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SISTEMAS DE JUSTIA CRIMINAL:

BRASIL E ALEMANHA

Valteir Marcos de Brito.

2005

Biblioteca Digital da Cmara dos Deputados


Centro de Documentao e Informao
Coordenao de Biblioteca
http://bd.camara.gov.br
"Dissemina os documentos digitais de interesse da atividade legislativa e da sociedade.

CBEPJUR
CENTRO BRASILEIRO DE ESTUDOS E PESQUISAS JURDICAS
ATAME
ASSESSORIA, CONSULTORIA E PLANEJAMENTO LTDA

VALTEIR MARCOS DE BRITO

SISTEMAS DE JUSTIA CRIMINAL: BRASIL E ALEMANHA

Rio de Janeiro
2005

VALTEIR MARCOS DE BRITO

SISTEMAS DE JUSTIA CRIMINAL: BRASIL E ALEMANHA

Monografia apresentada banca examinadora da Universidade Cndido Mendes,


aprovada com meno ______________________,como exigncia para obteno do grau de
especialista em Direito Penal e Direito Processual Penal, sob a orientao da professora MSc
Slvia Lcia Soares.

Banca Examinadora

_____________________________________________________

_____________________________________________________

_____________________________________________________

Rio de Janeiro, _________________________________________

VALTEIR MARCOS DE BRITO

SISTEMAS DE JUSTIA CRIMINAL: BRASIL E ALEMANHA

Monografia apresentada como exigncia final do


Curso de Ps-Graduao Lato Sensu em Direito
Penal e Direito Processual Penal, Turma III.

Orientador: MSc Slvia Lcia Soares.

Rio de Janeiro
2005

Proibida a reproduo total ou parcial, de qualquer forma ou por qualquer meio eletrnico ou
mecnico, inclusive atravs de processos xerogrficos, sem permisso expressa do Autor. (Art.
184 do Cdigo Penal Brasileiro, com a nova redao dada pela Lei 8.635, de 16-03-1993).

BRITO, Valteir Marcos de.


Sistemas de Justia Criminal: Brasil e Alemanha / Valteir Marcos de Brito.
Rio de Janeiro: UCAM, 2005. ix f.

Monografia apresentada como requisito para concluso do Curso de PsGraduao em Direito Penal e Direito Processual Penal da Universidade
Cndido Mendes.

1. Sistemas de Justia. 2. Brasil e Alemanha. 3. Direito. I. Ttulo

CDU

Dedico este trabalho a meus pais, que


sempre apoiaram e incentivaram meus
estudos, e a meus filhos, pelo apoio e
compreenso em todos momentos em que me
ausentei.

Todo e qualquer estudo mais detalhado deixa flagrante a grande confuso que se
tem estabelecido entre o verdadeiro e genuno sentido do comportamento motivacional, que de
ordem intrnseca, e aquele que se conhece como puro condicionamento, no qual as pessoas,
simplesmente, se movimentam dentro das organizaes. Essa movimentao induzida por
variveis extrnsecas, representadas por recompensas ou punies advindas do ambiente que
perifrico s pessoas. (...) na realidade tem parecido mais fcil conseguir que as coisas sejam
feitas no trabalho pelo movimento e pela manipulao, do que por meio da ao conjunta das
pessoas realmente motivadas.
(BERGAMINI, Ceclia, apud VERGARA, Sylvia C. 2000, p. 47)

O saber no est na cincia alheia, que se absorve, mas principalmente, nas


idias prprias, que se geram dos conhecimentos absorvidos, mediante a transmutao, por que
passam, no esprito que os assimila. Um sabedor no armrio de sabedoria armazenada, mas
transformador reflexvel de aquisies digeridas. J se v quando vai do saber aparente ao saber
real. O saber de aparncia cr e ostenta saber tudo. O saber de realidade, quanto mais real,
mais desconfia, assim do que vai aprendendo, como do que elabora.

RUY BARBOSA

AGRADECIMENTOS

Em primeiro lugar, a Deus, por ter me dado a vida e a renovado diariamente;


A meus colegas de curso e a todos quantos contriburam direta ou indiretamente
para sua realizao;
A Professora. MSc Slvia Lcia Soares, minha diligente orientadora, que muito me
ajudou a conjurar as dificuldades encontradas sobretudo na aplicao prtica da metodologia
cientfica e a desenvolver com objetividade este trabalho. Sua competncia, ateno e amizade,
demonstradas no decorrer de todo perodo destinado a elaborao deste trabalho, foram de
importncia capital para sua concluso. Ela foi a artista cujo talento permitiu transformar a pedra
bruta em pedra preciosa.
Ao Prof. Dr. Reis Friede, coordenador do curso, que sempre incentivou todos a
soltarem aquele grito preso na garganta, na tentativa de estimular no grupo a busca de
motivaes novas nossa dedicao.
Aos colegas de curso, pela ateno e pelo carinho durante todas etapas desta
jornada e pelo suporte oferecido durante as dificuldades encontradas.
Cmara dos Deputados, rgo do qual sou servidor, pela oportunidade que me
ofereceu de integrar a Turma C do Curso de Ps-graduao Lato Sensu em Direito Penal e
Direito Processual Penal.
A meu Chefe, por permitir a minha dedicao ao curso.
A todos, enfim, que colaboraram para que eu levasse a bom termo este mister.
A todas as pessoas que provam que se encontra no prprio ser humano o principal
fator de motivao para o trabalho.

SUMRIO

Resumo..........................................................................................................................................XI
CAPTULO I.................................................................................................................................13
1. INTRODUO........................................................................................................................13
1.1 Problema..............................................................................................................................17
1.2 Objetivo Geral.....................................................................................................................18
1.2.1Objetivos Especficos.....................................................................................................18
1.3 Justificativa e relevncia do tema........................................................................................18
1.4 Metodologia.........................................................................................................................20
1.5 Cronograma.........................................................................................................................23
CAPTULO II...............................................................................................................................24
2. Organizao da Justia na Alemanha....................................................................................24
2.1 O Sistema Judicirio da Repblica Federal Alem.............................................................26
2.1.1 Organizao..................................................................................................................26
2.1.2 A Primeira Instncia.....................................................................................................32
2.1.3 O Juiz............................................................................................................................32
2.1.4 O Administrador Judicial..............................................................................................34
2.2 O Tribunal Constitucional Alemo......................................................................................35
CAPTULO III.............................................................................................................................39
3. Estudo Comparado dos Efeitos do Controle Abstrato de Constitucionalidade: Brasil e Ale
manha......................................................................................................................................39
3.1 Evoluo Histrica..............................................................................................................40
3.1.1 No Brasil.......................................................................................................................40
3.1.2 Na Alemanha................................................................................................................42
3.2 Os Meios de Controle Abstrato...........................................................................................43
3.3 Nulidade e Anulabilidade da Lei Inconstitucional..............................................................44
3.3.1 No Brasil.......................................................................................................................44
3.3.2 Na Alemanha................................................................................................................46
3.3.3 A Lei Inconstitucional em Kelsen...............................................................................47

3.3.4 Nulidade e Anulabilidade em Kelsen...........................................................................48


3.3.5 Da Eficcia Erga Omnes...............................................................................................49
CAPTULO IV..............................................................................................................................52
4. Sistema Brasileiro de Controle de Constitucionalidade........................................................52
4.1 Argio de Descumprimento de Preceito Fundamental no Direito Comparado...............53
4.1.1 O Incidente de Constitucionalidade...............................................................................53
4.1.2 A Verfassungsbeschwerde do Direito Alemo.............................................................54
CAPTULO V...............................................................................................................................56
5. Direito Penal Comparado........................................................................................................56
5.1 Direito Criminal na Alemanha............................................................................................59
5.2 Responsabilidade Penal da Pessoa Jurdica.........................................................................65
CAPTULO VI..............................................................................................................................68
6. Sistema de Penas Alternativas.................................................................................................68
6.1 No Brasil..............................................................................................................................68
6.2 Na Alemanha.......................................................................................................................71
CAPTULO VII............................................................................................................................74
7. A Vtima no Direito Penal........................................................................................................74
7.1 Proteo de Vtimas e Testemunhas no Processo Penal Alemo........................................75
CAPTULO VIII...........................................................................................................................79
8. A Incapacidade Penal do Menor no Direito Comparado.....................................................79
8.1 Direito Penal Juvenil na Alemanha.....................................................................................82
CAPTULO IX..............................................................................................................................86
9. Concluso..................................................................................................................................86
10. Bibliografia..............................................................................................................................88

RESUMO

O presente trabalho objetiva examinar, em linhas gerais e sem pretenso de esgotar


a matria, o sistema de justia na Repblica Federal da Alemanha. Em razo disso, sero
analisados os rgos do Judicirio na Alemanha que tem a forma de governo Federativa, a sua
estrutura, seus membros, modos e requisitos de composio e de acesso aos respectivos cargos
pblicos, competncias, disposies constitucionais e infralegais, bem assim a evoluo
legislativa e, na medida do possvel, crticas dirigidas s modificaes do ordenamento jurdico
mais recentes. A Alemanha tem um rigoroso programa de preparao, no apenas destinado aos
juzes, mas a todos aqueles que pretendam atuar na rea jurdica, a partir do trmino do curso de
graduao em direito. Ademais ali, a diversidade de tribunais especializados, tais como o
Financeiro e o Social, tem demonstrado eficincia e celeridade na proteo jurisdicional, alm de
outros aspectos relevantes que contribuem para a existncia de uma boa estrutura da mquina
judiciria.

PALAVRAS CHAVES: Alemanha, Direito Penal, Sistema de Justia Criminal, Direito


Comparado, Sistema de Justia da Alemanha.

ABSTRACT

The present work aims at to examine, in general lines and without pretension of
draining the matter, the system of justice in the Federal Republic of Germany. In reason of that,
the organs of the Judiciary will be analyzed in Germany that has government's form Federativa,
your structure, your members, manners and composition requirements and of access to the
respective public positions, competences, constitutional dispositions and infralegais, well like this
the legislative evolution and, insofar as possible, critics driven to the modifications of the more
recent juridical ordenamento. Germany has a rigorous preparation program, not just destined to
the judges, but the all those that intend act in the juridical area, starting from the end of the degree
course in right. Ademais there, the diversity of specialized tribunals, such as the Financier and the
Social, it has been demonstrating efficiency and velocity in the protection jurisdicional, besides
other important aspects that contribute to the existence of a good structure of the judiciary
machine.

KEY WORDS: Germany, Penal Right, System of Criminal Justice, Compared Right, System of
Justice of Germany.

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CAPTULO I

1. INTRODUO

O presente trabalho objetiva examinar, em linhas gerais e sem pretenso de esgotar


a matria, o sistema judicirio do Brasil e da Alemanha.
Em razo disso, sero analisados os rgos do Judicirio nos pases que tm a
forma de governo federativa, a sua estrutura, seus membros, modos e requisitos de composio e
de acesso aos respectivos cargos pblicos, competncias, disposies constitucionais e
infralegais, bem assim evoluo legislativa e, na medida do possvel, crticas dirigidas s
modificaes do ordenamento jurdico mais recentes.
De acordo com a Constituio, a Repblica Federal da Alemanha uma repblica
federativa democrtica e social. ainda um Estado de direito, que deve garantir a eqidade e o
direito constitucional e que subordina a atividade do Estado lei e ao direito. A Alemanha
constituda de 16 Estados federados, soberanos no exerccio das funes legislativas, executivas e
judicirias. O fundamento da forma democrtica do Estado o princpio da soberania do povo. A
Constituio afirma que todo o poder do Estado emana do povo. A Lei Fundamental decidiu-se
pela democracia direta: assim, o presidente federal e o chanceler federal so eleitos
indiretamente. O sistema eleitoral para o Parlamento Federal (Bundestag) conjuga a escolha por
maioria ao voto proporcional. Ao contrrio de algumas constituies estaduais, a Lei
Fundamental prev formas de democracia direta, tais como a petio popular ou o plebiscito, para
o caso de reestruturao do territrio nacional.
Em primeiro lugar, a Constituio enumera os direitos fundamentais dos cidados,
comprometendo-se o Estado a respeitar e proteger a dignidade humana. Esta garantia
complementada pelo direito do indivduo ao livre desenvolvimento da personalidade e pela ampla
proteo contra intervenes ilcitas do Estado na vida do cidado. Alemes e estrangeiros podem
reportar-se indistintamente ao respeito a sua dignidade de ser humano e ao direito de desenvolver
livremente suas potencialidades. Entre os direitos de liberdade clssicos enumerados pela Lei
Fundamental, encontram-se a liberdade de religio e de conscincia, o direito de asilo, a liberdade

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de expresso, inclusive liberdade das artes e das cincias, a liberdade de imprensa e a garantia da
propriedade. Acrescentem-se a liberdade de reunio, o direito de formar associaes e coalizes,
o sigilo epistolar, postal e telefnico, o direito de livre locomoo, a liberdade de escolha e
exerccio da profisso, a proibio do trabalho forado, a inviolabilidade do domiclio, bem como
o direito de recusa do servio militar por motivos de conscincia.
Ao lado dos direitos de liberdade, esto os direitos de igualdade. A Lei
Fundamental concretiza o princpio geral de que todas as pessoas so iguais perante a lei,
dispondo que ningum pode ser prejudicado nem privilegiado por razes de sexo, ascendncia,
raa, lngua, ptria ou procedncia, credo, idias religiosas ou polticas. Ningum pode ser
prejudicado em razo de deficincia fsica ou mental. A igualdade de direitos entre o homem e a
mulher determinada expressamente. Enfim, a Constituio garante a todos os alemes igual
acesso a cargos pblicos. No mbito dos direitos fundamentais, o matrimnio e a famlia
encontram-se sob a proteo especial da ordem estatal.
Um direito fundamental nunca pode ser violado em sua essncia. Os direitos
fundamentais so direitos de vigncia imediata. Esta uma das principais inovaes da Lei
Fundamental em relao s constituies anteriores. Hoje, todos os trs poderes do Estado, o
Legislativo, o Executivo e o Judicirio, esto estritamente sujeitos aos direitos fundamentais.
Todo cidado tem o direito de apresentar queixa ao Tribunal Constitucional Federal, desde que se
sinta lesado em algum de seus direitos fundamentais por decises ou aes do Estado e aps ter
esgotado os recursos judiciais em outras instncias.
Ao aderir Conveno Europia de Defesa dos Direitos Humanos e Liberdades
Fundamentais, bem como ao ratificar o Pacto Internacional dos Direitos Humanos da ONU, a
Repblica Federal da Alemanha tornou-se sujeita ao controle internacional dos direitos humanos.
Todo indivduo tem o direito de apresentar queixa Corte Europia dos Direitos Humanos em
caso de violao dos direitos humanos.
Na Repblica Federal da Alemanha, o direito estendeu-se a quase todos os setores
da vida, fazendo com que a legislao represente hoje a modificao e adaptao do direito
vigente ao desenvolvimento da sociedade e soluo de seus problemas. A ordem jurdica
caracterizada pelo direito constitucional. Mas tambm o direito da Unio Europia e o direito
internacional so respeitados. O direito federal compreende cerca de 1.900 leis e trs mil
decretos. As leis so deliberadas pelo Parlamento Federal. Os decretos so promulgados pelo

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governo federal com base nas leis. O direito estadual ocupa-se, alm da polcia e do direito
municipal, com as escolas e universidades, bem como a imprensa e a radiodifuso.
Do ponto de vista histrico, o direito da Repblica Federal da Alemanha remonta
ao Direito Romano, que foi parcialmente adotado, e a numerosas outras fontes jurdicas de
diferentes regies. No sculo XIX, elaborou-se pela primeira vez um direito civil privado
aplicvel a todo o Reich Alemo. O Cdigo Civil e o Cdigo Comercial preservam ainda hoje o
esprito liberal daquele tempo. Neles, rege o princpio da liberdade contratual.
As garantias do Estado de direito manifestam-se tanto no direito material quanto
no direito processual. No direito penal, rege o princpio, elevado a categoria constitucional pela
Lei Fundamental, de que um ato s pode ser punido se sua punibilidade estava estabelecida por
lei antes de o ato ser praticado. Categoria constitucional possui tambm o princpio de que
ningum pode ser punido mais de uma vez pelo mesmo ato. A liberdade da pessoa s pode ser
restrita com base numa lei formal. Cabe exclusivamente ao juiz decidir sobre a admissibilidade e
durao de uma deteno. Qualquer caso de restrio da liberdade sem ordem judicial deve ser
submetido imediatamente a uma deciso judicial.
certo que a polcia pode proceder a uma deteno temporria, mas no pode
manter ningum em recluso alm das 24 horas do dia seguinte ao da deteno. No tribunal, todo
cidado tem o direito de ser ouvido tambm um elemento substancial do princpio de Estado
de direito consolidado na Constituio. A jurisprudncia confiada a juizes independentes,
sujeitos unicamente lei. Em princpio, eles no podem ser removidos do cargo nem transferidos
a outro contra sua vontade. Tribunais de exceo esto proibidos.
Os fundamentos do Estado de direito na legislao alem j foram estabelecidos
quase completamente pelas leis judiciais do sculo XIX. Trata-se principalmente do Cdigo de
Organizao e Diviso Judiciria, que regulamenta a estrutura, a organizao e a competncia dos
tribunais, o Cdigo de Processo Civil e o Cdigo de Processo Penal. O Cdigo Civil, que entrou
em vigor em 1900, bem como o Cdigo de Processo Civil e o Cdigo de Processo Penal so uma
conquista das foras liberais e democrticas dos ltimos 30 anos do sculo XIX, que em tenazes
debates parlamentares conseguiram impor-se ao governo Imperial. Os cdigos de direito alemes
serviram tambm de modelo para ordens jurdicas de outros pases.
A jurisprudncia na Repblica Federal da Alemanha est dividida em cinco ramos:

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Os Tribunais ordinrios. Competentes em causas penais e civis (por exemplo,


litgios em contratos de direito privado, como compra ou locao), de casamento e famlia, do
setor da jurisdio voluntria (dela fazem parte, por exemplo, causas de registro de imveis, de
partilha e de tutela). Existem quatro instncias: Tribunal de Comarca, Tribunal Regional,
Tribunal do Estado e o Supremo Tribunal Federal.
Em causas criminais, qualquer um dos trs primeiros tribunais pode ser tomado
como instncia inicial, segundo a natureza e a gravidade do caso; as causas civis do entrada na
primeira ou na segunda instncia. Para o recurso e/ou a reviso esto previstas at duas instncias
superiores. O recurso cria a possibilidade de uma segunda instncia do ponto de vista jurdico e
objetivo. Quer dizer que, perante a instncia de apelao, podem ser apresentados novos fatos.
Em contrapartida, a reviso s leva a verificar se a lei material foi aplicada corretamente e se as
principais disposies processuais foram observadas.
Os Tribunais Trabalhistas. Os litgios de direito privado decorrentes de contratos
de trabalho de convnios coletivos, bem como os litgios decorrentes da Lei Constitucional das
Empresas so de alada dos tribunais trabalhistas, com suas trs instncias. So eles que julgam,
por exemplo, a procedncia de uma resciso de contrato de trabalho.
Os Tribunais Administrativos. A legislao administrativa concede proteo
jurdica contra todos os atos administrativos e outras medidas administrativas. Os tribunais
administrativos so competentes em todos os processos de direito administrativo que no sejam
de competncia dos tribunais sociais ou das varas da Fazenda ou excepcionalmente dos
tribunais ordinrios, ou quando o litgio no tange o direito constitucional. Aqui tambm h trs
instncias.
Os Tribunais Sociais e Tribunais de Finanas. Os tribunais sociais decidem sobre
todos os litgios decorrentes da rea da seguridade social, tambm em trs instncias. Os tribunais
das finanas tem apenas duas instncias, que se ocupam de causas relacionadas com impostos e
taxas.
Fora dos cinco ramos acima expostos, encontra-se o Tribunal Constitucional
Federal, que decide sobre questes relativas Constituio. Nas querelas relativas s
interpretaes das constituies estaduais, a competncia dos tribunais constitucionais dos
Estados Federados. Mas tambm nestes processos, a apelao ao Tribunal Constitucional Federal
no per se excluda.

