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ESTATUTO DA CRIANA E DO ADOLESCENTE: DIREITOS

FUNDAMENTAIS E VIABILIDADES PROTECIONAIS.


Rosane Beatris Mariano da Rocha Barcellos Terra*
Carolina Salbego Lisowski**

RESUMO
Muito j se questionou acerca da objetividade dos direitos humanos, para alguns,
comprometida, tendo em vista a suposta complexidade de efetivao de direitos que
incidem a todo ser humano, pelo fato de serem pessoas. Atualmente, pode-se entender
os direitos humanos como fontes de garantias histricas para Alexy1, transcendentais,
que mantm a relao do direito com as garantias fundamentais do homem. Essa
referncia aos direitos humanos no poderia deixar de estar presente e exigida quando
se quer tratar de direitos e garantias da infncia e juventude. A preocupao para com a
realidade das crianas e adolescentes considerada recente, mas inegavelmente um
dos temas que mais tem despertado interesse e preocupao generalizada, pela prpria
caracterizao dos seus sujeitos. A legislao, de modo geral, atualmente, no mais trata
as crianas e adolescentes como objetos, mas sim como sujeitos detentores de direitos (e
tambm de deveres). Todavia, se por um lado estes direitos restam assegurados no texto
legal, eles encontram dificuldades de se perpetuarem no mundo dos fatos, e essa
realidade ainda resta mais preocupante se relacionada com a discusso acerca dos
direitos humanos fundamentais. A globalizao, por exemplo, da mesma forma que
proporcionou

um

imenso

desenvolvimento

econmico

tecnolgico,

contraditoriamente, marginalizou ainda mais aqueles sujeitos que j se encontravam, de


certo modo, excludos do meio social. De outra banda, trouxe um ideal comum a todas
as naes, qual seja, a concretizao, dos direitos humanos, o que se verifica com a
firmao de tratados/acordos internacionais, bem como em decorrncia da
*

Professora Especialista em Pesquisa Cientfica pela UNIFRA, Mestre em Direito pela UNISC,
professora de Direito das Obrigaes, Introduo ao Estudo do Direito e Direito da Criao Intelectual
pela UNIFRA; integrante do Grupo de Estudos de Direito, Cidadania e Polticas Pblicas da UNISC e
professora de Direito Administrativo I, Direito Penal II, Direito do consumidor pela UNISC.
**
Acadmica do Curso de Direito do Centro Universitrio Franciscano UNIFRA e do Curso de Letras
da Universidade Federal de Santa Maria UFSM.
1
ALEXY, Robert. Derecho, discurso, y tiempo. In: ALEXY, Robert. La institucionalizacin de la justicia.
Granada: Camares, 2005. p.232.

2017

implementao de polticas pblicas e da procura por mecanismos capazes de tornar


esta legislao efetiva. No Brasil, por exemplo, o Estatuto da Criana e do Adolescente
assegurou a estes sujeitos inmeros direitos, alm de inovar, de forma positiva, impondo
ao Estado, sociedade e famlia o dever de assegur-los e efetiv-los, de modo
solidrio. O presente trabalho ainda ganha suma importncia medida que a luta pela
causa das crianas e dos adolescentes tem tido forte adeso da comunidade
internacional e guio de concretude e busca pela efetivao da cidadania e por esta
razo a presente proposta tem por intuito analisar alguns dos fatores que circundam o
tema apresentado.
PALAVRAS CHAVES: DIREITOS HUMANOS; DIREITOS FUNDAMENTAIS;
CRIANA; ADOLESCENTE; TUTELA

RESUMEN
Muy ya se cuestion acerca de la objetividad de los derechos humanos, para algunos,
comprometida, teniendo en vista la supuesta complejidad de efetivacin de derechos
que inciden a todo ser humano, por el hecho de ser personas. Actualmente, se puede
entender los derechos humanos como fuentes de seguridades a-histricas, para Alexy,
trascendentales, que mantiene la relacin del derecho con las seguridades fundamentales
del hombre. Esa referencia con los derechos humanos No podra dejar de estar presente
y exigida cuando se quiere tratar de derechos y seguridades de la infancia y juventud. La
preocupacin para con la realidad de los nios y adolescentes es considerada reciente,
pero innegablemente es una de las temas que ms ha despertado inters y preocupacin
generalizada, por la propia caracterizacin de sus sujetos. La legislacin, de modo
general, actualmente, no ms trata los nios y adolescentes como brtulos, sino que
como sujetos detenedores de derechos (y tambin de deberes). Todava, si por un lado
estos derechos quedan asegurados en el texto legal, encuentran dificultades de se
perpeten en el mundo de los hechos, y esa realidad an queda ms preocupante se
relacionada con la discusin acerca de los derechos humanos fundamentales. La
globalizacin, por ejemplo, de la misma forma que proporcion un inmenso desarrollo
econmico y tecnolgico, que en sentido contrario, excluy an ms aquellos sujetos
que ya se encontraban, de cierto modo, excluidos de medio social. De otra banda, trajo
un ideal comn la todas las naciones, cual sea, a concretizacin, de los derechos

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humanos, qu se verifica con la firma de tratados y acuerdos internacionales, bien como


en consecuencia de la implantacin de polticas pblicas y de la busca por mecanismos
capaces de tornar esta legislacin efectiva. En Brasil, por ejemplo, el Estatuto del Nio
y del Adolescente asegur a estos sujetos incontables derechos, allende innovar, de
forma positiva, imponiendo al Estado, a la sociedad y a la familia el deber asegurarlos y
tornar ellos efectivos, de modo solidario. El presente trabajo an gana desaparezca
importancia a la medida que la lucha por la causa de los nios y de los adolescentes
ha tenido fuerte adhesin de la comunidad internacional y un gua de concretizacin y
busca por la efetivacin de la ciudadana y por esta razn a regalo propuesta tiene por
designio analizar algunos de los factores que circundan lo tema presentado.

