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Trecho de: SEM A TUTELA, UMA NOVA MOLDURA DE NAO

Joo Pacheco de Oliveira (2008). IN: A Constituio de 1988 na vida brasileira. Ruben G.Oliven,
Gildo M. Brando, M. Ridenti (orgs). So Paulo, ANPOCS, 2008. (pgs. 251-275).
UMA BASE DOUTRINRIA INOVADORA:
Quais so os pontos que devemos caracterizar como centrais do eixo doutrinrio estabelecido por
esse captulo da Constituio de 1988?
Primeiro, o Estado no adota mais como finalidade garantir a integrao dos indgenas na
comunidade nacional, reconhecendo-lhes explicitamente sua organizao social, costumes,
lnguas, crenas e tradies (artigo 231, caput). Ao contrrio o Estatuto do ndio, de 19-12-1973,
inseria-se numa perspectiva assimilacionista, eufemizada atravs do favorecimento de um processo
de aculturao livre e espontnea (como estipulava no art. 1. Item I, letra d, da Lei 5.371, de 0512-1967, de criao da FUNAI1 ). Em funo dessa guinada radical, as polticas pblicas e
assistenciais doravante deveriam contribuir para a manuteno e fortalecimento das culturas
indgenas.
Segundo, reconhecida aos indgenas uma plena capacidade civil, podendo associar-se livremente
de maneira a representar seus interesses sem a intervenincia da agncia indigenista. Em termos
prticos isso significa a extino da tutela anteriormente exercida pela FUNAI, cujas regras de
operao estavam j minuciosamente descritas na Lei 6.001, de 1973. Embora a FUNAI no seja
mencionada no captulo, indicado que o Ministrio Pblico Federal deve acompanhar todo o
processo no intuito de certificar-se de sua correo e legitimidade2.
Terceiro, o Estado deve garantir aos indgenas a posse permanente e o usufruto exclusivo das
riquezas do solo, dos rios e lagos das terras sobre as quais exercem uma ocupao de natureza
tradicional. No pargrafo primeiro conceituado o que se entende por terras tradicionalmente
ocupadas pelos ndios, que no corresponde de forma alguma a terras originrias ou imemoriais 3 ,
mas sim aquelas necessrias a sua reproduo fsica e cultural, segundo seus usos, costumes e
tradies (art. 231, & 1).
importante notar que dos 7 pargrafos do artigo 231, seis falam de terra e um de recursos naturais.
O pargrafo 6 constitui uma re-edio do antigo pargrafo segundo do artigo 198 da Constituio
anterior, reiterando a nulidade jurdica de quaisquer atos de domnio ou posse sobre terras
indgenas, no cabendo tambm ao de indenizao contra a Unio em decorrncia dessa anulao.
O pargrafo 3. condiciona previa autorizao do Congresso Nacional o aproveitamento de
recursos hdricos, potenciais energticos bem como a pesquisa e lavra de minrios em terras
indgenas. Mesmo com tal anuncia deveriam ser ouvidas as comunidades afetadas e prevista a sua
participao nos lucros do empreendimento.
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Para as menes legislao vide a compilao realizado por Suess, Paulo Em defesa dos Povos Indgenas .
Documentos e Legislao. So Paulo. Editora Loyola. 1980 e por Guimares, Paulo Machado Legislao
Indigenista Brasileira: Coletnea. So Paulo. Loyola. 1989.
Os ndios, suas comunidades e organizaes so partes legtimas para ingressar em juzo em defesa de seus
direitos e interesses, intervindo o Ministrio Pblico em todos os atos do processo (artigo 232).
A expresso terras tradicionalmente ocupadas no significa ocupao imemorial (...) terras que eles estariam
ocupando desde pocas remotas que j se perderam na memria e, assim, somente estas seriam as terras deles (...) O
tradicionalmente refere-se no a uma circunstncia temporal, mas ao modo tradicional de os ndios ocuparem e
utilizarem as terras (...) Da dizer-se que tudo se realiza segundo seus usos, costumes e tradies (Silva, Jos
Afonso da Terras tradicionalmente ocupadas pelos ndios In Santilli, Juliana (org). Os Direitos Indgenas e a
Constituio. Porto Alegre. NDI e Sergio Fabris Editor. 1993 (pgs. 45-50).

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