error que puede recaer tanto sobre
los objetivos del acuerdo como sobre el nmero de miembros o
sobre la necesaria finalidad delictiva.
Culpabilidad
Dadas las caractersticas del delito, su aspecto subjetivo llena,
la totalidad tpica: el acuerdo que es propio de la asociacin
requiere necesariamente en el autor el conocimiento, tanto de
que se la integra, como de sus objetivos; las notas
estructurales de la asociacin reclaman, adems, el
conocimiento de que ella est compuesta por el nmero mnimo
requerido por la ley, aunque no se a indispensable que se sepa
la identidad de los integrantes.
Autora y participacin
Como toda asociacin, requiere pluralidad de componentes, que
el tipo penal fija en un mnimo de tres; es decir, requiere por lo
menos, tres autores. Se exige que se trate de tres sujetos que
sean penalmente capaces, es decir, penalmente imputables; el
nmero no podr completarse con inimputables; la razn que
se da para ello es que tales sujetos carecern de voluntad para
asociarse con fines delictivos.
Sin embargo, una corriente de nuestra doctrina y jurisprudencia
sostiene lo contrario: el nmero mnimo puede completarse con
un inimputable, sin que ello elimine la vigencia de la punibilidad
para los imputables, pues la criminalidad del pacto no reside
en la punibilidad de sus autores, sino en el peligro que implica
el pacto en s mismo (Nuez); esto ltimo es exacto si el
sujeto tiene comprensin para pactar, aunque sea inimputable.
La tipicidad no admite, que el nmero mnimo sea completado
por quien carezca de esa capacidad de comprensin, pues l
solamente podr ser usado, a modo de instrumento, por
terceros.
No es indispensable claro esta que la totalidad de quienes
componen el nmero mnimo de asociados se punible. Tampoco
se requiere que todos los integrantes de la asociacin sean
punibles por delitos cometidos en cumplimiento de los objetivos
de la misma, ya que, en este aspecto rige la responsabilidad
individual de cada uno de los componentes. Algunos indican la
necesidad de que la accin penal se haya dirigido por lo menos
contra tres integrantes de la asociacin, peor no es una

exigencia que surja de la ley ni tiene nada que ver con la

tipicidad
En cuanto a la posibilidad de encontrar cmplices del delito, es
decir, quienes sin pertenecer a la asociacin le prestan ayuda o
auxilio. En cuanto a ello en principio no es posible encontrar
aqu otra participacin que la de coautor o la de instigador, pues
no debemos olvidar que la participacin importa la
convergencia intencional del partcipe sobre las finalidades de la
autora tpica, y aqu esta autora consiste en asociarse para
cometer delitos, y quien decide auxiliar o ayudar a los
asociados se integra en la asociacin, tomando parte en ella.
Distinto es que se participe como cmplice en determinados
delitos cometidos por los miembros de la asociacin. Si es
posible, como adelantramos la participacin por medio de la
instigacin, porque el instigador no quiere intervenir en el
delito, sino que otros intervengan en l; la figura del promotor
que fomenta una asociacin ilcita sin tomar parte en ella es la
de un instigador del delito y como al debe punrsele. El nico
caso de complicidad en el delito mismo de la asociacin ilcita
es cuando la ayuda se presta a la asociacin misma; por
ejemplo, el caso del instructor que no es miembro de la
asociacin.
Consumacin y Tentativa
El delito se consuma con el acuerdo o pacto delictuoso, pues
con l se toma parte y el individuo se convierte en miembro de
la asociacin. Estas caractersticas de la consumacin vienen
determinadas por la misma ley al prescribir la procedencia de la
punibilidad por el solo hecho de ser miembro de la asociacin.
Fuera del pacto no se necesita ninguna otra actividad exterior
para que se manifieste la consumacin.
Se trata de un delito permanente cuya vigencia temporal
abarca el lapso de existencia de la asociacin respecto de cada
miembro en particular.
Por lo dicho es un delito que no admite tentativa.
Concurso
Se da concurso real entre el deleito de asociacin ilcita y los
que se cometan en cumplimiento del objetivo de aqulla. La
asociacin tiene total autonoma, lo que implica que no
reconoce subsidiariedad alguna, la comisin de los delitos
pluralmente planificados no desplaza la punibilidad instituida
por el art. 210, ni siquiera por la circunstancia de que se hayan
cometido todos los delitos que era materialmente posible
cometer, y cada uno de los miembros responde por los delitos
en que haya intervenido, pero no por los que, cometidos en
cumplimiento de los objetivos de la asociacin, no hayan
recibido su participacin en cualquier nivel.

Constitucionalidad del delito de Asociacin Ilcita

Hay numerosos autores que entienden que la figura penal de

asociacin ilcita afecta los principios de lesividad, reserva y
accin de legalidad, proporcionalidad, "non bis in idem" y
culpabilidad.[1]

a. Principio de lesividad

Este principio implica que ningn derecho puede legitimar una

intervencin punitiva cuando no media por lo menos un
conflicto jurdico, entendido como la afectacin de un bien
jurdico total o parcialmente ajeno, individual o colectivo.[2]
Una lesin se considerar que conmueve a un bien jurdico slo
si afecta materialmente a otro individuo y, adems, implica una
daosidad social, esto es, que trascienda ese conflicto vctima
victimario y su propio dao, provocando tambin un dao a la
comunidad. Es expuesto por Ferrajoli con el aforismo nulla
poena, nullum crimen, nulla lex poenali sine iniuria.
Como ya hemos sealada, hay consenso generalizado de que la
asociacin ilcita es un delito autnomo de peligro abstracto,
que se consuma con el solo acuerdo de voluntades a fin de
cometer delitos indeterminados, por lo que lo que los delitos
efectivamente
cometidos
por
el
grupo
concurrirn
materialmente.
De lo dicho se desprende que, la ley va ms all del castigo de
actos preparatorios e ingresa
dentro del mbito de la moralidad o inmoralidad de una
conducta que an no ha tenido, desde el punto de vista
jurdico, ninguna relevancia[3]. Es decir, podr ser ticamente
reprochable la actitud de formar parte de un grupo de personas
que tengan como fin cometer delitos, pero mientras no existan
actos constatables en el mundo exterior que pongan en riesgo
algn bien jurdico, estaremos castigando malos pensamientos.
En definitiva, sino hay acto no hay lesividad.

b. Principio de reserva y de accin (exterioridad)

El derecho penal se caracteriza como un conjunto de ilicitudes

definidas, que tienen por objeto la prohibicin de acciones

determinadas, en tanto slo a travs de stas se pueden
lesionar los bienes jurdicos objeto de proteccin penal. En
consecuencia, donde no hay accin -exteriorizacin- no hay
delito.
Estos principios se desprenden implcitamente del principio de
legalidad y surgen de lo dispuesto en la primera y segunda
parte del artculo 19 del la Constitucin Nacional (principios de
autonoma de la voluntad y de reserva)
El principio de reserva establece una esfera privada personal de
cada individuo en la cual es
Estado no puede penetrar, juzgando ni imponiendo accin
alguna. Es aqu donde el individuo fija metas, proyectos,
elecciones de vida.
El Estado no puede constitucionalmente interferir, a menos que
las citadas acciones privadas trasciendan de ese mbito y
perjudique a terceros, o atenten contra el orden y la moral
publica. Es decir, estos supuestos fijan el lmite al espacio
individual garantizado por el Estado y la Constitucin.
Le est vedado al Estado imponer ideales de existencia
humana, stos deben ser librados a la eleccin individual, ya
que de lo contrario se estara restringiendo el derecho que cada
individuo tiene a elegir su propio plan de vida (mientras tanto
ste no interfiera con el ejercicio de un derecho igual
garantizado para los dems).
Sobre la base de lo dicho, podramos afirmar sinceramente
que el delito de asociacin ilcita no afecta el principio de
reserva?. El Estado al punir conductas que ni siquiera
ingresaron en la etapa de ejecucin de algn delito, est
criminalizando acciones que no han salido de la esfera intima
del individuo. La sancin slo puede ser impuesta a alguien por
algo realmente hecho por l, y no por algo pensado, deseado o
propuesto, pues nuestro derecho penal es un derecho de
hechos y no un derecho de autor.
Mientras no haya acciones que de alguna manera exterioricen el
propsito criminal, estaremos castigando pensamientos.

c. Principio de legalidad

Este principio se encuentra receptado en los arts. 1, 18 y 19 de

la Constitucin Nacional. Su funcin, principal es fijar lmites al
poder punitivo estatal. Se lo ha enunciado bajo la formula latina
"nulla poene sine lege, nulla poene sine crimene, nullum crimen
sine poene legal". Es decir, para que una conducta sea
calificada como delito debe ser descrita de tal manera con

anterioridad a la realizacin de esa conducta, y el castigo

impuesto debe estar especificado tambin de manera previa
por la ley.
Desde un punto de vista material, este principio implica la
taxatividad de la ley: las leyes han de ser precisas, debindose
evitar conceptos vagos o ambiguos.
En lo que se refiere al delito de asociacin ilcita y su colisin
con el principio de legalidad, vale la pena transcribir el voto del
Dr. Martn M. Federico en autos: Giraudi, Pablo E. y otros [4]16.
Sostiene el magistrado: ... podemos afirmar con absoluta
certeza, que lo nico que el art. 210 define de manera
indubitable es el monto de la pena; prisin o reclusin de tres a
diez aos, de all en ms todo lo que encontramos en los
distintos autores son interpretaciones del texto legal pero
lamentablemente nada, absolutamente nada, de lo que se
pretende que la ley dice est dicho por la ley. En efecto y
seguimos con el texto "el que tomare parte", Qu es tomar
parte? una forma de participacin? haber suscripto un
documento
asociativo?,
con
carcter
temporario
o
permanente?, "en una asociacin o banda": veamos, si se trata
de una estructura objetiva o de una simple reunin de
personas, si es objetiva cules son los elementos que la
exteriorizan? las personas deben conocerse entre s?. Esa
existencia objetiva como peligro para la tranquilidad pblica,
indudablemente ha de tener un sentido intimidante en
consecuencia cabe preguntarnos cmo puede intimidar una
asociacin delictiva si no es conocida por los ciudadanos y solo
es reconocida por tres o ms que se asocian para delinquir?,
"asociacin o banda" estn equiparados? Si no hay delitos que
pongan de manifiesto la existencia de la asociacin y la
voluntad de todos y cada uno de delinquir cmo se realiza la
diferencia entre los actos privados de los hombres exentos de la
autoridad de los magistrados, los actos preparatorios, la
complicidad y la tentativa? Esa asociacin requiere roles
especficos de cada uno de sus integrantes?, tienen que ser los
mismos en el tiempo?, tienen que ser imputables? Como
vemos, son muchsimos los interrogantes que nos plantea el
art. 210 del C.P., y esto no sera tan grave, lo grave es que
ninguna de las respuestas se pueden extraer de su texto sino
de la imaginacin de los distintos autores de lo que
supuestamente el texto quiere decir. As las cosas estamos ante
una ley penal en blanco, que pareciera no ser ms que el
comodn normativo disponible para cuando no se encuentra
ninguna tipificacin posible de una conducta delictiva. Nada
ms contrario al principio de legalidad que consagra nuestro
art. 18 de la Constitucin Nacional y refrenda el art. 1 del CPP.

d. Principio de proporcionalidad

Este principio implica, a grandes rasgos, que toda decisin de

autoridad que de alguna manera restringa un derecho

constitucional o fundamental del hombre, ser valida en la
medida que resulta estrictamente necesaria para lograr un fin
constitucionalmente lcito, de conformidad con la prohibicin de
exceso en el ejercicio del poder, inherente al Estado
constitucional; de esta manera se convierte en un criterio que
permite determinar si la intervencin legislativa, cuando un
derecho fundamental se encuentre comprometido, resulta
legtima o no.
Al sancionar la ley actos preparatorios, muchos de los delitos
efectivamente cometidos por la banda tendrn penas menores
que el previsto para la asociacin ilcita. Pinsese en hurtos,
daos, amenazas, etc. Es decir, un delito de peligro abstracto
resulta ms severamente penado de aquellos que afectaron o
pusieron en peligro concreto bienes jurdicos protegidos.
Resulta evidente el exceso de poder en que incurre el legislador,
al proteger en forma irracional un bien jurdico como la
tranquilidad pblica, por encima de otros bienes muchos ms
valiosos para los intereses del Estado.

e. Principio de "non bis in idem"

A partir de la reforma constitucional del ao 1994 el principio
qued definitivamente incorporado a nuestra norma suprema a
travs de la incorporacin de los pactos internacionales (art.
75, inc 22, CN). El art. 8.4 de la Convencin Americana sobre
Derechos Humanos dispone que el inculpado absuelto por una
sentencia firme no podr ser sometido nuevamente a un juicio
por esos hechos. Tambin el art. 14.7 del Pacto Internacional
sobre Derechos Civiles y Polticos sostiene que nadie podr ser
juzgado ni sancionado por un delito por el cual ya haya sido
condenado o absuelto sentencia firme-.
El fundamento de esta garanta procesal constitucional es que
la libertad individual no se
protegera adecuadamente si existiera la posibilidad de que el
Estado efectuara una serie
indefinida de procesos contra una persona y por un mismo
hecho, sometindolo a molestias, sufrimientos y obligndolo a
vivir en un continuo estado de inseguridad y ansiedad.[5]18
Como bien seala Victoria Ins Almada, al punir la asociacin
ilcita actos preparatorios, a partir del cual se van a consumar
distintos ilcitos; nos encontramos, pues, frente a una misma
conducta, igual que en cualquier delito. La aplicacin conjunta
de ambas figuras (por ejemplo: asociacin ilcita y dao) lleva a
la doble imposicin de pena por preparar el delito y por
consumarlo.
Acertadamente sostiene la autora: Desde la imaginacin
florecida en la mente del autor hasta el agotamiento de la

ejecucin del delito, tiene lugar el proceso temporal al que ya

nos referamos, denominado iter criminis. Y es indiscutible que
en el marco de un Derecho Penal liberal, se prohbe la
interferencia estatal respecto de las fases iniciales de ese
itinerario, en tanto que se la habilita en las posteriores,
coincidentes con su plasmacin en la realidad trascendente al
sujeto o sujetos activos. Las etapas que tienen lugar en el fuero
interno del sujeto no pueden ser nunca alcanzadas por la
tipicidad, y pese a que trascienda a lo objetivo y exceda el
mbito de la mera manifestacin de deseo o propsito,
tampoco es punible la parte de la conducta inmediatamente
precedente a la ejecucin misma, es decir, a la
preparacin[6]19.

f. Principio de culpabilidad

Como ensea Bacigalupo ampliando la definicin tradicional del

principio de culpabilidad, la aplicacin de una pena est
condicionada por la existencia de dolo o culpa, de conciencia de
antijuridicidad o de la punibilidad, de capacidad de comportarse
de acuerdo con las exigencias del derecho, de una situacin
normal para la motivacin del autor.[7]
El principio del acto es el presupuesto fundamental del principio
de culpabilidad, la clusula de personalidad en la medida de la
pena introducira una serie y contradictoria restriccin al
imperio de la culpabilidad.
La asociacin ilcita al penar intenciones afecta seriamente este
principio, restando sustento a un derecho penal de acto al que
no le interesa la personalidad del autor, sino que importa el
hecho delictivo que realiza.

Reforma del artculo

Entiendo que sera necesaria la reforma del artculo para lo
cual yo establecera un tipo de agravante genrica y no
castigara por el solo hecho de formar parte de una asociacin
porque entiendo que va en contra de los principios
constitucionales sealados supra.
Redactara el artculo de la siguiente manera:
Cuando alguno de los delitos previstos en este Cdigo sea
cometido por parte de una asociacin o banda de tres o mas
personas destinada a cometer delitos, la escala penal
correspondiente se elevar en un tercio del mnimo y del
mximo, respecto de los miembros de la asociacin que

hubieren participado en el mismo.

Para poder imponer una medida de prisin preventiva contra un procesado, los elementos destinados a
sustentarla deben ser sometidos al mismo anlisis de suficiencia al que seran sometidos en la etapa intermedia.

A esta conclusin lleg la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema en la Casacin N 626-2013-Moquegua,
publicada el 27 de febrero de 2016 en el diario oficial El Peruano, la cual ha establecido doctrina jurisprudencial
vinculante sobre audiencia, motivacin y elementos (fumus delicti comisi, pena probable, peligro procesal peligro
de fuga-) de la prisin preventiva. All tambin estableci que la imposicin de una prisin preventiva exige un
grado de probabilidad de comisin de los hechos, mayor aun al que se obtendra al formalizar la investigacin
preparatoria.

El caso que motiv esta decisin fue un proceso por homicidio calificado, en el que el fiscal requiri al juez de
investigacin preparatoria la imposicin de prisin preventiva al procesado, rgano que declar fundado el
pedido.

El procesado impugn esta decisin. Entre sus argumentos sostuvo que para determinar la presencia de los
presupuestos de la prisin preventiva, el juez solo se limit a efectuar una repeticin de la exposicin literaria de
los hechos referidos por el Ministerio Pblico, basadas en testimoniales sin valor y contradictorias y sin considerar
la prueba directa e incuestionable, como los resultados de las pericias biolgicas y las muestras de luminol. Por
este motivo, el recurrente sostuvo que no exista elemento grave de conviccin que determine la responsabilidad
penal.

Esta argumentacin fue suficiente para que la Sala de Apelaciones de la Corte Superior de Moquegua revocara la
prisin preventiva impuesta y dispusiera la medida de comparecencia restringida. Sin embargo, el Ministerio
Pblico impugn la decisin e interpuso un recurso de casacin. Fundament su recurso en que los argumentos
de la sala para valorar la existencia o no de los presupuestos de la prisin preventiva no se encontraban
debidamente acreditados en prueba documental alguna.

En sede suprema, la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema sostuvo que para imponer una medida de
prisin preventiva se requiere un grado de probabilidad mayor al que se obtendra al formalizar la investigacin
preparatoria. Adems precis que el anlisis de suficiencia de los actos de investigacin que se encuentren
destinados a fundamentar la prisin preventiva debe ser similar al realizado en la etapa intermedia.

Por ello, la Sala Suprema declar fundado el recurso de casacin y nulo el auto de vista que revoc la prisin
preventiva. Por tal motivo, orden que otro juzgado de investigacin preparatoria emita una nueva resolucin
previa audiencia.

Nueva jurisprudencia vinculante sobre prisin

preventiva
MARZO 3RD, 2016, AUTHOR: LILIA RAMREZ VARELA, CATEGORIES:

GENERAL
Por: Fabiola Franceza Omonte.

El 27 de febrero se public en el Diario El Peruano la sentencia de

Casacin N 626-2013Moquegua,

en la

cual se establece doctrina jurisprudencial vinculante sobre la medida de prisin preventiva.

El caso concreto
El caso concreto que motiv esta Casacin es el de un hombre procesado por homicidio, a quien le dieron prisin
preventiva en primera instancia, y en segunda, le cambiaron la medida por una comparecencia restringida, razn
por la cual el fiscal a cargo del caso presenta el recurso de casacin.
Lo ms relevante es que, en opinin de La Sala Penal Permanente de la Corte Suprema, la Sala que resolvi la
apelacin incurri en graves errores. Primero, porque no dio cuenta de las razones mnimas que sustentan su
decisin (motivacin aparente de la resolucin). Segundo, porque no debi revocar la resolucin de primera
instancia, sino anularla y disponer que se realice una nueva audiencia de prisin preventiva. Esto, porque la decisin

de primera instancia declar fundado un requerimiento que no estaba debidamente fundamentado, con lo cual la
defensa no supo de qu defenderse.
Al respecto, la Sala Penal Permanente consider lo siguiente:
El Fiscal Provincial en su requerimiento escrito de prisin preventiva para establecer el primer elemento solo relat
los hechos imputados sin ligar separadamente, por cada uno, los elementos de conviccin que lo sustentaran.
Tampoco indic separadamente los dispositivos legales, incisos y causales de la existencia de peligro procesal
Vulnerndose el artculo ciento veintids del Cdigo Procesal Penal que establece que los requerimientos deben ser
motivados fctica y jurdicamente. Al declararse fundado este requerimiento se produce una grave vulneracin, pues
la defensa no supo de qu defenderse[1]
Veamos ahora un resumen de los criterios que han sido establecidos y que es necesario conocer.
Sobre la argumentacin de la prisin preventiva (fundamento 24)
En su requerimiento escrito de prisin preventiva, el fiscal debe fundamentar exhaustivamente la existencia de cada
uno de los tres presupuestos materiales del artculo 268 del Cdigo Procesal Penal, as como la proporcionalidad y
la duracin de la medida. Esto, para que antes de la audiencia de prisin preventiva, la defensa pueda prepararse
para pronunciarse sobre cada uno de los aspectos indicados.
En la audiencia, el debate debe dividirse en cinco partes, de modo tal que solo cuando se haya agotado la discusin
sobre un tema, se pase al siguiente. Primero, debe abordarse la existencia de fundados y graves elementos de
conviccin que vinculan al imputado como autor o partcipe del delito (primer presupuesto). Segundo, si la prognosis
de la pena es mayor a cuatro aos (segundo presupuesto). Tercero, si existe peligro procesal (tercer presupuesto).
Cuarto, la proporcionalidad de la medida; y finalmente, su duracin.
Al momento de resolver, el juez debe pronunciarse sobre cada uno de los cinco puntos.
Sobre los fundados y graves elementos de conviccin (fundamentos 27, 28 y 29)
Para que se cumpla el primer requisito, debe existir, a partir de toda la informacin con la que se cuenta hasta el
momento, un alto grado de probabilidad de que cada uno de los aspectos de la imputacin sea cierto. Adems, para
concluir que existe esa probabilidad debe evaluarse la fiabilidad y el aporte de los actos de investigacin,
considerados individualmente y en su conjunto.
Ahora bien, si el fiscal se basa en prueba indiciaria, deben cumplirse los criterios de la Ejecutoria Vinculante recada
en el Recurso de Nulidad N 1912-2009 Piura, del 6 de setiembre del 2005; por ejemplo, que los medios probatorios
utilizados sean concomitantes al hecho que se trata de probar, o que estn interrelacionados, de modo que se
refuercen entre s.
Por ltimo, el fiscal debe sustentar claramente el aspecto fctico y su acreditacin, de modo tal que la defensa
pueda refutarlo o allanarse.
Sobre la prognosis de la pena (fundamentos 31 y 32)
Para que se cumpla el segundo requisito, debe realizarse un anlisis de la pena a imponerse que comprenda las
circunstancias generales atenuantes y agravantes de la pena (artculo 46, incisos 1 y 2 del Cdigo Procesal Penal) y
las causales de disminucin o agravacin de la punicin [2].
Este anlisis tambin debe considerar la regla del artculo 45 del Cdigo Penal y las frmulas del derecho premial,
como son la confesin, la terminacin anticipada, la conformidad del acusado con la acusacin y la colaboracin
eficaz. Adems, el juez puede fundamentar su decisin respecto a este presupuesto en otra circunstancia que
modifique la pena, siempre y cuando lo justifique en la resolucin.

Por ltimo, no puede dictarse prisin preventiva a una persona que ser sancionada con una pena de prisin
suspendida, porque ello sera desproporcional.
Sobre los criterios para acreditar el peligro procesal de fuga
El arraigo (fundamentos 39 y 40)
Tal como fue establecido en la Resolucin Administrativa N 325-2011-P-PJ, los criterios para establecer el peligro
procesal no son taxativos. Por eso, no existe ninguna razn jurdica para entender que la presencia de algn tipo de
arraigo, descarta el uso de la prisin preventiva. Del mismo modo, tampoco la inexistencia de arraigo genera la
aplicacin automtica de la prisin preventiva.
Entonces, para establecer si en un caso concreto existe o no peligro de fuga, es necesario que el elemento de
arraigo sea valorado en conjunto con otros requisitos que lo sustenten.
La gravedad de la pena (fundamento 43)
Igual que el arraigo, la gravedad de la pena debe ser valorada en conjunto con otros requisitos, pues de ella se
obtiene nicamente un dato del peligro de fuga.
La magnitud del dao causado y la ausencia de una actitud voluntaria del imputado para reparar el dao
(fundamentos 48,49 y 50)
El criterio de magnitud del dao causado hace referencia a la gravedad del delito y a las circunstancias que
agravaran la pena a imponerse. En cambio, la segunda parte de dicho criterio, interpretada correctamente, hace
referencia a la actitud del imputado despus de cometer el delito, mas no a la reparacin del agraviado, que poco
tiene que ver con el peligro procesal.
El comportamiento procesal (fundamentos 53 y 54)
La actitud legtima que haya adoptado el procesado en ejercicio de algn derecho, como el hecho de no confesar la
comisin del delito que se le atribuye, no puede ser considerada como un criterio para determinar la existencia de
un mal comportamiento procesal.
Por otro lado, la segunda parte de este criterio, referida al comportamiento del imputado en un procedimiento
anterior, debe analizarse con mayor rigurosidad, pues se trata de un comportamiento lejano, que debe evaluarse de
conformidad con otros presupuestos del peligro de fuga. Adems, el hecho de que en un proceso anterior se haya
dictado prisin preventiva al imputado no autoriza por si solo al juez a imponerla en el proceso actual.
La pertenencia a una organizacin criminal (fundamentos 53 y 54)
Para fundamentar este criterio es insuficiente indicar la existencia de una organizacin criminal, pues debe sealarse
necesariamente la vinculacin con el procesado, as como los componentes de la organizacin, es decir, la
organizacin, permanencia, pluralidad de imputados e intencin criminal. Adems, debe motivarse qu peligro
procesal se configura por pertenecer a tal organizacin criminal.

[1] Ver fundamentos 63 y 64 de la Casacin N 626-2013.

