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I INTRODUO AO DIREITO DAS SUCESSES

1. A sucesso enquanto fenmeno jurdico (sub + cedere)


O fenmeno sucessrio mais amplo que o direito das sucesses. Ao contrrio do que se pode
imaginar, no s o direito das sucesses que trabalha com a sucesso em si.
A sucesso vem de uma expresso latina sub + cedere. Essa expresso significa uns depois
dos outros. Portanto, suceder d uma ideia de substituio. Dessa forma, h de se concluir que o
fenmeno sucessrio nada mais do que uma substituio.
OBS: no direito, o fenmeno sucessrio no se restringe ao Direito das Sucesses, sendo,
portanto, mais amplo. Com efeito, a sucesso pode dizer respeito substituio do objeto ou do
sujeito de uma relao jurdica (e no do vnculo). Quando se tratar do sujeito, essa substituio
pode se dar por um ato inter vivos ou causa mortis.
Nesse sentido, toda vez que o objeto de uma relao jurdica for substitudo d-se o nome de
sub-rogao real; se, quanto ao sujeito, houver uma substituio por ato inter vivos, d-se o
nome de sub-rogao pessoal; por fim, ainda quanto ao sujeito, se houver uma substituio
causa mortis, d-se o nome Direito das Sucesses (nosso objeto de estudo).

Substituio do objeto da relao jurdica

Substituio do sujeito da relao jurdica


por um ato inter vivos

Substituio do sujeito da relao jurdica


por ato causa mortis

Sub-rogao real. Exemplo: art. 1.719 do


CC (bem de famlia convencional). No caso de
comprovada impossibilidade de manuteno do
bem de famlia, se houver requerimento dos
interessados, o juiz poder determinar a
substituio do bem de famlia para um outro
bem, ouvido o MP.
Sub-rogao pessoal. Exemplo: art. 286 do
CC. O credor pode ceder o seu crdito. A partir
do momento em que o credor cede seu crdito,
significa dizer que outra pessoa assumiu o seu
lugar na relao jurdica obrigacional; outro
exemplo o do pai que paga a dvida do filho.
Direito das sucesses. Exemplo: o
proprietrio de um imvel falece. Nesse caso,
os seus herdeiros so convocados para
substitu-lo na relao, dando continuidade na
titularidade do bem imvel.

2. Objeto da sucesso hereditria (causa mortis)


De incio, deve ser registrado que somente as relaes jurdicas patrimoniais permitem a
substituio do sujeito pela morte do titular. Isso porque, as relaes existenciais
(personalssimas) extinguem-se com a morte do titular. Exemplo: os direitos da personalidade
extinguem-se com a morte do titular (imagem, privacidade, honra); por outro lado, os contratos,
obrigaes, propriedade, o crdito e o dbito, todas as relaes patrimoniais se transmitem com a
morte do titular.
OBS: embora os herdeiros assumam tanto o crdito quanto o dbito, consigne-se que os
herdeiros no vo responder pelos dbitos que superem o valor do patrimnio transferido com a
morte do de cujus. Trata-se do chamado benefcio de inventrio por fora de lei, previsto no
art. 1.792 do CC.

CC. Art. 1.792. O herdeiro no responde por encargos superiores s


foras da herana; incumbe-lhe, porm, a prova do excesso, salvo se houver
inventrio que a escuse, demostrando o valor dos bens herdados.
Registre-se, alis, que o direito herana uma garantia constitucionalmente prevista como um
direito fundamental no art. 5, XXX, da CF/88, sendo considerada clusula ptrea. Outrossim, o
direito herana retrata nada mais nada menos do que um desdobramento do direito de
propriedade. Contudo, existem 4 (quatro) hipteses (excees) de relaes patrimoniais que no
se submetem ao direito das sucesses:
Excees regra geral da transmisso das relaes jurdicas patrimoniais
Direito autoral (Lei n 9.610/98, art. 41). O direito autoral um direito hbrido: possui um
lado personalssimo, que se refere ao invento (criao), e outro lado que patrimonial, relativo ao
exerccio. O direito patrimonial relativo ao exerccio desses direitos patrimoniais transmite-se aos
herdeiros. Contudo, o exerccio (explorao) de um direito autoral ser transmitido pelo prazo de
70 anos contados de 1 de janeiro do ano subsequente morte do autor. No caso de
coautoria (ter mais de um autor), esse prazo comea a fluir do dia 1 de janeiro do ano
subsequente morte do ltimo coautor. Durante esse prazo de 70 anos, os herdeiros podem
explorar esse direito autoral; findo esse prazo, a obra cai em domnio pblico.
Usufruto, uso e habitao (CC, art. 1.412). Tais institutos so intuito personae (em razo da
pessoa beneficiria). Por isso, morrendo o beneficirio, extingue-se o usufruto.
Enfiteuse (CC/16, art. 692, III). A morte do enfiteuta deixando sucessor incide o direito das
sucesses. Todavia, se o enfiteuta falecer sem deixar herdeiros, a Fazenda Pblica no pode
recolher a coisa, porquanto obstar o senhorio de recuperar a plenitude da propriedade, j que os
bens pblicos possuem a caracterstica da inalienabilidade. Dessa forma, falecendo o enfiteuta
sem deixar herdeiros, extingue-se a enfiteuse.
Alvar judicial (Lei n 6.858/80 e Decreto 85.845/81). O alvar judicial um
procedimento de jurisdio voluntria para disciplinar a transmisso de pequenas quantias
pecunirias (dinheiro) e que se submete, portanto, regra de equidade. Vale dizer, ele no est
adstrito legalidade estrita. Para a concesso do alvar judicial, a lei exige os seguintes
requisitos: (a) inexistncia de bens a partilhar; (b) deixou apenas resduos pecunirios
a ttulo de FGTS, PIS/PASEP, resciso trabalhista, saldo de salrio, restituio do IR etc.; (c)
resduos pecunirios no excedentes a 500 OTNs. OBS: o alvar judicial isento de
tributao.
3. O Direito das Sucesses
CONCEITO: conjunto de regras e princpios que disciplinam a transmisso das relaes jurdicas
patrimoniais, ativas e passivas, de algum que faleceu para os seus sucessores. Portanto, o direito
das sucesses regulamenta a substituio de um sujeito de uma relao patrimonial em razo do
seu bito.
4. Terminologias essenciais
4.1. Autor da herana ou de cujus sucessionis agitur: o extinto, a pessoa que morreu e
deixou patrimnio.
4.2. Sucessor: a pessoa que ser convocada a dar continuidade s relaes patrimoniais
titularizadas pelo falecido. No Brasil, ns temos duas categorias de sucessor: (a) herdeiro:
aquele que sucede a ttulo universal, ou seja, ele sempre ter uma porcentagem do patrimonial
(10%, 80%, 100% etc.); (b) legatrio: uma pessoa certa e determinada que recebe um bem
certo e determinado. um herdeiro a ttulo singular.
Ademais, percebe-se que o herdeiro poder ser: (a) testamentrio: quando advm a herana
por meio de testamento; ou (b) legtimo: quando a linha sucessria imposta por lei (arts. 1.790
e 1.845 do CC), quais sejam, descendentes, ascendentes, cnjuge sobrevivente, companheiro

sobrevivente e os colaterais at o 4 grau (primos); enquanto que o legatrio ser sempre


testamentrio.
CC. Art. 1.790. A companheira ou o companheiro participar da sucesso do
outro, quanto aos bens adquiridos onerosamente na vigncia da unio estvel,
nas condies seguintes:
I - se concorrer com filhos comuns, ter direito a uma quota equivalente que
por lei for atribuda ao filho;
II - se concorrer com descendentes s do autor da herana, tocar-lhe- a
metade do que couber a cada um daqueles;
III - se concorrer com outros parentes sucessveis, ter direito a um tero da
herana;
IV - no havendo parentes sucessveis, ter direito totalidade da herana.
OBS: ainda dentro dessa classificao, os herdeiros legtimos subdividem-se em: (a) necessrios
(CC, art. 1.845): so aqueles que participaro da herana obrigatoriamente, quais sejam, os
descendentes, os ascendentes e o cnjuge. Logo, percebe-se que, dos herdeiros legtimos, o
companheiro e os colaterais podero ser afastados da herana (facultativos); e (b) facultativos:
so aqueles que podem ser afastados da herana.
CC. Art. 1.845. So herdeiros necessrios os descendentes, os ascendentes
e o cnjuge.
Nesse nterim, consigne-se que os herdeiros necessrios fazem jus legtima (CC, art. 1.846),
vale dizer, metade do patrimnio lquido deixado pelo falecido.
CC. Art. 1.846. Pertence aos herdeiros necessrios, de pleno direito, a
metade dos bens da herana, constituindo a legtima.
ATENO: a legtima impede que o titular do patrimnio possa dispor de mais de 50% do seu
patrimnio por doao ou testamento.
Outrossim, existe a categoria denominada de herdeiro universal, que aquela pessoa que
herda sozinha (herdeiro nico). O herdeiro universal ter direito adjudicao da herana,
pois, como no h outros herdeiros, no haver a necessidade de partilha (no partilham-se os
bens consigo mesmo).
4.3. Herana e esplio: a herana o conjunto de relaes patrimoniais transmitida,
envolvendo o ativo e o passivo do de cujus. A morte do titular forma automaticamente a sua
herana.
OBS: no Brasil, a herana um bem jurdico imvel, universal e indivisvel, mesmo que ela
seja composta somente de bens mveis, singulares e divisveis. Exemplo: herana composta
somente por dinheiro ser considerada imvel, universal e indivisvel (CC, art. 80).
CC. Art. 80. Consideram-se imveis para os efeitos legais:
II - o direito sucesso aberta.
Como a herana um bem jurdico, ela representada pelo esplio. Vale dizer, o esplio nada
mais do que a representao da herana em juzo e fora dele. Trata-se de um ente
despersonalizado. Exemplo: se eu pretendo ajuizar uma ao de cobrana em face de algum
que j faleceu, devo ajuizar a ao contra o seu esplio.
ATENO: se a discusso no for de natureza patrimonial, o esplio ser parte ilegtima. Ou seja,
se a questo discutida for de ordem existencial, o esplio no pode representar os interesses do

falecido. Exemplo: ao de investigao de paternidade post mortem. Nesse caso, a ao dever


ser ajuizada em face dos herdeiros (e no o esplio).
OBS: o inventariante representar o esplio. Quando ainda no houver a nomeao do
inventariante, o esplio ser representado pelo administrador provisrio (que aquele que
estiver na posse dos bens REsp 777.566/RS). Outrossim, se se tratar de inventariante judicial
ou dativo, a citao dever ser feita na sua pessoa e, tambm, na pessoa de todos os herdeiros.
4.4. Inventrio e partilha: inventrio um processo necessrio, pois, transcorrido o prazo de
60 (sessenta) dias sem que os interessados instaurem o procedimento de inventrio, o juiz o
instaurar ex officio (CPC/73, art. 989). Nesse sentido, o inventrio um procedimento de
jurisdio contenciosa que sempre desembocar na partilha. A partilha , portanto, a parte final do
inventrio.
II A SUCESSO EM GERAL
1. O droit de saisine e a regra da transmisso automtica
O art. 1.784 do CC adotou a regra do droit de saisine ou da transmisso automtica. Essa regra foi
criada pela jurisprudncia francesa para garantir a transmisso automtica dos bens dos servos
que faleciam: quando uma pessoa falece, o seu patrimnio ser transferido automaticamente (ope
legis) aos seus herdeiros.
CC. Art. 1.784. Aberta a sucesso, a herana transmite-se, desde logo, aos
herdeiros legtimos e testamentrios.
Dessa forma, a regra de saisine faz com que o patrimnio do falecido seja transmitido
automaticamente. Este patrimnio transferido automaticamente, formando a herana, que o
conjunto das relaes patrimoniais formada automaticamente, beneficiando todos os herdeiros do
falecido. A herana, portanto, forma um condomnio e gera composse entre todos os herdeiros,
ou seja, todos os herdeiros passam a ser coproprietrios e compossuidores do todo,
independentemente de sua cota (frao). Esse condomnio e essa composse somente sero
dissolvidos pela partilha.
OBS: o legatrio no beneficiado pela regra da transmisso automtica de saisine. O legatrio,
por receber a herana a ttulo singular, consequentemente no poder ser beneficiado pela
transmisso automtica. Isso porque, com a morte, a herana, que um conjunto universal de
bens indivisveis, somente ser dissolvida pela partilha. Assim, o legatrio somente poder ser
beneficiado quando da partilha dos bens deixados pelo falecido. O legatrio que pretende
antecipar o recebimento do legado dever requerer ao juiz a antecipao de tutela, devendo
prestar, contudo, uma cauo muciana (real ou fidejussria).
Efeitos jurdicos decorrentes da saisine (CC, art. 1.784)
Efeito principal:
- Transmisso automtica das relaes patrimoniais ativas e passivas do falecido.

Efeitos acessrios (anexos):


- Fixao da norma jurdica sucessria: a norma que disciplina a sucesso a norma vigente
ao tempo da abertura da sucesso.
CC. Art. 1.787. Regula a sucesso e a legitimao para suceder a lei vigente ao
tempo da abertura daquela.
Dessa forma, para a pessoa que faleceu em dezembro de 2002, mas cujo inventrio s veio a ser
aberto no curso de 2003, este inventrio estar submetido ao regime do CC/16. Abertura da
sucesso (morte) abertura do inventrio. Trata-se de uma hiptese de aplicao da ultra
atividade da norma no Direito Civil. Portanto, a norma vigente ao tempo da sucesso ser
aplicada mesmo que j tenha sido revogada. Exemplo: Smula 112, STF: o imposto de
transmisso causa mortis devido pela alquota vigente ao tempo da abertura da sucesso.
- Averiguao da capacidade sucessria: capacidade sucessria a capacidade para
suceder, ou seja, a legitimidade para ser herdeiro ou legatrio. De acordo com o CC (art.
1.798), legitimam-se a suceder as pessoas nascidas ou j concebidas.
CC. Art. 1.798. Legitimam-se a suceder as pessoas nascidas ou j concebidas
no momento da abertura da sucesso.
Essa legitimidade sucessria deve ser averiguada no momento da abertura da sucesso, sendo
irrelevante toda e qualquer modificao posterior. OBS: capacidade sucessria capacidade
testamentria. A capacidade sucessria a capacidade para receber, ou seja, de ser herdeiro ou
legatrio. Essa capacidade sucessria ser analisada na abertura da sucesso; a capacidade
testamentria, por outro lado, a capacidade para elaborar um testamento. Essa capacidade
testamentria ser analisada na data da feitura do testamento (e no da abertura da sucesso!).
# As pessoas j concebidas so aquelas que esto necessariamente no tero
materno (concepo intrauterina), ou tambm abrange as pessoas concebidas em
laboratrio? O professor Flvio Tartuce leciona que somente a concepo intrauterina estaria
abrangida pelo art. 1.798 do CC (nascituro). Trata-se de posio minoritria. A posio
majoritria, contudo, capitaneada pela professora Giselda Hironaka, consigna que esta
expresso j concebidos abrange tanto a concepo intrauterina quanto a concepo
laboratorial. O professor Cristiano Chaves acrescenta mais um fundamento a sustentar a
corrente majoritria: o princpio da igualdade entre os filhos. Assim, o que o legislador no
diferenou, no cabe ao intrprete faz-lo. ATENO: o art. 1.798 reporta-se concepo.
Portanto, o smen ou o vulo sem estarem concebidos (aquelas congelados) no tm direito
herana.
Entretanto, em se tratando de sucesso testamentria, o art. 1.799 do CC amplia a
capacidade sucessria. Nesse sentido, na sucesso testamentria tambm pode suceder: (a) a
prole eventual, ou seja, o filho ainda no concebido de pessoa viva, que seja concebido no
prazo de 2 anos contados da abertura da sucesso (CC, art. 1.800, 4); (b) as pessoas
jurdicas; (c) e as pessoas jurdicas a serem criadas sob a forma de fundao.
CC. Art. 1.799. Na sucesso testamentria podem ainda ser chamados a
suceder:
I - os filhos, ainda no concebidos, de pessoas indicadas pelo testador, desde
que vivas estas ao abrir-se a sucesso;
II - as pessoas jurdicas;
III - as pessoas jurdicas, cuja organizao for determinada pelo testador sob a
forma de fundao.
Por outro lado, o CC/02 deixa expresso que no tem capacidade sucessria (arts. 1.801-2): (1)

a pessoa quem escreveu a rogo o testamento; (2) as testemunhas do testamento; (3) tabelio
ou a autoridade que estiver fazendo as suas vezes; (4) a concubina de pessoa casada. OBS: no
caso da concubina, se j estiver separado de fato, independentemente de qualquer prazo, j pode
caracterizar a unio estvel.
CC. Art. 1.801. No podem ser nomeados herdeiros nem legatrios:
I - a pessoa que, a rogo, escreveu o testamento, nem o seu cnjuge ou
companheiro, ou os seus ascendentes e irmos;
II - as testemunhas do testamento;
III - o concubino do testador casado, salvo se este, sem culpa sua, estiver
separado de fato do cnjuge h mais de cinco anos;
IV - o tabelio, civil ou militar, ou o comandante ou escrivo, perante quem se
fizer, assim como o que fizer ou aprovar o testamento.
Nesse sentido, so nulas por simulao as disposies testamentrias em favor dessas pessoas,
inclusive em relao aos seus ascendentes, descendentes, irmos e os cnjuges ou companheiros
dessas pessoas. Trata-se de uma presuno absoluta de simulao.
CC. Art. 1.802. So nulas as disposies testamentrias em favor de pessoas
no legitimadas a suceder, ainda quando simuladas sob a forma de contrato
oneroso, ou feitas mediante interposta pessoa.
Pargrafo nico. Presumem-se pessoas interpostas os ascendentes, os
descendentes, os irmos e o cnjuge ou companheiro do no legitimado a
suceder.
- Fixao do lugar da sucesso: a sucesso abre-se no lugar do ltimo domiclio do falecido
(CC, art. 1.785). Isso porque, presume-se que no ltimo domiclio do falecido esto os seus
grandes interesses jurdicos. Esse dispositivo confirmado pelo art. 96 do CPC/73 (art. 48 do
NCPC), o qual consigna que o foro do ltimo domiclio do falecido ser o competente para o
processamento do seu inventrio.
CC. Art. 1.785. A sucesso abre-se no lugar do ltimo domiclio do falecido.
Contudo, essa regra geral possui algumas regras acessrias. Nesse sentido: (a) se ele tem mais
de um domiclio, qualquer deles por preveno; (b) se ele no tiver domiclio, o lugar do bito,
se nele havia bens. OBS: essas regras so de competncia relativa. Portanto, admite-se
prorrogao pela vontade das partes, e o juiz no pode conhec-las de ofcio (Smula 33, STJ).
De qualquer sorte, o STJ entende que o MP pode promover exceo de incompetncia se houver
interesse de incapaz.
3. Indignidade e deserdao
A indignidade e a deserdao so institutos que se aproximam, mas ao mesmo tempo se repelem.
Pois bem, a dignidade e a deserdao constituem sanes civis impostas a quem se comportou de
forma ignbil contra o autor da herana. Portanto, a indignidade e a deserdao partem da mesma
premissa, ou seja, uma punio contra aquele que se comportou mal perante o autor da herana.
OBS: por se tratar de uma sano, tanto a indignidade quanto a deserdao dependero de uma
deciso judicial. Vale dizer, ningum poder ser punido sem o devido processo legal.
CC. Art. 1.815. A excluso do herdeiro ou legatrio, em qualquer desses casos
de indignidade, ser declarada por sentena.
Alm disso, h de se lembrar de que, no Brasil, aplica-se o princpio da intranscendncia da
pena, ou seja, a pena no pode transpassar (transcender) a pessoa do apenado. Dessa forma, a

pena imposta ao indigno e ao deserdado no pode alcanar os seus herdeiros. Portanto, o efeito
jurdico da indignidade e o da deserdao comum, qual seja, fazer com que o indigno e o
deserdado no receba a herana e, no seu lugar, receba os seus herdeiros, como se
eles morto fossem.
CC. Art. 1.816. So pessoais os efeitos da excluso; os descendentes do
herdeiro excludo sucedem, como se ele morto fosse antes da abertura da
sucesso.
Pargrafo nico. O excludo da sucesso no ter direito ao usufruto ou
administrao dos bens que a seus sucessores couberem na herana, nem
sucesso eventual desses bens.
H de se perceber, portanto, que a indignidade e a deserdao geram sucesso por
representao, isso porque o descendente do indigno e do deserdado recebe em seu lugar
aquilo que lhe caberia. Lgico que, at a prolao da deciso judicial que o declare indigno ou
deserdado, o herdeiro tem o direito de receber a herana (herdeiro aparente - saisine). Nesse
caso, o indigno e o deserdado tm de restituir os frutos colhidos ou indeniz-los. Contudo, se o
indigno ou o deserdado, antes da deciso judicial, celebrou negcios relativos herana com
terceiros de boa-f, esse terceiro estar protegido.
CC. Art. 1.817. So vlidas as alienaes onerosas de bens hereditrios a
terceiros de boa-f, e os atos de administrao legalmente praticados pelo
herdeiro, antes da sentena de excluso; mas aos herdeiros subsiste,
quando prejudicados, o direito de demandar-lhe perdas e danos.
Pargrafo nico. O excludo da sucesso obrigado a restituir os frutos e
rendimentos que dos bens da herana houver percebido, mas tem direito a ser
indenizado das despesas com a conservao deles.
INDIGNIDADE

DESERDAO

Todo e qualquer sucessor pode ser reputado


indigno (seja ele herdeiro ou legatrio).
Poder ser considerado indigno por um motivo
correspondente a um ato praticado antes ou
depois da abertura da sucesso.
O ato gerador da indignidade poder ser
provocado
por
qualquer
interessado
(herdeiro, descendente do indigno, os
credores). # O MP estaria legitimado para
propor a ao de indignidade? O
entendimento majoritrio de que o MP tem
legitimidade (Enunciado 116 do CJF).
Ao de indignidade: uma ao de
procedimento comum ordinrio. Tem um prazo
decadencial de 4 anos, contados da abertura
da sucesso, se o ato praticado foi antes da
abertura, ou da data da prtica do ato, se o ato
foi praticado depois da abertura da sucesso.
Precisa ser julgada procedente para que se
reconhea a indignidade. Enquanto no for
proferida a deciso, no h indignidade.
OBS: o CC prev a possibilidade de reabilitao
do indigno, ou seja, o perdo do ofendido.
Se houver perdo expresso do ofendido,
esvazia-se o objeto da ao de indignidade.

