Direito Administrativo - Diógenes Gasparini - 2003 PDF

1
DIREITO ADMINISTRATIVO
DIGENES GASPARINI
8 EDIO
EDITORA SARAIVA
2003
2
DIGENES GASPARINI
Professor da Faculdade de Direito de So Bernardo do Campo
Direito Administrativo
8 edio, revista e atualizada
2003
Editora
Saraiva
ISBN 85-02-04044-8
Dados Internacionais de Catalogao na Publicao (CIP)
(Cmara Brasileira do Livro, SP, Brasil)
1. Direito administrativo 2. Direito administrativo - Brasil
1.Titulo
02-3088
CDU-35
ndice para catlogo sistemtico:
1. Direito administrativo 35
3414
3
OBRAS DO AUTOR
LIVROS
Poder regulamentar. So Paulo, Bushatsky, 1978; 2. ed. Revista dos Tribunais, 1982.
O municpio e o parcelamento do solo. So Paulo, Fundao Prefeito Faria Lima
CEPAM, 1982; 2. ed. Saraiva, 1988.
Regularizao de loteamento e desmembramento. So Paulo, Fundao
Prefeito Faria Lima CEPAM, 1983; P reimpr. 1985; 2 reimpr.
1986; 3 reimpr. 1990; 4 reimpr. 1991; 5 reimpr. 1992; 6 reimpr.
1993.
Lei orgnica municipal esboo. So Paulo, Fundao Prefeito Faria Lima
CEPAM, 1990.
Crimes na licitao. So Paulo, Ed. NDJ, 1996; 2. ed. 2002.
Comisses de licitao. So Paulo, Ed. NDJ, 1997; 2. ed. 2001.
Estatuto da Cidade. So Paulo, Ed. NDJ, 2002.
OBRAS EM CONJUNTO
Breves anotaes Constituio de 1988. Superviso tcnica de Yara Dary Police
Monteiro. So Paulo, Fundao Prefeito Faria Lima CEPAM, em co-edio com a
Editora Atlas, 1990.
Direito administrativo na dcada de 90 Estudos jurdicos em homenagem ao Prof. J.
Cretella Junior. Coords. Antonio A. Queiroz Teiles e Edmur Netto de Arajo. So
Paulo, Revista dos Tribunais, 1997.
Direito administrativo e constitucional Estudos em homenagem a Geraldo Ataliba.
Org. Celso Antnio Bandeira de Mello. So Paulo, Malheiros. 1997.
Curso avanado de licitaes e contratos. Coord. Toshio Mukai. So Paulo, Juarez de
Oliveira, 2000.
Estatuto da Cidade. Coords. Adilson Abreu Dallari e Srgio Ferraz. So Paulo,
Malheiros, 2002.
VII
VERBETES
Permisso de servio pblico II. In: Enciclopdia Saraiva do Direito, v. 58.
Permisso de uso de bem pblico II. In: Enciclopdia Saraiva do Direito, v. 58.
Portaria. In: Enciclopdia do Direito Brasileiro, v. 1.
Priso administrativa. In: Enciclopdia do Direito Brasileiro, v. 1.
Provimento. In: Enciclopdia do Direito Brasileiro. v. 1.
Quadro de pessoal. In: Enciclopdia do Direito Brasileiro, v. 1
Regimento. In: Enciclopdia do Direito Brasileiro, v. 1.
Regulamento. In: Enciclopdia do Direito Brasileiro, v. 1.
Remunerao. In: Enciclopdia do Direito Brasileiro, v. 1.
Servios municipais. In: Enciclopdia Saraiva do Direito, v. 68.
Servido administrativa. In: Enciclopdia do Direito Brasileiro, v. 1.
Sociedade de economia mista. In: Enciclopdia do Direito Brasileiro, v. 1.
Terras devolutas. In: Enciclopdia do Direito Brasileiro, v. 1.
Terreno de marinha. In: Enciclopdia Saraiva do Direito, v. 72.
Terrenos de marinha. In: Enciclopdia do Direito Brasileiro, v. 1.
Tombamento II. In: Enciclopdia Saraiva do Direito, v. 74.
Vereador. In: Enciclopdia Saraiva do Direito, v. 77.
ESTUDOS
O lote mnimo no desdobre de terrenos urbanos. Revista de Direito Imobilirio, v. 10,
1982.
Loteamento em condomnio. RDP, v. 63, 1982.
Aquisio de bens imveis pelo municpio. RDP, v. 66, 1983.
Alinhamento urbanstico: aspectos jurdicos. RDP, v. 67, 1983.
Desmembramento e anexao de territrio municipal. RDP, v. 72, 1984,
Criao de municpio. RDP, v. 73, 1985.
Criao de distritos administrativos. RDP, v. 75, 1985.
Pagamento amigvel da desapropriao. Administrao Paulista, v. 38, 1985.
Associao de utilidade pblica: declarao. RDP, v. 77, 1986.
Competncia estadual no transporte de cadveres. RDP, v. 82, 1987.
Concesso de direito real de uso. RDP, v. 92, 1989.
Comisso de licitao. RDP, v. 95, 1990.
A estabilidade provisria dos professores universitrios. Informativo Municipalista, n.
2, 1990.
Requisitos de habilitao na licitao. Informativo Municipalista, n. 3, 1990. Licitao e
padronizao. Boletim de Licitaes e Contratos, Ed. NDJ, n. 4, abr. 1991.
VIII
Pagamento antecipado nos contratos administrativos. RDP, v. 97, 1991. Polcia de
trnsito. Competncia e indelegabilidade. Revista da Procuradoria-Geral do Estado de
So Paulo, v. 36, 1991.
As guardas municipais na Constituio Federal de 1988. Revista de Informao
Legislativa, Senado Federal, v. 113, 1992.
A dimenso da reviso constitucional. RTDP, v. 4, 1993; e RT, Caderno de Direito
Constitucional. n. 3. 1993.
Responsabilidade do poder pblico municipal na segurana pblica em face da reviso
da Constituio Federal. A Fora Policial, n. 2, 1994.
Municipalizao do trnsito: impossibilidade. A Fora Policial, n. 1. 1994.
Qualificao econmico-financeira: balano patrimonial e demonstraes contbeis.
Boletim de Licitaes e Contratos, n. 5, maio 1995.
Eleies 96: contratao e nomeao de servidores. Boletim de Direito Administrativo,
n. 6, jun. 1996.
Validade das contrataes em condies diversas do edital e da proposta. Revista da
Faculdade de Direito de So Bernardo do Campo, v. 3, 1997.
Do registro de preos nas contrataes pblicas. In: Direito administrativo e
constitucional; estudos em homenagem a Geraldo Ataliba. Org. Celso Antnio Bandeira
de Mello. So Paulo, Malheiros. 1997.
Novo Cdigo de Trnsito Os municpios e o policiamento. Revista de Informao
Legislativa, ano 35, n. 130, jul./set. 1998.
Prazo e prorrogao do contrato de servio continuado. Revista da Faculdade de Direito
de So Bernardo do Campo. v. 4, 1998.
Alteraes da lei do parcelamento do solo urbano. Revista de Direito Imobilirio, n. 46,
1999.
Aspectos jurdicos e importncia do oramento pblico. Revista da Faculdade de
Direito de So Bernardo do Campo, v. 6, t. 1, 2000.
Direito de preempo. Revista de Direito Imobilirio, n. 51, 2001.
PARECERES
Denominao de vias e logradouros pblicos competncia. RDP, v. 34, 1975.
Referenda: sua necessidade nos atos municipais. RDP, v. 37/38, 1976.
Exonerao de funcionrio em gozo de frias ou licena-prmio. RDP. v. 43/44, 1977.
Muro divisrio. RDP, v. 47/48, 1978.
Bem pblico - desafetao - doao. RDA, v. 137, 1979.
Plano Diretor de Desenvolvimento Integrado competncia. RDF, v. 63, 1982.
Loteamento municipal inexigibilidade de concorrncia para vendas de lotes. RDP, v.
64, 1982.
IX
Loteamento em condomnio. RDF, v. 68. 1983.
Funcionrio pblico estadual eleito vereador opo pelos subsdios ou pelos
vencimentos. RDP, v. 71, 1984.
Multa de trfego e de trnsito. RDP, v. 74, 1985.
Lei municipal inconstitucionalidade. RDP, v. 78, 1986.
Bem pblico municipal alienabilidade. RDP. v. 81, 1987.
Contrato de direito privado. Impossibilidade de resciso pela Administrao Pblica.
RDP, v. 83, 1987.
Concesso de servio pblico municipal. RDP, v. 84, 1987.
Zoneamento urbano. RDF. v. 93, 1990.
Comisso de licitaes. RDP, v. 95, 1990.
Guarda municipal. RDP, v. 96, 1990.
Vantagens funcionais pecunirias. Revista CEPAM, n. 4, 1991.
Habilitao: regularidade fiscal. Prova de quitao com a Fazenda Federal. Boletim de
Licitaes e Contratos, Ed. NDJ, n. 8, ago. 1991.
Pagamento antecipado nos contratos administrativos. RDP, v. 97, 1991.
Licitaes e padronizaes. RDP, v. 98, 1991.
Tomada de preos. Valor superior ao limite, verificado na execuo do contrato:
legalidade. CLC, n. 3, 1994.
Padronizao. Boletim de Licitaes e Contratos, n. 5, maio 1996.
Secretrio municipal cargo em comisso aposentadoria. Boletim de Direito
Municipal, n. 8, ago. 1996.
Edital de licitao validade. Informativo Licitaes Contratos, n. 29, jul. 1996,
Contratao sem licitao. Boletim de Licitaes e Contratos, n. 9, set. 1997.
Ata de Registro de Preos. Boletim de Licitaes e Contratos, n. 2, fev. 1998.
Resciso contratual. Boletim de Licitaes e Contratos, n. 3. mar. 1999.
Terceirizao de servio jurdico. Boletim de Licitaes e Contratos, n. 5, maio 1999.
Servio pblico. Revista da Faculdade de Direito de So Bernardo do Campo. v. 5,
1999.
X
APRESENTAO
Conheci Digenes Gasparini por meio de uma tese ousada Poder regulamentar
com que se doutorou em Direito pela Pontifcia Universidade Catlica de So Paulo, em
1976.
Tive a satisfao de compor a Banca que o examinou. Fui argio j
impressionado pelos argumentos escritos que lera em favor da afirmao dos
regulamentos autnomos do Direito brasileiro. E especialmente agradado com a
sistematizao de seu estudo sobre os regulamentos no Brasil.
Embora discordando da tese que sustentava a presena dos regulamentos
autnomos na Constituio ento vigente, fui examin-lo com a disposio de aprov-lo
em razo do vigor dos argumentos que apresentou.
Essa convico mais se acentuou com a defesa que Digenes Gasparini fez do seu
trabalho. Clara, lmpida, segura, didtica: foi a impresso que recolhi de sua sustentao
oral. Tal fato me permitiu que, desde ento. reconhecesse em Digenes Gasparini o
jurista de argumentos slidos e lgicos e o sustentador que, convencido de seus
fundamentos, debate com a certeza de quem sabe.
Professor da Pontifcia Universidade Catlica e da Faculdade de Direito de So
Bernardo do Campo na rea de Direito Administrativo, sempre ouvi de seus alunos a
palavra de elogio pela didtica que utiliza e pelo entusiasmo que a todos transmite.
No plano profissional, Gasparini. Advogado-Snior da Fundao Prefeito Faria
Lima, o tradicional Centro de Estudos e Pesquisas de Administrao Municipal
(CEPAM) de So Paulo, tem dado extraordinria contribuio aos estudos de Direito
Pblico.
Sua
pena
versou
temas
controvertidos
de
Direito
Constitucional,
Administrativo, Urbanstico e Municipal, dando sempre a soluo mais compatvel com