PALABRAS

LLAVES:

DERECHOS

HUMANOS;

DERECHOS

FUNDAMENTALES; NIO; ADOLESCENTE; TUTELA

1. INTRODUO

A diversidade dos sujeitos que, em tese, so (ou deveriam ser) tutelados pelos
direitos humanos reflete, neste elenco de direitos, a pluralidade dos seres humanos,
fazendo-o tambm ser plural. Dessa forma, no se torna possvel - tampouco
conveniente criar um conceito terico delimitador aos direitos humanos, j que eles
constroem-se no s pelo vis jurdico, mas a partir da poltica e do discurso. Passam
tanto pelas instituies estatais quanto pela sociedade civil, e balizam relaes sociais e
valores. Ou seja, os direitos humanos fazem parte de uma complexa construo que vem
sendo delineada ao longo do tempo, sendo que suas dimenses histrias revelam um
processo conflituoso de elaborao, no qual os direitos naturais contrapem-se a
interesses e entendimentos parciais.
Assim, em uma viso extremamente didtica, necessrio relevar que, mesmo
tendo conhecimento ou sabendo o que falar a respeito de Direitos Humanos, o risco
que falte embasamento terico, jurdico e semntico para uma eficiente, e por que no
dizer, convincente definio do que sejam os mesmos. perfeitamente razovel
perceber que podem ser citados inmeros conceitos que encerram essas nomenclaturas.
Na maioria das vezes, tais conceitos descrevero qual o entendimento do doutrinador a

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respeito do tema, porm, a que a dvida palpita, uma vez que complexo o trabalho
de enquadrar, posicionar tal conceito na seara jurdica e social.
Inicialmente, requer-se o esclarecimento de que, muito alm da concepo
jurdica que o termo Direitos Humanos encerra, sua fundamentao perpassa no s o
campo da cidadania, como tambm da tica, da poltica, do mbito social, dentre outros.
Em outras palavras, o que se pretender aclarar o fato de que no existe uma noo
estanque de Direitos Humanos, muito menos uma unanimidade conceitual. Portanto,
no de se estranhar, se, por ventura, encontrarmos designaes iguais, com conceitos
diversos, j que se trata de tarefa extremamente rdua o estabelecimento de uma nica
conceituao. Dessa forma, faz-se necessrio um questionamento, desde j, a respeito
de algumas distines, que na seqncia sero elencadas e que indubitavelmente
perpassaro pela questo central dos direitos das crianas e adolescentes, como sujeitos
desse processo.
Neste pequeno prefcio, abordar-se-o as distines entre Direitos Humanos e
Direitos Fundamentais, uma vez que advm dessa diferenciao e de seus motivos, boa
parte das discusses acerca dos referidos direitos. Destarte, no podemos deixar de
destacar que a questo central do cotejo dos Direitos Humanos esbarra na necessidade
de observarmos e reconhecermos, inicialmente, que, parte da doutrina, distingue
Direitos Humanos (direitos natos/ inerentes aos cidados) de Direitos Fundamentais, os
quais nada mais so do que os Direitos Humanos positivados e, que outros, no entanto,
no estabelecem essa distino.
Souza2 reconhece, citando outros renomados doutrinadores igualmente, essa
distino apontando:
certo que no existe um conceito uniforme no que se refere aos direitos
fundamentais. Nem mesmo o nome direitos fundamentais de aceitao
plena. Para Luiz Alberto David Arajo e Vidal Serrano Nunes Jnior, a
expresso Direitos Fundamentais mais precisa. [...] Os Direitos Humanos
no podem ser confundidos com os direitos fundamentais, j que os primeiros
so direitos no-positivados, enquanto os ltimos so positivados.

Portanto, como se reduz dos conceitos trazidos a lume, torna-se necessria,


hodiernamente, tal distino, uma vez que, por meio dela, podemos melhor caracterizar
cada tipo de direito tratado. Isso porque, tornar-se-ia insustentvel a manuteno de
conceitos estanques inadequados a essas modificaes, em uma sociedade que,
2

SOUSA SANTOS, Boaventura de. Por uma concepo multicultural de Direitos. Coleo reiventar a
Emancipao Social. Vol. 3. Rio de Janeiro: Record, 2003 p. 232.

2020

dinamicamente se transforma, cria e alterna concepes e valores, e tendo em vista que,


na medida do possvel precisa ser acompanhada pelos estudos que a ela se dedicam.
Ademais, em linhas conclusivas do mote introdutrio, reputa-se, relevante,
ressaltar que o estudo, ora proposto, voltar-se-, na acoplao destas questes iniciais,
relativas aos direitos humanos e a fundamentalidade inquestionvel dos direitos
relativos s crianas e adolescentes, como formas de incluso social e sedimentao da
cidadania, objeto precpuo deste eixo temtico.

2. A RELEVNCIA DOS DIREITOS HUMANOS E FUNDAMENTAIS, SUAS


APROXIMAES E PERTINNCIAS.
Segundo as palavras de Gorczevski3 , quando pontua, numa sntese, a referida
distino entre Direitos Humanos e Fundamentais, tm-se:
Direitos Humanos trata-se de uma forma abreviada e genrica de se referir a
um conjunto de exigncias e enunciados jurdicos que so superiores aos
demais direitos, quer por entendermos que esto garantidos por normas
jurdicas superiores, quer por entendermos que so direitos inerentes ao ser
humano. Inerentes no sentido de que no so meras concesses da sociedade
poltica, mas nascem com o homem, fazem parte da prpria natureza humana
e da dignidade que lhe intrnseca; e so fundamentais, porque sem eles o
homem no capaz de existir de se desenvolver e participar plenamente da
vida; e so universais porque exigveis de qualquer autoridade poltica em
qualquer lugar.

