Você está na página 1de 30

ENSAYO

La Constitucin y
el poder
DIEGO VALADS'

SUMARIO
l. CONSIDERACIONES GENERALES
2. COINCIDENCIAS CONSTITUCIONALES
IBEROAMERICANAS:

A. En cuanto al procedimiento de
adopcin
B. En cuanto al contenido

3. CONSIDERACIONES FINALES
4. FUENTES

1. CONSIDERACIONES
GENERALES

Muchas son las formas de


entender lo que es una Constitucin. Para los efectos de este trabajo aceptaremos que la Constitucin es el estatuto jurdico del
poder. Desde esta perspectiva, la
Constitucin regula cuatro formas de relacin con el poder: el
derecho al poder, el derecho del
poder, el derecho ante el poder y
el control del poder.
El derecho al poder incluye
toda la gama de libertades pblicas, entre las que figuran los derechos electorales, el derecho de
asociacin, y la libertad de pensamiento y expresin. Por otra
parte la Constitucin tambin
contempla el derecho del poder.
En este rubro figuran la forma de
organizacin y funcionamiento
de todos los rganos del Estado
El autor es Director del Instituto
de Investigaciones Jurdicas de la
Universidad Nacional Autnoma
de Mxico.

60

Pensamiento Constitucional Ao VII N. 07

y los partidos polticos, cuando el sistema les atribuye funciones de


relevancia constitucional especficamente en lo que concierne a participar en procesos electorales y orientar la accin de los congresos. El
derecho ante el poder est integrado por la gama de garantas para los
derechos de seguridad, propiedad, libertad e igualdad que toda Constitucin democrtica consagra. Finalmente, al control del poder conciernen los instrumentos jurdicos que permiten contener a cada uno de los
rganos del poder dentro de los lmites que le asigna la Constitucin.
Estos instrumentos corresponden por igual a la ciudadana, a sus asociaciones representativas, y a cada uno de los rganos del poder con
relacin a los dems.
En las constituciones contemporneas se han venido desarrollando
una serie de instituciones que corresponden a esas cuatro formas de
regulacin constitucional del poder y que sirven como sustento a lo
que de manera genrica se denomina constitucionalismo democrtico.
Algunos autores ponen en duda el alcance real del poder del pueblo,
que suele ser invocado como el elemento definitorio de una democracia. Popper, 1 por ejemplo, seala que el poder nunca est en manos de
lo que genricamente se denomina pueblo, sino de los gobiernos. En
realidad la titularidad del poder por el pueblo es el dogma a partir del
cual se puede construir un sistema de libertades; cuando se ponen en
duda o se niega la posibilidad de que el pueblo sea titular del poder, as
sea como un mero constructor, se diluye tambin la de reconocer y garantizar las libertades individuales y colectivas. Si el poder del pueblo
no es un fenmeno directamente constatable, s lo es en cambio la consecuencia de que se reconozca o no ese poder: se traduce en la existencia o inexistencia de un sistema de libertades.
Este trabajo no pretende agotar el amplio tema de la regulacin
constitucional del poder. Se presentan aqu algunas de las expresiones
constitucionales que conciernen a las cuatro variantes de esa regulacin que fueron mencionadas ms arriba.
Para examinar esa gama de relaciones entre la Constitucin y el
poder adoptar un sistema comparativo que permita identificar las soluciones adoptadas por el constitucionalismo iberoamericano de las ltimas dos dcadas. Debe tenerse en cuenta que los diversos sistemas
constitucionales estn en permanente relacin sinrgica. Ya no es posible hablar de un constitucionalismo originario y de otro derivado, porPOPPER,

Karl R. Alllife is problem solving. Londres: Routledge, 1999, p. 93.

DIEGO

V ALADS: La Constitucin y el poder

61

que las innovaciones tienden a confundirse con las adopciones de instituciones que funcionan en otros mbitos. Tampoco se debe ni puede
hablar de copias o traslaciones de un sistema al otro.
Lo que s se puede observar es que la proximidad cultural de las
sociedades donde se van construyendo los sistemas constitucionales, y
hasta la facilidad de los contactos, tienden a propiciar las semejanzas
institucionales, cuando se dan tambin procesos histricos semejantes.
En este sentido, para nuestro anlisis es relevante el hecho de que el
surgimiento de las democracias en Ibero Amrica se produjo de manera
ms o menos coincidente en el tiempo. Esto explica que tambin se
adviertan numerosas coincidencias en las definiciones concernientes a
la regulacin del poder.
Ese fenmeno es particularmente llamativo si se tienen en cuenta
algunas diferencias en cuanto a los sistemas polticos. La ms conspicua de esas diferencias se produce entre el sistema parlamentario espaol y los sistemas presidenciales latinoamericanos. Me interesa
subrayar las coincidencias institucionales que se presentan entre ambos sistemas, porque estoy convencido de que los contrastes entre ellos
tienden a ser progresivamente menores. Por esta razn aludir a las semejanzas que me interesa destacar. Los sistemas constitucionales democrticos tienden a ser cada vez ms parecidos, y esto es lo que me
interesa demostrar.
Las constituciones espaolas de 1834, 1837, 1845, 1869, 1876 y
1931 carecieron de repercusin en Ibero Amrica. Las motivaciones
espaolas y las iberoamericanas marchaban por caminos diferentes.
Tampoco en el hemisferio americano hubo homogeneidad en los proyectos constitucionales, si bien las disyuntivas resultaban semejantes,
especialmente en cuanto a la organizacin federal o unitaria. El penoso
surgimiento del sistema presidencial, acompaado de incesantes y
prolongados episodios dictatoriales, fue definiendo un perfil ajeno a las
preocupaciones de una monarqua parlamentaria dominantes en Espaa.
En cuanto a la Constitucin espaola de 1978 se plantea la duda de
sus posibles efectos paradigmticos con relacin al constitucionalismo
iberoamericano. Es posible que la Constitucin de una monarqua parlamentaria influya en sistemas republicanos presidenciales? Desde luego
que s existe esa posibilidad, en tanto que en ambas formas de organizacin constitucional existe una preocupacin comn: la democracia.
Tambin es posible que las convergencias a veces sean deliberadas, pero
en ocasiones no pasen de meras coincidencias.

62

Pensamiento Constitucional Ao VII N. 07

La Constitucin espaola de 1978, parlamentaria y monrquica, se


reconoce tributaria de las constituciones alemana e italiana, de naturaleza parlamentaria y republicana, de la francesa, de estructura cuasipresidencial, y de la propia espaola de 1931, republicana. Los debates
constituyentes dejan ver muy claras referencias a esos rdenes normativos, 10 que de ninguna manera significa que el nuevo texto espaol
carezca de aspectos originales. Ocurre, sin embargo, que los constituyentes iberoamericanos recientes tambin han estado expuestos al influjo de las mismas constituciones que tuvieron en mente los constituyentes espaoles, adems de la portuguesa de 1976, parlamentaria y
republicana, cuyas virtudes tcnicas son ampliamente reconocidas.
De los dieciocho pases iberoamericanos que practican el constitucionalismo democrtico, doce han adoptado constituciones enteramente nuevas entre 1980 y 1999. En esta situacin estn Argentina (1994),
Brasil (1988), Colombia (1991), Chile (1980), El Salvador (1983), Guatemala (1985), Honduras (1982), Nicaragua (1995), Panam (1994),
Paraguay (1992), Per (1993) y Venezuela (1999). Otras constituciones, como es el caso de la boliviana, la costarricense, la ecuatoriana, la
mexicana y la uruguaya, por ejemplo, han sido objeto de importantes
reformas, e incluso algunas de las adoptadas en ese perodo de quince
aos han experimentado ya algunas modificaciones, como ocurri en
1993 con la de Guatemala, y entre 1984 y 1991 con la hondurea.
Como se puede apreciar, el ritmo del constitucionalismo iberoamericano ha sido muy dinmico. Una de las razones para que haya ocurrido as ha sido el trnsito de regmenes militares a sistemas democrticos estables. Eso explica que entre los cinco pases que no han
modificado sus Constitucin figuren Costa Rica, Ecuador, Mxico y
Uruguay. En este pas la vigencia de la Constitucin democrtica de
1967 fue interrumpida temporalmente por un gobierno militar, pero
qued restablecida a partir de 1985. En el caso de Venezuela, su Constitucin de 1961 coincide con la conclusin de los regmenes de facto y
el restablecimiento de la democracia y la de 1999 con una crisis poltica de gran escala, que se caracteriz entre otras cosas por la derrota
electoral de los partidos tradicionales. Otro tanto sucedi en la Repblica Dominicana en 1962, a raz del asesinato del dictador Rafael L.
Trujillo. En Ecuador, el trnsito de la dictadura militar a la democracia
se inicia en 1976 y culmina en 1978 con la adopcin de la actual Constitucin, luego reformada en 1984.
En esas circunstancias, este ensayo examinar algunas de las convergencias entre el sistema constitucional espaol y los rasgos comu-

DIEGO

V ALADS: La Constitucin y el poder

63

nes que presenta el nuevo constitucionalismo iberoamericano. No es


posible afirmar, en todos los casos, un nexo de causalidad entre el primero y los segundos; muchas ideas pertenecen ya al patrimonio del
constitucionalismo democrtico de nuestro tiempo. Sin embargo, s es
posible asegurar que en todos los congresos constituyentes iberoamericanos ha estado presente el ejemplo espaol, aunque su grado de influencia haya variado en cada caso.
Como se comentar adelante, la Constitucin de 1978 ha sido
examinada desde una doble perspectiva en Ibero Amrica: por su contenido y por su forma de elaboracin. Con relacin al primer aspecto,
veremos la similitud que presentan algunos derechos e instituciones incluidos en las nuevas constituciones, y a propsito del procedimiento
seguido para elaborar la Constitucin espaola, aludiremos a los procesos pactistas adoptados en Ibero Amrica que condujeron a las nuevas constituciones democrticas y que inspiran algunos planteamientos
de renovacin, corno es el caso de Mxico.