o sistema normativo e prestando inegvel colaborao aos estudiosos do Direito Pblico
mediante a publicao de seus pareceres na Revista de Direito Pblico, na Revista de
Direito Administrativo e na Administrao Municipal.
XI
Ainda na funo profissional que desempenha no CEPAM, Digenes Gasparini

presta inequvocos servios a inmeros Municpios do Estado de So Paulo e de outros
8
Estados, uma vez que precisamente de seus escritos que surge a orientao para os
mais intrincados problemas envolventes da atividade municipal.
da pliade de juristas que no se alardeiam. Seu prestgio, como tal, vem sendo
conquistado pouco a pouco. Porm, como ocorre nesses casos. solidamente e com o
respeito de todos.
Seus livros Poder regulamentar (2. ed.), O municpio e o parcelamento do solo
(2. ed.) e Regularizao de loteamento e desmembramento (com trs reimpresses)
fazem parte do caminho por ele traado para posicionar-se entre os juristas e escritores
de maior peso e suposio.
, portanto, com a maior alegria de estudioso de Direito Pblico que apresento
seu novo trabalho: Direito administrativo, onde o autor faz estudo baseado na
Constituio de 1988 de forma didtica, para que os alunos dos cursos de bacharelado a
ele tenham acesso, mas sem deixar de enfrentar temas polmicos e controvertidos.
destinando-se tais lies queles que desejam aprofundar-se nas questes de Direito
Administrativo.
exatamente honrado que ocupo as primeiras pginas do livro de Digenes
Gasparini para dele prestar o melhor testemunho: do homem, do advogado, do professor
e do jurista.
MICHEL TEMER
XII
NOTA DO AUTOR
O nosso Direito administrativo vem sendo atualizado e ampliado a cada edio.
Atualizado, na medida em que leis administrativas e emendas Constituio Federal,
recentes, eventualmente possam servir de base para novos comentrios a temas j
tratados. Ampliado, na proporo em que outros tpicos so acrescentados aos assuntos
j dissertados, ficando o elenco dos temas mais desenvolvido. Nesta edio, por
exemplo, tratamos da quarentena do agente pblico, da reviso geral da remunerao
dos servidores pblicos e do problema das cooperativas nos processos licitatrios. De
outro lado. revimos, quando convencidos, algumas posies ou reforamos nossas
afirmaes com a indicao da doutrina e, especialmente, da jurisprudncia pertinentes.
Diga-se, ainda, que atualizamos as referncias feitas ao Cdigo Civil de 1916,
adaptando o texto s disposies do Cdigo Civil de 2002.
O livro, por esses motivos, cremos, torna-se mais adequado aos fins a que se
prope e de grande serventia aos que dele se utilizam nos primeiros contatos com o
Direito Administrativo e para os que, no dia-a-dia. trabalham com esse ramo do Direito
Pblico.
No obstante a atualizao e ampliao promovidas, suas caractersticas
fundamentais no foram alteradas. Continua sendo obra de finalidade precipuamente
didtica, com a preocupao de orientar os nossos acadmicos no aprendizado do
Direito Administrativo e de servir de instrumento de trabalho para os que militam nessa
rea do Direito Pblico.
So Bernardo do Campo, junho de 2002
10
DIGENES GASPARINI
XIII
NDICE SISTEMTICO
Obras do autor .. VII
Apresentao .. XI
Nota do autor .. XIII
11
Captulo 1
I O DIREITO. SEUS RAMOS E SUB-RAMOS .. 1
II DIREITO ADMINISTRATIVO, SUB-RAMO DO DIREITO PBLICO .. 2
III A EXPRESSO DIREITO ADMINISTRATIVO .. 2
IV CONCEITO DE DIREITO ADMINISTRATIVO .. 3
V PRINCPIOS INFORMATIVOS DO DIREITO ADMINISTRATIVO .. 6
1. Aspectos preliminares .. 6
2. Princpios de Direito Administrativo .. 7
2.1. Princpio da legalidade .. 7
2.2. Princpio da impessoalidade .. 8
2.3. Princpio da moralidade .. 9
2.4. Princpio da publicidade .. 10
2.5. Princpio da finalidade .. 13
2.6. Princpio da continuidade .. 16
2.7. Princpio da indisponibilidade .. 17
2.8. Princpio da autotutela .. 17
2.9. Princpio da supremacia do interesse pblico .. 18
2.10. Princpio da igualdade .. 19
XV
12
2.11. Princpio da eficincia .. 20
2.12. Princpio da motivao .. 21
2.13. Princpio da razoabilidade .. 22
VI INTERPRETAO DO DIREITO ADMINISTRATIVO .. 23
VII FONTES DO DIREITO ADMINISTRATIVO .. 25
1. Conceito .. 25
2. Espcies .. 25
2.1. A lei .. 25
2.2. A jurisprudncia .. 27
2.3. Costume .. 28
2.4. Princpios gerais de Direito .. 29
3. Outras fontes .. 29
VIII CODIFICAO DO DIREITO ADMINISTRATIVO .. 30
IX O DIREITO ADMINISTRATIVO E SEUS RELACIONA MENTO .. 31
X ASPECTOS HISTRICOS DO DIREITO ADMINISTRATIVO .. 35
1. Remota Antigidade .. 35
2. Antigidade clssica: Grcia e Roma .. 35
3. Idade Mdia .. 36
4. Idade Moderna .. 36
XI DIREITO ADMINISTRATIVO NO BRASIL .. 38
Captulo II
ADMINISTRAO PBLICA
I- ADMINISTRAO PBLICA: OBJETO DIRETO ADMINISTRATIVO .. 41
II- CONCEITO DE ADMINISTRAO PBLICA .. 41
III- ORGANIZAO DA ADMINISTRAO PBLICA .. 42
IV- RGOS PBLICOS .. 44
XVI
13
1. O querer e o agir do Estado .. 44
2. A natureza dos rgos pblicos .. 44
3. Conceito de rgo pblico .. 46
4. Relao entre a vontade do rgo e a do agente pblico .. 47
5. Relaes interorgnicas .. 47
6. Classificao dos rgos pblicos .. 48
6.1. Os critrios de classificao .. 48
6.1.1. Quanto posio que ocupam na estrutura estatal .. 48
6.1.2. Quanto composio do rgo .. 49
6.1.3. Quanto atuao funcional .. 49
V HIERARQUIA ADMINISTRATIVA .. 50
VI ATIVIDADE ADMINISTRATIVA .. 52
1. Conceito .. 52
2. Natureza e fim .. 53
3. Princpios bsicos .. 53
Captulo III
ATO ADMINISTRATIVO
I ATOS DA ADMINISTRAO PBLICA .. 55
IIATO ADMINISTRATIVO .. 56
2. Conceito ..58
3. Requisitos do ato administrativo .. 59
3.1. Agente pblico competente .. 59
3.2. Finalidade .. 60
3.3. Forma .. 61
3.4. Motivo .. 62
3.5. Contedo .. 65
3.6. Objeto .. 65
3.7. Causa .. 65
4. Perfeio, validade e eficcia .. 66
5. Vigncia e eficcia .. 68
6. Efeitos cio ato administrativo .. 69
7. Atributos do ato administrativo .. 70
7.1. Presuno de legitimidade .. 71
14
XVII
15
7.2. Imperatividade .. 72
7.3. Exigibilidade .. 72
7.4. Auto-executoriedade .. 73
III CLASSIFICAO DOS ATOS ADMINISTRATIVOS .. 74
1. Critrios de classificao .. 74
1.1. Quanto natureza da atividade administrativa .. 75
1.2. Quanto natureza do contedo .. 75
1.3. Quanto aos destinatrios do ato .. 76
1.4. Quanto ao grau de liberdade da Administrao Pblica para decidir .. 76
1.5. Quanto aos efeitos .. 77
1.6. Quanto abrangncia dos efeitos .. 78
1.7. Quanto composio da vontade .. 78
1.8. Quanto vontade administrativa .. 78
2. Quadro sintico .. 79
IV ATO ADMINISTRATIVO EM ESPCIE .. 80
1. As espcies de atos administrativos .. 80
1.1. Admisso .. 80
1.2. Permisso .. 80
1.3. Autorizao .. 81
1.4. Aprovao .. 81
1.5. Homologao .. 82
1.6. Licena .. 82
1.7. Concesso .. 83
1.8. Dispensa .. 83
2. Quadro sintico.. 83
V EXTERIORIZAO DO ATO ADMINISTRATIVO .. 84
1. As diversas frmulas de exteriorizao .. 84
1.1. Decreto .. 84
1.2. Portaria .. 85
1.3. Alvar .. 85
1.4. Aviso .. 85
1.5. Circular .. 85
1.6. Ordem de servio .. 86
L7. Resoluo .. 86
16
1.8. Ofcio .. 86
1.9. Instruo .. 87
1.10. Despacho .. 87
1.11. Parecer .. 87
XVIII
17
1.12. Certido .. 88
VI PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO .. 90
VII VINCULAO E DISCRICIONARIEDADE .. 91
VIII EXTINO DOS ATOS ADMINISTRATIVOS .. 94
1. Causas determinantes da extino .. 94
2. Extino do ato eficaz .. 95
2.1. Cumprimento dos efeitos .. 95
2.2. Desaparecimento do sujeito da relao jurdica .. 95
2.3. Desaparecimento do objeto da relao jurdica .. 96
2.4. Retirada .. 96
2.5. Renncia .. 97
3. Extino do ato ineficaz .. 98
3.1. Recusa .. 98
3.2. Mera retirada .. 98
IX REVOGAO DO ATO ADMINISTRATIVO .. 99
1. Conceito .. 99
2. Espcies de revogao .. 100
3. Objeto, motivo e contedo .. 101
4. Natureza, eficcia e fundamento .. 101
5. Competncia revogatria .. 102
6. Irrevogabilidade .. 102
7. Revogao e indenizao .. 103
8. Revogao em outros ramos do Direito .. 104
9. Revogao da revogao e repristinao .. 104
10. Nova decretao do ato revogado .. 105
X INVALIDAO DO ATO ADMINISTRATIVO .. 105
1. Conceito .. 105
2. Objeto. motivo, contedo e espcies .. 106
3. Natureza, fundamento e efeitos .. 107
4. Competncia invalidadora .. 108
5. Invalidao e indenizao .. 109
6. Convalidao .. 109
18
XIX
19
7. Prescrio e invalidade .. 110
8. Nova decretao do ato invalidado .. 111
XI CONTROLE DOS ATOS ADMINISTRATIVOS .. 112
Captulo IV
PODERES REGULAMENTAR E DE POLCIA
I INTRODUO .. 113
IIPODER REGULAMENTAR .. 113
1. Conceito .. 113
2. Poder. faculdade ou atribuio .. 114
3. Fundamento .. 114
4. Natureza da atribuio regulamentar .. 115
5. Limites atribuio regulamentar .. 115
6. Regulamento .. 116
6.1. Conceito .. 116
6.2. Instrumento ou veculo do regulamento .. 117
6.3. Classificao .. 117
6.4. Regulamento em relao lei .. 117
6.4.1. Regulamento executivo .. 117
6.4.2. Regulamento delegado .. 118
6.4.3. Regulamento autnomo .. 118
7. Outros aspectos do regulamento .. 119
III PODER DE POLCIA .. 119
1. Introduo .. 119
2. Conceito .. 120
4. Caractersticas .. 121
5. Objeto. motivo e fins .. 121
6. Competncia .. 122
7. Sentido amplo e estrito .. 123
8. Polcia administrativa vs. polcia judiciria .. 123
9. Discricionariedade e vinculao do poder de polcia .. 124
10. Manifestao da atribuio de polcia .. 124
11. Limites da atribuio de polcia ... 125
12. Campos de atuao .. 125
20
13. O ato de polcia .. 125
XX
21
14. Auto-executoriedade do ato de polcia .. 126