Somente dos herdeiros necessrios, pois


os
herdeiros
facultativos
podem
ser
simplesmente excludos da herana (CC, art.
1961).
O ato que comporta deserdao corresponder
sempre a um ato praticado antes da abertura
da sucesso.
A
deserdao
dever
ser
provocada,
obrigatoriamente, pelo autor da herana.
Dever faz-lo em testamento, o qual
depender de homologao judicial aps a
abertura da sucesso, mediante requerimentos
dos interessados.
CC. Art. 1.961. Os herdeiros necessrios
podem ser privados de sua legtima, ou
deserdados, em todos os casos em que podem
ser excludos da sucesso.

CC. Art. 1.818. Aquele que incorreu em atos que determinem a excluso da
herana ser admitido a suceder, se o ofendido o tiver expressamente
reabilitado em testamento, ou em outro ato autntico.
Pargrafo nico. No havendo reabilitao expressa, o indigno, contemplado
em testamento do ofendido, quando o testador, ao testar, j conhecia a causa da
indignidade, pode suceder no limite da disposio testamentria.
INDIGNIDADE (HIPTESES) art. 1.814
do CC/02
Como autor, coautor ou partcipe em
Homicdio doloso, tentado ou consumado,
contra
o
autor
da
herana,
seu
cnjuge/companheiro,
ascendente
ou
descendente.
Crime contra a honra contra o autor da
herana, seu cnjuge e companheiro. No caso
de crime contra a honra, no abrange os
descendentes e os ascendentes. Aqui, exige-se
a sentena penal condenatria.
Ato que impea a manifestao de vontade
do autor da herana de produzir efeitos.
Exemplo: marido que pegou o cofre que a
mulher guardava o testamento e jogou no mar.
OBS: em linha de princpio, as hipteses de
indignidade encontram-se em um rol taxativo
(toda norma que estabelea sano deve ser
interpretada restritivamente). Contudo, o STJ
criou a tese da tipicidade finalstica. Vale
dizer, o rol da indignidade taxativo, mas
comporta outras hipteses, desde que tenham
a mesma finalidade (REsp 334.773/RJ).
Exemplo: auxlio, induzimento ou instigao
ao suicdio (mesma finalidade do homicdio
doloso).
O STJ, outrossim, j decidiu que as hipteses
de indignidade no se aplicam penso
previdenciria (AgRegREsp 943.605/SP). Ou
seja, o fato de ser indigno no gera efeito
previdencirio imediato.

DESERDAO (HIPTESES)
Como autor, coautor ou partcipe em
Homicdio doloso, tentado ou consumado,
contra
o
autor
da
herana,
seu
cnjuge/companheiro,
ascendente
ou
descendente.
Crime contra a honra contra o autor da
herana, seu cnjuge e companheiro. No caso
de crime contra a honra, no abrange os
descendentes e os ascendentes. Aqui,
exige-se a sentena penal condenatria.
Ato que impea a manifestao de vontade
do autor da herana de produzir efeitos.
Mas alm dessas hipteses, os arts. 1.962 e
1.963 do CC estabelecem, exclusivamente, que
os descendentes e ascendentes podem ser
deserdados alm daquelas hipteses j
previstas para a indignidade, em mais 4
(quatro) situaes:
I Ofensa fsica;
II Injria grave;
III Relaes ilcitas;
IV Abandono material.
Portanto, o cnjuge s pode ser deserdado
exclusivamente nas hipteses de indignidade;
os descendentes e ascendentes, por outro lado,
podem ser deserdados nas hipteses de
indignidade e naquelas previstas nos arts.
1.962-3 do CC.

4. Cesso de direitos hereditrios


A herana o conjunto de relaes jurdicas patrimoniais transmitidas pelo falecido. Percebe-se,
portanto, que a natureza da herana , essencialmente, patrimonial. Assim, se a herana traz
consigo essa patrimonialidade, no difcil concluir pela possibilidade de cesso de direitos
hereditrios. Essa possibilidade de dispor da prpria herana (cesso de direitos hereditrios) tem
a ver com a possibilidade de dispor do seu prprio patrimnio, pois.
Dessa forma, o direito sucesso aberta, portanto, como qualquer direito patrimonial econmico,
pode ser transferido mediante cesso. Nesse contexto, como qualquer ato de disposio de

patrimnio, a cesso de direitos hereditrios pode se dar no todo (toda a herana) ou somente
em parte dela. Essa cesso, outrossim, pode ser a ttulo oneroso ou a ttulo gratuito.
OBS: se a cesso se der a ttulo oneroso, ela assemelhar-se- compra e venda; se a cesso
ocorrer a ttulo gratuito, ela se aproxima da doao.
ATENO: no ser possvel o ato de disposio patrimonial (dispor da herana) se houver a
imposio de clusulas restritivas. So clusulas restritivas (CC, art. 1.911): (a) inalienabilidade;
(b) impenhorabilidade; e (c) incomunicabilidade.
CC. Art. 1.911. A clusula de inalienabilidade, imposta aos bens por ato de
liberalidade, implica impenhorabilidade e incomunicabilidade.
Pargrafo nico. No caso de desapropriao de bens clausulados, ou de sua
alienao, por convenincia econmica do donatrio ou do herdeiro, mediante
autorizao judicial, o produto da venda converter-se- em outros bens, sobre os
quais incidiro as restries apostas aos primeiros.
Frise-se: no ato de disposio patrimonial (cesso de direitos hereditrios), o titular estar
cedendo o patrimnio. Portanto, estar cedendo os direitos que tem sobre os bens que compem
a herana. Nessa ambincia, o que se est a ceder no a qualidade hereditria, vale dizer, a
qualidade de ser herdeiro, pois esta um direito fundamental constitucionalmente previsto; o que
se pode ceder o efetivo direito sobre os bens que compem a herana (o recebimento desses
bens).
Requisitos da cesso de direitos hereditrios
Lapso temporal compreendido entre a
abertura da sucesso e a partilha. Isso
porque, antes da abertura da sucesso no se
Requisito temporal
pode ter como objeto de um negcio a herana
de pessoa viva proibio de pacta corvina
(CC, art. 426); se for depois da partilha, no se
trata mais de cesso de herana, mas cesso
de direitos prprios.
Escritura pblica ou termo judicial. Isso se
Requisito formal
deve ao fato de a herana ser um bem imvel,
que demanda forma prescrita em lei, sob pena
de nulidade.
Capacidade do cedente e outorga do
cnjuge, se casado, exceto no caso de
Requisito subjetivo
regime de separao absoluta de bens. O
incapaz no pode ceder direitos hereditrios,
seno com autorizao judicial, ouvido o MP.
Incidncia sobre fraes ideais (cotas-partes).
O objeto da cesso de direitos hereditrios a
prpria
herana
em
si,
enquanto
universalidade, no todo ou em parte (ex: 10%,
50%
ou at 100% dela). Portanto,
Requisito objetivo
ordinariamente no possvel a cesso de
bens especficos, exceto se houver a
concordncia de todos os interessados, tais
como os demais herdeiros, os cnjuges e
companheiros, mesmo que no sejam
herdeiros, bem como a Fazenda Pblica.
CC. Art. 1.793. O direito sucesso aberta, bem como o quinho de que
disponha o coerdeiro, pode ser objeto de cesso por escritura pblica.

2o ineficaz a cesso, pelo coerdeiro, de seu direito hereditrio sobre


qualquer bem da herana considerado singularmente.
3o Ineficaz a disposio, sem prvia autorizao do juiz da sucesso, por
qualquer herdeiro, de bem componente do acervo hereditrio, pendente a
indivisibilidade.
# Vlida a cesso de direitos hereditrios com todos os seus requisitos, quais seriam
os seus efeitos? So consequncias processuais da cesso de direitos hereditrios:
I Legitimidade do cessionrio para requerer a abertura do inventrio (CPC-73, art.
988): o cessionrio parte legtima para requerer a abertura do procedimento de inventrio, pois
o cessionrio passa a ocupar a posio do cedente no que diz respeito aos interesses patrimoniais,
podendo figurar, inclusive, como inventariante. O novo CPC-2015 manteve a mesma linha de
pensamento, conforme dispe o seu art. 616, V, Lei n 13.105/2015.
II Sub-rogao do cessionrio nos direitos do cedente: o cessionrio passa a figurar na
titularidade dos direitos do cedente. Contudo, o 1, do art. 1.793 estabelece uma exceo:
advindo uma sucesso por substituio ou direito de acrescer, no estaro estes abrangidos pela
cesso de direitos hereditrios.
CC. Art. 1.793. (...)
1o Os direitos, conferidos ao herdeiro em consequncia de substituio ou de
direito de acrescer, presumem-se no abrangidos pela cesso feita
anteriormente.
III Direito de figurar na partilha: o cessionrio passa a figurar na partilha no lugar do
cedente. Se a cesso for parcial, os dois figuraro na partilha, ou seja, o cessionrio, no limite do
seu crdito, e o cedente, naquilo que no foi abrangido pelo contrato de cesso de direitos
hereditrios.
IV Legitimidade do cessionrio para a propositura de ao de petio de herana: a
ao de petio de herana a ao para reclamar a herana que indevidamente foi transferida a
um terceiro. O cessionrio passa a ter legitimidade para propor essa ao.
De um jeito ou de outro, no se deve perder de vista que a cesso de direitos hereditrios trata-se
de um negcio jurdico aleatrio, ou seja, cujos direitos so incertos. Dessa forma, o cedente
no se responsabilizar pela eventual ocorrncia de vcios redibitrios, por eventual evico
dos bens que compem a herana, bem como pela insuficincia do patrimnio transmitido.
OBS: a cesso de direitos hereditrios nada mais do que uma novao subjetiva por
delegao (CC, art. 360, III) e, por conta disso, os credores do esplio que no foram
cientificados da cesso, podero acionar o cedente para garantir seus direitos (nos limites das
foras da herana).
Outrossim, o CC estabelece o direito de preferncia na cesso de direitos hereditrios. O art.
1.794 do CC consigna que o coerdeiro no poder ceder, a ttulo oneroso, a sua quota parte a
pessoa estranha sucesso, se outro coerdeiro a quiser, desde que pague o mesmo preo.
Logo, a cesso a ttulo gratuito no se aplica o direito de preferncia, por se tratar de mera
liberalidade (como a doao, por exemplo).
CC. Art. 1.794. O coerdeiro no poder ceder a sua quota hereditria a pessoa
estranha sucesso, se outro coerdeiro a quiser, tanto por tanto.

CC. Art. 1.795. O coerdeiro, a quem no se der conhecimento da cesso,


poder, depositado o preo, haver para si a quota cedida a estranho, se o
requerer at cento e oitenta dias aps a transmisso.
Como o CC no estabeleceu em seu art. 1.794 a forma que deve ser aplicada esse direito de
preferncia, aplica-se, por analogia, o art. 27 da Lei n 8.245/91 (Lei de Locaes). Assim, essa
preferncia se dar por meio de notificao, judicial ou extrajudicial, dos coerdeiros, para que se
manifestem sobre a preferncia, com o prazo mnimo de 30 (trinta) dias. Se o coerdeiro no
exercer a preferncia, o interessado poder alienar livremente para terceiros. Agora, se mais de
um coerdeiro quiser fazer uso da preferncia, entre os interessados ser distribudo o quinho
cedido proporcionalmente.
Lei n 8.245/91. Art. 27. No caso de venda, promessa de venda, cesso ou
promessa de cesso de direitos ou dao em pagamento, o locatrio tem
preferncia para adquirir o imvel locado, em igualdade de condies com
terceiros, devendo o locador dar - lhe conhecimento do negcio mediante
notificao judicial, extrajudicial ou outro meio de cincia inequvoca.
Pargrafo nico. A comunicao dever conter todas as condies do negcio
e, em especial, o preo, a forma de pagamento, a existncia de nus reais, bem
como o local e horrio em que pode ser examinada a documentao pertinente.
CC. Art. 1.795. (...)
Pargrafo nico. Sendo vrios os coerdeiros a exercer a preferncia, entre eles
se distribuir o quinho cedido, na proporo das respectivas quotas
hereditrias.
A cesso de direitos hereditrios que ocorrer sem a notificao do coerdeiro para o exerccio do
seu direito de preferncia ser ineficaz em relao a ele. Nesse caso, poder o coerdeiro
interessado, no prazo decadencial de 180 (cento e oitenta) dias, a contar do conhecimento da
cesso, ajuizar ao de adjudicao compulsria, depositando o preo, e haver para si a
quota cedida a estranho.
OBS: nessa ao de adjudicao compulsria, necessariamente dever haver um litisconsrcio
passivo necessrio entre coerdeiro cedente e o terceiro cessionrio (adquirente).
Evidentemente, esse terceiro cessionrio (adquirente) prejudicado ter direito de regresso contra o
coerdeiro cedente que no respeitou o direito de preferncia.
# E se aps o exerccio do direito de preferncia por um coerdeiro o cedente desistir da
venda? lcito ao coerdeiro cedente que, notificando aos demais para o exerccio do direito de
preferncia, venha a desistir da venda da sua cota-parte, mesmo que algum coerdeiro tenha
manifestado interesse em utilizar-se do seu direito de preferncia. Ningum obrigado a dispor de
sua propriedade. Eventualmente, contudo, poder o coerdeiro que desistiu da venda responder
por perdas e danos (responsabilidade civil pr-contratual boa-f objetiva).
5. Aceitao e renncia de herana
5.1. Aceitao da herana
A aceitao da herana remonta a priscas eras, notadamente ao Direito Romano e Grego. Naquela
ambincia, a sucesso do patrimnio deixado pelo falecido era obrigatria para o herdeiro, que era
o filho natural e primognito, para que se mantivesse o prprio culto. Noutro momento, j mais
recente, a aceitao passou a ser exigida para a concretizao da transmisso do patrimnio, uma
vez que passou a ser reconhecida a propriedade privada.

Aqui, pertinente uma crtica feita por Maria Berenice Dias. A autora gacha salienta que a
aceitao da herana entra em conflito com o princpio da saisine, pela qual a herana transmitese desde logo aos herdeiros com o advento da morte (CC, art. 1.784). Portanto, considerando que
a herana transmite-se desde logo com a morte, podemos concluir que a aceitao da herana
possui natureza meramente confirmatria, ou seja, confirmando aquilo que j se transmitiu.
Outrossim, diferentemente do que ocorre em outros pases, no Brasil a aceitao da herana se d
com benefcio do inventrio por fora de lei (CC, art. 1.792). Significa dizer que os herdeiros
que aceitam a herana no respondem pela dvida do falecido para alm dos limites da fora da
prpria herana. Com isso, o herdeiro parte ilegtima para figurar em ao de cobrana
ajuizada contra o falecido.
CC. Art. 1.792. O herdeiro no responde por encargos superiores s foras
da herana; incumbe-lhe, porm, a prova do excesso, salvo se houver
inventrio que a escuse, demostrando o valor dos bens herdados.
Quando o de cujus tiver mais passivo do que ativo no momento da morte, teremos a declarao
de insolvncia do esplio (CPC-73, art. 748). O instituto da insolvncia foi extinto pelo CPC-2015.
De qualquer sorte, se a dvida for posterior abertura da sucesso, o esplio continuar
respondendo at o limite da partilha. A partir da partilha, a responsabilidade vem a ser dos
herdeiros. Exemplo: compra e venda de imvel financiado (obrigao de trato sucessivo). OBS:
vide smula 590 do STF.
SMULA 590, STF: calcula-se o imposto de transmisso causa mortis sobre o
saldo credor da promessa de compra e venda de imvel, no momento da
abertura da sucesso do promitente vendedor.
Por conseguinte, no se pode esquecer que a aceitao da herana um ato jurdico em sentido
estrito. Nessa ambincia, seguindo a linha do art. 185 do CC, a aceitao da herana
irrevogvel e irretratvel, no admitindo, portanto, arrependimento. Logo, produz efeitos
automaticamente aps a sua aceitao. Exemplo: se um herdeiro aceitou a herana e vier a
renunciar posteriormente, ainda assim ser obrigado a pagar o imposto incidente sobre a
herana (ITCD).
OBS: malgrado a aceitao da herana seja considerado um ato personalssimo, o ordenamento
jurdico admite a aceitao indireta da herana. A aceitao direta aquela realizada pelo
prprio herdeiro; contudo, o CC (art. 1.813) admite a aceitao indireta da herana, mediante a
aceitao por parte dos credores do renunciante, no(s) limite(s) do(s) seu(s) crdito(s). Portanto,
os credores podem aceitar a herana do herdeiro renunciante no intuito de obstar a ocorrncia de
uma fraude.
CC. Art. 1.813. Quando o herdeiro prejudicar os seus credores, renunciando
herana, podero eles, com autorizao do juiz, aceit-la em nome do
renunciante.
1o A habilitao dos credores se far no prazo de trinta dias seguintes ao
conhecimento do fato.
2o Pagas as dvidas do renunciante, prevalece a renncia quanto ao
remanescente, que ser devolvido aos demais herdeiros.
Ademais, a aceitao da herana um ato pleno e integral. Com isso, quer-se dizer que no se
admite a aceitao parcial da herana, tampouco a sua aceitao submetida a termo ou
condio.
CC. Art. 1.808. No se pode aceitar ou renunciar a herana em parte, sob
condio ou a termo.

ATENO: o 1 do art. 1.808 estabelece que o herdeiro que sucede sob diferentes ttulos
(herana e legado) poder renunciar um ou outro. No obstante, Cristiano Chaves no v essa
possibilidade como renncia parcial, pois o herdeiro poder aceitar integralmente um e
renunciando integralmente o outro. No se trataria, portanto, de uma aceitao parcial. Trata-se,
a toda evidncia, de uma aceitao total do ttulo respectivo.
CC. Art. 1.808. (...)
1o O herdeiro, a quem se testarem legados, pode aceit-los, renunciando a
herana; ou, aceitando-a, repudi-los.
Formas de aceitao da herana
aquela que decorre de ato escrito do
Aceitao expressa
interessado, por instrumento pblico ou
particular. o modo mais incomum.
Decorre
de
um
comportamento
do
interessado, fazendo subentender a aceitao
(comportamental). Vale dizer, decorre da
prtica de um ato que induza o interesse de
aceitar. Exemplo: constituir o advogado para
requerer o inventrio; cesso de direitos
hereditrios.
Aceitao tcita
OBS 1: no induz aceitao tcita a prtica
de atos oficiosos, tais como o pagamento das
despesas com o funeral, ou a prtica de atos
conservatrios ou de administrao e guardaprovisria (CC, art. 1.805, 1).
OBS 2: tambm no induz aceitao tcita
a cesso gratuita, pura e simples, da
herana, aos demais coerdeiros (CC, art.
1.805, 2).
Decorre do silncio do interessado, aps a
citao em uma actio interrogatoria (ou
mera interpelao judicial).
O CC estabeleceu um prazo (20 dias) para que
a pessoa se manifeste se quer ou no aceitar a
herana. Passado esse prazo de 20 dias sem
Aceitao presumida/ficta
manifestao do herdeiro, o interessado poder
ajuizar uma ao ou simplesmente interpelar
para que esse herdeiro manifeste sua aceitao
ou no, num prazo mnimo de 30 dias (CC,
art. 1.807). Passado esse prazo mnimo de 30
dias, o seu silncio importar em aceitao
presumida da herana.
OBS: existe uma hiptese em que a aceitao imposta por lei. Com efeito, o art. 2.018 do CC
autoriza a denominada partilha em vida, autorizada quando todos os herdeiros forem maiores e
capazes, no existindo litgio entre eles. Ora, se foi realizada a partilha em vida entre os herdeiros,
quando da abertura da sucesso estaro esses herdeiros obrigados a aceit-la.
CC. Art. 2.018. vlida a partilha feita por ascendente, por ato entre vivos ou
de ltima vontade, contanto que no prejudique a legtima dos herdeiros
necessrios.
5.2. Renncia da herana

CONCEITO: renncia herana o repdio transmisso automtica (saisine) da


herana. Saisine impe a transmisso automtica do patrimnio; contudo, esse patrimnio pode
ser repudiado pelos herdeiros, mediante renncia. Portanto, como a renncia o repdio
transmisso automtica da herana, fcil perceber que a renncia opera efeitos retroativos (toda
renncia de herana retroativa). Ademais, por se tratar de um ato personalssimo, a renncia
herana independe de homologao judicial.
A renncia, assim como a aceitao, ato jurdico em sentido estrito, sendo, portanto,
irrevogvel e irretratvel. Apesar de ser um ato irrevogvel e irretratvel, j que o renunciante
no pode se arrepender, a renuncia herana admite anulao judicial nos mesmos casos de
vcios do negcio jurdico (erro, dolo, coao etc.), desde que a ao anulatria tenha sido
ajuizada no prazo decadencial de 4 anos.
So requisitos da renncia:
(1) Forma escrita ou termo judicial: por ser a herana considerada um bem imvel, a sua
renncia s ser vlida se for por escritura pblica ou termo judicial, sob pena de nulidade (REsp
431.695/SP).
(2) Capacidade do renunciante: somente quem tem capacidade quem poder renunciar
herana. Isso porque, a renncia herana nada mais do que ato abdicativo de patrimnio,
razo pela qual exige-se a capacidade do agente, sob pena de nulidade ou anulabilidade, a
depender do tipo de capacidade (absoluta ou relativa). Por conta disso, o incapaz s poder
renunciar mediante autorizao judicial, ouvido o MP (REsp 292.974/SP). De qualquer sorte,
possvel a renncia por procurador, desde que este tenha poderes especiais para tanto e a
procurao tenha sido lavrada por instrumento pblico.
(3) Inexistncia de prejuzo aos credores do renunciante: a renncia no poder gerar
prejuzo aos credores do renunciante, sob pena de caracterizao de fraude (fraude contra
credores). exatamente por isso que o CC admite a chamada aceitao indireta da herana por
parte dos credores (CC, art. 1.813), para que estes obstem a caracterizao da fraude.
(4) Deve ser posterior abertura da sucesso: a renncia somente poder se dar aps a
abertura da sucesso (morte). O art. 426 do CC taxa como nulo todo e qualquer negcio que
tenha como objeto herana de pessoa viva (pacta corvina).
# Para a renncia da herana exige-se o consentimento do cnjuge? A professora Maria
Helena Diniz entende que no, na medida em que a herana tratar-se- de um ato
personalssimo. Essa posio minoritria. Prevalece o entendimento majoritrio de que
necessrio o consentimento do cnjuge por se tratar de um ato de disposio patrimonial
(imobiliria), sob pena de anulabilidade, no prazo de 2 anos. Para essa corrente, o consentimento
s ser dispensado se o casamento foi celebrado no regime da separao absoluta de bens ou no
regime da participao final nos aquestos, se o pacto assim o dispuser.
So espcies de renncia:
I Abdicativa: a renncia propriamente dita. o ato de despojamento. A renncia abdicativa
dispensa a incidncia tributria, ou seja, no gera incidncia fiscal (REsp 36.076/MG).
II Translativa ou in favorem ou translatcia: a renncia em favor de algum.
Tecnicamente, no h renncia, pois no h repdio transmisso, porquanto o herdeiro est
repudiando a transmisso para ele e direcionando a transmisso para algum. Trata-se de uma
aceitao com posterior cesso de direitos hereditrios. exatamente por isso que a renncia
translativa submete-se s regras da cesso de direitos hereditrios, inclusive com a tributao
respectiva.

