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FEMM-FUNDAO EDUCACIONAL MIGUEL MOFARREJ

FIO-FACULDADES INTEGRADAS DE OURINHOS

JOS NELSON VENNCIO ALVES

SUCESSO NA UNIO ESTVEL:

EXEGESE LUZ DO SISTEMA PRINCIPIOLGICO
CONSTITUCIONAL

OURINHOS-SP
2009

FEMM-FUNDAO EDUCACIONAL MIGUEL MOFARREJ

FIO-FACULDADES INTEGRADAS DE OURINHOS

JOS NELSON VENNCIO ALVES

SUCESSO NA UNIO ESTVEL:

EXEGESE LUZ DO SISTEMA PRINCIPIOLGICO
CONSTITUCIONAL

Monografia Cientfica entregue junto ao Curso

de Direito das FIO-Faculdades Integradas de
Ourinhos, como pr-requisito para obteno do
Ttulo de Bacharel em Direito.
Orientador:
Orientador: MSc. Frederico de vila Miguel

OURINHOS-SP
2009

JOS NELSON VENNCIO ALVES

SUCESSO NA UNIO ESTVEL:
EXEGESE LUZ DO SISTEMA PRINCIPIOLGICO CONSTITUCIONAL

Esta Monografia Cientfica foi julgada aos dez (20) dias de Novembro
(11) de dois mil e nove (2009) e APROVADA para obteno do Ttulo de
Bacharel em Direito das
FIO-Faculdades Integradas de Ourinhos.

_____
___________________________________

MSc. Murilo Angeli Dias dos Santos

Coordenador do Curso de Direito

BANCA EXAMINADORA

______________________________________

MSc. Frederico de vila Miguel

FIO-Faculdades Integradas de Ourinhos

Orientador
______________________________________

MSc. Danielle de Oliveira Cabral Faria

FIO-Faculdades Integradas de Ourinhos
2 Examinador

_______________________________________

MSc. Paulo Mazzante de Paula

FIO-Faculdades Integradas de Ourinhos

3 Examinador

DEDICATRIA

Dedico este trabalho

meus queridos pais, Waldomiro e Ana Maria,
pelos valores ticos e morais que me transmitiram, minha amada esposa Rejane ,
aos meus queridos filhos Nelson Renan e Beatriz pelo amor e carinho que me
dedicam.

AGRADECIMENTOS

minha querida esposa Rejane e aos filhos:

Nelson Renan e Beatriz pela compreenso dos
momentos que lhe foram subtrados ao convvio
familiar e pelo apoio incondicional que me dedicaram
para a realizao deste trabalho.
Ao professor Msc Frederico de vila Miguel
pelo incentivo e orientao, sem os quais no seria
possvel a finalizao do presente trabalho.
Ao professor Msc David Valverde pela
extremada ateno e sbias orientaes na rea de
metodologia cientfica.

Muito obrigado!

EPGRAFE

A igualdade pode ser um direito, mas

no h poder sobre a Terra capaz de torn-la um fato.
Honor de Balzac

ALVES, Jos Nelson Venncio. Sucesso na unio estvel: exegese

exegese luz do
sistema principiolgico constitucional.
constitucional. 2009. 65 pginas. Monografia Cientfica
em Direito. FIO-Faculdades Integradas de Ourinhos.

RESUMO

Historicamente o legislador ptrio imbudo de um esprito de conservadorismo,

influenciado principalmente por aspectos religiosos, demorou a reconhecer a unio
estvel, como instituto formador de famlia e merecedor de regulamentao. A
Constituio Federal de 1988 atendendo aos anseios da sociedade e positivando o
movimento jurisprudencial acerca do tema, reconhece a unio estvel como
entidade familiar e como tal merecedora de especial proteo do Estado. Mais
adiante as leis 8971/94 e 9278/96 regulamentaram respectivamente os direitos
sucessrios e o instituto unio estvel, em condies muito semelhantes ao
casamento. Interrompendo essa marcha progressiva, o Cdigo Civil de 2002, no
artigo 1790, retroagiu quanto aos direitos sucessrios concedidos aos
companheiros, colocando clara diferenciao em comparao aos direitos
sucessrios do cnjuge. Observa-se este tratamento desigual, principalmente no
tocante qualidade dos bens do acervo hereditrio e na estipulao de
concorrncia com os colaterais. A questo discutida neste trabalho se esse
retrocesso na legislao est consentneo com o sistema constitucional vigente,
mais especificamente quanto aos princpios da dignidade da pessoa humana, da
proteo estatal famlia e da isonomia. Para o regular desenvolvimento do
presente estudo foram consultados livros especficos do tema, bem como obras
histricas, os quais foram obtidos na Biblioteca das FIO-Faculdades Integradas de
Ourinhos, bem como nas bibliotecas particulares de diversos bacharis. Utilizou-se,
ainda, de consultas por meio eletrnico na rede mundial de computadores como
forma de complementar os conhecimentos obtidos.
Unitermos: Constitucionalidade; direito das sucesses; interpretao constitucional
princpios constitucionais; unio estvel.

SUMRIO
1. INTRODUO......................................................................................
2. EVOLUO HISTRICA DO DIREITO DE FAMLIA E
SUCESSES

APLICADOS

08

UNIO

ESTVEL..................................................................................................
3. DIREITOS DO CNJUGE E DO COMPANHEIRO NA

11
17

SUCESSO..............................................................................................
3.1 PARTICIPAO DO CNJUGE SUPRSTITE NA SUCESSO

17

LEGTIMA..................................................................................................
3.2
PARTICIPAO
DO
CONVIVENTE
SUPRSTITE
NA

22

SUCESSO..............................................................................................
4. A SUCESSO NA UNIO ESTVEL FRENTE AOS PRINCPIOS

31

CONSTITUCIONAIS.................................................................................
4.1. A INTERPRETAO DOS PRINCPIOS CONSTITUCIONAIS.........
4.2. O PRINCPIO DA PRESERVAO DA DIGNIDADE DA PESSOA

31

HUMANA...................................................................................................
4.3. O PRINCPIO DA PROTEO ESTATAL A FAMILIA.......................
4.4. O PRINCPIO DA ISONOMIA............................................................
5. CONSIDERAES FINAIS..................................................................
6. FONTES................................................................................................
7. REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS.....................................................

33
37
42
55
59
64

1. INTRODUO

De acordo com o censo de 2000 do IBGE 1 foram registrados 9,7 milhes de

casais vivendo em unio estvel no Brasil, no entanto esse instituto reconhecido
pelo ordenamento jurdico em status inferior ao do casamento, principalmente
quanto aos direitos sucessrios do companheiro.
Esse fato aliada constatao de que o brasileiro no tem como hbito
providenciar testamento, pode ocasionar situaes injustas ao companheiro
sobrevivente, na concorrncia com os colaterais e tambm quanto qualidade dos
bens do acervo hereditrio aos quais concorre.
Pretende-se demonstrar que no h qualquer razo coerente, consentnea
com os ditames da Justia e os princpios constitucionais para se discriminar o
companheiro em relao ao cnjuge (casado) na sucesso legtima.
O princpio constitucional da isonomia traz a assertiva de que todos so
iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza. inquestionvel que esse
princpio pode ser mitigado em razo de aes afirmativas, com escopo de
reequilibrar situaes de aparente desigualdade material, como a existente entre
afro-descendentes e descendentes de europeus, entre homens e mulheres, entre
pessoas em pleno estado de sade e pessoas com deficincia fsica e assim por
diante.
Contudo, no perceptvel que haja qualquer desigualdade material entre
as pessoas casadas e as que vivam em unio estvel, que justifique um tratamento
diferenciado, mais vantajoso, ao cnjuge do que ao convivente.
O que preocupa este estudo a situao de desigualdade formal existente
entre o convivente e o cnjuge, quanto aos direitos sucessrios. O artigo 1790 do
Cdigo Civil Brasileiro trata com desvantagem os direitos do convivente
sobrevivente, se considerado os direitos reservados ao cnjuge sobrevivente
prescritos no Ttulo II do Livro V do mesmo diploma legal.
Chega-se ao extremo de prescrever que o companheiro ou companheira
somente concorrer sucesso apenas quanto aos bens adquiridos onerosamente
na vigncia da unio consentida.
Essa situao agravada pelo fato pblico e notrio de que nossos
conterrneos no tm o hbito de providenciarem testamento, o que tende a
proporcionar uma realidade injusta, na medida em que no sobrevivendo ao
companheiro falecido, descendentes ou ascendentes, o patrimnio exclusivo desse,
1

INSTITUTO BRASILEIRO DE GEOGRAFIA E ESTATSTICA, 2008.

aquele no adquirido na constncia da unio estvel, ser destinado totalmente aos

colaterais, excluindo-se o convivente sobrevivente, ou ao ente pblico na ausncia
de herdeiros.
O fundamento moral da sucesso legtima o grau de afetividade existente
entre os familiares, assim quando o de cujus no providenciou testamento, a lei
tomando o seu lugar, estabelece uma ordem de sucesso tomando por base uma
pretensa hierarquia dos laos de afetividade existentes entre o falecido e os
familiares sobreviventes, presumindo que se esse tivesse providenciado testamento,
o teria feito de maneira semelhante ao prescrito no dispositivo legal.
Assim, presume-se que de um modo geral, qualquer pessoa normal tenha
mais afeto e considerao com o companheiro com quem convive harmonicamente,
do que com colaterais, que nem sempre lhe so queridos, e que se tivesse
oportunidade de testar, sem dvida, o faria privilegiando o seu convivente em
relao aos seus colaterais.
Portanto, com supedneo neste fundamento seria perfeitamente moral e
coerente com os princpios constitucionais, que a lei aquinhoasse ao companheiro
suprstite uma melhor posio sucessria, diversa do que ocorre atualmente,
colocando-o na ordem sucessria em patamar acima dos colaterais, em situao
equitativa que reserva ao cnjuge sobrevivente.
Acredita-se que as razes para essa discriminao do companheiro em
relao ao cnjuge tm razes histricas, permeadas pela cultura tradicionalista e
religiosa, que nos foi legada pelos colonizadores catlicos, a qual no tem razo
lgica de viger nos tempos atuais, pois o aspecto fundamental que deve ser
considerado para o estabelecimento da ordem de sucesso legtima o afeto
presumido do falecido em relao aos familiares e as diretivas constitucionais de
preservao da dignidade humana, da igualdade e da obrigatoriedade do Estado em
proteger a instituio famlia.
Assim, a questo principal deste estudo reside na verificao da
constitucionalidade do artigo 1790 do Cdigo Civil, a qual ser resolvida tendo-se
como supedneo os princpios constitucionais, que servem de paradigma exegese
de leis referentes ao direito de famlia e sucesses, quais sejam: dignidade da
pessoa humana, proteo estatal famlia e igualdade, analisados em conjunto,
como integrantes de um sistema que enseja um inter-relacionamento e dependncia
recproca entre eles.

10

2. EVOLUO HISTRICA DO DIREITO DE FAMLIA E SUCESSES

APLICADOS UNIO ESTVEL
A famlia, nas mais diversas formas de constituio, a instituio social
mais antiga e relevante, que se revela em instrumento eficaz de desenvolvimento e

11

conquista da dignidade humana, condio sine qua non para a estruturao de

uma sociedade justa e solidria.
As formas de agrupamento familiar nas sociedades um fato que sempre
existiu e sempre existir, sendo que atualmente a unio livre entre homem e mulher
passa a ganhar importncia ante o sistema normativo (CAHALI, 2000, p.1).
inegvel o fato de que perdura a unio informal, mais simples e no
oficializada, mesmo considerando o preconceito da sociedade e as presses
religiosas, pois natural e inerente ao ser humano organizar-se em famlia,
enquanto que o casamento trata-se de mera formalizao dessa instituio.
A histria tem mostrado que o nosso sistema jurdico sempre foi resistente
em aceitar os efeitos jurdicos de tais unies. Essa posio persistiu por longo
tempo, especialmente devido influncia da Igreja Catlica ante sua contraposio
s relaes extra matrimoniais (CZAJKOWSKI, 2003, p. 56).
Percebe-se a influncia da Igreja catlica desde o imprio romano:
No Direito Romano, conferia-se aos relacionamentos em que existia
a coabitao sem o affectio maritalis um status inferior ao casamento
e por eles uniam-se patrcios e plebeus ou um cidado com uma
escrava ou uma liberta, uma vez que no era permitido o matrimnio
entre pessoas de classes diferentes da sociedade. O direito
cannico, por muitos sculos, admitiu em algumas situaes a
existncia do concubinato, desde que guardasse o carter de
perpetuidade que assistia o casamento. Posteriormente, no entanto,
a Igreja adotou a forma pblica de celebrao e consagrou o
matrimnio como um dos sacramentos cristos, mudando de opinio
em relao s unies livres. Nesse sentido, o Conclio de Trento
decidiu que aps a terceira advertncia, os concubinos que no se
separassem seriam excomungados (TORRES, 2006, p. 3).

Philip Ian Heslop reconhece que ainda persiste a influncia exercida pela
religio na legislao civil que regula as relaes matrimoniais:
Apesar do vnculo inicial estreito entre o casamento e religio, com o
passar do tempo houve uma separao dessas instituies e o
Estado laico passou a regular de forma autnoma o casamento. No
obstante tal quebra de paradigmas, o que se verifica que as
religies preponderantes no Brasil, quais sejam a Catlica Apostlica
Romana e as evanglicas (IBGE, 2000) recomendam o casamento
como forma de famlia protegida pela f, o que justifica os resqucios
de preceitos religiosos na nossa legislao, como o denominado
"casamento religioso com efeitos civis", nos termos do artigo 1.516
do Cdigo Civil (2008, p.2).

12

Seguindo essa corrente de pensamento conservadora, o legislador ptrio

relutou em reconhecer a unio estvel como uma sociedade conjugal que
merecesse proteo e ateno do Estado.
Assim, omitia-se a regular direitos e deveres dos conviventes, mesmo ciente
da notria realidade social existente, como bem demonstrou o censo populacional
de 2000 que j registrava uma queda no total de casamentos legais, que de 57,8%
passou para 50,1%, enquanto a proporo de pessoas vivendo em unio estvel
aumentara significativamente, passando de 18,3% para 28,3% (IBGE, BRASIL,
2000).
Com referncia aos direitos sucessrios o cdigo civil de 1916 omitia
relacionar o convivente na ordem de vocao hereditria da sucesso legtima,
somente sendo lcito beneficiar o concubino por disposio testamentria.
O Cdigo Civil de 1916 ignorou a famlia de fato, e as raras menes
que a ela fez tiveram em vista proteger a famlia oriunda do
casamento, estabelecendo a possibilidade de anulao da doao do
cnjuge adltero a seu cmplice (artigos 248, IV e 1177) e estatuindo
que no pode ser nomeada herdeira ou legatria a concubina do
testador casado (artigo 1719, III) (MONTEIRO, 2004, p. 37).

Gradualmente o direito ptrio foi se desvencilhando das amarras culturais,

morais e religiosas, cedendo aos apelos de estudiosos do direito e presso
exercida por setores progressistas da sociedade.
Nesse diapaso, um passo importante foi a promulgao da Lei n 6.515, de
26 de dezembro de 1977 de autoria do Senador Nelson Carneiro que institua o
divrcio, o que possibilitava a casais infelizes no casamento o direito de constituir
um novo matrimnio; poca os setores conservadores, liderados pela Igreja
Catlica exerceram forte presso junto aos congressistas para que no aprovassem
referido projeto de lei.
Mais adiante, a promulgao da Constituio Federal de 1988 representou
um progresso inquestionvel ao reconhecer a Unio Estvel como entidade familiar,
prescrevendo no artigo 226 3 que para efeito de proteo do Estado,
reconhecida a unio estvel entre o homem e a mulher como entidade familiar,
devendo a lei facilitar sua converso em casamento.
Note-se que apesar do avano considervel, o constituinte ainda estimula a
formalizao da unio atravs do casamento, resqucio do tradicionalismo j
comentado anteriormente.

