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MICHEL TEMER

B m en to s

DE DIREITO
CONSTITUCIONAL
m

MICHEL TEMER

ELEMENTOS
DE DIREITO
CONSTITUCIONAL
22a edio,
2a tiragem

E. iEMALHEIROS
== EDITO R ES

ELEMENTOS DE DIREITO CONSTITUCIONAL


M ic h e l T em er

1* edio: 1982. 2* tiragem 1983; 2a edio: 1984:


3* edio: 1985. 2* tiragem: 1986; 4* edio: I98~. 2* tiragem: 1988;
5* edio: 02.1989; 6* edio, I* tiragem: 04 1989, 2* tiragem:
06.1989; 7* edio: 1990; & edio: 1991; 9-edio: 1992.
IO11edio. I- tiragem: 05.1993; 2* tiragem: 02.1994;
3- tiragem: 09.1994, 11* edio: 1995; 12* edio 02.1996;
13* edio: 02.1997; 14* edio: 02.1998; 15* edio: 01.1999;
1& edio 01.2000; 17a edio: 01.2001; 1& edio 01.2002;
IP edio. Ia tiragem: 03 2003. 2* tiragem: 03.2004; 20*-edio 04.2005;
2H edio: 07.2006; 22* edio. 082007.

ISBN 978-85-7420-824-4

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MALHE!ROS EDITORES LTDA.
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Tel.; (11) 3078-7205
F lx ; (11) 3/68-5495
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Composio;
PC Editorial Ltda.

Capa:
Nadia Basso

Impresso no Brasil
Printed in Brazil
03.2008

Para
Luciana, Maristela e Clarissa.

EXPLICAO
Este livro despretensiosa obra didtica. Visa, simplesmente, a for
necer elementos de estudo para os alunos dos cursos de Direito Constitu
cional.
fruto dos contatos que mantivemos, por meio de aulas, com alunos
dos cursos de bacharelado c mestrado.
As aulas foram nosso laboratrio de pesquisas. Resultado delas foi a
diviso da matria, neste livro, em quatro partes: Introduo, Diviso es
pacial do Poder, Diviso orgnica do Poder e Instrumentos de garantia de
direitos.
Levamos aos estudiosos da disciplina alguns traos essenciais de cada
tema tratado.
Em certas passagens afloramos e tentamos resolver alguns intrinca
dos problemas cientficos.
Nesse passo, foi de extrema valia permanente troca de idias com co
legas e juristas notveis como Adilson Abreu Dallari, Arruda Alvim, Cel
so Antnio Bandeira de Mello, Celso Bastos, Geraldo Ataliba e Paulo de
Barros Carvalho.
Esperamos que a leitura da obra desperte curiosidade cientfica e per
mita novas indagaes e formulaes.
Se este resultado for obtido, consideraremos cumprido o objetivo des
te escrito.
M

ichf .1.

em er

SUMRIO
Parte I
IN T R O D U O

Capitulo I
A CONSTITUIO. NORM AS CONSTITUCIONAIS.
INTERPRETAO E APLICABILIDADE
1. Conceito de Constituio.....................................................................
2. A Constituio: seus sentidos sociolgico, poltico e jurdico
2.1 Sentido sociolgico.......................................................................
2.2 Sentido po litico .............................................................................
2.3 Sentido ju r d ic o ............................................................................
3. Caractersticas do D ireito ....................................................................
4. Matria constitucional..........................................................................
5. Interpretao da norma constitucional..............................................
6. Aplicabilidade da norma constitucional............................................
7. Espcies de Constituio......................................................................

17
19
19
20
21
22
24
25
28

Capitulo II
O PODER CONSTITUINTE
1.
2.
3.
4.
5.
6.
7.

Noes prelim inares............................................................................. ...31


A titularidade e o exerccio do Poder C onstituinte......................... ...33
Espcies de Poder Constituinte: originrio e derivado.................... ...34
Os limites da competncia de reforma constitucional..................... ...37
A reviso constitucional...........................................................................39
Recepo, repristinao e desconstitucionalizao......................... ...40
A possibilidade de reviso constitucional facilitada....................... ...41
Capitulo III
CONTROLE DA CONSTITUCIONALIDADE
DE ATOS NORMATIVOS

1. Introduo

44

10

ELEMENTOS DE DIREITO CONSTITUCIONAL

2. rgos de controle................................................................................ ....45


3. Formas de controle da constitucionalidade...........................................46
4. Os meios de controle (repressivo) da inconstitucionalidade.......... ....47
4.1 Via de exce o.............................................................................. ... 47
4.2

Via direta........................................................................................ ... 49


4.2.1 Competncia para o julgamento da representao de
inconstitucionalidade
... 49
4.2.2 Ao direta de inconstitucionalidade................................ 50
4.2.3 Ao direta de inconstitucionalidade por om isso......... 51
4.2.4 Ao declaratria de constitucionalidade..................... ... 53
4.2.5 Argio de descumprimcnto de preceito fundamental 54

5. O pedido de cautelar nas representaes por inconstitucionalidade 55


Parte II
DIVISO ESPA CIA L DO PODER
Capitulo I
O ESTADO FEDERAL
1.
2.
3.
4.
5.
6.

Conceito de F ederao............................................................................ 59
A Federao brasileira............................................................................. 67
Origem da Federao............................................................................ ... 71
A Federao: evoluo constitucional no B rasil................................. 73
Vrios rumos do Federalismo b rasileiro .............................................. 75
C oncluses.................................................................................................77
Capitulo II
A UNIO. INTERVENO FEDERAL NOS ESTADOS

1.
2.
3.
4.
5.
6.

Explicao prelim inar.............................................................................. 78


Competncias da U n io ........................................................................... 79
A Unio, por si e em nome da Federao............................................. 79
Interveno federal nos E stados......................................................... ... 80
O processo da interveno fe d e ra l..................................................... ... 81
Bens da U nio........................................................................................ ... 83
Capitulo III
OS ESTADOS FEDERADOS

1.
2.
3.
4.

Introduo.................................................................................................. 86
A autonomia estadual............................................................................ ... 86
Competncias dos E sta d o s.................................................................. ... 87
Autoridades prprias dos E stad o s...................................................... ... 89

SUMRIO

5. A eleio do governador, do vice-govem ador e dos deputados.


A escolha dos magistrados...................................................................
6. O Poder Constituinte dos E stados......................................................
7. Interveno do Estado no M unicpio................................................

11

91
92
93

Captulo IV
TERRITRIOS FEDERAIS
1. Surgimento do Territrio.....................................................................
2. A natureza jurdica dos Territrios F ederais....................................
2 .1 Centralizao adm inistrativa.....................................................
2.2 Concentrao e desconcentrao.............................................
2.3 Descentralizao..........................................................................
2.4 Descentralizao po ltica............................................................
2.5 Descentralizao administrativa...............................................
2.6 Autarquias......................................................................................
3. Concluses..............................................................................................

94
95
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98
99
101

Capitulo V
DISTRITO FEDERAL
1. Introduo.............................................................................................. 103
2. Natureza jurdica do Distrito F ederal................................................ 104
3. Os tributos no Distrito F ederal............................................................ 104
Capitulo VI
O MUNICPIO. REGIES METROPOLITANAS
1.
2.
3.
4.
5.
6.
7.
8.

Introduo..............................................................................................
Autonomia m unicipal...........................................................................
Competncia dos M unicpios..............................................................
Organizao poltica e adm inistrativa...............................................
Competncia para edio das Leis Orgnicas M unicipais.............
Interveno estadual nos M unicpios................................................
A fiscalizao financeira e oram entria...........................................
As Regies Metropolitanas, aglomeraes urbanas e microrregies..

106
107
107
109
109
112
113
114

Parte III
DIVISO O R G N IC A DO PO D ER
Captulo I
TRIPARTIO DO PODER
1. Introduo...............................................................................................

119

12

2.
3.
4.
5.
6.

ELEMENTOS DE DIREITO CONSTITUCIONAL

Significado constitucional da palavra poder .................................


O poder u n o ........................................................................................
Funes tpicas e atpicas de cada P o d e r..........................................
Significado da independncia entre os P o d eres...............................
Indelegabilidade de atribuies. Impossibilidade de exerccio si
multneo de funes.............................................................................

U9
120
122
123
125

Capitulo II
PODER LEGISLATIVO: SUA ESTRUTURA
1.
2.
3.
4.
5.

Introduo...............................................................................................
A Cmara dos D eputados....................................................................
O Senado F e d e ra l.................................................................................
As Mesas Diretoras e as C om isses...................................................
Garantia dos parlam entares.................................................................

127
128
129
129
131

Capitulo III
PODER LEGISLATIVO: SUAS FUNES
1. Funes tpicas e atp icas.................................................................... 133
2. A funo fiscalizadora.......................................................................... 134
3. Os Tribunais de C ontas......................................................................... 135
Captulo IV
O PROCESSO DE CRIAO DA LEI
1. Conceito de L ei......................................................................................
2. Fases do processo de criao da Lei
a) Inicia tiva...........................................................................................
b) D iscusso..........................................................................................
c) Votao..............................................................................................
d) Sano ou v e to .................................................................................
e) Promulgao.....................................................................................
j ) Publicao........................................................................................

137
138
139
140
141
144
145

Captulo V
AS ESPCIES NORMATIVAS
1.
2.
3.
4.
5.

Espcies norm ativas.............................................................................


Emendas Constituio........................................................................
Processo de criao da Emenda C onstituio...............................
Lei complementar e lei ordinria........................................................
Processo de criao da lei complementar e da lei o rdin ria..........

146
146
147
148
150

SUMRIO

13

6. Peculiaridades do processo de criao da lei o rd in ria...................151


7. Leis delegadas.........................................................................................152
8. Processo de criao da lei d elegada....................................................153
9. Medidas provisrias.............................................................................. .153
10.0 processo de criao da medida provisria.................................... .155
11. Decreto legislativo................................................................................ .157
12. Processo de criao do decreto legislativo.........................................157
13. R esolues............................................................................................. .157
14. Processo de criao das resolues.....................................................157
Capitulo VI
O PODER EXECUTIVO
1.
2.
3.
4.
5.
6.

Funes................................................................................................... .159
Parlamentarismo e presidencialism o...................................................160
Decreto e regulam ento...........................................................................160
O Presidente da Repblica e os Ministros de Estado...................... .163
Os funcionrios pblicos e as Foras A rm adas................................ .165
Crimes de responsabilidade................................................................. .167
Captulo VII
PODER JUDICIRIO: SUAS FUNES.
GARANTIAS DOS MAGISTRADOS

1. Funes: a ju risd io ............................................................................ .172


2. Escolha dos dirigentes dos T rib u n ais................................................ .173
3. O Supremo Tribunal F ed eral.................................................................175
4. Garantias dos m agistrados................................................................... ..176
5. O Conselho Nacional de J u s ti a .......................................................... ..177
6. O Conselho Nacional do Ministrio P b lico ..................................... ..177
Captulo VIII
PODER JUDICIRIO: SUA ESTRUTURA.......................................... ..179
Parte IV
IN STRU M EN TO S DE G ARANTIA DE D IR EITO S
Captulo I
O MANDADO DE SEGURANA
1. Introduo.............................................................................................. ..183
2. Ilegalidade e abuso de p o d e r.................................................................185

14

3.
4.
5.
6.
7.
8.

ELEMENTOS DE DIREITO CONSTITUCIONAL

O mandado de segurana no Direito brasileiro.................................185


Direito lquido e certo. C onceito........................................................ .187
A autoridade responsvel..................................................................... .188
Cabimento da medida liminar aps denegao da segurana........ .190
Recurso administrativo e mandado de segurana..............................193
Smulas do STF e do S T J ................................................................... .197
Capitulo II
O HABEAS CORPUS

1. Introduo.............................................................................................. 201
2. Origem do habeas corpus ................................................................. 201
3. Sujeitos passivos do habeas corpus ................................................ 203
Capitulo III
AO POPULAR
1.
2.
3.
4.

Introduo..............................................................................................
O princpio republicano e a ao p o p u la r.........................................
Legitimidade para propor ao ............................................................
Lesividade ao patrimnio p b lico ......................................................

205
205
206
207

Capitulo IV
DIREITO DE PETIO............................................................................ 209
Captulo V
O MANDADO DE SEGURANA CO LETIV O................................... 210
Capitulo VI
O MANDADO DE IN JU N O ............................................................... 212
Capitulo VII
O HABEAS DATA ................................................................................. 219

BIBLIOGRAFIA......................................................................................... 221
NDICE ALFABTICO-REMISSIVO.................................................... 227

PARTE I
INTRODUO
Captulo I

A CONSTITUIO. NORM AS CONSTITUCIONAIS.


INTERPRETAO E APLICABILIDADE

Captulo II

O PODER CONSTITUINTE

Captulo III

C O N T R O LE DA C O N S T IT U C IO N A L ID A D E D E
ATOS NORMATIVOS

Captulo I
A CONSTITUIO.
NORMAS CONSTITUCIONAIS.
INTERPRETAO E APLICABILIDADE
1. Conceito de Constituio. 2. A Constituio: 2.1 Sentido sociolgico. 2.2
Sentido poltico: 2 3 Sentido jurdico. 3. Caractersticas do Direito. 4. M at
ria constitucional. 5. Interpretao da norm a constitucional. 6. Aplicabilida
de da norm a constitucional. 7. E spcies de Constituio.

1. Conceito de Constituio
A Constituio o objeto do estudo do Direito Constitucional.
O que a Constituio? Interessa-nos o seu conceito jurdico. Entre
tanto, para efeito didtico, examinemos os sentidos do vocbulo" Consti
tuio. Em significado comum todas as coisas tm uma dada estrutura, um
corpo, uma dada conformao. Uma constituio. Podemos examinar a
poltrona e descrever a sua estrutura, o seu ser. Ao faz-lo, indicaremos as
peas componentes daquela cadeira que, somadas, perfizeram a unidade.
Em sentido mais restrito, Constituio significa o corpo, a estru
tura de um ser que se convencionou denominar Estado. Por ser nela que
podemos localizar as partes componentes do Estado, estamos autorizados
a afirmar que somente pelo seu exame que conheceremos o Estado.
A Constituio a particular maneira de ser do Estado, no dizer de
Celso Bastos.1
Mas, o que o Estado? Consiste na incidncia de determinada orde
nao jurdica, ou seja, de determinado conjunto de preceitos sobre deter
minadas pessoas que esto em certo territrio. Tais preceitos imperativos
encontram-se na Constituio. O Estado regula globalmente as relaes

I. C urso de Direito Constitucional, p. 38

18

ELEMENTOS DE DIREITO CONSTITUCIONAL

sociais de um povo fixado estavelmente em um territrio, ensina o mestre


Ataliba Nogueira.2
A definio completa de Ataliba Nogueira a seguinte: Estado a
sociedade soberana, surgida com a ordenao jurdica, cuja finalidade
regular globalmente as relaes sociais de determinado povo fixo em dado
territrio sob um poder.
Entenda-se a expresso povo" como domnio pessoal de vigncia da
ordem jurdica estadual.
Territrio, por sua vez, o domnio espacial de vigncia de uma or
dem jurdica estadual.4
O Estado corpo social. Revela-o a Constituio. Como toda socie
dade, pressupe organizao. Esta, por sua vez, fornecida por conjunto
de preceitos que imperam sobre determinados indivduos em dado local e
em certo tempo. H identidade, pois, entre o Estado e a Constituio. Toda
sociedade uma ordem jurdica.5
Na sociedade encontramos, sempre, a organizao. Podemos indicar
cinco mil pessoas em estdio desportivo e dizer que no se trata de ncleo
social. Estamos em sala onde se renem cinco pessoas e podemos dizer
que estamos diante do ncleo social. Por que as cinco mil pessoas assenta
das em estdio de futebol no constituem ncleo social e as cinco presen
tes na sala constituem-no? que, examinando a reunio de cinco pessoas,
verificamos tratar-se de comerciantes (por exemplo) vinculados uns aos
outros por um preceito que os rene imperativa e cogentemente e distribui
direitos e deveres. So os scios. Cada qual com funes determinadas
naquela preceituao. Tudo isto aferiremos do exame do contrato social
(so as regras constitutivas da sociedade).
O mesmo no se pode dizer das cinco mil pessoas que, circunstancial
mente, se reuniram para assistir ao prlio esportivo. No h normas impe
rativas ligando-as umas s outras.
2. Lies d e Teoria Geral do E stado, p. 67.
3. Hans Kelsen, Teoria P ura do Direito, p. 387.
4. Idcm, ob. cit., p. 388.
5. Idem, ob. cit., p. 385: Com o organizao poltica, o Estado um a ordem jurdica.
Mas nem toda ordem jurdica um Estado. Nem a ordem jurdica pr-estadual da socieda
de prim itiva, nem a ordem jurdica internacional supra-estadual (ou interestadual) repre
sentam um Estado. Para ser um Estado, a ordem jurdica necessita de ter o carter de uma
organizao no sentido estrito da palavra, quer dizer, tem de instituir rgos funcionando
segundo o princpio da diviso do trabalho para criao e aplicao das norm as que a for
mam; tem de apresentar um ccrto grau de centralizao. O Estado uma ordem jurdica
relativam ente centralizada.

CONSTITUIO. INTERPRETAO E APLICABILIDADE

19

O Estado, j dissemos, uma sociedade. Pressupe organizao. Os


preceitos organizarivos corporiflcam o instrumento denominado Consti
tuio. Portanto, a Constituio o conjunto de preceitos imperativos fi
xadores de deveres e direitos e distribuidores de competncias, que do a
estrutura social, ligando pessoas que se encontram em dado territrio em
certa poca.6

2. A Constituio:
seus sentidos sociolgico, poltico e jurdico
2.1 Sentido sociolgico
Representante mais expressivo do sociologismo jurdico Ferdinand
Lassalle, que, em obra clssica,7 sustentou que a Constituio pode repre
sentar o efetivo poder social ou distanciar-se dele; na primeira hiptese
ela legtima; na segunda, ilegtima. Nada mais que uma folha de pa
pel. A sua efetividade derivaria dos fatores reais de poder. Espelha o po
der. A Constituio efetiva o fato social que lhe d alicerce. Assim, a
folha de papel a Constituio somente vale no momento ou at o
momento em que entre ela e a Constituio efetiva (isto , aquele somat
rio de poderes gerador da "folha de papel) houver coincidncia; quando
tal no ocorrer, prevalecer sempre a vontade daqueles que titularizam o
poder. Este no deriva da folha de papel", da Constituio escrita, mas
dos fatores reais de poder.
Os que vem o Direito sob esse prisma sociolgico distinguem o ins
trumento formal, consubstanciado na Constituio, e o instrumento real,
consubstanciado na efetiva deteno e exerccio do poder.
2.2 Sentido poltico
Jos Afonso da Silva salienta que a concepo poltica da Constitui
o revela certa faceta do sociologismo, segundo a formulao de Carl
Schmitt, que a considera como deciso poltica fundamental .8
De fato, para Carl Schmitt h diferena entre a Constituio e a lei
constitucional. Aquela a deciso concreta de conjunto sobre o modo e
forma de existncia da unidade poltica. A esse autor importa que, em dado
6. Hans Kelsen lembra a hiptese da existncia tem poral do Estado: a vigncia da
ordem norm ativa durante certo periodo.
7. Q ue es una Conslilucin?
8. Aplicabilidade das Normas C onstitucionais, p. 26.

20

ELEMENTOS DE DIREITO CONSTITUCIONAL

instante, verifica-se a manifestao de um poder (o constituinte) que deci


da a respeito da forma de ser do Estado, de seus alicerces, de sua estrutura
bsica, de sua conformao fundamental. Tudo como fruto da deciso p o
ltica que tomada em certo momento.
Assim, contedo prprio da Constituio aquilo que diga respeito
forma de Estado, de governo, aos rgos do poder e declarao dos
direitos individuais. Tudo o mais embora possa estar escrito na Consti
tuio lei constitucional. Significa: o constituinte no precisaria tratar
daquela matria porque no emanao necessria da deciso poltica fu n
damental.
A Constituio, segundo esse entender, encontra seu fundamento de
validade, extrai o seu ser, de uma deciso poltica que a antecede. No da
forma jurdica.
Prximas dessas idias esto as de Constituio material e formal.
Aquilo que para Schmitt contedo prprio de Constituio caracteri
za a matria constitucional; o mais, que assume form a constitucional, por
que inserido na Constituio, form alm ente constitucional (o que Schmitt
chama de lei constitucional). Isto porque essa ltima questo poderia ser
deixada para trato em nvel de legislao infraconstitucional.
2.3 Sentido jurdico
Hans Kelsen quem demonstra, sob esse foco, o que a Constitui
o. Ao faz-lo, evidencia o que o Direito. Ressalta a diferena entre o
Direito e as demais cincias, sejam as naturais, sejam as sociais. Enfatiza
que o jurista no precisa socorrer-se da Sociologia ou da Poltica para sus
tentar a Constituio. A sua sustentao encontra-se no plano jurdico. O
socilogo, o politiclogo, podem estudar a Constituio sob tais ngulos.
Mas as suas preocupaes sero outras (sociolgicas, polticas). O cien
tista do Direito busca solues no prprio sistema normativo. Da por que
buscar suporte para a Constituio num plano puramente jurdico.
Para uma explicao singela da teoria kelseniana preciso fazer dis
tino entre o mundo do ser e o do dever-ser. O mundo do ser o das leis
naturais. Decorrem da natureza. De nada vale a vontade do homem na ten
tativa de modific-las mediante a formulao de leis racionais. No mundo
da natureza as coisas se passam mecanicamente. A um antecedente liga-se
indispensavelmente dado conseqente. Um corpo solto no espao (antece
dente) cai (conseqente). Se chover (antecedente) a terra ficar molhada
(conseqente).
No mundo do dever-ser as coisas se passam segundo a vontade racional
do homem. este que, a dado antecedente, liga determinado conseqente.

CONSTITUIO. INTERPRETAO E APLICABILIDADE

21

As cincias sociais pertencem a esse mundo do dever-ser. A Moral, a


tica, o Direito, dele fazem parte.
Tomemos a tica. Norma tica poder formular o juzo seguinte: as
pessoas devem trajar-se convenientemente; se no o fizerem (anteceden
te) sofrero a reprovao social (conseqente) que corresponde a uma
sano.
Note-se que quele antecedente (andar convenientemente trajado) o
homem ligar o conseqente que quiser.
Tomemos o Direito. Ao antecedente tirar a vida de outrem", o ho
mem poder ligar conseqentes diversos: ser crime, importando sano,
se praticado por outrem sem norma que o autorize; ser execuo deter
minada pelo Estado se este abrigar a p en a de morte. Veja-se que a razo
humana que confere conseqncias diversas ao mesmo antecedente.

S. Caractersticas do Direito
Se Direito, Moral, tica, so cincias do mundo do dever-ser, como
distinguir o Direito das demais cincias sociais? O que o peculiariza?
Diferentemente dos demais sistemas normativos (tico, moral, religio
so), em que os preceitos se alinham uns ao lado de outros, formando deze
nas, centenas, milhares de normas, no Direito verifica-se uma estrutura es
calonada de normas que, a final, perfazem a unidade. Dezenas, centenas,
milhares de preceptivos acabam por se reduzir a uma nica norma. Expli
ca-se: no Direito uma norma indica a forma de produo de outra norma,
bem como o seu contedo. Da o escalonamento normativo em que uma
norma constitui o fundamento de validade de outra.9
Figuremos exemplo esclarecedor: o Chefe de Seo de uma reparti
o pblica indefere requerimento por mim formulado. Expediu ele co
mando individual. Sendo assim, devo verificar se tal preceito firmado por
aquele agente pblico consoante com normas superiores. Devo compati
bilizar aquela ordem com a Portaria do Diretor de Diviso; esta com a
Resoluo do Secretrio de Estado; a Resoluo com o Decreto do Go
vernador; este com a Lei Estadual; a Lei Estadual com a Constituio do
Estado (se se tratar de Federao); esta com a Constituio Nacional.
Tudo para verificar se os comandos expedidos pelas vrias autoridades,
sejam executivas ou legislativas, encontram verticalmente suporte para
a sua validade.
9. Hans Kelsen. Teoria P ura do Direito.

22

ELEMENTOS DE DIREITO CONSTITUCIONAL

Cada comando normativo encontra respaldo naquele que lhe supe


rior. Se falhar essa verticalidade fundamentadora, posso insurgir-me con
tra a ordem expedida em funo do meu requerimento.
V-se, portanto, que todos os comandos emanados do Estado so nor
mas: umas individuais, outras gerais. Norma, nesse descrever, no ape
nas a lei.
Assim, milhares de Ordens de Servio, Portarias, Resolues, Decre
tos, Leis, se reduzem a poucos artigos da Constituio.
Dissemos, contudo, que o Direito sistema que se reduz unidade,
norma nica. Como alcan-la?
Socorre-nos Hans Kelsen. Sustenta a existncia, no Direito, de dois
planos distintos: o juridico-positivo e o lgico-juridico. Aquele corporificado pelas normas postas, positivadas. O outro (Igico-jurdico) situa-se em
nvel do suposto, do hipottico. Umas so normas postas; outra suposta.
Com efeito, ao fazer-se o percurso da verticalidade fundamentadora
das normas, abica-se na Constituio. Este o fundamento de validade de
todo o sistema normativo infraconstitucional. Mas qual o fundamento
que suporta a Constituio?
Esta a norma nica a que alude o Professor de Viena, cujo enuncia
do pode assim resumir-se: obedece a tudo que est na Constituio. E
essa norma logicamente pensvel. Se todos obedecem a determinado sis
tema normativo, derivado da Constituio, porque existe, a dar-lhe vali
dade, uma norma hipottica que o fundamento do sistema. E esse co
mando no escrito. De nada adiantaria que o fosse. Pode-se modificar
radicalmente um sistema (nova Constituio, por exemplo) que a norma
fundamental, situada no plano lgico e, por isso, hipottica, no se altera.
A ordem suposta continua a ser a mesma: obedea a tudo o que est na
Constituio, a tudo que posto pelo Poder Constituinte .
Com isso, Kelsen justifica o mundo jurdico dissociando-o do mundo
poltico, do tico, do moral. Confere independncia ao Direito. Demons
tra que o Direito uma unidade que se peculiariza pela estruturao esca
lonada de seus preceitos. No se socon-e de elementos extrajurdicos.
Nada impede que outros cientistas estudem o Direito. Historiadores,
politiclogos, socilogos, podero faz-lo. Estaro fazendo Histria, Po
ltica, Sociologia.

4. Matria constitucional
H, efetivamente, uma matria constitucional, como h uma civil, tri
butria, trabalhista, penal, eleitoral?

CONSTITUIO. INTERPRETAO E APLICABILIDADE

23

H preceitos materiais que sejam os identificadores da Constituio?


Mais ainda. necessrio, em face da Constituio vigente, fazer distino
entre matria essencialmente constitucional e aquela que no o seja? Tem
relevo jurdico essa distino?
Indubitavelmente, existe um ncleo material nas Constituies sem o
qual no se pode falar em Estado. Se este pressupe organizao e se esta
fornecida por instrumentos normativos cogentes, imperativos, derivam
eles do exerccio do poder. Assim, norma substancialmente constitucio
nal aquela que identifica o titular do poder.
Na Constituio brasileira esse enunciado est no pargrafo nico do
art. Io: Todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de represen
tantes eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituio .
Qual o grau de eficcia jurdica desse dispositivo? Ser um simples
programa do legislador constituinte? No. Ao dizer que todo o poder ema
na do povo, o constituinte deixa claro que o poder no emana da divinda
de, de uma classe ou de uma famlia; emana do povo.
E ao dizer que o exerce por meio de representantes houve a opo
pelo sistema representativo. E mais: ao registrar o exerccio direto do poder,
autorizou a democracia direta por meio de instrumentos (que estudaremos
mais adiante) como a iniciativa popular, o referendo, o plebiscito e a possi
bilidade de impugnao de contas municipais pelos prprios muncipes.
O teor dessa norma identificadora da titularidade e do exerccio do
poder que permite a organizao. Antes do chamado Estado de Direito,
que o mundo conheceu aps os movimentos de prestgio do indivduo, corporificados nas Revolues Inglesa, Americana e Francesa, no se pe em
dvida a existncia de um Estado: aquele chamado Absoluto. Portanto,
fundava-se numa Constituio que se assentava, muitas vezes, em norma
nica: sempre aquela indicadora do titular do poder. Seu enunciado: todo
o poder emana do Soberano ou emana da divindade de que o Soberano
representante.
De modo que o Constitucionalismo. como movimento, no se desti
nou a conferir Constituies aos Estados, mas, sim, a fazer com que as
Constituies (os Estados) abrigassem preceitos asseguradores da tripartio das funes estatais (executiva, legislativa e judiciria) e dos direitos
individuais.
Em face desse movimento, conhecido como Constitucionalismo,
que se tomou inadmissvel, no plano poltico, a existncia de um Estado
que no substitusse a vontade individual (do Soberano) pela vontade ge
ral (do povo) e que no arrolasse e garantisse direitos inerentes prpria

24

ELEMENTOS DE DIREITO CONSTITUCIONAL

pessoa humana e que, ainda, no tripartisse o poder, entregando as fun


es estatais a rgos distintos e independentes.
Por tudo isto que volta-se a insistir substancialmente consti
tucional a norma que proclama o titular do poder. Mas no se pode negar
que certos princpios foram embora ontologicam ente sugeridos
como normas de adoo obrigatria pelos Estados modernos.
Finalmente, ressalvada a questo da identificao dos princpios, que
examinaremos a seguir, anotamos que no relevante, juridicamente, a
identificao de uma matria constitucional e de outra que, embora na
Constituio, no seria constitucional. Isto porque o critrio de modifica
o, gerador de preceitos de porte constitucional, o mesmo para todas as
normas (com exceo daquelas que examinaremos nos prximos tpicos
em que ocorre a impossibilidade de produo de norma constitucional so
bre aquelas matrias).
Essa distino s tem significado quando o processo de construo
da norma constitucional diversificado. Tinha relevo, por exemplo, na
Constituio Imperial de 1824, cujo art. 178 prescrevia: s constitucio
nal o que diz respeito aos limites e atribuies respectivas dos poderes
polticos, e aos direitos polticos e individuais dos cidados. Tudo o que
no constitucional pode ser alterado sem as formalidades referidas pelas
legislaturas ordinrias. As formalidades referidas eram aquelas atinentes criao de Emendas Constitucionais, cujo processo de produo era
mais rduo e solene do que o da lei ordinria.
Da o significado jurdico, naquela Constituio, da distino. Na vi
gente, tal inocorre.

5. Interpretao da norma constitucional


Para a boa interpretao constitucional preciso verificar, no interior
do sistema, quais as normas que foram prestigiadas pelo legislador consti
tuinte ao ponto de convert-las em princpios regentes desse sistema de
valorao. Impende examinar como o constituinte posicionou determina
dos preceitos constitucionais. Alcanada, exegeticamente, essa valorao
que teremos os princpios. Estes, como assinala Celso Antnio Bandeira
de Mello, so mais do que normas, servindo como vetores para solues
interpretativas. De modo que preciso, para tal, conhecer cada sistema
normativo.
No nosso, ressaltam o princpio federativo; o do voto direto, secreto,
universal e peridico; a separao dos Poderes; os direitos e garantias in

CONSTITUIO. INTERPRETAO E APLICABILIDADE

25

dividuais. Essa salincia extrada do art. 60, 4o, do Texto Constitucio


nal, que impede emenda tendente a abolir tais princpios.10
Por isso, a interpretao de uma norma constitucional levar em con
ta todo o sistema, tal como positivado, dando-se nfase, porm, para os
princpios que foram valorizados pelo constituinte. Tambm no se pode
deixar de verificar qual o sentido que o constituinte atribui s palavras do
texto constitucional, perquirio que s possvel pelo exame do todo nor
mativo, aps a correta apreenso da principiologia que ampara aquelas
palavras.

6. Aplicabilidade da norma constitucional


Todas as normas constitucionais so dotadas de eficcia. Algumas,
eficcia jurdica e eficcia social; outras, apenas eficcia jurdica.
Eficcia social se verifica na hiptese de a norma vigente, isto , com
potencialidade para regular determinadas relaes, ser efetivamente apli
cada a casos concretos. Eficcia ju rd ica , por sua vez, significa que a nor
ma est apta a produzir efeitos na ocorrncia de relaes concretas; mas j
produz efeitos jurdicos na medida em que a sua simples edio resulta na
revogao de todas as normas anteriores que com ela conflitam. Embora
no aplicada a casos concretos, aplicvel juridicamente no sentido nega
tivo antes apontado. Isto : retira a eficcia da normatividade anterior.
eficaz juridicam ente, embora no tenha sido aplicada concretamente.
Por tudo isto que Jos Afonso da Silva, monografista do tem a,11
salienta que aplicabilidade a qualidade daquilo que aplicvel.
So aplicveis, segundo esse dizer, todas as normas constitucionais,
pois todas so dotadas de eficcia jurdica.
Nesse tema Jos Afonso da Silva presta inegvel contribuio doutri
nria ao sustentar aquela eficcia, descrevendo os seus graus.
10. Jos A lfredo de Oliveira Baracho ensina que: Os problemas da interpretao cons
titucional so mais amplos do que aqueles da lei comum, pois repercutem em lodo o orde
namento ju rdico. E, invocando H ector Fix Z am udio, lembra que '*a interpretao dos dis
positivos constitucionais requer, por parte do intrprete ou aplicador, particular sensibilida
de que perm ite captar a csscncia, penetrar na profundidade e com preender a orientao das
disposies fundam entais, tendo cm conta as condies sociais, econm icas e polticas exis
tentes no m om ento cm que se pretende chegar ao sentido dos preceitos suprem os... O s di
versos conceitos de Constituio, a natureza especifica das disposies fundam entais que
estabelecem regras de conduta de carter suprem o e que servem de fundam ento e base para
as outras norm as do ordenam ento jurdico, contribuem para as diferenas entre a interpreta
o ju rd ica ordinria c a constitucional (Teoria da Constituio, p. 54).
11. A plicabilidade d as Norm as Constitucionais.

26

ELEMENTOS DE DIREITO CONSTITUCIONAL

Insurge-se, com Vezio Crisafulli,12 contra a concepo da doutrina ame


ricana segundo a qual certas normas, de natureza programtica, somente ga
nhariam eficcia aps a edio de lei mtegrativa daqueles preceitos.
No seu trabalho o ilustre Professor agrupa as normas constitucionais,
quanto sua eficcia, da seguinte forma:
a) Normas constitucionais de eficcia plena: so aquelas de aplicabi
lidade imediata, direta, integral, independendo de legislao posterior para
a sua inteira operatividade. Desse teor a norma do art. Io da Carta Cons
titucional: A Repblica Federativa do Brasil, formada pela unio indis
solvel dos Estados e Municpios e do Distrito Federal, constitui-se em
Estado Democrtico de Direito e tem como fundamentos
Como a do
art. 2a: So Poderes da Unio, independentes e harmnicos entre si, o
Legislativo, o Executivo e o Judicirio.
So normas bastantes em si, que no necessitam da intermediao do
legislador infraconstitucional.13
b) Normas constitucionais de eficcia contida: so aquelas que tm
aplicabilidade imediata, integral, plena, mas que podem ter reduzido seu
alcance pela atividade do legislador infraconstitucional. Por isso mesmo,
alis, preferimos denomin-las de normas constitucionais de eficcia redutvel ou restringvel.HDesse teor o preceito do art. 5, XIII: livre o
exerccio de qualquer trabalho, ofcio ou profisso, atendidas as qualifica
es profissionais que a lei estabelecer.
O dispositivo de aplicabilidade plena, mas sua eficcia pode ser re
duzida, restringida, nos casos e na fo rm a que a lei estabelecer. Enquanto
no sobrevm a legislao restritiva, o princpio do livre exerccio profis
sional pleno.
c) Normas constitucionais de eficcia limitada: so aquelas que de
pendem da emisso de uma normatividade futura, em que o legislador
12. L a Cosliluzione e le sue D isposizioni d i Principio.
13. N este sentido, vide julgado publicado na R T 636/93 e 94: Lei N orm a constitu
cional Aplicabilidade imediata Emenda dispondo sobre a construo de acessos a
deficientes fsicos cm edifcios e logradouros pblicos Estabelecimento de com ando ccrto e definido c presena de todos os elem entos necessrios sua aplicabilidade, e no sim
ples enunciao de princpios e program as a serem desenvolvidos Eficcia plena, inde
pendentem ente de regulam entao ulterior.
**A norm a constitucional que estabelece com ando certo e definido, dispondo sobre a
construo de acessos a deficientes fsicos cm edifcios e logradouros pblicos, contendo
todos os elem entos necessrios sua aplicabilidade (hiptese de incidncia, contedo e des
tinatrio). difere das de princpios program licos a serem desenvolvidos e, assim, tem apli
cabilidade im ediata, independendo de regulam entao ulterior (Ap. 106.872-1, 7* C., j.
28.9.88, Rei. Des. Rcbouas de Carvalho).
14. C oncluses de discusso levada a efeito no curso de m estrado da PUCSP.

CONSTITUIO. INTERPRETAO E APLICABILIDADE

27

ordinrio, integrando-lhes a eficcia, mediante lei ordinria, lhes d capa


cidade de execuo em termos de regulamentao daqueles interesses vi
sados .15
So divididas, pelo aludido monografista, em normas de principio
instituivo e normas de principio programico. Ambas de eficcia limita
da. As primeiras so as que dependem de lei para dar corpo a instituies,
pessoas, rgos, previstos na norma constitucional. Desse teor a prescri
o do art. 18, 3o, da CF: Os Estados podem incorporar-se entre si,
subdividir-se ou desmembrar-se para se anexarem a outros, ou formarem
novos Estados ou Territrios Federais, mediante aprovao da populao
diretamente interessada, atravs de plebiscito, e do Congresso Nacional,
por lei complementar". As ltimas (programticas) so as que estabele
cem um programa constitucional a ser desenvolvido mediante legislao
integrativa da vontade constituinte. Desse teor a norma do art. 205: A
educao, direito de todos e dever do Estado e da famlia, ser promovida
e incentivada com a colaborao da sociedade, visando ao pleno desen
volvimento da pessoa, seu preparo para o exerccio da cidadania e sua qua
lificao para o trabalho .
So normas dotadas de eficcia jurdica porque tm o efeito de impe
dir que o legislador comum edite normas em sentido oposto ao direito as
segurado pelo constituinte, antes mesmo da possvel legislao integrativa
que lhes d plena aplicabilidade.16
interessante notar que as normas constitucionais de eficcia limitada
de princpio programtico trazem consigo, algumas, a idia de instituio.
Com efeito, no se pode pensar em educao seno mediante a insti
tuio, a organizao, a formao de organismos ou rgos que realizem
tais misteres.
importante observar que os direitos e garantias fundamentais pre
vistos no art. 5 tm aplicao imediata, segundo o comando expresso no
1 do aludido dispositivo.
Significa, a nosso ver, que os princpios fundamentais ali estabeleci
dos podem ser invocados na sua plenitude, at que sobrevenha legislao
regulamentadora, quando for o caso, de sua utilizao. Caso tpico o do
Mandado de Segurana Coletivo, o do Habeas Data e do Mandado de Injuno, que podem ser utilizados independentemente de qualquer regula
mentao.
15. O b . c it., p. 159.

16. Fornecem os breves exemplos. O estudo pode scr aprofundado com a leitura da obra
j citada do Prof. Jos Afonso da Silva.

28

ELEMENTOS DE DIREITO CONSTITUCIONAL

7. Espcies de Constituio
As Constituies so qualificveis quanto form a, origem , mutabilidade.
Quanto form a podem ser escritas ou costumeiras.
So escritas aquelas cuja preceituao estruturadora do Estado vem
documentada em um texto.17
Costumeiras so as que se fundamentam nos usos e nos costumes
cristalizados pela passagem do tempo e obedecidos por aqueles aos quais
se dirigem. Exemplo nico, atualmente, o da Constituio inglesa, que,
entretanto, se assenta tambm em textos escritos, como a Magna Carta, o
B ill o f Rights, o Petition o f Rights e o A ct o f Habeas Corpus.
Quanto origem, classificam-se em promulgadas e outorgadas.
E prom ulgada aquela que se origina de Assemblia popular eleita
para exercer a atividade constituinte. outorgada aquela positivada por
um indivduo ou por um grupo que no recebeu do povo, diretamente, o
poder para exercer a funo constituinte.18
Ao longo da histria constitucional brasileira, constata-se uma alter
nncia de Constituies decorrentes de um processo democrtico e outras
decorrentes de um processo autoritrio. Foram constituies promulgadas,
tambm denominadas populares ou democrticas, as Cartas Constitucio
nais de 1 8 9 1 ,1 9 3 4 ,1 9 4 6 e 1988.
J as Constituies de 1824. 1937 e 1967 apresentaram uma origem
autoritria.
Quanto mutabilidade, as Constituies podem ser rgidas, flexveis
ou semi-rigidas.
rgida aquela que demanda processo especial e qualificado para a
sua modificao, da qual deriva a criao de norma constitucional.19
17. As Constituies escritas, em um corpo nico, nacionais e lim itativas das compe
tncias, s apareceram, dc forma duradoura, com o advento das idias que. no sculo XVIII.
influram nas Revolues Americana e Francesa, espalhando-se. ento, por im itao desses
pases, pelas Amricas e Europa (O sw aldo A ranha Bandeira dc M ello. A Teoria das Cons
tituies R gidas. p. 35).
18. Pode at ter-se verificado m ovim entao social que tenha levado quela outorga. O
que s diz que no houve proccsso regular de escolha dos que positivaram a Constituio.
19. A s vantagens das Constituies rgidas so magnficas. Capacitam -nos par defi
nir. com algum a exatido, a com petncia dos poderes governamentais; previnem a possibi
lidade de que capricho repentino da opinio pblica transforme e desarraigue o que ao todo
convm m anter" (Oswaldo A ranha Bandeira de M ello, A Teoria das Constituies Rgidas,
p. 67)

CONSTITUIO. INTERPRETAO E APLICABILIDADE

29

flexvel aquela inexigente do aludido processo especial, sendo apli


cvel procedimento legislativo comum para sua modificao.20
E semi-rigida a que exige para modificao de parte de seus disposi
tivos processo especial e mais difcil do que o comum e, em outra parte,
procedimento legislativo comum.21
A Constituio brasileira rgida. Revela essa rigidez o confronto do
art. 60 com o art. 47 da CF. Aquele prev processo especial para a criao
de Emenda Constituio. Exige: a) no tocante iniciativa, mediante pro
posta de um tero, no mnimo, dos membros da Cmara dos Deputados ou
do Senado Federal; do Presidente da Repblica; de mais da metade das
Assemblias Legislativas das unidades da Federao, manifestando-se,
cada uma delas, pela maioria relativa de seus membros; b) no tocante
discusso e votao, ser discutida e votada em cada Casa do Congresso
Nacional, cm dois turnos; c) quanto ao quorum de votao, consideran
do-se aprovada se obtiver, em am bos, 3/5 dos votos dos respectivos
m em bros.22
diferente o processo de elaborao da lei comum, previsto no art.
47. Este preceitua que, salvo disposio constitucional em contrrio, as
deliberaes de cada Casa e de suas Comisses sero tomadas por maio
ria dos votos, presente a maioria absoluta de seus membros.
Por outro lado, a iniciativa de projeto de lei incumbe, dentre outros, a
qualquer deputado ou senador, como preceitua o art. 61.
Finalmente, a sua discusso e votao se fazem em um nico turno
de votao.
De tudo se v que mais f c il dar incio a um projeto de lei do que a
um projeto de Emenda Constitucional. mais simples discutir e aprovar o
20. "A ssim , nenhuma distino faz entre lei constitucional e lei ordinria, quer quanto
form ao, quer quanto validade das mesmas. O s rgos para a legislao ordinria esta
belecem , por idnticos processos, aquela que tem carter constitucional. O Parlam ento pode
tudo fazer, exceto transform ar o homem em mulher, com o diz o adgio popular, consagran
do a frase jocosa de um jurista (ob. cit., p. 51).
21. Foi sem i-rgida a Constituio Im perial de 1824. Veja-se seu art. 178: s C onsti
tucional o que diz respeito aos limites, e atribuies respectivas dos Poderes Polticos, c aos
Direitos Polticos, e individuais dos cidados. Tudo. o que no e Constitucional, pode ser
alterado sem as formalidades referidas, pelas legislaturas ordinrias .
22. A Lei Complementar aprovvel por m aioria absoluta. Difere da Emenda Consti
tuio, no s em razo do quorum para aprovao, com o tamWm porque no se subm ete
s dem ais exigncias que asseguram a rigidez constitucional, com o a iniciativa especial e a
submisso a dois turnos de votao.

30

ELEMENTOS DE DIREITO CONSTITUCIONAL

projeto de norma em um turno de votao do que em dois turnos; mais


singelo obter a maioria simples para aprovao, a que alude o art. 47, do
que a maioria de 3/5 exigida para aprovao de Emenda Constituio.-5
Observe-se que todas as Constituies brasileiras foram rgidas, com
exceo da Constituio de 1824, que foi semi-rigida.

23.
M aioria absoluta significa mais da metade dos integrantes da Casa legislativa, maio
ria sim ples significa mais da metade dos presentes sessio , desde que presente se ache a
m aioria absoluta, ou seja. a maioria dos m em bros com ponentes da Casa. Exem plificando:
se um a casa legislativa se compe de 100 parlam entares, a m aioria absoluta representada
por 51 membros; a maioria simples representada por 26 membros. Nos termos constitucio
nais. o quorum exigido para instalao da sesso o da m aioria absoluta, a fim dc que se
possa tomar deliberaes. A m aioria de 3/5 m aioria qualificada, exigive! para aprovao
de Emenda Constitucional.

Capitulo II
O PODER CONSTITUINTE
/. Noes preliminares 2. A titularidade e o exerccio do Poder Constituinte.
3. E spcies de Poder Constituinte: originrio e derivado 4. Os lim ites da
com petncia de reforma constitucional. 5. A reviso constitucional. 6. Recep
o. rcpristm ao e desconstitucionalizao. 7. A possibilidade de reviso
constitucional facilitada.

1. Noes preliminares
Ao falar-se em sociedade, fala-se em Direito. O Estado uma socie
dade. E sociedade poltica, de fin s polticos. Como de fin s comerciais a
sociedade comercial; de fins literrios a sociedade literria; de fin s recreati
vos a sociedade recreativa. Todas, porm, juridicam ente organizadas. o
Direito que as estrutura, que lhes d forma. O Direito corporificador da
sociedade estatal instala-se em documento denominado Constituio. Nela
se encontram os preceitos normativos identificadores do Estado.
Aludindo-se sociedade, pode-se indagar quem que tem o poder
de estrutur-la, dar-lhe corpo, constitu-la.
Se deparamos com sociedade comercial integrada por cinco scios,
podemos dizer que estes tiveram a possibilidade de estrutur-la. De igual
maneira, uma sociedade literria de 50 scios ou uma recreativa de 100
scios. Estes que as fizeram nascer, constituram-nas. Antes, inexistiam.
Passaram a ser depois da manifestao de vontade.
Assim tambm ocorre com o Estado.
Somente se o pode visualizar aps a manifestao de vontade daque
les que tm a fora, o desejo, o poder de constitu-lo.
Esse o significado do Poder Constituinte (de poder constituir): a
manifestao soberana de vontade de um ou alguns indivduos capaz de
fazer nascer um ncleo social.
Tais noes implicam a afirmao de que este tema refoge das preo
cupaes do jurista, dado que seu trato envolve questes anteriores ao sur
gimento do Estado e, portanto, anteriores ao Direito.

32

ELEMENTOS DE DIREITO CONSTITUCIONAL

A doutrina no pacfica, contudo, a propsito dessa afirmao.1


Para os que sustentam a existncia de um Direito Natural, esse poder
condicionado quela normatividade anterior. Isto porque, anterior ao Di
reito Positivo, o grupo humano j tem uma idia sobre como organizar-se,
o que passa a ser o fio condutor da regrao escrita. Para estes, h uma
normatividade que decorre da prpria estrutura ntima do homem. Se al
gum , automaticamente, titulariza direitos que no podem ser negados
pelo Estado (direito vida, liberdade etc.). Decorrem dessa convico
os planos da legitimidade c da legalidade. Poderia, assim, verificar-se nor
ma positiva ilegtima (porque vulnera direitos prprios ao ser humano).2
A noo de Poder Constituinte contempornea de Constituio
escrita.3 Esta, por sua vez, est ligada idia de preservao de direitos
individuais. O Abade de Sieys foi o grande teorizador da doutrina do Po
der Constituinte na obra: Que o terceiro Estado? 4 Imaginava-se que o
texto escrito impedisse governos absolutistas e atitudes detrimentosas aos
direitos individuais.
Entretanto, nada impede a cogitao de um Poder Constituinte em
Estado de Constituio costumeira, como o caso da Inglaterra (formada
de costumes e textos escritos). O que h, nestas, permanente manifesta
o constituinte, na medida em que os hbitos vo-se sedimentando para
1. Discutc-sc para saber se o poder constituinte um poder de fa to sendo, pois,
fora e. com o tal, se im pondo ou se um poder de direito provindo, assim, dc noo
jurdica anterior ao Estado que estrutura Rosah Russomano, Curso de Direito Constitu
cional, p. 32.
2. N este passo, preciso distinguir o p la n o da cidadania (poltico) do plano cientificoju rdico. N o h dvida de que o cientista do D ireito, cidado, poder e dever postular
m odificaes estruturais da norm atividade estatal, de m olde a prestigiar e assegurar princ
pios cnaltecedores do ser hum ano; m as isto no au to ri/a o cientista do D ireito a estudar a
sua cincia baseado naqueles critrios m etajuridicos.
3. No sculo XVIII, superando velhas doutrinas, concretizou-se o princpio de que o
homem, segundo sua vontade, pode estabelecer a organizao do Estado atravs dc um cor
po d c regras escritas, superiores aos poderes que elas instituam " (Anna C ndida da Cunha
Ferraz, Poder Constituinte do Estado-M embro. p. 10).
4. A ric M oacyr Amaral Santos, cm prim oroso estudo sobre o Poder Constituinte, ensi
na que: Em seu livro Slanifesto, em penhou-se Sieys em salientar o anacronism o do absolutismo vigente, regime dc privilgios odiosos sustentado por um injusto sistem a dc vota
o por estam entos, que fazia prcvalccer a vontade da nobreza e do clero cm detrim ento do
Terceiro Estado,.. O abade de Chartres, contudo, se consagrou no mundo jurdico por ter
tido a primazia de conccbcr 3 existncia dc um poder criador da Constituio, poder cstabcleccdor da organizao politico-juridica do Estado, que denominou de P oder Constituinte.
Sobre esse poder que antcccdc a Constituio, poder no com preendido entre os poderes
constitudos, o ilustre Cura desenvolveu longam ente seu pensamento nas pginas do seu
citado opsculo. Do tema ainda cuidou cm estudos esparsos c cm pronunciam entos feitos
perante a A ssem blia Nacional Francesa ( O Poder Constituinte. 1* cd p. 20).

O PODER CONSTITUINTE

33

corporificar o costume. Como, de resto, verifica-se permanente manifesta


o constituinte nos textos escritos flexveis. Trata-se, sempre, de expres
so volitiva dc grupo humano determinado, a fixar novos moldes estatais.
No se lhes pode negar aos costumes e aos textos escritos flexveis
o haverem nascido da manifestao dc algum ou alguns que detm o po
der de constituir o Estado.

2. A titularidade e o exerccio do Poder Constituinte


Costuma-se distinguir a titularidade e o exercido do Poder Constituin
te. Com isto quer-se significar que o titular nem sempre o exercente des
se poder.
0 titular seria o povo. Exercente aquele que, em nome do povo,
implanta o Estado, edita a Constituio. Esse exerccio pode dar-se por
vias diversas: a) pela eleio de representantes populares que integram
uma Assemblia Constituinte; ou b) pela revoluo, quando um grupo
exerce aquele poder sem manifestao direta do agrupamento humano.5
Na verdade, a distino tem natureza meramente acadmica, uma vez
que o conceito de povo" s apurvel a partir da ordem jurdica. esta
definidora dessa expresso. Assim, na Constituio brasileira, integrante
do povo aquele catalogado no seu art. 12:
Art. 12. So brasileiros:
1 natos:
a) os nascidos na Repblica Federativa do Brasil, ainda que de pais
estrangeiros, desde que estes no estejam a servio de seu pas;
b) os nascidos no estrangeiro, de pai brasileiro ou de me brasileira, des
de que qualquer deles esteja a servio da Repblica Federativa do Brasil;
c) os nascidos no estrangeiro, de pai brasileiro ou de me brasileira,
desde que venham a residir na Repblica Federativa do Brasil c optem,
em qualquer tempo, pela nacionalidade brasileira;
II naturalizados:
a)
os que, na forma da lei, adquiram a nacionalidade brasileira, exigi
das aos originrios de pases de lngua portuguesa apenas residncia por
um ano ininterrupto e idoneidade moral;
5.
O Ato Institucional de 9.4.64. depois sob n. I, no seu prem bulo fixou-se nessas
idias ao dizer: "A revoluo vitoriosa se investe no exerccio do Poder Constituinte. Este
se manifesta pela eleio popular ou pela revoluo... O s chefes da revoluo vitoriosa...
representam o povo e cm seu nome exercem o poder constituinte, de que o povo e o nico
titular.

ELEMENTOS DE DIREITO CONSTITUCIONAL

34

b)
os estrangeiros de qualquer nacionalidade residentes na Repblica
Federativa do Brasil h mais de quinze anos ininterruptos e sem condena
o penal, desde que requeiram a nacionalidade brasileira.
Io. Aos portugueses com residncia permanente no Pas, se houver
reciprocidade em favor dos brasileiros, sero atribudos os direitos ine
rentes ao brasileiro nato, salvo os casos previstos nesta Constituio.
2o. A lei no poder estabelecer distino entre brasileiros natos e
naturalizados, salvo nos casos previstos nesta Constituio.
3. So privativos de brasileiro nato os cargos:
I

de Presidente e Vice-Presidente da Repblica;

II

de Presidente da Cmara dos Deputados;

III

de Presidente do Senado Federal;

IV

de Ministro do Supremo Tribunal Federal;

da carreira diplomtica;

VI

de oficial das Foras Armadas.

VII de Ministro de Estado da Defesa.


Se a Constituio emanao do Poder Constituinte, no h, antes
dela, o povo, segundo concepo jurdico-positiva. Salvo se tomar-se
como povo a definio dada por uma ordem jurdica anterior. Isto, alis,
o que costuma ocorrer quando se trata de eleio popular instituidora de
Assemblia Constituinte. No, porm, quando se cuida de grupo que, titularizando a fora, assume o poder e o exercita de maneira ilimitada. Nesta
ltima hiptese fica difcil manter a distino doutrinria entre titularida
de e exerccio.
O grupo que assume o poder fora dos parmetros da Constituio vi
gente juridicamente usurpador. Pode no s-lo de fa to , por receber inte
gral apoio da vontade popular. Mas o rompimento da ordem jurdica o ca
tegoriza, juridicamente, como tal.
Em face destas razes, insistimos que de pouco significado aquela
distino, pois, muitas vezes, podem confundir-se numa mesma figura o
titular e o exercente do Poder Constituinte.

3. Espcies de Poder Constituinte: originrio e derivado


conseqncia da manifestao constituinte a produo de normas
constitucionais. Algumas tm carter originrio; outras, por derivao. Da
a distino entre poder constituinte originrio (ou inicial, inaugural) e po
der constituinte derivado (ou constitudo, institudo, secundrio ou de se
gundo grau). Quanto a este ltimo, um deles se destina reforma do texto;

O PODER CONSTITUINTE

35

outro se destina a instituir coletividade (o exercido pelos Estados fede


rados).
Tratemos do poder constituinte originrio.
Visa a criar o Estado. Antes dessa manifestao, o Estado, tal como
veio a ser positivado, no existia. Existe, , a partir da Constituio.
Ressalte-se a idia de que surge novo Estado a cada nova Constitui
o, provenha ela de movimento revolucionrio ou de assemblia popular.
O Estado brasileiro de 1988 no o de 1969, nem o de 1946, de 1937, de
1934, de 1891, ou de 1824. Historicamente o mesmo. Geograficamente
pode ser o mesmo. No o , porm, juridicamente. A cada manifestao
constituinte, editora de atos constitucionais como Constituio, Atos Ins
titucionais e at Decretos (veja-se o Dec. 1, de 15.11.1889, que procla
mou a Repblica e instituiu a Federao como forma de Estado), nasce o
Estado. No importa a rotulao conferida ao ato constituinte. Importa a
sua natureza. Se dele decorre a certeza de rompimento com a ordem ju r
dica anterior, de edio normativa em dcsconformidade intencional com o
texto em vigor, de modo a invalidar a normatividade vigente, tem-se novo
Estado.
O suporte da Constituio de 1946 deixou de ser a Assemblia Popu
lar daquele ano; sua fonte geradora passou a ser o Ato Institucional de
9.4.64.6
Como todo movimento inaugural, no h limitaes sua atividade.
Materialmente, o constituinte estabelecer a preceituao que entender
mais adequada; criar Estado Unitrio ou Federal; estabelecer forma re
publicana ou monrquica de governo; fixar sistema de governo, parla
mentar, presidencial ou diretorial; dir como se distribui o exerccio do
poder, descrever e assegurar, ou no, direitos reputados individuais. En
fim, criar o Estado mediante atuao ilimitada do poder. Quanto form a
de produo constituinte, os exercentes do poder, seja pela via revolucio
nria (quando a forma de atuao jam ais vem a pblico), seja pela via de
Assemblia, que estabelecero tal procedimento.
Um caso de limitao da atividade da Assemblia Constituinte pode
ser aventado: quando os concedentes do exerccio constituinte j delimi
6.
preciso buscar o fundamento ftico do novo texto Por exemplo, a C onstituio de
18.9.46 em anou dc Assemblia Constituinte. Nesta encontrava ela a sua origem. A partir dc
abril de 1964 continuou a vigorar. J agora, porm , fundada em m anifestao de novo gru
po constituinte que editou cm 9-4.64 ato institucional que teve "fora" suficiente para di
zer: So m antidas a Constituio de 1946 e as Constituies Estaduais e respectivas Em en
das. com as m odificaes constantes deste A to" (art. Io).

36

ELEMENTOS DE DIREITO CONSTITUCIONAL

tam, na concesso, certas matrias como de adoo obrigatria e. tambm,


a forma de procedimento para produo constituinte. De qualquer manei
ra, a limitao se dirige atividade da Assemblia Constituinte, mas ela
iniciou-se no momento em que houve a escolha dos seus representantes.
Assim, a restrio no atividade constituinte, mas ao rgo que ir de
senvolv-la em seqncia manifestao popular.
Diante destas razes que a doutrina caracteriza o poder constituinte
originrio como inicial, autnomo e incondicionado. No h dvida, tam
bm, de que o constituinte est limitado pelas foras materiais que o leva
ram manifestao inauguradora do Estado. Fatores ideolgicos, econ
micos, o pensamento dominante da comunidade, enfim, que acabam por
determinar a atuao do constituinte.
A Assemblia Nacional Constituinte pode tudo em tese, mas quan
do se rene traz j compromissos indeclinveis emanados de suas origens
sociais, polticas e ideolgicas. E esses compromissos evidentemente lhe
estreitam o espao de ao, sem todavia desfalc-la das qualidades de
grande frum e plenrio insubstituvel de uma vontade nacional em busca
de consenso".7
Examinemos, agora, o poder constituinte derivado.
Em primeiro lugar, verifiquemos aquele que se destina reforma do
texto constitucional.
Este denominado de poder reformador}
Diferentemente do originrio, que poder de fa to , o poder de refor
ma constitucional jurdico.9
De fato, o constituinte originrio, ao criar sua obra, fixa a possibili
dade de sua reforma.
As Constituies se pretendem eternas, mas no imodificveis. Dai a
competncia atribuda a um dos rgos do poder para a modificao cons
titucional, com vistas a adaptar preceitos da ordem jurdica a novas reali
dades fticas. Pode-se at questionar sobre a adequada rotulao: se p o
der constituinte ou competncia reformadora. certo que, por fora da
reforma, criam-se normas constitucionais. J agora, entretanto, a produ
o dessa normatividade no emanao direta da soberania popular, mas
indireta, como tambm ocorre no caso da formulao da normatividade

7. Paulo Bonavidcs. Quem tem m edo da Constituinte? , artigo publicado no Folhe


tim*'. da Folha d e S. Paulo, de 26.7.81, p. 5.
8. Celso R. Bastos. Curso de Direito Constitucional, p. 22.
9. Paulo Bonavidcs. Curso de Direitu Constitucional, p. 173.