So os efeitos da renncia:
(1) Tratar o renunciante como se nunca tivesse existido: na renncia abdicativa, o herdeiro
ser tratado como se nunca tivesse existido.
(2) O quinho do renunciante transmitido aos demais herdeiros da mesma classe:
no so chamados os descendentes do herdeiro renunciante. Isso porque, diferentemente da
indignidade, deserdao e da pr-morte, a renncia herana no gera sucesso por
representao. Portanto, os herdeiros do renunciante no podem receber em seu lugar como se
ele morto fosse.
(3) Os descendentes do renunciante no herdam: decorre do efeito anterior. Exceo: os
descendentes do renunciante no herdam, salvo se todos os herdeiros de uma mesma classe
renunciarem. Aqui, os descendentes do renunciante recebem no por representao, mas por
direito prprio.
(4) Em se tratando de sucesso testamentria, a renncia gera caducidade da
disposio de vontade;
(5) O renunciante pode ter a administrao e os frutos do patrimnio eventualmente
transferido para o seu descendente: aqui, nada impede que o herdeiro renunciante administre
ou tenha usufruto do patrimnio renunciado. Ele s no poderia ter caso tenha sido declarado
indigno ou deserdado.
6. Petio de herana (CC, arts. 1.824 a 1.828)
A transmisso automtica de saisine faz com que exista a possibilidade de se transmitir a herana
indevidamente para quem no herdeiro, bem como deixar de beneficiar algum herdeiro na
transmisso automtica. Obviamente, todo e qualquer beneficirio (herdeiro ou legatrio) deve
habilitar-se diretamente nos autos do inventrio, obtendo, com isso, o benefcio da transmisso
automtica.
Eventualmente, contudo, pode o herdeiro ou legatrio no ter condies de realizar a habilitao
direta nos prprios autos do inventrio. Toda vez que o beneficirio no conseguir habilitar-se
diretamente no inventrio e, por conta disso, no conseguir beneficiar-se de saisine, surge ensejo
a ao de petio de herana. A ao de petio de herana, portanto, ser manejada por
aquele que no teve condies de realizar a habilitao direta nos autos do inventrio. Exemplo:
filho ainda no reconhecido; companheira que ainda no tem a prova da unio estvel.
A finalidade da ao de petio de herana reconhecer a qualidade hereditria e
reclamar a participao na universalidade formada pela herana.
CC. Art. 1.824. O herdeiro pode, em ao de petio de herana, demandar o
reconhecimento de seu direito sucessrio, para obter a restituio da
herana, ou de parte dela, contra quem, na qualidade de herdeiro, ou
mesmo sem ttulo, a possua.
Nessa ambincia, fcil perceber que a ao de petio de herana pode vir acompanhar de outros
pedidos, tais como a investigao de paternidade, reconhecimento de unio estvel etc. Isso
porque a ao de petio de herana segue o procedimento comum ordinrio. Mas sempre o seu
objeto ser dplice: (a) o reconhecimento da qualidade de herdeiro; e (b) o recebimento
dos bens devidos. Esse recebimento, outrossim, poder ser total ou parcial. Ser total quando
reclamar toda a herana indevidamente transmitida; ser parcial, por outro lado, quando reclamar
to somente a sua quota-parte no total transmitido.
Por conseguinte, registre-se que a ao de petio de herana possui natureza de ao real
imobiliria e universal. Isso se deve ao fato de que a herana um bem imvel, universal e

indivisvel. Ademais, a pretenso contida na ao de petio de herana eminentemente


condenatria. Exatamente por conta dessa pretenso condenatria contida na ao de petio
de herana que ela prescritvel, no prazo de 10 (dez) anos (CC, art. 205), contados da
abertura da sucesso (REsp 17.556/MG). CUIDADO: contra os absolutamente incapazes no
corre o prazo prescricional (CC, art. 198, I).
SMULA 149, STF: imprescritvel a ao de investigao de paternidade, mas
no o a de petio de herana.
OBS: possvel a propositura da ao de petio de herana independentemente da ocorrncia
da partilha, mesmo que esta j tenha ocorrido. Nesse caso (se j houve partilha), o juiz declarar
a sua ineficcia em relao ao autor da herana (herdeiro preterido), e todos os beneficirios da
herana devero ser rus na petio de herana, em litisconsrcio passivo necessrio REsp
16.137/SP.
Quando competncia, deve ser delimitado o marco temporal pertinente partilha: (a) se j
houve a partilha, a competncia para processar e julgar a ao de petio de herana ser do
domiclio do ru (CPC-73, art. 94); (b) se ainda no houve a partilha, a petio de herana
dever ser processada e julgada no juzo universal do inventrio (CPC-73, art. 983). No obstante,
se a ao de petio de herana vier cumulada com pedido de investigao de paternidade, o juzo
competente ser o da Vara de Famlia responsvel pela investigao da paternidade (questo
prejudicial). Nesse caso, nada impede que o Juzo da Vara de Famlia defira medidas cautelares na
petio de herana, determinando a reserva de quinho. Portanto, a petio de herana no
impede que haja a partilha, mas apenas impe-se a reserva de quinho.
Em qualquer hiptese, com ou sem a partilha, a legitimidade ativa para a ao de petio de
herana do herdeiro ou coerdeiro, legatrio, credores ou cessionrios. A legitimidade passiva
recair sobre quem estiver na posse da herana, tendo, ou no, ttulo sucessrio, podendo,
inclusive, ser o Poder Pblico, nos casos de herana jacente ou vacante. OBS: no caso de petio
de herana cumulada com investigao de paternidade post mortem, todos os herdeiros do
falecido, inclusive a viva (e no apenas o esplio) precisam figurar como rus (REsp
331.842/AL).
# Julgado procedente o pedido formulado na ao de petio de herana, ser
necessria uma nova partilha? De acordo com o STJ, dispensa-se a necessidade de
propositura de uma nova ao de partilha, bastando a execuo da prpria sentena de petio de
herana, de acordo com o procedimento de cumprimento de sentena (REsp 16.137/SP).
6.1. Herdeiro aparente
Herdeiro aparente nada mais do que a aplicao (desdobramento) da teoria da aparncia no
mbito do Direito Sucessrio. Ora, quando a ao promovida com a inteno de tomar para si a
condio de herdeiro, negando a qualidade de quem est possuindo a coisa, o ru da demanda
pode ser um herdeiro aparente. Isto , o acionado pode ter se apresentado aos olhos de todos
como o legtimo herdeiro, quando, em verdade, no o era. Exemplo: aquele que recebeu em
razo de um testamento que veio a ser anulado ou declarado nulo; o ascendente que recebe a
herana ignorando a existncia de descendente; o herdeiro que deserdado pelo autor da
herana em testamento que somente conhecido tempos depois da abertura da sucesso etc.
De regra, vencido na demanda, dever o herdeiro aparente restituir os bens que possua ou
ressarcir o eventual preo correspondente, aplicando-se lhes os princpios relativos vedao do
enriquecimento sem causa.
# E se o herdeiro aparente tiver realizado negcios jurdicos com terceiros de boa-f
tendo por objeto os bens integrantes da herana ou mesmo a sua suposta cota
hereditria? De acordo com a doutrina majoritria, prevalece o entendimento de que o negcio

jurdico celebrado entre o herdeiro aparente e o terceiro de boa-f plenamente vlido e eficaz,
protegidas as relaes jurdicas e sociais, com espeque na teoria dos atos do herdeiro
aparente. No mesmo sentido, o STJ no AgRg na MC 17.349/RJ. Nessa hiptese, restar ao
verdadeiro titular do direito hereditrio reclamar do herdeiro aparente o prejuzo sofrido, afastada
a desconstituio do negcio.
bvio que este raciocnio somente ter cabimento quando se tratar de alienao a ttulo
oneroso, jamais sendo aplicvel nos atos de disposio gratuitos (CC, art. 1.827, nico).
CC. Art. 1.827. O herdeiro pode demandar os bens da herana, mesmo em
poder de terceiros, sem prejuzo da responsabilidade do possuidor originrio pelo
valor dos bens alienados.
Pargrafo nico. So eficazes as alienaes feitas, a ttulo oneroso, pelo
herdeiro aparente a terceiro de boa-f.
OBS: no se olvide, em todo caso, a possibilidade do herdeiro aparente, citado como ru da
petio de herana, alegar em seu favor a aquisio originria do bem pela prescrio
aquisitiva, atravs de exceo de usucapio, arguida em matria de defesa, consoante
permissivo da Smula 237 do STF.
Por fim, de se mencionar que o herdeiro aparente que, voluntariamente e de boa-f, tenha pago
um legado deixado pelo autor da herana, no estar obrigado a restituir o valor equivalente ao
verdadeiro sucessor. Este, por seu turno, poder cobrar o legado de quem o recebeu. Trata-se de
regra de proteo do herdeiro aparente que promoveu pagamento de legados deixados pelo autor
da herana.
CC. Art. 1.828. O herdeiro aparente, que de boa-f houver pago um legado,
no est obrigado a prestar o equivalente ao verdadeiro sucessor, ressalvado a
este o direito de proceder contra quem o recebeu.
III SUCESSO LEGTIMA
1. A ordem de vocao hereditria
A ordem de vocao hereditria o rol dos sucessveis, ou seja, o rol das pessoas que so
convocadas a participar da sucesso. Essa ordem de vocao hereditria diferente daquele que
tnhamos quando da vigncia do CC/16.
ORDEM DE VOCAO HEREDITRIA
CC/1916 art. 1.603
CC/2002 art. 1.829
Descendentes;
Descendentes + cnjuge/companheiro;
Ascendentes;
Ascendentes + cnjuge/companheiro;
Cnjuge sobrevivente/suprstite. Com o
advento das Leis n 8.971/94 e 9.278/96, foi Cnjuge sozinho;
acrescentado o companheiro ao lado do
cnjuge suprstite.
Colaterais, at o 4 grau;
Colaterais, at o 4 grau + companheiro
sobrevivente;
Fazenda Pblica.
Companheiro sozinho.
OBS: deveria ser observada a ordem constante A nova ordem de vocao sucessria beneficiou
acima. Portanto, o cnjuge/companheiro s sobremaneira o cnjuge ou companheiro em
recebia a herana na ausncia de descendentes detrimento dos descendentes e ascendentes.
e ascendentes.
Hoje, o cnjuge/companheiro s no herdam
Para compensar o cnjuge/companheiro se no existirem.
sobrevivente que no recebia a herana se Outrossim, quebrou-se a histrica paridade
presentes descendentes ou ascendentes (o que entre cnjuge e companheiro.

o mais comum), o CC/16 instituiu um instituto


chamado usufruto vidual, o qual deixava o
cnjuge/companheiro sobrevivente com a
administrao e os frutos de a do
patrimnio
transmitido
para
os
descendentes/ascendentes, a depender do seu
regime de bens.

Por fim, a Fazenda Pblica deixou de ser


herdeira, passando a receber, portanto, na
ausncia de herdeiros. A Fazenda receber os
bens atravs de um procedimento bifsico de
jurisdio voluntria chamado de herana
jacente e vacante (trata-se de procedimento
obrigatrio sem o qual a Fazenda no receber
os bens). OBS: se todos os herdeiros
renunciarem

herana,
no
haver
necessidade da primeira fase, passando-se
diretamente vacncia dos bens deixados (CC,
art. 1.823). CONCLUSO: como a Fazenda
Pblica no herdeira, ela no beneficiria da
transmisso automtica de saisine. A aquisio
de propriedade por parte da Fazenda s se
dar com a prolao da sentena (REsp
253.719/RJ).
CC. Art. 1.819. Falecendo algum sem deixar
testamento nem herdeiro legtimo notoriamente
conhecido, os bens da herana, depois de
arrecadados, ficaro sob a guarda e
administrao de um curador, at a sua
entrega ao sucessor devidamente habilitado ou
declarao de sua vacncia.
Por isso, s possvel a usucapio dos bens
antes da sentena de vacncia (AgRgAgIn
851.228/RJ).

2. Os herdeiros legtimos (CC, arts. 1.790 e 1.845)


CC. Art. 1.829. A sucesso legtima defere-se na ordem seguinte:
I - aos descendentes, em concorrncia com o cnjuge sobrevivente, salvo se
casado este com o falecido no regime da comunho universal, ou no da
separao obrigatria de bens (art. 1.640, pargrafo nico); ou se, no regime da
comunho parcial, o autor da herana no houver deixado bens particulares;
II - aos ascendentes, em concorrncia com o cnjuge;
III - ao cnjuge sobrevivente;
IV - aos colaterais.
Herdeiros legtimos no CC/02 (arts. 1.829 e 1.845)
Descendentes (+ cnjuge ou companheiro sobrevivente);
Ascendentes (+ cnjuge ou companheiro sobrevivente);
Cnjuge sobrevivente sozinho;
Colaterais at o quarto grau (+ companheiro sobrevivente);
Companheiro sobrevivente sozinho.
Dos herdeiros legtimos, os descendentes, ascendentes e o cnjuge sobrevivente so considerados
herdeiros necessrios e, portanto, no podem ser preteridos (CC, art. 1.845). Em que pese o
dispositivo ser omisso, atravs da tcnica de interpretao conforme, o companheiro dever ser
includo nesse dispositivo como herdeiro necessrio.
CC. Art. 1.845. So herdeiros necessrios
ascendentes e o cnjuge.

os

descendentes,

os

Registre-se que o cnjuge e o companheiro no podem renunciar qualidade sucessria antes


da abertura da sucesso, ou seja, antes da morte do outro. Portanto, nula toda disposio

nesse sentido contida em pacto antenupcial ou em contrato de convivncia que disponha sobre
renncia de herana.
3. A sucesso dos descendentes
A sucesso do descendente baseada em duas regras fundamentais. Primeiro, a sucesso do
descendente baseada pelo princpio da igualdade, segundo o qual todo e qualquer
descendente tem direito herana. Nenhum descendente pode sofrer discriminao. Segundo, a
presena do descendente mais prximo sempre afastar o descendente mais remoto. Trocando
em midos, se existem filhos, no so chamados os netos e, assim, sucessivamente. Portanto,
ordinariamente, descendentes de diferentes graus no concorrem concomitantemente. Essa
segunda regra, contudo, possui uma exceo: a chamada sucesso por representao
(estirpe). Surge a sucesso por representao nos casos de: (a) indignidade/deserdao; e
(b) pr-morte. No caso de sucesso por representao, portanto, teremos, excepcionalmente, a
presena concomitante de descendentes de diferentes graus (filho e neto, por exemplo).
Outrossim, a regra geral na sucesso dos descendentes que ela seja feita por cabea, ou seja,
por direito prprio. Assim, por se tratar de uma exceo, essa sucesso por representao deve
ser interpretada restritivamente, razo pela qual s ocorrer nos casos previstos em lei. Ademais,
a sucesso por representao exclusiva da classe dos descendentes no que se refere
indignidade e deserdao.
4. A sucesso dos ascendentes
Primeiramente, no pode haver discriminao entre os ascendentes (princpio da igualdade), assim
como os descendentes. Trata-se de uma simples projeo do princpio da reciprocidade sucessria.
Para alm disso, a presena do ascendente mais prximo sempre afasta o mais remoto. Aqui,
diferentemente da sucesso dos descendentes, no existe a sucesso por representao.
Por fim, a sucesso do ascendente a nica dividida em linhas. Com efeito, a sucesso do
ascendente se divide em duas linhas correspondentes prpria ascendncia de uma pessoa: a
linha paterna e a linha materna.
5. A sucesso do cnjuge (CC, arts. 1.830 a 1.832 e 1.837)
No casamento, podemos enxergar diferentes categorias de direitos patrimoniais.
Direitos patrimoniais do cnjuge sobrevivente, em razo da morte do consorte
Direito meao a depender do regime de bens (bens comuns).
Direito herana em concorrncia com os descendentes ou ascendentes, a depender do
regime de bens (bens particulares). Nos demais casos, sobre todo o acervo patrimonial.
Direito real de habitao moradia no imvel que servia de lar para o casal, vitaliciamente (de
forma incondicionada), mesmo que constitua nova famlia. Esse direito real de habitao
independe de meao ou herana, sendo autnomo. Trata-se, contudo, de direito personalssimo.
CC. Art. 1.831. Ao cnjuge sobrevivente, qualquer que seja o regime de bens, ser
assegurado, sem prejuzo da participao que lhe caiba na herana, o direito real de habitao
relativamente ao imvel destinado residncia da famlia, desde que seja o nico daquela
natureza a inventariar.
Esse direito real de habitao, assim como todos os demais direitos reais, oponvel erga omnes
e gratuito.
O cnjuge suprstite s perder o direito real de habitao se desviar a sua finalidade.
Concorrendo com os descendentes, o cnjuge ter direito herana a depender do regime de
bens. Contudo, existem trs hipteses em que o CC exclui o direito sucessrio do cnjuge quando
concorrer com os descendentes: (a) comunho universal de bens: se o casamento foi

celebrado com a comunho universal de bens, no h direito herana com os descendentes. Isso
porque o cnjuge suprstite possuir metade de todos os bens deixados, sejam comuns ou
particulares1. Com relao aos bens excludos da comunho universal (CC, art. 1.668), a lgica
indica que haver direito sucessrio para o cnjuge sobrevivente; (b) comunho parcial sem
bens particulares: a comunho parcial sem bens particulares significa, sob o ponto de vista
prtico, uma comunho universal, na medida em que todo o patrimnio ser dividido, inexistindo
qualquer bem exclusivo do finado. Assim, pelos mesmos motivos da comunho universal, no
haver concorrncia sucessria do cnjuge com os descendentes; (c) separao obrigatria:
aqui, priva-se o cnjuge do direito sucesso do falecido por conta da dispora patrimonial
pretendida pelo legislador. Nesse caso, de h muito, a jurisprudncia mitigou a dureza da
separao obrigatria de bens, garantindo ao conjuge o direito meao sobre os bens adquiridos
onerosamente na constncia da relao (aquestos), presumindo o esforo comum, com vistas a
impedir um enriquecimento sem causa. o que dispe a Smula 377 do STF.
SMULA 377, STF: no regime de separao legal de bens, comunicam-se os
adquiridos na constncia do casamento.
OBS: para os efeitos da referida smula 377 do STF no se exige a prova do esforo comum para
partilhar o patrimnio adquirido na constncia da unio (REsp 736.627/PR). Exigir prova de
alguma contribuio financeira seria inviabilizar a aplicao do entendimento sumulado.
Mas para alm do regime de bens, o direito herana em concorrncia do cnjuge com o
descendente, segundo o CC, incide somente sobre os bens particulares. Isso porque, sobre os
bens comuns o cnjuge j teria meao.
CC. Art. 1.829. A sucesso legtima defere-se na ordem seguinte:
I - aos descendentes, em concorrncia com o cnjuge sobrevivente,
salvo se casado este com o falecido no regime da comunho universal, ou no
da separao obrigatria de bens (art. 1.640, pargrafo nico); ou se, no
regime da comunho parcial, o autor da herana no houver deixado bens
particulares;
No obstante, parece defluir do texto normativo que o legislador teria reconhecido a existncia de
direito hereditrio, em concorrncia com os descendentes, em favor do cnjuge casado no regime
de separao convencional de bens, tambm chamada de separao total de bens. Com
efeito, nos matrimnios celebrados pela separao convencional cada cnjuge mantm um
patrimnio particular, inexistindo qualquer ponto de interseo de bens. , pois, absoluta
manifestao da autonomia privada do casal, que pretende dividir sentimentos, sem qualquer
mistura patrimonial.
Contudo, o inciso I do art. 1.829 do CC, em anlise perfunctria, parece permitir a concorrncia
sucessria do cnjuge casado sob o regime de separao convencional de bens com os
descendentes do finado. Aqui, ignora o legislador, por completo, o regime de bens eleito pelo
casal, afrontando a autonomia privada, para contemplar o consorte sobrevivo com a herana do
falecido, retirando-a dos seus descendentes. No ponto, no se pode esquecer que os
descendentes do falecido podem no ser filhos ou netos do cnjuge sobrevivente.

