Você está na página 1de 11

1.

Esquematizao para Resoluo dos Casos Prticos


1.1.Guio de Resoluo
1 passo Identificao da situao-base.
2 passo Identificao do direito a aplicar.
3 passo Determinar o mercado relevante.
4 passo Identificao do tipo de restrio.
5 passo Verificao da existncia do regime de exceo.
6 passo Identificar a autoridade competente para aplicar a punio.
7 passo Concluso, calculo e aplicao da coima.

1.2.Desenvolvimento do Guio de Resoluo


1.2.1. Passo 1: Identificao da Situao Base
Destinatrio das
Regras
da
Regras da
Concorrncia

Empresas

Coligaes
art. 101 do TFUE
art. 9 e 10 da LdC

Concentraes
Reg. 139/ 2004 CE
art. 36 e ss LdC

Estados - Membros

Abuso de Posio
Dominante
art. 102 do TFUE
art. 11 da LdC

Auxilios de Estado
art. 107 do TFUE

a) Coligaes

CONTROLO DAS COLIGAES


art. 101 TFUE

POIBIO
POIBIO
n. 1

SANO
SANO
n. 2

EXCEPO
EXCEPO
n. 3

Acordos
Decises de associaes de
empresas
Prticas concertadas.
concertadas.
Prticas

Nulidade

Iseno individual
E por categoria

Acordos Verticais
Acordos
Acordos Horizontais
Tipos de Coliaes

Deciso de
Associao de
Empresas

Prticas
Concertadas

b) Abuso de Posio Dominante


Abuso de posio dominante - utilizao indevida por uma empresa (ou um conjunto de
empresas, no caso de posio dominante coletiva) do seu poder de mercado, resultando na
explorao dos demais agentes econmicos ou na excluso de concorrentes do mercado de
modo a obter benefcios comerciais que no alcanaria caso existisse uma concorrncia
normal e efetiva.
Um abuso de posio dominante a utilizao indevida por uma empresa do seu poder de
mercado, quando este resulte na excluso de concorrentes atravs da criao de barreiras
artificiais entrada (por exemplo, recusando o acesso a uma infraestrutura essencial) ou na
subida significativa e artificial dos custos para os concorrentes (por exemplo, atravs de
discriminao ou condies contratuais difceis de cumprir), ou se traduza em prticas que
imponham preos ou outras condies de transao no equitativos.
O art. 102 do TFUE probe em absoluto que uma ou mais empresas explorem de forma
abusiva uma posio dominante no mercado comum ou numa parte substancial deste. Neste
artigo no se probe a vantagem competitiva adquirida ao longo do tempo, mas a proibio
de prticas abusivas decorrentes de uma posio de domnio.
No abuso de posio dominante no existe a possibilidade de serem atribudas quaisquer
isenes. Do ponto de vista do TFUE, a noo de abuso por si prpria contraria ideia de
contribuio para o progresso econmico. No caso da lei portuguesa, o art. 11 da LdC adota o
mesmo princpio do direito europeu.
Abrange qualquer comportamento de uma empresa com posio dominante que possa
constituir um obstculo manuteno ou ao desenvolvimento do grau de concorrncia
existente num mercado.
O ART. 102 NO PROIBE A POSIO DOMINANTE EM SI,
MAS APENAS A SUA EXPLORAO ABUSIVA!
c) Concentraes
Noo de concentrao (art. 3 Reg. 139/2004; art. 35 LdC) - mudana duradoura de
controlo em resultado de:

Fuso - integrao de duas empresas de dimenso equivalente numa nova pessoa


jurdica, extinguindo-se as primeiras (n. a)).

Aquisio do controlo - operao por meio da qual uma ou vrias empresas obtm
por a maioria do capital ou dos direitos de voto de outra empresa (n1 b)).

d) Auxlios de Estado
Ao lado das normas especificamente dirigidas s empresas, o direito da concorrncia europeu
integra normas aplicveis a certos comportamentos dos EM suscetveis de distorcerem a
concorrncia (arts. 107 a 109 do TEFUE).
O princpio fundamental neste domnio o da incompatibilidade dos auxlios pblicos com o
mercado

interno.