O PODER CONSTITUINTE

37

secundria (leis, decretos, sentenas judiciais). No caso da edio de lei,


exemplo, tambm h derivao indireta da soberania popular. Nem por
isso se aludir a um Poder Constituinte Originrio .

por

Parece-nos mais conveniente reservar a expresso "Poder Constituin


te para o caso dc emanao normativa direta da soberania popular. O
mais fixao de competncias: a reformadora (capaz de modificar a
Constituio); a ordinria (capaz de editar a normatividade infraconstitu
cional).
apropriado, assim, denominar a possibilidade de modificao par
cial da Constituio como competncia reformadora.
Sendo tal competncia derivada da atividade constituinte originria,
esta lhe impe limitaes.

4. Os limites da competncia de reforma constitucional


A competncia reformadora se corporifica por meio de instrumento
chamado Emenda Constituio (art. 5 9 ,1).
Como j dissemos, essa atividade criadora de norma constitucional
submetida a limitaes impostas pela manifestao constituinte prvia.
O Congresso Nacional o exercente dessa competncia.
Localizamos, na Constituio, trs limitaes condicionadoras: a) pro
cedimental; b) material; e c) circunstancial.
O procedimento de elaborao da Emenda Constituio obedece
aos seguintes pressupostos: a) a iniciativa conferida ao Presidente da
Repblica ou a um tero de deputados federais, ou a um tero dc senado
res e, ainda, por proposta de mais de metade das Assemblias Legislativas
estaduais (art. 60); b) a proposta discutida e votada em cada Casa do
Congresso Nacional, em dois momentos distintos (chamados turnos de vo
tao); discutida e aprovada em um tum o, volta a s-lo em outro turno de
discusso e votao (art. 60, 2U); c) sua aprovao demanda 3/5 dos
membros de cada uma das Casas do Congresso Nacional (art. 60, 2o);
d) no h sano; h promulgao efetivada pelas Mesas da Cmara dos
Deputados e do Senado Federal (art. 60, 3o).
Este procedimento h de ser rigorosamente obedecido, sob pena de
inconstitucionalidade em razo de desobedincia forma.
Obedecido o procedimento, h condicionantes relativas ao contedo,
matria.
Estas vedaes so explcitas e implcitas.

38

ELEMENTOS DE DIREITO CONSTITUCIONAL

So explicitas as que impedem a alterao da Federao; o voto dire


to, secreto, universal e peridico; a separao dos Poderes; os direitos e
garantias individuais. No se permite nem mesmo deliberao sobre pro
posta de emenda tendente a aboli-las.
Na verdade, qualquer proposta que indiretamente, remotamente ou
por conseqncia tenda a abolir a Federao igualmente proibida, invi
vel e insuscetvel de sequer ser posta como objeto de deliberao.10
Portanto, a proibio de discutir tais matrias limitao explicita
atividade reformadora.
So implcitas as vedaes atinentes supresso do prprio artigo que
impe expressamente aquelas proibies. No teria sentido emenda que su
primisse o disposto no 4o do art. 60 da CF. Outra vedao implcita a
impediente de reforma constitucional que reduza as competncias dos Esta
dos federados. Assim, no permitido ao exercente da competncia refor
madora localizar as competncias residuais dos Estados e, por emenda adi
tiva, acrescent-las s da Unio ou do Municpio, pois isto tende, a abolir a
Federao. que, em dado instante, o texto constitucional, embora manti
vesse intacta a sua letra, estaria substancialmente modificado na medida em
que os Estados federados no tivessem nenhuma competncia.
Tambm se veda, implicitamente, alterao constitucional que per
mita a perpetuidade de mandatos, dado que a temporariedade daqueles
assento do princpio republicano.
Finalmente, proibio implcita aquela atinente ao procedimento de
criao da norma constitucional, em nvel derivado. Isto porque o consti
tuinte estabeleceu procedimento rgido para a reforma e em grau determi
nado. No pode o rgo a quem se atribuiu a competncia reformadora
modificar o critrio de rigidez estabelecido pelo legislador constituinte.
Cuidemos, agora, das vedaes circunstanciais.
O 1 do art. 60 impede Emenda Constitucional na vigncia de esta
do de stio ou estado de defesa e interveno Federal.
Significa: nas circunstncias do estado de stio, ou do estado de de
fesa ou da interveno federal, impede-se reforma.
O constituinte esteve atento ao fato de que a reforma constitucional
matria de relevncia inquestionvel e, por isso, no pode ocorrer em ins
tantes de conturbao nacional.
O constituinte exige serenidade, equilbrio, a fim de que a produo
constitucional derive do bom senso e de apurada meditao.
10. Geraldo Ataliba. Estudos e Pareceres de Direito Tributrio, vol. 3, p. 12.

O PODER CONSTITUINTE

39

O estado de stio, o estado de defesa e a interveno federal afastam,


necessariamente, esses pressupostos, gerando a preocupao e a instabili
dade na conduo dos negcios governativos. Da a proibio de natureza
circunstancial.

5. A reviso constitucional
O art. 3 do Ato das Disposies Constitucionais Transitrias estabe
leceu a possibilidade de reviso constitucional aps cinco anos contados
da promulgao da Constituio. Portanto, aps 5 de outubro de 1993. Esclarea-se que a reviso no precisaria ocorrer, necessariamente, no 5o ano,
mas aps cinco anos. Poderia ser em seis, dez, vinte ou trinta anos. O art.
3Ddo ADCT deixou a escolha do momento revisional discrio e com
petncia exclusiva do Congresso Nacional.
Impe-se uma primeira pergunta: qual a diferena entre a competn
cia reformadora, via Emenda Constituio, e a reforma, via reviso?
A Emenda Constituio exige aprovao por qurum qualificado
de 3/5 dos votos dos membros de cada Casa do Congresso Nacional. Exi
ge-se, ainda, que a aprovao se d em dois turnos de discusso e votao,
sempre na Cmara dos Deputados e no Senado Federal. O sistema, por
tanto, de discusso e votao de Emenda Constituio se d com obedin
cia ao sistema bicameral de nosso Poder Legislativo.
A reviso constitucional, diferentemente, deu-se com exigncia de
menor qurum: maioria absoluta dos membros do Congresso Nacional. E
cm sesso unicameral. Significa: deputados e senadores, durante a revi
so, eram simplesmente revisores, e o seu voto tinha um mesmo valor. O
voto do senador no tinha maior peso que o do deputado, como acontece
no caso da Emenda Constituio, em face da bicameralidade.
Outra pergunta: quais os limites da reviso constitucional? A nosso
ver, eram os mesmos impostos Emenda Constituio, ou seja, os limi
tes esto estabelecidos no art. 60, 4o, da CF. A diferena, reiteramos,
estava no processo de criao da norma constitucional por meio da revi
so, tal como antes descrito.
Registramos, contudo, a existncia de vrias correntes doutrinrias
sobre essa matria. Uma delas sustentava a ilimitao da competncia
revisora (Jos Afonso da Silva); outra sustentou limitao maior: que a
reviso som ente seria admitida se o plebiscito previsto no art. 2o do
ADCT modificasse a forma ou o sistema de governo (Geraldo Ataliba e
Paulo Bonavides), o que no ocorreu.

40

ELEMENTOS DE DIREITO CONSTITUCIONAL

6. Recepo, repristinao e desconstitucionalizao


A ordem constitucional nova. por ser tal, incompatvel com a or
dem constitucional antiga. Aquela revoga esta.
Entretanto, no h necessidade de nova produo legislativa infra
constitucional.11
A Constituio nova recebe a ordem normativa que surgiu sob o im
prio de Constituies anteriores se com ela for compatvel.12
o fenmeno da recepo, que se destina a dar continuidade s rela
es sociais sem necessidade de nova, custosa, difcil e quase impossvel
manifestao legislativa ordinria.
Ressalte-se, porm, que a nova ordem constitucional recepciona os
instrumentos normativos anteriores dando-lhes novo fundamento de vali
dade e, muitas vezes, nova roupagem.
Explica-se: com o advento de nova Constituio, a ordem normativa
anterior, comum, perde seu antigo fundamento de validade para, em face
da recepo, ganhar novo suporte. Da mesma forma, aquela legislao, ao
ser recebida, ganha a natureza que a Constituio nova atribuiu a atos re
gentes de certas matrias. Assim, leis anteriores tidas por ordinrias po
dem passar a complementares', decretos-leis podem passar a ter a natureza
de leis ordinrias: decretos podem obter caracterstica de leis ordinriasP
Se isto ocorre com a legislao imediatamente anterior, pergunta-se:
a Constituio nova recebe, tambm, a legislao nascida sob o imprio
de Constituies revogadas pela que a antecedeu e que, em face desta, per
deram sua eficcia? A nova Constituio restaura, automaticamente, a le
gislao aludida? A resposta negativa.
11. Sobre os efeitos da Constituio sobre o direito anterior, consultar artigo elaborado
por Fernanda Dias M enezes dc Almeida c Anna Cndida da Cunha Ferraz, in R evista da
Procurador ia-GeraI do E stado de So Paulo. junho dc 1989, pp. 45-56.
12. Se houver normas incompatveis com a nova ordem constitucional, manifesia-se o
fenmeno da perda de eficcia. A este respeito, cristalina a lio extrada do julgam ento
da A o Direta dc Inconstitucionalidade 36-5, publicado na R T 675/244: N lo cabe a5o
direta de inconstitucionalidade para questionar lei promulgada na vigncia do regim e cons
titucional pretrito. Com efeito, leis anteriores Constituio no podem ser inconstitucio
nais em relao a ela, que s mais tarde veio a ter existncia. Se entre ambas houver inconciliabilidade, ocorrer revogao segundo as norm as dc Direito Intcrtemporal onde 3 lei pos
terior revoga a anterior no que com ela for incom patvel*.
13. O Dec. 24.643, de 1934, o Cdigo dc guas. Foi produzido ao tem po cm que os
decretos do Poder Executivo tinham fora de lei. Foi recebido por todas as ordens constitu
cionais posteriores. Hoje a disciplina dessa m atria fomccida pela lei; dai sua natureza
legal.

O PODER CONSTITUINTE

41

A legislao infraconstitucional que perdeu sua eficcia diante de um


texto constitucional no se restaura pelo surgimento de nova Constituio.
Essa restaurao de eficcia categorizvel como repristinao,
inadmitida em nome do princpio da segurana e da estabilidade das rela
es sociais. O permanente fluxo e refluxo de legislao geraria dificulda
des insuperveis ao aplicador da lei, circunstncia no desejada pelo cons
tituinte.
Uma hiptese de repristinao possvel, lembra Celso Bastos: a de
sua previso expressa.-4
Outra preocupao a que se refere possibilidade de recepo pela
nova ordem constitucional, como leis ordinrias, de disposies da Cons
tituio anterior. a chamada teoria da desconstitucionalizao.
No particular, ficamos com Celso Bastos, para quem a tese da des
constitucionalizao no de ser aceita, em nosso entender, uma vez que
as antigas leis constitucionais no encontram explicao para se verem re
baixadas categoria de leis ordinrias sem disposies nesse sentido na
nova Constituio .15

7. A possibilidade de reviso constitucional facilitada


Todas as edies anteriores vieram com as teses referentes ao emendamento e reviso constitucional nos termos que at aqui foram descritos.
Nos ltimos tempos, cm face de parecer que dei na Comisso de
Constituio, Justia e Redao a uma proposta de emenda do deputado
Luiz Carlos Santos que convoca Assemblia de Reviso Constitucional,
avancei nos conceitos referentes reviso constitucional com qurum de
aprovao menor que aquele exigido por modificao de preceitos consti
tucionais. Ou seja: ao invs de 3/5 dos votos de cada Casa do Congresso
Nacional, a aprovao poderia dar-se por maioria absoluta, com a dificul
dade que acrescento: submisso do projeto revisado a referendo popular.
Para tanto, transmito parte da teoria que formulei.
Sabemos que o processo de modificao constitucional tido como
clusula implicitamente ptrea e, por isso, imodificvel. E com fortes ra
zes: que, se fosse possvel alterar o processo de formao das emendas
pelo Congresso Nacional, a Constituio, rgida, poderia passar a flexvel
- o que contraria frontalmente a vontade do constituinte originrio.
14. Curso de Direito Constitucional, p. 28.
15. Idem, ibidem.

42

ELEMENTOS DE DIREITO CONSTITUCIONAL

Como, de resto, so imodificveis as clusulas explicitamente ptreas.


Exemplificando, mais uma vez: no caso das explicitas, seria impossvel a
proposta de parlamentarismo, no pas, se adotada a tese da intocabilidade
absoluta da separao de Poderes estabelecida no art. 60, 4, III. Afinal,
a Constituio, ao estabelecer o princpio da imutabilidade da tripartio
do Poder, estaria aludindo separao tal como positivada no Texto Mag
no. No da separao de Poderes adotada nos Estados Unidos ou na Ar
gentina. Nem em Constituies anteriores. Mas desta separao, tal como
positivada pelo constituinte de 1988, em que Legislativo legisla, Executi
vo executa e Judicirio julga. No parlamentarismo, sabidamente, parcela
da atividade executiva transferida para o Legislativo. Confesso que j
tive simpatia e cheguei a adotar essa tese da invariabilidade absoluta do
princpio tripartidor do Poder. Mas a vivncia poltica, o trato com os pro
blemas nacionais, com o cotidiano administrativo e, especialmente, com a
necessidade de mantena da Constituio, sem a necessidade de convoca
o dc uma Constituinte, levaram-me a flexibilizar tal conceituao. Por
isto que (estou apenas exemplificando), se um dia optarmos por regime
parlamentar de governo, vejo mantido o contedo, o princpio, as vigas
mestras da separao de Poderes - e por isso, a intocabilidade do princ
pio insculpido no art. 60, 4o, III.
Em face da distino entre clusulas ptreas explcitas e implcitas e
da flexibilizao que a elas se deu, passei a adotar a tese do contedo con
ceituai das clusulas ptreas explicitas (CF, art. 60, 4") ou implcitas.
Seja: se no caso das clusulas explcitas sustento que no h violao principiolgica desde que mantido o conceito adotado pelo constituinte, tam
bm no vejo nas clusulas ptreas implcitas agresso rigidez constitu
cional se o princpio se mantiver intacto.
Tudo isto para salientar que continuar inalterado o processo de mo
dificao constitucional, "petrificado implicitamente, se a rigidez, ou
seja, o processo especial, qualificado, dificultoso, diferenciado em rela
o s leis ordinrias e complementares, for mantido.
A regra do art. Io, pargrafo nico, da Constituio Federa, segundo
a qual o poder emana do povo, tem duas significaes: uma, a de indicar
quem o titular do poder que fez editar a Constituio; outra, a de indicar
um poder constituinte latente que pode ser convocado para convalidar atos
regulares, autorizados pela Constituio, ou outros que, embora constan
tes de clusulas ptreas, possam ser alterados sem que se revogue o prin
cipio nelas contido.
Acrescente-se dado novo da Constituio Federal de 5.10.1988. No
adotou, ela, exclusivamente, o princpio da representao popular, ou seja

O PODER CONSTITUINTE

43

da democracia indireta. As Constituies anteriores adotaram-no. Naque


las talvez fosse possvel argumentar com a impossibilidade do exercido
direto do poder - e. portanto, a norma (Todo o poder emana do povo,
que o exerce por meio de representantes) se esgotaria na afirmao de
que o dispositivo apenas indicou quem foi o titular do poder de editar a
Constituio. Nas Constituies anteriores, portanto, o povo criou o Esta
do mas entregou o exercido do poder, por inteiro, aos representantes elei
tos. Aqui, no. A Constituio Federal, no art. Io, pargrafo nico, fixou:
Todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes
eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituio.
Portanto, no apenas a titularidade, mas tambm o exercido do po
der est entregue ao povo.
Adotou-se a tese das democracias diretas amalgamada com a indireta
ou representativa. De um lado, o povo, exercendo diretamente o poder; de
outro, o representante eleito pelo titular do poder para tambm exerc-lo.
As vias para o exerccio direto desse poder (nos termos desta Constitui
o) so o plebiscito, o referendo e a iniciativa popular para a apresenta
o desses projetos. No sem razo que esses institutos esto no captulo
que trata da soberania popular (Ttulo I, Capitulo IV, art. 14).
Diferena sutil, pouco notada, mas de importncia inquestionvel.
Nosso pranteado jurista Celso Bastos, no seu A Reforma da Consti
tuio: em Defesa da Reviso Constitucional, Manoel Gonalves Ferreira
Filho, no seu Constituio e Governabilidade (Ed. Saraiva), e Alxis Var
gas, em dissertao de Mestrado na PUC/SP com o ttulo O Principio da
Soberania Popular: seu Significado e Contedo Jurdicoy sustentam a pos
sibilidade da reviso constitucional facilitada, dizendo eu que funda
mental submet-la a referendo popular para que o povo, titular do poder
constituinte originrio, diga se est, ou no, de acordo com o texto revisa
do. Ou seja: embora se reduza o qurum de aprovao para maioria abso
luta, estabelece-se uma grande dificuldade, que a necessidade de apro
vao popular do projeto de Constituio.
A idia de processo especial e qualificado com maioria especial de 3/5
para modificao constitucional impe uma dificuldade no encontrvel
no caso das leis complementares e ordinrias. Se eliminarmos a maioria
de 3/5 mas adicionarmos a extrema dificuldade da aprovao popular, es
taremos mantendo o processo mais dificultoso para emenda Constitui
o - e, portanto, o mesmo contedo conceituai dessa clausula ptrea im
plcita. E a autorizao para esse raciocnio est na nossa crena de que o
art. Io, pargrafo nico, da Constituio Federal fixou a possibilidade do
exerccio do poder constituinte diretamente pelo povo.

Capitulo III
CONTROLE DA CONSTITUCIONALIDADE
DE ATOS NORMATIVOS
/. Introduo. 2. rgos dc controle 3. Formas de controle da constitucionalidade. 4. Os meios de controle (repressivo) da inconstitucionalidade. 4.1 Via de
exceo, 4.2 Via direta: 4.2.1 Competem ia para o julgam ento da representa
o de inconstitucionalidade; 4.2.2 A o direta de inconslirucionaJtdade: 4.2.3
Ao direta de inconstitucionalidade p o r omisso; 4 2.4 Ao deilaratria de
constitucionalidade: 4 2 5 Argio de descumprimento de preceito fundam en
tal. 5. O pedido de cautelar nas representaes por inconstitucionalidade.

I. Introduo
Controlar a constitucionalidade de ato normativo significa impedir a
subsistncia da eficcia de norma contrria Constituio. Tambm signi
fica a conferncia de eficcia plena a todos os preceitos constitucionais
em face da previso do controle da inconstitucionalidade por omisso.
Pressupe, necessariamente, a supremacia da Constituio; a existn
cia de escalonamento normativo, ocupando a Constituio o ponto mais
alto do sistema normativo. nela que o legislador encontrar a forma de
elaborao legislativa e o seu contedo. Aquele, ao inovar a ordem jurdi
ca infraconstitucional, haver de obedecer forma prevista e ao contedo
anteposto. Se um deles for agravado, abre-se espao para o controle da
constitucionalidade daquele ato normativo cujo objetivo expelir, do sis
tema, o ato agravador.1
Por isso, tais atos so presumidamente constitucionais at que, por
meio de frmulas previstas constitucionalmente, se obtenha a declarao
de inconstitucionalidade e a retirada de eficcia daquele ato ou a conces
so de eficcia plena (no caso de inconstitucionalidade por omisso).
1 No caso M arbuty versus Madison, o Juiz Marshall sustentou a clebre tcsc da supre
m acia da Constituio, dizendo que os alos do Congresso a ela contrrios deveriam scr ti
dos por nulos, invlidos e ineficazes

CONTROLE DA CONSTITUCIONALIDADE DE ATOS NORMATIVOS

45

A idia de controle est ligada, tambm, de rigidez constitucional.


De fato, nas Constituies rgidas que se verifica a superioridade
da norma magna em relao quela produzida pelo rgo constitudo. O
fundamento do controle, nestas, o de que nenhum ato normativo que
necessariamente dela decorre pode modific-la.2
Da rigidez constitucional resulta a superioridade da lei constitucio
nal, obra do poder constituinte, sobre a lei ordinria, simples ato do poder
constitudo, um poder inferior, de competncia limitada pela Constituio
mesma.3
Esta lealdade se d obrigatoriamente em dois nveis: o formal e o
material. Formalmente, a norma compatvel com a Constituio se sua
elaborao obedeceu ao rito procedimental estabelecido pelo poder cons
tituinte originrio.
Portanto, no tem relao com o contedo da norma, mas com o pro
cesso legislativo.
A norma ser materialmente constitucional se inovar o ordenamento
jurdico de forma a no afrontar o que diz a Constituio, ou seja, se o
contedo da norma for compatvel com o Texto Magno.

2. rgos de controle
A doutrina indica a possibilidade de controle por meio de rgos dis
tintos: por rgo politico e por rgo jurisdicional.
O controle por rgo politico assenta-se na idia de que o rgo con
trolador deve ocupar posio superior no Estado e deve ser distinto do
Legislativo, do Executivo e do Judicirio.
Essa concepo ganhou fora na Frana, onde a Constituio do ano
VII, por inspirao de Sieys. criou o Senado Conservador com a finali
dade de decretar a inconstitucionalidade de atos legislativos.
A tentativa mais eficaz, feita naquele pais, foi com a criao do Con
selho constitucional, da Constituio de 1958.4
2. Com o conseqncia da leoria das Constituies rgidas, surge o que se denom ina
supra legal idade constitucional (W ilson Accioli, Instituies de D ireito Constitucional, p.
45).
3. Paulo Bonavidcs, Curso de Direito Constitucional, 9* ed.. M alheiros Editores. 2000.
P- 267.
4. O art. 62 dessa Constituio determ inou que as dccises desse Conselho n3o eram
recom veis e que sc impunham a "iodos os poderes pblicos c a todas as autoridades adm i
nistrativas e jurisdicionais.

46

ELEMENTOS DE DIREITO CONSTITUCIONAL

O controle mais conhecido e aplicado c aquele efetivado por rgo


jurisdieional.
Sustentam muitos que esta atividade adquire color eminentemente
poltico dado que seu objetivo ltimo a retirada da eficcia do ato nor
mativo.5
No nos parece que esse desempenho do Judicirio no seja exclusi
vamente jurisdieional. Como veremos, o Judicirio se cinge a declarar a
inconstitucionalidade. Realiza a mesma atividade desenvolvida em outras
questes postas sua apreciao. Isto , diz o direito aplicvel a uma con
trovrsia, em carter definitivo.
No h controvrsia mais sria do que o saber se o ato normativo
consoa, ou no, com o texto constitucional. Nesse momento o Judicirio
est dizendo o direito no mais expressivo dos litgios ocorrentes no Es
tado: o confronto entre a manifestao dc um rgo constitudo (atos nor
mativos) e a manifestao anterior do poder constituinte (Constituio).
Pode inexistir interesse pessoal e mesmo material em jogo. Mas o Ju
dicirio no tem a misso constitucional de solucionar conflitos individuais
ou coletivos, apenas. Tem, tambm, a de manifestar-se sobre o direito in
fraconstitucional que pode permanecer no sistema, porque a este no vulnera. Trata-se de interpretao de normas, de apreciao do Direito, ativi
dade decorrente da jurisdio.
A circunstncia de a deciso interessar coletividade no transmuda
a funo do rgo. Todas as decises por ele proferidas interessam co
munidade, dado que visam pacificao das relaes sociais. Da enten
dermos que a funo de declarar a inconstitucionalidade de ato normativo
pelo STF jurisdieional.
O controle por rgo jurisdieional o adotado no Brasil. A ele se adi
ciona controle poltico feito por outro rgo: o Senado Federal, como ve
remos adiante.

3. Formas de controle da constitucionalidade


A Constituio vigente permite a identificao de controle preventi
vo e repressivo. O primeiro localizvel quando se pensa em controle lato
da constitucionalidade: destina-se a impedir o ingresso, no sistema, de nor
mas que, em seu projeto, j revelam desconformidade com a Constituio.
Esse controle exercido tanto pelo Legislativo quanto pelo Executivo.
5.
Ronaldo Porio M acedo cscrevcu m agnfico trabalho, ainda no publicado, cm que
busca dem onstrar a natureza legislativa dessa atividade do Judicirio.

CONTROLE DA CONSTITUCIONALIDADE DE ATOS NORMATIVOS

47

Aquele estruturado em Comisses, como decorre do art. 58 da CF. Tais


Comisses, permanentes, destinam-se, basicamente, a emitir pareceres so
bre projetos de lei. Uma delas se incumbe do exame prvio da constitucio
nalidade.
E nada impede que durante a discusso e votao se arga a inconsti
tucionalidade. podendo provir, desse argumento, a rejeio.
Tambm se controla preventivamente por meio de atuao do Chefe
do Executivo. O art. 66, lu, no deixa dvida a esse propsito. Precei
tua: Se o Presidente da Repblica considerar o projeto, no todo ou em
parte, inconstitucional ou contrrio ao interesse pblico, vet-lo- total
ou parcialmente...".
Convm salientar que esse controle prvio visa, como dissemos, a
impedir a insero, no sistema, de preceito vulnerador da Constituio.
O texto constitucional se refere a controle de constitucionalidade de
lei ou ato normativo. Isto , de atos perfeitos, acabados, enquanto o con
trole prvio se refere a projetos. Portanto, atos inacabados.
Anote-se mais. Nem todos os projetos de atos normativos se subme
tem, constitucionalmente, a esse controle preventivo. Inocorre, por exem
plo, no caso de medidas provisrias, resolues dos Tribunais e decretos.
Decretos so atos a cujo procedimento o constituinte no imps frmulas
de apreciao formal.
O controle repressivo este, sim viabilizado por dois meios dis
tintos: a via de exceo e a via de ao. Tanto para suprimir normas incons
titucionais (ao) como suprir omisso (inao). Exercita-os o Judicirio.

4. Os meios de controle (repressivo)


da inconstitucionalidade
O controle repressivo jurisdieional pode realizar-se por duas vias dis
tintas. Pela via indireta, tambm chamada dc controle difuso, via de exce
o; ou pela via direta, tambm conhecida como controle concentrado,
via de ao.
4. / Via de exceo
Na via indireta, o objeto principal da ao no a declarao de in
constitucionalidade da norma, questo incidental no processo, mas a solu
o do caso concreto. Pleiteia-se, no caso da via de exceo, o direito ao
no-cumprimento de norma que o indivduo acredita inconstitucional. A

48

ELEMENTOS DE DIREITO CONSTITUCIONAL

deciso sobre a obrigatoriedade, ou no. do cumprimento da norma passa


pela deciso de ser, ou no, a norma, inconstitucional.
Caber ao juiz da ao decidir a questo que lhe foi colocada. Para
atingir este fim. precisa, obrigatoriamente, resolver sobre a constituciona
lidade da norma.
Portanto, qualquer indivduo com direito lesado, ou ameaado de le
so, estar legitimado a provocar o Judicirio sobre a questo. Qualquer
membro do Judicirio, competente para decidir o caso concreto, est legi
timado a declarar a inconstitucionalidade da norma questionada.
No entanto, o art. 97 da Constituio Federal exige que a inconstitu
cionalidade de lei ou ato normativo s seja declarada pelos tribunais pelo
voto da maioria de seus membros ou dos membros do respectivo Orgo
Especial. De qualquer forma, o efeito desta deciso sempre inter partes.
Ou seja, o interessado defende-se da aplicao da lei inconstitucio
nal, mas, ainda que declarado inconstitucional, este ato normativo conti
nua vlido em relao a terceiros, contra quem continua a produzir efeitos
normais. A declarao no anula a lei, s impede sua aplicao ao caso
concreto.
Por se tratar de questo envolvendo norma constitucional, o caso
pode chegar at o STF, o qual exerce o controle terminal,6 que se opera
depois de esgotadas as instncias inferiores.
Se a deciso chegar ao STF em razo de recurso, aquela Corte deve
remeter eventual declarao de inconstitucionalidade, derivada da aprecia
o do caso concreto, ao Senado Federal, para que este suspenda a execu
o da lei. nos termos do art. 52. X, da Constituio Federal.7
O art. 52, X, autoriza o Senado a suspender a execuo, no todo ou
em parte, de lei declarada inconstitucional por deciso definitiva do Su
premo Tribunal Federal.
Ter o Senado autorizao constitucional para negar a retirada da efi
ccia do ato normativo aps a declarao efetivada pelo Supremo Tribu
nal Federal? Ter ele a possibilidade de retirar parcialmente a eficcia de
uma lei se o STF a declarou, no seu todo, inconstitucional?
6. A ntnio Vitorino. Proteco Constitucional c Proteco Internacional dos Direitos
do Homem: Concorrncia ou Com plem entaridade?", p 76.
7. Entendemos, em face do principio federam o, que. se a matria questionada diz res
peito a confronto entre lei m unicipal e a C onstituio Estadual, ou entre lei estadual e a
Constituio Estadual, pode e deve o Tribunal de Justia, aps declarar a inconstitucionali
dade. rem eter essa declarao Assemblia Legislativa, para que esta suspenda a execuo
da lei (evidentem ente, nos Estados em que as Constituies confiram essa com petncia
Assemblia).

CONTROLE DA CONSTITUCIONALIDADE DE ATOS NORMATIVOS

49

A nosso perceber, pode. O Senado no est obrigado a suspender a


execuo da lei na mesma extenso da declarao efetivada pelo STF. A
expresso no todo ou em parte", que se encontra no art. 52, X, no signi
fica que o Senado suspender parcial ou totalmente a execuo da lei ou
decreto de acordo com a declarao de inconstitucionalidade, parcial ou
total, efetivada pelo STF.
O Senado Federal no mero rgo chancelador das decises da Cor
te Suprema. Qual exatamente o papel do Senado no controle da constitu
cionalidade?
A nosso ver, existe discrio do Senado ao exercitar essa competn
cia. Suspender, ou no, a execuo da lei declarada inconstitucional pelo
Supremo, de acordo com o seu entendimento. O simples fato de o art. 52,
X, possibilitar a suspenso parcial ou total da lei revela essa discricionariedade. Seja: se o STF declarar a inconstitucionalidade de lei, por inteiro,
faculta-se ao Senado a possibilidade de suspend-la em parte. De fato, ha
ver hiptese em que a Corte Suprema ter declarado a inconstitucionali
dade por maioria dc um ou dois votos, remanescendo, portanto, fundada
dvida sobre a provvel constitucionalidade. Se em dado instante mudar a
composio do Supremo ou a convico de alguns de seus Ministros relati
vamente ao tema, a declarao, em nova ao, ser de constitucionalidade.
As expresses no todo ou em parte" so utilizadas em outros dis
positivos constitucionais. Por exemplo, no art. 66, l c. Tratando-se da
possibilidade de veto, por inconstitucionalidade ou contrariedade ao inte
resse pblico, concede ao Presidente da Repblica a possibilidade de veto
total ou parcial. Significa, no caso deste preceito, que a Constituio dei
xa discrio do Chefe do Executivo a dimenso do veto. Assemelha-se
competncia conferida ao Senado Federal no art. 52, X.
4.2 Via direta
Outra forma de controle a via direta, na qual a norma, em tese, ser
questionada. No h caso concreto, mas interpretao em abstrato. As
aes previstas como controle concentrado so quatro: ao direta dc in
constitucionalidade, ao direta de inconstitucionalidade por omisso,
ao declaratria de constitucionalidade e argio de descumprimento de
preceito fundamental.
4.2.1

Competncia para o julgam ento da representao de


inconstitucionalidade

Essa competncia privativa do STF, verdadeira Corte Constitucio


nal, dado que o art. 1 0 2 ,1, estabelece competir-lhe processar e julgar ori-

50

ELEMENTOS DE DIREITO CONSTITUCIONAL

ginariamente tais representaes. Tanto em face da atividade dos rgos


do poder, geradora de atos normativos tidos por inconstitucionais, como
tambm pela inatividade dos mesmos rgos, geradora da inefetividade
da norma constitucional (inconstitucionalidade por omisso).
4.2.2 Ao direta de inconstitucionalidade
a mais antiga no nosso ordenamento. At a Constituio de 1969
somente podia ser proposta pelo Procurador-Geral da Repblica, o qual,
para agravar a situao, era nomeado pelo Presidente da Repblica e demissvel adnutum . A Constituio de 1988 ampliou muito a legitimidade
ativa desta ao, passando-a ao Presidente da Repblica, Mesa do Sena
do Federal, Mesa da Cmara dos Deputados, Mesa da Assemblia Le
gislativa ou da Cmara Legislativa do Distrito Federal, ao Governador do
Estado ou do Distrito Federal, ao Procurador-Geral da Repblica, ao Con
selho Federal da OAB. partido poltico com representao no Congresso
Nacional, confederao sindical ou entidade de classe de mbito nacional
(art. 103 da CF). A Cmara Legislativa do Distrito Federal e o Governa
dor do Distrito Federal no constavam do texto original, tendo sido acres
centados pela Emenda Constitucional 45, de dezembro/2004.
verdade que o STF entende que nem todos tm a mesma legitimi
dade. A jurisprudncia da Corte estabeleceu a necessidade de uma legiti
mao especial para alguns deles.
Desta forma, para que a Mesa da Assemblia Legislativa ou Cmara
Legislativa Distrital, o Governador de Estado ou do Distrito Federal, as
confederaes sindicais e as entidades de mbito nacional possam ingres
sar com ao direta de inconstitucionalidade, devem demonstrar a perti
nncia temtica entre o objeto da ao e seu interesse especfico.
J, no caso do Presidente da Repblica, Mesa do Senado Federal.
Mesa da Cmara dos Deputados. Procurador-Geral da Repblica, Conse
lho Federal da OAB e partido poltico com representao no Congresso
Nacional, a legitimao ativa universal.
A norma questionada na ao direta de inconstitucionalidade deve ser
lei ou ato normativo federal ou estadual ps-constitucionais. O STF en
tende que eventual coliso entre o direito pr-constitucional e a Constitui
o vigente deve ser resolvida pela jurisdio ordinria, de acordo com os
princpios de direito intertemporal (lex posterior derogat priori). No en
tanto, a argio de descumprimento de preceito fundamental admite tal
confronto, como veremos adiante.
No caso da ao direta, a competncia para julgar originria do STF
(art. 1 0 2 ,1, a ).

CON TRO LE DA CONSTITUCIONALIDADE DE ATOS NORMATIVOS

51

A Lei 9.868/1999 estabeleceu o procedimento da ao direta de in


constitucionalidade e da ao declaratria de constitucionalidade. Ao dis
ciplin-las, introduziu algumas novidades, especialmente no referente aos
efeitos da ao direta de inconstitucionalidade.
Declarada a procedncia ou improcedncia da ao, o efeito ser erga
omnes e vinculante em relao aos rgos do Poder Judicirio e Admi
nistrao Pblica Federal, Estadual e Municipal (art. 28. pargrafo nico,
da Lei 9.868/1999).
O efeito erga omnes e vinculante da ao direta de inconstitucionalidade foi posteriormente incorporado Constituio, pela Emenda 45, de
dezembro/2004.
De acordo com a Lei 9.868/1999, uma vez declarada a inconstitucio
nalidade ou constitucionalidade da lei ou ato normativo, e tendo em vista
razes de segurana jurdica ou de excepcional interesse social, o STF po
der. por voto de 2/3 de seus membros, restringir os efeitos da declarao
ou decidir que ela s tenha eficcia ex nunc ou a partir de outro momento
a ser fixado (art. 27 da Lei 9.868/1999). Da, pode-se deduzir, a regra o
efeito retroativo (ex tunc) da declarao.
4.2.3 Ao direta de inconstitucionalidade por omisso
A Constituio de 1988 trouxe uma novidade para o sistema de con
trole: o da inconstitucionalidade por omisso. Deriva do disposto no art.
103, 2o, assim redigido: Declarada a inconstitucionalidade por omisso
de medida para tomar efetiva norma constitucional, ser dada cincia ao
Poder competente para a adoo das providncias necessrias e, em se tra
tando de rgo administrativo, para faz-lo em trinta dias .
O controle da inconstitucionalidade por omisso inspirou-se na Cons
tituio portuguesa.8
Vejamos as principais questes referentes inconstitucionalidade por
omisso.
A primeira afirmao que se deve fazer aquela referente finalida
de desse controle: a dc realizar, na sua plenitude, a vontade constituinte.
8.
"1. A requerim ento do Presidcnle da Repblica, do Provedor de Justia ou. com fun
damento em violao de direitos das regies autnomas, dos presidentes das assemblias re
gionais, o Tribunal Constitucional aprecia e verifica o no-cum primento da Constituio
por om isso das medidas legislativas necessrias para tom ar exeqveis as norm as constitu
cionais.
2. Q uando o Tribunal Constitucional verificar a existncia dc inconstitucionalidade
por omisso, dar disso conhecimento ao rgo legislativo com petente" C onstituio de
Portugal, dc 25.4.86. art. 283. 1 e 2.

52

ELEMENTOS DE DIREITO CONSTITUCIONAL

Seja: nenhuma norma constitucional deixar de alcanar eficcia plena.


Os preceitos que demandarem regulamentao legislativa ou aqueles sim
plesmente programticos no deixaro de ser invocveis e exeqveis em
razo da inrcia do legislador. O que se quer que a inao (omisso) do
legislador no venha a impedir o auferimento de direitos por aqueles a
quem a norma constitucional se destina. Quer-se com tal forma de con
trole passar da abstrao para a concreo; da inao para a ao; do
descritivo para o realizado.9 O legislador constituinte de 1988 baseou-se
nas experincias constitucionais anteriores, quando muitas normas no fo
ram regulamentadas por legislao integrativa e, por isso, tomaram-se ine
ficazes. Ou seja: o legislador ordinrio, omitindo-se. inviabilizou a vonta
de do legislador constituinte.
So autorizados a propor a ao de inconstitucionalidade por omis
so os mesmos legitimados a propor a representao de inconstitucionali
dade por ao (art. 103).
A competncia do STF originariamente. o que deflui do art. 102,
I, a. Embora este dispositivo aluda apenas ao direta de inconstitu
cionalidade de lei ou ato normativo federal ou estadual, haveremos de
entender que o julgamento das aes de inconstitucionalidade por omis
so tambm compete Corte Suprema, uma vez que foi transformado, o
Supremo, em verdadeiro Tribunal Constitucional.
O que ocorre aps a declarao de inconstitucionalidade por omis
so? Dar-se- cincia da deciso ao Poder incumbido das providncias
omitidas.
Sendo legislativas, a cientificao ser ao Poder Legislativo e, nessa
hiptese, no h fixao de prazo para adoo das medidas necessrias.
Tratando-se, porm, de medida que deveria ter sido tomada por rgo ad
ministrativo (seja do Executivo, Legislativo ou Judicirio), a ordem ju d i
cial fixar o prazo dc 30 dias para que se a tom e.10
9. A jurisprudncia lem fixado o entendim ento de que na ao direta dc inconstitucionalidade por om isso objetiva-se a expedio dc ato normativo necessrio ao cum primento
de preceito constitucional que sem ele no poderia ser aplicado: Ao direta dc inconstitu
cionalidade por om isso Propositura visando prtica dc ato adm inistrativo em caso con
creto, cuja om isso ofende preceitos constitucionais Dcscabimcnto Possibilidade dc
ajuizam ento som ente se se objetivar a expedio de ato normativo necessrio ao cum pri
mento de preceito constitucional que, sem ele, no poderia ser aplicado Seguimento ne
gado Inteligncia e aplicao dos arts. 102. I, e 103. 2U. da C F " (ADIn 19-5, DJU
14.4.89, in R T 645/184).
10. Ante a finalidade da ao direta de inconstitucionalidade por omisso, qual seja, a
cincia ao poder om isso para a adoo das providncias necessrias, o STF decidiu scr in
compatvel com o instituto a concesso dc liminar: "A o direta dc inconstitucionalidade
por om isso Liminar. incompatvel com o objeto mediato da referida dem anda a con
cesso de liminar. Se nem mesmo o provimento judicial ltimo pode implicar o afastam en
to da omisso, o que sc dir quanto ao exame prelim inar" (ADIn 361-5. in R T 668/212).

CONTROLE DA CONSTITUCIONALIDADE DE ATOS NORMATIVOS

53

Verifica-se que, em se tratando de rgo administrativo, o agente p


blico encarregado da prtica do ato poder ser responsabilizado se no o
praticar no prazo fixado de 30 dias. Mas, em se tratando de medidas legis
lativas, no havendo a Constituio Federal fixado prazo para a adoo da
providncia, qual a sano para o no-cumprimento da ordem judicial que
declarou a inconstitucionalidade por omisso e determinou a prtica da
medida? No h previso no texto constitucional, no que a nossa Consti
tuio reproduziu o sistema da Constituio portuguesa que, nessa matria,
assim se exprimiu: quando o Tribunal Constitucional verificar a existncia
dc inconstitucionalidade por omisso, dar disso conhecimento ao rgo le
gislativo competente (Constituio portuguesa, art. 283,2).
Tudo indica que o constituinte ptrio confia no estabelecimento de
mecanismos regimentais, internos no Poder Legislativo, capazes de viabi
lizar o disposto na determinao judicial."
Registre-se, por fim, que o Advogado-Geral da Unio no dever ser
citado na representao de inconstitucionalidade por omisso. que o pre
ceito do art. 103, 3o, da Constituio Federal manda cit-lo para defen
der o ato ou texto impugnado. Portanto, para defender ato inquinado de
inconstitucionalidade e no a inatividade inconstitucional.12
4.2.4 Ao declaratria de constitucionalidade
A ao declaratria de constitucionalidade foi instituda pela Emenda
3/1993. Tem como finalidade atestar a validade da norma. Apesar de cui
11. O Regim ento Interno da Cmara dos D eputados fixa prazos e frmulas viabilizadores do controle da inconstitucionalidade por om isso declarada por deciso judicial.
12. N a ao direta por omisso no h necessidade. Vide julgado proferido cm ao
direta dc inconstitucionalidade 23-3. SP. D JU 1.9.89, em enta 126.924: A audincia do
Advogado-Geral da Unio. prevista pelo art. 103, 3", da CF de 1988, c ncccssria na ao
direta dc inconstitucionalidade. em tese. de norm a legal ou tcxlo impugnado (j existentes),
para se m anifestar sobre o ato ou texto im pugnado no. porm, na ao direta dc inconstitucionalidade por omisso, prevista no 2U do mesmo dispositivo, pois nesta se pressu
pe, exatam ente, a inexistncia da norma legal ou ato normativo {RT 659/205).
Quanto defesa do ato impugnado pelo Advogado-Geral da Unio, o STF. por unanimi
dade, decidiu que: -Compete ao Advogado-Geral da Unio, em ao direta de inconstitucionalidade. a defesa da norma legal ou ato norm ativo impugnado, independentem ente dc sua
natureza federal ou estadual.
N o existe contradio entre o exerccio da funo norm al do A dvogado-G eral da
Unio. fixada no capul do art. 131 da Carta M agna, c o da dc defesa de norma ou ato inqui
nado, cm tese. como inconstitucional, quando funciona com o curador especial, por causa
do principio da presuno dc sua constitucionalidade.
"Q uesto de ordem que se decidc no sentido da devoluo dos autos Procuradoriageral da Repblica, para que apresente a defesa das norm as estaduais im pugnadas (ADIn
97-7, in R T 670/200).

54

ELEMENTOS DE DIREITO CONSTITUCIONAL

dar do controle das normas em abstrato, foi pensada para resolver um pro
blema concreto: a grande quantidade de processos na Justia Federal.
Para atender a esse fim, a Emenda 3/1993 incorporou, no art. 102,
2o: a deciso na ao declaratria de constitucionalidade tem eficcia erga
omnes e efeito vinculante para os demais rgos do Judicirio e da Admi
nistrao Pblica direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal.
A deciso no refora ou diminui a densidade normativa, mas sim
plesmente outorga, norma, imunidade especial perante as incidentais argies de inconstitucionalidade. A Emenda 45/2004 manteve essa dispo
sio, lendo apenas modificado a redao do pargrafo, para acrescentar,
tambm, a ao direta de inconstitucionalidade.
Os legitimados para propositura da ao eram, inicialmente, o Presi
dente da Repblica, a Mesa do Senado Federal, a Mesa da Cmara dos
Deputados e o Procurador-Geral da Repblica (art. 103, 4a). Com a
Emenda 45/2004 os legitimados para propor a ao declaratria de consti
tucionalidade passaram a ser os mesmos da ao direta de inconstitucio
nalidade. Revogado o 4 do art. 103, a ao foi includa no caput do art.
103. O objeto da ao deve ser norma ou ato normativo federal.
4.2.5 Argio de descumprimento de preceito fundamental
A argio de descumprimento de preceito fundamental prevista no
art. 102, I o, da CF, redigido da seguinte forma: A argio de descum
primento de preceito fundamental, decorrente desta Constituio, ser
apreciada pelo Supremo Tribunal Federal, na forma da lei.
A ltima parte da redao explicita o carter limitado da norma. E
norma de eficcia limitada de princpio institutivo, que s adquiriu efic
cia social com a edio da Lei 9.882/1999.
Essa lei, ao estabelecer o objeto da argio, primeiramente repetiu o
que diz a norma constitucional - ou seja, ter por objeto evitar ou reparar
leso a preceito fundamental, resultante de ato do Poder Pblico. Em se
guida. acrescentou a possibilidade de argio de descumprimento de pre
ceito fundamental quando for relevante o fundamento da controvrsia
constitucional sobre lei ou ato normativo federal, estadual ou municipal,
includos os anteriores Constituio.
Esta segunda parte cria forma de controle da constitucionalidade au
sente do texto constitucional. Entrega ao STF competncia no prevista
constitucionalmente, que no poderia ser estabelecida por norma infra
constitucional. Portanto, a argio, que deve ser coadjuvante no sistema

CON TRO LE DA CONSTITUCIONALIDADE DE ATOS NORMATIVOS

55

de controle da constitucionalidade, j nasce inconstitucional. Esta a po


sio da maior parte da doutrina.13
A verificao de inconstitucionalidades do gnero no novidade no
nosso ordenamento. A ao declaratria de constitucionalidade, criada em
1993, teve sua constitucionalidade questionada por grande parte da dou
trina e foi objeto de ao direta de inconstitucionalidade. Acabou por ser
declarada constitucional, por maioria de votos.14
Os legitimados para propositura da argio so os mesmos da ao
direta dc inconstitucionalidade. A eficcia contra todos, e o efeito vin
culante.
O art. 5, Io, da Lei 9.882/1999 diz que no ser admitida argi
o de descumprimento de preceito fundamental quando houver qualquer
outro meio eficaz de sanar a lesividade.
Importante ressaltar: o carter subsidirio da ao no decorre do tex
to constitucional, mas foi inspirado em dispositivos anlogos - quais se
jam , o recurso constitucional alemo e o recurso de amparo espanhol.
No entanto, a jurisprudncia do STF tem entendido, para a verifica
o da subsidiariedade, a necessidade de, a cada caso, ser analisada a efi
ccia da outra opo de ao referida na lei. Ou seja, a outra opo de
medida tem que ser to efetiva quanto a argio.

5. O pedido de ca utelar
nas representaes por inconstitucionalidade
O art. 102,1, p, estabelece a possibilidade de solicitao de medida
cautclar nas representaes por inconstitucionalidade.
Seu objeto a paralisao da eficcia do ato normativo enquanto a
representao pender de julgamento.
O pressuposto (implcito) do pedido a ocorrncia dc leso irrepar
vel a pessoas, sociedade, ordem, segurana e economia pblica, de
modo a no se poder aguardar o julgam ento final e a suspenso de efic
cia pelo Senado. Somente ser deferida se, no perodo que medeia entre a
propositura da ao e a eventual declarao de inconstitucionalidade, pu
der verificar-se a ocorrncia de atos que impeam, aps a declarao, a
recomposio de direitos vulnerados.
13. Alexandre dc Morres. Direito Constitucional; Lui? Alberto Davi Arajo e Vidal Ser
rano Nunes Jr., Curso de Direito Constitucional.
14. In Ivcs Gandra da Silva M artins c Gilm ar Ferreira Mendes (coords.). A o D eclara
tria d e Constitucionalidade.

56

ELEMENTOS DE DIREITO CONSTITUCIONAL

A concesso da liminar, no caso, exceo ao princpio segundo o


qual os atos normativos so presumidamente constitucionais. Sendo ex
cepcional, sua interpretao restritiva. A regra a no-invalidao apriorstica do texto normativo. A concesso da liminar produz esse efeito an
tes da declarao definitiva.

PARTE II
DIVISO ESPACIAL DO PODER
Captulo I

0 ESTADO FEDERAL

Captulo II

A UNIO. INTERVENO F E D E M L N O S ESTADOS

Captulo III

Captulo IV

TERRITRIOS FEDERAIS

Captulo V

DISTRITO FEDERAL

Captulo VI

0 MUNICPIO. REGIES METROPOLITANAS

OS ESTADOS FEDERADOS

Capitulo I
O ESTADO FEDERAL
/. Cunceilo de Federao. 2. A Federao brasileira. 3. Origem da Federa
o 4. A Federao: evoluo constitucional no Brasil 5. Vrios rum os do
Federalismo brasileiro. 6. Concluses

1. Conceito de Federao
Federao, de foedus, foederis, significa aliana, pacto, unio. Pois
da unio, da aliana, do pacto entre Estados que ela nasce.
Que espcie de pacto? Que gnero de aliana? Qual a natureza dessa
Unio?
Eis questes que s podem ser solucionadas vista da inteleco de
idias tais como a centralizao e a descentralizao poltica e administrativa.
A centralizao ou seu oposto, a descentralizao, podem ser de na
tureza administrativa ou poltica.
Assim, ao buscar a satisfao do interesse pblico, o Estado instrumenta-se de forma que lhe permita o atingimento daquele ideal. Ao fazlo, poder prestar servios por maneira direta, sem que haja qualquer deslocao do desempenho dessas funes para outro centro, ou, ao contr
rio, permitindo o seu desenvolvimento por outros ncleos. Na primeira hi
ptese temos a centralizao administrativa; na segunda, a descentraliza
o administrativa. No primeiro caso tem-se um s centro titular das prer
rogativas, competncias e deveres pblicos de natureza administrativa; no
segundo, tm-se vrios centros senhores de tais prerrogativas, competn
cias e deveres. Se tal figurao ocorre no Estado, seja a centralizao, seja
a descentralizao administrativa, no se cogita de Federao. preciso
dar mais alguns passos. E preciso atingir a idia de centralizao e des
centralizao poltica.
Descentralizar implica a retirada de competncias de um centro para
transferi-las a outro, passando elas a ser prprias do novo centro. Se se

60

ELEMENTOS DE DIREITO CONSTITUCIONAL

fala em descentralizao administrativa quer-se significar a existncia de


novos centros administrativos independentes de outros. Se a referncia a
descentralizao poltica, os novos centros tero capacidade poltica. Mas
o que significa ser capaz, politicamente? ter a possibilidade de estabele
cer comandos normativos sobre assuntos de sua competncia. Quem que
fixa tais competncias? Poder ser tanto o legislador ordinrio como o
constituinte. Isto leva convico de que a descentralizao poltica pode
operar-se tanto em nvel constitucional como em nvel de legislao infra
constitucional. A centralizao poltica importa a existncia de centro ni
co emanador de comandos normativos e, por isso mesmo, de sede exclusi
va de competncias. A descentralizao poltica significa a realidade de
vrias pessoas (entendidas como centros de imputao de direitos e deve
res) investidas da funo de dizer, por meio de regras gerais e abstratas,
sobre tudo o que importa a uma coletividade e que configura as suas com
petncias. Quer dizer: os comandos reguladores da atividade de uma pes
soa no vm de fora dela, mas dela prpria. Ser capaz politicamente , em
sntese, ter capacidade legislativa.
Na centralizao poltica um nico centro tem capacidade legislativa.
Na descentralizao poltica vrios ncleos tm tal capacidade.
Importa bastante a descentralizao poltica. Convm defini-la corre
tamente, como o fez Celso Antnio Bandeira de Mello: o regime no qual,
dentro de um nico sistema jurdico global, as capacidades polticas so
distribudas entre diferentes pessoas jurdicas .1
Diante da centralizao poltica, diz-se que o Estado unitrio. E em
face da descentralizao poltica? Estaremos diante de outra forma de Es
tado? A descentralizao, por si, no suficiente para mudar a fisionomia
do Estado Unitrio, venha estabelecida na Constituio ou fora dela, na
lei comum.
Explica-se melhor: existindo centro nico dotado de capacidade le
gislativa, pode ele, por meio de lei, conferir a vrias circunscries terri
toriais determinadas competncias, atribuindo-lhes, tambm, capacidade
legislativa. Quem delega competncias pode fazer cessar a delegao. Bas
ta a supervenincia de legislao revogadora. Tudo depende da vontade
do rgo central. De outra forma, ainda, podem estar divididas as compe
tncias: a Constituio as reparte entre um rgo central e vrios regio
nais. A repartio competencial no demanda o desejo do rgo legislati
vo central; ao contrrio, este nada pode fazer para retirar os negcios en
tregues a corpos regionais, porque a diviso realizada pelo constituinte.
I. Prestao de Servios Pblicos e Adm inistrao Indireta. 1973, p. 8.

0 ESTADO FEDERAL

61

Numa outra hiptese a descentralizao no permite supor a Federa


o. O Estado ser, ainda assim, unitrio. Costuma-se dizer, no particular,
que se est diante de Estado unitrio fortemente descentralizado.
Kelsen cuidou do tema. Disse que, idealmente, uma comunidade ju
rdica centralizada aquela cujo ordenamento consta nica e exclusiva
mente de normas jurdicas que valem para todo o territrio do Estado, en
quanto uma comunidade jurdica descentralizada , idealmente, aquela
cujo ordenamento consta de normas que apenas vigoram para domnios
(territoriais) parcelares. Dizer que uma comunidade jurdica se desmem
bra em regies ou parcelas territoriais significa que todas as normas ou
apenas certas normas deste ordenamento apenas vigoram para territrios
parcelares. Neste ltimo caso, a ordem jurdica que constitui a comunida
de jurdica integrada por normas com diferentes mbitos espaciais de
validade.2
Para o jusfilsofo de Viena o Estado concebido como um sistema
de normas vigentes em certo tempo e em certo local. Por isso, a diviso do
Estado em circunscries territoriais s tem significado para o Direito se
vier acompanhada de uma parcela da ordem jurdica, dado que a diviso
fsica um problema especial do domnio espacial de validade das nor
mas que formam a ordem estadual".3 integral a razo do asserto, que
convalida o quanto j se afirmou.
Vigorante a descentralizao poltica, h, ainda assim, a necessidade
de unidade jurdica do todo: um ponto central e vrios regionais. Assim
que se tem o Estado, dado que a simples ligao de ordens jurdicas parciais
por um liame que no perfaa unidade impede falar-se em ordem estatal.
Por isto Kelsen alude comunidade jurdica integrada por normas vi
gentes em domnios parcelares. Abrigada a descentralizao poltica, con
vivem num mesmo territrio a ordem jurdica global e as ordens jurdicas
parciais. Tudo por meio de repartio de atribuies entre tais ordenaes.
E importante o afirmado, que permite sustentar que a Confederao de Es
tados no forma de Estado, pois sobre o territrio compreendido pelas
ordens jurdicas contratantes no incide normatividade global, partida dc
sede legislativa, mas cada qual delas submete-se a normao prpria.
Tais consideraes trazem baila as idias de soberania e autonomia.
Aquela nota caracterizadora do Estado na ordem internacional; esta
peculiarizadora de Estado cuja ordem jurdica dividida em domnios par
celares. Interessa, a ltima, ordem interna, no externa.
2. Teoria P ura do D ireito, p. 419.
3. Ob. cit.. p. 417.

62

ELEMENTOS DE DIREITO CONSTITUCIONAL

Soberania fenmeno ligado idia de poder", de autoridade su


prema. Funciona como unificadora de uma ordem. Da a concepo kelsemana segundo a qual ela a expresso da unidade de uma ordem. Esta
ordem unificada, por sua vez, que se apresenta aos demais Estados. A
estes importa, to-somente, a existncia dessa ordem jurdica global. E esta
a reconhecida, ou desconhecida, internacionalmente. Esta fisionomia ex
terna do Estado figurada pela soberania. Ela faz com que, no plano ju r
dico, inexistam Estados maiores ou menores, fortes ou fracos, mais ou
menos importantes. Iguala-os a todos. Pois, em nvel externo, no reco
nhece nenhum poder superior ao seu. Reconhece-os iguais. Admite, pois,
os demais Estados. Ou seja, entrev neles a soberania.
Dalmo de Abreu Dallari4 aponta a concepo poltica e a jurdica de
soberania. Politicamente, concebida como o poder mcontrastvel de que
rer coercitivamente e de fixar as competncias. Juridicamente, o poder
de decidir em ltima instncia sobre a atributividade das normas, ou seja,
sobre a eficcia do Direito. Da se dessume, como linhas antes se salien
tou, ser cada Estado senhor de sua conduta. Juridicamente, nenhuma or
dem externa pode ditar comandos sobre misteres. No h confundir inter
ferncias de natureza poltica, econmica que, muitas vezes, podem
modificar a ordem jurdica , com injunes de feitio jurdico.
Firmem-se por indispensvel a este estudo as caractersticas de
unidade c indivisibilidade da soberania. Os Estados a vislumbram de for
ma global e no de maneira parcelada. a unidade, o todo, que importa,
no a parte, a frao. Donde se v que para efeitos exteriores tanto faz se
o Estado descentraliza, ou no, a sua atividade legislativa, se reparte, ou
no, as competncias por espaos parciais. Vale dizer: se descentraliza, ou
no, a atividade poltica. O Estado uma unidade jurdica. Fornece-a a
soberania.
Concepo diversa a de autonomia. Seu valor reside na viso inte
rior que se tem do Estado. o encaixe das vrias peas componentes da
ordenao jurdica global que lhe d significado. Repita-se que a autono
mia comporta graduao. Se ela vai ao ponto de criao de diversos n
cleos capazes de dizer a respeito de atribuies prprias, ou seja, com ap
tido para inovar a ordem jurdica sobre aquela matria, tem-se a autono
mia poltica. Se, ao contrrio, o novo centro pode apenas executar o esta
belecido por outro ncleo, original, encontra-se a autonomia administrati
va. Naquela o grau autonmico mximo; nesta, mnimo.
4. E lem entos d e Teoria Cerul do Estado, 1972, p. 79.

O ESTADO FEDERAL.

63

Em face da idia de soberania ressalta a concepo da unidade esta


tal. Por isso, no plano internacional no tem relevo o saber se a forma de
Estado federal ou unitria. Diante da idia de autonomia, a importncia
da distino inquestionvel. que ela s se encontra onde tiver sede a
descentralizao poltica (grau mximo) geradora de domnios parcelares
da ordem estatal que, reunidos, formam a unidade. E as relaes entre tais
domnios so um dos pontos em que se assenta o conceito de Federao.
Sem a descentralizao poltica no h como falar-se nesta forma estatal.
E preciso que a diviso aludida tenha sido prevista no texto constitucio
nal. A simples diviso de competncias entre vrias ordens parciais, feita
em nvel de lei comum, jam ais ser elemento caracterizador da Federa
o, porque aquele que as conferiu poder retir-las sem qualquer empeo superior.
Em sntese: a descentralizao poltica fixada na Constituio fator
indicativo da existncia de Estado federal.
No o definitivo, contudo. Vrios outros devem somar-se para for
necer o conceito adequado do objeto deste estudo. Entre eles, a participao das vontades parciais na vontade geral. Ou seja: cada qual das unida
des federadas deve participar, com sua manifestao, da vontade federal.
Assim ocorrendo, as deliberaes do rgo federal constituem, em verda
de, a soma das decises emanadas das vontades locais. Essas deliberaes
so tomadas por meio de rgo representativo das unidades federadas.
Atribui-se-lhe, costumeiramente, o nome de Senado Federal .5
comum, nas Federaes, a coexistncia de duas Cmaras: a dos re
presentantes do povo e a dos representantes das unidades federadas.6 A
primeira que no nosso sistema a Cmara dos Deputados tem a sua
representao vinculada ao critrio populacional, ou ao do nmero dc elei
tores. Adotamos o critrio populacional. Conseqncia: os Estados fede
rados mais populosos ou com maior nmero de eleitores tm maior nme
ro de representantes. Melhor dizendo: habitantes da unidade federada (se
o critrio o populacional) ou os eleitores dela possuem maior represen
tao na Casa Legislativa, enquanto persistir aquele nmero no Estado. Se
os habitantes de um Estado ou os seus domiciliados eleitores (dependendo

5. Celso Bastos cham a a ateno para a desnecessidade da cxpresso aditiva federal


porque, sendo Senado", s pode rcfcnr-sc Federao {Curso de Direito Constitucional.
'9 7 8 . p. 101).
6. Jos Roberto Dromi lembra que Para evitar Ia desunin y Ilevar a cabo Ia organieacin del gobiem o mixto Alberdi propone el sistem a legislativo bicameral. La estru d u ra fe<kral imponc la neccsidad dc dos cmaras: uma de Ias provncias y otra dc Ia N acin" (Fe
deralismo y Dilogo Institucional, p. 22).