Observa-se que, sempre que se trata de Direitos Humanos, isso feito para no
torn-los repetitivos, quanto ao seu carter inerente a todas as pessoas, no qual apenas
lhes falta a positivao no ordenamento jurdico, caracterstica essa presente como
peculiaridade do conceito de direito fundamental. Desse modo, imprescindvel
ressaltar que esta acepo sempre ser derivada do resguardo constitucional.
Leciona Morais4 :
[...] poderamos dizer, ento, que os direitos humanos, como conjunto de
valores histricos bsicos e fundamentais, que dizem respeito vida digna
jurdica, poltica, psquica, fsica e afetiva dos seres e de seu habitat, tanto os
do presente quando os do porvir, surgem sempre como condio fundante da
vida, impondo aos agentes poltico-jurdico-sociais a tarefa de agirem no
sentido de permitir que a todos seja consignada a possibilidade de usufru-los
em benefcio prprio e comum, ao mesmo tempo.

GORCZEVSKI, Clovis; REIS, Jorge Renato dos (Orgs). Direito Constitucional. Constitucionalismo
Contemporneo. Direitos Fundamentais em Debate. In: Direitos Fundamentais, Educao e Cidadania:
Trade inseparvel. Porto Alegre: Norton Editor, 2005, p.11
4
MORAIS, Jos Luiz Bolzan de. Do direito social aos interesses transindividuais. Porto Alegre: Livraria
do Advogado, 1996. p. 76.

2021

Assim, o que se denota de particularmente importante, nesse tpico, a anlise


estreita que deve ser feita quanto vinculao dos Direitos Humanos correlatos s
transformaes constitucionais.
O reconhecimento e a positivao jurdica dos Direitos Humanos conquistam-se,
historicamente, por movimentos circundantes projetados em puras desdobradas,
conexas e coordenadas. As conquistas histricas dos direitos dos homens, como a
conquista cadenciada e sucessiva que o ser humano realiza em sua prpria aventura de
viver, aperfeioam-se nas denominadas "geraes de direitos fundamentais".
Por emprstimo, tem-se a lio de Morais 5:
A preocupao com o tema Direitos Humanos est presente desde h muito
tempo nos trabalhos jurdicos dos preocupados com a dignidade da vida
cotidiana dos indivduos, dos grupos sociais, da humanidade e de todos os
seres que habitam o planeta [...] Deve-se ter presente que tais
questionamentos devem acompanhar as transformaes que se operam nos
contedos tidos como prprios dos mesmos e aqui observemos que, como
adverte Norberto Bobbio em seu A era dos direitos, os Direitos Humanos no
nascem todos de uma vez, eles so histricos e se formulam quando e como
as circunstncias scio-histrico-polticas so propcias ou referem a
inexorabilidade do reconhecimento de novos contedos, podendo-se falar,
assim, em geraes de Direitos Humanos [...] Os Direitos Humanos so
universais e cada vez mais se projetam no sentido de seu alargamento
objetivo e subjetivo, mantendo seu carter de temporalidade.

Dessa forma, tem-se, por certo que o elenco dos Direitos Humanos se modifica e
se constitui gradativamente. A grande prova dessa constante atualizao a chamada
constitucionalizao do direito privado, onde, exemplificativamente, o Direito Civil
hoje empregado passa por grandes transformaes, uma vez que o individualismo
exacerbado no mais se sustenta, em face do referido fenmeno alhures mencionado.
Nesse passo, antes da promulgao da Constituio Federal de 1988, o Cdigo
Civil era tido como uma constituio privada que regulava a vida dos cidados desde o
nascimento at depois de sua morte. Partindo dessa premissa, a diviso entre direito
pblico e direito privado era praticamente absoluta, sendo o primeiro destinado a
regular os interesses gerais e o segundo, as relaes entre as pessoas privadas. Aps a
Constituio Federal de 1988, houve uma reformulao de valores pela sociedade, ou
seja, os valores que outrora estavam no Direito Civil, esto agora nas Constituies.
ela quem positiva os direitos concernentes justia, segurana, liberdade, igualdade,
propriedade, herana que antes estavam somente no Cdigo Civil.