2.

COINCIDENCIAS CONSTITUCIONALES

A. EN CUANTO AL PROCEDIMIENTO DE ADOPCIN


El punto de arranque de la nueva Constitucin espaola estuvo representado por los pactos de la Moncloa. Si bien estos acuerdos significaron una innovacin importante en la vida poltica de Espaa, la tendencia pactista tena ya antecedentes relevantes en Ibero Amrica.
El caso espaol, no obstante, ha tenido una trascendencia paradigmtica en el hemisferio americano, en tanto que demostr la posibilidad de transitar sin violencia de una dictadura a una democracia. Desde luego, los acuerdos de la Moncloa, que despejaron el camino hacia
una nueva Constitucin, fueron suscritos en circunstancias muy propicias para el cambio: no haba propiamente un enfrentamiento entre el
grupo poltico que ejerca el poder y los dems partidos; se contaba con
el liderazgo, polticamente neutral, del monarca; operaba con eficiencia una maquinaria burocrtica que garantizaba, adems, neutralidad
poltica; haban aparecido medios de comunicacin que apoyaban el
proceso de convivencia y de acuerdos; y la primera fase de la transicin, significada por la presencia de un nuevo jefe de Estado, se haba
llevado a cabo a satisfaccin incluso de los grupos y partidos que sostenan histricamente la bandera de la Repblica.

64

Pensamiento Constitucional Ao VII N. 07

En el caso iberoamericano no siempre han estado presentes todos


esos factores que posibilitan el xito de los acuerdos. Sin embargo, s
ha habido una decisin constructiva que se ha proyectado, as mismo,
al mbito constitucional. En todo caso, al igual que en Espaa, los consensos han permitido superar discrepancias de fondo; pero han dado
como resultado textos no siempre caracterizados por su rigor sistemtico.
Aunque la solucin de los conflictos en la fase de elaboracin constitucional resulta muy recomendable, porque evita enfrentamientos
mayores; tambin es cierto que a veces deja implantadas en las instituciones los grmenes de discrepancias que, andando el tiempo, comienzan a operar como elementos que entorpecen el funcionamiento normal de las instituciones. Esto sucede, sobre todo, cuando se adoptan
cualquiera de dos decisiones, o ambas: superar en apariencia las discrepancias, dejando su solucin en manos de legislador ordinario para
que las resuelva mediante ley, y llenar la Constitucin de instituciones
de supervisin y control excesivas que despus entorpecen el ejercicio
normal del poder.
La facultad cuasiconstituyente transferida al legislador ordinario
para que desarrolle aspectos que la Constitucin solo enuncia en trminos generales presenta algunos inconvenientes. El ms significativo es
que alIado de una Constitucin, solo reformable mediante un procedimiento legislativo dificultado, surjan normas de naturaleza tambin
constitucional cuyo procedimiento de elaboracin y reforma es ms
flexible.
Sin embargo, si desde un punto de vista la rigidez constitucional
contribuye a la certidumbre de las relaciones sociales y es el eje mismo
de la supremaca constitucionaI,2 desde otra perspectiva, la flexibilidad que permite la adecuacin de normas bsicas a travs de leyes
ordinarias es considerada tambin un elemento valioso para la estabilidad institucional. Por otra parte, la regulacin de diversos aspectos
constitucionales mediante ley evita el excesivo casuismo de las normas
fundamentales, lo que tambin supone ventajas en cuanto a la estabilidad del propio texto de las constituciones. Existe una mayor propensin a la fluidez de los textos casuistas y a la permanencia de las disposiciones de mayor grado de generalidad.
VEGA, Pedro de. La reforma constitucional y la problemtica del poder constituyente. En Temas clave de la Constitucin Espaola. Madrid: Editorial Tecnos, 1985, p. 69.

DIEGO

V ALADS: La Constitucin y el poder

65

No entrar aqu en el debate de esa cuestin; aludo a ella solo para


advertir que si bien existen textos constitucionales que presentan semejanzas, su desarrollo legislativo, y por supuesto su proceso interpretativo, las puede llevar por rumbos totalmente diferentes. Por ahora se
trata, en el mayor nmero de casos, de textos recientes, por lo que no
se advierte an que se vayan despegando de manera muy ostensible;
pero lo natural ser que acabe prevaleciendo la adaptacin cultural de
las normas, de suerte que con el tiempo las instituciones reguladas irn
ofreciendo perfiles distintivos progresivamente ms acentuados.
Los procesos de negociacin preconstitucional tienen una amplia
tradicin en Amrica Latina. El primer gran ejemplo contemporneo se
registra en acuerdo entre los partidos Conservador y Liberal de Colombia, ratificado mediante plebiscito, en 1957. En esencia el pacto consista en la eliminacin de la lucha de partidos por el control presupuestal y burocrtico del Estado, la alternacin en la presidencia a
partir de 1959, la integracin del gabinete con igual nmero de miembros por partido y la paridad de las asambleas, concejos y Congreso
durante los siguientes diecisis aos. 3 El ms reciente proceso de negociacin fue el llevado a cabo con los grupos guerrilleros, en 1989,
como consecuencia del cual fue posible elaborar la Constitucin
de 1991.
En Ecuador se sigui otro procedimiento para alcanzar el consenso: en 1976 la dictadura militar design dos comisiones de juristas cuyos proyectos fueron sometidos a referndum. Lo original consisti en
que el electorado no tena la facultad de votar a favor o en contra de un
proyecto, sino solo en la posibilidad de optar entre uno u otro texto.
En una circunstancia distinta se fue elaborando el texto actual de
la Constitucin salvadorea. La carta de 1983 fue reformada, merced a
los acuerdos de paz con el Frente Farabundo Mart, en 1991. Esos acuerdos comprendan las modificaciones a la Constitucin.
Otras negociaciones previas a la elaboracin constitucional se produjeron en Panam; en Venezuela, con motivo de la anterior Constitucin de 1961 (Pacto de Punto Fijo, de 1958), y entre las ms recientes,
en Argentina, con el Pacto de Olivos de 1993. Este ltimo fue el resultado de un difcil acuerdo entre Ral Alfonsn y Carlos Menem, inicia-

SCHICA, Luis Carlos. Nuevo constituciollalismo colombiano. Santa Fe de Bogot: Editorial Temis, 1996, p. 23.

66

Pensamiento Constitucional Ao VII N. o 7

do durante la presidencia del primero y concluido durante la del segundo. Las tensiones polticas y los intereses de los partidos fueron
marcando el rumbo de la negociacin en cuya fase final el Partido Radical de Alfonsn acept la reeleccin presidencial a cambio de que el
partido peronista de Menem transigiera en la adopcin de algunas medidas de corte cuasiparlamentario, como la figura del jefe de gabinete,
entre otros aspectos. 4
En otros casos el proceso de acuerdo no se ha dado en la fase previa a la formulacin del texto constitucional, sino durante el desarrollo
de las deliberaciones. Sin acuerdos no hubiera sido posible, por ejemplo, llegar al texto constitucional de Guatemala de 1985, en virtud de
la gran fragmentacin de la asamblea constituyente. 5
Se registran, asimismo, casos en que la transicin constitucional
es objeto de un pacto que excluye a quienes ejercen el poder. As ocurri, por ejemplo, en Brasil. Lamounier 6 ha demostrado que el verdadero pacto fue el llevado a la prctica por un amplio frente poltico,
que iba de la izquierda a la derecha, adverso a los militares en el
gobierno. De ese entendimiento entre las fuerzas polticas de diversos
signos ideolgicos surgi el proceso de constitucionalizacin de Brasil.
En cuanto a Mxico, se vive todava un proceso inconcluso de negociacin constitucional en el que por una parte se plantea convocar a
un nuevo constituyente, y por otra se sustenta que una reforma profunda de la actual Constitucin puede satisfacer las exigencias de la consolidacin constitucional democrtica.
En todo caso es necesario advertir que una cosa es la reforma, incluso completa, de la Constitucin, y otra la convocatoria a un Congreso Constituyente. De llegarse a producir esa convocatoria estaramos
asistiendo a la ruptura del orden constitucional. Al invitar a la ciudadana a votar en ese sentido se estara auspiciando el desconocimiento de
la Constitucin y a la invalidacin del Congreso constitucionalmente
elegido.