64

ELEMENTOS DE DIREITO CONSTITUCIONAL

do critrio adotado pelo constituinte) se deslocam para outra unidade da


Federao sero sempre estes que tero representantes e, por conseqn
cia, o Estado que os abrigar, em razo do aludido afluxo. mandar C
mara dos Deputados maior nmero de mandatrios.
Resulta que o intento do constituinte federal fazer dessa Cmara a
representante da populao ou do povo.7
Por temor, entretanto, de que tais mandatrios passem a defender e
postular to-somente pelos interesses do seu Estado, estabelece-se, nas
Federaes, um rgo assegurador do equilbrio dos interesses federati
vos. Da a instituio de outra Cmara onde tm assento apenas os repre
sentantes dos Estados. Tal representao paritria. Cada unidade da Fe
derao elege, escolhe, nomeia, o mesmo nmero de representantes. Os
membros dessa Casa participam do processo de elaborao das leis (deci
ses da Federao para o todo estatal). Por isto, influem com a sua mani
festao regional na manifestao geral. Assim, tanto o povo como as uni
dades federadas, enquanto pessoas jurdicas de direito pblico intemo, to
mam parte ativa na conduo dos negcios federais.
Outra caracterstica importantssima8 a circunstncia de os Estadosmembros se auto-organizarem por meio de Constituies prprias.
No basta a descentralizao poltica. No suficiente que certas circunscries territoriais tenham capacidade para legislar sobre matrias que
lhes so atribudas. Mesmo que essa atribuio e capacidade legislativa
sejam conferidas pela Constituio. Pois isto ocorreu na Constituio Im
perial brasileira, quando as Provncias receberam competncias e capaci
dades legislativas do texto constitucional. Isto ocorre, tambm, na Itlia,
onde a Constituio confere aquelas prerrogativas s Regies. No tm
elas, entretanto, capacidade de autoconstituio e as normas por elas edi
tadas so aprovveis por um comissrio, que um servidor do Estado
italiano. O seu estatuto, aprovado pelo Conselho Regional, depende de
sano efetivada por lei da Repblica (art. 123 da Constituio italiana).
De modo que estes seres regionais, embora legislem sobre temas de sua
7. Ensina Ataliba Nogueira: Populao conceito meramente dem ogrfico, colhido da
geografia humana. Povo c expresso extraida do Direito: o conjunto de cidados, sendo
tais aqueles que a lei assim define. Se o constituinte tom a como fator dc proporo para ter
assento na Cmara dos Deputados o populacional, est dando determinado valor jurdico
aos estrangeiros e aptridas residentes no Pais: se o fator de proporo o do nmero dc
eleitores, est valorando juridicam ente apenas os integrantes do povo daquela Federao,
mais precisamente aqueles titulares da cidadania ativa. Este o significado da proporciona
lidade cm rclalo populao ou ao nmero de eleitores.
8. A crescentam os esta ltim a nota tipificadora quelas antes expostas cm trabalho que
j publicam os sobre a Federao.

O ESTADO FEDERAL

65

competncia, ficam subordinados a uma manifestao de vontade externa


Regio. Tal no ocorre na Federao.
Sobre se autoconstiturem. os negcios locais so debatidos, positi
vados e solucionados por autoridades prprias.
Dai por que, nas Federaes, os Estados (ordens jurdicas parciais)
possuem rgos legislativo, executivo e judicirio prprios.
bastante ilustrativa a hiptese do art. 102, III, da nossa Constitui
o, que s permite o extrapolamento da discusso de uma matria esta
dual local quando houver vulnerao Constituio ou a lei nacional. Tudo
a indicar que o Estado competente para decidir legislativamente, executi
vamente e judicialmente sobre as matrias que a Constituio lhe atribuiu.
Em sntese: quando se diz que o Estado federado tem Constituio,
significa que cada unidade da Federao tem um texto magno, uma lei
maior, que o fundam ento de validade de toda normatividade local. So
bre os negcios locais h texto legal supremo no Estado (a Constituio
estadual) ao qual deve prestar obedincia a legislao ordinria.
Anote-se, ao propsito, que o art. 25 da CF alude, distintamente, a
... Constituies e leis que adotarem... . Estas (as leis estaduais), subor
dinadas quela (a Constituio Estadual).
Verifica-se, pois, que trs notas so essenciais caracterizao fede
ral: a) descentralizao poltica fixada na Constituio (ou, ento, reparti
o constitucional de competncias)', b) participao da vontade das or
dens jurdicas parciais na vontade criadora da ordem jurdica nacional; e
c) possibilidade de autoconstituio; existncia de Constituies locais.
As ordens jurdicas parciais so chamadas Estados ou Provncias (Ar
gentina), ou Cantes (Sua) ou Laender (Alemanha).
Se estes requisitos so indispensveis para a caracterizao da Fede
rao, dois outros colocam-se necessrios para a sua mantena. So eles:
a) a rigidez constitucional e b) a existncia de um rgo constitucional
incumbido do controle da constitucionalidade das leis.
Vejamos o primeiro deles. Somente subsiste o Estado federal onde o
processo de modificao da norma constitucional mais complexo do que
o previsto para alterao ou revogao da norma ordinria. Se o processo
o mesmo, a Constituio flexvel. Em face da flexibilidade, o legisla
dor ordinrio (no-constituinte) alteraria livremente os comandos consti
tucionais, inclusive os referentes Federao, para retirar-lhes a eficcia,
transmudando o Estado para a forma unitria.
Mas no basta, por outro lado, a rigidez. preciso que esta atinja
grau to elevado no pertinente Federao capaz de impedir o le

66

ELEMENTOS DE DIREITO CONSTITUCIONAL

gislador ordinrio de empreender a sua extino. Ou, at mesmo, de impe


dir a possibilidade de alterar a repartio espacial de competncias que
possa abalar a estrutura federativa tal como positivada pelo constituinte.
Isto porque, se o legislador comum no estiver proibido expressamente
pelo texto constitucional, nada obsta alterao que chegue ao ponto de
eliminar a Federao.
Como meio mantenedor dessa forma de Estado o constituinte h de
vedar o acesso do legislador ordinrio a essa matria.
Em outras palavras: a rigidez ser de tal ordem que tomar a Consti
tuio imutvel nessa matria. A Federao ser intocvel.
Examinemos, agora, o segundo requisito: existncia de um rgo
constitucional incumbido do controle da constitucionalidade das leis.
Decorre do princpio da rigidez constitucional. Note-se bem: se a
Constituio flexvel, no h falar-se em controle. Este s se verifica
nos sistemas em que h escalonamento na ordem jurdica. Umas normas
so superiores a outras porque constituem o seu fundamento de validade.
F. de normas hierarquicamente superiores que a normatividade subse
qente extrai o seu ser, ou seja, a forma de sua criao e o seu contedo. E
0 que ocorre onde impera a Constituio rgida. Os atos normativos pro
duzidos pelo Legislativo submetem-se ao que, anteriormente, a Constitui
o estabeleceu.
Se assim, h necessidade de a Constituio criar rgo capaz de
dizer da adequao da normatividade infraconstitucional a ela, texto mag
no. Dizer da sua consonncia. Da necessria compatibilizao vertical.
Esse rgo tanto poder sediar-se no Legislativo como no Executivo
ou no Judicirio. Ou, ainda, em outro conjunto orgnico, se houver.
No se recomenda, entretanto, a sua localizao nos conjuntos org
nicos Legislativo e Executivo. Recomenda-se tal atividade ao Poder Judi
cirio. que a ele incumbe, rotineiramente, o exerccio da jurisdio, ou
seja, dizer qual o Direito aplicvel a uma controvrsia cm cartcr definiti
vo e com a fora institucional do Estado. Nenhum outro rgo, diferente
do Judicirio, poder verificar a compatibilizao entre a lei e a Constitui
o, pois aquele tem sido, nos vrios Estados, aps a teorizao de Montesquieu, o seu mister tpico, a sua funo bsica.
Insista-se num ponto: para caracterizar a Federao tornam-se dispen
sveis estes dois ltimos elementos apontados. Avulta a sua indispensabi1idade quando se cuida da persistncia da forma federal do Estado.
Registre-se, por fim, que deixamos de indicar a Confederao como
form a de Estado. que esta se assenta em tratado internacional e no em

O ESTADO FEDERAI.

67

Constituio. Compreenda-se: a Confederao surge de convnio entre


Estados soberanos que no abdicam de sua soberania. A Federao, se sur
gida de um movimento centrpeto, leva os Estados contratantes a abrirem
mo da soberania que lhes peculiar. Entregam o seu exerccio Unio.
Esta que se manifesta em nome da Federao no contexto internacional.
Os Estados, nessa hiptese, despojando-se da soberania, conservam, tosomente, autonomia poltica. Esclarecendo: mantm a possibilidade de
editarem leis sobre competncias suas por meio de autoridades prprias.
No tm, contudo, a possibilidade de se manifestarem na ordem internacio
nal. A sua manifestao isolada no obriga a Federao perante os demais
Estados.

2. A Federao brasileira
Vejamos se concorrem, na Constituio brasileira, os elementos caracterizadores da Federao, bem assim aqueles que se destinam a preserv-la.
Quanto aos elementos tipificadores.
a)
tncias.

Descentralizao poltica ou repartio constitucional de compe

Est traada, basicamente, nos arts. 21 e 25, Io, da Constituio.9 O


primeiro enumera expressamente as competncias da Unio; o segundo
dispositivo indica as dos Estados. preciso fazer, aqui, distino entre
essas competncias: as da Unio so chamadas expressas e enumeradas
(sobre se acharem expressamente descritas, vm enumeradas no Texto);
as dos Estados so denominadas residuais ou remanescentes. Constituem
o resduo, o remanescente daqueles negcios que no foram conferidos
expressamente Unio ou ao Municpio (art. 30, incisos 1 a IX). Mas os
Estados no possuem apenas competncias residuais, e nem a Unio ape
nas as expressas.
Com efeito, em matria tributria as competncias estaduais so ex
pressas. O poder dc instituir tributos, pelos Estados, est expressamente
mencionado no art. 155 da CF. De outra parte, embora a Unio tenha com
petncias expressas nessa matria (art. 153), a Constituio lhe confere,
tambm, competncia residual (art. 1 5 4 .1).
Unio e Estados titularizam, portanto, competncias expressas e enu
meradas, bem como residuais. A Unio tem as competncias elencadas
9.
CF, art. 25, l tf: So reservadas aos Estados as com pdcncias que n3o lhes sejam
vedadas por esta Constituio .

68

ELEMENTOS DE DIREITO CONSTITUCIONAL

expressamente nos arts. 21. 22 e 153 da Constituio. Possui, ainda, com


petncia residual por fora do art. 154, I e II. No h, nesta hiptese, o
elenco dos tributos que podem ser criados pela Unio. Faculta-se-lhe a
criao de "outros impostos que no tenham fato gerador ou base de cl
culo idnticos queles atribudos aos Estados, Municpios e Distrito Fede
ral. Trata-se de resduo, de remanescncia".
J os Estados, se possuem as competncias residuais a que alude o
art. 25, l u, lm-nas cm carter expresso por atribuio do art. 155. H
previso expressa da possibilidade de criao de tributos estaduais: taxas,
contribuio de melhoria, imposto relativo circulao de mercadorias e
servios, imposto de transmisso causa mortis...
Devemos nos referir a outras espcies de competncias previstas na
Constituio. A competncia autorizada do art. 22, pargrafo nico, por
exemplo. Depende o Estado, nesse caso, de autorizao a ser veiculada
por lei complementar. Que ser nacional. Outra: a competncia comum.
Unio, Estados, Distrito Federal e Municpios podero dispor sobre as
matrias do art. 23, sendo dependentes de lei complementar nacional que
fixar as normas para a cooperao entre aquelas pessoas, tendo por funda
mento o equilbrio do desenvolvimento e do bem-estar em mbito nacional.
Ao lado destas: a competncia concorrente. Unio, Estados e Distri
to Federal podero legislar sobre as matrias do art. 24 da CF. Exclui-se o
Municpio.
Em que consiste a competncia concorrente?
Basicamente, funda-se na distino entre normas gerais e normas es
peciais. Seja: a Unio editar normas gerais sobre certas matrias (as do
art. 24) e Estados bem como Distrito Federal editaro normas especficas
aplicveis s suas realidades.
Na falta de normas gerais, a competncia dos Estados ser plena (no
sentido de geral, expressa, total), podendo legislar, assim, sobre o geral e
o especial. Essa espcie de competncia que versa sobre matrias rele
vantes (veja-se o art. 24) fato de reforo do princpio federativo.
Finalmente, a competncia que o constituinte chama de suplementar.
Destina-se a conferir aos Estados a possibilidade de, ao lado da Unio,
legislar tambm sobre normas gerais atinentes s questes arroladas no
aludido art. 24 da CF. A competncia da Unio no exclui a dos Estados,
fixa o art. 24, 2o. No pode excluir, sob pena de inconstitucionalidade,
enfatiza Geraldo Ataliba, que comentou dispositivo semelhante existente
na Constituio de 1967.

O ESTADO FEDERAL

69

b)
Participao da vontade dos Estados (ordens jurdicas parciais)
na vontade nacional (ordem jurdica central).
A vontade nacional expressa por meio de lei. a lei nacional ou,
ainda, a federal.
O rgo que exerce essa funo o Congresso Nacional, integrado
por duas Casas: a dos deputados e a dos senadores.
Na Cmara dos Deputados esto os representantes do povo brasileiro
(art. 45 da Constituio). Os que elegem representantes podem ter domi
clio eleitoral em qualquer Estado da Federao. Os representantes eleitos
sero fruto da manifestao do povo brasileiro. A representao, no caso,
no dos Estados, mas do povo domiciliado eleitoralmente em cada qual
deles.
No Senado Federal esto os representantes das unidades federadas
(art. 46). Cada Estado e o Distrito Federal elegem trs senadores, nada
importando a sua dimenso territorial ou populacional.
A lei, por sua vez, demanda, para sua criao, a participao de am
bas as Casas do Congresso Nacional. Em outra expresso: a lei federal s
vem a lume pela manifestao da Casa representativa do povo (Cmara
dos Deputados) e da Casa representativa dos Estados e do Distrito Federal
(Senado).
No Senado, como se disse, esto os delegados dos Estados e do Dis
trito Federal, ou seja, das ordens jurdicas parciais. precisamente a atua
o dos senadores na feitura da lei que faz presente a vontade parcial da
unidade federada na vontade nacional. No h lei inovadora da ordem ju
rdica infraconstitucional de que no participe o Senado Federal.
Bem por isso, alis, o nosso bicameralismo do tipo federal, ou seja,
ambas as Casas participam do processo de elaborao de lei, mas o Sena
do tem funo moderadora, visando a manter o equilbrio federativo. a
adoo desse bicameralismo (federativo) que permite a parificao dos
Estados no concerto federal. Isto porque, apesar de a Cmara dos Deputa
dos abrigar representantes do povo brasileiro, no h dvida de que os
deputados oriundos de um Estado tendero a emitir opinies que favore
am seus Estados de origem. no Senado, em face da paritariedade da
representao, que se moderar a atividade legislativa da Cmara dos De
putados quando, nesta, a legislao tiver o objetivo de beneficiar determi
nadas regies em detrimento do todo nacional. no Senado que se pro
move o equilbrio dos interesses federativos.
Acha-se presente, portanto, a segunda nota tipificadora da Federao:
participao da vontade dos Estados na vontade nacional.

70

ELEMENTOS DE DIREITO CONSTITUCIONAL

c) Possibilidade da autoconsiituio.
Os Estados brasileiros tm a possibilidade de autoconstituio. como
expresso no art. 25 da CF. Ao se constiturem obedecero aos princpios
estabelecidos na Constituio Nacional. Significa: o constituinte estadual
h de obedecer quela principiologia. No se trata de mera cpia dos dis
positivos constitucionais.10
Assim, exemplificativamente, devem prestar obedincia ao principio
da fiscalizao financeira e oramentria; ao princpio do processo legis
lativo. No quer dizer que a forma da fiscalizao financeira e orament
ria bem como o processo legislativo sejam transcrio daqueles da Unio.
preciso que haja no Estado federado um sistema de fiscalizao, um sis
tema do processo legislativo. Sistemas prprios, porm.
Examinaremos, agora, os elementos mantenedores da Federao:
a) Rigidez constitucional.
O art. 60 da CF indica a forma pela qual se pode alter-la. O instru
mento a Emenda Constituio (art. 5 9 ,1). O primeiro trata da iniciati
va. A proposta deve partir do Presidente da Repblica ou de, no mnimo,
um tero dos membros da Cmara dos Deputados ou um tero dos mem
bros do Senado Federal ou, ainda, de mais da metade das Assemblias
Legislativas estaduais. Aqui se vislumbram indcios de rigidez. que a
regra constitucional, quanto iniciativa de leis ordinrias, prevista no
art. 61: cabe a qualquer membro da Cmara dos Deputados ou do Senado
(um deputado, um senador), Comisso dessas Casas, ao Presidente da
Repblica, ao Supremo Tribunal Federal, aos Tribunais Superiores, ao
Procurador-Geral da Repblica e a cidados (iniciativa popular).
Percebe-se maior dificuldade na deflagrao do processo de emenda
Constituio do que no da lei ordinria. Mas no s. Pelo art. 60, 2o,
a proposta de emenda dever ser discutida e votada em dois tumos, consi
derando-se aprovada se obtiver, em ambas as votaes, a aquiescncia de
3/5 dos membros de cada uma das Casas. No se exige tanta dificuldade
para a discusso e aprovao da lei comum, matria regida pelo art. 47 da
CF: exige-se a aprovao por maioria de votos dos presentes sesso, num
s turno de votao, desde que presente a maioria absoluta dos membros
da Casa Legislativa.
O art. 60, 4, por sua vez, impede a apreciao de emenda tendente
a abolir a Federao, o voto direto, a separao de Poderes e os direitos e
garantias individuais. Ou seja: tais matrias so vedadas ao legislador co

10.
Sobre o assunto, interessante trabalho dc R gis Fernandes de O liveira, A C onsti
tuinte do Estado", in R T 637/13.

0 ESTADO FEDERAL

71

mum. Elevam-se condio de imutveis. Nesse ponto a Constituio


imodificvel. Ou seja. ainda: nessas matrias o grau de rigidez mximo,
inadmitindo qualquer flexibilidade.
Com esses requisitos mantm-se a Federao tal como positivada
pelo constituinte.
Vejamos o ltimo dos traos peculiarizadores da Federao:
A existncia de um rgo constitucional incumbido do controle de
d)
constitucionalidade das leis.
A rigidez constitucional impe o controle da constitucionalidade.
Todo magistrado, integrante do Judicirio, pode exerc-lo. Qualquer
juiz pode exercitar o controle da constitucionalidade das leis. H de fazlo, porm, diante do caso concreto. na apreciao de litgios, solucio
nando controvrsias, para negar ou conceder a pretenso formulada pelo
autor, que lhe dado o exerccio desse sistema. O juzo monocrtico no
tem a possibilidade de declarar, em tese, a inconstitucionalidade da lei.
Tem-na o Supremo Tribunal Federal. Este rgo do Judicirio recebeu
competncia originria para declarar a inconstitucionalidade da lei em
tese, desde que provocado. o que se l no art. 1 0 2 ,1, a. Esta declara
o j feita com vistas a extirpar do sistema normativo aqueles preceitos
tidos por inconstitucionais. Cuida-se, no caso, da chamada ao direta de
declarao de inconstitucionalidade.
Ainda ao Supremo Tribunal Federal podem ser levadas todas as ques
tes decididas por outras instncias se a discusso envolver o confronto
da lei com a Constituio. Chega-se a ele por meio de recurso extraordi
nrio, como previsto no art. 102,111, a, b e c, ou da ao declarat
ria da constitucionalidade, conforme o art. 102, 2o.
Verifica-se, pois, que o Supremo Tribunal Federal opera como guar
dio da Carta Magna. No h questo constitucional que a ele no possa
ser levada, conhecida e decidida.
Trata-se do rgo incumbido do controle da constitucionalidade das
leis, nota necessria mantena do sistema federal.

3. Origem da Federao
Por que se pode dizer que Federao forma de Estado com as sin
gularidades j descritas? Qual o motivo da utilizao desse rtulo" para
identificar essa forma de Estado?
preocupao que s encontra resposta na histria do Direito Cons
titucional.

72

ELEMENTOS DE DIREITO CONSTITUCIONAL

Com efeito, somente a existncia de um exemplo histrico autoriza


aquela qualificao: o nascimento dos EUA.
As treze colnias inglesas, ao se liberarem da dominao inglesa,
constituram Estados soberanos (ordens jurdicas independentes) que fir
maram um tratado internacional criando a Confederao.
Posteriormente, em face das dificuldades para a execuo daquele tra
tado internacional," polticos e juristas norte-americanos, como John Jay,
Alexander Hamilton e James Madison, pregaram a necessidade do estabe
lecimento de outro pacto entre os Estados contratantes, de modo a que a
unio entre eles fosse duradoura.12
Convocou-se uma reunio dos Estados em Filadlfia para a discus
so dessa tese e, eventualmente de uma Constituio reunificadora, pois
pretendia-se a reviso dos Artigos da Confederao.13
A essa Conveno os Estados mandaram representantes, verdadeiros
embaixadores seus, que levavam a ela a manifestao da vontade dos Es
tados norte-americanos.
Vencida a resistncia de alguns Estados que no pretendiam abdi
car de sua soberania, foi editada a Constituio, a qual previu que os
poderes legislativos pela presente Constituio sero atribudos ao Con
gresso dos EUA, composto do Senado e da Cmara dos Representantes
(art. I, seo 1).
Estava a corporificada a idia segundo a qual no se poderia legislar
para o Estado recm-criado sem a participao da vontade de cada Estado
federado.
Registre-se a peculiaridade: os senadores eram designados pelas As
semblias Legislativas de seus Estados, em indicao clara de que eram
representantes das unidades federadas.14
Esta concepo, nascida do constitucionalismo norte-americano, aca
bou por servir de modelo para vrios Estados que se constituram mais
11. "O plano de governo, contudo, falhou, vista dc sua fragilidade c impotncia. O
libervm veio, que podia ser oposto pelos Estados confederados, tom ava a Confederao
impraticvel com o ao dc governo" (Josc Luiz de Anhaia Mello, O Estado Federal e as
siuis Novas Perspectivas, 1960).
12. V. artigos publicados cm jornais e discursos daqueles eminentes homens pblicos a
final reunidos na obra clssica denominada O Federalista.
13 Geraldo A taliba lembra que se verifica, na Confederao, a supremacia dos Estados
sobre a Unio; na Federao, igualam -se Estados e Unio.
14.
"O Senado dos EUA ser formado por dois senadores por Estado, designados por
seis anos pela A ssem blia Legislativa respectiva. C ada senador ter direito a um voto" (art.
I, seo III).

O ESTADO FEDERAL

73

tarde. Tanto para Estados soberanos que se agregaram, em movimento centrpeto, como para aqueles, unitrios, num movimento centrifugo, em que
o Direito criou autonomias regionais.
Em outras palavras: passou a entender-se como federal o Estado em
que a Constituio repartia as competncias entre pessoas distintas (Unio
e Estados ou Provncias), mantendo, estas, representantes no rgo legis
lativo nacional (Senado).
Somente com a presena desta idia se pode compreender o fenme
no federal.

4. A Federao: evoluo constitucional no Brasil


Sustenta-se que as autonomias regionais no Brasil constituem fato his
trico. E que a sua dimenso territorial bem como a grande diversidade
dos costumes e das condies naturais enfim, os regionalismos
foram circunstncias exigentes da Federao como forma de Estado. Sub
jacente a essa idia est a de que como j se afirmou na doutrina a
Federao a forma hbil de manter unidas as autonomias regionais. Isto
porque, descentralizado o exerccio espacial do poder, os regionalismos"
se pacificam, pois suas peculiaridades locais so preservadas pela reparti
o constitucional de competncias.
A Federao surge, provisoriamente, no Brasil por meio do Decreto
1, de 15 de novembro de 1889, que tambm instituiu a Repblica como
forma de governo e estabeleceu as normas pelas quais se devem reger os
Estados Federais.
Consolida-se na Constituio de 24.2.1891, que j fornece todos os
lineamentos bsicos indispensveis sua caracterizao.15
A Constituio de 1934 manteve a forma federal de Estado.16 Com
uma singularidade: o Senado Federal passou a ser rgo colaborador da
Cmara dos Deputados. A dizer: em muitas hipteses a funo legislativa
de maior importncia incumbia Cmara dos Deputados. Nem por isso a
Cmara dos Senadores deixou de participar da vontade nacional. Basta
atentar para o seu art. 41, 3L': Compete exclusivamente ao Senado Fe
deral a iniciativa das leis sobre a interveno federal e, em geral, das que
interessem determinadamente a um ou mais Estados .

15. Conferir o s arts. 1, 5, 7, 3 0 ,6 3 .6 5 , 59. n. 3. b~


16. Ver arts. Io. 5U. 6. 7. 8U. 10. 41. 3U. 89. 90. 91 e seus itens, especialm ente o IV.
76,111, "b e c".

74

ELEMENTOS DE DIREITO CONSTITUCIONAL

V-se que os assuntos de interesse dos Estados s podiam ser decidi


dos pelo Senado, mantendo inclume uma das caractersticas da Federao.
A Constituio de 1937, outorgada pelo Presidente da Repblica ao
povo brasileiro, fez subsistir, formalmente, a Federao.17 Na realidade,
porm, ela no se conservou. que no perodo de 1937 a 1945 pouca obe
dincia se prestou Constituio. Os Estados regiam-se pelo Decreto-lei
1.202, de 8 de abril de 1939, verdadeira lei orgnica dos entes federados.
Eram governados por interventores nomeados pelo Presidente da Repbli
ca. As eleies para o Parlamento Nacional jamais foram convocadas. Para
as Assemblias Legislativas, igualmente, no se convocaram eleies.
Assim, embora form alm ente federal, a forma de Estado foi, realmen
te, unitria.
A Constituio promulgada em 18 de setembro de 1946 faz coincidir
a form a com a realidade. Pode-se dizer, no plano histrico-constitucional,
que a Federao foi restabelecida pela Constituinte daquele ano que, em
amplo e democrtico debate, fez nascer um dos mais primorosos textos
constitucionais do Brasil.58
Acentuada tendncia centralizadora se verifica a partir do movimen
to poltico-militar de 31 de maro de 1964.
O Ato Institucional de 9 de abril daquele ano, depois numerado, man
teve a Constituio de 1946 com as modificaes por ele introduzidas. Es
sas alteraes j indicavam o fortalecimento da Unio em detrimento das
autonomias estaduais. Centralizava-se o poder naquela pessoa de capaci
dade poltica ao mesmo tempo que se entregava ao Presidente da Repbli
ca a maior parte do seu exerccio.
Seguiram-se, cada vez mais concentrantes, os Atos Institucionais de
ns. 2, 3 e 4, cujo teor foi, a final, incorporado nova Constituio, a de
1967. Havendo albergado a filosofia inspiradora do constituinte revolucio
nrio, esta Constituio reduziu sensivelmente a autonomia estadual e,
concomitantemente, diminuiu a independncia do Poder Legislativo. Podese dizer que a fisionomia federal do Estado brasileiro se alterou (compa
rando-se o regime de 1946 com o de 1967).
Mas o grau elevado de centralizao se operou com a edio do AI 5,
de 13.12.68, que juntam ente com outros atos posteriores editados passa
ram a conviver com nova Constituio que veio a lume em 17.10.69.
17. Conferir arts. 3a. 15, 16. 20. 21. 23, 38. I o, 50 (o Senado ganhou a denominao
de Conselho Federal), 101. item III, b" c c.
18. A propsito das notas caracterizadoras da Federao e das necessrias sua mantena. conferir arts. Ia. 5a. 15. 18. l e 2a. 19. 37. 60, 101. item 111, V , "b c V .

0 ESTADO FEDERAL

75

Essa Constituio, portanto, concentrou poderes na Unio e, nesta,


na figura do Chefe do Executivo. Por isso, no h como negar a evidn
cia: a Federao norte-americana foi a inspiradora dos federalistas brasi
leiros. mas o Brasil muito se afastou, depois, daquela fonte iluminadora.
certo que a EC 11, de 13.10.78, revogou todos os Atos Institucio
nais no que contrariarem a Constituio Federal (art. 3 da Emenda).
Mas o fenmeno centralizador continuou presente naquele Texto Consti
tucional.
Finalmente, a Constituio de 5.10.88 faz renascer a Federao. Con
fere maior soma de competncias administrativas e legislativas aos Esta
dos. D-lhes mais recursos tributrios na tentativa de pautar-se por uma
verdade: no h verdadeira autonomia sem numerrio para execuo de
suas tarefas constitucionais.
O exame de suas caractersticas federativas j foi feito linhas antes.

5. Vrios rumos do Federalismo brasileiro


Houve inmeras tentativas, assim, de desnaturamento do Federalis
mo surgido em 1891. Os autores buscaram qualific-lo sob denominao
diversa.
J em 1969, Anhaia M ello19 dissertou: E na atual fase do Estado Fe
deral brasileiro, vive-se o Federalismo de cunho cooperativo, isto , so
inmeras as relaes entre a Unio, os Estados e os Municpios baseadas
em emprstimos, subvenes, em auxlios, enfim, relaes que discrepam
bastante da orientao primitiva do Federalismo, concebida em 1891. onde
a ajuda do poder central a esse sistema de interpenetrao s era prevista
em casos de exceo e necessidade.
De momento, tal a soma de benesses distribudas pela Unio que
os Estados ficam inteiramente sua merc.
Em anlise que, no particular, fez Raul Machado Horta,20 percebe-se
a mesma preocupao: A evoluo do comportamento da Federao bra
sileira no conduz a diagnstico necessariamente pessimista, preconizan
do o seu fim. A evoluo demonstra que a Federao experimentou um
processo de mudana. A concepo clssica, dualista e centrfuga, acabou
sendo substituda pela federao moderna, fundada na cooperao e na in
tensidade das relaes intergovemamentais. A relao entre federalismo e
19. O Eslcuio Federa! e suas S o va s Perspectivas. So Paulo. 1969, p. 142.
20. "Tcndcncias do federalismo brasileiro. RDP 9/7-26. ju l-set/1 969

76

ELEMENTOS DE DIREITO CONSTITUCIONAL

cooperao j se encontra na etimologia da palavra federal, que deriva


de foedus: pacto, ajuste, conveno, tratado, e essa raiz entra na composi
o de laos dc amizade, foedus amicitiae, ou de unio matrimonial, fo e
dus halami. Em termos de prospectiva, razovel presumir que a evolu
o prosseguir na linha do desenvolvimento e da consolidao do federa
lismo cooperativo, para modernizar a estrutura do Estado Federal".
ii a tese do Federalismo cooperativo, to cara queles que buscam
rotulao cientificamente adequada para distinguir o novo federalismo da
quele tradicional.
Paulo Bonavides, aps criticar a expresso, prope o Federalismo
das Regies. Seria uma forma de Estado em que se adotaria uma quarta
esfera de governo, as Regies (alm de Unio, Estados e Municpios),
que se moveria dentro do sistema federativo no mais alto grau de autono
mia, superior ao dos correntes nveis estaduais e municipais.21
Prope a institucionalizao de Regies Brasileiras (por exemplo, a
SUDENE, a SUDAM, a SUDECO) como pessoas de capacidade poltica.
Salienta os interesses comuns da regio, os vnculos que renem, sob mes
ma aspirao, vrios Estados. Basta verificar o desempenho, no Congres
so Nacional, das bancadas regionais .
Paulo Lopo Saraiva ofereceu, posteriormente, tese com o ttulo Fe
deralismo Regional, em que prega a necessidade de reviso da Federa
o brasileira para adapt-la s necessidades regionais.
Outra proposta sempre com a preocupao de viabilizar o federa
lismo a inverso do disposto no art. 24, 2o, que trata da competn
cia supletiva dos Estados para legislarem sobre matria atribuda Unio.
Consiste, sinteticamente, no seguinte: a Unio legislar sobre as ma
trias que lhe foram conferidas pela Constituio. Entretanto, em certas
matrias na forma disposta pelo Constituinte o Estado federado po
deria editar a sua legislao, com o qu afastaria aquela da Unio. A di
zer: a legislao ser sempre federal e de obrigatria aplicao para os
Estados; ressalva-se a hiptese de estes virem a dispor sobre a matria. A
idia-fora desta proposta reside na verificao de que certos Estados pos
21.
Paulo Bonavidcs critica essa rotulao. Entende que o "cham ado Federalismo coo
perativo" tem sido um a palavra amena e esperanosa, de em prego habitual pelos publicistas
que ainda acreditam comodamente na sobrevivncia do velho federalismo dualista, batiza
do com outro nom e posto que esteja a encobrir realidade nova. Urge primeiro reconhecer
o desaparecim ento da velha ordem federativa, esteada no binmio Estado autnomo c po
der fe d e ra r (Rvjlexes. Poltica e Dirviio. p, 133; cf ainda, do mesmo autor, A Constitui
o Aberta, 2J ed., M alhciros Editores. 1996, onde rene os seus estudos sobre o Federa
lismo das Regies").

O ESTADO FEDERAL

77

suem suficiente potencial politico, administrativo e econmico para dis


por at mesmo sobre certas competncias que, hoje, o constituinte entrega
guiado por paternalismo centralizador Unio.

6. Concluses
De tudo ressaem as seguintes concluses:
a) a Federao forma de Estado cujo objetivo manter reunidas
autonomias regionais;
b) assenta-se numa Constituio;
c) da por que no se pode confundi-la com outra forma de unio de
Estados, a Confederao, suportada por tratado internacional;
d) na Federao, a Constituio (retratadora da Federao) sobera
na; os Estados federados so autnomos, nunca soberanos;
e) na Confederao, cada Estado aliado soberano;
0 o pacto, na Federao, indissolvel; na Confederao, dissolvel;
g) Estado Federal e Estado Unitrio no se confundem; o primeiro se
caracteriza por trs notas singulares: a descentralizao poltica, a partici
pao da vontade regional na vontade nacional e a existncia de Consti
tuies estaduais; no segundo, no se cogita desta ltima singularidade;
h) o conceito s apurvel a partir de exemplo histrico;
i) o grau autonmico estadual poder variar; presentes, entretanto,
suas notas tipificadoras, subsiste, como adequado, o rtulo federal;
j) adjetiva-se a Federao como tentativa de melhor identific-la;
I) a doutrina postula, com insistncia, novo federalismo, que melhor
atenda realidade poltica atual.

Captulo II
A UNIO.
INTERVENO FEDERAL NOS ESTADOS
I. Explicao prelim inar 2 Competncias da Unio. 3. A Unio, por si e em
nome da Federao. 4. Interveno fe d e r a l n o s Estados. 5. O processo da
interveno fed era l 6. Bens da Unio.

/. Explicao preliminar
A Unio pessoa jurdica de capacidade poltica e s cogitvel em
Estado do tipo federal. fruto da unio de Estados. Da aliana destes, sob
o imprio de uma nica Constituio, nasce a Unio. Sem unio de Esta
dos no h Unio. dizer: sem a reunio de vrias ordens jurdicas parciais
no desponta a ordem jurdica central. Todas, a central e as parciais, de
baixo da ordem jurdica total (a Constituio). o que est expresso no
art. Io da CF, ao dizer que: A Repblica Federativa do Brasil, formada
pela unio indissolvel dos Estados....
Note-se que esse dispositivo no alude pessoa poltica Unio mas
menciona, to-s, a ligao de Estados usando o vocbulo unio como
substantivo feminino.
Porm, como a aliana indissolvel de Estados, nas Federaes, fon
te geradora da Unio, o constituinte passa a revel-la, como pessoa, em arti
gos subseqentes (arts. 18, 19, 20, 21, 22, 2 3,24 etc.).
Assim, o constituinte, ao instituir a Federao, reparte competncias
entre a Unio e os Estados. Mas as competncias so (em plano eminente
mente jurdico) dos Estados, que abrem mo de uma parcela para atribuI.
Sempre foi assim nas Constituies brasileiras. Conferir Constituio dc 1891, art.
1*, a dc 1934, att. Iu. a de 1937, art. 3*. A exceo est na Constituio de 1946, pois seu
art. 1* l , utilizava a palavra "U nio" no sentido dc Federao, ao prcceituar: a Unio
compreende, alm dos Estados, o Distrito Federal e os Territrios. A de 1988 volta a utili
zar o substantivo fem inino unio no seu art. 1.

A UNIO INTERVENO FEDERAL NOS ESTADOS

79

Ia pessoa oriunda de sua unio. O constituinte expressa, na verdade, a


vontade dos Estados contratantes. So estes que partilham as competncias
no momento constituinte da Federao.2

2. Competncias da Unio
O art. 21 do Texto Constitucional as enumera. Tambm os arts. 22 e
23, assim como os arts. 24 e 153.
Dos arts. 21 e 22 se extrai que a Unio tem competncias expressas e
enumeradas. So, tambm, exaustivas, pois exaurem, pela enumerao, as
matrias que lhe cabem ( exceo das tributrias).
No art. 23 esto as competncias em comum com Estados, Distrito
Federal e Municpios.
No art. 24, a competncia concorrente com os Estados e o Distrito
Federal.
No art. 153,1 a VII, esto as competncias expressas em matria tribu
tria. No art. 154,1, encontramos a competncia residual nessa matria, uma
vez que a Unio poder instituir outros impostos, no previstos no art. 153.
Alm disso, impostos extraordinrios na iminncia ou no caso de guerra ex
terna.3 Neste ltimo caso a competncia pode ser chamada extraordinria.
No se cuida de competncia residual (como na hiptese do art. 154
da CF), pois a Constituio indica expressamente a competncia para ins
tituir impostos extraordinrios. Ordinariamente, a Unio pode instituir ta
xas. contribuio de melhoria, impostos catalogados nos itens I a VII do
art. 153 e outros impostos, desde que no tenham fato gerador ou base de
clculo idnticos aos impostos de competncia dos Estados, Distrito Fe
deral e Municpios.
Em sntese, a Unio tem competncias: a) expressas e enumeradas; b)
expressas, no enumeradas; c) residual; d) em comum (com Estados, Muni
cpios e Distrito Federal); e) concorrente (com Estados e Distrito Federal).

3. A Unio, por si e em nome da Federao


A Unio age em nome prprio como em nome da Federao. Ora se
manifesta por si, como pessoa jurdica de capacidade poltica, ora em
nome do Estado Federal.
2. No nosso sistem a a partilha dc competncias c feita entre a Unio, Estados. M unic
pios c Distrito Federal, porque o constituinte os criou com o ordens jurdicas autnomas.
3. CF. art. 154.11.

80

ELEMENTOS DE DIREITO CONSTITUCIONAL

Isto ocorre no plano interno como no internacional.


No plano interno, revela a vontade da Federao quando edita leis
nacionais e demonstra a sua vontade (da Unio) quando edita leis federais.
Geraldo Ataliba precisou essa distino ao salientar que as leis nacio
nais so as que alcanam todos os habitantes do territrio nacional (leis
processuais, civis, penais, trabalhistas etc.) e as federais so aquelas que
incidem apenas sobre os jurisdicionados da Unio (so aquelas que dizem
respeito aos servidores da Unio e ao seu aparelho administrativo).
Para fazer essa distino o mestre paulista apoiou-se no princpio fe
derativo.
Tambm manifesta-se pela Federao, no plano intemo, quando in
tervm nos Estados federados (art. 34 da CF), quando decreta o estado de
stio e o estado de defesa (arts. 21, V, 136 e 137 da CF).
No plano internacional, representa a Federao quando mantm rela
es com Estados estrangeiros, participa de convenes internacionais, de
clara guerra e faz a paz. Revela, dessa forma, a soberania nacional. Exercea. No a titulariza, dado que a soberania nota tipificadora do Estado.
Disso tudo deflui como lembra Celso Ribeiro Bastos4 a dupla
posio da Unio como pessoa de direito internacional (art. 21, I e 11) e
pessoa de direito intemo (arts. 21, III a XXV, da CF).

4. Interveno federal nos Estados


A interveno federal nos Estados da essncia do sistema federati
vo, lembra Ernesto Leme.s
Visa a manter a integridade dos princpios basilares da Constituio.
De um lado, objetiva a proteo do territrio e da diviso territorial: au
torizada para manter a integridade nacional (art. 3 4 ,1) e para repelir inva
so estrangeira ou a de um Estado em outro (art. 34, II). De outro lado,
pretende a paz social e moralidade administrativa bem como o adequado
cuidado com as finanas do Estado: autorizada para pr termo a grave
perturbao da ordem (art. 34, III), reorganizar as Finanas do Estado se
este suspender o pagamento de sua divida fundada6 durante dois anos con
4. Curso de Direito Constitucional. pp. 103-104
5. A Interveno Federa! nos Estados, p. 25.
6. O art. 98 da Lei 4.320. dc 17.3.64, conccitua divida fundada: "a dvida fundada compreende os com prom issos dc exigibilidade superior a 12 meses, contrados para aiender o
desequilbrio oram entrio ou financeiro dc obras c servios pblicos".

A UNIO. INTERVENO FEDERAL NOS ESTADOS

81

secutivos (art. 34, V, a"). Visa ainda a garantir a tripartio do poder no


plano estadual (art. 34, IV).
Em outro passo garante a observncia da forma republicana, do siste
ma representativo e do regime democrtico; dos direitos da pessoa huma
na; da autonomia municipal; e da prestao de contas da Administrao
pblica, direta e indireta (art. 34, VII, 4,a a d").
Deve-se notar que a interveno federal afasta, temporariamente, a
autonomia estadual ou parcela desta. Sua previso constitucional, contu
do, revela e reala a autonomia dos Estados. que a regra a no inter
veno (a Unio no intervir nos Estados, salvo para...). S possvel a
interveno em negcios peculiares do Estado em face da autorizao
constitucional. No h, na Constituio, autorizao para a Unio intervir
nos assuntos das pessoas administrativas federais, por exemplo. E que es
tas so inferiores pessoa poltica Unio, ao passo que o Estado federado
pessoa poltica igual Unio. Por isto, a previso expressa.
Na verdade, quando a Unio intervm em dado Estado, todos os Es
tados esto intervindo conjuntamente; a Unio age, no caso, em nome da
Federao.
A mantena do decreto de interveno depende de processo de que
participam as vontades dos Estados federados, como veremos a seguir.

5. O processo da interveno federal


O Presidente da Repblica decreta a interveno. o deflagrador do
processo interventivo. No em todos os casos, porm. Excepcionam-se as
hipteses: a) de coao exercida contra o Poder Legislativo, o Poder Exe
cutivo e o Poder Judicirio; b) da execuo de lei federal, ordem ou deci
so judiciria.
De fato, tratando-se de coao contra o Poder Legislativo ou o Poder
Executivo estaduais o processo se inicia mediante sua solicitao. Se a
coao for exercida contra o Poder Judicirio, mediante requisio do Su
premo Tribunal Federal.
Tambm quando se verifica descumprimento de ordem ou deciso ju
diciria o processo interventivo se inicia por meio de requisio do Supre
mo Tribunal Federal, do Tribunal Superior Eleitoral (se a matria for des
sa natureza), ou do Superior Tribunal de Justia.
Quando se trate de prover execuo de lei federal, o processo inter
ventivo tem seu incio mediante representao do Procurador-Geral da
Repblica ao Superior Tribunal de Justia.

82

ELEMENTOS DE DIREITO CONSTITUCIONAL

Nos casos acima arrolados o Presidente da Repblica no pode de


cretar a interveno sem que estejam preenchidos os aludidos requisitos.
Apesar da necessidade de solicitao (do Legislativo ou do Executi
vo coatos ou impedidos), pode ocorrer a hiptese de o impedimento ser de
tal ordem que obste solicitao. A, nada probe o decreto interventivo
independentemente de solicitao, pois o constituinte deseja, primacialmente, o livre exerccio dos Poderes estatais.
J dissemos que a interveno ato de que participam todos os Esta
dos federados por meio da Unio. Por isso, o decreto de interveno
submetido apreciao do Congresso Nacional, em prazo mximo de 24
horas, como dispe o art. 36, Io, da CF. Se no estiver funcionando, o
Congresso ser convocado, no mesmo prazo dc 24 horas, para deliberar a
respeito do decrcto presidencial.
H uma nica hiptese de dispensa da apreciao do ato presidencial
pelo Congresso Nacional. o caso em que o decreto suspensivo da exe
cuo de um ato estadual impugnado vier a produzir todos os seus efeitos
(art. 36, 3o, da CF). No poderia ser de outra forma, pois, se a suspenso
do ato houver produzido seus efeitos, sanando o mal, no se cogita mais
de interveno, inexistindo ato presidencial a ser apreciado pelo Congres
so Nacional.
O exame do ato pelo Legislativo visa a permitir a participao de to
dos os Estados (que tm representao no Senado) e do povo brasileiro (que
tem representao na Cmara dos Deputados) no processo interventivo.
So estes que decidem sobre a interveno, tanto que deliberaro a res
peito de sua amplitude, prazo e condies de execuo, circunstncias que
devero constar, necessariamente, do decreto de interveno, sob pena de
imediata rejeio por no preencher os requisitos constitucionais do art. 34.
Assim, compete ao Congresso Nacional examinar os aspectos form al
e material do decreto interventivo. Examina a form a para verificar se fo
ram preenchidos todos os requisitos procedimentais. L preliminar de co
nhecimento. Vencida esta, examinar o contedo (as razes, os motivos)
para aprov-lo ou no.
Um dos eventuais efeitos da interveno o afastamento de autorida
des estaduais de seus cargos. Cessados os motivos da interveno, deve
ro elas retornar a seus cargos, salvo impedimento legal (art. 36, 4U).
O
impedimento a que alude o constituinte h de estar relacionado com
os motivos da interveno. H de ser a prtica de ato ou atos que ensejaram
a ingerncia da Unio nos negcios do Estado, que fizeram nascer a hipte
se excepcional. No , portanto, qualquer impedimento legal, visto como

A UNIO. INTERVENO FEDERAL NOS ESTADOS

83

outros podem existir sem relao com os motivos da interveno. poss


vel, por exemplo, que a autoridade afastada tenha praticado crime comum
que no tenha tido ligao com os atos geradores da interveno. Tal cir
cunstncia pode caracterizar-se como impedimento legai mas quem decidi
r sobre ele o prprio Estado federado e no eventual interv entor.
A interveno no carta branca conferida Unio para que esta,
por meio de seus agentes, a exercite com poderes ilimitados. Ao contr
rio, estaro limitados pelo decreto aprovado pelo Congresso Nacional.
No sem razo que o constituinte determina a fixao de sua amplitude
(mbito territorial de sua abrangncia), prazo (lapso temporal de sua du
rao) e condies de execuo (limites de atuao do interventor ou, se
no houver nomeao deste, daqueles que executaro o decreto).
O princpio federativo recomenda estas afirmaes.

6. Bens da Unio
Os bens so pblicos ou particulares. So pblicos os bens da Unio,
dos Estados, dos Municpios e do Distrito Federal.
Os bens pblicos, segundo categorizao feita pelo legislador civil, so:
I os de uso comum do povo, tais como rios, mares, estradas, ruas e
praas; II os de uso especial, tais como os edifcios ou terrenos destina
dos a servio ou estabelecimento da administrao federal, estadual ou
municipal, inclusive os de suas autarquias; III os dominicais, que cons
tituem o patrimnio das pessoas jurdicas de direito pblico, como objeto
de direito pessoal, ou real, de cada uma dessas entidades (CC-2002, art. 99).
Esse dispositivo infraconstitucional decorrncia do texto constitu
cional e com ele consonante.
De fato, o art. 20 da CF elenca os bens da Unio e a todos alude.
A relao do art. 20 no exaustiva, mas exempiificativa. No esta
belece quais sejam todos os bens da Unio. Diz que alguns se incluem
entre eles. E descreve: II as terras devolutas indispensveis defesa
das fronteiras, das fortificaes e construes militares, das vias federais
de comunicao e preservao ambiental, definidas em lei. Note-se.
desde logo, que o constituinte mencionou terras devolutas indispensveis
preservao das fronteiras. Estas lhe pertencem. As demais terras devo
lutas pertencem aos Estados federados, como se depreende do art. 26, IV,
do texto constitucional.
Vale a pena transcrever a lio de Celso Bastos explicativa do con
ceito de terras devolutas: Para compreenso do que sejam terras devolu-

84

ELEMENTOS DE DIREITO CONSTITUCIONAL

tas h que se fazer ligeiro escoro histrico do processo pelo qual se deu a
apropriao das terras devolutas. Originariamente pertenciam elas Co
roa portuguesa que as trespassou, em parte, aos particulares, sob diversas
formas de doao (concesso de sesmarias e de data). Com a Indepen
dncia, Coroa sucederam o Imprio e a Repblica como proprietrios das
terras pblicas que, ainda, sob qualquer forma, no houvessem sido trans
feridas s pessoas privadas. Da resultar o princpio vigente at hoje se
gundo o qual so do domnio pblico todas as terras relativamente s quais
no possam os particulares, atravs de ttulos hbeis, fazer prova da sua
propriedade.
O fato que nem todas as terras foram trespassadas do domnio p
blico para o particular, ou, embora o tendo sido, muitas delas volveram a
pertencer Nao, em razo de no cumprirem os donatrios com os nus
que lhes incumbiam. Pois bem, a estas terras, cujo domnio jam ais saiu do
Poder Pblico (ou tendo sado a ele tornou), e que no se encontrem afeta
das a uma utilizao pblica, d-se-lhes o nome de devolutas .7
Como domnio aqureo da Unio temos: a) os lagos e quaisquer cor
rentes de gua em seus terrenos; b) os que banhem mais de um Estado; c)
os que constituam limites com outros pases; d) os que se estendam a terri
trio estrangeiro; e) o mar territorial.
E o domnio da Unio sobre guas componentes do territrio brasileiro.
O mar territorial fixado, hoje, em 12 milhas martimas de largura,
medidas a partir da linha da baixa-mar do litoral continental e insular tal
como indicada nas cartas nuticas de grande escala, reconhecidas oficial
mente no Brasil (Lei 8.617, de 4.1.93, art. 1).
Pertencem, ainda, Unio as ilhas ocenicas e as fluviais e lacustres
nas zonas limtrofes com outros pases. Quanto s ilhas ocenicas, s se
pode entender aquelas situadas no mar territorial brasileiro. Quanto s
ilhas fluviais e lacustres, o critrio estabelecedor de domnio o mesmo
daquele referente aos lagos e correntes de gua. O pressuposto constitucio
nal desse domnio a segurana do Estado brasileiro, quando se trate de
limites territoriais com o estrangeiro, e a paz e harmonia entre os Estados
federados, quando se trate de guas que banhem mais de um Estado.
A Unio exerce domnio sobre a plataforma continental. o solo e o
subsolo cobertos pelas guas do mar territorial. a base submersa do ter
ritrio nacional.8

7. Curso d e Direito Constitucional. 1978. p. 108.


8. Sahid M aluf. Direito Constitucional, p. 87.

A UNIO. INTERVENO FEDERAL NOS ESTADOS

85

Pode a plataforma continental ultrapassar as guas territoriais, pois


os continentes se assentam em uma base submersa que vai alm das guas
territoriais, at sob o alto-mar, baixando gradualmente em certa extenso,
como estando entre 180 e 200 metros de profundidade, a partir da qual
descem subitamente para as zonas de maior profundidade dos mares.9
As terras tradicionalmente ocupadas pelos ndios (silvcolas, na dic
o da CF 67/69) tambm pertencem Unio. Lembra Celso Bastos10 que
estas terras podem vir a ser alienadas, porque s so silvcolas os indge
nas no aculturados. Se estes se integrarem aos padres culturais da Na
o brasileira, as terras no sero mais por eles ocupadas, ensejando a sua
automtica passagem a bem dominical da Unio.
Finalmente, a Constituio menciona como bens da Unio aqueles
que atualmente lhe pertencem. Costuma-se criticar esse dispositivo sob o
fundamento de inocuidade.
No nos parece assim. O dispositivo til, juridicamente. Destina-se
a revelar que, alm daqueles exemplificados no art. 20, so da Unio to
dos os bens dominicais que no momento da promulgao da Constituio
a ela pertenciam.

9. Ob. cit., p. 88.


10. Ob. cit., p. 110.

Captulo III
OS ESTADOS FEDERADOS
I. Introduo. 2. A autonomia estadual. 3. Competncias dos Estados. 4. A u
toridades prprias dos Estados 5. A eleio do governador, do vice-governador e dos deputados. A escolha dos magistrados 6. O Poder Constituinte dos
Estados 7. Interveno do Estado no Municpio.

I. Introduo
O Brasil Federao desde 15 de novembro de 1889. O Decreto n.
1, como ato constituinte, fixou que as antigas Provncias ficariam consti
tuindo os Estados Unidos do Brazil.
Assim se mantiveram at a Constituio vigente, registrando-se desnaturamento da Federao no perodo que mediou entre 1937 e 1945,
quando o Dec.-lei 1.202, de 8.4.39, disps sobre a administrao dos Es
tados e dos Municpios, preceituando, no art. Io, que os Estados, at a
outorga das respectivas Constituies, sero administrados de acordo com
o disposto nesta lei.
Afora esse momento histrico, sempre se buscou a preservao da
autonomia estadual mediante a possibilidade de os Estados editarem suas
prprias Constituies e. portanto, se auto-organizarem. Isto porque a au
tonomia estadual, de grau poltico, um dos pressupostos da Federao.
Nos dias que correm, a Constituio v igente preserva aquela autono
mia. Porm, com muitas limitaes, como passaremos a examinar.

2. A autonomia estadual
E mais autnomo ou menos autnomo, politicamente, o ser que tenha
maior ou menor capacidade para dispor a respeito de suas competncias
por meio de autoridades locais. Na medida em que cerceios exteriores
quele ser impeam ou reduzam sua autoconduo, a autonomia limitada.

OS ESTADOS FEDERADOS

87

O Estado federado detm competncias prprias (arts. 25. 1, c


155); autoridades prprias (arts. 27, 28 e 125). Tais autoridades do
Legislativo, do Executivo e do Judicirio decidem a respeito dos ne
gcios locais.
Por outro lado, a autonomia estadual realada por outro dispositivo
constitucional: o art. 34.
J vimos, ao tratarmos da interveno federal nos Estados, autoriza
da pelo aludido art. 34. que tal circunstncia fator que ressalta a autono
mia dos Estados.
A necessidade de previso constitucional para a Unio intervir signi
fica a igualdade entre ela e os Estados. Fossem desiguais, existisse a su
bordinao dos Estados Unio, no se cogitaria de autorizao constitu
cional expressa.
Essa previso constitucional demonstrao inequvoca da autono
mia estadual.
Se o constituinte estabeleceu a autonomia estadual, toda interpreta
o que nesse tema se faa levar em conta esse prestgio constitucional.
A Constituio de 1988 concedeu maior autonomia aos Estados.
Diferentemente, a Constituio anterior concentrou poderes na Unio.
Raul Machado Horta1 lembra que "alargaram-se consideravelmente os ins
trumentos da ao federal. A repartio de competncias concentrou no do
mnio da Unio os grandes poderes nacionais de deciso (...) uma exigncia
do Estado moderno, intervencionista ou dirigista, na rea do constituciona
lismo ocidental, quando se localizaram no centro do poder nacional, que a
Unio, as apreciveis atribuies que integram os poderes federais".

3. Competncias dos Estados


O art. 25, l , confere aos Estados as competncias que no lhes
sejam vedadas por esta Constituio. Desse dispositivo se extrai a idia
de que as competncias dos Estados no esto enumeradas no texto cons
titucional. Para identific-las preciso saber quais os poderes que explici
ta ou implicitamente no lhes so vedados.
Em primeiro lugar fica-lhes proibido dispor sobre as competncias
da Unio (arts. 21 e 22) e as dos Municpios (art. 30). Nada podem dispor,
tambm, a respeito das competncias tributrias da Unio e dos M unic
1. Tendncias d o Federalism o brasileiro, R D P 9/7.

ELEMENTOS DE DIREITO CONSTITUCIONAL

pios. A lais competncias o Estado no tem acesso. o que dispe impli


citamente a Constituio.
Explicitamente se lhes nega a possibilidade de organizar-se e reger-se
por normas que vulnerem os princpios mencionados no inc. VII do art. 34.
Ainda se lhes probe, explicitamente, criar distines entre brasilei
ros ou preferncias em favor de uma das pessoas de direito pblico inter
no (art. 19, III).2
Estabelecer cultos religiosos ou igrejas, subvencion-los, embaraarlhes o exerccio ou manter com eles ou seus representantes relaes de
dependncia ou aliana, ressalvada a colaborao de interesse pblico, na
forma e nos limites da lei federal, notadamente no setor educacional, no
assistencial e no hospitalar; e recusar f aos documentos pblicos" (art.
1 9 ,1 e II).3
Exemplificadas as vedaes implcitas e explicitas impostas aos Es
tados e tendo presente a afirmao de que a Constituio no enumera (sal
vo hiptese que se ver mais adiante) as competncias dos Estados, che
ga-se concluso de que a eles pertence o resduo, o resto, a remanescncia daquilo que no foi conferido Unio ou aos Municpios. Da falar-se
em competncias residuais ou remanescentes como titularizadas pelos Es
tados.
Bem examinado o texto constitucional, verifica-se que aos Estados
compete, residualmente, dispor sobre matria administrativa (seus servi
dores e a organizao da Administrao Pblica local). Entre essa matria
elenca-se a financeira. Tambm compete aos Estados a disposio sobre
os seus agentes polticos (definio de responsabilidades etc.).
Mas, ao lado das residuais, o Estado ainda senhor de competncias
expressas, competncias em comum, competncias concorrentes e com
petncias suplementares.
So expressamente conferidas aos Estados as competncias tributrias,
como a do art. 145 (instituio de impostos, taxas e de contribuio de
melhoria) e as do art. 155 (instituio de impostos sobre transmisso cau
sa mortis e doao de bens ou direitos, operaes relativas ao ICMS e o
IPVA).
2. Josc Afonso da Silva e Raul Machado Horta classificaram didaticam ente esses prin
cpios sob a frmula de princpios constitucionais sensveis, princpios federais extensveis
e princpios constitucionais estabelecidos. C onferir os trabalhos O Estado-m em bro na
Constituio Federal. RDP 16/15. e Autonomia do Estado-membro
3. Jos Afonso da Silva, 0 Estado-membro na Constituio Federal". R D P 16/15. Ano
to que o trabalho m encionado se refere Constituio dc 1967.

OS ESTADOS FEDERADOS

89

Em sntese, o Estado federado titulariza competncias residuais, ex


pressas, em comum, concorrente e suplementar.
Em comum so as competncias que o Estado titulariza juntamente
com a Unio, o Distrito Federal e os Municpios (art. 23). So, no geral,
competncias de natureza programtica.
Concorrente a competncia do Estado exercida ao lado da Unio e
do Distrito Federal. competncia que visa edio de leis sobre as ques
tes elaboradas no art. 24. Diferentemente daquelas em comum, que po
dem cingir-se a atos concretos da Administrao.
Finalmente, a competncia suplementar, que decorre da concorrente.
Explico. Nas competncias concorrentes a Unio pode editar apenas nor
mas gerais. Mas o Estado pode suplementar essa atividade da Unio. Ou
seja: o Estado pode em ateno, naturalmente, s suas peculiaridades
locais legislar sobre normas gerais nos claros deixados pelo legislador
federal. E, inexistindo lei federal sobre tais normas, o Estado as expedir
sem limitao, plenamente.4

4. Autoridades prprias dos Estados


Os Estados tm governo prprio. Possuem rgos de governo Le
gislativo, Executivo e Judicirio prprios. So autoridades locais: o go
vernador, os deputados estaduais e os magistrados. So autoridades que
decidem a respeito de assuntos locais sem nenhuma ingerncia de autori
dades externas.
Com efeito, existem matrias sobre as quais dispe o Legislativo es
tadual; a execuo do disposto nessa lei cabe ao Poder Executivo estadual
e, ocorrendo litgio nesse particular, ser ele solucionado, em carter defi
nitivo, pelo Judicirio local. a Constituio que fornece amparo para es
sas idias, as quais so realadas pela previso de recurso extraordinrio,
aludido no art. 102, III, a a c, da CF, e pelo recurso especial, previsto
no art. 105, III, "a a V \
A leitura desse dispositivo indica a impossibilidade de extrapolar os
limites dccisrios estaduais em matria de peculiar interesse do Estado.5
O que dele se v a possibilidade de levar a questo decidida no
plano estadual para fora deste, para um rgo estranho ao Estado, quando
4. Veja-se, a propsito, o trato dessa questo no capitulo: O Estado Federal.
5. Retratando essa afirm ao constitucional a Smula 280 do STF assentou que: "Por
ofensa a direito local no cabe recurso extraordinrio".