[2] Las causales de disminucin comprenden el error de prohibicin vencible (artculo 14 del Cdigo Penal), error
de prohibicin culturalmente condicionada vencible (artculo 15 del Cdigo Penal), tentativa (artculo 16 del Cdigo
Penal), responsabilidad restringida de eximentes imperfecta de responsabilidad penal (artculo 25 del Cdigo Penal),
responsabilidad restringida por la edad (artculo 22 del Cdigo Penal), complicidad secundaria (artculo 25 del Cdigo
Penal). Las causales de agravacin son la condicin de sujeto activo (artculo 46-A del Cdigo Penal), reincidencia

(artculo 46-B del Cdigo Penal), habitualidad (artculo 46-C del Cdigo Penal), uso de inimputables para cometer
delitos (artculo 46-D del Cdigo Penal), concurso ideal de delitos (artculo 48 del Cdigo Penal), delito masa
(artculo 49 del Cdigo Penal), concurso real de delitos (artculo 50 del Cdigo Penal) y concurso real retrospectivo
(artculo 51 del Cdigo Penal).
Comparte este artculo en:

Casacin N. 626-2013/Moquegua

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPBLICA SALA PENAL PERMANENTE
CASACIN N 626-2013/ MOQUEGUA

Sumilla: Establecen doctrina jurisprudencial sobre la audiencia, motivacin y elementos

(fumus delicti comisi, pena probable, peligro procesal peligro de fuga) de la medida de prisin
preventiva.
Lima, treinta de junio de dos mil quince.
VISTOS: En audiencia pblica; el recurso de casacin para el desarrollo de doctrina
jurisprudencial, en relacin con la causal de inobservancia de garantas constitucionales de
carcter procesal, interpuesto por el representante del Ministerio Pblico de la Primera Fiscala
Superior Penal de Moquegua, contra el auto de vista del veintiuno de octubre de dos mil trece,
obrante a fojas doscientos setenta y tres, que por mayora revoc la resolucin del veintisis de
septiembre de dos mil trece, que declar fundado el requerimiento de prisin preventiva contra
Marco Antonio Gutirrez Mamani y reformndola: dictaron en su contra comparecencia con

restricciones sujeta al cumplimiento de las siguientes reglas de conducta: a) Comparecer

quincenalmente al Juzgado de Investigacin Preparatoria que previno, a efectos de registrar su
asistencia e informar de sus actividades. b) No variar su domicilio ni salir de la ciudad sin
autorizacin judicial. c) Abstenerse de cercana a la familia de la vctima y testigos, inclusive
la comunicacin
telefnica. d) Prohibicin de frecuentar lugares de expendio de bebidas
alcohlicas y drogas. e) Obligacin de concurrir puntualmente a todas las citaciones que
efecte el Ministerio Pblico en la investigacin preparatoria en curso, as como a las que
realice el rgano jurisdiccional. f) Pagar una caucin econmica de siete mil nuevos soles,
previa a la excarcelacin. Bajo apercibimiento, en caso de incumplimiento, de revocarse la
decisin; en el proceso que se le sigue por la presunta comisin del delito contra la Vida, el
Cuerpo y la Salud homicidio calificado, previsto en el inciso tres del artculo ciento ocho del
Cdigo Penal, en agravio de Mirian Erika Aucatinco Lpez; con lo dems que contiene.
Interviene como ponente el seor Juez Supremo Jos Antonio Neyra Flores.
ANTECEDENTES:
Primero. Por disposicin del veintisis de septiembre de dos mil trece, de fojas dos, la
Fiscala Provincial Penal Corporativa de Mariscal Nieto dispone formalizar y continuar con la
investigacin preparatoria contra Marco Antonio Gutirrez Mamani por la presunta comisin del
delito contra la Vida, el Cuerpo y la Salud-homicidio calificado, previsto en el inciso tres del
artculo ciento ocho del Cdigo Penal, en agravio de Mirian Erika Aucatinco Lpez.
Segundo. Mediante requerimiento del veintisis de septiembre de dos mil trece, de fojas
ciento cincuenta y tres, tambin solicit se declare fundado su requerimiento de prisin
preventiva contra Marco Antonio Gutirrez Mamani por el plazo de nueve meses.
Tercero. El Segundo Juzgado de Investigacin Preparatoria seal como fecha para audiencia
el veintisiete de septiembre de dos mil trece, a las ocho horas. Producida y registrada a fojas
doscientos veinticuatro, por resolucin de fojas doscientos veintisis, resolvi declarar fundada
la prisin preventiva por el plazo de nueve meses en contra de Marco Antonio Gutirrez
Mamani.
Cuarto. Apelada y concedido el recurso, se cit a la audiencia de apelacin para el diecisiete
de octubre de dos mil trece, que se registra a fojas doscientos setenta. Luego de producida, se
emite la resolucin de vista del veintiuno de octubre de dos mil trece, obrante a fojas
doscientos setenta
y tres, que por mayora revoc la resolucin del veintisis
de
septiembre de dos mil trece, que declar fundado el requerimiento de prisin preventiva contra
Marco Antonio Gutirrez Mamani y reformndola: dictaron en su contra comparecencia con
restricciones sujeta al cumplimiento de las siguientes reglas de conducta: a) Comparecer
quincenalmente al Juzgado de Investigacin Preparatoria que previno, a efectos de registrar su
asistencia e informar de sus actividades. b) No variar su domicilio ni salir de la ciudad sin
autorizacin judicial. c) Abstenerse de cercana a la familia de la vctima y testigos, inclusive la
comunicacin telefnica. d) Prohibicin de frecuentar lugares de expendio de bebidas
alcohlicas y drogas. e) Obligacin de concurrir puntualmente a todas las citaciones que
efecte el Ministerio Pblico en la investigacin preparatoria en curso, as como a las que
realice el rgano jurisdiccional. f) Pagar una caucin econmica de siete mil nuevos soles,
previa a la excarcelacin. Bajo apercibimiento, en caso de incumplimiento, de revocarse la
decisin; con lo dems que contiene.
Quinto. El representante del Ministerio Pblico interpuso recurso de casacin contra la
resolucin de vista ver fojas trescientos treinta y ocho, que fue concedido por resolucin del
trece de noviembre de dos mil trece, obrante a fojas trescientos cincuenta y uno.

Sexto. Cumplido el trmite de traslados a los sujetos procesales por el plazo de diez das, se
emiti la Ejecutoria Suprema de calificacin de casacin del cinco de septiembre de dos mil
catorce, que declar bien concedido el recurso de casacin para el desarrollo de doctrina
jurisprudencial, por
la causal de inobservancia de garantas constitucionales de carcter
procesal.
Sptimo. Producida la audiencia de casacin, deliberada la causa en secreto y votada el
mismo da, corresponde pronunciar la presente sentencia casatoria que se leer en audiencia
pblica con las partes que asistan, en concordancia de los artculos cuatrocientos treinta y
uno, apartado cuatro, y artculo cuatrocientos veinticinco, inciso cuatro del Cdigo Procesal
Penal, el da catorce de julio de dos mil catorce, a horas ocho y cuarenta y cinco de la maana.
CONSIDERANDOS:
1.

Aspectos generales

Primero. Conforme a la Ejecutoria Suprema del cinco de septiembre de dos mil catorce
calificacin de casacin, obrante a fojas setenta y siete del cuadernillo formado en esta
instancia, el motivo de casacin admitido est referido al desarrollo de doctrina
jurisprudencial, por la causal de inobservancia de garantas constitucionales de carcter
procesal: sobre el tratamiento que debe drsele a los artculos doscientos sesenta y ocho y
doscientos sesenta y nueve del Cdigo Procesal Penal, modificados y puestos en vigencia en
todo el territorio nacional, el diecinueve de agosto de dos mil trece, por la Ley nmero treinta
mil setenta y seis, sobre la configuracin del peligro procesal, y que se debe considerar para
calificar el peligro de fuga, adems del arraigo en el pas del imputado, su comportamiento
durante el procedimiento u otro anterior, la gravedad de la pena y magnitud del dao causado,
aspectos que se presentaran en el presente caso. ii) Para la debida evaluacin y concatenacin
de los elementos que configuran los presupuestos para el dictado de prisin preventiva, a
efectos de evitar la arbitrariedad en las decisiones judiciales, ms si en el presente caso el
Colegiado Superior se sustentara en argumentaciones no planteadas por las partes durante la
audiencia de apelacin de prisin preventiva, lo que vulnerara los principios de contradiccin e
imparcialidad judicial.
Segundo. Se imputa al investigado que: i) Entre las veintin horas del diecisis de septiembre
de dos mil once y las dos horas con veintinueve minutos del diecisiete del mismo mes y ao,
encontrndose la agraviada al interior de un lugar cerrado y privado, desnuda, confiada en el
agresor, a quien le dio la espalda, es tomada por sorpresa por atrs, no dndole tiempo a
defenderse y estando premunido el agresor de un instrumento punzo cortante, compatible con
un cuchillo, procedi a seccionarle la arteria externa, vena yugular externa y vena tiroidea
superior, desgarrando parcialmente la yugular interna. Cortes que fueron ejecutados con gran
fuerza que lograron la seccin completa a nivel de cartlago tiroideo, hasta generar una
luxofractura en la columna cervical y fragmentacin a nivel del cuerpo vertebral izquierdo,
generndose un shock hipovolmico, a consecuencia de la hemorragia masiva por la lesin de
vasos de gran calibre. ii) Despus, el victimario procedi a lavar completamente el cadver, lo
visti y una vez colocado el cuerpo en posicin de cbito dorsal, se coloc al lado izquierdo y
premunido de un instrumento procedi a inferirle las heridas punzopenetrantes que presenta el
cadver en el trax y abdomen. iii) Finalmente, procedi a abandonar el cadver en el fundo de
propiedad de Lidia Colque Calizaya extensin agrcola, ubicado en la avenida Paisajista s/n
del sector El Rayo del Centro Poblado Los ngeles, del cercado de Moquegua, provincia de
Mariscal Nieto, departamento de Moquegua (a doscientos metros del Puente El Rayo). Antes de
abandonar el lugar procedi a deslizar el pantaln y ropa interior de la agraviada hasta la altura
del muslo. El agresor dej la silueta de dedos de mano reflejados en el cuerpo de la agraviada
con el objeto de simular una supuesta violacin, llevndose consigo su celular. iv) Los hechos
son atribuidos al investigado, pues en su condicin de ex enamorado de la agraviada siendo

ella quien habra terminado la relacin sentimental el da catorce de septiembre de dos mil
once, por haber iniciado otra relacin sentimental con Julio Andr Alva Flores; se negaba a
terminar la relacin bajo amenazas de quitarse la vida y de contar a los padres de la
agraviada de las relaciones sexuales sostenidas con Julio Andr Alva Flores y la propia presin
de seguir frecuentndolo como amigos.
2.
Sustento de los actos procesales relativos al caso Tercero. El Fiscal Provincial sustent
su requerimiento de prisin preventiva en:
A)
Sobre los graves elementos de conviccin, relat una serie hechos y expuso argumentos
sobre la vinculacin del imputado (similar a lo expuesto en el segundo considerando).
B)
Sobre la prognosis de pena, que la sancin para el delito de homicidio calificado
superar los cuatro aos de pena privativa de libertad, pues la pena bsica es de quince aos
de pena privativa de libertad, hasta la cadena perpetua.
C)
Sobre el peligro procesal, que no cuenta con arraigo laboral, familiar, ni domiciliario, al
no existir evidencia documental que advierta lo contrario, la gravedad de la pena privativa de
libertad que se espera, es de quince a treinta y cinco aos efectiva, la personalidad y
circunstancias en la intervencin policial, la forma como se condujo para desaparecer las
evidencias y esconder la escena primaria del delito, con fines de no ser identificado, la gran
magnitud del dao causado, pues quit la vida a la agraviada, lo que se magnifica por la forma
como se realiz, no mostrando actitud alguna tendiente a reparar el dao ocasionado.
Cuarto. El Segundo Juzgado de Investigacin Preparatoria dict la medida de prisin
preventiva contra Marco Antonio Gutirrez sobre la base que:
A)
En cuanto al primer requisito, en el considerando segundo, seal que estos se
corroboran con los elementos de conviccin oralizados por el representante del Ministerio
Pblico, consistentes en que la agraviada inicia una relacin sentimental con Gutirrez Mamani,
acreditndose que ella es estudiante del Instituto Superior Tecnolgico y que asisti el da
diecisis de septiembre de dos mil once, desde las dieciocho horas con treinta minutos a las
veintin horas con quince minutos, a las clases del profesor Eugenio Leopoldo Quispe Mamani,
tal como lo seala: i) El primer elemento de conviccin: informe nmero cero cero seis-dos mil
once-LQM/ CONTABILIDAD/I. E. T. P. JCM. ii) Segundo, que esta informacin es ratificada por la
declaracin del docente Eugenio Leopoldo Quispe Mamani. iii) Tercero, la declaracin del padre
de la vctima, Elas Aucatino Cuadros, quien refiere que el imputado era enamorado de su hija,
la visitaba en su casa, pero haba terminado con l. iv) Cuarto, la declaracin de Diana Pamela
Aucatinco Lpez, que indica que el imputado era enamorado de su hermana, que conoci a
Julio Andr Alva Flores el seis de agosto de dos mil once. El ocho de septiembre de dos mil
once, cuando llam al imputado, neg estar con la agraviada, el nueve del mismo mes y ao
lleg a su casa junto a su hermana, el catorce del mismo mes y ao, el imputado le dijo que
haba terminado su relacin con su hermana, no la quera ver y que ante cualquier cosa que le
pasara no le echaran la culpa, el da quince fue a su casa llevando dos chirimoyas a su padre,
indic que quera conversar en serio con sus padres, pues haba encontrado un mensaje de
texto en su celular donde adverta que Miriam y Julio haban mantenido relaciones sexuales, en
eso lleg la agraviada. El diecisis la agraviada le dijo que haba terminado con el imputado. El
diecisiete con Julio Andr Alva Flores se constituyeron a la comisara de la PNP de San Antonio a
presentar la denuncia por desaparicin de su hermana, llam al celular de ella, respondieron
pero nadie hablaba, escuch el cantar de un gallo, luego llam al imputado, quien dijo no estar
con ella y escuch un canto de gallo similar. A las ocho horas lleg el imputado a su casa, se
puso nervioso y tembloroso, tena ojos rojos y llorosos, como si hubiera trasnochado. v) Quinto,
la declaracin testimonial de Eliana Lpez Ramos, madre de la agraviada, que seala que el
acusado era enamorado de su hija, pero ella conoca su nueva relacin. El catorce de

septiembre de dos mil once l la llam y le dijo que quera conversar con ella y su esposo,
quedando para el sbado diecisiete. El da quince llam a su hija, quien le dijo que haba
terminado con aquel. vi) Sexto, La declaracin de Nely Flores Mamani, que seal que el tres
de septiembre de dos mil once, a las diecisis horas, observa a la agraviada envindose
mensajes con Julio Andr Alva Flores, indicando que se haba distanciado del imputado desde
hace cuatro das, quera terminar con l, pero haba amenazado con matarse. vii) Sptimo, la
declaracin de Julio Andr Alva Flores, que seala que con la agraviada se hicieron enamorados
el ocho de septiembre de dos mil once, pero a las veintids horas se encontraron con el
imputado, quien les pidi una explicacin, a pedido de la agraviada se fue del lugar,
dejndolos. El da nueve la busc, pues no le contestaba el celular. En la madrugada de ese da
ella le dijo que quera terminar con el imputado, pero este se puso como loco diciendo que se
quera matar. Ese da recibi llamadas telefnicas de ella, pero en realidad era el imputado que
le obligaba a decirle a ti no te amo, amo a Marco Gutirrez Mamani. Cuando se vieron y la
quiso abrazar ella le dijo que mientras esto ocurriera quera mantener una distancia, tambin
que el imputado le haba quitado los celulares, la tena amenazada porque saba que haba
mantenido relaciones sexuales con el deponente, por lo que haca lo que l quera. El da
diecisis ella le cont que el da anterior, cuando lleg a su casa, encontr al imputado
conversando con su hermana. viii) Octavo, declaracin de Ruth Mariela Escobar Masco, quien
refiere que el imputado el da quince haba ido al instituto a recoger a la agraviada, pero esta le
coment que no quera saber de l, haban terminado la relacin el da catorce, pero este no lo
aceptaba y la condicion para frecuentarse como amigos. El da diecisis la agraviada estuvo
en clases hasta las veintin horas con quince minutos, cuando escuch que el telfono son y
sali de clases para atender la llamada y se retir, ese mismo da el imputado la haba llamado
insistentemente al celular, pero la agraviada no le contestaba. ix) Noveno, la declaracin de
Carlos Tumbalobos Reao, quien indic que el da diecisis, a las veintitrs horas con treinta
minutos, vio a la agraviada y al imputado en la esquina de la avenida La Paz, frente a la
empresa Cruz del Sur, ella se encontraba seria con los brazos cruzados y l trataba de hablarle.
x) Dcimo, la declaracin de Sara Milagros Alfaro Flores, quien seal que vio a la agraviada el
diecisis de septiembre al promediar las veintin horas, subiendo a un transporte pblico
desde el instituto hasta la interseccin formada de la avenida Balta y calle Ancash. xi)
Dcimo primero, el acta de levantamiento de cadver que seala que la muerte probablemente
ocurri entre quince a veinte horas. xii) Dcimo segundo, el informe pericial de necropsia
mdico legal, que advierte que la causa de la muerte es shock hipovolmico, laceracin
cardiaca, diecinueve heridas punzocortantes. xiii) Dcimo tercero, el informe pericial
ampliatorio de necropsia mdico legal, que seala que el shock es a causa de prdida del
veinte por ciento de volumen normal de sangre. xiv) Dcimo cuarto, el informe pericial
ampliatorio de necropsia mdico legal, que seala que no puede precisarse la posicin del
agresor cuando infiere las lesiones del cuello. xv) Dcimo quinto, tomas fotogrficas del
levantamiento de cadver. xvi) Dcimo sexto, el informe de inspeccin tcnico criminal, sobre
la ubicacin de las manchas de sangre, aprecindose que los hechos no ocurrieron en el lugar
donde se produce el levantamiento de cadver. xvii) Dcimo sptimo, la pericia de biologa
forense. xviii) Dcimo octavo, la pericia fsica, sobre los cortes de la ropa de la vctima. xix)
Dcimo noveno, el acta de recojo de evidencias. xx) Vigsimo, el informe de inspeccin tcnico
criminal, sobre el lugar donde fue hallado el cadver, se seala que una vez posicionado el
cadver, el presunto victimario desliz el pantaln hacia la parte inferior para simular una
violacin. xxi) Vigsimo primero, la declaracin de Julio Csar Briceo Lpez, quien encontr a
Diana Pamela Aucatinco Lpez alterada y a Marco Antonio Gutirrez Mamani cansado, con ojos
rojos, como si no hubiera dormido. xxii) Vigsimo segundo, la declaracin de Janet ngela
Mamanchura Cuela, vecina de la vctima, seala que le pregunt al imputado por la vctima y
dijo no saber nada, estaba nervioso, con voz ronca, decado, tena ojeras, ojos rojizos, no deca
nada. xxiii) Vigsimo tercero, el informe nmero doscientos noventa y siete-dos mil once-XIDIRTEPOL, efectuada a la habitacin del imputado. xxiv) Vigsimo cuarto, el acta de aplicacin
de reactivo de luminol en el domicilio del imputado. xxv) Vigsimo quinto, reporte de llamadas
telefnicas del celular del imputado.

xxvi) Vigsimo sexto, reporte de llamadas telefnicas del celular de la agraviada. xxvii)
Vigsimo sptimo, el acta de intervencin policial de fojas ochenta y cinco. xxviii) Vigsimo
octavo, el informe policial nmero cero cero ocho-dos mil trece-RPS- DIRTEARE. xxix) Vigsimo
noveno, el informe policial nmero ciento veinticuatro-dos mil trece-REGPOSUR-DIRTE-MOQ/
DIVICAJ. xxx) Trigsimo, el perfil criminolgico contenido en la evaluacin psicolgica, que
seala que el lugar de los hechos es cerrado y se pueden manipular pruebas, agredi a la
vctima en un lugar donde se senta seguro, protegi su identidad, se apoy de terceros para
transportar el cuerpo, la vctima se sinti confiada en el agresor, el agresor us el factor
sorpresa, actu con brutalidad, sadismo y furor homicida, es celoso, controlador y manipulador.
El relato del imputado no rene los criterios de credibilidad y posee una personalidad mixta
obsesivo-compulsivo. xxxi) Trigsimo primero, el acta de inspeccin tcnico policial. xxxii)
Trigsimo segundo, el informe nmero ciento ochenta y seis-dos mil trece-REGPOSURDIRTEPOL-M/OFRICRI. xxxiii) Trigsimo tercero, la declaracin testimonial de Crystian Ral
Valdez Flores. xxxiv) Trigsimo cuarto, la declaracin testimonial de Henry Erickson Cruz
Gallegos. xxxv) Trigsimo quinto, la declaracin de Marco Antonio Gutirrez Mamani. xxxvi)
Trigsimo sexto, la ampliacin de declaracin del imputado.
B)
Sobre la prognosis de pena, esta no ser menor de quince aos de pena privativa de
libertad, al no existir circunstancias que hagan prever una atenuacin inferior a cuatro aos.
C)
Sobre el peligro procesal, luego de resumir lo que dice la Fiscala y defensa seala que
por todo ello se tiene la gravedad de la pena, cuyo extremo mnimo es de quince aos, lo que
permite establecer que el procesado podra interferir y obstaculizar la investigacin judicial y
Fiscal, debiendo restringirse su libertad locomotora por el plazo de nueve meses.
Quinto. En su recurso de apelacin la defensa del imputado aleg que: i) Solo existen indicios
y presunciones sobre su responsabilidad. ii) Las testimoniales no guardan legalidad o firmeza
como medios de prueba. iii) El Juez solo se limit a efectuar una repeticin de la exposicin
literaria de hechos imaginados por el Ministerio Pblico, basadas en testimoniales sin valor y
contradictorias; sin considerar la prueba directa e incuestionable, como los resultados de las
pericias biolgicas, las muestras de luminol. Por lo que no existe elemento grave de conviccin
que determine la responsabilidad penal. iv) Quienes cran gallos en Moquegua son varias
personas, no slo l, por lo que la teora del gallo no tendra mayor valor. v) No se tom en
cuenta los documentos adjuntados que acreditan su arraigo familiar, domiciliario y laboral.
Sexto. En la audiencia de apelacin de auto, de diecisiete de octubre de dos mil trece,
estuvieron presentes tanto la defensa como la Fiscala, a su turno cada uno expuso su teora
del caso: i) La defensa seal que el Fiscal se basa en subjetividades, simples versiones, y no
en indicios probados, y contrario a lo que opina el Fiscal, el imputado es inocente de los cargos
atribuidos, pues la ltima persona que estuvo con la vctima fue un tercero, Alva Flores.
Adems, no se hall rastros de sangre en el domicilio del investigado, no siendo creble la
teora del gallo. Por ello, el Fiscal solo alega indicios y presunciones, que no estn
corroborados. En cuanto al peligro procesal, el imputado present elementos para establecer
que no existe peligro de fuga, acreditando el arraigo domiciliario, familiar y laboral, pero el Juez
no lo tom en cuenta. ii) El Fiscal relat los hechos, adems, indic que el imputado no
mencion cules son los documentos que acreditan el arraigo, por lo que, a pesar de
presentarlos, es como si no existieran. Refiri que s existen suficientes actos de investigacin
que vinculan al procesado con el delito, como el perfil psicolgico, el testigo Alva Flores, quien
llam a la agraviada porque no se encontraba con ella, como indica la defensa, adems, de
testimoniales que concuerdan con la forma en cmo se encontr a la vctima. Asimismo, el
homicidio fue planificado y se quiso aparentar una violacin. Por ltimo, que es vlida la teora
del gallo. iii) En su autodefensa, el imputado se ratific en su inocencia, indicando que ha
estado en todas las citaciones, no ha huido a ningn lugar.

Sptimo. El Tribunal Superior al revocar esta medida indic:

A)
Sobre los elementos de conviccin, que: i) Existen actas de levantamiento de cadver,
necropsia mdico legal, informes periciales que acreditan el resultado tpico: la muerte de la
agraviada el diecisiete de septiembre de dos mil once, la causa de la muerte fueron heridas
punzo cortantes, en nmero de diecinueve, fractura cervical, laceracin cardiaca, shock
hipovolmico ocasionado por objeto punzo cortante. ii) Las circunstancias en que fue
encontrada la vctima se hallan en las fotografas de fojas cincuenta y ocho a sesenta y cinco.
iii) El informe nmero doscientos noventa y uno-dos mil once, examen de biologa forense, que
contiene la apreciacin criminalstica, sobre que el arma debi ser un cuchillo o elemento
similar, as como que el acto se ejecut en otro lugar, pues por las heridas abiertas debi
encontrarse en el lugar abundantes restos de sangres, por ltimo, que el autor pretendi
simular una violacin para confundir la investigacin. iv) Como no existi dato concreto para
una imputacin directa se recurri a la prueba por indicios, as existen indicios de
manifestaciones anteriores, como la de Ayme Margot Gmez Roque, quien vio por ltima vez a
la vctima en clases hasta las veintin horas con veinte minutos, de Eugenio Leopoldo Quispe
Mamani, quien dijo que la agraviada asisti a su curso, luego la vio en compaa de un joven y
ella caminaba enojada, de Carlos Tumbalobos Reao, quien vio a agraviada e imputado el
diecisis de septiembre de dos mil once, a las once horas con treinta minutos, ella tena ropa
oscura y brazos cruzados, lo que corroborara la versin anterior, asimismo, el reporte de
levantamiento del secreto telefnico establece que ambos tuvieron comunicaciones previas,
por lo que se concluye que el imputado fue la ltima persona que vio a la vctima antes de su
desaparicin, an cuando dijo que estuvo en otro lugar, lo que es un indicio de mala
justificacin. Como indicio de mvil delictivo se tiene el rompimiento de relaciones
sentimentales, as el propio acusado refiri que estas terminaron porque la encontr con Julio
Alva Flores y descubri, al leer su celular, que estos mantenan relaciones sexuales. El padre de
la agraviada refiri que su hija Pamela mencion que el imputado habra dicho que si
terminaban se iba a suicidar. Por su parte Julio Andr Alva Flores confirm el encuentro que
tuvieron los tres el ocho de septiembre de dos mil once. Como indicios de personalidad, la
hermana de la vctima resalt la personalidad posesiva y dominante del investigado con su
hermana, lo que corrobora Alva Flores, pues el imputado le haba quitado dos celulares y se
puso como loco diciendo que se quera matar, asimismo, los resultados de la evaluacin
psicolgica concluye que el imputado presenta personalidad mixta, obsesivo, compulsivo,
paranoide y que el relato brindado por este no rene los criterios de credibilidad, es poco
consistente, sin descripcin episdica y es contradictoria, lo que es evidente en relacin a la
negativa de haber visto a la vctima el da anterior. v) Estos actos vinculan al imputado con los
hechos, pues fue la ltima persona con la que estuvo la vctima, tiene personalidad dominante
y agresiva con su enamorada, generndole dependencia emocional, que se tradujeron en
rupturas y reconciliaciones, no desprovistas de rencores por la nueva relacin sentimental de la
vctima, lo que hacen inclinar la balanza frente a su negativa expresa de cualquier encuentro
previo a la desaparicin de la vctima. vi) En cambio, no resulta de recibo la versin de la
defensa respecto a la prueba cientfica (luminol, ausencia de fluidos corporales), pues la teora
del Fiscal sugiere que el delito se realiz en lugar distinto donde esta fue hallada. vii) Las
circunstancias previas y el motivo suficiente concurren para poder vincular al imputado con la
comisin del delito, con un alto grado de probabilidad, estando en etapa de investigacin.
B)

Como no se cuestion la prognosis de pena no se emite pronunciamiento alguno.