ALFONSN, Ral. Democracia y consenso. A propsito de la reforma constitucional. Buenos Aires: Edit. Sociedad Impresora Americana, 1996, pp. 252 Y ss.;
324 Y ss.
GARCA LA GUARDIA, Jorge Mario. Poltica y Constitucin en Guatemala. La
Constitucin de 1985. 3." ed. Guatemala: PDH, 1995, p. 46.
LAMOUNIER, Bolvar (ed.). Brasil & frica do Sul. Urna cornparacao. Sao Paulo: Editora Summar/IDESP, CPS, FGD, 1996, pp. 46 Y ss.

DIEGO

V ALADS: La Constitucin y el poder

67

Es necesario diferenciar entre una nueva Constitucin y un Congreso Constituyente. Conforme al artculo 135 constitucional, nuestra
norma suprema puede ser adicionada o reformada. La amplitud de esa
reforma no est limitada por la propia Constitucin, de suerte que es el
criterio interpretativo el que determina hasta dnde puede llegar una
reforma. Re manifestado que no es conveniente adoptar una nueva Constitucin; pero, en cambio, s debemos hacer profundas modificaciones
a la actual. En todo caso es posible interpretar que la Constitucin puede ser reformada por completo, sin que este hecho signifique, por s
solo, que se ha roto el orden constitucional.
Es diferente que el Congreso y las legislaturas de los estados cambien radicalmente la Constitucin, a que el presidente desconozca al
Congreso de la Unin y a las legislaturas estatales, y convoque a la
eleccin de un Congreso Constituyente. Para decirlo sin eufemismos,
eso sera un golpe de Estado, as sea legitimado por una eleccin
mayoritaria. Los ejemplos ms recientes y cercanos son los ofrecidos
por los presidentes Alberto Fujimori y Rugo Chvez.
La Constitucin mexicana seala (artculo 39) que el pueblo tiene
en todo tiempo el inalienable derecho de alterar o modificar su forma
de gobierno; pero ocurre que cuando el pueblo acta en ese sentido,
debe hacerlo conforme al procedimiento que la misma Constitucin
establece. De otra manera nos encontraramos ante una situacin de
Jacto, incompatible con el sistema constitucional democrtico que
deseamos consolidar y se podran desencadenar situaciones contrarias
al proceso histrico que vivimos.
En el caso de Per se suele decir que el presidente perpetr un autogolpe. Algunos juristas incurren en el error de calificar as la decisin de disolver el Congreso y convocar a un Constituyente. En realidad no fue auto golpe sino lisa y llanamente un golpe de Estado. La
figura del autogolpe no existe. Lo que ocurre es que se haba llegado
a considerar que los cuartelazos eran golpes de Estado, cuando en realidad no eran sino rebeliones militares. El golpe de Estado consiste en
el desconocimiento de la Constitucin por parte de un rgano constitucionalmente establecido. Un presidente elegido conforme a la Constitucin no puede invocar una votacin, as sea abrumadoramente
mayoritaria, para desconocer el orden constitucional. Si lo hace habr
dado un golpe de Estado.
Los congresos constituyentes tienen dos tiempos histricos: se presentan en los momentos fundacionales de un sistema, con motivo de

68

Pensamiento Constitucional Ao VII N. 07

una revolucin o de la formacin de un pas independiente, o funcionan cuando las instituciones han dejado de existir. As surgieron nuestra actual Constitucin y las que tuvimos durante el siglo XIX; as
apareci la Constitucin americana y a una revolucin se deben igualmente las de Nicaragua y Portugal, por solo mencionar dos casos recientes. Debido a los cambios operados en Europa a partir de 1989
hemos visto tambin la presencia de numerosos congresos constituyentes; otro tanto ha ocurrido con motivo de los procesos de descolonizacin en frica y Asia enseguida de la posguerra. Tambin se han registrado numerosos congresos constituyentes en Amrica Latina, a la
salida de los gobiernos militares. As ha ocurrido en Chile, en Ecuador,
en Brasil y en Venezuela, para solo mencionar unos ejemplos.
El caso del Congreso Constituyente colombiano de 1991 es atpico. Se procedi contra lo dispuesto por la Constitucin para su reforma, utilizando como argumento un fuerte movimiento estudiantil y la
prolongada presencia de grupos guerrilleros. Como ya se ha dicho, la
convocatoria a una Asamblea Constituyente oper como una especie
de plebiscito legitimador del gobierno. En cuanto a la reforma argentina de 1994-en la prctica se trat de una nueva Constitucin-, la
propia Constitucin de 1853 prevea que para ser modificada se tendra
que convocar expresamente una Convencin. La nueva Constitucin
argentina fue el resultado de un pacto entre los dos partidos con mayor
captacin de votos en ese pas, pero en todo caso se respetaron las formalidades de reforma previstas en el texto modificado.
En el caso de Portugal (1976) se trat de un acto fundacional, que
sigui a la Revolucin de los Claveles. Antes de convocar a las elecciones del Constituyente, empero, los partidos ms representativos suscribieron la Plataforma de Acuerdo Constitucional. En Italia haba
ocurrido algo semejante: a la cada de Mussolini, durante el gobierno
de transicin de Bonomi, los seis partidos que integraban el comit de
liberacin nacional acordaron convocar a una Asamblea Constituyente,
a la que se debe la actual norma suprema de 1947. En el caso de Alemania, la Asamblea Constituyente fue resultado de los Acuerdos de
Frankfurt, suscritos por los poderes de ocupacin en 1948.
En cuanto a Francia, su actual Constitucin de 1958 no fue aprobada por ningn Congreso Constituyente, sino adoptada mediante referndum, aplicando literalmente el procedimiento de reforma previsto
por el artculo 90 de la anterior Constitucin de 1946. No hubo, por
ende, violacin procesal alguna. El caso de Espaa es todava ms sig-

DIEGO

V ALADS: La Constitucin y el poder

69

nificativo: las Cortes ordinarias elaboraron el texto de la actual Constitucin de 1978, y el Rey lo someti a referndum. Se trataba, en este
caso, de una prudente ruptura con el franquismo, pero aun as guardando las formalidades legales.
El referndum como procedimiento de reforma constitucional estaba previsto por las leyes fundamentales franquistas, de manera que
su aplicacin en 1978 result muy ortodoxa. Por otra parte la eleccin
de las Cortes ordinarias, con facultades de constituyentes, introdujo una
gran complejidad en el proceso de elaboracin de la Constitucin, porque el proyecto primero se discuti y aprob en el Congreso de los
Diputados y luego fue sometido al Senado. Cuando ambas cmaras lo
aprobaron, cada una por separado, fue convocado el referndum para
la ratificacin popular del texto.
Como se ve, los trmites constituyentes admiten muchas opciones,
pero en todo caso hay una constante: ah donde no se ha producido una
ruptura debida a una revolucin, una guerra o un cambio total de sistema, la reforma constitucional, incluso el cambio de Constitucin, por
lo general se lleva a cabo respetando lo preceptuado por el ordenamiento
que va a ser modificado o substituido.
En trminos generales el proceso de articulacin de acuerdos
constitucionales en Amrica Latina tiene un punto de contacto con el
espaol: transitar de sistemas dictatoriales, como los militaristas, o autoritarios, como el mexicano, a sistemas democrticos. Empero, la negociacin constitucional en Amrica tambin ha permitido superar otros
dos problemas que Espaa no tuvo que enfrentar: la violencia social,
como ocurri en Colombia, El Salvador y Guatemala, por ejemplo; y
las crisis econmicas que afectaron prcticamente a todo el hemisferio
en la dcada de los ochenta.