MORAIS, ibidem , p. 78

2022

O Direito Civil anterior era norteado pela regulamentao da vida privada


unicamente sob o ponto de vista do patrimnio do indivduo. A partir da
constitucionalizao do Direito Privado passa a ser visto como uma regulamentao de
interesses do homem que convive em sociedade. Fala-se, portanto, em uma
despatrimonializao do direito civil, como conseqncia da sua constitucionalizao,
ou seja, recoloca-se, no centro do Direito Civil, o ser humano e suas emanaes, o que
significa dizer que a noo de patrimnio no mais absoluta preponderando,
sobretudo, o princpio da dignidade humana e suas irradiaes.
Constata-se, ento, j neste exemplo, o quo insuficientes restam os sistemas e
procedimentos atuais frente complexa sociedade que hoje se estrutura, de modo que a
sada parece ser, justamente, voltar-se efetivao dos direitos por meio de percepes
abrangentes e compatveis com as demandas, como o caso dos direitos humanos e/ou
dos direitos Fundamentais.
Fechado esse breve parntese a respeito de uma exemplificao prtica do
dinamismo dos direitos em geral, retoma-se, na seqncia, a questo principal a que
esse incio de trabalho se destina, qual seja, a conceituao do que so Direitos
Fundamentais e humanos.
Fernndez-Largo 6 no se escusou de reconhecer que os Direitos Humanos
No fruto de uma inveno pontual ou a construo de um gnio do direito.
Tambm no devem sua origem a algo fortuito na histria da humanidade,
nem mesmo autoridade poltica de um partido que os imps pela fora do
poder. Os Direitos Humanos [...] tratam-se, sim, de um conjunto de
exigncias muito diferentes entre si com uma historia distinta em cada caso e
em diferentes perodos [...]. Da que a tentativa de descrever os Direitos
Humanos como um todo homogneo, sem fissuras e cujo nascimento se pode
atribuir a uma data especfica uma v empreitada e geradora de confuso.

E, prossegue7, aduzindo que:


Os Direitos Humanos son una categora histrica que tan slo puede ser
predicada con sentido en un contexto normal determinado ou un conjunto de
faculdades e instituciones que, en cada momento histrico normal concretan
unas exigencias o valores fundamentales.

Desse modo, reconhece-se que vrias denominaes e conceituaes foram


apresentadas. No entanto, esta variedade conceitual pode servir como uma forma de
aperfeioamento e de desmembramento de controvertidas opinies, uma vez que a
interpretao de um pode vir ao encontro da justificativa de outro. Tal discrepncia pode

FERNNDEZ-LARGO, Teora de los derechos humanos conocer para practicar. Salamanca


Madrid: San Esteban Edibesa. p. 58
7
Ibidem, p. 60.

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gerar uma proximidade de uniformizao para a fundamentao primordial que a de


reconhecer tais direitos como universais e respaldadores de uma efetiva dignidade da
pessoa humana, cidadania e justia social.
De outra banda, imperioso advertir que a suposta universalidade no pode
esquecer a especificidade de cada um dos povos, com suas diferenas tnicas e
culturais, to pouco do seu pblico alvo, independente dele ser formado por uma parcela
seleta de infantos-juvenis. Deve-se, por seu turno, tornar extensveis esses direitos a
todos os habitantes do planeta capacidade essa considerada utpica para alguns. Muito
embora, seu processo de universalizao permita a formao de um sistema normativo
internacional de proteo desses direitos.
Nesse espectro de idias, que se introduz a concepo contempornea de
Direitos humanos, por meio da Declarao de 1948, segundo Piovesan8:
Caracterizada pela universalidade e indivisibilidade desses direitos.
Universalidade porque clama pela extenso universal dos direitos humanos,
sob a crena de que a condio de pessoa o requisito nico para a dignidade
e titularidade de direitos. Indivisibilidade porque a garantia dos direitos civis
e polticos condio para a observncia dos direitos sociais, econmicos e
culturais e vive-versa. [...] Os Direitos Humanos compem uma unidade
indivisvel, interdependente e inter-relacionada, capaz de conjugar o catlogo
de direitos civis e polticos ao catlogo de direitos sociais e culturais. [...]
Vale dizer para a Declarao Universal a condio de pessoa o requisito
nico e exclusivo para a titularidade de direitos.

Nestas ponderaes, sabido que a noo jurdica de dignidade humana torna-se


imperiosa. Tal fato resulta da premissa que ela auxilia na clarificao de outros tantos
enunciados fundamentais e, salienta, alm disso, a importncia de se apontar
corretamente o papel que a mesma exerce na questo da cidadania e da efetivao do
Estado Democrtico de Direito.
Dessa nova ordem social, de globalizao, de terceira revoluo industrial, de
sociedade ps-moderna, de sociedade em rede, de sociedade lquida9, de sociedade psindustrial e de outras designaes equivalentes, verificam-se reflexos e conseqncias
para todas as instituies sociais, em especial na seara das crianas e adolescentes. A

PIOVESAN, Flvia. Direitos Humanos, Globalizao Econmica e Integrao Regional. In: GRAU,
Eros Roberto e Srgio Srvulo da Cunha. (Orgs.) Estudos de Direito Constitucional. So Paulo:
Malheiros Editores, 2003. p. 620-622
9
Sociedade Lquida, conforme o socilogo Zygmunt Bauman, na qual todos os entendimentos tendem a
se transformar, e a organizao das relaes sociais no mais podem ser determinadas de forma estanque
e ordenadas por alguma forma preestabelecida.

2024

partir desse entendimento, abordar-se-, a relao existente entre os direitos


humanos/fundamentais e o dever de tutela jurdica em prol das crianas e adolescentes.