15. Sanes .. 127
16. Controle do ato de polcia .. 128
Captulo V
AGENTES PBLICOS
1CONCEITO DE AGENTES PBLICOS .. 129
IIO COMUM NOS AGENTES PBLICOS .. 130
III CARACTERIZAO E IMPORTNCIA .. 130
IV PODERES .. 130
V USO E ABUSO DO PODER .. 131
1. A razo do poder .. 131
2. O uso do poder .. 132
3. A expresso abuso de poder 132
4. Caracterizao .. 134
5. Abuso de poder nos atos legais e ilegais .. 137
6. Abuso de poder nos atos discricionrios e vinculados .. 138
7. Abuso de poder nos atos omissivos e comissivos .. 138
8. Conceito de abuso de poder .. 138
9. Represso ao abuso de poder .. 138
10. Responsabilidade por atos de abuso de poder .. 139
VIPRERROGATIVAS DO AGENTE PBLICO .. 139
VIIDEVERES DO AGENTE PBLICO .. 140
1. Dever de agir .. 140
2. Dever de eficincia .. 141
3. Dever de probidade .. 143
4. Dever de prestar contas .. 144
VIII CLASSIFICAO .. 145
1. Agentes polticos .. 146
2. Agentes temporrios .. 148
3. Agentes de colaborao .. 155
XXI
22
23
3.2. Espcies .. 156

4. Servidores governamentais .. 157
4.1. Conceito e caracterstica .. 157
4.2. Regime jurdico .. 158
4.3. Emprego, quadro e carreira .. 158
4.4. Ingresso ..159
4.5. Direitos e obrigaes .. 159
4.6. Extino do vnculo .. 160
5. Servidores pblicos .. 160
5.2. Caractersticas .. 161
5.3. Espcies .. 161
5.4. Competncia organizacional .. 162
5.5. Princpios constitucionais aplicveis aos servidores .. 164
5.5.1. Acessibilidade a cargos. empregos e funes .. 165
5.5.2. Ingresso no quadro .. 166
5.5.2.1. Concurso pblico .. 167
5.5.2.2. Livre escolha .. 170
5.5.3. Proibio de acumular .. 170
5.5.4. Retribuio .. 173
5.5.4.1. Conceito .. 174
5.5.4.2. Espcies .. 174
5.5.4.3. Vencimento, vencimentos, remunerao e subsdio .. 174
5.5.4.4. Fixao. alterao e limites .. 176
5.5.4.5. Reviso geral .. 177
5.5.4.6. Irredutibilidade .. 178
5.5.4.7. Pagamento .. 179
5.5.5. Direito de greve .. 179
5.5.6. Investidura em mandato eletivo .. 181
5.5.7. Responsabilidade regressiva .. 182
5.5.8. Imprescritibilidade da ao de ressarcimento. .. 183
5.6. Servidores estatutrios .. 183
5.6.1. Conceito .. 184
24
5.6.2. Onde existem .. 184
5.6.3. Regime jurdico .. 184
5.6.4. Princpios constitucionais aplicveis aos servidores estatutrios .. 186
5.6.4.1. Aposentadoria, proventos e penso.. 186
5.6.4.2. Estabilidade .. 189
5.6.4.3. Reintegrao .. 197
XXII
25
5.6.4.4. Disponibilidade .. 199