B. EN CUANTO AL CONTENIDO
a)

Derechos

l.

lniciativa popular

De acuerdo con Constitucin espaola (artculo 87.3), la iniciativa


popular para la presentacin de leyes procede cuando, con arreglo a la
ley, se rene un mnimo de quinientas mil firmas acreditadas. Esa iniciativa no es admitida por la Constitucin en materias propias de leyes
orgnicas, tributarias o de carcter internacional, ni en lo concerniente

70

Pensamiento Constitucional Ao VII N. 07

a la prerrogativa de gracia. Con excepcin del nmero, justificadamente fijado en cinco mil firmas, la Constitucin nicaragense (artculo
140.4) acoge literalmente el texto espaol. En Guatemala la Constitucin (artculo 277) fija igualmente un mnimo de cinco mil ciudadanos
para ejercer la iniciativa.
Con relacin a este derecho cvico, la Constitucin argentina (artculo 39) coincide en cuanto a sealar como improcedente la iniciativa
en materia internacional, tributaria y penal. Agrega, con relacin a la
espaola, la materia penal en general y ampla la limitacin excluyendo de la iniciativa las reformas constitucionales.
La Constitucin brasilea (artculo 61) prev que la iniciativa popular pueda ser ejercida por, como mnimo, el uno por ciento de los
electores, distribuidos en cuando menos cinco estados y con la participacin de tres dcimos por ciento en cada uno de ellos. Aunque no fija
lmites expresos para la iniciativa, s atribuye al presidente de la repblica la exclusividad para presentar iniciativas relativas a las fuerzas
armadas, a cuestiones tributarias y a la organizacin de los servicios de
justicia, de seguridad y de la administracin pblica.
En el caso colombiano (artculo 155) la iniciativa debe ser ejercida
por un mnimo del cinco por ciento del censo electoral, pero no incluye
ninguna materia reservada. Otro tanto ocurre en Ecuador (artculo 88),
donde no se fija lmite en cuanto al nmero de ciudadanos requerido
para formular la iniciativa. Este mismo sistema abierto es el adoptado
por las constituciones de Paraguay (artculos 123 y 203) Y de Per (artculo 107), aunque en este caso corresponde a la ley determinar los
requisitos y las materias susceptibles de iniciativa popular. En Venezuela (artculo 204) el derecho de iniciativa tambin queda abierto a
cualquier materia, y se fija un mnimo muy bajo para ejercerlo: el punto uno por ciento de los electores.
La iniciativa popular, en Espaa yen Ibero Amrica, no deja de ser
una institucin de dudosa utilidad. Su inclusin tiene ms en motivaciones de oportunidad poltica que de pertinencia democrtica. Aunque
su apariencia sea la de un instrumento que facilita la expresin colectiva de la sociedad, en realidad su aplicacin revela la escasa importancia real que tiene.
Para que la iniciativa popular pudiera adquirir una trascendencia
institucional significativa tendran que darse cualquiera de dos situaciones: que los partidos polticos dejaran de operar como las instancias
de enlace entre la ciudadana y los rganos del poder, o que los rganos

DIEGO

V ALADS: La Constitucin y el poder

71

del poder perdieran su naturaleza representativa. Cabe, desde luego, la


posibilidad de que algunos partidos, sobre todo los de menor nivel de
representatividad electoral, puedan hacer uso de la iniciativa popular,
para conseguir as efectos de opinin pblica que de otra manera no
alcanzaran. En este caso la iniciativa popular cumplira la funcin de
magnificar la voz de las agrupaciones polticas de bajo perfil electoral.
Fuera de esos casos, lo que de manera normal sucede es que las organizaciones polticas con mayor expresin parlamentaria o congresual no
recurren a ese instrumento, sino que sustentan directamente sus iniciativas ante el rgano legislativo.
El surgimiento de la iniciativa popular corresponde a una poca de
desconfianza en las instituciones pblicas, en que las organizaciones
ciudadanas han ido ocupando gradualmente un mayor espacio en el
mbito poltico. Muchos partidos polticos han entendido que les resulta conveniente hacer suyas esas posiciones, a pesar de la contradiccin
que esa decisin representa. En el orden institucional, la iniciativa popular, como el referndum legislativo al que adelante aludiremos, suponen cuestionar el sistema representativo.
Varias de las modalidades de la llamada democracia participativa,
que no son otra cosa que la vieja democracia directa, han venido insertndose, como en los casos aqu referidos, en las democracias constitucionales de naturaleza representativa. La magnitud de sus efectos no es
tal que pueda considerarse todava una amenaza para el sistema representativo, pero en todo caso su presencia s entraa una contradiccin
que se explica, en buena medida, por el origen consensual de las constituciones elaboradas con motivo de transiciones polticas.
2. Referndum y plebiscito
La Constitucin espaola contiene una triple regulacin del referndum. Por un lado la que aparece en el a. 92.1, de naturaleza poltica,
y por otra las modalidades de carcter constitucional, referidas al mbito autonmico (artculo 151.2) y al mbito nacional (artculos 167.3
y 168.3). De esas tres posibilidades de referndum, la que menor acogida ha tenido en los sistemas constitucionales iberoamericanos es la
de naturaleza legislativa y poltica.
El artculo 92 de la Constitucin espaola presenta una redaccin
equvoca, porque si bien la disposicin alude a que se sometern a consulta popular decisiones polticas, en cuyo caso habra que hablar de

72

Pensamiento Constitucional Ao VII N. 07

plebiscito, como se sustent durante el proceso constituyente,? se conserv la expresin referndum por ser la que contena el proyecto de
Constitucin. Esto explica que el precepto aparezca en el captulo que
rige la elaboracin de las leyes. Cabe asimismo suponer que los constituyentes entendieron las decisiones polticas en un sentido amplio que,
por ende, incluye las que se toman en materia normativa.
La Constitucin guatemalteca (artculo 173) tom literalmente de
la espaola la expresin las decisiones polticas de especial trascendencia, pero transform el potestativo podrn ser sometidas a referndum, por el obligatorio debern ser sometidas a procedimiento
consultivo. As, esta Constitucin si bien alude tcnicamente a un plebiscito y no a un referndum, le da un carcter obligatorio difcil de
cumplir. Modalidades muy restrictivas del plebiscito aparecen en la
Constitucin mexicana (artculo 26), referido a la planificacin indicativa, y de Colombia (artculo 79) relativo a la proteccin del ambiente.
Por su parte, la Constitucin argentina (artculo 40) solo prev el
referndum legislativo y para atenuar parcialmente los efectos adversos al sistema representativo, dispone que nicamente la Cmara de
Diputados podr convocar a referndum, cuyos resultados sern obligatorios y la ley resultante ser promulgada de manera automtica.
El presidente, por su parte, tambin podr convocar a referendos, pero
en este caso el voto no ser obligatorio ni los resultados vinculantes. El
caso paraguayo (artculo 121) es ms ambiguo, porque reserva a la ley
determinar cuando el referndum ser vinculante o no.
La Constitucin venezolana lleva el referndum a la mayor expresin en el constitucionalismo contemporneo (artculos 70 a 74). Incluye el referndum consultivo nacional, que realmente es una modalidad de plebiscito, que puede ser convocado por el presidente, por la
Asamblea Nacional o por el diez por ciento de los electores. En los
mbitos estatal y municipal existe la misma posibilidad de convocar
referendos (plebiscitos). Adems, se prev el referndum revocatorio
con relacin a todos los cargos de eleccin popular, si bien en este caso
la solicitud debe provenir de un veinte por ciento de los electores, y
para que surta efectos debe aprobarlo un nmero igualo mayor al que
hubiera elegido al funcionario. Tambin los cuerpos colegiados (entre
ellos la Asamblea), son revocables. En este caso la Constitucin remite
a los trminos que establezca la ley; todava no ha sido decretada.
VALADS,

Diego. El control del poder. Mxico:

UNAM,

1998, pp. 205 Y ss.

DIEGO

V ALADS: La Constitucin y el poder

73

La gama de referendos en Venezuela incluye la aprobacin de tratados, la aprobacin y abrogacin de leyes, y la abrogacin de decretos-leyes. Se exceptan del referndum abrogatorio las disposiciones
de carcter fiscal. En realidad, por los requisitos de procedencia en cuanto a la convocatoria (oscila entre el cinco y el veinticinco por ciento de
los electores, segn el caso) y de qurum (un cuarenta por ciento de los
electores), estos referendos tienen el aspecto de normas no susceptibles de ser aplicadas.
Como se puede apreciar, el referndum legislativo no ha sido una
institucin jurdica que haya tenido muy amplia acogida en el constitucionalismo iberoamericano. A pesar de que la iniciativa popular ha contado con mayores simpatas, en el caso del referndum legislativo se ha
producido una mayor reticencia, en buena medida para no erosionar la
capacidad decisoria de los rganos legislativos del poder. Es probable
que se haya tenido en cuenta que los referendos han sido frecuentemente utilizados para deteriorar o incluso ignorar las decisiones de los
legisladores.
La prctica del referndum entraa considerables riesgos. Si se utiliza como una forma no vinculante de consulta popular, en realidad se
est subestimando la capacidad decisoria de la ciudadana, porque una
vez conocido su parecer se puede o no tomar en cuenta; si por el contrario la decisin popular adquiere carcter vinculante por disposicin
constitucional, puede llegarse a producir una quiebra de la propia Constitucin si 10 que se propone a la decisin popular no ha pasado por un
control previo de constitucionalidad. As, una ley sometida a referndum podra contener normas inconstitucionales, pero aprobadas por la
pluralidad del pueblo.
El riesgo de que deliberadamente se someta a la decisin ciudadana un proyecto viciado de inconstitucionalidad, hace que este instrumento sea poco funcional para un sistema democrtico. Si los rganos
encargados de determinar la constitucionalidad de las leyes se tuvieran
que pronunciar en sentido adverso a una norma aprobada mediante referndum, se desencadenara un conflicto de naturaleza poltica de gran
magnitud que hara peligrar el Estado de Derecho. La nica va de soslayar esa posibilidad sera el control previo de constitucionalidad de
los proyectos sometidos a referndum, pero ningn sistema constitucional iberoamericano que admite el referndum legislativo prev un
tipo de control de esa naturaleza.