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1.1 Problema

A Alemanha uma democracia constitucional federal, cujo sistema poltico foi


criado com a constituio de 1949, chamada Grundgesetz (Lei Bsica). Tem um sistema
parlamentar em que o chefe de governo, o Bundeskanzler (Chanceler), eleito pelo parlamento.
O parlamento, chamado Bundestag (Assemblia Federal), eleito de quatro em
quatro anos por voto popular, usando um complexo sistema que combina o voto direto com
representao proporcional. Os 16 Bundeslnder (Estados) esto representados federalmente no
Bundesrat (Conselho Federal), que tem palavra no processo legislativo. Nos ltimos tempos, tem
havido alguma controvrsia sobre o fato de que o Bundestag e o Bundesrat bloquearam decises
um do outro, o que dificulta a ao efetiva do governo.
A funo de chefe de Estado do Bundesprsident (Presidente Federal), cujos
poderes esto limitados apenas a funes cerimoniais e de representao do Estado.
O

brao

judicial

inclui

Tribunal

Constitucional,

chamado

Bundesverfassungsgericht, que pode bloquear qualquer ato de legislao ou administrao se


estes forem considerados inconstitucionais.
A populao da Alemanha de 84 milhes de habitantes sendo que a maior
cidade, a capital Berlin, possui cerca de 3 milhes de habitantes, com uma densidade de 226
hab/km, e est distribuda por 16 estados (Land): Baden-Wuerttemberg, Baviera, Berlin,
Brandenburg, Bremen, Hamburg, Hessen, Mecklenburg-Vorpommern, Niedersachsen, Rennia
do Norte Vesteflia, Rheinland-Pfalz, Saarland, Sachsen, Sachsen-Anhalt, Schleswig-Holstein
e Turngia.
Em comparao com o Brasil, as cidades so pequenas, s So Paulo corresponde
a cinco vezes Berlim.
O pas est bem centralizado na Europa e faz fronteira com diversos outros:
Dinamarca, Holanda, Blgica, Luxemburgo, Frana, Sua, ustria, Repblica Tcheca e Polnia,
indo no sentido anti-horrio a partir do norte.
Em comparao com o Brasil, pode-se dizer que os dois pases so bem
localizados! A nica diferena que as distncias so menores.

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Sendo assim, surge o seguinte problema. Quais as relaes existentes entre o


Sistema de Justia Criminal Brasileiro e o Sistema de Justia Criminal Alemo?

1.2 Objetivo Geral

Aprofundar o conhecimento sobre a problemtica do sistema de justia criminal do


Brasil e da Alemanha e suas implicaes nos cenrios intitucional, jurdico e econmico, por
meio de um estudo comparado da justia Criminal Brasileira e Alem.

1.2.1 Objetivos Especficos

a) Analisar a relao entre a justia criminal brasileira e a justia criminal alem;


b) Estabelecer um estudo comparativo entre o sistema de justia criminal Alemo
e a justia criminal no Brasil;
c) Analisar a relao entre os diversos tribunais existentes na Alemanha e o
sistema brasileiro.

1.3 Justificativa e relevncia do tema

O Direito Penal surge com o homem e o acompanha atravs do tempo, isso porque
o crime, igual sombra sinistra, nunca dele se afastou. A partir dessa assertiva, conclu-se que se o
crime algo presente no processo evolutivo do homem, o Direito Penal, como forma de punir
aqueles que cometem infraes, tambm evoluiu juntamente com a sociedade humana.
Considerando a necessidade de assegurar direitos individuais e coletivos da pessoa
humana, o Direito Penal, com o tempo, evolui das penas corporais para uma fase de garantias

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vtima, ao infrator e suas famlias, modificando as formas de aplicar e executar sanes e


orientando-se pr um esprito humanitrio. Porm, deve-se ressaltar que as vrias fases do Direito
Penal sucederam-se no tempo, todavia, no se sucedem integralmente, ou seja, advindo uma, nem
por isso a outra desaparece logo, ocorrendo, ento, a existncia concomitante dos princpios
caractersticos de cada um.
Direito Penal o conjunto de normas que ligam ao crime, como fato, a pena como
conseqncia, e disciplinam tambm as relaes jurdicas da derivadas, para estabelecer a
aplicabilidade das medidas de segurana e a tutela do direito de liberdade em face do poder de
punir do Estado.
O Direito Penal o segmento do ordenamento jurdico que detm a funo de
selecionar os comportamentos humanos mais graves e perniciosos coletividade, capazes de
colocar em risco valores fundamentais para a convivncia social, e descrev-los como infraes
penais, cominando-lhes, em conseqncia, as respectivas sanes, alm de estabelecer todas as
regras complementares e gerais necessria sua correta e justa aplicao.
A cincia penal explica a razo e o alcance das normas jurdicas. Busca a justia
igualitria, adequando os dispositivos legais aos princpios constitucionais sensveis que os
regem.
A criminalidade no Brasil, na Europa e na Alemanha esto se assemelhando
sempre, porque, presentemente, as distncias se encurtam e aumenta o nmero de delinqentes.
Devido a localizao geogrfica da Alemanha em solo europeu, na atualidade,
muitos estrangeiros refugiam-se no pas, ou seja, em 1994 mais de 1 milho de pessoas
ingressaram na Alemanha, dentre elas tambm criminosos. Por isso, hoje, na Alemanha, 30% dos
presos so estrangeiros, a maioria do bloco europeu e da frica.
No tocante a execuo penal existem duas possibilidades:
1 quanto privao da liberdade, o sujeito preso e nada mais se faz com ele.
Isso provoca problemas, pela superlotao. No Brasil esse problema tambm nosso velho
conhecido.
2 o desenvolvimento de processos de ressocializao e quais as chances de os
presos condenados criminalmente serem ressocializados constitui um problema, porque as
esperanas so pequenas ou as pesquisas dizem que a regenerao do condenado s ocorre em
hipteses excepcionalssimas.

20

O presente trabalho objetiva examinar, em linhas gerais e sem pretenso de esgotar


a matria, o sistema de justia do Brasil e da Repblica Federal da Alemanha. Em razo disso,
sero analisados os rgos do Judicirio no Brasil e na Alemanha que tem a forma de governo
Federativa, a sua estrutura, seus membros, modos e requisitos de composio e de acesso aos
respectivos cargos pblicos, competncias, disposies constitucionais e infralegais, bem assim a
evoluo legislativa e, na medida do possvel, crticas dirigidas s modificaes do ordenamento
jurdico mais recentes. A Alemanha tem um rigoroso programa de preparao, no apenas
destinado aos juizes, mas a todos aqueles que pretendam atuar na rea jurdica, a partir do
trmino do curso de graduao em direito. Ademais ali, a diversidade de tribunais especializados,
tais como o Financeiro e o Social, tem demonstrado eficincia e celeridade na proteo
jurisdicional, alm de outros aspectos relevantes que contribuem para a existncia de uma boa
estrutura da mquina judiciria.

1.4 Metodologia

Optou-se pelo modelo qualitativo de pesquisa diante do objetivo traado para este
trabalho.
O mtodo qualitativo difere, em princpio, do quantitativo medida que no
emprega um instrumental estatstico como base do processo de anlise de um problema. No
pretende numerar ou medir unidades ou categorias homogneas.
H autores que no distinguem com clareza mtodos quantitativos e qualitativos,
por entenderem que a pesquisa quantitativa tambm, de certo modo, qualitativa.
Segundo W. Goode e P. K. Hatt (1973: 398):
a pesquisa moderna deve rejeitar como uma falsa dicotomia a separao entre estudos
qualitativos e quantitativos, ou entre ponto de vista estatstico e no estatstico.
Alm disso, no importa quo precisos sejam as medidas, o que medido continua a ser
uma quantidade.

No entanto, podemos reconhecer que a forma como se pretende analisar um


problema, ou, por assim dizer, o enfoque adotado que, de fato, exige uma metodologia
qualitativa ou quantitativa.

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A abordagem qualitativa de um problema, alm de ser uma opo do investigador,


justifica-se, sobretudo, por ser uma forma adequada para entender a natureza de um fenmeno
social. Tanto assim que existem problemas que podem ser investigados por meio de
metodologia quantitativa, e h outros que exigem diferentes enfoques e, conseqentemente, uma
metodologia de conotao qualitativa.
O aspecto qualitativo de uma investigao pode estar presente at mesmo nas
informaes colhidas por estudos essencialmente quantitativos, no obstante perderem seu carter
qualitativo quando so transformadas em dados quantificveis, na tentativa de se assegurar a
exatido no plano dos resultados.
O mtodo quanlitativo difere-se do mtodo quantitativo no s por no empregar
instrumentos estatsticos, mas bem assim pela forma de coleta e anlise dos dados.
O mtodo qualitativo preocupa-se em analisar e interpretar aspectos com mais
profundidade, onde descreve a complexidade do comportamento humano, fornecendo, desta
forma, uma anlise mais detalhada sobre investigaes, hbitos, atitudes, tendncias de
comportamento etc.
Para Eisman et al. (1998:228) a investigao qualitativa supe adoo de
determinadas concepes filosficas e cientficas e frmulas especficas de coleta e anlise dos
dados. O que origina uma nova linguagem metodolgica.
No tocante as suas caractersticas, Richardson (1999:90) afirma que a pesquisa
qualitativa pode ser caracterizada como a tentativa de uma compreenso detalhada dos
significados e caractersticas situacionais apresentadas pelos entrevistados, em lugar da produo
de medidas quantitativas de caractersticas ou comportamentos.
Reputo importante ressaltar, ao finalizar este ponto, que, como consabido, a
finalidade da pesquisa cientfica no apenas a de fazer um relatrio ou descrio dos dados
pesquisados empiricamente, mas relatar o desenvolvimento de um carter interpretativo no que
pertine aos dados obtidos.
Na elaborao da pesquisa sero utilizados os mtodos dedutivo, indutivo e
comparativo, nos seguintes aspectos:
a) durante o exame dos textos doutrinrios ser utilizado o mtodo dedutivo, pelo
qual ir se procurar alcanar um denominador comum entre os autores;

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b) a partir do mtodo indutivo, sero tambm analisados diversos artigos


especializados de direito criminal chegando-se a um consenso abrangente
sobre o setor com base em casos especficos;
c) o mtodo comparativo auxiliar no exame das relaes entre o sistema
empregado no Brasil e na Alemanha.
Os mtodos de procedimento que sero utilizados no presente trabalho so
monogrfico e bibliogrfico.
O mtodo monogrfico foi criado por L Play, que o empregou ao estudar
famlias operrias na Europa. Este mtodo tem por escopo o estudo de determinadas profisses,
indivduos, instituies, condies, comunidades, a fim de se obter generalizaes. Tal consiste
partindo-se do princpio de que qualquer caso que se estude com profundidade, pode ser
considerado representativo de muitos outros ou at de todos os casos semelhantes.
A questo que a investigao deve examinar o tema escolhido, observando todos
os fatores que o influenciaram, analisando-o em todos os seus aspectos.
Importa salientar, por oportuno, que a metodologia qualitativa tradicionalmente se
identifica com o estudo de caso ou mtodo monogrfico.
No que tange ao mtodo bibliogrfico, v-se que a coleta de dados e informaes
adviro de leitura de textos nos quais serviro de suporte ao desenvolvimento do tema proposto
no presente trabalho. A pesquisa bibliogrfica ser desenvolvida nas reas de conhecimento
jurdico, pelo levantamento e anlise de regulamentao existente no Brasil, bem como pelo
estudo da legislao Alem.

23

1.5 Cronograma

ATIVIDADES

PERODO 2005
MAR

Escolha e delimitao do
Tema
Pesquisa Bibliogrfica
Leitura e elaborao da
Fundamentao Terica
Elaborao do Projeto
Entrega do Projeto de
Pesquisa
Apresentao do Projeto
de Pesquisa
Aplicao do instrumento
de coleta de dados
Pesquisa Bibliogrfica
Complementao
e
enriquecimento
da
Fundamentao Terica
Anlise e tratamento dos
dados Coletados
Elaborao da Concluso
utilizando
dados
coletados, e Referencias
Bibliogrficas
Elaborao do Trabalho
Final
Entrega do Trabalho
Final
Apresentao
Trabalho Final

do

ABR

MAI JUN JUL AGO SET OUT

NOV

24

CAPITULO II

2. Organizao da Justia na Alemanha

A organizao da justia na Repblica Federal da Alemanha distingue-se por uma


proteo jurdica completa e por uma forte especializao, compreendendo os seguintes ramos:
A jurisdio de direito comum competente para as questes penais, civis (por
exemplo, os litgios relativos a contratos de direito privado de compra ou de locao, bem como
aqueles referentes ao casamento, famlia ou aos processos de indenizao por perdas e danos) e
jurisdio voluntria (dessa ltima fazem parte, por exemplo, os casos referentes ao registro
imobilirio, herana e tutela).
Divide-se em quatro nveis: o tribunal cantonal (Amtsgericht), o tribunal regional
(Landegericht), o tribunal regional superior (Oberlandesgericht) e a corte federal de justia
(Bundesgerichtshof).
Nas questes penais, conforme a espcie de ao, cada um dos trs primeiros
tribunais mencionados pode funcionar em primeira instncia. No processo civil, ou o tribunal
cantonal ou o tribunal regional. As outra duas instncias destinam-se ao julgamento da apelao e
da reviso.
A jurisdio do trabalho, com trs instncias o tribunal do trabalho
(Arbeitsgericht), o tribunal superior do trabalho (Landesarbeitsgericht) e a corte federal do
trabalho (Bundesarbeitsgericht) competente para os litgios de direito privado resultantes das
relaes de trabalho, bem como os conflitos entre as partes de um acordo tarifrio relativo
organizao das empresas em virtude da lei sobre a organizao do trabalho nas empresas. A
legalidade de um licenciamento, ou da habilitao profissional, por exemplo, ser examinada ante
os tribunais do trabalho.
A jurisdio administrativa tribunal administrativo (Verwaltungsgericht), o
tribunal administrativo superior (Oberverwaltungsgericht) competente para todos os
processos de direito pblico no direito administrativo, desde que no alcancem as prerrogativas
da jurisdio social ou financeira ou, a ttulo excepcional, a jurisdio de direito comum (por

25

exemplo, nos casos de responsabilidade administrativa), ou quando se est na presena de um


litgio de direito constitucional.
A jurisdio social tribunal do contencioso social (Sozialgericht), tribunal
superior do contencioso social (Landessozialgericht) e a corte federal do contencioso social
(Bundessozialgericht) compreende os diferentes domnios da seguridade social.
A jurisdio fiscal tribunal de finanas (Finanzgericht) e a corte federal de
finanas (Bundesfinanzhof) trata das questes relativas aos impostos e receitas pblicas.
Nos cinco novos Lnder federes, conservou-se o antigo sistema jurdico por um
perodo transitrio. Os tribunais de vizinhana e os tribunais de distrito, que tratam de todas as
questes atribudas, nos antigos Lnder (estado), s jurisdies dos cinco ramos de direito. Pouco
a pouco, a estrutura judiciria se harmoniza e em quase todos os Lnder federes, criaram-se
tribunais de direito comum e de jurisdio especializada.
margem dos cinco ramos existe ainda a corte constitucional federal, que no
apenas a corte suprema da federao, mas tambm um rgo constitucional, competente para
decidir litgios sobre matria constitucional.
O sistema recursal bastante complexo e abre diversas possibilidades de
verificao das decises judicirias. Existem duas formas de impugnao dos julgamentos:
1 a apelao, que d lugar ao controle do ponto de vista do direito e do fato,
inclusive permitindo a anlise de novos elementos de fato na instncia superior;
2 a reviso, destinada apenas ao controle jurdico, ou seja, se o direito foi
corretamente aplicado e se foram observadas as regras processuais essenciais.
O exerccio da jurisdio na Repblica Federal da Alemanha incumbe a cerca de
20 mil juizes de carreira, dos quais trs quartos integram a jurisdio de direito comum. Os
juizes, em sua maioria, so vitalcios e s esto vinculados, em suas decises, ao direito. Ao nvel
dos tribunais cantonais, as tarefas da jurisdio voluntria so confiadas a servidores da justia.
So funcionrios dos quadros mdios, dotados de uma formao especial, mas no so juizes. Em
algumas jurisdies, existem juizes honorrios, no profissionais.
Graas aos conhecimentos especficos e tcnicos por exemplo, no domnio da
jurisdio do trabalho ou da jurisdio social os juizes honorrios contribuem para aproximar
os julgamentos da vida prtica. Em outras palavras, eles representam a responsabilidade direta do
cidado em face da justia.

26

Os procuradores da Repblica, em nmero superior a 4 mil, atuam principalmente


na rea criminal. A eles compete a propositura da ao penal e, antes, a direo do inqurito
policial. So eles que decidem se a questo deve ser arquivada ou se devem promover a ao. Os
procuradores da Repblica no so independentes, sob o plano pessoal ou material, e, na
qualidade de funcionrios, devem respeitar as instrues de seus superiores.
Mais de 60 mil advogados exercem atividades como uma profisso liberal,
representando as partes e prestando assessoria ou consultoria independente. Na representao
judicial, os advogados participam da administrao da justia. Submetem-se a obrigaes
especiais a respeito das quais so controlados por tribunais de tica. Juizes de carreira,
procuradores da repblica e advogados devem possuir habilitao para as funes de julgamento.
Isso significa que devem ter completado os estudos de direito, seguidos de um estgio prtico e
do exame final por um rgo estatal.

2.1 O Sistema Judicirio da Repblica Federal Alem.

2.1.1 Organizao

O espectro do judicirio da Alemanha, dividida no ps-guerra, merece ponderado


exame, pelo menos, at o momento em que o pas foi reunificado Repblica Democrtica
Alem.
sobremodo importante observar que, durante o perodo imperial, inexistia uma
ntida separao entre as atividades jurisdicionais e as administrativas, tanto no Reich quanto nos
estados, denominados Lnder, inclusive, aps a promulgao da Ordenana Processual Civil, de
30 de janeiro de 1877, e a da lei de Organizao dos Tribunais, de 27 de janeiro de 1877.
O Poder Judicirio regulado pelos arts. 92 a 104 da constituio da Repblica
Federal da Alemanha, promulgada pelo Conselho Parlamentar, em 23 de maio de 1949, com
emendas at 21 de dezembro de 1983, conhecida como a Lei Fundamental de Bonn, de 23 de
maio de 1949, que imprimiu maior clareza nesse assunto, no inciso IV, do art. 14, ao dispor que a

27

pessoa lesada nos seus direitos pelo poder pblico, isto , pelo Estado, pode recorrer autoridade
judiciria ordinria, salvo disposio diversa.
A organizao dos tribunais conferida aos juizes, o Poder Judicirio, que
exercido pelo tribunal constitucional, pelos tribunais federais nela previstos e pelos tribunais dos
estados (Lnder) art. 92, CF.
O Tribunal Constitucional Federal, o mais elevado rgo do judicirio Alemo,
sediado em Karlsruhe, Baden-Wuerttemberg, tem competncia para julgar, entre outras questes,
as que versam sobre a interpretao da Lei Fundamental quanto extenso dos direitos e deveres
de um rgo supremo da federao ou as de direito pblico entre o Bund e os Lnder, ou entre
diversos Lnder, ou causas intestinas de um s Estado, na hiptese de no se poder recorrer
outra autoridade judiciria (art. 93, inciso I, nmero 4, CF).
Calham a fiveleta os comentrios expendidos por Klaus Stern, no seu artigo
Derecho Del Estado de La Repblica Federal Alemana, p. 372/373, que, com a devida vnia,
traduzo livremente, ao mencionar que uma das instituies mais slidas de proteo da
constituio uma justia constitucional de ampla jurisdio na federao, assim como com as
diversas competncias nos estados. Disso exsurge um direito constitucional com maior justia.
Com base nisso, resultam quase impossveis s violaes da constituio carentes de sano.
Apesar de no existir uma clusula geral de justia constitucional, vista das amplas
competncias do tribunal constitucional federal, no deveria haver qualquer questo
constitucional que no pudesse ser pleiteada de uma ou outra forma ante o tribunal. As sentenas
do tribunal constitucional federal como defensor da constituio vinculam a todos os rgos
constitucionais, autoridades e tribunais. Com ele ficam afianados notavelmente a vigncia, a
fora para obrigar e a capacidade de impor-se o Estado Constitucional. Em sntese, a competncia
do rgo, in casu, circunscreve-se, principalmente, interpretao e utilizao das regras
constitucionais.
O Tribunal Constitucional Federal composto de juizes federais selecionados
entre os integrantes dos tribunais superiores, com mandato de doze anos e sem direito
reconduo, independentes e vitalcios, subordinados , to somente, lei, e por outros membros,
eleitos em iguais nmeros pelo Parlamento Federal e pelo Conselho Federal, no podendo
pertencer a nenhum desses rgos ou ao Governo Federal. lei federal incumbe regular a

28

respectiva organizao e processo, para que as decises judiciais portem fora legal. Esse rgo
integrado por duas Cmaras com oito juizes cada (art. 94, CF).
Quanto aos Superiores Tribunais da Federao, no que toca jurisdio ordinria,
administrativa, financeira, do trabalho e da previdncia, a federao pode criar, a ttulo de
Tribunais Superiores, o Supremo Tribunal Federal, o Tribunal Federal Administrativo, o Tribunal
Federal de Finanas, o Tribunal Federal do Trabalho e o Tribunal Federal Social. O ministro
federal de cada setor nomeia os juizes dos tribunais, juntamente comisso de seleo de juizes,
sendo a outra parte eleita pelo Parlamento Federal. O Senado conjunto dos Tribunais procede
uniformizao da jurisdio (art. 95, CF).
facultada Federao a instituio de um Tribunal Federal para questes de
proteo da propriedade industrial, alm de Tribunais Federais Penais para as Foras Armadas,
com atuao, apenas, durante o estado de defesa, e sobre membros das Foras Armadas
encaminhados ao exterior ou membros das tripulaes a bordo de navios de guerra. Nessas
hipteses, o regramento se faz mediante lei federal, sendo que tais tribunais so vinculados ao
Ministrio Federal da Justia e os juizes devem ser habilitados ao exerccio da magistratura. Em
relao a esses tribunais, competente para o julgamento dos seus recursos o Supremo Tribunal
Federal. Esse dispositivo constitucional admite que a Federao crie Tribunais Federais para
julgar causas disciplinares e reclamaes em face de pessoas vinculadas Federao, atravs de
relao de trabalho de direito privado. Pode haver delegao de competncia federal em matria
penal aos tribunais estaduais (art. 96, CF).
Os juizes so dotados de independncia e sujeitos, exclusivamente, lei. So
nomeados de forma vitalcia e no podem ser destitudos ou suspensos de seus cargos, nem
removidos ou aposentados (no existe aposentadoria por tempo de servio, podendo o juiz ser
jubilado ao alcanar sessenta e dois anos de idade), seno por deciso judicial, na forma da lei
(art. 97, CF).
Pertine lei federal regular a situao funcional dos juizes, sendo que qualquer
infrao por eles perpetrada, dentro ou fora da funo, o Tribunal Constitucional Federal, a
requerimento do Parlamento Federal, poder determinar, por maioria de dois teros, que o
magistrado seja transferido para outro cargo ou sujeito aposentao, salvo o caso de infrao
premeditada, situao na qual dever ser demitido.