13

A partir da o instituto da unio estvel foi regulamentado atravs de leis

especiais, sendo que a primeira a tratar do tema foi a Lei n 8.971, promulgada em
29 de dezembro de 1994, que regulou o direito do companheiro prestao
alimentar e os direitos concernentes sucesso hereditria.
Com relao sucesso esse diploma legal definiu no artigo 2 que o
companheiro sobrevivente teria direito, enquanto no constitusse nova unio, ao
usufruto da quarta parte dos bens do de cujus, se esse tivesse deixado filhos,
comuns ou exclusivos e caso no houvesse filhos, embora sobrevivessem
ascendentes, ao usufruto da metade dos bens, e finalmente, na falta de
descendentes e ascendentes receberia a totalidade da herana.
O artigo 3 estipulava o direito do companheiro sobrevivente metade dos
bens do autor da herana, caso esses fossem provenientes de atividade em que
houvesse participado; na prtica consistia no instituto da meao patrimonial,
semelhante ao que ocorria no casamento regulado pelo regime de comunho parcial
de bens.
Posteriormente foi promulgada a Lei n. 9.278/1996, que reconheceu a unio
estvel como entidade familiar, estatuiu direitos e deveres aos seus integrantes e
complementou os direitos sucessrios do companheiro sobrevivente, ao lhe deferir o
direito real de habitao sobre o imvel residencial da famlia.
Com a promulgao do novo Cdigo Civil em 2002, a unio estvel foi
mencionada nos artigos 1723 a 1726, os quais regulamentaram os elementos, os
impedimentos, os deveres e o regime das relaes patrimoniais.
No entanto, com referncia sucesso causa mortis operou evidente
retrocesso ao retirar dos companheiros os direitos sucessrios garantidos pela
legislao anterior, tratando diferentemente as pessoas casadas e as que vivem em
unio estvel.
O direito sucessrio dos companheiros foi inserido no artigo 1790 nas
disposies gerais do direito das sucesses, em captulo distinto do que
regulamentou a sucesso do cnjuge, que reservou a esse a condio de herdeiro
necessrio, qualidade esta no conferida expressamente ao convivente.
A inferioridade a que foi reduzido o direito sucessrio decorrente da unio
estvel fica mais evidente ao se comparar com a elevao do status do cnjuge
condio de herdeiro necessrio, um evidente retrocesso que mitigou as vrias

14

conquistas que j haviam sido alcanadas pelos partcipes da unio estvel

(CAHALI; HIRONAKA, 2003, p. 228).
H outra distino que consiste na parte do acervo hereditrio a que tem
direito os cnjuges e os conviventes, visto que os primeiros

podem suceder

totalidade da herana, enquanto os conviventes concorrem somente em relao aos

bens adquiridos onerosamente na constncia da unio estvel.
A redao desse artigo originou-se de emenda proposta pelo senador
Nelson Carneiro, e representava um avano em uma poca em que vigia o
preconceito contra o divrcio e a unio estvel, mas com a promulgao da
Constituio Federal de 1988 revelou-se um retrocesso, principalmente se
comparado com as leis anteriores ao Cdigo Civil de 2002 que regulavam o mesmo
tema:
Ocorre que, ao tempo em que o Senador Nelson Carneiro
apresentou aquela emenda n 358, antes referida, outro era o
momento histrico brasileiro, outro era o percurso doutrinrio e
jurisprudencial acerca da sucesso dos companheiros, outro era o
perfil e o anseio da sociedade com relao ao tema. Inegavelmente,
a incluso do assunto, em bojo de Legislao Civil Projetada,
significou um gigantesco avano, espancando j os ranos
preconceituosos que acometiam as relaes familiares no
consubstanciadas pelo casamento e suas naturais conseqncias
jurdicas (HIRONAKA, 2008, p.09).

Transcreve-se a viso de Silvio de Salvo Venosa sobre o artigo 1790 do

Cdigo Civil:
A impresso que o dispositivo transmite de que o legislador teve
rebuos em classificar a companheira ou companheiro como
herdeiros, procurando evitar percalos e crticas sociais, no os
colocando definitivamente na disciplina da ordem hereditria. Desse
modo, afirma eufemisticamente que o consorte da unio estvel
participar da herana. Que figura hbrida seria essa seno a de
herdeiro! (2007, p.133).

Assim, verifica-se que o legislador de 2002 retornou ao passado,

demonstrando ranos de preconceito contra os casais em unio estvel, resqucio
do conservadorismo do sculo passado, em evidente descompasso com a realidade
social vigente.
Carlos Roberto Gonalves confirma o retrocesso proporcionado pela
redao do referido artigo:
A nova disciplina dos direitos sucessrios dos companheiros
considerada pela doutrina um evidente retrocesso no sistema
protetivo da unio estvel, pois no regime da Lei 8.971/94 o

15

companheiro recebia toda a herana na falta de descendentes ou

ascendentes (2005, p. 560).

Outro evidente retrocesso que se verifica na nova regulamentao da

sucesso na unio estvel, o estabelecimento da concorrncia dos companheiros
com os colaterais, disposio essa que foge lgica e coerncia do sistema
legislativo sucessrio.
Na sociedade contempornea, j esto muitos esgaradas, quando
no extintas, as relaes de afetividade entre parentes colaterais de
quarto grau (primos, tios-avs, sobrinhos-netos). Em muitos casos,
sobretudo nas grandes cidades, tais parentes mal se conhecem,
raramente se encontram. E o atual Cdigo Civil brasileiro, que
comeou a vigorar no Terceiro Milnio, resolve que o companheiro
sobrevivente, que formou famlia, manteve uma comunidade de vida
com o falecido, s vai herdar, sozinho, se no existirem
descendentes, ascendentes, nem colaterais at o quarto grau do de
cujus. Temos que convir: isso demais! Para tornar a situao mais
grave e intolervel, conforme a severa restrio do caput do art.
1790, que foi analisado acima, o que o companheiro sobrevivente vai
herdar sozinho no todo patrimnio deixado pelo de cujus, mas
apenas o que foi adquirido na constncia da unio estvel a ttulo
oneroso (VELOSO, 2001, p. 248).

Oportuno se torna dizer que pblico e notrio que os brasileiros, em geral,

no se preocupam em produzir testamento, fato esse que aliado impropriedade do
art. 1790 do Cdigo Civil, pode causar uma situao injusta ao convivente suprstite.
A matria jornalstica publicada a seguir transcrita comprova a ausncia de
hbito do brasileiro em providenciar testamento:
A garantia de que o ltimo pedido ser cumprido depois de morrer
custa R$ 210 em Londrina. Esse o valor de um testamento nos
tabelionatos londrinenses que lavram em mdia entre dois a trs
documentos por ms. De acordo com a Central de Testamentos do
Tribunal de Justia (TJ), no Paran todo foram lavrados no ano
passado 983 testamentos. Do incio de 2005 at agora, foram 647.
Em Londrina, do incio do ano at o momento foram lavrados 34
testamentos e, no ano passado todo, foram contabilizados 58.
Poucas pessoas tm conhecimento de que o testamento garante a
transferncia de patrimnio. Qualquer item, como um simples objeto
ou at um animal, por exemplo, pode ser deixado para algum. ''A
cultura do brasileiro no de testar. O brasileiro no tem costume de
exercer o seu direito de escolha para dispor de seus bens'', diz o
tabelio Jos Cezrio da Rocha Jnior, do Tabelionato Rocha em
Londrina (FOLHA DE LONDRINA, 2008, p. 1).

No mesmo diapaso, Giselda Maria Fernandes Novaes Hironaka, ao

comentar sobre as regras mais maleveis elaborao de testamento que foram
institudas pelo novo Cdigo Civil, confirma o fato de que o brasileiro no tem por
hbito testar:

16

Na minha opinio a providncia boa, para incentivar mais o

brasileiro a fazer testamentos, dando azo sua vontade, no
endereamento dos bens, aps a sua morte, o que sempre bom.
No Brasil no temos o hbito de fazer testamento, at mesmo porque
parece que o brasileiro tem verdadeiro horror de todas as
manifestaes, jurdicas ou no, que se relacionem com a morte
(exemplo, alm de testamento, autorizao para doao de rgos,
compra antecipada de sepultura, seguro de vida, etc.) (2007, p. 3).

A par disso, considerando-se que o de cujus no tenha deixado

descendentes e tampouco ascendentes, e que os bens do acervo hereditrio no
tenham sido adquiridos na constncia da unio estvel, a herana ser amealhada
totalmente por parentes colaterais, que nem sempre eram estimados pelo autor da
herana.
Diante do exposto, verifica-se que o legislador interrompeu a marcha
progressiva iniciada no final do sculo passado, em prol do reconhecimento dos
direitos sucessrios dos conviventes e retroagiu ao coloc-los em situao menos
privilegiada que a dos cnjuges, fato este que aliado falta de hbito do brasileiro
em providenciar testamento, pode resultar em situaes injustas s pessoas que
vivam em unio estvel.

3. DIREITOS DO CNJUGE E DO COMPANHEIRO NA SUCESSO

3.1. PARTICIPAO DO CNJUGE SUPRSTITE NA SUCESSO
LEGTIMA

17

O direito das sucesses composto por duas partes: a sucesso legtima e

a sucesso testamentria. Nesta ltima a pessoa falecida deixa um testamento,
mencionando sua ultima vontade acerca da diviso de parte dos bens que lhe
facultado dispor livremente, qual seja 50% caso existam herdeiros necessrios ou a
totalidade caso no tenha qualquer sucessor obrigatrio.
A legtima, que no se confunde com a sucesso legtima, consiste na parte
indisponvel da herana, metade do acervo hereditrio que a lei obrigatoriamente
reserva aos herdeiros necessrios, quais sejam: os descendentes, ascendentes e o
cnjuge.
Na sucesso legtima, ou legal, o legislador define taxativamente os
herdeiros, estabelecendo classes preferenciais e dentro dessas classes, gradaes
de parentesco em ordem prioritria, presumindo que a vontade do autor da herana,
se pudesse se expressar teria por supedneo, essencialmente, os laos de
afetividade.
Caio Mrio da Silva Pereira bem explica esse princpio bsico ao asseverar:
A ordem de vocao hereditria obedece ao critrio da afeio
presumida. Os herdeiros so chamados a suceder numa ordem de
gradao afetiva que normalmente encontra confirmao na
realidade, de tal modo que dispensa a faco testamentria. Se
certo que vez por outra ocorrem situaes excepcionais de inverso
de estimas, certo tambm que a lei dispe para o que normalmente
acontece quod plerumque fit e no para os casos de exceo
(2006, p. 80).

No mesmo sentido Zeno Veloso:

opinio velha e revelha a de que a sucesso legtima exprime a
vontade presumida do autor da herana. No seu clssico Tratado de
Testamentos e Sucesses, Gouva Pinto expe a idia de que as
sucesses legtimas so um testamento tcito, provindo elas de uma
vontade que se presume, de que todas as vezes que o falecido no
fez testamento, quis que herdassem seus bens os seus parentes
mais chegados. Temos de convir que a fora da afeio familiar
diminui, medida que se afasta o grau do parentesco, tratando-se da
linha oblqua ou transversal. E, se num caso especial, hoje, quase
excepcional, as ligaes e os afetos se mantm e se expandem para
alm dos parentes colaterais do 3 grau colateral, sempre h a
possibilidade de benefici-los atravs de testamento (2008, p. 9).

Assim, em uma mesma classe, os herdeiros de grau mais prximo, excluem

os mais remotos. Numa noo sucinta, diz-se que a ordem de vocao hereditria

18

a distribuio dos herdeiros em classes preferenciais, conjugando as duas idias de

grau e de ordem (PEREIRA, 2006, p. 82).
Este trabalho tratar apenas da participao do cnjuge na sucesso
legtima, considerando que a discusso do tema suscita dvidas sobre a
constitucionalidade do dispositivo legal que trata da sucesso do companheiro, que
apesar de no ser mencionada pelo legislador no captulo do Cdigo Civil, que trata
da sucesso legtima, com essa guarda certa similitude.
O artigo 1829 do Cdigo Civil estabelece a ordem de vocao hereditria
que deve ser obedecida na sucesso legtima:
Art. 1.829. A sucesso legtima defere-se na ordem seguinte: I - aos
descendentes, em concorrncia com o cnjuge sobrevivente, salvo
se casado este com o falecido no regime da comunho universal, ou
no da separao obrigatria de bens (art. 1.640, pargrafo nico); ou
se, no regime da comunho parcial, o autor da herana no houver
deixado bens particulares; II - aos ascendentes, em concorrncia
com o cnjuge; III - ao cnjuge sobrevivente; IV - aos colaterais.
(BRASIL, 2002).

Na primeira ordem hierrquica estabelecida a concorrncia do cnjuge

com os descendentes do de cujus, apenas quanto aos bens particulares,
(exclusivos) do falecido.
Melhor explicitando, este dispositivo legal estabelece que o cnjuge concorra
com os descendentes exceto se era casado no regime de comunho universal 2, da
separao obrigatria3 ou se casado no regime da comunho parcial 4 o autor da
herana no houver deixado bens particulares a inventariar.
Zeno Veloso comenta a respeito do regime de bens como requisito
condicionante concorrncia do cnjuge com os descendentes:
A concorrncia do cnjuge sobrevivente com os descendentes vai
depender do regime de bens do casamento, no acontecendo se o
regime foi o da comunho universal ou o da separao obrigatria.
Se o regime foi o da comunho parcial, a concorrncia dar-se- se o
autor da herana houver deixado bens particulares (artigo 1.829, I)
(Apud AMORIM, 2008, p. 20).

coerente a excluso do cnjuge nas situaes j assinaladas, pois tanto

no caso do casamento em regime da comunho universal, quanto no regime da
2

O regime de comunho universal importa a comunicao de todos os bens presentes e futuros dos
cnjuges e suas dvidas passivas.
3
No regime de separao de bens, estes permanecero sob a administrao exclusiva de cada um
dos cnjuges, que os poder livremente alienar ou gravar de nus real.
4
No regime de comunho parcial, comunicam-se os bens que sobrevierem ao casal, na constncia
do casamento.

19

comunho parcial, o cnjuge sobrevivente j tem direito meao, e, portanto, no

ficar desamparado.
No caso da separao obrigatria 5 trata-se de cautela do legislador,
resguardando os interesses da pessoa maior de 60 anos e da pessoa que dependa
do suprimento judicial para se casar, e tambm quanto s situaes suspensivas da
celebrao do casamento6, a fim de se evitar confuso patrimonial.
A finalidade da imposio legal do regime da separao de bens de
proteger um dos prprios consortes ou um terceiro, seja em razo de fragilidade
pelas condies especiais, seja em decorrncia de possvel confuso patrimonial
(MIGUEL, 2008, p.18).
Relativamente ao regime da separao convencional de bens, por outro
lado, no existem ressalvas impostas pelo legislador que, tendo se calado, parece
ter permitido a concorrncia na primeira ordem de vocao hereditria, ocorrendo o
mesmo relativamente ao regime da participao final dos aquestos (HIRONAKA,
2005, p. 52).
Assim, caso o autor da herana tenha deixado bens particulares, aqueles
sobre os quais o cnjuge sobrevivente no tem a meao, esse concorrer com os
descendentes do de cujus.
O critrio escolhido para afastar a benesse o regime de bens
escolhido pelos noivos antes do casamento. Aponta a lei os regimes
de bens frente aos quais subtrado o direito de concorrer. No h
como deixar de reconhecer que, em todas as hipteses no
expressamente declinadas, prevalece a regra da concorrncia.
Assim, se a lei s exclui o direito nos regimes de comunho
universal, separao legal de bens e em uma modalidade da
comunho parcial (a depender da existncia ou no de bens
particulares do de cujus), outra no pode ser a concluso: nos
demais regimes, quais sejam o da separao convencional de bens,
o da participao final de aquestos e em uma modalidade do regime

Cdigo Civil - art. 1.641. obrigatrio o regime da separao de bens no casamento: I - das
pessoas que o contrarem com inobservncia das causas suspensivas da celebrao do casamento;
II - da pessoa maior de sessenta anos; III - de todos os que dependerem, para casar, de suprimento
judicial.
6
Cdigo Civil. Cap.IV. Das causas suspensivas. Art. 1.523. No devem casar: I - o vivo ou a viva
que tiver filho do cnjuge falecido, enquanto no fizer inventrio dos bens do casal e der partilha aos
herdeiros; II - a viva, ou a mulher cujo casamento se desfez por ser nulo ou ter sido anulado, at dez
meses depois do comeo da viuvez, ou da dissoluo da sociedade conjugal; III - o divorciado,
enquanto no houver sido homologada ou decidida a partilha dos bens do casal; IV - o tutor ou o
curador e os seus descendentes, ascendentes, irmos, cunhados ou sobrinhos, com a pessoa
tutelada ou curatelada, enquanto no cessar a tutela ou curatela, e no estiverem saldadas as
respectivas contas.
6

20

da comunho parcial, o cnjuge sobrevivente concorre com os

herdeiros (DIAS, 2009, p. 5).