Assim,

define-se

auxlios

pblicos

as

vantagens

definidas

independentemente da sua forma ou fim pelo Estado a certas empresas, inclusive


empresas publicas, ou produes existentes no seu territrio, quando da resultem distores
da concorrncia e afetao das trocas comerciais entre os EM (art. 107 n. 1 TFUE). Os
auxlios de estado podem tomar as seguintes formas:

Concesso gratuita (ex: subsdios, subvenes, isenes de impostos, bonificao de


juros renncia remunerao pela participao no capital social, contratao pblica
preferencial, etc.).

Concedente: uma entidade pblica (central, regional ou local) ou uma entidade


privada a quem o Estado comete essa tarefa.

Seletividade: medida discriminatria de potenciais beneficirios.

Um auxlio , portanto, toda e qualquer vantagem atribuda pelos poderes pblicos


nacionais a certas empresas, independentemente do seu objetivo e da sua forma, mediante
recursos pblicos ou sujeitos a controlo pblico, que afete as trocas no mercado interno ou
provoque distores na concorrncia.
O princpio da incompatibilidade dos auxlios pblicos implica que as autoridades nacionais
sejam obrigadas a notificar previamente os projetos ou regimes de auxlios Comisso
Europeia, sob pena da sua ilegalidade.
O princpio da incompatibilidade dos auxlios pblicos admite dois tipos de excees ou
derrogaes: automticas ou facultativas.
As derrogaes automticas esto previstas no art. 107 do n. 2 TFUE e correspondem:

Auxlios de natureza social atribudos a consumidores individuais com a condio de


serem conferidos sem qualquer discriminao relacionada com a origem dos
produtos. Estes auxlios no so assim, pelo menos de forma direta, auxlios a
empresas, mas a consumidores e por isso no distorcem a concorrncia.

Aos auxlios destinados a remediar os danos causados por calamidades naturais ou


outros acontecimentos extraordinrios.

As derrogaes de natureza facultativa esto previstas no art. 107 n. 3 do TFUE e so


concedidas caso a caso pela Comisso (ou pelo Conselho ver art. 108 n. 2 TFUE). Para tal

possa acontecer num caso individual, o auxlio tem de ser previamente notificado s
autoridades europeias.
No caso portugus, a LdC refere no art. 65 que os auxlios a empresas concedidos pelo
Estado ou qualquer ente pblico no devem restringir a concorrncia no todo ou em parte do
mercado nacional. Cabe a AC analisar esses auxlios e fazer recomendaes ao Governo,
tendo em vista eliminar os efeitos negativos na concorrncia.
De notar que, no direito Europeu, tais disposies visam essencialmente evitar que, atravs
de auxlios pblicos, se favoream as empresas nacionais em detrimento das suas
congneres de outros EM, criando desse modo barreiras ao comrcio na EU. No direito
portugus, o art. 65 da LdC apenas autoriza a AC a emitir recomendaes ao Governo.

1.2.2. Passo 2: Identificao do Direito a Aplicar

Coligaes, Abuso Posio Dominante e Auxlios de Estado:

Direito Europeu: verificao da existncia dos dois princpios cumulativos (territorialidade


objetiva e suscetibilidade de afetao das trocas comerciais entre estados-membros) se se
verificarem, usa-se o TFUE, este s se aplica em matria de coligao, abuso de posio
dominante e auxilio de estado.
Assim, os princpios cumulativos so:

Principio da Territorialidade Objetiva: as regras da concorrncia aplicam-se a


todas as coligaes, s situaes de abuso de posio dominante e aos auxlios de
Estado, cujos efeitos anticoncorrenciais se faam sentir no mercado comum. O
princpio do efeito Anticoncorrencial territorial no direito portugus (arts. 2/2, 9/1,
11/1 da LdC).