74

Pensamiento Constitucional Ao VII N. 07

El caso del referndum constitucional es diferente. En este caso no


se podra tratar de reformas constitucionales contrarias a la Constitucin, porque justamente de 10 que se tratara sera de una reforma a la
Constitucin misma. Cabra, no obstante, la posibilidad de que las reformas aprobadas pudieran ser contradictorias con otras de la propia
norma suprema, lo cual en todo caso dara problemas de interpretacin
y aplicacin, pero no presentara el riesgo de enfrentar a los tribunales
constitucionales con la opinin mayoritaria de la ciudadana.
Por tal razn, esta variante de referndum ha tenido amplia acogida en las ms recientes constituciones de Ibero Amrica, e incluso ha
dado lugar a modificaciones en algunas de las anteriores a 1978. Las
formas incorporadas, sin embargo, son mltiples. El caso de Brasil es
singular, porque si bien el artculo 60, que prescribe los requisitos para
la reforma constitucional, no contempla la posibilidad del referndum,
el transitorio segundo alude a la convocatoria del plebiscito, que se llev a cabo en septiembre de 1993, para determinar si Brasil adoptaba la
forma de gobierno monrquica constitucional o conservaba la republicana, y en este caso si mantena el sistema presidencial u optaba por el
parlamentario.
El referndum constitucional aparece en las constituciones de
Colombia (artculos 374, 376, 377, 378 y 379), Chile (artculo 117),
Ecuador (artculos 57 y 181), Guatemala (artculos 173 y 280), Panam
(artculo 308), Paraguay (artculo 290), Per (artculo 206), Uruguay,
mediante reforma de 1989 (artculo 331) y Venezuela (artculo 344).
Como se puede ver, nueve constituciones consagran el referndum constitucional, y una ms, la brasilea, aun cuando no lo incluye, ha sido
definida mediante una consulta plebiscitaria. En este caso 10 llamativo
consisti en que la convocatoria a la consulta popular qued establecida en la propia Constitucin, como resultado del acuerdo poltico entre
las fuerzas que negociaron y convinieron el contenido de la norma suprema en 1988.
A pesar de coincidir en la inclusin del referndum constitucional,
prcticamente todas las formas consignadas son diferentes. Esto demuestra la versatilidad que esta institucin ofrece. En Colombia, por
ejemplo, el referndum no es complementario de la accin congresual,
sino que representa una disyuntiva. La Constitucin puede ser reformada por el Congreso, o por una Asamblea Constituyente, o directamente por el pueblo mediante referndum. En este caso la Constitucin

DIEGO

V ALADS: La Constitucin y el poder

75

permite, adems, que el electorado se pronuncie por cada uno de los


artculos, pudiendo aprobar unos y rechazar otros.
Para que surta efectos, en el referndum deber participar cuando
menos una cuarta parte del electorado, y en cada caso triunfar la decisin que cuente con el apoyo de ms de la mitad de los sufragantes. En
Venezuela se permite votar por separado hasta una tercera parte de la
reforma. Este sistema puede dar lugar a graves contradicciones, pues al
permitir que el electorado apruebe o rechace parcialmente el articulado
constitucional, deja abierta la posibilidad de que el resultado de la consulta no permita organizar un texto coherente.
En Chile, cuya Constitucin tambin fue aprobada mediante referndum en septiembre de 1980, se admite el veto presidencial total o
parcial a las reformas constitucionales que apruebe el Congreso, y si
este supera el veto, tambin de manera total o parcial, mediante una
mayora calificada de dos tercios de cada cmara, el presidente tiene el
recurso adicional de convocar a la ciudadana para que se pronuncie.
En este caso el electorado acta, en la realidad, para dirimir un conflicto entre rganos del poder, ms que como cuerpo legislativo supremo.
Este mismo procedimiento fue seguido por la Constitucin ecuatoriana
(artculos 181 y 57).
El referndum es obligatorio en todos los casos de reforma constitucional en Guatemala, Paraguay, Per, Uruguay y Venezuela. En
Panam solo es obligatorio el referndum cuando la Asamblea Legislativa, elegida para revisar la reforma adoptada por la Asamblea previa,
introduzca modificaciones al proyecto original. De no producirse discrepancias entre la Asamblea de origen y la de revisin, no se convoca
a referndum.
Cuando el referndum constitucional funciona para permitir que el
electorado acte como rgano legislativo supremo, se est aplicando la
idea esencial del contractualismo rousseauniano, que es la ruta seguida
por la Constitucin espaola y por la mayora de las iberoamericanas
que han adoptado esa modalidad; empero, como hemos visto tambin
existen otras frmulas que solo permiten la utilizacin de la consulta
popular para superar discrepancias entre los titulares de los rganos del
poder. En este caso la consulta a la ciudadana (al soberano, en trminos de Rousseau) solo se produce si los agentes del poder no llegan a
acuerdos. El pactismo, en tales circunstancias, adquiere una dimensin
antidemocrtica, porque el acuerdo entre los agentes polticos se substrae a la ratificacin de los ciudadanos.

76

3.

Pensamiento Constitucional Ao VII N. 07

Ambiente

La defensa constitucional del ambiente, as como otros derechos a


los que se identifica como la tercera generacin de los derechos humanos, 8 forma un captulo central en el constitucionalismo iberoamericano. El artculo 45 de la Constitucin espaola incluye una amplia referencia al medio ambiente, que comprende: a) el derecho a disfrutar de
un ambiente sano; b) el deber individual, social e institucional de conservarlo, y c) la garanta de ese derecho. En trminos anlogos se pronuncian las normas bsicas de Argentina (artculo 41), Colombia (artculos 49 y 79), Chile (artculo 19.8), Ecuador (artculos 22.2 y 44),
Guatemala (artculo 97), Nicaragua (artculo 60) y Panam (artculos
114 y ss.). En Paraguay (artculos 7 y 8), Brasil (artculo 225) y Venezuela (artculos 127 y ss.), adems de los tres elementos antes apuntados, las constituciones agregan la regulacin de material gentico.
En Mxico, una reforma de 1987 (artculo 27) establece apenas una
discreta facuItad para que, mediante ley, se adopten las medidas para
preservar y restaurar el equilibrio ecolgico, as como en Per (artculo 67) solo se faculta al Estado para determinar la poltica nacional
del ambiente.
Con las disposiciones relativas al ambiente las constituciones atienden a un problema central de la vida del Estado moderno. Se trata de
una materia cuya normacin internacional va en aumento, porque el
deterioro ambiental tiene efectos ms all del mbito territorial nacional. Esta materia es objeto de tratados, pero ello no excluye que, como
ratificacin de una decisin soberana, los Estados la incorporen en sus
textos constitucionales.
4.

Salud

Directamente vinculada con la proteccin del ambiente, est la que


respecta a la salud. Acertadamente, la Constitucin espaola (artculo
43) consigna el derecho a la proteccin de la salud, que por su parte
tambin recogen los textos de Colombia (artculo 49), Chile (artculo
19.9), El Salvador (artculo 65), Honduras (artculo 145), Mxico (artculo 4, reformado en 1982), Panam (artculos 102 y ss.), Paraguay
(artculo 68), Per (artculos 7, 8 Y 11).
CARPIZO, Jorge. Derechos humanos y ombudsman. Mxico: Comisin Nacional
de Derechos Humanos, Universidad Nacional Autnoma de Mxico, Instituto de
Investigaciones Jurdicas, 1993, pp. 137 Y ss.

DIEGO

V ALADS: La Constitucin y el poder

77

El concepto bsico de proteccin de la salud incluye las medidas


de promocin y restauracin de la salud, que algunas constituciones
mencionadas tambin enuncian de manera expresa. En cambio, una lectura equivocada del precepto espaol llev a que se hablara no del derecho a la proteccin de la salud, como prestacin susceptible de ser
efectivamente proporcionada y exigida, sino directamente de derecho
a la salud, que hace imprecisa su garanta. As ocurre en los casos de
Nicaragua (artculo 59), Guatemala (artculo 93) y Venezuela (artculo
84). Brasil (artculo 196) y Ecuador (artculo 249), en cambio, abordan
el problema de la salud en un contexto ms amplio: el nivel de vida de
los habitantes. Contraen una responsabilidad mayor, cuya garanta depende de los recursos aplicados por el Estado en materia de desarrollo
social, pero en todo caso no incurren en la abstraccin de garantizar el
derecho a la salud ni se quedan en el solo compromiso de asegurar
su proteccin.

5.