Frederico de vila Miguel esclarece categoricamente a limitao legal

imposta sucesso do cnjuge:
A clareza do dispositivo no deixa dvidas: quando no existem bens
particulares (ou seja, todos os bens so comuns) no existe
concorrncia. Invertendo-se o raciocnio a concluso a seguinte: se
o falecido deixou bens particulares haver o direito de concorrncia
do cnjuge sobrevivente com os descendentes (2008, p.19).

A seguir, pela ordem, e na inexistncia de descendentes, o cnjuge

concorrer com os ascendentes, qualquer que seja o regime de bens do casamento,
sendo que na ausncia de descendentes e ascendentes, o cnjuge herdar toda a
herana, ou metade se o autor da herana tiver providenciado testamento da parte
que legalmente poderia dispor.
Por fim, caso no haja nenhum integrante das classes anteriores, ou seja,
descendentes, ascendentes e cnjuge sobrevivente, a herana ser deferida aos
colaterais at o 4 grau, isso se o autor da herana no tiver realizado testamento
dispondo de toda a herana, visto que os colaterais, por fora do artigo. 1.850,
podem ser excludos da sucesso se o testador dispuser de seu patrimnio sem os
contemplar.
O Art. 1.830 do Cdigo Civil prescreve que somente reconhecido direito
sucessrio ao cnjuge sobrevivente se, ao tempo da morte do outro, no estavam
separados judicialmente, nem separados de fato h mais de dois anos, salvo prova,
neste caso, de que essa convivncia se tornara impossvel sem culpa do
sobrevivente.
O cnjuge ao concorrer com os descendentes s do autor da herana, ter
direito a quinho igual aos dos descendentes, concorrendo por cabea, no entanto
se concorrer com descendentes que ao mesmo tempo o so tambm seus, a sua
quota no poder ser inferior quarta parte da herana.
A lei inequivocamente exclui o benefcio da quota mnima se o cnjuge
concorrer com descendentes apenas do de cujus, caso em que prevalecer a regra
da diviso igualitria entre todos (partilha por cabea), no entanto o legislador se
omite em definir a regra aplicvel no caso de haver filhos em comum e filhos
exclusivos (PEREIRA, 2006, p. 118).

21

Francisco Jos Cahali e Giselda Maria Fernandes Novaes Hironaka

defendem que para o cnjuge ter direito quarta parte no mnimo, basta que entre
os descendentes exista pelo menos um em comum com o de cujus:
Sendo, porm, ascendente de qualquer dos herdeiros com quem
concorrer, no importando o grau (me-pai, avo-av etc.), a
participao do vivo se faz por cabea, respeitado o limite mnimo
de 1/4 da herana em seu favor. Assim, concorrendo com 2 filhos,
um deles comum, cada herdeiro receber 1/3 da herana. Se
chamados 3 filhos, pelo menos tambm um em comum, cada qual
receber 1/4 do acervo. J sendo a concorrncia entre 4 ou mais
filhos, com pelo menos um do casal, ser destinado 1/4 da herana
ao vivo e o restante (3/4) caber em partes iguais aos filhos (2003,
p. 216).

De acordo com o artigo 1837 do atual Cdigo Civil concorrendo com os pais
do autor da herana, o cnjuge receber 1/3, se concorrer com apenas um
ascendente em primeiro grau a ele caber metade e finalmente se concorrer com
ascendentes que no sejam do primeiro grau 7 (avs, bisavs, etc.) a ele tambm
caber metade da herana.
Silvio de Salvo Venosa explica esse dispositivo, ressaltando a evoluo dos
direitos sucessrios do cnjuge, comparativamente ao que constava no Cdigo Civil
de 1916 e ressalvando a no aplicabilidade sucesso do convivente:
No tocante ao cnjuge, sua herana ser de um tero da
universalidade se concorrer com ascendente de primeiro grau, sendo
a metade se concorrer com um s ascendente, ou se maior for o
grau (art. 1.837). Assim, de acordo com o atual cdigo, a herana
ser dividida em trs partes iguais se o cnjuge sobrevivente
concorrer com sogro e a sogra. Se houver apenas o sogro e a sogra
vivo ou se os herdeiros ascendentes forem de grau mais distante, o
cnjuge receber sempre a metade da herana. Como se nota, no
somente o cnjuge foi colocado como herdeiro necessrio no
presente diploma, como sua situao sucessria foi sensivelmente
melhorada. Advirta-se que a situao no se aplica unio estvel,
que possui regra prpria (2007, p. 114).

Finalmente, cabe salientar que Independentemente da participao na

sucesso legtima ou testamentria, e do regime de bens, cabe ao cnjuge
suprstite o direito real de habitao sobre o nico imvel que servia de residncia
famlia.
No entanto, o cnjuge deve perder o direito real de habitao ao se casar
novamente ou estabelecer unio estvel.
7

Artigo 1594 do Cdigo Civil: contam-se, na linha reta, os graus de parentesco pelo nmero de
geraes, e, na colateral, tambm pelo nmero delas, subindo de um dos parentes at ao ascendente
comum, e descendo at encontrar o outro parente.

22

No mais se estabelece o limite temporal at a cessao da viuvez

por novas npcias, o que parece no ser uma soluo justa, se vier a
constituir nova famlia pelo casamento ou unio estvel. Esse artigo
dar origem a uma lacuna axiolgica se aplicado for. No haveria
prejuzo aos herdeiros do de cujus, proprietrios de imvel sobre o
qual recai o direito real de habitao, que teriam de suportar cnjuge
ou companheiro do ocupante? Se o ocupante habitador, que se
recasou, vier a falecer, cessar o direito real de habitao, e o vivo
teria direito de permanecer no imvel, pagando aluguel queles
herdeiros? Por isso, tendo como parmetro o art. 5 da LICC, parecenos que o vivo deveria perder esse direito real de fruio sobre
coisa alheia, assim que vier a convolar novas npcias ou a formar
unio estvel (DINIZ, 2005, p.137).

O imvel tem, portanto, destinao especfica: servir de morada ao vivo,

que nele dever residir a ttulo gratuito (CC, art. 1414), no podendo alug-lo, nem
ced-lo em comodato (DINIZ, 2005, p.137).
Assim sendo, o direito real de habitao um dispositivo legal que tem como
nico escopo a proteo ao cnjuge suprstite, assegurando-lhe o direito moradia
enquanto no contrair novas npcias ou estabelecer unio estvel.
3.2. PARTICIPAO DO CONVIVENTE SUPRSTITE NA SUCESSO
A configurao do instituto da unio estvel no prescinde de determinado
prazo, sendo exigido apenas que haja uma vida em comum entre um homem e uma
mulher, com nimo de constituio de famlia e durao suficiente para caracterizar
a sua existncia, o que ser avaliado em cada caso concreto pelo magistrado.
Para que o companheiro sobrevivente tenha direitos sucessrios, a unio
dever ser estvel, ou seja, pblica, contnua e duradoura. Preenchido esse
requisito, o companheiro sobrevivo ter direito hereditrio. (FIUZA, 2008, p.1009).
Obviamente, para se qualificar um relacionamento como unio estvel
imprescindvel que os dois participantes no sejam casados, e caso o sejam, que
pelo menos estejam separados de fato.
Assim, pode-se caracterizar unio estvel independentemente do
estado civil dos companheiros, e do transcurso temporal da
convivncia, vedada, exclusivamente, a sua configurao se
promovida na constncia real (ftica) do matrimnio de qualquer de
seus partcipes, pois o nosso direito, como a prpria sociedade
brasileira, no tolera a relao adulterina, sendo a famlia
monogmica a pedra fundamental de nossa estrutura social
(CAHALI; HIRONAKA, 2003, p. 225).

23

Apenas um dispositivo do Cdigo Civil atual trata sucintamente da sucesso

do convivente, o artigo 1790 que prescreve estar a sucesso do companheiro
limitada aos bens adquiridos onerosamente na vigncia da unio estvel, no
trazendo as mesmas limitaes que so impostas aos cnjuges quanto ao regime
patrimonial.
Art. 1.790. A companheira ou o companheiro participar da sucesso
do outro, quanto aos bens adquiridos onerosamente na vigncia da
unio estvel, nas condies seguintes:
I - se concorrer com filhos comuns, ter direito a uma quota
equivalente que por lei for atribuda ao filho;
II - se concorrer com descendentes s do autor da herana, tocarlhe- a metade do que couber a cada um daqueles;
III - se concorrer com outros parentes sucessveis, ter direito a um
tero da herana;
IV - no havendo parentes sucessveis, ter direito totalidade da
herana. (BRASIL, 2002).

O inciso I do art. 1790 menciona a concorrncia do companheiro com os

filhos comuns, no entanto, ao interpretar-se sistematicamente, chega-se a concluso
que na realidade o legislador quis mencionar descendentes comuns, e no apenas
filhos comuns, visto que esse inciso est interligado ao inciso II, o qual menciona
textualmente a concorrncia com descendentes do autor da herana.
Francisco Jos Cahali e Giselda Maria Fernandes Novaes Hironaka
confirmam essa impropriedade da redao, fazendo referncia historicidade da
sucesso legtima: A lei fala em filho, mas entendemos ter sido a inteno dizer
descendentes, para no se ferir a histrica preservao de direitos sucessrios na
linha descendente sempre na mais prxima equidade (2003, p. 231).
Outra questo que se coloca a concorrncia do convivente com os filhos
comuns, concomitantemente com filhos exclusivos do autor da herana, situao
esta no abordada diretamente pelo dispositivo legal em anlise.
Cesar Fiza entende que na concorrncia com o convivente, seja qual for a
origem destes, em consonncia com o esprito do cdigo e a histria do direito das
sucesses deve prevalecer a soluo mais favorvel aos descendentes, tendo em
vista que estes sempre foram alados classe preferida para recebimento da
herana; propugna, assim, que todos os filhos sejam ficticiamente considerados
filhos exclusivos do autor da herana (2008, p.1014).
diversa a viso de Silvio de Salvo Venosa:
Na forma do inciso II do art. 1790, se o convivente concorrer com
descendentes s do autor da herana, tocar-lhe- a metade do que

24

couber a cada um deles. Atribui-se, portanto, peso 1 poro do

convivente e peso 2 do filho do falecido ou falecida para ser
efetuada a diviso na partilha. No entanto, se houver filhos comuns
com o de cujus e filhos somente deste concorrendo herana, a
soluo dividi-la igualitariamente, incluindo o companheiro ou
companheira. Essa concluso, que tambm no fica isenta de
dvidas, deflui da juno dos dois incisos, pois no h que se admitir
outra soluo, uma vez que os filhos, no importando a origem,
possuem todos os mesmos direitos hereditrios (2007, p. 136).

Realmente, apesar de no haver clareza no texto, realizando-se uma

interpretao lgica e gramatical do inciso I depreende-se que o legislador menciona
se concorrer com filhos comuns e no se concorrer somente com filhos comuns.
Assim, nesta situao, a soluo mais adequada ser dividir os bens em
partes iguais, de maneira que o companheiro receba quinho igual ao atribudo a
cada um dos filhos, sejam esses comuns ou exclusivos do falecido, tendo-se por
supedneo o enunciado constitucional inserido no art. 227, 6, que veda a
diferenciao de direitos entre os filhos havidos ou no da relao de casamento, ou
adotados.
Outro ponto a se discutir no tocante sucesso do companheiro a
omisso da lei em consider-lo herdeiro necessrio. Para se conferir a esse a
qualidade de herdeiro necessrio h que se aplicar a analogia quanto aos direitos do
cnjuge, visto que o interesse maior em questo o princpio constitucional de
proteo instituio famlia.
[...] a aplicao da analogia requer, alm da falta de previso na
norma jurdica, um elemento essencial de identidade entre o instituto
tratado na norma e a hiptese que com ele se compara, que
configure o princpio bsico que originou a regra existente. Quando
houver o mesmo fundamento relevante para a aplicao da
repercusso da norma em face de um instituto expresso, essa
repercusso tambm dever ser aplicada para os institutos no
expressos. Ora, a unio estvel instituto que guarda semelhana
com o casamento em seu objetivo (constituio de famlia),
configurando-se quando os companheiros tm comportamento igual
ao dos casados. O fundamento da reserva dos herdeiros necessrios
a proteo da famlia. Essa a razo pela qual o cnjuge foi
includo no art. 1.845 do novo Cdigo Civil. Por isso, a mesma razo
que determinou a incluso do cnjuge na classe dos herdeiros
necessrios existe no caso da unio estvel, haja vista que a
Constituio Federal determina a proteo de toda entidade familiar.
Portanto, o companheiro deve ser considerado herdeiro necessrio,
em analogia com a situao do cnjuge (MORENO, 2008, p. 28).

Prosseguindo na anlise do artigo 1790 nota-se que diferentemente do que

ocorre com o cnjuge, que j tem a meao do patrimnio em comum e, portanto,

25

no concorre sucesso com os descendentes, no tocante a esses bens, e nas

outras hipteses concorre sucesso de todo e qualquer bem do acervo hereditrio,
afastando os parentes colaterais, o convivente concorre sucesso, com qualquer
parente sucessvel, exatamente quanto aos bens adquiridos em comum com o autor
da herana.
Maria Helena Diniz ressalta a qualidade do bem suscetvel de ser objeto da
herana e o deferimento da herana proveniente de bens exclusivos do de cujus
aos colaterais at o 4 grau, na ausncia de descendentes e ascendentes,
excluindo-se o convivente:
Morto um deles, o seu patrimnio ser inventariado, dele retirando a
meao do convivente, alusiva aos bens adquiridos onerosamente
durante a convivncia, que no se transmite aos herdeiros. Em
relao outra metade (herana) daqueles bens dever concorrer
com os descendentes, ascendentes e colaterais at o 4 grau. Os
demais bens do de cujus obtidos onerosamente antes da unio
estvel ou por ele recebidos a ttulo gratuito (herana ou doao)
sero inventariados e partilhados somente aos seus herdeiros na
ordem da vocao hereditria. E se no houver bens comuns
amealhados durante a convivncia, o companheiro suprstite nada
receber a qualquer ttulo, nem como meeiro, nem como herdeiro,
visto que no far jus a qualquer quinho hereditrio, mesmo que o
de cujus no tenha descendente ou ascendente, pois sua herana
ser deferida aos colaterais at o 4 grau (2005, p. 142).

evidente a falta de tcnica jurdica do legislador na redao do artigo 1790,

ao misturar o instituto da sucesso com o da meao, visto que o artigo 1725 do
Cdigo Civil j dispe que na unio estvel, salvo contrato escrito entre os
companheiros, aplica-se quanto s relaes patrimoniais, no que couber, o regime
da comunho parcial de bens.
Portanto, foge lgica jurdica o convivente concorrer apenas sucesso
dos bens adquiridos onerosamente na vigncia da unio estvel, pois quanto a
esses bens j possui a meao, posio esta, oposta que se verifica na sucesso
do cnjuge que no concorre meao quando em concorrncia com os
descendentes.
No se deve confundir meao com direito hereditrio. A meao
decorre de uma relao patrimonial condomnio, comunho
existente em vida dos interessados, e estabelecida por lei ou pela
vontade das partes. A sucesso hereditria tem origem na morte, e a
herana transmitida aos sucessores conforme as previses legais
(sucesso legtima) ou a vontade do hereditando (sucesso
testamentria). Algum pode ser meeiro e herdeiro, como pode ser
meeiro sem ser herdeiro, ou herdeiro sem ser meeiro, e estas

26

posies jurdicas tm causa diversa, so diferentes, e se baseiam

em motivos e regras distintas (AMORIM, 2008, p. 22).