90

ELEMENTOS DF. DIREITO CONSTITUCIONAL

a deciso afetar a Constituio, tratado ou lei federal (do tipo nacional).


S possvel a utilizao do recurso extraordinrio ou do recurso especial
quando a deciso contraria dispositivo da Constituio, contraria ou nega
vigncia a tratado ou lei federal, declara a inconstitucionalidade desses
atos normativos, considera vlida lei ou ato do governo local contestados
em face da Constituio ou de lei federal e, numa ltima hiptese, quando
der lei federal interpretao divergente da que lhe tenha dado outro tri
bunal ou o STJ.
Verifica-se para insistir na idia que as questes estaduais no
envolventes de interpretao da Constituio Federal ou de ato normativo
federal (tratado ou lei) no ensejaro a manifestao de rgo externo ao
Estado.
Feitas estas consideraes, indiquemos quais so as autoridades pr
prias dos Estados Federados: os deputados (previso do art. 27); o gover
nador e vice-governador integrantes do Executivo (previso do art. 28 da
CF) e os magistrados estaduais (previso do art. 125).
Os deputados compem a Assemblia Legislativa, rgo do Poder
Legislativo estadual. So representantes do povo domiciliado eleitoral
mente naquele Estado. Representam aquele povo e sua funo no cum
primento de misso constitucional satisfazer, nos limites da compe
tncia do Estado federado, as aspiraes daquele povo.
O governador e o vice-governador compem o Poder Executivo esta
dual, cujo objetivo executar, administrar, dar, o que formulou o legisla
dor estadual, seja o constituinte, seja o ordinrio.
Os magistrados, integrantes de rgos da Justia estadual, compem
o Poder Judicirio estadual.
O rgo de cpula do Judicirio estadual o Tribunal de Justia, a
ele cabendo a iniciativa da lei de organizao judiciria local. Nada impe
de, assim, que essa lei crie tribunais de alada em funo do valor ou da
natureza da causa, tanto mais que a eles se refere o art. 93, III.
funo do Judicirio local aplicar a lei para solucionar litgios, bus
cando solues definidas, ou, ainda, validar unies relativas ao matrim
nio (como o caso dos juizes de paz).
Assim, o governo estadual no exercido apenas pelo governador,
chefe do Executivo. Este uma das autoridades prprias do Estado.
O governo estadual desempenhado por todas as autoridades locais:
as do Executivo, do Legislativo e do Judicirio.

OS ESTADOS FEDERADOS

91

5. A eleio do governador, do vice-governador


e dos deputados. A escolha dos magistrados
O governador e o vice-governador do Estado so eleitos por meio de
sufrgio universal e voto direto e secreto. O vice-governador eleito em
razo da eleio do candidato a governador com ele registrado. Basta a
eleio deste para que aquele se considere eleito. o que preceitua o art.
28. conjugado com o art. 77, da CF.
Somente ser considerado eleito o candidato a governador que obti
ver maioria absoluta de votos. Se tal no se der no primeiro tumo de vota
o, haver, necessariamente, um segundo tumo, com disputa entre os dois
candidatos mais votados no primeiro. Neste segundo tumo a eleio se
dar por maioria simples: ser eleito o que obtiver o maior nmero de vo
tos vlidos (art. 28, c/c o art. 77, 2 e 3C).
Os deputados estaduais tambm so eleitos por sufrgio universal e
voto direto e secreto.
O art. 27 estabelece que o nmero de deputados Assemblia Legis
lativa corresponder ao triplo da representao do Estado na Cmara Fe
deral e, atingido o nmero de 36, ser acrescido de tantos quantos forem
os deputados federais acima de 12.
O mandato dos deputados estaduais de quatro anos (art. 27, Io).
Quanto aos componentes do Poder Judicirio, nele ingressam por
duas vias: a) mediante concurso pblico de provas e ttulos (art. 93,1); b)
mediante indicao, em lista trplice, do Tribunal de Justia ao governa
dor do Estado, de advogados, e membros do Ministrio Pblico, todos de
notrio merecimento e idoneidade moral, com mais de 10 anos de efetiva
atividade profissional (art. 94). Nessa ltima hiptese, um quinto dos lu
gares dos Tribunais ser preenchido por advogados e integrantes do Mi
nistrio Pblico. A indicao dos nomes ao Tribunal de Justia ser feita
por meio de lista sxtupla organizada pelos rgos de representao das
respectivas classes.
No h, neste caso, manifestao popular direta. H participao de
dois rgos do poder: do Judicirio, que organiza a lista trplice, tanto no
caso de concurso quanto no de indicao de advogados e membros do M i
nistrio Pblico, e do Executivo quando o governador escolhe e no
meia o escolhido.

92

ELEMENTOS DE DIREITO CONSTITUCIONAL

6. O Poder Constituinte dos Estados


Trata-se dc competncia outorgada pela Constituio Federal para
que os Estados se auto-organizem. Visa a institucionalizar coletividades",
no dizer dc Manoel Gonalves Ferreira Filho.6
No , contudo, emanao direta da soberania constituinte. Deriva
desta e, por isso, competncia que o constituinte atribui s unidades fe
deradas, subordinando-a a parmetros determinados. Assim, as Constitui
es estaduais ho de observar os princpios estabelecidos na Constitui
o Federal.
Trata-se de obedincia a princpios. No de obedincia literalidade
das normas. A Constituio estadual no mera cpia dos dispositivos da
Constituio Federal. Principio, como antes ressaltamos, amparado em
Celso Antnio Bandeira de Mello, mais do que norma: alicerce do sis
tema; sua viga mestra.
F. aos princpios que se subordinam os Estados ao se organizarem.
Essa obrigatoriedade de observao dos princpios tem objetivo de asse
gurar a unidade nacional, a uniformidade jurdica, a fim de que as vrias
ordens jurdicas parciais (Estados federados) perfaam a unidade (Estado
Federal).
Nesse cam po da principiologia, verifica-se a existncia de alguns
mais amplos e outros mais estritos. Exemplifica-se: mais amplo e, por
tanto, permite margem maior de atuao do constituinte estadual o princ
pio alusivo ao processo legislativo. O que o constituinte nacional determi
nou foi a existncia, na Constituio estadual, de um processo legislativo.
Mas este no h de ser necessariamente o da Unio, at porque imposs
vel a adoo do mesmo processo, uma vez que o Legislativo da Unio
bicameral e o dos Estados unicameral.
Ainda exemplificando: mais estrito e enseja margem menor de atua
o do constituinte estadual o princpio contido no art. 27, 2o, referente
remunerao dos parlamentares estaduais. O Estado no poderia, por exem
plo, isentar os seus deputados do imposto sobre a renda.
Tudo a indicar que a competncia atribuda aos Estados-membros
para se auto-organizarem no dc molde a obrigar mera reproduo do
texto federal. Nisso, alis, o constituinte mostrou-se atento ao princpio
federativo.
Por ser Federao que as Constituies estaduais so textos norma
tivos hierarquicamente superiores a todos os demais, que a elas se subme
6. Curso de Direito Constitucional , p. 37.

OS ESTADOS FEDERADOS

93

tem. H, portanto, nos Estados, distino entre a Lei Maior estadual e


aquelas que a ela se submetem, ao disporem sobre negcios locais.
De qualquer forma, a atividade do constituinte estadual subordina
da c condicionada s limitaes impostas pelo constituinte nacional.
A propsito do tema ora em estudo Anna Cndida da Cunha Ferraz
elaborou primorosa e substanciosa monografia.' Igualmente Oswaldo Tri
gueiro tratou do tema no seu Direito Constitucional Estadual.

7. Interveno do Estado no Municpio


Os Municpios no so, necessariamente, seres intra-estaduais. Isto
porque alguns no se localizam nos Estados, mas nos Territrios Federais.
Uns e outros tm assegurada a autonomia prevista no art. 29 da Cons
tituio Federal. Esta dispe sobre a interveno nos Municpios situados
nos Estados e nos Territrios federais.
As mesmas idias expostas por ocasio do trato da interveno fede
ral nos Estados podem ser aqui aplicadas. Tambm aqui o fenmeno intervencionista reala a autonomia dos Municpios.
Essa interferncia do Estado nos negcios municipais, prevista no art.
35 da CF, destina-se a: a) manter intatos os princpios indicados na Cons
tituio Estadual, bem como garantir o respeito tripartio do Poder (es
pecialmente quando alude a execuo de lei ou de ordem ou deciso ju d i
ciria); b) preservar a moralidade e a lisura na aplicao do dinheiro pbli
co e na conduo dos negcios pblicos; c) prestigiar o ensino primrio.
O processo interventivo previsto na Constituio de cada Estado,
que sobre ele dispe da forma que o constituinte estadual entender. So
mente no poder deixar de submeter o ato veiculador da interveno
Assemblia Legislativa, uma vez que ali se encontram os representantes
do povo do Estado. H de prestar obedincia, sempre, ao princpio da re
presentao popular.

7. Poder Constituinte do Estado-Membro.

Captulo IV
TERRITRIOS FEDERAIS
/. Surgimento tio Territrio. 2. A natureza ju rd ic a dos Territrios Federais:
2.1 Centralizao adm inistrativa; 2.2 Concentrao e desconcentrao: 2.3
Descentralizao; 2.4 Descentralizao poltica, 2.5 Descentralizao adm i
nistrativa; 2.6 Autarquias. 3. Concluses.

I. Surgimento do Territrio
0 primeiro territrio federal, no Brasil, foi criado pela Lei 1.181, de
24.2.1904. Tratou-se do Territrio do Acre que, pelo Decreto 5.188, de 7
de abril daquele ano, foi dividido em trs departamentos: Alto-Acre, AltoPurus e Alto-Juru.
A criao efetivou-se por lei ordinria, pois a Constituio de 1891
no previa aquela figura territorial. Dividia o espao territorial brasileiro
em Estados e Distrito Federal (arts. 1 e 2o daquela Constituio). Deri
vou da incorporao de terras bolivianas mediante Tratado Internacional,
o de Petrpolis, em que teve ao decisiva o Baro do Rio Branco, que
dirigiu as negociaes com a Bolvia.1 Foi na Constituio de 1934 que o
Territrio ganhou estatura constitucional e assim se manteve nas Consti
tuies que se seguiram.
I.
Anota Rubens Rosa, in "Territrios Federais Criao c Adm inistrao Tomada
de Contas dos Governadores". RDA 70/311: A udazes seringueiros c traficantes do A m azo
nas, empenhados na procura, extrao e venda da borracha, foram rem ontando o curso do
rio Purus e passaram a um dos seus tributrios cham ado Acre (outrora Aquiri). Tais aventu
reiros nas suas incurses ultrapassaram a linha obliqua que desde o Tratado de 1867 (Ayacucho) constitua o lim ite entre o Brasil e a Bolivia; esta linha partia da juno do Beni
com o Madeira aos 1020 de latitude Sul, cortava o Abun e. em linha reta, ia alcanar a
nascente do Javari. Achando-se em pleno territrio boliviano, aqueles incursionistas deram
lugar aos conflitos que, cm certo momento, agravaram as relaes polticas entre o Brasil c
a Bolvia. Nessa difcil conjuntura, formaram-se diversas correntes de opinies, c, tensas as
relaes entre as duas respectivas chancelarias, no faltou quem apelasse para 3 guerra, e
quem sugerisse o alvitre da arbitragem .

TERRITRIOS FEDERAIS

95

2. A natureza jurdica dos Territrios Federais


Em trabalho anterior indagamos e respondemos a vrias questes atinentes ao tema.2
Naquela oportunidade fizemos as seguintes indagaes:
O Territrio parte integrante da Federao? seu componente?
mero rgo da Unio, integrante da sua administrao direta? Ou se trata
de organismo da administrao descentralizada da Unio, portanto, ente
personificado? Se se tratar de ente personificado, importa indagar a res
peito do seu substrato ou basta afirmar a sua personalidade? Ainda, verifi
cada esta ltima hiptese, devemos cham-lo autarquia?
Oclio de Medeiros afirmou tratar-se de uma centralizao desconcentrada, portanto, organismo da prpria Unio, sem personalidade prpria.
Celso Antnio Bandeira de Mello registrou a sua personalidade, enquadrando-o no gnero autarquia, e apontou o seu substrato corporativo.
Na mesma linha Hely Lopes Meirelles, que o qualifica como autarquia
territorial.
Para responder s indagaes, adotar uma das posies mencionadas
ou, mesmo, rejeit-las preciso ainda que em rpidas palavras ques
tionar sobre a concentrao e desconcentrao. bem como acerca de cen
tralizao, administrativas e polticas.3
2. / Centralizao administrativa
O Estado busca a satisfao do interesse pblico por meio do desem
penho de funes administrativas, incumbindo-lhe aparelhar-se para tanto.
Uma das formas de desempenho dessas atividades a que se identifi
ca com a maneira direta de prestar servios, sem que a atividade se deslo
que para outro centro de capacidades. H um nico centro capaz de de
senvolver a atividade administrativa. Esta forma direta de administrar
denominada administrao centralizada. Nesta, o cumprimento da mis
so administrativa se verifica pela atuao de uma s pessoa. Tem-se, na
verdade, um s centro, titular das prerrogativas, competncias e deveres p
blicos de natureza administrativa. Tem-se a centralizao administrativa.

2. Territrio Federal nas Constituies Brasileiras.


3. Servimo-nos das lies de Celso Antnio, que. didaticamente, exps os traos distin
tivos dc tais formas no seu Prestao d e Servios Pblicos e Administrao Indireta.

96

ELEMENTOS DE DIREITO CONSTITUCIONAL

2.2 Concentrao e desconcentrao


Pode dar-se o fato de todas as atividades administrativas serem de
sempenhadas por um nico centro e que este centro seja um nico rgo,
o qual, sozinho, perseguir o cumprimento da funo administrativa.
No encontramos nenhum segmento, nenhum elemento auxiliar, nada
que no fosse exatamente aquela mesma pessoa. No haveria qualquer dis
tribuio de competncias, pois estas seriam exercitadas pelo centro origi
nal e nico.
Seria o caso de se supor o Estado em que o Presidente da Repblica
concentrasse toda a atividade administrativa em suas mos, inexistindo
qualquer organismo auxiliar, com poder decisrio.
A esse fenmeno d-se o nome de concentrao administrativa. As
sim, quando toda a atividade exercida por um s centro, onde no se
opera a distribuio do poder decisrio, estamos diante de centralizao
concentrada.4
Evidentemente, tal forma de administrar , na prtica, impossvel de
encontrar, diante da crescente complexidade dos assuntos administrativos.
O exemplo formulado demonstra a inviabilidade de tal sistema.
Mas a atividade administrativa pode e o que ocorre ser de
sempenhada por vrios organismos, em virtude de distribuio de compe
tncias decisrias efetivada por lei. O poder de decidir repousar em no
vos centros que, entretanto, esto presos no centro original pela relao
hierrquica.
H distribuio de servidores da administrao por determinadas fai
xas, as quais se escalonam, subordinando-se os do escalo inferior aos do
imediatamente superior. Esta relao hierrquica constitui-se no plo unificador e centralizador da atividade administrativa. Eis. assim, que os atos
dos servidores de grau inferior esto subordinados apreciao dos de
grau superior, o que implica permanente e constante fiscalizao.
Tem-se, pois, um s centro que titular das prerrogativas e compe
tncias administrativas. Mas so atribudas funes a rgos subordina
dos. Designa-se, a este fenmeno, centralizao desconcentrada.
4.
Celso Antnio anota que as noes de desconcentrao e concentrao so sempre
relativas. Com preende-se uma, necessariamente, cm funo da outra Distribuio de com
petncias decisrias concernentes a atividades, servios em geral, sempre existe, dada a im
possibilidade de concentrar nas mos dc uma s pessoa (o Chefe do Executivo) todos os
poderes dccisnos relativos a todos os assuntos da alada do Executivo. Por isso. tanto faz
dizer que a A dm inistrao menos desconcentrada com o que mais desconcentrada e viceversa" (Prestao d e Servios Pblicos e Adm inistrao Indireta, p. 4, rodap).

TERRITRIOS FEDERAIS

97

Desconcentrar , portanto, distribuir competncias decisrias dentro


de uma hierarquia administrativa.5 Verifica-se simples distribuio interna
de autoridade. o caso do Poder Executivo, centro inicial de decises e
ao administrativa, que desconcerura a sua atividade por meio de Minis
trios. Secretarias, Departamentos, Divises, Diretorias etc.
Trata-se de fenmeno oposto ao da administrao concentrada, dela
se diferenciando com nitidez cristalina, como se pode depreender das pa
lavras de Marcello Caetano: Quando, dentro de uma hierarquia, a com
petncia para praticar atos definitivos e executrios pertence apenas a um
rgo superior, diz-se que existe administrao concentrada; se, porm, os
rgos e agentes subalternos podem tambm decidir, embora sujeitos ao
poder hierrquico, h administrao desconcentrada".6
Fica claro, pois, que na administrao desconcentrada os rgos se
manifestam em nome e por conta de um nico centro de capacidades, ou
seja, em nome de uma pessoa jurdica, isto , de um centro ao qual se im
putam direitos e obrigaes.
2.3 Descentralizao
Descentralizar j o dissemos implica a retirada de competncias
de um centro para transferi-las a outro, passando essas competncias a ser
prprias do novo centro, que age em nome prprio, e no mais em nome
do centro original. Essa transferncia realizada por lei ou pode ser con
ferida pelo prprio texto estruturador do Estado. Esses centros so dota
dos de capacidade, podendo, pois, falar e agir, defender interesses seus
nas relaes jurdicas. Descentralizando, quase sempre criam-se seres para
os quais convergem direitos e deveres. Criam-se pessoas. Assim, crian
do pessoas, dotadas de competncias prprias, retiradas do centro origi
nal, que o Direito efetiva a descentralizao.7 Esse centro original, este
ncleo, , tambm, uma pessoa. Por fora da descentralizao surgem v
rios novos ncleos que tm a possibilidade de opor seus interesses aos do
ncleo original. E exatamente o oposto da centralizao. Naquela, identi
ficamos a pluralidade; nesta, a unidade.
A descentralizao pode-se operar tanto em nvel de atividade polti
ca como em nvel de atividade administrativa.
Examinemos tais formas.
5. Celso A ntnio Bandeira dc Mello, ob. cit.. p. 3.
6. M arcello Caetano. M anual d e Direito Administrativo, p. 378.
7. A transferencia dc poder de uma para outra pessoa am bas j existentes tambm
importa descentralizao.

98

ELEMENTOS DE DIREITO CONSTITUCIONAL

2.4 Descentralizao poltica


Em determinado sistema jurdico vrias pessoas jurdicas podem es
tar investidas de funes polticas, o que lhes confere capacidade polti
ca. Ser capaz, politicamente, ter a possibilidade de estabelecer coman
dos sobre assuntos de sua competncia. ter capacidade para dispor, por
meio de regras gerais e abstratas, sobre tudo o que importe a uma coletivi
dade. Quer dizer: os comandos reguladores da atividade de uma pessoa
no vm de fora dela, mas dela prpria. , em sntese, ter capacidade le
gislativa, a qual deriva do prprio sistema jurdico, da prpria estrutura do
Estado, do texto documentador do sistema.
Desde que isto se verifique, encontramo-nos diante da descentraliza
o poltica.
Constituem expresso de descentralizao poltica a Federao e a
autonomia municipal.
2.5 Descentralizao administrativa
O Estado pode, ao invs de centralizar toda a atividade administrati
va, descentraliz-la, criando novos centros de capacidade, novos entes su
jeitos de direitos e deveres, novas pessoas, as quais havero de atuar bus
cando cumprir a misso administrativa.
A estas novas pessoas criadas por lei confia-se a realizao de certas
atividades administrativas, guardando elas. com a administrao central,
relao no hierrquica. A descentralizao administrativa implica, pois, a
criao de novos centros dotados de capacidade, os quais agem e delibe
ram em nome prprio. Tm interesses prprios, competncias privativas,
o que lhes permite opor-se a qualquer outro interesse que contrarie os seus.
Rompe-se, destarte, o vnculo hierrquico, caracterizador da centralizao
administrativa, restando apenas a submisso ao controle administrativo, ao
qual se submetem todas as pessoas exercentes de atividades administrativas.
No h, pois, como confundir descentralizao administrativa com
desconcentrao. Nesta no se verifica a criao de pessoas. Naquela, a per
sonalidade seu elemento definidor, pois o organismo criado pode manifes
tar a sua vontade, agindo em nome prprio e no em nome de outrem.
Mas, embora dotados de personalidade prpria, diferem daqueles
centros dotados de capacidade poltica. que a sua capacidade mera
mente administrativa, ou seja, embora possuindo negcios prprios, inte
resses seus, no tm o poder de dizer sobre tais competncias. No podem
legislar sobre aqueles interesses. Inserem-se, em conseqncia, na prpria

TERRITRIOS FEDERAIS

99

pessoa de capacidade poltica que os criou. Por isso que, operada a des
centralizao, a pessoa surgida ser federal, estadual ou municipal, confor
me a sua origem se deva vontade da Unio, do Estado ou do Municpio.
As pessoas assim nascidas so chamadas autarquias.
2 6 Autarquias
Interessa ao nosso trabalho, ainda, conceituar e classificar as autar
quias. pois iremos, mais alm, verificar se os Territrios Federais so
abrangidos por esse conceito e se devemos perquirir a respeito do seu
substrato.
Servimo-nos, mais uma vez, dos ensinamentos de Celso Antnio Ban
deira de M ello,8 expondo, a seguir, o seu pensamento.
Define-as, o reputado Autor, como pessoas jurdicas de direito p
blico de capacidade exclusivamente administrativa.
fcil perceber, diante desse conceito, que elas constituem fruto da
descentralizao administrativa, eis que a sua capacidade meramente
administrativa.9 Sendo produto da descentralizao administrativa, a sua
criao e os seus comandos fundamentais dependem de lei. A entidade
autrquica exerce funes prprias do Estado; em conseqncia, ela tem
direitos e deveres que, embora prprios seus, so tambm do Estado. Per
seguem interesses pblicos estatais.
Por ser dotada de personalidade, por se caracterizar como centro sub
jetivado de direitos e obrigaes, a autarquia pode opor seus interesses
aos da Administrao central, com ela contratando ou mesmo se defen
dendo, uma vez que a lei, ao cri-la, pretendeu que certos servios pbli
cos fossem conduzidos de certa forma. No , pois, o Executivo que a cria
e lhe determina as funes, pois aquele tambm age segundo a lei. Assim,
a autarquia extrai a sua fora, o seu ser, da prpria lei, independendo da
vontade do Executivo.
No se deixa, contudo, de reconhecer tratar-se de pessoa que auxi
lia o Estado no cumprimento de sua misso adm inistrativa. Inexistindo a
autarquia, o Estado, por meio de rgos prprios do Executivo, de sua
adm inistrao centralizada, haveria de exercer os servios conferidos.
Simplesmente que, por tratar-se de ente personificado, escapa linha hi
errquica, quela subordinao que se impe aos rgos da adm inistra
o central.
8, Ob. cit., pp. 61 e ss.
9. C im e Lima cham a-as pessoas m eram ente adm inistrativas

100

ELEMENTOS DE DIREITO CONSTITUCIONAL

Examinado o conceito, vejamos como possvel classific-las.


O jurista cujo pensamento estamos reproduzindo e que exaustivamente
tratou do tema classifica-as segundo os seguintes critrios: a) critrio da pes
soa juridica criadora da autarquia; b) critrio da estrutura jurdica da autar
quia; c) critrio do fator demarcatrio da competncia da autarquia.
O primeiro deles conduz afirmao de que as autarquias sero fe
derais. estaduais ou municipais, conforme tenham sido criadas pela Unio,
pelos Estados ou pelos Municpios.
De acordo com o segundo critrio, a diviso feita em corporaes e
fundaes, distino que comum tanto ao direito privado como ao pbli
co. Ao fazer-se esta diferenciao quer-se indagar do seu substrato para se
saber se se trata de agremiao de indivduos que se renem para atingir
dada finalidade ou se se trata de patrimnio afetado a uma finalidade. No
primeiro caso encontramos a corporao; no segundo, a fundao. Na pri
meira hiptese, os indivduos que a compem so internos pessoa; na
segunda, so externos a ela.
Do ponto de vista rigorosamente jurdico ensina Geraldo Ataliba
interessa exclusivamente a classificao estrutural das autarquias. As
sentado que o trao essencial da autarquia a personalidade jurdica, na
tradicional dicotomia das pessoas jurdicas se encontrar o critrio classificador das entidades autrquicas .10 E conclui: Duas formas conhece o
direito, de pessoas jurdicas. Ou a corporao, que se caracteriza pela
unio dc pessoas, tendo em vista a perseguio de uma finalidade comum,
ou a afetao de um patrimnio a determinada finalidade.
Pelo ltimo dos critrios indicados (o do fator demarcatrio da com
petncia), as autarquias podem ser territoriais ou no-territoriais.
As autarquias territoriais so aquelas que tm suas competncias de
finidas em funo de um territrio, e as no-territoriais tm sua competn
cia estabelecida em funo de dada matria.
Reala o fato de que ambas as espcies exercem suas atividades em
dado territrio. Apenas uma delas (as territoriais) tem o territrio como
seu elemento caracterizador, como parte de sua substncia. As demais (as
no-territoriais, tambm chamadas de servio) tm, no territrio, mero
mbito de alcance da eficcia de sua ao juridica.
Fizemos esta breve exposio para indagar, mais adiante, se todas as
pessoas jurdicas de direito pblico de capacidade exclusivamente admi
nistrativa se inserem no conceito de autarquia, ou, mesmo, se relevante
essa insero, bem como a sua classificao estrutural.
10. Normas G erais d e Direito Financeiro c Regime Jurdico das Autarquias, p. 23.

TERRITRIOS FEDERAIS

101

3. Concluses
Encontramo-nos aparelhados, agora, para buscar respostas s indaga
es feitas na parte inicial deste captulo.
Eis a pergunta: O Territrio parte integrante da Federao? seu
componente?
Como facilmente perceptvel pela nossa dissertao, no podemos
admitir que o Territrio seja parte integrante da Federao. Ser parte com
ponente, integrante de um todo. compor a sua substncia, o que quer
significar que desaparecidas as partes componentes desaparece o todo. A
Federao formada por compartimentos que possuem capacidade polti
ca (os Estados). O desaparecimento de tais partes integrantes dela, ou seja,
a incapacitao poltica, implica, necessariamente, o desaparecimento da
Federao, porque c da sua substncia a composio por segmentos dota
dos de capacidade de dispor regras sobre negcios seus por meio de auto
ridades prprias. Por bvio, extintas as partes que fornecem a sua substn
cia, extinguir-se- o todo federal. O Estado perder, no caso, o seu subs
trato federal, passando a unitrio.
Pois sendo assim, indaga-se: extintos os Territrios, acaso desapare
cer a Federao?
A evidncia da resposta cristalina. S a extino dos Estados en
quanto centros de capacidade poltica pode importar o desaparecimento
da Federao.
Em outras palavras: no importa, corporificao da Federao, a
existncia ou no dos Territrios. Nada significam para a sua caracteriza
o. No so pessoas dotadas de autonomia poltica.
Bem por isso, alis, a Constituio estabeleceu, no art. 18, 2o, que:
Os Territrios Federais integram a Unio....
No os incluiu no rol do art. Io do Texto Magno.
No o territrio, contudo, mero rgo da Unio. ser personaliza
do. centro para onde convergem direitos e obrigaes. Basta atentar para
os seguintes dispositivos constitucionais: o art. 128. I, d", e o seu 3o,
que distinguem o Ministrio Pblico da Unio e dos territrios; o art. 102,
I, e, que prev a hiptese de litgio entre Estado estrangeiro ou organis
mo internacional com a Unio, de um lado, e com o Territrio, de outro; o
art. 211. Io, que manda a Unio organizar o sistema federal de ensino,
de um lado, e o do territrio, de outro. Tudo a revelar, portanto, a persona
lidade jurdica dos territrios.

102

ELEMENTOS DE DIREITO CONSTITUCIONAL

Como ser personalizado que , integra a administrao descentraliza


da da Unio. J o definimos em trabalho anterior: pessoa de direito p
blico, de capacidade administrativa e de nvel constitucional, ligada
Unio, tendo nesta a fonte de seu regime jurdico infraconstitucionar."

11

Examinar

nosso

I iv to :

Territrio F ederal nas Constituies Brasileiras.

Captulo V
DISTRITO FEDERAL
/. Introduo. 2. Natureza jurdica do D istrito Federal. J. Os tributos no D is
trito F ederal

1. Introduo
Verifica-se nas Federaes a necessidade de stio que constitua a sede
das decises da unio de Estados. nesse local que so formuladas as
diretrizes governamentais pertinentes Federao. A se localizam os r
gos do Poder Federal: o Executivo, o Legislativo e o Judicirio. A se
encontram rgos do poder que ora se manifestam como agentes da Fede
rao, ora como agentes da Unio.
No nosso sistema. Braslia, que integra o Distrito Federal, a Capital
Federal (art. 18, Io).
nele que se tomam decises, em nvel infraconstitucional, sobre o
governo federal.'
O Distrito Federal, na Constituio de 1891, sucedeu ao chamado
Municpio Neutro. Este, no Estado Unitrio brasileiro, era a sede do go
verno nacional. Atribuia-se-lhe organizao especial, diferentemente dos
demais Municpios, que tinham organizao geral. No pertencia ao terri
trio de nenhuma Provncia. Por isto que o art. 10 do Decreto n. 1, de
15.11.1889, que proclamou a Repblica e instituiu a Federao, estabele
ceu que o territrio do Municpio Neutro" ficava provisoriamente sob a
administrao imediata do governo provisrio da Repblica e a cidade
do Rio de Janeiro constituda, tambm provisoriam ente, sede do Poder
Federal.
I.
A Constituio dc 1891. no seu art. 3u,j estabelecia que ficava pertencendo Unio
no planalto central da Repblica uma zona de 14.400 k n r , que seria oportunamente dem ar
cada para nela estabelecer-se a futura Capital Federal.

104

ELEMENTOS DE DIREITO CONSTITUCIONAL

A Constituio de 1891, embora reservasse rea no planalto central


para estabelecimento da futura capital federal, definiu o Municpio Neu
tro como o Distrito Federal.
Antes, portanto, a rea onde se decidiam as questes nacionais no
pertencia a nenhuma Provncia e nem ao governo central. A rea era do
prprio Municpio que tinha, apenas, um regime especial, por tratar-se de
sede das decises globais do Estado.
Herculano de Freitas aponta a preocupao do legislador constituin
te, dizendo que o legislador constituinte se preocupou em criar uma Ca
pital, uma cidade puramente oficial, como fizeram os americanos, que des
locaram a sua daqui para ali e afinal criaram a cidade de Washington, pu
ramente oficial, sem comrcio, sem indstria, apenas sede poltica do go
verno americano .2
Essa a razo que explicava a provisoriedade da capital no antigo
Municpio Neutro (art. 2o) e a previso de sua localizao no planalto
central do Pas.
Tudo com vistas criao de um centro poltico-administrativo, o que
s veio a operar-se em 1961.

2. Natureza jurdica do Distrito Federal


O Distrito Federal pessoa jurdica de direito pblico, com capaci
dade legislativa, administrativa e judiciria. , hoje, tal como a Unio. Es
tados e Municpios, autnomo politicamente. Titulariza competncias pr
prias, legisla sobre elas e as administra por meio de autoridades prprias.
Com efeito, o Distrito Federal tem uma Cmara Legislativa onde esto os
deputados distritais (art. 32, 2 e 3o); dirigido pelo Governador e pelo
Vice-Govemador (art. 32, 2U); a ele so atribudas as competncias le
gislativas nomeadas aos Estados e Municpios (art. 32, Io).

3. Os tributos no Distrito Federal


O
art. 145 da CF autoriza o Distrito Federal a criar taxas e contribui
o de melhoria, alm dos impostos nela previstos. No art. 155 alude aos
impostos que podem ser institudos para o Distrito Federal: o de transmis
so causa mortis e doao de quaisquer bens ou direitos; o de operaes
relativas circulao de mercadorias e servios e sobre propriedade de
veculos automotores.
2. Direito Constitucional, 1923, p. 87.

DISTRITO FEDERAL

105

Paulo de Barros Carvalho tem salientado que tais tributos no so


exclusivamente estaduais. So tambm estaduais. Estaduais quando insti
tudos e arrecadados no Estado. Distritais, porm, quando institudos e ar
recadados no Distrito Federal.
Essa a posio que melhor atende, no particular, ao sistema consti
tucional tributrio.

Capitulo VI
O MUNICPIO.
REGIES METROPOLITANAS
/. Introduo 2. A utonom ia municipal. 3. C om petncia dos M unicpios 4
Organizao poltica e administrativa 5. Competncia para edio das Leis
Orgnicas M unicipais. 6. Interveno estadual nos Municpios. 7. A fisca li
zao fin a n ceira e oram entria S. A s Regies Metropolitanas, aglom era
es urbanas e microrregies

/. Introduo
A autonomia municipal, no Brasil, realidade natural anterior pr
pria autonomia poltica dos Estados federados. Basta examinar a origem
do Municpio, to bem explicada por Ataliba Nogueira nas suas preciosas
Lies de Teoria Geral do Estado, publicadas pelo Instituto de Direito P
blico da Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo.
Ensina que os aglomerados humanos se formaram em torno de uma
capela, templo erigido pelos colonizadores em face de sua intensa religio
sidade, sempre que se avizinhavam.1 Isto ocorreu antes mesmo da Inde
pendncia, poca em que vigoravam as Ordenaes do Reino portugus.
Entretanto, os vizinhos no aplicavam aqueles comandos legais. As vezes,
nem mesmo os conheciam. Legislavam de acordo com os usos e costu
1.
Houve um dia cm que o colonizador quis testemunhar a sua f e erigiu a ermida. Fez
doao do terreno, constituiu-lhe patrim nio e aquela gleba de terra cm que se erguia a
capela c terrenos adjacentes passaram para uma pessoa jurdica. Alis, a expresso capela*
originariamente no significa templo, mas ccrto instituto juridico-cannico.
Os terrenos, a seguir, eram aforados para produzirem renda com que se atendesse s
despesas do culto.
Com a edificao da capela j os vizinhos se utilizaram dela para o culto externo e
recepo dos sacramentos, quando conseguiam a vinda do sacerdote, o que ocom a de tempos
em tempos, s vezes cada dois anos e mais. Em tais ocasies, batizavam-se os pagos, casa
vam os noivos e recebiam a beno nupcial aqueles que. mesmo sem sacerdote, j haviam
convolado s npcias; realizavam -se sufrgios pelas almas dos m ortos" (ob. cit., p. 149).

O MUNICPIO. REGIES METROPOLITANAS

107

mes, de acordo com as necessidades locais. Dai se v que esses aglomera


dos humanos dispunham a respeito dos negcios locais por meio de mani
festaes tambm locais.
Sendo assim, quando a ordem juridica nacional conferiu autonomia
poltica aos Municpios ainda que restritamente na Constituio do Im
prio (art. 169 daquela Constituio, regulamentado pela Lei de 1 de ou
tubro de 1828) reconheceu, simplesmente, uma realidade natural.
Essa afirmao autonmica dos ncleos populacionais, antes da afir
mao jurdica, que levou Pedro Calmon a salientar que o Municpio
uma instituio mais social do que poltica, mais histrica do que consti
tucional, mais cultural do que jurdica. Tudo para enfatizar a autonomia
nascida espontaneamente.
Interessa, contudo, ao nosso trabalho a forma pela qual o constituinte
cuidou do Municpio.
E o que passaremos a fazer.

2. Autonomia municipal
Autonomia poltica a capacidade conferida a certos entes para: a)
legislarem sobre b) negcios seus c) por meio de autoridades prprias.
nessa trpode que se assenta a autonomia.
Examinemos, no caso do Municpio, se a Constituio lhe atribui esse
suporte caracterizador.
O art. 29 do Texto Magno estabelece que o Municpio reger-se- por
lei orgnica..., uma espcie de Constituio municipal, o que indica, por si,
a sua autonomia, mas ainda acrescenta a previso de Prefeito, Vice-Prefeito
e Vereadores (autoridades prprias), escolhidos em eleies diretas (art. 29,
I e II), de competncias prprias, tais como legislar sobre assuntos de inte
resse local, suplementar a legislao federal e estadual no que couber
(ver art. 30 e seus incisos), o que caracteriza os negcios seus. Sobre tais
negcios dispor a Cmara dos Vereadores (legislao prpria).
Acham-se presentes, portanto, os elementos definidores da autono
mia poltica do Municpio. Ser inconstitucional a lei que dispuser sobre
as matrias entregues competncia do Municpio.

3. Competncia dos Municpios


Os Municpios titularizam competncias prprias. Di-Io o art. 30.
Tudo o que disser com a administrao prpria, no que respeite ao seu

108

ELEMENTOS DE DIREITO CONSTITUCIONAL

interesse local. Caracterizada a matria como sendo de interesse local do


Municpio, s o legislador dela poder cuidar. Entre as matrias de inte
resse local municipal o constituinte explicitou aquelas que dizem respeito
decretao e arrecadao dos tributos de sua competncia e aplicao
de suas rendas, bem como organizao dos servios pblicos locais. So,
estas, matrias de interesse do Municpio. Encontram-se enumeradas, den
tre tantas, no texto constitucional (art. 30,111 a IX). Da por que as compe
tncias dos Municpios se elencam como competncias expressas, sendo
algumas enumeradas. Esto expressas e enumeradas aquelas arroladas nos
incisos III a IX, do art. 30 da CF.2
Esto simplesmente expressadas aquelas que dizem respeito ao inte
resse local. Se estas esto expressadas, mas no enumeradas, quais so
aquelas catalogveis no conceito de interesse local?
Doutrina e jurisprudncia, ao tempo da Constituio anterior, se pa
cificaram no dizerem que de peculiar interesse aquele em que predomi
na o do Municpio no confronto com os interesses do Estado e da Unio.
Peculiar interesse significa interesse predominante. Interesse local ex
presso idntica a peculiar interesse.
Exemplificando: da competncia da Unio legislar sobre trnsito e
transporte nas vias terrestres (art. 22, XI). Entretanto, no se pe em dvi
da a competncia do Municpio para dispor sobre tais matrias nas vias
municipais. Estacionamento, locais dc parada, sinalizao, mo e contra
mo de direo, corporificam matrias de peculiar interesse municipal.
Afastam a legislao estadual e federal.3
A identificao desse mbito material referente ao interesse local
de fundamental importncia, pois a partir dessa descoberta que se define
a competncia legiferante sobre a matria.
Tudo quanto dissemos leva concluso dc que a competncia do
Municpio em tema de interesse local ser desvendada casuisticamente.
2. Eugcnio Franco M ontoro, Os Municpios na Constituio Brasileira.
3. Tambm ilustra este raciocnio o julgado proferido na Ap. 101.978-1: "Competncia
Legislativa Lei disciplinadora da colocao de cartazes e anncios cinem atogrficos
Atribuio afeta ao M unicpio naquilo que d respeito a seu peculiar interesse Inexis
tncia de atrito com a legislao federal e a estadual peninentes policia dos espetculos
cinem atogrficos.
Inegvel a com pctncia do Municpio, no m bito da m3tcria dc seu peculiar interesse
e do espao que lhe reserva o texto constitucional dc legislar sobre o cham ado mobilirio
urbano", onde se inserem os anncios, que compreendem painis, cartazes, letreiros, pla
cas, etc. Tal atribuio no atrita com a legislao federal e a estadual pertinentes policia
dos espetculos cinem atogrficos, apenas a com plem enta, sempre no m bito da esfera re
servada ao M unicpio" (R T 636/83*84).

O MUNICPIO. REGIES METROPOLITANAS

109

4. Organizao poltica e administrativa


Distinga-se a organizao poltica da administrativa.
A poltica a que diz respeito constituio dos poderes municipais,
s funes do prefeito e vice-prefeito e vereadores, bem como organiza
o da Cmara dos Vereadores, ao nmero de suas sesses, ao desenvolvi
mento delas etc.
A administrativa toca aos servios pblicos locais, organizao es
trutural da administrao municipal, aos servidores do Municpio, aos ser
vios, sua organizao interna, enfim.
Quando a Constituio alude, no art. 29, lei orgnica municipal, re
fere-se organizao poltica.4 A auto-organizao tem esse significado.

5. Competncia para edio das Leis Orgnicas Municipais


A idia de autonomia poltica, tal como colocada, traz em si os pres
supostos de autogovemo, auto-administrao e auto-organizao.
A doutrina no divergia quanto aos dois primeiros pressupostos. Ter
giversava, porm, quanto possibilidade dc auto-organizao. A maioria
propendia pela afirmao de que a organizao municipal era fornecida
por lei estadual.5 Partia-se da concepo de que os Municpios, na Federa
o brasileira, eram seres intra-estaduais, cabendo aos Estados ditarem sua
organizao.6
A doutrina referida no punha em dvida a competncia municipal
para ditar a sua organizao administrativa. Sustentava a sua incompetn
cia para editar a organizao poltica.
Dalmo de Abreu Dallari sustenta tese oposta.7 Em minha opinio,
disserta, uma exorbitncia dos Estados a elaborao de leis orgnicas
municipais. Na verdade, a Constituio no deu competncia aos Estados
para organizar os Municpios. Ela deu aos Municpios competncias para
se organizarem. E mais: esta afirmao, muito clara, de que a organizao
municipal ser varivel segundo as peculiaridades locais parece afastar
4. Eugnio Franco M ontoro. ob. cit., p. 143.
5. No Estado dc So Paulo, o Dcc.-lci 9. de 31.12.69. era a "Lei Orgnica dos M unic
pios .
6. Os Territrios Federais, pessoas adm inistrativas. so divididos cm M unicpios. Estes
recebem seu ser", suas caractersticas, diretamente da Constituio Federal. N a Fedcrao
brasileira os M unicpios no so. pois. necessariamente, seres intra-estaduais.
7. Auto-organizao do M unicpio, R D P 37-38/297.

MO

ELEMENTOS DE DIREITO CONSTITUCIONAL

definitivamente a hiptese de uma lei estadual que estabelea uma orgamzao-padro para todos os Municpios do Estado, nem seria possvel co
gitar-se, no caso de So Paulo, por exemplo, de uma lei orgnica que ofe
recesse 571 padres dc organizao municipal, para que, em cada caso, se
considerassem as peculiaridades locais.
E Ataliba Nogueira8 j ressaltara: " errada, mesmo em face do di
reito constitucional vigente no Brasil, a atribuio que se arroga aos Esta
dos federados de organizar os Municpios, seja por meio de dispositivos
na Constituio estadual, como no Estado do Rio Grande do Sul, seja (pior
ainda) pelas chamadas leis orgnicas, que no passam de leis ordinrias,
inconstitucionais (Constituio de 1967, art. 15).
Ao nosso modo de ver, essa era a posio mais adequada ao sistema
normativo. Tudo se cifrava correta inteleco do pargrafo nico do art.
14 da CF de 1967/1969 assim redigido: Pargrafo nico. A organizao
municipal, varivel segundo as peculiaridades locais, a criao de Muni
cpios e a respectiva diviso em distritos dependero de lei.
Cuidava-se de organizao poltica. No da administrativa, sediada
no item II do art. 15, especialmente na letra b.
Era inquestionvel a competncia do Municpio para editar lei orga
nizadora de sua estrutura poltica, devendo obedincia exclusiva aos pre
ceitos constitucionais que a ele se refiram. Os arts. 15 e 16 forneciam boa
parte da principiologia que devia nortear a atividade legislativa municipal
ao dar a lume a sua lei orgnica.
Alm desses princpios explcitos, outros, implcitos, que permeavam
o Texto Constitucional, tambm haviam de ser obedecidos. Assim, os re
ferentes ao princpio republicano, ao processo legislativo, assegurao
dos direitos individuais e aos preceitos atinentes formulao tributria
(da anualidade, da legalidade e da igualdade).
Os parmetros da atuao legislativa municipal, nesse campo, j se
encontram fixados na Constituio.
No se argumente para contrariar que a expresso lei, do
mencionado art. 14, pargrafo nico, era usada no singular e que nele es
to previstas duas hipteses: a da a) organizao municipal e a da b) cria
o de Municpios e respectiva diviso em distritos, sendo impossvel
lei municipal criar Municpio. Por isso, encontrando-se no singular ( o
argumento), a lei s pode ser a estadual, capaz de criar Municpios.
No discordamos dessa ltima afirmao. S lei estadual poderia criar
Municpio. Ocorre, entretanto, que o vocbulo lei, no caso, tinha signifi
8. "Teoria do M unicpio". RDP 6/13.

O MUNICPIO. REGIES METROPOLITANAS

III

cado plural. Ou seja, o pargrafo nico do art. 14 usava a palavra lei refe
rindo-se ora municipal, ora estadual, ora federal.9
Assim, para a criao de Municpios, a lei era a estadual. Ou federal,
se se tratar de Municpio no Territrio Federal. Entretanto, para a sua or
ganizao, a lei a municipal. De igual maneira, ser municipal a lei cria
dora dos distritos.
Com efeito, dizia a Constituio de 1967, a organizao municipal
varivel segundo as peculiaridades locais. S o Municpio seria capaz
de avaliar tais peculiaridades. Ainda mais. A organizao poltica ditada
por lei estadual vulnerava, precisamente, o pargrafo nico do art. 14, por
que, ao invs de conferir variabilidade de acordo com as particularida
des locais, uniformizava, parificava aquela organizao, conferindo
uma nica a todos os Municpios. No dessemelhava. assemelhava. No
distinguia, igualava. No observava, em conseqncia, o imperativo cons
titucional que autorizava e at determinava a desuniformizao, a
desparificao, a dessemelhana, a desigualdade, sempre que as condies
fossem diversas entre os Municpios.
Tanto correta esta interpretao que os Municpios do Rio Grande
do Sul editavam suas leis orgnicas e jam ais se cogitou da declarao de
sua inconstitucionalidade.
No se invoque o argumento segundo o qual, no caso do Rio Grande
do Sul. a Constituio estadual conferia essa competncia aos Municpios.
A Constituio estadual no podia dar aquilo que a Federal proibiu. As
sim, de duas, uma: ou a Constituio Federal atribua essa competncia ao
Municpio ou, ento, a negava. Se atribua, a Constituio sul-rio-grandense no teria feito mais do que entregar o que a Carta Magna j entrega
ra ao Municpio.
Caso contrrio, a Constituio estadual no poderia dispor nesse sen
tido, porque contrariaria o Texto Federal. No h, relativamente ao par
grafo nico do art. 14, duas interpretaes possveis. S uma era a correta.
Ao nosso parecer, era adequada aquela que conferia aos Municpios a
competncia para editar suas leis orgnicas.
Essa intensa discusso doutrinria sob a gide da Constituio anterior
levou o constituinte de 1988 a deixar clara a competncia para o M unic
pio auto-organizar-se. Fixou no art. 29: O Municpio reger-se- por lei
orgnica, votada em dois turnos, com o interstcio mnimo de dez dias, e
9.
No h novidade nesta afirmao. A Constituio. em vrios preceitos, utilizava a
palavra lei. no singular, com significado plural. Basta atentar para o art. 153. Io. 2a. 3U e
4. da Constituio anterior.

112

ELEMENTOS DE DIREITO CONSTITUCIONAL

aprovada por dois teros dos membros da Cmara Municipal, que a pro
mulgar, atendidos os princpios estabelecidos nesta Constituio, na
Constituio do respectivo Estado e os seguintes preceitos:... .

6. Interveno estadual nos Municpios


A interveno de uma pessoa poltica em outra . sempre, excepcional.
J dissemos que a regra a no interveno. Por isso que s possvel a
interveno em casos expressamente previstos no texto constitucional.
Autorizam a interveno estadual:
Art. 35 ...:
I deixar de ser paga, sem motivo de fora maior, por dois anos
consecutivos, a dvida fundada;
II no forem prestadas contas devidas, na forma da lei;
III no tiver sido aplicado o mnimo exigido da receita municipal
na manuteno e desenvolvimento do ensino e nas aes e servios pbli
cos de sade;
IV o Tribunal de Justia (do Estado) der provimento a representao
para assegurar a observncia de princpios indicados na Constituio
Estadual, ou para prover a execuo dc lei, de ordem ou de deciso judicial.
Merece comentrio especial o disposto no inciso IV, supra.
A se verifica que os princpios indicados na Constituio estadual
tambm ho de ser obedecidos pelos Municpios, os quais, de resto, so
princpios tambm fixados para os Estados na Constituio Federal.
Tambm se verifica que, nesses casos, o decreto de interveno depen
der de provimento, pelo Tribunal de Justia do Estado, de representao
formulada pelo Ministrio Pblico local (art. 35, IV, c/c o art. 129, IV).
Diferentemente dos demais casos em que o Governador pode decre
tar a interveno de ofcio, ou mediante representao dc interessado, no
caso em exame este s poder faz-lo aps a manifestao do Ministrio
Pblico, que representa, e do Tribunal de Justia, que d provimento re
presentao.
Tal como na interveno federal no Estado, o chefe do Executivo esta
dual decreta a interveno mas obrigado a submeter o seu ato, com a res
pectiva justificao, em 24 horas, apreciao da Assemblia Legislativa.
Com a interveno fica paralisada, momentaneamente, a autonomia
municipal. Esta paralisao poder ser em maior ou menor extenso. Tudo
depender das limitaes impostas no decreto interventivo.

O MUNICPIO. REGIES METROPOLITANAS

113

Se, apesar da interveno, a Cmara Municipal no for atingida na


sua atividade legiferante, a reduo autonmica ser menor: cinge-se in
terferncia no Executivo, com o afastamento de suas autoridades, poden
do, ento, falar-se na ocorrncia da autonomia limitada.

7. A fiscalizao financeira e oramentria


Os governantes do Municpio gerem a coisa pblica. Da a fiscaliza
o financeira e oramentria determinada pela Constituio Federal. Esta
efetivada, internamente, pelo prprio Executivo, por meio de instrumen
tos institudos por lei, e, externamente, por meio da Cmara Municipal.
bastante amplo o controle previsto no Texto Constitucional. Alude
Fiscalizao contbil. Financeira, oramentria, operacional e patrimonial.
O controle interno tem o sentido de auxiliar o governante executivo a
fim de que possa pautar sua conduta administrativa segundo a lei. Com
isto, estar buscando evitar a desaprovao que poder surgir no momento
do controle externo. Este, como dissemos, exercido pela Cmara Muni
cipal, onde esto os representantes do povo, diretamente interessados na
boa gesto dos negcios pblicos. A Cmara Municipal, neste mister,
auxiliada pelo Tribunal de Contas do Estado, ou do Municpio ou, ainda,
Conselho de Contas (onde houver).
Os Municpios, como regra, no podem instituir Tribunais de Contas
prprios ou rgos municipais para aquele desempenho tcnico. Excepcio
nam-se os Municpios que j os tenham criado.
Anote-se que o constituinte prestigiou o parecer prvio emitido pelo
Tribunal sobre as contas que o prefeito deve prestar, anualmente, dizendo
que a Cmara Municipal somente poder rejeitar o teor do parecer por
deciso de 2/3 de seus membros. Isso no ocorre no plano estadual e fede
ral. Ao que parece, o constituinte pretendeu evitar, com essa valorao,
possveis aprovaes ou desaprovaes de contas que possam ter como
mvel razes meramente emocionais, derivadas de litgios ou de slida
amizade entre vereadores e prefeitos. Indubitavelmente, verifica-se nos
Municpios maior proximidade pessoal entre os membros do Legislativo e
do Executivo municipais.
Inovao extremamente importante a trazida pelo art. 31, 3", reveladora da participao popular nos negcios de governo. Preceitua que as
contas dos Municpios alm da fiscalizao pelo Poder Legislativo (j
tradicional) devero ficar, durante 60 dias, anualmente, disposio de

114

ELEMENTOS DE DIREITO CONSTITUCIONAL

qualquer contribuinte, que, aps exame, poder questionar-lhes a legitimi


dade. A lei, segundo o aludido dispositivo (art. 31, 3o), estabelecer o
processo desse questionamento.

8. As Regies Metropolitanas, aglomeraes urbanas e


microrregies
Este tema no poderia situar-se em outro ttulo, dadas as implicaes
com a autonomia municipal.
J sabemos que Unio, Estados e Municpios constituem esferas de
governo. Ser a Regio Metropolitana uma quarta esfera de governo, uma
pessoa dotada de capacidade poltica? Se no for, caracteriza-se como pes
soa de capacidade administrativa? Ainda, ser pessoa?10
Srgio Ferraz a define como o grupamento de Municpios, que por
apresentarem caractersticas scio-econmicas homogneas demandam
uma realizao conjunta dos servios de interesses comuns . E aduz que
irrelevante, para sua instituio, que a comunidade de Municpios este
ja compreendida dentro de um mesmo Estado-membro".11
A idia de Regio Metropolitana deriva da conurbao. As reas ur
banas vo-se aglomerando em tomo de um Municpio maior, eliminando
as reas rurais e fazendo surgir, entre os Municpios, rea urbana nica, o
que passa a exigir a integrao dos servios municipais.
Eros Grau,12 monografista do tema, lembra que o intenso crescimen
to urbano determina, como fato caracterstico do sculo XX, o apareci
mento de centros metropolitanos. Tal processo de crescimento se manifes
ta de tal modo que em tomo de determinados ncleos urbanos outros se
vo agregando, integrando-se a ponto de comporem novas realidades ur
banas. Assim, as vrias unidades integradas formam um aglomerado ni
co, tecido de relaes e interaes mtuas que transformam todo o con
junto em um sistema scio-econmico relativamente autnomo, abrangen
te de todas elas.
De logo se afirme que a regio metropolitana no dotada de perso
nalidade. Com este dizer fica afastada a idia de governo prprio ou, mes
mo, de administrao prpria. No pessoa poltica nem administrativa.
No centro personalizado. No organismo. rgo.
10. Pessoa: centro dc imputao dc direitos e deveres.
11. "A s regies m etropolitanas no Direito brasileiro , tese oferecida ao S* Congresso
Nacional de Procuradores dc Estado cm 1977. publicada em Teses. p. 371.
12. Regies Metropolitanas. Regim e Jurdico, p. 5.

O MUNICPIO. REGIES METROPOLITANAS

115

Para encontrar a natureza desse rgo preciso verificar qual a sua


fonte criadora. a lei complementar estadual, di-lo o art. 25, 3o, da CF.
preciso, ainda, examinar sua composio: composto por Munic
pios.1'
Embora composto por M unicpios, as suas decises no obrigam
queles, tendo em vista a autonomia municipal.
A agregao municipal feita pela lei complementar.
A boa exegese do texto constitucional leva convico de que a Re
gio Metropolitana nada mais do que rgo de planejamento, dele deri
vando a execuo de funes pblicas de interesse comum.
Tanto quanto foi dito aplica-se s aglomeraes urbanas e s microrregies, figuras criadas pela Constituio de 1988.
Geraldo Ataliba14 ressalta que somente a adeso voluntria dos Mu
nicpios poder viabilizar o seu funcionamento, o que dever ser feito por
meio de convnio ou consrcio.

13. A dilson A breu Dallari enfatiza que a Regio M etropolitana com posta de M uni
cpios. c no pela rea de M unicpios abrangidos ("U so do solo m etropolitano, R D P 14/
286).
14. L ei Complementar na Constituio. p. 93.

PARTE III
DIVISO ORGNICA DO PODER
Captulo I

TRIPARTIO DO PODER

Captulo II

PODER LEGISLATIVO: SUA ESTRUTURA

Capitulo III

PODER LEGISLATIVO: SU AS FUNES

Capitulo IV

O PROCESSO DE CRIAO DA LEI

Capitulo V

A S ESPCIES NORMATIVAS

Captulo VI

O PODER EXECUTIVO

Captulo VII

PODER JUDICIRIO: SUAS FUNES GARANTIAS


DOS MAGISTRADOS

Captulo VIII

PODER JUDICIRIO: SUA ESTRUTURA

Captulo I
TRIPARTIO DO PODER
I. Introduo. 2. Significado constitucional da palavra "poder", 3. O poder
uno 4. Funes tpicas e atpicas de cada Poder. 5 Significado da indepen
dncia entre os Poderes. 6. Indelegabilidade de atribuies. Impossibilidade
de exerccio simultneo de funes.

1. Introduo
No h Estado sem poder. Este emanao da soberania. nota tipificadora do Estado. E de sua atuao que surgem as normas organizadoras
do Estado: trata-se do conjunto de preceitos imperativos incidentes sobre
certos seres fixados em determinado territrio. Evidencia-se o poder pela
circunstncia da organizao. Esta fornecida pelas aludidas normas im
perativas.
No h sociedade sem organizao. Da a parmia secular: ubi societas, ibi jus; ubt jus. ibi societas.1
A Constituio torna literal essa concepo no pargrafo nico do art.
Io. Ao dizer que todo o poder emana do povo, est indicando a fonte do
poder constituinte.2

2. Significado constitucional da palavra po d er


As palavras, para o direito, tm o significado que este lhes empresta.
Variam as acepes de acordo com o sentido que o constituinte lhes atribui.
A expresso poder" no escapa a essa regra. So vrios os seus signi
ficados. Carlos Ayres de Britto foi quem, com mestria, focalizou esse tema.3
I Onde est a sociedade est o direito; onde esl o direito est a sociedade.
2. Carlos Ayrcs dc Britto, O s sentidos do vocbulo poder na Constituio. Vox Legis
145/181, pp. 23-28.
3. Idem. ibidem.

120

ELEMENTOS DE DIREITO CONSTITUCIONAL

ele utilizado em trs acepes: a) poder enquanto revelao da so


berania (art. Io, pargrafo nico, da CF); b) poder enquanto rgo do Es
tado (art. 2o da CF); c) poder enquanto funo (arts. 44. 76 e 92 da CF).
Tais dispositivos devem ser lidos exemplificativamente da maneira
que segue. O art. Io, pargrafo nico: o governo emana do povo... O
art. 2o: So rgos da Unio, independentes e harmnicos entre si, o Le
gislativo, o Executivo e o Judicirio. O art. 44: A funo legislativa
exercida pelo Congresso Nacional... etc.

3. O poder uno
Equivocam-se os que utilizam a expresso tripartio dos poderes .
E que o poder uma unidade. Como j vimos, atributo do Estado.4
A distino entre os rgos desempenhantes de funes.
Deve-se ao Baro de Montesquieu a sistematizao final da reparti
o do poder.
Props a criao de rgos distintos e independentes uns dos outros
para o exerccio de certas e determinadas atividades.
Foi observando as sociedades que os autores verificaram a existncia
de trs funes bsicas: uma, produtora do ato geral; outra, produtora do
ato especial e uma terceira solucionadora de controvrsias. As duas lti
mas aplicavam o disposto no ato geral. Seus objetivos, porm, eram diver
sos: uma, visando a executar, administrar, a dar o disposto no ato geral
para desenvolver a atividade estatal; outra, tambm aplicando ato geral,
mas com vistas a solucionar controvrsias entre os sditos e o Estado ou
entre os prprios sditos.
Tais funes sempre foram identificveis em todas as sociedades, es
pecialmente naquela que a doutrina chama Estado Absoluto. Neste, o so
berano concentrava o exerccio do poder, exercitando-o por si ou por meio
de auxiliares. Todas estas atividades dependiam da vontade do soberano.
Da por que titularizava poder incontrastvel de mando. Ou seja: desem
penhava funes distintas. No havia rgos independentes uns dos
outros desempenhadores daquelas funes. O soberano enfeixava, de
forma absoluta, o exerccio do poder. Dessa circunstncia derivava o absolutismo, sistema em que uma pessoa fsica (o soberano) concentrava o
4 Valmir Pontes Filho, cm trabalho dc concluso dc curso de m estrado, na PUC-SP.
depois dc criticar a expresso ''tripartio de Poderes , salienta: "O que ocorre, na realida
de, que o organismo estatal, toda vez que manifesta a sua vontade, o faz. necessariamente,
atravs de trs espcies dc atos: a lei, a sentena c o ato adm inistrativo".