5.6.4.5. Associao sindical .. 203
5.6.5. Outros aspectos .. 205
5.6.5.1. Vitaliciedade .. 205
5.6.5.2. Inamovibilidade .. 206
5.6.5.3. Frias .. 206
5.6.5.4. Licena .. 207
5.6.5.5. Adicional, gratificao e indenizao .. 208
5.6.5.6. Deveres .. 212
5.6.5.7. Quarentena .. 214
5.6.5.8. Atribuio disciplinar ..215
5.6.6. Responsabilidade ..216
5.6.6.1. Conceito e espcies 216
5.6.6.2. Responsabilidade penal ..217
5.6.6.3. Responsabilidade civil .. 219
5.6.6.4. Responsabilidade administrativa .. 220
5.6.7. Extino do vnculo .. 223
5.6.7.1. Extino por ato administrativo.. 224
5.6.7.2. Extino em razo de fato natural .. 228
5.6.7.3. Extino por fora de sentena .. 229
5.7. Agentes militares .. 229
5.7.1. Conceito .. 229
5.7.2. Regime .. 230
5.7.3. Ingresso no quadro .. 230
5.7.4. Atividade e inatividade .. 231
5.7.5. Acumulao de cargos .. 232
5.7.6. Sindicalizao e greve .. 233
5.7.7. Atividade poltico-partidria .. 234
5.7.8. Remunerao .. 234
5.7.9. Direitos sociais estendidos aos agentes militares .. 235
5.7.10.Desligamento .. 235
IX LIMITES COM GASTO DE PESSOAL .. 236
26
Captulo VI
CARGOS PBLICOS
1- CONCEITO DE CARGO PBLICO.. 238
XXIII
27
II- ONDE EXISTEM OS CARGOS PBLICOS .. 239

III CRIAO E TRANSFORMAO.. 240
1. Criao e transformao de cargos no Executivo .. 241
2. Criao e transformao de cargos no Legislativo .. 243
3. Criao e transformao de cargos no Judicirio .. 244
4. Criao e transformao de cargos nos Tribunais de Contas 245
IV CLASSIFICAO .. 245
1. Segundo a segurana do servidor na titularizao do cargo .. 246
2. Segundo a posio do cargo no quadro funcional da Administrao Pblica ..
249
V PROVIMENTO .. 251
1. Conceito .. 251
2. Posse .. 251
3. Exerccio .. 252
4. Classificao: provimento originrio e derivado .. 252
5. Quadro sintico das formas de provimento .. 256
6. Competncia para prover cargo pblico .. 256
7. Restries competncia para prover cargo pblico .. 258
VI ACUMULAO .. 259
VII VACNCIA .. 259
1. Conceito .. 259
2. Espcies .. 259
VIII DESNECESSIDADE .. 262
IX EXTINO .. 263
Captulo VII
SERVIO PBLICO
I INTRODUO .. 265
II ALOCUO SERVIO PBLICO .. 265
XXIV
28
III CONCEITO .. 266

IV INSTITUIO. REGULAMENTAO, EXECUO E CONTROLE ..
267
V CLASSIFICAO .. 270
VI PRINCPIOS .. 272
1. Princpio da mutabilidade do regime jurdico da prestao. .. 272
VII REQUISITOS .. 273
1. Regularidade .. 273
2. Continuidade .. 274
3. Eficincia .. 274
4. Segurana .. 274
5. Atualidade .. 274
6. Generalidade .. 275
7. Cortesia .. 275
8. Modicidade .. 275
VIII REMUNERAO .. 276
IX DIREITOS DOS USURIOS .. 277
X DEVERES DOS USURIOS .. 278
XI SUSPENSO DA PRESTAO .. 279
XII GREVE .. 280
XIII SUJEIO DA ADMINISTRAO PBLICA AO CDIGO DO
CONSUMIDOR .. 281
Captulo VIII
EXECUO DOS SERVIOS PBLICOS
I ASPECTOS GERAIS .. 283
1. Introduo .. 283
2. Execuo centralizada .. 284
3. Execuo descentralizada .. 284
XXV
29
II DESCENTRALIZAO PARA PESSOA PBLICA .. 286

1. Introduo .. 286
2. Autarquia: conceito .. 287
3. Classificao .. 288
4. Criao, instituio, funcionamento e extino .. 288
5. Controle ou tutela .. 289
6. Responsabilidade .. 291
7. Estrutura e servidores da autarquia .. 292
8. Privilgios da autarquia .. 294
9. Atos e contratos da autarquia .. 294
10. Patrimnio da autarquia .. 294
11. Autarquia de regime especial .. 295
12. Execuo contra a autarquia .. 295
13. A autarquia em juzo .. 296
III DESCENTRALIZAO PARA PESSOA PRIVADA .. 296
1. Concesso de servio pblico .. 296
1.1. Introduo .. 296
1.3. Prazo e prorrogao da concesso de servio pblico .. 299
1.4. Natureza jurdica .. 300
1.5. Objeto da concesso de servio pblico .. 301
1.6. As partes envolvidas na concesso .. 301
1.7. Os interesses envolvidos na concesso .. 302
1.8. Os fundamentos da concesso de servio pblico. .. 303
1.9. Competncia para celebrar contrato de concesso de servio pblico .. 303
1.10. Procedimento, contedo e formalizao da concesso de servio pblico ..
305
1.11. A precariedade da outorga .. 305
1.12. O carter intuitu personae da concesso de servio pblico e a cesso dos
direitos concedidos .. 306
1.13. Exclusividade da concesso de servio pblico .. 307
1.14. Direitos e encargos do concessionrio .. 309
1.15. Servio adequado .. 311
30
1.16. Poltica tarifria .. 312
1.17. Procedimento licitatrio .. 314
1.18. Subconcesso, transferncia dos direitos concedidos e cesso do controle
societrio .. 318
XXVI
31
1.19. Responsabilidade do concessionrio .. 319

1.20. Natureza dos atos do concessionrio .. 320
1.21. Direitos e encargos do concedente .. 321
1.22. Direitos e obrigaes dos usurios .. 325
1.23. Extino da concesso de servio pblico .. 326
1.23.1. Extino por fato jurdico .. 327
1.23.1.1. Extino pelo decurso do prazo .. 327
1.23.1.2. Extino em razo do desaparecimento do concessionrio .. 328
1.23.2. Extino por ato do concedente .. 330
1.23.2.1. Interesse pblico .. 330
1.23.2.2. Desafetao .. 331
1.23.2.3. Inadimplemento .. 332
1.23.2.4. Ilegalidade .. 334
1.24. Extino por ato conjunto das partes envolvidas na concesso de servio
pblico .. 335
1.25. Extino por sentena .. 336
1.26. Quadro sintico das causas da extino da outorga .. 337
1.27. Reverso dos bens vinculados concesso de servio pblico .. 337
2. Permisso .. 341
3. Autorizao .. 342
4. Delegao .. 342
4.1. Fundao pblica .. 343
4.1.1. Conceito .. 344
4.1.2. Natureza .. 344
4.1.3. Fins .. 346
4.1.4. Criao, instituio, funcionamento e extino .. 346
4.1.5. Patrimnio .. 347
4.1.6. Controle .. 349
4.1.7. Regime tributrio .. 350
4.1.8. Estrutura e servidores .. 351
4.1.9. Licitao .. 353
4.1.10. Prerrogativas .. 353
4.1.11. Responsabilidade .. 354
32
4.1.12. Fundaes estaduais e municipais .. 355
4.2. Agncias executivas .. 355
4.2.1. Legislao .. 355
4.2.2. Conceito .. 356
XXVII
33
4.2.3. Natureza .. 357

4.2.4. Qualificao .. 357
4.2.5. Criao .. 357
4.2.6. Desqualificao .. 357
4.2.7. Privilgios .. 358
4.2.8. Servidores .. 358
4.2.9, Atos e contratos .. 358
4.2.10. Agncias executivas estaduais - distritais e municipais .. 359
4.3. Agncias reguladoras .. 359
4.4. Empresa pblica .. 360
4.4.1. Conceito .. 360
4.4.2. Natureza .. 361
4.4.3. Fins .. 361
4.4.4. Criao, forma, registro, funcionamento e extino .. 362
4.4.5. Patrimnio .. 363
4.4.8. Atos e contratos .. 366
4.4.10. A empresa pblica e terceiros .. 368
4.4.11. Controle .. 368
4.4.13. Empresas pblicas estaduais, distritais e municipais .. 370
4.5. Sociedade de economia mista .. 371
4.5.1. Conceito .. 371
4.5.2. Natureza .. 371
4.5.3. Fins .. 372
4.5.4. Criao, forma, registro e extino .. 373
4.5.5. Capital .. 374
4.5.6. Patrimnio .. 375
4.5.9. Atos e contratos .. 377
34
4.5.11. A sociedade de economia mista e terceiros .. 378
4.5.12. Controle .. 379
XXVIII
35