No se olvide, contudo, que mesmo no regime de comunho universal h bens que esto excludos da meao do
casal. Observando ser necessrio estabelecer algumas excees, o art. 1.668 do CC exclui da comunho universal: (a)
os bens adquiridos por doao ou herana com clusula de incomunicabilidade e, claro, os bens sub-rogados
(substitudos) em lugar daqueles recebidos com a referida clusula restritiva; (b) os bens gravados com fideicomisso,
bem como o direito fideicomissrio antes de realizada a condio suspensiva; (c) as dvidas assumidas antes de casar,
exceto aquelas obrigaes decorrentes de despesas com o prprio casamento (chamadas de aprestos); (d) as doaes
feitas por um consorte ao outro com clusula de no-comunho (incomunicabilidade); e (e) os bens de uso pessoal, os
livros e instrumentos de profisso, os proventos do trabalho de cada um, as penses, meios-soldos, montepios e outras
rendas semelhantes.

Entende o professor Cristiano Chaves que as pessoas casadas no regime de separao


convencional de bens no podem herdar, em concorrncia com os descendentes, sob pena de
afronta direta autonomia privada e a todos os princpios garantidores da liberdade de
autodeterminao. Nessa linha de inteleco, a melhor interpretao a ser emprestada
concorrncia sucessria do descendente com o cnjuge no sentido de asseverar que a norma
jurdica no quis reconhecer o direito hereditrio do cnjuge casado pelo regime de separao
absoluta (total) de bens.
Na jurisprudncia, o tema completamente controvertido. Alguns precedentes inclinam-se por
prestigiar a autonomia privada, excluindo o direito herana quando o vivo estava sob o regime
de separao convencionalmente escolhida (REsp 992.749/MS e REsp 1.377.084/MG). Em
sentido diametralmente oposto, outros julgados aplicam a literalidade do texto legal, garantindo ao
cnjuge suprstite casado em separao absoluta de bens o direito hereditrio em concorrncia
com os descendentes (REsp 1.472.945/RJ e REsp 1.430.763/SP).
Por conseguinte, ainda em relao aos descendentes, pertinente saber qual o percentual de
concorrncia do cnjuge. Nesses termos, o percentual dedicado ao cnjuge o mesmo dedicado
aos descendentes (CC, art. 1.832). Sob o ponto de vista prtico, o cnjuge entra como se fosse
mais uma cabea.
CC. Art. 1.832. Em concorrncia com os descendentes (art. 1.829, inciso I)
caber ao cnjuge quinho igual ao dos que sucederem por cabea, no
podendo a sua quota ser inferior quarta parte da herana, se for ascendente
dos herdeiros com que concorrer.
CUIDADO: se o cnjuge for o ascendente do descendente do autor da herana com quem estiver
concorrendo (ou seja, pai ou a me do descendente), o cnjuge ter direito a um mnimo de
da herana.
Concorrendo com os ascendentes, o cnjuge ter direito herana independente do regime de
bens. Esse direito herana incide sobre todo o patrimnio. Ademais, caber ao cnjuge o
percentual de da herana deixada pelo falecido, a no ser que o cnjuge esteja concorrendo
com o pai e a me, onde o percentual cai para 1/3 da herana.
Finalmente, se no existir descendente, nem ascendente o cnjuge recebe todo o patrimnio
deixado pelo autor da herana, independentemente do regime de bens, sejam os bens comuns ou
particulares.
Condio imposta por lei para o direito hereditrio do cnjuge sobrevivente: o
cnjuge sobrevivente somente ter direito herana, em qualquer caso, se, no momento da
abertura da sucesso (morte), no estiver separado judicialmente ou de fato h mais de 2 (dois)
anos (CC, art. 1.830). Portanto, cessar o direito herana se o cnjuge estiver separado
judicialmente ou de fato, h mais de dois anos, quando da abertura da sucesso. Isso porque
cessou a colaborao.
CC. Art. 1.830. Somente reconhecido direito sucessrio ao cnjuge
sobrevivente se, ao tempo da morte do outro, no estavam separados
judicialmente, nem separados de fato h mais de dois anos, salvo prova, neste
caso, de que essa convivncia se tornara impossvel sem culpa do sobrevivente.
De qualquer sorte, mesmo em havendo separao de fato h mais de dois anos, o CC permite que
o cnjuge recupere o direito herana se provar que essa separao se deu sem culpa do cnjuge
sobrevivente (por culpa de quem morreu). A isso a doutrina atribuiu o nome de culpa morturia
ou culpa funerria. OBS: o professor Cristiano Chaves duvida da constitucionalidade dessa parte
no dispositivo, por afrontar a ampla defesa, pois o cnjuge falecido no poder se defender dessa
culpa que lhe imputada.

Ademais, o STJ vem entendendo que a simples separao de fato, independentemente de


qualquer prazo, pe fim aos deveres e obrigaes conjugais. Assim, aplicando esse
entendimento do STJ, a simples separao de fato, independentemente de prazo, cessar o direito
herana (REsp 555.771/SP).
6. A sucesso do companheiro (CC, art. 1.790)
Direitos patrimoniais do companheiro sobrevivente, em razo da morte do outro
convivente
Direito meao a depender do regime de bens (bens comuns);
Direito herana sempre sobre os bens comuns;
Direito real de habitao (enunciado 117 do CJF) moradia do imvel que servia de lar
para o casal, vitaliciamente, exceto se constituir nova famlia (?).
Contudo, o STJ j decidiu que o direito real de habitao do companheiro alcanado pelo
simples exerccio de analogia do art. 1.831 do CC, e no de aplicao do art. 7, nico, da Lei
n 9.278/96 (REsp 821.660/DF). Portanto, tratar-se-ia de um direito real de habitao vitalcio
e incondicionado, semelhana do direito real de habitao que cabe ao cnjuge.
O art. 1.790 estabeleceu uma premissa sucessria para o companheiro, indicando qual a
condio para a sucesso do companheiro. Com efeito, o companheiro somente participar da
sucesso do convivente falecido em relao aos bens adquiridos onerosamente na constncia da
unio estvel. Curiosamente, sobre esses bens o companheiro j tem meao. O que o CC est a
dizer que o direito herana do companheiro incide sobre os mesmos bens sobre os quais incide
a meao. Sobre os bens particulares, o companheiro no ter nem meao e nem herana.
CC. Art. 1.790. A companheira ou o companheiro participar da sucesso do
outro, quanto aos bens adquiridos onerosamente na vigncia da unio
estvel, nas condies seguintes:
I - se concorrer com filhos comuns, ter direito a uma quota equivalente que
por lei for atribuda ao filho;
II - se concorrer com descendentes s do autor da herana, tocar-lhe- a
metade do que couber a cada um daqueles;
III - se concorrer com outros parentes sucessveis, ter direito a um tero da
herana;
IV - no havendo parentes sucessveis, ter direito totalidade da herana.
O art. 1.725 do CC manda aplicar unio estvel as regras pertinentes ao regime da comunho
parcial de bens. Aplicando o regime da comunho parcial unio estvel, conclui-se que o direito
meatrio na unio estvel incide sobre os bens comuns, semelhana do direito herana (bens
comuns). Portanto, o companheiro no ter direito meao nem herana sobre os bens
particulares.
Concorrendo com o descendente, o companheiro somente ter direito herana sobre os bens
comuns. Os bens particulares ficam todos para os descendentes. Nesse mago, o percentual de
participao do companheiro ser o mesmo do descendente.
Vale registrar que a sucesso do companheiro em concomitncia com o descendente no ficou
igual do cnjuge. Isso porque, primeiro, o cnjuge possui a garantia mnima de da herana
quando for ascendente do descendente que estiver concorrendo, garantia essa que o companheiro
no tem; segundo, alm de no ter essa garantia mnima quando for ascendente do descendente
que estiver concorrendo, o companheiro s tem direito ao mesmo percentual do
descendente se ele for ascendente do descendente com quem estiver concorrendo.
Exemplo: o autor da herana faleceu e deixou a companheira e dois filhos. Os dois filhos so
dessa companheira. Nesse caso, caber o mesmo percentual atinente aos descendentes caber
companheira, ou seja, 1/3 para cada. Contudo, se esse companheiro no for nem pai nem me do
descendente com quem estiver concorrendo, ele ter o percentual correspondente metade do

que couber a cada um dos descendentes. Exemplo: no mesmo exemplo, se esses dois filhos no
for do companheiro sobrevivente, metade da quota que couber a cada um dos descendentes
caber companheira, ou seja, 2/5 para cada um dos descendentes e 1/5 para a companheira.
Concorrendo com o ascendente, o companheiro ter direito herana sobre os bens comuns. Os
bens particulares vo todos para os ascendentes. O percentual de participao do companheiro
sobre os bens comuns, nesse caso, ser de 1/3.
Mas a maior diferena entre a sucesso do cnjuge em relao do companheiro reside aqui. Pois
bem, na sucesso do cnjuge, na ausncia de descendentes e ascendentes, o cnjuge
sobrevivente salta os colaterais e recebe tudo sozinho. O companheiro no, ou seja, o
companheiro concorre com os colaterais e somente ter direito herana sobre os bens comuns.
Os bens particulares vo todos para os colaterais. Ademais, o percentual de participao do
companheiro sobre os bens comuns ser de 1/3.
Assim, s, ento, na ausncia de colateral at o 4 grau que o companheiro receber o
patrimnio sozinho. A questo saber se receber todos os bens deixados. Isso porque, o caput
do art. 1.790 refere-se to somente aos bens adquiridos onerosamente na constncia da unio
estvel. O professor Cristiano Chaves, concordando com a maioria da doutrina, afirma que
caber todo o patrimnio deixado pelo autor da herana, mesmo que no tenham os bens sido
adquiridos onerosamente na constncia da unio estvel e, inclusive, os bens particulares, por
fora do que dispe o prprio inciso IV, do art. 1.790 do CC (... totalidade da herana).
Concorrncia
com
os
descendentes
Dependendo do
regime de bens;
Bens particulares;
Cnjuge
(CC,
art. 1.825)
Porcentagem:
mesmo
dos
descendentes.

Companheiro
(CC, art. 1.790)

Concorrncia
Concorrncia
com
os com
os
Sozinho
ascendentes
colaterais
Independente do
Independente do
regime de bens;
regime de bens;
Todo
patrimnio;

Porcentagem:
(ou
1/3
se
concorrer pai e
me)
Bens comuns; os Bens comuns; os Bens comuns;
bens particulares bens particulares
vo direto para vo direto para Percentual: 1/3
os descendentes. os ascendentes.
Percentual:
Percentual: 1/3
mesmo
dos
descendentes.

Todo
patrimnio.

Todo
o
patrimnio?
Entende Cristiano
Chaves que sim,
embora
existe
divergncia pela
literalidade
do
caput do art.
1.790 do CC.

OBS: alguns autores entendem que essa diferena de tratamento sucessrio entre a unio estvel
e o casamento seria inconstitucional. Contudo, o STJ acabou decidindo no haver essa
inconstitucionalidade sustentada por parte da doutrina (AI no REsp 1.135.354/PB).
IV SUCESSO TESTAMENTRIA
1. Noes conceituais e a sua pouca importncia prtica
A sucesso testamentria no tem grande relevncia prtica no nosso dia a dia jurdico. Na
verdade, a sucesso testamentria em nosso pas de rara incidncia. Alguns motivos so

apontados pelo jurista Zeno Veloso para essa pouca importncia prtica: primeiramente, pelo
motivo econmico, pois o povo brasileiro no tem grande patrimnio; segundo, por uma questo
religiosa, j que o povo brasileiro, basicamente cristo, acredita que o testamento coisa de
quem vai morrer, como se quem no fizesse testamento no fosse morrer...; terceiro, por uma
questo jurdica. Nesse ponto, o jurista percebe que como a sucesso legtima j contempla as
pessoas que muito provavelmente o autor da herana gostaria de beneficiar, no possuindo o
testamento, portanto, muita utilidade prtica.
CONCEITO: testamento o negcio jurdico (causa mortis) pelo qual se dispe de
patrimnio para depois da morte e se formula outras manifestaes de vontade (tais
como reconhecimento de filhos, deserdao, nomeao de tutor, instituio de condomnio CC,
art. 1.332, criao de servido CC, art. 1.378, disposio do corpo ou de partes do corpo CC,
art. 14 etc.). O testamento, portanto, no tem contedo exclusivamente patrimonial.
CC. Art. 1.857. Toda pessoa capaz pode dispor, por testamento, da totalidade
dos seus bens, ou de parte deles, para depois de sua morte.
1o A legtima dos herdeiros necessrios no poder ser includa no testamento.
2o So vlidas as disposies testamentrias de carter no patrimonial, ainda
que o testador somente a elas se tenha limitado.
Por ser um negcio jurdico (natureza negocial), o testamento possui algumas caractersticas:
I Personalssimo: o testamento uma manifestao de vontade intuito personae. Essa
caracterstica do testamento faz com que em nosso pas seja nulo o testamento conjuntivo,
seja ele simultneo, recproco ou correspectivo (CC, art. 1.863);
CC. Art. 1.863. proibido o testamento conjuntivo, seja simultneo, recproco
ou correspectivo.
II Unilateral: o testamento s gera obrigaes para uma das partes (o testador), ainda que,
eventualmente, haja uma clusula estabelecendo um encargo ao beneficirio;
III Solene: o testamento exige formalidades essenciais (inclusive o testamento particular), sob
pena de nulidade. OBS: somente o testamento nuncupativo deixa de exigir essa solenidade.
IV Revogvel: a revogabilidade da essncia negocial do testamento. Assim, nula toda
clusula derrogatria inserida no testamento. Clusula derrogatria, com efeito, aquela clusula
que retira do testador a possibilidade de revogar o testamento.
V Mortis causa: o testamento s produz efeito para depois da morte. Portanto, os efeitos do
testamento ficam contidos at que sobrevenha a morte do testador.
2. Proibio do pacto sucessrio ou pacta corvina (CC, art. 426)
CC. Art. 426. No pode ser objeto de contrato a herana de pessoa viva.
A partir desse dispositivo, infere-se que haver nulidade caso esteja presente eventual clusula
contida em um contrato dispondo de uma herana de algum que ainda esteja vivo. Exemplo:
pacto antenupcial ou de convivncia prevendo renncia de herana; cesso de direitos hereditrios
de algum que ainda no morreu.
Essa vedao, contudo, possui uma exceo, esta prevista no art. 2.018 do CC. Assim, se no
prejudicar a legtima e se todos os beneficirios forem capazes, poder ser feita a partilha por
ascendente aos descendentes.

CC. Art. 2.018. vlida a partilha feita por ascendente, por ato entre vivos ou
de ltima vontade, contanto que no prejudique a legtima dos herdeiros
necessrios.
3. Pressupostos do testamento
3.1. Capacidade do testador: existncia de uma pessoa capaz de dispor. No Brasil, a
capacidade para elaborar testamento depende da presena de dois elementos: (a) ser maior de
16 (dezesseis) anos, independente de assistncia; (b) ter pleno discernimento.
CC. Art. 1.860. Alm dos incapazes, no podem testar os que, no ato de fazlo, no tiverem pleno discernimento.
Pargrafo nico. Podem testar os maiores de dezesseis anos.
Essa capacidade testamentria ativa ser aferida no momento da elaborao do testamento.
Portanto, toda e qualquer modificao superveniente na capacidade testamentria aps a
realizao do testamento ser irrelevante.
CC. Art. 1.861. A incapacidade superveniente do testador no invalida o
testamento, nem o testamento do incapaz se valida com a supervenincia da
capacidade.
ATENO: no confundir capacidade testamentria com capacidade sucessria. A capacidade
testamentria o preenchimento necessrio das condies para elaborar o testamento. A
capacidade testamentria verificada no momento da elaborao do testamento; a capacidade
sucessria a legitimidade para receber herana ou legado. A capacidade sucessria ser
verificada no momento da abertura da sucesso.
3.2. Capacidade testamentria passiva: a existncia de uma pessoa capaz de receber a
herana ou legado contido no testamento.
Capacidade sucessria testamentria (CC, arts. 1.798-1.799)
As pessoas nascidas ou concebidas. No conceito de pessoas concebidas, esto tambm
inseridas as pessoas que tambm foram concebidas em laboratrio.
A prole eventual;
As pessoas jurdicas
As pessoas jurdicas a serem constitudas com a herana transmitida (fundaes).
OBS: prole eventual, pessoas jurdicas e as pessoas jurdicas a serem constitudas com a herana
transmitida s possuem capacidade testamentria passiva na sucesso testamentria.
Incapacidade sucessria para a sucesso testamentria (CC, arts. 1.801-1.802)
A pessoa que escreveu a rogo o testamento. Haver necessidade de ser escrito a rogo o
testamento quando o testador for cego ou analfabeto.
As testemunhas testamentrias.
O tabelio (ou a autoridade que fizer as suas vezes) que lavrou o testamento.
A (o) concubina(o) da pessoa casada. Se j estiver separado de fato, convalida-se a deixa.
Ademais, dispe o art. 1.802 do CC que so nulas as disposies simuladas a estas pessoas
incapazes para a sucesso testamentrias, presumindo-se a simulao, de forma absoluta, se o
beneficirio for ascendente, descendente, irmo, cnjuge ou companheiro dessas pessoas
incapazes para a sucesso testamentria.
CC. Art. 1.802. So nulas as disposies testamentrias em favor de pessoas
no legitimadas a suceder, ainda quando simuladas sob a forma de contrato
oneroso, ou feitas mediante interposta pessoa.

Pargrafo nico. Presumem-se pessoas interpostas os ascendentes, os


descendentes, os irmos e o cnjuge ou companheiro do no legitimado a
suceder.
De qualquer sorte, o art. 1.803 do CC aduz ser lcita a deixa ao filho da concubina quando ele
tambm for filho do testador.
CC. Art. 1.803. lcita a deixa ao filho do concubino, quando tambm o for do
testador.
3.3. Declarao na forma da lei: o testamento um negcio jurdico formal e solene. Tanto
assim que, mesmo o testamento particular precisa cumprir formalidades. No Brasil, apenas uma
categoria de testamento isenta de formalidades, qual seja, o testamento nuncupativo.
OBS: quanto aos testamentos elaborados ainda na vigncia do CC/16, a existncia e a validade
estaro submetidas aquele cdigo. A eficcia, contudo, submete-se disciplina do CC/02. Isso se
aplicada a todo e qualquer situao jurdica de trato sucessivo (CC, art. 2.035).
CC. Art. 2.035. A validade dos negcios e demais atos jurdicos, constitudos
antes da entrada em vigor deste Cdigo, obedece ao disposto nas leis anteriores,
referidas no art. 2.045, mas os seus efeitos, produzidos aps a vigncia deste
Cdigo, aos preceitos dele se subordinam, salvo se houver sido prevista pelas
partes determinada forma de execuo.
Pargrafo nico. Nenhuma conveno prevalecer se contrariar
preceitos de ordem pblica, tais como os estabelecidos por este Cdigo para
assegurar a funo social da propriedade e dos contratos.
3.4. Observncia dos limites da legtima: a legtima 50% do patrimnio lquido disponvel
do autor da herana. bem verdade que o testamento no pode exceder a legtima. Caso o
testamento venha ultrapassar os limites da legtima, o juiz poder determinar a sua reduo,
inclusive de ofcio.
# Em qual momento se calcula essa legtima? O CC traz diferentes regras para o clculo da
legtima, a depender do ato a ser praticado.
Para fins de doao
Para fins de testamento
Para fins de colao (para os bens que
foram antecipados)

Clculo da legtima no ato da liberalidade


(CC, art. 544).
Clculo da legtima no momento da abertura
da sucesso (CC, art. 1.784).
Clculo da legtima no momento da liberalidade
se o bem no mais pertencer ao donatrio.
Clculo com base no valor da abertura da
sucesso se o bem ainda existe.

Enunciado 119, CJF: Para evitar o enriquecimento sem causa, a colao ser efetuada
com base no valor da poca da doao, nos termos do caput do art. 2.004, exclusivamente na
hiptese em que o bem doao no mais pertena ao patrimnio do donatrio. Se, ao contrrio, o
bem ainda integrar seu patrimnio, a colao se far com base no valor do bem na poca da
abertura da sucesso, nos termos do art. 1.014 do CPC-73, de modo a preservar a quantia que
efetivamente integrar a legtima quando esta se constituiu, ou seja, na data do bito (resultado
da interpretao sistemtica do art. 2.004 e seus pargrafos, juntamente com os arts. 1.832 e 884
do Cdigo Civil).