TRIPARTIO DO PODER

121

exerccio do poder e, por isso mesmo, no era possvel imputar-se-lhe res


ponsabilidade. Pois a sua vontade era a fonte do ato geral, do especial e
daquele solucionador de controvrsia. Legislao, execuo e jurisdio
dependiam de seu querer.5
Essa frmula governamental gerava o despotismo, a desigualdade, a
injustia.
Fazia surgir atos detrimentosos s liberdades do indivduo, enquanto
tal. Vulnerava direitos que os homens acreditavam possuir pela circuns
tncia de existirem.
Por essas razes que a doutrina constri a concepo da criao de
rgos independentes, uns dos outros, para o exerccio daquelas funes.
E, ainda, esses rgos, bem como os seus integrantes, submetiam-se ao
disposto no ato geral que, por sua vez, haveria de ser fruto da vontade
geral . No mais da vontade de um indivduo, mas da vontade de todos. O
ato geral seria a smula das aspiraes individuais sobre a maneira de con
duzir os misteres do Estado.
O mrito da doutrina, especialmente de Montesquieu, no seu O Esp
rito das Leis, no foi o de propor certas atividades para o Estado, pois
estas j eram identificveis. O valor de sua doutrina est na proposta de
um sistema em que cada rgo desempenhasse funo distinta e, ao m es
mo tempo, que a atividade de cada qual caracterizasse forma de conten
o da atividade de outro rgo do poder. o sistema de independncia
entre os rgos do poder e de inter-relacionamento de suas atividades. a
frmula dos freios e contrapesos a que alude a doutrina americana.6
Subjaz, nessa doutrina, a idia de proteo e resguardo dos direitos e
liberdades do indivduo.
Antes de Montesquieu. Aristteles j distinguia trs poderes: a) po
der deliberante: deliberava sobre todos os negcios do Estado; b) poder
executivo: atribudo aos magistrados e exercido com fundamento nas de
5. L E tat c cst m oi a frase atrib u d a a L us X IV p a ra e x p re ss a r o A bsolutism o.

6. dc Jaim e Vidal Perdomo a lio: Aunque con anterioridad se le haba presentado


tamben con una desiinacin poltica, cl principio, com o Ias ms importantes nociones dei
derccho constitucional, surgi con porvenir poltico en el siglo XVIII gracias a la influencia
de la obra de Montesquieu; la separacin dc los poderes impltcaba la disminucin dei poder
real al trasladar a una asamblea el ejercicio de la funcin legislativa. Para protegerse contra
cualquier abuso real se predicaba la indcpendencia de los rganos. La apcacin prctica
dcl principio dc la separacin transformo Ias monarquias absolutas cm limitadas; luego sc di
un paso ms adelante hasta el establecimiento dc los regmcncs parlamentarios
"Opucsta a la confusin dc poderes, la separacin requiere la existencia dc rganos gubem am entales especializados en el cum plim iento dc Ias funciones estatales y, adcms, indepcndencia entre si (Derecho Constitucional General, pp. 161-162).

122

ELEMENTOS DE DIREITO CONSTITUCIONAL

cises tomadas pelo poder deliberante; e c) poder de fazer justia: dizia


respeito jurisdio.
Esclarea-se que, na colocao do pensador grego, tais poderes no ti
nham as caractersticas depois formuladas por Montesquieu; no eram inde
pendentes. Aristteles classificou, na verdade, as atividades de governo.
Tambm antes de Montesquieu, John Locke j classificara as funes
estatais propondo a sua entrega a rgos independentes. Aludiu a: a) poder
federativo, ao qual cabia tudo o que dissesse respeito s relaes exteriores
do Estado; b) poder legislativo, editor de leis com o principal objetivo de
especificar a forma pela qual o Estado protegeria os seus integrantes; c )p o
der executivo, que executava o disposto na lei, no interior do Estado.
Sua proposta, porem, difere da formulada por Montesquieu. E que
Locke atribua ao Legislativo posio de preponderncia relativamente aos
dois outros; de modo que estes eram subordinados quele.

4. Funes tpicas e atpicas de cada Poder


Cada rgo do Poder exerce, preponderantemente, uma funo, e, se
cundariamente, as duas outras. Da preponderncia advm a tipicidade da
funo; da secundariedade, a atipicidade.
As funes tipicas do Legislativo, Executivo e Judicirio so, em ra
zo da preponderncia, legislar, executar e julgar.
Atipicamente, o Legislativo tambm administra e julga. o que evi
denciam os arts. 51, IV, e 52, XIII, da CF. Esses artigos estabelecem a
competncia de cada uma das Cmaras para disporem sobre sua organiza
o, polcia e provimento de cargos de seus servios. Nesse particular h
uma atividade legislativa que "dispe a respeito do assunto, mas h tam
bm uma atividade administrativa no instante em que o Legislativo prov
cargos, aloca servidores, lhes confere frias, licenas etc.
No art. 52, I e II, encontramos a competncia privativa do Senado
Federal para julgar o Presidente e o Vice-Presidente da Repblica nos cri
mes de responsabilidade e os Ministros de Estado e os comandantes da
Marinha, do Exrcito e da Aeronutica nos crimes da mesma natureza co
nexos com aqueles, bem como processar e julgar os M inistros do Supre
mo Tribunal Federal, o Procurador-Geral da Repblica e o Advogado-Ge
ral da Unio nos crimes de responsabilidade, funo que no legislativa.
O Executivo, igualmente, julga" e legisla.
A todo instante a Administrao Pblica defere ou indefere pedidos
de administradores, aprecia defesas e recursos administrativos. Para tanto,

TRIPARTIO DO PODER

123

se organiza em instncias recursais. criando, no seu interior, tribunais ad


ministrativos. No desempenho dessa atividade est aplicando a lei para
solucionar um litgio.7
O Executivo tambm legisla por disposio expressa do art. 62. autorizador de medidas provisrias, e do art. 68, caput, e 2o, que prev a
possibilidade de o Presidente da Repblica elaborar leis delegadas.
O mesmo ocorre com o Judicirio. Legisla, ao editar regimentos in
ternos (art. 9 6 ,1, "a ), e administra, ao organizador seus servios auxiliares. provendo-lhes os cargos na forma da lei, bem como ao conceder li
cenas e frias aos magistrados e serventurios que lhes forem imediata
mente vinculados (art. 9 6 ,1, b e Mf).
Extrai-se, do exposto, a idia de tipicidade e atipicidade das funes
prprias de cada rgo do poder.

5. Significado da independncia entre os Poderes


O Legislativo, o Executivo e o Judicirio so Poderes independentes
entre si, estabelece o art. 2 da CF.
De que maneira revelada essa independncia?
Em primeiro lugar pela circunstncia de cada Poder haurir suas com
petncias no Texto Constitucional. Nenhuma norma infraconstitucional
pode subtrair competncias que foram entregues pelo constituinte.
H mais, entretanto, para garantir a independncia de que se trata.
Veja-se o caso do Poder Legislativo. O art. 53 da CF garante a invio
labilidade dos deputados e senadores no exerccio do mandato, por suas
opinies, palavras e votos.
A razo desse dispositivo garantir a atuao independente do Le
gislativo. Certas manifestaes que, feitas por cidados, podem caracteri
zar delito no o so se efetivadas por parlamentares.
Estas prerrogativas dos parlamentares objetivam impedir cerceio
mesmo psicolgico na atividade daqueles representantes populares que,
dentre outras funes, tm a de fiscalizar os atos do Poder Pblico, nas
suas variadas ativ idades.
No garantia do parlamentar, apenas. garantia da instituio.
modo de assegurar o mecanismo da liberdade de atuao do Legislativo.
7.
N o se traia do cxcrccio da jurisdio no seu sentido constitucional; m as de qual
quer forma trata-se de uma atividade que visa a solucionar o litgio, embora no tenha a
m arca da dcfinitividade.

124

ELEMENTOS DE DIREITO CONSTITUCIONAL

Tanto isso verdade que, em outra passagem, o constituinte probe


determinadas atividades a deputados e senadores, desde a expedio do
diploma ou desde a posse.
So as hipteses catalogadas no art. 54,1 e II.8 De sua leitura se ex
trai o desiderato constituinte: impedir aos parlamentares qualquer ligao
funcional ou de interesse, impeditiva do bom desempenho parlamentar.
Tambm aqui, ao proibir, a preocupao se volta para a independn
cia da instituio.
Alm disso, quando o parlamentar for processado por crime comum,
a Casa a que ele pertence poder sustar o andamento da ao, desde que
haja provocao de partido poltico e a sustao se d pelo voto da maio
ria dos membros da Casa. o que estabelece o art. 53, Io, da Constitui
o Federal, com a redao dada pela EC 35, de 20.12.2001.
Assim para impedir ingerncia do Executivo , a Constituio con
fere ao Legislativo a competncia para dispor sobre sua organizao, polcia e
provimento de cargos de seus servios (arts. 5 1, IV, e 52, XIII, da CF).
Idias idnticas se aplicam ao Judicirio. A esse rgo do Poder tam
bm foram conferidas garantias.
O art. 95 assegura aos juizes os seguintes predicamentos: I vitaliciedade; II inamovibilidade; III irredutibilidade de subsdio.
Note-se o da vitaliciedade. O juiz no perde o seu cargo por deciso
estranha ao Poder de que faz parte. S este pode decidir a respeito da per
da do cargo, e nunca por deciso administrativa, mas por deciso com a
marca da jurisdio. Por isso, alude a sentena judicial. Essa vitalicie
dade s adquirida aps dois anos de exerccio, no dizer do art. 95,1.
A inamovibilidade outra faceta reveladora da independncia. Ob
jetiva permitir a livre atuao do magistrado na sua jurisdio sem temor
8. Art. 54. O s deputados e senadores no podero:
I desde a expedio do diploma:
a) firmar ou m anter contrato com pessoa juridica de direito pblico, autarquia, empresa
pblica, sociedade dc econom ia mista ou empresa concessionria de servio pblico, salvo
quando o contrato obedecer a clusulas uniformes;
b) aceitar ou exercer cargo, funo ou em prego remunerado, inclusive os dc que sejam
demissiveis a d nutum, nas entidades constantes da alinea anterior,
II desde a posse:
a ) ser proprietrios, controladores ou diretores de em presa que goze de favor decorrente
de contrato com pessoa ju rid ica de direito pblico, ou nela exercer funo remunerada;
b) ocupar cargo ou funo de que sejam demissiveis a d nutum, nas entidades referidas
no inciso I. a;
c) patrocinar causa em que seja interessada qualquer das entidades a que se refere o
inciso I, a ;
d) ser titulares d c mais d e um cargo ou m andato pblico eletivo.

TRIPARTIO DO PODER

125

de eventual remoo por haver desagradado quem quer que seja. A ina
movibilidade garante decises sobranceiras. A sua eventual remoo por
"motivo de interesse pblico" s se pode dar por deciso do Tribunal com
petente. Nunca por deciso de rgo estranho ao Poder Judicirio.
Igualmente, no caso da irredutibilidade de subsdios. Quer-se. com tal
garantia, impedir que Executivo e Legislativo, em possvel conluio, redu
zam subsdios da magistratura com objetivo de amesquinhar o Judicirio.9
Aqui, tambm, o constituinte se preocupou com a instituio para
conferir-lhe independncia. Tanto que, no art. 95, pargrafo nico, impe
restries atividade dos magistrados sob pena de perda do cargo judici
rio. Impede-os de exercer outras funes, salvo uma de magistrio; de re
ceber percentagens ou custas nos processos sujeitos ao seu despacho e ju l
gamento; de se dedicar a atividade politico-partidria; de receber auxlios
ou contribuies de pessoas fsicas ou entidades pblicas ou privadas e de
exercer a advocacia no juzo ou tribunal do qual se afastou, durante trs
anos. Tudo com o objetivo de dirigir o trabalho do juiz instituio e dc
impedir qualquer comprometimento emocional que lhe retire a desejvel
imparcialidade (da por que probe a atividade politico-partidria).
As prerrogativas e as proibies buscam assegurar a independncia.
O Judicirio, tal como o Legislativo, tambm organiza seus servios
auxiliares. provendo-lhes os cargos, na forma da lei. Cuida de todo apara
to administrativo necessrio para dar suporte ao desempenho de sua ativi
dade tpica. No depende, como visto, do Poder Executivo, cuja atividade
tpica administrar.
O Executivo, por sua vez, tem sua independncia revelada pelas com
petncias privativas que lhe so atribudas e, ainda, porque a Constituio
lhe confere, independentemente de autorizao do Legislativo ou do Ju
dicirio, a direo superior da administrao pblica, conferindo ao seu
Chefe (Presidente da Repblica) o comando supremo do brao civil e do
brao militar.

6. Indelegabilidade de atribuies.
Impossibilidade de exerccio simultneo de funes
Embora a atividade dos trs Poderes se inter-relacione, dado que o
desempenho de um se relaciona com o de outro, a regra constitucional a
9.
A rem unerao dos serv idores pode vir a scr reduzida, com o m edida dc carter geral.
Isso n o pode ocorrer com os subsdios da m agistratura, tendo-se. at. cogitado da impossi
bilidade de concesso de aum entos em nveis inferiores aos da correo monetria fixados
oficialmente, uma vez que os sucessivos aum entos em ndices inferiores ao valor da moeda
importariam, indiretam ente, reduo dos vencimentos, vedada pelo texto constitucional.

126

ELEMENTOS DE DIREITO CONSTITUCIONAL

da indelegabilidade de atribuies. A Constituio anterior previa expres


samente a indelegabilidade de atribuies de um para outro Poder, assim
como o impedimento de exerccio simultneo de funes. Tal previso no
se deu no Texto Constitucional em vigor. Entretanto, facilmente se extraem
essas concluses do exame do ordenamento jurdico.
Em primeiro lugar, ao tripartir o Poder, o constituinte assinalou a in
dependncia entre eles.
A independncia supe separao, sendo ilgico supor que, separa
das as funes e entregues a rgos distintos por uma v ontade soberana
(Assemblia Constituinte) e, portanto, acima da vontade dos rgos cria
dos, possam eles, a seu critrio, delegar atribuies, uns para os outros.
Em segundo lugar, porque a Constituio prev expressamente hip
tese de delegao. o caso da delegao que o Congresso Nacional pode
fazer ao Presidente da Repblica para que este elabore a lei delegada (art.
68 da CF).
Se a delegao pudesse ser feita segundo critrios de cada Poder, no
haveria necessidade da aludida autorizao delegatria constitucional.
Ao lado da indelegabilidade de atribuies, impossibilita-se a inves
tidura em funes de Poderes distintos. Quem for investido na funo de
um deles no poder exercer a de outro. Essa convico tambm deflui do
exame do sistema constitucional. que o art. 56 preceitua que no perde
r o mandato o deputado ou senador investido no cargo de Ministro de
Estado, Governador de Territrio, Secretrio de Estado, do Distrito Fede
ral, de Territrio, de Prefeitura de Capital ou chefe de misso diplomtica
temporria. Ora, se h autorizao expressa para o exerccio de funes
do Executivo, por membros do Legislativo, fica evidente que o exerccio
simultneo de funes no tolerado pela Constituio (salvo as hipte
ses expressamente mencionadas).
O objetivo constitucional evidente: quer-se preservar a independn
cia de cada rgo do Poder.
Dc fato, a vantagem da tripartio do poder reside na circunstncia
de os integrantes de cada qual deles se investirem, funcional e psicologi
camente, nas suas atribuies prprias. S assim se garante desempenho
desenvolto e livre. Se algum , ao mesmo tempo, deputado e governador,
no poder desempenhar nenhuma dessas funes a contento. Basta dizer
que uma das funes do Legislativo a fiscalizao dos atos do Executi
vo. Como realiz-la, diante da duplicidade?

Capitulo II
PODER LEGISLATIVO: SUA ESTRUTURA
I. Introduo. 2. A Cmara dos Deputados 3. 0 Senado F ederai 4. A s M e
sas Diretoras e as Comisses. S. Garantia dos parlamentares.

/. Introduo
O tema exige a indagao seguinte: existe alguma relao entre a for
ma de Estado e a estrutura do Poder Legislativo, no Brasil?
A forma de Estado federal. O Legislativo nacional , estruturalmen
te, bicameral.
O bicameralismo, no particular, atende forma de Estado federal po
sitivada pelo constituinte. que so duas as Casas legislativas componen
tes do Congresso Nacional, rgo que desempenha a funo legislativa: a
Cmara dos Deputados e o Senado Federal. Na primeira se encontram os
representantes do povo brasileiro (art. 45); na segunda, os representantes
dos Estados e do Distrito Federal (art. 46).
Assim, tanto o povo brasileiro quanto as unidades da Federao (Es
tados) tm representao no rgo Legislativo.
Dentre as funes do Legislativo encontra-se a de ditar normas nacio
nais, isto , preceitos que obrigam a todos os que se achem no territrio
nacional.
Uma das notas caractersticas da Federao a participao da von
tade dos Estados na formao da vontade nacional. Como ambas as Casas
cuidam da elaborao da lei nacional, os Estados participam de sua for
mao por meio da representao no Senado Federal.
Da a relao entre o nosso bicameralismo e a Federao. Por isso,
chamado de bicameralismo do tipo federativo. Com isto se o distingue de
outros sistemas bicamerais como o aristocrtico, encontrvel na Inglater
ra, onde uma das Casas representa a nobreza (Cmara dos Lordes) e a ou
tra. os comuns (Cmara dos Comuns).

128

ELEMENTOS DE DIREITO CONSTITUCIONAL

Para o desempenho da funo legislativa, as Casas se renem separa


da ou conjuntamente. Verificam-se. destarte, reunies da Cmara dos De
putados, do Senado Federal e do Congresso Nacional.
Deve-se distinguir a legislatura da sesso legislativa. Aquela corres
ponde ao perodo de mandato do parlamentar; a sesso legislativa corres
ponde s reunies semestrais do Congresso Nacional, que se verificam de
15 de fevereiro a 30 de junho e de Io de agosto a 15 de dezembro, tal
como prescreve o art. 57.
De outro lado, as sesses so ordinrias ou extraordinrias. Ordinrias
so aquelas ocorrentes nos perodos j mencionados (art. 57), extraordinrias
so as que se realizam fora daquele perodo. Essa convocao extraordinria
pode ser feita pelo Presidente do Senado Federal em caso de decretao de
estado de stio, de estado dc defesa ou interveno federal e para o compro
misso e a posse do Presidente e do Vice-Presidente da Repblica.
Pode, ainda, verificar-se a convocao extraordinria pelo Presidente
da Repblica ou pelos Presidentes da Cmara dos Deputados e do Senado
Federal ou mediante requerimento da maioria dos membros de ambas as
Casas. Nestas hipteses, a convocao basear-se- na urgncia ou no inte
resse pblico relevante.

2. A Cmara dos Deputados


O nmero total de deputados ser estabelecido por lei complementar.
Para candidatar-se preciso: a) ser brasileiro nato ou naturalizado (art.
14, 3o, I); b) ser maior de 21 anos de idade (art. 14, 3o, VI, c); c)
estar no exerccio dos direitos polticos (art. 14, 3o, II).
Ao dispor, no art. 45, que os deputados so os representantes do
povo,1 o constituinte significou que a representao do povo brasileiro,
esteja em Estado, Territrio Federal ou Distrito Federal. Porm, para esta
belecer o nmero de deputados a serem eleitos por Estado, tomou como
referncia a populao,2 como se verifica no art. 45, Io, da CF.
A lei complementar que estabelece, para cada legislatura, o nmero
de deputados que representaro o povo brasileiro de cada Estado. Nenhum
Estado, porm, ter mais de setenta ou menos de oito deputados. Donde se
v que o povo brasileiro de Estados muito populosos poder ter, proporcio
nalmente, representao menor do que a de Estados menos populosos.
A legislatura, por sua vez, de quatro anos.
1. P ovo b ra sile iro a q u ele que vem d e fin id o n o art. 12 da CF.

2. Populao eqivale soma dc brasileiros, estrangeiros e aptridas

PODER LEGISLATIVO: SUA ESTRUTURA

129

3. O Senado Federal
No Senado esto os representantes dos Estados e do Distrito Federal.
Os pontos referenciais, para a eleio, so os Estados e o Distrito Federal.
A paritariedade da representao se assenta no princpio federativo.
Visa a manter o equilbrio das unidades federadas por fora da participa
o parificada de todos os Estados nas decises nacionais, seja naquelas
de competncia privativa do Senado, seja naquelas de que participa na
condio de componente do Congresso Nacional.
So condies para a candidatura ao Senado: a) ter nacionalidade bra
sileira (art. 14, 3o, 1); b) ser maior de 35 anos de idade (art. 14, 3o, VI,
a); c) estar no exerccio dos direitos polticos (art. 14, 3, II). O mandato
de senador de oito anos, havendo renovao de quatro em quatro anos,
alternadamente, por um e por dois teros (art. 46, Io e 2a, da CF).
Cada senador ser eleito com dois suplentes, que o substituiro se
gundo a ordem em que foram eleitos.

4. As Mesas Diretoras e as Comisses


Cada uma das Cmaras dirigida pelo Presidente e demais membros
da Mesa Diretora.3
As reunies das Cmaras (dos deputados e dos senadores) so dirigi
das pela Mesa. Tambm as do Congresso Nacional; nesse caso, funciona
como Mesa dirigente aquela formada por membros do Senado Federal e
da Cmara dos Deputados que nela ocupam funes alternadamente (Pre
sidente do Senado, Vice-Presidente da Mesa da Cmara, e assim alterna
damente).
Assim, temos as seguintes Mesas dirigentes: a) da Cmara dos Depu
tados; b) do Senado Federal; c) do Congresso Nacional.
Cada Mesa dirigente pertence respectiva Casa. A Mesa dirigente do
Congresso Nacional aquela mista, com membros do Senado e da Cmara.
Questo interessante reside na busca da interpretao correta do art.
57, 4o, que estabelece o prazo de dois anos de mandato para membro da
Mesa de qualquer das Cmaras, proibindo-se a reeleio.
Poderia um deputado que participasse de uma Mesa na qualidade de
secretrio candidatar-se a presidente na eleio seguinte para preenchi3.
A Constituio (knom ina como M esa o conjunto daqueles parlamentares eleitos
por seus pares para dirigir os trabalhos legislativos durante dois anos. Essa previso se en
contra no art. 57, 4* e 5o.

130

ELEMENTOS DE DIREITO CONSTITUCIONAL

mcnto dos cargos da Mesa? Estaria a vedao circunscrita ao prprio car


go desempenhado, ou estende-se a todos os cargos da Mesa?
Geraldo Ataliba examinou essa questo luz da Constituio de
1967.4 Depois de enfatizar a importncia dos princpios para a interpreta
o desse dispositivo constitucional, ressalta que o regime republicano se
caracteriza modernamente pela tripartio do exerccio do poder e pela
periodicidade dos mandatos polticos com conseqente responsabilidade
de seus exercentes.
Nota-se no nosso sistema, escreve aquele jurista, que os mandatos
de natureza legislativa so sempre renovveis, mediante peridica consul
ta ao eleitorado. Doutro lado, no se consente o mesmo aos mandatos exe
cutivos. Estes no comportam, para o perodo imediatamente subseqen
te, reeleio. No h, no nosso direito constitucional, possibilidade de re
eleio para o exerccio de cargos executivos.
Evidente que essa diferena de tratamento sistemtico entre as fun
es executivas e legislativas se d exatamente em funo da soma de po
deres concretos que a Constituio pe nas mos dos exercentes de fun
es executivas, em contraste com os postos nas mos dos legisladores.
No Brasil, a intemncia dos cargos de natureza executiva peremptria,
absoluta, categrica e irremissvel. Assim, a periodicidade, em funes
puramente legislativas, admite a reeleio: nas funes executivas implica
necessariamente alternncia.
Ora, a funo de membro da Mesa das Casas Legislativas funo
de natureza executiva. No funo legislativa. funo de direo, su
perviso, polcia, administrao e execuo. Em tudo e por tudo, se afigu
ra funo executiva e administrativa.
O critrio, pois, informativo do procedimento hermenutico a ser ado
tado h de ser consentneo com essa diretriz to nitidamente traada.
E sabido que todos os preceitos contidos na Constituio fixam os li
mites de eficcia e a prpria dimenso dos princpios. Desta forma, no po
dem ser interpretados de modo que contrarie a direo por eles apontada.
As simples regras sublinham, denotam os princpios. Em outras palavras: a
nenhum intrprete lcito chegar a resultado de nenhum trabalho exegtico
que termine por negar ou contrariar a direo apontada pelos princpios.
Portanto, parece-nos ser muito mais consoante com as exigncias do
principio republicano a interpretao que postula a alternncia cabal e com
pleta no que diz respeito Mesa do Congresso, do que qualquer outra solu
o. No podem ser interpretadas em sentido (Recasns Siches) inverso.
4.
Examinar: Reelcio das M esas do Legislativo", na Revista de Informao Legisla
tiva, n. 69, jan/m ar/81, p. 49.

PODER LEGISLATIVO: SUA ESTRUTURA

131

Quando o intrprete se encontre diante de duas opes e, num pri


meiro momento, possa parecer que livre para escolher entre um e outro
rumo, forado por imperativos e exigncias fundamentais do sistema
a adotar aquele termo da alternativa que melhor satisfaa s exigncias
dos princpios. Em outras palavras, a alternativa que caminhe 110 rumo
apontado pelos princpios de modo mais consentneo.
Em concluso: discute-se, no caso, se a Mesa ou 0 mesmo cargo
que devem ser entendidos como sitos no fulcro do problema. Parece im
perativo afirmar que essa questo j no indiferente como, primeira
vista, pode parecer, a uma simples leitura do texto interpretado.
As consideraes exegticas aqui desenvolvidas demonstram que a
referncia Mesa. Quem tenha participado de uma Mesa no pode plei
tear reconduo Mesa imediatamente subseqente. Isso , no sistema da
nossa Constituio, reeleio.
Foi, como se v, matria geradora de muita polmica sob 0 imprio
da Constituio anterior. Entretanto essa questo ficou superada pela
Constituio de 1988 que, no art. 57, 4", vedou "... a reconduo para 0
mesmo cargo na eleio imediatamente subseqente, 0 que significa a
possibilidade de eleio para outro cargo da Mesa.5

5. Garantia dos parlamentares


Garante-se a atividade do parlamentar para garantir a instituio.
Conferem-se a deputados e senadores prerrogativas com 0 objetivo de lhes
permitir desempenho livre, de molde a assegurar a independncia do Po
der que integram. Da as garantias constitucionais de inviolabilidade no
exerccio do mandato e imunidade processual.
A inviolabilidade diz respeito emisso de opinies, palavras e votos.
Opinies e palavras que, ditas por qualquer pessoa, podem caracteri
zar atitude delituosa, mas que assim no se configuram quando pronuncia
dos por parlamentar. Sempre, porm, quando tal pronunciamento se der
no exerccio do mandato. Quer dizer: 0 parlamentar, diante do Direito,
pode agir como cidado comum ou como titular de mandato. Agindo na
primeira qualidade no coberto pela inviolabilidade. A inviolabilidade
est ligada idia de exerccio de mandato. Opinies, palavras e votos
proferidos sem nenhuma relao com 0 desempenho do mandato repre
sentativo no so alcanados pela inviolabilidade.6
5. A discusso dc ocupao d c cargo na Mesa est referida mesma legislatura. N o dc
uma para outra. O esclarecimento necessrio em face de dvidas interpretativas que se
verificaram na leitura da edio anterior.
6. Com efeito, a inviolabilidade parlamentar est absolutamente adstrita ao exerccio do
mandato. Neste sentido o julgado proferido em grau de habeas corpus, envolvendo a imu-

132

ELEMENTOS DE DIREITO CONSTITUCIONAL

Para viabilizar essa inviolabilidade o 2o do art. 53 determina que, a


partir da expedio do diploma at a inaugurao da legislatura seguinte, os
membros do Congresso Nacional no podero ser presos, salvo em flagran
te de crime inafianvel, nem processados criminalmente, sem prvia licen
a da Casa a que pertencerem.
A Emenda Constitucional n. 35, de 20.12.2001, trouxe inovaes re
ferentes inviolabilidade. Modificou aquela referente prtica de crimes
comuns. Antes, havia necessidade de prvia licena da Cmara ou do Se
nado para processar criminalmente o parlamentar. Agora, recebida a de
nncia contra o Senador ou o Deputado o Supremo Tribunal Federal dela
dar cincia Casa respectiva, mas iniciar o processo criminal. A Casa a
que pertencer o parlamentar que poder, por iniciativa de partido polti
co e pelo voto da maioria dos membros da Casa, sustar o andamento da
ao. Esse pedido de sustao dever ser apreciado no prazo improrrog
vel de 45 dias de seu recebimento pela Mesa Diretora. Sustado o proces
so, suspende-se a prescrio enquanto durar o mandato, j que, cessado
este, restabelece-se o andamento do processo criminal.
Manteve-se a inviolabilidade por opinies, palavras e votos no mbi
to penal ampliando-se tambm para o civil, nessas hipteses.
Todas estas regras vieram, como dito, na Emenda Constitucional n.
35 de 20.12.2001.
Eliminou-se como se viu a necessidade de licena prvia para pro
cessar criminalmente o parlamentar j que no eram poucos os que busca
vam mandato parlamentar para obter possvel impunidade.
A Casa legislativa, ao tomar conhecimento do flagrante de crime ina
fianvel, no procede a julgamento tcnico-jurdico, mas simplesmente
decide sobre a priso e sobre a oportunidade do processo-crime.
Ao decidir, a Cmara estar implicitamente definindo se aquele ato
concreto foi praticado como extenso ou implicao do exerccio da fun
o parlamentar, ou no.

nidade de vereador, prevista pela Constituio Federal no a n 29. VIII: "A verificao da
inviolabilidade do vereador, por suas palavras e opinies consideradas ofensivas, implica
detido exame de provas de modo a que se possa concluir que adstritas ao exerccio do man
dato e na circunscrio municipal, para o qu no i o habeas corpus m eio idneo" (HC
195.848-3, in /? r 664/281).

Capitulo III
PODER LEGISLATIVO: SUAS FUNES
/. Funes tpicas e atpicas 2. A funo fis c a l izadora. 3. Os Tribunais de
Contas.

I. Funes tpicas e atpicas


J dissemos que a atividade do Legislativo tipificada pela produo
de normas infraconstitucionais geradoras de direitos e obrigaes. Legis
lar sua atividade tpica. Esse vocbulo legislar abrangente de todas
as espcies normativas previstas no art. 59 da CF, exceo das medidas
provisrias e das leis delegadas. Estas ltimas, produzidas pelo Presidente
da Repblica sem aprovao posterior do Legislativo.
Tambm tpico do Legislativo o mister fiscalizatrio.
A ele compete exercer a fiscalizao contbil, financeira, orament
ria, operacional e patrimonial do Poder Executivo, como previsto no art.
70. Sobre essa fiscalizao discorreremos mais adiante.
A Constituio confere o mesmo grau de importncia a ambas as ati
vidades. A fiscalizadora decorre do princpio da representao popular.
Como nas Casas Legislativas que mais se evidencia aquela representa
o. a elas cabe empreender, como se fora o povo, a fiscalizao.
Ao lado dessas atividades tpicas, surgem outras, exercidas em car
ter secundrio, fazendo nascer a idia de atipicidade.
So funes atpicas: administrar e julgar. O Legislativo administra
quando dispe sobre sua organizao, polcia e provimento de cargos de
seus servios.
Julga quando decide a respeito dos crimes de responsabilidade do
Presidente da Repblica, dos Ministros do Supremo Tribunal Federal e do
Procurador-Geral da Repblica, bem como dos Ministros de Estado nos
crimes de responsabilidade conexos com aqueles praticados pelo Chefe
do Executivo.

134

ELEMENTOS DE DIREITO CONSTITUCIONAL

2. A funo fiscalizadora
Duas competncias fiscalizadoras so atribudas ao Legislativo: uma,
ampla e geral, que lhe permite indagar e questionar a respeito de todos os
atos do Poder Executivo, inclusive os da administrao indireta. compe
tncia derivada da idia segundo a qual os atos da administrao devem
ser acompanhados e fiscalizados pelo povo.
At que ponto ir essa fiscalizao?
A lei ordinria pode estabelecer um processo de fiscalizao.
Note-se que a lei ordinria no estabelecer "a fiscalizao. Esta j
autorizada pela Constituio. O que a lei ordinria far estabelecer fr
mulas, critrios, processo de fiscalizao.
De toda sorte, para fiscalizar, impende o estabelecimento de um pro
cesso fscalizatrio.
Fique claro que o Legislativo, ao empreender a fiscalizao, no pode
ir ao ponto de questionar a convenincia e a oportunidade dos atos prati
cados pela administrao.
Poder ter acesso mquina burocrtica do Poder Executivo para co
nhecer o ato praticado na sua intimidade e, assim, tomar medidas de criti
ca ou de aplauso. Ainda mais: o processo de fiscalizao poder servir de
base para a convocao de Ministros de Estado e outros agentes do Poder
Executivo para prestarem esclarecimentos sobre assuntos determinados;
por essa via, tambm poder o parlamentar utilizar instrumentos constitu
cionais como a ao popular e o direito de petio e de representao vi
sando invalidao de determinados atos ou indenidade do patrimnio
pblico.
Outra competncia fiscalizadora a prevista no art. 70 do Texto
Constitucional. Cuida-se da fiscalizao financeira e oramentria. Nesse
m ister o Congresso Nacional auxiliado pelo Tribunal de Contas da
Unio.1
Esclarea-se que todas as unidades administrativas esto sujeitas a esse
controle. Assim a do Executivo, a do Legislativo e a do Judicirio.2 Tam
bm dever prestar contas qualquer pessoa, fsica ou jurdica, pblica ou
privada, que utilize, arrecade, guarde, gerencie ou administre dinheiros,
bens e valores pblicos.... o que se extrai do pargrafo nico do art. 70.
1. Nos Esiados c nos M unicpios tambm se opera essa fiscalizao. H Tribunais de
Contas estaduais que auxiliam as Assemblias Legislativas c, tambcm, as Cmaras M unici
pais.
2. O Legislativo c o Judicirio tambm gerem e aplicam dinheiro pblico.

PODER LEGISLATIVO: SUAS FUNES

135

3. Os Tribunais de Contas
O controle de contas do Executivo por rgo distinto dele da tradi
o do nosso direito constitucional.
A Constituio do Imprio no previa a existncia de uma Corte de
Contas, mas exigia a apresentao dos oramentos a uma das Casas legis
lativas, a Cmara dos Deputados. Preceituava o seu art. 172: 'O Ministro
de Estado da Fazenda, havendo recebido dos outros Ministros os ora
mentos relativos s despesas das suas reparties, far na Cmara dos De
putados, anualmente, logo que esta estiver reunida, um balano geral de
todas as despesas pblicas do ano futuro e da importncia de todas as con
tribuies e rendas pblicas".
O controle de contas, mediante ao fiscalizadora, foi, pois, desde o
nascimento do Estado brasileiro, exercido pelo Poder Legislativo.
Mas o Tribunal de Contas ingressou no sistema jurdico nacional em
7.11.1890, por meio do Dec. 966-A.
E ganhou nvel constitucional em 24 de fevereiro de 1891, quando o
constituinte estabeleceu: Art. 89. institudo um Tribunal de Contas para
liquidar as contas da receita e despesa e verificar a sua legalidade, antes
de serem prestadas ao Congresso".
Verifica-se, j na primeira Constituio republicana, o intuito de ins
titucionalizar o Tribunal de Contas como rgo auxiliar do Poder Legisla
tivo, pois incumbia ao Congresso Nacional
tomar as contas da receita
e despesa de dado exerccio financeiro .3
Da mesma forma, a Constituio de 1934: Art. 102. O Tribunal de
Contas dar parecer prvio, no prazo de trinta dias, sobre as contas que o
Presidente da Repblica deve anualmente prestar Cmara dos Deputados.
A Constituio de 1937 no deixou claro que entre as competncias
do Legislativo eslava a de examinar as contas dos gestores de dinheiros
pblicos, mas, ao estatuir prazo para a Cmara dos Deputados
votar o
oramento, estava conferindo poder fiscalizador quela Casa legislativa.
O constituinte de 1937 no fugiu regra tradicional do nosso Direito.
Igualmente estabeleceu a Constituio de 1946 (art. 77, 4o), que
deixou claro o carter do rgo auxiliar do Poder Legislativo.
A Constituio de 1969, art. 70, disps: Art. 70. A fiscalizao finan
ceira e oramentria da Unio ser exercida pelo Congresso Nacional me
diante controle externo e pelos sistemas de controle intemo do Poder Exe
cutivo, institudo por lei. lu. O controle externo do Congresso Nacional
ser exercido com o auxlio do Tribunal de Contas da Unio....
3. Constituio Federal dc 1891, art. 34.

136

ELEMENTOS DE DIREITO CONSTITUCIONAL

Finalmente, a Constituio de 1988 dispe: Art. 7 1 .0 controle ex


terno, a cargo do Congresso Nacional, ser exercido com o auxilio do Tri
bunal de Contas da Unio (...) .
Igualmente, repete a Constituio do Estado de So Paulo: Art. 87.
A Fiscalizao Financeira e oramentria do Estado ser exercida atravs
dc controle externo e dos sistemas de controle intemo, na forma que a lei
estabelecer. l fl. O controle extemo ser exercido pela Assemblia, com
o auxilio do Tribunal dc Contas .
J na vigncia da Constituio de 1946, quando o Texto Constitucio
nal no utilizava a expresso auxlio (vide arts. 76 e e 77 e ), a
doutrina apontava o Tribunal de Contas como rgo componente do Po
der Legislativo, na qualidade de seu auxiliar no exame das contas.
Fued Miguel Temer, que estudou a natureza de suas funes sob a
gide daquela Constituio, ensina: Sero, assim, jurisdicionais os atos
de julgar as contas e os de julgar a legalidade dos contratos e das aposen
tadorias, reformas e penses? Na estrutura constitucional brasileira, onde
se enquadra o Tribunal de Contas? As respostas a estas questes ho de
elucidar que o Tribunal de Contas somente pratica atos administrativos
como rgo auxiliar do Poder Legislativo .4
Celso Antnio Bandeira de Mello, no seu insupervel trabalho Natu
reza e Regime Jurdico das Autarquias,5 abonando a lio citada, escreve:
Poder-se-ia citar, ainda, o caso do Tribunal de Contas. rgo do Legis
lativo e desempenha funes administrativas de controle como instrumen
to auxiliar daquele Poder.
Parece-nos, conforme a lio de Fued Miguel Temer, que a conclu
so a que se chega, por via da estrutura do Estado democrtico e constitu
cional e do texto expresso da Constituio Federal, que o Tribunal de
Contas rgo auxiliar do Congresso Nacional e pratica somente atos de
natureza administrativa.
Outra no era, alis, ainda sob o regime constitucional de 1946, a ex
presso da Lei federal 830, de 23 de setembro de 1949, sacramentadora
do carter auxiliar dimanado da Constituio: Art. Io. O Tribunal de Con
tas, rgo auxiliar do Poder Legislativo na fiscalizao da administrao fi
nanceira da Unio, especialmente na execuo do oramento, tem sua sede
na Capital da Repblica e jurisdio em todo o territrio nacional".
Resulta do exposto que o Tribunal de Contas parte componente do
Poder Legislativo, na qualidade de rgo auxiliar, e os atos que pratica
so de natureza administrativa.
4. Revista de Direito Pblico 1/77.
5. P. 431.

Capitulo IV
O PROCESSO DE CRIAO DA LEI
I. Conceito de lei. 2 Fases do processo de criao da lei: a) Iniciativa; b)
Discusso; c) Votao; d) Sano ou veto; e) Promulgao; f Publicao

1. Conceito de lei
Cuidar-se-, neste tpico, do processo de formao da lei ordinria.'
Lei ato normativo produzido pelo Poder Legislativo segundo forma
prescrita na Constituio, gerando direitos e deveres em nvel imediata
mente infraconstitucional.
Sua nota bsica a generalidade de seu contedo. Especifica-a o Exe
cutivo, ao administrar, dar, executar o disposto na lei.
Nem sempre, porm, as normas produzidas no Legislativo, veicula
das por lei, so genricas e abstratas.
H leis que produzem efeito, concretamente. So as chamadas leis
de efeitos concretos que, materialmente, se qualificam como atos admi
nistrativos.
No se deve confundi-las com as leis auto-executveis.
Lei auto-executvel a que atinge o resultado desejado pelo legisla
dor mediante dois procedimentos que se sucedem no tempo a promul
gao e o ato de execuo, distinguindo-se por isso da lei que no autoexecutvel. a qual exige, para exaurir-se, trs etapas sucessivas a pro
mulgao, a regulamentao e o ato de execuo. J as leis de efeitos con
cretos so, como o nome indica, as que concretizam em si mesmas o obje
tivo do legislador, que se consumam no ato instantneo da promulgao.
I.
M ais adiante descreverem os a forma de ela b o ra d o de cada espcie normativa. No
cogitaremos, aqui, nem mesmo da lei complementar, po entenderm os que n5o se pode exi
gir prazo para sua apreciao e. ainda, porque o quorum para a sua aprovao diverso
daquele exigido para aprovao da lei ordinria.

138

ELEMENTOS DE DIREITO CONSTITUCIONAL

As outras leis estatuem um comando impessoal e abstrato, que s median


te o ato de execuo, em fase subseqente promulgao, pode incidir
sobre o direito individual, realizando o efeito previsto e desejado pelo le
gislador; ao passo que a lei de efeito concreto o prprio ato administrati
vo revestido da roupagem formal da lei, consubstanciando num s corpo e
num s momento a norma e a sua execuo, uma e outra aperfeioadas no
mesmo e nico instante da promulgao, de tal forma que, publicada a lei,
nada mais resta fazer-se para a sua efetiva aplicao.2

2. Fases do processo de criao da lei


a) Iniciativa: o ato que deflagra o processo de criao da lei.
Podem iniciar esse processo: o Presidente da Repblica, Deputado,
Senador, Comisso da Cmara dos Deputados, Comisso do Senado Fe
deral, Comisso do Congresso Nacional, o Supremo Tribunal Federal, os
Tribunais Superiores (quando tratar-se de normas atinentes ao Judicirio)
e o Procurador-Geral da Repblica (quando tratar-se de normas referentes
ao Ministrio Pblico Federal). Tambm os cidados (iniciativa popular).5
o disposto no art. 61 da CF, que prev a iniciativa geral. Ao lado desta,
verifica-se a iniciativa reservada. S o Presidente da Repblica tem a ini
ciativa de leis que criem cargos, funes ou empregos pblicos na admi
nistrao direta e autrquica ou aumentem a remunerao; fixem ou modi
fiquem os efetivos das Foras Armadas; disponham sobre organizao ad
ministrativa e judiciria, matria tributria e oramentria, servios pbli
cos e pessoal da administrao dos Territrios; disponham sobre os servi
dores pblicos da Unio e Territrios, seu regime jurdico, provimento de
cargos, estabilidade e aposentadoria; disponham sobre organizao do Mi
nistrio Pblico e da Defensoria Pblica, criao, estruturao e atribuies
dos Ministrios e rgos da Administrao Pblica e sobre militares das
Foras Armadas, seu regime jurdico, provimento de cargos, promoes,
estabilidade, etc.
iniciativa reservada Cmara dos Deputados e ao Senado Federal
dispor sobre projetos que criem ou extingam cargos de seus servios e fi
xem os respectivos vencimentos (arts. 51, IV, e 52. XIII). Tambm se re
serva aos Tribunais a iniciativa sobre a criao e extino de cargos em
seus servios auxiliares, bem como a fixao dos respectivos vencimentos
(art. 96, II, b).
2. V. acrdo proferido cm scsso plenria do TJSP no MS 804-0.
3. Tambcm tem iniciativa a m aioria absoluta dos m embros da Cmara dos Deputados
ou do Senado Federal sobre projetos que versem matria que tenha sido objeto de projeto
de lei anteriorm ente rejeitado, tudo numa mesma scsso legislativa (art. 67 da CF).

O PROCESSO DE CRIAO DA LEI

139

Verifica-se, assim, que a iniciativa pode ser ampla (geral) ou reservada.


Anote-se que a iniciativa reservada aos Tribunais para propor projetos
de lei significa que estes devem dirigir-se diretamente ao Poder Legislativo,
propondo o projeto, sem a necessidade de faz-lo passar, antes, pelo Poder
Executivo. A Constituio confere essa competncia ao Judicirio para que
este, no particular, se relacione diretamente com o Legislativo.
Se o projeto de iniciativa do Presidente da Repblica e dos Tribu
nais Federais, ser apresentado Cmara dos Deputados, assim como se
apresentado por Deputado; se oferecido por Senador, a discusso se inicia
no Senado Federal.
b)
Discusso: apresentado o projeto Casa legislativa competente,
passa-se sua discusso. Esta se opera tanto nas comisses permanentes
(a previso das comisses encontra-se no art. 58) como, posteriormente,
em plenrio.
As comisses permanentes examinaro a constitucionalidade (aspec
to formal) e o contedo (aspecto material).4
Discutido o projeto nas comisses, remetido ao plenrio para final
discusso e votao.
Essa tramitao se opera tanto na Cmara dos Deputados quanto no
Senado Federal. Se a segunda Cmara, incumbida de apreciar o projeto
(chamada revisora pelo Texto Constitucional), aprovar o projeto, ser en
viado para sano ou promulgao; se o emendar, dever devolv-lo
Casa iniciadora para que aprecie a emenda; se o rejeitar, ser arquivado
(art. 65 e pargrafo nico).
De logo se v que a Constituio atribuiu certa preponderncia Casa
legislativa revisora no encaminhamento do processo legislativo. que esta
pode arquivar o projeto sem ouvir a Casa iniciadora.
A matria constante de projeto de lei arquivado ou no sancionado
somente poder constituir objeto de novo projeto na mesma sesso legis
lativa (refere-se sesso anual) mediante proposta da maioria absoluta dos
membros da Cmara dos Deputados ou do Senado Federal. , este, mais
um caso de iniciativa conferida maioria absoluta das Casas do Congres
so Nacional: s esta pode propor projeto de lei que abrigue matria conti
da em anterior projeto rejeitado ou no sancionado.
4.
A s C asas legislativas estabelecem, regimentalmente. com isses de constituio e ju s
tia bem como outras especializadas na emisso dc parcceres sobre a m atria abrigada no
projeto dc lei (sade, educao, finanas pblicas, obras etc.).

140

ELEMENTOS DE DIREITO CONSTITUCIONAL

O art. 6 3 ,1 e II, inadmite emendas aos projetos de lei que aumentem


a despesa prevista nos projetos cuja iniciativa seja da exclusiva competn
cia do Presidente da Repblica e naqueles referentes organizao dos
servios administrativos da Cmara, do Senado, dos Tribunais Federais e
do Ministrio Pblico.
Emendas que no aumentem a despesa podero ser oferecidas?
Parece-nos que sim. Mesmo que se modifique, pela emenda, o objeti
vo desejado pelo proponente, ao dar incio ao processo de formao da
lei. O que a Constituio confere ao reservar iniciativa a definio do
momento em que se deva legislar sobre determinada matria. O proponen
te do projeto senhor da oportunidade. O mais se passa no interior do
Poder Legislativo, no exerccio constitucional de sua atividade inovadora
da ordem jurdica em nvel imediatamente infraconstitucional. S no
pode, por emenda, aumentar a despesa prevista no projeto.
c)
Votao: discutido o projeto, passa-se votao. Tratando-se de
lei ordinria, a aprovao se verifica por maioria simples. O assunto dis
ciplinado pelo art. 47 da CF: Salvo disposio constitucional em contr
rio, as deliberaes de cada Casa e de suas Comisses sero tomadas por
maioria dos votos, presente a maioria absoluta de seus membros.
Significa: s se instala a sesso deliberativa com a presena da maio
ria dos integrantes da Casa Legislativa. Esta a maioria absoluta. Presen
te essa maioria, delibera-se. Aprova-se mediante voto favorvel da maio
ria dos presentes sesso. Trata-se da maioria simples.5
A votao, em certos casos, h de ser feita dentro do prazo fixado
pelo Presidente da Repblica. que o art. 64. Io, autoriza o Presidente
da Repblica a remeter projetos de lei solicitando sua apreciao em pra
zo de 90 dias, sendo 45 em cada Cmara.
A inapreciao, nesse prazo, importa a incluso do projeto na ordem
do dia, sobrestando-se a deliberao dos demais assuntos at que se ulti
me a votao (art. 64, 2o).
No h, como se v. aprovao por decurso de prazo. H, isto sim,
mecanismo constitucional que acaba por obrigar as Casas legislativas a
aprovarem projeto remetido com solicitao de urgncia. Esta norma, por
caracterizar-se como princpio atinente ao processo legislativo, permite
5.
Exemplificativamente, sendo 100 os integrantes da Casa legislativa, a maioria abso
luta c a dc 51 membros. Presentes os 51. h quorum. A maioria simples eqivale a 26 mem
bros. Alerta-se para as hipteses dos colcgiados de nmeros impares. Sc c dc 21 membros,
a maioria absoluta de 14 membros, ou seja, o prim eiro nm ero inteiro subseqente ao
nm ero obtido da diviso.

0 PROCESSO DE CRIAO DA LEI

141

a concluso segundo a qual Estados, Distrito Federal e Municpios no


podem adotar o regime de aprovao de projetos por decurso de prazo.
Temos, assim, que os projetos de lei podem tramitar: a) sem fixao
de prazo; b) com fixao de prazo, em regime de urgncia.
Assinale-se que o prazo de 90 dias pode dilatar-se para 100 dias. Se
houver emenda ao projeto no Senado Federal, retoma ele Cmara dos
Deputados para sua apreciao no prazo de 10 dias. Somados com os 90
dias, fazem 100.
d)
Sano ou veto: no se pode olvidar, de outra parte, a adoo da
tripartio do Poder, princpio albergado no art. 2do Texto Constitucio
nal. Um dos alicerces do sistema de tripartio do Poder desde Mon
tesquieu a idia do inter-relacionamento entre eles com a finalidade
de um Poder conter o outro, impedir exageros na atividade de cada qual,
de molde a impedir ou desfigurar a razo mesma de sua adoo: a preser
vao dos direitos individuais.
Da por que o Chefe do Poder Executivo participa do processo de
elaborao da lei, seja pela iniciativa, momento em que se inicia aquele
procedimento elaborativo, seja pela sano, quando a ordem normativa
efetivamente inovada. Ou, ainda, pelo velo, quando se tenta impedir a mo
dificao do sistema normativo.
Sano a aquiescncia do Presidente da Repblica aos termos de
um projeto de lei.
A sano pode ser expressa ou tcita. Ser expressa quando o Presi
dente manifestar-se, concordando, no prazo de 15 dias. Tcita, quando si
lencia naquele prazo.
A sano tambm pode ser total ou parcial conforme concorde, ou
no, com a totalidade do projeto.
Vetar, na significao constitucional, discordar dos termos de um
projeto de lei. Para tanto, o Chefe do Executivo examina dois aspectos:
constitucionalidade e interesse pblico. Verifica, pois, a form a e o mrito.
O primeiro prejudicial do segundo e, por isso, constitui preliminar de
conhecimento do projeto. Antes de entrar no mrito, o Chefe do Executi
vo verifica se o projeto consonante com a Constituio, se no a vulnera. Concluindo pela conformidade, examinar o mrito, o interesse pbli
co. Por isso, o veto h de ser, sempre, motivado, a fim de que se conhe
am as razes que conduziram discordncia, se referentes inconstitucio
nalidade ou falta de interesse pblico ou, at, se por ambos os motivos.
o que se extrai da leitura do art. 66. l u, da CF.

142

ELEMENTOS DE DIREITO CONSTITUCIONAL

O mesmo juzo dever ser feito para sancionar o projeto, ou seja, para
aquiescer aos termos do projeto.
Repita-se que o princpio haurido da teoria do Baro de Montesquieu
e adotado pela Constituinte o da harmonia da atividade dos vrios
Poderes, havendo muitos mecanismos de conteno de um pelo outro para
evitar o indesejvel desequilbrio entre eles.
O veto, como manifestao de discordncia, h de ser sempre moti
vado. Isto porque o Poder Legislativo, produtor ltimo da lei, h de exa
minar como dito as razes que levaram ao veto do Chefe do Execu
tivo para convencer-se delas, quando ser mantido, ou, ento, para inacoIh-las, quando ser rejeitado (art. 66, 4o, da CF).
Quais, entretanto, os limites do veto presidencial?
Em primeiro lugar, relembre-se que o veto pode ser total ou parcial,
abrangendo, em conseqncia, a totalidade do texto do projeto ou parte
dele (artigo, inciso, pargrafo, alnea).
Em segundo lugar, a idia de veto encerra a de eliminao, de exclu
so, de vedao. Nunca de adio, de acrscimo, de adjuno.
Esta concepo mais se refora quando se sabe que a produo do
projeto de lei se verifica no Legislativo. O Chefe do Executivo pode de
flagrar o procedimento de formao da lei, pela iniciativa. Mas s. De
flagrado aquele procedimento, o projeto se enforma no Legislativo. L ser
emendado com adies (se possvel), subtraes ou substituies. Num
dado momento depois da votao corporifica-se o projeto criado
pelo Legislativo. Esse projeto' que encaminhado ao Presidente da
Repblica, tal como preceitua o art. 66 do Texto Constitucional: A Casa
na qual tenha sido concluda a votao enviar o "projeto de lei ao Presi
dente da Repblica, que, aquiesccndo, o sancionar. A mesma expresso
utilizada no Io do aludido art. 66: Se o Presidente da Repblica con
siderar o projeto, no todo ou em parte, inconstitucional ou contrrio ao
interesse pblico, vet-lo-, total ou parcialmente....
Em sntese: o que o Presidente da Repblica recebe para sancionar
ou vetar um projeto de lei que ganhou forma no Poder competente: o
Legislativo.
No pode impressionar o argumento da iniciativa: o Presidente pode,
como visto, iniciar o procedimento de elaborao da lei, mas quem d cor
po ao projeto o Legislativo. Acrescente-se para reforar a idia
segundo a qual a manifestao constitucionalmente mais expressiva na for
mao da lei a vontade geral, derivada dos representantes do povo

0 PROCESSO DE CRIAO DA LEI

143

que tm assento na Cmara dos Deputados e dos Estados que tm


assento no Senado Federal.
O Presidente da Repblica participa do projeto legislativo numa me
dida salutar e enriquecedora do princpio da independncia e harmonia dos
Poderes. Mas. indubitavelmente, o momento principal da elaborao le
gislativa ocorre nas Casas do Congresso Nacional, centros auscultadores
da opinio pblica e filtros da fermentao social.
Por tudo isto, impossvel o veto aditivo ou restabelecedor, isto , o
veto que adicione algo ao projeto de lei ou restabelea artigos, pargrafos,
incisos ou alneas suprimidos pelo Congresso Nacional.
Uma palavra deve ser dita sobre o veto parcial, adotado na reforma
constitucional de 1926.
Surgiu para impedir o que a doutrina chama de riders, de caudas
legais, que os membros do Legislativo faziam aderir aos projetos de lei
de interesse do Executivo, por meio de emendas. Subsistente apenas o veto
total, o Chefe do Executivo era obrigado, muitas vezes, a sancionar o pro
jeto de lei com emendas indesejveis. Ocorria, com freqncia, no caso
da lei oramentria.
Adotado, com esse propsito salutar, em 1926 (nova redao dada ao
art. 37, Io, da primeira Constituio Republicana), foi mantido nas Cons
tituies subseqentes (de 1934, art. 45; de 1937, art. 66, 1; de 1946,
art. 70, Io; de 1967, art. 62, l fl).
A Constituio de 1988 dele cuida no art. 66, 2g.
Qual , no sistema vigente, o seu alcance? O Chefe do Executivo fe
deral pode vetar palavras?
H presentemente a impossibilidade do veto de palavras.
Pena que seja assim. A Constituio de 1969 no impedia o veto de
palavras, o que medida extremamente saudvel. Pode ocorrer que o Che
fe do Executivo concorde com o teor de um dispositivo, discordando ape
nas de uma palavra. Se isto ocorrer, o Presidente da Repblica no tem
outra soluo: h de vetar, por inteiro, o dispositivo contenedor daquela
palavra. Sua vontade, seja no vetando (quando deseja excluir uma pala
vra), seja vetando por inteiro o preceito (quando desejava excluir apenas
uma palavra), estar, nitidamente, viciada.
Isto tudo decorreu de crticas que, sob a gide da Constituio ante
rior, foram feitas ao veto de palavras.
Costuma-se exemplificar com o veto de uma expresso negativa que
venha a ser eliminada por meio de sua utilizao, o que desfiguraria intei
ramente o projeto de lei, fazendo afirmativo o que era negativo.

144

ELEMENTOS DE DIREITO CONSTITUCIONAL

Assim, o fundamento doutrinrio que alicera a concepo de que o


veto parcial deve ter maior extenso suporta-se na idia de que, vetando pa
lavras ou conjunto de palavras, o Chefe do Executivo pode desnaturar o
projeto de lei, modificando o seu todo lgico, podendo, ainda, com esse ins
trumento, legislar. Basta como se disse vetar um advrbio negativo.6
Data venia, no bom esse fundamento, uma vez que: a) o todo lgi
co da lei pode desfigurar-se tambm pelo veto, por inteiro, do artigo, do
inciso, do item ou da alinea. E at com maiores possibilidades;7 b) se isto
ocorrer tanto em razo do veto da palavra ou de artigo o que se
verifica usurpao de competncia pelo Executivo, circunstncia vedada
pelo art. 2o da CF; c) qual a soluo para ambas as hipteses? O constituinte
as previu: aposto o veto, retoma o projeto ao Legislativo e este poder
rejeit-lo, com o qu se manter o todo lgico da lei. Objeta-se, entretan
to: a rejeio do veto exige maioria absoluta e, por isso, uma minoria (1/3)
poder editar a lei que, na verdade, no representa a vontade do legisla
dor. Responde-se: se isto suceder, qualquer do povo, includos os mem
bros do Legislativo, do Executivo ou do Judicirio, pode representar aos
legitimados constitucionalmente (art. 103,1 a IX, da CF) para a promoo
da representao de inconstitucionalidade daquela lei em face de usurpa
o de competncia vedada pelo art. 2o da CF.
e) Promulgao: sano segue-se a promulgao.
Promulgar atestar que a ordem jurdica foi inovada.8
6. Entre os doutrinadores que defendem essa posio encontram os Manoel Gonalves
Ferreira Filho: "O veto parcial suscita um importante problema que c o d a extenso que
deve. ou pode. ter a impugnao. Em outras palavras, na inteno dos constituintes, o veto
parcial no podia servir para subverter o sentido e o alcance do texto vetado pelo Legislati
vo. No poderia, por isso. colher palavias ou frases isoladas no seu corpo, de modo a alterar
profundam ente a sua significao. Dc fato. a possibilidade dc tais cortes, conjugando-se
isso com a necessidade de dois teros para a rejeio do veto, o veto parcial serviria para
que o Presidente impusesse, desde que contasse com o apoio de mais de trinta e trs por
cento dos parlamentares, medidas que repugnariam esmagadora maioria da Cmara" (C V so de Direito Constitucional, pp. 131 e 132).
7. Escrevendo ainda sob o imprio da Carta Magna dc 1967, quando no se perm itia o
veto de palavras. Nelson dc Souza Sampaio vislumbra os problemas que podem surgir com
a inadmissibilidade do veto de palavras, ou de trechos de um artigo, pargrafo ou alnea:
"Essa disciplinao do veto parcial no deixar, porm, dc criar alguns embaraos ao seu
exerccio E o que se dar quando o capai de um artigo fizer rem isso a um pargrafo que o
Executivo deseje im pugnar, dizendo, por exemplo, "ressalvado o disposto no pargrafo tal .
Ou se sacrificar o caput tam bm , ou a lei ficar troncha, fazendo aluso ao inexistente,
caso o veto ao pargrafo seja aceito (O Pnx-esso Legislativo, pp. 83-84).
8. Essa afirmao tem o efeito de salientar que a lei foi. antes, criada A promulgao
atesta a existncia de algo j existente.