C)
En cuanto al peligro procesal seal que: i) El a quo estim que existe peligro de
obstaculizacin por la gravedad de la pena y porque el imputado puede influenciar en los
testigos para que informen falsamente. ii) Las afirmaciones del peligro procesal no se sustentan
en datos objetivos obtenidos en actos iniciales de la investigacin, solo en presunciones, en
cambio, la penalidad alta debe estar vinculada a algn dato objetivo. iii) El arraigo no fue
materia de pronunciamiento por el a quo, pese a que se presentaron documentales, de las
cuales se obtiene que el imputado vive en el Fundo Quebrada Onda, en compaa de sus

padres y abuelo, actualmente no tiene trabajo, pero con anterioridad s, en Angloamerican, Inco
Servicios e IST Jos Carlos Maritegui.
iv) La investigacin data del diecisiete de septiembre de dos mil once, formalizndose el
veintisis de septiembre de dos mi trece. El diecinueve de septiembre de dos mil once
el
imputado declar, a dos das de ocurridos los hechos, su habitacin fue sometida a pericias de
aplicacin del reactivo de luminol en la misma fecha. El seis de marzo de dos mil doce se le
extrajeron muestras sanguneas e hisopado bucal para anlisis de perfiles genticos y
cromosomas sexuales, su secreto telefnico fue levantado el mes de octubre de dos mil
once, sin desdn ni negativa de su parte, lo cual valorado conjuntamente permite inferir una
sumisin a la investigacin que ha durado ms de dos aos, si en este plazo no hubo peligro de
fuga, cmo se puede materializar en esta oportunidad? v) Sobre la posibilidad de obstruccin
en relacin a los testigos, no se cuenta con informacin de la existencia de amenazas,
agresiones o coacciones que haya realizado el imputado para impedir que declaren con verdad.
Octavo. El seor Fiscal Superior al interponer su recurso de casacin, obrante a fojas
trescientos treinta y ocho, alega que:
i)
En su apelacin el imputado seal que no existen elementos de conviccin que lo
vinculen al delito, solo testimoniales contradictorias, sin considerarse la prueba de luminol,
que no se valoraron las instrumentales que demuestran el arraigo familiar, domiciliario y
laboral, lo que reafirm en la audiencia de apelacin. Sin embargo, la Sala de Apelaciones
fundamenta su decisin en hechos no alegados por el impugnante y en argumentos no
cuestionados tcita ni expresamente por este.
ii)
La Sala de Apelaciones argumenta que existe arraigo, pero la defensa no expres en
qu documentos se acreditara tal arraigo, de lo que se dej constancia; sin embargo, el
Tribunal de alzada, ante la omisin del abogado defensor, lo supli y obtuvo esta informacin
del expediente judicial. La Sala no estaba facultada para incorporar argumentos no planteados
por el impugnante y por tanto no sujetos a debate contradictorio, lo que vulnera el principio de
congruencia, pues solo puede examinar la resolucin recurrida dentro de los lmites de la
pretensin impugnatoria, tanto en la declaracin de hechos y aplicacin de derecho. Debe
existir plena correspondencia entre lo peticionado en el recurso con lo resuelto por el Tribunal
de alzada, no puede ir ms all de los petitorios, fundarse en hechos diversos de los alegados
por las partes, debe limitarse a los puntos indicados en la motivacin por el recurrente. Se
vulner el principio de imparcialidad, pues el Juez debe ser neutral sin colaborar con ninguna
parte. iii) El voto en mayora indic que el imputado seal haber sido citado en varias
oportunidades, refiriendo no existir peligro de obstaculizacin, pero este hecho no fue alegado
por la defensa tcnica del imputado, quedando conforme con los argumentos planteados por el
Juez a quo, pero la Sala oficiosamente obtuvo informacin del expediente judicial, sealando
que a dos das de los hechos se le extrajo muestras sanguneas e hisopado bucal y su secreto
telefnico fue levantado, sealando que en ese lapso de tiempo no existi peligro de fuga, sin
considerar que la situacin jurdica del imputado era diferente, pues al requerir la prisin
preventiva se formaliza la investigacin y evidentemente las diligencias preliminares tienen
otra finalidad.
iv) La Sala de Apelaciones no poda incorporar nuevos argumentos que no estuvieron sujetos al
contradictorio, lo que vulnera el principio acusatorio, que separa las funciones de las partes. v)
Es necesario erradicar las sentencias arbitrarias del mbito jurisdiccional, desarrollando y
reforzando los principios acusatorio, congruencia procesal, imparcialidad, contradiccin y
motivacin de las resoluciones.
3.

La prisin preventiva en la Ley nmero treinta mil setenta y seis

Noveno. La libertad es uno de los Derechos Fundamentales en los que se basa el Estado de
Derecho, por ello no es cuestionable su importancia y preferencia dentro del sistema jurdico.
Sin embargo, existen casos en los que esta tiene que retroceder frente a otros intereses o
bienes jurdicamente protegidos.
Dcimo. La libertad ambulatoria puede ser limitada dentro del proceso penal a efectos de
asegurar sus fines. Esta es la justificacin de la imposicin de una medida cautelar personal
como la prisin preventiva.
Dcimo primero. La aplicacin de esta medida es excepcional, en atencin a la preferencia
por la libertad del sistema democrtico, por ende, su adopcin se har solo en los casos
necesarios y que cumplan los requisitos de ley, en especial el peligro procesal. Pues de otra
forma se lesionar no solo la libertad, sino tambin la presuncin de inocencia, pues se
encarcela como si fuera culpable a quien se le debe presumir inocente.
Dcimo segundo. La prisin preventiva solo se decreta cuando existe peligro que el imputado
se pueda sustraer del proceso y no se llegue a una sentencia de fondo, as como cuando existe
afectacin a la actividad probatoria, son los llamados peligro de fuga y de obstaculizacin
probatoria.
Dcimo tercero. El artculo doscientos sesenta y ocho del Cdigo Procesal Penal regula los
requisitos para adoptar esta medida, al sealar que el Juez, a solicitud del Ministerio Pblico,
podr dictar mandato de prisin preventiva, si atendiendo a los primeros recaudos sea posible
determinar la concurrencia de los siguientes presupuestos:
A)
Que existen fundados y graves elementos de conviccin para estimar razonablemente
la comisin de un delito que vincule al imputado como autor o partcipe del mismo.
B)

Que la sancin a imponerse sea superior a cuatro aos de pena privativa de libertad.

C)
Que el imputado, en razn a sus antecedentes y otras circunstancias del caso
particular, permita colegir razonablemente que tratar de eludir la accin de la justicia (peligro
de fuga) u obstaculizar la averiguacin de la verdad (peligro de obstaculizacin).
Dcimo cuarto. Los artculos doscientos sesenta y ocho al doscientos setenta y uno del
Cdigo Procesal Penal, desde el veinte de agosto de dos mil trece, se encuentran vigentes en
todo el pas por la Ley nmero treinta mil setenta y seis y traslada la circunstancia de
pertenecer a una organizacin criminal, ubicndola correctamente como un elemento del
peligro procesal.
4.
auto

Argumentacin y contradiccin de la audiencia de prisin preventiva y la motivacin del

Dcimo quinto. El Decreto Legislativo novecientos cincuenta y siete establece un sistema

acusatorio contradictorio de origen eurocontinental, incorporando un sistema de audiencias
previas y de juzgamiento, regidos en general por la oralidad, inmediacin, contradiccin y
publicidad.
Dcimo sexto. Es importante la audiencia para tomar una decisin, pues durante la
investigacin preparatoria o etapa intermedia las partes sustentan sus pretensiones a travs de
los principios citados, y el Juez debe cumplir una funcin activa en busca de la mayor
informacin y de la mejor calidad, que le permita la resolucin, lo que se aplica en la audiencia
de prisin preventiva, previsto en el inciso uno del artculo doscientos setenta y uno del Cdigo
Procesal Penal.

Dcimo sptimo. En la audiencia de prisin preventiva una buena prctica, especialmente al

inicio de la realizacin de audiencias previas en el Distrito Judicial, por la aplicacin progresiva
del Cdigo Procesal Penal, es: que la argumentacin por las partes de los presupuestos
materiales se haga punto por punto, sealados en el artculo doscientos sesenta y ocho del
Cdigo Procesal Penal, referidos a los requisitos de la medida cautelar que requieren o se
oponen, as, captarn ntegramente la informacin sobre cada uno y
contradecirn podr
hacer preguntas al respecto, contando con el mximo de informacin sobre los elementos de
conviccin contradichos que sustenten cada uno de los requisitos de esta medida de coercin
personal y despus pasar al siguiente punto, y al concluir cada punto y al final de la audiencia,
estar en las mejores condiciones para pronunciar la medida de coercin personal necesaria y
proporcional.
Dcimo octavo. Lo primero que se tratar ser sobre los graves y fundados elementos de
conviccin. El Fiscal relatar los hechos y argumentar la intervencin del imputado, sobre la
base de los elementos materiales obtenidos, que sustentaran sus dichos. El Juez dar la
palabra a la defensa para que exponga lo necesario. Siendo la funcin del rgano Jurisdiccional
hacer la audiencia, captar la informacin y expedir resoluciones orales y escritas, su labor de
direccin es central evitando desvos en la discusin de derechos que no corresponden a la
naturaleza de la audiencia, proveyendo garantas, pero tambin eficiencia. Como aceptar que
se discuta exclusin de prueba prohibida o vulneracin de la imputacin necesaria, que se
protegen a travs de la tutela de derechos, atipicidad o causa de justificacin, garantizados por
las excepciones de improcedencia de accin, pues la defensa es cautiva y los abogados deben
conocer la ley, doctrina, jurisprudencia y el caso concreto, estando obligados a observar el
derecho a la defensa en el procedimiento correspondiente.
Dcimo noveno. As controlar los tiempos, focalizar que las partes se refieran a un tema
especfico, haya la mayor contradiccin porque la contraparte recordara ntegramente lo que se
acaba de argumentar y podr refutarlo y el Juez hacer las preguntas aclaratorias que estime.
Vigsimo. Una vez agotada la discusin del primer requisito, habiendo el Juez logrado la
informacin que requiere, dar la palabra al Fiscal para continuar con la prognosis de pena a
imponer, bajo los mismos trminos.
Vigsimo primero. Luego, sobre el peligro procesal. El Fiscal indicar especficamente,
individualizando cul es el alegado, pues los artculos doscientos sesenta y nueve y doscientos
setenta del Cdigo Procesal Penal establecen una serie, despus la rplica del defensor del
imputado y el Juez estar en condiciones de establecer su magnitud.
Vigsimo segundo. Finalmente, se fundamentar la proporcionalidad de la medida cautelar
solicitada, la magnitud del riesgo procesal acreditado, as como su duracin. El Fiscal debe
motivar en su requerimiento escrito, conforme al artculo ciento veintids del Cdigo Procesal
Penal y en las alegaciones orales, demostrando por qu es idnea, necesaria y proporcional en
sentido estricto. La defensa podr cuestionarlo.
Vigsimo tercero. i) La motivacin es de la mxima importancia al requerirse una afectacin
grave en derechos fundamentales, est prevista en el inciso cinco del artculo ciento treinta y
nueve de la Constitucin Poltica del Estado, el inciso tres del artculo doscientos setenta y uno
del Cdigo Procesal Penal, Decreto Legislativo novecientos cincuenta y siete, las reiteradas
sentencias del Tribunal Constitucional, este Supremo Tribunal y la Resolucin nmero ciento
veinte-dos mil catorce, de mayo de dos mil catorce, expedida por el Consejo Nacional de la
Magistratura como precedente vinculatorio, en la ratificacin del Fiscal Villasis Rojas,
establecen que debe examinarse para su correccin: a) Comprensin del problema y lenguaje
claro y accesible. b) Reglas de la lgica y argumentacin. c) Congruencia. d) Fundamentacin
jurdica, doctrinaria y jurisprudencial. ii) El Tribunal Constitucional en la sentencia recada en el

expediente nmero setecientos veintiocho-dos mil ocho-PHC/TC, caso Llamoja Hilares, indic
que resulta indispensable una especial justificacin para decisiones jurisdiccionales que afectan
derechos fundamentales como la libertad, en la que debe ser ms estricta, pues solo as es
posible evaluar si el Juez Penal ha obrado de conformidad con la naturaleza excepcional,
subsidiaria y proporcional de la medida (sentencias recadas en los expedientes nmeros mil
noventa y uno-dos mil dos-HC/TC y recientemente en el nmero mil ciento treinta y tres-dos mil
catorce-PHC/TC), lo que debe cumplirse en todos los actos antes sealados. iii) En el estudio
Independencia judicial insuficiente, prisin preventiva deformada. Los casos de Argentina,
Colombia, Ecuador y Per, que recoge estudios coordinados por Due Process of Law Foundation,
se seala como una recomendacin hecho en el marco del estudio comparativo, que el uso
arbitrario o inmotivado de la prisin preventivo debe ser perseguido y sancionado mediante
procesos disciplinarios y, en su caso, procesos penales[1].
Vigsimo cuarto. En conclusin, el debate se dividir necesariamente en cinco partes, la
existencia: i) De los fundados y graves elementos de conviccin. ii) De una prognosis de pena
mayor a cuatro aos. iii) De peligro procesal. iv) La proporcionalidad de la medida. v) La
duracin de la medida. El representante del Ministerio Pblico debe comprenderlos en su
requerimiento escrito, fundamentando cada extremo con exhaustividad[2]. Esto posibilitar
que la defensa lo examine antes de la audiencia, se prepare y pueda pronunciarse sobre estos
y que el Juez analice y resuelva cada uno, dividindose el debate en cada una de los cinco
puntos indicados, ejercindose contradiccin uno a uno, agotado uno se pasar al otro.
5.

Sobre los fundados y graves elementos de conviccin

Vigsimo quinto. Es el primer requisito que exige la prisin preventiva en el inciso uno del
artculo doscientos sesenta y ocho del Cdigo Procesal Penal. No se prev expresamente en la
Convencin de Derechos Humanos ni en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos,
pero s en la prohibicin de detenciones arbitrarias, que se regulan en ambos cuerpos
normativos[3]. Ha sido reconocido en las sentencias de la Corte Interamericana de Derechos
Humanos Chaparro lvarez y Lapo iguez. Vs. Ecuador, Pacheco Teruel y otros vs. Honduras y J
vs. Per. Siendo su finalidad evitar los peligros de fuga y obstaculizacin probatoria, para poder
adoptarla es necesario que exista un grado de confirmacin sobre la realidad del delito y la
vinculacin del imputado.
Vigsimo sexto. Debe acreditarse mediante datos objetivos obtenidos preliminarmente y/o
propiamente de investigacin que cada uno de los aspectos de la imputacin tenga una
probabilidad de ser cierta. Es el llamado fumus delicti comissi, o sea la apariencia de
verosimilitud del hecho delictivo y vulneracin del imputado.
Vigsimo sptimo. Para la adopcin de la prisin preventiva no se exige que se tenga certeza
sobre la imputacin, solo que exista un alto grado de probabilidad[4] de la ocurrencia de los
hechos, mayor al que se obtendra al formalizar la investigacin preparatoria[5]; valindose de
toda la informacin oralizada y acopiada hasta ese momento (primeros recaudos).
Vigsimo octavo. Sobre los actos de investigacin se debe realizar un anlisis de suficiencia
similar al que se hace en la etapa intermedia del nuevo proceso penal[6], se deben evaluar
individualmente y en su conjunto, extrayendo su fiabilidad y aporte, a efectos de concluir si
es que la probabilidad sobre el hecho es positiva. En caso que el Fiscal se base en prueba
indiciaria, deben cumplirse los criterios contenidos en la Ejecutoria Vinculante recada en el
Recurso de Nulidad nmero mil novecientos doce-dos mil nueve-Piura, de seis de septiembre
de dos mil cinco[7].
Vigsimo noveno. Es necesario que el Fiscal sustente claramente su aspecto fctico y su
acreditacin. As la defensa del imputado podr allanarse o refutarlo, actuando positivamente

por la irresponsabilidad, causa de justificacin, inculpabilidad, error, etc., debiendo el Juez

valorarlos y pronunciarse por ambas, y si esta ltimo est slidamente fundamentada, har
decaer el fumus delicti comissi[8].
6.

Sobre la prognosis de pena

Trigsimo. Como es doctrina consolidada la prognosis de pena implica un anlisis sobre la

posible pena a imponer. Es claro que no solo tiene que ver con la pena legal fijada, sino con una
valoracin transversalmente con el principio de lesividad y proporcionalidad, previstos en los
artculos IV y VIII del Ttulo Preliminar del Cdigo Penal y/o de las diversas circunstancias,
causas de disminucin o agravacin de la punicin, frmulas de derecho penal premial, que
podran influir sobre la determinacin de la pena final, que no necesariamente va a ser la
mxima fijada por ley.
Trigsimo primero. El artculo cuarenta y cinco-A del Cdigo Procesal Penal, adicionado por la
Ley nmero treinta mil setenta y seis, establece que la pena se aplica por tercios, inferior,
intermedio y superior; ser sobre la base de tres factores: a) Circunstancia generales
atenuantes y agravantes, establecidos en el artculo cuarenta y seis, incisos uno y dos,
incorporado por la Ley citada. b) Causales de disminucin o agravacin de la punicin, siendo
las primeras el error de prohibicin vencible (artculo catorce del Cdigo Penal), error de
prohibicin culturalmente condicionada vencible (artculo quince del Cdigo Penal), tentativa
(artculo diecisis del Cdigo Penal), responsabilidad restringida de eximentes imperfecta de
responsabilidad penal (artculo veintiuno del Cdigo Penal), responsabilidad restringida por la
edad (artculo veintids del Cdigo Penal), complicidad secundaria (artculo veinticinco del
Cdigo Penal), y los segundos agravante por condicin del sujeto activo (artculo cuarenta y
seis-A del Cdigo Penal), reincidencia (artculo cuarenta y seis-B del Cdigo Penal), habitualidad
(artculo cuarenta y seis-C del Cdigo Penal)[9], uso de inimputables para cometer delitos
(artculo cuarenta y seis-D del Cdigo Penal), concurso ideal de delitos (artculo cuarenta y ocho
del Cdigo Penal), delito masa (artculo cuarenta y nueve del Cdigo Penal), concurso real de
delitos (artculo cincuenta del Cdigo Penal), concurso real retrospectivo (artculo cincuenta y
uno del Cdigo Penal). Asimismo, se debe tener en cuenta la regla establecida en el artculo
cuarenta y cinco del Cdigo Penal y las frmulas de derecho premial, como confesin,
terminacin anticipada del proceso, conformidad del acusado con la acusacin y colaboracin
eficaz. Este listado no es taxativo, por lo que el Juez puede fundarse en otra circunstancia que
modifique la pena, siempre que lo justifique en la resolucin.
Trigsimo segundo. Ser desproporcional dictar una medida de prisin preventiva a quien
sera sancionado con una pena privativa de libertad suspendida, estableciendo el artculo
cincuenta y siete del Cdigo Penal que podra ser cuando la pena sea menor de cuatro aos y
no haya proclividad a la comisin de delitos.
7.

Sobre el peligro procesal: de fuga

Trigsimo tercero. El peligro procesal es el elemento ms importante de esta medida y la

razn por la que se dicta, lo que ha sido reconocido por la jurisprudencia constitucional en las
sentencias recadas en los expedientes nmeros mil noventa y uno-dos mil dos-HC/TC y dos mil
doscientos sesenta y ocho- dos mil dosHC/TC. Se divide en dos: i) Peligro de fuga. ii) Peligro de
obstaculizacin probatoria.
Trigsimo cuarto. El aspecto que es de conocimiento de este Supremo Tribunal es el de
peligro de fuga, reconocido por el inciso cinco del artculo siete de la Convencin Americana de
Derechos Humanos y el inciso tres del artculo nueve del Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Polticos, que autorizan la medida de prisin preventiva para asegurar la presencia
del imputado al juicio u otras diligencias. En esa lnea se ha pronunciado la Corte

Interamericana de Derechos Humanos en los casos Chaparro lvarez y Lapo iguez. vs.
Ecuador, Barreto Leiva vs. Venezuela y J vs. Per (donde se seal que el peligro procesal no se
presume, sino que debe realizarse la verificacin en cada asunto, fundado en circunstancias
objetivas y ciertas del caso concreto). En el mismo sentido, se tiene el informe nmero
dos/noventa y siete de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos. El Tribunal Europeo
de Derechos Humanos, en las sentencias Letellier vs. Francia, Stgmuller vs. Austria e Imre vs.
Hungra.
Trigsimo quinto. El Cdigo Procesal Penal, Decreto Legislativo novecientos cincuenta y siete,
a efectos de reconocer la existencia de este peligro en su artculo doscientos sesenta y nueve
establece una serie de criterios (no taxativos) que debe evaluar el Juez de la Investigacin
Preparatoria para determinar que existe la probabilidad que el imputado se sustraiga del
proceso: i) El arraigo. ii) La gravedad de la pena que se espera como resultado del
procedimiento. iii) La magnitud del dao causado y la ausencia de una actitud voluntaria del
imputado para repararlo. iv) El comportamiento del imputado durante el procedimiento o en
otro procedimiento anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la
persecucin penal. v) La pertenencia del imputado a una organizacin criminal o su
reintegracin a las mismas.
7.1.

Arraigo

Trigsimo sexto. El primer inciso del referido artculo, establece una serie de situaciones de
las que se debe extraer la presencia o no de arraigo. Este elemento exige establecerse de
manera permanente en un lugar, vinculndose a personas y cosas[10]. El Cdigo Procesal
Penal seala que el arraigo
en el pas del imputado est determinado por el domicilio,
residencia habitual, asiento de la familia y de sus negocios o trabajo y las facilidades para
abandonar definitivamente el pas o permanecer oculto.
Trigsimo sptimo. Toda vez que los criterios para establecer peligro procesal no son
taxativos, tampoco los del arraigo. El Tribunal Constitucional en la sentencia recada en el
expediente nmero mil noventa y uno-dos mil dos-HC/TC[11], seal que la posesin de bienes
generaba arraigo[12], de ah que el Juez pueda considerar otro elemento para considerarlo,
siempre que lo justifique en su resolucin.
Trigsimo octavo. Como seala Del Ro Labarthe[13] estas especies de arraigo (familiar,
laboral, posesin y titularidad de bienes) son criterios que antes que justificar la prisin
preventiva, en realidad desincentivan la fuga del imputado; sin embargo, su ausencia tambin
permite valorar, con otros factores, el riesgo de fuga.
Trigsimo noveno. Esto ha sido recogido en la Resolucin Administrativa nmero trescientos
veinticinco-dos mil once-P- PJ, de trece de septiembre de dos mil once, elaborado sobre la base
de la Constitucin Poltica del Estado, Cdigo Procesal Penal, jurisprudencia internacional y
nacional, doctrina, etc., entonces, no existe ninguna razn jurdica para entender que la
presencia del algn tipo de arraigo (criterio no taxativo) descarta, a priori, la utilizacin de la
prisin preventiva.
Cuadragsimo. Tampoco la sola situacin de inexistencia de arraigo genera que deba
imponerse necesariamente la prisin preventiva (ejemplo, ser extranjero no genera la
aplicacin automtica de la prisin preventiva), sobre todo cuando existen otras que pudieran
cumplir estos fines. Por lo que este requisito, debe valorarse en conjunto con otros, para
establecer si es que en un caso concreto existe o no peligro de fuga.
7.2.

Gravedad de la pena

Cuadragsimo primero. A diferencia del analizado en los considerandos trigsimo al

trigsimo segundo, no es un elemento de proporcionalidad, sino un dato objetivo que se basa
en una mxima de la experiencia, como es que ante un peligro de aplicacin de grave pena, el
imputado puede temer condena en ese sentido y fugar.
Cuadragsimo segundo. La sola presuncin de fuga, no puede sustentar un pedido de
prisin preventiva. El informe dos/noventa y siete de la Comisin Interamericana de Derechos
Humanos indic que no basta la seriedad de la pena a imponerse, pues la posibilidad que el
procesado eluda la accin de la justicia debe ser analizada considerando varios elementos,
incluyendo los valores morales (comportamiento en este, en otro proceso, antecedentes, etc.)
demostrados por la persona, su ocupacin, bienes que posee, vnculos familiares y otros que le
mantendran en el pas, adems de una posible sentencia prolongada. Del mismo criterio es la
Corte Interamericana de Derechos Humanos en los casos Lpez lvarez vs. Honduras, Bayarri
vs. Argentina y J vs. Per; y el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en el caso Neumeister
vs. Austria, pues de otra forma la adopcin de esta medida cautelar privativa de libertad se
convertira en un sustituto de la pena de prisin.
Cuadragsimo tercero. Entonces, de la gravedad de la pena slo se obtiene un dato sobre el
peligro de fuga, el cual debe ser valorado en conjunto con otros requisitos que tambin lo
sustenten, as como ocurre con el arraigo.
Cuadragsimo cuarto. En el caso de autos la resolucin de primera instancia fundamenta el
peligro de obstaculizacin probatoria y fuga con este solo dato.
7.3.

La magnitud del dao causado

Cuadragsimo quinto. Antes de la modificacin operada por la ley nmero treinta mil setenta
y seis, el criterio que regulaba el inciso tres del artculo doscientos sesenta y nueve del Cdigo
Procesal Penal era: La importancia del dao resarcible y la actitud que el imputado adopta,
voluntariamente, frente a l. Aspecto criticado, pues se incorporaba aspectos de
responsabilidad civil a medidas de carcter personal, a tal punto que el criterio que el imputado
no adopte una actividad voluntaria de reparar un dao respecto del cual no ha sido declarado
responsable, no podra considerarse como una muestra de riesgo de fuga[14].
Cuadragsimo sexto. La ley citada modifica este criterio, ahora lo que se debe valorar es: La
magnitud del dao causado y la ausencia de una actitud voluntaria del imputado para
repararlo. El contenido de la primera parte de este criterio sigue siendo confuso, pues se podra
entender como una referencia a la forma de realizacin del ilcito penal, a la especial violencia
o gravedad con que se ha cometido, lo que directamente supondra un criterio que quiere
evitar el riesgo de una posible reiteracin delictiva[15], lo que es inaceptable en una medida
cautelar, que no se orienta en fines preventivos propios de
la pena, sino en el peligro
procesal. Esto se agravara si se considerara que a lo que hace referencia es a la reaccin que
el delito produce en la sociedad, la repulsa ante la comisin de ciertos hechos, pues en este
caso la prisin preventiva constituira una sancin que satisface a la sociedad, a la par de una
medida de seguridad de carcter preventivo[16].
Cuadragsimo sptimo. Tampoco se puede entender como una referencia a la reparacin
civil, pues la importancia del dao civil, est ligada a la pretensin civil, y su riesgo (periculum
in mora) tiene diversos medios de proteccin de esa naturaleza (embargo, incautacin,
desalojo preventivo, etc.), que no tiene que ver con el peligro procesal de esta medida cautelar
personal.