29

De outro vrtice, a carreira dos juizes estaduais regulada por leis estaduais
especiais, facultando-se Federao o estabelecimento de regras gerais. Os juizes estaduais so
nomeados pelo Ministro da Justia Estadual em conjunto a uma comisso selecionadora. O foro
competente para julgamentos contra juizes o Tribunal Constitucional Federal.
A soluo das questes constitucionais dentro de um estado pode ser trasladada
para o Tribunal Constitucional Federal, atravs de lei estadual, bem como para os Tribunais
Federais Superiores, em ltima instncia, em matrias respeitantes incidncia do direito
estadual (art. 99, CF).
No que diz com o controle de normas jurdicas, se um tribunal entender que uma
certa lei se apresenta inconstitucional e de sua validade depender o julgamento, ser de mister a
suspenso do feito para que a controvrsia venha a ser objeto de deciso do tribunal estadual
adequado s discusses de matria constitucional, em se cuidando de infringncia Constituio
de determinado Estado ou do Tribunal Constitucional Federal, se se verificar a vulnerao da
Constituio Federal. Igualmente, se ocorrer confronto Lei Suprema pela legislao de mbito
estadual ou de incongruncia entre lei estadual e federal. Tambm, se houver dvida a respeito de
que norma de Direito Internacional Pblico pertena ao Direito federal e seja fonte direta de
direitos e deveres da parte, o tribunal requerer deciso final do Tribunal Constitucional Federal.
Finalmente, se, em procedendo interpretao da Constituio Federal, o Tribunal Constitucional
de um estado dissentir do Tribunal Constitucional Federal ou do Tribunal Constitucional de outro
estado, cabe dirimir a polmica ao Tribunal Constitucional Federal.
Esto constitucionalmente vedadas a instituio de tribunais de exceo e a
subtrao do direito ao juiz natural (art. 101, CF).
A organizao judiciria alem bastante especializada, de tal arte que, conforme
a controvrsia, ser a mesma enquadrada numa das seguintes espcies de jurisdio.
Assim, a jurisdio constitucional (Verfassungsgerichtsbarkeit) protege a
observncia das constituies estaduais e a federal, quer quanto constitucionalidade de
determinada lei, quer quanto de atos administrativos, atravs dos Tribunais Constitucionais
estaduais, com juizes de carreira e honorrios e do Tribunal Federal, esse integrado por juizes de
carreira, a metade escolhida pelo Congresso e os demais pelo Conselho Federal, o qual, por sua
vez, um rgo com representantes dos estados, proporcionalmente s suas populaes. Cada
Tribunal composto por nove juizes, em mdia.

30

A jurisdio ordinria comum, regulada pela Lei de Organizao Judiciria, de 27


de janeiro de 1877, alm da Lei Orgnica Federal da Magistratura e outras, compreende a cvel e
a penal, atravs de aproximadamente 550 Juzos Ordinrios de primeiro grau, que esto nas sedes
das comarcas e julgam demandas cveis, consoante o valor e a natureza, bem como as penais,
conforme sejam menos apenados e feitos referentes a menores; Tribunais Estaduais, em nmero
de 93, com Cmaras Cveis e Criminais; os vinte Superiores Tribunais Estaduais, com Senados
Cveis e Criminais, para julgamento de recursos, contando com juizes de carreira e professores
com menor nmero de processos e vencimentos inferiores; o Supremo Tribunal Federal, com
dezesseis Senados Cveis e Criminais, que apreciam as revises criminais dos julgados de
segunda instncia, com juizes de carreira.
A jurisdio administrativa, regulada pela Lei Orgnica dos Tribunais
Administrativos, pode ser comum (Verwaltungsgerichtsbarkeit), ou especial financeira e social
(Finanzgerichtsbarkeit e Sozial gerichtsbarkeit), trabalhista (Arbeitsgerichtsbarkeit) e ordinria
(Ordentliche Gerichtsbarkeit).
Os Tribunais Administrativos no so compostos por autoridades administrativas
e, sim, por juizes caracterizados pela independncia e vitaliciedade, porm jungidos aos tribunais
com poder jurisdicional. A competncia respectiva fixada por uma regra geral, mas que
delimita a jurisdio civil da administrativa.
Importante esclarecer, contudo, que os Tribunais Administrativos so considerados
tribunais ordinrios, assim como as lides civis e as de direito pblico so decididas pelos
tribunais competentes nas reas prprias e as trabalhistas pelos Tribunais Trabalhistas.
No que se refere aos tribunais de jurisdio administrativa, social e financeira,
existem ordenamentos processuais especficos, fulcrados nos princpios basilares do
Ordenamento Processual Civil-ZPO, o qual adotado subsidiariamente. Da porque se tem
propugnado a uniformizao das leis processuais alems, de forma ampla, conforme afirma
Carlos Alberto lvaro de Oliveira, in "Jurisdio e Administrao Notas de Direito Brasileiro e
Comparado", pgina 22.
A jurisdio administrativa comum se destina a resolver relaes jurdicas entre
Estado e particular, inclusive no que tange segurana pblica, desde que no aambarcadas
matrias da jurisdio especial. Para tanto, existem Tribunais Administrativos, sediados nos
estados, com Cmaras de juizes de carreira e honorrios de primeira instncia, com recurso aos

31

dez Superiores Tribunais Administrativos, localizados nas capitais, que contam juizes de carreira
e honorrios de segundo grau, cujas revises, por sua vez, devem ser endereadas ao Supremo
Tribunal Administrativo, em Berlim, para apreciao por juizes de carreira em Senados, os quais
interpretam questes de direito emergentes entre os Senados.
Observe-se que o Tribunal Federal Administrativo a mais alta corte da jurisdio
administrativa, com o fito de reviso das decises do Tribunal Administrativo Superior Estadual.
Na jurisdio administrativa so, tambm, decididas controvrsias disciplinares e
funcionais, atinentes aos servidores pblicos, mormente quanto conduta de mdicos, pessoal de
enfermagem, laboratoristas e arquitetos, enquanto no exerccio de funes pblicas.
Sobreleva notar que h Tribunais Funcionais para juizes, existentes junto aos
Tribunais Estaduais, para julgamento de delitos perpetrados no exerccio de suas funes, com
recurso s Cortes Funcionais para juizes, junto aos Superiores Tribunais Estaduais. Tambm, h
Juzos de Tropas para os militares, com recurso ao Supremo Tribunal Administrativo, que conta
com Senados especializados.
A jurisdio de finanas trata do Direito Fiscal, inclusive, aes em face de
autoridades administrativas sobre questes tributrias. In casu, a parte interessada dever,
adredemente, ter apresentado administrativamente a sua irresignao contra determinado tributo,
diversamente do que ocorre no Direito brasileiro.
Os treze Tribunais de Finanas, regidos pela Lei Orgnica dos Tribunais
Financeiros, reexaminam as decises de primeira instncia e se acham nos estados com cerca de
cem Senados, cada um contendo cinco juizes de carreira e honorrios, cabendo recurso, por sua
vez, Corte Federal de Finanas, estabelecida em Munique, que tambm decide, em competncia
originria, mandados de segurana contra atos do Ministro das Finanas e aes sobre lides
aduaneiras, atravs de juizes de carreira.
A jurisdio social cuida de assuntos do Direito Previdencirio, ali chamado de
Direito Social, que no hajam sido decididos administrativamente de maneira correta.
H cerca de cinqenta Juzos Sociais nos estados e que contam com Cmaras de
Juizes de carreira e honorrios, com recurso aos Tribunais Sociais Estaduais, tambm em cada
estado, atravs de Senados de Juizes da mesma forma mencionada e, de seu turno, os recursos so
encaminhados ao Tribunal Social Federal, que tambm competente originariamente para

32

conflitos entre os estados e a Unio ou entre um estado e outro, no tocante a questes


constitucionais.
A jurisdio trabalhista se refere s demandas vinculadas ao Direito do Trabalho, o
qual se pauta pelas regras basilares do Cdigo Civil.
Os Juzos Trabalhistas de primeiro grau esto localizados nos estados, com recurso
aos Tribunais Estaduais do Trabalho, que julgam por meio de Cmaras com um juiz de carreira e
dois honorrios, com recurso, de seu turno, para o Tribunal Federal do Trabalho, cujos Senados
julgam-nos, existindo, ainda, o Grande Senado, para dissenses interpretativas entre os Senados
(estes so compostos por juizes de carreira e representantes classistas).
As jurisdies trabalhistas e social so disciplinadas pela Leis dos Tribunais
Trabalhistas e pela Lei dos Tribunais Sociais, com feitio de leis orgnicas.

2.1.2 A Primeira Instncia

Em geral, as controvrsias relativas ao Direito Privado so solucionadas mediante


determinado procedimento monitrio ou atravs da ao judicial pertinente, perante os Juzos
Ordinrios de primeiro grau ou Tribunais Estaduais, que tm Cmaras de primeira instncia, com
competncias bastante delimitadas.
As decises tomadas em colegiado so secretas, de modo que no se tem acesso a
elas para se perquirir a respeito de eventual divergncia, na medida em que no lavrado o voto
vencido.

2.1.3 O Juiz

De conformidade ao que est contido no trabalho La Formation Des Juges Et Des


Magistrats Du Parquet, Projeto n 3, consistente num resumo das respostas ao questionrio para
a reunio multilateral organizada pelo Conselho Europeu em conjunto com o Centro de Estudos

33

Judicirios de Lisboa, em virtude da cooperao jurdica do Conselho Europeu com os pases da


Europa Central e Oriental, entre 27 e 28 de abril de 1995, na Alemanha os juizes e os membros
do Parquet no so recrutados mediante concurso, porm nomeados ou eleitos de diversos
modos, no obstante a sua formao inicial seja feita de maneira similar.
Os candidatos devem ter curso superior em Direito e ser aprovados em exame de
Direito, promovido pelo Estado.
Aps o curso de bacharelado, h um primeiro exame, cuja aprovao enseja a
realizao da segunda fase da formao (prtica), mediante estgio remunerado pelo Estado, na
justia de primeira e de segunda instncia, cvel e penal, no Ministrio Pblico, na administrao
pblica e junto a advogados, no mnimo, durante dois anos. Existem nos Juzos e Tribunais
determinados juizes indicados para orientar os estagirios.
Esse perodo de formao preparatria, de dois anos, no est direcionado,
exclusivamente, aos pretendentes ao cargo de juiz, mas, se destina a todas as carreira jurdicas. Se
forem bem sucedidos no segundo exame, perante um Superior Tribunal Estadual, estaro
habilitados advocacia, bem como aptos a pleitearem a funo de juiz ou de promotor ou outra
na Administrao Pblica.
Na maioria das vezes, os juizes selecionados so aqueles que obtiveram notas de
exame acima da mdia desejvel, mas bem considerada tambm eventual experincia na rea
jurdica.
Aprovado no segundo exame, o candidato passa por uma experincia, durante trs
a cinco anos, junto ao Juzo Ordinrio de primeiro grau ou em uma Cmara de Landgeriche ou
como promotor de Justia, sem necessidade de sua concordncia quanto ao lugar da designao.
Mantm-se, assim, sob o crivo do presidente da Cmara. O estgio poder durar menos de doze
meses, se o candidato tiver exercido cargo anterior.
Superado o estgio e considerados habilitados, os juizes e promotores so
nomeados diferentemente, ainda que em carter vitalcio e inamovvel, conforme estejam
destinados s funes no mbito federal ou estadual.
Os juizes do Tribunal Constitucional Federal so eleitos pelo Conselho Federal e
por um comit eleitoral integrado por doze membros da Assemblia, por maioria de dois teros, e
nomeados pelo presidente da Repblica. Os juizes de jurisdio federal mais alta so nomeados
pelo Comit Federal de Seleo de Magistrados e pelo ministro federal competente. So

34

selecionados pelo Conselho incumbido a tanto, aps o qu o Ministro competente faz as


nomeaes. Os demais juizes federais so nomeados pelo presidente da Repblica, sob a
indicao do ministro federal.
A maioria absoluta dos juizes exerce as funes nos Lnder, escolhida por um
comit de seleo e nomeada pelo ministro da Justia do Land.
As promoes so por merecimento, apurado objetivamente, medida que o juiz
tiver trinta e cinco a quarenta anos de idade e em torno de dez anos de judicatura. , ento,
convocado para exercer suas funes no Tribunal, de seis meses a um ano, participando em
igualdade de condies aos demais membros do colegiado.
Uma vez aprovado, poder ser apontado nomeao pelo Prsidialrat, rgo
similar ao rgo Especial dos Tribunais no Brasil, com ratificao pela comisso eletiva de
juizes, composta de juizes e membros do Poder Legislativo estadual, sob a presidncia do
ministro da Justia do Estado, que, em certos estados, conta com membros oriundos do
Executivo.

2.1.4 O Administrador Judicial

Em 08 de janeiro de 1957, foi instituda a figura do administrador judicial


(Rechtspfleger), com formao jurdica de trs anos em trmites procedimentais, sendo
desnecessrio o bacharelado em Direito, devendo o candidato, porm, ser aprovado em um
exame para a subseqente nomeao.
Mencionado cargo de administrador no tem os predicamentos da magistratura,
mas independente quanto aos atos que pratica, dentro do princpio da legalidade.
Tal personagem se revela verdadeiro prestador de auxlio ao juiz, tanto nas
questes administrativas, quanto no que tange aos atos procedimentais que possam ser
executados independentemente da participao judicial, no obstante o juiz deva apreciar as
impugnaes ofertadas em face dos atos do administrador.

35

Tendo em vista a relevncia e eficcia do trabalho exercido pelo administrador


judicial, as suas atividades tm sido dilargadas, mediante legislao especfica, de modo que,
hodiernamente, pode impulsionar o procedimento monitrio, antes de fixado o contencioso;
estabelecer e modificar os alimentos; examinar a correo das custas processuais; tomar
providncias quanto aos atos cartorrios, tais como citaes, notificaes e intimaes; autorizar
os benefcios da assistncia judiciria, embora sujeito deciso final do juiz; efetuar atos
processuais na execuo, como a alienao judicial de bens; tomar decises quanto a questes
registrais imobilirias e praticar certos atos em aes de tutela, adoo e falncia.
A quantidade de administradores judiciais eqivale de juizes de primeiro grau.

2.2 O Tribunal Constitucional Alemo

O Tribunal Constitucional Federal Alemo, dada a amplitude de sua competncia,


revelou mudanas no papel da Jurisdio das Liberdades Pblicas naquela Nao, bem como no
desenvolvimento dos princpios constitucionais.
O artigo 94, alnea 2, frase 1, da Lei Fundamental, remete para a norma infraconstitucional a regulamentao do procedimento e organizao do Tribunal Constitucional
Federal. Na 116 sesso do Parlamento Federal, em 1 de fevereiro de 1951, a mencionada lei foi
aprovada, tendo entrado em vigor em 16 de abril de 1951.
O Tribunal Constitucional Federal, com status de rgo constitucional, detm
autonomia organizacional, oramento prprio e a no-qualificao de seus membros como
funcionrios. No h vinculao com o Ministrio da Justia, tanto administrativa quanto
oramentria. A sua composio de dois Senados, disso resultando uma diferenciao entre o
Tribunal Constitucional Federal como unidade organizacional e o Tribunal Constitucional
Federal como tribunal sentenciador.
Cada Senado composto por oito juizes, que devem ter completados 40 anos de
idade, ser elegveis para o Parlamento Federal e haver declarado, por escrito, estar dispostos a
tornar-se membros do Tribunal Constitucional Federal, possuindo ainda aptido para a judicatura,
de acordo com o Estatuto da Magistratura alem. Esses juizes no podem pertencer nem ao

36

Parlamento, ao Conselho ou ao Governo Federal, nem a rgos estaduais correspondentes. A


atividade judicial incompatvel com uma outra atividade profissional, exceto a de professor de
direito em uma escola superior. O mandato tem a durao de doze anos, ou at o limite de idade
de sessenta e oito anos. A investidura no cargo decorre de processo poltico, pelo sistema de
eleio, atravs das duas corporaes polticas federais: Parlamento Federal e Conselho Federal.
A escolha recai, em parte, sobre juizes integrantes de tribunais federais superiores, competindo,
nesse caso, ao Ministrio da Justia Federal a realizao da lista de todos os juizes aptos ao cargo
de juiz constitucional. Outra lista apresentada, tambm pelo Ministrio da Justia, daquelas
pessoas que preenchem as condies legais. A nomeao compete ao Presidente da Repblica.
Ao Tribunal Constitucional Federal compete a soluo de conflito entre rgos
estatais, de conflitos federais (entre a federao e os estados), o controle de normas (abstrato e
concreto), o julgamento do recurso constitucional individual (pretenso de pessoa fsica ou
jurdica contra ato ou omisso do poder pblico, tendo como questo de fundo a Constituio), do
recurso constitucional comunal (dos municpios contra leis e decretos), acusao contra o
Presidente da Repblica e contra um Juiz.
O controle abstrato tem por fim exclusivo a defesa da Constituio e serve
somente ao exame de normas jurdicas. verificada a conformidade do direito federal e estadual
com a Constituio, alm da conformidade do direito estadual com o direito federal, de modo a
ser considerado guardio da constituio e do direito federal. No raro reconhece a Corte que a
lei ou a situao jurdica no se tornou ainda inconstitucional e exorta o legislador a que
proceda s vezes dentro de determinado prazo correo ou adequao dessa situao ainda
constitucional. No controle concreto, a jurisdio do Tribunal Constitucional Federal decorre da
iniciativa de Tribunal inferior que, ao julgar um litgio, suscita dvidas sobre a validade de norma
sobre a qual ser fundamentada a deciso. Dessa maneira, o procedimento ser suspenso e o
rgo judicante pedir o pronunciamento do Tribunal Constitucional Federal, que, ao concentrar
a competncia sobre o controle constitucional, garante a uniformizao de jurisprudncia e,
conseqentemente, a unidade da federao. Vale lembrar que apenas a questo de direito ser
apreciada pelo Tribunal Constitucional Federal, cabendo a controvrsia ftica ser dirimida pelo
rgo judicante inferior.