O PROCESSO DE CR1AO DA LEJ

145

A promulgao o ato pelo qual o Executivo autentica a lei, isto ,


atesta a sua existncia, ordenando-lhe a aplicao e conseqente cumpri
mento, por parte de terceiros, depois dessa providncia, ensina Oswaldo
Aranha Bandeira de Mello.9
Em regra, o Presidente da Repblica quem promulga a lei. Entre
tanto, na hiptese de rejeio de veto e, tambm, no caso de sano tcita,
se o Presidente no promulgar a lei dentro de 48 horas, a competncia pas
sa ao Presidente do Senado Federal e. se este no promulg-la no mesmo
prazo, f-lo- o Vice-Presidente do Senado Federal.
O que se poderia perguntar se, passadas as 48 horas, o Presidente
da Repblica poderia promulgar o projeto de lei. Respondemos afirmati
vamente, pois o objetivo da prescrio do 7 do art. 66 no transferir a
competncia, mas autorizar outras autoridades a atestarem a existncia da
lei na omisso do Presidente. O objetivo suprir e no impedir a manifes
tao do Chefe do Executivo.
f)
Publicao: a publicao visa a dar conhecimento a todos de que
a ordem jurdica recebeu normao nova. Visa a impedir que se alegue
ignorncia da lei.
Busca, tambm, marcar o momento em que o cumprimento da lei pas
sa a ser exigido (mesmo quando a lei indique o incio de sua vigncia).
H de ser publicada em rgo oficial. Naquele que veicula, oficial
mente, os atos do Poder Pblico. Nos locais onde no haja jornal oficial,
considera-se publicado o ato governamental pelos meios em que rotineira
mente se os veiculam no local (afixao de texto no quadro prprio da
Cmara Municipal ou da Prefeitura, por exemplo).
Se o texto da lei for parcialmente publicado, far-se- nova publica
o do texto integral. Mas o que foi publicado parcialmente gera direitos e
deveres?
A resposta afirmativa.
que o texto levado a conhecimento pblico retrata a decretao, a
sano e a promulgao anteriormente feitas.

9. Princpios Gerais cie Direito Administrativo, vol. I, p. 235.

Captulo V
AS ESPCIES NORMATIVAS
/. Espcies normativas. 2. Emendas Constituio. 3. Processo de criao
da Em enda Constituio 4 Lei complementar e lei ordinria. S. Processo
d e criao da lei complementar e da lei ordinria 6. Peculiaridades do p ro
cesso de criao da lei ordinria 7 Leis delegadas. 8. Processo de criao
da lei delegada. 9 M edidas provisrias. 10 O processo de criao da m edi
da provisria. 11. Decreto legislativo. 12. O processo de criao do decreto
legislativo. 13. Resolues. 14. Processo de criao das resolues.

1. Espcies normativas
Vm arroladas no art. 59 da CF. So: 1 emendas Constituio; II
leis complementares Constituio; III leis ordinrias; IV leis
delegadas; V medidas provisrias; VI decretos legislativos; e VII
resolues.

2. Emendas Constituio
Examinemos a emenda Constituio.
Sabemos que h um escalonamento de normas. A lei se submete
Constituio, o regulamento se submete lei, a instruo do Ministro se
submete ao decreto, a resoluo do Secretrio de Estado se submete ao
decreto do Governador, a portaria do chefe de seo se submete resolu
o secretarial. H hierarquia de atos normativos, e no pice do sistema
est a Constituio. A emenda Constituio , enquanto projeto, um ato
infraconstitucional: s ingressando no sistema normativo que passa a ser
preceito constitucional e, da, sim. da mesma estatura daquelas normas an
teriormente postas pelo constituinte.
Como que ela pode ingressar no sistema alando-se condio de
norma constitucional? Na medida em que seja produzida segundo uma for
ma e versando contedo antes posto pelo constituinte. Tanto isto verda

AS ESPCIES NORMATIVAS

147

de que o art. 60, l u e 4, fixa vedaes de natureza circunstancial e


vedaes de natureza material.
Com efeito, no 4 Udo art. 60 encontramos a expresso: no ser
objeto de deliberao a proposta de emenda tendente a abolir a forma fe
derativa de Estado; o voto direto, secreto, universal e peridico; a separa
o de Poderes e os direitos e garantias individuais. So matrias intoc
veis pelo legislador constituinte. Em outras palavras, a rigidez constitucio
nal, nessas matrias, ocupa grau mximo.
De outro lado. no l u, encontram-se as vedaes circunstanciais. Na
circunstncia do estado de stio ou na circunstncia do estado de defesa
ou, ainda, na interveno federal, no se pode modificar a Constituio
Federal. Em outras palavras: o legislador reformador, que tem assento no
Congresso Nacional, submete-se aos ditames constitucionais; submete-se
quilo que antes positivou o legislador constituinte ordinrio, aquele que
criou o Estado, aquele que estabeleceu a Constituio.
A emenda constitucional, por sua vez, s pode ingressar no sistema
se obedecer a processo determinado, o qual vem arrolado no art. 60, I a
III, e 2o e 3U.
Assim, projeto de emenda s pode converter-se em norma constitucio
nal se obediente a processo legislativo especialmente previsto e abrigando
contedo no destoante do texto constitucional.
Evidentemente, se uma emenda constitucional trouxer modificao,
por exemplo, do sistema tributrio, vulnerando princpios, ou em desobe
dincia forma determinada para sua produo, no se admite sua intro
duo na Constituio. Se vier a introduzir-se. passvel de declarao de
inconstitucionalidade.
Convm notar que o texto constitucional abriga vedaes explcitas e
implcitas.
As explicitas so aquelas j mencionadas.
As implcitas so as que dizem respeito forma de criao de norma
constitucional bem como as que impedem a pura e simples supresso dos
dispositivos atinentes intocabilidade dos temas j elencados (art. 60,
4, da CF).

3. Processo de criao da Emenda Constituio


Tm a iniciativa do projeto de emenda Constituio: o Presidente
da Repblica (art. 60, II); os Deputados e Senadores, devendo a proposta,
neste caso, ter assinatura dc 1/3 dos membros da Cmara dos Deputados

148

ELEMENTOS DE DIREITO CONSTITUCIONAL

ou do Senado Federal (art. 60, I) ou mais da metade das Assemblias Le


gislativas das unidades da Federao, cada uma manifestando-se pela maio
ria relativa de seus membros (art. 60, III).
A proposta de emenda discutida e votada em cada Casa do Con
gresso Nacional, em dois tumos. Considera-se aprovada se obtiver, em
ambos, 3/5 dos votos dos membros de cada uma das Casas (art. 60, 2U).
Inexiste sano no caso de Emendas Constitucionais. A deciso ,
soberanamente, do Congresso Nacional, que exerce a representao popu
lar e dos Estados, na reformulao da estrutura estatal.
Votado e aprovado o projeto, passa-se promulgao, efetivada pe
las Mesas da Cmara dos Deputados e do Senado Federal, com o nmero
de ordem seqente a anteriores emendas.
Sobre a publicao o Texto Constitucional silencia. H de entenderse, entretanto, que essa competncia c do Congresso Nacional.

4. Lei complementar e lei ordinria


A segunda espcie normativa a lei complementar Constituio,
que analisaremos juntamente com a lei ordinria. A lei complementar
Constituio foi, durante muito tempo, e ainda , por muitos doutrinadores, tida por norma intercalar entre a Constituio e a lei ordinria, ou seja,
como uma norma que ocupa uma posio de prevalncia constitucional,
como uma norma qual se submete hierarquicamente a lei ordinria. Mui
tos sustentaram que a lei complementar, escalonada no art. 59, vinha antes
da lei ordinria e, por isso, seria hierarquicamente superior. Outros sus
tentaram e chegaram a indicar no Texto Constitucional algumas hipteses
em que a lei ordinria se submeteria lei complementar.
Na verdade, para o desate desta questo, preciso saber o que hie
rarquia para o Direito.
Hierarquia, para o Direito, a circunstncia de uma norma encontrar
sua nascente, sua fonte geradora, seu ser, seu engate lgico, seu funda
mento de validade, numa norma superior. A lei hierarquicamente inferior
Constituio porque encontra nesta o seu fundamento de validade. Alis,
podemos falar nesse instrumento chamado lei, porque a Constituio o
cria. Tanto isto verdade que o Supremo Tribunal Federal, ao declarar
que uma lei inconstitucional, est dizendo: "aquilo que todos pensaram
que era lei, lei no era", dado que lei instrumento criado pelo Texto
Constitucional. Pois bem. se hierarquia assim se conceitua, preciso inda
gar: lei ordinria, por acaso, encontra seu fundamento de validade, seu

AS ESPCIES NORMATIVAS

149

engate lgico, sua razo de ser, sua fonte geradora, na lei complementar?
Absolutamente, no!
A leitura do art. 59. III, indica que as leis ordinrias encontram seu
fundamento de validade, seu ser, no prprio Texto Constitucional, tal qual
as leis complementares que encontram seu engate lgico na Constituio.
Portanto, no h hierarquia entre a lei complementar e a lei ordinria.
Pode surgir a seguinte indagao: por que o constituinte estabeleceu,
de um lado, a lei complementar e, de outro lado, a lei ordinria? Qual a
razo dessa distino? No seria efetivamente em razo de hierarquia?
A resposta est no seguinte: o constituinte estabelece documento que
sinttico. So as sumas, so as vigas mestras do sistema. O desdobra
mento para o cumprimento da Constituio deve ser observado pelo legis
lador infraconstitucional. Portanto, num sentido amplo, todas as leis, to
das as espcies normativas, so complementares Constituio. Isto , se
os limites constitucionais no forem obedecidos, no podem ingressar no
sistema. Assim, quando se diz complementar em sentido lato signi
fica desdobramento de norma constitucional.
Mas o constituinte criou espcie determinada e a rotulou de lei com
plementar.
Qual a diferena entre ela e a lei ordinria?
A diferena reside cm dois pontos bem claros.
O primeiro o mbito material de sua abrangncia. Com efeito, em
vrios dispositivos o constituinte prescreve: "lei complementar dispor so
bre isto ou aquilo. "A criao de Estado depende de lei complementar.'
Poder-se-ia objetar: "mas todas as demais matrias contidas na Constitui
o tambm dependem de lei e o legislador estabelece normas, preceitos,
tambm sobre estas matrias. que. no tocante s leis complementares,
em razo do disposto no art. 69 da CF, so aprovveis por maioria absolu
ta, o que se ope maioria simples.
E do confronto entre o art. 69 e o art. 47 da CF que se apura a distin
o entre maioria simples e maioria absoluta. O art. 47 fomece os par
metros para esta distino ao estipular: Salvo disposio constitucional
cm contrrio, as deliberaes de cada Casa e de suas Comisses sero to
madas por maioria de votos, presente a maioria absoluta de seus mem
bros. Se h 100 integrantes numa Casa Legislativa e 51 esto presentes,
h o que se chama de quorum. Uma lei ordinria aprovvel, segundo o
art. 47, por 26 votos, isto , mais da metade dos presentes sesso.
J, entretanto, o art. 69 exige a maioria absoluta. Qual a maioria
absoluta, nesse exemplo? o nmero de 51 membros. mais da meta

150

ELEMENTOS DE DIREITO CONSTITUCIONAL

de" dos integrantes da Casa Legislativa, esclarecendo-se que essa metade


entendida como o primeiro nmero inteiro subseqente obtido depois da
diviso.
Isto significa que a aprovao de lei complementar demanda mani
festao de vontade mais qualificada do que a manifestao de vontade
que se exige para aprovao de uma lei ordinria (26 votos tm uma ex
presso, 51 votos tm outra expresso, tm outro significado). E por que o
constituinte estabeleceu esta distino? porque, na verdade, valorizou
estas matrias. Deu-lhes maior relevo. Sendo essas matrias relevantssimas (ao modo de ver do constituinte), estabeleceu frmula que exige uma
aprovao especial, manifestao mais significativa.
Portanto, a lei complementar se suporta nestes dois pontos: no mbi
to material predeterminado pelo constituinte e no quorum especial para
sua aprovao, que diferente do quorum exigido para aprovao da lei
ordinria.
A distino entre a lei ordinria e a lei complementar reside no mbi
to material expressamente previsto, que, por sua vez, reforado pela exi
gncia de um quorum especial para a sua aprovao.
A lei ordinria tem outro campo material. Qual o campo material
da lei ordinria?
Podemos chamar de campo residual. Isto : campo que no foi entre
gue expressamente ao legislador complementar, nem ao editor do decreto
legislativo e das resolues.
F. por excluso, pois, que se alcana o mbito material da lei ordinria.
No h hierarquia alguma entre a lei complementar e a lei ordinria.
O que h so mbitos materiais diversos atribudos pela Constituio a
cada qual destas espcies normativas.

5. Processo de criao da lei complementar


e da lei ordinria
Tm iniciativa dos projetos de lei complementar e de lei ordinria: o
Deputado, o Senador, Comisso da Cmara dos Deputados, Comisso do
Senado Federal. Comisso do Congresso Nacional, o Presidente da Rep
blica, o Supremo Tribunal Federal e Tribunais Superiores, o ProcuradorGeral da Repblica e os cidados (iniciativa popular) (art. 61).
A discusso se opera na Cmara dos Deputados e no Senado Federal
(arts. 64 e 65).

AS ESPCIES NORMATIVAS

151

A votao, visando aprovao, no caso da lei ordinria, se d por


maioria simples (art. 47); no caso de lei complementar, por maioria abso
luta (art. 69).
A sano da competncia do Presidente da Repblica (art. 66) tan
to no caso da lei complementar como da lei ordinria.
A promulgao cabe ao Presidente da Repblica. Ressalva-se a hi
ptese em que haja veto com sua subseqente rejeio. Nesse caso, se a
lei no for promulgada dentro de 48 horas pelo Presidente da Repblica, o
Presidente do Senado a promulgar e. se este no o fizer no prazo de 48
horas (contadas a partir do escoamento do prazo de 48 horas conferido ao
Presidente da Repblica), a promulgao competir ao Vice-Presidente do
Senado (art. 66, 7o). O mesmo procedimento ser seguido no caso de
sano tcita, se, aps 48 horas, o Presidente no promulgar a lei.
A publicao, tanto da lei complementar quanto da lei ordinria, ca
ber a quem a tenha promulgado.

6. Peculiaridades do processo de criao da lei ordinria


No se pode estudar o processo de criao da lei ordinria sem aten
tar para procedimentos diversos que a Constituio estabelece.1
So eles: a) leis de tramitao sem prazo; b) leis de tramitao com
prazo, em regime de urgncia.
Quanto aos projetos de leis de tramitao sem prazo, para sua aprecia
o, o processo legislativo aplicvel aquele j escrito no tpico anterior.
Quanto aos projetos de lei ordinria de tramitao com prazo a inicia
tiva do Presidente da Repblica, pois este que pode enviar ao Con
gresso Nacional projetos de lei fixando prazo para sua apreciao: 45 dias
pela Cmara dos Deputados mais 45 dias pelo Senado Federal. Estes os
termos em que se processa a discusso, sendo certo que, se houver emen
das no Senado, a sua apreciao se far no prazo de 10 dias pela Cmara
dos Deputados. Esse prazo de 10 dias significa que o prazo fixado em 90
dias pode dilatar-se a 100. Esses prazos, por sua vez, no correm nos pero
dos de recesso do Congresso Nacional. Significa que se interrompem para
prosseguir a contagem aps o recesso.
Quando h fixao de prazo a votao h de ser feita naquele pe
rodo. Caso contrrio, o projeto ser includo na ordem do dia, so1.
Eugcnio Doin Vieira, no mestrado da PUC-SP. ofereceu, com o trabalho final da dis
ciplina "D ireito Constitucional, magnfico estudo sobre o assunto.

152

ELEMENTOS DE DIREITO CONSTITUCIONAL

brestando-se a deliberao quanio aos dem ais assuntos at que se ulti


me a votao. frmula coercitiva estabelecida para obrigar o Con
gresso a apreciar expressam ente o projeto de lei.
A sano e a promulgao sero feitas nos termos descritos no tpi
co anterior.

7. Leis delegadas
As leis delegadas derivam de exceo ao princpio da indelegabilida
de de atribuies.
A lei delegada, prevista no art. 59, IV, e depois no art. 68 da Consti
tuio, exceo ao princpio da indelegabilidade de atribuies de um
Poder para outro Poder. No art. 68, o constituinte afirma: As leis delega
das sero elaboradas pelo Presidente da Repblica, que dever solicitar a
delegao ao Congresso Nacional. uma delegao externa corporis ",
ou seja, para fora do corpo do Poder Legislativo.
Delegar atribuies, para o constituinte, significa retirar parcela de
atribuies de um Poder para entreg-lo a outro Poder.
Delegao de atribuio, segundo o Texto Constitucional, se verifica
com o deslocamento de parcela de atribuio do Legislativo, por vontade
deste, para outro Poder, o que se d na delegao externa corporis. Na
que autoriza o Presidente da Repblica a editar lei. Delegao de atribui
es , efetivamente, a transferncia de parte da atividade legislativa ao
Presidente da Repblica.
A delegao ao Presidente da Repblica se faz por meio de resoluo
do Congresso Nacional (art. 68, 2U).
Por outra parte, s possvel delegar ao Presidente da Repblica se
este solicitar. Em outras palavras: o Legislativo no pode obrigar o Presi
dente da Repblica a legislar.
Ainda so indelegveis os atos de competncia exclusiva do Congres
so Nacional (aqueles arrolados no art. 49); os de competncia exclusiva
da Cmara dos Deputados (arrolados no art. 51); os de competncia ex
clusiva do Senado Federal (arrolados no art. 52) e as leis sobre organiza
o do Poder Judicirio e do Ministrio Pblico, a legislao sobre nacio
nalidade, cidadania, direitos individuais, polticos, eleitoral e sobre planos
plurianuais, diretrizes oramentrias e oramento. So indelegveis, tam
bm, as matrias reservadas lei complementar.

AS ESPCIES NORMATIVAS

153

8. Processo de criao da lei delegada


Somente mediante a iniciativa solicitadora do Presidente da Repbli
ca que se pode deflagrar o processo de criao da lei delegada mediante a
expedio de resoluo autorizadora por parte do Congresso Nacional.
Dependendo do estabelecido na resoluo autorizadora, que especi
ficar seu contedo e os termos de seu exerccio, haver ou no aprecia
o do projeto pelo Congresso Nacional. Se a resoluo no determinar
essa apreciao, dispensa-se a sano, passando-se promulgao.
Mesmo que a resoluo determine a apreciao pelo Congresso Na
cional, parece-nos dispensvel a sano, porque o contedo do projeto de
lei delegada no se alterar, visto que se far em votao nica, vedada
qualquer emenda (art. 68, 3o).
No se veta, em conseqncia, projeto de lei delegada. E ilgico pen
sar-se que o Presidente vetaria aquilo que ele prprio elaborou.

9. Medidas provisrias
As medidas provisrias esto previstas no art. 62 da Constituio.
exceo ao principio de que ao Legislativo incumbe editar atos que
obriguem. A medida provisria no lei, ato que tem a fora da lei .
Por que no lei? Lei ato nascido no Poder Legislativo que se submete
a um regime jurdico predeterminado na Constituio, capaz de inovar originariamente a ordem jurdica, ou seja, criar direitos e deveres. Notem a
primeira afirmao: ato nascido no Poder Legislativo, capaz de criar
direitos e obrigaes. A medida provisria tambm cria direitos e obriga
es. tambm obriga, porque o constituinte permitiu exceo ao princpio
doutrinrio segundo o qual legislar incumbe ao Legislativo. No lei, por
que no nasce no Legislativo. Tem a fora de lei, embora emane de uma
nica pessoa, unipessoal, no fruto de representao popular, estabele
cida no art. Io, pargrafo nico (todo o poder emana do povo). Medida
provisria no lei.
A Constituio italiana foi o modelo inspirador do constituinte brasi
leiro. OcorTe, entretanto, que entre as medidas provisrias da Itlia e as
do Brasil h grande diferena. L o sistema do governo parlamentar e a
Constituio prescreve que o Governo (no caso, o Gabinete, por meio
do Primeiro-Ministro) editar a medida provisria sob sua responsabili
dade. O que responsabilidade no sistema parlamentar? E aquela de na
tureza poltica. Portanto, o que ocorre se a medida provisria no for
aprovada pelo Parlamento italiano? O Gabinete (Governo) cai. Mais ainda:

154

ELEMENTOS DE DIREITO CONSTITUCIONAL

a Constituio italiana faculta ao Parlamento se no aprovada a medida


provisria a regulamentao das relaes jurdicas dela decorrentes. Usa
a expresso podendo. Aqui obriga-se. A expresso utilizada imperativa:
devendo o Congresso Nacional regulamentar as relaes jurdicas dela
decorrentes se a medida provisria no for aprovada. Por outro lado, tam
bm no prev a nossa Constituio a responsabilidade poltica do Presi
dente da Repblica no caso de no aprovao da medida provisria.
Por isso, tenho salientado que a medida provisria pouco difere do
decreto-lei previsto na Constituio anterior. E com uma agravante: o de
creto-lei somente poderia versar sobre matrias determinadas: segurana
nacional, criao de cargos pblicos, inclusive fixao de vencimentos, fi
nanas pblicas e normas tributrias. Para as medidas provisrias no h
essa limitao. Por isso, j salientei, antes da Emenda Constitucional n. 32
de 11.9.2001, que a medida provisria pouco diferia do decreto-lei pre
visto na Constituio anterior.
Para as medidas provisrias no havia qualquer limitao, antes da
aludida Emenda Constitucional n. 32/2001. Agora h, em razo dessa
Emenda.
Hoje no se pode editar Medida Provisria sobre matrias relativas a:
a) nacionalidade, cidadania, direitos polticos, partidos polticos e di
reito eleitoral;
b) direito p en al, processual penal e processual civil:
c) organizao do Poder Judicirio e do Ministrio Pblico, a carrei
ra e a garantia de seus membros;
d) planos plurianuais, diretrizes oramentrias, oramento e crditos
adicionais e suplementares, ressalvado o previsto no art. 167, 3o (inc. I,
do art. 62).
Tambm proibida a edio de Medida Provisria:
II que vise deteno ou seqestro dc bens, de poupana popular
ou qualquer outro ativo financeiro;
III reservada a lei complementar;
IV j disciplinada em projeto de lei aprovado pelo Congresso Na
cional e pendente de sano ou veto do Presidente da Repblica.
Finalmente, as medidas provisrias s podem ser editadas pelo Presi
dente da Repblica. No podem adot-las os Estados e os Municpios.
que a medida provisria exceo ao princpio segundo o qual legislar
compete ao Poder Legislativo. Sendo exceo, a sua interpretao h de
ser restritiva, nunca ampliativa.2
2.
Abandonamos posio anterior que sustentamos at a 81 edio deste compndio quan
do dizamos da possibilidade da adoo, por Estados c Municpios, da medida provisria.

AS ESPCIES NORMATIVAS

155

Questo interessante a ser enfrentada a seguinte: o que ocorre com


a lei anterior, que cuidava de matria que venha a ser veiculada por medi
da provisria?
A edio da medida provisria paralisa temporariamente a eficcia
da lei que versava a mesma matria. Se a medida provisria for aprovada,
se opera a revogao. Se, entretanto, a medida provisria for rejeitada, restaura-se a eficcia da norma anterior. Isto porque, com a rejeio, o Legis
lativo expediu ato volitivo consistente em repudiar o contedo daquela me
dida provisria, tornando subsistente anterior vontade manifestada de que
resultou a lei antes editada.

10. O processo de criao da medida provisria


A medida provisria tem a particularidade de nascer como diploma
normativo pela to-s manifestao do Chefe do Executivo.
A discusso posterior. J em vigor, produzindo efeitos, submetida
ao Congresso Nacional, que dever apreci-la para aprov-la ou rejeit-la
no prazo de 60 dias a contar de sua publicao.
A aprovao h de ser expressa, no prazo aludido.
A aprovao converte medida provisria em lei. A no-apreciao
importa rejeio. Rejeitada, o Congresso Nacional deve regulamentar as
relaes jurdicas que dela decorram. E o instrumento para essa regula
mentao o Decreto Legislativo.
A Emenda Constitucional n. 32 de 11.9.2001 modificou radicalmen
te o processo de tramitao da medida provisria para a sua converso em
lei, alterando, tambm, o seu prazo de validade e impedindo a sua reedi
o. Agora, fala-se em prorrogao. Na reedio poder-se-ia alterar o con
tedo da medida provisria. Na prorrogao se estabelece, apenas, mais
um prazo de validade que , igualmente, de 60 dias, sem a possibilidade
de alterao.
Esse prazo mximo de 120 dias (60 dias + 60 dias), contado a cada
publicao, s se suspende durante o perodo de recesso do Congresso Na
cional.
A votao das medidas provisrias se inicia na Cmara dos Deputa
dos. Comisso Mista de Deputados e Senadores as examinaro e sobre elas
emitiro pareceres, especialmente sobre o atendimento de seus pressupos
tos constitucionais (relevncia e urgncia).
A Emenda Constitucional n. 32/2001 estabelece que se a medida pro
visria no for apreciada em at 45 dias contados de sua publicao entra

156

ELEMENTOS DE DIREITO CONSTITUCIONAL

r em regime de urgncia, subseqentemente, em cada uma das Casas do


Congresso Nacional, ficando sobrestadas, at que ultime a votao, todas
as demais deliberaes legislativas da Casa em que estiver tramitando (art.
62, 6o. com a redao dada pela aludida Emenda).
A expresso subseqentemente pode gerar a idia de que a Cmara
dos Deputados tem 45 dias e o Senado Federal outros 45 dias, sucessiva
mente, para, s ento, sofrer a conseqncia do sobrestamento das demais
proposies. Esta seria a interpretao literal, que nem sempre a melhor.
Anoto que a Emenda Constitucional alude a um prazo de 60 dias, o que
faz supor a necessidade de concluso do processo legislativo atinente
medida provisria nesse prazo mximo. Ora, a soma de 45 + 45 dias im
porta 90 dias, o que excede o prazo constitucionalmente fixado para a va
lidade inaugural da medida provisria. Dessa forma, competir ao Poder
Legislativo, mediante Resoluo, disciplinar a tramitao interna de modo
a permitir que esse prazo de 60 dias seja utilizado cm comum pela Cma
ra e pelo Senado, a fim de efetivar a tramitao.
Indispcnsavelmente a Resoluo haver de fixar prazo para aprecia
o pela Comisso Mista de Deputados e Senadores, outro prazo para a
Cmara dos Deputados e outro ainda para o Senado Federal. Tudo no lap
so temporal de 60 dias.
Desaprovada a medida provisria, ou no examinada no prazo de 60
dias prorrogados por mais 60, perde ela sua eficcia desde a sua edio,
demandando decreto legislativo para disciplinar as relaes jurdicas que
dela decorreram.
Entretanto, enquanto no editado o decreto legislativo, at 60 dias
aps a rejeio ou perda de eficcia da provisria, as relaes jurdicas
constitudas e decorrentes de atos praticados durante sua vigncia conservar-se-o por ela regidas (art. 62, 11).
Se o Projeto de Lei de converso da medida provisria alterar o seu
texto, esta manter-se- integralmente em vigor at que seja sancionado ou
vetado o projeto (art. 62, 12). Parece-me que apenas no caso de altera
o que se exige manifestao do Presidente da Repblica mediante san
o ou veto. Se a medida provisria for convertida em Lei sem alterao,
basta a publicao da nova lei, que s far dar seqncia ordem jurdica
inovada pela medida provisria, desde a sua edio.
Finalmente, veda-se a adoo de Medida Provisria para regulamen
tar artigo da Constituio cuja redao tenha sido alterada por meio de
Emenda publicada a partir dc 1.1.1995 at a promulgao da Emenda
Constitucional de 11.9.2001 (CF, art. 246).

AS ESPCIES NORMATIVAS

157

Registre-se que a regulamentao estabelecida na Emenda Constitu


cional n. 32/2001 se dirige apenas quelas Medidas Provisrias editadas
aps a sua promulgao. As anteriores se regem pelo sistema anterior.

11. Decreto legislativo


Essa espcie normativa tem como contedo, basicamente, as matrias
de competncia exclusiva do Congresso Nacional (art. 49). A leitura do
art. 49 evidencia que, por decreto legislativo, se referendam atos do Presi
dente da Repblica, aprovam-se os que dependem de sua prvia autoriza
o, que digam respeito aos seus interesses, que apreciem contas do Presi
dente da Repblica.

12. O processo de criao do decreto legislativo


H hipteses em que a deflagrao do processo formativo depende
do Presidente da Repblica, em outras depende da iniciativa de membro
ou comisso do Congresso Nacional.
A discusso se passa no Congresso Nacional.
A aprovao se d por maioria simples (art. 47),
Sendo de competncia exclusiva do Congresso Nacional, no h
sano.
A promulgao feita pelo Presidente do Senado Federal, que o man
da publicar.

13. Resolues
Os atos normativos veiculados por resolues so, em regra, defini
dos pelos regimentos das Casas Legislativas e pelo Regimento do Con
gresso Nacional. O constituinte no definiu quais os atos que sero veicu
lados por resolues. Uma nica meno: no caso da delegao ao Presi
dente da Repblica para que elabore a lei. o art. 68, 2o, da CF: A dele
gao ao Presidente da Repblica ter a forma de resoluo do Congresso
Nacional, que especificar seu contedo e os termos de seu exercido*.

14. Processo de criao das resolues


A iniciativa cabe aos membros do Congresso Nacional, na forma es
tabelecida regimentalmente.

158

ELEMENTOS DE DIREITO CONSTITUCIONAL

A discusso das resolues se d no interior da Casa Legislativa que


deve expedi-las.
A votao levar em conta, para aprovao, manifestao favorvel
da maioria simples.
No h sano, por tratar-se de matria privativa, ora do Senado, ora
do Congresso Nacional.
A promulgao efetivada pela Mesa da Casa Legislativa que a ex
pedir ou, quando se tratar de resoluo do Congresso Nacional, pela Mesa
do Senado Federal.
Publica-a a Casa Legislativa de onde emanou.

Captulo VI
O PODER EXECUTIVO
/. Funes 2. Parlamentarismo e presidencialismo. 3. Decreto e regulamen
to. 4. O Presidente da Repblica e os M inistros de Estado 5. Os funcionrios
pblicos e as Foras Armadas 6. Crimes de responsabilidade.

I. Funes
Executar administrar, dar. Administrar, dar, conferir o preceituado na lei. A competncia do Poder Executivo disciplinada pela Consti
tuio (arts. 76 a 91). Mas o desenvolvimento de sua atividade infralegal. O art. 84, IV, preceitua competir ao Presidente da Repblica sancio
nar, promulgar e fazer publicar as leis, expedir decretos e regulamentos
(das leis) para sua fiel execuo.
Por isso, Celso Bastos salienta que a funo especfica de adminis
trar, cabvel ao Executivo, consiste na prtica pelo Estado, como parte
interessada de uma relao jurdica, de atos infralegais destinados a atuar
praticamente nas atividades descritas na lei.'
Embora administrar seja a sua funo tpica, o Executivo tem outras
atribuies. Uma delas, relevante, a expedio de atos com fora de lei:
as medidas provisrias (art. 62); outra, de natureza poltica, consiste em
sua participao no processo legislativo, pela iniciativa, sano, veto e pro
mulgao das leis, bem como de deflagrador do processo de emenda
Constituio.
O exame do art. 84 da CF revela que o Presidente da Repblica acu
mula as funes de Chefe de Estado e de Chefe de Governo. Como Chefe
de Estado o representa nas suas relaes internacionais (art. 84, VII, VIII,
XIX e XX). Como Chefe de Governo representa o Estado nos seus neg
cios internos, tanto os de natureza poltica (participao no processo le
1. Curso de Direito Constitucional, p. 169.

160

ELEMENTOS DE DIREITO CONSTITUCIONAL

gislativo) como nos de natureza eminentemente administrativa (art. 8 4 ,1,


II, III, IV, V, VI, IX a XVIII e XXI a XXVII).

2. Parlamentarismo e presidencialismo
Essa acumulao de funes revela a adoo do sistema presidencia
lista de governo. Difere do parlamentarismo. Neste, a funo de Chefe de
Estado exercida pelo Presidente ou Monarca e a de Chefe de Governo
pelo Primeiro-Ministro que chefia o Gabinete (equivalente a Ministrio
no presidencialismo).
Na verdade, no parlamentarismo verifica-se o deslocamento de uma
parcela da atividade executiva para o Legislativo. Nesse particular forta
lece-se a figura do Parlamento, que, alm da atribuio de inovar a ordem
jurdica em nvel imediatamente infraconstitucional, passa a desempenhar,
tambm, funo executiva.
No presidencialismo fica mais ntida a separao das funes.

3. Decreto e regulamento
O veculo de manifestao do Presidente da Repblica o decreto.
Por meio desse instrumento que o Chefe do Executivo exercita suas prin
cipais funes jurdicas.
O art. 84, IV, segunda parte, prescreve que o Presidente da Repblica
expede decretos e regulamentos para fiel execuo das leis. Isto significa
que h decretos e regulamentos. Estes, porm, so veiculados por decre
tos. Portanto, ao lado dos decretos regulamentares, temos os decretos inominados, dado que a Constituio somente nominou os regulamentares. O
Presidente, nomeando, removendo, demitindo, expede decretos de nomea
o, de remoo, de demisso, os quais vo sendo nominados de acordo
com seu contedo.
Tema controvertido o que atina ao poder regulamentar que a Cons
tituio confere ao Presidente da Repblica para que estabelea frmulas
que viabilizem a aplicao da lei. Sua atividade, nesse passo, consiste em
tomar operativa a lei, facilitando a sua execuo e dispondo normas desti
nadas Administrao para a boa observncia da preceituao legal.
faculdade do Chefe do Poder Executivo haurida no Texto Constitu
cional. No pode o legislador restringir o exerccio desse poder. O conte
do do regulamento, entretanto, predeterminado pela lei. No pode, as
sim, desbordar dos limites legais, sob pena de imediata ilegalidade e mediata inconstitucionalidade.

O PODER EXECUTIVO

161

O Executivo, ao regulamentar a lei, no a interpreta. Busca dar-lhe


aplicao, simplesmente.
Como o regulamento subordinado lei, esta no pode delegar com
petncia legislativa ao Executivo para criar direitos e deveres.
A lei inova a ordem jurdica infraconstitucional; o regulamento no
altera. A lei depende da Constituio; nela encontra seu fundamento de
validade. O regulamento depende da lei; nela encontra seu fundamento de
validade. Regulamento se prende ao texto legal e seu objetivo facilitar o
processo de execuo da lei. E o regulamento tambm norma abstrata e
geral, mas difere da lei por no importar modificao na ordem jurdica.
O regulamento, por sua vez, ato administrativo produzido pelo Chefe do
Poder Executivo (tanto no plano federal, como 110 estadual e municipal).
Por isso vincula toda a Administrao, em razo do principio hierrquico,
pois o Chefe do Executivo o comandante supremo de todos os agentes
pblicos.
A organizao administrativa se assenta na hierarquia. E 0 Chefe, nes
sa hierarquia, 0 que titulariza o posto administrativo mximo (o Presi
dente, o Governador, 0 Prefeito, nas vrias esferas de governo). Da por
que 0 decreto regulamentar obriga, diretamente, aos agentes pblicos. No
obriga, entretanto, aos administrados, uma vez que no lei. No se pode
deixar de esclarecer que, embora inobrigando os administrados, ficam eles
submetidos a formalidades estabelecidas no regulamento.
No prprio da lei lembra Geraldo Ataliba , em virtude da
generalidade com que deve expressar-se, 0 entrar em mincias. Limita-se,
por exemplo, a criar um tributo e enunciar prazo para seu recolhimento.
Ao regulamento incumbir prescrever onde poder ser satisfeita a exign
cia legal, qual o funcionrio que receber os documentos respectivos,
quem os examinar, quais as formalidades a serem observadas etc.
A obrigao, para o particular, deriva, portanto, da lei. O modo de
cumprir a obrigao que deriva do regulamento.
Todas as leis so regulamentveis?
A resposta negativa. S sero regulamentveis aquelas que hajam
de ser executadas pelo Poder Executivo. Tanto faz que a lei tenha deter
minado a regulamentao, ou no. Importa que, para sua aplicao, de
mande-se atividade executiva.
As leis auto-executveis inexigem regulamentao. Leis processuais,
civis, penais, trabalhistas, independem de regulamentao porque se des
tinam diretamente aos particulares e ao rgo judicirio que, interpretan
do-as, iro aplic-las.

162

ELEMENTOS DE DIREITO CONSTITUCIONAL

O Presidente da Repblica poderia delegar a atribuio regulamentar?


A resposta negativa. Competem-lhe privativamente as atribuies
arroladas no art. 84. O seu pargrafo nico autoriza a delegao das atri
buies mencionadas nos incisos VI, XII e XXV. primeira parte, a Minis
tros de Estado ou a outras autoridades. No as competncias do item IV.
Da a privatividade.
Os regulamentos expedidos por autorizao do art. 84, IV, so chamados
de execuo. So aqueles que se destinam a dar fiel cumprimento s leis.
A doutrina debate sobre a existncia dos regulamentos autnomos no
nosso sistema. Seriam aqueles expedidos pelo Chefe do Executivo median
te competncia haurida no Texto Constitucional, diretamente, cujo objeto
regular a organizao ou a atividade administrativa. Independem de lei.
Dependem da Constituio, exclusivamente.
A nosso parecer, o Texto Constitucional no acolhe os regulamentos
autnomos.2
Em primeiro lugar porque a legalidade princpio bsico do sistema.
Ningum ser obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa seno em
virtude de lei (art. 5o, II). Somente o instrumento normativo nascido da
manifestao de representantes populares pode obrigar ou conferir direi
tos. Exceo a essa regra a medida provisria, ato do Presidente da Re
pblica que tem a mesma fora da lei. Alis, a circunstncia de o constituin
te haver permitido ao Chefe do Executivo que edite medidas provisrias
refora a idia de inexistncia de outro ato normativo (como regulamento
autnomo) capaz de obrigar. Quando o constituinte pretendeu que o Exe
cutivo legislasse criou instrumento especial a medida provisria para
que dispusesse sobre certas matrias.
Onde se estabelecem, alteram-se ou extinguem-se direitos, no h
regulamento h abuso do poder regulamentar, invaso da competncia
legislativa, anota Pontes de Miranda.3
Celso Antnio Bandeira de M ello reala o fato de o regulamento ser,
sempre, dependente da lei. Revela que a lei fonte primria do direito e o
regulamento fonte secundria, inferior.
Este ltimo trao que faz do regulamento, alm de regra de menor
fora jurdica que a lei, norma dependente dela. pois forosamente a pres
2. Roque Carrazza d em o n stra a inexistncia dos regulam entos autnomos no seu O Re
gulamento no Direito Tributrio Brasileiro V. tb, do mesmo autor. Curso de Direito Cons
titucional Tributrio, pp. 2 5 0 e ss. Digcncs Gasparini sustenta a inexistncia dos regula
mentos autnomos no seu estudo Poder Regulamentar.
3. Comentrios Constituio de 1967 com a Emenda n I de 1969. 2J ed.. t. Hl. p. 314.

O PODER EXECUTIVO

163

supe, sem o qu nada poderia dispor. No direito ptrio, sem a lei no


haveria espao jurdico para o regulamento .4
Da mesma forma, a Constituio no acolhe os regulamentos delega
dos. So normas com as mesmas caractersticas da lei (generalidade e abs
trao) editadas por fora de autorizao legal.
Inadmite-se o regulamento delegado diante da vedao constitucio
nal atinente indelegabilidade de atribuies.
Registre-se, finalmente, que o Congresso Nacional pode sustar os
atos normativos do Poder Executivo que exorbitem do poder regulamen
tar ou dos limites de delegao legislativa" (art. 49, V). O ato de sustao
da competncia exclusiva do Congresso Nacional. Mas isto no signifi
ca que o Judicirio no possa examinar essa questo. Se o Executivo insurgir-se, sustentando a conformidade do regulamento lei, estabelece-se
litgio que deve ser solucionado pelo Poder Judicirio, em ateno ao prin
cpio da plenitude da jurisdio (art. 5, XXXV).
Nem poderia ser de outra forma. Se o maior dos litgios, que deri
vado do confronto da lei com a Constituio, pode ser examinado pelo
Judicirio, no teria sentido dele subtrair a apreciao da legalidade de
ato do Poder Executivo (o confronto do regulamento com a lei).
A exceo ao princpio da indelegabilidade gera a lei delegada, no
o regulamento delegado.
Em imagem feliz, Celso Antnio Bandeira de Mello salienta que, "na
delegao, o legislador como que emite um cheque em branco para a ad
ministrao, cifrando-se a traar diretrizes para seu uso e a restringir o sa
que ao montante da conta bancria que, figurativamente, corresponde s
genricas balizas desenhadas na lei.5
Mas essa delegao, esclarece o autor, escancara para o Executivo
larga porta pela qual legisla inconstitucionalmente por via de regulamen
tos, abrigado no conforto de dispositivos nulos.6

4. O Presidente da Republica e os Ministros de Estado


O Poder Executivo exercido pelo Presidente da Repblica auxilia
do pelos Ministros de Estado. "Poder, a, tem o significado de funo e
de rgo.
4. Ato Administrativo < Direitos dos Administrados, p 96,
5. Ob. cit.. p. 99.
6. Ob. cit., p. 100.

164

ELEMENTOS DE DIREITO CONSTITUCIONAL

Tambm auxilia o Presidente da Repblica o Vice-Presidente, sempre


que por ele convocado para misses especiais. Exerce tambm o Vice-Pre
sidente outras atribuies que lhe forem conferidas em lei complementar.
Eleio do Presidente e Vice-Presidente A eleio direta por su
frgio universal e secreto, eleito o candidato que obtiver maioria absoluta
de votos.
Se na primeira votao nenhum candidato obtiver maioria absoluta,
far-se- nova eleio, concorrendo apenas os dois candidatos mais vota
dos na primeira. J, agora, ser eleito o candidato que obtiver a maioria
simples de votos.
O Presidente da Repblica, juntamente com o Vice, eleito para man
dato de quatro anos (art. 82). S podem candidatar-se os brasileiros natos
maiores de 35 anos e no exerccio dos direitos polticos (art. 12, 3, I, c/c
art. 14, 3, I, II e VI, a").
permitida a reeleio do Presidente da Repblica, dos Governado
res de Estado e do Distrito Federal, dos Prefeitos ou de quem os haja su
cedido ou substitudo, por um nico perodo subseqente (art. 14, 5).
O Vice-Presidente auxilia o Presidente no desempenho de suas fun
es e ainda tem a misso de substitu-lo, no caso de impedimento, e de
suced-lo, no caso de vaga. Em caso de impedimento de ambos ou de va
cncia dos respectivos cargos sucedem-nos, pela ordem: o Presidente da
Cmara dos Deputados, o do Senado Federal e o do STF.
Na hiptese de vacncia a autoridade que estiver no exerccio do
cargo exerc-lo- provisoriamente, dado que se far eleio 90 dias de
pois de aberta a vaga de Vice-Presidente, para que os eleitos completem
os perodos de seus antecessores. Se a vacncia verificar-se nos ltimos
dois anos de mandato presidencial, a eleio para os cargos de Presidente
e Vice ser feita 30 dias aps a ltima vaga, pelo Congresso Nacional.
Os Ministros de Estado so auxiliares do Presidente da Repblica.
Compete-lhes: exercer a orientao, coordenao e superviso dos
rgos e entidades da administrao federal na rea de sua competncia e
referendar atos e decretos assinados pelo Presidente; expedir instrues
para a execuo das leis, decretos e regulamentos; apresentar ao Presiden
te da Repblica relatrio anual de sua gesto no Ministrio; e praticar os
atos pertinentes s atribuies que lhes forem outorgadas ou delegadas
pelo Presidente da Repblica.
Sua atribuio constitucional. No deriva da vontade do Presidente
da Repblica. Tm funes delimitadas pelo Texto Constitucional. Por isso,
sero nulos atos e decretos assinados pelo Presidente da Repblica, na rea
de competncia de um Ministro, que no tenham sido por ele referendados.

0 PODER EXECUTIVO

165

Tambm lhes cabe expedir instrues para execuo das leis, decre
tos e regulamentos. No expedem decretos, nem os regulamentares. Expe
dem instrues, as quais se destinam a viabilizar a execuo das leis, dos
decretos e regulamentos atinentes sua Pasta.
As instrues so normas inferiores ao decreto e regulamento. Algu
mas se destinam a promover a execuo das leis. Assemelham-se, nesse
caso, aos regulamentos, tendo, porm, mbito de validade restrito ao Mi
nistrio. Nada impede, porm, que lei, cujo contedo se refira rea de
competncia de um Ministrio, seja regulamentada pelo Presidente da Re
pblica.
Nesta hiptese, pergunta-se: existindo regulamento daquela lei, pode
o Ministro expedir instruo para sua execuo?
Respondemos afirmativamente, mas ressalvamos que esta instruo
limitar-se- aos pontos deixados em claro pelo regulamento.
A autorizao para o Ministro expedir instrues para execuo das
leis (art. 87, pargrafo nico, II) no pode ignorar a privatividade da com
petncia conferida ao Presidente da Repblica para expedir regulamentos
para fiel execuo das leis (art. 84, IV, segunda parte).
Tambm no se pode deixar de levar em conta a idia de subordinao
dos Ministros ao Presidente da Repblica, dado que so seus auxiliares.
Assim, a instruo ministerial para execuo das leis permitida
quando inexistir instruo superior' (o regulamento).
Se existir regulamento, o Ministro expedir instrues nos claros dei
xados pelo regulamento ou, ento, para execuo do prprio regulamento.
S podero ser Ministros de Estado os brasileiros maiores de 21 anos
e no exerccio dos direitos polticos (art. 87 da CF).

5. Os funcionrios pblicos e as Foras Armadas


O Chefe do Executivo desenvolve suas atividades auxiliado pelos Mi
nistros de Estado.
A competncia de cada Ministrio, por sua vez, desempenhada por
servidores pblicos.
Essa atividade pode ser desenvolvida pela via direta ou indireta, de
que resultam a Administrao centralizada e a descentralizada.
Quando a Administrao descentraliza sua atividade criam-se pessoas
(centros de imputao de direitos e deveres). No desenvolvimento em for

166

ELEMENTOS DE DIREITO CONSTITUCIONAL

ma de administrao centralizada no se verifica surgimento de pessoas.


Entretanto, um nico agente no consegue cumprir todos os misteres ad
ministrativos. Da por que mesmo na administrao centralizada desconcenlra-se o poder decisrio da administrao, sem quebra do vnculo
hierrquico. Delegacias regionais se subordinam ao Ministro, divises es
to hierarquicamente ligadas s delegacias, e, assim, diretorias, chefias de
seo etc., formando uma pirmide em cujo pice se encontra o Presiden
te da Repblica.
A seo II do captulo VII do Ttulo III da CF traz a denominao
Dos Servidores Pblicos", uma vez que fixa as normas bsicas disciplinadoras dos direitos e deveres de todos os integrantes da administrao
direta ou indireta. Funcionrio espcie de servidor pblico, que gne
ro.7 Ao lado dos servidores pblicos esto os militares dos Estados, do
Distrito Federal e dos Territrios (seo III do captulo VII do mesmo
Ttulo, art. 42) e os membros das Foras Armadas (captulo II do Ttulo
V).8
Uns e outros tm como chefe supremo o Presidente da Repblica, tal
como se v do art. 84, II e XIII.
Finalmente, so rgos de consulta do Presidente da Repblica o
Conselho da Repblica c o Conselho de Defesa Nacional.
Ao Conselho da Repblica (ver sua composio no art. 89 da CF)
compete pronunciar-se sobre interveno federal, estado de defesa e esta
do de sitio, assim como sobre as questes relevantes para a estabilidade
das instituies democrticas".
A novidade (democrtica) desse Conselho que examina, como se
viu, questes importantssimas a participao dos lderes da maioria
e da minoria (oposio) da Cmara dos Deputados e do Senado Federal e,
ainda, seis cidados brasileiros natos, sendo dois nomeados pelo Presiden
te da Repblica, dois eleitos pelo Senado e dois eleitos pela Cmara dos
Deputados (art. 89, IV, V e VII, da CF).
Ao Conselho de Defesa Nacional (ver composio no art. 91 da CF)
compete, alm de opinar sobre a decretao do estado de defesa, do esta
do de stio e da interveno federal, manifestar-se, sob consulta presiden
cial, a respeito de assuntos relacionados com a soberania nacional e a de
fesa do Estado Democrtico.
7. Recom enda-se a leitura dc cxccicntcs obras sobre o assunto: Apontamentos sobre os
Agentes e rgos Pblicos, de Celso Antnio Bandeira de Mello, e Regime Constitucional
dos Servidores Pblicos, de Adilson de Abreu Dallari.
8. Com as alteraes das EC 16 a 20.

O PODER EXECUTIVO

167

Aparentemente, as atribuies desses Conselhos se superpem em al


guns temas. De toda forma, a duplicidade de opinies pode melhor auxiliar
o Presidente a formar sua convico em questes relevantssimas.

6. Crimes de responsabilidade
Aquele que exerce funo poltica responde pelos seus atos. res
ponsvel perante o povo, porque o agente pblico est cuidando das res
pblica. A responsabilidade corolrio do regime republicano.
A Constituio alude a crimes de responsabilidade e a crimes comuns.
Que so?
Comuns so os crimes definidos na lei penal e cometveis por qual
quer pessoa.
So de responsabilidade aqueles capitulados no art. 85 da Constitui
o Federal.9 E praticveis por pessoas investidas em certas funes.
Quais as pessoas passveis de responsabilizao poltica?
So: a) o Presidente da Repblica (arts. 85 e 5 2 ,1) e o Vice-Presiden
te da Repblica (art. 5 2 ,1); b) os Ministros de Estado e os Comandantes
da Marinha, do Exrcito e da Aeronutica, nos crimes conexos com aque
les praticados pelo Presidente da Repblica (art. 5 2 ,1); c) os Ministros do
Supremo Tribunal Federal, o Procurador-Geral da Repblica e o Advoga
do-Geral da Unio (art. 52, II).
Tratemos da responsabilidade do Presidente da Repblica.
A Constituio define como tais os atos do Presidente que atentarem
contra a Constituio Federal10 e, em seguida, exemplifica com as seguin
tes hipteses: I a existncia da Unio; II o livre exerccio do Poder
Legislativo, do Poder Judicirio, do Ministrio Pblico e dos Poderes
constitucionais das unidades da Federao; III o exerccio dos direitos
polticos, individuais e sociais; IV a segurana interna do Pas; V a
probidade na administrao; VI a lei oramentria; e VII o cumpri
mento das leis e das decises judiciais.
Essa enumerao exemplificativa, pois o Presidente poder ser res
ponsabilizado por todos os atos atentatrios Constituio Federal. Mas
essa exemplificao ressalta a convico de que somente certas pessoas, no
exerccio de certas funes, podem praticar crimes de responsabilidade.
9. N a esfera estadual, a C onstituio loca! disciplina os crimcs de responsabilidade.
10. N o e sem razo que o Presidente ao tomar posse tem o dever constitucional (art.
78) de prestar com prom isso dc manter, defender e cum prir a Constituio.

168

ELEMENTOS DE DIREITO CONSTITUCIONAL

As pessoas comuns no tm condies de atentar contra a existncia


da Unio. o livre exerccio do Poder Legislativo, do Poder Judicirio e
dos Poderes constitucionais dos Estados etc. Mas o Presidente da Rep
blica, titular do pessoal civil e militar, tem, potencialmente, a possibilida
de de praticar esse atentado.
O pargrafo nico do art. 85 estabelece que esses crimes sero defini
dos em lei especial, que estabelecer as normas de processo e julgamento.
Pergunta-se: essa lei, definindo os crimes, poder elencar outros alm
dos arrolados nos itens 1 a VII do referido artigo?
A resposta afirmativa, uma vez que aquele elenco exemplificativo, e desde que defina, como crimes, atos que atentem contra a Constitui
o Federal.
Quanto s normas de processo e julgamento a serem prescritas por
essa lei, sero aquelas fixadoras do procedimento na Cmara dos Deputa
dos e no Senado Federal, dado que a tramitao inaugural da responsabili
zao poltica j se encontra no Texto Constitucional. Precisamente nos
seus arts. 86 e Io e 2Ue 5 2 ,1, e seu pargrafo nico.
O processo de responsabilidade se inicia na Cmara dos Deputados
para declarar a procedncia ou improcedncia da acusao.
Se declarada procedente, far-se- o julgamento pelo Senado Federal.
Fala-se em acusao. Quem pode acusar o Presidente da Repblica
pela prtica de crime de responsabilidade?
Todo cidado no gozo de seus direitos polticos parte legtima para
oferecer a acusao Cmara dos Deputados.
Somente os cidados, isto , aqueles que a Constituio define como
brasileiros (art. 12). E devem estar no gozo dos seus direitos polticos. S
quem deles goza pode exerc-los. A acusao da prtica do crime de res
ponsabilidade diz respeito s prerrogativas da cidadania; do brasileiro que
tem o direito de participar dos negcios polticos.
Qualquer parlamentar poder dar incio ao processo de responsabili
zao.
A Cmara dos Deputados haver de autorizar a instaurao do pro
cesso pela maioria qualificada de 2/3 de seus membros.
Essa autorizao significa a existncia de fortes indcios da prtica
do,delito gerador da acusao. No julgamento. Este se faz no Senado
Federal. Para autorizar, a Cmara dos Deputados processar a acusao,
instruindo o processo, que ser remetido ao Senado Federal. Este julgar.
O processo j vir instrudo da Cmara dos Deputados. Tanto que esta, em

O PODER EXECUTIVO

169

razo da instruo probatria, em que h de assegurar-se ampla defesa,


apura os fatos que levam autorizao.
Instaurado o processo pelo Senado Federal, verifica-se a imediata
suspenso do Presidente do exerccio de suas funes. Somente a idia de
apurao pormenorizada dos fatos levaria o constituinte a determinar o
impedimento do Presidente. impedimento temporrio, pois o Presidente
reassumir suas funes se o Senado deixar de conden-lo.
Se o Presidente da Repblica renunciar ao seu cargo quando estiver
em curso processo de responsabilizao poltica, dever ele prosseguir ou
perde o seu objeto, devendo ser arquivado?
O art. 52, pargrafo nico, fixa duas penas: a) perda do cargo; e b)
inabilitao, por oito anos, para o exerccio de funo pblica.
A inabilitao para o exerccio de funo pblica no decorre de per
da do cargo, como primeira leitura pode parecer. Decorre da prpria res
ponsabilizao. No pena acessria. , ao lado da perda do cargo, pena
principal. O objetivo foi o de impedir o prosseguimento no exerccio das
funes (perda do cargo) e o impedimento do exerccio j agora no
das funes daquele cargo de que foi afastado, mas de qualquer funo
pblica, por um prazo determinado.
Essa a conseqncia para quem descumpriu deveres constitucional
mente fixados.
Assim, porque responsabilizado, o Presidente no s perde o cargo
como deve afastar-se da vida pblica, durante oito anos, para corrigirse", e s ento poder a ela retomar.
A renncia, quando j iniciado o processo de responsabilizao pol
tica, tomaria incuo o dispositivo constitucional se fosse obstculo ao
prosseguimento da ao.
Basta supor a hiptese de um Chefe de Executivo que, prximo do
final de seu mandato, pressentisse a inevitabilidade da condenao. Re
nunciaria e, meses depois, poderia voltar a exercer funo pblica (Minis
tro de Estado, Secretrio de Estado etc.), participando dos negcios pbli
cos dos quais o processo de responsabilizao visava a afast-lo.
Assim, havendo renncia, o processo de responsabilizao deve pros
seguir para condenar ou absolver, afastando, ou no, sua participao da
vida pblica pelo prazo dc oito anos.
Neste tema, convm anotar que o julgamento do Senado Federal de
natureza poltica. juzo de convenincia e oportunidade. No nos parece
que, tipificada a hiptese de responsabilizao, o Senado haja de, neces
sariamente, impor penas. Pode ocorrer que o Senado Federal considere

170

ELEMENTOS DE DIREITO CONSTITUCIONAL

mais conveniente a manuteno do Presidente no seu cargo. Para evitar,


por exemplo, a deflagrao de um conflito civil; para impedir agitao in
terna. Para impedir desentendimentos internos, o Senado, diante da cir
cunstncia, por exemplo, de o Presidente achar-se em final de mandato,
pode entender que no deva responsabiliz-lo.
Foi para permitir esse juzo de valor que o constituinte conferiu essa
misso Cmara dos Deputados (que autoriza o processo) e ao Senado
Federal. No ao Judicirio, que aplica a norma ao caso concreto, segundo
a tipificao legal.
A deciso condenatria tem a fora prpria da coisa julgada? E irrevisvel pelo Judicirio?
Responde-se da seguinte forma: o Judicirio no pode reexaminar o
mrito da questo que levou o Senado a responsabilizar o Presidente. Esse
juzo feito, nica e exclusivamente, pelo rgo poltico.
Entretanto, nada impede que o Presidente da Repblica sirva-se de
mandado de segurana contra a Mesa da Cmara e do Senado Federal,
para demonstrar se for o caso que houve irregularidade procedimen
tal, em descumprimento ao Texto Constitucional e lei especial referida
no pargrafo nico do art. 85.
O Judicirio no examinar o mrito; examinar a forma procedimental.
Finalmente, anote-se que nos crimes comuns o Presidente da Rep
blica julgado pelo Supremo Tribunal Federal, depois que a Cmara dos
>eputados declarar procedente a acusao (art. 86).
M crimes de responsabilidade que caracterizam, tambm, crime co
mum. Dai por que o art. 52, pargrafo nico, dispondo sobre a perda do
cargo e a inabilitao para o exerccio da funo pblica, prescreve que a
aplicao dessas penas se verifica "sem prejuzo das demais sanes ju d i
ciais cabveis".
Crimes comuns, por sua vez, tambm podem levar perda do cargo.
A Constituio no distingue. Tanto numa como noutra espcie de
crime, a Cmara deve autorizar o processo, abrindo espao para o Senado
Federal ou o Supremo Tribunal Federal, conforme o caso, julgar o delito.
Em ambas as hipteses, autorizado e instaurado o processo (e no cri
me comum se verifica essa pronncia), o Presidente ficar suspenso de
suas funes (art. 86, 1).
No tem sentido que o Presidente da Repblica, nos crimes comuns, fi
que suspenso de suas funes, por fora da autorizao, e, mais tarde, quando
o Supremo Tribunal Federal conden-lo, a elas retome. Se houve o impedi
mento temporrio, verificar-se- mais tarde o impedimento definitivo.

O PODER EXECUTIVO

171

certo que h crimes comuns cuja gravidade no deveria ensejar a


perda do cargo. Suponha-se uma contraveno (excesso de velocidade).
Se o Presidente vier a ser condenado por esse fato, a conseqncia inafastvel a perda do cargo. Mas, para tanto, impe-se a manifestao da C
mara dos Deputados, cuja declarao autoriza o julgam ento pelo Supremo
Tribunal Federal. E aqui que mais se explica a razo pela qual o consti
tuinte determinou essa apreciao preliminar. para que esta emita juzo
poltico, verifique a convenincia ou inconvenincia, oportunidade ou inoportunidade, para o Pas, de se autorizar o julgamento e eventual condena
o. A sua apreciao levar em conta esses fatores e muito provvel
que, no exemplo dantes formulado, a Cmara dos Deputados conclua que
a infrao no to grave ao ponto de ensejar o afastamento do Presiden
te da Repblica. Fica, portanto, a critrio da Cmara dos Deputados auto
rizar o desencadeamento de procedimento que leve vacncia do cargo
de Presidente da Repblica.
De tudo fica claro que o Presidente perder o cargo tanto em razo
da prtica de crime de responsabilidade como de crime comum. O que
no h, no caso de perda do cargo por crime comum, a inabilitao, por
oito anos, para o exerccio de funo pblica. Esta pena apenas se aplica
no caso de crime de responsabilidade, como delui do art. 52, pargrafo
nico, que se reporta aos itens 1 e II do mesmo dispositivo.

Captulo VII
PODER JUDICIRIO: SUAS FUNES.
GARANTIAS DOS MAGISTRADOS
/. Funes: a jurisdio. 2. Escolha dos dirigentes dos Tribunais. 3. O Supre
mo Tribuna Federal. 41. Garantias dos magistrados. 5. O Conselho Nacional
de Justia 6 O Conselho Nacional do M inistrio Pblico.