Cuadragsimo octavo. En consecuencia, la nica forma de interpretacin no lesiva a

derechos del imputado es la que hace referencia a la gravedad del delito, vinculado a las
circunstancias que agravaran la pena a imponer.
Cuadragsimo noveno. La propia redaccin de la segunda parte de este criterio ausencia de
una actitud voluntaria del imputado para reparar el dao, implica que no estamos ante
circunstancias del hecho, sino ante un criterio de reparacin civil inaceptable.
Quincuagsimo. La reparacin del agraviado poco tiene que ver con el peligro procesal, sin
embargo, atendiendo a una correcta interpretacin, la actitud del imputado luego de cometido
el delito, ayudar a acreditar su buena conducta en el proceso penal.
7.4.

Comportamiento procesal

Quincuagsimo primero. Este es uno de los ms importantes, pues permite hacer una
efectiva prognosis de la probabilidad de fuga del imputado sobre la base de la real conducta
que ha manifestado a lo largo de la investigacin u otras etapas que estn ligadas a la huida o
intento de fuga, como son la asistencia a diligencias, el cumplimiento de reglas establecidas
por una medida cautelar alternativa, la voluntad dilatoria del imputado, declaraciones de
contumacia, falta de pago de la caucin (cuando est vlidamente constituida), etc.[17]
Quincuagsimo segundo. Tambin se deben analizar las conductas que fuera del tipo penal
ocurren con inmediatez al hecho, por ejemplo, la persona que luego de cometer el delito,
consciente de ello fuga del lugar de los hechos.
Quincuagsimo tercero. No son admisibles como criterios para determinarlo, la actitud
legtima adoptada por el procesado en ejercicio de algn derecho que el ordenamiento le ha
reconocido[18], as, el hecho de no confesar el delito atribuido no puede ser considerado como
un mal comportamiento procesal.
Quincuagsimo cuarto. La segunda parte de este criterio (en otro procedimiento anterior),
debe ser analizado con mayor rigurosidad, pues se hace la prognosis sobre un comportamiento
anterior y lejano, que debe ser evaluado de conformidad con otros presupuestos del peligro de
fuga. Asimismo, el hecho que en un anterior proceso se le impuso una prisin preventiva (o
mandato de detencin), no autoriza al Juez a imponer, por su solo mrito, una en el actual
proceso.
Quincuagsimo quinto. En el caso de autos, se advierte como hecho imputado por el Fiscal
que el investigado, luego de cometer el delito, procedi a lavar completamente el cadver,
para luego vestirlo y una vez colocado el cuerpo en posicin de cbito dorsal, se puso al lado
izquierdo y premunido de un instrumento punzocortante procedi a inferirle las heridas
punzopenetrantes que presenta el cadver en el trax y abdomen. Finalmente, abandon el
cadver en el fundo de propiedad de Lidia Colque Calizaya extensin agrcola ubicado en la
avenida Paisajista s/n del sector El Rayo del Centro Poblado Los ngeles, del cercado de
Moquegua, provincia de Mariscal Nieto, departamento de Moquegua (a doscientos metros del
Puente El Rayo). Antes procedi a deslizar el pantaln y ropa interior de la agraviada hasta la
altura del muslo, como se ve de la silueta de dedos de mano del agresor en el cuerpo de la
agraviada, con el objeto de simular una supuesta violacin.
Quincuagsimo sexto. Los que constituyen serios elementos de peligro de obstaculizacin
probatoria, que debe valorarse en conjunto, con los dems requisitos, debiendo quedar claro
que no constituyen actos de peligro de fuga.
7.5.

La pertenencia a una organizacin criminal

Quincuagsimo sptimo. Como seala la circular Resolucin Administrativa nmero

trescientos veinticinco-dos mil once-P-PJ, la pertenencia o integracin de un imputado a una
organizacin delictiva[19] o banda es un criterio clave en la experiencia criminolgica para
atender a la existencia de un serio peligro procesal, tanto en el mbito de la fuga como en el
de la obstaculizacin probatoria. Las estructuras organizadas (independientemente del nivel de
organizacin) tienden a generar estrategias y mtodos para favorecer la fuga de sus pares y
para contribuir en la obstaculizacin probatoria (amenaza, compra, muerte de testigos,
etctera), de ah que en ciertos casos solo baste la gravedad de la pena y este criterio para
imponer esta medida.
Quincuagsimo octavo. Para fundamentar este extremo no basta con indicar que existe una
organizacin criminal, sino sus componentes (organizacin, permanencia, pluralidad de
imputados e intencin criminal), as como la vinculacin del procesado. Asimismo, motivar qu
peligro procesal se configurara al pertenecer a esta organizacin.
8.

Anlisis del caso concreto

8.1.

Sobre la vulneracin de garantas constitucionales de carcter procesal

Quincuagsimo noveno. El Fiscal recurrente seala que la Sala de Apelaciones fundament

su decisin en hechos no alegados por el impugnante y en argumentos no cuestionados tcita
ni expresamente por este, pues la defensa no expres en qu documentos se acreditara el
arraigo, sin embargo, supli la actividad de la defensa y obtuvo esta informacin del
expediente judicial.
Sexagsimo. La defensa no seal las fojas en su recurso de apelacin y la grabacin en
audio de la audiencia, pero s fue un agravio que sustent por escrito y oralmente, por lo que,
corresponda al Juez verificar su existencia y darles el valor correspondiente. El hecho que el
Juez debe tomar una decisin adecuada fctica y jurdicamente, sobre la base de lo actuado y
contradicho en la audiencia no colisiona con la comprobacin de su autenticidad; que vulnere
su imparcialidad o el principio de contradiccin, toda vez que esta informacin ha sido discutida
en la audiencia y no fue incorporada unilateralmente por el Juez y era de conocimiento del
Fiscal desde que se corri traslado del recurso de apelacin.
Sexagsimo primero. El otro agravio del Fiscal se sustenta en que el imputado seal haber sido citado
en varias oportunidades, por lo que la Sala consider que no habra peligro de obstaculizacin probatoria,
pero esto no fue alegado por la defensa del imputado, de ah que oficiosamente obtuvo informacin del
expediente judicial.
Sexagsimo segundo. Si bien la defensa no expres la falta de peligro de obstaculizacin probatoria, en la
audiencia el imputado pidi expresamente que se tenga en cuenta que asisti a todas las citaciones,
competindole al Juez verificarlo, por lo que no se ha vulnerado ningn derecho ni principio como se indic,
especialmente si el Fiscal tuvo la oportunidad de controvertirlo y no lo hizo.
8.2.

Sobre la motivacin del requerimiento de prisin preventiva

Sexagsimo tercero. El Fiscal Provincial en su requerimiento escrito de prisin preventiva para

establecer el primer elemento solo relat los hechos imputados sin ligar separadamente, por cada uno, los
elementos de conviccin que lo sustentaran. Tampoco indic separadamente los dispositivos legales,
incisos y causales de la existencia de peligro procesal, conforme se advierte del considerando tercero de la
presente resolucin. Vulnerndose el artculo ciento veintids del Cdigo Procesal Penal que establece que
los requerimientos deben ser motivados fctica y jurdicamente.

Sexagsimo cuarto. Al declarase fundado este requerimiento se produce una grave vulneracin, pues la
defensa no supo de qu defenderse, si bien el rgano Fiscal no restringe derechos fundamentales, si
requiere su afectacin, por lo que estos actos deben ser realizados de la forma ms correcta posible,
fundamentando cabalmente su solicitud, de otra forma no tendr eficacia.
Sexagsimo quinto. Como seala el artculo ciento cincuenta y cuatro del Cdigo Procesal Penal la nulidad
de un acto anula todos los efectos o actos consecutivos que dependen de l. En ese sentido, los vicios
hallados en las resoluciones cuestionadas tienen directa vinculacin con el requerimiento del Fiscal, por
lo que deben acarrear tal consecuencia para ambos y emitirse un nuevo pedido Fiscal y sustentarse en una
nueva audiencia, puesto que la estimacin del recurso de casacin solo trae consigo un juicio rescindente
inciso primero del artculo cuatrocientos treinta y tres del Cdigo Procesal Penal.
Sexagsimo sexto. A su vez, el Juzgado de Investigacin Preparatoria, conforme se advierte del
considerando cuarto de la presente, similarmente redact los hechos imputados e inmediatamente sintetiz
una serie de elementos de conviccin; sin embargo, no indic cul acto de investigacin acredit qu hecho
de la imputacin.
Sexagsimo sptimo. La Sala Penal no valor toda la informacin que se desprenda del caso, como la
actitud del imputado de modificar la escena del crimen, tratando de confundir un caso de homicidio
calificado con uno de violacin sexual, que, como se indic, implica un peligro de obstaculizacin probatoria
que debe ser evaluada con otros elementos configuradores del peligro de fuga como la gravedad de la pena.
Sexagsimo octavo. Asimismo, sustent el peligro de obstaculizacin probatoria en la sola gravedad de la
pena, lo que no es pertinente, pues de esta se extrae peligro de fuga.
Sexagsimo noveno. Esto implica una motivacin aparente de la resolucin (que se presenta cuanto la
resolucin no da cuenta de las razones mnimas que sustentan la decisin, intentando dar un cumplimiento
formal al mandato de motivacin, amparndose en frases sin ningn sustento fctico o jurdico), toda vez
que no se puede afirmar por el solo mrito de la gravedad de la pena que el imputado se dispondr a
realizar actos en contra de la investigacin, y por ello el Juez de la Investigacin Preparatoria no indic en
qu consistira la posible obstruccin probatoria; vulnerando de esta forma la motivacin de las
resoluciones sealado en los considerandos anteriores, especficamente, lo previsto en el artculo
doscientos setenta y uno, inciso tres, del Cdigo Procesal Penal que seala: El auto de prisin preventiva
ser especialmente motivado, con expresin sucinta de la imputacin, de los fundamentos de hecho y de
derecho que lo sustente, y la invocacin de las citas legales correspondientes.
Septuagsimo. No obstante estar fuera de lugar la alegaciones de la Fiscala casacionista, la Sala de
Apelaciones al resolver, no tom en cuenta todas las infracciones a la motivacin reseadas, por lo que no
corresponda una resolucin revocando o confirmando la medida, sino una anulndola y mandando que se
realice de nuevo la audiencia de primera instancia.
Septuagsimo primero. Esta medida cautelar exige una especial fundamentacin, que justifique
pormenorizadamente su adopcin, lo que se logra con el mtodo de audiencia desarrollado.
DECISIN:
Por estos fundamentos:
I.
Declararon FUNDADO el recurso de casacin para el desarrollo de doctrina jurisprudencial, en
relacin con la causal de inobservancia de garantas constitucionales de carcter procesal, interpuesto por el
representante del Ministerio Pblico de la Primera Fiscala Superior Penal de Moquegua, contra el auto de
vista del veintiuno de octubre de dos mil trece, obrante a fojas doscientos setenta y tres, que por mayora
revoc la resolucin del veintisis de septiembre de dos mil trece, que declar fundado el requerimiento
de prisin preventiva contra Marco Antonio Gutirrez Mamani y reformndola: dictaron en su contra

comparecencia con restricciones sujeta al cumplimiento de las siguientes reglas de conducta: a)

Comparecer quincenalmente al Juzgado de Investigacin Preparatoria que previno, a efectos de registrar su
asistencia e informar de sus actividades. b) No variar su domicilio ni salir de la ciudad sin autorizacin
judicial. c) Abstenerse de cercana a la familia de la vcti0ma y testigos, inclusive la comunicacin telefnica.
d) Prohibicin de frecuentar lugares de expendio de bebidas alcohlicas y drogas. e) Obligacin de concurrir
puntualmente a todas las citaciones que efecte el Ministerio Pblico en la investigacin preparatoria en
curso, as como a las que realice el rgano jurisdiccional. f) Pagar una caucin econmica de siete mil
nuevos soles, previa a la excarcelacin. Bajo apercibimiento, en caso de incumplimiento, de revocarse la
decisin; en el proceso que se le sigue por la presunta comisin del delito contra la Vida, el Cuerpo y la
Salud- homicidio calificado, previsto en el inciso tres del artculo ciento ocho del Cdigo Penal, en agravio de
Mirian Erika Aucatinco Lpez; con lo dems que contiene. En consecuencia: NULO el citado auto de vista
del veintiuno de octubre de dos mil trece, obrante a fojas doscientos setenta y tres y la resolucin de primera
instancia del veintisis de septiembre de dos mil trece, de fojas doscientos veintisis.
II.
ORDENARON que otro Juzgado de Investigacin Preparatoria cumpla
resolucin previa audiencia con las garantas conforme a la parte considerativa.

con

dictar

nueva

III.
DISPUSIERON que la presente sentencia casatoria se lea en audiencia pblica por intermedio de la
Secretaria de esta Suprema Sala Penal; y, acto seguido, se notifique a todas las partes apersonadas a la
instancia, incluso a las no recurrentes.
IV.
ESTABLECER como doctrina jurisprudencial vinculante el sentido de los fundamentos vigsimo
cuarto, vigsimo sptimo al vigsimo noveno, trigsimo primero, trigsimo segundo, trigsimo noveno,
cuadragsimo, cuadragsimo tercero, cuadragsimo octavo al quincuagsimo, quincuagsimo tercero,
quincuagsimo cuarto y quincuagsimo octavo de la parte considerativa de la presente ejecutoria.
V.
ORDENAR se transcriba la presente Ejecutoria a las Cortes Superiores de Justicia del Per, para su
conocimiento y fines, y se publique en el diario oficial El Peruano.
VI.
MANDARON que cumplidos estos trmites se devuelvan los autos al rgano jurisdiccional de origen,
y se archive el cuaderno de casacin en esta Corte Suprema.

SS.
VILLA STEIN
RODRIGUEZ TINEO
PARIONA PASTRANA
NEYRA FLORES LOLI BONILLA
J-1349207-2

[1]

PSARA, Luis. La prisin preventiva y el ejercicio de la independencia judicial. Anlisis comparativo. En:
Due Process of Law Foundation. Independencia judicial insuficiente, prisin preventiva deformada. Los casos

de Argentina, Colombia, Ecuador y Per. Due Process of Law Foundation, Washington, D.C., 2013, p. 27.
Disponible en: .
[2]

Conforme al artculo 122 del Cdigo Procesal Penal, que establece que se deben fundamentar las
disposiciones y requerimientos y el artculo cuatro de la Directiva nmero dos-dos mil trece-MP-FN (Actuacin
Fiscal en la prisin preventiva conforme al Cdigo Procesal Penal del dos mil cuatro, puesto en vigencia
mediante ley nmero 30076), que indica que el requerimiento de prisin preventiva constar en un documento
aparte debidamente fundamentado.

[3]

En ese sentido, la Comisin de la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha referido en el informe

2/97, que la presuncin de culpabilidad de una persona no solo es un elemento importante, sino una condicin
sine qua non para continuar la medida restrictiva de libertad. LLOBET RODRGUEZ, Javier. La prisin
preventiva. Lmites constitucionales. Tercera edicin. Editorial Jurdica Continental, San Jos, 2010, pp.155 y
156.

[4]

La probabilidad significa un acercamiento plausible al xito de la accin emprendida, esto es, el juicio del
sujeto cognoscente quien estima haberse acercado al resultado buscado, el conocimiento de la verdad,
aunque reconoce no haberlo alcanzado totalmente; en otras palabras, no est convencido de estar en
posesin de la verdad, pero cree que se ha aproximado bastante a ella. La probabilidad, conforme a su grado
es positiva o negativa, segn que los elementos de prueba que confirman la hiptesis superen a aquellos que
la rechazan, aunque sin descartar absolutamente la solucin contraria y viceversa. Intuitivamente, certeza o
certidumbre se diferencia cualitativamente de probabilidad, pero la diferencia no es tan notable si exigimos una
gran probabilidad. MAIER, Julio. Derecho Procesal Penal. Fundamentos. Tomo I. Segunda edicin. Editores
del Puerto, Buenos Aires, 2004, pp. 843-847.

[5]

OR GUARDIA, Arsenio. Manual de Derecho Procesal Penal. Las medidas de coercin en el proceso penal.
Tomo II. Editorial Reforma, Lima, 2014, p. 145.

[6]

Como seala Asencio Mellado, el fumus boni iuris hace referencia a una apariencia jurdica de
responsabilidad del imputado () No basta, pues, aunque la dificultad de concrecin de estos criterios
subjetivos de valoracin es elevada, la concurrencia en el caso de meros indicios escasamente contrastados o
de sospechas genricas; se exigen, pues, elementos de conviccin, pruebas directas o indirectas que sean
plurales, coincidentes en un mismo resultado y fundadas. Esto tampoco significa que haya de concurrir la
misma certeza y datos objetivos que los necesarios para producir una condena, entre otras cosas porque, en
un momento inicial del proceso no existen pruebas en sentido estricto. Pero si, en definitiva, un juicio de
probabilidad razonable y asentado en criterios objetivos suficientes. ASENCIO MELLADO, Jos Mara. La
regulacin de la prisin preventiva en el Cdigo Procesal Penal del Per. En: Cubas Villanueva, Vctor; Doig
Daz, Yolanda y Quispe Farfn, Fany Soledad (coordinadores). El nuevo proceso penal. Estudios
fundamentales. Palestra, Lima, 2005, p. 513.

[7]

La Sala Penal Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica en el citado Recurso de

Nulidad, emiti Ejecutoria Vinculante respecto a la prueba indiciaria sealando que los elementos de esta son
los referidos al indicio y la inferencia lgica, debiendo cumplirse las siguientes reglas: i) Ha de estar
plenamente probado por los diversos medios de prueba que autoriza la Ley, pues de lo contrario sera una
mera sospecha sin sustento real alguno. ii) Deben ser plurales, o excepcionalmente nicos pero de una
singular fuerza acreditativa. iii) Deben ser concomitantes al hecho que se trata de probar. iv) Deben estar
interrelacionados, cuando sean varios, de modo que se refuercen entre s y que no excluyan el hecho
consecuencia.

[8]

DEL RO LABARTHE, Gonzalo. La prisin preventiva en el nuevo Cdigo Procesal Penal. Ara, Lima, 2008,
p. 47.

[9]

Estos ltimos (reincidencia y habitualidad), solo pueden valorarse para este elemento, pues en otro
supondra un anticipo de pena o responsabilidad de autor.

[10] GUTIRREZ DE CABIEDES, Pablo. La prisin provisional. Thomson- Aranzadi, Navarra, 2004, p. 151.
[11] STC EXP. N. 1091-2002-HC/TC, caso Silva Checa, del 12.08.02.

La STC EXP. N 5490-2007-HC/TC, caso Rodrguez Domnguez, de 27.11.07, expres que el Juez
emplazado no tuvo en consideracin distintos elementos significativos para determinar el grado de coercin
personal que debi imponrsele al recurrente, como fueron sus valores como hombre de Derecho, su
produccin intelectual, su ocupacin profesional en el campo legal, su manifiesto arraigo familiar y otros que,
razonablemente, le hubiesen permitido al demandado descartar la ms mnima intencin del actor de ocultarse
o salir del pas.

[12]

DEL RO LABARTHE, Gonzalo. La prisin preventiva en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional. En:
HURTADO POZO, Jos (Director). Anuario de Derecho Penal. Temas penales en la jurisprudencia del Tribunal
Constitucional. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Catlica del Per, Lima, 2008, p. 112.

[13]

[14] DEL RO LABARTHE, Gonzalo. La prisin preventiva en el nuevo Cdigo Procesal Penal. Ob. cit., p. 58.

ASENCIO MELLADO, Jos Mara. La prisin provisional. Tesis presentada a la Universitat dAlacant, para
optar el grado acadmico de Doctor. Alicante, 1986, pp. 111 y 112. Disponible en:.

[15]

[16] Criticando la STC 0791-2002-PHC/TC, vide: DEL RO LABARTHE, Gonzalo. La prisin preventiva en la

jurisprudencia del Tribunal Constitucional. Ob. cit., p. 115. Tambin: ASENCIO MELLADO, Jos Mara. La
prisin provisional. Ob. cit., p. 113.
[17] Vide: DEL RO LABARTHE, Gonzalo. La prisin preventiva en el nuevo Cdigo Procesal Penal. Ob. cit., pp.

59 y 60; y, PEA CABRERA FREYRE, Alonso Ral. Exgesis del nuevo Cdigo Procesal Penal. Rhodas,
Lima, p. 716, citado por PREZ LPEZ, Jorge. El peligro procesal como presupuesto de la medida coercitiva
personal de prisin preventiva. En: Urquizo Videla, Gustavo y Pea Suasnabar, Jony (coordinadores).
Estudios sobre medidas limitativas de derechos y medidas cautelares en el proceso penal. Gaceta Jurdica,
Lima, 2011, p. 368 y 369. El Tribunal Constitucional en la STC recada en el EXP. N. 03075-2010-PHC/TC
seal que el imputado, en razn de sus antecedentes y otras circunstancias del caso particular, permite
colegir razonablemente que tratar de eludir la accin de la justicia (peligro de fuga) u obstaculizar la
averiguacin de la verdad (peligro de obstaculizacin), pues el recurrente no ha concurrido a la audiencia de
prisin preventiva programada con fecha 7 de mayo del 2010 a horas 08:30 am, pretendiendo frustrar dicha
diligencia impostergable con la presentacin por mesa de partes de un certificado mdico particular suscrito
por un Gineco Obstetra (especialista en enfermedades femeninas) mediante escrito firmado por su abogado
defensor, el mismo da de la diligencia a horas 08:45 am, dejando constancia la Sala que dicho escrito ha sido
firmado por el recurrente quien habra tenido tiempo para acudir tanto donde su abogado as como al
consultorio mdico, siendo descartada su supuesta enfermedad (infeccin urinaria) por el mdico legista, todo
ello aunado a que el recurrente no asiste a las diligencias como son la visualizacin de video y tampoco ha
pagado la caucin impuesta en primera instancia, as como ha pretendido devolver la cdula de citacin de
audiencia, lo que evidencia un claro propsito de entorpecer el curso normal del proceso, constituyendo ello un
claro peligro procesal.
[18] OR GUARDIA, Arsenio. Ob. cit., p. 59.
[19] PRADO SALDARRIAGA, Vctor. Criminalidad organizada. Idemsa, Lima, 2006, p. 44.

Boletines anteriores

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EXP. N. 01768-2009-PA/TC
CUZCO
MARIO GONZALES
MARURI

SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

En Lima, a los 2 das del mes de junio de 2010, la Sala Segunda del
Tribunal
Constitucional,
integrada
por
los
magistrados Mesa Ramrez, Beaumont Callirgos y Eto Cruz,
pronuncia
la
siguiente sentencia

ASUNTO

Recurso de agravio constitucional interpuesto por don Mario Gonzles Maruri contra la
sentencia de la Segunda Sala Civil de la Corte Superior de Justicia del Cuzco, de fojas 151, su
fecha 31 de diciembre de 2008, que declara infundada la demanda de autos.

ANTECEDENTES

Con fecha 4 de febrero de 2008, el recurrente interpone demanda de amparo contra el

Director Regional de Educacin del Cuzco, con el objeto que se suspenda el acto contenido en
el Oficio N. 993-2007-DREC/DOA/URPENS, de fecha 25 de marzo de 2007, por el que se
suspende el pago por concepto de devengados, as como que se ordene el pago de la
bonificaciones conforme fue dispuesto por sentencia judicial en el Exp. N. 0015-2006
tramitado ante el Tercer Juzgado Civil del Cuzco en la va contenciosa administrativa, y en el
que se ordena que la Unidad de Gestin Educativa del Cuzco y la Direccin Regional de
Educacin cumplan con otorgar la Bonificacin Especial establecida en el Decreto de Urgencia
N. 037-94.

Sostiene que en el proceso acotado por sentencia se dispuso que se le otorgue la

Bonificacin Especial establecida en el Decreto de Urgencia N. 37-94, en sustitucin de la
otorgada por el Decreto Supremo N. 019-94-PCM, as como el abono de los intereses legales
no pagados que correspondan al excedente de la bonificacin especial que deba percibir, por
lo que le corresponda el pago de la suma de S/. 40,641.82 nuevos soles; y que, sin embargo, a
travs del oficio a que se ha hecho mencin, se ha ordenado que se suspendan los pagos por
todo concepto, siendo el fundamento que existe una investigacin preliminar en sede policial
sobre una supuesta suplantacin de identidad interpuesta por Zenobia Arone Muoz, iniciada
en mayo de 2007, con intervencin del Fiscal de Distrito de Huanchaq, la que concluy por
resolucin del 22 de octubre de 2007, en la que se desestima dicha denuncia en su contra.

El 18 de julio de 2008, el representante del Director Regional de Educacin del Cuzco

contesta la demanda, solicitando que sea declara infundada, afirmando que no se ha vulnerado
derecho alguno del demandante, puesto que si no figura en la planilla el pago al acto de la
Bonificacindel D.U. N. 037-94, es porque primero debe establecerse su responsabilidad en el
ilcito penal en que incurri.

El Tercer Juzgado Civil del Cuzco, con fecha 21 de agosto de 2008 declar fundada en
parte la demanda, estimando que si el demandante hubiera cometido un ilcito penal, este es
un hecho no probado, sobre todo cuando la denuncia interpuesta fue denegada y se encuentra
pendiente de resolver el recurso de queja interpuesto, por lo que no est probada la comisin
del delito que se le imputa.

La Segunda Sala Civil de la Corte Superior de Justicia del Cuzco, por

su parte, declar infundada la demanda, atendiendo a que la actuacin de la
administracin tiene por objeto salvaguardar los dineros del erario nacional.

FUNDAMENTOS

1.

La demanda tiene por objeto que se inaplique el Oficio N. 993-2007-DREC/DOA/URPENS de

fecha 25 de marzo de 2007, dado que a travs de dicho documento se afecta el derecho del
demandante a percibir las bonificaciones que por sentencia judicial le deberan ser
entregadas.

2.

El documento precitado corre a f. 19 y, en el mismo, el Director Regional de Educacin del

Cuzco expone que:

a.

Mientras que no est definida la supuesta suplantacin de identidad que se le

imputa al demandante en autos, se suspende el pago de crditos devengados, por
todo concepto.

b.

Para no incurrir en desacato, dado que existe disposicin para el pago del beneficio
del D.U. N. 037-94, debe darse cuenta al despacho judicial de esta situacin.

El derecho fundamental a la presuncin de inocencia

3.

En el Sistema Internacional de Proteccin de los Derechos Humanos, el derecho a la

presuncin de inocencia aparece considerado en el artculo 11.1 de la Declaracin
Universal de los Derechos Humanos, en el sentido de que Toda persona acusada de delito
tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad,
conforme a la ley y en juicio pblico en el que se le hayan asegurado todas las garantas
necesarias para su defensa. (...). De igual modo, el citado derecho es enfocado en el
artculo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos y el artculo 8.2 de la
Convencin Americana sobre Derechos Humanos. En relacin con esta ltima, (...) la
Corte ha afirmado que en el principio de presuncin de inocencia subyace el propsito de
las garantas judiciales, al afirmar la idea de que una persona es inocente hasta que su
culpabilidad es demostrada[1].

4.