Outra questo polmica a possvel antinomia que se verifica entre o artigo

1790 do Cdigo Civil, que regula a sucesso do companheiro, e parte do artigo 1830
da mesma lei que confere direito sucessrio ao cnjuge suprstite somente se esse
no estava separado de fato a mais de dois anos, ou se estava, provando que a
convivncia se tornara impossvel sem a sua culpa.
Assim, no perodo assinalado poderia ocorrer a concomitncia da separao
de fato com a unio estvel, o que causaria a dvida sobre qual pessoa seria
beneficiada pela herana e sob quais bens, o convivente sobrevivente ou o cnjuge
separado de fato h menos de dois anos ou separado de fato a mais de dois anos
por culpa do falecido.
No entendimento de Zeno Veloso a soluo mais justa seria a diviso
equitativa da herana entre o cnjuge separado de fato e o convivente:
Entre ns, pode ocorrer de uma pessoa falecer deixando esposa e
concubina, bem entendido, na hiptese de o de cujus ter
estabelecido a unio estvel depois de se ter separado de fato de
sua mulher. O legislador foi omisso quanto a este aspecto. Tendo de
resolver a questo, e considerando que, no atual estgio de nosso
Direito, o cnjuge sobrevivente, que estava separado de fato do
falecido, no perde a qualidade de herdeiro, haveremos de buscar
uma soluo equilibrada e justa. Assim, nosso entendimento que,
falecendo algum, deixando cnjuge - de quem estava separado de
fato - e companheira, a herana dever ser repartida, igualmente,
entre as duas. A recproca verdadeira, obviamente, aplicando-se a
mesma soluo ao caso da mulher que falece deixando vivo e
companheiro, nas mesmas circunstncias (2008, p. 9).

Frederico de vila Miguel diverge frontalmente da proposta acima:

E nem se cogite de conceder direito sucessrio para ambas as
mulheres, pois isso seria o mesmo que reconhecer a bigamia. A
separao de perodos de cada uma das famlias para verificao de
quais bens em que incidir o direito de uma e quais os outros bens
sobre os quais incidir o direito de outra tambm no resolve a
questo. que o princpio a ser observado o da proteo famlia
e, no momento da abertura da sucesso, s uma famlia existia e
essa que deve ser resguardada. Imaginar o contrrio no afeta
apenas os direitos sucessrios da companheira, mas tambm o de
outros herdeiros, cujos quinhes podero sofrer significativa reduo
se reconhecido direito sucessrio a quem no o tem (no exemplo,
Maria) (2008, p. 7).

A posio que mais se coaduna com os fundamentos da sucesso legtima,

ou seja, a afetividade presumida do autor da herana e a proteo da famlia

27

considerar sucessor apenas o companheiro, afastando-se o cnjuge, desde que

cabalmente provado que houve a separao de fato, em qualquer perodo, e a
posterior constituio de unio estvel.
Portanto, somente se defere direitos sucessrios ao cnjuge suprstite
separado de fato a menos de dois anos ou em perodo maior, sem que haja sua
culpa, se no houver a concomitncia de unio estvel do de cujus.
Esse tambm o entendimento de Jos Francisco Cahali e Giselda Maria
Fernandes Novaes Hironaka:
J nos posicionamos no sentido de que esta regra merece nova
interpretao, privando o separado de fato do direito herana. E
especialmente se caracterizada a unio estvel do autor da herana,
mesmo casado, mas no convivendo com o cnjuge, entendemos
que este ltimo fica excludo da herana, independentemente das
ressalvas feitas no art. 1.830, destinando-se a titularidade potencial
ao companheiro. Caso contrrio, estar-se-ia privando o partcipe da
unio estvel que, tambm por previso legal, chamado a recolher
a herana. Existe um conflito entre as normas, na medida em que
duas pessoas, pela anlise fria dos textos, seriam titulares da mesma
herana. Para a convivncia das regras, caracterizada a unio
estvel, h que se prestigiar o companheiro vivo, em detrimento do
cnjuge, integrante formal de matrimnio falido, apenas subsistente
no registro civil (CAHALI; HIRONAKA, 2003, p. 235).

Em seguida, quanto qualidade dos bens que concorre o companheiro,

devido confusa redao do art. 1790, ao interpretar-se literalmente esse dispositivo
chega-se concluso de que no existindo bens adquiridos onerosamente na
constncia da unio estvel e na ausncia de outros sucessores a herana seria
deferida ao Municpio, ficando o companheiro desamparado.
A salvao interpretar-se o caput do artigo 1790 em conjunto com os
incisos III e IV, visto que esses se referem ao termo herana do companheiro morto,
ensejando o entendimento de que seja todo o acervo hereditrio e no apenas os
bens em comum.
[...] os incisos III e IV do mesmo art. 1790 referem-se herana do
companheiro morto, dando a entender que o sobrevivente participaria
da sucesso, no s quanto aos bens a que se refere o caput, como
a todo acervo hereditrio. A redao confusa e transformar o
dispositivo em grande sementeira de litgios. Em minha opinio, seria
absurdo interpretar a norma no sentido de colocar o companheiro em
situao inferior do Estado. Ao se interpretar o art. 1.790 apenas de
acordo com o seu caput, poder ocorrer o caso em que o
companheiro nada herdar, por no haver patrimnio adquirido a
ttulo oneroso durante a unio estvel. Supondo que haja outro
patrimnio, este seria incorporado aos cofres municipais. Tal situao
iria muito alm das raias do absurdo. Assim sendo, por mais atpica

28

que sejam a sucesso do companheiro, a interpretao do art. 1.790

e seus incisos deve ser favorvel a ele, convivente, que privou dos
ltimos momentos do autor da herana, vivendo com ele como se
casado fosse (FIUZA, 2008, p. 1010).

A soluo mais coerente e lgica com os fundamentos da sucesso legtima

seria deferir a herana ao municpio, somente no caso de no existir qualquer
herdeiro, em estrita obedincia ao contido na 1 parte do artigo 1844, ou seja: a
herana ser devolvida ao Municpio ou Distrito Federal ou Unio, apenas se no
sobreviver cnjuge, ou companheiro, ou qualquer parente sucessvel ou ainda, se
esses renunciarem aos seus direitos.
Se o Municpio, o Distrito Federal ou a Unio s sucessor irregular
de pessoa que falece sem deixar herdeiro, como se poderia adquirir
que receba parte do acervo hereditrio concorrendo com herdeiro,
que, no artigo sub examine, seria o companheiro? Na herana
vacante configura-se uma situao de fato em que ocorre a abertura
da sucesso, porm no existe quem se intitule herdeiro. Por no
existir herdeiro que o Poder Pblico entra como sucessor. Se
houver herdeiro, afasta-se o Poder Pblico da condio de
beneficirio dos bens do de cujus, na qualidade de sucessor. Da o
nosso entendimento de que, no havendo parentes sucessveis
receber a totalidade da herana, no que atina aos adquiridos
onerosa e gratuitamente antes ou durante a unio estvel,
recebendo, inclusive, bens particulares do de cujus, que no iro ao
Municpio, Distrito Federal ou Unio, por fora do disposto no art.
1844, 1. Parte, do Cdigo Civil, que uma norma especial. Isto seria
mais justo, pois seria inadmissvel a excluso do companheiro
sobrevivente, que possua laos de afetividade com o de cujus, do
direito totalidade da herana dando prevalncia entidade pblica
(DINIZ, 2004, p. 133).

A lei 8.971/94 reservava ao convivente posio superior dos parentes

colaterais:
Artigo 2 - As pessoas referidas no artigo anterior participaro da
sucesso do(a) companheiro(a) nas seguintes condies:
I - o(a) companheiro(a) sobrevivente ter direito enquanto no
constituir nova unio, ao usufruto de quarta parte dos bens do de
cujos, se houver filhos ou descendentes comuns; II - o(a)
companheiro(a) sobrevivente ter direito, enquanto no constituir
nova unio, ao usufruto da metade dos bens do de cujos, se no
houver filhos, embora sobrevivam ascendentes; III - na falta de
descendentes e de ascendentes, o(a) companheiro(a) sobrevivente
ter direito totalidade da herana (BRASIL, 1994).

A situao do companheiro era semelhante posio do cnjuge no Cdigo

Civil de 1916, que tambm ocupava a terceira posio no chamamento sucesso,
logo aps os descendentes e os ascendentes, preterindo aos parentes colaterais,
sendo que ambos no eram considerados herdeiros necessrios:

29

Embora deixando potencial dvida pela literalidade do inc. III do art.

2 da Lei 8971/94, quando se refere a ter direito totalidade da
herana, o companheiro sobrevivente no era herdeiro necessrio,
podendo livremente ser privado da qualidade de sucessor por
disposies testamentrias feitas pelo autor da herana, a exemplo
do que ocorria com o cnjuge, na condio de herdeiro facultativo
(CAHALI; HIRONAKA, 2003, p. 224).

O artigo 3 do mesmo diploma legal acrescentava que caso os bens

deixados pelo autor da herana resultassem de atividade em que houvesse
colaborao do convivente, este teria direito metade dos bens.
Neste caso evidente que se tratava do instituto da meao, que colocava a
unio estvel, quanto aos direitos patrimoniais, no mesmo nvel que o casamento
realizado no regime de comunho parcial de bens.
A Lei 9.278/96 completava os direitos sucessrios relativos unio estvel,
concedendo ao companheiro sobrevivo o direito real de habitao sobre o imvel
residencial da famlia enquanto esse no constitusse nova unio. Esse dispositivo
no foi derrogado pelo novo Cdigo Civil, visto que no disps de modo contrrio,
portanto, continua a surtir efeitos.
Comparando-se esses dispositivos legais com o artigo 1790 do Cdigo Civil,
verifica-se que houve alguma evoluo, contudo, evidente o retrocesso com a
colocao do convivente em posio inferior que se verificava no sistema anterior.
Analogamente ao que se deu com a vocao sucessria do cnjuge,
tambm a do companheiro evoluiu no sentido de conferir-lhe
propriedade sobre os bens transmitidos, e no apenas direitos reais
limitados (usufruto e habitao) que lhe eram reconhecidos pela
legislao precedente (Leis ns 8.971, de 29 de dezembro de 1994, e
9.278, de 10 de maio de 1996. Em compensao, o Cdigo Civil de
2002, contrariando o sistema que resultava da primeira daquelas leis,
situou o companheiro em posio pior na ordem de vocao
hereditria: na ausncia de descendentes e de ascendentes, e a partir
da vigncia do novo diploma, o companheiro passou a ser chamado
em concorrncia com outros parentes sucessveis, e no mais na
qualidade de herdeiro nico (Lei n 8971/94, art. 2, n III). No sistema
agora em vigor, apenas quando o de cuius no tinha parente
sucessvel algum que se atribuir ao companheiro a herana em sua
integralidade. Identifica-se, no ponto, injustificvel retrocesso
(PEREIRA, 2006, p. 154).

Vale ressaltar que devido ao fato do convivente no ter sido alado classe
de herdeiro necessrio, no caso de transmisso de bens exclusivos do de cujus,
falta de testamento e de herdeiros necessrios, a totalidade desses bens seria
deferida aos parentes colaterais.

30

patente que ao se analisar comparativamente os direitos sucessrios do

cnjuge e do convivente, verifica-se ampla vantagem do primeiro, com flagrante
discriminao do convivente.
Alm do companheiro no constar como herdeiro necessrio, tambm no
dispe dos mesmos direitos do cnjuge sobrevivente, o qual ocupa a terceira
posio na linha de sucesso, concorrendo com os descendentes e ascendentes e
afastando os parentes colaterais.
Resta saber se esta diferenciao est consentnea com os princpios e
valores constitucionais vigentes, o que analisaremos no captulo seguinte.

4. SUCESSO NA UNIO ESTVEL FRENTE AOS PRINCPIOS

CONSTITUCIONAIS
4.1. A INTERPRETAO DOS PRINCPIOS CONSTITUCIONAIS
A Constituio Federal no pode ser interpretada como um conjunto de
normas isoladas e independentes entre si, visto que de fato, se caracteriza por ser

31

um sistema harmnico de princpios e regras, no qual cada dispositivo deve ser

analisado e confrontado com os demais, verificando-se as conexes entre eles, com
intuito de se alcanar o seu sentido teleolgico.
Conveniente trazer a lio de Jos Joaquim Gomes Canotilho sobre o
princpio da unidade da Constituio:
O princpio da unidade da Constituio ganha relevo autnomo como
princpio interpretativo quando com ele se quer significar que o
Direito Constitucional deve ser interpretado de forma a evitar
contradies (antinomias, antagonismos) entre as suas normas e,
sobretudo, entre os princpios jurdicos-polticos constitucionalmente
estruturantes. Como ponto de orientao, guia de discusso e
fator hermenutico de deciso o princpio da unidade obriga o
intrprete a considerar a Constituio na sua globalidade e procurar
harmonizar os espaos de tenso [...] existentes entre as normas
constitucionais a concretizar. Da que o intrprete deva sempre
considerar as normas constitucionais, no como normas isoladas e
dispersas, mas sim como preceitos integrados num sistema interno
unitrio de normas e princpios (Apud BALTAZAR, 2009, p. 1).

A assertiva de Luis Roberto Barroso complementa essa viso:

O princpio da unidade da Constituio tem amplo curso na doutrina
e na jurisprudncia alems. Em julgado que Klaus Stern refere como
primeira grande deciso do Tribunal Constitucional Federal, lavrou
aquela Corte que uma disposio constitucional no pode ser
considerada de forma isolada nem pode ser interpretada
exclusivamente a partir de si mesma. Ela est em uma conexo de
sentido com os demais preceitos da Constituio, a qual representa
uma unidade interna. Invocando tal acrdo, Konrad Hesse assinalou
que a relao e interdependncia existentes entre os distintos
elementos da Constituio exigem que se tenha sempre em conta o
conjunto em que se situa a norma (Apud BALTAZAR, 2009, p. 1).

Eduardo Martines Junior, com supedneo nas lies de Carraza e Sundfeld,

ressalta a importncia de se compreender o contedo jurdico dos princpios e as
suas interligaes, a fim de se alcanar o correto entendimento dos propsitos do
sistema jurdico de um pas:
A compreenso do contedo jurdico dos princpios condio sine
qua non para o entendimento do Direito, pois este constitudo na
forma de sistema, um conjunto bem estruturado de disposies que,
interligando-se por coordenao e subordinao, ocupam, cada qual,
um lugar prprio no ordenamento jurdico. precisamente sob este
imenso arcabouo, onde sobrelevam os princpios, que as normas
jurdicas devem ser consideradas. Os princpios so as idias
centrais de um sistema, ao qual do sentido lgico, harmonioso,
racional, permitindo a compreenso de seu modo de organizar-se
(2004, p. 5).

32

Existem princpios constitucionais fundamentais que servem de balizadores

para o entendimento e a extenso das demais normas, que indicam a ideologia da
Constituio Federal.
Assim, logo no intrito (artigos 1 e 3) a Constituio Federal erigiu como
um dos fundamentos da Repblica, a dignidade da pessoa humana, e como
objetivos fundamentais: a construo de uma sociedade livre, justa e solidria e a
promoo do bem de todos, sem preconceitos de origem, raa, sexo, cor, idade e
quaisquer outras formas de discriminao.
Patente que tudo o que vem adiante deve ter por norte estes princpios
fundamentais.
Na viso de Luis Roberto Barroso existem princpios constitucionais, que
apesar de no se apresentarem como portadores de hierarquia superior apresentam
destacado valor, por terem uma aplicao mais ampla e servirem de norte
interpretao da constitucionalidade das leis inferiores:
No sistema constitucional, existem princpios fundamentais que
desempenham um valor mais destacado no sistema, compondo a
sua estrutura bsica. Estes princpios, que so portadores de um
elevado significado axiolgico, no ostentam formalmente uma
hierarquia superior, mas possuem uma importncia maior na ordem
constitucional, na medida em que tm um raio de incidncia mais
amplo, e atuam como vetores interpretativos na aplicao de todas
as demais normas (1996, p. 141).