I. Funes: a jurisdio
O Judicirio, como os demais Poderes do Estado, pratica, alm dos
atos que o tipificam os jurisdicionais , outros, de natureza adminis
trativa e legislativa.
Por ato jurisdieional entende-se aquele capaz de produzir a coisa ju l
gada (art. 5o, XXXVI). funo tpica, prevalecente, do Poder Judicirio
exercer a jurisdio. Esta, por sua vez, consiste no poder de dizer o direi
to (juris dicere) aplicvel a uma controvrsia, deduzida processualmente
em carter definitivo e com a fora institucional do Estado.1
A deftnitividade trao marcante da jurisdio. Deriva do preceito
insculpido no art. 5Q, XXXV, da CF, segundo o qual a lei no excluir da
apreciao do Poder Judicirio leso ou ameaa a direito. Por fora dele
que a soluo de litgios, pela Administrao, por mais capazes que se
jam os seus tribunais, no definitiva. Qualquer do povo, qualquer rgo
pblico, qualquer tribunal administrativo poder dizer o direito que deve
ser aplicado dirimncia de uma controvrsia.
No estar, contudo, exercendo a jurisdio no sentido rigorosamen
te cientfico que lhe empresta a Constituio ao atribu-la ao Poder Judici
rio. que tais decises podero ser levadas, sempre, ao Judicirio, para
que ali, escoados os recursos, se opere a deftnitividade da deciso.
De outro lado, ainda que a parte litigante no Executivo ou no Legis
lativo veja evidenciada a inexistncia de direito que alicerce sua preten
I . G e ra ld o A taliba, V I C u rso de E sp ecializao em D ireito T rib u t rio .

PODER JUDICIRIO: SUAS FUNES

173

so, ainda que se utilize de todos os recursos administrativos buscando


amparo para suas razes, nem assim podem tais rgos do Poder, utilizan
do-se da fora, compelir o particular a fazer, a no fazer, a pagar, a entre
gar ou a no entregar. S ao Judicirio se confere tal competncia.
A fora das instituies do Estado colocada a seu servio para o
cumprimento de suas decises.
Assim, se o contribuinte deixou de pagar o tributo e peticionou Ad
ministrao, sem sucesso, vendo improvido o seu requerimento, no fica a
Administrao autorizada a sacar do patrimnio do particular tantos bens
quantos bastem para a cobertura de seu crdito. Haver de servir-se do
Judicirio para atingir esse objetivo. O Governador do Estado no cumpre
ordem judicial? A hiptese autoriza a interveno federal no Estado (CF,
art. 34, VI). O Presidente da Repblica descumpre deciso judiciria?
caso de responsabilizao poltica (CF. art. 85, VII). Em sntese: a fora
das instituies estatais colocada disposio do Judicirio para fazer
valer as suas decises.
A definittvidade das suas decises e a possibilidade de utilizar toda a
fora institucional do Estado tipificam o exerccio da funo primordial
do Poder Judicirio: a jurisdio.
Exceo a essa capacidade de dizer o direito a prevista para os
crimes de responsabilidade (CF, art. 5 2 ,1 e II).

2. Escolha dos dirigentes dos Tribunais


Questo interessante a que diz respeito escolha dos dirigentes dos
Tribunais de Justia com nmero superior a 25 julgadores (art. 93. XI, da CF).
O art. 96, I, a, da CF registra competir aos Tribunais eleger seus
rgos diretivos.
Surgem dvidas quando se quer interpret-lo. Isto porque a Carta
Magna, no art. 93, XI, estabeleceu que nos Tribunais da Justia, com n
mero superior a vinte e cinco julgadores, poder ser constitudo rgo es
pecial para exerccio das atribuies administrativas e jurisdicionais da
competncia do Tribunal Pleno. Significa: para ccrtos assuntos, adminis
trativos e jurisdicionais. um nmero menor de desembargadores, integran
tes de rgo especial, decidir pelo nmero toial de desembargadores com
ponentes do Tribunal. Como se fosse o Plenrio.
De logo se v que o rgo especial" no o Plenrio, mas fa z as
vezes de Plenrio.

174

ELEMENTOS DE DIREITO CONSTITUCIONAL

Percebe-se, ainda, que nem todas as funes do Tribunal so exercitveis pelo rgo especial". Apenas as jurisdicionais e administrativas.
Com efeito, aludindo expressamente a estes misteres, o constituinte signi
ficou que outros existem. Seno, aludiria, apenas e genericamente, s "fun
es do Tribunal. No o fez, contudo. Isto porque, alm da administrati
va e jurisdieional, outras funes so catalogadas na Constituio como
prprias do Judicirio: aquelas referentes eleio de seus dirigentes e
elaborao de seus regimentos internos (art. 9 6 ,1, a).
Importa saber o que se entende por administrao e por jurisdio.
Administrar, no caso, significa fazer atuar o aparelho burocrtico que
permite o desempenho de outra funo: a jurisdieional. Por isso, na admi
nistrao se inclui, alm da regrao sobre o pessoal administrativo, a
aplicao de penas disciplinares a magistrados e a remoo destes. Tudo
debaixo da lei, em obedincia a ela e a fim de dar satisfao aos seus ob
jetivos, como ressalta Celso Antnio Bandeira de Mello.2 Esta autoriza
o constitucional de os Tribunais exercerem, por si, os misteres admi
nistrativos decorre do princpio da separao de Poderes. E um dos
suportes da independncia do Judicirio, dado que sobre essa matria cada
Poder decide soberanamente.
Exercer a jurisdio, por sua vez, significa: aplicar a lei a casos con
cretos, visando a dirimir litgios, produzindo, assim, decises definitivas
que sero cumpridas coercitivamente. Para tanto, fica a servio do Judici
rio toda a fora das instituies estatais.
A eleio dos dirigentes do Tribunal no matria de natureza admi
nistrativa, nem jurisdieional. Diz respeito ao arcabouo constitucional de
um Poder. A estrutura mesma do Poder Judicirio estadual. Por isso, seu
substrato diverso: funo governativa, na medida em que tais dirigen
tes comandam um dos segmentos do Poder Pblico.
Como legislativa a prtica da elaborao do regimento intemo.
Uma e outra (a eleio de dirigentes e a formulao de normas regi
mentais) no so alcanadas pelo disposto no art. 93, XI, que atribui ao
rgo especial competncia para o exerccio, to-s, de atribuies admi
nistrativas e jurisdicionais do Tribunal Pleno.
Ainda assim, no so exercitveis, pelo rgo especial, todas as ati
vidades administrativas.
Identifiquemos, na Constituio e no que interessa aos Tribunais de Jus
tia, quais so as funes administrativas e. em seguida, as jurisdicionais.
2. Curso de Direito Administrativo, p. 631.

PODER JUDICIRIO: SUAS FUNES

175

So administrativas: a) organizar suas secretarias e serv ios auxiliares,


provendo-lhes os cargos (art. 96,1, b e c); b) conceder licena e frias a
seus membros e aos juizes que lhes forem imediatamente vinculados (art. 96,
I, f ); c) propor a criao de novas Varas judicirias (art. 9 6 ,1, d).
So jurisdicionais: a) dirimir litgios, em carter definitivo e com a
fora institucional do Estado (art. 92), pois a expresso Poder Judici
rio, nesse artigo, est usada no sentido de funo jurisdieional ; b) de
clarar a inconstitucionalidade de leis ou atos normativos.
Destas funes, o rgo especial pode exercer aquelas administra
tivas. E, quanto s jurisdicionais, poder exercit-las todas.
A atividade consistente na escolha do dirigente do Tribunal no ad
ministrativa, nem jurisdieional, poltica, na medida em que est ligada
idia de representao. Ademais, o presidente preside o Tribunal, e no
apenas o rgo especial.
Da por que da eleio para os rgos diretivos dos Tribunais todos
os julgadores devem participar.

3. O Supremo Tribunal Federal


O Supremo Tribunal Federal o rgo de cpula do Poder Judicirio,
tendo jurisdio em todo o territrio nacional. Isto no quer dizer que o Po
der Judicirio seja nacional. H, isto, sim, um Judicirio federal e um Judi
cirio estadual, como veremos ao estudar a estrutura do Poder Judicirio.
O Supremo Tribunal Federal tem competncia originria e recursal.
A recursal em carter ordinrio e extraordinrio.
Compete-lhe. originariamente, processar e julgar as causas e ques
tes arroladas no art. 1 0 2 .1, "a a r.
A competncia do art. 102, I, r, diz respeito ao julgam ento das
aes contra o Conselho Nacional de Justia e contra o Conselho Nacio
nal do Ministrio Pblico, rgos novos criados pela Emenda Constitu
cional 45, de 8.12.2004, que veiculou a chamada Reforma do Judici
rio, mas que traz, no seu interior, preceitos referentes a outras matrias
(competncias do Senado Federal, Oramento, Defensorias Pblicas e o
prprio M inistrio Pblico).
A aludida Reforma do Judicirio incluiu no art. 102, III, mais uma
hiptese de recurso extraordinrio: quando a deciso recorrida julgar vli
da lei local contestada em face de lei federal.
J estava previsto que as decises definitivas de mrito proferidas nas
aes declaratrias de constitucionalidade de lei ou ato normativo federal

176

ELEMENTOS DE DIREITO CONSTITUCIONAL

produziriam eficcia contra todos e efeito vinculante relativamente aos


demais rgos do Poder Judicirio e ao Poder Executivo.
A Emenda Constitucional 45/2004 ampliou essa determinao. In
cluiu as decises definitivas de mrito proferidas nas aes diretas de in
constitucionalidade. conferindo efeito vinculante relativamente aos rgos
do Poder Judicirio e tambm Administrao Pblica direta e indireta,
nas esferas federal, estadual e municipal.
Isto tudo para no haver dvida de que a vinculao se aplicava tam
bm Administrao indireta, e em todas as esferas de governo (federal,
estadual c municipal). Disse, mais. no art. 103-A: se o STF, de ofcio ou
por provocao, mediante deciso de dois teros dos seus membros [oito
membrosJ (assim, tanto nas aes diretas de inconstitucionalidade ou de
constitucionalidade, e ainda que na via de exceo ou de defesa), aps rei
teradas decises vier a aprovar smula em matria constitucional, ter ela
efeito vinculante dirigido aos rgos antes aludidos. Autoriza-se, no caso,
a reviso ou cancelamento da smula, na forma estabelecida em lei.
Em recurso ordinrio compete-lhe julgar o habeas corpus, o manda
do de segurana, o habeas data e o mandado de injuno decididos em
nica instncia pelos Tribunais Superiores, se denegatria a deciso; as
sim tambm o crime poltico.
Cabe-lhe finalmente, em recurso extraordinrio tal como prescrito
no art. 102, III, a a d" , exercer a funo de guardio da Constituio.
Registre-se, por fim, que em razo da criao do Superior Tribunal
de Justia, que absorveu parte das competncias que a Constituio ante
rior conferia ao STF, este converteu-se em rgo com a significativa tare
fa de preservar a incolumidade da Constituio. Por isso, j dissemos: sua
funo a de velar pela Constituio.
Integram o Supremo Tribunal Federal onze Ministros. So nomeados
pelo Presidente da Repblica dentre brasileiros natos, maiores de 35 anos
e com menos de 65, de notvel saber jurdico e reputao ilibada. Antece
de a nomeao a aprovao, pelo Senado Federal, em audincia pblica,
do nome indicado pelo Presidente da Repblica.
A Constituio alude a notvel saber jurdico. Haver de ser ba
charel em Direito? Indubitavelmente, sim. S pode notabilizar-se na rea
jurdica aquele que nela desempenhar atividade durante certo perodo.

4. Garantias dos magistrados


J dissemos, reiteradamente, que as garantias conferidas aos juizes
(art. 95) visam a conferir independncia instituio a que pertencem.

PODER JUDICIRIO: SUAS FUNES

177

Os predicamentos da Magistratura no se caracterizam como privil


gio dos magistrados, mas como meio de assegurar o seu livre desempe
nho. de molde a revelar a independncia do Judicirio.
Integra-se o art. 95 com o art. 2 da CF, fixador de um dos alicerces
do sistema (o principio da separao entre os rgos do Poder).
Essas garantias so as de: a) vitaliciedade; b) inamovibilidade; c) irredutibilidade de subsdios.
A propsito dessas prerrogativas rem etem os o leitor ao captulo
Tripartio do Poder, no item Significado da independncia entre os
Poderes .

5. O Conselho Nacional de Justia


Uma das grandes inovaes da Emenda Constitucional 45/2004 (Re
forma do Judicirio) foi a criao do Conselho Nacional de Justia, com
o objetivo de fazer uma espcie de controle externo do Poder Judici
rio. Tanto que lhe compete, basicamente, o controle da atuao adminis
trativa e financeira do Poder Judicirio e do cumprimento dos deveres fun
cionais dos juizes" (art. 103-B. 4o).
Sua composio mista: um M inistro do STF, um Ministro do STJ,
um M inistro do TST, um Desembargador de Tribunal de Justia, indica
do pelo STF, um Juiz Estadual, indicado pelo STF, um Juiz de TRF, in
dicado pelo STJ, um Juiz Federal, indicado pelo STJ, um Juiz de TRT,
indicado pelo TST, um membro do M inistrio Pblico da Unio, um
membro do M inistrio Pblico Estadual, escolhido pelo Procurador-Ge
ral da Repblica, dois advogados indicados pelo Conselho Federal da
OAB e dois cidados, indicado um pela Cmara dos Deputados e outro
pelo Senado Federal.
A Presidncia do Conselho cabe ao Ministro do STF.

6. O Conselho Nacional do Ministrio Pblico


Embora no caiba a alocao desse tema no captulo do Poder Judi
cirio, j que o Ministrio Pblico instituio independente integrada ao
captulo Das Funes Essenciais Justia, a ele aqui me reporto porque
criou-se o Conselho Nacional do Ministrio Pblico na aludida Emenda
Constitucional que veiculou a Reforma do Judicirio.
presidido pelo Procurador-Geral da Repblica e integrado por qua
tro membros do Ministrio Pblico da Unio, trs membros do Ministrio

178

ELEMENTOS DE DIREITO CONSTITUCIONAL

Pblico dos Estados, dois juizes, indicados um pelo STF e outro pelo STJ,
dois advogados indicados pela OAB e dois cidados, indicado um pela
Cmara dos Deputados e outro pelo Senado Federal.
Tal como ocorre no caso do Conselho Nacional de Justia, o manda
to dos membros de dois anos.

Captulo VIII
PODER JUDICIRIO: SUA ESTRUTURA

Como decorrncia da forma federa! de Estado, a Justia se biparte


em federal e estadual.
A diviso feita tendo em vista a soluo de litgios que envolvam o
trato de questes locais, em que no se verifique interesse da Unio.
Na Federao, negcios locais, assim definidos pela Constituio, so
legislados e executados por rgos locais. Tambm so solucionados por
Judicirio local.
A Justia federal leva em conta, basicamente, o Figurante na relao
processual ou, ento, a matria questionada.
Assim, a Justia federal estruturada da seguinte forma:

JUSTIA
FEDER/V L
COMUM

a) Justia fetktal de primeiro grau dc jurisdio (examinar


com petncias c composio nos arts. 106. II, 109 e 110 da CF)
b) Tribunais Regionais Federais segundo grau dc jurisdio
(examinar composio e competncias nos arts. 107 e 108 da CF)

a) Justia Militar
(exam inar arts. 122
a 124 da CF)

JUSTIA
FEDERAL
.
ESPECIALIZADA

(exam inar arts. 118


a 121 da CF)

1.
2.
3.
4.

Juntas Eleitorais
Juizes eleitorais
Tribunais Regionais Eleitorais
Tribunal S upenor Eleitoral

c) Justia do Trabalho
I. Juizes do Trabalho
(examinar arts. 111 2. Tribunais Regionais do Trabalho
a 116 da CF)
3. Tribunal Superior do Trabalho

180

ELEMENTOS DF. DIREITO CONSTITUCIONAL

A Justia estadual, por sua vez, tambm se biparte em comum e especial:

a) Justia
estadual
comum
(art. 125 da C F)

JUSTIA
ESTADUAL
(exam inar ^
art. 125
da CF)
b) Justia
estadual
especializada

Juzos dc primeiro grau de jurisdio,


inclusive juizados especiais ( a r t 98,1),
c justia dc paz (art. 98, II)
2 . Tribunal dc Justia
(tribunais dc segundo grau de
jurisdio)

Justia M ilitar
estadual (art. 125,
3 a 5o, da CF)

1. Juizes dc Direito e
C onselho de Justia
2. Tribunal de Justia
ou Tribunal dc Justia
Militar. Este nos Esta
dos em que o efetivo da
Policia M ilitar seja su
perior a vinte mil inte_ grantes

Tambm rgo do Poder Judicirio o Supremo Tribunal Federal.


Esse estudo foi feito no captulo referente s funes do Poder Judicirio,
ao qual remetemos o leitor.
Igualmente, o Superior Tribunal de Justia, previsto no art. 92, II, e
com a competncia e composio disciplinadas nos arts. 104 e 105 da
Constituio Federal.
A EC 45, de 8.12.2004, publicada em 31.12.2004, introduziu entre
os rgos do Poder Judicirio o Conselho Nacional de Justia (art. 92, in
ciso I-A), com a composio e a competncia determinadas pelo art. 103B, caput, e 4o e 5.
F. questionvel a insero do Conselho Nacional de Justia entre os
rgos do Poder Judicirio, at porque destina-se a realizar o chamado
controle externo daqueles mesmos rgos. Sua natureza jurdica est a
merecer estudos mais aprofundados.
Registre-se, como inovao do Texto Constitucional de 1988, a de
terminao feita Unio, Distrito Federal, Territrios e Estados para cria
rem Juizados Especiais com a funo de conciliar, julgar e promover a
execuo nas causas cveis de menor complexidade e infraes penais de
menor potencial ofensivo (art. 9 8 ,1).
A definio dessas causas, da constituio e do funcionamento des
ses Juizados Especiais foi dada pela Lei 9.099, de 26.9.95, no mbito
das justias estaduais e pela Lei 10.259, no da Justia Federal.

PARTE IV

INSTRUMENTOS DE GARANTIA DE DIREITOS


Captulo I

O MANDADO DE SEGURANA

Captulo II

O H A BEASC O RPU S"

Captulo III AO POPULAR


Capitulo IV DIREITO D E PETIO
Capitulo V

O MANDADO DE SEGURANA COLETIVO

Captulo VI O MANDADO DE INJUNO


Captulo VII O "H ABEASD ATA

Captulo I
O MANDADO DE SEGURANA
/. Introduo. 2. Ilegalidade e abuso de poder. 3. O mandado de segurana
no Direito brasileiro. 4. Direito lquido e certo. Conceito. 5. A autoridade
responsvel. 6. Cabimento da medida liminar aps denegao da segurana
7. Recurso administrativo e mandado de segurana. 8. Smulas do STF e
do STJ

1.

Introduo

E impossvel iniciar o trato do tema sem fazer colocaes de nature


za histrica altamente elucidativas para a compreenso desse instrumento
constitucional assegurador dos direitos individuais.
Sabe-se, sem novidade alguma, que a Histria registra uma espcie
de sociedade denominada Estado de Direito que surgiu em oposio ao
que antes se conheceu como Estado Absoluto.
O titular do poder no Estado Absoluto, ou seja, o soberano, enfeixava em suas mos as trs funes estatais: a atividade legislativa, produtora
das normas gerais; a executiva, aplicadora do disposto na norma geral; e a
judicial, consistente na soluo de controvrsias pela aplicao da norma
geral. Estas trs funes eram exercidas pelo soberano.
O soberano era irresponsvel pelos seus atos em relao aos sditos;
por isso mesmo, os atos por ele praticados no eram impugnveis por
aqueles aos quais se dirigiam. Tanto era assim que. em dado estdio hist
rico. a soberania, hoje reconhecidamente nota caracterstica do Estado, re
sidia na figura do soberano. No tinham os indivduos meio eficaz, instru
mento capaz de conter eventuais abusos do soberano.
Quando a doutrina poltica constri uma concepo destinada a re
partir estas funes, a legislativa, a executiva e a judiciria, entregando-as
a rgos distintos e independentes uns dos outros, de molde a que um r
go pudesse conter a atividade de outro, surge a necessidade de dotar cada

184

ELEMENTOS DL DIREITO CONSTITUCIONAL

qual dos cidados de instrumentos capazes de paralisar a atividade do Es


tado quando vulnerasse direitos prprios da pessoa humana. Procurandose a tripartio do poder pblico, buscando-se a entrega destas funes a
rgos independentes uns dos outros, subjacente a essa idia eslava a de
proteo dos direitos do indivduo. certo, entretanto, que. em muitos sis
temas. o monarca continuou a exercer uma dessas funes. A ele remanes
ceu, no mais das vezes, aquela de natureza executiva, a ativ idade de natu
reza administrativa.
A inteno foi impedir que o monarca, com o seu agir. vulnerasse
direitos individuais. Prevaleceria a vontade geral, expressa na lei. Trans
planta-se, nesse momento, da pessoa fsica, o soberano, para a pessoa jur
dica, o Estado, a caracterstica estatal soberania. Os indivduos passa
ram, ento, a postular um instrumento contra a atividade do monarca, que
exercia, muitas vezes, a administrao, como tambm postularam e obti
veram remcdio capaz de assegurar os seus direitos contra o prprio Esta
do. ou seja, contra todas as autoridades exercentes das demais funes,
contra todos os governantes, seja o que tinha sede no Executivo, no Le
gislativo ou no Judicirio.
Todos os atos do Estado que importassem violao de direitos indivi
duais, catalogados cm vrios movimentos revolucionrios vitoriosos, ha
veriam de ter o corTespectivo instrumento assegurador. Nasce, em razo
da diviso dessas funes e entrega delas a rgos distintos, o ato de natu
reza administrativa, ato que passava a ser impulsionado, que passava a ser
produzido nos termos da lei. Quando se passa ao Estado de Direito, a
lei, e no mais a vontade do soberano, a vontade geral no dizer de
Rousseau que impulsiona, que movimenta o administrador.
Este ato, assim surgido, passa a encontrar parmetros na prpria lei.
A atividade administrativa nela encontrava a sua nascente e o seu escoar.
S nos seus limites que o administrador poderia movimentar-se. O legis
lador, ao edit-la, vincula direta e imediatamente a atividade do adminis
trador, fazendo com que o ato a ser por ele expedido j esteja predefinido
na lei, ou, ento, fixam-se opes de tal sorte que o administrador, entre
vrios caminhos, pode escolher um deles.
Na primeira hiptese, em face dessa vinculao rgida, da existncia
de uma linguagem direta do legislador para o administrador, temos o ato
vinculado. No caso em que h uma flexibilidade maior na atividade do
administrador por vontade da lei e no por vontade do administrador
temos o chamado ato discricionrio. Ambos, entretanto, esto ligados
lei. Varia a forma dc ligao. O ato discricionrio, assim, haver de ser
conforme lei. Diferentemente do vinculado em que o administrador

O MANDADO DE SEGURANA

185

no tem escolha , aqui faculta-se-lhe opo, escolha de modos de agir.


Sempre, porm, por autorizao legal.1

2. Ilegalidade e abuso de poder


A CF, no art. 5U, inciso LXIX, assim como a Lei regulamentar 1.533/
51, fala em ilegalidade e abuso de poder. O mandado dc segurana con
ferido aos indivduos para que eles se defendam de atos ilegais ou pratica
dos com abuso de poder. Portanto, tanto os atos v inculados quanto os atos
discricionrios so atacveis por mandado de segurana, porque a Consti
tuio Federal e a lei ordinria, ao aludirem a ilegalidade, esto se repor
tando ao ato vinculado, e ao se referirem a abuso de poder esto se repor
tando ao ato discricionrio.
No se trata do exame do mrito do ato discricionrio. Este da com
petncia exclusiva do administrador. Trata-se de verificar se ocorreram os
pressupostos autorizadores da edio do ato discricionrio. lcito ao Ju
dicirio penetrar nessa questo. Assim no fosse, nem a Constituio, nem
a lei ordinria, falariam em ilegalidade e abuso de poder.
O abuso de poder se verifica, exata e precisamente, na edio do ato
discricionrio e no na expedio do ato vinculado. No ato vinculado a
ilegalidade direta e imediata. Na edio do ato discricionrio a ilegali
dade indireta e mediata. Conclui-se que o mandado dc segurana pode
dirigir-se tanto contra o ato vinculado quanto contra o ato discricionrio.
Este, em face do abuso de poder.

3. O mandado de segurana no Direito brasileiro


O mandado de segurana foi introduzido no direito brasileiro na
Constituio de 1934 e no h similar no direito estrangeiro. Bem de
ver, entretanto, que a preocupao dos povos, especialmente a partir das
Revolues Americana de 1776 e Francesa de 1789, foi a de conter os
Poderes do Estado. Na Constituio Imperial de 1824 verificamos a in
fluncia das teorias que ensejaram a tripartio do poder pblico, mas tam
I.
"N a realid ad e, io d a a tiv id a d e ad m in istrativ a d o Estado, e n l o a p en a s aq u ela ligada
liberdade d o s cid ad o s. d e p en d e de e x p re ssa a u to riz a o leg al. O fato d c nem sem pre o
ordenam en to ju rd ic o p o sitiv o indicar, dc m an eira precisa, o s fins a serem a tingidos c os
m eios a serem a d o ta d o s, en se ja n d o certa m arg em d e d iscric io n aried a d e . no a u to riz a a co n
c lu s o dc se adm itir, n o d ire ito p o sitiv o b rasileiro , a em an ao d c a to s adm in istrativ o s in
depen d en tes d e p rev iso legal.*' o q u e en sin a L u cian o F e rreira L eite (Discricionariedade
Administrativa e Contrate Judicia !. p. 19).

186

ELEMENTOS DE DIREITO CONSTITUCIONAL

bm a influncia absolutisla, pois aquela Constituio incluiu um quarto


Poder, o Moderador.
Segundo o art. 98 da Constituio do Imprio, este era a chave da
organizao poltica" e capaz acrescentava o dispositivo de velar
pela independncia e harmonia dos demais Poderes.
evidente que, na medida em que o Imperador velava pela harmonia
dos demais Poderes, desarmonizava. retirava a sua recproca independn
cia. E por isto mesmo, embora a Constituio de 1824 abrigasse captulo
relativo aos direitos individuais, especificador deles por influncia da De
clarao dos Direitos do Homem (da Revoluo Francesa), o certo que
no havia instrumentos eficazes na prpria Constituio, capazes de con
ter a ativ idade do Estado em face, como mencionado, desse sentido absolutista que Constituio imprimia o Poder Moderador.
Sentiu-se, por isso, a necessidade de criar mecanismos, em nvel in
fraconstitucional, para garantir os direitos individuais. A Constituio no
previa o habeas corpus e nem mesmo o mandado de segurana. Leis ordi
nrias que introduzem o primeiro deles em nosso sistema, o qual alcana
nvel constitucional em 1891.2 O seu contedo, porm, no aquele pr
prio de sua origem, que se destinava, simplesmente, a permitir o direito de
locomoo. A Constituio de 1891 no o circunscreve apenas ao pressu
posto de ir e vir ou de ficar. Alude a ilegalidade ou abuso de poder. Qual
quer direito violado em funo de ilegalidade ou abuso de poder seria por
ele amparado.
E, sendo assim, o habeas corpus. em 1891, fazia as suas vezes e as
do mandado de segurana tal como posto pelo constituinte de 1934. prote
gendo todo direito que restasse vulnerado. Ocorreu, entretanto, que a re
forma constitucional de 1926 fez com que o habeas corpus voltasse s
suas fronteiras clssicas quando uma emenda substitutiva modifica o pre
ceito constitucional para restringir o seu alcance ao direito de locomoo,
razo pela qual os demais direitos, a partir de 1926, ficaram sem defesa.
Qualquer outra violao de direito restava indefesa por medida pronta, efi
caz. Da as discusses, principalmente no STF, sobre a necessidade de se
proteger os demais direitos, admitindo-se, ento, a ao possessria para a
proteo de direitos.
Cuida-se da posse dos direitos pessoais, e a jurisprudncia constri
uma espcie protetiv a que ia buscar amparo nas aes possessrias. Asse2.
A compreenso de seu nom e j d os contornos bsicos do instituto. H abeus corpus
significa tom e o corpo", isto c. submeta-sc o paciente vista do juiz para que verifique a
coao c o liberte, se for o caso (Viccnte G rcco Filho. O s Direi/os Individuais t o Processo
Judicial, p. 40).

O MANDADO DE SEGURANA

187

curavam-se, por meio de aes possessrias. os direitos pessoais, e essa


construo jurisprudncia!, que mediou de 1926 a 1934, repercute na
Constituinte desse ano, que traz o mandado de segurana como instrumento
assegurador dos demais direitos no amparveis pelo habeas corpus.
O preceito constitucional foi regulado pela Lei 191. Em 1937 sobre
vm nova Constituio que elimina o mandado de segurana.
Mais uma vez foi decisivo o papel dos Tribunais. A jurisprudncia
insiste em amparar os demais direitos individuais no garantidos pelo ha
beas corpus sustentando que. apesar da no insero daquela medida na
Constituio de 1937, continuava em vigor a Lei ordinria de n. 191, que
garantia a sua existncia. Assim, os Tribunais acolhiam o mandado de se
gurana contra atos ilegais violadores de direito individual.
Na Constituio de 1946 o mandado de segurana previsto expres
samente, sempre para garantir direito lquido e certo, e, nesses termos, sub
sistiu Constituio de 1967 e foi encartado no art. 153, 21, da Consti
tuio de 1969 tendo sido regulado pela Lei 1.533, de 31.12.51.
Na Constituio de 5.10.88 assim ficou estabelecido: conceder-se-
mandado de segurana para proteger direito lquido e certo, no amparado
por habeas corpus ou habeas data, quando o responsvel pela ilegalidade
ou abuso de poder for autoridade pblica ou agente dc pessoa jurdica no
exerccio de atribuies do Poder Pblico".3
Breve histrico, portanto, da introduo do mandado de segurana no
nosso sistema, salientando, como idia norteadora do nosso pensamento, que
a preocupao do Estado sempre foi a de conferir ao cidado instrumentos
capazes de impedir qualquer ilegalidade ou abuso de poder do Estado.

4. Direito liquido e certo. Conceito


Surge, em face do dispositivo constitucional, a necessidade de expli
car o que se entende por direito liquido e certo.
3.
Para a concesso do mandado dc segurana faz-se necessrio comprov ar a lesSo a
direito liquido e ccrto. No entanto, existindo ameaa dc Icso a direito liquido c ccrto. cabivcl ser o mandado de segurana preventivo, no sentido de afastar tal ameaa a direito, nos
termos do art. 1 da Lei 1.533/51.
A respeito do mandado dc segurana preventivo e em especial do conceito de ameaa"
a direito liquido e ccno, esclarece o julgado do MS 445.135-8. 41 C., 9.5.90:
O art. 1 da Lei 1.533. de 31.12.51, preve a hiptese de concesso de segurana a quem
demonstrar justo receio dc sofrer violao a direito liquido e certo por parte da autoridade
impetrada. Celso Agricola Barbi. apoiando-se em lics de Pontes dc Miranda e Jorge Ameri
cano. cscrcvc que a ameaa, a que se refere o texto legal, sendo grave, sria, objetiva, autoriza
o deferimento (Do Mandado de Segurana, Forense. 3* cd.. 1976. p. 107)" (# 7 661/112).

188

ELEMENTOS DE DIREITO CONSTITUCIONAL

Arruda Alvim salienta que "a primeira palavra lcida a respeito foi dita
pelo Min. Costa Manso, para quem a essncia do conceito, o aspecto mais
importante, diz respeito ao fato. Sua frase era esta: 'O fato que o peticionrio deve tomar certo e incontestvel. Sucessivamente, a partir dessa idia,
o Des. Luiz Andrade bem observou, j agora no com relao ao fato, mas
ao direito, que a controvrsia no exclui juridicamente a certeza; vale dizer,
sendo certo o fato, mesmo que o direito seja altamente controvertido, isso
no exclui, mas justifica o cabimento do mandado de segurana. Numa pa
lavra: a controvrsia e a certeza jurdica, esta a ser conseguida a final, na
sentena, no so idias antinmicas, no so idias que inelutavelmente bri
gam entre si. Portanto, o direito certo desde que o fato seja certo; incerta
ser a interpretao, mas esta se tomar certa, mediante a sentena, quando
o juiz fizer a aplicao da lei ao caso concreto controvertido.4
Quando se fala, pois, em direito lquido e certo quer-se significar que
num primeiro momento 0 lato pode ser controvertido; depois, tomar-se-
certo pela adequada interpretao do direito. Por isso, no h instruo
probatria no mandado de segurana. Impetrante e informante ho dc pro
duzir, documentalmente, todo o alicerce para sustentao das suas alega
es.5 O fato, portanto, h de tomar-se incontroverso pela interpretao
do direito, dada por meio da deciso judicial.

5. A autoridade responsvel
O mandado de segurana ataca ato de autoridade. Segundo a Consti
tuio, responsvel pela ilegalidade ou abuso de poder.6
4. Notas taquigrficas dc aula proferida cm curso prom ovido pela lu stia Federal, cm
So Paulo.
5. Este tem sido o entendimento dos nossos Tnbunais. com o podemos constatar, entre
outros, pelos seguintes acrdos:
"A impetrao d o mandado de segurana deve fundamentar-se cm direito liquido c ccr
to, provado documentalmente ou reconhecido pelo coator, nunca cm sim ples conjecturas ou
em alegaes que dependam de outras provas, incompatveis com o processo expedito da
U i 1.533/51" (RE 75 284. RTJ 70/437).
Dcscahc o mandado dc segurana quando o direito que se pretende proteger no l
quido e certo, por depender de prova a ser colhida e apreciada no juzo impetrado..." (MS
403. 1976. Io Tribunal dc Alada do Rio dc Janeiro).
O direito lquido c ccrto am parvel pelo mandado dc segurana supe demonstrao
em prova pr-constituda. sem margem a controvrsia c a incerteza, pressuposto que aqui
no se configura" (M S 20.562, D JU 30.5.S6).
6. O m andado de segurana garantia constitucional voltada proteo dc direito li
quido c ccrto. c3bivcl quando houver ameaa de violaSo ou violao a direito lquido c
certo, por ilegalidade ou abuso de poder. Dai a Sm ula 266 do STF: "N o cabe mandado
dc segurana contra lei em tese". Em consonncia com este entendimento o julgado publi-

O MANDADO DE SEGURANA

189

Quem autoridade para tais efeitos?


Celso Bastos pergunta se a segurana utilizvel contra uma pessoa
considerada em si mesma autoridade, ou contra algum que lenha pratica
do um ato dotado de fora prpria de autoridade".7
Bem por isso, Hely Lopes Meirelles exemplifica com a figura do por
teiro que agente pblico mas no autoridade. Autoridade , continua o
ilustre administrativista, o seu superior hierrquico, que decide naquela
repartio pblica.8
Verifica-se claramente a idia de que o mandado de segurana se des
tina a invalidar a especial fora jurdica que reveste certos atos do poder
pblico", conclui Celso Bastos.'*
Assim, podem ser sujeitos passivos no mandado de segurana os pra
ticantes daqueles atos revestidos de uma fora jurdica especial e compo
nentes da Unio, Estados e Municpios, de autarquias, de empresas pblicado na RT 676/180: "O impetrante, na causa dc pedir, precisa narrar fato concreto, que
afronta direito liquido c ccrto Em sc restringindo a argir a ilegalidade dc Portaria, investe
contra norma jurdica em tese. Impossibilidade do pedido.
A portaria c lei em sentido material. Em n3o gerando situao espccifica e pessoal,
insuscetvel de afrontar direito individual, revela-se imprpria para exame dc legalidade,
via mandado dc segurana."
No mesmo sentido, consagrando o no cabimento do mandado de segurana contra lei
cm tese, o ju lg ad o proferido no MS 21.074-5 (AgRg). DF, TP, j. 26.4.90. rei. Min. Celso de
M ello. DJU 1.6.90: plena a insindicabilidade. pela via juridico-proccssual do mandado
de segurana, de atos em tese. assim considerados os que dispem sobre situaes gerais e
impessoais, tem alcance genrico c disciplinam hipteses que neles se acham abstratamente
previstas. O mandado de segurana no sucedneo da ao direta dc inconstitucionalida
de c nem pode substitui-la, sob pena de grave deformao do instituto e inaceitvel desvio
dc sua verdadeira funo juridico-proccssual" (RT 657/210).
E ainda julgado proferido em grau de Apelao 119.934-1, 1* C. j. 27.3.90: Embora
m anifesto o vicio formal, a lei, um a vez prom ulgada, no pode ser desconstituida pela via
do mandado dc segurana, m as somente pela via da 3o diret3 de inconstitucionalidade.
Assim, se impetrado o w n t para atacar projeto dc lei que fora irregularmente aprovado mas
no concedida a liminar para sustar o procedim ento, prosseguindo a atividade normal para
a formao da lei, vindo esta, por fim, a ser promulgada, a impetrao perde seu objeto,
sendo inaplicvcl espcie o principio de estabilidade da lide. D eve ser o processo extinto
sem julgam ento dc mrito, na forma do art. 267, VI. do CPC (RT 654/80).
Neste mesmo sentido deciso publicada na RT 651/69. advertindo que na hiptese no
s desapareceu o objeto da im petrao que acabou por atacar lei cm tese , como ainda
im possvel tornou-se au toridade coalora consertar o erro porventura ocorrido (Ap.
118.712-1. 5* C, j. 7.12.89)
7. Do Msuuhul dc Segurana, p. 33. Sobre o mandado de segurana contra ato judicial,
consultar artigo dc E. D. Moniz de Ar3go. Mandado de segurana contra ato judiciar', in
RT 682/7-23.
8. Mandado de Segurana e Ao Popular. 21J cd., p. 3 1.
9. Ob. cit., p. 33.

190

ELEMENTOS DE DIREITO CONSTITUCIONAL

cas e sociedades de economia mista exercentes de servios pblicos e,


ainda, de agentes de pessoas de direito privado no exerccio de funo
pblica delegada, como, alis, est literalmente prescrito no texto constituticional.10

6. Cabimento da medida liminar


aps de negao da segurana
Tratando-se de mandado de segurana, garantia constitucional inscul
pida no captulo dos direitos e garantias individuais, no se pode interpre
tar o sistema normativo sem assegurar aquilo que o constituinte pretendeu
e que o legislador ordinrio especificou (Lei 1.533, art. 7, 11): paralisar a
prtica do ato lesivo at o pronunciamento definitivo do Poder Judicirio.
No tem suporte jurdico a interpretao que restrinja essa paralisao do
ato apenas instncia em que a ordem foi postulada. Essa exegese leva
ineficcia da medida se as instncias superiores vierem a conced-la. Bem
por isso, Ilely Lopes Meirelles, antes da Lei 6.014, de 27.2.73, que conce
de apelao das sentenas proferidas em mandado de segurana, alvitrava
a possibilidade de o juiz manter a liminar, mesmo negando a segurana.11
Agora, nas ltimas edies de sua obra Mandado de Segurana e Ao
Popular, em face da aludida modificao no tocante ao recurso, ensina
que o Presidente do Tribunal que dele pode conhecer e o Relator, subse
qentemente, decidiro, se denegada a segurana, sobre o pedido de limi
nar, in verbis: Agora, com a substituio do agravo de petio pela ape
lao em mandado de segurana, o juiz inferior j no pode modificar a
sentena e alterar a situao do julgado aps a deciso de mrito, o que
gera dificuldades para a preservao do direito a ser protegido pelo man
da/nus. Diante dessa nova situao processual, entendemos que cabe ao
Presidente do Tribunal, e subseqentemente ao Relator da apelao, pro
ver sobre a liminar que se fizer necessria ou conveniente, aps a prola10. A este respeito, vide ementa do Tribunal dc Justia dc So Paulo: A autoridade
adm inistrativa que executa o ato administrativo considerado ilegal e contra o qual sc dirige
o mandado dc segurana e parte legitima para responder ao. Para tais efeitos, conside
ram-se atos de autoridade n3o s os em anados dc autoridade pblica propriam ente dita
como. tambm, os praticados por administradores ou representantes de autarquias c dc enti
dades paraestatais c. ainda, os de pessoas naturais ou jurdicas com funes delegadas" (RT
640/62).
11. Hely Lopes Meirelles. antes da vigncia do CPC dc 1973. sustentava que 0 juiz, ao
denegar a segurana, poderia adotar as seguintes medidas: a) denegava a segurana c cassa
va a liminar; b) denegava a segurana e m antinha expressamente a liminar; c) denegava a
segurana e silenciava quanto liminar, o que im portava a sua m3ntcna (M andado dc
Scguruna e Ao Popular, 8J cd., pp. 47-48).

O M ANDADO DE SEGURANA

191

o da sentena e oferecimento da apelao. Se o legislador do processo


foi omisso ou imprevidente, nem por isso a garantia constitucional da se
gurana e a medida cautelar da liminar ho de ficar prejudicadas, em de
trimento do direito individual, pela inpcia do redator das normas proce
dimentais aplicveis ao mandado. 12
Prev o ilustre administrativista a possibilidade de se pleitear E.
Presidncia do Tribunal ou ao Relator, conforme tenha, ou no, subido a
apelao.
bom registrar que, mesmo antes da modificao recursal introduzi
da pelo Cdigo de Processo Civil quando se previa o agravo de petio
como recurso competente das decises proferidas em mandado de segu
rana , a concesso da liminar pelo Tribunal a d quem, tal como expos
to, j era possvel. Bastaria a concorrncia dos dois pressupostos: relevn
cia dos fundamentos do pedido e inocuidade da medida se, a final, conce
dida. Este era e continua a ser o caminho adequado. No podia o juzo de
primeiro grau, no regime processual anterior, degenerar a segurana e,
ao mesmo tempo, manter a liminar.1J
que a sua denegao importava a falta de um dos fundamentos le
gais autorizadores de sua concesso: a relevncia dos fundamentos do pe
dido. Se o juiz denegava a segurana, estava a revelar a irrelevncia dos
fundamentos que aliceraram o pedido. No possua o juiz, destarte, base
legal para manter a medida que inicialmente concedera.14 A doutrina que
sustentou esse ponto de vista baseava-se na tese de que, por ser o recurso
cabvel aquele denominado agravo de petio, o juiz tinha, ainda, jurisdi
o sobre o processo mesmo depois de prolatada a sentena. Mas, no caso,
a sua possibilidade de manifestao se cingia mantena, ou no, da pr
pria deciso. Inadmissvel era a concomitncia de juzos contraditrios: um,
mantendo a sentena denegalria (o que indicava a inexistncia de bons
fundamentos do pedido), e outro, mantendo a liminar (o que indicaria, por
imposio legal, que eram bons aqueles fundamentos).
Ainda mais. em abono da tese. Se a apelao devolve ao conheci
mento do Tribunal todas as questes debatidas no juzo de primeiro grau
12. M andado d e Segurana e A o Popular. I3J cd.. 1989, p. 55.
13 Este entendimento e consagrado. inclusi\e, em Smula do STF de n. 405: Dcncgado o mandado de segurana peta sentena, ou no julgam ento do agravo, dela interposto,
fica sem efeito a liminar concedida, rctroagindo os efeitos da deciso contrria.
14.
"Concede-se a liminar no mandado de segurana quando seus fundamentos s3o ra
zoveis. isto c. quando o pedido vivel primeira vista e se o direito do impetrante, em
razo dc sua uansiioriedade. corre o risco de perecer caso no seja acautelado. A liminar c
dc direito estrito, s sc justificando sua concesso nos casos cm direito admitidos" (MS
242.143. 1975. TJSP).

192

ELEMENTOS DE DIREITO CONSTITUCIONAL

(CPC, art. 515), h de devolver tambm a matria atinente liminar, que


o primeiro juizo de conhecimento empreendido pelo juiz no processo. E
dc relevncia inquestionvel, pena de ineficcia da medida, como j foi
demonstrado.
Ainda, a Lei 1.533/51, art. 7o, 11, ao referir-se a juiz, indica o inte
grante do Poder Judicirio e no apenas o magistrado de primeiro grau de
jurisdio. No fosse assim, jam ais um Desembargador ou Ministro pode
ria conceder liminar nos casos de competncia originria dos tribunais su
periores. A exegese literal desnatura, no caso, o instituto previsto no art. 5o,
LXIX, sendo prestante, apenas e to-somente, a interpretao de todo o sis
tema normativo para a boa inteleco daquela garantia constitucional.
Para ressaltar a viabilidade do que se sustenta basta atentar para a
circunstncia de que, nos demais procedimentos, enquanto houver recur
so, a execuo da sentena, quando procedida, provisria e demanda
cauo (CPC, art. 588). Tudo para impedir uma leso irreparvel ao di
reito do litigante a quem a sentena foi desfavorvel.
Como admitir que no mandado de segurana a leso possa ser irre
parvel simplesmente porque houve pronunciamento de um dos graus de
jurisdio?
Poder-se-ia objetar com a inexistncia dc autorizao legal para que
a Presidncia do Tribunal possa prover a respeito do pedido. Somente se
ria cabvel o pedido quando distribudo o feito a um relator.
Ela existe, contudo. Deriva da aplicao do princpio da igualdade
das partes no processo, matria amplamente exposta pelo Prof. Arruda AIvim, em aula proferida no II Curso de Especializao em Direito Consti
tucional promovido pela PUC-SP (notas taquigrficas): De outra parte,
este principio da igualdade de todos perante a lei se projeta densamente
no Cdigo de Processo Civil, como no poderia deixar de ser, dado que se
trata de um princpio constitucional ao qual todo o ordenamento jurdico
se encontra necessariamente vergado.
A este princpio se denomina, no direito processual civil, de princ
pio de paridade de tratamento das partes, ou seja, os litigantes ho, no pro
cesso civil, de ser tratados igualmente. No possvel, em nome e ancora
do no prprio princpio constitucional, fazer discriminao tendo em vista
o tratamento que h de ser deferido pelo ordenamento aos litigantes e, mais
do que isto, e especialmente, pela interpretao que o juiz venha a dar ao
ordenamento consubstanciado no Cdigo de Processo Civil.
O desenvolvimento no processo, exatamente sugando a seiva deste
principio da igualdade de todos perante a lei, chega a um outro aspecto,

O MANDADO DE SEGURANA

que no o do aspecto estritamente formal, mas se enderea para o aspec


to substancial. Por este aspecto substancial, em realidade, os doutrinadores do processo, vislumbrando esta regra constitucional, formulam, diga
mos assim, uma sub-regra, que consiste em que se recomende ao legisla
dor infraconstitucional do processo e ao juiz que apliquem a lei, sempre
quando possvel, apesar das diferenas intrnsecas e das funes operacio
nais diversas do autor e do ru, e que lhes dem, apesar destas diferenas,
o quanto possvel, um tratamento autenticamente igual.
Da por que, embasado no mencionado principio da igualdade, o im
petrante pode invocar as Leis 1.533/51. art. 13, e 4.348/64, art. 4U, as quais
autorizam o Presidente do Tribunal, a quem competir o conhecimento do
recurso, a suspender a execuo da sentena concessiva de segurana ou
suspender a liminar, a requerimento de pessoa jurdica de direito pblico
interessada. Isto significa que, to logo seja proferida sentena, o Presi
dente do Tribunal competente para conhecer do recurso passa a ter juris
dio sobre o processo, podendo decidir as questes que nele sejam pos
tas. Que, alis, j possua desde a concesso da liminar, dado que est au
torizado a suspender os seus efeitos (Lei 4.348/64, art. 4o).
Verifica-se, pois, que o Presidente do Tribunal tem jurisdio para pro
ver sobre essa matria, podendo conceder liminar desde que estejam pre
sentes os dois requisitos estabelecidos na Lei 1.533/51, art. 7, II, ainda que
j tenha havido manifestao do juzo de 1 grau denegando a segurana.
com tal modo de proceder que o Judicirio dar ao mandado de
segurana a posio que, efetivamente, lhe deu o legislador constituinte: a
de medida paralisante da eficcia do ato administrativo, impedindo leso
irreparvel a direito individual, at final pronunciamento daquele Poder.

7.

Recurso administrativo e mandado de segurana

A Lei 1.533/51, art. 5o, estabelece: No se dar mandado de segu


rana quando se tratar: I de ato de que caiba recurso administrativo
com efeito suspensivo, independente de cauo .
Qual a correta interpretao do art. 5o, I. da Lei 1.533/51 em face do
Texto Constitucional?
Lm outras palavras: havendo previso legal de recurso administrativo
para a instncia superior, fica vedado o acesso ao Judicirio enquanto no
exaurida a via administrativ a? Qual o exato alcance daquele dispositivo legal?
preciso ressaltar, de logo, que a garantia constitucional insculpida
no art. 5o, LXIX, se destina a impedir leso a direito individual, ou seja,

194

ELEMENTOS DE DIREITO CONSTITUCIONAL

este instrumento s utilizvel na medida em que se efetiva vulnerao a


direito lquido e certo.
Outra idia que deve ser realada a de que a Lei 1.533/51 no exige o
exaurimento das instncias administrativas antes do ingresso no Judicirio.
Sendo assim, nada h, por ora, no sistema normativo que exija o per
curso de todas as instncias administrativas para chegar-se ao Judicirio.
E certo, assim, que a proibio dc acesso pleno ao Judicirio deriva
de dois fatos distintos: a) que a lei determine expressamente a necessidade
do percurso da via administrativa; b) que o recurso administrativo inter
posto tenha efeito suspensivo.
Anote-se que no o efeito suspensivo, atribudo ao recurso, que im
pede a utilizao do mandado de segurana, mas sim que, em face desse
efeito, desaparece a leso autorizadora do mandado de segurana.
Repita-se: no o simples fato de o recurso suspender o efeito do ato
administrativo que desautoriza o uso do mandamus mas, sim, a circuns
tncia de que a suspenso de seus efeitos importa o afastamento da leso
ao direito. Esta inexiste. Inexistindo leso, no h espao para a segurana.
Se nenhuma leso de direito individual ser excluda da apreciao
do Judicirio, preciso que ela efetivamente ocorra para autorizar o aces
so quele Poder. Ningum pode ingressar em juzo a no ser para defen
der interesse prprio que considere lesado.
Mais se acentua esta idia quando se trata de mandado de segurana.
No h, em face da suspenso dos efeitos do ato considerado lesivo, a so
matria dos pressupostos de cabimento do mandamus.
De outro lado, bom que se ressalte o princpio da plenitude do exer
ccio da jurisdio pelo Poder Judicirio em face, precisamente, do dis
posto no art. 5, XXXV, da CF.
Este assegura como bvio o imediato ingresso em juzo to
logo se verifique a leso aludida no referido artigo.
Na verdade, impossvel coexistncia de recurso administrativo em
tramitao ao qual a lei atribuiu efeito suspensivo com a impetrao
de mandado de segurana.
Estas medidas no podem ser intentadas concomitantemente. Entre
tanto, nada impede que o interessado abandone a via administrativa e opte
desde logo pela soluo judicial.
A preservao da ordem social pela inexistncia de conflitos entre
seres personalizados a determinao mxima da ordem jurdica. Por isto
que, quanto antes se der soluo a eventuais controvrsias, maior estabili

0 M ANDADO DE SEGURANA

195

dade ganhar a ordem social. Quando o interessado deixa de lado a via


administrativa para, imediatamente, buscar o Judicirio est, na v erdade,
buscando a soluo definitiva do litgio e a conseqente pacificao da
vida social.
Para evidenciar a idia que ora descrita lembre-se o enriquecimen
to que a Smula 429 do STF trouxe ao aludido art. 5o, I, da Lei 1.533/51
ao estabelecer que "a existncia de recurso administrativo com efeito sus
pensivo no impede o uso do mandado de segurana contra omisso de
autoridade.
Em outras palavras: mesmo que tenha sido interposto recurso admi
nistrativo de uma determinada deciso da instncia inferior no se impede
a utilizao do mandado de segurana contra ato omissivo na hiptese de,
ainda assim, restar lesado direito individual.
Na hiptese sumulada existem ambas as medidas: a) o recurso admi
nistrativo com efeito suspensivo e b) o acesso ao Judicirio por meio dc
mandado de segurana.
Este entendimento refora a idia que temos procurado defender: a
segurana necessria sempre que houver leso a direito, no obstada por
recurso com efeito suspensivo. No caso de atos omissivos, salta vista, a
suspensividade jurdica do recurso no de molde a trazer reparao ftica leso sofrida.
Conseqncia de tudo quanto estamos expondo o fato de que, dei
xando o interessado de utilizar recurso administrativo ao qual a lei atribui
efeito suspensivo. surge, s luzes claras, a leso a direito, circunstncia
autorizadora do mandado de segurana. No fosse assim, toda vez que al
gum perdesse o prazo para interposio do recurso, a ele estaria vedado
o acesso ao Judicirio, visto como se argumentaria que, nessa hiptese,
cabia o pedido com efeito suspensivo e a sua no utilizao implicaria a
perda do direito impetrao da medida judicial.
Todas as razes j indicadas encontram suporte na doutrina e na ju
risprudncia.
Eis o que Hely Lopes Meirelles ensina: Quando a lei veda se impe
tre mandado de segurana contra ato de que caiba recurso administrativo
com efeito suspensivo, independente de cauo (art. 5o, I), no est obri
gando o particular a exaurir a via administrativa para, aps, utilizar-se da
via judiciria. Est, apenas, condicionando a impetrao operativ idade
ou exeqibilidade do ato a ser impugnado perante o Judicirio. Se o re
curso suspensivo for utilizado, ter-se- que aguardar o seu julgamento,
para atacar-se o ato final; se transcorre o prazo para o recurso, ou se a

196

ELEMENTOS DE DIREITO CONSTITUCIONAL

parte renuncia a sua interposio, o ato se toma opcrante e exeqvel pela


Administrao, ensejando desde logo a impetrao. O que no se admite
a concomitncia do recurso administrativo (com efeito suspensivo) com o
mandado de segurana, porque, se os efeitos do ato j esto sobrestados
pelo recurso hierrquico, nenhuma leso produzir enquanto no se tomar
exeqvel e operante.15
No mesmo sentido, Othon Sidou deixou assentado: Se o ato de
ndole positiva e pode ser sustado mediante a simples manifestao do re
curso, enquanto ele decidido, a potencial ao reparatria do remdio
pode ser postergada sem gravame para o queixoso, mesmo porque, susta
dos os efeitos do ato. desaparece.p ro tempore, o fato que possibilita curso
ao mandado dc segurana, assim desfalcado do imprescindvel direito l
quido e certo. Tanto assim que o prazo caducirio para a utilizao da
segurana s comea a correr da data de deciso do recurso no provido.
No se trata de suspenso de prazo, porque no se suspende o que no
comeou a existir, e o fato configurador da leso ainda inexistente. Nou
tras palavras: existe ato, mas ainda no existe fato .
E, por isso, acrescenta: Desmerece curso, pois, a opinio dos que
entendem que se no deve dar mandado dc segurana no caso de poder
conseguir-se, pelo recurso administrativo, a corrigenda da omisso da au
toridade na prtica de determinada obrigao. E assim porque, face a todo
ato contra que no prevalea a pronta restaurao do direito, seja ele comissivo ou omissivo. atribui-se o seu conhecimento, no sentido de restau
rar o direito, ao Poder Judicirio. 16
to expressivo o instrumento constitucional do art. 5o, LX1X, que o
Min. Rocha Lagoa, do TFR, ainda sob o regime da Constituio de 1946,
foi levado a firmar: Frente generalizao em que foi baseada a regra
contida no 24 do art. 141 na Constituio vigente, tenho por derrogados
todos os requisitos do Cdigo de Processo Civil e do Estatuto dos Funcio
nrios Pblicos que restringem o direito do exerccio da petio do man
dado de segurana" (MS 177).
E no Supremo Tribunal Federal, j em vigor a Lei 1.533/51, a ementa
do RE 22.212, julgado aos 12.5.53, sendo relator o Min. Lafayete de An
drade, foi assim redigida: O mandado de segurana no est condiciona
do ao uso prvio de todos os recursos administrativos, porque ao Judici
rio no se pode furtar o exame de qualquer leso de direito.
Unnimes, portanto, a doutrina e a jurisprudncia ao entenderem des
necessrio o esgotamento da via administrativa para o acesso ao Judici
15. Mandado de Segurana e A o Popular. 21J ed.. p. 40.
16. Do M andado de Segurana. 3* ed., pp. 296-297.

O M ANDADO DE SEGURANA

197

rio, ainda que a lei preveja a possibilidade de utilizao de recurso ao qual


se conferiu efeito suspensivo.

8. Smulas do STF e do STJ


1.
A titulo de ilustrao transcrevemos as smulas j editadas pelo
STF sobre o tema ora em estudo:
101 O mandado de segurana no substitui a ao popular.
248 competente, originariamente. o Supremo Tribunal Federal,
para mandado de segurana contra ato do Tribunal de Con
tas da Unio.
266 No cabe mandado de segurana contra lei em tese.
267 No cabe mandado de segurana contra ato judicial passvel
de recurso ou correio.
268 No cabe mandado de segurana contra deciso judicial com
trnsito em julgado.
269 O mandado de segurana no substitutivo de ao de co
brana.
270 No cabe mandado de segurana para impugnar enquadra
mento da Lei 3.780, de 12.7.60, que envolva exame de pro
va ou de situao funcional complexa.
271 Concesso de mandado de segurana no produz efeitos patri
moniais, em relao a perodo pretrito, os quais devem ser
reclamados administrativamente ou pela via judicial prpria.
272 No se admite como ordinrio recurso extraordinrio de de
ciso denegatria de mandado de segurana.
294 So inadmissveis embargos infringentes contra deciso do
Supremo Tribunal Federal em mandado de segurana.
299 O recurso ordinrio e o extraordinrio interpostos no mesmo
processo de mandado de segurana, ou de habeas corpus, se
ro julgados conjuntamente pelo Tribunal Pleno.
304 Deciso denegatria de mandado de segurana, no fazendo
coisa julgada contra o impetrante, no impede o uso da ao
prpria.
319 O prazo do recurso ordinrio para o Supremo Tribunal Fede
ral, em habeas corpus ou mandado de segurana, de cinco
dias.

198

ELEMENTOS DE DIREITO CONSTITUCIONAL

330 O Supremo Tribunal Federal no competente para conhe


cer dc mandado de segurana contra ato dos Tribunais de
Justia dos Estados.
392 O prazo para recorrer de acrdo concessivo de segurana
conta-se da publicao oficial de suas concluses, e no da
anterior cincia autoridade para cumprimento da deciso.
405 Denegado o mandado de segurana pela sentena, ou no ju l
gamento do agravo, dela interposto, fica sem efeito a liminar
concedida, retroagindo os efeitos da deciso contrria.
429 A existncia de recurso administrativo com efeito suspensi
vo no impede o uso do mandado de segurana contra omis
so dc autoridade.
430 Pedido de reconsiderao na via administrativa no interrom
pe o prazo para o mandado de segurana.
433 competente o Tribunal Regional do Trabalho para julgar
mandado de segurana contra ato de seu presidente em exe
cuo dc sentena trabalhista.
474 No h direito lquido e ccrto, amparado pelo mandado de
segurana, quando se escuda em lei cujos efeitos foram anu
lados por outra, declarada constitucional pelo Supremo Tri
bunal Federal.
506 O agravo a que se refere o art. 4a da Lei 4.348, de 26.6.1964,
cabe, somente, do despacho do presidente do STF que defe
re a suspenso da liminar, em mandado de segurana; no do
que a denega.
510 Praticado o ato por autoridade, no exerccio dc competncia
delegada, contra cia cabe o mandado de segurana ou a inedida judicial.
511 Compete Justia Federal, em ambas as instncias, proces
sar e julgar as causas entre autarquias federais e entidades
pblicas locais, inclusive mandado de segurana, ressalvada
a ao fiscal, nos termos da CF de 1967, art. 119, 3a.
512 No cabe condenao em honorrios de advogado na ao
de mandado de segurana.
597 No cabem embargos infringentes de acrdo que, em manda
do de segurana, decidiu, por maioria de votos, a apelao.
622 No cabe agravo regimental contra deciso do relator que
concede ou indefere liminar em mandado de segurana.

O M A NDADO DE SEGURANA

199

623 No gera por si s a competncia originria do STF para co


nhecer do mandado de segurana com base no art. 102, I,
n", da Constituio, dirigir-se o pedido contra deliberao
administrativa do tribunal de origem, da qual haja participa
do a maioria ou a totalidade de seus membros.
624 No compete ao STF conhecer originariamente de mandado
de segurana contra atos de outros tribunais.
625 Controvrsia sobre matria de direito no impede concesso
de mandado de segurana.
626 A suspenso da liminar em mandado de segurana, salvo de
terminao em contrrio da deciso que a deferir, vigorar
at o trnsito em julgado da deciso definitiva de concesso
da segurana ou, havendo recurso, at a sua manuteno pelo
STF, desde que o objeto da liminar deferida coincida, total
ou parcialmente, com o da impetrao.
627 No mandado de segurana contra a nomeao de magistrado
da competncia do Presidente da Repblica, este considera
do autoridade coatora, ainda que o fundamento da impetrao
seja nulidade ocorrida em fase anterior do procedimento.
629 A impetrao de mandado de segurana coletivo por entida
de de classe em favor dos associados independe da autoriza
o destes.
630 A entidade de classe tem legitimao para o mandado de se
gurana ainda quando a pretenso veiculada interesse ape
nas a uma parte da respectiva categoria.
631 Extingue-se o processo de mandado de segurana se o impe
trante no promove, no prazo assinado, a citao do litisconsorte passivo necessrio.
632 constitucional lei que fixa o prazo de decadncia para a
impetrao de mandado de segurana.
701 No mandado de segurana impetrado pelo Ministrio Pbli
co contra deciso proferida em processo penal, obrigatria
a citao do ru como litisconsorte passivo.
2. Smulas do Superior Tribunal de Justia
41

O STJ no tem competncia para processar e julgar, origina


riamente. mandado de segurana contra ato de outros tribu
nais ou dos respectivos rgos.