4.5.14. Sociedade de economia mista estadual, distrital e municipal .. 381
4.6. Convnio, consrcio, servio social autnomo e organizao social .. 382
4.6.1. Convnios .. 382
4.6.2. Consrcios .. 387
4.6.3. Servios sociais autnomos .. 388
4.6.4. Organizaes sociais .. 390
4.6.5. Organizaes da sociedade civil de interesse pblico .. 392
Captulo IX
LICITAO
1. Conceito .. 395
2. Finalidades .. 396
3. Princpios .. 397
3.1. Princpio da padronizao .. 399
3.2. Princpio da vinculao ao instrumento convocatrio. .. 405
3.3. Princpio da competitividade .. 406
3.4. Princpio do julgamento objetivo .. 408
3.5. Princpio da fiscalizao da licitao .. 409
3.6. Princpio formal e formalismo .. 410
4. Objeto da licitao .. 413
5. Registro de preos .. 416
6. Competncia legislativa .. 418
7. Os obrigados a licitar .. 420
II EXCLUSO DA OBRIGAO DE LICITAR .. 422
1. Licitao dispensada .. 423
1.2. Hipteses de dispensa para alienaes imobilirias.. .. 425
1.3. Hipteses de dispensa para alienaes mobilirias .. 429
2. Licitao dispensvel .. 430
2.2. Hipteses em que a licitao dispensvel .. 433
2.2.1. Obras e servios de engenharia de pequeno valor .. 433
36
XXIX
37
2.2.2. Servios, menos os de engenharia, e compras de pequeno valor .. 435

2.2.3. Guerra e grave perturbao da ordem .. 435
2.2.4. Emergncia e calamidade pblica .. 436
2.2.5. Quando no acudirem interessados licitao .. 438
2.2.6. Interveno, pela Unio, no domnio econmico .. 440
2.2.7. Propostas com preos manifestamente superiores aos do mercado .. 440
2.2.8. Operao entre pessoa pblica e rgo ou entidade que a integre .. 441
2.2.9. Comprometimento da segurana nacional. .. 442
2.2.10. Compra ou locao de imvel destinado ao atendimento das finalidades
precpuas da
Administrao .. 443
2.2.11. Contratao de remanescente de obra, servio ou fornecimento .. 444
2.2.12. Compra de hortifrutigranjeiros, po e gneros perecveis .. 445
2.2.13. Contratao de instituio brasileira voltada pesquisa, ao ensino e ao
desenvolvimento nacional ou de instituio dedicada recuperao social do preso ..
445
2.2.14. Aquisio de bens e servios por intermdio de organizao internacional
.. 446
2.2.15. Aquisio e restaurao de obras de arte e objetos histricos .. 446
2.2.16. Impresso de dirio oficial, formulrios padronizados, edies tcnicas
oficiais e prestao de servios de informtica .. 447
2.2.17. Aquisio de componentes ou peas originais .. 448
2.2.18. Compras e servios para o abastecimento de navios, embarcaes,
unidades areas ou
tropas em seus meios de deslocamento .. 448
2.2.19. Compra de material pelas Foras Armadas para manter a padronizao
exigida pelo
apoio logstico .. 449
2.2.20. Contratao de associao de portadores de deficincia fsica .. 449
XXX
38
2.2.21. Aquisio de bens destinados a pesquisa cientfica e tecnolgica .. 450