En concordancia con estos instrumentos internacionales de proteccin de los derechos

humanos, el artculo 2, inciso 24 de la Constitucin establece que Toda persona es
considerada inocente mientras no se haya declarado judicialmente su responsabilidad.
De esta manera, el constituyente ha reconocido la presuncin de inocencia como un
derecho fundamental. El fundamento del derecho a la presuncin de inocencia se halla
tanto en el principio-derecho de dignidad humana (La defensa de la persona humana y
el respeto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del Estado, artculo 1 de la
Constitucin), como en el principio pro hmine.

5.

Se ha sealado en anterior oportunidad (cf. STC 0618-2005-PHC/TC, fundamentos 21 y

22) que el derecho fundamental a la presuncin de inocencia, en tanto que
presuncin iuris tntum, implica que (...) a todo procesado se le considera inocente
mientras no se pruebe su culpabilidad: vale decir, hasta que no se exhiba prueba en
contrario. Rige desde el momento en que se imputa a alguien la comisin de un delito,
quedando el acusado en condicin de sospechoso durante toda la tramitacin del
proceso, hasta que se expida la sentencia definitiva. De igual forma, se ha dicho
(vid. STC 2915-2004-PHC/TC, fundamento 12) que la presuncin de inocencia se
mantiene viva en el proceso penal siempre que no exista una sentencia judicial que,
como corolario del cauce investigatorio llevado a cabo con las garantas inherentes al
debido proceso, logre desvirtuarla (...).

6.

En cuanto a su contenido, se ha considerado que el derecho a la presuncin de

inocencia (cf. STC 0618-2005-PHC7TC, fundamento 22) comprende: (...) el principio de
libre valoracin de la prueba en el proceso penal que corresponde actuar a los Jueces y
Tribunales; que la sentencia condenatoria se fundamente en autnticos hechos de
prueba, y que la actividad probatoria sea suficiente para generar en el Tribunal la
evidencia de la existencia no slo del hecho punible, sino tambin la responsabilidad
penal que en l tuvo el acusado y as desvirtuar la presuncin.

7.

No obstante el desarrollo del derecho fundamental a la presuncin de inocencia, es

pertinente sentar algunas precisiones adicionales a efectos de una cabal comprensin y
tutela del derecho en mencin. En primer lugar, se quiere decir que, como todo derecho
fundamental, el derecho a la presuncin de inocencia tiene un doble carcter. Esto es,
que no solamente es un derecho subjetivo, sino tambin una institucin objetiva, dado
que comporta determinados valores inherentes al ordenamiento constitucional.

8.

En segundo lugar, el derecho fundamental a la presuncin de inocencia no es un

derecho absoluto, sino relativo. De ah que, en nuestro ordenamiento, se admitan
determinadas medidas cautelares personales como la detencin preventiva o
detencin provisional, sin que ello signifique su afectacin, (...) porque tales medidas
sirven precisamente para esclarecer el hecho reprochado y por ello son imprescindibles
para llevar a cabo un procedimiento penal orientado en principios propios de un Estado
de derecho[2]; siempre, claro est, que tales medidas sean dictadas bajo criterios
de razonabilidad y proporcionalidad. Parte de esa relatividad del derecho a la presuncin
de inocencia se vincula tambin con que dicho derecho incorpora una
presuncin iuris tntum y no una presuncin absoluta; de lo cual se deriva, como lgica
consecuencia, que la presuncin de inocencia puede ser desvirtuada o destruida
mediante una mnima actividad probatoria.

Anlisis del caso de autos

9.

En el presente caso, est probado que el demandante fue denunciado penalmente, por lo
que se le abri la investigacin fiscal N. 262-2007; sin embargo, no se advierte la
existencia de resolucin judicial alguna que lo sancione por la comisin del ilcito que se le
imputa, razn por la que, independientemente de las razones por las que la administracin
emiti el documento cuestionado, con la aplicacin de la medida de suspensin del pago, se
afecta el derecho del demandante a la presuncin de inocencia.

10. De otro lado, toda actuacin que se realice en sede administrativa, presumiendo la
responsabilidad de un servidor, por la sola existencia de una investigacin fiscal o judicial en
su contra, es atentatoria de sus derechos constitucionales, sobre todo porque la presuncin
de inocencia tiene base constitucional, y no puede desvirtuarse por el mrito de una
pretendida presuncin de culpabilidad, como lo ha hecho la parte emplazada. En ese
sentido, el hecho de poner en conocimiento de la autoridad jurisdiccional la supuesta o
pretendida imposibilidad para cancelar las obligaciones determinadas jurisdiccionalmente,
no convalida la flagrante vulneracin del derecho acotado, sino que adems afecta la
garanta constitucional de la cosa juzgada prevista en el artculo 139 inciso 2) de la
Constitucin.

11. En consecuencia, corresponde amparar la demanda y declarar que el Oficio N. 993-2007DREC/DOA/URPENS de fecha 25 de marzo de 2007, resulta inaplicable para el demandante.

Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la

Constitucin Poltica del Per

HA RESUELTO

1.

Declarar FUNDADA la demanda de amparo de autos; en consecuencia, NULO el Oficio

N. 993-2007-DREC/DOA/URPENS de fecha 25 de marzo de 2007.

2.

Disponer que la parte emplazada cumpla con ejecutar las resoluciones judiciales dictadas
en el Exp. N. 0015-2006 tramitado ante el Tercer Juzgado Civil del Cuzco en la va
contenciosa administrativa, en sus propios trminos.

3.

Dejar a salvo el derecho de la parte demandante para hacerlo valer en la va jurisdiccional

que estime pertinente.

Publquese y notifquese.

SS.

MESA RAMREZ
BEAUMONT CALLIRGOS
ETO CRUZ

2.1 Nocin.
Consiste en el derecho de toda persona acusada de la comisin de un delito, a ser considerada como inocente en
tanto no se establezca legalmente su culpabilidad, a travs de una sentencia definitiva.
La presuncin de inocencia se ha considerado como uno de los pilares del ordenamiento jurdico de todo estado
democrtico, al establecer la responsabilidad penal del individuo, nicamente cuando este debidamente acreditada
su culpabilidad.

2.2 Ratio Legis.

La razn de ser de la presuncin de inocencia es la seguridad jurdica, la necesidad de garantizar a toda persona
inocente que no ser condenada sin que existan pruebas suficientes que destruyan tal presuncin; esto es, que
demuestren su culpabilidad y que justifiquen una sentencia condenatoria en su contra.

2.3 Fundamento constitucional.

El artculo 2.24. e) de la Constitucin Poltica configura a la presuncin o, mejor dicho, estado de inocencia, como
un derecho fundamental. As seala: Toda persona tiene derecho a la libertad y seguridad personales. En
consecuencia, toda persona es considerada inocente mientras no se haya declarado judicialmente su
responsabilidad. Esta norma crea en favor de las personas un verdadero derecho subjetivo a ser consideradas

inocentes de cualquier delito que se les atribuya, mientras no se presente prueba bastante para destruir dicha
presuncin, aunque sea mnima.
2.4 SIGNIFICADOS
Esta institucin tiene tres significados:
a) Como concepto fundamental en torno al cual se construye todo un modelo de proceso penal, en el que se mira
fundamentalmente a establecer garantas para el imputado frente a la actuacin punitiva estatal.
b) Como postulado directamente referido al tratamiento del imputado durante el proceso penal, conforme al cual
habra de partirse de la idea de que el inculpado es inocente y, por tanto, reducir al mnimo las medidas restrictivas
de derechos en el tratamiento del imputado durante el proceso, fundamentando en este sentido la excepcionalidad
de la prisin preventiva.
c) Como una regla directamente referida al juicio de hecho de la sentencia penal, con incidencia en el mbito
probatorio, conforme a la cual, la prueba completa de la culpabilidad del imputado debe ser suministrada por la
acusacin, imponindose la absolucin del inculpado si la culpabilidad no queda suficientemente demostrada.
Nuestra Constitucin sita la presuncin de inocencia dentro de los derechos fundamentales a la libertad -es un
derecho subjetivo pblico- la cual puede limitarse o perderse por accin de los rganos penales. En consecuencia,

interpretacin de los alcances de dicho Derecho. Es claro

que el mbito probatorio es el ms amplio, pero a ello no escapa toda la dinmica de la coercin procesal y la
los tres significados son plenamente aplicables a la

concepcin y regulacin integral del procedimiento, bajo unos supuestos sustancialmente liberales.

2.5 PRINCIPIOS ACUSATORIO

El principio acusatorio, resguarda el principio de presuncin de inocencia por cuanto corresponde al Ministerio
Pblico la funcin persecutoria de los delitos[1] y la obligacin (carga) de buscar y presentar las pruebas que
acrediten la existencia de stos, es decir el acusado no esta obligado a probar la licitud de su conducta cuando se le
imputa la comisin de un delito, en tanto que el acusado no tiene la carga de probar su inocencia, puesto que el
sistema previsto por la Constitucin Poltica le reconoce, a priori, tal estado, al disponer expresamente que es al
Ministerio Pblico a quien incumbe probar los elementos constitutivos del delito y de la culpabilidad del imputado.
Otro significado, en orden al onus probandi, es que la necesidad de afirmar la certeza de los cargos objeto de
acusacin recae materialmente sobre el Fiscal, en cuanto titular de la acusacin pblica. Es el Ministerio Pblico
quien habr de reunir aquella suficiente v necesaria actividad probatoria para destruir la presuncin de inocencia;
por ello se define a la presuncin de inocencia como un derecho reaccional. Por lo dems, acreditada la imputacin
del Fiscal, corresponde al imputado, en caso lo sostenga, probar los hechos impeditivos, extintivos o excluyentes de
la responsabilidad penal.

COMENTARIO SOBRE LA APELACIN DE PRISIN PREVENTIVA REQUERIDA POR EL MINISTERIO

PBLICO, CONTRA JUAN ENRIQUE SALAZAR SILVA Y GREGORIO SANTOS GUERRERO, POR EL
DELITO DE ASOCIACIN ILICITA PARA DELINQUIR Y OTROS.

BREVE RESEA DEL CASO.

1.- Sobre el requerimiento de prisin preventiva para los inculpados JUAN ENRIQUE SALAZAR
SILVA Y GREGORIO SANTOS GUERRERO, por parte del M.P. por los Delitos de Contra la
Administracin Pblica (cohecho pasivo propio, colusin agravada y simple) y Contra la
Tranquilidad Pblica (asociacin Ilcita) en agravio del Estado.

2.- El M.P. ha sostenido como elementos de conviccin contra JUAN ENRIQUE SALAZAR SILVA, a
quien se le imputa ser complace primario del delito de cohecho pasivo, por haber adquirido una

camioneta en su condicin de chofer de confianza del investigado Gregorio SANTOS

GUERRERO, puesto que la remuneracin mensual percibida, y el tiempo de permanencia como
chofer , as como dicho vehculo es utilizado en forme personal y permanente por el
investigado Gregorio SANTOS GUERRERO, quien este a su vez es investigado por POR EL
DELITO DE ASOCIACIN ILICITA, en agravio de sociedad y cohecho pasivo propio en agravio
del estado.

3.- La defensa refiere que falta de motivacin en su resolucin impugnada, por cuanto solo
habra utilizado la mxima de la experiencia como procedimiento lgico, en ausencia de caudal
probatorio, y con relacin a la pena grave la Jueza solo ha tenido en cuenta los delitos
atribuidos por el M.P.
4.- El M.P. en su tesis refiere que se habra gestado en el interior del Gobierno Regional de
Cajamarca, especialmente en la unidad Ejecutora Regional, se estara instruyendo luego
consolidando una Organizacin para perpetrar hechos criminales en agravio del Estado, con
participacin del investigado y otros funcionarios.
5.- Con relacin a la decisin del A. Quo, sustenta en los elementos de conviccin, en la
confeccin de polos de la agrupacin poltica MAS de parte de Cryti Soledad Varas Langle,
quien es esposa del investigado Wilson Manuel Vallejos Daz,

Sobre la tesis del M.P relacionado a su requerimiento de prisin preventiva contra el inculpado
Gre, no se ha tomado en cuenta

COMENTARIO:
La decisin de la sala penal, respecto a la apelacin formulado por el Ministerio Pblico,
requiriendo prisin preventiva contra los investigados Wilson Manuel Vallejos Daz y Gregorio
SANTOS GUERRERO, por los delitos de Delitos de Contra la Administracin Pblica (cohecho
pasivo propio, colusin agravada y simple) en agravio del Estado y Asociacin Ilcita -Contra la
Tranquilidad Pblica., han sido puramente forzados por un precisin meditico por ser lder de
las protestas anti mineras y protector del medio hambiente, aplicando en presente caso
decisiones puramente legalista, mas no impero el criterio razonable del colegiado, por cuanto
en el anlisis de los hechos materia del presente, no existen elementos de prueba convincentes
para una prognosis de una pena condenatoria, razn por el cual, en la actualidad el investigado
Gregorio santos Guerrero se encuentra, en libertad condicional, luego de permanecer con
prisin preventiva 18 meses, sin que la fiscala haya podido demostrar pruebas fcticas, que
conlleven a la imputacin delictiva del mencionado inculpado.
Que, por la Imputacin por el presunto delito de asociacin ilcita, requerida por el M.P y
(concedida), por el A QUO. Que no se ha tomado en cuenta las
diversas
jurisprudencias y doctrinas sobre la motivacin de prisin preventiva en base a indicios,
teniendo en cuanta el principio constitucional de la presuncin de inocencia contra el
acusado GREGORIO SANTOS GUERRERO, as como en el sistema Internacional de los
Derechos Humanos, contemplado en el art.11.1. Donde se establece que toda persona
acusada de delitos tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se pruebe
su culpabilidad, conforme a la ley y en juicio pblico en el que se le hayan asegurado
todas las garantas necesarias para su defensa, de igual modo lo manifiesta el Pacto

Internacional de Derecho Civiles y Polticos en su art.14.2, as como la convencin

Americana sobre Derechos Humanos en su art.8.2Internacional.
En cuanto a la doctrina sobre la prisin preventiva, refiere que existen reglas jurista ..

EXP. N. 01768-2009-PA/TC
CUZCO
MARIO GONZALES
MARURI

SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

En Lima, a los 2 das del mes de junio de 2010, la Sala Segunda del
Tribunal
Constitucional,
integrada
por
los
magistrados Mesa Ramrez, Beaumont Callirgos y Eto Cruz,
pronuncia
la
siguiente sentencia

ASUNTO

Recurso de agravio constitucional interpuesto por don Mario Gonzles Maruri contra la
sentencia de la Segunda Sala Civil de la Corte Superior de Justicia del Cuzco, de fojas 151, su
fecha 31 de diciembre de 2008, que declara infundada la demanda de autos.

ANTECEDENTES

Con fecha 4 de febrero de 2008, el recurrente interpone demanda de amparo contra el

Director Regional de Educacin del Cuzco, con el objeto que se suspenda el acto contenido en
el Oficio N. 993-2007-DREC/DOA/URPENS, de fecha 25 de marzo de 2007, por el que se
suspende el pago por concepto de devengados, as como que se ordene el pago de la
bonificaciones conforme fue dispuesto por sentencia judicial en el Exp. N. 0015-2006
tramitado ante el Tercer Juzgado Civil del Cuzco en la va contenciosa administrativa, y en el

que se ordena que la Unidad de Gestin Educativa del Cuzco y la Direccin Regional de
Educacin cumplan con otorgar la Bonificacin Especial establecida en el Decreto de Urgencia
N. 037-94.

Sostiene que en el proceso acotado por sentencia se dispuso que se le otorgue la

Bonificacin Especial establecida en el Decreto de Urgencia N. 37-94, en sustitucin de la
otorgada por el Decreto Supremo N. 019-94-PCM, as como el abono de los intereses legales
no pagados que correspondan al excedente de la bonificacin especial que deba percibir, por
lo que le corresponda el pago de la suma de S/. 40,641.82 nuevos soles; y que, sin embargo, a
travs del oficio a que se ha hecho mencin, se ha ordenado que se suspendan los pagos por
todo concepto, siendo el fundamento que existe una investigacin preliminar en sede policial
sobre una supuesta suplantacin de identidad interpuesta por Zenobia Arone Muoz, iniciada
en mayo de 2007, con intervencin del Fiscal de Distrito de Huanchaq, la que concluy por
resolucin del 22 de octubre de 2007, en la que se desestima dicha denuncia en su contra.

El 18 de julio de 2008, el representante del Director Regional de Educacin del Cuzco

contesta la demanda, solicitando que sea declara infundada, afirmando que no se ha vulnerado
derecho alguno del demandante, puesto que si no figura en la planilla el pago al acto de la
Bonificacindel D.U. N. 037-94, es porque primero debe establecerse su responsabilidad en el
ilcito penal en que incurri.

El Tercer Juzgado Civil del Cuzco, con fecha 21 de agosto de 2008 declar fundada en
parte la demanda, estimando que si el demandante hubiera cometido un ilcito penal, este es
un hecho no probado, sobre todo cuando la denuncia interpuesta fue denegada y se encuentra
pendiente de resolver el recurso de queja interpuesto, por lo que no est probada la comisin
del delito que se le imputa.

La Segunda Sala Civil de la Corte Superior de Justicia del Cuzco, por

su parte, declar infundada la demanda, atendiendo a que la actuacin de la
administracin tiene por objeto salvaguardar los dineros del erario nacional.

FUNDAMENTOS

1.

La demanda tiene por objeto que se inaplique el Oficio N. 993-2007-DREC/DOA/URPENS de

fecha 25 de marzo de 2007, dado que a travs de dicho documento se afecta el derecho del
demandante a percibir las bonificaciones que por sentencia judicial le deberan ser
entregadas.

2.

El documento precitado corre a f. 19 y, en el mismo, el Director Regional de Educacin del

Cuzco expone que:

a.

Mientras que no est definida la supuesta suplantacin de identidad que se le

imputa al demandante en autos, se suspende el pago de crditos devengados, por
todo concepto.

b.

Para no incurrir en desacato, dado que existe disposicin para el pago del beneficio
del D.U. N. 037-94, debe darse cuenta al despacho judicial de esta situacin.

El derecho fundamental a la presuncin de inocencia

3.

En el Sistema Internacional de Proteccin de los Derechos Humanos, el derecho a la

presuncin de inocencia aparece considerado en el artculo 11.1 de la Declaracin
Universal de los Derechos Humanos, en el sentido de que Toda persona acusada de delito
tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad,
conforme a la ley y en juicio pblico en el que se le hayan asegurado todas las garantas
necesarias para su defensa. (...). De igual modo, el citado derecho es enfocado en el
artculo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos y el artculo 8.2 de la
Convencin Americana sobre Derechos Humanos. En relacin con esta ltima, (...) la
Corte ha afirmado que en el principio de presuncin de inocencia subyace el propsito de
las garantas judiciales, al afirmar la idea de que una persona es inocente hasta que su
culpabilidad es demostrada[1].

4.

En concordancia con estos instrumentos internacionales de proteccin de los derechos

humanos, el artculo 2, inciso 24 de la Constitucin establece que Toda persona es
considerada inocente mientras no se haya declarado judicialmente su responsabilidad.
De esta manera, el constituyente ha reconocido la presuncin de inocencia como un
derecho fundamental. El fundamento del derecho a la presuncin de inocencia se halla
tanto en el principio-derecho de dignidad humana (La defensa de la persona humana y
el respeto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del Estado, artculo 1 de la
Constitucin), como en el principio pro hmine.

5.

Se ha sealado en anterior oportunidad (cf. STC 0618-2005-PHC/TC, fundamentos 21 y

22) que el derecho fundamental a la presuncin de inocencia, en tanto que
presuncin iuris tntum, implica que (...) a todo procesado se le considera inocente
mientras no se pruebe su culpabilidad: vale decir, hasta que no se exhiba prueba en
contrario. Rige desde el momento en que se imputa a alguien la comisin de un delito,
quedando el acusado en condicin de sospechoso durante toda la tramitacin del
proceso, hasta que se expida la sentencia definitiva. De igual forma, se ha dicho
(vid. STC 2915-2004-PHC/TC, fundamento 12) que la presuncin de inocencia se
mantiene viva en el proceso penal siempre que no exista una sentencia judicial que,
como corolario del cauce investigatorio llevado a cabo con las garantas inherentes al
debido proceso, logre desvirtuarla (...).

6.

En cuanto a su contenido, se ha considerado que el derecho a la presuncin de

inocencia (cf. STC 0618-2005-PHC7TC, fundamento 22) comprende: (...) el principio de
libre valoracin de la prueba en el proceso penal que corresponde actuar a los Jueces y
Tribunales; que la sentencia condenatoria se fundamente en autnticos hechos de
prueba, y que la actividad probatoria sea suficiente para generar en el Tribunal la
evidencia de la existencia no slo del hecho punible, sino tambin la responsabilidad
penal que en l tuvo el acusado y as desvirtuar la presuncin.

7.

No obstante el desarrollo del derecho fundamental a la presuncin de inocencia, es

pertinente sentar algunas precisiones adicionales a efectos de una cabal comprensin y
tutela del derecho en mencin. En primer lugar, se quiere decir que, como todo derecho
fundamental, el derecho a la presuncin de inocencia tiene un doble carcter. Esto es,
que no solamente es un derecho subjetivo, sino tambin una institucin objetiva, dado
que comporta determinados valores inherentes al ordenamiento constitucional.

8.

En segundo lugar, el derecho fundamental a la presuncin de inocencia no es un

derecho absoluto, sino relativo. De ah que, en nuestro ordenamiento, se admitan
determinadas medidas cautelares personales como la detencin preventiva o
detencin provisional, sin que ello signifique su afectacin, (...) porque tales medidas
sirven precisamente para esclarecer el hecho reprochado y por ello son imprescindibles
para llevar a cabo un procedimiento penal orientado en principios propios de un Estado
de derecho[2]; siempre, claro est, que tales medidas sean dictadas bajo criterios
de razonabilidad y proporcionalidad. Parte de esa relatividad del derecho a la presuncin
de inocencia se vincula tambin con que dicho derecho incorpora una
presuncin iuris tntum y no una presuncin absoluta; de lo cual se deriva, como lgica
consecuencia, que la presuncin de inocencia puede ser desvirtuada o destruida
mediante una mnima actividad probatoria.

Anlisis del caso de autos

9.

En el presente caso, est probado que el demandante fue denunciado penalmente, por lo
que se le abri la investigacin fiscal N. 262-2007; sin embargo, no se advierte la
existencia de resolucin judicial alguna que lo sancione por la comisin del ilcito que se le
imputa, razn por la que, independientemente de las razones por las que la administracin
emiti el documento cuestionado, con la aplicacin de la medida de suspensin del pago, se
afecta el derecho del demandante a la presuncin de inocencia.

10. De otro lado, toda actuacin que se realice en sede administrativa, presumiendo la
responsabilidad de un servidor, por la sola existencia de una investigacin fiscal o judicial en
su contra, es atentatoria de sus derechos constitucionales, sobre todo porque la presuncin
de inocencia tiene base constitucional, y no puede desvirtuarse por el mrito de una
pretendida presuncin de culpabilidad, como lo ha hecho la parte emplazada. En ese
sentido, el hecho de poner en conocimiento de la autoridad jurisdiccional la supuesta o
pretendida imposibilidad para cancelar las obligaciones determinadas jurisdiccionalmente,
no convalida la flagrante vulneracin del derecho acotado, sino que adems afecta la
garanta constitucional de la cosa juzgada prevista en el artculo 139 inciso 2) de la
Constitucin.

11. En consecuencia, corresponde amparar la demanda y declarar que el Oficio N. 993-2007DREC/DOA/URPENS de fecha 25 de marzo de 2007, resulta inaplicable para el demandante.

Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la

Constitucin Poltica del Per

HA RESUELTO

1.

Declarar FUNDADA la demanda de amparo de autos; en consecuencia, NULO el Oficio

N. 993-2007-DREC/DOA/URPENS de fecha 25 de marzo de 2007.

2.

Disponer que la parte emplazada cumpla con ejecutar las resoluciones judiciales dictadas
en el Exp. N. 0015-2006 tramitado ante el Tercer Juzgado Civil del Cuzco en la va
contenciosa administrativa, en sus propios trminos.

3.

Dejar a salvo el derecho de la parte demandante para hacerlo valer en la va jurisdiccional

que estime pertinente.

Publquese y notifquese.

SS.

MESA RAMREZ
BEAUMONT CALLIRGOS
ETO CRUZ

2.1 Nocin.
Consiste en el derecho de toda persona acusada de la comisin de un delito, a ser considerada como inocente en
tanto no se establezca legalmente su culpabilidad, a travs de una sentencia definitiva.
La presuncin de inocencia se ha considerado como uno de los pilares del ordenamiento jurdico de todo estado
democrtico, al establecer la responsabilidad penal del individuo, nicamente cuando este debidamente acreditada
su culpabilidad.

2.2 Ratio Legis.

La razn de ser de la presuncin de inocencia es la seguridad jurdica, la necesidad de garantizar a toda persona
inocente que no ser condenada sin que existan pruebas suficientes que destruyan tal presuncin; esto es, que
demuestren su culpabilidad y que justifiquen una sentencia condenatoria en su contra.

2.3 Fundamento constitucional.

El artculo 2.24. e) de la Constitucin Poltica configura a la presuncin o, mejor dicho, estado de inocencia, como
un derecho fundamental. As seala: Toda persona tiene derecho a la libertad y seguridad personales. En
consecuencia, toda persona es considerada inocente mientras no se haya declarado judicialmente su
responsabilidad. Esta norma crea en favor de las personas un verdadero derecho subjetivo a ser consideradas
inocentes de cualquier delito que se les atribuya, mientras no se presente prueba bastante para destruir dicha
presuncin, aunque sea mnima.
2.4 SIGNIFICADOS
Esta institucin tiene tres significados:
a) Como concepto fundamental en torno al cual se construye todo un modelo de proceso penal, en el que se mira
fundamentalmente a establecer garantas para el imputado frente a la actuacin punitiva estatal.
b) Como postulado directamente referido al tratamiento del imputado durante el proceso penal, conforme al cual
habra de partirse de la idea de que el inculpado es inocente y, por tanto, reducir al mnimo las medidas restrictivas
de derechos en el tratamiento del imputado durante el proceso, fundamentando en este sentido la excepcionalidad
de la prisin preventiva.
c) Como una regla directamente referida al juicio de hecho de la sentencia penal, con incidencia en el mbito
probatorio, conforme a la cual, la prueba completa de la culpabilidad del imputado debe ser suministrada por la
acusacin, imponindose la absolucin del inculpado si la culpabilidad no queda suficientemente demostrada.
Nuestra Constitucin sita la presuncin de inocencia dentro de los derechos fundamentales a la libertad -es un
derecho subjetivo pblico- la cual puede limitarse o perderse por accin de los rganos penales. En consecuencia,

interpretacin de los alcances de dicho Derecho. Es claro

que el mbito probatorio es el ms amplio, pero a ello no escapa toda la dinmica de la coercin procesal y la
los tres significados son plenamente aplicables a la

concepcin y regulacin integral del procedimiento, bajo unos supuestos sustancialmente liberales.