Considerando que a Constituio Federal traz em seu bojo fundamentos que

indicam os seus fins maiores, a discusso acerca da constitucionalidade do art. 1790
do Cdigo Civil deve ter por parmetros balizadores os princpios da dignidade da
pessoa humana, da proteo estatal famlia e por fim o princpio da isonomia, em
uma abordagem sistemtica que considere o inter-relacionamento e harmonia entre
eles.
4.2. O PRINCPIO DA PRESERVAO DA DIGNIDADE DA PESSOA
HUMANA
A Constituio Federal foi elaborada em um ambiente poltico de
democratizao e modernizao da sociedade, logo aps o trmino do regime militar
de exceo.

33

Seguindo esse diapaso os constituintes deixaram patente logo no

prembulo as finalidades primordiais do Estado Brasileiro:
Ns, representantes do povo brasileiro, reunidos em Assemblia
Nacional Constituinte para instituir um Estado Democrtico,
destinado a assegurar o exerccio dos direitos sociais e individuais, a
liberdade, a segurana, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade
e a justia como valores supremos de uma sociedade fraterna,
pluralista e sem preconceitos, fundadas na harmonia social e
comprometida, na ordem interna e internacional, com a soluo
pacfica das controvrsias, promulgamos, sob a proteo de Deus, a
seguinte Constituio (BRASIL, 2001, p. 12).

Mais adiante, o constituinte de 1988 refora esse propsito, no inciso III do

art. 1 da Constituio Federal, ao definir a Repblica Federativa do Brasil como
Estado Democrtico de Direito e eleger como um dos seus fundamentos a dignidade
da pessoa humana.
Como se percebe, o constituinte da poca imprimiu um enfoque
preponderantemente antropocntrico s normas constitucionais, priorizando o bem
estar dos indivduos, a conquista e a manuteno da dignidade humana, a fim de se
alcanar uma sociedade mais justa e igualitria.
Ingo Wolfgang Sarlet define o que seja a dignidade humana:
A dignidade da pessoa humana uma qualidade intrnseca e
distintiva reconhecida em cada ser humano. Por causa dela o ser
humano merecedor do mesmo respeito e considerao por parte
do Estado e da comunidade. em decorrncia dela que existe um
complexo de direitos e deveres fundamentais com a finalidade de
assegurar a pessoa contra todo e qualquer ato degradante e
desumano e lhe garantir as condies existenciais mnimas para uma
vida saudvel (Apud ROCHA, 2007, p. 2).

A dignidade da pessoa humana o fim precpuo da Constituio Federal e

tudo o mais deve vir em razo dessa diretiva maior.
A cidadania e dignidade da pessoa humana so fundamentos que
aliceram o Estado Democrtico de Direito, exercendo, juntamente
com os demais direitos fundamentais, uma funo democratizadora.
O sentido da nossa atual Constituio repousa na dignidade da
pessoa humana, ou seja, a pessoa fundamento e fim da sociedade
e do Estado (SARLET, apud ROCHA, 2007, p. 2).

No mesmo sentido Luis Roberto Barroso e Ana Paula de Barcellos, ao

dissertarem sobre a classificao dos princpios constitucionais, enfatizam o valor do
princpio da dignidade da pessoa humana, seja nas relaes pblicas ou privadas:
Os princpios fundamentais expressam as principais decises
polticas no mbito do Estado, aquelas que vo determinar sua

34

estrutura essencial. Veiculam, assim, a forma, o regime e o sistema

de governo, bem como a forma de Estado. De tais opes resultar a
configurao bsica da organizao do poder poltico. Tambm se
incluem nessa categoria os objetivos indicados pela Constituio
como fundamentais Repblica e os princpios que a regem em suas
relaes internacionais. Por fim, merece destaque em todas as
relaes pblicas e privadas o princpio da dignidade da pessoa
humana (art. 1, III), que se tornou o centro axiolgico da concepo
de Estado democrtico de direito e de uma ordem mundial
idealmente pautada pelos direitos fundamentais (2009, p. 34).

O princpio da dignidade da pessoa humana impe ao Estado que trate o ser

humano como destinatrio final de suas aes, o que impede que haja a coisificao
da pessoa, colocando-a como um instrumento de realizao de qualquer objetivo.
O principio da dignidade, expresso no imperativo categrico, referese substancialmente esfera de proteo da pessoa enquanto fim
em si, e no como meio para a realizao de objetivos de terceiros. A
dignidade afasta os seres humanos da condio de objetos
disposio de interesses alheios. [...] A dignidade humana impe
constrangimentos a todas as aes que no tomem a pessoa como
um fim (VIEIRA, 2006, p. 38).

Gustavo Tepedino afirma que a proteo estatal consubstanciada nas

normas do direito positivo deve ter como finalidade o ser humano:
[...] a pessoa humana, o desenvolvimento de sua personalidade, o
elemento finalstico da proteo estatal, para cuja realizao devem
convergir todas as normas de direito positivo, em particular aquelas
que disciplinam o direito de famlia, regulando as relaes mais
ntimas e intensas do indivduo no social (Apud BRAVO; SOUZA,
2009, p. 2).

Portanto, atendendo a esse norte imposto pela Carta Maior, a produo

legislativa deve ter como paradigma o mandamento constitucional inserido no
princpio da dignidade humana.
Por conseguinte, o legislador no pode dele se afastar ao regular os direitos
e deveres concernentes aos cidados, colocando institutos formais acima da pessoa
humana, apegando-se apenas ao formalismo jurdico.
Nessa esteira, o constitucionalista Jos Afonso da Silva defende
enfaticamente o valor da dignidade humana como pressuposto do direito:
Todo ser humano, sem distino pessoa, ou seja, um ser espiritual,
que , ao mesmo tempo, fonte e imputao de todos os valores,
conscincia e vivncia de si prprio. Todo ser humano se reproduz
no outro como seu correspondente e reflexo de sua espiritualidade,
razo por que desconsiderar uma pessoa significa, em ltima
anlise, desconsiderar a si prprio, porque o Direito existe em funo
dela e para propiciar o seu desenvolvimento (2005, p. 37).

35

Carlos Cavalcanti de Albuquerque Filho ao discorrer sobre os princpios

constitucionais aplicveis ao direito de famlia, os quais tambm se estendem ao
direito sucessrio, pela ntima relao existente entres esses dois ramos do direito
civil, destaca o princpio da dignidade da pessoa humana:
O texto constitucional consagrou, em matria de direito de famlia, os
seguintes princpios: com acepo genrica, a liberdade e a
igualdade; como princpios especficos, o pluralismo das entidades
familiares e a afetividade; todos informados e conformados ao
atendimento do princpio maior, a dignidade da pessoa humana,
considerado como primado (2008, p. 1).

Depreende-se, pois, que o princpio da dignidade da pessoa humana,

fundamento da Repblica, deve nortear e informar a elaborao das leis, as quais
devem ter como escopo maior proporcionar condies dignas de vida ao ser
humano, nos aspectos sociais, materiais, fsicos e psicolgicos.
Assim, a conquista e a manuteno da dignidade da pessoa deve ser o fim
maior colimado por qualquer lei elaborada pelo Estado.
O valor da dignidade humana deve servir de diretiva formulao do
ordenamento jurdico infraconstitucional e tambm como principal critrio para a
interpretao constitucional.
O valor da dignidade humana ineditamente elevado a princpio
fundamental da Carta, nos termos do art. 1, III impe-se como
ncleo bsico e informador do ordenamento jurdico brasileiro, como
critrio e parmetro de valorao a orientar a interpretao e
compreenso do sistema constitucional instaurado em 1988. A
dignidade humana e os direitos fundamentais vm a constituir os
princpios constitucionais que incorporam as exigncias de justia e
dos valores ticos, conferindo suporte axiolgico a todo o sistema
jurdico brasileiro. Na ordem de 1988, esses valores passam a ser
dotados de uma especial fora expansiva, projetando-se por todo
universo constitucional e servindo como critrio interpretativo de
todas as normas do ordenamento jurdico nacional (PIOVESAN,
2008, p. 8).

Seguindo nesse mesmo diapaso, oportuno trazer baila a severa crtica do

jurista Cesar Fiza interpretao do art. 1790 do Cdigo Civil que enseja o
deferimento da herana ao municpio, quando s houver bens exclusivos do de
cujus no acervo hereditrio e no houver outros sucessores exceto o convivente, ao
afirmar que a exegese do texto legal no pode ferir a dignidade da pessoa e da
famlia, ainda que esta no se tenha consubstanciado pelo casamento (FIUZA,
2008, p. 1015).

36

Paulo Luiz Netto Lbo comenta acerca do princpio da dignidade humana

aplicado famlia, esclarecendo que dentre outras entidades, tem o Estado dever
preponderante na conquista e manuteno desse desiderato, que se realiza em
cada pessoa que compe a famlia:
Em diversas passagens do captulo dedicado famlia, a
Constituio demonstra sua ateno primordial com a dignidade das
pessoas que a integram, implicitamente, como acima j destaquei, ou
explicitamente ( 7 do art. 226, art. 227, 230). Sujeitos dos deveres
so o Estado, a famlia e a sociedade, que devem propiciar os meios
de realizao da dignidade pessoal, impondo-se-lhes o
reconhecimento da natureza de famlia a todas as entidades com fins
afetivos. A excluso de qualquer delas, sob impulso de valores
outros, viola o princpio da dignidade da pessoa humana. Para a
Constituio (art. 226, 8) a proteo famlia d-se "nas pessoas
de cada um dos que a integram", tendo estes direitos oponveis a ela
e a todos (erga omnes) (Apud HESLOP, 2008, p. 2).

Essa guarida proporcionada famlia pelo Estado, objetiva guarnecer essa

instituio como melhor, seno nico instrumento eficaz para o desenvolvimento e
preservao da dignidade da pessoa humana.
Nesse sentido pode-se afirmar que a conquista e preservao da dignidade
humana corolrio da proteo estatal famlia.
A proteo da famlia proteo mediata, ou seja, no interesse da
realizao existencial e afetiva das pessoas. No a famlia per se
que constitucionalmente protegida, mas o locus indispensvel de
realizao e desenvolvimento da pessoa humana. Sob o ponto de
vista do melhor interesse da pessoa, no podem ser protegidas
algumas entidades familiares e desprotegidas outras, pois a excluso
refletiria nas pessoas que as integram por opo ou por
circunstncias da vida, comprometendo a realizao do princpio da
dignidade humana (LBO, 2007, p. 6).

A lei sucessria ao privilegiar o formalismo jurdico consubstanciado no

instituto do casamento, em detrimento da informalidade da unio estvel, omite-se a
tutelar os interesses dos seres humanos envolvidos na situao in abstrato, e
contraria um dos fundamentos da Repblica que proporcionar a dignificao da
pessoa humana.
A prescrio contida no artigo 1790 do Cdigo Civil, que resulta em
tratamento diferenciado entre a pessoa humana qualificada como cnjuge e aquela
outra pessoa humana reconhecida como convivente, reservando a essa ltima
posio inferior do parente colateral, com a clara finalidade de privilegiar o instituto
do casamento, representa uma afronta ao princpio da dignidade humana,

37

considerando que a lei deve ter por escopo maior o bem estar do ser humano e no
a valorizao de institutos formais.
Por conseguinte, em evidente contradio com o artigo 226 da Constituio
Federal, que comanda a proteo estatal famlia, pois privilegia o formalismo
jurdico consubstanciado no instituto casamento, em prejuzo da pessoa humana,
elemento fundamental da instituio formadora da sociedade, a famlia, a qual deve
ser protegida pelo Estado.
Pelo exposto, conclui-se que o princpio constitucional de conquista e
preservao da dignidade da pessoa humana deve guiar o Estado, nas suas trs
esferas de poder, quando da elaborao e aplicao das leis, especialmente no que
concerne regulamentao dos direitos sucessrios, a qual tambm deve ser
orientada pelo princpio da proteo estatal famlia.
4.3. O PRINCPIO DA PROTEO ESTATAL A FAMLIA
O artigo 226 da Constituio Federal incumbiu o Estado de proteger a
famlia, com objetivo evidente de salvaguardar esta instituio primordial para o
desenvolvimento e manuteno da dignidade humana, no fazendo distino se a
famlia oriunda do casamento, da unio estvel, ou mesmo a famlia monoparental.
bem verdade que do art. 226, em comentrio, sai a compreenso
de que, reconhecida como famlia (entidade familiar), a unio estvel
tambm concebida como base da sociedade, que dever
igualmente ter a proteo especial do Estado (SILVA, 2005, p. 851).

Oportuno mencionar o comentrio de Segismundo Gontijo acerca da

evoluo social do conceito de famlia que foi recepcionado pela atual Constituio:
Certo no haver mais lugar, no mundo atual, para o Direito de
Famlia aristocrtico, cannico, que objetivava tutelar a famlia
"legitima", ento a nica possuidora de patrimnio e do aconchego
de um lar revivificador do psiqu do indivduo e fonte de suprimento
das carncias vitais dos seus membros. Foi assim que, tijolinho a
tijolinho, os operadores desse Direito e os pretrios, atentos
realidade sociolgica, construram na legislao especial, na
extravagante e na Constituio, nichos para abrigar essa nova
famlia plural, afinal tambm recepcionada pelo Cdigo Civil. A mim
resta induvidoso que o esprito da atual Constituio Federal nasceu
do entendimento dessa evoluo social com suas mudanas de
modelos, provocando uma verdadeira revoluo no Direito de Famlia
a partir de trs eixos bsicos: a) o da equiparao dos direitos entre
homens e mulheres (artigo 5, I); b) o do casamento sem o
monoplio da constituio de famlia, pois reconheceu tambm a

38

Unio Estvel e as famlias monoparentais, ou seja, qualquer dos

pais que viva com seus descendentes (artigo 226); c) o da isonomia
da filiao, proibindo qualquer designao discriminatria entre filhos
de qualquer natureza (artigo 227, 6) (2008, p. 2).

Esse princpio tem aplicabilidade imediata, no se tratando de mera norma

programtica.
O primeiro princpio constitucional que destacamos o da
obrigatoriedade da interveno estatal. Em relao famlia, o
referido princpio vem estipulado pelo art. 226, caput e 8., da CF.
Ao estabelecer que a famlia tem especial proteo do Estado e que
este assegurar a sua assistncia na pessoa de cada um dos que a
integram, a Carta Constitucional impe um dever de atuao
concreta ao Poder Pblico, no se tratando de mera norma
programtica (SMANIO, 2009, p. 6).

Em excerto de acrdo do Tribunal Regional Federal da 3 Regio a seguir

transcrito, que manteve a deciso do juzo a quo de obrigar a administrao
pblica a efetivar a remoo de funcionrio pblico, por motivo de doena do
cnjuge, se percebe claramente o alcance desse mandamento constitucional:
Se o Estado proibir que servidores pblicos se removam para a
preservao da contnua convivncia ftica com seus respectivos
cnjuges e proles, certo que estar desamparando a famlia e em
conseqncia o alicerce da sociedade. Ou seja, o direito lquido a
remoo se ampara, inclusive, no princpio constitucional de proteo
famlia e criana, previstos nos artigos 226 e 227 da constituio
Federal (TRF 3 REGIO, 2000, p. 4).

Zeno Veloso aborda sobre a origem histrica da sucesso e a opo do

direito ptrio, desde os primrdios de sua formao, em impor um carter protetivo
famlia quando da estipulao dos direitos sucessrios:
O Direito das Sucesses um corolrio do direito de propriedade
privada, e a sua ligao com o Direito de Famlia ntima,
estreitssima. O objetivo principal do regime sucessrio o da
proteo da famlia. Isto, pelo menos, em nosso sistema, que segue
o romano-germnico. No Brasil, desde o Direito caduco, seguindo a
tradio lusitana, elegeu-se um regime de conciliao, intermdio,
buscando o consenso, um ponto de equilbrio entre o princpio da
liberdade de testar e o de proteo da famlia. Diferentemente, nos
regimes de influncia anglo-saxnica, d-se predominncia ao
princpio da liberdade de testar, em que impera um exacerbado
individualismo, s limitado pelo eventual direito a alimentos sobre a
herana daqueles familiares que viviam sob a dependncia
econmica do de cujus (2008, p. 1).