200

ELEMENTOS DE DIREITO CONSTITUCIONAL

105 Na ao de mandado de segurana no se admite condena


o em honorrios advocaticios.
169 So inadmissveis embargos infringentes no processo de
mandado de segurana.
177 O STJ incompetente para processar e julgar, originariamente. mandado de segurana contra ato de rgo colegiado pre
sidido por Ministro de Estado.
202 A impetrao de segurana por terceiro, contra ato judicial,
no se condiciona interposio de recurso.
213 O mandado de segurana constitui ao adequada para a de
clarao do direito compensao tributria.
217 No cabe agravo de deciso que indefere o pedido de sus
penso da execuo da liminar, ou da sentena em mandado
de segurana.

Capitulo II
O HABEAS CORPUS
I. Introduo. 2. Origem do "habeas corpus". 3. Sujeitos passivos do "habeas
corpus

/. Introduo
J verificamos que o mandado dc segurana garante todos os direitos
dotados de liquidez e certeza, menos aquele amparado por habeas corpus.
Isto quer dizer que o habeas corpus tambm protege direito lquido e cer
to: a liberdade de locomoo. Locomoo, por sua vez, no seu sentido
mais amplo. No de movimento e no dc permanncia. E o direito de ir, dc
vir, de restar, de permanecer.
O texto constitucional (art. 5o, LXVIII) autoriza o habeas corpus pre
ventivo e o repressivo. Alude a ameaa de violncia ou coao em sua li
berdade de locomoo (previne, pois) e ao ato concreto pelo qual algum
sofre a violncia ou coao (reprime, pois). No ser qualquer ato restritivo
da liberdade de locomoo que permitir a invocao do direito ao habeas
corpus. mas, sim, aqueles ilegais ou praticados com abuso de poder.
Ilegalidade ou abuso de poder, por sua vez, ligam-se s idias de
afronta direta ou indireta lei. ilegal o ato que desborda dos limites
legais. abusivo o ato fundado na lei (que o autoriza) mas que se desv ia
de sua real finalidade.
A locomoo o bem " protegido pelo instituto. Por isso s benefi
cia as pessoas fsicas, no as jurdicas. Estas, contudo, podem impetr-lo
em favor de uma pessoa fsica como toda e qualquer pessoa fsica o
impetra em benefcio de outrem.

2. Origem do habeas corpus


A doutrina vacilante no tocante origem do habeas corpus. Se
gundo Pontes dc Miranda, "o instituto vem de muitos sculos, tido sem-

202

ELEMENTOS DE DIREITO CONSTITUCIONAL

pre como o melhor remdio jurdico processual". Continua: o direito de


ir, fica r e v/r era vaga noo, sem as seguranas e garantias necessrias
que a efetivassem. Direito subjetivo, no havia; nem a pretenso, nem a
ao. As violaes ficavam impunes. Por toda parte, coagiam-se indiv
duos, ilegalmente.1
A Magna Charla Libertatum, outorgada por Joo Sem-Terra, em
15.6.1215, por fora das constantes presses dos nobres e do clero, nor
teou os princpios fundamentais do habeas corpus. Diz o seu art. 48: "Nin
gum poder ser detido, preso ou despojado de seus bens. costumes e li
berdades, seno em virtude de julgamento de seus pares, de acordo com
as leis do Pas".
A ordem tinha o seguinte teor: "Toma (literalmente: tome no subjuntivo, habeas, de habeo, habere, ter, exibir, tomar, trazer etc.) o corpo des
te detido e vem submeter ao Tribunal o homem e o caso .
No sculo XVII, mais precisamente em 1679, no reinado de Carlos
II, o texto suso-transcrito foi regulamentado pelo Habeas Corpus Act. E
em 1816 surgiu outro Habeas Corpus A ct, que ampliou o anterior, propor
cionando maior celeridade no processamento da ordem da defesa da liber
dade pessoal.
O desenvolvimento do instituto, entre ns, se deu logo aps a Rep
blica, quando o Decreto 848, de 11.10.1890, organizou a Justia Federal,
estabelecendo-se o recurso extraordinrio em todos os casos de denegao da ordem de habeas corpus.
A Constituio do Imprio no falou em habeas corpus. Este, porm,
foi regulado pelo Decreto de 23.5.1821, antes de se inserir na Constitui
o de 1891, para assegurar a liberdade individual.
Em 1891, pela primeira vez, o instituto do habeas corpus passa a in
tegrar o texto constitucional. Dizia o seu art. 72, 22: Dar-se- o habeas
corpus sempre que o indivduo sofrer ou se achar em iminente perigo de
sofrer violncia, ou coao, por ilegalidade ou abuso de poder.
Ruy Barbosa foi o primeiro a interpretar o texto constitucional e o fa
zia de modo amplo, pois no encontrava limites para a concesso do habeas
corpus. A ele se contrapunha Pedro Lessa. Dos debates de ambos, adveio
uma reviso Constituio que resultou na nova redao do art. 72, 22:
Dar-se- habeas corpus sempre que algum sofrer violncia por meio de
priso ou constrangimento ilegal na sua liberdade de locomoo. E aqui,
por oportuna, se transcreve a lio de Fernando da Costa Tourinho Filho:
I. Histria e Prtica do "Habeas Corpus, p. 14.

0 "HABEAS CORPUS

203

Com a nova redao foram alijados os demais direitos subjetivos.


Entretanto, com a Constituio de 1934, suprimiu-se a expresso 'loco
moo* e o art. 113, 23, dizia: 'Dar-se- habeas corpus sempre que al
gum sofrer, ou se achar ameaado de sofrer violncia ou coao em sua
liberdade, por ilegalidade ou abuso de poder.
Para amparar outros direitos, criou-se o instituto do mandado de se
gurana, dispondo assim o art. 113, 33: Dar-se- mandado de segurana
para defesa de direito certo e inconstestvel, ameaado ou violado por ato
manifestamente insconstilucional ou ilegal, de qualquer autoridade. O pro
cesso ser o mesmo do habeas corpus, devendo ser sempre ouvida a pes
soa de direito pblico interessada.
A Constituio de 1946, no seu art. 141. 23, manteve o remdio:
Dar-se- habeas corpus sempre que algum sofrer ou se achar ameaado
de sofrer violncia ou coao em sua liberdade de locomoo, por ilega
lidade ou abuso de poder. Nas transgresses disciplinares no caber ha
beas corpus.
O constituinte de 1967 manteve a mesma redao da Constituio
de 1946, no seu art. 150, 20. A Emenda Constitucional 1, tambm, dis
ps no mesmo sentido, no seu art. 153, 20.2
E a Constituio de 5.10.88 concede habeas corpus sempre que al
gum sofrer ou se achar ameaado de sofrer violncia ou coao em sua
liberdade de locomoo, por ilegalidade ou abuso de poder.

3. Sujeitos passivos do habeas corpus **


Pontes de Miranda alude a detentor. Define: pode ser qualquer indi
vduo. Brasileiro ou estrangeiro, autoridade ou simples particular, recrutador ou comandante de fortaleza, agente de fora pblica, ou quem quer
que seja, uma vez que detenha outrem em crcere pblico ou privado; ou
que esteja de vigia do paciente; ou lhe impea o caminho; ou o proba de
andar, de mover-se, ou de qualquer modo contrarie a algum, pessoa fsi
ca, o direito de ir, ficar e vir .3
Verifica-se que, diferentemente do mandado de segurana, qualquer
pessoa pode ser sujeito passivo na relao do habeas corpus. No se cui
da de autoridade e nem de ato com a fora de autoridade. Cogita-se, na
impetrao, da ocorrncia de constrangimento que impea a locomoo,
2. Processo Penal. vol. 4o, p. 351.
3. Histria e Prtica do "H abeas Corpus

vol. 2U, pp. 42-43.

204

ELEMENTOS DE DIREITO CONSTITUCIONAL

parta de autoridade pblica ou de particular. No qualquer particular que


pode ser sujeito passivo no habeas corpus. preciso que o constrangi
mento exercido decorra de funo por ele ocupada. Assim, o diretor de
hospital que impede a sada do paciente sob o fundamento de dbito.11
Igualmente, o diretor de uma faculdade que impea alunos grevistas de
sarem do recinto da casa de ensino. A coao, no caso, deriva da funo
exercida pelo coator. Se algum detiver outrem em uma sala por mero ca
pricho pessoal ou qualquer outra razo a hiptese no ensejadora de ha
beas corpus. Portanto, o particular detentor sujeita-se ao habeas corpus
quando a coao se verifique por fora de sua posio funcional.

4.
Transcrevem-se aqui dois acrdos a tulo de ilustrao: Habeas corpus Impetrao contra particular Hospital Retirada dc internado impedida, em bora com alta do
medico, por n3o ter feito o pagam ento das despesas Ordem concedida Deciso manti
da Inteligncia do art. 647 do C PP pacifico que o habeas corpus cabvel nas
hipteses de coa3o oriunda de particular liberdade de ir e vir (R T 509,036).
Habeas corpus Impetrao contra ato dc particular Radioperador impedido, pelo
sndico do edifcio em que reside, de ter acesso laje de cobertura para reparos cm antena
Conhecimento" (R T 514/310).

Captulo III

AO POPULAR
I. Introduo. 2. O principio republicano e a ao popular. 3. Legitimidade
p a ra propor ao. 4. Lesividade ao patrim nto pblico.

1. Introduo
Eam popularem actionem dicimus, quae suum ius populi tuetur. Eis
a fonte romana da ao popular: ao de que se servia o povo para defen
der direitos do prprio povo.
A Constituio brasileira de 1824 a previa: Por suborno, peita, pe
culato e concusso, haver contra eles a ao popular, que poder ser in
tentada dentro de ano e dia pelo prprio queixoso ou por qualquer do
povo, guardada a ordem do processo estabelecido na lei (art. 157).
Dela no cuidou a Constituio de 1891. F-lo a Constituio de 1934,
no art. 113, 38, como tambm a Constituio de 1946, no art. 141, 38.
Ignorou-a a Constituio de 1937. A Constituio de 1967 sobre ela dispu
nha, no art. 150, 31, e a de 1969 (chamada de Emenda Constitucional 1
Constituio de 1967), no art. 153, 21. Finalmente, a CF de 1988 dispe,
no art. 5o, LXXIII, que qualquer cidado parte legitima para propor ao
popular que vise a anular ato lesivo ao patrimnio pblico ou de entidade de
que o Estado participe, moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao
patrimnio histrico e cultural, ficando o autor, salvo comprovada m-f,
isento de custas judiciais e do nus da sucumbncia.
Em nvel infraconstitucional esse dispositivo regulamentado pela
Lei 4.717, de 29.6.65.

2. O princpio republicano e a ao popular


A ao popular deriva do princpio republicano. A res pblica. Da
a repblica, lembra Geraldo A taliba.1
I. G eraldo Ataliba. Repblica e Constituio.

206

ELEMENTOS DE DIREITO CONSTITUCIONAL

Sc a coisa do povo, a este cabe o direito de fiscalizar aquilo que


seu. Pertence-lhe o patrimnio do Estado. Por isso pblico.
Esse direito de fiscalizao adotado pela Constituio em vi
gor. sob vrias formas. Uma primeira viabilizada pela representao po
pular nas Casas legislativas, pois os parlamentares servem-se do direito de
critica que a Constituio lhes confere e garante no art. 53. 1.
Ainda mais. o Legislativo (onde esto os representantes do povo e
dos Estados) que fiscaliza a aplicao do dinheiro pblico por meio de
controle externo, alm do intemo, institudo por lei (no interior do Poder
Executivo). O controle externo exercido pelo Poder Legislativo com o
auxlio do Tribunal de Contas. Este d parecer e aquele aprova, ou rejeita,
as contas oferecidas pelos responsveis por bens ou valores pblicos.
Leiam-se os arts. 70 e ss. da CF.
E ainda, como fruto do princpio republicano: as contas dos Munic
pios ficaro, durante 60 dias, a cada ano, disposio dos contribuintes,
para o seu exame, apreciao e eventual impugnao. fiscalizao dire
tamente empreendida pelo povo.
Verifica-se, at aqui, um sistema fiscalizatrio efetivado por meio de
representao popular. Tudo em obedincia ao principio republicano, cuja
valorizao mxima fornecida pelo constituinte com a ao popular.
Com efeito, o constituinte no se cingiu fiscalizao por meio de
representantes populares. Quis que fosse exercitada, tambm, singularmen
te, por cidado brasileiro. Isto para que os titulares da coisa pblica pos
sam, individualmente, proteg-la contra atos que a lesionem. A Consti
tuio erige cada um dos cidados brasileiros em defensor do patrim
nio pblico.2
Por patrimnio pblico se entendem os bens e direitos de valor eco
nmico, artstico, esttico ou histrico.

3. Legitimidade para propor ao


A Constituio alude a cidado. Quem que, juridicamente, assim se
define?

2.
A ao popular garante, em ltim a anlise, o direito dem ocrtico de participao do
cidado na vida pblica, bascando-sc no principio da legalidade dos atos adm inistrativos e
no conceito dc que a coisa pblica patrim nio do povo (Ada Pellcgrini Grinover, "A
tutela jurisdieional dos interesses difusos, RePro 14-15/38).

AO POPULAR

207

Para adequada resposta impende distinguir o nacional do cidado. A


Constituio distingue ambos. Nacionais so aqueles catalogados no art.
12, ou seja, os natos e os naturalizados. Tanto uns como outros so nacio
nais, independentemente de sua idade, condio fsica, mental ou cultural.
Cidado, diferentemente, aquele apto a participar dos negcios pol
ticos do Estado, podendo escolher dirigentes ou ser escolhido para dirigir.
o que decorrc do exame da Lei Magna, que abre um captulo para a
nacionalidade (Titulo II, captulo III, art. 12) c outro para os direitos pol
ticos (Ttulo II, captulo IV, art. 14).
Ser cidado aquele alistado eleitor, o que significa que se trata de
pessoa maior de 16 anos. civilmente capaz, e no exerccio de direitos pol
ticos. o eleitor, como conceituado no art. 14. l fl, do Texto Constitucio
nal (combinado com o art. 15).
O constituinte estipulou com tal dizer que s aqueles participan
tes ativos dos negcios do Estado podem postular em defesa do patrimnio
pblico. Participao ativa, como visto, no prpria, apenas, daqueles que
dirigem, tambm daqueles que podem escolher os dirigentes.
Assim, o menor de 16 anos, os demais incapazes ou os que no esto
no gozo dos direitos polticos no podem propor a ao.
A idia de ao popular est ligada de discernimento, de convico
ntima, de juzo prprio, de apreciao individual. Isto exclui, tambm, as
sociedades e associaes pblicas ou particulares da legitimao ati
va para a demanda popular. A referncia a cidado significa pessoa f
sica, nunca juridica.
Em sntese: legitimado para propor a ao popular o titular da cida
dania; no so legitimados os estrangeiros, os aptridas. os que no exer
cem seus direitos polticos (seja porque os perderam ou porque no os ad
quiriram) e as pessoas jurdicas.

4. Lesividade ao patrimnio pblico


J dissemos que patrimnio pblico aquele pertencente ao povo,
nica razo de existncia do Estado. E entidade pblica a partir daque
le conceito todo aquele que, sob alguma forma, participar de ente esta
tal.
Assim, nos parmetros constitucionais, so atacveis por ao popu
lar tanto os atos lesivos ao patrimnio de entidades da administrao dire
ta quanto da indireta, inclusive das empresas pblicas e das sociedades de

208

ELEMENTOS DE DIREITO CONSTITUCIONAL

economia mista.-' Tambm nestas ltimas h uma parcela de patrimnio


pblico, o que faz nascer o interesse popular na adequada aplicao e ges
to do patrimnio pblico nelas empregado.
A doutrina e a jurisprudncia tm enfrentado o problema de saber se
basta a lesividade para autorizar a demanda popular ou se indispensvel
a configurao da ilegalidade.
A questo pode ser solucionada pela compreenso de que imposs
vel a existncia de um ato lesivo, mas "legal. que a lesividade traz em
si a ilegalidade.
Com efeito, o ato pode ser praticado por autoridade constituda e sob
a forma legal. Porm, o seu objetivo pode ser outro que no o da finalida
de pblica. O seu mvel pode ser um interesse pessoal do administrador,
sem retratar o interesse pblico.
Suponha-se uma desapropriao levada a efeito por um Municpio. A
forma legal perfeita, como, tambm, a autoridade praticante.
Entretanto, o prefeito municipal teria tido a ttulo de exemplo
como razo subjetiva o intento de, com a expropriao, deitar abaixo im
vel de um seu desafeto poltico. Teria havido, a, desvio de finalidade, que
uma vulnerao no sistema normativo. Em outras palavras: ilegalidade.
Verifique-se, no exemplo, que a lesividade trouxe consigo a ilegali
dade. Ou seja: a onerao do patrimnio pblico com o desencaixe de ver
bas necessrias ao pagamento da expropriao importa leso por desvio
de finalidade.
Ocorreu a leso, que trouxe consigo a ilegalidade.
De modo que, embora o texto constitucional no aluda ilegalidade,
ela est sempre presente nos casos de lesividade ao patrimnio pblico.4

3. Tambm das socicdadcs mtuas dc seguro nas quais a Unio represente os segurados
ausentes, dc empresas pblicas, de servios sociais autnom os, de instituies ou funda
es para cuja criao ou custeio o tesouro pblico haja concom do ou concorra com mais
dc 50% do patrim nio ou de receita nua, dc em presas incorporadas ao patrim nio da
Unio, do Distrito Federal, dos Estados e dos M unicpios, e de quaisquer pessoas jurdicas
ou entidades subvencionadas pelos cofres pblicos (art. 1 da Lei 4.717. de 29.6.65).
4. Alguns autores entendem que a nova ordem constitucional dc 1988, ao am pliar o
objeto da ao popular (art. S", LXXI11), faculta o ajuiam ento da ao com fundamento
em leso m oralidade adm inistrativa, independentem ente do tradicional requisito da le
so patrimonial. A respeito, ver trabalho de Clvis Beznos, Ao popular * A o Civil
Publica, p 45.

Capitulo IV

DIREITO DE PETIO
assegurado a qualquer pessoa o direito de petio aos Poderes P
blicos, em defesa de direitos ou contra ilegalidade ou abuso de poder. o
teor do art. 5o, XXXIV, a, da CF.
Wilson A ccioli' lembra que o direito de petio tem suas raizes no
B illo f Rights, de 1689.
Os sditos dirigiam peties ao rei.
O mesmo ocorreu na Constituio francesa de 1791, quando cidados
dirigiam peties assinadas individualmente s autoridades constitudas.
O direito do povo de dirigir peties ao governo para reparao de
suas leses foi consagrado, tambm, pela primeira Emenda Constitui
o dos Estados Unidos.
Assinale-se que esses direitos so conferidos a todos os brasileiros e
estrangeiros, pois a Constituio no distingue entre os nacionais e os es
trangeiros, para essa hiptese.
Visa a defender direito ou noticiar ilegalidade ou abuso de autoridade.
Peticionar (fazer petio) significa ao de pedir, rogo, splica, re
querimento.
A denncia ou o pedido podero ser feitos em nome prprio ou cm
nome da coletividade.
D-se notcia do fato abusivo para que os Poderes Pblicos provi
denciem as medidas adequadas e se solicita, se pede, medida que defenda
direito. A petio visa a prevenir a vulnerao a direito (da por que por
ela se visa a defender direito) e denunciar ilegalidade ou abuso de poder.
De qualquer forma, no se fornecem aos seus utilizadores meios de
compulso para o seu atendimento.
Dai a sua pouca utilizao, no cotidiano. Embora se saiba que o seu uso
constante possa demonstrar o interesse popular na defesa dos direitos indivi
duais e, assim, constituir-se em constante alerta para os Poderes Pblicos.
1. Instituies de Direito Constitucional, 2* e d .. p. 556.

Captulo V

O MANDADO DE SEGURANA COLETIVO


O mandado de segurana instrumento que visa a proteger direito
individual. Portanto, o indivduo ou uma individualidade (pessoa juridica)
que pode figurar no plo ativo da relao processual (impetrante).
A Constituio de 1988 cria o mandado de segurana coletivo (art.
5, LXX).
Diferentemente do individual, o mandado de segurana coletivo pode
ser impetrado por: a) partido poltico com representao no Congresso
Nacional e b) organizao sindical, entidade de classe ou associao le
galmente constituda, em funcionamento h pelo menos um ano, em defe
sa do interesse dos seus membros ou associados.
Anoto que as entidades mencionadas podem figurar no plo ativo da
relao processual do mandado de segurana para defender interesses que
digam respeito a assuntos referentes categoria classista ou associativa
genericamente considerada. Para tanto, a entidade impetrante no necessi
ta de autorizao dos seus integrantes. Esta j fornecida pelo texto cons
titucional.'
I. Neste mesmo sentido o julgado proferido no M S 10.503-0. TP. j. 18.4.90: Desne
cessria, ademais, expressa autorizao dos associados ou indicao nominal dos benefici
rios diretos da impetrao. A primeira exigncia colocaria essa a3o de classe na mesma
situao das intentadas por associaes legitimadas a agir na forma do inc. XXI do art. 5"
da Constituio Federal. F. a segunda ignora a dim enso dos interesses coletivos tutelados
pela garantia constitucional do mandado de segurana coletivo (R T 657/74).
Em sentido contrrio, a interpretao do Tribunal dc Alada do Rio Grande do Sul.
quando do julgam ento da Ap. 190083980: A teor do art. 5U. XXI. da Carta Maior dc 1988.
para pleitear en ju(20. em nome de seus filiados, as entidades associativas ho que ter ex
pressa autorizao. Autorizao que pode constar dos respectivos estatutos ou especifica,
da assemblia-geral. para determinada ao. No a apresentando a entidade associativa. aleccr-lhe- legitimidade para pleitear judicialm ente cm nome dos filiados (in R T 668 I59).
Q uanto extenso dos efeitos do mandado de segurana coletivo, entende o julgado
proferido no MS 10.503-0. TP. j. 18.4.90: O s direitos resguardveis pelo mandado de se
gurana coletivo transferidos titularidade de sindicatos, entidades dc classe ou associa
es no sero exclusivam ente os dc toda a classe ou categoria, porque esta conteno do

O M ANDADO DE SEGURANA COLETIVO

211

A criao do mandach de segurana coletivo tem dois objetivos: a)


fortalecer as organizaes classistas e b) pacificar as relaes sociais pela
soluo que o Judicirio dar a situaes controvertidas que poderiam gerar
milhares de litgios com a conseqente desestabilizao da ordem social.
Surge, porm, um problema: o indivduo que estiver filiado a uma
organizao coletiva no poder utilizar-se do mandado de segurana in
dividual em defesa do seu direito no caso de a organizao haver impetra
do o mandado de segurana coletivo considerado improcedente pelo Judi
cirio? Em sntese: a deciso no mandado de segurana coletivo faz coisa
julgada?
O desiderato constitucional foi o de ampliar as garantias individuais.
Jamais o de restringi-las. Tanto que o fato da criao do mandado de se
gurana coletivo visa a fortalecer a pretenso levada a juzo. Sempre em
benefcio dos indivduos componentes da categoria.
Deriva, assim, da Constituio a autorizao se no mesmo a de
terminao para o legislador ordinrio, ao regulamentar o mandado de
segurana coletivo, estabelecer que a deciso judicial far coisa julgada
quando for favorvel entidade impetrante e no fa r coisa julgada quan
do a ela desfavorvel. Com isso fica aberta a possibilidade do mandado
de segurana individual quando a organizao coletiva no for bem suce
dida no pleito judicial.

instituto sequer se concilia coo> a letra da clusula constitucional, que alude aos interesses
dos integrantes dessas organizaes, no aos interesses que envolvem todos esses membros
ou, mesmo, da "classe com o pessoa distinta, absorvendo claramente os mleresses dc parte
dessa comunidade, desde que com abrangncia suficiente para assumir a condio de cole
tivos" (R T 657/74).
A ementa publicada na R T 661/66 iraz idntica orientao: "M andado dc segurana
coletivo Impetrao visando defesa de parte dos membros dc instituio prevista no
art. 5a. LXX. da CF Admissibilidade Inexistncia de limitao constitucional no sen
tido de que o remdio herico somente possa atingir todos os associados.
Tratando-se de mandado de segurana coletivo, a Constituio Federal no o limitou
defesa dos interesses que cubram somente todos os membros ou associados das entidades
previstas em seu art. 5U. LXX. Admite-se. portanto, o remdio herico diante do universo
que pode atingir todos associados ou parte deles."

Captulo VI

O MANDADO DE INJUNO
A vontade constituinte corporifica-se no instante em que se promulga
a Constituio. Se houve manifestao da vontade popular soberana por
meio de uma Assemblia Constituinte, entende-se que ela deva ser cum
prida. Ou seja: as normas constitucionais devem adquirir eficcia plena
para sua efetiva aplicao.
As Constituies anteriores continham normas que demandavam le
gislao integrativa e regulamentadora. Inerte o legislador ordinrio, tais
normas jam ais se tomavam operativas. Assim tambm ocorria com as nor
mas de natureza programtica. Ficavam no papel em face da inao do
legislador infraconstitucional.
Em razo dessa realidade do passado que a Constituio de 1988
cria o mandado de injuno, ao lado do controle de inconstitucionalidade
por omisso. Neste j registramos em captulo anterior h uma es
pcie de ataque em tese ausncia de norma regulamentadora por inrcia
do Poder competente para expedir o ato normativo. A legitimidade para
propor essa ao de inconstitucionalidade entregue aos arrolados nos in
cisos I a IX do art. 103 da CF.
O mandado de injuno diz respeito ao mesmo tema: falta de norma
regulamentadora que toma invivel o exerccio dos direitos e liberdades
constitucionais e das prerrogativas inerentes nacionalidade, soberania
e cidadania (art. 5o, LXXI).'
1.
A hiptese dc cabim ento do mandado dc injuno a falta dc norma rcgulamcntadora. Elucida csie entendim ento a ementa oficial decorrente do julgado proferido no Ml 81-6
(AgRg). DF, TP, j. 20.4.90, rei. Min. Celso de M ello. D JU 25.5.90: Ementa oficial: Man
dado de Injuno. Situao de lacuna tcnica. Pressuposto essencial de sua admissibilida
de. Pretendida majorao de vencimentos devidos a servidores pblicos. Altera3o dc lei j
existente Inviabilidade. A gravo Regimental improv ido.
"A estrutura constitucional do mandado de injuno impOe, cono um dos pressupostos
essenciais de sua admissibilidade, a ausncia dc norma regulamentadora.
Essa situao dc lacuna tcnica que se traduz na existncia dc um nexo casual
entre o m eum ju ris e a impossibilidade do exerccio dos direitos e liberdades constitueio-

O M ANDADO DE INJUNO

213

Nesse caso, qualquer pessoa est legitimada para prop-lo e a con


seqncia a declarao do direito pleiteado, feita diretamente pelo Judici
rio, apesar da ausncia da norma regulamentadora. Assim, a deciso judi
cial no mandado de injuno toma vivel o exerccio dos direitos consti
tucionalmente previstos.2
Difere, nesse ponto, do controle da inconstitucionalidade por omis
so, em que a deciso judicial simplesmente dar cincia da omisso ao
Poder competente para a adoo das providncias necessrias. No caso do
Poder Legislativo no h prazo fixado e, portanto, no h sano; em se
tratando porm de rgo administrativo, a providncia deve ser tomada 110
prazo de 30 dias, sob pena de responsabilidade.
nais e das prerrogativas inerentes nacionalidade, soberania e cidadania constitui
requisito necessrio que condiciona a prpria im petrabilidadc desse novo remdio institu
do pela Constituio dc 1988.
"O mandado dc injuno no constitui, dada a sua precpua funo jurdico-processual,
sucedneo de ao judicial que objetiva, mediante alterao de lei j existente, a majorao
de vencim entos devidos a servidores pblicos.
Refoge ao mbito de sua finalidade corrigir eventual inconstitucionalidade que infirmc a validade dc ato estatal cm vigor (R T 659/213).
N o mesmo sentido, ao considerar com o pressuposto do mandado de injuno a falta de
norma regulamentadora, dcciso proferida em grau de apelao pelo Tribunal de Justia do
R io G rande do Sul (Ap. 189102114, da 6* C.. j. 8.3.90): A invocao do m andado dc injuno pressupe e s tem cabida quando a inexistncia de norm a regulam entadora vem a
se constituir em obstculo ou inviabilize o exerccio de um direito ou pretenso, causando
prejuzo. Se a norma juridica invocada e auto-aplicvcl, 0 que ocorrc com 0 axtigo 47 do
A to das disposies constitucionais transitrias", dcscabc a utilizao do mandado de in
juno" (R T 654/181).
Logo. se 0 direito pleiteado independe de norma regulam entadora que viabilize o seu
excrcicio. no cabvel 0 mandado de injuno. Ainda a este respeito: M andado dc injunlo . Impetrao contra ato de demisso objetivando a reintegrao dos requerentes. Inade
quao do instrumento. Direito social consagrado pelo art. 7a, inc. I, da CF, j provisoria
mente regulamentado pelo art. 10 do "Ato das Disposies Constitucionais Transitrias e
que independe dc nova norma regulamentar para viabilizar 0 seu exerccio. Agravo Regi
mental no provido (AgRg no M l 111-1, in R T 666/209).
2.
No tem sido esse, no entanto, o entendim ento do Suprem o Tribunal Federal. A ssen
to u este Tribunal que o mandado dc injuno :
ao outorgada ao titular do direito,
garantia ou prerrogativa dos quais o exerccio est inviabilizado pela falta da norma regulam eniadora, e ao que visa obter do Poder Judicirio a declarao de inconstitucionalidade
desta om isso se estiver caracterizada a mora cm regulam entar por parte do Poder, rgo,
entid ad e ou autoridade dc que cia dependa, com a Finalidade de que se lhe dc cincia dessa
declarao para que adote as providncias necessrias (STF, M l, 23.11.89, Min Moreira
Alves. Boletim 220, p. 5).
Neste mesmo sentido o julgam ento do mandado dc injuno 168-5: "O mandado dc
m juno nem autoriza 0 Judicirio a suprir a omisso legislativa ou regulamentar, editando
0 a to norm ativo omitido, nem, menos ainda, lhe permite ordenar, dc imediato, ato concreto
de satisfao do direito reclamado: mas. no pedido para que o Tribunal o faa, se contm 0
pedido de atendim ento possvel para a declarao de inconstitucionalidade da om isso nor
m ativa, com cincia ao rgo com petente para que a supra (in R T 671/216).

214

ELEMENTOS DE DIREITO CONSTITUCIONAL

No controle da inconstitucionalidade por omisso com unica-se a


omisso; no mandado de injuno o Judicirio deve declarar o direito para
que dele possa desfrutar o postulante ainda que omisso o regulamentador
da norma constitucional.
Insista-se: o Judicirio no legislar nem substituir o legislador com
petente. Declarar o direito.
Mas quando que ao Judicirio ser possvel faz-lo sem a interme
diao legislativa?
Anote-se. neste passo, que os direitos expressamente referidos no
Texto Constitucional ou que independem de norma regulamentadora para
o seu desfrute abrem campo ao mandado de segurana (direito lquido e
certo) e no para o mandado de injuno. Este cabvel quando a falta de
norma regulamentadora toma invivel o exerccio de direitos (CF, art. 5,
inc. LXXI). Portanto, o direito invocvel por meio de mandado de injuno aquele dependente de intermediao normativa cuja ausncia causa
prejuzos. H direitos previstos na Constituio cuja plenitude alcana
da ao verificar-se a normao integrativa. Entretanto, mesmo naquelas nor
mas constitucionais carecentes de regulamentao possvel vislumbrar
e delas extrair direitos que podem ser deferidos ao pleiteante se o
Judicirio entender que quela altura j se caracterizou a omisso.
Assim, em mandado de injuno o Judicirio estaria declarando o di
reito, tendo a sentena fora mandamental. Tal forma de proceder no ca
racterizaria legislao, mas exerccio da jurisdio na forma ampliada, tal
como fixado pela nova Constituio. Deferiu-se ao Judicirio nova e im
portante misso: a de impedir que a omisso de autoridade regulamenta
dora vulnere direitos indefinidamente.
Registre-se, tambm, que apenas a ausncia de nomia regulamentado
ra enseja o mandado de injuno. No a falta de atuao administrativa
que o permite. Por isso, no caso de normas constitucionais do tipo "a sade
direito de todos e dever do Estado... (CF, art. 196) no se legitima a utili
zao deste instrumento constitucional. que, no caso, o que se demanda
a construo de hospitais, escolas, contratao de mdicos, professores,
aquisio de aparelhagem necessria etc. Trata-se de atividade administrati
va que dispensa legislao regulamentadora. No se trata, pois, de incidn
cia do artigo 5U, LXXI, que alude falta de nomia regulamentadora.
Mas, como dito, no so todas as normas constitucionais de eficcia
limitada que autorizam servir-se de injuno.
O Judicirio dever examinar caso a caso para verificar se esto, em
primeiro lugar, definidos na norma constitucional os contornos mnimos

0 MANDADO DE 1NJUNO

215

ensejadores da declarao do direito e, em segundo lugar, se j se caracte


rizou a omisso do Poder competente para produzir a regulamentao (no
fora assim, no dia 6 de outubro de 1988 j estaria caracterizada a omis
so). Falhando um destes requisitos a hiptese de improcedncia do man
dado de injuno.
Em face do quanto se disse convm registrar alguns exemplos de nor
mas constitucionais que. parece-nos, ensejariam injuno pelo primeiro
dos requisitos (contornos mnimos autorizadores da declarao de direito).
Tome-se o caso do artigo 5, inciso XXVI: a pequena propriedade
rural, assim definida em lei, desde que trabalhada pela famlia, no ser
objeto de penhora para pagamento de dbitos decorrentes de sua atividade
produtiva... .
Suponha-se a hiptese de proprietrio rural de pequena gleba que
deve a um estabelecimento bancrio importncia aplicada na sua ativida
de produtiva e que est sendo objeto de uma execuo. No h, ainda, lei
definindo o que seja pequena propriedade rural . Inexistindo essa lei fe
deral, certa e seguramente o juiz da execuo autorizaria a penhora. En
tretanto, basta o senso comum para ter-se idia especialmente em caso
concreto do que ou no pequena propriedade rural . Por evidente, a
omisso do legislador federal, que no a define, est. a esta altura, causan
do prejuzo a direito constitucionalmente previsto.
No poderia o Judicirio, vista do senso comum, declarar o direito
impenhorabilidade de propriedade rural que, a juzo do Tribunal, fosse
considerada pequena? Note-se que, para tanto, o Tribunal no estaria le
gislando mas simplesmente declarando um direito que desgnio constitu
cional.
Nada impede que um dia sobrevenha a lei definindo o que seja pe
quena propriedade rural. A partir desse instante prevalecer a definio
legal, que no poder, por bvio, alcanar as situaes jurdicas definiti
vamente constitudas por deciso judicial. At porque tal deciso se deu
em razo da omisso legislativa. Era outro, portanto, o quadro institucional.
Percebe-se, neste exemplo, que a Constituio efetivamente conferiu
ao Poder Judicirio a tarefa de realar e, assim, preservar o objetivo cons
titucional fruto do desejo constituinte.
Cumpre ressaltar que o exemplo dado e os demais levam em conta a
eventual inexistncia de legislao anterior que tenha sido recebida pela
Constituio nova.
Tome-se o artigo 17, 3: Os partidos polticos tm direito a recursos
do fundo partidrio e acesso gratuito ao rdio e televiso, na forma da lei.

216

ELEMENTOS DE DIREITO CONSTITUCIONAL

Suponha-se inexistncia da lei, com campanha eleitoral j cm anda


mento. No poderia o STF, diante de mandado de injuno impetrado por
partido poltico, garantir o acesso gratuito ao rdio e televiso, fixando
o tempo mnimo?
Diferente o caso do artigo 37, inciso V: as funes de confiana,
exercidas exclusivamente por serv idores ocupantes de cargo efetivo, e os
cargos em comisso, a serem preenchidos por servidores da carreira nos
casos, condies e percentuais mnimos previstos em lei, destinam-se ape
nas s atribuies de direo, chefia e assessoramento*.
J aqui parece-nos difcil ao Judicirio declarar o direito de servido
res ocupantes de cargo efetivo de carreira para exercer este ou aquele car
go em comisso ou funo de confiana. Aqui, s mesmo o legislador po
deria estabelecer os casos, condies e percentuais mnimos.
Tome-se, tambm, o artigo 37, inciso VII: o direito de greve ser
exercido nos termos e nos limites definidos em lei especifica".
Poderia uma associao de funcionrios pblicos pleitear a declara
o judicial do seu direito de greve? Tambm nos parece difcil que o Tri
bunal possa declar-lo, dado que no possvel nele vislumbrar requisitos
mnimos autorizadores do desfrute desse direito, enquanto os termos e li
mites no forem definidos em lei especifica.
Diferente, por seu turno, o caso do artigo 45, Io: "O nmero total
de Deputados, bem como a representao por Estado e pelo Distrito Fede
ral, ser estabelecido por lei complementar, proporcionalmente popula
o. procedendo-se aos ajustes necessrios, no ano anterior s eleies,
para que nenhuma daquelas unidades da Federao tenha menos de oito
ou mais de setenta Deputados".
Se o critrio o da proporcionalidade populacional; se o princpio
adotado pelo constituinte o da representatividade (one man. one vote)-,
se o mximo de deputados por Estado de setenta e o mnimo de oito,
indispcnsavelmente o Estado mais populoso ter setenta representantes e
o menos populoso, oito, na Cmara Federal, apesar de o dispositivo esta
belecer que a representao ser fixada por lei complementar.
A hiptese de mandado de injuno por aqueles que se sentirem
prejudicados pela omisso legislativa, j que se verificam, no dispositivo,
os contornos mnimos autorizadores da declarao do direito com fora
manda mental.
J de outra forma h de encarar-se o artigo 201, 9o, da CF: Para
efeito de aposentadoria, assegurada a contagem reciproca do tempo de
contribuio na administrao pblica e na atividade privada, rural e ur
bana, hiptese em que os diversos regimes de previdncia social se com
pensaro financeiramente, segundo critrios estabelecidos em lei.

O M ANDADO DE INJUNO

217

Aqui parece-nos difcil ao Tribunal conceder o mandado de injuno


impetrado por eventual prejudicado, dado que a compensao financeira
entre os diversos regimes de previdncia social demanda critrios tcni
cos dificilmente aferveis pelo Judicirio. No h, neste caso, os contor
nos mnimos ensejadores da injuno.
H centenas de exemplos na Constituio Federal. Foram pinados
alguns poucos com o objetivo de evidenciar a idia da discricionariedade
do Tribunal na apreciao do mandado de injuno. Se preenchidos os re
quisitos antes apontados, ho de ser deferidos; se no preenchidos, no
ho de ser deferidos.
O certo que repise-se a Constituio Federal conferiu essa
tarefa ao Poder Judicirio. Esta a via interpretativa que pode dar-lhe a
to desejada eficcia. O que no se pode fazer dele instrumento igual
ao direta de controle da inconstitucionalidade por omisso. So coisas
diversas, com objetivos constitucionais nitidamente diferenciados.
Entendemos que o mandado de injuno somente pode ser impetra
do contra pessoa jurdica de direito pblico. Primeiro porque o dispositi
vo criador do mandado de injuno refere-se a matrias de ordem pbli
ca, como liberdades constitucionais, nacionalidade, soberania e cidadania.
Em segundo lugar porque ilgico imaginar-se uma ao proposta contra
particular pleiteando direitos que no foram conferidos em razo de au
sncia de norma regulamentadora. Seria considerar responsvel o particu
lar por ato que se deveu a omisso do Poder Pblico. Aqui aplica-se a mxi
ma: incompatvel com o Direito a interpretao que leva ao absurdo.
Convm registrar, por fim. que o mandado de injuno ser julgado
pelo Supremo Tribunal Federal quando a elaborao da norma regulamen
tadora for atribuio do Presidente da Repblica, do Congresso Nacional,
da Gamara dos Deputados, do Senado Federal, das Mesas de uma dessas
Casas legislativas, do Tribunal de Contas da Unio, de um dos Tribunais
Superiores ou do prprio Supremo Tribunal Federal (art. 102,1, q). Ser
competente o Superior Tribunal de Justia quando a elaborao da norma
regulamentadora for atribuio de rgo, entidade ou autoridade federal, da
administrao direta ou indireta, excetuados os casos de competncia do Su
premo Tribunal Federal e dos rgos da Justia Militar, da Justia Eleitoral,
da Justia do Trabalho e da Justia Federal (art. 105,1, h"). '
3.
Quanto competncia para processar e julgar o mandado dc injuno. elucidativo c o
julgam ento do Ml 157-0. pelo Supremo Tribunal Federal: ''M andado dc injuno contra o
M inistrio do Trabalho. Com petncia. Sendo o mandado de injuno dirigido contra o M i
nistrio do Trabalho com o objetivo dc que o impetrante obtenha registro com o entidade

218

ELEMENTOS DE DIREITO CONSTITUCIONAL

Os dispositivos constitucionais acima citados autorizam a convico


de que os Estados podero estabclecer, nas suas Constituies, a compe
tncia dos Tribunais estaduais para o julgamento do mandado de injuno
contra autoridades e rgos estaduais e municipais.4

sindical, evidencia-se no scr competente o STF para process-lo e julg-lo. ante o disposto
no art, 102, I. q. da CF. no lhe cabendo, por isso mesmo, sequer apreciar se. para o fim
em vista, o meio processual utilizado c o adequado. Remessa dos autos ao STJ para proces
sar e apreciar o pedido, com o for de direito" (in R T 671/215).
4.
A Constituio do Estado dc So Paulo, em seu art. 74. V, estabelece a competncia do
Tribunal de Justia para processar e julgar mandado de injuno quando a inexistncia da
norma regulamentadora estadual ou municipal dc qualquer dos Poderes, inclusive da admi
nistrao indireta, tom e invivel o exerccio dc direitos assegurados nesta Constituio".

Captulo VII

O HABEAS DATA
Por meio do habeas Jata objetiva-se fazer com que todos tenham
acesso s informaes que o Poder Pblico ou entidades de carter pbli
co possuam a seu respeito (art. 5, LXXII, a, da CF).
E fruto, nesta Constituio, de uma experincia constitucional anterior
em que o governo arquivava, a seu critrio e sigilosamente, dados referen
tes a convico filosfica, poltica, religiosa e de conduta pessoal dos in
divduos.
A insurgncia contra os rgos de informao gerou o habeas data.
Examinemo-lo tal como positivado pelo constituinte.
J dissemos sobre seu objetivo principal: assegurar o conhecimento
de informaes relativas pessoa do impetrante, constantes de registros
ou bancos de dados de entidades governamentais ou de carter pblico.'
Por essa dico, o habeas data tanto pode dirigir-se contra rgos
pblicos como contra exercentes de atividades de carter pblico. O Ser
vio de Proteo ao Crdito, por exemplo, exerce funes dessa natureza.
Os indivduos que no obtm credito junto a estabelecimentos comerciais
possuem dados desfavorveis naquele Servio. Isto causa inegvel preju
zo a qualquer pessoa que se v barrada no seu anseio de adquirir bens
pelo credirio.
I.
Observe-se que h julgados que condicionam u cabim ento do habeas data existn
cia dc leso dc direito, decorrente da negao de informaes por p an e do rgo que deve
ria prest-las. Neste sentido, Habeas Data ns. 06 c 08, LEX-JSTJ c TRF. ]c dc setembro dc
1989, pp. 149 a 157 e pp. 158 a 163: "O habeas data c a ao constitucional. Submete-se.
por isso, s respectivas condies, entre as quais o interesse de agir. Processualmente, sig
nifica necessidade de ingresso em juizo. dada a resistncia da contrapartc. Faltar, entretan
to, essa condio, se quem deveria prestar as informaes ou prom over a retificao dos
dados no 3S negou, porque nada lhe fora requerido. Inexiste. pois, leso ao direito do im
petrante".
Com partilhando da mesma orientao. Habeas Data n. 4. DF, 1* S.. j . 13.6.89, LEXJSTJ e TRF 28.8.89 (RT 653/197-203).

220

ELEMENTOS DE DIREITO CONSTITUCIONAL

Nada impede, a nosso perceber, a impetrao de habeas data com o


objetivo de conhecer as informaes que o Serv io de Proteo ao Crdi
to detenha a seu respeito.
Obtida a informao, seja de entidade governamental ou daquelas de
carter pblico, segue-se o segundo objetivo do habeas data: a retificao
dos dados nela constantes (art. 5o, LXXII, b).
Ressalte-se que s se pode pleitear, por habeas data, informaes re
lativas ao impetrante.2 No de terceiros, permitidas por outro dispositivo
constitucional (art. 5, XXXIII). A negativa, nesse caso, autoriza o man
dado de segurana e no habeas data.
O
habeas data tambm no pode ser confundido com o direito ob
teno de certides em reparties pblicas. Ao pleitear certido, o solicitante deve demonstrar que o faz para defesa de direitos e esclarecimento
de situaes de interesse pessoal (art. 5o, XXXIV, b). No habeas data
basta o simples desejo de conhecer as informaes relativas sua pessoa,
independentemente da demonstrao de que elas se prestaro defesa de
direitos.
Finalmente, todos os dados referentes ao impetrante devem ser for
necidos. No valer, na hiptese do habeas data, a alegao de sigilo em
nome da segurana do Estado. Tal restrio est expressamente prevista
no caso do art. 5o, XXXIII, por meio do qual se autoriza a certificao de
informaes, ressalvando-se aquelas cujo sigilo seja imprescindvel se
gurana da sociedade e do Estado. No preceito referente ao habeas data
no se verifica essa restrio. No h como, em matria de direito indivi
dual, utilizar-se de interpretao restritiva. Ela h de ser, nessa matria,
ampliativa.

2.
"O objeto do habeas data o pedido de apresentao dc informaes ou retificao
de informaes sobre a pessoa do impetrante, sendo, pois. uma ao personalssima, de for
ma a no adm itir o pedido de terceiros, e sequer sucesso no direito dc pedir (Vicente
Greco Filho, in Tutela Constitucional das Liberdades Direitos Individuais na Constitui
o d e I9&8. "Habeas C orpus'' "Habeas D a ta " Mandado de Segurana Individual
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NDICE ALFABTICO-REMISSIVO*

A
AO DECLARATRIA DE CONSTITUCI0NAL1DADE, 53
AO DIRETA DE INCONSTITU
CIONALIDADE
competncia, 50
AO DIRETA DE INCONSTITU
CIONALIDADE POR OMIS
SO, 51
AO POPULAR
e princpio republicano, 205
ilegalidade, 208
legitimidade para propor, 206
lesividade, 207
origem, 205
AGLOMERAES URBANAS. 114
ARGIO DE DESCUMPR1MENTO DE PRECEITO FUNDA
MENTAL. 54
AUTARQUIAS, 99
AUTONOMIA, 61
C
CENTRALIZAO
administrativa, 59 e 95
poltica, 60 e 95
COMPETNCIAS
da Unio, 79
do Distrito Federal, 104
dos Estados, 87
dos Municpios, 107
CONCENTRAO
e desconcentrao, 96

CONSELHO NACIONAL DE JUSTI


A, 177
CONSELHO NACIONAL DO MINIS
TRIO PBLICO. 177
CONSTITUCIONALIDADE
controle, 44
de atos normativos, 47
formas de controle, 46
meios de controle, 47, 50 e ss.
rgos de controle, 45
CONSTITUIO
conceito, 17
costumeira, 28
escrita, 28
espccics, 28
flexvel, 29
outorgada, 28
promulgada, 28
rgida. 28
semi-rigida, 29
sentido jurdico, 20
sentido poltico, 19
sentido sociolgico, 19
CRIMES DE RESPONSABILIDADE
acusao, 168
competncia para julgar. 168
conceito. 167
deciso condenatria, 170
definio dos, 167
e crimes comuns, 167 e 170
penas, 169
processo dc julgamento, 168
sujeitos passivos, 167

Elaborado pelo Dr. E u rk o Souza Lcitc Filho.

228

ELEMENTOS DE DIREITO CONSTITUCIONAL

CRITRIOS DE CLASSIFICAO
DAS CONSTITUIES, 28
D

DECRETO
competncia, 160
conceito, 160
DECRETO LEGISLATIVO
aprovao, 157
competncia para editar, 157
conceito. 157
discusso, 157
processo de criao, 157
promulgao, 157
publicao, 157
sano, 157
DEPUTADO ESTADUAL
eleio, 91
DESCENTRALIZAO
administrativa, 59 e 98
poltica, 60 e 98
DESCONCENTRAO
c concentrao, 96
DESCONSTITUCIONALIZAO, 40
DIREITO
caractersticas, 21
DIREITO DE PETIO, 209
d ir e it o l q u id o e c e r t o

autoridade coatora, 188


conceito, 187
DISTRITO FEDERAL
Capital Federal, 103
c Municpio Neutro, 103
natureza jurdica, 104
tributos, 104
E

EMENDA CONSTITUCIONAL
conceito, 146
deliberao, 147
iniciativa, 147
processo dc criao, 147
promulgao, 148
publicao, 148
sano, 148
vedaes, 147

ESTADO
conceito, 17
ESTADO FEDERAL
autonomia. 86
centralizao, 95
conceito, 59
descentralizao, 97
soberania. 62
ESTADO-MEMBRO
autonomia, 86
autoridades, 89
competncia, 87
interveno nos Municpios. 93
poder constituinte, 92
TICA. 21
F

FEDERAO
brasileira. 67
conceito, 59
e confederao, 66
evoluo no Brasil, 73
origem, 7 1
FEDERAO BRASILEIRA
caractersticas, 67
evoluo constitucional, 73
na Constituio de 1988. 67
FEDERALISMO BRASILEIRO
e regies brasileiras, 76
rumos. 75
FEDERALISMO COOPERATIVO, 76
FEDERALISMO DE REGIES, 76
FORAS ARMADAS, 165
FORMAS DE CONTROLE
preventivo, 46
repressivo, 46
FUNCIONRIOS PBLICOS, 165
G
GOVERNADOR
eleio, 91
II

"HABEAS CORPUS
conceito, 201

NDICE ALFABTICO-REMISSIVO

origem, 201
sujeito passivo, 203
"HABEAS DATA
conceito, 219
regime jurdico, 220
I
INCONSTITUCIONALIDADE
cautelar nas representaes, 55
dc ato normativo, 48
julgamento, 49
meios de controle, 47
representao, pedido de cautelar,
55
via de exceo, 47
via direta, 49
ao declaratria de constitucio
nalidade, 53
ao direta dc inconstitucionalidade, 50
ao direta de inconsttucionalidade por omisso, 51
argio de descumprimento dc
preceito fundamental, 54
competncia para o julgamento
da representao de inconstitucionalidade, 49
INCONSTITUCIONALIDADE DE
ATO NORMATIVO
e suspenso de sua execuo, 48
INCONSTITUCIONALIDADE POR
OMISSO
competncia para propor ao, 52
conceito, 51
controle, 51
julgamento, 52
INICIATIVA DE LEI
conceito, 138, 150
concorrente, 138
pela populao, 138
pelo Presidente da Repblica, 138
pelo Procurador Geral da Repbli
ca, 138
pelo Supremo Tribunal Federal, 138
pelos parlamentares, 138

229

pelos Tribunais Superiores, 138


por comisso das Casas Legislati
vas. 138
por comisso do Congresso Nacio
nal, 138
reservada aos Tribunais, 138 e 139
reservada s Casas Legislativas,
138
reservada do Presidente da Rep
blica, 138
INTERVENO FEDERAL
competncia, 80
objetivos, 80
processo de, 81
J

JUIZ
escolha. 91
JUIZADOS ESPECIAIS, 180
JURISDIO
conceito. 172
exerccio da, 174
peculiaridades, 172
L

LEI
complementar, 148
conceito, 137
decreto legislativo, 157
delegada, 152
discusso, 139
espcies, 146
fases do processo de criao, 138
hierarquia, 148
iniciativa, 138, 150
medida provisria, 153
ordinria. 148 e 151
promulgao, 144
publicao, 145
resoluo. 157
sano, 141
veto. 141
votao. 140
LEI COMPLEMENTAR
conceito, 148

230

ELEMENTOS DE DIREITO CONSTITUCIONAL

discusso, 150
e lei ordinria, 148
iniciativa, 138 e 150
processo de criao, 150
promulgao, 144 e 151
publicao, 145 e 151
qurum de aprovao, 140 e 150
sano, 141 e 151
votao, 140 c 151
LEI DELEGADA
conceito, 152
processo de criao, 153
vedaes, 152
LEI ORDINRIA
conceito, 137 e 149
discusso, 139 e 150
iniciativa, 138 e 150
peculiaridades, 149
processo dc criao, 150
promulgao, 144 e 151
publicao, 145 e 151
sano, 141 c 151
votao, 140 e 151
LEI ORGNICA MUNICIPAL
competncia do Municpio, 109
regime jurdico, 110
M

MANDADO DE INJUNO
conceito, 2 12
fundamento, 212
julgamento, 213
legitimidade para propor, 212
sujeito passivo, 2 13
MANDADO DE SEGURANA
abuso de poder, 185
autoridade responsvel, 188
conceito, 187
direito lquido e certo, 187
e recurso administrativo, 193
ilegalidade, 185
medida liminar, 190
no Direito brasileiro, 185
smulas do STF e do STJ, 197
MANDADO DE SEGURANA
COLETIVO
conceito, 210

e mandado de segurana. 210


fundamento. 210
legitimidade para propor. 210
objetivos, 211
MATRIA CONSTITUCIONAL, 22
MEDIDA PROVISRIA
aprovao, 155
competncia, 154
conceito, 153
discusso, 155
e decreto-lei, 154
matria da, 154
natureza jurdica, 153
no-aprovaSo
- conscqcncias. 154 c 156
origem, 153
prazo para apreciao, 155
processo de criao, 155
promulgao, 157
prorrogao, 157
publicao, 156
rejeio, 156
sano, 156
tramitao, 155, 156
MICRORREGIES, 114
MINISTROS DE ESTADO
competncia, 164
conceito, 164
MORAL, 21
MUNICPIO
autonomia, 107
competncia, 107
e lei orgnica municipal, 109
fiscalizao financeira, 113
fiscalizao oramentria, 113
interveno, 112
organizao administrativa, 109
organizao poltica, 109
origem. 106
N
NORMA CONSTITUCIONAL
aplicabilidade, 25
dc eficcia contida, 26
de eficcia limitada, 26
de eficcia plena, 26
interpretao, 24

231

NDICE ALFA BTICO-REMISSIVO


NORMAS

aplicabilidade, 25
constitucionais, 25
interpretao, 24
O
RGOS DE CONTROLE
jurisdieional, 46
poltico, 45
P

PARLAMENTARES
competncias, 133
garantias, 131
PARLAMENTARISMO, 160
PODER
Executivo, 159
Judicirio, 172
Legislativo, 127
diviso espacial, 59
uno. 120
funes atpicas, 122
funes bsicas, 122
funes tpicas, 122
significado da palavra, 119
tripartio, 120, 141
PODER CONSTITUINTE
derivado, 34
espcie, 34
exerccio, 33
noes, 31
originrio, 34
titularidade, 33
PODER DE FATO, 34
PODER EXECUTIVO
Ministros de Estado, 163
Presidente da Repblica, 163
crimes de responsabilidade, 167
decreto, 160
Foras Armadas, 165
funcionrios pblicos, 165
funes, 159
parlamentarismo. 160
presidencialismo, 160
regulamento, 160

PODER JUDICIRIO
escolha dos dirigentes, 173
estrutura, 179
funes, 172
funes atpicas, 173
funes tpicas, 172
garantias dos magistrados, 176
jurisdio. 172
PODER LEGISLATIVO
comisses, 129
e Cmara dos Deputados, 128
e Senado Federal, 129
c Tribunal de Contas, 135
estrutura, 127
funo fiscalizadora, 134
funes, 133
funes atpicas. 133
funes tpicas, 133
mesas diretoras, 129
PODER REFORMADOR, 36
PODERES DO ESTADO
exerccio simultneo de funes, 125
indelegabilidade, 125
independncia, 123
PRESIDENCIALISMO, 160
PRESIDENTE DA REPBLICA
auxiliares, 163
competncia, 164
crimes comuns, 167 e 170
crimcs dc responsabilidade, 167
c Conselho da Repblica. 166
e Conselho de Defesa Nacional, 166
eleio, 164
julgamento. 170
rgos dc consulta, 166
quem pode ser, 164
sucessor, 164
PROMULGAO DE LEI
competncia, 144
conceito. 137
PUBLICAO DA LEI, 145
objetivo, 145
rgo para, 145
R

RECEPO. 40

232

ELEMENTOS DE DIREITO CONSTITUCIONAL

0023

TERRITRIO FEDERAL
componente da Federao, 94 e 101
natureza jurdica, 95
origem, 94
TRIBUNAL DE CONTAS, 135
U

PAYM

VETO
competncia, 141
conceito, 141
dc palavra, 143
espcies, 141
fundamentos, 141
parcial, 141
rejeio, 142
total, 141
VICE-GOVERNADOR
eleio, 91
VOTAO
decurso de prazo, 140
maioria absoluta, 149
maioria simples, 149

paynV 3lcrra.com .br

UNIO
atuao. 79
bens da, 83
caractersticas da Federao, 78
competncia para intervir nos Es
tados, 80
competncias, 79
conceito, 78
no plano internacional, 80
no plano intemo, 80
pessoa dc direito internacional, 80
pessoa dc direito intemo, 80

GRFICA

SANO
competncia, 141
e veto, 141
espcies, 141
expressa, 141
parcial, 141
prazo para, 141
tcita, 141
total, 141
SENADO FEDERAL
suspenso de ato normativo in
constitucional, 48
SERVIDORES PBLICOS
civis, 165
militares, 166
SOBERANIA, 61
SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL
competncia originria, 175
competncia recursal, 175

competncia recursal extraordin


ria, 175
competncia recursal ordinria, 175
competncias, 175
composio, 176
conceito, 175

Tl (0I1)4J92-JJ44

REFORMA CONSTITUCIONAL
competncia, 37
emenda. 37
limites, 37
procedimento, 37
reviso, 39
REGIO METROPOLITANA, 114
REGULAMENTO
competncia, 160
conceito, 160
delegao, 162
e lei, 161
sustao, 163
REPRESENTAO DE
INCONSTITUCIONALIDADE
cautelar, 55
competncia para julgamento, 49
legitimidade para propor, 49
REPRISTINAO, 40
RESOLUES
conceito, 157
processo de criao, 157
REVISO
constitucional, 39; facilitada, 41

ELEMENTOS
DE DIREITO
CONSTITUCIONAL
Mais do que uma exposio didtica dos elementos do Direi
to Constitucional, este livro apresenta um panorama completo
de nosso Direito Constitucional e da Constituio de 1988, exa
minando seu contedo luz dos mais atualizados estudos sobre
a matria.
Alm de apresentar os conceitos bsicos de Estado, Sobera
nia, Constituio, da tripartio dos Poderes, controle da consti
tucionalidade, etc., estuda a distribuio do Poder pelos seus
desdobramentos espaciais (Unio, Estados-membros, Distrito
Federal, Municpios e, eventualmente, Territrios) e orgnicos
(Legislativo. Executivo e Judicirio). Estuda, ainda, todos os ins
trumentos assecuratrios dos Direitos e Garantias individuais e
coletivos, tais como o Mandado de Segurana, o Habeas Cor
pus, a Ao Popular, o Mandado de Injuno, o Direito de Peti
o, o Habeas Data etc.
Assim, ultrapassando seu carter didtico, problemas de im
portncia e interesse prtico so colocados e solucionados pelo
Autor - o que torna a obra de interesse e utilidade para todos
quantos necessitam ter uma viso completa, ordenada e rigoro
samente exata do Direito Constitucional Brasileiro.

MALHEIROS
EDITORES

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