2.2.22. Fornecimento ou suprimento de energia eltrica .. 450
2.2.23. Contrataes entre empresas governamentais e suas subsidirias .. 451
2.2.24. Contratao de servios com organizaes sociais .. 452
3. Licitao inexigvel .. 452
3.2. Hipteses de inexigibilidade .. 455
3.2.1. Aquisio de materiais, equipamentos ou gnero que s possam ser
fornecidos por produtor empresa ou representante comercial exclusivo .. 455
3.2.2. Contratao de servios tcnicos profissionais especializados .. 458
3.2.3. Contratao de artistas .. 461
III MODALIDADES DE LICITAO .. 462
1. Aspectos introdutrios .. 462
2. As modalidades na Lei federal das Licitaes e Contratos da Administrao
Pblica .. 462
2.1. Concorrncia .. 464
2.2. Tomada de preos ..468
2.3. Convite .. 471
2.4. Concurso .. 473
2.5. Leilo .. 475
2.6. Prego .. 478
2.7. Comisso de licitao .. 480
3. Registro cadastral .. 487
IV FASES DA LICITAO .. 489
1. Aspectos introdutrios .. 489
2. A seqncia das fases na concorrncia .. 490
2.1. Fase da abertura .. 490
2.2. Fase da habilitao .. 494
2.3. Fase da classificao .. 502
2.4. Fase do julgamento e ordenao das propostas em razo das vantagens
oferecidas .. 505
XXXI
39
40
2.4.1. Divisibilidade do julgamento .. 508
2.4.2. Empate e critrio de desempate de propostas .. 510
2.4.3. Proposta mais vantajosa .. 511
2.4.4. Discusso da proposta mais vantajosa ou vencedora .. 512
3. Homologao e adjudicao .. 514
4. Audincia pblica .. 516
5. O problema das cooperativas .. 517
V REVOGAO, INVALIDAO E DESISTNCIA DA LICITAO ..
518
1. Introduo .. 518
2. Revogao .. 518
3. Invalidao .. 521
4. Desistncia .. 524
VICONTROLE DA LICITAO .. 525
1. Recursos administrativos .. 525
1.1. Recurso hierrquico .. 527
1.2. Representao .. 529
1.3. Pedido de reconsiderao .. 530
2. Aes judiciais .. 531
3. Controle pelo Tribunal de Contas .. 532
Captulo X
CONTRATO ADMINISTRATIVO
1. Caractersticas e conceito .. 533
2. Objeto .. 537
3. As partes contratantes .. 537
5. Interpretao .. 539
6. Pr e ps-requisitos .. 540
7. Vigncia e eficcia .. 541
8. Prazo contratual .. 542
8.1. Prorrogao .. 547
8.2. Reduo .. 549
9. Garantias .. 549
41
10.Inatingibilidade das clusulas contratuais por lei posterior. .. 552
XXXII
42
IIFORMALIZAO DO CONTRATO ADMINISTRATIVO. .. 553
1. Conceito .. 553
2. Instrumento ..553
2.2. Espcies .. 554
2.3. Forma .. 555
2.4. Partes do termo de contrato .. 555
2.5. Exame e aprovao da assessoria jurdica .. 559
2.6. Conhecimento do termo de contrato .. 560
3. Clusulas exorbitantes .. 561
4. Publicidade .. 563
5. Registro .. 564
III EXECUO DO CONTRATO ADMINISTRATIVO .. 565
1. Conceito .. 565
2. Acompanhamento 565
3. Clusulas rebus sic stantibus e pacta sunt servanda .. 566
4. Teoria da impreviso e reviso do contrato .. 567
5. Reajustamento de preos .. 568
6. Repactuao .. 569
7. Direitos e obrigaes das partes .. 571
8. Equao econmico-financeira .. 572
9. Fato do prncipe e fato da Administrao .. 573
10. Subcontratao e cesso do contrato .. 576
11. Recebimento do objeto .. 578
12. Pagamento .. 581
IV ALTERAO DO CONTRATO .. 583
1. Conceito .. 583
2. Espcies .. 584
3. Onde pode incidir a alterao .. 584
4. Acrscimos e supresses .. 585
5. Aditamento .. 587
V INEXECUO DO CONTRATO .. 588
1. Conceito .. 588
2. Espcies .. 588
43
3. Quem pode descumprir o contrato .. 588
4. Conseqncias da inexecuo .. 589
5. A exceo de contrato no cumprido .. 591
XXXIII
44
VICONTROLE PELO TRIBUNAL DE CONTAS .. 593
VII EXTINO DO CONTRATO ADMINISTRATIVO .. 594
1. Fatos e atos extintivos .. 595
2. Extino em razo de um fato .. 595
2.1. Extino pelo cumprimento do objeto .. 597
2.2. Extino pelo cumprimento do prazo .. 598
2.3. Extino pelo desaparecimento do contratante particular .. 599
2.4. Extino pelo desaparecimento do objeto .. 601
3. Extino em razo de um ato .. 602
3.1. Resciso administrativa .. 602
3.2. Resciso consensual .. 606
3.3. Resciso judicial .. 606
VIII CONTRATOS EM ESPCIE .. 607
1. Generalidades .. 607
1.1. Contrato de obra pblica .. 608
1.2. Contrato de servio .. 609
1.3. Contrato de fornecimento .. 611
1.4. Contrato de concesso de uso de bem pblico .. 611
1.5. Contrato de concesso de obra pblica .. 611
1.6. Contrato de emprstimo pblico .. 613
1.7. Contrato de gesto .. 613
Captulo XI
INTERVENO DO ESTADO NA PROPRIEDADE E NO DOMNIO
ECONMICO
IASPECTOS GERAIS .. 615
1. Interveno .. 615
2. Modalidades de interveno .. 616
3. Fundamentos da interveno .. 617
4. Competncia para intervir na propriedade ... 617
5. Procedimento interventivo .. 617
6. Limites .. 617
IIINTERVENO NA PROPRIEDADE .. 618
1. Introduo .. 618
2. Conceito .. 618
45
XXXIV
46
3. Meios interventivos .. 618
3.1. Limitao administrativa .. 619
3.2. Ocupao temporria .. 621
3.3. Servido administrativa .. 623
3.4. Tombamento .. 625
3.5. Parcelamento e edificao compulsrios .. 627
3.6. Requisio .. 628
III INTERVENO NO DOMNIO ECONMICO .. 629
1. Introduo .. 629
2. Conceito .. 630
3. Competncia interventiva .. 630
5. Meios interventivos .. 631
5.1. Controle de preos .. 631
5.2. Controle do abastecimento .. 632
5.3. Represso ao abuso do poder econmico .. 632
5.4. Monoplio .. 633
5.5. Fiscalizao .. 633
5.6. Incentivo .. 634
5.7. Planejamento .. 634
Captulo XII
DESAPROPRIAAO
1. Introduo .. 635
2. Conceito .. 636
3. Espcies .. 636
4. Fundamentos .. 638
5. Competncias legislativa. declaratria e executria .. 639
6. Aquisio originria .. 641
7. Beneficirios dos bens expropriados .. 642
II REQUISITOS CONSTITUCIONAIS .. 643
1. Introduo .. 643
2. Necessidade pblica, utilidade pblica e interesse social .. 643
3. Prvia e justa indenizao em dinheiro .. 645
47
III DESVIO DE FINALIDADE .. 650
XXXV
48
IV CONSUMAO DA DESAPROPRIAO .. 651
V RETROCESSO .. 652
VIOBJETO DA DESAPROPRIAO .. 655
1. O que pode ser desapropriado .. 655
2. Desapropriao de bem pblico .. 657
3. Desapropriao de bens de autarquias. empresas governamentais e
concessionrias .. 658
4. Desapropriao de aes .. 660
VII DESAPROPRIAO POR ZONA .. 661
1. Conceito .. 661
2. Requisitos .. 662
VIII DES APROPRIAO PARA URBANIZAO E REURBANIZAO ..
662
1. Conceito .. 662
2. Implantao de loteamento .. 663
3. Implantao de distrito industrial .. 664
4. Desapropriao nos termos do art. 182, 4, III da Constituio Federal .. 665
IX PROCEDIMENTO EXPROPRIATRIO .. 667
1. As fases do procedimento .. 667
2. Declarao expropriatria .. 667
2.2. Competncia .. 668
2.3. Objeto .. 669
2.4. Requisitos .. 669
2.5. Efeitos .. 669
2.6. Caducidade .. 670
3. Direitos do expropriado na vigncia da declarao expropriatria ... 670
4. Execuo expropriatria .. 671
4.1. Execuo amigvel .. 671
4.2. Execuo judicial .. 672
5. Defesa do expropriado e direito de extenso .. 673
X IMISSO PROVISRIA DE POSSE .. 674
XXXVI
49
50
1. Conceito .. 674
2. Requisitos .. 674
2.1. Declarao de urgncia .. 674
2.2. Depsito .. 675
2.2.1. Imisso provisria de posse em geral .. 675
2.2.2. Imisso provisria de posse em particular. .. 676
3. Imisso provisria de posse e ingresso no bem .. 677
4. Imisso provisria de posse amigvel .. 678
5. Imisso definitiva de posse .. 678
XI PAGAMENTO DA1 INDENIZAO .. 678
XII DESISTNCIA DA DESAPROPRIAO .. 679
XIII CONTROLE JURISDICIONAL DA DESAPROPRIAO .. 681
1. Incidncia .. 681
2. Anulao .. 681
Captulo XIII
BENS PBLICOS
IASPECTOS GERAIS .. 682
1. A locuo bens pblicos .. 682
2. Conceito .. 682
3. Propriedade ..683
4. Defesa .. 684
5. Classificao .. 684
5.1. Bens de uso comum do povo .. 685
5.2. Bens de uso especial ..687
5.3. Bens dominicais .. 687
6. Afetao e desafetao .. 688
8. Regime jurdico .. 691
IIAQUISIO .. 693
2. Aquisio originria e derivada ... 694
3. Aquisio inter vivos e causa mortis .. 695
4. Aquisio pela transcrio do ttulo aquisitivo .. 695
4.1. Contrato de compra e venda .. 696
51
XXXVII
52
4.1.1. Bem .. 696
4.1.2. Preo. .. 697
4.1.3. Consentimento .. 698
4.1.4. Forma .. 698
4.1.5. Processo .. 699
4.1.6. Interesse pblico ..700
4.1.7. Avaliao .. 701
4.1.8. Lei autorizadora .. 701
4.1.9. Licitao .. 702
4.2. Contrato de troca ou permuta .. 703
4.3. Contrato de doao .. 706
4.4. Contrato de dao em pagamento .. 708
4.5. O resgate no contrato de aforamento .. 709
5. Aquisio por acesso .. 710
5.1. Acesso pela formao de ilha .. 711
5.2. Acesso por aluvio .. 712
5.3. Acessoporavulso .. 712
5.4. Acesso do lveo pelo abandono das guas .. 713
6. Aquisio pela usucapio .. 715
7. Aquisio por ato de ltima vontade testamento .. 716
8. Aquisio por desapropriao .. 716
9. Aquisio por arrematao ou adjudicao .. 716
9.1. Arrematao .. 717
9.2. Adjudicao .. 718
10. Aquisio por fora de lei ou Constituio .. 718
10.1. Aprovao e registro do parcelamento .. 718
10.2. Criao e instalao de Municpio .. 719
10.3. Criao de Estado .. 719
10.4. Reverso na extino de concesso de servio pblico .. 720
10.5. Aquisio ex vi constitutione .. 720
10.6. Declarao da vacncia da herana .. 720
11. Aquisio por investidura .. 721
III ADMINISTRAO .. 723
IVUSO .. 724
53
1. Utilizao pela Administrao Pblica .. 724
2. Utilizao pelo povo .. 725
3. Utilizao privativa .. 725
XXXVIII
54
4. Instrumentos do uso privativo .. 727
4.1. Concesso de uso .. 727
4.2. Permisso e autorizao .. 727
4.3. Concesso de direito real de uso .. 728
4.4. Cesso de uso .. 729
4.5. Locao e comodato .. 730
V ALIENAO .. 731
1. A alienabilidade dos bens pblicos em geral ..731
2. A alienao dos bens pblicos de uso comum e especial .. 733
3. Espcies de alienao .. 734
3.1. Incorporao .. 735
3.2. Retrocesso .. 735
VIBEM PBLICO EM ESPCIE .. 735
1. Terrenos de marinha .. 736
1.1. Origem .. 736
1.2. Finalidade e importncia .. 736
1.3. Conceito e classificao .. 737
1.4. Propriedade .. 738
1.5. Natureza .. 738
1.6. Demarcao .. 739
1.7. A linha do jundu .. 740
1.8. Administrao .. 741
1.9. Terrenos de marinha no se confundem com terrenos acrescidos. reservados e
de mangue .. 741
1.10. Utilizao e formas .. 741
1.11. Aforamento administrativo .. 744
1.12. Resgate das marinhas aforadas .. 745
1.13. Extino do aforamento administrativo .. 746
1.14. Preferncia municipal ou estadual .. 746
1.15. Interesses municipais sobre as marinhas .. 748
1.16. Desapropriao do domnio til .. 750
2. Terrenos reservados ou terrenos marginais .. 751
3. Terrenos acrescidos .. 753
4. Terras indgenas .. 753
55
5. Terras devolutas .. 755
6. Plataforma continental .. 758
7. Faixas de fronteira .. 758
8. Ilhas .. 759
XXXIX
56
Captulo XIV
CONTROLE DA ADMINISTIO PUBLICA
I CONTROLE .. 760
1. Introduo .. 760
2. Espcies .. 761
3. Conceito .. 761
II CONTROLE ADMINISTRATIVO .. 762
1. Conceito .. 762
2. Objetivo .. 762
3. Fundamento ..762
4. Instrumentos .. 763
4.1. Direito de petio .. 763
4.2. Pedido de reconsiderao 764
4.3. Reclamao administrativa .. 765
4.4. Recurso administrativo ou hierrquico .. 766
5. Prescrio administrativa .. 770
6. O silncio da Administrao Pblica .. 774
7. Coisa julgada administrativa .. 775
III CONTROLE LEGISLATIVO .. 776
1. Conceito .. 776
2. Objetivo .. 776
3. Meios de controle legislativo .. 776
3.1. Comisso Parlamentar de Inqurito .. 777
3.2. Pedido de informao .. 777
3.3. Convocao de autoridades .. 778
3.4. Participa na funo administrativa ... 778
3.5. Funo jurisdicional .. 779
3.6. Fiscalizao contbil financeira e oramentria .. 779
3.7. Sustao dos atos normativos do Executivo .. 780
IV CONTROLE JURISDICIONAL .. 781
1. Conceito .. 781
2. Objetivo .. 781
3 Extenso .. 782
57
5 Sistemas .. 782
5.1. Sistema de administrao-juiz .. 783
XL
58
5.2. Sistema de jurisdio nica .. 783
5.3. Sistema de jurisdio dual .. 784
6. Instrumentos do controle jurisdicional .. 784
6.1. Mandado de segurana .. 785
6.2. Ao popular .. 788
6.3. Habeas data .. 789
6.4. Mandado de injuno .. 791
6.5. Ao civil pblica .. 792
V ADMINISTRAO PBLICA EM JUZO .. 793
Captulo XV
PROCESSO ADMINISTRATIVO E SINDICNCIA
IPROCESSO ADMINISTRATIVO .. 799
1. Conceito .. 799
2. Processo administrativo e procedimento .. 800
4. Princpios .. 802
4.1. Princpio da legalidade objetiva .. 802
4.2. Princpio da oficialidade .. 803
4.3. Princpio do informalismo .. 803
4.4. Princpio da publicidade .. 804
5. Objeto .. 804
6. Finalidade .. 805
7. Fases .. 805
7.1. Fase de instaurao .. 805
7.2. Fase da instruo .. 807
7.3. Fase do relatrio .. 808
7.4. Fase da deciso ou julgamento .. 808
8. Formao material do processo .. 809
8.1. Autos suplementares .. 810
9. Vista do processo .. 811
10. Prazos de concluso e prorrogao .. 812
11. Espcies .. 813
11.1. Processo de outorga .. 813
11.2. Processo de polcia .. 814
59
11.3. Processo de controle .. 815
11.4. Processo de punio .. 815
11.5. Processo de expediente .. 816
XLI
60
12. Nas empresas governamentais e autarquias .. 817
13. Arquivamento .. 817.
14. Certido .. 818
15. Extino .. 819
IIPROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR .. 819
1. Conceito .. 819
3. Objeto e finalidade .. 821
4. Obrigatoriedade .. 821
5. Princpios .. 822
6. Fase da defesa .. 823
6.1. Ampla defesa .. 822
6.2. Contraditrio ou contraditoriedade .. 824
6.3. Devido processo legal ou adequado processo jurdico .. 824
7. Procedimento criminal paralelo .. 824
8. Sano disciplinar .. 825
9. Comisso processante .. 828
9.1. Composio .. 828
9.2. Competncia ...829
9.3. Espcies .. 830
10. Reviso .. 830
III SINDICNCIA .. 831
1. Conceito e finalidade .. 833
2. Natureza .. 833
3. Objeto .. 833
4. Instaurao .. 834
5. Comisso de sindicncia .. 834
6. Fases .. 834
7. Rito processual .. 835
8. Publicidade ou sigilo .. 835
9. Vcios .. 835
IV- VERDADE SABIDA E TERMO DE DECLARAO ..836
Captulo XVI
RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO
61
I- ASPECTOS GERAIS .. 837
XLII
62
1. Conceito .. 838
3. Evoluo .. 839
4. Excluso da responsabilidade .. 843
5. Caractersticas do dano reparvel .. 845
6. Responsabilidade do Estado por atos legislativos e judiciais .. 845
IIREPARAO DO DANO E DIREITO DE REGRESSO .. 847
1. Procedimento administrativo .. 847
2. Procedimento judicial .. 848
3. A indenizao do dano .. 849
4. Ao regressiva .. 850
III A RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO NO BRASIL .. 851
1. Aspectos histricos .. 851
1.1. Perodo colonial .. 851
1.2. Perodo imperial .. 851
1.3. Perodo republicano .. 852
2. O 6 do art. 37 da Constituio de 1988 .. 853
3. Responsabilidade objetiva por dano nuclear .. 855
Bibliografia .. 857
ndice alfabtico-remissivo .. 867
XLIII
63
CAPTULO 1
1O DIREITO, SEUS RAMOS E SUB-RAMOS
O Direito. como um conjunto de normas de conduta humana, impostas
coativamente pelo Estado, constitui uma unidade indivisvel, macia. monoltica.
Embora seja assim, desde os romanos, dividido em Pblico e Privado. Esses seus
ramos. O Direito Pblico regula as relaes jurdicas em que predomina o interesse do
Estado, enquanto o Direito Privado disciplina as relaes jurdicas em que prevalece o
interesse dos particulares. o critrio do interesse que, no caso, aparta esses ramos do
Direito.
O Direito Pblico divide-se em: Direito Constitucional, Direito Administrativo.
Direito Urbanstico. Direito Econmico, Direito Financeiro. Direito Tributrio, Direito
Processual Civil, Direito Processual Penal. Direito Penal e Direito Internacional
Pblico. Esses seus sub-ramos. O Direito Privado parte-se em Direito Civil, Direito
Comercial e Direito Internacional Privado. Esses seus sub-ramos. Em relao ao Direito
do Trabalho. no esto acordes os doutrinadores. Segundo as lies de Amauri Mascaro
Nascimento 1, alguns preferem arrol-lo como sub-ramo do Direito Social, pois para
esses o Direito divide-se em Direito Pblico, Direito Privado e Direito Social2. Outros
incluem-no entre os sub-ramos que integram o Direito Pblico, opondo-se. assim, aos
que o remetem para o Direito Privado. Para uma quarta corrente o Direito do Trabalho
Direito Misto. Esse conjunto
1. Iniciao ao direito do trabalho. 23. ed.. ver, e atual.. So Paulo. LTr. 1997. p.
68.
2. Direito Social o ramo do Direito que protege as pessoas economicamente
fracas. Divide-se em Direito do Trabalho. Direito Previdencirio. Direito Acidentrio e
Direito de Assistncia Social.
de subdjvjses no est acabado, pois novos sub-ramos, tanto do Direito Privado
como do Direito Pblico, podero surgir com o tempo.
II DIREITO ADMINISTRATIVO, SUB-RAMO DO DIREITO