37

As decises do Tribunal Constitucional Federal possuem fora de lei. No que


sejam equiparadas a lei (formal e material), mas apenas que tm semelhana com a lei, uma vez
que vinculam todos os tribunais, setores do poder pblico, pessoas naturais e jurdicas, e tambm
pelo fato de delas no ser cabvel qualquer espcie de recurso.
A atividade do tribunal Constitucional Federal tem contribudo para o
desenvolvimento dos princpios constitucionais, a saber: o princpio do estado de direito, o
princpio do estado social, o princpio democrtico e o princpio federativo.
Do princpio de estado de direito emerge o preceito da proporcionalidade,
impondo a proibio de excesso do legislador como resultante da essncia dos direitos
fundamentais. A regra geral de que o particular deve ficar preservado de intervenes
desnecessrias e excessivas, j que uma lei no pode onerar o cidado mais intensamente do que
o imprescindvel para a proteo do interesse pblico. No direito penal o preceito da
proporcionalidade se expressa no preceito da adequao da pena (a pena deve corresponder a
gravidade do ato e a culpa do autor). No direito processual penal, denota-se que a medida
constritiva de direitos fundamentais deve ocorrer apenas quando extremamente indispensveis a
efetividade do processo (busca e apreenso, priso provisria, execuo de pena privativa de
liberdade). De igual forma, no direito administrativo (limites ao exerccio da profisso,
desapropriao, direito liberdade de ao, regulao de taxas, atividade das autoridades
administrativas).
O preceito da certeza jurdica e da proteo confiana so elementos
constitutivos do princpio do estado de direito, nos quais se veda ao poder pblico (legislador)
ofender o ato jurdico perfeito, direito adquirido ou coisa julgada, mediante a elaborao de
normas retroativas. No preceito da justia material est disposto que, no confronto entre a
verdade real e a verdade formal, deve a primeira prevalecer. O princpio da legalidade base
fundamental do estado de direito, no qual todos esto vinculados a lei, inclusive o poder pblico.
Direito a audincia judicial, ao juiz natural e a um procedimento honesto so regras, denominadas
preceito da mxima proteo jurdica, as quais garantem a efetividade dos direitos fundamentais.
O princpio da separao dos poderes, que garante a independncia do judicirio como garantidor
dos direitos fundamentais, e o princpio da isonomia, que garante a igualdade de tratamento entre
o Estado e os particulares.

38

O princpio do estado social prescreve as regras bsicas do direito de propriedade,


de uma ordem social justa, da estrutura do funcionalismo pblico, da previdncia e assistncia
social, do ensino superior e da garantia financeira da velhice. O princpio democrtico garante a
aplicao concreta da cidadania, bem como do exerccio do direito fundamental liberdade de
opinio, liberdade de informao e liberdade de imprensa. Por ltimo, o princpio federativo
declarado pelo Tribunal Constitucional Federal ao admitir que a Alemanha tem como membros a
Federao e os estados, com seqelas na repartio de competncia legal e material.

39

CAPTULO III

3. Estudo Comparado dos Efeitos do Controle Abstrato de Constitucionalidade: Brasil e


Alemanha.

Pretende-se

aqui

abordar

alguns

aspectos

do

controle

abstrato

da

constitucionalidade de normas. O estudo comparativo, e nele se busca traar semelhanas e


divergncias entre as formas do controle abstrato de constitucionalidade no Brasil e na
Alemanha.
A noo de constitucionalidade ou inconstitucionalidade de normas nasce da teoria
kelseniana, onde as normas derivam de uma norma fundamental, e a ela devem obedincia
simtrica. uma viso de completude de ordenamento jurdico.
A partir da, vem a complexidade do controle das normas inferiores em face da
hierarquia. Neste sistema, existe uma srie de sub-sistemas e suas problemticas prprias, tais
como os efeitos da inconstitucionalidade, os meios para obter tal declarao, etc. Nosso alvo
principal comparar os efeitos da declarao de inconstitucionalidade de uma norma brasileira e
de uma alem.
Primeiramente tecido um panorama da evoluo histrica do instituto, para, nos
captulos seguintes abordar-se especificamente os efeitos da declarao da eiva. O tema
bastante interessante, tendo-se em vista tambm algumas decises curiosas do Supremo Tribunal
Federal. Em alguns casos, tem apresentado julgados divergentes linha que tem seguido, em
relao aos efeitos das decises declaratrias de inconstitucionalidade.

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3.1 Evoluo Histrica

3.1.1 No Brasil

Na Constituio de 1934 foi positivada a representao interventiva, a qual j


vinha sendo cogitada desde a Constituinte de 1891. O instituto da representao interventiva
atribuiu competncia ao Supremo Tribunal Federal para conhecer alegaes de ofensas praticadas
por Estados-membros ao sistema federativo brasileiro. Assim, antes de deflagrar a interveno, o
Supremo Tribunal tinha que apreciar a constitucionalidade da respectiva lei. No sistema
constitucional brasileiro, houve implantao do controle abstrato de normas atravs da Emenda
n. 16, de 1965, Constituio de 1946. A redao dada pela emenda, publicada no Dirio Oficial
da Unio em 06/12/65 e que em seguida foi incorporada no texto da Constituio Federal de 1965
no artigo 114, inciso I, alnea "l" e na Constituio de 1967 no artigo 119, inciso I, alnea "l", foi
a seguinte:
"Art. 119. Compete ao Supremo Tribunal Federal:
I - processar e julgar originariamente:
l) a representao do procurador-geral da Repblica, por inconstitucionalidade ou
para interpretao de lei ou ato normativo federal ou estadual;" Agora, ento, ao invs do
Supremo Tribunal Federal apreciar a constitucionalidade da lei que detonava a interveno,
passou a conhecer diretamente acerca da compatibilidade entre a legislao estadual e os
princpios constitucionais, tambm denominados de princpios sensveis.
Para Gilmar Ferreira Mendes, "o legislador constituinte no tinha, aparentemente,
plena conscincia da amplitude do mecanismo institucional que estava sendo adotado." Nesta
proposta legislativa, assim, o Brasil criou seu prprio sistema de controle abstrato de
constitucionalidade de leis e atos normativos.
Juntamente com o projeto de emenda constitucional, o Poder Executivo exps os
motivos pelos quais julgava conveniente adotar-se a representao de inconstitucionalidade de
normas. A Justificativa escorou-se na expectativa de que, com o controle direto de
constitucionalidade das leis federais ou estaduais, ficaria imediatamente criado um precedente
para orientao de processos semelhantes.

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Este controle trouxe imbricada a finalidade de manuteno do ordenamento legal


brasileiro, com base na hierarquia das leis. Ferreira Mendes acrescenta: "No se destina, pela sua
prpria ndole, proteo de situaes individuais ou de relaes subjetivadas, mas visa,
precipuamente, defesa da ordem jurdica." Esta discusso, que poca apresentava-se relevante,
pois ainda se debatiam diversos aspectos finalsticos e estruturais do novel instituto, hoje afigurase apascentada. Como explicou Ferreira Mendes, a representao de inconstitucionalidade no
leva em conta aspectos de interesses subjetivos, mas unicamente precisa de um "interesse
genrico da manuteno da ordem jurdica".
A Constituio brasileira de 5 de outubro de 1988 consagrou, enfim, a "Ao
Direita de Inconstitucionalidade" (ADIN), atravs do seguinte texto:
"Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da
Constituio, cabendo-lhe:
I - processar e julgar, originariamente:
a) a ao direta de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo federal ou
estadual; "
b) Em 18 de maro de 1993, entrou em vigor a Emenda Constitucional n. 13, que
criou mais um mecanismo para o controle abstrato de constitucionalidade para as leis e atos
normativos federais, a "Ao Declaratria de Constitucionalidade" (ADCON).
O texto do artigo 102 restou emendado na alnea "a", ficando com a seguinte
redao:
"a) a ao direta de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo federal ou
estadual e a ao declaratria de constitucionalidade de lei ou ato normativo federal."
Para Gilmar Ferreira Mendes, nas alteraes dadas pela Constituio de 1988,
especialmente pela atribuio de legitimidade diversas pessoas jurdicas que no a
Procuradoria-Geral da Repblica , houve "nfase no mais ao sistema difuso ou incidente, mas ao
modelo concentrado, uma vez que as questes constitucionais passam a ser veiculadas,
fundamentalmente, mediante ao direta de inconstitucionalidade perante o Supremo Tribunal
Federal."

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3.1.2 Na Alemanha

Na Alemanha, ouvia-se falar em controle abstrato de constitucionalidade das


normas desde o final do sculo passado. Era uma contraposio ao sistema civilista, no qual as
aes judiciais necessitariam sempre defender um direito concreto.
A base legal do controle abstrato de normas surge efetivamente com a
Constituio de Weimar.
O texto o seguinte (art. 13, II):
"Se existirem dvidas ou controvrsias sobre a constitucionalidade de disposio
do direito estadual, poder a autoridade competente da Unio ou do Estado requerer, nos termos
da lei, o pronunciamento de um Tribunal Superior do Reich."
O instituto foi se aperfeioando gradativamente atravs da delimitao de
competncias de um Tribunal de Finanas e posteriormente um Tribunal Administrativo.
Leciona Ferreira Mendes o seguinte:
"Sustentou-se, na literatura, que, alm de cassar a lei com eficcia erga omnes, a
deciso expressava tambm uma interpretao autntica da lei federal. Em outros termos, o
direito federal vigente no poderia tolerar disposio idntica censurada, nem uma disposio
futura de igual teor ou de significado idntico, ainda que integrante do ordenamento jurdico de
um outro Estado."
Paulo Bonavides ensina que: "o sistema alemo de "jurisdio concentrada"
nasceu da Lei Fundamental de Bonn (art. 92) ... que serve de Constituio Repblica Federal da
Alemanha."
A atual Lei Fundamental da Alemanha, no artigo 93, "assegura a legitimidade para
instaurar o controle abstrato de normas ao Governo Federal, a um Governo estadual e a um tero
dos membros do Parlamento Federal, em caso de dvida ou controvrsia sobre a compatibilidade
do direito estadual com outras disposies de direito federal."
Concluindo esta parte histrica, percebe-se que no Brasil houve uma evoluo no
instituto do controle abstrato de normas, que nasceu na "Representao Interventiva" passando
pela

"Ao

Direta

de

Inconstitucionalidade"

mais

recentemente

havendo

ento,

concomitantemente com as outras, a Ao Declaratria de Constitucionalidade. Na Alemanha, o

43

instituto evoluiu em seus procedimentos, mantendo uma denominao genrica de requerimento


de controle abstrato de normas.

3.2 Os Meios de Controle Abstrato

No Brasil, h quatro formas para se buscar o controle abstrato de


constitucionalidade das normas. So elas:
a)

ao direta de inconstitucionalidade,

b)

ao de inconstitucionalidade por omisso,

c)

ao declaratria de constitucionalidade e

d)

a representao interventiva.
Para propor tais aes - exceto a representao interventiva, que compete

exclusivamente ao Procurador-Geral da Repblica -, a Constituio elenca as partes legitimadas:


I - o Presidente da Repblica;
II - a Mesa do Senado Federal;
III - a Mesa da Cmara dos Deputados;
IV - a Mesa de Assemblia Legislativa;
V - o Governador de Estado;
VI - o Procurador-Geral da Repblica;
VII - o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil;
VIII - partido poltico com representao no Congresso Nacional; e
IX - confederao sindical ou entidade de classe de mbito nacional.
Na Alemanha "o processo de controle abstrato de normas instaurado mediante
provocao do Governo Federal, de um Governo Estadual ou de um tero dos membros do
Parlamento Federal."
Para ser admitida a ao direta na Alemanha deve ser comprovada "dvida ou
controvrsia sobre a compatibilidade do direito federal com a Lei Fundamental ou do direito
estadual com a Lei Fundamental ou com o direito federal."

44

O Direito alemo dispe ainda de um outro valioso instrumento de controle


abstrato de constitucionalidade das leis. a "Ao Popular de Inconstitucionalidade". Nesta
espcie, permitido ao cidado propor a Ao. Durante a constituinte brasileira de 1988 cogitouse a implantao desta ao, todavia, sem sucesso.
No tocante aos meios de controle abstrato, o presente trabalho cinge-se a estas
consideraes, tendo em vista que a proposio inicial refletir precipuamente sobre os efeitos da
declarao de inconstitucionalidade.

3.3 Nulidade e Anulabilidade da Lei Inconstitucional

3.3.1 No Brasil

As decises de mrito, proferidas em Aes Diretas de Inconstitucionalidade pelo


Supremo Tribunal Federal, tm recebido com freqncia, no dispositivo final, os seguintes
argumentos:
"...Adotados os fundamentos deduzidos nos precedentes, o Plenrio do STF julga
procedente a ao, declarando, com eficcia ex tunc, a inconstitucionalidade dos pargrafos 3, 4
e 5 do art. 32 da C.E. do Rio Grande do Sul. 6. Deciso unnime. (STF - ADIn 182 - TP - Rel.
Min. Sydney Sanches - DJU 05.12.1997)
INCONSTITUCIONALIDADE - DECLARAO - EFEITOS - A declarao de
inconstitucionalidade de um certo ato normativo tem efeito ex-tunc, no cabendo buscar a
preservao visando a interesses momentneos e isolados.... (STF - REED 168.554 - RJ - 2 T. Rel. Min. Marco Aurlio - DJU 09.06.1995)
Assim tem se cristalizado o dogma de que as decises proferidas nestes tipos de
ao tm efeitos ex tunc e eficcia erga omnes.
Para Gilmar Ferreira Mendes, este posicionamento do direito brasileiro, firmado
pela maioria dos constitucionalistas, de que existe nulidade ipso jure (de pleno direito), e a
retroatividade ex tunc das declaraes de inconstitucionalidades proferidas pelo STF, jamais
restou bem explicado.

45

Nossa doutrina seguiu a linha americana, segundo a qual "o reconhecimento de


qualquer efeito a uma lei inconstitucional importaria suspenso provisria ou parcial da
Constituio."
Portanto, para o Supremo, em corrente dominante, "a lei declarada inconstitucional
considerada, independentemente de qualquer outro ato, nula ipso jure e ex tunc.
Existe, entretanto, no Supremo, uma corrente minoritria (Min. Leito de Abreu
RE 79.343), que busca na doutrina de Kelsen subsdios para abandonar a conseqncia da
nulidade nas declaraes. Nesta doutrina, pelo fato de a constituio prever um procedimento
para se declarar a inconstitucionalidade de uma lei, enquanto este no for ultimado, h uma
presuno de validade ou legitimidade da lei, mesmo que posteriormente ela venha a ser
considerada inconstitucional.
Acrescentam os defensores da anulabilidade que, se no for assim, o Judicirio
estaria fazendo tabula rasa da obra do legislador.
Esta linha rema contra a mar de muitos doutrinadores citados por Jos Afonso da
Silva : "Buzaid acha que toda lei, adversa Constituio, absolutamente nula, no
simplesmente anulvel. Rui Barbosa, calcado na doutrina e jurisprudncia norte-americanas,
tambm dissera que toda medida, legislativa ou executiva, que desrespeite preceitos
constitucionais , de sua essncia, nula. Francisco Campos sustenta que um ato ou uma lei
inconstitucional inexistente."
Existe, entrementes, uma deciso curiosa e paradoxal orientao seguida pelo
Supremo Tribunal Federal. Veja-se a ementa (RE 122.202): "Recurso extraordinrio - Efeitos da
declarao de inconstitucionalidade em tese pelo STF - Alegao de direito adquirido - Acrdo
que prestigiou lei estadual revelia da declarao de inconstitucionalidade desta ltima pelo
Supremo - Subsistncia do pagamento de gratificao mesmo aps a deciso erga omnes da
Corte - Jurisprudncia do STF no sentido de que a retribuio declarada inconstitucional no de
ser devolvida no perodo de validade inquestionada da lei de origem - mas tampouco paga aps a
declarao de inconstitucionalidade - Recurso extraordinrio provido em parte."
Certo que no existe expressamente no Texto Magno ou em legislao
especfica, que a lei declarada inconstitucional nula de pleno direito. Mas, para Gilmar Ferreira
Mendes, "tanto o poder do juiz de negar aplicao lei inconstitucional quanto a faculdade

46

assegurada ao indivduo de negar observncia lei inconstitucional demonstram que o


constituinte pressups a nulidade da lei inconstitucional."
Para garantir que os servidores pblicos no tenham que devolver importncias
recebidas atravs de lei inconstitucional, o Supremo argumentou com o princpio da
irredutibilidade de salrios. "No preciso dizer, outrossim, que os vencimentos irredutveis so
apenas aqueles licitamente percebidos", sustenta Ferreira Mendes.
O Supremo argumenta ainda que as vantagens eventualmente recebidas j teriam
sido despendidas pelo servidor. Entretanto, sabe-se que, no tocante aos tributos exigidos com
base em lei inconstitucional, o Estado obrigado a repetir o indbito integralmente ao
contribuinte, desde a data de incio da vigncia da lei. Aqui no importa se o Estado j despendeu
ou no as receitas.
assim que se encontra a jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal no que
pertine aos efeitos da declarao de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo. A regra pela
nulidade, mas cabem algumas excees.

3.3.2 Na Alemanha

Na Alemanha, est havendo mudana de entendimento. A preferncia recente


por acompanhar a doutrina austraca, corolrio de Kelsen, segundo a qual as normas
inconstitucionais no so nulas mas "anulveis".
Alm desta preferncia ter acarretado mudana no efeito da declarao de
inconstitucionalidade - de ex tunc para ex nunc, "o tribunal se acha habilitado a protrair para uma
data posterior a cessao da vigncia, a qual no deve exceder um ano; com isso se ministra a
garantia de que em importantes campos da legislao no venha a ocorrer um vcuo e que o
corpo legislativo possa utilizar o prazo at a entrada em vigor da invalidao para formular uma
lei que regule a matria de forma constitucional."
A tendncia alem tem transbordado da doutrina para atingir o Judicirio. Em
julgados, argumenta-se que simplesmente invalidar-se uma lei pe em risco a segurana jurdica

47

A jurisprudncia alem tem inclusive criado uma nova terminologia, substituindo


o termo "nulidade", por "incompatibilidade".
Bonavides explica: "Muitas tm sido as fundamentaes invocadas nos arrestos
para introduzir essa nova direo jurisprudencial, que tem o propsito de evitar, por exemplo, a
declarao de nulidade, "se ao legislador restarem algumas possibilidades de remoo da
inconstitucionalidade."
Assim, para os alemes, a declarao de nulidade da lei, enquanto poderia ela ter
sido adequada, se afigura "mais inconstitucional do que aquela provocada pela conservao
temporria da validade da lei declarada apenas por 'incompatvel' com a Constituio."

3.3.3 A Lei Inconstitucional em Kelsen

A obra prima do jurista alemo Hans Kelsen, "Teoria Pura do Direito", disserta
com profundidade sobre a situao da lei inconstitucional e seus efeitos. Para Kelsen, no se pode
dizer que uma lei inconstitucional seja uma lei invlida ou nula, pois, para ele, ela no sequer
uma lei. Escreveu: "A afirmao de que uma lei vlida 'contrria Constituio'
(anticonstitucional) uma contradicto inadjecto; pois uma lei somente pode ser vlida com
fundamento na Constituio."
Kelsen afirma que a prpria Constituio quem estabelece as competncias
legislativas e administrativas. Dentro destas atribuies constitucionais est a previso do
saneamento de defeitos. Segundo Kelsen no se pode esperar que todos os atos estejam em
perfeita sintonia com a Constituio.
"... a lei em questo, de acordo com a Constituio, pode ser revogada no s pelo
processo usual, quer dizer, por uma outra lei, segundo o princpio lex posterior derrogat priori,
mas tambm atravs de um processo especial, previsto pela Constituio. Enquanto, porm, no
for revogada, tem de ser considerada como vlida; e, enquanto for vlida, no pode ser
inconstitucional."

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Kelsen vale-se, portanto, de um raciocnio lgico, que de princpio parece


simplista - a lei inconstitucional como se no existisse, mas enquanto no for declarada como
tal, por procedimento constitucional, vlida. O doutrinador valoriza o trabalho legislativo
enquanto atividade constitucional: "...tudo que o rgo legislativo edita como lei h de valer
como lei no sentido da Constituio, que as normas, que so o sentido subjetivo de um ato posto
pelo rgo legislativo, tm o sentido objetivo de normas jurdicas ainda que a lei - segundo o
parecer de algum - no seja conforme s normas da Constituio que regulam o processo
legislativo e o contedo das leis." Para Kelsen, se o controle de constitucionalidade exercido
por diversos rgos, podendo eles realizar esta averiguao em casos concretos, a declarao de
inconstitucionalidade produz efeitos apenas entre as partes do litgio, permanecendo a lei tida por
inconstitucional em plena validade para as demais.
J no caso do controle de constitucionalidade ser realizado por um nico rgo ou
Tribunal, este poder, para Kelsen, anular a lei no apenas para um caso, mas para todos os
demais. Acrescenta: "At este momento, porm, a lei vlida e deve ser aplicada por todos os
rgos aplicadores do Direito."
Portanto, Kelsen no cr em lei nula ipso jure, mas ensina que - devido aos
procedimentos constitucionalmente previstos para a anulabilidade - a lei tem validade enquanto o
defeito no for declarado.