Infancia, juventud, tercera edad y disminuidos

Entre los sectores ms vulnerables de la sociedad se encuentran


los menores, los jvenes, los ancianos y los fsicamente disminuidos.
Es una paradoja que durante largo tiempo hayan sido ajenos a las previsiones normativas del Estado de bienestar.
La Constitucin espaola (artculos 39.4, 48, 49 Y 50) tambin ha
tenido una amplia repercusin en Ibero Amrica en estas materias. Guatemala (artculos 51 y 53) incluye a los menores, a los ancianos y a los
disminuidos; Brasil (artculos 227 y 230) a los menores, a los ancianos
y a los jvenes; Colombia (artculos 44 y 45 Y 46), a los menores, a los
jvenes y a los ancianos; Ecuador (artculo 36), El Salvador (artculos
34 y 35) y Honduras (artculos 119 y ss.) nicamente a los menores;
Nicaragua (artculos 62, 65 y 77) a los ancianos, a la juventud, mediante el deporte, y a los disminuidos; Paraguay (artculo 84) solo contempla el deporte, y Paraguay (artculo 4.) solo la infancia. En Venezuela
(artculo 178) la proteccin de la infancia, la adolescencia y la tercera
edad es de competencia municipal.
Como se puede apreciar, se trata de una serie de derechos que se
han integrado al constitucionalismo iberoamericano de una manera muy
irregular, pero que de todas suertes van calando en una poca que se
caracteriza por el abandono progresivo de las funciones prestadoras del
Estado.

78

Pensamiento Constitucional Ao VII N. 07

El acoso al Estado de bienestar ha reducido la capacidad de respuesta de las instituciones pblicas frente a las numerosas demandas
sociales. En esas condiciones la recepcin constitucional de algunos de
los derechos aqu mencionados representa una respuesta a las expectativas de bienestar colectivo, a veces contraviniendo las presiones que
tienden a condicionar o a reducir las posibilidades del gasto pblico.
No debe perderse de vista, en este sentido, que en su mayora los pases
iberoamericanos sufren los efectos de una pesada deuda externa que
los obliga a sujetarse a duras restricciones en cuanto a sus polticas
monetarias y de gasto impuestas por los organismos financieros internacionales.
6.

Derecho a la intimidad y habeas data

Una de las ms importantes preocupaciones de los nuevos rdenes


constitucionales es la proteccin del derecho a la intimidad. La invasin de la esfera privada representa una de las mayores amenazas que
el individuo puede experimentar en la actualidad. Los instrumentos tcnicos a disposicin del Estado y de los particulares, que les permiten
inmiscuirse en la vida de las personas, han generado una respuesta normativa que tiende a proteger la intimidad.
No deja de suscitarse, como es natural, el problema de definir qu
se entiende por intimidad. En principio nada puede objetarse a la defensa del derecho a la intimidad; pero tampoco puede desconocerse que
existen aspectos que incumben a la vida interior de los individuos y
que tienen efectos externos que tambin afectan la vida de otros sujetos.
Estos problemas los examina Dworkin 9 con detenimiento, referido a la libertad de informacin para saber si, en ltima instancia, hay
un derecho a la pornografa.
Por esa razn cobra especial relevancia que el enunciado del derecho a la intimidad est acompaado de su correspondiente garanta, para
que de esa forma uno y otra, al complementarse, tambin se delimiten.
Del concepto superlativo a que alude Ruiz Miguel lO se pasa as a

10

DWORKIN, Ronald. A Matter of PrincipIe. Cambridge, Massachussets: Harvard


University Press, 1985, pp. 350 Y ss.
Rurz MIGUEL, Carlos. En torno a la proteccin de los datos personales automatizados. Revista de Estudios Polticos, Centro de Estudios Constitucionales,

DIEGO

V ALADS: La Constitucin y el poder

79

una norma ms fcil de precisar. En este aspecto el habeas data permite determinar el alcance del derecho a la intimidad. Aunque parezca
una paradoja, a veces es a travs del instrumento de garanta de un derecho que podemos saber cul es el contenido de ese derecho. Segn
una de las formas entender la garanta denominada habeas data 11 se
trata de una facultad del individuo para disponer de sus datos personales y de vigilar a quien los utiliza.
La otra vertiente a considerar es el derecho a la informacin, que
incumbe a la sociedad, como contrapunto del derecho a la intimidad,
que corresponde al individuo. Establecer el punto de interseccin de
ambos derechos, el que ejerce el colectivo social y el que ejerce cada
uno de sus componentes, es una de las tareas ms delicadas del constitucionalismo contemporneo.
El derecho a la intimidad y su garanta aparecen en el texto constitucional espaol (artculo 18). Diversas constituciones iberoamericanas han incorporado tambin esos preceptos. Es el caso de Argentina
(artculo 43), Brasil (artculo 5-X), Colombia (artculo 15), Costa Rica
(artculo 24, reformado en 1996), Ecuador (artculos 22.4, y 30), El
Salvador (artculo 2), Guatemala (artculo 31), Honduras (artculo 76),
Nicaragua (artculo 26.4), Paraguay (artculos 33, 135), Per (artculo
2.6 y 2.7) y Venezuela (artculos 60 y 143).
7.

Proteccin contra la arbitrariedad

Una de las ms importantes garantas del sistema constitucional


espaol es la interdiccin de la arbitrariedad de los poderes pblicos
(artculo 9.3). Entre las constituciones iberoamericanas este principio
ha sido adoptado solo por Argentina (artculo 43) y Chile (artculo 20).
La escasa repercusin de este precepto se debe, probablemente, a que
no se ha advertido que es un valioso instrumento para la defensa de la
libertad y de la igualdad.

11

Nueva poca, 1994, p. 239.


- , Nuevo constitucionalismo colombiano. lO." ed., Santa Fe de Bogot: Editorial Temis, 1992.
LILLO, Pasqua1e. Democrazia elettronica e habeas data, lustitia. Roma: Giuffr
Editore, julio-septiembre 1997, p. 295; NNEZ PONCE, Julio. La accin de habeas data: Su aplicacin en un contexto jurdico informtico. Revista Jurdica
del Poder Judicial, Sina1oa, segunda poca, 1994, p. 2.

80

Pensamiento Constitucional Ao VII N. 07

Como ha demostrado Toms Ramn Fernndez,12 el alcance de esta


institucin ha tenido que venir siendo definido por la interpretacin
jurisprudencial. De ah que su relevancia original no haya resultado
muy clara. Ms an, la propia doctrina espaola no le ha dado, sino
hasta fecha muy reciente, la importancia que merece.
De alguna manera los constituyentes han considerado que a travs
de los instrumentos de control de la constitucionalidad se protege al
individuo tambin de la posible arbitrariedad de los rganos del poder.
La experiencia jurisprudencial espaola demuestra que no es as, y que
la garanta contenida en el artculo 9.3 constitucional ampla el horizonte de las garantas de la libertad y la igualdad. En este sentido la
interpretacin jurisprudencial ha identificado como arbitrario al acto
jurdico que carece de explicacin racional o de coherencia institucional,13 con lo cual se va ms all de la sola apreciacin de la constitucionalidad o de la legalidad de los actos.
Aun cuando Fernndez 14 seala que no existe en derecho comparado una institucin semejante a la espaola, es necesario tomar en cuenta lo dispuesto por las constituciones chilena y argentina, que expresamente distinguen entre ilegalidad y arbitrariedad, con lo que se sitan
en la lnea de la jurisprudencia espaola.
Este principio constitucional implica tambin algunos riesgos, fundamentalmente el de ofrecer al juez una posibilidad ms amplia que la
significada por la jurisdiccin constitucional para convertirse en legislador. Sin pretender repetir el viejo debate jeffersoniano que se basaba
en una rgida concepcin de la separacin de poderes y del sistema representativo, s es necesario advertir que los mrgenes de discrecionalidad judicial se amplan al drsele al juez la oportunidad de establecer
en qu casos una norma es arbitraria; pero los posibles riesgos no son
mayores que las previsibles ventajas y el orden normativo de la democracia debe tener como prioridad las ms eficaces garantas para la
libertad y la igualdad de los individuos.

12

FERNNDEZ, Toms-Ramn. De la arbitrariedad del legislador. Una crtica de

13

FERNNDEZ, Toms-Ramn. De la arbitrariedad del legislador. Una crtica de

14

FERNNDEZ, Toms-Ramn. De la arbitrariedad del legislador. Una crtica de

la jurisprudencia constitucional. Madrid: Editorial Civitas, 1998, pp. 47 Y ss.


la jurisprudencia constitucional. Madrid: Editorial Civitas, 1998, pp. 61 Y 90.
la jurisprudencia constitucional. Madrid: Editorial Civitas, 1998, p. 29.

DIEGO

8.