PBLICO
64
O Direito Administrativo, quanto a ser ou no parte do Direito Pblico, no

oferece nenhuma preocupao ou dvida. poro desse ramo sob qualquer dos dois
principais critrios acolhidos pela doutrina para distinguir os esgalhos em que se
fraciona o Direito, ou seja, o do interesse pblico e o do sujeito da relao jurdica com
prerrogativas de autoridade, O primeiro informa todo o sistema jurdico-administrativo,
e por ele se orienta o Direito Administrativo. O interesse pblico est presente em toda e
qualquer de suas regras ou relao jurdica por ele presidida. a exemplo da
expropriao. Tambm atende ao segundo critrio. Com efeito, pelo menos em um dos
plos da relao jurdica disciplinada por ele est a Administrao Pblica atuando
nessa qualidade, isto , com privilgios estatais. como ocorre com a requisio de bens
dos particulares durante um estado declarado de calamidade pblica. Sendo a
Administrao Pblica parte dessa relao jurdica assim prestigiada. evidente que tais
relaes. regidas pelo Direito Administrativo. integram o Direito Pblico.
III A EXPRESSO DIREITO ADMINISTRATIVO

Direito Administrativo expresso que comporta. ao menos, duas acepes. De
fato, pode indicar um conjunto de regras jurdicas ou uma disciplina cientfica
autnoma. Esses sentidos levam ao conceito do Direito Administrativo certa dose de
impreciso e. em algum caso. de arbitrariedade. Tais motivos, aliados precocidade da
disciplina e a outros fatores. tornam o trabalho de definir o Direito Administrativo em
termos universais. uma das tarefas mais importantes em que se tm empenhado. nos
ltimo anos. seus estudiosos. e. sem dvida, a mais difcil. Da os inmeros conceitos
formulados pelos autores. nem sempre teis.
IV CONCEITO DE DIREITO ADMINISTRATIVO