3.3.4 Nulidade e Anulabilidade em Kelsen

Se se considerar que uma norma declarada inconstitucional nula, esta pecha


acarretar a produo de efeitos ex tunc, haja vista que, se nula , no pode produzir ou ter
produzido efeito algum. J com o entendimento de que a norma passvel de anulabilidade,
haver produo de efeitos ex tunc ou ex nunc das decises de inconstitucionalidade.
Kelsen afirma que "esta anulabilidade prevista pela ordem jurdica pode ter
diferentes graus." Ou seja, para Kelsen, a questo sempre de anulabilidade, mas os efeitos que
ela provoca podem ser vistos por diferentes ngulos.

49

O jurista afirma que, em regra, a anulao de uma norma produz apenas efeitos
futuros (ex nunc), devido ao princpio da presuno de validade trazida pela norma. Todavia, para
ele, existem casos nos quais a lei pode ser anulada com efeitos retroativos.
Kelsen exemplifica:
"...por exemplo, a anulao de uma lei penal, acompanhada da anulao de todas
as decises judiciais proferidas com base nela."
Para Kelsen, uma deciso de inconstitucionalidade "no tem carter simplesmente
declarativo, mas constitutivo" A justificativa a seguinte: o mesmo poder dado pela ordem
jurdica para um rgo (legislativo) criar normas, dado para outro declar-la inconstitucional. O
Judicirio age, neste caso, com o mesmo poder do Legislativo.
Kelsen no se conforma com a "nulidade" ipso jure. Explica de diversas formas:
mesmo que a lei fosse criada por rgo incompetente, enquanto esta incompetncia fosse
verificada, a lei estaria produzindo efeitos.
E conclui o jurista do sculo com uma comparao:
"Sob este aspecto, o Direito como o rei Midas: da mesma forma que tudo o que
este tocava se transformava em ouro, assim tambm tudo aquilo a que o Direito se refere assume
o carter de jurdico. Dentro da ordem jurdica, a nulidade apenas o grau mais alto da
anulabilidade."

3.3.5 Da Eficcia Erga Omnes

Acerca da eficcia erga omnes das decises, o posicionamento nem sempre foi
remansoso. "O constituinte de 1934 introduziu a chamada suspenso de execuo da lei atravs
do Senado Federal (art. 91, IV)" As Constituies subseqentes mantiveram esta disposio,
sendo na atual contedo do artigo 52, X:
"Art. 52. Compete privativamente ao Senado Federal:
X - suspender a execuo, no todo ou em parte, de lei declarada inconstitucional
por deciso definitiva do Supremo Tribunal Federal; ..."

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O Supremo, inicialmente, limitava-se a apenas declarar a inconstitucionalidade,


mas ela s produziria efeitos a partir da atividade legislativa do Senado. Isso inclusive no
controle abstrato das normas.
Somente em 1975 o Senado formulou uma consulta ao STF, da qual se pacificou o
entendimento da eficcia erga omnes. Na resposta, o STF esclareceu que nos casos de controle
abstrato de normas, pela natureza do processo, a declarao do Supremo j detm eficcia erga
omnes. Todavia, nos casos de controle difuso de constitucionalidade, o Supremo deve avisar o
Senado para que este suspenda a aplicao da lei atravs de resoluo (iniciativa poltica).
Pinto Ferreira, elucida a questo:
"O instituto da suspenso da lei pelo Senado Federal nos casos de deciso
definitiva do STF (CF de 1988 art. 52, X) s se configura nas hipteses da declarao de
inconstitucionalidade incidentur tantum. Ao contrrio, no controle mediante ao direta ou in
abstracto, o STF no faz mais nenhuma comunicao ao Senado, desde 1977, conforme
Pareceres da Comisso de Regulamento (DJ, 16 de maio de 1977)."
Na Alemanha, o sistema funciona conforme a seguinte explicao de Gilmar
Ferreira Mendes
"A deciso proferida no controle abstrato de normas tem eficcia erga omnes (31,
da Lei do Bundesverfassungsgericht) 1 , de modo que, aps a declarao da inconstitucionalidade
sem a pronncia da nulidade com efeito erga omnes ou aps a pronncia da nulidade, no
subsiste dvida quanto existncia de ofensa constitucional. A lei declarada inconstitucional no
dispe portanto de eficcia vinculante, no lhe devendo submisso nem o indivduo nem as
autoridades ou os Tribunais. Qualquer ato praticado com base na lei inconstitucional ,
igualmente, inconstitucional."
Assim os germnicos no dispem do mecanismo de suspenso da lei atravs do
Senado Federal. Como se percebe na citao acima, as decises que entendem uma lei
inconstitucional s produzem efeitos vinculantes, ou obrigatrios, no caso de a Corte
Constitucional expressamente declar-la "nula". O Bundesverfassungsgericht tem esta
prerrogativa: de declarar ou no se a lei ou no nula.

Gilmar Ferreira Mendes em recente publicao apresenta: Consideraes sobre o papel do procurador geral da repblica no
controle abstrato de normas sob a constituio de 1967/69: proposta de releitura In: Revista Trimestral de Direito Pblico,
21/1998, p. 145 156.

51

Se, portanto, o Tribunal alemo no declarar a nulidade da lei, mas apenas pronunciar-se
pela sua inconstitucionalidade, a lei continuar podendo ser aplicada, mas os atos com base nela
podem ser impugnados a qualquer momento e por qualquer um lesado.

52

CAPTULO IV

4. Sistema Brasileiro de Controle de Constitucionalidade

O sistema de controle de constitucionalidade desenvolvido e aplicado no Brasil


um sistema misto, combinando influncias europias, onde o processamento da ao se d na
Corte Suprema, que, neste momento exerce sua competncia precpua, que a da guarda da
constituio, atuando como verdadeira Corte Constitucional. A competncia do STF, prevista no
art. 102, I, a, da Constituio Federal, demonstra expressamente a exclusividade deste Tribunal
para apreciar e julgar o controle de constitucionalidade em questo.
Verifica-se tambm, no Brasil, a ocorrncia de influncias do sistema norteamericano de controle constitucional, onde nos deparamos com a figura do controle difuso de
constitucionalidade. Nessa modalidade, qualquer interessado pode propor a ao de
inconstitucionalidade a qualquer juzo ou tribunal, para que verifique a incongruncia de ato do
Poder Pblico, aplicada no caso concreto. Esta previso, do controle difuso, porm, no
explcita na Carta Maior. Implicitamente se verifica essa possibilidade, pela leitura dos arts. 97 e
102, III, da CF. No primeiro dispositivo, espia-se a apreciao do Princpio da Reserva do
Plenrio, no segundo, o Recurso Extraordinrio. Neste, presume-se que um determinado caso
concreto est sob apreciao, em grau de recurso Suprema Corte, onde j houve uma deciso
anterior a respeito da aplicao da lei ou ato normativo do Poder Pblico. Trata-se, desta forma,
de controle difuso, pois, apesar de a possvel declarao de inconstitucionalidade, em grau de
recurso, apreciando-a em relao lei ou norma em discusso.

53

4.1 Argio de Descumprimento de Preceito Fundamental no Direito Comparado

O texto da Lei 9.882/99, que regulamentou as possibilidades e o procedimento da


Argio de Descumprimento de Preceito Fundamental ADPF, possui algumas caractersticas
semelhantes s de alguns institutos afins do direito comparado.
Para compreendermos melhor esta topografia do direito comparado, inicialmente
teceremos alguns comentrios acerca do incidente de inconstitucionalidade, que pode ser
entendido como a natureza jurdica dos institutos assemelhados internacionais.

4.1.1 O Incidente de Constitucionalidade

O incidente de inconstitucionalidade, nas palavras de Mandelli Jr., o meio


processual que permite ser levada uma questo constitucional, como uma violao a um direito
fundamental por parte do Poder Pblico, diretamente suscitado, pois a demora em qualquer outra
instncia judicial poderia ocasionar dano irreparvel vtima da violao.
Arnoldo Wald ao suscitar seu posicionamento a respeito do incidente de
inconstitucionalidade, disse que o dispositivo, inspirado no direito alemo, permite que seja
antecipada a deciso do STF sempre que for suscitado, em qualquer processo, o problema de
constitucionalidade, com fundamentos relevantes. No caso, a Corte Suprema se limitaria a decidir
a matria constitucional, prosseguindo, em seguida, normalmente o feito na instncia em que se
encontrava. Trata-se, no fundo, de uma espcie de tutela antecipada de carter constitucional, em
virtude da qual ocorre, no processo, uma ciso entre a questo constitucional e as demais
suscitadas pelas partes.
A pesar de um sistema de controle de constitucionalidade complexo e completo,
tentou-se inserir o incidente de inconstitucionalidade poca das Emendas Constitucionais de
Reviso de 1994, no tendo, no entanto, sido aprovada nenhuma proposta neste sentido.

54

Apesar da edio da Lei 9.882/99, por iniciativa do Executivo federal, em 2001,


surpreendentemente, o Presidente da Repblica enviou ao Congresso Nacional a PEC 382/01,
acrescentando um pargrafo 5 no art. 103 da CF, autorizando o STF nos casos de incidente de
constitucionalidade, para a ao direta de inconstitucionalidade, suspender todos os processos
para proferir deciso que verse sobre matria constitucional, a qual ter eficcia contra todos e
efeito vinculante.
Observa-se, no entanto, que mesmo com a rejeio do incidente de
constitucionalidade atravs da Reviso Constitucional, e ainda, que a PEC 382/01 ainda no ter
sido votada, a Lei 9.882/99 contempla o sistema brasileiro de controle de constitucionalidade
com algumas caractersticas do incidente de inconstitucionalidade, tais como, a proteo de
direitos fundamentais e, por conseqncia, da ordem constitucional, e a presena do princpio da
subsidiariedade, como possibilidade da sua utilizao quando houver o exaurimento prvio da
jurisdio ordinria ou inexistncia de um meio eficaz para sanar a leso.

4.1.2 A Verfassungsbeschwerde do Direito Alemo

A traduo mais aproximada para o termo em alemo seria recurso


constitucional ou queixa constitucional, tendo sido institudo na Alemanha com status
constitucional em 1951.
Atravs da Verfassungsbeschwerde, qualquer pessoa fsica ou jurdica que tenha
sofrido leses de seus direitos constitucionais fundamentais poder recorrer ao Tribunal
Constitucional para que este decida diretamente a questo. Os prazos, regra geral, so de um ms,
havendo a exceo quando a leso tenha sido causada por ato do Poder Pblico o qual no seja
permitido o controle judicial.
Os direitos fundamentais resguardados pelo recurso constitucional alemo no so
taxativos. Contudo, admite-se que sejam interpelados atos relacionados com o direito de
resistncia, o direito de igualdade e cidadania, direito de voto, proibio dos tribunais de exceo
e o princpio do juiz natural, alm dos direitos fundamentais do ru e as garantias na privao de
liberdade.

55

Luis Afonso Heck apresenta sua opinio a respeito da Verfassungsbeschwerde:


O recurso constitucional um remdio jurdico extraordinrio para a proteo e
para a realizao dos direitos fundamentais que somente admissvel quando a violao de
direitos fundamentais censurada no pde ser suprimida de outra forma. O fundamento dessa
restrio admissibilidade est em que, por motivo de certeza jurdica, s excepcionalmente
decises de outros tribunais, formalmente transitadas em julgado ou no impugnveis, ou de
autoridades, podem ser postas em dvida.
Presente tambm neste instrumento, o princpio da subsidiariedade, ou seja, o
exaurimento de todas as possibilidades judiciais para a concesso da tutela jurisdicional
pretendida pelo interessado. Paralelamente a isso, verifica-se tambm no recurso constitucional
alemo sua funo objetiva, na proteo no apenas do direito individual lesado, mas tambm da
prpria ordem jurdica constitucional.
O recurso constitucional germnico pode ser interposto com vistas a impugnar atos
do Poder Pblico, dentre eles:
a) por parte do Poder Legislativo: leis em sentido formal, sejam federais ou
estaduais, ou, ainda, pr-constitucionais ou ps-constitucionais, como, tambm, as normas
jurdicas materiais e as omisses, sejam absolutas ou relativas;
b) por parte do Poder Executivo: os atos administrativos federais, estaduais e
municipais e as omisses relacionadas a este poder; e
c) por parte do Poder Judicirio: as decises dos Tribunais da Federao (exceto as
do Tribunal Constitucional Federal) e dos Estados (incluindo os Constitucionais estaduais), bem
como as omisses relacionadas a este poder.
Observa-se, com isso, que na Alemanha, quando um tribunal ordinrio, ao analisar
uma questo concreta incorrer em dvida acerca da constitucionalidade de um ato do Poder
Pblico, deve remeter o processo ao Tribunal Constitucional, suspendendo o curso da lide, para
que este decida sobre a constitucionalidade do ato questionado. Este procedimento funciona
como um verdadeiro incidente de constitucionalidade, ou seja, uma questo acessria que deve
ser resolvida antes do processo principal, para que, somente aps, possa este ser decidido.

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CAPTULO V

5. Direito Penal Comparado

O Direito Penal surge com o homem e o acompanha atravs do tempo, isso porque
o crime, igual sombra sinistra, nunca dele se afastou. A partir dessa assertiva, conclu-se que se o
crime algo presente no processo evolutivo do homem, o Direito Penal, como forma de punir
aqueles que cometem infraes, tambm evoluiu juntamente com a sociedade humana.
Considerando a necessidade de assegurar direitos individuais e coletivos da pessoa
humana, o Direito Penal, com o tempo, evolui das penas corporais para uma fase de garantias
vtima, ao infrator e suas famlias, modificando as formas de aplicar e executar sanes e
orientando-se pr um esprito humanitrio. Porm, deve-se ressaltar que as vrias fases do Direito
Penal sucederam-se no tempo, todavia, no se sucedem integralmente, ou seja, advindo uma, nem
por isso a outra desaparece logo, ocorrendo, ento, a existncia concomitante dos princpios
caractersticos de cada um.
Direito Penal o conjunto de normas que ligam ao crime, como fato, a pena como
conseqncia, e disciplinam tambm as relaes jurdicas da derivadas, para estabelecer a
aplicabilidade das medidas de segurana e a tutela do direito de liberdade em face do poder de
punir do Estado.
O Direito Penal o segmento do ordenamento jurdico que detm a funo de
selecionar os comportamentos humanos mais graves e perniciosos coletividade, capazes de
colocar em risco valores fundamentais para a convivncia social, e descrev-los como infraes
penais, cominando-lhes, em conseqncia, as respectivas sanes, alm de estabelecer todas as
regras complementares e gerais necessria sua correta e justa aplicao.
A cincia penal explica a razo e o alcance das normas jurdicas. Busca a justia
igualitria, adequando os dispositivos legais aos princpios constitucionais sensveis que os
regem.
Direito Penal o conjunto de normas jurdicas que impe sano violao dos
bens jurdicos.

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Ao lado dessas sanes, dentre as quais a mais grave a pena (que visa punir o
agente, isto , constrang-lo a submeter-se a um mal que corresponda a gravidade ao dano que
causou), o Estado fixa as outras medidas, dentre elas a medidas de segurana (que visam
promover a recuperao social do criminoso ou segreg-lo do meio nos casos de desajustamento
irredutvel), tambm com o objetivo de prevenir ou reprimir a ocorrncia de fatos lesivos aos
bens jurdicos.
A funo especfica do direito penal a tutela jurdica.
Pode-se dizer que o Direito Penal visa a proteger os bens jurdicos mais
importantes, intervindo somente nos casos de leso de bens jurdicos fundamentais para a vida
em sociedade. Os bens jurdicos mais importantes esto elencados no art. 5, caput da CF/88:
vida, liberdade, igualdade, segurana e propriedade.
Toda ao humana est sujeita a dois aspectos valorativos diferentes. Pode ser
apreciada em face da lesividade do resultado que provocou (desvalor do resultado) e de acordo
com a reprovabilidade da ao em si mesma (desvalor da ao). No porque o resultado foi
lesivo que a conduta deva ser acoimada de reprovvel, pois existem eventos danosos derivados de
caso fortuito, fora maior ou manifestaes absolutamente involuntrias. A reprovao depende
no apenas do desvalor do evento, mas, acima de tudo, do comportamento consciente ou
negligente do seu autor. O desvalor material do resultado s pode ser coibido na medida em que
evidenciado o desvalor da ao.
Ao prescrever e castigar qualquer leso aos deveres ticos-sociais, o Direito Penal
acaba por exercer uma funo de formao do juzo tico dos cidados, que passam a ter bem
delineados quais os valores essenciais para o convvio do homem em sociedade.
Conheceram os germnicos o Talio e a Composio, variando esta consoante a
gravidade da ofensa.
O uso da fora para resolver questes criminais foi do agrado dos povos
germnicos, estando presente at nos meios probatrios.
Deve-se destacar que a base do Direito para os povos germnicos era o costume,
ou seja, a lei no era escrita, surgindo a partir de hbitos reiterados. Assim, a punio do crime
era feita pela vingana privada, j que no existiam leis, ou pela perda da paz em que, o
condenado era expulso da tutela do cl ou grupo, podendo ser morto pelo ofendido ou seus
familiares, como tambm por qualquer outra pessoa. O uso da fora sempre esteve presente no

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Direito Penal Germnico, at como uso probatrio (prova da gua fervente, do ferro em brasa) e
em duelos judiciais no qual, as pessoas ou seus representantes duelavam para decidirem os
litgios. Importante ainda destacar, que o direito germnico no se preocupava com o dolo ou
culpa, estando qualquer situao submissa a vingana indiscriminada do ofendido.
Sob o poder da monarquia, o Direito Germnico, ganhou um carter estatal, que
foi logo suprimido, novamente, pelos costumes com a queda da mesma. Sendo que, somente em
1495, com a paz territorial eterna de Worns, a vingana de sangue foi finalmente abolida.
Um dos princpios bsicos do sistema democrtico alemo, a regra da lei:
qualquer tomada de ao pelo poder do estado tem de ser direta e especificamente determinada
pela lei definida no parlamento. A Alemanha tem, na teoria, um sistema democrtico
constitucional altamente sofisticado com poderes para definir e aplicar a lei. O principio referido
ser, no caso da lei penal, aplicado de forma bastante ponderada e aps uma investigao
intensiva, j que a lei penal produtora das mais severas interferncias nos direitos individuais
bsicos. Conseqentemente o direito criminal na Alemanha estabelecido no apenas para
proteger determinados valores e as vitimas mas tambm para preservar os direitos constitucionais
dos cidados que esto sobre investigao ou so acusados de algum delito. Deste modo na
cincia do direito criminal, na teoria, na metodologia e na doutrina, o principio da interpretao e
aplicao da lei em conformidade e concordncia com a constituio um fundamento da
mxima importncia. Como o ato legislativo por si s no considerado como garantia suficiente
da constitucionalidade de qualquer lei, a Constituio Alem (abrv. GG) determina no seu Art.
100 um procedimento de anlise a ser efetuado pelo Tribunal Constitucional Federal (abrv.
BVerfG).
Jorge Alberto Romeiro quem informa que na Alemanha, o Cdigo de Processo
Penal atualizado em 7 de janeiro de 1975, estabeleceu o princpio da oportunidade para as
infraes penais de pouca monta (Opportunittsgrundsatz bei Bagatellsachen), quando a culpa do
agente considerada levssima e nenhum interesse pblico existe para o seu processamento e
outras infraes penais cometidas por estrangeiros quando caiba extradio (Auslieferung) e
expulso (Ausweisung).
Eduardo Arajo da Silva, relatando a experincia alem, diz que o 153a StPO,
que o Cdigo de Processo Penal, trata da chamada absteno condicional da persecuo, em
que se permite ao Ministrio Pblico propor a no formalizao da acusao desde que a parte se

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disponha a cumprir determinadas condies, tambm, previstas em lei. Neste ponto cita Teresa
Armenta Deo, esclarecendo que as condies previstas em lei so quatro:
a) reparao dos danos causados pelo fato, correspondente a 0,5% das propostas
( 153a, I, 1, n 1 do StPO);
b) prestao em dinheiro a instituies pblicas, que respondem por 98% das
propostas ( 153a, I, 1, n 2 do StPO);
c) prestaes de outra natureza, teis publicamente ( 153, I, 1 n 3 do StPO) e
d) cumprimento de obrigaes alimentares ( 153, I, 1, n 4 do StPO).