3. TUTELA DE CRIANAS E ADOLESCENTES E AS FORMAS DE


CONCRETIZAO.
Em relao s crianas e os adolescentes, tema central do presente trabalho,
constata-se uma mudana de concepo e de tratamento, tanto no aspecto relacionado s
relaes de conduta (legal) como no aspecto scio-psicolgico (familiar e social).
A verdade que esta mudana de concepo em relao s crianas e aos
adolescentes deu-se de forma lenta e gradativa. Apenas nas ltimas duas dcadas do
sculo passado que a infncia passou a ser reconhecida como a fase do
desenvolvimento pessoal onde se encontram as melhores qualidades humanas, e assim
estes sujeitos passaram a ser contemplados como portadores de direitos e de deveres,
especificamente a eles direcionados. Sarlet10 afirma que com a positividade dos
direitos do infante reconhecido o menor como sujeito de direitos, isto , como pessoa
em desenvolvimento.
A idia hoje existente de proteo especial criana e ao adolescente surge com a
Declarao de Genebra, datada de 1924, sendo posteriormente corroborada pela
Declarao Universal dos Direitos Humanos das Naes Unidas (1948) e pela
Conveno Americana sobre Direitos Humanos (Pacto de So Jos, 1969).11
Seguindo a especializao dos estudos acerca dos Direitos Humanos, tem-se no
apenas uma nova concepo de criana e de adolescente, reconhecendo-os, cada vez
mais, como sujeitos de direitos e deveres. Da mesma forma, voltam-se as atenes para
o desenvolvimento de polticas pblicas e aes, no s em mbito nacional, mas
configurando como preocupao mundial12, que venham a proporcionar a esses sujeitos
de direito um desenvolvimento fsico, mental, moral, espiritual e social, em condies
de liberdade e dignidade (ECA, art. 3.).

10

SARLET, Ingo Wolfgang. A eficacia dos directos fundamentais. Porto Alegre: Livraria do Advogado,
2003. p. 52-53
11
Perceba-se, aqui, a ligao existente entre o reconhecimento dos Direitos Humanos e a criao da
legislao especial que tutela crianas e adolescentes.
12
Cita-se a atuaes como a da Declarao dos Direitos da Criana, a Conveno sobre os Direitos da
Criana, e a UNICEF.

2025

No plano internacional, pode-se citar como mecanismos de proteo criana e ao


adolescente: a Declarao dos Direitos da Criana, a Conveno sobre os Direitos da
Criana, e, inclusive, o Fundo das Naes Unidas para a Infncia, mais conhecida, como
UNICEF.
No Brasil, a proteo especial criana e ao adolescente nasce com a Constituio
Federal de 1988. Trata-se da primeira constituio brasileira que ousou abordar esta
questo como prioridade absoluta. Sem dvida, uma constituio extremamente
inovadora, que, todavia, vem tendo dificuldades de tornar efetivos os direitos
preconizados em seu texto, at mesmo aquelas garantias tidas como mnimas ao
desenvolvimento do sujeito.
Em verdade, a Constituio Brasileira de 1988 inspirou-se nas mais avanadas
conquistas de carter humanista, como a Declarao Universal dos Direitos da Pessoa
Humana, aprovada pela ONU em 1948, que fez referncia expressa aos cuidados e
assistncia especiais a que tem direito a criana.
E no foi somente com relao aos infantes que a Constituio trouxe inovaes,
pois, cabe destacar que concedeu aos Estados e aos Municpios a competncia de
legislar concorrentemente a respeito da "proteo infncia e juventude", como
preceitua seu art. 24 (inc. XIV). Portanto, no restou excluda a possibilidade de serem
editadas leis municipais sobre a matria, pois a prpria Constituio em seu art. 30,
estabelece que compete aos Municpios suplementar a legislao federal e estadual. Em
verdade, no h qualquer disposio constitucional, reservando Unio, aos Estados ou
aos Municpios a competncia para a prestao de servios visando garantia dos
direitos ou proteo da infncia e da juventude. Assim sendo, todos esses setores da
organizao pblica so responsveis conjuntamente e colaborativamente pela adoo
de providncias a fim de que se garanta s crianas e aos adolescentes os seus direitos,
bem como se dispense a eles a necessria proteo.
Alis, consoante ao referido por Reis13, acrescenta-se:
O Estado passa a ter papel de mediador, de organizador e, tambm, de
garantidor do cumprimento dos direitos previstos no rol do Estatuto. Em suas
diferentes esferas, a partir da descentralizao, e da participao ativa da
sociedade, ele buscar colocar em prtica mecanismos e polticas pblicas de
atendimento aos interesses das crianas e adolescentes, podendo citar aqui
13

GORCZEVSKI, Clovis; REIS, Jorge Renato dos (Orgs). Direito Constitucional. Constitucionalismo
Contemporneo. Direitos Fundamentais em Debate. In: Direitos Fundamentais, Educao e Cidadania:
Trade inseparvel. Porto Alegre: Norton Editor, 2005, p. 124.

2026

como exemplo, a garantia do acesso justia, o acesso sade e educao,


prioritariamente em relao aos demais membros da sociedade.

Como o prprio nome j diz, o Estatuto da Criana e do Adolescente visa a


integral proteo da criana e do adolescente, e assim, esta lei no apenas inova, mas
tambm rompe com a legislao anterior, a exemplo do chamado Cdigo de Menores
(Lei n. 6.697/79) e busca contribuir para a renovao dos entendimentos acerca do
assunto.
O Estatuto diferencia crianas e adolescentes, no no que tange somente aos
direitos, mas em relao aos deveres que devem ser suportados por eles. Aqui, o critrio
da distino consiste to-somente na idade, ou seja, a condio de ser criana ou
adolescente independe, portanto, de um juzo de valor sobre sua maturidade, capacidade
ou discernimento, eis que consoante j referido se adotou o critrio idade.
Considerando o texto legal, verifica-se que, alm de o Estatuto levar em conta as
etapas do desenvolvimento da pessoa humana, ele ainda faz um tratamento diferenciado
a cada um, sendo que o legislador, notadamente, pressups maior grau de maturidade
por parte do adolescente e, conseqentemente, deu a ele mais responsabilidades perante
a lei14. Todavia, este mesmo legislador concedeu para a criana maior proteo, bem
como um maior nmero de mecanismos para assegurar os seus direitos.