4. Formas testamentrias
Ns temos diferentes formas de testamento no nosso sistema jurdico. Essas formas de
testamento se dividem em dois grandes grupos: (a) comuns/ordinrios: comum o
testamento elaborado sem nenhuma excepcionalidade, com a possibilidade de manifestar a
vontade livremente. No Cdigo Civil, os testamentos comuns so trs: (1) pblico; (2)
cerrado/secreto/mstico; e (3) particular. ; e (b) especiais/extraordinrios: testamento
especial quando a manifestao de vontade estiver sendo expressada em uma situao de
excepcionalidade. Os testamentos especiais so: (1) martimo/aeronutico; e (2) militar.
OBS: todos os testamentos exigem 2 (duas) testemunhas, exceto o testamento particular,
que exige 3 (trs) testemunhas. Essa testemunha deve ter mais de 16 (dezesseis) anos de
idade, independentemente de assistncia, na medida em que ela j pode testar com essa idade
(quem pode mais pode o menos.).
A preterio da forma testamentria gera, de regra, nulidade do testamento. De qualquer sorte,
a despeito da sua nulidade quando houver o desrespeito forma prescrita em lei, no se ignore a
possibilidade de converso substancial do negcio jurdico. Exemplo: um testamento pblico nulo
pode ser convertido em testamento particular.
CC. Art. 170. Se, porm, o negcio jurdico nulo contiver os requisitos de outro,
subsistir este quando o fim a que visavam as partes permitir supor que o teriam
querido, se houvessem previsto a nulidade.
Por outro lado, o STJ vem entendendo que possvel aproveitar o testamento se a violao da
forma no comprometer a sua substncia (REsp 828.616/MG).
OBS: o testamento vital, tambm chamado de living will, estabelece que, uma pessoa viva e
que esteja em pleno gozo de sua faculdade mental poder dispor, atravs de uma declarao de
vontade, que abre mo de determinadas teraputicas que no tenham certeza de tratamento
mdico (Resoluo 1.995/2012 do CFM diretivas antecipadas). Essas diretivas
antecipadas vm ao encontro daquilo que se chama autonomia do paciente, ou seja, a
importncia da autonomia do paciente quanto ao seu tratamento, prevalecendo, inclusive, sobre a
vontade dos familiares. Nesse sentido, o art. 41 do Novo Cdigo de tica Mdica, o qual aduz que
o mdico no deve empreender aes teraputicas inteis.
4.1. Testamento pblico (CC, art. 1.864)
O testamento pblico tem, como grande caracterstica, o fato de ser celebrado de viva voz perante
a autoridade com funo notarial, ou seja, aquele que cumpre papel de notas (tabelio, cnsules
fora do Brasil). Assim, o testamento pblico no possvel ser feito pelo mudo/surdo-mudo.
Em contrapartida, o CC estabelece que o testamento pblico a nica forma permitida ao cego e
ao analfabeto.
Obrigatoriamente, o testamento pblico dever ser feito em lngua portuguesa, porquanto todo
registro pblico em lngua portuguesa (vernculo).
Ademais, o seu contedo ser pblico, eis que registrado em cartrio.
4.2. Testamento cerrado, secreto ou mstico
O testamento cerrado o testamento baseado no segredo, ou seja, aquele testamento cujo
contedo secreto. S quem conhece seu contedo o prprio testador, porquanto o prprio
testado quem o elabora, redija em lngua portuguesa ou em lngua estrangeira e o entrega ao
tabelio na presena de 2 (duas) testemunhas. Essas testemunhas apenas testemunham a

entrega do testamento, e no seu contedo. Ao receber o testamento do testador, o tabelio ir


lacr-lo na presena das testemunhas.
Somente o juiz das sucesses, depois de abertura a sucesso, que ter acesso ao contedo do
testamento cerrado.
OBS: se algum abrir o testamento cerrado antes do juiz gerar a sua caducidade, desde que o
testador ainda esteja vivo. A abertura indevida do testamento aps a abertura da sucesso (morte
do testador) ser mera irregularidade.
De qualquer sorte, o art. 1.870 do CC permite que mais algum tenha acesso ao contedo de um
testamento cerrado, alm do testador: na hiptese na qual o testador saiba ler, mas no pode ou
no saiba escrever. Nessa hiptese, um terceiro poder redigir o testamento a rogo do testador,
mostrar ao testador o testamento na frente do tabelio e, aps, o tabelio dever lacrar o
testamento.
CC. Art. 1.870. Se o tabelio tiver escrito o testamento a rogo do testador,
poder, no obstante, aprov-lo.
4.3. Testamento particular ou holgrafo
O testamento particular elaborado exclusivamente pelo testador e lido, de viva voz, na presena
de 3 (trs testemunhas). Poder, inclusive, ser elaborado em lngua estrangeira, desde que as
testemunhas entendam o idioma.
Pois bem, o testamento redigido pelo prprio testador, lido na presena das testemunhas e,
aps, guardado pelo prprio testador. justamente por esse alto grau de insegurana, que o
nosso ordenamento jurdico exige homologao judicial do contedo do testamento particular.
OBS: o CC traz, em seu art. 1.879, uma possibilidade interessante. Em casos completamente
excepcionais declaradas no testamento, o testador poder redigir um testamento vlido sem a
presena de qualquer testemunha. Exemplo: o testador encontra-se numa situao iminente
de risco de morte na qual no tem nenhuma testemunha com ele. No existindo nenhuma
testemunha, deve o testador declarar isso na cdula e, com essa declarao, o juiz poder
homologar o testamento.
CC. Art. 1.879. Em circunstncias excepcionais declaradas na cdula, o
testamento particular de prprio punho e assinado pelo testador, sem
testemunhas, poder ser confirmado, a critrio do juiz.
4.4. Testamento martimo/aeronutico e militar
O testamento martimo ou aeronutico aquele elaborado em embarcaes ou aeronaves que
estejam em curso (viagem). Se a aeronave estiver pousada ou se a embarcao estiver atracada,
no se tratar de testamento especial. Assim, a bordo da embarcao ou aeronave em curso
(viagem), na presena do comandante, o passageiro ou tripulante poder declarar sua vontade
atravs de um testamento, que ser redigido pelo comandante, quando ganhar a forma de
testamento pblico, ou o prprio passageiro/tripulante poder redigi-lo, entregando ao
comandante j redigido, onde ganhar a forma de testamento cerrado, sempre na presena de
2 (duas) testemunhas.
CC. Art. 1.888. Quem estiver em viagem, a bordo de navio nacional, de guerra
ou mercante, pode testar perante o comandante, em presena de duas
testemunhas, por forma que corresponda ao testamento pblico ou ao cerrado.
Pargrafo nico. O registro do testamento ser feito no dirio de bordo.

Por outro lado, o testamento militar aquele elaborado em tempo de guerra ou praa
sitiada, por algum militar, ou por algum civil que esteja em servio nas foras armadas (como o
mdico, enfermeiro). No testamento militar, o interessado ir declarar a sua vontade perante o
chefe (comandante), que ir apresentar-se com o livro de registros, oportunidade em que o
interessado poder testar de forma pblica, declarando de viva voz a sua vontade, ou de forma
cerrada, entregando ao chefe (comandante) aquilo que foi redigido.
OBS: o testamento especial (martimo/aeronutico ou militar) somente ter validade se o testador
morrer durante a circunstncia de excepcionalidade ou ratifica-lo nos 90 (noventa) dias
subsequentes cessao da circunstncia excepcional, qual seja, o retorno da viagem ou trmino
da guerra, desde que, por bvio, possa exercer essa ratificao plenamente. Esse prazo de 90 dias
gera caducidade do testamento.
Outrossim, assim como o testamento particular, os testamentos especiais tambm exigem
homologao judicial de seu contedo.
ATENO: o testamento militar, especificamente, permite uma varivel que lhe exclusiva. o
chamado testamento militar nuncupativo. Com efeito, o testamento militar nuncupativo aquele
disponvel ao militar que estiver em combate e ferido. Nessa ambincia, o militar ferido em
combate dever chamar duas testemunhas para declarar a sua vontade verbalmente. Dessa
forma, essa vontade expressada oralmente poder vir a ser homologada judicialmente.
Evidentemente, essas testemunhas no podem ser beneficirias do testamento nuncupativo, bem
como seus ascendentes, descendentes, irmos, cnjuge e companheiro.
CC. Art. 1.896. As pessoas designadas no art. 1.893, estando empenhadas em
combate, ou feridas, podem testar oralmente, confiando a sua ltima vontade a
duas testemunhas
Pargrafo nico. No ter efeito o testamento se o testador no morrer na
guerra ou convalescer do ferimento.
5. Codicilo
Codicilo significa pequeno escrito ou pequeno cdigo. Em verdade, o codicilo um pequeno
testamento contendo disposies especiais sobre o funeral, esmolas e legados de bens pessoais.
CC. Art. 1.881. Toda pessoa capaz de testar poder, mediante escrito particular
seu, datado e assinado, fazer disposies especiais sobre o seu enterro, sobre
esmolas de pouca monta a certas e determinadas pessoas, ou,
indeterminadamente, aos pobres de certo lugar, assim como legar mveis,
roupas ou joias, de pouco valor, de seu uso pessoal.
O codicilo no tem forma prescrita em lei (forma livre), portanto, pode ser redigido de qualquer
forma, dispensando, inclusive, a presena de testemunhas. Contudo, exige-se a capacidade
sucessria de quem o redige (s quem pode elaborar o codicilo quem pode elaborar um
testamento).
# Como saber o significa um pequeno legado ou uma pequena esmola? Como o
patrimnio oscila de pessoas para pessoa, a jurisprudncia e a doutrina fixaram um limite objetivo
para a sua configurao: 10% do patrimnio lquido do declarante.
OBS: o objeto do codicilo no se confunde com o objeto do testamento. Com efeito, o
testamento ato de disposio de patrimnio para depois da morte, respeitada a legtima. No
limite da legtima, todos os bens patrimoniais podem ser disponibilizados em testamento. Por outro
lado, o codicilo ato de pequena disposio patrimonial. Portanto, como seus objetos so
distintos, nada impedir que um testamento revogue, no todo ou em parte, eventualmente, um
codicilo (simplesmente por ter um objeto mais amplo). O codicilo, por sua vez, tambm pode

revogar um testamento, naquela parte em que houver a disposio no codicilo (revogao em


parte).
6. Clusulas testamentrias
CONCEITO: clusulas testamentrias so apenas as disposies de contedo patrimonial
contidas em um testamento. No esquecer que o testamento pode conter outras disposies no
patrimoniais. Assim, como o testamento pode conter outras disposies de ndole no patrimonial,
preciso deixar claro que clusula testamentria , somente, a disposio de contedo
patrimonial.
A eventual nulidade ou anulabilidade de uma das clusulas no contamina as demais. Trata-se de
aplicao do instituto da reduo parcial da invalidade (CC, art. 184).
CC. Art. 184. Respeitada a inteno das partes, a invalidade parcial de um
negcio jurdico no o prejudicar na parte vlida, se esta for separvel; a
invalidade da obrigao principal implica a das obrigaes acessrias, mas a
destas no induz a da obrigao principal.
OBS: se alguma das clusulas padece de algum vcio que possa gerar a sua anulabilidade,
preciso que se proponha ao anulatria no prazo decadencial de 4 (quatro) anos, contados do
conhecimento do defeito. Frise-se: se a clusula for anulvel, ela produzir efeitos at que lhe
sobrevenha a deciso; agora, se a clusula for nula, ela no produzir efeitos.
CC. Art. 1.909. So anulveis as disposies testamentrias inquinadas de erro,
dolo ou coao.
Pargrafo nico. Extingue-se em quatro anos o direito de anular a
disposio, contados de quando o interessado tiver conhecimento do vcio.
O estudo das clusulas de um testamento submete-se a regras interpretativas, permissivas,
proibitivas e restritivas.
6.1. Regras interpretativas
(1) Interpretao conforme a inteno do testador (CC, art. 1.899/112); (2) A indicao
imprecisa dos beneficirios gera interpretao em favor dos pobres ou entidades de
caridades do lugar do domiclio do testador (CC, art. 1.902); (3) Interpretao de que o
benefcio dividido em igualdade de quinhes quando no h indicao contrria (CC, art.
1.904); (4) Interpretao de diviso em tantas cotas quantos forem os grupos ou
indivduos designados (CC, art. 1.905); (5) se as disposies no abrangem a totalidade da
herana, presume-se que o restante (diferena) ser dos herdeiros legtimos.
6.2. Regras permissivas
(1) Possibilidade de indicao de beneficirio determinvel, embora ainda no determinado; (2)
Possibilidade de indicao de beneficirio por motivo determinado. A falsidade desse motivo
pode conduzir anulao da clusula; (3) Possibilidade de o testador impor condio ou
encargo no testamento. OBS: ordinariamente, o testamento no admite termo, salvo se se
tratar de legado. Admitir-se termo em testamento estaria sendo criada uma hiptese de
propriedade resolvel no prevista em lei.
6.3. Regras proibitivas
(1) Proibio de clusula a termo, exceto para legado; (2) Proibio de clusula derrogatria
ou derrogativa. a clusula que impede ao testador de revogar o testamento; (3) Proibio de
clusula captatria (CC, art. 1.900). Essa clusula nula, pois ofende a prpria liberdade de

manifestao; (4) Proibio de nomeao de pessoa incerta, sem possibilidade de


determinao; (5) Proibio de clusula conferindo a nomeao a um terceiro (violao do
carter personalssimo) ou a indicao de seu valor da herana; (6) Proibio da nomeao de
pessoas proibidas pelos arts. 1.801 e 1.802 (testemunha do testamento, aquele que escreveu a
rogo, o tabelio, a concubina, salvo se o testador estiver separado de fato, e as hipteses de
presuno absoluta de simulao). A eventual insero de alguma das clusulas proibidas
no testamento causar a sua nulidade.
6.4. Regras restritivas (CC, art. 1.911)
I Inalienabilidade;
II Impenhorabilidade;
III Incomunicabilidade.
O art. 1.911 do CC diz que a clusula de inalienabilidade faz presumir as demais, mas a recproca
no verdadeira. Com isso, esvazia-se o objeto da antiga Smula 49 do STF.
CC. Art. 1.911. A clusula de inalienabilidade, imposta aos bens por ato de
liberalidade, implica impenhorabilidade e incomunicabilidade.
Pargrafo nico. No caso de desapropriao de bens clausulados, ou de sua
alienao, por convenincia econmica do donatrio ou do herdeiro, mediante
autorizao judicial, o produto da venda converter-se- em outros bens, sobre os
quais incidiro as restries apostas aos primeiros.
OBS: as clusulas restritivas impostas em um testamento admitem flexibilizao (CC, art. 1.848).
De acordo com esse dispositivo, mediante autorizao judicial e havendo justa causa, poder
haver a retirada da clusula ou a sua sub-rogao.
CC. Art. 1.848. Salvo se houver justa causa, declarada no testamento,
no pode o testador estabelecer clusula de inalienabilidade, impenhorabilidade,
e de incomunicabilidade, sobre os bens da legtima.
1o No permitido ao testador estabelecer a converso dos bens da legtima
em outros de espcie diversa.
2o Mediante autorizao judicial e havendo justa causa, podem ser
alienados os bens gravados, convertendo-se o produto em outros bens, que
ficaro sub-rogados nos nus dos primeiros.
Noutro giro, a durao dessa clusula restritiva dever ser indicada pelo testador. No silncio do
testador, a durao da clusula restritiva ser vitalcia, ou seja, a clusula restritiva perdurar pela
vida do beneficirio, salvo disposio contrria. No obstante seja vitalcia a durao da clusula
restritiva no silncio do testador, essa clusula perdurar apenas por uma gerao. Vale dizer,
aquele que recebe um bem gravado com clusula restritiva ir transferi-lo sem essa clusula.
A grande discusso, porm, acerca das clusulas restritivas saber ou no se existe a
possibilidade de gravar os bens da legtima. A par das (vrias) crticas doutrinrias, vem se
entendendo que possvel gravar a legtima quando houver justa causa declarada no ttulo.
7. Reduo das clusulas testamentrias
O testamento tem como limite o respeito legtima. S que a legtima vai ser calculada quando da
abertura da sucesso, sendo que o testamento elaborado antes. Por conta disso, no raro
acontece invases (excesso) da legtima. Isso muitas s vezes acontece pela simples oscilao
do patrimnio do testador ao longo do tempo.

Pois bem, naquilo que exceder a legtima o testamento ser nulo e, nesse ponto, surge o
instituto da reduo das clusulas testamentrias. Trata-se de um instituto de interesse
pblico, porquanto o limite da legtima de ordem pblica, podendo o juiz determinar a reduo
das clusulas testamentrias dentro do inventrio mesmo ex officio, independentemente de
requerimento.
OBS: no se admite a discusso sobre a reduo nos autos de inventrio se no estiver
documentalmente evidenciado o excesso. Ou seja, sendo necessria a produo de prova e
contraprova, tornando a questo de alta indagao, afasta-se a discusso sobre a reduo
testamentria dos limites cognitivos do inventrio, a qual dever ser levada em ao prpria
(actio in rem scripta), que tramitar pelo procedimento comum ordinrio.
# Qual o critrio a ser utilizado pelo juiz para reduzir as clusulas testamentrias e,
com isso, respeitar a legtima? No CC, os critrios judiciais para a reduo das clusulas
testamentrias so: (1) em havendo benefcios para herdeiros e para legatrios, so reduzidas as
cotas dos herdeiros institudos (nomeados em testamento) e, somente depois, sero reduzidos os
bens deixados a ttulo de legado, salvaguardando a vontade do autor da herana; (2) por outro
turno, somente havendo herdeiros ou legatrios, a reduo ser feita pro rata, proporcionalmente
cota de cada um.
CC. Art. 1.967. As disposies que excederem a parte disponvel reduzir-se-o
aos limites dela, de conformidade com o disposto nos pargrafos seguintes.
1o Em se verificando excederem as disposies testamentrias a poro
disponvel, sero proporcionalmente reduzidas as quotas do herdeiro ou
herdeiros institudos, at onde baste, e, no bastando, tambm os legados, na
proporo do seu valor.
2o Se o testador, prevenindo o caso, dispuser que se inteirem, de preferncia,
certos herdeiros e legatrios, a reduo far-se- nos outros quinhes ou legados,
observando-se a seu respeito a ordem estabelecida no pargrafo antecedente.
OBS: se o legado for at 75% (setenta e cinco) do patrimnio o legatrio devolver a diferena.
Mas se o excesso ultrapassar 75% do patrimnio, os herdeiros legtimos ficam com o bem e
pagam a porcentagem referente ao legado ao legatrio.
8. Direito de acrescer
CONCEITO: direito de acrescer a possibilidade de algum somar para si um patrimnio que
seria transmitido conjuntamente para duas ou mais pessoas e uma delas no quis ou no pde
receber a sua parte.
Em sendo assim, havendo uma disposio testamentria estipulando um benefcio, em conjunto, a
favor de duas ou mais pessoas (herana ou legado), se uma delas no puder receber a sua parte
(por conta de eventual indignidade, deserdao ou pr-morte) ou no quiser receber (em face de
renncia, p. ex.), podero as demais exercer o direito de acrescer a cota-parte que caberia
quele que terminou por faltar.
Para que ocorra o direito de acrescer, preciso que estejam presentes os seguintes requisitos: (1)
nomeao plural de herdeiros ou legatrios (existncia de coerdeiros ou colegatrios) na
mesma clusula testamentria, beneficiando com um mesmo bem ou uma mesma poro
hereditria; (2) inexistncia de especificao das cotas ou dos bens a serem recolhidos
por cada um dos beneficirios; (3) ausncia de nomeao de substituto para cada um
dos beneficirios.
No se permite ao beneficirio do acrscimo, como regra geral, repudi-lo isoladamente da
herana ou legado que j lhe caberia (CC, art. 1.945). Tenta-se, pois, manter a unidade da
herana ou legado transmitidos.

No entanto, constituindo o acrscimo uma transmisso danosa, contendo encargos ou imposies


que esvaziem, de certo modo, o benefcio, no se lhe pode impor o recebimento, resguardando o
direito de repdio.
CC. Art. 1.945. No pode o beneficirio do acrscimo repudi-lo
separadamente da herana ou legado que lhe caiba, salvo se o acrscimo
comportar encargos especiais impostos pelo testador; nesse caso, uma
vez repudiado, reverte o acrscimo para a pessoa a favor de quem os encargos
foram institudos.
8.1. Condies exigidas para o direito de acrescer entre coerdeiros
Entre os coerdeiros, o direito de acrescer est parametrizado no art. 1.941 do CC.
CC. Art. 1.941. Quando vrios herdeiros, pela mesma disposio testamentria,
forem conjuntamente chamados herana em quinhes no determinados, e
qualquer deles no puder ou no quiser aceit-la, a sua parte acrescer dos
coerdeiros, salvo o direito do substituto.
So condies para o direito de acrescer entre os coerdeiros: (1) existncia mltipla de
herdeiros. Em se tratando de disposio testamentria estipulando beneplcito para um nico
indivduo, no h que se falar em jus accrescendi; (2) o benefcio deve estar inscrito em uma
clusula conjuntiva, e no disjuntiva. dizer: a clusula deve beneficiar os coerdeiros em
conjunto, sem especificar uma frao ideal (quinho) para cada um deles. Havendo uma
instituio distinta, e no conjunta, no h que se falar em acrscimo; (3) o direito de acrescer
tem aplicao residual, somente incidindo se, e somente se, o testador no indicou um
substituto para aquele coerdeiro institudo que no quis, ou no pde, receber a sua frao
hereditria. Se h indicao de substituto, cessa o acrescido, na medida em que a inteno do
autor da herana de que este recolha a herana, em lugar do substitudo.
# Se um dos herdeiros aliena a sua quota parte (cesso de direitos hereditrios) e,
posteriormente, se um outro coerdeiro vem a faltar, o adquirente ser favorecido pelo
direito de acrescer ou esse direito reverter a favor do alienante? Washington de
Barros Monteiro defende que o quinho do faltante beneficia o cessionrio, que passou a
titularizar a poro cedida, se todos os direitos lhe foram transmitidos (portio portioni adcrescit,
non personae). Silvio Venosa (e o prprio Cristiano Chaves) sustentam que se o cedente
no tinha conhecimento do acrscimo, transferiu somente a poro originria, mesmo
porque sua inteno de alienao pode no existir, se soubesse do acrscimo e o preo pedido
deveria ser maior. Vale dizer, a vontade do testador no pode incidir sobre o desconhecido (non
fertur ad incgnita).
8.2. Condies exigidas para o direito de acrescer entre colegatrios
As regras do jus accrescendi entre colegatrios encontram-se no art. 1.942 do CC.
CC. Art. 1.942. O direito de acrescer competir aos colegatrios, quando
nomeados conjuntamente a respeito de uma s coisa, determinada e certa, ou
quando o objeto do legado no puder ser dividido sem risco de desvalorizao.
Assim, o direito de acrescer entre beneficirios de legados existir desde que: (1) exista uma
disposio testamentria conjuntiva, estipulando um legado em favor de duas ou mais pessoas;
(2) a coisa legada seja uma, seja e determinada, sem possibilidade de fracionamento sem perda
da sua expresso econmica; (3) um dos colegatrios no possa (indignidade, deserdao ou prmorte) ou no queria (renncia) receber a sua parte.