5.1 Direito Criminal na Alemanha

A criminalidade no Brasil, na Europa e na Alemanha esto se assemelhando


sempre, porque, presentemente, as distncias se encurtam e aumenta o nmero de delinqentes.
Devido a localizao geogrfica da Alemanha em solo europeu, na atualidade,
muitos estrangeiros refugiam-se no pas, ou seja, em 1994 mais de 1 milho de pessoas
ingressaram na Alemanha, dentre elas tambm criminosos. Por isso, hoje, na Alemanha, 30% dos
presos so estrangeiros, a maioria do bloco europeu e da frica.
No tocante a execuo penal existem duas possibilidades:
1 quanto privao da liberdade, o sujeito preso e nada mais se faz com ele.
Isso provoca problemas, pela superlotao. No Brasil esse problema tambm nosso velho
conhecido.
2 o desenvolvimento de processos de ressocializao e quais as chances de os
presos condenados criminalmente serem ressocializados constitui um problema, porque as
esperanas so pequenas ou as pesquisas dizem que a regenerao do condenado s ocorre em
hipteses excepcionalssimas.
Na Europa, a execuo penal evolui em ondas. Iniciada a execuo penal em
Amsterd, no sculo XVI, muitas reformas j se processaram nesse campo, cujos estgios podem
ser esquematizados da seguinte forma:
1 verificao social indesejvel da criminalidade;

60

2 necessidade de reforma social, pelo encarceramento;


3 fracasso da iniciativa, ou pelo desinteresse ou pela falta de recursos financeiros
e materiais.
Em 1.970, na Alemanha, situaes escandalosas reclamaram nova reforma.
Sentena do Supremo Tribunal Federal Constitucional ordenou legislar-se a respeito dos direitos
humanos. Por isso, Lei Federal de 1 de janeiro de 1977 deles tratou.
O art. 2 da referida lei passou a ser o mais importante deles, pois estabeleceu
metas diferentes para a execuo penal, ou seja, o prisioneiro dever voltar para a vida de
liberdade e nela viver sem praticar delitos. No uma regra tradicional, porque os temas medo e
vingana social s se apresentam para o sujeito na fase da condenao e no na fase da execuo.
O artigo 3 da lei de 1977 estabelece alguns princpios, quais sejam:
a) Princpio da equalizao ou das condies de vida do sujeito no crcere, que
sero idnticas aquelas que teria em vida de liberdade, ou seja, a forma de tratamento do preso
mudou (so tratados de senhor e no pelo nmero, os pratos so de cermica e no de metal e, em
tempo livre de no ocupao do preso nas atividades do crcere, poder ele usar a sua roupa);
b) As conseqncias nocivas do encarceramento devem ser contra-arrestadas.
Por isso, deve-se minorar a contaminao da vida carcerria com a utilizao de
celas individuais, quando possvel, ou na distribuio de presos pela espcie de delitos, ou nunca
devem permanecer juntos os autores de infraes graves e leves, mulheres e homens, e assim por
diante.
Ademais, quando preso, o sujeito, no crcere, jamais poder esquecer o trabalho
que realizava quando em liberdade, da ser estimulado a desenvolv-lo na priso.
c) Princpio da integrao, ou seja, o tempo transcorrido na priso no deve ser
um tempo perdido.
O sujeito dever aproveit-lo, com o desenvolvimento de suas atividades laborais
ou profissionais, realizar cursos profissionalizantes e contatar freqentemente a sua famlia.
Tendo-se em mente tais princpios, o sujeito classificado antecipadamente ao
recolhimento em determinada instituio prisional masculina ou feminina e em razo da natureza
da infrao penal praticada (grave ou leve). Quem foi condenado a mais de 18 meses deve ser
encaminhado para a classificao por especialistas (psiclogos, assistentes sociais, etc.). A equipe

61

multidisciplinar decide depois, para onde destinar o condenado, a casos at para terminar um
curso antes iniciado, realizar uma profisso ou submeter-se a terapia.
Os jovens condenados passam os dias nos locais de trabalho, a noite visitam a
famlia, via de regra desconstituda preteritamente, ento substituda pelo assistente social ou
grupo de assistentes sociais que adotam o preso.
No campo da execuo penal o instituto da terapia social de estrema importncia,
pois atravs dele realiza-se as mais modernas terapias. Destinam-se mais as mulheres, que
praticam menos crimes, mulheres que na maioria das instituies prisionais podem permanecer
com os filhos at a idade escolar, geralmente auxiliadas por pedagogos e recolhidas em salas
especiais.
No Estado da Baixa Saxnia, foi reforado o cuidado com os egressos, atravs de
apoio estatal e de associaes beneficentes. Foi a Baixa Saxnia o primeiro Estado a organizar tal
tipo de sistema e foi quem estabeleceu um ponto de contato com o egresso para uma ajuda inicial.
Tambm a Baixa Saxnia criou um fundo de ressocializao para que os liberados saldem suas
dvidas, geralmente este fundo de cerca de R$ 30.000,00 ( trinta mil reais).
Com a reunificao e com o nmero excessivo de estrangeiros que se refugiam na
Alemanha, os problemas aumentaram, houve o crescimento de dependentes de drogas, criou-se
uma sub-cultura e a clientela mudou. H mais criminosos violentos. Instituies prisionais, como
a de Frankfurt tem em seu interior presos representando 50 nacionalidades diferentes e,
naturalmente, h problemas com a lngua entre outros.
Reconhecem os Secretrios de Justia Alemes que no existem alternativas para a
ressocializao, a chance que se d aos condenados a de faze-los submeter-se ao
encarceramento como exceo. A pena privativa de liberdade a ltima ratio e, na Alemanha s
6% dos condenados a sofrem, muitos so condenados ao sursis e 80% so condenados ao
pagamento de multa. O custo do sistema atendido pela cobrana das multas criminais.
A Alemanha ainda est a procura de alternativas ao encarceramento. A pena
privativa de liberdade contamina pela presena e convvio do preso com outros condenados.
importante o trabalho comunitrio (lares para os idosos, crianas e outros desse
tipo), para jovens e adultos. Mas, o Estado no pode se omitir diante dos criminosos graves. Se
reincidente, o condenado submete-se a um longo perodo de privao de liberdade. O final do
caminho a segurana social, so perigosos e devem demorar para recuperar sua liberdade.

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Na Alemanha no se comina pena alternativa aos crimes graves de homicdio,


ferimentos graves, roubo e estupro.
No tocante a reincidncia, a Alemanha no dispe de dados acerca da mesma, pois
h casos em que no h boletim de ocorrncia, mas a infrao foi praticada. Naturalmente que as
informaes so subjetivas e os trabalhadores sociais dizem que mnima a reincidncia. As
pesquisas que existem apontam resultados plausveis e tristes e indicam mesmo modernamente
que as pessoas reincidem menos nos primeiros anos, mas, depois, os ndices aumentam. Vem as
pesquisas que s nisso j haveria um sucesso ou que como acontece nos EUA deve-se poupar
dinheiro e abandonar qualquer problema visando a evitar a reincidncia.
Na Alemanha, pela cincia em geral, o processo de ressocializao deve ser
aplicado em casos de delinqncia pela primeira vez e aos jovens. Contudo, no h verbas
suficientes para os trabalhos ressocializadores ou aqueles que no so atingidos por eles no
devem sair do crcere piores do que entraram.
A imputabilidade penal na Alemanha funciona de forma distinta do Brasil. At os
14 anos no so imputveis; so relativamente imputveis dos 14 aos 18 anos; dos 18 aos 21 anos
podem ser tratados pelo direito dos adultos, dependendo de seu grau de maturidade. Existem
excees: 70% dos delitos praticados por pessoas com idade entre 18 e 21 anos so tratados como
jovens e as conseqncias do direito juvenil so diferentes. A pena mxima de 10 anos. As
conseqncias jurdicas tambm so outras, como medidas de educao (correcionais mais
drsticas), no a privao de liberdade, mas executadas em fins de semana.
Na Alemanha a execuo penal gradativa (progresso de regime prisional) foi
deixada de lado para alguns casos, mas, se se aproxima o tempo final da condenao, o
condenado poder sair sem ou com controle e ficar mais tempo em liberdade, voltando menos
para a priso. Os menos perigosos que tem profisso definida e tm emprego submeter-se-o ao
sistema de liberdade restrita durante o dia e voltaro ao presdio durante a noite. Se no voltarem
perdero o benefcio. O grau de fracasso relativamente pequeno. Voltar o condenado em estado
de embriaguez para a priso constitui fracasso.
No a pena de morte na Alemanha, mas existe a priso perptua, porm o Tribunal
Constitucional Federal recomendou que, por lei, acrescente-se a possibilidade de que a priso
perptua seja objeto de reviso, aps seu cumprimento por 15 anos e pelo livramento condicional
aps esse perodo.

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Cerca de 80% dos delitos na Alemanha so apenados com a pena de multa. Na


Alemanha a pobres e ricos. Geralmente a multa paga pelo rico, o pobre encontra dificuldades
para pag-la. O clculo da multa feito com base em dirias, se a pena cominada para a infrao
de privao de liberdade at 6 (seis) meses, haver a sua substituio pela pena patrimonial.
Seis meses eqivalem a 180 dias. Se duas pessoas so condenadas e uma ganha 300 euros e a
outra 3.000 euros, as multas sero de 180 x 300 ou 180 x 3.000.
A competncia judicial na execuo penal no territrio alemo do juiz da
execuo penal, a partir do momento em que o criminoso condenado ele submeter-se- a
jurisdio do magistrado da execuo penal. O presidirio ter direito de queixa (ao diretor ou ao
juiz da execuo penal, as decises do juiz da execuo penal so passveis de reviso e recurso.
Na Alemanha h a possibilidade do processo penal formal ser transformado em
processo informal. O Ministrio Pblico o transforma, por exemplo, nos casos em que o autor de
um crime se desculpa ou indeniza a vtima, quando, ento, suspende-se o processo. H casos em
que a suspenso acontecer tambm quando, por exemplo, a famlia ou a escola (direito juvenil)
do sujeito autor de um delito j tomou as providncias antecipadamente. Tambm existem
alternativas destinadas aos adultos, se pela primeira vez, o criminoso imputvel (adulto) praticou
um crime contra o meio ambiente, o juiz poder ordena-lhe uma doao que, quando paga a
determinada instituio, acarretar a extino do processo.
No caso de infraes de colarinho branco, existir a cauo, quando o acusado no
apresente perigo de fuga ou que se submeter ao resultado do processo.
No direito penal econmico h a possibilidade da barganha entre os envolvidos.
um processo discutvel que parece descaber no estado de direito. Delitos econmicos
complicados acarretam processos que se alongam at cinco anos, acumulando as varas. Quer-se
abreviar o processo. O acusado e seu defensor querem evitar a pena mxima. Barganham, mas
isso no bom. Deve-se sim mudar a base legal para que a barganha legitime-se perante a
comunidade.
No caso do usurio de drogas o juiz poder encerrar o processo se o ru concordar
em fazer um tratamento de desintoxicao. O processo ser suspenso at o indivduo completar a
terapia em liberdade. impossvel deixar o sujeito preso para, na priso, trata-lo, at porque a
terapia significa opo de vida nova para a recuperao individual e social.

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Em mdia o custo lquido de um preso na Alemanha de 2.500 dlares, incluindose a as despesas com pessoal, etc. A populao carcerria de 81.000 presos. H cerca de 50.000
nos presdios, que tem 55.000 vagas. Alguns esto superlotados outros no esto. No incio de
1980, a populao carcerria era de 60.000 presos, da a Alemanha utilizar as penas alternativas,
principalmente para os jovens.
Quanto ao perfil social do condenado: so casos tpicos de dficit educacional
marcante, com valores no transferidos (ou fixados) na adolescncia. Num quadro psicanaltico, o
ser humano tem funes de diferentes nveis, umas ancestrais (sexuais e violncia). A educao
serve para criar o superego. A criana deve ser informada de valores (no furtar, por exemplo).
Na maior parte dos sentenciados, a parte educativa no funcionou ou porque as famlias falharam
ou porque houve a criao da criana fora da famlia.
Junto aos problemas de educao, a outros. Por exemplo, falta de perspectiva para
o futuro, no h trabalho, no h orientao, h a influncia negativa da televiso, de vdeos, que
levam diminuio de freios inibitrios. Por isso, a pobreza e a falta de habitao tambm
conduzem o homem delinqncia.
Na Alemanha no existe a suspenso condicional da penal, mas, um tero dela no
cumprida, mas o presidirio submete-se a um programa e deve termina-lo. H pena no poder
ser remida pelo trabalho.
Algumas instituies tem o fundo de ressocializao para os egressos. Na prtica,
na Baixa Saxnia, h um modelo de fiana. Se o condenado deve R$ 30.000,00 por exemplo, a
colaboradores que entram em contato com os credores, tentam um acordo e pagam menos pela
dvida. Se houver acordo a Caixa Econmica de Hannover paga o percentual do acordo e o
egresso, depois, ir ressarcir a Caixa dando-se especial ateno a sua situao (temporria) de
desempregado. Se no pagar a Caixa, entra em vigor o Sistema de Fiana, o fiador a Caixa, que
paga a dvida. O sistema de fiana tem um fundo que foi constitudo inicialmente em 1 milho
de euros, com dinheiro proveniente dos cassinos hoje estimado em 2 milhes de euros e que
nunca foi usado.
H ainda os locais de auxlio para os egressos. Quem, temporariamente no tiver
moradia neles residir porque se entende que o presdio tem uma porta giratria, o melhor lugar
(para voltar) quando no se tem onde morar. Na Alemanha existem testamentos destinados
construo ou manuteno de tais locais de auxlio.

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A poltica criminal deve atuar, como ponte, entre o interesse da liberdade e o


interesse da segurana. Depois da segunda guerra mundial, a Alemanha entrou na fase de
considerar a liberdade como um princpio supremo. Isso foi aceito pela populao, mas, agora,
com o aumento da criminalidade, deve-se fazer ceder o princpio da liberdade em face do
princpio da segurana. A populao exige isso.

5.2 Responsabilidade Penal da Pessoa Jurdica

A possibilidade da pessoa jurdica ser sujeito ativo no campo penal tem suscitado,
ao longo de todo o sculo XX, inmeros e acirrados debates. Basicamente, duas correntes
antagnicas, e uma terceira via em formao, debatem a responsabilidade penal das pessoas
jurdicas.
Nos pases filiados ao sistema romano-germnico, que representam a esmagadora
maioria, vige o princpio societas delinquere nom potest, segundo o qual, inadmissvel a
punibilidade penal dos entes coletivos, aplicando-lhes somente a punibilidade administrativa ou
civil.
De outro lado, nos pases anglo-saxes e naqueles que receberam suas influncias,
vige o princpio da common law, que admite a responsabilidade penal da pessoa jurdica. bem
verdade que esta orientao comea a conquistar espao entre os pases que adotam o sistema
romano-germnico, como, por exemplo, a Holanda e, mais recentemente a Frana e a Dinamarca.
Essa tendncia se fortaleceu depois da primeira guerra mundial por duas razes: o Estado passou
a ser mais intervencionista, regulando a produo e distribuio de vrios produtos e servios; as
empresas passaram a ser, em face do seu poderio resultante da formao de monoplios e
oligoplios, as principais violadoras das normas estatais.
Uma terceira posio, hoje dominante na Alemanha e em outros pases, adota
posicionamento intermedirio. s pessoas jurdicas podem ser impostas sanes pela via do
chamado direito penal administrativo ou contraveno ordem. Estas se constituem em infraes
de menor gravidade. Sua sano no uma multa penal (Geldstrafe), mas sim uma multa
administrativa (Geldbusse); por essa via so punidas as infraes econmicas. Nestes casos no

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se indaga sobre a culpabilidade das empresas, utiliza-se, ao revs, de uma punio com um
esprito mais pragmtico.
Em 1988 a legislao brasileira passou por um perodo de transio constitucional
inovando sob muitos aspectos, dentre eles pela incorporao das normas insertas nos arts. 173,
5 e 225, 3, que para alguns juristas representou a consagrao da responsabilidade da empresa
em nosso ordenamento jurdico, inclusive com fundamento constitucional.
Para uma grande parte da doutrina, entretanto, a qual me filio, a questo da
responsabilidade penal da pessoa jurdica encarta uma srie de obstculos. Estes repousam,
essencialmente, nos textos constitucionais e legais, bem como nos princpios da culpabilidade e
individualizao da pena.
Pela influncia do direito alemo na moderna dogmtica penal, mister se faz tecer
maiores comentrios acerca deste ordenamento jurdico.
Na Alemanha o princpio da culpabilidade opera como imperativo constitucional,
o que quer significar, que no aceita a responsabilidade penal das pessoas jurdicas.
O que possvel na Alemanha, uma responsabilizao da pessoa jurdica em
matria de infrao administrativa, que ocasiona a estipulao de uma sano de carter
administrativo mediante o recolhimento de multa. Existindo a Lei de Contravenes ou
Infraes Administrativas (art. 30, 1968), que recebeu modificao pela Lei de Criminalidade
Econmica (Wikg 2., 1986), com uma responsabilidade direta com as pessoas jurdicas.
Na Alemanha, as pessoas coletivas no podem ser objeto de sanes do tipo penal.
Nem o Cdigo Penal vigente, tampouco o direito penal Alemo como um todo conhecem penas
que possam ser aplicadas s empresas. Vigora, pois, a regra societas delinquere nom potest. As
pessoas jurdicas, entretanto, podem ser atingidas pelo confisco especial dos ganhos obtidos com
o delito, assim como pela perda dos producta et instrumenta sceleris ( 73 e 74, do Cdigo
Penal).
Como, para eles, as pessoas jurdicas atuam exclusivamente por intermdio de
seus rgos, s mesmas podem somente ser impostas sanes pela via do chamado direito penal
administrativo ou contraveno ordem. Estas so infraes de menor gravidade. Sua sano no
a multa penal (Geldstrafe), mas sim uma multa administrativa (Geldbusse), aplicada para as
infraes de trnsito e as econmicas.

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O insigne penalista Luiz Regis Prado noticia que o art. 30, da OWIG (Gesetz ber
Ordenungswidrihkeiten), de 1975, prev a imposio de multa contravencional como sano
acessria pessoa jurdica quando o autor, dotado de certa responsabilidade, praticar uma
contraveno ou um delito, sempre e quando tenha conexo com a atividade da empresa.
Ainda conforme o mencionado Professor, o art. 130, da mesma lei, prescreve:
Quem, como proprietrio ou titular de uma empresa, dolosa ou culposamente, omite-se
em adotar as medidas de vigilncia necessrias para evitar a realizao de infraes
cominadas com pena ou multa administrativa e vinculadas atividade da empresa, ser
punvel por contraveno, quando se praticar uma contraveno ou delito, no caso em que
o exerccio da vigilncia devida pudesse evitar a contraveno ou delito.

Essa disposio legal cria um dever de vigilncia que d origem a tipos de omisso
pura.
Para Shecaria, a justificativa para adoo de tal sistema se firma na idia segundo
a qual no se pode aplicar uma sano de natureza penal s empresas em face da inexistncia de
reprovao tico-social de uma coletividade. As multas, em tais casos, so desprovidas do
significado social de reprovao e, portanto, valorativamente neutras.
Alm das penas pecunirias, os arts. 8 e 10, da lei sobre delinqncia econmica,
prevem o confisco pessoa jurdica de seus bens, dentre outras medidas. Apreenso de bens,
restituio das vantagens e encerramento das empresas tambm so medidas encontradas para
reprovao das empresas no direito alemo.
No processo vigora o princpio da oportunidade e no o da legalidade. A acusao
exercida pela autoridade administrativa e no pelo Ministrio Pblico. Da deciso da autoridade
administrativa cabe recurso para o tribunal administrativo regional.