2.5 PRINCIPIOS ACUSATORIO

El principio acusatorio, resguarda el principio de presuncin de inocencia por cuanto corresponde al Ministerio
Pblico la funcin persecutoria de los delitos[1] y la obligacin (carga) de buscar y presentar las pruebas que
acrediten la existencia de stos, es decir el acusado no esta obligado a probar la licitud de su conducta cuando se le
imputa la comisin de un delito, en tanto que el acusado no tiene la carga de probar su inocencia, puesto que el
sistema previsto por la Constitucin Poltica le reconoce, a priori, tal estado, al disponer expresamente que es al
Ministerio Pblico a quien incumbe probar los elementos constitutivos del delito y de la culpabilidad del imputado.
Otro significado, en orden al onus probandi, es que la necesidad de afirmar la certeza de los cargos objeto de
acusacin recae materialmente sobre el Fiscal, en cuanto titular de la acusacin pblica. Es el Ministerio Pblico
quien habr de reunir aquella suficiente v necesaria actividad probatoria para destruir la presuncin de inocencia;
por ello se define a la presuncin de inocencia como un derecho reaccional. Por lo dems, acreditada la imputacin
del Fiscal, corresponde al imputado, en caso lo sostenga, probar los hechos impeditivos, extintivos o excluyentes de
la responsabilidad penal.

COMENTARIO SOBRE LA APELACIN DE PRISIN PREVENTIVA REQUERIDA POR EL MINISTERIO

PBLICO, CONTRA JUAN ENRIQUE SALAZAR SILVA Y GREGORIO SANTOS GUERRERO, POR EL
DELITO DE ASOCIACIN ILICITA PARA DELINQUIR Y OTROS.

BREVE RESEA DEL CASO.

1.- Sobre el requerimiento de prisin preventiva para los inculpados JUAN ENRIQUE SALAZAR
SILVA Y GREGORIO SANTOS GUERRERO, por parte del M.P. por los Delitos de Contra la
Administracin Pblica (cohecho pasivo propio, colusin agravada y simple) y Contra la
Tranquilidad Pblica (asociacin Ilcita) en agravio del Estado.

2.- El M.P. ha sostenido como elementos de conviccin contra JUAN ENRIQUE SALAZAR SILVA, a
quien se le imputa ser complace primario del delito de cohecho pasivo, por haber adquirido una
camioneta en su condicin de chofer de confianza del investigado Gregorio SANTOS
GUERRERO, puesto que la remuneracin mensual percibida, y el tiempo de permanencia como
chofer , as como dicho vehculo es utilizado en forme personal y permanente por el
investigado Gregorio SANTOS GUERRERO, quien este a su vez es investigado por POR EL
DELITO DE ASOCIACIN ILICITA, en agravio de sociedad y cohecho pasivo propio en agravio
del estado.

3.- La defensa refiere que falta de motivacin en su resolucin impugnada, por cuanto solo
habra utilizado la mxima de la experiencia como procedimiento lgico, en ausencia de caudal
probatorio, y con relacin a la pena grave la Jueza solo ha tenido en cuenta los delitos
atribuidos por el M.P.
4.- El M.P. en su tesis refiere que se habra gestado en el interior del Gobierno Regional de
Cajamarca, especialmente en la unidad Ejecutora Regional, se estara instruyendo luego
consolidando una Organizacin para perpetrar hechos criminales en agravio del Estado, con
participacin del investigado y otros funcionarios.
5.- Con relacin a la decisin del A. Quo, sustenta en los elementos de conviccin, en la
confeccin de polos de la agrupacin poltica MAS de parte de Cryti Soledad Varas Langle,
quien es esposa del investigado Wilson Manuel Vallejos Daz,

Sobre la tesis del M.P relacionado a su requerimiento de prisin preventiva contra el inculpado
Gre, no se ha tomado en cuenta

COMENTARIO:
La decisin de la sala penal, respecto a la apelacin formulado por el Ministerio Pblico,
requiriendo prisin preventiva contra los investigados Wilson Manuel Vallejos Daz y Gregorio
SANTOS GUERRERO, por los delitos de Delitos de Contra la Administracin Pblica (cohecho
pasivo propio, colusin agravada y simple) en agravio del Estado y Asociacin Ilcita -Contra la
Tranquilidad Pblica., han sido puramente forzados por un precisin meditico por ser lder de
las protestas anti mineras y protector del medio hambiente, aplicando en presente caso
decisiones puramente legalista, mas no impero el criterio razonable del colegiado, por cuanto
en el anlisis de los hechos materia del presente, no existen elementos de prueba convincentes
para una prognosis de una pena condenatoria, razn por el cual, en la actualidad el investigado
Gregorio santos Guerrero se encuentra, en libertad condicional, luego de permanecer con
prisin preventiva 18 meses, sin que la fiscala haya podido demostrar pruebas fcticas, que
conlleven a la imputacin delictiva del mencionado inculpado.

Que, por la Imputacin por el presunto delito de asociacin ilcita, requerida por el M.P y
(concedida), por el A QUO. Que no se ha tomado en cuenta las
diversas
jurisprudencias y doctrinas sobre la motivacin de prisin preventiva en base a indicios,
teniendo en cuanta el principio constitucional de la presuncin de inocencia contra el
acusado GREGORIO SANTOS GUERRERO, as como en el sistema Internacional de los
Derechos Humanos, contemplado en el art.11.1. Donde se establece que toda persona
acusada de delitos tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se pruebe
su culpabilidad, conforme a la ley y en juicio pblico en el que se le hayan asegurado
todas las garantas necesarias para su defensa, de igual modo lo manifiesta el Pacto
Internacional de Derecho Civiles y Polticos en su art.14.2, as como la convencin
Americana sobre Derechos Humanos en su art.8.2Internacional.
En cuanto a la doctrina sobre la prisin preventiva, refiere que existen reglas jurista ..

La prisin preventiva en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional Gonzalo Del Ro Labarthe

Sumario: I. Introduccin II. Prisin preventiva y presuncin de inocencia III. Prisin preventiva y
libertad personal IV. Presupuestos V. Aportaciones del TC 1. Fumus boni iuris 2. Periculum in
mora A. Peligro de fuga B. Peligro de obstaculizacin V. Motivacin I. Introduccin Premisa N 1:
Este trabajo no aborda la problemtica de la accin constitucional del hbeas corpus, en virtud
de la cual el TC asume competencia para resolver si determinada resolucin judicial de un
proceso penal es compatible con las disposiciones de la Constitucin; y en su caso, si existe
una violacin de un derecho fundamental en su ejecucin. Hay muchos trabajos que analizan el
hbeas corpus y la cuestin vinculada a la posibilidad de interponer dicha accin contra
resoluciones judiciales1 . El propsito de este artculo se circunscribe a estudiar la doctrina
sentada por el TC al resolver dichas accin de garanta respecto a la importante institucin
de la prisin preventiva. As, se espera describir algunas lneas maestras 1 Vid. Especialmente:
AAVV. 2008. Temas penales en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional Anuario de Derecho
Penal 2008 Gonzalo Del Ro Labarthe 98 de la manera como el TC interpreta la prisin
preventiva y sus presupuestos, la argumentacin desarrollada para determinar su conformidad
constitucional. No se analizar el CPC; sino la relacin entre Constitucin y ciertas normas
procesales penales en el marco de la interpretacin que el TC hace del instituto de la prisin
preventiva. Premisa N 2: En este artculo no se analizar minuciosamente las caractersticas
de la prisin preventiva, al menos no segn la metodologa clsica2 . La idea es analizar los
aportes del TC que permitan interpretar esta institucin procesal, sealando cundo la doctrina
jurisprudencial favorece una correcta interpretacin o, en su caso, criticando los casos que, a
nuestro juicio, se aparta de una legtima interpretacin de la privacin cautelar de libertad en
un Estado de derecho. La metodologa es sencilla, consiste en evaluar algunas caractersticas y
presupuestos3 de la prisin preventiva a partir de los casos de hbeas corpus resueltos por el
TC4 . Premisa N 3: Se utiliza el trmino prisin preventiva para designar el acto procesal
dispuesto mediante una resolucin jurisdiccional y que produce la privacin provisional de la
libertad del imputado, con el propsito de asegurar el desarrollo del proceso penal y la eventual
ejecucin de la pena. Sin embargo, en muchas resoluciones del TC, citadas en este artculo, se
emplea la expresin mandato de detencin, de acuerdo con el CPP de 1991, vigente cuando
fueron dictadas. Preferimos la expresin prisin preventiva porque es ms exacta y permite
diferenciar la privacin cautelar de libertad (ordenada en una resolucin judicial 2 Una revisin
de los presupuestos materiales y formales de la prisin preventiva puede verse en: Del Ro
Labarthe 2008. 3 Concretamente se revisa aqu algunas SSTC que desarrollan la relacin entre
prisin preventiva y presuncin de inocencia (funciones cautelares, tratamiento del imputado
durante el proceso penal), prisin preventiva y libertad personal (su carcter instrumental y
provisional; el principio de proporcionalidad, la motivacin) y el anlisis especfico de sus
presupuestos: fumus boni iuris y periculum in mora. El aspecto especfico de la duracin de la
prisin preventiva no se desarrolla aqu en la medida en que la extensin del tema y las
mltiples resoluciones del TC que la desarrollan requieren un estudio especfico. En el mbito
de los presupuestos formales (procedimiento, impugnacin, competencia, etc.), es un tema que

tambin debe ser tratado en un estudio especfico y la jurisprudencia del TC es ms bien

escasa en referencia a estos temas. 4 No se pretende un anlisis exhaustivo de todas las
resoluciones del TC, en una eleccin ciertamente arbitraria, se han escogido algunas SSTC que
han establecido las lneas maestras del tratamiento de la prisin preventiva: SSTC 01392002/HC, de 29 de enero (Caso Bedoya de Vivanco); 0791-2002/HC, de 21 de junio (Caso
Riggs Brousseau); 0808-2002/HC, de 8 de julio (Caso Tello Daz); 1091-2002/HC, de 12 de
agosto (Caso Silva Checa); 1260 - 2002/ HC, de 9 de julio (Caso Domnguez Tello); 15652002/HC, de 5 de agosto (Caso Chumpitaz Gonzlez); 0376-2003/HC, de 7 de abril (Caso
Bozzo Rotondo); y, 03784-2008/HC, de 06 de enero (Caso Rodrguez Huamn). La prisin
preventiva en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional 99 a la ocasin de un proceso penal)
de la detencin (arresto policial o ciudadano), que es una medida definida como precautelar
por la doctrina nacional5 . Adems, se trata de la expresin utilizada por el NCPP 2004. La
detencin propiamente dicha6 no es materia de este artculo. II. Prisin preventiva y presuncin
de inocencia La prisin preventiva es sin duda la ms grave y polmica de las resoluciones que
el rgano jurisdiccional puede adoptar en el transcurso del proceso penal. Mediante su
adopcin se priva al imputado de su derecho fundamental a la libertad, en un prematuro
estadio procesal en el que, por no haber sido todava condenado, se presume su inocencia7 . El
derecho de presuncin de inocencia [arts. 2.24.e) de la Constitucin peruana8 y II.1 del TP
NCPP9 ] es uno de los principales lmites de la prisin preventiva. Ese derecho implica que toda
persona imputada de la comisin de un hecho punible sea considerada inocente y tratada
como tal, mientras no se demuestre lo contrario mediante una sentencia firme debidamente
motivada. Es por esta razn que la legitimidad de toda tutela preventiva en el orden penal
depende del contenido que se asigne a la presuncin de inocencia10. 5 San Martn Castro
2003, p. 1099. 6 Para efectos de lo aqu se discute, no es relevante si se analiza el CPP 1991 o
el NCPP 2004. Ambas normas son perfectamente compatibles en orden a delimitar los
presupuestos de la prisin preventiva. Ambas se fundamentan en el fumus boni iuris y el
peligro de fuga, en ambos Cdigos su utilizacin (aunque no ocurra ello en la prctica) debe ser
excepcional y subsidiaria, etc. En todo caso, el NCPP 2004 es ms detallado y por eso se usa
aqu como referencia, lo que demuestra lo anterior, las resoluciones que se detallan del TC
(todas ellas en el mbito del CPP 1991) son absolutamente aplicables al Nuevo Cdigo.
Finalmente, tambin sucede lo mismo con el lmite penolgico, las sentencias citadas del TC se
ocupan de un lmite de 4 aos porque todas son anteriores a la modificacin (que ubica el
lmite penolgico en un ao) de la Ley 28726. Este artculo insiste en dicho lmite: primero,
porque es el lmite que tambin acoge el NCPP 2004; y adems, porque el autor considera que
es el lmite que debe seguir siendo aplicado por el juzgador mientras se siga utilizando en
algunas ciudades el CPP 1991, porque ms all de la modificatoria, sigue siendo lo pertinente
en aplicacin del principio de proporcionalidad. 7 Gimeno Sendra, V. Prlogo a la obra de
Asencio Mellado, J.M., La prisin provisional, Civitas, Madrid, 1987, p. 21. 8 Art. 2.24.e
Constitucin.- Toda persona es considerada inocente mientras no se haya declarado
judicialmente su responsabilidad. 9 Art. II.1 TP NCPP.- Toda persona imputada de la comisin
de un hecho punible es considerada inocente, y debe ser tratada como tal, mientras no se
demuestre lo contrario y se haya declarado su responsabilidad mediante sentencia firme
debidamente motivada [...]. 10 Pujadas Tortosa 2008: 45. Gonzalo Del Ro Labarthe 100 En tal
virtud, es necesario acudir a la triple acepcin de la presuncin de inocencia: 1) principio
informador de todo el proceso penal de corte liberal, 2) regla de tratamiento del sujeto pasivo
del proceso y 3) regla de juicio fctico de la sentencia con incidencia en el mbito probatorio11.
El derecho subjetivo a la presuncin de inocencia del imputado, como regla de tratamiento del
proceso penal, comporta la prohibicin de que la prisin preventiva pueda ser utilizada como
castigo. La contradiccin material, consistente en privar de libertad a un imputado antes de
que se le condene, solo puede salvarse si se le considera como una medida cautelar y no como
una pena12. De ah que el factor fundamental para que la prisin preventiva respete el derecho
a la presuncin de inocencia radica en los fines o funciones que se le atribuyen. La prisin
preventiva solo puede ser utilizada con objetivos estrictamente cautelares: asegurar el
desarrollo del proceso penal y la eventual ejecucin de la pena. Objetivos que solo pueden ser

alcanzados evitando los riesgos de fuga y de obstaculizacin de la averiguacin de la verdad. Si

se admite el uso de la prisin preventiva para obtener fines distintos a los estrictamente
cautelares, como los que se asientan en razones de derecho penal sustantivo u otros que
versen sobre el fondo del hecho investigado, se pervierte su finalidad y naturaleza13. En un
Estado democrtico de derecho, no se justifica que sea utilizada para satisfacer demandas
sociales de seguridad, mitigar la alarma social, evitar la reiteracin delictiva, anticipar los fines
de la pena o impulsar el desarrollo de la instruccin. Cualquier funcin que no sea
estrictamente procesalcautelar es ilegtima. Por esta razn, las funciones que pueden atribuirse
a la prisin preventiva guardan una estrecha relacin con su concepcin como una medida
instrumental. La prisin preventiva ha sido definida como un instrumento del instrumento14,
porque su propsito consiste en asegurar la eficacia del proceso, que constituye a su vez, un
instrumento de aplicacin del derecho sustantivo. Entonces, el proceso principal es el
instrumento para aplicar el derecho penal y la prisin preventiva es el medio para asegurar la
eficacia de dicho proceso. Si a la prisin preventiva se le atribuyen funciones propias del
derecho penal, se afecta el derecho a la presuncin de inocencia. As, se desconoce adems su
ndole instrumental, en tanto pierde toda naturaleza accesoria para transformarse en un fin en
s misma. Al respecto, el TC peruano ha sealado lo siguiente: 11 Vega Torres, 1993. 12
Rodrguez Ramos 1983: 484. 13 Maca Gmez, R. y Roig Altozano, M. 1996: 76. 14 Calamandrei
2005: 44-45. La prisin preventiva en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional 101 [] En la
medida en que la detencin judicial preventiva [prisin preventiva] se dicta con anterioridad a
la sentencia condenatoria, es una medida cautelar. No se trata de una sancin punitiva, por lo
que la validez de su establecimiento a nivel judicial depende que existan motivos razonables y
proporcionales que lo justifiquen. Por ello, no solo puede justificarse en la prognosis de pena
que, en caso de expedirse sentencia condenatoria, se aplicar a la persona que hasta ese
momento tiene la condicin de procesado, pues ello supondra invertir el principio de
presuncin de inocencia por el de criminalidad [] [STC 0791- 2002 - HC, de 21 de junio: (Caso
Riggs Brousseau)]. En esta Sentencia, el TC vincula de manera clara la presuncin de
inocencia y el carcter instrumental de la prisin preventiva. Es cierto que el fumus boni iuris o
apariencia de buen derecho configura un presupuesto adicional de la prisin preventiva; pero si
se considera dicho presupuesto en forma aislada, entonces el nico criterio en el que se apoya
la privacin cautelar de libertad es en el de un alto grado de probabilidad15 de sancionar luego
al imputado como autor o part- cipe del hecho. Si eso sucede, es decir, si la medida no se
aplica con el propsito de neutralizar el peligro procesal, desaparece su funcin cautelarinstrumental. Lo que ocurre es que cuando en un ordenamiento como el peruano, que exige la
aplicacin concurrente de ambos presupuestos, se justifica la medida solo en el fumus boni
iuris, ello implica una ausencia de motivacin respecto al requisito del peligro procesal,
indispensable para aplicarla y, en consecuencia, se afecta su correlativo, el principio de
proporcionalidad. La prisin preventiva per se no afecta la presuncin de inocencia, pues ha
sido introducida en el ordenamiento jurdico para cumplir fines cautelares. Sin embargo, la
indebida motivacin de la resolucin que la estatuye impide ya como veremos ms adelante
al anlizar su proporcionalidad. En un sentido similar se expresa la STC 1260 - 2002 - HC, de
9 de julio (Caso Domnguez Tello): [] A juicio de este Colegiado, la satisfaccin de tal
exigencia [el peligro procesal] es consustancial con la eficacia del derecho a la presuncin de
inocencia y con el carcter de medida cautelar, y no con la de una sancin punitiva que [no]
tiene la prisin preventiva. Por ello, habindose justificado la detencin judicial preventiva
nicamente con el argumento de que existiran elementos de prueba que incriminan a los
recurrentes y que la pena aplicable, de ser el caso, sera superior a los cuatro aos, el Tribunal
Constitucional considera que 15 San Martn Castro 2003: 1123. Gonzalo Del Ro Labarthe 102 la
emplazada ha violado el derecho a la presuncin de inocencia y, relacionalmente, la libertad
individual de los recurrentes. []. Es cierto que la prisin preventiva deviene en ilegtima
cuando no existen motivos racionales que la justifiquen. No obstante, tal razonamiento no debe
ser considerado en el mbito de la compatibilidad de la medida con el derecho a la presuncin
de inocencia como hace la sentencia descrita, sino en el mbito de la proporcionalidad.
Cualquier limitacin del derecho a la libertad personal exige que sea proporcional al fin que se

pretende y, por tanto, que se sustente en motivos racionales. De hecho, la sancin punitiva
que configura una limitacin de derechos fundamentales tambin debe ser proporcional al fin
que se persigue (vgr. resocializacin del individuo), y la violacin de dicha garanta tampoco
afecta la presuncin de inocencia. Pueden existir medidas cautelares que son legtimas por que
sus objetivos son compatibles con la presuncin de inocencia, pero que deben ser consideradas
ilegtimas por ser desproporcionadas (exceso). As mismo, medidas que afecten minmamente
la libertad personal, pueden ser ilegtimas por afectar el derecho a la presuncin de inocencia
(en el mbito de sus funciones). De esto se desprende que cuando un ordenamiento jurdico
dispone la necesidad de que la prisin preventiva solo sea aplicada para evitar el peligro
procesal (de fuga y obstaculizacin), la medida es compatible con la presuncin de inocencia.
Los errores en su aplicacin porque no es necesaria en el caso concreto, porque el juez no
motiva los objetivos a cumplir, etc., afectan el principio de proporcionalidad. Resulta muy
ilustrativa la opinin de Llobet Rodrguez acerca de la necesidad de diferenciar el mbito de
influencia de la presuncin de inocencia y el principio de proporcionalidad en la aplicacin de la
prisin preventiva. En su opinin: [] La prohibicin de que la prisin preventiva sea una pena
anticipada lleva a la diferenciacin entre prisin preventiva y pena de prisin. Sin embargo, no
se puede distinguir entre ambas de acuerdo con la intensidad de la privacin de libertad, sino
solamente podra partirse de los fines que se persiguen con una y otra. Por ello, como
consecuencia de la presuncin de inocencia la prisin preventiva no puede perseguir fines de
naturaleza penal (prevencin general y especial), sino solamente de carcter procesal (el
aseguramiento del proceso y de la prueba) []. Ello tiene importancia con respecto a las
causales para el dictado de la prisin preventiva, no as en lo relativo a la sospecha de
culpabilidad [fumus boni iuris] y al principio de proporcionalidad, como requisitos para el
dictado de la prisin preventiva, los que nada tienen que ver con los fines de la prisin
preventiva, sino con la determinacin de los supuestos en los cuales una prisin preventiva
compatible con la presuncin de inocencia de La prisin preventiva en la jurisprudencia del
Tribunal Constitucional 103 acuerdo con los fines perseguidos por ella, no sera de acuerdo con
el principio de proporcionalidad razonable []16. III. Prisin preventiva y libertad personal La
prisin preventiva, adems de ser una medida cautelar, constituye una limitacin del derecho
fundamental a la libertad personal Las resoluciones que la impongan deben, por tanto, respetar
los requisitos esenciales de legalidad, proporcionalidad, excepcionalidad, jurisdiccionalidad y
motivacin de las resoluciones que la impongan. Probablemente, el requisito ms desarrollado
por el TC ha sido el de proporcionalidad. Este principio exige que cualquier limitacin de
derechos fundamentales debe ser idnea para alcanzar o favorecer el fin perseguido
legtimamente por el Estado; necesaria en la medida en que solo debe ser utilizada si su
finalidad no puede ser alcanzada por otro medio menos gravoso, pero igualmente eficaz; y,
finalmente, proporcional en sentido estricto, lo que supone apreciar de manera ponderada, en
el caso concreto, la gravedad o intensidad de la intervencin y el peso de las razones que la
justifican17. La necesidad de la prisin preventiva requiere evaluar que se est ante un
instrumento que convive con otras medidas cautelares destinadas, tambin, a proteger el
desarrollo y resultado del proceso penal (comparecencia simple y restringida, detencin
domiciliaria, impedimento de salida, suspensin preventiva de derechos). Por lo que siendo la
prisin preventiva la medida limitativa ms grave del ordenamiento procesal, el principio de
proporcionalidad exige una aplicacin excepcional y subsidiaria. Debe ser la ltima ratio o
ltimo recurso para salvaguardar el resultado y desarrollo del proceso penal18. El TC seala
respecto a la prisin preventiva como ltimo recurso lo siguiente: [] Si bien la detencin
judicial preventiva [prisin preventiva] constituye una medida que limita la libertad fsica, por s
misma, esta no es inconstitucional. Sin embargo, por el hecho de tratarse de una medida que
restringe la libertad locomotora, dictada pese a que, mientras no exista sentencia condenatoria
16 Llobet Rodrguez 1997: 556-557. 17 Borowski 2003: 130-131. 18 Ello en ningn caso supone
que cuando un determinado ordenamiento jurdico no regule autnticas alternativas, la prisin
preventiva se convierta en la regla general. Un Estado de Derecho que es el escenario en
el que se manifiesta el principio de proporcionalidad est obligado a regular un catlogo de
medidas cautelares que permita satisfacer la necesidad de proteger el proceso. Gonzalo Del Ro