No mesmo sentido, Frederico de vila Miguel afirma que as normas de

direito sucessrio devem ser informadas pelo mandamento constitucional que
determina a proteo famlia:

39

Essa proteo especial se justifica por ser a famlia base da

sociedade, conforme reconhece a prpria Constituio Federal.
Assim sendo, existe notrio interesse pblico de proteg-la, j que
so as famlias as clulas que compe o Estado. Logo, quando
algum interesse individual contrariar o interesse da famlia (que de
relevncia pblica) este ltimo que deve prevalecer. No direito
sucessrio no diferente. Mesmo a vontade do autor da herana
no capaz de sobrepujar os direitos sucessrios dos membros da
famlia. Ao menos daqueles que foram elevados categoria de
herdeiros necessrios (2008, p. 4).

Roberto Senise Lisboa relaciona como objetivos da sucesso hereditria: a

perpetuidade do patrimnio na famlia do de cujus, a demonstrao do apreo do
sucedido pelo herdeiro e a continuidade das relaes jurdicas provindas do de
cujus (2004, p. 371).
Portanto, indubitvel que o propsito colimado pela instituio da sucesso
legtima a permanncia do acervo hereditrio no seio da famlia, objetivando com
isso que seus integrantes tenham uma sobrevivncia digna.
No direito contemporneo, a razo da existncia da sucesso legtima, o seu
fundamento, tem por supedneo a finalidade de proteo famlia e no apenas
servir como mero instrumento de perpetuao do patrimnio no seio dessa.
Uma outra forma de se justificar o direito das sucesses, mormente
na modernidade, seria a que busca alinhar ao direito de propriedade,
o direito de famlia. Por esta forma de encarar o problema, o
fundamento da transmisso causa mortis estaria no apenas na
continuidade patrimonial, ou seja, na manuteno pura e simples dos
bens na famlia, como forma de acumulao de capital que
estimularia a poupana, o trabalho e a economia, mas ainda e
principalmente no fator de proteo, coeso e de perpetuidade da
famlia (HIRONAKA, 2008, p. 6).

inegvel a estreita ligao entre o direito sucessrio e o princpio da

proteo estatal famlia, no entanto, duvidoso que essa proteo se estenda
tambm aos parentes colaterais, pois perceptvel que atualmente, considerando a
evoluo cultural e aumento populacional, os laos e contatos sociais entre parentes
colaterais esto cada vez mais raros e mitigados.
Utilizando-se de uma hermenutica lgica e consentnea com a realidade
social vigente, depreende-se que o alcance dessa proteo estatal se restrinja a pais
e filhos.
Zeno Veloso disserta sobre a impropriedade de se conferir direitos
hereditrios aos colaterais:

40

A evoluo dos costumes, as dificuldades e o dinamismo da vida

moderna, o fenmeno da nuclearizao do grupo familiar tm
limitado, na generalidade dos casos, a compreenso e extenso da
famlia, que, cada vez mais, est sendo reduzida. No cremos,
considerando as situaes ordinrias, que existam sentimentos e
afeies que justifiquem a vocao sucessria dos parentes em linha
transversal do 4 grau (primos, tios-avs, sobrinhos-netos). A
chamada famlia parental, hoje em dia, mal est chegando aos
colaterais do 3 grau (tios, sobrinhos). Como realidade social,
cultural, econmica, psquica e espiritual, neste fim de sculo a
famlia no vai muito alm dos pais e dos filhos (2008, p. 10).

Complementando essa idia, oportuno trazer baila a assertiva de Silvio de

Salvo Venosa que correlaciona o direito sucessrio aos vnculos de afetividade
existentes entre o autor da herana e os herdeiros:
A ordem de vocao hereditria fixada na lei vem beneficiar os
membros da famlia, pois o legislador presume que a residam os
maiores vnculos afetivos do autor da herana. No mundo
contemporneo, o conceito de famlia deve ser revisto. H tendncia
de o mbito familiar ficar cada vez mais restrito a pais e filhos, sendo
bastante tnues, de modo geral, os vnculos com os colaterais (2007,
p. 102).

Maria Berenice Dias corroborando com o pensamento de Zeno Veloso critica

com nfase essa preferncia conferida aos colaterais, em detrimento do convivente:
Mais uma vez de se fazer eco a Zeno Veloso: Haver alguma
pessoa, neste pas, jurista ou leigo, que assegure que tal soluo
boa e justa? Por que privilegiar a este extremo vnculos biolgicos,
ainda que remotos, em prejuzo dos vnculos do amor, da
afetividade? Por que os membros da famlia parental, em grau to
longnquo, devem ter preferncia sobre a famlia afetiva (que em tudo
comparvel famlia conjugal) do hereditando?(2009, p. 4).

De acordo com o artigo 3, inciso I, da Carta Maior um dos objetivos

fundamentais da Repblica Federativa do Brasil a construo de uma sociedade
livre, justa e solidria. Essa solidariedade tem incio na famlia, que o sustentculo
da sociedade, ao que se deduz que o dever do Estado em proteg-la emana desse
objetivo fundamental.
Essa dependncia recproca entre os membros da famlia deve ser um dos
critrios para se definir os direitos hereditrios, isso com suporte no pressuposto de
que a herana no representa apenas ato de transferncia patrimonial, mas tambm
um instrumento eficaz de prorrogao da solidariedade material que o de cujus
devia aos entes mais queridos.

41

Oportuno o pensamento de Ana Luiza Maia Nevares, que ao comentar

acerca da condio essencial para se credenciar uma pessoa como candidata
sucesso legtima, correlaciona o tema com o dever de solidariedade que deve
existir entre os membros da famlia, acrescentando que no relevante a forma pela
qual essa instituio foi formada:
[...] preciso reiterar que a sucesso hereditria estabelece um
mecanismo em potencial de libertao das necessidades da pessoa,
como meio de concretizao de uma vida digna, na medida em que
tem como primordial efeito a distribuio de valores materiais entre
os membros da famlia. Tratam-se, portanto, de normas que so
informadas pelos princpios prprios da convivncia familiar,
vinculadas ao dever de solidariedade existente entre os
componentes da famlia. Dessa forma, a sucesso legal pressupe
que o sucessor integre a comunidade familiar da qual fazia parte o
de cujus. No existe nenhuma considerao quanto forma de
constituio daquela entidade familiar. Este fato irrelevante para a
sucesso legtima, j que esta s vai ter lugar uma vez constituda a
famlia e, evidentemente, se at a abertura da sucesso
permanecerem existentes aqueles vnculos familiares (2008, p. 11).

Assim, o bem material consubstanciado na herana deve servir de

instrumento vivel a suprir as necessidades alimentares e de desenvolvimento
psicossocial dos familiares mais prximos e queridos do de cujus, aos quais estava
ligado por laos de solidariedade recproca, reservando-se aos colaterais um papel
subsidirio.
Por conseguinte, ao se estabelecer uma relao harmnica entre o princpio
de proteo famlia, com o fundamento da sucesso legtima, torna-se evidente a
afronta ao esprito da Carta Magna, que a lei sucessria afaste o convivente
suprstite da concorrncia sobre os bens exclusivos deixados pelo falecido, e ainda
estabelea a sua concorrncia com os parentes colaterais at o 4 grau.
Ora, se a famlia, base da sociedade, tem especial proteo do
Estado; se a unio estvel reconhecida como entidade familiar; se
esto praticamente equiparadas as famlias matrimonializadas e as
famlias que se criaram informalmente, com a convivncia pblica,
contnua e duradoura entre o homem e a mulher, a discrepncia
entre a posio sucessria do cnjuge suprstite e a do companheiro
sobrevivente, alm de contrariar o sentimento e as aspiraes
sociais, fere e maltrata, na letra e no esprito, os fundamentos
constitucionais (VELOSO apud HIRONAKA, 2008, p. 12).

preciso insistir no fato de que o princpio que emana dessa norma

constitucional o da preservao da dignidade da pessoa humana atravs da
proteo entidade familiar, em razo de sua imprescindvel funo na sociedade,

42

ou seja, instrumento apto promoo do bem-estar e desenvolvimento psicossocial

das pessoas que a compe, com escopo de construo de uma sociedade livre,
justa e soberana.
Portanto, o fim colimado por este mandamento constitucional o bem estar
da pessoa humana e a promoo de sua felicidade, a realizao e manuteno da
sua dignidade, valor fundamental prescrito pela Carta Constitucional, servindo a
famlia como instrumento para alcance desse desiderato, relegando-se a plano
subsidirio a maneira pela qual essa instituio formada, se estruturada
formalmente pelo casamento ou informalmente atravs de unio estvel.
Pelo exposto, resta saber se h razo lgica e coerente, consentnea com o
principio da dignidade da pessoa humana e o mandamento constitucional de
proteo estatal famlia, para no se tratar isonomicamente quanto aos direitos
sucessrios, s pessoas que compuseram uma famlia atravs de unio estvel
daquelas que preferiram formalizar a unio atravs do casamento.
4.4. O PRINCPIO DA ISONOMIA
O artigo 5 da Constituio Federal, ao prescrever que todas as pessoas so
iguais perante a lei sem qualquer distino, impe um dever ao Estado de observar
o princpio da isonomia tanto na elaborao da lei, quanto na sua aplicao ao caso
concreto.
Tratar do princpio da isonomia leva distino entre a igualdade
perante a lei e a igualdade na lei. A doutrina brasileira faz essa
distino, como em Celso de Mello, ao afirmar que a igualdade
perante a lei traduz exigncia endereada aos Poderes Executivo e
Judicirio, relativamente lei j elaborada, e que na sua aplicao
no poder utilizar critrios discriminatrios. Por outro lado, a
igualdade na lei exigncia destinada ao legislador, pois em sua
elaborao, no poder nela incluir qualquer fator de discriminao
(MARTINES JUNIOR, 2004, p. 12).

Esse princpio corolrio do objetivo fundamental da Repblica Federativa

do Brasil prescrito no inciso IV do art. 3 da Constituio Federal, qual seja a
promoo do bem de todos, sem qualquer tipo de preconceito.
Oportuno trazer a baila excerto de deciso proferida pelo Ministro Marco
Aurlio do Supremo Tribunal Federal:
Constitui objetivo fundamental da Repblica Federativa do Brasil
promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raa, sexo,
cor, idade e quaisquer outras formas de discriminao (inciso IV do

43

art. 3 da Carta Federal). Vale dizer, impossvel interpretar o

arcabouo normativo de maneira a chegar-se a enfoque que
contrarie esse princpio basilar, agasalhando-se o preconceito
constitucionalmente vedado (STF, 2003, p. 2).

Muito embora a Constituio Federal preconize essa igualdade formal, h

que se considerar que de fato no existe tal igualdade entre as pessoas, a chamada
igualdade material.
Portanto, perfeitamente compatvel com o objetivo colimado pelo princpio
da isonomia, que o Estado produza lei que discrimine positivamente, ou seja, que
traga aes afirmativas, engendrando polticas pblicas que visem mitigao
dessa desigualdade material.
Esse tratamento diferenciado, que dispensado a integrantes de
determinado grupo humano, deve ter o exclusivo desiderato de se alcanar a justia
social atravs da compensao de alguma deficincia de ordem fsica ou social, que
os tornem materialmente desiguais s demais pessoas da sociedade.
A questo que se coloca saber qual o critrio para que esse tratamento
diferenciado a uma coletividade humana, caracterizada por uma deficincia social ou
fsica, esteja consentneo com o princpio constitucional da isonomia, nesse sentido
Eduardo Martines Junior com suporte em Canotilho explica:
Verifica-se a observncia do princpio da igualdade na hiptese em
que indivduos ou situaes no so arbitrariamente tratados como
desiguais. Por outra: a igualdade violada quando a desigualdade
de tratamento surge como arbitrria. Todavia, entende insuficiente a
utilizao desse princpio limite, se no se utilizar critrios
permitidores da valorao das relaes de igualdade ou
desigualdade. Esse critrio material objetivo pode ser assim
sintetizado: existe uma violao arbitrria da igualdade jurdica
quando a disciplina jurdica no se basear num: (I) fundamento srio;
(II) no tiver um sentido legtimo; (III) estabelecer diferenciao
jurdica sem um fundamento razovel (2004, p. 16).

Assim, a ttulo de exemplificao, plenamente justificvel e razovel que

seja elaborada uma lei instituindo algum benefcio apenas aos deficientes fsicos,
pois que neste caso trata-se de mitigar a desigualdade material existente entre o ser
humano portador de uma limitao fsica e aquele que no tem o mesmo obstculo
para conquistar e preservar a merecida dignidade.
O Constitucionalista Celso Antonio Bandeira de Mello define os critrios a
serem analisados para se verificar se determinada lei transgride ou no o princpio

44

da isonomia, ressaltando ao final a necessidade de que esses critrios estejam

afinados com o sistema normativo constitucional:
Parece-nos que o reconhecimento das diferenciaes que no
podem ser feitas sem quebra da isonomia se divide em trs
questes: a) a primeira diz com o elemento tomado como fator de
desigualao; b) a segunda reporta-se correlao lgica abstrata
existente entre o fator erigido em critrio de discrimen e a
disparidade estabelecida no tratamento jurdico diversificado; c) a
terceira atina consonncia desta correlao lgica com os
interesses absorvidos no sistema constitucional e destarte
juridicizados. Esclarecendo melhor: tem-se que investigar, de um
lado, aquilo que adotado como critrio discriminatrio; de outro
lado, cumpre verificar se h justificativa racional, isto , fundamento
lgico, para, vista do trao desigualador acolhido, atribuir o
especfico tratamento jurdico construdo em funo da desigualdade
proclamada. Finalmente, impende analisar se a correlao ou
fundamento racional abstratamente existente , in concreto, afinado
com os valores prestigiados no sistema normativo constitucional. A
dizer: se guarda ou no harmonia com eles (1993, p. 21).

Portanto, deve ser considerado constitucional qualquer dispositivo legal que

estabelea tratamento diferenciado a determinados grupos de pessoas, que
vivenciem as mesmas situaes fticas e que sejam portadores de alguma
caracterstica fsica ou social, ou seja, um fator de discrmen, que lhes dificulte o
pleno desenvolvimento da personalidade e a conquista e manuteno da dignidade,
conquanto que tal diferenciao se harmonize com os valores estabelecidos pela
Constituio Federal.
Tendo-se como base esse paradigma, cabe analisar se a diferenciao de
tratamento que foi submetido o convivente, no tocante aos direitos sucessrios,
comparativamente aos direitos outorgados ao cnjuge, encontra respaldo em algum
critrio que permita essa evidente discriminao.
Como j visto, as Leis n 8.971/94 e 9.278/96 proporcionavam um
tratamento mais isonmico entre o cnjuge e o companheiro, principalmente no
tocante concorrncia com os colaterais e qualidade dos bens do acervo
hereditrio.
Ao meu entendimento e da maioria dos doutrinadores da matria,
afinal estava arrematada a conquista da isonomia entre cnjuges e
companheiros quanto aos direitos a alimentos, patrimoniais e
sucessrios e, dadas as respectivas inovaes na estrutura
legislativa, passamos a visualizar no Cdigo Civil com anteprojeto em
discusso no Congresso Nacional uma necessria mais ampla
igualdade no tratamento do casamento e da unio estvel j erigida
na condio de entidade familiar, assim como, bvio, entre
cnjuges e companheiros. Era razovel se aguardasse fosse

45

codificada aquela ampla isonomia tambm, porque os dois institutos

passaram a gozar do mesmo foro competente: o especializado das
varas de famlia. No entanto, o novo Cdigo Civil destoou e trouxe
perplexidade aos operadores do Direito ao tratar com extrema
desigualdade os institutos do casamento e da unio estvel
(GONTIJO, 2008, p. 15).