Principio da Suscetibilidade de Afetao do Comercio Intracomunitrio:


independentemente da sede das empresas se localizar dentro ou fora desse
territrio, e que, simultaneamente, afetem as trocas comerciais estre os EstadosMembros.

Relativo a esse segundo princpio, no cabe ao direito da concorrncia provar que h uma
real afetao das trocas comercias, mas sim provar que pode afetar as trocas. Assim, no
precisa esperar que a afetao ocorra, basta que haja uma probabilidade real/sria de que
esta ocorra e que ela impacte de maneira sensvel/de grande importncia o mercado (olhar
os acordos de minimis que tratam de uma afetao sria, mas no sensvel, o que no gera
nenhum tipo de punio) (cf. art. 9/1 LdC).
Direito Nacional: se um dos princpios no for verificado, ento usa-se a lei da
concorrncia.

Coligaes

Direito da UE (Reg. (CE) 139/2004)

Procedimento notificao prvia das operaes de dimenso comunitria:

Limiares quantitativos (dois grupos de critrios alternativos) (art. 1/2/3):

Valor absoluto + Valor relativo da operao.

*Pode ser aplicado em concentraes que no tenham dimenso comunitria (procurar


desvio - art. 22).

Direito Portugus (arts. 35 ss LdC)

Procedimento (art. 37) notificao prvia das operaes de dimenso nacional:

Notificao prvia quando preenchidos um dos critrios:

Volume de negcios

Quota de mercado

Combinao dos dois anteriores

NOTA: A notificao pode ter que ser feita tanto s autoridades portuguesas quanto
europeias. Se for autorizada a concentrao pela UE a autoridade nacional no pode recusla e caso a UE recuse ainda assim a autoridade nacional pode autorizar somente uma parte
que somente afete o prprio estado membro.

1.2.3. Passo 3: Determinar o Mercado Relevante

Mercado Relevante ao Nvel do Produto

O mercado do produto relevante inclui todos os produtos e/ou servios considerados


permutveis ou substituveis pelo consumidor devido s suas caractersticas, preos e
utilizao pretendida. As empresas esto sujeitas a condicionalismos concorrenciais de trs
ordens: a substituibilidade do lado da procura, a substituibilidade do lado da oferta e a
concorrncia potencial.
o

Substituibilidade do lado da procura identificao dos produtos que so


suficientemente similares em termos de funo, preo e atributos, para que
serem encarados pelos consumidores como intersubstituveis.

Substituibilidade do lado da oferta possibilidade de outros fornecedores


que atualmente no oferecem o produto ou servio em questo, alterarem
imediatamente ou a curto prazo, em resposta a um aumento dos preos, a sua
linha

de

produo sem

incorrerem

em

riscos

custos

suplementares

significativos.

Mercado Relevante ao Nvel Geogrfico

Mercado geogrfico O mercado geogrfico relevante a rea em que a empresa em


causa fornece bens ou servios e em que as condies de concorrncia so suficientemente
homogneas.

Sntese: O objetivo de definir um mercado tanto em funo do seu produto como em


funo da sua dimenso geogrfica o de identificar os concorrentes efetivos das empresas
em causa suscetveis de restringir o seu comportamento e de impedi-las de atuar
independentemente de uma presso concorrencial efetiva. nesta tica que a definio de
mercado permite subsequentemente calcular as quotas de mercado, o que representa uma
informao profcua em relao ao poder de mercado para apreciar a existncia de uma
posio dominante

1.2.4. Passo 4: Identificao do Tipo de Restrio


Anlise do caso em questo e verificar qual a restrio nele presente. No caso das
coligaes h que ter em ateno as restries hard core:

Acordos de fixao de preos e de condies de revenda;


Acordos de limitao da produo ;
Acordos de repartio de mercados ou de clientes;
Proteo territorial absoluta.