Labarthe 104 firme, al procesado le asiste el derecho a que se presuma su inocencia; cualquier
restriccin de ella siempre debe considerarse la ltima ratio a la que el juzgador debe apelar,
esto es, susceptible de dictarse solo en circunstancias verdaderamente excepcionales y no
como regla general. Ese pues es el propsito del art. 9.3 del Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Polticos, segn el cual la prisin preventiva de las personas que hayan de ser
juzgadas no debe ser la regla general [] [STC 1091-2002-HC de 2 de agosto Caso Vicente
Ignacio Silva Checa]. En este razonamiento subyace, nuevamente, el mismo error que suscit
la crtica de Llobet Rodrguez, citada anteriormente. Si existe consenso en que la libertad
personal puede restringirse con el propsito de asegurar el desarrollo y resultado del proceso
penal y que en este caso la medida no afecta la presuncin de inocencia, entonces es
necesario un segundo nivel de anlisis para establecer cul es la medida necesaria, en el caso
concreto, para neutralizar el peligro procesal que se presenta. Aqu opera el principio de
proporcionalidad y la necesaria aplicacin excepcional y subsidiaria de la privacin cautelar de
libertad. La aplicacin de una medida cautelar personal afecta el derecho a la presuncin de
inocencia cuando persigue fines espurios, ajenos a su carcter procesal, instrumental y
cautelar (vgr. alarma social). Sin embargo, puede suceder que la prisin preventiva persiga un
fin legtimo (vgr. evitar el peligro de fuga) pero su aplicacin sea desproporcionada, porque, por
ejemplo, la funcin que persigue puede lograrse mediante una medida menos grave (vgr.
comparecencia restringida). Esto supone a su vez que las medidas distintas a la prisin
preventiva tambin deben perseguir fines compatibles con la presuncin de inocencia (evitar el
peligro de fuga o la obstaculizacin de la averiguacin de la verdad), pues en un Estado de
derecho, a pesar de que nos encontremos frente a medidas menos intensas, no se justifica
ninguna restriccin de derechos fundamentales de orden penal, sin una sentencia firme previa
y debidamente motivada que acredite la responsabilidad penal del sujeto pasivo de la medida.
Si se admite que la prisin preventiva solo respeta la presuncin de inocencia cuando se utiliza
de manera excepcional y subsidiaria, no podramos sostener lo mismo respecto de las dems
medidas cautelares personales que constituyen tambin una limitacin de derechos
fundamentales y que sin embargo son prioritarias frente a la prisin preventiva. La presuncin
de inocencia no es ms o menos afectada segn la intensidad de la medida que se elija,
cuando el ordenamiento jurdico regula distintas medidas cautelares que implican una
limitacin de la libertad personal, y todas ellas respetan la presuncin de inocencia (en razn a
los fines que persiguen). En consecuencia, la intensidad de la intervencin del derecho La
prisin preventiva en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional 105 fundamental debe
revisarse, en realidad, en el mbito del principio de proporcionalidad. Ser desproporcionada la
medida que persiga fines que tambin pueden ser satisfechos a travs de una medida menos
intensa pero igualmente eficaz. As mismo, lo sern aquellas medidas aplicadas sin una
motivacin suficiente. La sentencia del TC que probablemente mejor ha desarrollado el criterio
de necesidad respecto a la prisin preventiva es la 1091-2002/HC, de 2 de agosto (Caso Silva
Checa). En ella, se dice: [...] Su aplicacin [se refiere a la prisin preventiva] no debe ser la
medida normal u ordinaria, sino que solo puede dictarse en casos particularmente graves y
siempre que sea estrictamente necesaria para los fines que se persigue en el proceso penal.
[...]. El principio de favor libertatis impone que la detencin judicial [prisin preventiva] tenga
que considerarse como una medida subsidiaria, provisional y proporcional [...]. El carcter
subsidiario de la medida impone que antes de que se dicte, el juez deba considerar si idntico
propsito al que se persigue con el dictado de la detencin judicial preventiva [prisin
preventiva] se puede conseguir aplicando otras medidas cautelares no tan restrictivas de la
libertad locomotora del procesado [...]. La existencia e idoneidad de otras medidas cautelares
para conseguir un fin constitucionalmente valioso, deslegitima e invalida que se dicte o
mantenga la medida cautelar [de prisin preventiva]. En esta sentencia se describe claramente
cmo en nuestro ordenamiento el principio de proporcionalidad, en consideracin a su
necesidad, obliga a que la prisin preventiva sea considerada como una medida excepcional y
subsidiaria. Tales presupuestos se coligen con el tratamiento de la prisin preventiva como una
limitacin de un derecho fundamental, la libertad personal. Adems, en ella se destaca un
factor fundamental vinculado a la nocin instrumental de la prisin preventiva, la

provisionalidad. Esta exige que la privacin cautelar de libertad [en tanto accesoria al proceso
penal] solo dure lo que dure el proceso principal. El carcter provisional de la prisin preventiva
tambin encuentra su fundamento en la regla rebus sic stantibus, que significa que no solo la
adopcin sino tambin el mantenimiento de la prisin preventiva est supeditado a las
circunstancias fcticas que constituyen su presupuesto. Solo debe mantenerse la prisin
preventiva mientras permanezca inalterada la situacin que dio lugar a su adopcin. Si los
presupuestos varan o si se confirma en un determinado estadio procesal que la informacin
hasta el momento obtenida ha quedado desvirtuada, es obligatorio que se disponga su cese
inmediato o, en su caso, que se la substituya por otra medida cautelar personal menos
estricta19. 19 Gutirrez de Cabiedes, P. 2004: 83. Gonzalo Del Ro Labarthe 106 De ah que una
lgica consecuencia de la provisionalidad de la prisin preventiva es su variabilidad. El juez no
solo debe elegir una medida necesaria o indispensable para neutralizar el peligro procesal,
tambin, debe variar la prisin preventiva por otra menos intensa en el mismo instante
procesal en el que se verifique que los presupuestos que justificaron la privacin cautelar de
libertad han variado o no eran lo que se pensaba. Esto queda claramente establecido en la
sentencia citada cuando se menciona que: [] la existencia e idoneidad de otras medidas
cautelares para conseguir un fin constitucionalmente valioso, deslegitima e invalida que se
dicte o mantenga la medida cautelar []. IV. Presupuestos Como ya se adelant en el anlisis
de la relacin entre prisin preventiva y libertad personal, para que la privacin cautelar de
libertad constituya un instrumento legtimo, deben respetarse sus presupuestos, los mismos
que han sido desarrollados en la STC 0808-2002/HC, de 8 de julio (Caso Tello Daz), conforme
a la cual los requisitos para aplicar la prisin preventiva son: que exista prueba suficiente
[fumus boni iuris], peligro procesal [periculum in mora] y que la pena probable a imponer sea
superior a cuatro aos de pena privativa de libertad []. En realidad se est ante dos
presupuestos. Los conceptos de la prueba suficiente y la pena probable configuran uno solo, el
fumus boni iuris20. Segn esto, el juzgador no solo est obligado a determinar la existencia de
una alta probabilidad de que sancionar al imputado mediante una sentencia condenatoria,
sino que adems debe verificar que esa sancin corresponder por lo menos a una pena
superior a cuatro aos de privacin de libertad. De lo contrario, si uno de estos requisitos no se
cumple, ya no es necesario evaluar el peligro procesal en el mbito de aplicacin de la prisin
preventiva, sino que se acudir a una medida cautelar personal alternativa que regule un
fumus boni iuris menos exigente. Ahora bien, cuando en la aplicacin de la prisin preventiva
se verifica la presencia del primer presupuesto (fumus boni iuris), este debe estar acompaado
de otro que es fundamental, la presencia de un peligro procesal consistente en el 20 La
inclusin del lmite penolgico en el fumus boni iuris (art. 268.1.b NCPP) se deriva de su
comprensin como manifestacin del principio de proporcionalidad y concuerda con el lmite
previsto para declarar la suspensin condicional de la pena (art. 57 CP peruano): si no existen
garantas de que se obtenga una pena efectiva superior a los 4 aos, la prisin preventiva
devendra en desproporcional. Debe diferenciarse este elemento que pertenece al anlisis de la
apariencia de buen derecho, con el criterio de gravedad de la pena (art. 269.2 NCPP) que
puede sustentar (en algunos casos y junto con la presencia de otros criterios) el peligro
concreto de fuga del imputado en un proceso penal especfico. La prisin preventiva en la
jurisprudencia del Tribunal Constitucional 107 riesgo sea de fuga, sea de obstaculizacin, o por
la presencia de ambos. Adems, debe constituir un peligro que segn las circunstancias del
caso y del imputado solo puede ser evitado mediante la prisin preventiva (subsidiariedad).
Es por esta razn que el anlisis de la gravedad de la pena a imponerse cumple dos objetivos.
En cuanto al fumus boni iuris, es un requisito infranqueable. No existe apariencia de buen
derecho si no se verifica una alta probabilidad de sancionar al imputado a una pena superior a
los 4 aos de pena privativa de libertad. A su vez, la gravedad de la pena a imponerse puede
constituir un criterio que ni es necesario ni puede ser el nico para valorar el peligro
procesal, concretamente, el riesgo de fuga. Esto en el entendimiento que una pena mayor
involucra una mayor carga psicolgica en el imputado que enfrenta un proceso penal, y por
tanto, una mayor influencia para evitar su desarrollo y resultado. V. Aportacin del TC 1. Fumus
boni iuris El fumus boni iuris o apariencia de buen derecho indica que para decretar la prisin

preventiva debe llevarse a cabo un juicio de verosimilitud sobre el derecho cuya existencia se
pretende declarar en una sentencia definitiva. Juicio que debe estar asentado en criterios
objetivos que permitan identificar los elementos que conducen a una razonada atribucin del
hecho punible. El Juez debe valorar un alto grado de probabilidad de sancionar al imputado
como autor o partcipe del delito y esto se acredita cuando se verifica que hay razones que
justifican la imposicin de la condena y no existen razones que justifiquen una sentencia
absolutoria. La probabilidad se diferencia de la posibilidad en que esta solo requiere una
equivalencia entre las razones favorables o contrarias a la hiptesis, y la certeza de que esta
solo se alcanza una vez que es posible rechazar, sin motivo de duda razonable, las razones
contrarias a la hiptesis21. Sin duda, la STC ms polmica en el desarrollo del concepto de
fumus boni iuris ha sido la 0139-2002/HC de 29 de enero, (Caso Bedoya de Vivanco), en la
que se afirma [] En el caso de autos, al peticionario se le acusa de haber participado en el
delito doloso de peculado, por lo que, para que proceda la detencin [prisin preventiva],
deben existir suficientes elementos probatorios de ese delito, y de su participacin en l. Sin
embargo, durante la actuacin de las pruebas, apareci informacin que disminuye el grado de
certeza de las pruebas existentes 21 Bonet Navarro 1981: 385 y ss. Gonzalo Del Ro Labarthe
108 en un primer momento. En efecto, tanto el Fiscal Superior [], como el juez admiten que
no se ha probado si el dinero recibido por el peticionario provena de fondos pblicos o eran de
fuente privada. La duda nace, porque parece que Vladimiro Montesinos reciba dinero de ambas
fuentes, que confluan en un pozo comn. El delito de peculado, para quedar tipificado,
requiere necesariamente, entre otros, el elemento de la calificacin de los fondos utilizados
como pblicos, no pudiendo configurarse el tipo penal si se tratase de dinero de fuente privada:
al existir duda razonable en cuanto al origen del dinero recibido por el peticionario, existe
tambin duda en cuanto a la tipificacin del delito de peculado y por ende, de la incursin del
presente caso en los incisos 1) y 2) del Artculo 135 del Cdigo Procesal Penal, que exigen la
comisin de un delito doloso y una pena mayor de cuatro aos para que proceda el mandato de
detencin: debe prevalecer, en consecuencia, el principio constitucional de in dubio pro reo.
[]. En consecuencia, se ha vulnerado el principio del debido proceso, al no merituarse los
hechos a la luz de los alcances del artculo 135 del Cdigo Procesal Penal y del principio
constitucional in dubio pro reo []. Evidentemente, en esta sentencia se confunde la triple
acepcin del derecho a la presuncin de inocencia, y sobre todo, el momento en que cada una
de ellas debe ser aplicada. Como se seal al inicio, la presuncin de inocencia debe influir en
la sustanciacin del proceso penal a travs de tres manifestaciones especficas: 1) como
principio informador de todo el proceso penal, 2) como regla de tratamiento del sujeto pasivo
del proceso, y 3) como regla de juicio fctico de la sentencia, con incidencia en el mbito
probatorio. Pues bien, es evidente que la tercera regla involucra la aplicacin del in dubio pro
reo cuyo hbitat natural no es otro no puede ser otro que la sentencia, en la fase final del
proceso penal. Se trata de una obligacin constitucional impuesta al juez de absolver al
imputado cuando en la valoracin probatoria no exista certeza; es decir, si culminado el
proceso no es posible rechazar, sin motivo de duda razonable, las razones contrarias a la
hiptesis incriminatoria. La duda favorece al reo por la sencilla razn que una sentencia
condenatoria nunca puede construirse sobre la base de un juicio de probabilidad, ni mucho
menos, un juicio de posibilidad. Ello es coherente con las distintas fases del proceso y con la
naturaleza progresiva de la propia imputacin penal. Si el proceso admite ciertas restricciones
como la prisin preventiva y la propia sustanciacin del proceso, ello es porque se acepta que
la tutela judicial efectiva exige crear un escenario donde se respete al imputado inocente, pero
en el que tambin sea posible realizar las acciones destinadas al esclarecimiento del hecho. Lo
que sucede es que declarar la ilegalidad de la imposicin de una prisin preventiva en
aplicacin del in dubio pro reo desnaturaliza la propia esencia de la La prisin preventiva en la
jurisprudencia del Tribunal Constitucional 109 medida cautelar, que, como ya se dijo, supone un
juicio sobre la probabilidad de sancionar al imputado a una pena superior a 4 aos de pena
privativa de libertad. En este caso, si fuera aplicable la institucin del in dubio pro reo a
cualquier utilizacin de la prisin preventiva, esta sera sencillamente impracticable. La prisin
preventiva nunca puede justificarse en razones de certeza, por la sencilla razn que la certeza

es un estado que solo puede ser alcanzado con la sentencia condenatoria. La STC realiza un
razonamiento circular sin sentido, alega la supuesta vulneracin del debido proceso (que no
explica) y tampoco analiza de modo riguroso la aplicacin de la medida en relacin con el
principio de proporcionalidad. Ello no quiere decir que no pueda cuestionarse la aplicacin de la
prisin preventiva en aquellos casos donde el fumus boni iuris no adquiera la firmeza
necesaria. Por ejemplo, la presencia de una posible causa de justificacin debe ser valorada en
aras de determinar la presencia del fumus boni iuris. Concretamente, debe evaluarse si existe
un predominio de las razones que pueden justificar la imposicin de la condena sobre las
razones divergentes o las justificativas de una sentencia absolutoria. Pero ello jams implica
adquirir certeza, por la sencilla razn que esta solo puede lograrse en la sentencia
condenatoria, nunca en la sustanciacin del proceso penal. Por lo tanto, jams en el momento
de aplicar una medida cautelar de carcter personal. Se requiere una probabilidad alta de
sancionar al individuo a una pena superior a cuatro aos de pena privativa de libertad, lo que
siempre acarrea un pronstico. 2. Periculum in mora La duracin, imprescindible en un proceso
penal, puede constituir una ocasin propicia para que la parte pasiva en el proceso penal
realice actuaciones que puedan hacerlo inefectivo y, as mismo, a la sentencia con la que debe
terminar22. Para evitar ese riesgo se adoptan las medidas cautelares y, por esta razn, en la
configuracin del periculum in mora se advierte con mayor claridad cules son los objetivos
que un ordenamiento procesal persigue mediante la utilizacin de la prisin preventiva. Ya se
ha analizado cmo estos factores contribuyen a la compatibilidad de la prisin preventiva con
el derecho a la presuncin de inocencia [en tanto impiden que sea utilizada como castigo] y
con el principio de proporcionalidad, en la medida en que constituye una medida con funciones
estrictamente cautelares [lo que abona en su carcter instrumental y provisional]. 22 Gutirrez
de Cabiedes 2004: 131. Gonzalo Del Ro Labarthe 110 Sin embargo, ahora buscamos destacar
las resoluciones del TC que han contribuido a dotar de contenido a los conceptos de peligro de
fuga y peligro de obstaculizacin. A. Peligro de fuga El TC no ha dudado en sostener que el
peligro procesal es el elemento ms importante para valorar la aplicacin de la prisin cautelar
de libertad. As afirma que: [] el principal elemento a considerarse en el dictado de [una]
medida cautelar debe ser el peligro procesal que comporte que el procesado ejerza plenamente
su libertad locomotora, en relacin con el inters general de la sociedad para reprimir
conductas consideradas como reprochables jurdicamente. [] [SSTC N. 1091-2002-HC/TC, de
12 de agosto (Caso Silva Checa); 1565- 2002-HC/TC, de 5 de agosto (Caso Chumpitaz
Gonzlez); y, 376-2003- HC/TC, de 7 de abril (Caso Bozzo Rotondo)23]. En sentido idntico
se pronuncia la STC 0791-2002/ HC, de 21 de junio: (Caso Riggs Brousseau). Adems aade
lo siguiente: [] La inexistencia de un indicio razonable en torno a la perturbacin de la
investigacin judicial o a la evasin de la justicia por parte del procesado, terminan
convirtiendo el dictado o el mantenimiento de la detencin judicial preventiva [prisin
preventiva] en arbitrario, por no encontrarse razonablemente justificado []. En otras
sentencias tambin intentan precisar el contenido del concepto de peligro procesal. As,
sostienen: [] En particular, el peligro de que el procesado no interferir u obstaculizar la
investigacin judicial o evadir la accin de la justicia. Tales fines deben ser evaluados en
conexin con distintos elementos que, antes y durante el desarrollo del proceso, puedan
presentarse y, en forma significativa, con los valores 23 Si bien los Casos Chumpitaz
Gonzlez y Bozzo Rotondo evaluaron la aplicacin o mantenimiento de la detencin
domiciliaria, los argumentos expuestos son perfectamente aplicables a la prisin preventiva. El
peligro procesal en la detencin domiciliaria tambin se verifica en la presencia del peligro de
fuga o peligro de obstaculizacin. La nica diferencia radica en la intensidad de la medida, que
supone en los ordenamientos donde la detencin domiciliaria es una autntica alternativa y
no una medida subsidiaria solo que una es prioritaria frente a la otra para neutralizar el
peligro procesal. Pero, se insiste, la funcin y presupuestos son los mismos, solo existe una
diferencia de intensidad. La prisin preventiva en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional
111 morales del procesado, su ocupacin, bienes que posee, vnculos familiares y otros que,
razonablemente, le impidan ocultarse o salir del pas o sustraerse a una posible sentencia
prolongada []. [SSTC 1091-2002-HC/TC, de 12 de agosto (Caso Silva Checa); 1565-2002-

HC/TC, de 5 de agosto (Caso Chumpitaz Gonzlez); y, 376-2003-HC/TC, de 7 de abril (Caso

Bozzo Rotondo)]. En este sentido, el TC desarrolla los elementos que a su juicio deben ser
evaluados antes y durante el desarrollo del proceso para determinar la existencia del peligro
procesal. Concretamente, menciona 1) los valores morales del procesado, 2) su ocupacin, 3)
los bienes que posee, 4) los vnculos familiares, y 5) otros elementos que impidan ocultarse,
salir del pas o sustraerse de una sentencia prolongada. Lo primero que debe apuntarse es que
el TC no los enuncia en una formula taxativa (en forma significativa), sino que insiste en que,
siempre que sean racionales, existe un mbito de discrecionalidad del juzgador para elegir los
elementos que a su juicio confirman la existencia de un peligro de fuga u obstaculizacin. En
cuanto al primer elemento, los valores morales del procesado, nada dice la sentencia que
demuestre que estos pueden afectar el desarrollo del proceso y constituir un criterio con una
pesada carga valorativa y, por tanto, de muy difcil comprobacin. Es una cuestin tan
subjetiva con un componente social marcado y sin una estrecha relacin con la presencia del
peligro de procesal. Cualquier persona con valores morales socialmente aceptados puede
constituir un serio peligro para el ejercicio de la administracin de justicia (probablemente
porque existe la seria intencin de, precisamente, no ver afectada su reputacin por la
existencia de un proceso o una sentencia condenatoria en su contra!). Nada impide tampoco
que una persona, con valores morales que la sociedad juzgue negativamente, no tenga la
intencin de sustraerse a la accin de la justicia u obstaculizar la averiguacin de la verdad. Es
este un criterio que ofrece muy pocas luces en la interpretacin del peligro procesal y puede
afectar el principio de igualdad al que tienen derecho todos los ciudadanos sometidos al ius
puniendi del Estado. La ocupacin, los bienes que posee y los vnculos familiares forman parte
de una clara definicin de los componentes del concepto de arraigo, que es un criterio
universalmente reconocido para identificar la existencia o inexistencia de peligro procesal. El
arraigo debe ser entendido como el establecimiento de una persona en un lugar por su
vinculacin con otras personas o cosas24. La falta de 24 Gutirrez de Cabiedes 2004: 53.
Gonzalo Del Ro Labarthe 112 arraigo no comporta en s misma un peligro de sustraccin del
imputado a la accin de la justicia, pero s permite presumirlo cuando se combina con la
gravedad del delito y otros factores relevantes (vgr. medios econmicos)25. Son circunstancias
que pueden acreditar el establecimiento de una persona en un determinado lugar, como
acertadamente seala el TC: 1) La posesin y con mayor razn la titularidad de un domicilio
conocido o de bienes (principalmente inmuebles) propios situados dentro del mbito de alcance
de la justicia26. 2) El arraigo familiar (vnculos familiares) que no es otra cosa que el lugar de
residencia de aquellas personas que tienen lazos familiares con el imputado. Deben tenerse en
cuenta las circunstancias personales, no es indispensable que los familiares vivan con el
imputado, porque puede existir arraigo familiar cuando el pariente, a pesar de no vivir en el
mismo techo, depende de l para su subsistencia. 3) El arraigo laboral o profesional
(ocupacin) supone que el medio fundamental o nico de subsistencia del imputado provenga
de un trabajo desarrollado en el pas; o en su caso, tambin deben evaluarse los casos en los
que el imputado necesita permanecer en el pas para desempear su actividad laboral27. Debe
apreciarse que todas estas especies de arraigo (familiar, laboral, posesin y titularidad de
bienes) son criterios que antes que justificar la prisin preventiva, en realidad desincentivan la
fuga del imputado; aunque evidentemente su ausencia tambin permite valorar, con otros
factores, el riesgo de fuga. Los elementos que permiten aceptar que el imputado trate de
ocultarse, abandone el pas o se sustraiga a la ejecucin de la sentencia condenatoria son la
gravedad de la pena a imponerse, las facilidades para abandonar el pas o permanecer oculto y
el comportamiento procesal del imputado28. Sin embargo, el TC no desarrolla estos conceptos
que son fundamentales en la valoracin del peligro de fuga. Otra STC importante en la que
intenta dar un contenido al concepto de peligro procesal es la STC 0791-2002/HC, de 21 de
junio: (Caso Riggs Brousseau). En la que se dice: [] Es preciso observarse, juntamente con
tales factores [que existan suficientes elementos probatorios de la comisin de un delito y que
la sancin a 25 Mlaga Diguez Justicia, nms. 1 y 2, p. 172 26 Gutirrez de Cabiedes 2004:
151. 27 El art. 269.1 NCPP de 2004 establece que: Para calificar el peligro de arraigo, el juez
tendr en cuenta: el arraigo en el pas del imputado, determinado por el domicilio, residencia

habitual, asiento de la familia y de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar el
pas o permanecer oculto. 28 Vid. Art. 269 NCPP 2004. La prisin preventiva en la
jurisprudencia del Tribunal Constitucional 113 imponerse sea superior a cuatro aos]
fundamentalmente si el ejercicio de la libertad locomotora por la procesada pondr en riesgo el
xito del proceso. Para ello es necesario considerar, juntamente con el peligro procesal, la
magnitud de la pena [], el carcter de los hechos que se le atribuyen y que estn basados en
suficientes elementos de prueba, las repercusiones sociales del hecho considerado injusto y la
complejidad de la investigacin judicial, cuando exista una pluralidad de individuos
comprendidos y se observe, de su comportamiento procesal, la voluntad de evitar que la
investigacin judicial pueda terminar ptimamente []. Esta STC, en realidad, es bastante
confusa. En principio, no diferencia el peligro de fuga del peligro de obstaculizacin. Adems,
acude a una serie de conceptos que no aportan mayor valor a la definicin del peligro procesal.
En cuanto a la magnitud de la pena, es cierto que se acepta como un criterio que puede incidir
en una mayor tentacin de fuga en el imputado29, en la medida en que se considera que
cuanto ms grave sea la pena mayor es la posibilidad de que el imputado pueda eludir la
justicia. Ms all de las crticas que este instituto recibe por parte de la doctrina, es de asumir
que es un criterio utilizado en la mayora de ordenamientos. Sin embargo, es cierto tambin
que lo que muchas veces sucede, en realidad, es que el procesado teme apersonarse al juicio
por el riesgo que se le aplique la prisin preventiva30. Lo que no tienen ningn sustento es que
el TC afirme que el carcter de los hechos es un factor a considerar en la aplicacin de la
prisin preventiva. Si los hechos son graves, ello acarrea una pena mayor y esta es
fundamental en la interpretacin del peligro, pero ms all de esto, el carcter de los hechos no
descubre nuevos factores, salvo que se vincule dicho carcter, de nuevo, con la conducta
moral del procesado que es, como ya se dijo, una definicin con un marcado componente
subjetivo. Adems, atribuir consecuencias jurdicas por el carcter del hecho y no por la posible
conducta del imputado durante la sustanciacin del proceso, se asemeja mucho a una pena
anticipada, en la medida en que los hechos se dan por ciertos y pareciera que se persigue una
sancin provisional por la gravedad del asunto. En relacin con los suficientes elementos de
prueba, existe una clara confusin entre el fumus boni iuris (analizado previamente en la
sentencia) y el periculum in mora. No se discute, como ya se advirti, que la apariencia de
buen derecho es un presupuesto necesario en la aplicacin de la prisin preventiva, pero este
no debe condicionar la valoracin del peligro procesal. Si se introduce este criterio 29 STC
espaol 128/1995, de 26 de julio. 30 Amoretti Pachas 2008: 328. Gonzalo Del Ro Labarthe 114
en la valoracin del peligro procesal se corre el riesgo, que el propio TC anuncia en las
sentencias citadas anteriormente, de considerar legtima la aplicacin de la prisin preventiva
solo valorando la suficiencia probatoria y la alta posibilidad de sancionar al imputado a una
pena superior a 4 aos (lo que a juicio del mismo TC la convierte adems, en una pena
anticipada). Pero probablemente el elemento ms desafortunado en el planteamiento del TC
sea la exigencia de valorar las repercusiones sociales del hecho como criterio informador del
peligro procesal. La repercusin social del hecho vincula la aplicacin de la medida cautelar al
propsito de evitar la alarma social31. Cuando a travs de una medida cautelar se persigue la
satisfaccin de un sentimiento colectivo de indignacin, venganza o inseguridad, entonces la
limitacin del derecho fundamental se encuentra dirigida a la consecucin de un fin que se
integra en el concepto de prevencin general y esto convierte a la prisin preventiva en un
instrumento absolutamente desproporcionado, en la medida en que resulta dudosa la
legitimacin constitucional de una funcin que limita la libertad de un imputado sobre la base
de aspectos no relacionados con su conducta. Adems, como ya se afirm, el fin de prevencin
general es privativo de la pena y no de la prisin preventiva u otra medida cautelar personal.
Para calmar la alarma social es necesaria una sentencia rpida sobre el fondo, condenando o
absolviendo al imputado. Solamente una resolucin judicial, dictada luego de la realizacin de
un proceso, puede determinar la culpabilidad y la sancin penal merecida32. Ni la prisin
preventiva, ni ninguna limitacin de derechos fundamentales puede utilizarse, en sede
cautelar, para cumplir una funcin de ejemplaridad que es un fin propio y exclusivo de la pena.
No puede cumplir con dicho criterio, por la sencilla razn que se impone a una persona de