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CAPTULO VI

6. Sistema de Penas Alternativas

6.1 No Brasil

Nos ltimos trinta anos, o Brasil experimentou um grande desenvolvimento


econmico e sua populao dobrou, vivendo, hoje, perto de 80% nas grandes cidades. A par
disso, a qualidade de vida, no tocante segurana pblica, piorou sensivelmente, com ndices
alarmantes de criminalidade. Ao longo desse tempo, Polcia, Judicirio, Ministrio Pblico e o
sistema de execuo de penas no foram dotados de recursos materiais e de pessoal altura da
demanda pelos seus servios. Nem tampouco a organizao, sob o plano institucional,
modernizou-se como os cidados almejam, e, conseqncia, acentuou-se cada vez mais a
insatisfao da sociedade em relao justia, considerada como um todo.
A invocao mais costumeira e permanente a impunidade. Reclama-se que a
polcia no previne o crime e no investiga adequadamente; que os processos se eternizam no
judicirio; que os criminosos no so presos, processados e condenados, o sistema no os
recupera ou os ressocializa, mas, pelo contrrio, torna-os mais aptos.
Sob o ponto de vista legal, o judicirio parece cada vez mais sobrecarregado.
Processos e procedimentos continuam lentos, com uma possibilidade recursal extremamente
generosa. O nmero de processos, nesse rumo, assustador, sendo difcil antever o fim. A
quantidade de leis e sua mudana incessante criam um verdadeiro caos na inteligibilidade do que
crime ou mero ato ilcito no penal.
Dentro dessa realidade, o imaginrio jurdico-legal est refinando-se. Ao mesmo
tempo que se criam leis, aumentando as penas, com novos tipos de crimes e regras processuais
supressoras de garantias constitucionais, tambm, por outro lado, instituem-se instrumentos
despenalizadores, com forte tendncia liberalizante, uma vez que a experincia demonstrou que a
imposio da pena privativa de liberdade como soluo para todos os conflitos sociais no

69

reduziu os ndices de criminalidade, como teoricamente sustentado, mas aumentou a crena


popular na impunidade.
Restava por em prtica a idia de que ao direito penal reservada uma funo
fragmentria, mnima e subsidiria na tarefa de tutela social. Porque lhe conferida a proteo de
alguns, apenas dos bens e interesses sociais, os reputados mais relevantes pela comunidade, deve
o direito penal ser invocado a intervir somente, quando se mostrarem insuficientes, ou ineficazes,
os demais ramos do ordenamento jurdico.
No segmento desta linha de pensamento, no compete ao Estado perseguir
penalmente toda e qualquer infrao social. Face a estrutura do ordenamento jurdico em vigor,
sustentava-se que ao Estado se impunha mitigar o princpio da obrigatoriedade da ao penal
pblica, substituir, em alguns casos, o princpio da verdade real pelo da verdade consensual, bem
como introduzir novas medidas alternativas tradicional pena privativa de liberdade, destacandose esta como ltimo recurso posto disposio do Estado para proteo de seus sditos.
Com a edio da lei n 9.099/95 e a conseqente vigncia entre ns de seus
modernos institutos, inmeras so as situaes novas a serem enfrentadas no cotidiano forense.
Para dirimir estas questes, devemos sempre ter por norte o esprito primordial do legislador, que
foi o de imprimir a celeridade, a oralidade e, at, a informalidade na conduo dos feitos por ela
regidos. Em resumo, temos que ser criativos, eis que este avanadssimo estatuto convive com o
Cdigo Penal e de Processo Penal apesar das reiteradas modificaes bastante antigos.
A Lei dos Juizados Especiais Criminais a tentativa incipiente de inserir o Estado
na moderna concepo menos intervencionista. Atravs de normas de carter processual e penal,
a referida lei instrumentaliza a justia para atingir esse fim. Ao mesmo tempo, oferece um
sistema de controle da contumcia no punida. Por outro lado, a lei concebe uma atividade
judicial mais clere e eficaz, na medida em que dispensa, nos casos de menor complexidade, a
fase de inqurito policial, remetendo o delinqente e vtima apresentao imediata ao juiz e ao
representante do Ministrio Pblico. J nesse momento, pode ocorrer a transao civil entre
ofendido e delinqente, significando em reparao de danos materiais ou morais. Nos casos em
que a persecuo do crime dependa de representao do ofendido, a transao civil importa na
extino de punibilidade. Tambm na apresentao inicial, pode o representante do Ministrio
Pblico propor a pena, no consistente em segregao que, aceita pelo delinqente, de imediato
executada.

70

A lei remeteu aos juizados especiais todos os crimes de menor potencial lesivo,
tidos como tais aqueles em que a pena mxima no fosse superior a um ano de priso. Nesse
longo rol incluram-se as contravenes. Como medida acertadssima de poltica criminal,
condicionou a persecuo das leses leves, culposas ou dolosas, representao do ofendido. A
este cabe a prerrogativa de compor acordo civil, excludente de punibilidade, ou de dar
autorizao ao Ministrio Pblico para a transao penal ou ajuizamento da ao.
A imediata execuo da pena boa medida profiltica. Ao invs dos morosos e
muitas vezes infrutferos processos criminais, que desgastavam imensamente a imagem da
justia, a transao penal aceita pelo delinqente ou o procedimento sumarssimo que culmine em
sua condenao, levam imediata execuo da pena. Ao invs da pena de priso, degradante da
pessoa humana e formadora de delinqentes profissionais, deu-se nfase s penas restritivas de
direitos, de prestao de servios comunidade e de multa. A inteno , notoriamente, a de
evitar o meio pernicioso das prises para os delinqentes no habituais e menos perigosos. A
priso ficou restrita para os casos graves, em que a retirada do delinqente do meio social
medida necessria.
O legislador, por outro lado, foi cauteloso ao criar meios inibitrios para a
delinqncia. A extino de punibilidade atravs da transao civil, de modo algum estimula ou
premia o infrator. Este gozar do benefcio legal apenas uma vez, de modo que se voltar a
delinqir sofrer a persecuo criminal.
Deu-se, assim, um grande passo no direito penal brasileiro. Menos
intervencionista, posto que exclui da atividade penal a perseguio de crimes de menor potencial
lesivo solvveis na esfera da transao civil, tornou-se rpido e eficaz. As instrues processuais
mais demoradas, ficaram destinadas aos casos em que se exige maior apreciao de provas.
Reabilita-se, tambm, a imagem da justia. Outrora vista como extremamente morosa e pouco
eficaz, mostra, agora, um dinamismo salutar, sem que se esqueam das garantias constitucionais e
processuais dos cidados. Mais resta ainda muito a caminhar. Figuras anacrnicas, desconformes
com a realidade que se apresenta, como a do adultrio e da seduo, merecem a ateno do
legislador penal. H ainda muita timidez no terreno da descriminalizao. Timidez que
desaparece quando se entra na seara da criminalizao. H, por certo, um longo caminho a trilhar,
mas a certeza de que o legislador resolveu inici-lo j bastante acalentadora.

71

6.2 Na Alemanha

Na Alemanha, enquanto nao que conseguiu, por um perodo, reduzir as taxas de


criminalidade com a adoo de medidas substitutivas privao da liberdade tem seu incio
centrado na dcada de 80, terminando em 1990. Isso porque o incio dos anos 90 com a queda do
muro de Berlim e a unificao da Alemanha marca o aumento das taxas de criminalidade, at
ento estabilizadas por uma dcada.
Entre os fatores determinantes dessa mudana de cenrio, encontra-se o aumento
da taxa de delinqncia entre a populao jovem, os quais, at ento, eram comunistas, e agora
encontram-se submetidos a valores consumista e assim, vislumbram nos crimes contra o
patrimnio, uma alternativa vivel a ausncia de renda e a necessidade de satisfao do mpeto
capitalista.
Dessa forma, antes da unificao, a Alemanha empreendeu um substancial
processo de substituio da privao da liberdade atravs da colocao da possibilidade de
sanes, tais como, a suspenso condicional e servios comunitrios, modalidades essas que
foram institucionalizadas na dcada de 70. Assim, entre 1982 e 1990 as taxas de criminalidade
juvenil reduziram em 50%, enquanto que a populao adulta apresentou uma variao negativa
da ordem de 15%.
Nesse sentido, os estudos realizados, na Alemanha, ao longo da dcada de 80,
demonstraram que o envio de jovens a priso, ainda que por curtos perodos de tempo,
aumentavam substancialmente as chances dele reincidir, algo que no ocorria quando o mesmo
delito era punido com uma sano substitutiva da privao da liberdade.
Constatou-se, ainda, que a ausncia de trabalho durante a privao da liberdade e a
dificuldade de encontrar uma ocupao formal no perodo ps-crcere eram os principais
determinantes do retorno ao crime. Assim, as sanes substitutivas adotadas na Alemanha
procuraram reverter exatamente esses fatores negativos, imputando ao criminoso trabalho e
formao suficiente para conseguir uma colocao no mercado formal de trabalho.
A necessidade das sanes alternativas procurarem ocupar o criminoso com um
ofcio ou uma contratao formal foram confirmadas por uma pesquisa acerca do perfil criminal
do ofensor. Os dados revelaram que 40% deles eram jovens, com baixa escolaridade,

72

desempregados no momento do crime e o delito mais comum era o atentado ao patrimnio


(roubos e furtos). Nesse sentido, o Estado alemo passa impor, a esses delinqentes, a pena de
prestao de servios comunitrios com vistas a atacar as causas do crime.
A pena de prestao de servios comunitrios deveria permitir ao condenado
auferir renda suficiente para o ressarcimento da vtima e ainda profissionalizao adequada a sua
insero no mercado formal de trabalho, o qual se prolongaria no perodo ps condenao. Dessa
forma, foram institudas agncias responsveis pela alocao do ofensor conforme sua
capacidade intelectual e, ainda, seu encaminhamento a cursos profissionalizantes, os quais se
constituiriam enquanto parte da punio.
interessante notar que os estudos apontaram para o fato do treinamento
especfico para o desenvolvimento do trabalho comunitrio constituir-se enquanto varivel
importante para que o condenado viesse a alcanar uma vida normal. Isso porque a condenao
impunha a obrigao de freqncia a escola e a busca constante de um posto no mercado de
trabalho formal, diverso do servio gratuito.
No que se refere a postura adotada pelo judicirio aplicao de medidas
substitutivas a privao da liberdade, essas so prioritariamente concedidas a jovens infratores.
Os juizes acreditam que a prestao de servios a comunidade a punio mais eficaz aos
delinqentes dessa idade, na medida em que imputa, a esses infratores, a necessidade e
importncia do trabalho como meio de alcanar no apenas os propsitos do capitalismo, mas
tambm os da cidadania e da liberdade que norteia a social-democracia.
Entretanto, alguns juizes alemes acreditam que a privao da liberdade mais
efetiva para os adultos criminosos. Isso porque o crcere meio mais propedutico a efetivar o
propsito de preveno geral da pena, principalmente, dentre os mais jovens. Nesse caso, a
determinao da pena substitutiva estar intimamente relacionada as circunstncias do crime e ao
clamor pblico que ele suscita, em detrimento da personalidade do agente.
A varivel inadimplncia na prestao de servios a comunidade deve ser
entendida como a omisso do sentenciado em realizar o determinado na sano penal transitada
em julgado. No que refere-se a sua magnitude, a taxa extremamente baixa em todas as faixas
etrias, na medida em que existem trabalhadores sociais especialmente encarregados de
acompanhar os punidos com essa modalidade de sano, adaptando-os s tarefas e s entidades

73

cadastradas, alm de remeter relatrios acerca da evoluo do comportamento do ofensor ao


longo do cumprimento da pena.
No que se refere a reincidncia dos condenados sano de prestao de servios
a comunidade, o ndice encontra-se em torno de 23,9% o qual muito prximo dos estimados
para o Brasil. Entretanto, na Alemanha, observa-se uma queda vertiginosa no nmero de crimes
contra o patrimnio, os quais so punidos com a substituio do crcere, algo que no ocorre no
Brasil.

Os locais onde a pena de prestao de servios a comunidade deve ser adimplida


no encontram-se previamente elencadas em lei, cabendo aos trabalhadores sociais realizarem o
contato de acordo com a natureza do delito e a personalidade do agente. Assim, baseados nesses
relatrios, os juizes buscam determinar uma entidade apta a colaborar com o poder judicirio, no
sentido de fiscalizao e controle constante, quase panptico, do condenado. Dessa forma, os
locais preferencialmente escolhidos so: agncias comunitrias, organizaes policiais, escolas,
entidades religiosas e o prprio judicirio.
Nesse sentido, a eficincia do sistema de justia criminal germnico no que se
refere a determinao, modalidade de cumprimento e fiscalizao da pena de prestao de
servios a comunidade reflete em uma queda da taxa de crimes de menor potencial ofensivo, bem
como reduo do encarceramento de modo geral. Isso porque o judicirio procura sensibilizar a
sociedade, imputando-a a responsabilidade pela punio e recuperao do criminoso, alm de
desenvolver um trabalho especfico com criminologos, os quais orientam todo o processo de
execuo da pena, a partir de relatrios sobre o perfil do sentenciado e impactos da sano
substituta sobre a personalidade do mesmo.
Portanto, ao determinar uma sano substitutiva a privao da liberdade, o juiz
visa no apenas a preveno geral e especial, mas tambm a retribuio tal como ocorre no
direito brasileiro. O magistrado pretende alcanar uma melhor ordem pblica reduzindo os efeitos
malficos do crime e do encarceramento sob a sociedade e o criminoso, alm de levar os
desempregados a uma ocupao formal no mercado de trabalho, indispensvel a eficincia da
economia capitalista, objetivos esses que deveriam constituir-se primrdios no apenas da
poltica penal alem, mas mundial.

74

CAPTULO VII

7. A Vtima no Direito Penal

No atual sistema de justia criminal que o Brasil adota, a vtima foi esquecida; seu
mbito de expectativas muito escasso, a reparao dos danos no prioridade, seno a
imposio do castigo. Busca-se, unicamente, a aplicao da pena para os acusados.
A situao vem sendo abrandada pela entrada em vigor da Lei do Juizado Especial
Criminal (Lei 9.099/95), que no mbito da criminalidade pequena e mdia, introduziu no Brasil o
modelo consensual de justia criminal. A prioridade agora no o castigo do infrator, seno e
sobretudo a indenizao dos danos e prejuzos causados pelo delito em favor da vtima.
O direito penal brasileiro inovou a partir de 1984 com a instituio do
arrependimento posterior, beneficiando acusado e vtima, como medida de poltica criminal.
Urge uma reflexo imediata do aparelho estatal quanto ao tratamento prestado
vtima nas Delegacias de Polcia, Secretarias Criminais, Poder Judicirio e Ministrio Pblico.
Vtima no testemunha. As vtimas no devem continuar a serem tratadas como objetos de
direito, e sim, sujeitos de direito.
O art. 245 do ADCT, da Constituio Federal vigente prev a lei que dispor sobre
a assistncia aos herdeiros e dependentes carentes de pessoas vitimadas por crime doloso, mas
ainda no foi regulamentado. Quando acontecer, se possvel, bom senso seria a incluso das
vtimas de crimes culposos.
A sociedade civil deve buscar participar de forma imediata no problema das
vtimas. O Estado deve fomentar, atravs de subsdios, a criao de ONGs que dem assistncias
s vtimas criminais.
Vrios Estados, dentre eles Estados Unidos, Nova Zelndia, Inglaterra e Portugal,
possuem organizaes que prestam grande assistncia s vtimas, inclusive em nvel jurdico,
psicolgico e social.
A sociedade para atingir o valor bsico de dignidade da pessoa humana, tambm
deve zelar pelos direitos das vtimas promovendo a criao de entidades, tais como as associaes

75

de proteo s vtimas existentes nos Estados Unidos, subsidiando-as com fundos provenientes
das multas aplicadas no sistema de justia criminal brasileira. Sem a proteo da vtima no h
cidadania.

7.1 Proteo de Vitimas e Testemunhas no Processo Penal Alemo

No processo penal alemo a temtica da proteo de vtimas e testemunhas o


resultado de novas discusses no campo da poltica social. Tradicionalmente o Estado enquanto
instncia garantidora da segurana e ordem pblica estava legitimado na persecuo do interesse
de punio do autor por parte da sociedade, no mbito da preveno geral ou especial.
A democratizao da concepo e ao autoritrias 2 do Estado, efetuada a partir
da nova Constituio Alem, o Grundegesetz de 23 de maio de 1949, colocou em meio
discusses sobre a espcie, a extenso e sobretudo qualidade da atuao do Estado na sociedade
alem moderna (carter do Estado como instituio prestadora de servios).
Abrange tambm o dever assistencial no mbito do processo penal, e
consequentemente faz com que a ateno da poltica jurdica passasse a enfocar a vtima e a
testemunha do delito e da ao penal, pois a vitimizao em um delito uma das piores
experincias que o cidado pode sofrer. As conseqncias psquicas e financeiras so graves.
Depois dessas mais recentes discusses e descobertas no campo da poltica social,
a paz jurdica, tradicionalmente produzida na pretenso punitiva da sociedade diante do autor,
teve de ser estendida para uma democracia moderna tambm e especialmente vtima
(testemunha) de um delito e assegurar-lhe compensaes.
A testemunha um meio de prova que pode e em certos casos deve fornecer
informaes em uma ao penal no-dirigida contra ela. Se ela no for simultaneamente afetada
pelo delito, ser uma pessoa em ampla escala neutra no processo judicial. Esse caso
relativamente simples.

O adjetivo autoritrias a traduo imperfeita do adjetivo alemo obrigkeitlich, que por sua vez remete ao termo
Obrigkeit, cuja riqueza de associaes na tradio alem incompletamente apreendida em termos como autoridade ou
poderes constitudos.

76

Incomparavelmente mais complexa a definio da vtima. A vtima


testemunha, e como tal ela precisa informar sobre a sua percepo dos fatos por ocasio do
cometimento do delito. Mas ela alm disso uma pessoa prejudicada, ferida: no delito pode ter
sofrido ferimentos tanto fsicos quanto psquicos e/ou danos materiais (vitimizao primria),
assim como pode ter sofrido danos indiretamente advindos das medidas de persecuo penal e
das reaes da sociedade (vitimizao secundria).
Desde 1943 a vtima de um delito tinha a possibilidade de apresentar pretenses no
mbito do direito civil, por meio de um processo de responsabilidade civil unido a um processo
penal (Adhsionsverfahren). Alm disso, as reparaes de perdas e danos estiveram e esto
disponveis para a vtima no mbito do direito civil desde a entrada em vigor do Cdigo Civil
(Brgerliches Gesetzbuch BGB) no incio do sculo XX. Mas a vinculao com a ao penal
objetiva simplificar e agilizar o reconhecimento judicial dessas indenizaes por danos e perdas
ou de reparao (Wiedergutmachung).
Chama a ateno que esse instituto jurdico no desempenhou nenhum papel
maior. Como conseqncia das transformaes ocorridas na conscientizao da sociedade acerca
da responsabilidade na persecuo penal, os direitos das vtimas que so dignos de tutela foram
modificados desde os anos 80.
Em dezembro de 1986 entrou em vigor a Lei de Proteo das Vtimas. Ela atribui
vtima de um delito na fase de instruo do processo penal e no curso da prpria ao penal a
posio de parte autnoma no procedimento. Por intermdio de um advogado, a vtima tem o
direito ao exame dos autos, pode apresentar requerimentos processuais, etc. Uma reparao de
danos sofridos ainda no est prevista nessa lei.
Em 1992, com a promulgao da Lei de Combate ao Crime Organizado, entraram
em vigor prescries jurdicas destinadas proteo de testemunhas de delitos. Assim a
identidade da testemunha pode ser protegida isentando-a de prestar informaes referentes sua
pessoa ou sua residncia e ao seu domiclio na audincia principal, quando se deve temer que
tais informaes ameaam a sua vida, a sua incolumidade fsica ou a sua liberdade.
A Lei de Combate Criminalidade de 1994 introduziu pela primeira vez no direito
penal (sobre delitos cometidos por adultos) prescries referentes compensao de danos, que
se fundamentam em idias modernas acerca da compensao entre autor e vtima e da reparao
de danos por parte do autor. E posteriormente a sociedade alem deu outro passo decisivo em

77

1998, quando o Parlamento Federal promulgou a Lei da Garantia das Pretenses Juscivilistas das
Vtimas de Delitos.
Essa lei entrou em vigor em 8 de maio de 1998. Autores de delitos tinham
extrado, em grau crescente, vantagens comerciais por meio da imprensa sensacionalista,
auferindo assim receitas considerveis sem que a vtima ou as vtimas tivessem obtido assim uma
indenizao. A sociedade percebeu como imoral e injusta essa situao na qual o autor ainda
extrai vantagens financeiras do seu delito, ao passo que a vtima permanece sem indenizao. Por
isso a referida lei prev que a vtima tenha um direito legal penhora dos crditos do autor
resultantes de contratos de publicao.
No final do ano de 1998, os suportes fticos da reparao de danos e perdas foram
completados por meio de prescries abrangentes de proteo em benefcio das testemunhas de
delitos (Lei de Proteo das Testemunhas de 1 de dezembro de 1998). Na audincia principal, as
testemunhas especialmente necessitadas de proteo, assim sobretudo aquelas com menos de 16
anos, que foram feridas no delito, mas tambm pessoas doentes, de sade frgil, devem ser
protegidas do confronto direto com o autor (e.g., vtimas menores de delitos sexuais). Por isso o
tribunal tem agora a possibilidade de interrogar testemunhas que se encontram em outro lugar
(isto , no na sala do tribunal). Nesse procedimento todas as partes do processo, inclusive o
tribunal, permanecem na sala de audincias e a testemunha interrogada atravs de uma linha de
udio/vdeo especialmente instalada. Essa modalidade permite uma interrogao muito mais
intensa, direta e flexvel do que a j antes existente possibilidade da leitura de atas como meios de
prova no processo judicial.
Interrogatrios tambm j podem ser gravados em fita de vdeo durante a fase de
instruo do processo, podendo a fita ser utilizada na posterior audincia principal. Os direitos do
ru permanecem assegurados, pois tanto ele quanto, se for o caso, o seu defensor tm direitos de
co-participao nesses interrogatrios. Tal procedimento permite poupar especialmente as
crianas, enquanto vtimas, de mltiplos interrogatrios com conseqncias danosas para os
interrogados. A lei enfatiza expressamente que a utilizao dessas gravaes de udio/vdeo
exclusivamente admissvel para fins de persecuo penal e somente medida que ela se faz
necessria para estabelecer a verdade dos fatos. Objetiva-se assim prevenir o abuso na utilizao
de fitas de vdeo.