Incio de Carvalho Neto critica com severidade o retrocesso verificado no

novo Cdigo Civil, principalmente na comparao que se realiza com a situao do
cnjuge, ressaltando a igualdade anteriormente conquistada e a inexistncia de
razo lgica para o estabelecimento dessa diferenciao:
Melhorou muito o novo Cdigo, como veremos, a situao do
cnjuge. Quanto ao companheiro, em parte acompanhando as
inovaes em relao ao cnjuge, tambm recolhe melhoramentos.
Mas naquilo que se distanciou da sucesso do cnjuge, foi
efetivamente um desastre a regulao da matria. A primeira crtica a
se fazer ao novo Cdigo o tratamento distinto da questo. No
havia razo para diferenciar cnjuge e companheiro no trato da
matria sucessria, sobretudo porque a igualdade j tinha sido
alcanada anteriormente (2008, p. 4).

No entanto, em nota explicativa, citado autor defende que no h

inconstitucionalidade no tratamento diferente, por se tratar de institutos diferentes.
Observe-se no se poder falar propriamente em igualdade
constitucional ou equiparao entre o casamento e a unio estvel.
Embora se tratem, ambos, de formas de constituio de famlia, so
formas diferentes. A prpria Constituio Federal faz distino ao
mandar lei facilitar a converso da unio estvel em casamento.
Tratou, assim, o casamento como forma mais importante. Assim, no
h inconstitucionalidade na distino operada pela lei. No entanto,
no h razo lgica para a distino, sobretudo se considerarmos
que a igualdade j havia sido consagrada no direito anterior (2008, p.
4).

Caio Mrio da Silva Pereira tambm defende que no h que se falar em

equiparao entre o casamento e a unio estvel, pois se a Constituio prev a
converso em matrimnio tm-se dois institutos de naturezas diversas:
De primeiro, afasta-se a sua equiparao ao casamento. Uma vez
que "a lei facilitar sua converso em casamento" deixou bem claro
que no igualou a entidade familiar ao casamento. No se cogita de
converso, caso se tratasse do mesmo conceito (2005, p. 534).

No mesmo sentido a opinio de Luciana Ramos Jordo de que deve

prevalecer a diferenciao entre o tratamento sucessrio do cnjuge e do
companheiro:
A unio estvel e o casamento so diferentes. Logo, devem ser
vistos como institutos distintos, recebendo o tratamento que se

46

apresenta mais adequado. E no demora concluir, que no se pode

conferir unio estvel efeitos sucessrios to ou mais amplos do
que os do matrimnio, porque se estaria dificultando a converso da
unio estvel em casamento, haja vista que no haveria
necessidade alguma de que fosse realizada a referida converso. A
unio estvel e o casamento so diferentes. Logo, merecem que o
legislador d aos institutos tratamento distinto (2008, p. 4).

Em sentido contrrio, Ana Lucia Nevares diverge frontalmente ao asseverar

que essa distino viola o princpio da isonomia:
Admitir a superioridade do casamento significa proteger mais, ou
prioritariamente, algumas pessoas em detrimento de outras,
simplesmente porque aquelas optaram por constituir uma famlia a
partir da celebrao do ato formal do matrimnio. Esta situao, sem
dvida, enseja uma contrariedade ao ordenamento constitucional,
violando o princpio da igualdade, na medida em que estabelece
privilgios a alguns indivduos em prejuzo de outros, de forma
injustificada. Com efeito, a proteo dignidade da pessoa humana
igual para todos e, sendo a famlia um instrumento para a
concretizao deste princpio, todas as entidades familiares devem
ter o mesmo grau de proteo, a mesma relevncia no ordenamento
jurdico brasileiro (2004, p. 201).

No mesmo passo, Fbio Ulhoa Coelho assevera que as famlias

constitucionais (fundadas no casamento, unio estvel e monoparental) tm
assegurados iguais direitos, sendo inconstitucional qualquer preceito de lei ordinria
que as discrimine (2006. p. 120).
No entanto, jurisprudncia do Tribunal de Justia do Rio de Janeiro a seguir
relacionada traz o entendimento que no h inconstitucionalidade na diferenciao
de tratamento entre a sucesso do cnjuge e a do companheiro, por se tratarem de
institutos diferentes:
Agravo de Instrumento. Direito de famlia e das sucesses. Direitos
da companheira na sucesso do ex-companheiro. Aplicao do art.
1.790, III, do Cdigo Civil. Existncia de outros parentes sucessveis,
quais
sejam,
os
colaterais.
Argio
incidental
de
inconstitucionalidade do artigo 1.790, sob o argumento de tratamento
desigual entre unio estvel e casamento. Improcedncia. O 3 do
artigo 226 da Constituio Federal apenas determina que a unio
estvel entre o homem e a mulher reconhecida, para efeito de
proteo do Estado, como entidade familiar, devendo a lei facilitar a
sua converso em casamento, o que evidencia que unio estvel e
casamento so conceitos e realidades jurdicas distintas, razo pela
qual no constitui afronta Constituio o tratamento dado ao
companheiro na nova legislao civilista (TJRJ, 2005, p. 1).

47

Com a devida vnia, o que se deve verificar no caso prtico no a suposta

igualdade entre institutos e sim entre as pessoas que os integram, entre situaes
de fato semelhantes.
O art. 226 3 da Constituio Federal prescreve que para proteo do
Estado reconhecida a unio estvel entre o homem e mulher como entidade
familiar, devendo a lei facilitar sua converso em casamento.
Afasta-se da lgica e coerncia do sistema constitucional vigente interpretarse que h neste dispositivo manifesta preferncia pelo casamento, colocando-o em
patamar superior ao da unio estvel.
Essa hermenutica, puramente gramatical, no considera os fundamentos
axiolgicos apregoados pela Carta Maior desde o seu intrito. a instituio famlia
que valorizada e alada a um patamar superior ao do casamento e da unio
estvel, os quais se revelam meros instrumentos para a sua gerao.
Ao se realizar uma interpretao teleolgica e sistemtica desse dispositivo
constitucional, conclui-se que h um comando claro e direto ao Estado para proteger
a famlia, inclusive aquela originada pela unio estvel e outro, complementar e
subsidirio, para que no coloque obstculos caso a pessoa deseje a converso da
unio estvel em casamento.
Convm ressaltar que o sentido teleolgico dessa norma constitucional
consiste na imposio ao Estado de um dever de proteo entidade familiar, e na
outorga s pessoas da faculdade de constitu-la pelo casamento, unio estvel ou
ainda optarem pela famlia monoparental 8.
Rainer Czaikowski explicita com clareza a faculdade que conferida ao
convivente de optar ou no pela converso da unio estvel em casamento:
Quando a Constituio prev que a lei dever facilitar a converso da
unio estvel em casamento, e quando o art. 8 da Lei 9.278 dispe
que "os conviventes podero, de comum acordo e a qualquer tempo,
requerer a converso da unio estvel em casamento, por
requerimento ao Oficial do Registro Civil da Circunscrio de seu
domiclio"; tais previses s estabelecem a diretriz de viabilizar uma
faculdade, que pode ou no ser exercida pelos envolvidos, de acordo
com sua vontade. Supe-se, obviamente, que estejam em condies
jurdicas de fazer tal opo, qual seja, casar. No significa que os
parceiros de uma unio estvel necessariamente devam ter
condies de casar. Na prtica, mesmo freqente que tais unies
se originem justamente entre pessoas separadas judicialmente ou
at separadas de fato dos antigos cnjuges (2003, p. 50).
8

Constituio Federal, artigo 226, 4 - Entende-se, tambm, como entidade familiar a comunidade
formada por qualquer dos pais e seus descendentes.

48

Complementando essa idia, convm assinalar que o 3 do artigo 226 da

Constituio Federal deve ser entendido como uma opo que se oferece aos
conviventes, contudo a famlia que foi originada pela unio estvel continuar sendo
protegida pelo Estado, mesmo que esses no decidam pela formalizao da unio.
Com efeito, a norma do 3 do artigo 226 da Constituio no
contm determinao de qualquer espcie. No impe requisito para
que se considere existente unio estvel ou que subordine sua
validade ou eficcia converso em casamento. Configura muito
mais comando ao legislador infraconstitucional para que remova os
obstculos e dificuldades para os companheiros que desejem casarse, se quiserem, a exemplo da dispensa da solenidade de
celebrao. Em face dos companheiros, apresenta-se como norma
de induo. Contudo, para os que desejarem permanecer em unio
estvel, a tutela constitucional completa, segundo o princpio de
igualdade que se conferiu a todas as entidades familiares. No pode
o legislador infraconstitucional estabelecer dificuldades ou requisitos
onerosos para ser concebida a unio estvel, pois facilitar uma
situao no significa dificultar outra (LOBO, 2007, p. 3).

Assim, o comando inserido no artigo 226 da Constituio Federal para que a

lei facilite a converso da unio estvel em casamento, deve ser entendido como um
direito concedido aos conviventes de terem acesso facilitado formalizao da
unio estvel, se assim o desejarem, convertendo-a em casamento, mas no que
isso signifique a instituio de hierarquia entre os institutos.
O princpio da isonomia, nesta circunstncia, deve ser analisado em
harmonia com o princpio de proteo estatal famlia e do princpio da dignidade
humana, e nesse passo no h razo para se diferenciar os direitos sucessrios do
convivente e do cnjuge.
Os dois institutos se encontram na mesma situao ftica, ou seja, tanto o
casamento como a unio estvel atendem ao fim colimado pela Constituio
Federal, ou seja, ambos proporcionam um ambiente familiar caracterizado pelos
laos de afeio e solidariedade entre os seus membros e capacitado a conquistar e
manter a dignidade da pessoa humana, um dos fundamentos da Repblica.
Como j visto, a estipulao dos herdeiros na sucesso legtima orientada
pela presuno de afeio do autor da herana e pela solidariedade recproca que
deve haver entre os membros da famlia na conquista da dignidade humana.
Portanto, no se trata de mera perpetuao do patrimnio no seio familiar,
considerando-se esses pressupostos no h qualquer diferena entre os
companheiros e os cnjuges.

49

Cumpre assinalar que o nico fator que realmente diferencia os dois

institutos a formalidade consubstanciada na publicidade cartorial, assim somente
nos aspectos da vida cotidiana em que realmente for relevante essa formalizao
que ser cabvel a desigualdade jurdica entre eles.
A segurana jurdica proporcionada pelo instituto do casamento no motivo
justo e coerente para se privilegiar seus integrantes quanto aos direitos sucessrios,
pois em juzo o convivente suprstite ter a oportunidade de provar o vnculo marital
consubstanciado na unio estvel.
Nesse aspecto, uma diferenciao possvel a agilidade processual em
benefcio do casado, considerando-se que o companheiro, por no ter se
preocupado com a formalizao da unio, dever arcar com as dificuldades da
prova.
Como exemplo de tratamento diferenciado entre os institutos que no
transgride ao princpio da isonomia, pois est ligado ao fator que os distingue, podese citar a presuno legal estabelecida no artigo 1.597 do Cdigo Civil, quanto ao
reconhecimento dos filhos concebidos na constncia do casamento.
Outro tratamento desigual possvel o no cabimento da oposio a
terceiros de boa f, por parte do companheiro ou companheira, da necessidade da
outorga marital ou uxria para alienao de bens imveis.
Oportuno se torna dizer que na anlise das normas incriminadoras, como
nos crimes contra o casamento, delineados nos artigos 235 a 239 do Cdigo Penal
tambm no h que se falar em tratamento igualitrio entre os integrantes da unio
estvel e do casamento, pois nesta situao a formalizao tambm
preponderante para se definir o direito em questo.
A concluso de que no se pode aplicar a analogia para
reconhecimento das figuras delituosas praticadas por cnjuges,
como se d nos crimes contra o casamento ou contra a assistncia
familiar.
[...] Mostra-se pertinente, porm, a aplicao da analogia nos casos
em que a lei penal d tratamento benfico situao dos casados. A
eles podero equiparar-se, ento, os companheiros que se achem na
mesma posio no quadro delituoso (OLIVEIRA, 2003, p. 284).

Esses tratamentos diferenciados se justificam, pois nestas situaes

imprescindvel que haja a publicidade da formalizao da unio de duas pessoas de
sexo diferentes atravs do registro em cartrio.

50

Pelo exposto, conclui-se que a pessoa humana integrante do instituto da

unio estvel poder receber tratamento diferenciado de outra que seja casada, mas
somente em situaes nas quais a formalizao da unio for obrigatria para se
definir o direito em anlise.
Maria Berenice Dias confirma a existncia de transgresso ao princpio
constitucional da isonomia e entende que no h justificativa para se diferenciar os
direitos sucessrios de pessoas que vivam maritalmente em unio estvel, das
pessoas que optaram pela oficializao da unio, rechaando a justificativa
apresentada pelo relator da lei que implantou o atual Cdigo Civil no ordenamento
jurdico ptrio:
Em sede de direitos sucessrios na unio estvel onde o Cdigo
Civil mais escancaradamente acabou violando o cnone maior da
Constituio Federal que imps o reinado da igualdade e guindou a
unio estvel mesma situao que o casamento. O tratamento
desigual dado ao cnjuge e ao parceiro no se justifica, em vista do
reconhecimento da unio estvel como entidade familiar. O legislador
afrontou a norma constitucional. O tratamento diferenciado
inegavelmente desobedeceu ao princpio da igualdade que tem
assento constitucional, sede que consagrou a unio estvel como
entidade familiar e a igualou ao matrimnio, sem distines de ordem
patrimonial. No prospera a justificativa do Deputado Ricardo Fiza,
relator do Projeto do Cdigo Civil, para dar prevalncia relao
matrimonial sobre o relacionamento estvel. Afirma que a unio
estvel instituio-meio, enquanto o casamento seria instituiofim. Essa predileo no existe (2008, p. 3).

No mesmo sentido, recentemente o Tribunal de Justia do Rio Grande do

Sul ao decidir litgio envolvendo concorrncia sucessria entre companheiro
sobrevivente e irmo da autora da herana declarou, incidentalmente, a
inconstitucionalidade do art. 1790 do Cdigo Civil por ofensa ao princpio
constitucional da equidade:
Agravo de instrumento. Inventrio. Sucesso da companheira.
Abertura da sucesso ocorrida sob a gide do novo cdigo civil.
Aplicabilidade da nova lei, nos termos do artigo 1.787. Habilitao em
autos de irmo da falecida. Caso concreto, em que merece afastada
a sucesso do irmo, no incidindo a regra prevista no 1.790, III, do
CCB, que confere tratamento diferenciado entre companheiro e
cnjuge. Observncia do princpio da equidade. No se pode negar
que tanto famlia de direito, ou formalmente constituda, como
tambm quela que se constituiu por simples fato, h que se
outorgar a mesma proteo legal, em observncia ao princpio da
eqidade, assegurando-se igualdade de tratamento entre cnjuge e
companheiro, inclusive no plano sucessrio. Ademais, a prpria
Constituio Federal no confere tratamento inquo aos cnjuges e
companheiros, tampouco o faziam as Leis que regulamentavam a

51

unio estvel antes do advento do novo Cdigo Civil, no podendo,

assim, prevalecer a interpretao literal do artigo em questo, sob
pena de se incorrer na odiosa diferenciao, deixando ao desamparo
a famlia constituda pela unio estvel, e conferindo proteo legal
privilegiada famlia constituda de acordo com as formalidades da
lei. Preliminar no conhecida e recurso provido (TJRS, 2007, p. 1).

Maria Berenice Dias ainda invoca o princpio da razoabilidade com suporte

no respeito dignidade humana, com a finalidade de se negar eficcia s normas
infraconstitucionais que fogem razo, instituindo solues dispares para situaes
semelhantes:
Quando o intrprete se depara com situaes que refogem razo,
no conseguindo chegar a uma interpretao que se conforme com a
justia, h que reconhecer que deixou o codificador de atender ao
princpio da razoabilidade, diretriz constitucional que cada vez mais
vem sendo invocada para subtrair eficcia a leis que afrontam os
princpios prevalentes do sistema jurdico. A igualdade e a liberdade
sustentam o dogma maior de respeito dignidade humana. E nada,
absolutamente nada autoriza infringncia ao princpio da igualdade,
ao se dar solues dspares a hipteses idnticas ou tratamento
idntico a situaes diametralmente distintas (2009, p. 8).