V ALADS: La Constitucin y el poder

81

Proteccin del consumidor y del usuario

La defensa del consumidor corresponde a otra de las disposiciones


encaminadas a tutelar los llamados intereses difusos que han venido
siendo incorporados por el constitucionalismo contemporneo. La Constitucin espaola (artculo 51) contempla una amplia proteccin para
el consumidor y el usuario, que incluye la proteccin de su seguridad,
de su salud y de sus legtimos intereses econmicos. Para ese efecto se
realizan acciones de informacin y educacin destinadas a los consumidores y usuarios, y se fomenta su organizacin.
Elementos semejantes a la disposicin constitucional espaola fueron adoptados en Argentina (artculo 42), Colombia (artculo 78), Ecuador (artculo 22.3) y Guatemala (artculo 119). En Mxico (artculo 28)
solo se alude a los consumidores, sin que se les reconozca el derecho
de organizacin, y en Per (artculo 65) se omite el derecho a la organizacin de consumidores y usuarios.
En el caso de Brasil (artculo 170.v) la defensa del consumidor se
plantea como parte de un orden econmico cuya finalidad es asegurar
a todos una existencia digna, conforme a la justicia social. Si bien el
principio es muy abstracto, el Cdigo de Proteccin y Defensa del Consumidor de 1990 incorpora los elementos centrales de la defensa de
consumidores y usuarios que figuran en la carta espaola.
Por su parte en Honduras la Constitucin (artculo 331) solo formula una ambigua libertad de consumo, y en Nicaragua (artculo 105)
y Panam (artculo 279) el Estado asume la responsabilidad de garantizar el control y calidad de bienes y servicios.
Estos preceptos se incorporan, de manera general, en el captulo
correspondiente al rgimen econmico. Esta es, por otra parte, una seccin que la mayor parte de las nuevas constituciones incluyen, o que
han incorporado mediante reformas. Tal es el caso de la mexicana (artculos 25 y 26, reformados en 1983) y de la costarricense (artculo 46,
reformado en 1996), que se suman a 10 que ya dispona la Constitucin
venezolana (artculos 95 y ss.) desde 1961. En la Constitucin venezolana de 1999 (artculo 117) se ampla la defensa del consumidor al incluir el derecho a una informacin no engaosa y el resarcimiento de
los daos ocasionados por la baja calidad de los bienes y servicios.

82

Pensamiento Constitucional Ao VII N. 07

B)

INSTITUCIONES

1.

Ombudsman

El fin de la segunda guerra mundial marca a su vez el inicio de una


nueva etapa en la defensa de los derechos humanos. En un mismo ao,
1948, son adoptadas las declaraciones Universal y Americana de los
derechos humanos y se inicia un proceso institucional que habra de
desembocar en la creacin de nuevas instituciones nacionales encaminadas a asegurar su eficaz proteccin.
La institucin escandinava del Ombudsman tard mucho en permear la estructura constitucional iberoamericana. Aun cuando comenz a ser discutida en los medios acadmicos desde finales de los aos
sesenta, solo en los setenta comenz a recibir atencin creciente. Entre
los juristas que con mayor determinacin impulsaron su adopcin en
Amrica Latina figuran Hctor Fix-Zamudio, en Mxico; Humberto J.
La Roche, en Venezuela; Carlos Restrepo Piedrahita, en Colombia;
Hctor Gross Espiell, en Uruguay; Eduardo Soto Klos, en Chile; Carlos Rivera, en Costa Rica; Jorge Mario Garca Laguardia, en Guatemala, y Miguel M. Padilla, en Argentina,15 para mencionar solo algunos
de los distinguidos profesores que impulsaron su adopcin, familiarizando a los legisladores, a los gobernantes y a la propia opinin pblica con la figura del ombudsman.
Los primeros pases iberoamericanos en adoptar constitucionalmente el ombudsman fueron Portugal y Espaa,16 y su fuerza expansiva
entre los pases iberoamericanos ha sido de gran trascendencia. Aunque en 1976 se present un proyecto de reformas constitucionales en
Colombia para incorporar la figura de la Veedura de la Administracin,17 la iniciativa no prosper. El impulso ms importante que se
produjo en el constitucionalismo iberoamericano parte de la figura del

15

16

17

AGUILAR CUEVAS, Magdalena. El defensor del ciudadano (ombudsman). Mxico: Universidad Nacional Autnoma de Mxico, Comisin de Derechos Humanos, 1991, pp. 89 Y ss.
AGUILAR CUEVAS, Magdalena. Regulacin del ombudsman en el derecho internacional comparado. Mxico: Comisin Nacional de Derechos Humanos, 1993,
pp. 9, 14.
ESTRADA, Alexei Julio. El Ombudsman en Colombia y en Mxico una perspectiva comparada, Cuadernos Constituciones Mxico-Centroamrica,uNAM,
1994, p.16.

DIEGO

V ALADS: La Constitucin y el poder

83

Defensor del Pueblo, como alto comisionado de las Cortes Generales,


incorporado en la Constitucin espaola (artculo 54).
La denominacin de Defensor del Pueblo de la Constitucin espaola ha sido seguida por Argentina (artculo 86), Bolivia (artculos 127131, reformados en 1993), Ecuador (artculo 29), Paraguay (artculo
276), Per (artculo 161) y Venezuela (artculo 280). Guatemala opt
por integrar una Comisin de Derechos Humanos y contar, adems, con
un Procurador de Derechos Humanos (artculos 273-5). En estos casos
se trata, como en Espaa,18 de rganos designados por el congreso. La
Constitucin mexicana (artculo 102.B, reformado en 1992) dej a la
ley la denominacin de los organismos federal y estatales encargados
de tutelar los derechos humanos, pero una modificacin posterior (1999)
incorpor la denominacin de Comisin Nacional de los Derechos Humanos. A partir de esta reforma la Comisin cuenta con autonoma de
gestin y presupuestaria, personalidad jurdica y patrimonio propios.
La incorporacin del ombudsman en el sistema constitucional iberoamericano se ha conseguido superado numerosas resistencias y reticencias. El argumento adverso ms invocado ha consistido en sealar
que su aparicin se debe a la debilidad del sistema judicial, y que por
ende la solucin para los actos de afectacin de los derechos humanos
no deba consistir en incorporar un rgano ms del Estado, sino en fortalecer los ya existentes. Esta tesis no toma en cuenta que el ombudsman no excluye la posibilidad de que los particulares ejerzan ante los
tribunales las acciones que consideren pertinentes, y que, por el contrario, permiten un considerable ahorro en los trmites formales que
beneficia a los individuos y a los propios rganos de justicia.
El ombudsman juega, por otra parte, un papel significativo en cuanto
a formar una conciencia de respeto por el derecho en general. La cultura jurdica se ve impulsada por la presencia de ese tipo de rganos. La
necesidad de fortalecer al Estado de Derecho a la que se han tenido que
enfrentar los pases iberoamericanos en los ltimos veinte aos, hace
que este tipo de instituciones tenga una funcin especialmente relevante.

18

Frx-ZAMUDlO, Hctor. La justicia constitucional latinoamericana. Revista Ju-

rdica Petrleos Mexicanos, Mxico, 10. Aniversario 1988-1998, Multiprint Impresores, 1998, p. 85.

84

2.

Pensamiento Constitucional Ao VII N. o 7

Tribunal Constitucional

La justicia constitucional tiene una larga trayectoria en Amrica


Latina. En este aspecto la relacin entre las constituciones iberoamericanas no se da tanto por la materia ni por la modalidad de control de la
constitucionalidad adoptada, sino por la naturaleza del rgano que lo
ejerce. 19 Aun cuando la aparicin del primer tribunal constitucional,
con esta denominacin, se produjo en la Constitucin austriaca de 1920,
la denominacin se incorpor en los pases hispanohablantes despus
de promulgada la Constitucin espaola.
Eso no obstante, se registran algunos casos previos como la creacin del Tribunal Constitucional chileno en 1925 y de la Corte de Constitucionalidad en Guatemala, en 1965. 20 En Colombia se propuso la
creacin de la Corte Constitucional desde 1945, aunque solo fue establecida hasta 1991 (RESTREPO, p. 275).
En cuanto a la modalidad de control, el sistema espaol corresponde al sistema concentrado, que es seguido por Bolivia, Costa Rica,
Mxico (si bien el control compete al poder judicial federal, no solo a
la Suprema Corte de Justicia), Panam, Paraguay y Uruguay en tanto
que en Argentina, Brasil, Nicaragua y Per se aplica el modelo de control difuso y en Colombia, Chile, Ecuador (de acuerdo con las reformas
de 1992), El Salvador, Guatemala y Venezuela rige un sistema mixto.
La diversidad de denominaciones para los rganos encargados de
la justicia constitucional, las variaciones en cuanto a su integracin y a
los procedimientos de designacin de sus titulares 21 obedece en buena
medida a que se trata de una institucin de larga trayectoria en el con stitucionalismo latinoamericano, que hunde sus races en el siglo XIX.
Esto no es bice para que se puedan registrar los casos, como los de
Guatemala y Per, donde, a pesar de las soluciones finalmente incorporadas a las respectivas constituciones, se tuvo muy presente la experiencia espaola. 22
19

20

21

22

AGUIAR DE LUQUE, Luis. La justicia constitucional en Iberoamrica. Anuario


Iberoamericano de Justicia Constitucional. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, Lerko Print, 1997, p. 29.
FIX-ZAMUDIO, Hctor. Justicia constitucional, ombudsman y derechos humanos.
Mxico: Comisin Nacional de Derechos Humanos, 1993, pp. 97 Y ss.
Vanse Anuario, Justicia Constitucional Comparada, La jurisdiccin constitucional en Iberoamrica y GARCA BELAUNDE y FERNNDEZ SEGADO.
GARCA LAGUARDIA, Jorge Mario. Poltica y Constitucin en Guatemala.