OBS: no h direito de acrescer no legado de dinheiro, que coisa genrica. O art. 1.942 do CC
limita o direito de acrescer aos legados que tenham por objeto coisa certa e determinada. A
fungibilidade do direito o exclui da mencionada regra.
8.3. Direito de acrescer no legado de usufruto
Se o testador, por meio de uma clusula especfica, transferiu a duas ou mais pessoas o direito de
usar e gozar de um bem, por tempo certo ou vitaliciamente, e uma dessas pessoas vem a faltar
(por bito ou por renncia, por exemplo), os demais usufruturios-beneficirios podem acrescer a
parte residual.
Se, entretanto, no houve conjuno entre estes, ou, se, apesar de conjuntos, s lhes foi legada
certa parte do usufruto, as quotas dos que faltarem consolidar-se-o na propriedade, medida
que eles forem faltando. No existir, assim, o direito de acrescer, mas sim consolidao da
propriedade, e assim sucessivamente, at que se opere a extino desse direito real, de tal sorte
que o nu-proprietrio ir recebendo, pouco a pouco, o uso e o gozo do bem.
CC. Art. 1.946. Legado um s usufruto conjuntamente a duas ou mais pessoas,
a parte da que faltar acresce aos colegatrios.
Pargrafo nico. Se no houver conjuno entre os colegatrios, ou se, apesar
de conjuntos, s lhes foi legada certa parte do usufruto, consolidar-se-o na
propriedade as quotas dos que faltarem, medida que eles forem faltando.
9. Testamenteiro
CONCEITO: testamenteiro a pessoa indicada pelo testador para fazer cumprir a sua declarao
de ltima vontade, ou seja, a pessoa nomeada pelo testador com a especfica misso de promover
a execuo do testamento. Trata-se de uma funo eminentemente privada, alis, sequer
obrigatria a nomeao do testador, hiptese que seguir os trmites processuais pertinentes
(procedimento de jurisdio voluntria).
No ponto, tentando suprir a falta de indicao de testamenteiro, o CC contemplou uma regra
subsidiria no art. 1.984, segundo a qual a funo de testamenteiro recair sobre o
cnjuge/companheiro, ou, em sua falta, ao herdeiro ou a um terceiro de confiana
(testamenteiro dativo), ambos nomeados pelo juiz. Em relao ao testamenteiro dativo, seria a
hiptese em que h um alto grau de beligerncia entre os herdeiros ou quando nenhum deles se
revela idneo para tanto.
CC. Art. 1.984. Na falta de testamenteiro nomeado pelo testador, a execuo
testamentria compete a um dos cnjuges, e, em falta destes, ao herdeiro
nomeado pelo juiz.
Segundo o professor Cristiano Chaves, trata-se de uma regra atentatria autonomia privada.
Se o testador no quis nomear um testamenteiro, imp-lo a lei se mostra uma forada e indevida
interveno estatal. At mesmo porque a funo de testamenteiro remunerada, onerando, dessa
forma, o esplio.
Outrossim, possvel ao testador nomear um ou mais testamenteiro, conjuntos ou separados,
para lhe darem cumprimento s disposies de ltima vontade.
CC. Art. 1.976. O testador pode nomear um ou mais testamenteiros,
conjuntos ou separados, para lhe darem cumprimento s disposies de
ltima vontade.
OBS: segundo maioria da doutrina, o testamenteiro teria a natureza jurdica de um mandato
legal sui generis. No se pode negar, ademais, caractersticas comuns com a gesto de

negcios alheios, embora possua seus prprios traos. Alis, nada impede que o testamenteiro
seja, inclusive, uma pessoa jurdica.
9.1. Funes do testamenteiro
A funo bsica do testamenteiro velar pela execuo fiel do testamento. Para alcanar esse
objetivo, contudo, assume uma gama de atribuies, por conta das diferentes fases de efetivao
de uma declarao de ltima vontade.
A primeira delas requerer ao detentor do testamento que o leve a registro. Para tanto, inclusive,
pode ser determinada uma cautelar de busca e apreenso do instrumento testamentrio (CC, art.
1.979). O juiz, de ofcio, inclusive, poder determinar a apresentao do instrumento
testamentrio.
CC. Art. 1.979. O testamenteiro nomeado, ou qualquer parte interessada, pode
requerer, assim como o juiz pode ordenar, de ofcio, ao detentor do
testamento, que o leve a registro.
Uma vez efetivado o testamento, cabe ao testamenteiro, ento, dar incio ao cumprimento da
vontade do extinto, no prazo assinalado pelo testador ou, supletivamente, no prazo de 180
(cento e oitenta) dias, contados da aceitao da testamentaria.
CC. Art. 1.983. No concedendo o testador prazo maior, cumprir o
testamenteiro o testamento e prestar contas em cento e oitenta dias,
contados da aceitao da testamentaria.
Pargrafo nico. Pode esse prazo ser prorrogado se houver motivo suficiente.
OBS: trata-se de um exemplo de prazo imprprio (precluso fraca), na medida em que no h
qualquer sano ou consequncia decorrente de sua perda. Pode, inclusive, haver prorrogao
judicial do lapso temporal, quando apresentar uma justa motivao.
O testamenteiro parte legtima, inclusive, para requerer a abertura do inventrio,
necessariamente em juzo, conforme opo da legislao processual, no prazo de 60 dias,
contados da abertura da sucesso. No s. O testamenteiro pode, inclusive, ser nomeado
inventariante, se a posse dos bens lhe foi confiada pelo testador ou se detiver a qualidade de
herdeiro tambm.
CC. Art. 1.978. Tendo o testamenteiro a posse e a administrao dos bens,
incumbe-lhe requerer inventrio e cumprir o testamento.
ATENO: tendo o falecido deixado testamento, necessria a citao do testamenteiro no
processo de inventrio para que fiscalize o efetivo cumprimento das disposies testamentrias
(REsp 277.932/RJ).
A largueza das latitudes e longitudes de tarefas possveis ao exerccio da funo de testamenteiro
tamanha que se lhe confere a prerrogativa de, com ou sem o concurso do inventariante e dos
herdeiros, adotar providncias para garantir a validade e execuo do testamento.
CC. Art. 1.981. Compete ao testamenteiro, com ou sem o concurso do
inventariante e dos herdeiros institudos, defender a validade do
testamento.
No se lhe autoriza, todavia, a prtica de atos de disposio de direitos, como transacionar,
renunciar, alienar ou onerar, bem como lhe vedado pagar legados ou despesas do esplio sem
autorizao judicial, sob pena de nulidade.

Pois bem, inerente funo de testamenteiro a prestao de contas. Assim, como qualquer
pessoa que lida com recursos financeiros de terceiros, impositiva a prestao de contas pelo
testamenteiro, garantindo a idoneidade e seriedade do exerccio da funo aceita.
CC. Art. 1.980. O testamenteiro obrigado a cumprir as disposies
testamentrias, no prazo marcado pelo testador, e a dar contas do que
recebeu e despendeu, subsistindo sua responsabilidade enquanto durar
a execuo do testamento.
9.2. Aceitao do encargo pelo testamenteiro
Por no se tratar de encargo pblico, exige-se a anuncia do testamenteiro nomeado pelo
testador. Alis, admite-se a recusa ao encargo imposto independentemente de justificativa ou
solenidade. A voluntariedade caracterstica da testamentaria, de tal maneira que exige a
aceitao da pessoa designada.
A aceitao pode ser, inclusive, tcita, quando a pessoa indicada inicia o cumprimento do
testamento, independente de manifestao expressa. Exemplo: testamenteiro que requer a
abertura do inventrio.
9.3. Remunerao do testamenteiro
A remunerao a que faz jus o testamenteiro denominada prmio (ou vintena),
correspondendo retribuio pelos servios prestados.
O montante remuneratrio deve ser fixado pelo prprio testador, no instrumento respectivo. Se o
testamenteiro entender que o valor fixado pelo testador insuficiente ou vil, pode, perfeitamente,
recusar o encargo, independentemente de declinar o motivo. Aceitando, porm, est vinculado
retribuio arbitrada.
OBS: alis, no poder aceitar o encargo sob o prisma da gratuidade e depois exigir a
remunerao. Essa atitude revela m-f (venire contra factum prorpium).
A outro giro, no havendo previso testamentria, o CC, em critrio residual, fixa a remunerao
do testamenteiro, desde que seja um terceiro (ou seja, no herdeiro nem legatrio) em 1 a 5%
sobre o valor lquido da herana (CC, art. 1.987).
CC. Art. 1.987. Salvo disposio testamentria em contrrio, o
testamenteiro, que no seja herdeiro ou legatrio, ter direito a um prmio,
que, se o testador no o houver fixado, ser de um a cinco por cento,
arbitrado pelo juiz, sobre a herana lquida, conforme a importncia dela e
maior ou menor dificuldade na execuo do testamento.
Pargrafo nico. O prmio arbitrado ser pago conta da parte disponvel,
quando houver herdeiro necessrio.
Silvio Rodrigues vislumbra a possibilidade de renncia do testamenteiro sua herana ou
legado, quando diminutos, optando pela remunerao arbitrada judicialmente: pode ocorrer que,
em virtude do vulto da herana e da modstia do legado, ao testamenteiro mais convenha
renunciar a este para pleitear o prmio (CC, art. 1.988). Nada obsta que, antes da renncia,
solicite ao juiz que fixe a taxa de vintena, para depois declarar se prefere esta ou o legado.
CC. Art. 1.988. O herdeiro ou o legatrio nomeado testamenteiro poder
preferir o prmio herana ou ao legado.
Por fim, registre-se que o testamenteiro perde o direito vintena se for removido ou se deixar de
cumprir a testamentaria (CC, art. 1.989). Essa remoo depende de deciso judicial.

CC. Art. 1.989. Reverter herana o prmio que o testamenteiro perder, por
ser removido ou por no ter cumprido o testamento.
10. A substituio testamentria (CC, arts. 1.947-60)
Substituio a nova instituio, que se torna eficaz quando a primeira no produziu efeito, ou
depois que o produziu. Vale dizer, a substituio resulta de uma disposio testamentria em que
o testador indica uma terceira pessoa para receber uma gratificao testamentria, na falta de
herdeiro, ou legatrio, indicado em primeiro lugar, ou aps esse. Trata-se, pois, de uma instituio
subsidiria e condicional, porquanto somente se convocar a pessoa indicada como substituta
em segundo plano, depois da convocao do beneficirio primrio, e, somente se, aquele
nomeado primeiramente no puder ou no quiser. O seu fundamento reside na preservao da
inteno do testador.
So espcies de substituio testamentrias:
I Substituio vulgar ou ordinria (CC, art. 1.947): trata-se da designao pura e simples
de uma pessoa ou pessoas que deve tomar o lugar do herdeiro institudo, ou legatrio, para o
casa de um, ou outro, no querer ou no poder aceitar a herana ou legado.
CC. Art. 1.947. O testador pode substituir outra pessoa ao herdeiro ou ao
legatrio nomeado, para o caso de um ou outro no querer ou no poder
aceitar a herana ou o legado, presumindo-se que a substituio foi
determinada para as duas alternativas, ainda que o testador s a uma
se refira.
A substituio ordinria pode recair sobre um estranho, parente sucessvel ou no, ou sobre um
herdeiro legtimo, porm somente poder favorecer herdeiro necessrio fora da legtima, sem
quaisquer danos sua quota reservatria.
Outrossim, tanto faz se o testador expressamente se referiu ao caso de o beneficirio em primeiro
grau no querer ou no poder receber o beneplcito. Ambas as hipteses presumem-se
abarcadas. O que importa (a) a falta de um herdeiro ou legatrio e (b) a existncia de um
substituto.
Ademais, inexiste qualquer limitao para a substituio vulgar, razo pela qual permite-se ao
titular do patrimnio estabelecer substitutos em diferentes graus ou indicar os substitutos em
conjunto.
Por fim, registre-se o fato de que o substituto fica sujeito condio ou encargo imposto ao
substitudo, como regra geral, salvo quando no for diversa a inteno manifestada pelo testador,
ou no resultar outra coisa da natureza da condio ou do encargo (CC, art. 1.949).
CC. Art. 1.949. O substituto fica sujeito condio ou encargo imposto ao
substitudo, quando no for diversa a inteno manifestada pelo testador, ou no
resultar outra coisa da natureza da condio ou do encargo.
Efetivamente, a condio ou o encargo imposto pelo autor da herana deve recair sobre o
substituto, ordinariamente, por conta do carter supletivo da substituio simples. Assim, se o
herdeiro institudo no cumprir a condio ou encargo, ocorrer caducidade da clusula, salvo a
existncia de outros substitutos. S no recair se, expressamente, liberou o testador, ou em
razo de sua peculiar natureza personalssima.
II Substituio recproca: a possibilidade de indicao de dois ou mais herdeiros ou
legatrios como substitutos uns dos outros, para a hiptese de qualquer deles no querer ou
no poder aceitar o benefcio institudo. Vale dizer, ocorre quando o testador determina que entre

os vrios herdeiros nomeados, na ausncia de um, os outros os substituam, na parte do nomeado


ausente.
III Substituio fideicomissria: a substituio fideicomissria consiste em encarregar o
herdeiro ou legatrio nomeado substituto a conservar e transmitir a um beneficirio a coisa. Com
efeito, fideicomisso a disposio negocial pela qual se transfere uma propriedade a diferentes
pessoas, sucessivamente. Evidentemente, o fiducirio ter propriedade resolvel, que se extinguir
automaticamente pelo implemento da condio. Na hiptese de bito do beneficirio sem cumprir
a condio, consolida-se a propriedade plena com o fiducirio.
Nessa ordem de ideias, na substituio fideicomissria h uma convocao sucessiva de
substitutos. O substituto, curiosamente, chamado antes do substitudo (o beneficirio do
testamento), que somente se apresentar posteriormente ao seu substituto.
CC. Art. 1.951. Pode o testador instituir herdeiros ou legatrios, estabelecendo
que, por ocasio de sua morte, a herana ou o legado se transmita ao
fiducirio, resolvendo-se o direito deste, por sua morte, a certo tempo ou sob
certa condio, em favor de outrem, que se qualifica de fideicomissrio.
H trs figuras diferentes: (a) o fideicomitente o testador, aquele que instituiu o benefcio
condicional a algum; (b) o fideicomissrio o beneficirio do testamento, o herdeiro ou
legatrio que mereceu um beneplcito sob determinada condio e que, somente depois do seu
efetivo implemento, pode reclam-lo; (c) e o fiducirio, que a pessoa nomeada pelo
fideicomitente para funcionar como substituta, recolhendo a herana ou legado, quando da
abertura da sucesso, se e at quando a condio for cumprida.
OBS: se a condio j estiver cumprida quando da abertura da sucesso, cessa a substituio,
transmitindo-se o benefcio diretamente para o herdeiro ou legatrio.
Por conseguinte, o sujeito que pode funcionar como fideicomissrio somente a pessoa no
concebida ao tempo do bito do autor da herana (chamada de prole eventual ou
concepturo). Nenhuma outra pessoa pode merecer a nomeao como fideicomissria.
CC. Art. 1.952. A substituio fideicomissria somente se permite em favor
dos no concebidos ao tempo da morte do testador.
Uma vez nomeada a prole eventual de algum como fideicomissrio, no h limites para a
indicao do seu substituto (fiducirio). No h nenhuma imposio de que o pai ou a me da
prole eventual (fideicomissrio) funcione como substituto, podendo ser nomeada uma pessoa
completamente estranha relao paterno-filial.
De qualquer sorte, exige-se a aceitao do fiducirio (substituto). Na hiptese de renncia,
extingue-se o fideicomisso. Vale dizer, com a renncia do fiducirio, antecipa-se a vocao
hereditria do fideicomissrio. Diferentemente, se o fideicomissrio (substitudo) renunciar
ao benefcio, extingue-se o fideicomisso por caducidade, consolidando a propriedade na
titularidade do fiducirio, salvo disposio contrria do testador.
CC. Art. 1.955. O fideicomissrio pode renunciar a herana ou o legado, e,
neste caso, o fideicomisso caduca, deixando de ser resolvel a propriedade do
fiducirio, se no houver disposio contrria do testador.
Nessa hiptese, o fiducirio (substituto) recebe a propriedade resolvel, por tempo determinado,
com o nus de conservar a coisa para entrega-la ao fideicomissrio (substitudo), quando de seu
falecimento.

CC. Art. 1.953. O fiducirio tem a propriedade da herana ou legado, mas


restrita e resolvel.
H uma cronologia: quando, no passamento do testador, vivo o fiducirio e ainda no nasceu o
fideicomissrio, o primeiro passa a titular a propriedade resolvel da herana ou legado. Na morte
do fiducirio, os bens correspondentes substituio fideicomissria so transmitidos no aos
sucessores dele, mas sim ao fideicomissrio, se ainda est vivo. Se o fideicomissrio no chegou a
nascer com vida ou faleceu antes do fiducirio, a propriedade dos bens testados se consolida em
mos desse ltimo. E, vindo a falecer o fiducirio depois da consolidao da propriedade consigo,
altera-se a natureza de sua titularidade, passando a ser proprietrio, ao invs de fiducirio, e, por
conseguinte, transmitindo o bem para o seus sucessores.
Por se tratar de propriedade fiduciria, no poder o substituto (fiducirio) dela dispor, antes de
sua eventual consolidao em seus mos. Bem por isso, deve, inclusive, proceder ao inventrio
dos bens gravados e prestar cauo de restitu-los (CC, art. 1.953, nico).
CC. Art. 1.953. (...)
Pargrafo nico. O fiducirio obrigado a proceder ao inventrio dos bens
gravados, e a prestar cauo de restitu-los se o exigir o fideicomissrio.
Assim, por conta da limitao subjetiva imposta pelo CC, a partir de ento, se o titular do
patrimnio deseja beneficiar uma pessoa j nascida, ter de faz-lo de modo direto, sem a
nomeao de substituto antecipado. E, caso pretenda beneficiar algum antes de que a herana
ou legado chegue ao beneficirio, o jeito ser instituir um usufruto submetido a termo ou
condio. Alis, nesse passivo, inclusive, prev o art. 1.952, nico que, tendo nascido a prole
eventual quando da abertura da sucesso (= morte do testador), converte-se em usufruto o
direito do fiducirio, garantindo a inteno do autor da herana.
CC. Art. 1.952. A substituio fideicomissria somente se permite em favor dos
no concebidos ao tempo da morte do testador.
Pargrafo nico. Se, ao tempo da morte do testador, j houver nascido o
fideicomissrio, adquirir este a propriedade dos bens fideicometidos,
convertendo-se em usufruto o direito do fiducirio.
Outrossim, nula a instituio fideicomissria para alm do segundo grau. Ou seja, no se
permite uma sucessividade de fiducirios.
CC. Art. 1.959. So nulos os fideicomissos alm do segundo grau.
OBS: sob o prisma tributrio, registre-se que o STJ vem entendendo que no h incidncia
fiscal decorrente da extino do fideicomisso quando do bito do fiducirio,
consolidando, ento, a propriedade com o fideicomissrio, percebendo que a transmisso j se
operou anteriormente, sob pena de dupla tributao (REsp 1.004.707/RJ).
11. Invalidade, caducidade, revogao e rompimento do testamento
certo que o testamento um processo dirigido realizao de uma finalidade, consistente na
satisfao dos interesses ali manifestados pelo titular do patrimnio, como expresso de sua
autonomia privada. Atingindo o objetivo para o qual foi concebido, alcanar, ento, o testamento
o seu ocaso. O trmino aguardado para o testamento, pois, a sua regular execuo, cumpridas
as declaraes do extinto.
Contudo, em hipteses variadas podem eclodir fatos que podem impedir o regular cumprimento da
disposio de ltima vontade. Em face destes eventos patolgicos, o sistema reage mediante a
efetivao de remdios aptos correo dos desvios de regras.

11.1. Extino do testamento por invalidade


Existir constitui pressuposto essencial de sua validade e eficcia. Afinal, somente o que existe
passvel de qualificao. O negcio jurdico, inclusive o testamento, inexistente aquele que
sequer se forma, pois no atende ao plano do ser. Ele carece de dois elementos indispensveis
configurao de qualquer figura negocial: vontade e objeto.
Perlustrando o caminho, define-se o testamento vlido como aquele que ingressa no mundo
jurdico de forma regular, sem ostentar mculas ou defeitos, atendendo aos preceitos legais. A
validade, pois, a qualidade do testamento que est em conformidade com o ordenamento. A
contrario sensu, a invalidade uma sano legal ao testamento celebrado de modo deficiente,
afrontando os requisitos exigidos pela legislao. Portanto, ser invlido o negcio jurdico
desafinado ou destoante com as exigncias legais, merc da inobservncia dos pressupostos, ou
quando a vontade seja emitida defeituosamente ou, finalmente, quando violados princpios de
proteo a certas pessoas.
O CC/02 adota o sistema binrio proclamado pela Alemanha. A invalidade um gnero que
comporta duas espcies: nulidade e anulabilidade. A nulidade viola interesses pblicos, cuja
proteo interessa a todos, prpria pacificao social. A anulabilidade, por sua vez, vcio
menos grave, comprometendo interesses particulares.
Caractersticas
Nulidade
Opera-se de pleno direito;
Pode ser invocada por qualquer pessoa,
inclusive o MP, quando intervir no processo;
Inadmite confirmao, sendo, pois, irratificvel;
imprescritvel;
Pode ser conhecida ex officio.
A nulidade, em qualquer caso, ser reconhecida
atravs de deciso judicial meramente
declaratria (limitando-se o magistrado a
afirmar que no se produziu qualquer efeito,
sendo desnecessrio desconstituir qualquer
situao) e, por conseguinte, imprescritvel,
produzindo efeitos ex tunc.