O Estatuto traz ainda uma nova concepo acerca do infante, leia-se, ele deixa de
ser tratado com objeto e passa a ser visto como sujeito detentor de direitos. Verifica-se,
ento, que tanto as crianas, quanto os adolescentes so vistos como sujeitos
possuidores de plenos direitos e com uma proteo legal especial e absoluta, no
passvel de discusses e argies, decorrente de sua condio, leia-se, de sua idade.
Ao falar-se da responsabilidade do Estado, da famlia e da sociedade, tem-se que
alm de haver um dever moral, h, tambm, convenincia da sociedade assumir essa
responsabilidade, a fim de que a falta de apoio no seja fator de discriminaes e
desajustes, o que, por sua vez, levaro prtica de atos anti-sociais.
Neste sentido, falar-se em Direitos humanos e fundamentais correlatos as crianas
e adolescentes, sem adentrar na questo da cidadania, relegar o conhecimento e a
amplitude que o assunto demanda. Assim, muito embora a Constituio Brasileira de
14

Contudo, em nenhum momento essa diferena configura super proteo de um sujeito em detrimento
ao outro, pelo contrrio, como j foi mencionado, a diferenciao estabelece-se, apenas, faze maturidade
e desenvolvimento do adolescente.

2027

1988 traga em seu art.1, inciso II o direito cidadania como fundamento do Estado
Democrtico de Direito, tem-se, em verdade, um conceito muito vago. Marschall15
refere que a cidadania est ligada a trs elementos (fases) de direitos humanos:
O elemento civil, relacionado com os direitos civis de liberdade individual; o
elemento poltico, consubstanciado pelos direitos ligados participao no
exerccio do poder poltico; e o elemento social, concernente aos direitos
ligados ao bem-estar econmico e herana social. Os direitos civis surgiram
no sculo XVIII; os polticos, no sculo XIX; e os econmico-sociais, no
sculo XX.

A partir dessa afirmao passa-se a discorrer sobre cidadania, outro vis


necessrio a ser considerado quando o tema criana e adolescente. A cidadania na
verdade, o resultado das trs geraes de direitos e, embora, seja difcil defini-la como
algo exato, dada a sua amplitude conceitual e sua insubstancialidade, inegvel que
ela se tornou em uma das bandeiras de luta mais comum da atualidade. H autores que,
inclusive, referem no haver distino entre os direitos humanos, direitos fundamentais
e os direitos de cidadania, eis que os ltimos costumam estar ligados a outros direitos,
notadamente, aos direitos humanos.
A cidadania outra das previses estipuladas no ECA, o qual prev ser direito das
crianas e adolescentes, quando preceitua em seu artigo 5316, entre outras coisas, o
direito a educao como fomento e cidadinizao. Neste espectro de idias, relendo o
artigo colacionado, inevitvel de se perceber a discrepncia do que previsto com o
que, de fato, acontece.
Levando-se em considerao apenas os nmeros das crianas matriculadas na rede
pblica de ensino, so alarmente os resultados que demonstram a qualificao destes
sujeitos que, de maneira nenhuma, esto sendo qualificados para o trabalho, por
exemplo. So em momentos como esse que saltam aos olhos a contradio: o mesmo
pas que, emergente, exige a grande especializao de seus trabalhadores e que, para
firmar-se no quadro dos pases em desenvolvimento precisa de educao no
desenvolvimento de seus cidados o pas que no prioriza o a qualidade na educao.
notrio que, na realidade social brasileira (e mesmo da Latino Americana), a
existncia de direitos bem definidos no implica necessariamente em sua concretizao.
Um bom exemplo desta assertiva o prprio Estatuto da Criana e do Adolescente, eis
15

MARSHALL, Sahlins. Cosmologias do capitalismo In: Cultura na Prtica. Rio de Janeiro: Editora
UFRJ, 2004. p. 214
16
Art. 53. A criana e o adolescente tm direito educao, visando ao pleno desenvolvimento de sua
pessoa, preparo para o exerccio da cidadania e qualificao para o trabalho (sem grifos no original).

2028

que uma legislao vanguardista, todavia, com alguns contextos substancialmente


contestados, e sobre essa realidade, ou seja, o verdadeiro desempenho da funo social
do direito, funo essa que materializa a teoria jurdica no mundo dos fatos.
A partir do abismo existente entre a teoria e a prtica, surge a problemtica ligada
superao da inrcia social, da prtica de acatamento s desigualdades, e, assim, a
necessidade de buscar formas de superar um estado de desequilbrios e desigualdades,
os quais so socialmente institucionalizados e de tornar realidade as prticas da
democracia participativa. Inegavelmente, o Estado brasileiro no conseguiu/consegue
oferecer condies reais para o exerccio da cidadania, de forma eficaz, nem para sua
formao em crianas e jovens.
Nesse mesmo contexto, o qual, em especial com relao s crianas e
adolescentes, no parece comportar uma realidade ftica condizente com o previsto na
legislao, alude-se ao panorama global das legislaes supranacionais que, de certa
forma, obrigam os pases a manterem condutas reguladas. Mesmo que o Estatuto da
Criana e do Adolescente assegure vrias medidas protetivas a esses sujeitos, no Brasil,
vrios dos direito nela previstos s so efetivados tendo em vista as diretrizes universais
dos acordos internacionais.
Sendo assim, a soberania nacional, to resguardada por aqueles que temiam uma
suposta perda da identidade nacional, tende a dissolver-se em acordos de cooperao
internacionais, os quais, de forma mais eficiente, asseguram garantias fundamentais a
seus sujeitos universais. Sobre essa faceta da globalizao trazemos baila os
ensinamentos de Canotilho17
A globalizao das comunicaes e informaes e a expanso mundial de
unidades organizativas internacionais, privadas ou pblicas, deslocam o
papel obsidiante do ator estatal, tornando as fronteiras cada vez mais
estruturantes. O dogma do direito constitucional centrado no Estado e na
soberania estatal tende a fragilizar-se. A internacionalizao e a
mercosualizao tornam evidente a transformao das ordens jurdicas
nacionais em ordens jurdicas parciais, nas quais as Constituies so
relegadas para um plano mais modesto de Leis Fundamentais regionais.
Mesmo que as Constituies continuem a ser simbolicamente a Magna Carta
da identidade nacional, a sua fora normativa ter parcialmente de ceder
perante novos fentipos poltico-organizatrios e adequar-se no plano
poltico e no plano normativo aos esquemas regulativos das novas
associaes abertas de Estados nacionais abertos.