La Constitucin de Cdiz y su influencia en Amrica (175 aos 1812-1087).

DIEGO

V ALADS: La Constitucin y el poder

85

Otro aspecto que no concierne solo al rgano de control de la constitucionalidad, sino al gobierno y a la administracin de la justicia, es
importante subrayar que la creacin del Consejo General del Poder Judicial (artculo 122.2) ha tenido en Latinoamrica la repercusin que
no tuvieron previamente los consejos superiores de la Magistratura de
Italia y de Francia. 23 En El Salvador surgi el Consej o Nacional de la
Judicatura (artculo 187), en Mxico el Consejo de la Judicatura Federal (artculo 100 reformado en 1995 y 1999), en Paraguay el Consejo
de la Magistratura (artculos 262-264), yen Per el Consejo Nacional
de la Magistratura (artculos 150-157).
3.

Comisiones congresuales

Como instrumentos constitucionales para el control del poder y por


lo mismo para garantizar el espacio individual y colectivo de libertades, el funcionamiento de las comisiones congresuales tiene una gran
trascendencia. En este sentido la Constitucin espaola dispone (artculo 76.2) que ser obligatorio comparecer a requerimiento de las
Cmaras ante las comisiones de investigacin. El incumplimiento de
esta obligacin, impuesta a todos los habitantes sin distincin de nacionalidad, da lugar a sanciones. El paso dado por el constituyente
espaol ampla considerablemente las facultades tradicionales de investigacin de las comisiones parlamentarias.
En esa misma direccin se orient la Constitucin brasilea (artculo 58.V), aunque restringi las posibilidades de requerir la presencia
solo a los ciudadanos nacionales; Paraguay (artculo 195), en cambio,
adopt el criterio constitucional espaol y admite la posibilidad de que
las comisiones hagan comparecer a los particulares y en caso de no
hacerlo quedan sujetos a la sancin correspondiente.
La presencia de este precepto en el resto del constitucionalismo
americano apenas se ha dejado sentir, porque se teme que sea contrario

23

Cuadernos de CAPEL, 1987, p. 143.


BREWER-CARIAS, Allan R. La jurisdiccin constitucional en Amrica Latina.
En La jurisdiccin constitucional en Iberoamrica. Madrid: Editorial Dykinson,
1997, p.143.
- , Instituciones polticas y constitucionales. Caracas; Editorial Jurdica Venezolana, 1985, t. 1.
MELGAR ADALID, Mario. El Consejo de la Judicatura Federal. Mxico: Porra,
1997, pp.59 Y ss.

86

Pensamiento Constitucional Alio VII N. 07

a la llamada separacin de poderes y de lugar a una expansin excesiva de las atribuciones de los congresos. Se trata de una interpretacin
errnea, porque su aplicacin ha demostrado que en nada afecta el funcionamiento de los rganos del poder y s, en cambio, supone una mayor capacidad de control poltico en beneficio del sistema de libertades.

3. CONSIDERACIONES FINALES
Hemos examinado, recurriendo al cotejo textual, diferentes instituciones constitucionales iberoamericanas caracterizadas, en expresin
de Haberle (p. 100), por un denominador comn. Ese denominador,
dice, es lo que vincula a las constituciones entre s. Que unos poderes constituyentes, agrega, aprendan de otros se ha convertido en una
pauta familiar. Este trabajo se refiere a un nuevo constitucionalismo
en Ibero Amrica claramente orientado en el sentido de fortalecer los
deberes y derechos fundamentales como eje de lo que podra considerarse el derecho a la democracia. Los instrumentos de ese derecho,
consistentes en la organizacin y funcionamiento de los rganos del
poder poltico, presentan en cada caso caractersticas diferentes. Esto
se explica por varias razones: una, las concernientes a los sistemas parlamentario vigente en Espaa y presidencial, prevaleciente en Amrica
Latina. Otras, las que corresponden al orden de culturas con perfiles
propIOs.
Se sabe que las diferencias entre esos sistemas tienden a diluirse
parcialmente, en tanto que entre ambos toman prestadas entre s determinadas instituciones que contribuyen a su estabilidad o a su mayor
capacidad de control. A tal punto se ha avanzado en este proceso, que
hoyes necesario adoptar nuevos criterios para diferenciar ambos sistemas, pues el aplicado hasta ahora, centrado en las formas de relacin
entre los rganos del poder (investidura y confianza, fundamentalmente) resultan insuficientes. La diferenciacin entre esos sistemas debe
orientarse hacia la identificacin de las verdaderas diferencias, entre
las que sobresale el procedimiento electoral adoptado, directo o indirecto, para seleccionar al jefe de gobierno. En general cuando existen
dos fuentes de legitimidad, una para el rgano ejecutivo y otro para el
legislativo, nos encontramos ante un sistema presidencial; cuando solo
existe una fuente de legitimidad para los titulares de ambos rganos de
gobierno, estamos ante un sistema parlamentario. Esta diferencia, em-

DIEGO

V ALADS: La Constitucin y el poder

87

pero, tambin comienza a relativizarse a partir de la eleccin directa


del primer ministro en algunos sistemas parlamentarios, como es el caso
de Israel.
Las formas de relacin entre los rganos del poder ya no son necesariamente distintivas de los sistemas parlamentario o presidencial. Por
eso es posible encontrar en los nuevos sistemas presidenciales de Iberoamrica, numerosos instrumentos constitucionales de control que
tradicionalmente haban sido considerados exclusivos de los sistemas
parlamentarios. Su adopcin obedece a una razn superior: son instrumentos de garanta, es decir, instituciones adjetivas del derecho a la
democracia. El contenido de este derecho aparece en la complementariedad de los nuevos y los anteriores derechos fundamentales.
Lo central, por tanto, de las nuevas democracias, est en la edificacin de una nueva estructura de derechos fundamentales, cuya garanta
es el sistema democrtico que tambin han adoptado. El proceso no ha
sido fcil ni rpido y, en la mayor parte de los casos, todava llevar
tiempo para su consolidacin. Conseguirlo es un desafo al que cada
comunidad nacional tendr que dar respuesta, pero ser de gran ayuda
que, peridicamente, se lleven a cabo ejercicios de anlisis y cotejo
para poder establecer as los niveles de avance registrados.
Hacer una revisin de este proceso es una forma de constatar la
evolucin que se ha llevado a cabo. Para este propsito los ejercicios
de naturaleza acadmica han probado ser muy eficaces. En 1974, por
ejemplo, se integr el Instituto Iberoamericano de Derecho Constitucional que, por primera vez, se dio a la tarea de servir como un foro
para los constitucionalistas de esa rea Europea y Americana.
El primer Congreso al que convoc, en julio de 1975, tuvo una
clara inspiracin helleriana: el tema fue Derecho y realidad constitucional en Amrica Latina.
En ese primer Congreso, y en los subsiguientes, llevados a cabo
sucesivamente en Mxico, Espaa y Colombia, han participado desde
el principio expertos de ambos continentes que, en sus respectivos pases y en sus diferentes momentos, han participado en los procesos constituyentes. Muchos de los temas tratados a lo largo de estos aos se han
traducido en propuestas o han reflejado el anlisis de decisiones tomadas, pero en todo caso han sido el punto de encuentro en que los conocedores de los distintos sistemas constitucionales han intercambiado
conocimientos, experiencias, opiniones y sugerencias. A manera de
ejemplo puede sealarse el congreso celebrado en Colombia en 1984

88

Pensamiento Constitucional Ao VII N. 07

sobre el tema de la jurisdiccin constitucional en Ibero Amrica. Al


remirar se la relacin entre los sistemas constitucionales no puede desconocerse esta singular circunstancia.
Ms all de las semejanzas formales entre los sistemas constitucionales, hay un aspecto central: la forja convergente de una cultura
democrtica colectiva. Es en este punto donde se presenta la mayor
afinidad de la nueva comunidad iberoamericana. No existe entre sus
miembros una vocacin emuladora; lo que s hay es una decisin, adoptada en al mbito interno de cada sociedad poltica, de abrir paso a una
forma de vida que se expresa a travs del Estado social y democrtico
de Derecho. Sea que esta denominacin haya sido incorporada al texto
fundamental, sea que en l solo figuren las instituciones que le dan contenido aun cuando no se haga expresa referencia a ese Estado, es evidente que se avanza en su construccin y consolidacin. Aqu reside la
caracterstica dominante del nuevo constitucionalismo iberoamericano.