Anulabilidade
O negcio existe e gera efeitos concretos at
que sobrevenha a declarao de invalidao;
Somente a pessoa juridicamente interessada
poder promover a anulao negocial;
Admite ratificao;
Submete-se aos prazos decadenciais. No caso
do testamento, o prazo de 4 anos, contados
do conhecimento do vcio (CC, art. 1.909);
O juiz no pode conhecer da anulabilidade de
ofcio, nem o MP pode suscit-la.
A anulabilidade tem de ser suscitada no prazo
extintivo previsto em lei, sob pena de
convalidao, por meio de ao prpria,
submetida ao procedimento comum ordinrio,
no sendo possvel discuti-la dentro da estreita
via do inventrio.

Para alm das hipteses de nulidade absoluta previstas no art. 166 do CC2, o legislador estipulou
hipteses especficas de nulidade das disposies testamentrias no art. 1.900.
CC. Art. 1.900. nula a disposio:
I - que institua herdeiro ou legatrio sob a condio captatria de que este
disponha, tambm por testamento, em benefcio do testador, ou de terceiro;
II - que se refira a pessoa incerta, cuja identidade no se possa averiguar;

CC Art. 166. nulo o negcio jurdico quando: (I) celebrado por pessoa absolutamente incapaz; (II) for ilcito,
impossvel ou indeterminvel o seu objeto; (III) o motivo determinante, comum a ambas as partes, for ilcito; (IV) no
revestir a forma prescrita em lei; (V) for preterida alguma solenidade que a lei considere essencial para a sua validade;
(VI) tiver por objetivo fraudar lei imperativa; (VII) a lei taxativamente o declarar nulo, ou proibir-lhe a prtica, sem
cominar sano.

III - que favorea a pessoa incerta, cometendo a determinao de sua


identidade a terceiro;
IV - que deixe a arbtrio do herdeiro, ou de outrem, fixar o valor do legado;
V - que favorea as pessoas a que se referem os arts. 1.801 e 1.802.
(1) Nomeao de herdeiro ou legatrio sob condio captatria: ou seja, quando se prev
um benefcio (herana ou legado) em favor de uma pessoa com a condio de que ela, em
retribuio, disponha de algo em benefcio do testador ou de terceiro. Coopta-se a vontade alheia
com a oferta de uma vantagem;
(2) Nomeao de pessoa incerta, cuja identidade no fosse possvel averiguar:
necessrio que o beneficirio seja uma pessoa determinada ou determinvel. No se admite a sua
indeterminao absoluta, uma vez que frustraria a transmisso do patrimnio;
(3) Favorecimento de pessoa incerta, cuja nomeao seja conferida a terceiro: isso em
razo da expressa afronta ao carter personalssimo do testamento;
(4) Conferir a terceiro a fixao do valor do legado ou da cota hereditria: exatamente
pelas mesmas razes anteriores, por violar o carter intuitu personae do testamento;
(5) Em favor das pessoas indicadas nos arts. 1.801 e 1.802 do CC: uma vez que vedada
a estipulao de benefcio em favor da pessoa que escreveu o testamento, bem como o seu
cnjuge, companheiro, ascendente, descendente, das testemunhas do testamento, do concubino
imputo, do tabelio, civil ou militar, perante quem elaborou o testamento, bem como em favor de
terceiro interposto, caracterizando simulao.
OBS: distintamente da sistemtica geral dos negcios jurdicos, no h anulabilidade do
testamento pela relativa incapacidade do agente, uma vez que o menor entre 16 e 18 anos de
idade tem capacidade testamentria.
11.2. Caducidade do testamento
A caducidade a perda de eficcia de uma clusula testamentria, por motivo ulterior,
superveniente, declarao de ltima vontade. Na caducidade, portanto, o testamento, embora
existente e vlido, perde os seus efeitos em face de um acontecimento externo, exgeno,
estranho vontade do disponente, nos casos expressamente previstos em lei.
Por bvio, a caducidade pode ser total ou parcial, atingindo o instrumento como um todo ou, to
somente, uma ou algumas de suas clusulas. Exemplos: pr-morte (ou comorincia) do herdeiro
testamentrio ou legatrio em relao ao testador, sem indicao de substituto; renncia; nos
casos de testamentos especiais, martimo/aeronutico ou militar, o testador no falecer durante a
viagem ou perodo de guerra ou praa sitiada e no ratificar a disposio testamentria nos 90
dias subsequentes.
11.3. Revogao do testamento
A revogao testamentria o ato pelo qual se manifesta uma vontade contrria a que se acha
expressa no testamento, o qual, por isso, se torna ineficaz.
Com efeito, da essncia do testamento a sua revogabilidade. Tanto que eventual clusula
derrogatria, retirando do testador o poder de revogar, ser reputada nula de pleno direito.
OBS: a revogao do testamento pelo testador, contudo, no atinge a validade e a eficcia de
determinadas declaraes de vontade reputadas irretratveis, como o exemplo do
reconhecimento de filhos.

CC. Art. 1.969. O testamento pode ser revogado pelo mesmo modo e forma
como pode ser feito.
A revogao do testamento veicula-se por qualquer uma das formas pelas quais o ato pode ser
praticado. Um testamento pblico pode ser revogado por um cerrado e vice-versa. Para ter efeito
revogatrio, contudo, o documento deve ser elaborado com a forma e formalidade da lei.
Outrossim, seja pblico, cerrado ou particular, um testamento no pode atingir a livre
disponibilidade do patrimnio do testador. Bem por isso, absolutamente vlida e eficaz a
disposio, gratuita ou onerosa, do patrimnio pelo titular, mesmo aps a lavratura de um
testamento. Nessa hiptese, ocorre uma revogao tcita da disposio patrimonial.
Por conseguinte, a revogao pode ser total ou parcial (CC, art. 1.970). Contudo, em se tratando
de revogao parcial, ou se o testamento posterior no contiver clusula revogatria expressa, o
testamento anterior subsiste em tudo que no for contrrio ao posterior.
CC. Art. 1.970. A revogao do testamento pode ser total ou parcial.
Pargrafo nico. Se parcial, ou se o testamento posterior no contiver clusula
revogatria expressa, o anterior subsiste em tudo que no for contrrio ao
posterior.
A relevncia da vontade revocatria conduz, inclusive, ao reconhecimento da perda de eficcia do
testamento revogado mesmo que, supervenientemente, o instrumento de revogao venha a
caducar por motivos outros, como a excluso, incapacidade ou renncia do herdeiro nele
nomeado. Ou seja, no h repristinao no campo testamentrio no direito brasileiro.
CC. Art. 1.971. A revogao produzir seus efeitos, ainda quando o
testamento, que a encerra, vier a caducar por excluso, incapacidade
ou renncia do herdeiro nele nomeado; no valer, se o testamento
revogatrio for anulado por omisso ou infrao de solenidades essenciais ou por
vcios intrnsecos.
Por fim, no que tange especificamente ao testamento cerrado, h regra especfica
estabelecendo que a sua abertura ou dilaceramento pelo prprio testador, ou com a sua
anuncia, implica em revogao, pelo esvaziamento da sua essncia secreta.
CC. Art. 1.972. O testamento cerrado que o testador abrir ou dilacerar, ou
for aberto ou dilacerado com seu consentimento, haver-se- como revogado.
11.4. Rompimento do testamento
A revogao presumida, tambm denominada rompimento ou ruptura do testamento ou, ainda,
testamento rto, d-se quando, aps a elaborao do testamento, ocorre um fato em virtude
do qual se presume uma modificao da declarao de ltima vontade do testador. A presuno
estabelecida juris tantum. Vale dizer, quando o testador elabora um testamento ignorando a
existncia de herdeiros necessrios, presume-se rompida a declarao, porque, se soubesse da
sua existncia, no teria testado.
CC. Art. 1.973. Sobrevindo descendente sucessvel ao testador, que no o
tinha ou no o conhecia quando testou, rompe-se o testamento em todas
as suas disposies, se esse descendente sobreviver ao testador.
CC. Art. 1.974. Rompe-se tambm o testamento feito na ignorncia de
existirem outros herdeiros necessrios.

O sentido da norma claro: se, ao celebrar o testamento, o testador tivesse conhecimento da


existncia de um herdeiro necessrio, como um filho no conhecido ou ainda no nascido,
respeitaria o limite testamentrio imposto pela legtima, como mecanismo de no priv-lo de
benefcio sucessrio. Exemplo: gravidez de filho do testador por ele ignorada, adoo futura etc.
Assim, o rompimento do testamento estar limitado naquilo que exceder legtima, como bem
elucida o art. 1.975 do CC. Se o testador excedeu o limite imposto pela legtima, ser o caso de
reduo da clusula testamentria.
CC. Art. 1.975. No se rompe o testamento, se o testador dispuser da sua
metade, no contemplando os herdeiros necessrios de cuja existncia saiba, ou
quando os exclua dessa parte.
# Pode o testador fazer constar da cdula testamentria a previso expressa de que a
supervenincia de herdeiro necessrio no implicaria ruptura da declarao de
vontade? Tendo em mira a autonomia privada inerente ao testamento, a resposta sim.
Evidentemente, nesse caso, pode se mostrar necessria a adequao do limite da legtima, se for
o caso.
OBS: sob o ponto de vista processual, o rompimento do testamento deve ocorrer, de ofcio ou a
requerimento do interessado ou do MP, se houver interesse de incapaz, nos prprios autos do
inventrio, considerada a sua natureza de juzo universal. At porque no reclama, como se
percebe, alta indagao, sendo despicienda a produo de prova e contraprova.
V INVENTRIOS E PARTILHAS
1. Introduo: a morte e os seus efeitos
A morte produz um efeito jurdico deveras importante, qual seja, a extino da personalidade
e, portanto, os direitos da personalidade.
Ao mesmo tempo em que extingue a personalidade do falecido, a morte produz tambm o efeito
automtico de transmisso das relaes patrimoniais do falecido (saisine). Com essa
transmisso automtica, ocorre uma mutao subjetiva nas relaes jurdicas patrimoniais
titularizadas pelo falecido, ou seja, o patrimnio transmitindo automaticamente, formando
um condomnio e composse entre todos os herdeiros (no alcanando o legatrio).
Perceba: a vontade do falecido pode at subsistir para depois de sua morte em determinados
casos. Exemplo: testamento, nomeao de um tutor, codicilo, manifestao de vontade com
destinao de cadver etc. Nestas hipteses, a vontade do falecido se mantm mesmo para depois
da morte.
OBS: bem verdade que a morte extingue a personalidade, mas o art. 12, nico, do CC garante
a proteo jurdica dos direitos da personalidade da pessoa falecida. Trata-se de uma proteo
jurdica conferida aos seus familiares vivos, os quais recebem a denominao de lesados
indiretos. Assim, se h uma ofensa ao nome, imagem, privacidade de um morto etc., os seus
familiares vivos (cnjuge/companheiro, descendentes) tero legitimidade para requerer uma
medida indenizatria/protetiva. Vide REsp 521.697/RJ.
CC. Art. 12. Pode-se exigir que cesse a ameaa, ou a leso, a direito da
personalidade, e reclamar perdas e danos, sem prejuzo de outras sanes
previstas em lei.
Pargrafo nico. Em se tratando de morto, ter legitimao para requerer a
medida prevista neste artigo o cnjuge sobrevivente, ou qualquer parente
em linha reta, ou colateral at o quarto grau.

2. A herana, o esplio e o inventrio/partilha


Como a herana se trata de um bem imvel, universal e indivisvel, todos os herdeiros passam a
ser coproprietrios e compossuidores desse patrimnio, e esse condomnio s ser dissolvido pela
partilha. Portanto, a herana o conjunto de relao jurdicas patrimoniais transmitidas.
Ademais, a herana representada pelo esplio, ou seja, o esplio nada mais do que a
representao, em juzo ou fora dele, da herana. O inventrio surge nessa ambincia como um
procedimento (judicial ou administrativo) obrigatrio, tendo a reconhecer o patrimnio transmitido,
pagar as dvidas e partilhar o que sobejou entre os herdeiros. O inventrio, portanto, tem natureza
meramente declaratria, pois o patrimnio j foi transmitido antes. Vale dizer, a sentena de
partilha apenas declara o quinho respectivo de cada herdeiro.
3. Procedimento de inventrio
Inventrio tem origem etimolgica na expresso invenire (achar, encontrar). Portanto, o
inventrio nada mais do que a descrio de todo patrimnio transmitido por algum para fins de
separar a meao do cnjuge/companheiro, pagar os credores e, ento, partilhar o saldo
remanescente aos interessados.
Existem 4 (quatro) procedimentos de inventrio:
(1) tradicional ou solene. Ser procedimento tradicional ou solene quando o procedimento de
inventrio cumprir as regras gerais. Esse procedimento tradicional bifsico e escalonado:
primeiro, h a fase de inventariana propriamente dita e, depois, a partilha;
(2) arrolamento comum (CPC-73, art. 1.036). Trata-se de um procedimento de inventrio
simplificado. Segundo o CPC-73, o inventrio ser simplificado na forma de arrolamento comum
quando o valor do patrimnio transmitido no exceder a 2.000 ORTN (algo em torno de R$
80.000,00).
OBS: no CPC-2015, o valor de 2.000 ORTN passou a ser de 1.000 (mil) salrios mnimos
(CPC-2015, art. 664).
(3) arrolamento sumrio (CPC-73, art. 1.031). Este tambm simplificado. J o arrolamento
sumrio ser possvel quando, independentemente do valor do patrimnio transmitido, todos
os herdeiros forem maiores e capazes e no houver conflito de interesses entre eles. No
caso de arrolamento sumrio, a proposta de partilha j apresentada na petio inicial, inclusive
com a comprovao de recolhimento fiscal (por isso a Fazenda no precisa ser citada). Ademais, o
MP no intervir, j que no existe incapaz neste tipo de procedimento, salvo se existir
testamento.
Outrossim, no ser cabvel o arrolamento sumrio se havia herdeiro em local desconhecido,
porquanto o pressuposto do arrolamento sumrio a capacidade das partes e o ajuste de
interesses.
Registre que no arrolamento sumrio no existe qualquer tipo de termo a ser lavrado (termo de
inventariante etc.) e a sentena ser meramente homologatria, pois restringir a homologar a
partilha proposta pelos interessados.
(4) inventrio administrativo (em cartrio). O inventrio administrativo foi previsto pela Lei
n 11.441/07. Trata-se de uma via facultativa para os interessados, ou seja, no h
obrigatoriedade do uso da via administrativa. Alm da facultatividade da via administrativa,
preciso lembrar que no h interveno do MP, tampouco homologao judicial. A escritura
pblica a ser lavrada ter eficcia de ttulo executivo (extrajudicial).

So requisitos do inventrio administrativo (em cartrio): (a) capacidade dos interessados.


Descabe o inventrio em cartrio se houver interesse de incapaz. Nesse caso, havendo interesse
de incapaz, a via judicial imposta; (b) inexistncia de litgio quanto partilha. As partes
devem estar ajustadas em relao partilha; (c) assistncia por advogado. As partes devem
estar assistidas por advogado ou defensor pblico, no intuito de evitar que algum interessado seja
prejudicado; (d) inexistncia de testamento. Se houver testamento, obsta-se a via
administrativa, pois ser compulsria a via judicial, j que o testamento precisa ser homologado
pelo juiz (cumpra-se); (e) comprovao do recolhimento tributrio. As partes precisam
comprovar o recolhimento tributrio e, enquanto no provarem que no recolheram o ITCMD, no
podero se valer da via administrativa.
Nada obstante, nada impedir que, para a lavratura da escritura pblica de partilha, as partes se
faam assistir por representante (convencional). Esse procurador precisa ter poderes especiais
para lavrar a escritura pblica que ter eficcia de ttulo executivo.
OBS: as taxas cartorrias podem ser eventualmente gratuitas para as pessoas pobres na forma da
lei (Lei n 1.060/50). Contudo, no tero iseno fiscal, at porque a iseno fiscal s pode
decorrer de lei.
Por fim, no inventrio administrativo no h regra de competncia, ou seja, ele poder ser lavrado
em qualquer cartrio do territrio nacional, desde que se comprove, por bvio, o recolhimento
do imposto de acordo com a competncia tributria.
CUIDADO: existe uma hiptese em que se dispensa o procedimento de inventrio. o alvar
judicial, previsto na Lei n 6.858/80, regulamentado pelo Decreto n 85.845/81. Com
efeito, o alvar judicial um procedimento especial de jurisdio voluntria atravs do qual
transmitem-se pequenas verbas pecunirias. Para a concesso do alvar judicial, a lei exige
um duplo requisito: (a) inexistncia de bens a partilhas; e (b) resduos pecunirios no
excedentes a 500 ORTN (algo em torno de R$ 20.000,00). Neste caso, o juiz poder liberar
esse valor aos sucessores por meio do alvar judicial, dispensando-se o procedimento de
inventrio.
O alvar, registre-se, isento de recolhimento fiscal. Ademais, por se tratar de um procedimento
de jurisdio voluntria, a deciso pode ser tomada por equidade.
4. Competncia
competncia da Justia brasileira processar e julgar o inventrio dos bens situados no Brasil,
mesmo que pertencentes a estrangeiro e que tenha residido fora do Brasil (CPC-73, art. 89).
Trata-se de uma simples manifestao de soberania. Mas, pertencendo a estrangeiros que
deixou herdeiros brasileiros, o art. 5, XXXI, da CF/88 e o art. 10 da LINDB permite que o Juiz
brasileiro julgue o inventrio com base na norma sucessria mais favorvel, ou seja, com base no
Direito estrangeiro (quando for mais favorvel). OBS: Mxico e Portugal so as duas legislaes
sucessrias mais favorveis aos herdeiros do mundo.
CPC-73. Art. 89. Compete autoridade judiciria brasileira, com excluso de
qualquer outra:
II - proceder a inventrio e partilha de bens, situados no Brasil, ainda
que o autor da herana seja estrangeiro e tenha residido fora do territrio
nacional.
LINDB. Art. 10. A sucesso por morte ou por ausncia obedece lei do pas
em que domiciliado o defunto ou o desaparecido, qualquer que seja a natureza e
a situao dos bens.
1 A sucesso de bens de estrangeiros, situados no Pas, ser regulada pela
lei brasileira em benefcio do cnjuge ou dos filhos brasileiros, ou de quem

os represente, sempre que no lhes seja mais favorvel a lei pessoal do


de cujus.
CF. Art. 5. (...).
XXXI - a sucesso de bens de estrangeiros situados no Pas ser regulada pela
lei brasileira em benefcio do cnjuge ou dos filhos brasileiros, sempre que no
lhes seja mais favorvel a lei pessoal do "de cujus".
De qualquer forma, a prova da lei sucessria mais favorvel da parte interessada (CPC-73, art.
337). Vale dizer, sempre que algum interessado invocar direito estrangeiro o nus de prova ser
de quem alegou.
Por conseguinte, se os bens estiverem situados no estrangeiro, a competncia ser concorrente,
salvo se o ordenamento jurdico estrangeiro expressamente vedar.
Por outro lado, no que diz respeito competncia interna, aplica-se a regra geral
art. 1.785 do CC, ou seja, a competncia interna para processar e julgar inventrio
ltimo domiclio do falecido, regra essa seguida de perto pelo art. 96 do CPC-73.
tinha mais de um domiclio, ser competente qualquer deles, por preveno; se o
tinha domiclio, ser o local do bito, se ali existiam bens.

constante do
do foro do
Se o falecido
falecido no

CC. Art. 1.785. A sucesso abre-se no lugar do ltimo domiclio do falecido.


CPC-73. Art. 96. O foro do domiclio do autor da herana, no Brasil, o
competente para o inventrio, a partilha, a arrecadao, o cumprimento de
disposies de ltima vontade e todas as aes em que o esplio for ru, ainda
que o bito tenha ocorrido no estrangeiro.
Pargrafo nico. , porm, competente o foro:
I - da situao dos bens, se o autor da herana no possua domiclio
certo;
II - do lugar em que ocorreu o bito se o autor da herana no tinha
domiclio certo e possua bens em lugares diferentes.
OBS 1: todas essas regras pertinentes competncia interna so regras de competncia
territorial, e, portanto, relativas. Dessa forma, ao juiz no cabe conhece-las de ofcio (Smula
33, STJ). Ademais, admite-se prorrogao de competncia no interesse das partes.
OBS 2: o STJ j decidiu que o MP tem legitimidade para opor exceo de competncia no
inventrio quando houver interesse de incapaz.
Por fim, fixada a regra de competncia para o inventrio, o art. 984 do CPC-73 determina a
instalao de um juzo universal do inventrio. Esse juzo universal ter uma vis atrativa, ou
seja, atrair para si todas aquelas matrias que digam respeito sucesso, desde que, por bvio,
seja competente para o julgamento. Exemplo: deserdao, indignidade, sonegados etc.
5. Prazo de abertura
CPC-73. Art. 983. O processo de inventrio e partilha deve ser aberto dentro de
60 (sessenta) dias a contar da abertura da sucesso, ultimando-se nos 12
(doze) meses subsequentes, podendo o juiz prorrogar tais prazos, de ofcio
ou a requerimento de parte.
Esse prazo de 60 dias, contado do bito do autor da herana, para a abertura do inventrio, seja
em juzo ou em cartrio, um prazo imprprio ou de precluso fraca. Isso quer dizer a perda
desse prazo no gera prescrio, decadncia, perempo ou qualquer sano. Vale dizer, a perda
desse prazo no gera nenhum efeito material.