17

CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituio. Coimbra:


Livraria Almedina, 1998. p 1217.

2029

Gorczevski e Pires18 referem que os tratados internacionais, especificamente


sobre direitos humanos, so de altssima relevncia, pois expressam direitos que os
Estados devem reconhecer, proteger e promover.
Para que haja a efetividade dos direitos j assegurados formalmente, impe-se que
os indivduos desenvolvam em si uma conscincia dos seus direitos individuais (tal
medida possibilitar que eles acabem cobrando medidas/aes junto ao Estado), alm de
formular mais claramente e transmitir o projeto de organizao do Estado e da
sociedade, de modo a propiciar a tomada de conscincia, bem como da importncia do
papel a ser desenvolvido pela grande maioria da populao, a qual ainda v sua
condio de cidado restringida, quando no ignorada.
Cabe aqui, citar Santos19, o qual refere que:
As sociedades so a imagem daquilo que tm de si, vistas nos espelhos que
constroem para reproduzir as identificaes dominantes num dado momento
histrico. So os espelhos que, ao criar sistemas e prticas de semelhana,
correspondncia e identidade, asseguram as rotinas que sustentam a vida em
sociedade. Uma sociedade sem espelhos uma sociedade aterrorizada pelo
seu prprio terror. A cincia, o direito, a educao, a informao, a religio e
a tradio esto entre os mais importantes espelhos das sociedades
contemporneas. O que eles refletem o que as sociedades so. Por detrs ou
para alm deles, no h nada. A segunda diferena que os espelhos sociais,
porque so eles prprios processos sociais, tm vida prpria e as
contingncias dessa vida podem alterar profundamente a sua funcionalidade
enquanto espelhos. Quanto maior o uso de um dado espelho e quanto mais
importante esse uso, maior a probabilidade de que ele adquira vida
prpria. Quando isso acontece, em vez de a sociedade se ver refletida no
espelho o espelho a pretender que a sociedade reflita. De objeto do olhar,
passa a ser ele prprio, olhar.

Extrai-se da que necessrio que a sociedade reflita acerca de sua atual imagem e
a reformule a fim de que efetive aquilo que ela busca, ou seja, uma sociedade mais
harmnica, capaz de assegurar aos seus integrantes no apenas uma igualdade expressa
em textos normativos e em discursos, mas uma igualdade que acarretar em uma
sociedade mais prspera.
Por fim, cabe aqui, destacar a importncia da teoria jurdica, o que significa
ponderar acerca da possibilidade de determinado conhecimento passar da qualidade de
opinio qualidade de teoria. Contudo, no de se olvidar que a construo de uma
teoria perpassa, indispensavelmente, pela conexo com o mundo ftico, sendo esta
conexo executvel no mbito jurdico.
18

GORCZESKI, Clvis; PIRES, Francisco Luiz da Rocha Simes. Direitos Fundamentais, educao e
cidadania: trade inseparvel. In:___.GORCZESKI, C.; REIS, J. R. Constitucionalismo Contemporneo:
direitos fundamentais em debate. Porto Alegre: Norton Editor, 2005 p.18.
19
SANTOS, Ibidem p. 47-48

2030

De fato, o chamado conhecimento cientfico no se restringe observao,


descrio de fatos e de fenmenos, tampouco se limita crena acentuada em teorias20.
Espera-se de um pesquisador a constante atitude de dvida quanto s construes
intelectuais dos outros e do prprio cientista e motivado por esta concepo que
elaboram-se estudos com o intuito de demonstrar a concretude ou no dos estudos
postos nas teorias.
As teorias, portanto, so provenientes de debates oriundos de opinies
divergentes, afinal, para pensar cientificamente seria preciso no s repetir, como
apresentar conhecimento de algum modo novo. Pois o processo meramente repetitivo
nada acrescentaria de substancial ao que j se sabe21.
A questo trazida baila um tanto complexa, eis que engloba inmeros fatores,
tais como direitos humanos, direitos assegurados s crianas e aos adolescentes,
globalizao, soberania, papel das instituies sociais, entre outros e, portanto, resta
invivel apontar um nico caminho a ser seguido para que se alcance, ao menos, a
efetivao do que a legislao ptria prev, sem olvidar, claro, que antes se faz
necessrio verificar se a supra-referida legislao possui, ao menos, pertinncia temtica
e viabilidade de execuo.