quien no se sabe an si es culpable o no33. No existe posibilidad legtima de pena o sancin sin
un delito o infraccin (nulla poena sine crimen), ni tampoco pueden existir estos, sin una
resolucin condenatoria previa que as lo establezca34. 31 Por alarma social se entiende la
reaccin que produce en la sociedad ante el delito, la repulsa ciudadana ante la comisin de
ciertos hechos. Asencio Mellado, J.M., La prisin, cit., p. 37. 32 Moreno Catena (dir.) 2000:
1666. 33 Gutirrez de Cabiedes 2004: 116. 34 En el mismo sentido se ha pronunciado el TC
espaol en la STC que planteara la cuestin de inconstitucionalidad de la anterior redaccin de
los artculos 503 y 504 de la LECr. Dicha sentencia descarta la alarma social, y por
consiguiente, la supuesta necesidad de satisfacer las demandas sociales de seguridad, como
funciones atribuibles a la prisin preventiva: [] La genrica alarma social presuntamente
ocasionada por el delito constituye el contenido de un fin exclusivo de la pena la prevencin
general y (so pena que su apaciguamiento corra el riesgo de ser precisamente alarmante por
la quiebra de principios y garantas jurdicas fundamentales), La prisin preventiva en la
jurisprudencia del Tribunal Constitucional 115 Lo contrario significa ceder a la satisfaccin
inmediata de un sentimiento social, real o manipulado, que no solo debe rechazarse desde una
perspectiva tica, sino que adems, presupone la imposicin de una medida que en su
contenido equivale a una pena, y en la que se encuentra ausente cualquier necesidad
estrictamente procesal. Ello implica una pena anticipada que conculca los principios de
presuncin de inocencia y de punicin fundada exclusivamente en una probada culpabilidad35.
Finalmente, la complejidad de la investigacin judicial no guarda relacin con el peligro de fuga
sino con el plazo de duracin de la prisin preventiva. Si un proceso complejo tiene, por su
propia naturaleza, una mayor duracin, entonces resulta coherente que se justifique tambin
una mayor prolongacin de la medida cautelar que lo asegura. Sin embargo, la intencin de
fuga del imputado o el propsito de obstaculizar la averiguacin de la verdad no tiene por qu
justificarse en la complejidad del proceso. No existe ninguna razn que indique que un
imputado sometido a una investigacin compleja tiene ms inters en frustrar el desarrollo del
proceso o su ejecucin que aquel que se encuentre sometido a un proceso simple. Lo nico que
puede aportar esta circunstancia es la confirmacin de que el proceso en trmite exige una
prctica importante de diversos medios de prueba y, por tanto, que pueda afectarse un mayor
nmero de ellos en la sustanciacin del proceso (peligro de obstaculizacin). Pero ms all de
esta situacin, es necesario valorar la conducta del imputado. El peligro procesal debe partir
necesariamente de conductas atribuibles a este. Si el peligro procesal no se sustenta en
aspectos relacionados con su conducta, la medida cautelar es desproporcionada. Por esto
resulta relevante el comportamiento procesal del imputado en la medida en que es uno de los
factores ms certeros para determinar que este tiene la voluntad de evitar que la investigacin
judicial pueda terminar ptimamente. Este es el caso de aquellos imputados descubiertos
fugando de prisin, que no acuden a las citaciones procesales o realizan actos de destruccin,
ocultamiento o falseamiento de pruebas en la propia sustanciacin del proceso. Pero hay que
repetir que nada indica que la naturaleza del proceso simple o complejo pueda influir en la
conducta del imputado. Lo que influye son sus antecedentes, caractersticas y las propias
circunstancias del proceso penal. presupone un juicio previo de antijuricidad y culpabilidad del
correspondiente rgano judicial tras un procedimiento rodeado de plenas garantas de
imparcialidad y defensa. [STC espaol 47/2000, de 17 de febrero]. 35 Fernndez Entralgo
1985. Gonzalo Del Ro Labarthe 116 B. Peligro de obstaculizacin Como ha podido advertirse
hasta aqu, las sentencias analizadas aun cuando se sostiene que dichos criterios dotan de
contenido al peligro procesal genricamente entendido intentan bsicamente desarrollar el
peligro de fuga, sin brindar muchos datos para valorar el peligro de obstaculizacin probatoria.
Una sentencia que s se ocupa de este cometido es la STC 1091-2002/HC, de 12 de agosto
(Caso Silva Checa). En la que se afirma que [] Sin perjuicio de todo lo expuesto, al analizar
la detencin judicial preventiva [prisin preventiva] decretada contra el actor, el Tribunal
Constitucional ha considerado, adems, que conforme se corrobora del ltimo prrafo del
fundamento tercero de la resolucin expedida por el Juez del Cuarto Juzgado Penal Especial, a
fecha cinco de setiembre de dos mil uno, se consider pertinente mantener en vigencia la
detencin judicial preventiva [prisin preventiva] contra el actor, pues a lo largo del proceso

este no colabor con el proceso de investigacin judicial, considerndose ello un peligro de

entorpecimiento de la actividad probatoria que atentara contra el objetivo del proceso penal
[...]. Tal criterio se deriva del hecho que el actor no expres, pese a tener conocimiento
pleno, que el dinero utilizado para la compra de acciones de Canal 10 provena del Tesoro
Pblico; que el actor concurra todos los das a las instalaciones del Servicio de Inteligencia
Nacional a fin de prestar asesoramiento en materia de comunicaciones y que, por ello, se le
abonaba la suma de ocho mil dlares americanos; que, asimismo, por concepto de
mantenimiento de su oficina, tal suma incrementaba aproximadamente entre veinte a
veinticinco mil dlares americanos; que habra recibido adicionalmente cien mil dlares para
mejorar la situacin de Canal 10 []36. 36 El voto singular de la Magistrada Delia Revoredo
Marsano (que en este extremo coincide con la mayora) es si cabe, ms contundente: []
Es decir en vista de la interpretacin de la mayora que lo que se impugna es el
mantenimiento de la detencin [prisin preventiva], habra en esta oportunidad que citar las
consideraciones que tuvo el juez del habeas corpus, basadas en hechos posteriores a la
detencin, que lo llevaron a declarar improcedente la accin [] a saber: que el imputado
conoca que el dinero recibido por el provena del Tesoro Pblico, extremo que no haba
admitido ni confesado; que guard silencio respecto a sus numerosas visitas al SIN en
compaa de Daniel Borobio, y al hecho de que asesoraba al rgimen en materia de
comunicaciones por una contraprestacin de US$ 8.000 dlares americanos; que tampoco
colabor con la investigacin judicial al omitir declarar que reciba entre 20,000 y 25,000
dlares mensuales de Vladimiro Montesinos [] todo lo cual hizo pensar a la autoridad judicial
que existe un propsito de obstaculizar la investigacin. En conclusin: [] en esta caso las
autoridades judiciales s han motivado su conviccin de la existencia de peligro procesal. Han
explicado por qu piensan que se configura el delito de peculado, y por qu merecera una
pena mayor de 4 aos. Hay, pues, motivacin suficiente y congruente en la autoridad judicial y,
en consecuencia, no La prisin preventiva en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional 117
El Tribunal considera pertinente el mantenimiento de la prisin preventiva porque del caso se
adverta que el imputado no colabor con la investigacin judicial. En estricto, califica como
supuestos de obstaculizacin de la actividad probatoria, contrarios al objetivo del proceso
penal, el hecho que el imputado no colabore con la administracin de justicia, por ejemplo,
guarde silencio en relacin con informacin relevante para el proceso y no admita ni confiese
aspectos vinculados a la imputacin. Definitivamente, esta resolucin viola el derecho a no ser
obligado a declarar contra s mismo, o a declararse culpable (derecho de no auto incriminacin)
reconocida por el art. 8.2.g) de la CADH, aplicable al ordenamiento jurdico peruano en virtud
de la Cuarta Disposicin Final y Transitoria de la Constitucin de 199337 y regulados por el
propio NCPP (art. IX.2). Porque es evidente que si la declaracin falsa o la negativa a declarar
no pueden ser utilizadas en contra del imputado en el proceso, ni como fundamento para la
persecucin de un delito contra la funcin jurisdiccional38, entonces tampoco puede aplicarse
al imputado una medida cautelar personal como consecuencia del ejercicio de un derecho
fundamental. El ordenamiento jurdico aplicara as bajo el reflejo de una medida
estrictamente procesal la consecuencia ms grave que prev el sistema jurdico cuando se
descubriere que un imputado no colabora o no dice la verdad, nada menos que la privacin del
ejercicio de su libertad personal. Si no existe posibilidad de imponer una pena privativa de
libertad a un imputado que no colabora o no declara la verdad en el proceso seguido en su
contra, el ordenamiento jurdico no puede justificar la imposicin de una privacin cautelar de
libertad sobre la base de ese criterio. Es decir, si el imputado puede declarar lo que crea
conveniente (y ello involucra, no declarar, o mentir si lo considera necesario) cmo puede
existir una medida cautelar que procure la prevencin de tales eventos. La postura del TC en
este caso es, sin duda, el reflejo de un pensamiento inquisitivo, que no estima al imputado
sujeto de se ha producido la vulneracin del derecho constitucional invocado por el recurrente
[libertad personal], que hara indebido al proceso []. 37 Derechos que han sido incluso
desarrollados por la Corte Suprema de Justicia de la Repblica del Per: Es derecho del
procesado mantener silencio sobre los hechos imputados y aun distorsionarlos si conviene a su
defensa, quin no est obligado a prestar juramento de decir la verdad, por lo que no puede

ser inculpado de delito contra la funcin jurisdiccional en razn de sus propias declaraciones.
Ejecutoria Suprema de 12 de julio de 1996, Exp. 791-96, Lima (Gua rpida de jurisprudencia
penal y procesal penal, p. 193). 38 Acuerdo Plenario N 2-2005/ CJ-116, de las Salas
Permanente y Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica del Per: [] el
coimputado no tiene obligacin de decir la verdad, no se le toma juramento y declara sin el
riesgo de ser sancionado, sin la amenaza de las penas que incriminan el falso testimonio [].
Gonzalo Del Ro Labarthe 118 derechos sino objeto del proceso y que no considera a la
declaracin del imputado como un medio de defensa, sino, un medio de investigacin donde se
persigue la confesin del imputado39. El TC no puede incluir dentro del concepto de
obstaculizacin la mentira, la contradiccin o el silencio del imputado; porque de lo contrario,
tal valoracin en la aplicacin de la prisin preventiva obligara al imputado a auto incriminarse
para evitar la prisin preventiva, lo que constituira una autntica sancin que vaca de
contenido al derecho a no auto incriminarse y a guardar silencio40. Un presupuesto
fundamental de la confesin, para que surta efecto en el proceso, es que esta sea libre. Y si el
ordenamiento jurdico o la interpretacin que realiza el TC predica la privacin cautelar de
libertad de aquellos imputados que oculten informacin relevante o no declaren la verdad,
entonces, se coacciona su voluntad en tanto pueden ser inducidos a autoincrimnarse para
evitar la prisin preventiva41. El TC insiste en esta postura en la STC 0376-2003/HC, de 7 de
abril (Caso Bozzo Rotondo), al decir [] En efecto, en la denuncia fiscal aludida, adems de
exponerse los motivos que a criterio del Ministerio Pblico justifican la ampliacin de los cargos,
se revela que existen profundas incoherencias en las sucesivas declaraciones de la
demandante, en torno a las supuestas conversaciones que habra sostenido con Vladimiro
Montesinos, mientras ambos se encontraban en Panam, incoherencias que el juez penal ha
tenido a la vista al determinar la subsistencia de la detencin domiciliaria. Si bien todo
procesado goza del derecho fundamental a la no autoincriminacin, una de cuyas
manifestaciones incluso autoriza al inculpado a guardar un absoluto silencio y la ms
imperturbable pasividad 39 La LECr espaola en su art. 504.1.3.b) menciona expresamente
que no proceder acordar la prisin provisional por esta causa, cuando pretenda inferirse
dicho peligro [de obstaculizacin] nicamente del ejercicio del derecho de defensa o la falta de
colaboracin del imputado en el curso de la investigacin. 40 [] la necesidad de impedir la
alteracin de pruebas no debe confundirse con la de interrogar al imputado y acaso obtener la
confesin en el secreto de la instruccin. El interrogatorio del imputado, en una visin no
inquisitiva del proceso, no es una necesidad de la acusacin, sino un derecho de la defensa que
debe servir, por tanto, no para adquirir pruebas de culpabilidad, sino solo para oponerse a la
imputacin y para hacer posible al acusado su propia defensa []. (errajoli 2004: 557). 41
Quispe Farfn cuestiona tambin esta Sentencia, y seala que existe en ella una errada
concepcin de la declaracin del procesado como un deber, y advierte, que no tiene en cuenta
que la informacin que se le exiga al procesado era autoincriminatoria y que al valorar el
peligro procesal de esta manera en realidad existe una sancin por su no declaracin. Quispe
Farfn 2005: 124. La prisin preventiva en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional 119
durante el proceso, en el correcto supuesto de que debe ser la parte acusatoria la encargada
de desvanecer la inocencia presunta, ello no le autoriza para que mediante actos positivos se
desve el camino del aparato estatal en la bsqueda de la verdad dentro del proceso []. En
este caso, el TC tambin evala la declaracin falsa (en realidad las incoherencias) como un
criterio que determina la existencia de un peligro de obstaculizacin probatoria. Si bien aqu
intenta compatibilizar el derecho de no autoincriminacin con la postura que defiende
argumentando que dicho derecho autoriza al imputado a callar, no a mentir, como ya se
advirti, tal postura no tiene sentido. La no autoincriminacin supone la imposibilidad material
de obligar, presionar o influir de cualquier forma en el imputado para obtener una
confesin; y no cabe duda de que la aplicacin de una prisin preventiva como consecuencia
(sancin) de una declaracin falsa es un factor muy potente para condicionar la declaracin del
imputado. La declaracin es un medio de defensa, el imputado no debe ser concebido como
objeto del proceso y en este error, sin duda, incurre el TC al exigir una declaracin de verdad al
imputado para determinar la inexistencia del peligro de obstaculizacin. VI. Motivacin La

motivacin de las resoluciones judiciales tiene un doble fundamento: 1) Permitir el control de la

actividad jurisdiccional y 2) Lograr convencer a las partes y a los ciudadanos sobre su
correccin y justicia, mostrando una aplicacin del derecho vigente libre de arbitrariedades42.
En la resolucin judicial que adopta la prisin preventiva, la exigencia constitucional de
motivacin debe ser considerada desde una doble perspectiva: la del derecho a la tutela
judicial efectiva y la del respeto al derecho a la libertad personal43. Por esta razn, todo cuanto
se ha dicho hasta aqu sobre que la prisin preventiva, por ejemplo, debe perseguir funciones
estrictamente cautelares, sustentarse en presupuestos especficos y legalmente previstos,
respetar el principio de proporcionalidad, aplicarse en forma excepcional y subsidiaria, solo
puede ser entendido si las resoluciones que la disponen respetan la correcta motivacin. Esta
no tiene otra exigencia que dar a conocer cul es el sustento del juez para determinar que en
un caso concreto es necesaria la privacin cautelar de libertad para un correcto funcionamiento
de la administracin de justicia. La motivacin 42 San Martn Castro 2003: 1156. 43 Sanguin,
O. 2003, p. 550. Gonzalo Del Ro Labarthe 120 se erige en la piedra angular del fundamento
procesal de la utilizacin de la prisin preventiva, porque sin ella es imposible analizar su
racionalidad. Es por esta razn que el TC ha entendido que el auto que dispone o mantiene la
prisin preventiva debe contener una motivacin reforzada: [] Tratndose de la detencin
judicial preventiva, la exigencia de la motivacin en la adopcin o el mantenimiento de la
medida debe ser ms estricta, pues solo de esa manera es posible despejar la ausencia de
arbitrariedad en la decisin judicial, a la vez que con ello se permite evaluar si es que el juez
penal ha obrado de conformidad con la naturaleza excepcional, subsidiaria y proporcional de la
detencin judicial preventiva. []44 [STC 03784-2008/HC, de 06 de enero (Caso Rodrguez
Huamn)] Como ac
adamente seala el TC, la motivacin del auto de prisin preventiva condiciona la validez del
principio de proporcionalidad, porque solo puede verificarse su existencia cuando una
adecuada motivacin de las razones que la justifican confirma la presencia de los requisitos de
idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto45. No basta que la prisin
preventiva se sustente en una causal legal especfica, es necesario evaluar la pertinencia de la
causa que la motiva y esa evaluacin solo puede realizarse luego de la exteriorizacin de las
razones que la justifican por el sujeto que la lleva a cabo46. Las circunstancias objetivas que en
cada caso permitan afirmar el riesgo procesal que genera la necesidad de adoptar la prisin
preventiva no deben quedar en la ntima conviccin del que la dispone, sino que el juicio lgico
de donde se deduce ese peligro debe materializarse en la resolucin que la ordena47. La
prisin preventiva tampoco puede justificarse en decisiones estereotipadas, ni sustentarse
en formulaciones puramente generales o abstractas48. Se deben evitar las motivaciones
tautolgicas, apodcticas o aparentes, incluso la repeticin de frmulas reiterativas de los
textos normativos que en ocasiones se reproducen mecnicamente y en trminos tan genricos
que se puede adaptar a cualquier situacin49. Por ello, insiste la STC 03784-2008/HC, de 06 de
enero (Caso Rodrguez Huamn): 44 As tambin en la STC 0462-2006/HC, de 11 de
diciembre (Caso Vega Huarcaya). 45 Castillo Crdova 2007: 167. 46 Gutirrez de Cabiedes
2004: 85. 47 Cesano 2005: 525. 48 Stedh, Caso Letellier, prr. 51 y 52. 49 Andrs Ibez 1997:
27. La prisin preventiva en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional 121 [] Dos son, en
ese sentido, las caractersticas que debe tener la motivacin de la detencin judicial
preventiva: En primer lugar, tiene que ser suficiente, esto es, debe expresar, por s misma,
las condiciones de hecho y de derecho que sirven para dictarla o mantenerla. En segundo
trmino, debe ser razonada, en el sentido de que en ella se observe la ponderacin judicial
en torno a la concurrencia de todos los aspectos que justifican la adopcin de la medida
cautelar, pues de otra forma no podra evaluarse si es arbitraria por injustificada []. Sin
embargo, no basta el simple encaje de los hechos en dichas normas, porque las razones de la
decisin pueden seguir ocultas, hay que precisar por qu encajan. Motivacin y
fundamentacin no son conceptos sinnimos, una resolucin puede estar fundada en derecho y
no ser motivada, puede citar muchas disposiciones pero no explicar el enlace de esas normas
con la realidad concreta que se est apreciando. Viceversa, una resolucin puede ser motivada,
pero no estar fundada en derecho, que es lo que ocurre cuando un juez justifica su resolucin

en principios puramente filosficos, ajenos al ordenamiento jurdico. La motivacin, entonces,

es la explicacin de la fundamentacin jurdica de la solucin al caso concreto, no basta una
mera exposicin, debe existir un razonamiento lgico50

INTRODUCCIN
El maestro alemn Claus Roxin sostiene que uno de los cometidos ms difciles que encuentra la dogmtica de la teora general
del delito es la formacin y evolucin cada vez ms exquisita de un Sistema del Derecho

Penal. Un "sistema" es, por

decirlo con las conocidas formulaciones de Kant, "la unidad de los diversos conocimientos bajo una idea", un "todo del
conocimiento ordenado segn principios". Por esto Roxin sostiene que la dogmtica jurdicopenal intenta estructurar la totalidad
de los conocimientos que componen la teora del delito en un "todo ordenado" y as hacer posible con esto paralelamente la
conexin interna de los dogmas concretos. Confiesa que "la dogmtica penal con su mezcla de lgica y teleologa,
de interpretacin jurdica obediente y perfeccionamiento jurdico creativo, de sistemtica estructuradora y disponibilidad para
solucionar problemas que est abierta al sistema, de pensamiento vinculado objetivamente y funcionalismo imputador,
de abstraccin generalizante que proporciona seguridad jurdica y la pretensin simultnea de justicia individual; esa
dogmtica es un campo de trabajo magnfico que todava abre a la

ciencia penal, incluso en el futuro, importantes posibilidades

de desarrollo.
Conforme a este sustento en el presente artculo tratar de exponer las proposiciones doctrinales respecto
del concepto de accin, intentando estructurar los conocimientos aportados por la doctrina para explicar su naturaleza,
contenido, funcin funciones que debe desempear en el Derecho Penal.
El Autor.

ANTECEDENTES
En la dogmtica penal actual pareciese que se ha restado importancia al concepto de accin para la Teora del Delito; como
corolario ya en el ao de 1930 el filosofo y jurista alemn Gustav Radbruch (casualista naturalista) lleg a la conclusin de que el
concepto de accin no cumple ninguna funcin en la Teora del Delito, sin embargo plante ideas como la de analizar el hecho
punible en la categora de la tipicidad la cual ha tenido mucha influencia; del mismo modo Armin Kaufmann (finalista de la accin)
treinta aos despus lleg a la misma conclusin bajo fundamentos distintos, al tomar como punto de partida de la teora del delito la
nocin de "capacidad de accin", esbozo que no tuvo mayor influencia en la doctrina. Pese a estos planteamientos, la importancia
del concepto de accin transciende ms de lo que se ha podido aportar hasta la fecha.
Migue Polaino Navarrete sostiene que la accin constituye tradicionalmente el elemento fundamental comn a todo delito, respecto
del cual se predican todos los restantes caracteres esencialmente constitutivos de la infraccin penal, como atributos calificativos de
la misma, sin accin no hay delito posible (nullum crimen sine actione). Las normas del Derecho Penal tienen por objeto acciones
humanas: se refieren tanto a la realizacin de una accin en sentido estricto como comportamiento activo como a la omisin
de un comportamiento determinado. El concepto de accin es comn tambin a la realizacin de una accin dirigida a la lesin del
bien jurdico y la que se lleva a cabo sin esa direccin, pero sin el cuidado debido. Es as que entendemos
por accin toda conducta

humana significativa en el mundo exterior, que es dominable o al menos dominable por la voluntad.

En lo que respecta a la naturaleza de la accin involucra estudiar los fundamentos, las bases, las caractersticas de
la conducta humana, as como evaluar la evolucin del tratamiento positivo y doctrinal exento de este concepto. Por ello
consideraremos las principales formulaciones realizadas por la doctrina para la delimitacin del concepto dogmtico de
conducta personal con relevancia jurdico penal.

I. Principales formulaciones de la naturaleza de la accin

1. Tesis de la accin como concepto natural de accin
Identifica la accin con la conducta humana que puede exteriorizarse mediante dos formas extremistamente incompatibles entre s,
de un lado, la accin positiva que exige el querer del agente, el movimiento corporal del mismo y la relacin de causalidad con

en las consecuencias jurdicas; y de otro lado, la omisin que representa categorialmente la anttesis de la accin positiva,
pudiendo ser pretendida por el sujeto, pero no requiriendo conceptualmente serlo; por ello para esta tesis la accin y la omisin son
formas de conductas conceptualmente contrapuestas, que no pueden ser incluidas sistemticamente en un concepto superior.
2. Tesis de la accin como concepto sintomtico
Segn ella la accin no se asemeja con una conducta humana, objetiva y exteriorizada, sino que se define en funcin de la voluntad
del sujeto actuante, es decir no se evala en la accin su aspecto conductual sino su configuracin voluntarista en lo subjetivo y
anmico, configurando con ello un Derecho Penal de autor y no de acto, proyectando con ello resumir la esencia del comportamiento
humano en el sentido de significacin de la actitud subjetiva del agente. Concibe asimismo que el delito es un acontecimiento
individual que tiene como esencia una doble manifestacin, por un lado una relacin causal entre un producto externo y su autor
en la medida en que aqul es efecto de la voluntad de ste, y de otro lado, la consideracin del proceso externo del sujeto como
medio de conocimiento de un lado interno del agente.
3. Tesis de la accin como concepto valorativo
Es predominante en la dogmtica penal moderna, pero existen discrepancias en las diversas corrientes doctrinales que la tratan, las
cuales difieren principalmente en la intensidad de la valoracin atribuida al concepto de accin, entre ellas tenemos:
a. La accin como puro concepto valorizado
Sostenida por autores como Binding, Graf zu Dhona y Sauer, quienes sostienen que el concepto de accin penal es producto del
legislador que estima y intimida abstractamente con una pena.
b. La accin como concepto valorativo de primer grado
Autores como Mezger y Engisch trataron de resaltar el carcter naturalvalorativo del concepto de accin, forjndolo como
un concepto valorativo de base naturalista, sujeto a una valoracin de primer grado, reconociendo de esta forma o tratando de
reconocer la naturaleza real de la accin humana susceptible de valoracin por la norma penal.
4. Tesis de la accin como concepto normativo
Arguye que la accin ha de estar prevista por la norma penal a efectos de su ulterior relevancia, lo que le concede un carcter
substancialmente normativo. Binding destaca que el carcter normativo legal es imprescindible al concepto penal de accin de
conformidad con el principio de legalidad, es decir que la nica accin relevante en Derecho Penal es aquella que realiza un tipo
legal. En similar sentido Gallas sostiene que toda accin penal ha de ser tpica: nada hay en el Derecho Penal a nivel pretpico, por
cuanto el comportamiento descrito en los tipos legales de delito carece de significacin en el mbito axiolgico del Derecho Penal.
Una vez analizadas las principales tesis sobre la naturaleza de la accin en el Derecho Penal, es preciso referirnos a la evolucin
histricadogmtica en la formulacin del concepto de accin.

Qu es la accin? Segn la opinin ms extendida, accin es una conducta humana

significativa en el mundo exterior, que es dominada o al menos dominable por la voluntad. Por
tanto, no son acciones en sentido jurdico los efectos producidos por fuerzas naturales o por
animales, pero tampoco los actos de una persona jurdica.
No son acciones los meros pensamientos o actitudes internas, pero tampoco sucesos del
mundo exterior que - como p.ej. los movimientos reflejos o los ataques convulsivos - son
sencillamente indomables para la voluntad humana.

681. Cules son las teoras que definen a la accin? En el marco de la evolucin y el
desarrollo de las doctrinas jurdico-penales se has percibido las siguientes teoras:
BALOTARIO DESARROLLADO PARA EL EXAMEN DEL CNM
255 Teoras de la accin.

a. Teora casualista.- para esta teora la accin era aquel impulso que generaba un cambio o
modificacin perceptible en el mundo exterior, es decir, a toda accin le segua un resultado. La
crtica a esta teora surga pues, olvidaban que existen comportamientos omisivos muchos de
los cuales no son producidos por un impulso de voluntad.
b. Teora Finalista.- segn esta teora, la accin final se constituye como el ncleo central del
ilcito. Por tanto, el dolo pasa a formar parte del tipo subjetivo, ya que la voluntad se encuentra
orientada hacia un resultado determinado.
682. Cuales son los supuestos de ausencia de accin? Son aquellas situaciones que no
pueden ser calificados como accin, por encontrarse ausente la voluntad del agente. Entre son
los supuestos de ausencia de accin que reconoce la doctrina tenemos:
Los movimientos reflejos.- son aquellas acciones en las cuales el movimiento no se
encuentra bajo el dominio de la voluntad del agente.
Su realizacin se presenta cuando en el mundo exterior se percibe un estmulo que se
transmite directamente a los centros motores y que desembocan en determinada accin. Por
ejemplo: convulsiones, vmitos, movimientos instintivos de defensa.
La fuerza fsica irresistible.- es aquel estmulo externo, extrao al agente y a su voluntad
que genera un movimiento involuntario imposible de resistir. Se da cuando el agente es
compelido por otro a realizar una actividad o impedido de realizarla. Sin embargo, esta fuerza
no proviene exclusivamente de la conducta humana, sino tambin de la fuerza de la
naturaleza. Por ejemplo, si Pedro va manejando su bicicleta a gran velocidad en un ciclo va y
un nio de 8 aos sbitamente se le cruza. A pesar de los esfuerzos de Pedro por frenar, ste
ya no puede y se estrella contra el nio ocasionndole lesiones. As tambin, A empuja a B
quien cae sobre un jarrn chino expuesto en el museo rompindolo, B no responde porque no
tuvo control en sus movimientos.
Los movimientos realizados en estado de inconsciencia.- se refieren a una situacin de
privacin de la conciencia. Por ejemplo: el sueo profundo, embriaguez extrema, desmayos,
emociones violentsimas. No obstante, existe una discusin si constituyen causas de exclusin
de la accin o causas de inimputabilidad.