1.2.5. Passo 5: Verificao da Existncia do Regime de Exceo


Aps a identificao da restio, o prximo passo analisar se se encaixa no regime de
exceo.
a) Coligaes
UMA COLIGAO RESTRITIVA S PROIBIDA QUANDO NO FOR UMA ISENO.
O regime de exceo das coligaes encontra-se no art. 101 n 3 do TFUE.
Iseno por Categoria

Regulamentos de iseno
o Acordos Verticais e Prticas Concertadas Aplica-se principalmente o
o

Regulamento 330/2010. Se no for hardcore so isentas.


Acordos Horizontais no tem regulamento especfico, pois so tratados

caso a caso.
Princpio da exceo legal dispensa de notificao prvia (Reg. 1/2003, de 16/12).
Na Lei Portuguesa no existe iseno por categoria (procurar a iseno individual,
onde se deve analisar o balano econmico da coligao).

Iseno Individual

Regra do balano econmico: anlise econmica do impacto da coligao.


Quando as vantagens so maiores o balano econmico positivo, quando a
restrio maior o balano ser negativo. Sendo negativo a coligao ser proibida,
e no beneficia da iseno. Quando h a presena de alguma restrio

hardcore ela sempre ser negativa e proibida.


Princpio da exceo legal
Cartas de orientao a Comisso poder fornecer orientaes informais sobre
questes novas relacionadas com a interpretao dos artigos 101. e/ou 102.
atravs de uma declarao escrita.

b) Abuso de Posio Dominante


No abuso de posio dominante no existe isenes, sendo a sua proibio geral e absoluta,
logo no h excees lei tanto a nvel europeu e nacional.
NOTA: O nico caso possvel quando a cota de mercado for pequena, que acontece tipo
uma iseno. Ex.: a empresa tem 30% da cota de mercado e os outros 70 concorrentes tem
1%.

c) Concentraes
Nas concentraes no existe regime de iseno.
d) Auxlios de Estado
As excees esto presentes no art.107 n.2 e n.3, e tambm 108 n.2. As excees que
se enquadram no Art.107 n.2 no precisam ser comunicadas a UE, so automaticamente
autorizadas. Admite dois tipos de excees ou derrogaes: automticas ou facultativas.

1.2.6. Passo 6: Identificar a Autoridade Competente para Aplicar a Punio.


Existem duas autoridades competentes para a aplicabilidade da punio: a Autoridade da
Concorrncia (Nacional Lei 19/2012) ou a Comisso Europeia, que tambm aplica o
Direito da Concorrncia (TFUE 101 a 109).
Aquando da utilizao dos art. 101 e 102 do TFUE, poder-se- responder que de acordo
com o Art.5 - Reg. 1/2003 a autoridade competente pode ser tanto a Autoridade Europeia,
quanto a Autoridade Nacional, pois acenta-se no Princpio da Descentralizao. No
entanto, se for um caso que envolve dois pases, exemplo Espanha e Portugal, onde o com
maior agravo for Portugal e sendo as empresas portuguesas, a Autoridade mais competente
para investigar e julgar o caso seja a portuguesa. Em caso de Cartel, envolvendo empresas
de diversos pases, a Comisso tem mais aptido.
Princpio da Aplicao Descentralizada O Art. 5 do Reg. 1/2003 diz que qualquer
autoridade da concorrncia de todos os estados-membros pode aplicar os artigos 101 e
102 do TFUE. Ou seja, tanto a Comisso da Unio Europeia quanto as Autoridades Nacionais
podem aplicar os dois artigos.

1.2.7. Passo 7: Concluso, Calculo e Aplicao da Coima


Coima Art. 69 LdC.

Sano Pecuniria Acessria at 10% do volume de negcios anual da infratora.

No havendo um balano econmico positivo e consequentemente uma exceo,


cabe uma coima pois proibido.

Regime de Clemncia da UE
Comunicao da Comisso Relativa imunidade em matria de coimas e reduo do seu
montante nos processos relativos a cartis. Tambm existe no Direito Portugus. No direito
portugus: regime da clemncia - Arts. 77 e 78 - Dispensa ou atenuao especial de coima.