Contudo, a perda desse prazo gera dois efeitos, um de ndole processual e outro de ndole
tributria. O efeito processual da perda do prazo de 60 dias para a abertura do inventrio
permite que o juiz determine a sua abertura de ofcio (CPC-73, art. 989). Esse dispositivo no foi
mantido pelo NCPC.
CPC-73. Art. 989. O juiz determinar, de ofcio, que se inicie o inventrio, se
nenhuma das pessoas mencionadas nos artigos antecedentes o requerer no
prazo legal.
Noutro giro, no que tange ao efeito tributrio, este permite que leis estaduais possam instituir
multa fiscal pela perda do prazo. O STF, em sua Smula 542, estabeleceu que no
inconstitucional a multa instituda pelo Estado como sano pelo retardamento do incio ou
ultimao do inventrio.
SMULA 542, STF: No inconstitucional a multa instituda pelo Estadomembro, como sano pelo retardamento do incio ou da ultimao do
inventrio.
6. Legitimidade
O CPC concebeu uma ideia de legitimao concorrente para a abertura do inventrio. Com efeito,
o art. 987 do CPC de incio estabelece que a legitimidade para requerer a abertura do inventrio
daquele que estiver na posse e administrao do esplio. Se forem mais de uma pessoa na
posse/administrao do esplio, qualquer um deles poder requerer a abertura do inventrio.
CPC-73. Art. 987. A quem estiver na posse e administrao do esplio incumbe,
no prazo estabelecido no art. 983, requerer o inventrio e a partilha.
Todavia, o art. 9883 do CPC-73 amplia essa legitimidade, estabelecendo como legitimados
concorrentes outras 9 (nove) pessoas. Assim, todos esses esto legitimados para requerer a
abertura do inventrio, independentemente da inrcia de algum deles.
NCPC. Art. 616. Tm, contudo, legitimidade concorrente:
I - o cnjuge ou companheiro suprstite;
II - o herdeiro;
III - o legatrio;
IV - o testamenteiro;
V - o cessionrio do herdeiro ou do legatrio;
VI - o credor do herdeiro, do legatrio ou do autor da herana;
VII - o Ministrio Pblico, havendo herdeiros incapazes;
VIII - a Fazenda Pblica, quando tiver interesse;
IX - o administrador judicial da falncia do herdeiro, do legatrio, do autor da
herana ou do cnjuge ou companheiro suprstite.
7. Valor da causa e custas
O inventrio procedimento tendente a separar a meao, afinal a meao no pode ser objeto
de incidncia fiscal, e, depois de separada a meao, pagar as dvidas do falecido e fazer a partilha
do saldo remanescente. Nota-se, com isso, que a meao do cnjuge ou companheiro no
integra o inventrio. Portanto, como a meao no foi transmitida, sendo direito prprio, no h
incidncia tributria sobre o valor meatrio do cnjuge ou companheiro.
Dessa forma, a meao deve ser excluda para clculos de custas processuais e para a indicao
do valor da causa (REsp 459.852/SP).
3

A redao do art. 616 do NCPC manteve integralmente a do art. 988, porm com uma tcnica mais apurada.

8. Questes de alta indagao


O Juzo competente para o inventrio um juzo universal. Esse juzo universal abrange todas as
questes de interesse do esplio. Contudo, o art. 984 do CPC-73 excluiu do juzo universal do
inventrio as questes de alta indagao. Questo de alta indagao aquela com grande
complexidade ftica, ou seja, aquilo que demanda prova e contraprova. Exemplo: se a
comorincia estiver documentalmente provada, no ser uma questo de alta indagao, podendo
ser discutida dentro do inventrio. Todavia, se no h prova pr-constituda ou se h dvida
acerca do instante exato da morte, havendo necessidade de percia, laudo mdico etc., a
comorincia se tornou de alta indagao, no podendo ser debatida dentro do inventrio.
CPC-73. Art. 984. O juiz decidir todas as questes de direito e tambm as
questes de fato, quando este se achar provado por documento, s remetendo
para os meios ordinrios as que demandarem alta indagao ou dependerem de
outras provas.
Portanto, uma questo intricada juridicamente no traduz questo de alta indagao, mas to
somente aquela que demande prova e contraprova. De qualquer sorte, a deciso judicial que
reconhece como de alta indagao uma determinada questo desafiada por meio de Agravo.
9. O inventariante
CONCEITO: o inventariante o representante, judicial e extrajudicial, do esplio e administrador
da herana. O inventariante, portanto, assume mnus, no possuindo direitos diferenciados.
# A quem compete representar o esplio e administrar a herana antes da nomeao
do inventariante? Ao administrator provisrio. administrador provisrio aquele que estiver
na posse e administrao dos bens (art. 987). Se mais de um estiver na posse dos bens, todos
eles sero enquadrados como administrador provisrio.
Convm lembrar, por oportuno, que ser necessria a nomeao de inventariante, inclusive no
inventrio extrajudicial (feito em cartrio) art. 11 da Resoluo 35, CNJ.
OBS: esta regra, de que o inventariante representa o esplio, comporta uma exceo que vem do
art. 12 do CPC-73. certo que, como regra geral, o inventariante representa o esplio. Todavia,
em se tratando de inventariante judicial ou dativo, j se percebe que ele no tem nenhum
interesse direito no esplio (j que no herdeiro, nem legatrio). por isso que o art. 12 do
CPC-73 estabelece que, sempre que o inventariante for judicial ou dativo, as aes dirigidas contra
o esplio exigem a citao, alm do inventariante, mas tambm de todos os herdeiros e
legatrios do falecido.
CPC-73. Art. 12. (...).
1o Quando o inventariante for dativo, todos os herdeiros e sucessores do
falecido sero autores ou rus nas aes em que o esplio for parte.
Outrossim, a forma de nomeao do inventariante est estabelecida no art. 990 do CPC-73, que
fixa uma ordem. Esse rol das pessoas que podem ser nomeadas inventariante taxativo e
preferencial. Portanto, o juiz no poder nomear inventariante outras pessoas que no constem
do art. 990 do CPC-73, e, para alm disso, o juiz dever seguir a ordem indicada na lei. OBS: essa
preferncia, contudo, no absoluta, nada impedindo que o juiz salte essa preferncia indicada na
lei, desde que o faa de forma justificada.
CPC-73. Art. 990. O juiz nomear inventariante:
I - o cnjuge ou companheiro sobrevivente, desde que estivesse
convivendo com o outro ao tempo da morte deste;

II - o herdeiro que se achar na posse e administrao do esplio, se no


houver cnjuge ou companheiro sobrevivente ou estes no puderem ser
nomeados;
III - qualquer herdeiro, nenhum estando na posse e administrao do
esplio; O herdeiro incapaz no pode ser inventariante (REsp 658.831/RS).
IV - o testamenteiro, se lhe foi confiada a administrao do esplio ou toda a
herana estiver distribuda em legados;
V - o inventariante judicial, se houver;
VI - pessoa estranha idnea, onde no houver inventariante judicial.
Pargrafo nico. O inventariante, intimado da nomeao, prestar, dentro de 5
(cinco) dias, o compromisso de bem e fielmente desempenhar o cargo.
Em se tratando de inventrios conjuntos (ou seja, quando um dos beneficirios do inventrio
falece no curso dele), o inventariante deve ser, preferencialmente, beneficirio de ambos.
O inventariante assume dois tipos de atribuies (CPC-73, arts. 991-2): as atribuies comuns
(991): essas atribuies comuns o inventariante poder pratica-las de ofcio; e as atribuies
especiais (992): as atribuies especiais s podero ser praticadas pelo inventariante com
autorizao judicial prvia, ouvidos os interessados, sob pena de nulidade (REsp 140.368/RS).
So atribuies comuns do inventariante: (a) representar o esplio; (b) administrar a
herana; (c) prestar as primeiras e ltimas declaraes; (d) exibir documentos
relativos ao espolio; (e) juntar a certido do testamento, se houver; (f) colacionar os
bens; (g) prestar contas; (h) requerer a insolvncia. Todas essas atribuies podero ser
praticadas independentemente de autorizao judicial, pois nenhuma dessas atribuies pode
causar impacto financeiro no esplio.
Por outro lado, so atribuies especiais do inventariante: (a) alienar bens; (b) transigir; (c)
pagar dvidas; e (d) fazer despesas. Essas atribuies o inventariante s poder praticar com
autorizao judicial, ouvidos os interessados, sob pena de nulidade. OBS: se eventualmente o
inventariante praticar algumas dessas atribuies sem autorizao judicial, alm da nulidade do
ato, o inventariante poder responder civilmente e ser removido da inventariana.
CPC-73. Art. 991. Incumbe ao inventariante:
I - representar o esplio ativa e passivamente, em juzo ou fora dele,
observando-se, quanto ao dativo, o disposto no art. 12, 1o;
II - administrar o esplio, velando-lhe os bens com a mesma diligncia como se
seus fossem;
III - prestar as primeiras e ltimas declaraes pessoalmente ou por procurador
com poderes especiais;
IV - exibir em cartrio, a qualquer tempo, para exame das partes, os
documentos relativos ao esplio;
V - juntar aos autos certido do testamento, se houver;
VI - trazer colao os bens recebidos pelo herdeiro ausente, renunciante ou
excludo;
VII - prestar contas de sua gesto ao deixar o cargo ou sempre que o juiz Ihe
determinar;
VIII - requerer a declarao de insolvncia (art. 748).
CPC-73. Art. 992. Incumbe ainda ao inventariante, ouvidos os interessados e
com autorizao do juiz:
I - alienar bens de qualquer espcie;
II - transigir em juzo ou fora dele;
III - pagar dvidas do esplio;
IV - fazer as despesas necessrias com a conservao e o melhoramento dos
bens do esplio.

OBS: remoo destituio do inventariante. Ambas so medidas de cesso da


inventariana. Ordinariamente, a inventariana cessa quando do trmino do procedimento.
Entretanto, o CC prev duas hipteses anmalas de cesso da inventariana, que so a remoo e
a destituio do inventariante. Tanto a remoo quanto a destituio geram a remoo do
inventariante. Contudo, apesar de serem assemelhadas neste aspecto, tais institutos so muito
diferentes.
Com efeito, a remoo possui natureza punitiva, vale dizer, trata-se de uma sano civil
imposta ao inventariante desidioso, relapso, que deixa de cumprir as suas atribuies. Por
possui uma natureza sancionatria, exige-se a formao de contraditrio. Portanto, a remoo
deve ser requerida pelo interessado, ou iniciada de ofcio pelo juiz, onde inventariante ser citado
para se defender, no prazo de 5 (cinco) dias, e o juiz, ento, por deciso interlocutria, julgar o
pedido de remoo. Esse procedimento incidente de remoo correr em apenso ao inventrio.
Por outro lado, a destituio o reconhecimento da incompatibilidade do inventariante
com o mnus, como no caso de incapacidade superveniente, priso do inventariante etc. No se
trata de uma falta cometida pelo inventariante (pois seria o caso de remoo), mas um fato
externo que tornou incompatvel o exerccio do encargo com a pessoa do inventariante. A deciso
de destituio tambm deve ser antecedida do prvio contraditrio, no demandando, contudo,
um procedimento em apenso. Logo, a destituio se dar dentro dos autos do inventrio.
De qualquer sorte, tanto no caso de remoo quanto de destituio, o inventariante obrigado a
devolver todos os bens e documentos do esplio que tenha consigo, sob a sorte de busca e
apreenso dos bens mveis ou reintegrao de posse dos bens imveis.
10. Procedimento de inventrio
Esse procedimento de inventrio (comum) se divide em duas fases: (a) a fase da inventariana
propriamente dita; e (a) a fase da partilha.
(I) A fase da inventariana propriamente dita se inicia mediante petio inicial, que ser
requerida por um dos legitimados. Com efeito, a petio inicial do procedimento de inventrio
extremamente simples, pois no sero descritos os bens deixados, tampouco as dvidas e os
herdeiros. A petio inicial do inventrio apenas comunica o bito e apresenta certido (CPC73, art. 987, nico).
CPC-73. Art. 987. A quem estiver na posse e administrao do esplio incumbe,
no prazo estabelecido no art. 983, requerer o inventrio e a partilha.
Pargrafo nico. O requerimento ser instrudo com a certido de bito do
autor da herana.
(II) Aps a apresentao da petio inicial, o Juzo profere um despacho nomeando o
inventariante.
(III) Nomeado o inventariante (respeitada a ordem preferencial do art. 990, CPC-73), em
seguida, o inventariante dever apresentar as primeiras declaraes. Essas primeiras
declaraes constituem uma espcie de balano geral do inventrio (ou quadro geral sucessrio).
Nas primeiras declaraes o inventariante dever dizer quais so os herdeiros ou legatrios, o
patrimnio transmitido, o cnjuge/companheiro e a sua meao, os herdeiros que recebem e os
que esto em local no conhecido etc.
(IV) Logo aps apresentada as primeiras declaraes, vm as citaes. Devero ser citados
todos os interessados (CPC-73, art. 999), devendo ser observando que a citao ser pessoal
somente para aqueles herdeiros e legatrios que tiverem domiclio no local de inventrio. Os
demais, ou seja, que possurem domiclio em local diverso do inventrio, devero ser citados por

edital (1). De qualquer sorte, esse herdeiro citado por edital no ser prejudicado, pois o seu
quinho ficar reservado.
CPC-73. Art. 999. Feitas as primeiras declaraes, o juiz mandar citar, para os
termos do inventrio e partilha, o cnjuge, os herdeiros, os legatrios, a Fazenda
Pblica, o Ministrio Pblico, se houver herdeiro incapaz ou ausente, e o
testamenteiro, se o finado deixou testamento.
1o Citar-se-o, conforme o disposto nos arts. 224 a 230, somente as pessoas
domiciliadas na comarca por onde corre o inventrio ou que a foram
encontradas; e por edital, com o prazo de 20 (vinte) a 60 (sessenta) dias, todas
as demais, residentes, assim no Brasil como no estrangeiro.
2o Das primeiras declaraes extrair-se-o tantas cpias quantas forem as
partes.
3o O oficial de justia, ao proceder citao, entregar um exemplar a cada
parte.
4o Incumbe ao escrivo remeter cpias Fazenda Pblica, ao Ministrio
Pblico, ao testamenteiro, se houver, e ao advogado, se a parte j estiver
representada nos autos.
(V) Citados os interessados, abre-se o prazo para as impugnaes (CPC-73, art. 1.000). Esse
prazo ser de 10 (dez) dias. Nesse prazo, todos os interessados podem impugnar, inclusive, a
qualidade hereditria das pessoas indicadas nas primeiras declaraes. Havendo impugnao
sobre a qualidade sucessria, o juiz poder sobrestar a entrega do quinho e remeter as
partes s vias ordinrias. Esse sobrestamento cessar se, em 30 (trinta) dias, o interessado
no tiver proposto essa ao que impugna a qualidade sucessria nas vias ordinrias. OBS: o
prazo para apresentar impugnao s primeiras declaraes no NCPC passou de 10 para 15
(quinze) dias, nos termos do art. 627.
CPC-73. Art. 1.000. Concludas as citaes, abrir-se- vista s partes, em
cartrio e pelo prazo comum de 10 (dez) dias, para dizerem sobre as
primeiras declaraes. Cabe parte:
I - arguir erros e omisses;
II - reclamar contra a nomeao do inventariante;
III - contestar a qualidade de quem foi includo no ttulo de herdeiro.
Pargrafo nico. Julgando procedente a impugnao referida no n I, o juiz
mandar retificar as primeiras declaraes. Se acolher o pedido, de que trata o
no II, nomear outro inventariante, observada a preferncia legal. Verificando
que a disputa sobre a qualidade de herdeiro, a que alude o no III, constitui
matria de alta indagao, remeter a parte para os meios ordinrios e
sobrestar, at o julgamento da ao, a entrega do quinho que na partilha
couber ao herdeiro admitido.
(VI) Transcorrido o prazo sem impugnaes ou julgadas estas, passa para as avaliaes. O
patrimnio transmitido precisa ser avaliado. Com efeito, se todos os herdeiros forem maiores e
capazes e no h conflito entre eles (impugnao ao valor), essa avaliao poder ser feita pelas
prprias partes, se a Fazenda Pblica com ela concordar. Todavia, se houver impugnao por
algum dos interessados ou pela Fazenda Pblica, ou havendo interesse de incapaz, a avaliao
ser obrigatoriamente judicial: o juiz dever nomear um perito para avaliar o patrimnio
transmitido. Ressalte-se, por oportuno, que as partes podem impugnar, no prazo de 10 (dez)
dias, o laudo apresentado pelo avaliador judicial.
(VII) Aps as avaliaes, chega-se, por fim, s ltimas declaraes. As ltimas declaraes
constituem o momento para que o inventariante apresente eventuais requerimentos, para dizer ao
juiz se existe alguma pendncia, eventual defeito ou irregularidade processual (CPC-73, art.
1.012). Trata-se do desfecho da primeira fase do inventrio. Com efeito, as partes devero ser
intimadas para tomarem conhecimento das ltimas declaraes no prazo de 10 (dez) dias.

CPC-73. Art. 1.012. Ouvidas as partes sobre as ltimas declaraes no prazo


comum de 10 (dez) dias, proceder-se- ao clculo do imposto.
OBS: esse prazo de 10 (dez) dias para as ltimas declaraes o ltimo momento para que o
interessado eventualmente colacione algum bem do esplio que est consigo. Se esse interessado
no colacionar esse bem at o limite das ltimas declaraes, caracteriza-se o instituto dos
sonegados (REsp 265.859/SP). Com efeito, caracterizados os sonegados, qualquer interessado
dispor do prazo prescricional de 10 (dez) anos para ajuizar uma condenatria de sonegados.
Nessa ao, pretende-se impor ao sonegador (ou seja, aquele que est na posse de um bem
pertencente ao esplio que no foi colacionado at as ltimas declaraes) a perda do direito
sucessrio sobre aquele bem. Frise-se: na ao de sonegados, no se retira a qualidade
sucessria, pretende-se impor a perda do direito sucessrio sobre o bem sonegado, sendo que a
parte que lhe cabia nesse bem ser repartilhada entre os demais herdeiros.
Por conseguinte, h de se registrar que nessa fase do inventrio em que se pagaro as dvidas
do falecido. Nesse sentido, os credores do falecido dispem de uma dupla possibilidade: (a)
podero se habilitar no inventrio e esperar o trmino da primeira fase para receber o seu
crdito; ou (b) podero ajuizar uma ao autnoma de cobrana (ou executivo ou monitria).
Seja na habilitao, ou seja na ao autnoma, se o credor tiver prova literal da dvida, poder o
credor requerer ao juiz uma antecipao de tutela para que seja determinado a entrega do
dinheiro. ATENO: a Fazenda Pblica o nico tipo de credor que no pode se habilitar no
inventrio, pois, nesse caso, dever perseguir o seu crdito por meio da execuo fiscal.
OBS 1: o MP intervir na primeira fase do inventrio se houver interesse de incapaz ou
declarao de ltima vontade (testamento ou codicilo). A contrario sensu, no tendo incapaz ou
declarao de ltima vontade, o MP no funcionar no inventrio.
OBS 2: se, porventura, no instrumento de doao o doador expressamente indicar que dispensa a
colao, no pode se caracterizar sonegados (REsp 730.483/MG). bvio que o doador s
poder dispensar a colao se no houver a invaso da legtima, ou seja, se a doao partiu da
sua parte disponvel.
Pois bem, com trmino da primeira fase do inventrio (que se d com as ltimas declaraes e o
pagamento dos credores), chega-se fase de recolhimento tributrio. Nesse ponto, algumas
smulas so importantes:
(a) SMULA 331, STF: legtima a incidncia do imposto de transmisso causa mortis no
inventrio por morte presumida;
(b) SMULA 590, STF: calcula-se o imposto de transmisso causa mortis sobre o saldo credor

da promessa de compra e venda de imvel, no momento da abertura da sucesso do


promitente vendedor;

(c) SMULA 115, STF: sobre os honorrios do advogado contratado pelo inventariante, com a
homologao do juiz, no incide o imposto de transmisso causa mortis;
(d) SMULA 114, STF: o imposto de transmisso causa mortis no exigvel antes da
homologao do clculo;
(e) SMULA 112, STF: o imposto de transmisso causa mortis devido pela alquota vigente ao
tempo da abertura da sucesso.
Por fim, ultrapassada a primeira fase do procedimento comum de inventrio, chega-se partilha.
A partilha poder ser em vida ou post mortem. Com efeito, a partilha em vida poder ser realizada

quando todos os herdeiros forem maiores e capazes e no existir conflitos entre eles (CC, art.
2.018).
CC. Art. 2.018. vlida a partilha feita por ascendente, por ato entre vivos ou
de ltima vontade, contanto que no prejudique a legtima dos herdeiros
necessrios.
Contudo, se no foi feita a partilha em vida, a partilha necessariamente dever ser feita post
mortem na segunda fase do inventrio.
Pois bem, essa partilha poder ser judicial ou amigvel. Se as partes so maiores e capazes,
no havendo conflito, essa partilha poder ser amigvel. Em se tratando de partilha amigvel, a
atuao do juiz meramente homologatria. Nesse caso (de partilha amigvel), no cabe ao
rescisria, podendo, eventualmente, ser manejada ao anulatria (no prazo decadencial de 1
ano). Por outro lado, se houver interesse de incapaz ou conflito entre as partes, a partilha dever
ser judicial. Vale dizer, ser o juiz quem distribuir os quinhes de cada um. Nesse caso (de
partilha judicial), poder haver ao rescisria, no prazo decadencial de 2 (dois) anos.
OBS: h a possibilidade de emenda da partilha (correo de erros materiais) a qualquer tempo.
Por outro lado, caber sobrepartilha quando bens que no integraram a partilha anterior so
descobertos aps a realizao da partilha. Sobrepartilha, portanto, o mecanismo para dividir
bens que pertenciam ao esplio e que no foram includos na partilha anteriormente realizada.
Exemplo: bem que foi sonegado.