No se exclui, aqui, a possibilidade de, conforme citado, a universalizao das


normas suprir, de forma satisfatria, as necessidades locais e especficas. At mesmo
porque, veja-se o caso do Brasil, onde crianas e adolescentes so, ao mesmo tempo
ditas amparadas pela letra da lei, mas to desamparadas pelas instituies nacionais,
tendo tutela, muitas vezes, somente a partir de previses supra-nacionais ou de
organizaes no governamentais.
Na verdade, a motivao legal que desencadear o suprimento das necessidades
dos jovens, entre as quais proteo, cidadania e insero, resta menor diante da
necessidade urgente desses menores receberem efetiva tutela de forma genrica e
ampliativa. Se ser luz da legislao do ECA ou dos acordos dos direitos humanos
internacionais, torna-se, pragmaticamente, irrelevante, mas, de extrema necessidade
reflexiva a operacionalizao disso.
20

Quando se refere teoria, leia-se, fenmeno da tendncia de transformao de um conhecimento em


dogmas, axiomas indiscutveis.
21
SOUTO, Claudio. O que pensar sociologicamente. So Paulo: E.P.U., 1987. p.41

2031

A discusso do trabalho em tela torna-se relevante, justamente, por apontar uma


contrariedade, ou seja, o mesmo sistema social que prev legislao especial a uma
parcela restrita da populao aquele que nada mais faz pelo cumprimento das medidas
legais. Tendo em vista essa temtica proposta, muito bem refere Gorczevski22
Pensadores modernos, de todas as reas de conhecimento, inclinam-se para
uma nova realidade: o objetivo da ordem social no deve ser o
desaparecimento dos conflitos toda vez que apresentem aspectos positivos
para a evoluo da sociedade seno control-los, para assegurar um
razovel equilbrio nas relaes interpessoais. Como j se disse, os conflitos
e as desavenas so aspectos inevitveis e decorrentes da vida. Tm funes
individuais e sociais valiosas: proporcionam o estmulo que propicia as
mudanas sociais e o desenvolvimento psicolgico individual. O importante
no saber como evitar ou suprimir os conflitos porque estes s tm
conseqncias daninhas e penalizadoras. Melhor se encontrar a forma de
criar as condies que alimentem uma confrontao construtiva e vivificante
deles.

Constata-se, ento, ante a complexidade do tema apresentado, que os conflitos


tornam-se necessrios a fim de que se fomente o potencial construtivo, na busca por
uma sociedade mais igualitria. Portanto, faz-se necessrio descontruir para construir
um novo paradigma, na tentativa se no de efetivar toda a gama de direitos j
assegurados formalmente, ao menos apaziguar as situaes de conflito social e
assegurar a dignidade dos sujeitos detentores de direitos (e de deveres).

4. CONSIDERAES FINAIS
inegvel, como constatado durante todo pleito desta explanao que os conflitos
constituem-se em demandas decorrentes de situaes fticas cada vez mais complexas,
prprias da sociedade contempornea e provenientes da construo de relaes
civis/familiares transformadas, diferentes do previsto, anteriormente, pelas tradicionais
instituies de Direito. Assim, faz-se necessrio que os estudos jurdicos voltem-se s
necessidades dos sujeitos sociais e partam delas para as previses normativas, e no ao
contrrio.
Em se tratando, especialmente, da tutela de crianas e adolescentes, a prestao
jurisdicional deve ser eficiente, tendo em vista os sujeitos que atingem. No entanto, o
objetivo deste estudo no pode ser compreendido sob um vis de excluso,
considerando to somente o direito das crianas e adolescentes, em detrimento do
restante da populao. Destarte, que direitos que o Estado precisa assegurar, como
22

GORCZEVSKI, Clovis. Direitos Humanos Dos Primrdios da humanidade ao Brasil de Hoje. Porto
Alegre: Imprensa Livre, 2005.p. 65-66

2032

segurana, sade e alimentao no caracterizam uma tutela especfica aos sujeitos


protegido pelo ECA, mas so direitos de toda populao, devendo, portanto, ser
oferecido a todos, independente de faixa etria.
Contudo, o direito educao, preparao para o trabalho e formao cidad
encontra respaldo, potencialmente, em jovens e crianas, uma vez que encontram-se,
como sabido, em uma condio de peculiar formao e plasticidade cognitiva. Por
isso, se faz prudente que a esses sujeitos seja despendida especial proteo e garantias,
por meio, por exemplo, de programas sociais com esse vis.
Esses direitos especiais, em um primeiro momento, apenas constantes no Estatuto
da Criana e do Adolescente, no so nada menos que garantias constitucionais de
direitos fundamentais que assistem aos infantes. Dessa forma e, em grande medida, com
fulcro nos Direitos Humanos, torna-se de extrema relevncia a discusso proposta,
mesmo que, primeira anlise, no estritamente jurdica, mas indispensvel a cada
pensador do direito que, mais do que estar inserido nesse contexto social, age e interage
com ele. Sobre isso, bem postula Rava23:
Novas posturas interpretativas refletem, diretamente, na formulao de
sadas criativas, aptas a entender e buscar resolver a crise do Direito e do
Estado. Nesse sentido, cabe aos operadores jurdicos e dentre eles o Poder
Judicirio , assumir um papel de protagonismo na efetivao de direitos
humanos fundamentais rumo s mudanas necessrias que devem se adequar
aos valores da democracia, da cidadania e da participao poltica.

Por fim, nesse panorama, dita a fundamentalidade dos aspectos protecionais


correlatos aos Direitos da Criana e do Adolescente, mister que se aprecie esse
contexto em conformidade com tantos outros instrumentos legislativos, doutrinrios e
interdisciplinares, inclusive na acepo desses sujeitos na sua qualidade adulta, que de
forma coerente, comunicam-se e vinculam-se. Isso porque, seja qual for o direito e a
garantia fundamental posta em tela, o que impe-se intangvel no o direito em si
mesmo, mas sim a substancialidade de seu contedo, o qual torna-se mensurvel
somente ao relevar-se o caso concreto e a magnitude dos direitos postos.

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23

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