Merece destaque o posicionamento surgido no I Encontro dos Juzes das

Varas da Famlia e das Sucesses, ocorrido em Piracicaba-SP em novembro de
2006, que reconhece a inconstitucionalidade do artigo 1790 do Cdigo Civil,
registrando esse entendimento atravs dos enunciados 49 e 50:
Enunciado 49: O art. 1.790 do Cdigo Civil, ao tratar de forma
diferenciada a sucesso legtima do companheiro em relao ao
cnjuge, incide em inconstitucionalidade, pois a Constituio no
permite diferenciao entre famlias assentadas no casamento e na
unio estvel, nos aspectos em que so idnticas, que so os
vnculos de afeto, solidariedade e respeito, vnculos norteadores da
sucesso legtima. Enunciado 50: Ante a inconstitucionalidade do
art. 1.790, a sucesso do companheiro deve observar a mesma
disciplina da sucesso legtima do cnjuge, com os mesmos direitos
e limitaes, de modo que o companheiro, na concorrncia com
descendentes, herda nos bens particulares, no nos quais tem
meao (ZUCCARINO, 2007, p. 4).

Assim, ao se proceder a anlise da constitucionalidade de lei que regule

direitos sucessrios e que suscite dvidas sobre a adequao desta garantia
isonmica, imprescindvel que seja realizada uma interpretao sistemtica,
correlacionando-se o princpio da isonomia com o princpio da dignidade da pessoa
humana e o da proteo estatal famlia.
Cumpre ressaltar que o princpio da igualdade est estreitamente
relacionado ao princpio da dignidade humana, tanto que a Declarao Universal

52

dos Direitos Humanos no seu artigo 1 define que todas as pessoas nascem livres e
iguais em dignidade e direitos (MINISTRIO DA JUSTIA DO BRASIL, 2009, p. 1).
Wolfgang Sarlet tambm correlaciona os dois princpios:
O princpio da igualdade encontra-se diretamente ancorado na
dignidade da pessoa humana, no sendo por outro motivo que a
Declarao Universal da ONU consagrou que todos os seres
humanos so iguais em dignidade e direitos. Assim, constitui
pressuposto essencial para o respeito da dignidade da pessoa
humana a garantia da isonomia de todos os seres humanos, que,
portanto, no podem ser submetidos a tratamento discriminatrio e
arbitrrio, razo pela qual no podem ser toleradas a escravido, a
discriminao racial, perseguies por motivo de religio, sexo,
enfim, toa e qualquer ofensa ao princpio isonmico na sua dupla
dimenso formal e material (SARLET, apud SILVA, 2009, p. 2).

Em suma, para se verificar a inconstitucionalidade do artigo 1790 do Cdigo

Civil no tocante ao no acatamento do princpio da isonomia, imprescindvel que
se faa a interpretao, tendo por paradigma o sistema constitucional, sendo que a
exegese no pode estar desassociada da anlise em conjunto com o princpio de
proteo famlia e o da preservao da dignidade da pessoa humana.
Com suporte na premissa de que o princpio da dignidade humana enseja
que as leis tenham por finalidade o ser humano, no cabe a anlise de diferenciao
entre institutos, e sim entre as pessoas que se encontram na mesma situao ftica,
formando uma famlia, quer seja esta constituda por vnculos formais ou informais,
afinal a Constituio comanda ao Estado que proteja a famlia e no o instituto
casamento.
Ao priorizar a formalidade jurdica, consubstanciada no casamento, a
legislao sucessria acaba estipulando tratamento diferenciado entre pessoas que
vivenciam a mesma realidade social, sem respaldo em qualquer fator coerente que
permita tal discriminao, considerando que tanto as pessoas casadas como as que
convivem maritalmente formam ncleos familiares e desenvolvem o cotidiano e o
meandro dessas unies de maneira absolutamente idntica.
Por tais razes, descabida a discusso se a Constituio Federal
equiparou o casamento unio estvel, e sim, qual a razo lgica e consentnea
com os princpios informadores do tema, que permita ao legislador comum tratar
desigualmente pessoas em situaes semelhantes, na outorga de direitos
sucessrios, principalmente na concorrncia com os colaterais e na qualidade dos
bens do acervo hereditrio.

53

Oportuno trazer a baila, excerto da justificativa do projeto de lei 4944 de

2005, que altera a sucesso na unio estvel, de autoria do deputado Antnio Carlos
Biscaia, a qual demonstra coerncia com os princpios constitucionais:
Deve-se abolir qualquer regra que corra em sentido contrrio
equalizao do cnjuge e do companheiro, conforme revolucionrio
comando constitucional que prescreve a ampliao do conceito de
famlia, protegendo de forma igualitria todos os seus membros,
sejam eles os prprios partcipes do casamento ou da unio estvel,
como tambm os seus descendentes (Apud PALERMO, 2007, p. 90).

Contudo, enquanto o legislador ptrio no corrija essa impropriedade do

dispositivo legal que regula a sucesso dos companheiros, no caso real imperativo
que se estenda aos conviventes os mesmos direitos sucessrios destinados aos
cnjuges, principalmente no tocante a no concorrncia com os colaterais e tambm
quanto qualidade dos bens componentes do acervo hereditrio e a condio de
herdeiro necessrio.
No se pode negar a igualdade ftica existente entre a pessoa humana na
qualidade de companheiro e a pessoa definida como cnjuge, apenas com o
argumento de que so atores de institutos diferentes.
A aplicao do direito, na busca do que justo, no deve estar respaldado
exclusivamente na interpretao gramatical e restritiva das normas e apegado a
formalismos jurdicos.
Assim, indubitvel que os dois grupos de pessoas, cnjuges e
companheiros, vivenciam as mesmas situaes de fato, portanto no deve haver
diferenciao de direitos entre eles, naquilo em que so semelhantes, ou seja o
cotidiano e os propsitos da unio familiar.
Conforme salienta Jos Renato Nalini, a lei nem sempre corrige o que
injusto, o que enseja a aplicao da equidade:
A tragdia da justia humana que a incidncia da lei e a
observncia de ritos no coincide sempre e inevitavelmente
correo do injusto. Os Romanos j haviam reconhecido que o
excesso de direito conduzia mais rematada injustia. Aristteles, ao
formular a teoria do justo meio, evidenciou que a moderao, o
equilbrio e a distncia dos excessos representaria o ideal do justo.
Justo humano que, para se aproximar do ideal de justia, precisa ser
temperado pela equidade (Apud FILLIPO, 2009, p. 9).

No mesmo sentido, Francisco dos Santos Amaral Neto assevera que na

adequao da norma ao caso concreto deve-se aplicar a equidade como critrio

54

interpretativo, tendo-se como supedneo as peculiaridades de cada caso concreto, a

fim de se alcanar uma deciso materialmente justa:
Sendo a norma, em princpio, de natureza geral, pode constituir-se
tal atributo em obstculo a uma deciso justa se no se observarem
as peculiaridades do caso posto em julgamento. A exigncia de
igualdade de todos perante a lei, sob o ponto de vista formal, no
pode desconhecer a necessidade de uma deciso tambm
materialmente justa, de acordo com as circunstncias. Entra aqui o
conceito de eqidade como critrio interpretativo, que permite
adequar a norma ao caso concreto e chegar soluo justa. Diz-se,
por isso, ser a eqidade a justia do caso concreto. E a deciso ser
eqitativa quando levar em conta as especiais circunstncias do caso
(2008, p. 18).

Pelo exposto, quando do julgamento do caso concreto ao se afastar a

aplicao do art. 1790 por flagrante inconstitucionalidade, essencialmente por
afronta aos princpios constitucionais da igualdade, da dignidade da pessoa humana
e da proteo estatal famlia, cabe ao operador de direito, por equidade, aplicar as
mesmas regras destinadas sucesso dos cnjuges.

5. CONSIDERAES FINAIS
A sucesso legtima tem como diretriz deferir-se a herana aos parentes do
de cujus em ordem decrescente de preferncia, partindo-se de uma presuno
geral de afeio, assim, privilegiando-se aqueles pelos quais o autor da herana

55

teria mais afeto, impondo-se ainda um sentido de proteo e solidariedade familiar

preconizada pela Constituio Federal.
O princpio inserido no art. 226 da Constituio Federal prescreve que o
Estado deve proteger a famlia, seja esta proveniente de casamento ou de unio
estvel, ou mesmo a monoparental, como instituio formadora da nossa sociedade.
Portanto, as trs expresses do poder estatal (executivo, judicirio e
legislativo) ao estabelecerem suas decises no podem se afastar desse princpio
protetivo famlia brasileira.
A Constituio Federal ao comandar o dever estatal de proteo famlia,
no o faz distinguindo o modo como ela foi formada, visto que no objetiva proteger
o instituto casamento ou qualquer outro e sim a instituio base de toda sociedade
humana, que agrega as pessoas por meio da afeio e da solidariedade mtua entre
seus integrantes.
O art. 1790 do Cdigo Civil, que regula a sucesso na unio estvel,
eivado de inconstitucionalidade, pois transgride o sistema constitucional que deve
nortear o direito sucessrio, que constitudo pela norma diretiva de proteo
famlia, combinada com os princpios da igualdade e da dignidade humana.
Os princpios constitucionais se apresentam interligados e coerentes entre
si, compondo um sistema harmnico e coeso, assim nenhum deles pode ser
interpretado e aplicado isoladamente; a interpretao deve buscar uma conciliao
entre eles. Assim, h que se analisar um princpio em relao a outro, sob pena de
afronta integridade da Carta Maior e sua finalidade precpua, que a conquista e
preservao da dignidade humana.
A desigualdade de tratamento entre a pessoa do cnjuge e a pessoa do
companheiro, no tocante aos direitos sucessrios, afronta o princpio constitucional
da igualdade de todos perante a lei, visto que o sistema constitucional somente
permite diferenciao de tratamento com intuito de se amenizar as diferenas
materiais existentes entre as pessoas, como forma de promover a justia no
deferimento de direitos especiais queles menos favorecidos por alguma
circunstncia, (fator de discrmen) no sentido de se buscar a equalizao material
entre as pessoas.
Assim, no h razo lgica e coerente, que se coadune com os princpios
constitucionais, que justifique a diferenciao entre os direitos sucessrios
outorgados pessoa humana na situao de cnjuge e pessoa humana na

56

posio de companheiro, principalmente considerando que o princpio da isonomia

deve ser analisado em funo dos princpios da dignidade humana e da proteo
estatal famlia.
A Constituio Federal em seu artigo 226 determina que o Estado proteja a
famlia, por ser esta a base da sociedade, identifica-se a o bvio propsito de
assegurar, atravs dessa instituio, o desenvolvimento psicossocial de seus
integrantes, bem como a conquista e manuteno da dignidade humana. Por tais
razes, pouco importa como foi formada a famlia, se pelo casamento ou unio
estvel, visto que esse dispositivo constitucional no tem por escopo proteger
institutos.
H que se considerar que a famlia uma instituio das mais antigas,
existente desde os primrdios da humanidade, e o instituto do casamento mais
recente e consiste em formalidade jurdica para cabal comprovao de uma unio
entre pessoas de sexos diferentes.
Nesse passo, indubitvel que o objetivo colimado pelo artigo 226 da
Constituio Federal a proteo efetiva aos seres humanos integrantes da famlia,
seja essa formada atravs do casamento ou da unio estvel, com o claro propsito
de alar essa instituio a instrumento maior para a conquista e manuteno da
dignidade humana, valor principal que deve ser considerado na elaborao de leis
relativas sucesso.
A transmisso da herana no pode ser entendida apenas como mero ato
jurdico de transmisso de bens, mas tambm como um mecanismo de
asseguramento da sobrevivncia digna daqueles pelos quais o autor da herana
nutria certa afeio e para os quais tinha a obrigao de solidariedade familiar.
Dentre as pessoas candidatas a receberem o quinho hereditrio, h que se
dar preferncia aos descendentes em relao s demais, mas no h qualquer
razo consentnea com os fundamentos da sucesso legtima e o comando
constitucional de proteo famlia, que a lei civil proteja aos colaterais at o 4 grau
em prejuzo da pessoa integrante do ncleo familiar, no caso o convivente suprstite,
que se encontrava mais prximo ao autor da herana e com o qual congregava
laos fortes de afeio e solidariedade.
O legislativo e o judicirio so poderes do Estado, portanto cabe a eles
atenderem ao mandamento constitucional de proteo famlia, produzindo leis e
proferindo

decises,

respectivamente,

que

estejam

harmonizadas

com

57

preservao da dignidade da pessoa humana, assim, conferindo pessoa na

posio legal de companheiro os mesmos direitos sucessrios conferidos ao
cnjuge, principalmente no tocante concorrncia com os colaterais.
Outro aspecto de flagrante inconstitucionalidade que se verifica na redao
do art. 1790, ainda por afronta ao princpio da isonomia, a parte da herana a que
concorrer o convivente, ou seja, somente os bens adquiridos na constncia da
unio estvel, ou seja, a meao patrimonial; j o cnjuge, alm de afastar os
parentes colaterais, concorre com os descendentes somente quanto aos bens
exclusivos do de cujus, e com os ascendentes a todo e qualquer bem do acervo
hereditrio.
Evidente o tratamento mais desvantajoso deferido ao convivente, no entanto,
quando o acervo hereditrio for composto apenas por bens adquiridos na constncia
do casamento ou da unio estvel, o companheiro estar em situao mais
privilegiada que a do cnjuge quanto concorrncia com os descendentes, visto que
o cnjuge, neste caso, somente concorre com os descendentes quanto aos bens
exclusivos.
Em uma situao prtica na qual o autor da herana no possua bens
exclusivos, evidente que uma pessoa na posio de convivente levar vantagem
em relao outra na posio de cnjuge, a estar se privilegiando o companheiro,
sem qualquer razo coerente como sistema principiolgico constitucional.
A interpretao da aplicabilidade do artigo 1790 do Cdigo Civil deve estar
respaldada no sistema principiolgico constitucional, tendo-se por paradigma que a
Carta Maior determina ao Estado a proteo da famlia, por ser essa instituio o
principal instrumento para a conquista e preservao da dignidade humana, e que
reconheceu a unio estvel como entidade familiar.
A par disso, no se verifica qualquer fator de discrmen, para mitigar o
princpio da igualdade, conferindo-se menos direitos sucessrios determinada
pessoa somente pelo fato dessa ter preferido formar famlia atravs da unio estvel
ao invs de formalizar o vnculo atravs do casamento.
Mesmo considerando que o casamento e a unio estvel so institutos
distintos, o tratamento diferenciado deferido ao cnjuge ou convivente s
constitucional se estiver respaldado no aspecto que os diferencia, qual seja, a
formalizao jurdica.

58

Portanto, essa distino se refere apenas aos objetivos da formalizao,

principalmente no que toca presuno da paternidade dos filhos havidos na
constncia do casamento, oposio a terceiros de boa f quanto a necessidade de
outorga do outro companheiro para a alienao de bens imveis e na interpretao
de normas penais incriminadoras.
Pelo exposto, ao se fazer uma interpretao sistemtica e teleolgica dos
princpios constitucionais da isonomia, proteo famlia e no olvidando do
principal que a proteo dignidade da pessoa humana, chega-se concluso
que o artigo 1790 do Cdigo Civil no est consentneo com os objetivos finalsticos
da Constituio Federal.
Por conseguinte, no julgamento do caso prtico h que se rejeitar a
aplicao

do

artigo

1790

do

Cdigo

Civil,

na

ntegra,

por

evidente

inconstitucionalidade, o que ocasionar uma lacuna na lei, a qual poder ser sanada
repelindo-se toda e qualquer diferena no tocante aos direitos sucessrios entre
conviventes e cnjuges, aplicando-se por equidade as mesmas regras contidas no
artigo 1829 do mesmo diploma legal, equiparando-se isonomicamente os direitos
sucessrios entre cnjuges e companheiros por ser medida de inteira justia.

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