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3.- Un intento de refundar el positivismo jurdico a fines del Siglo XX: Inclusive legal
positivism
Plantear si el positivismo jurdico de nuestros das puede aceptar estas crticas que se la ha
hecho a lo largo del captulo sin que ello implique su disolucin o abandono. Aparicin del
positivismo incluyente como refundacin del positivismo jurdico.
Conclusin del captulo a manera de obertura para plantear lo siguiente: qu sentido tiene
mantener como rasgo identificativo del derecho si los valores y criterios ticos ya no
parecen ser obstculo para la identificacin de un derecho a obedecer y en los
planteamientos ms completos tampoco para la objetividad del conocimiento.
Para el caso de la hermenutica, entiende que comprender supone siempre introducir una
modificacin en el texto y en el intrprete y por ello se habla de proceso de produccin
(Kaufmann) si bien se debe entender que n ose trata de objetos reales, de cosas. Esto se
aplica tambin sobre la aplicacin judicial del Derecho.
El asunto de la circularidad. La circularidad pertenece en cierto sentido a la naturaleza
misma de nuestro pensamiento, siendo ste evitable nicamente si se cumplieran dos
condiciones.
La circularidad constituye un fenmeno frecuente en los razonamientos llevados a cabo por
los juristas. Circular es aquel razonamiento que incluye en la premisa lo que desea probar
en la conclusin. Se trata de algo inevitable. El jurista no busca o aspira encontrar una
solucin que ya tiene, sino su justificacin aunque presente el resultado de su decisin
como derivacin razonada del ordenamiento vigente.
Crculo hermenutico es el descrito por la remisin originaria entre lenguaje (jurdico para
este caso) y problema jurdico entre comprensin de la parte y precomprensin del todo: los
acontecimientos de la vida devienen jurdicamente comprensibles a la luz de la norma, y
sta lo es, a su vez, desde el horizonte vital que la dota de contenido concreto, desde la
circunstancia o situacin vital.
En el campo del derecho la comprensin de la norma y de los propios hechos rebasa de
nuevo el campo de juego definido por el mencionado esquema sujeto-objeto. El derecho
objetivo se pierde, pues, en el crculo hermenutico. Ms aun el Derecho mismo deja de
verse como una cuestin de objetividad, deja de ser una pura cuestin objetiva. Con ello,
por ejemplo, se disuelve la cuestin sobre el tema de la nica respuesta correcta, pero se
puede hablar de soluciones y respuestas incorrectas.
El crculo no es de ndole formal ni metodolgico, sino trascendental y en este sentido no
puede calificarse como un crculo vicioso.
4.- Hermenutica, intersubjetividad y subjetivismo
Lo anterior conduce a un subjetivismo jurdico incontrolable? No. Para ello es necesario
tener en cuenta lo del objeto trans-subjetivo de la comprensin.
El crculo no es pues, de naturaleza formal, no es subjetivo ni objetivo, sino que describe
la comprensin como la interpenetracin del movimiento de la tradicin y del movimiento
del intrprete. La anticipacin de sentido que gua nuestra comprensin de un texto no es un
acto de la subjetividad sino que se determina desde la comunidad que nos une con la
tradicin. En conclusin, el prejuicio se constituye en la tradicin.
La tradicin condiciona la comprensin pero no es un factor de determinismo en ella
porque el sujeto pueda trascenderla modificndola, recrendola, enriquecindola.
Lo decisivo no es la subjetividad, sino la intersubjetividad y con ella racionalidad,
plausibilidad e idoneidad para un consenso.
Se cierra con la conclusin de una imposibilidad de un pureza metdica que trate de aislar
los materiales jurdicos con la que se muestra incompatibles y postula una Ciencia del
Derecho Filosfica en el de abiertas a los problemas del sentido.