78

A lei institui adicionalmente a possibilidade de que testemunhas vtimas com


menos de 16 anos e em determinados casos tambm outras testemunhas possam receber um
assistente advocatcio para a realizao do interrogatrio (depoimento testemunhal), s expensas
do errio pblico. Alm disso, possvel colocar disposio das vtimas de delitos
especialmente graves mediante requerimento e igualmente s expensas do errio pblico um
advogado da vtima (Opferanwalt) durante todo o perodo de tramitao da ao penal.
As discusses de poltica jurdica continuam, com a finalidade de reformar o
direito penal tradicionalmente referido ao autor de tal forma que todas as partes tenham
assegurado um processo justo, especialmente as vtimas de delitos.

79

CAPTULO VIII

8. A Incapacidade Penal do Menor no Direito Comparado

A determinao do limite de idade a respeito da incapacidade penal do menor, que


ao legislador cumpre estabelecer por um imperativo do ordenamento scio-jurdico e exigncia
da vida prtica, no tarefa de fcil soluo, porquanto plena de arestas conflitivas resultantes
dos diferentes aspectos que envolve: biolgicos, psicolgicos, sociais, polticos, filosficos e at
climatolgicos.
Daniel Hugo D'Antonio, 3 renomado menorista argentino, ao analisar o alcance do
sistema de normas dirigido a regular a capacidade penal do menor aponta uma contradio
essencial. Se de um lado, verifica-se uma inteno legislativa acentuada por diversas disposies,
consistente em excluir total e definitivamente o menor do mbito do Direito Penal e conceder-lhe
um tratamento especfico e diferenciado, por outro, depreende-se da anlise da regulamentao
legal do Direito Positivo, a manuteno de instituies vinculadas ao mbito do Direito Penal.
De qualquer sorte, conforme assinala Rafael Sajn 4 :
En general, existe consenso en que los menores deben recibir un tratamiento separado,
pero se discute la determinacin de la edad en que debe aplicarse la legislacin y los
principios del Derecho penal comn. Las soluciones legislativas oscilan entre los 14 y los
21 ans como limite de edad de la imputabilidad penal, lo que significa su exclusin de la
rbita del Derecho Penal.

Sem dvida, difcil encontrar-se uma soluo universalmente vlida para o


problema, verificando-se que a idade flutua nos diversos Cdigos, desde aqueles que estabelecem
a responsabilidade ainda que atenuada a partir dos 12 ou 14 anos, at os que somente a exigem
desde os 20 anos de idade.

3
4

DANTONIO, Daniel Hugo. El Menor ante el delito. Buenos Ayres: Astrea, 1992, p. 102.
SAJN, Rafael. Derecho de Menores. Bueno Ayres: Abeledo Perrot, 1995, p. 122.

80

Assim, para somente citar alguns exemplos, mencionamos os cdigos penais de


alguns pases:
Hungria, Romnia e Ex-Unio Sovitica
Alemanha, Gr-Bretanha, Itlia
Egito, Honduras, Guatemala, ndia, Iraque, Paquisto, Paraguai, El Salvador
e Sria
Argentina, Blgica, Birmnia, Ceilo, Cuba, Chile, Filipinas, Espanha,
Hong-Kong, Israel, Marrocos, Nicargua, Portugal e Cingapura
Austrlia 5 , Bolvia, Costa Rica, Grcia, Malsia, Nigria e Nova Zelndia
ustria, Austrlia Meridional e Ocidental, Brasil, Canad 6 , Colmbia,
Dinamarca, Equador, Finlndia, Frana, Holanda, Honduras, Ir, Marrocos,
Mxico, Noruega, Luxemburgo, Panam, Peru, Repblica Domenicana,
Suia, Tailndia, Turquia, Tunsia, Uruguai e Venezuela
Japo
Ilhas Salomo e Sucia
Na Alemanha, apesar dos reclamos gerais, o

12 anos
14 anos
15 anos
16 anos
17 anos
18 anos

20 anos
21 anos

Direito Criminal de Menores

somente foi introduzido em 16 de favereiro de l923, com a Lei sobre Tribunais de Menores
(Jugendgerichtsgesetz JGG).
A Lei Judicial Juvenil - JJG, de l953, em vigor, estabeleceu a inimputabilidade
absoluta at os 14 anos, atribuindo, todavia, responsabilidade penal aos menores entre 14 e 18
anos se no momento do fato era suficientemente maduro, conforme seu desenvolvimento moral e
mental, para compreender o injusto do fato e atuar segundo essa compreenso (art. 43).
Verificada a suficiente maturidade psquica, o menor, portanto, imputvel, ser qualificado de
responsvel. Tais discrepncias terminolgicas so justificadas por Maurach 7 dizendo que:
Ante la falta de madurez tico-intelectual propia de la etapa del crescimiento natural y
fisiolgico de los menores, debe evitarse la expresin "inimputabilidad", la cual se refiere
a pertubaciones de ndole patolgica.

Diz, ainda, o renomado penalista germnico que existe uma razo da maior
importncia, pois, no Direito Penal geral, da apreciao da imputabilidade se segue a
punibilidade do autor, enquanto no Direito de Menores a responsabilidade no gera esta
conseqncia.

Queensland, Tasmnia e Victria. Nos Estados de Nova Gales do Sul, Austrlia Meridional e Austrlia Ocidental, e territrios, a
responsabilidade penal fixada em 16 anos.
6
Quebec, Manitoba e Saskatchewan. Nas outras provncias fixada em 16 anos.
7
MAURACH, Reinhart. Tratado de Derecho Penal. Apud DANTONIO, Daniel Hugo. Op. Cit., p. 99.

81

Para Luiz Otvio de Oliveira Amaral 8 , o original no sistema alemo a apurao


da responsabilidade totalmente livre da questo do discernimento, que substituda pela
avaliao da maturidade intelectual, moral e volitiva, da podendo-se concluir da
responsabilidade ou no do menor.
Entende, todavia, que este critrio oferece as mesmas dificuldades do sistema de
discernimento.
Assim, para que o menor seja declarado imputvel, preciso como no direito
antigo que ele, ao tempo da infrao, compreenda que prtica uma ao proibida (maturidade
intelectual). Alm disso, preciso que ele prprio, com base nas noes de valor que fez suas,
assim o considere (maturidade moral). H que se notar, neste critrio, a diferena entre
capacidade intelectual e moral do menor; assim, ele pode entender o sentido da norma, mas no
aceit-la com a seriedade das exigncias morais. Por outro lado, indispensvel que o menor
tenha capacidade suficiente para resistir prtica da infrao (maturidade volitiva), sobretudo nos
casos de crimes contra o patrimnio e a propriedade. 9
Por conseguinte, a lei alem, de l953, que coincide com a italiana, estabelece a
inimputabilidade absoluta at os 14 anos, mas para os menores entre 14 e 18 anos, agrega uma
causal de imaturidade, pendente de verificao individual, que consiste na suficiente maturidade
psquica e moral para compreender e atuar.
Como vimos no estudo dos diferentes critrios, o sistema alemo, que, na verdade,
acolheu a antiga teoria do discernimento, depois de mais de quarenta anos de experincia nesse
particular, oferece dificuldades considerveis na aplicao do diagnstico psquico, conforme
aponta Hilde Kaufmann: 10
por eso la administracin de justicia penal juvenil es insegura respecto de la seleccin de
consecuencias jurdicas orientadas por el pensamiento educativo.

Impende registrar que a JJG (lei judicial juvenil), de l953, representou um


significativo avano no chamado Direito Penal de Menores, uma vez que veio expurgar da
legislao alem os aspectos punitivos-intimidativos, introduzidos pela Lei do Reich sobre

AMARAL, Luiz Otvio de Oliveira. A Atual problemtica do Menor. In: Ver. Inf. Legisl., Braslia 16, n. 61 jan/mar. 1979, p.
119.
9
GERSO, Eliana. Tratamento Criminal dos Jovens Delinqentes. Apud. Oliveira Amaral, Luiz Otvio. Op. Cit., p. 119.
10
KAUFMANN, Hilde. Delinqentes Juveniles. Diagnosis y Juzgamiento. Apud GONZLES DEL SOLAR, Jos H. Op. Cit., p.
215.

82

Tribunais de Menores (Reichjugendgerichtsgesetz), como, por exemplo, pena de morte, priso


perptua, etc.
A priso preventiva bastante restringida. O Ministrio Pblico pode deixar de
propor a acusao, podendo o tribunal, por outro lado, recusar a acusao formulada,
determinando o arquivamento do processo, sempre que houver outra forma para recuperar o
menor, sem medidas repressivas. Ressurge a suspenso da pena e a extenso, em alguns casos,
desta norma especial aos jovens adultos. Adotam-se medidas educativas, como imposio de
normas de conduta, 11 assistncia educativa e pedaggica; medidas de correo, como repreenso,
imposio de deveres especiais e deteno juvenil; pena juvenil deteno de durao
determinada ou indeterminada, conforme o caso.
Finalmente, importa mencionar que a substituio da chamada vigilncia protetora
pela assistncia educativa, introduzida pela Jugendwohlfahrtsgesetz, de 11 de agosto de l961,
vem produzindo excelentes resultados e provando que a preveno social a soluo mais
recomendvel questo da criminalidade juvenil. 12

8.1 Direito Penal Juvenil na Alemanha

Em comparao a outros pases, foi com grande atraso que a Alemanha introduziu
o direito criminal de menores. Tal s ocorreu mesmo, apesar dos clamores generalizados, aos 16
de fevereiro de 1923, com a Lei sobre Tribunais de Menores (Jugendgerichtsgesetz JGG). Os
menores de 14 a 18 anos (podendo a regra estender-se aos menores de 21 anos) so sujeitos a
rgos especializados. Em havendo co-participao de maiores (18 anos), os processos so
separados, para que o menor comparea perante a justia especial. O rgo do Ministrio Pblico
deve ser tambm especializado.
A priso preventiva bastante restringida, o inqurito social sempre seguido de
exame mdico do acusado.

11

Para HOLZSCHUH, Juiz de Menores de Adarmstadt, as normas de conduta so de alto valor educativo, sendo a medida mais
importante da JGG e assim adequada para resolver de 80% a 90% dos casos de delinqncia juvenil. V. OLIVEIRA, Luiz Otvio
Amaral. Op. Cit., p. 120.

83

O Ministrio Pblico pode deixar de propor a acusao, bem assim o tribunal pode
recusar a acusao, arquivando-se o processo, sempre que houver outra forma melhor para
recuperar o menor, sem medidas repressivas.
Original a apurao da responsabilidade, sempre totalmente livre da questo do
discernimento, que substituda pela avaliao da maturidade intelectual, moral e volitiva. Da
pode-se concluir da imputabilidade ou no do menor. Apesar de original, parece-nos este critrio
contar com as mesmas dificuldades do sistema do discernimento.
Assim, para que o menor seja declarado imputvel, preciso como no direito
antigo que ele, ao tempo da infrao, compreenda que praticou uma ao proibida (maturidade
intelectual). Alm disso, preciso que ele prprio, com base nas noes de valor que fez suas,
assim o considere (maturidade moral). H que se notar, neste critrio, a diferena entre
capacidade intelectual e moral do menor; assim ele pode entender o sentido da norma, mas no
aceita-la com a seriedade das exigncias morais. Por outro lado, indispensvel que o menor
tenha capacidade suficiente para resistir prtica da infrao (maturidade volitiva), sobretudo nos
casos de crimes contra a honestidade e a propriedade.
inegvel que, durante a vigncia do nacional socialismo, o carter educativo do
direito criminal do menor sofreu retrocessos; o punitivo-intimidativo superava a funo de
correo moral. Assim, uma nova orientao foi introduzida, nesta poca, na Alemanha, atravs
da Lei do reich sobre Tribunais de Menores (Reichsjugendgerrichtsgesetz RJGG), de 16 de
novembro de 1943. Esta lei revogou a Jugendgerichtsgesetz JGG (Tribunais de Menores) de
1923, determinando pena aos menores, antes absolutamente inaplicveis (por exemplo, morte,
priso perptua, etc.). Volta-se mais para o evento crime que para a pessoa do delinqente na
aplicao da pena, chegando a cominar sanes para maiores de 16 anos, antes apenas atribuveis
aos adultos.
A evoluo do direito criminal de menores continuou com a Jugendgerichtsgesetz
JGG de 1953; esta lei veio expurgar da legislao criminal atinente aos menores os malefcios
do perodo nazista. Ressurge a suspeio da pena e a extenso, em alguns casos, desta norma
especial aos jovens adultos (18 a 21 anos).
esta lei que vigora ainda na Alemanha. Tal legislao, voltando-se mais para a
personalidade do acusado do que para seu crime, estipulou reaes criminais autnomas, assim
12

V. AMARAL, Luiz Otvio Oliveira. Op. Cit., p. 120.

84

distintas: medidas educativas imposio de normas de conduta, assistncia educativa e


pedaggicas, medidas de correo repreenso, imposio de deveres especiais e deteno
juvenil deteno de durao determinada ou indeterminada, conforme o caso.
Nota-se que esta legislao menorista mais dirigida ao agente que ao ato
praticado, as medidas no tem por fim to-somente censurar, mas sim corrigir ou reeducar. ,
enfim, preveno especial o que se busca atravs da correo do jovem delinqente, para que ele
no venha a ser um adulto criminoso.
Com referncia imposio de normas de conduta, a lei no taxativa ao
enumera-las, deixando o juiz utilizar a imaginao e a capacidade pedaggica para descobrir a
norma mais adequada a cada menor. Cremos que o valor pedaggico destas normas de conduta se
assenta precisamente na grande possibilidade de individualizao que oferecem. certo que h
limites nesta liberdade dada ao juiz, primeiro, limitaes constitucionais e, depois, a natureza e o
fim da medida. O tratamento mdico pode ser complemento desta leve medida, mas para isso
mister a autorizao dos educadores legtimos e do representante legal do menor e, se ele tem
mais de 16 anos, o seu consentimento imprescindvel. Estas normas devem ser claras e de fcil
controle para serem eficazes. Em face do insucesso, por culpa do menor e se tiver sido alertado,
pode ser-lhe aplicada a deteno juvenil.
As normas de conduta, para Holzschuh, Juiz de menores de Adarmstadt, so de
alto valor educativo, sendo a medida mais importante da Jugendgerichtsgesetz JGG; e assim,
adequada para resolver de 80% a 90% dos casos de delinqncia juvenil. Segundo este juiz, as
normas de conduta destinam-se a mostrar o caminho certo ao menor, que se tornou delinqente
por fraquezas ou por certas deficincias de educao.
de se destacar a soluo trazida pela Jugendwohlfahrtsgesetz, de 18 de agosto de
1961, que, ao substituir a vigilncia protetora pela assistncia educativa, deu um passo largo em
direo ao fim da pecha da irrecuperabilidade, lanada a certos menores, que s chegaram a tal
extremo por abandono total (material, afetivo e at judicial), a no ser que se tome tal
irrecuperabilidade como carma, o que no nos parece cientfico. Esta medida vem provando, em
plagas distantes, que a preveno social a soluo mais recomendvel questo da delinqncia
juvenil.
Outra medida de realce doutrinrio a deteno de curta durao para o jovem,
porm com rigor extremado. Com efeito, tenta-se compensar a durao mnima por dureza

85

mxima. uma deteno que atinge apenas as horas livres do menor (por exemplo, aos sbados e
domingos), cumprida em absoluto isolamento celular, sem qualquer conforto, alm do
estritamente necessrio. Tais detenes no ultrapassam trs dias (sem que haja a sujeio ao
regime comum de maior durao). Tal reao criminal distingue-se da pena de priso comum,
acentuadamente pelo seu carter de preveno especial (ressocializao). Isto no significa que
no possua tambm a funo retributiva, que ao nosso entender importante, na medida em que
leva o delinqente a assumir responsabilidades por seus atos. Assim j se expressou a culta
Professora Armida Bergamini Miotto, o preso sujeito de direitos e deveres e
responsabilidade, a culpabilidade normativa (conscincia de ilcito cometido) conforme a lio
da precitada professora.
Os jovens adultos (18 a 21 anos) comparecem perante a justia de menores como
os delinqentes de 14 a 18 anos.

86

CAPTULO IX

9. Concluso

O controle de constitucionalidade das leis tema de relevncia, que necessita


desenvolvimento. A bibliografia brasileira especializada parca, limitando-se principalmente s
boas obras de direito constitucional.
Percebeu-se no decorrer do texto, que na Alemanha, a jurisprudncia relativa ao
controle de constitucionalidade de normas tem preferido anular as leis inconstitucionais, ao passo
que no Brasil, as decises declaram a nulidade da lei eivada, produzindo efeitos ex tunc. Os
alemes tm dado preferncia a Kelsen, enquanto os brasileiros doutrina norte-americana.
Certamente que o direito no pode ser algo mecnico. Necessita de maleabilidade
para atender a justia de casos concretos. Nossa Corte Constitucional exerce importante papel
jurdico e poltico, e, para que goze de respeitabilidade cada vez maior por parte dos seus
jurisdicionados, precisa oferecer efetiva segurana jurdica.
Neste passo, apresenta-se sempre atual a "Teoria Pura do Direito", de Hans
Kelsen, como importante manancial de ensinamentos que podem oxigenar as decises de nosso
Supremo Tribunal, trazendo, quem sabe, mudanas em seu comportamento.
A concretizao de um direito penal ajustado segundo seu tempo e sociedade,
passa, antes de tudo, pela definio da atividade estatal. Ao longo de uma trajetria histrica, dse a constante evoluo do jogo poltico. O Estado vai assumindo novos papis impostos pelas
exigncias sociais. As modernas sociedades, assimilam as diferenas sem prejuzos. Tornam-se
cada vez mais complacentes em relao a condutas antes vistas como prejudiciais. Isso d o
contorno e as dimenses do crime.
O direito penal deve estar intimamente conexionado com outras cincias humanas.
A criminologia, em especial, traduz as dimenses da fenomenologia do crime, revelando as reas
de consenso e de maior conflitude. Nesse passo, ela importante auxiliar do direito penal.
Informa as novas exigncias sociais, detecta seus valores mais pungentes, mais significativos,
bem como aqueles que j no figuram no rol de prioridades.

87

Com o acesso constante a esses dados, pode-se determinar a poltica criminal mais
adequada a um determinado tempo. Poltica criminal inclinada para os valores mais
representativos da comunidade, que dita, antes de tudo, a retirada da interveno penal das reas
relativas a moral. A poltica criminal deve encontrar outros meios mais eficazes e menos
gravorosos para corrigir os desvios prejudiciais comunidade. Assim, quando a sano no se
apresentar, na ordem de subsidiariedade, como medida idnea e adequada, a descriminalizao
dever impor-se.
A importncia do direito penal revela-se pelo seu papel de ser o ltimo remdio da
comunidade politicamente organizada. Est ele destinado a combater no as condutas comezinhas
e de pouca gravidade, mas sim aquelas consideradas intolerveis pela sociedade. Os atos mais
danosos, que realmente causem prejuzos a valores representativos.
ingnuo pensar que uma sociedade como a nossa, marcada por tamanhas
diferenas sociais, por desemprego e pela misria, consiga viver em paz, pois o estado de guerra
que, hoje, cada cidado enfrenta e que s poder ser resolvido quando tomarmos conscincia de
que injusto e irresponsvel to somente esperar solues. preciso, urgentemente o esforo de
todos para a mudana.

88

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