s razes j enunciadas. e que dificultam o oferecimento de um conceito de
Direito Administrativo de carter universal somam-se as decorrentes da prpria tarefa
de definir, j que ao se pretender sintetizar, em proposio, as notas marcantes ou
caractersticas de um dado objeto corre-se o risco de ficar aqum ou de ir alm do
pretendido. Pode-se abranger. atravs do conceito dado. mais ou menos do que
65
realmente se quer ver circunscrito ou delimitado. Alm disso. o Direito Administrativo
sofre. como os demais ramos do Direito. forte influncia do Direito Constitucional.
Compreende- se. assim, por que extremamente difcil oferecer um conceito universal
desse sub-ramo do Direito Pblico. O conceito, portanto, deve vincular-se a um dado
pas. j que o comum o estudo do seu Direito Administrativo.
O conceito deve apoiar-se num critrio. Quanto a isso esto de acordo os autores.
embora no se possa dizer o mesmo em relao aos critrios e ao nmero deles que
devem prestigiar a elaborao do conceito. Esses critrios podem ser unitrios e
conjugados. Dentre os critrios unitrios adotados pelos administrativistas sobressaem:
o legalista, o do Poder Executivo. o da relao jurdica. o do servio pblico. o
teleolgico e o negativista. Ao lado desses encontram-se os critrios conjugados.
valendo- se os autores de. no mmnimo. dois desses referenciais para definir o Direito
Administrativo. Assim, so critrios conjugados: o legalista-relao jurdica e o
legalista-servio pblico.
A corrente legalista, defendida por De Grando e Macarel. entre outros, define o
Direito Administrativo como o conjunto de leis administrativas. O conceito no afirma
outra coisa seno que o Direito Administrativo de um pas a legislao administrativa
(leis. decretos. regulamentos) nele vigente num dado momento. E o seu direito positivo.
O conceito no satisfaz. No se pode reduzir o Direito Administrativo a mero
amontoado de textos jurdicos. quando se sabe que ele muito mais do que isso, pois
engloba os princpios jurdicos.
Para os que acolhem. a exemplo de Meucci. o critrio do Poder Executivo. o
Direito Administrativo o conjunto de regras jurdicas que disciplinam os atos do Poder
Executivo. O conceito, por levar em conta somente os atos desse Poder. inaceitvel.
Atos administrativos tambm so praticados por rgos com funes administrativas
que integram o Judicirio e o
3 A expresso Administrao Pblica tomada como sinnimo de Estado.
4
Legislativo e at por particulares1. Desses atos. em relao a esses Poderes. so
exemplos os que deferem o gozo de frias e os que instauram uma licitao. No que
respeita aos particulares prestadores de servio pblico na qualidade de concessionrios
e permissionrios. exemplo de ato administrativo por eles praticados a promoo
expropriatria. A impropriedade do critrio ainda mais se acentua na medida em que o
Poder Executivo pratica atos que no se submetem ao Direito Administrativo, a
66
exemplo dos atos regidos pelo Direito Privado, como so a compra e venda e a locao.
ou que no se submetem a qualquer dos ramos do Direito, como so os atos materiais
(dirigir caminho, varrer rua etc.).
Pelo critrio das relaes jurdicas. cujos defensores so, entre outros. Laferrire e
Otto Mayer. o Direito Administrativo o conjunto de regras jurdicas que disciplinam o
relacionamento da Administrao Pblica com os administrados. No conceito de
grande valia. De fato. idnticas relaes existem no Direito Constitucional e no Direito
Processual. Pouco circunscreve ou explica.
O referencial servio pblico, utilizado por Gaston Jze e Duguit. entre outros,
para definir o Direito Administrativo como sendo a disciplina jurdica que regula a
instituio, a organizao e o funcionamento dos servios pblicos e o seu oferecimento
aos administrados, tambm insatisfatrio. O conceito, calcado nesse critrio, acaba
sendo impreciso. dada a equivocidade da expresso servio pblico tomada como
base. A expresso vaga e de difcil entendimento. Ademais, nenhum conceito deve
abrigar expresses pendentes de esclarecimentos. No deve o indefinido fazer parte do
definido. A locuo servio pblico integra o conceito sem estar definida.
O critrio teleolgico ou finalstico, defendido por Orlando. acaba por conceituar
o Direito Administrativo como o sistema de princpios que regulam a atividade do
Estado para o cumprimento de seus fins. Tal conceito criticvel por oferecer
expresses no definidas (atividade do Estado) e por trazer baila a discusso dos fins
do Estado.
O critrio negativista, preconizado por Fleiner e Velasco. define o Direito
Administrativo como o ramo do Direito que regula toda a atividade estatal que no seja
legislativa e jurisdicional. Alguns autores demonstram sua existncia matematicamente.
Assim:
DA =AL +AJ +AA

Do segundo membro dessa igualdade tira-se o que no atividade administrativa
(AA).
DA =AL +AJ +AA - (AL +AJ)
Eliminando-se OS parnteses tem-se:
DA = AL + AJ + AA - AL -AJ
Reduzindo-Se OS termos semelhantes tem-se:
DA = L + AJ + AA -AL-AJou
67
DA =AA
Apesar disso tudo, o critrio no satisfaz, e as definies devem afirmar o que

uma coisa , e no o que no .
Para as correntes que se valem da duplicidade de critrios, o Direito
Administrativo o conjunto de leis administrativas que regulam as relaes entre a
Administrao Pblica e os administrados (legalista-relao jurdica) ou o conjunto de
leis administrativas que disciplinam a instituio, a organizao e o funcionamento dos
servios pblicos e seu oferecimento aos administrados (legalista-servio pblico).
Esses conceitos, como outros da mesma ndole, no so melhores que os anteriormente
estudados. Com efeito, a conjugao de referenciais inadequados no tornar mais
preciso ou correto o conceito, que acabar por padecer dos respectivos vcios.
Tendo presentes todas essas dificuldades, preferimos. antes de formular mais um
conceito para o Direito Administrativo, em termos universais, e, posteriormente
formular uma definio de Direito Administrativo brasileiro 5, adotar, desde logo, a
oferecida por Hely Lopes Meirelles (Direito administrativo brasileiro, 24. ed., atual.
Eurico Andrade Azevedo et al.. So Paulo, Malheiros. 1999, p. 34). Para esse
consagrado autor. o Direito Administrativo brasileiro o conjunto harmnico de
princpios jurdicos que regem os rgos, os agentes e as atividades pblicas tendentes a
realizar concreta, direta e imediatamente os fins desejados pelo Estado.
V-se que o Direito Administrativo uma sistematizao de normas doutrinrias
de Direito (conjunto harmnico de princpios jurdicos). no de ao social. Da seu
carter cientfico. Suas normas destinam-se a ordenar a estrutura e o pessoal (rgos e
agentes) e os atos e atividades daAdministrao Pblica, praticados ou desempenhados
enquanto poder pblico. Excluem-se, portanto, os atos materiais e os regidos pelo
Direito Privado. Ademais, o Direito Administrativo no se preordena a reger as
atividades
4. Os concessionrios e permissionrios de servio pblico, por exemplo, so
particulares que podem editar atos administrativos em algumas circunstncias.
5. Sobre esse tema oportuno ver o trabalho Conceituao de direito
administrativo brasileiro, de Percival Jlio Vaz Cerquinho. RDA. 121:1.
68
abstratas (legislao). indiretas (jurisdio) e mediatas (ao social) do Estado.
Por ltimo, no lhe compete dizer quais so os fins do Estado. A fixao desses fins
atribuio de outras cincias.
PRINCPIOS
INFORMATIVOS
DO
DIREITO
ADMINISTRATIVO
1. Aspectos preliminares
Constituem os princpios um conjunto de proposies que aliceram ou embasam

um sistema e lhe garantem a validade. Os princpios so: 1) onivalentes, isto , os que
valem para qualquer cincia. a exemplo do princpio de no-contradio: uma coisa no
pode ser e no ser ao mesmo tempo: 2) plurivalentes, ou seja, os que valem para um
grupo de cincias. a exemplo do princpio da causalidade, que informa as cincias
naturais: causa corresponde um dado efeito: 3) nionovalentes. tais como os que valem
s para uma cincia. a exemplo do princpio da legalidade (a lei submete a todos), s
aplicvel ao Direito. Estes ltimos podem ser: a) gerais. a exemplo dos que valem s
para um ramo de uma dada cincia. como o princpio da supremacia do interesse
pblico (no embate entre o interesse pblico e o privado h de prevalecer o pblico),
que s aplicvel ao Direito Pblico: b) especijicos, ou seja, os que valem s para uma
parte de um ramo de certa cincia. nos moldes do princpio da continuidade do servio
pblico (a atividade pblica ininterrupta). s verdadeiro para o Direito Administrativo,
que sub-ramo do Direito Pblico.
Em resumo:
1. Onivalentes
2. Plurivalentes
Principios
Normalmente os princpios no so encontrveis no Direito Positivo. Este. quando
muito. apenas os menciona, como faz o art. 37 da Constituio Federal. que enumera os
princpios da legalidade, da impessoalidade. da moralidade, da publicidade e da
eficincia6. Se consignados em lei. so
69
6. O princpio da eficincia foi acrescentado Constituio Federal pela Emenda

Constitucional o. 19/98.
70
6
normas principiolgicas. Esse tambm o entendimento de Joaquim Castro

Aguiar (Competncia e autonomia dos municpios na nova Constituio, Rio de Janeiro.
Forense. 1993, p. 27). ao afirmar que os princpios no necessitam ser formulados
positivamente para que tenham existncia como categoria jurdica. Quando positivados
chamam-se normas princpios.
Os princpios so mandamentos nucleares de um sistema. seu verdadeiro alicerce,
disposio fundamental que se irradia sobre diferentes normas. compondo-lhes o
esprito e servindo de critrio para sua exata compreenso. ensina Celso Antnio
Bandeira de Mello (RDP. 15:284). Sendo assim certo que violar um princpio
muito mais grave que transgredir uma norma. A desateno ao princpio implica ofensa
no a um especfico mandamento obrigatrio, mas a todo o sistema de comandos. E a
mais grave forma de ilegalidade ou inconstitucionalidade, conforme o escalo do
princpio violado, porque representa insurgncia contra todo o sistema. subverso de
seus valores fundamentais. contumlia irremissvel a seu arcabouo lgico e corroso de
sua estrutura mestra. afirma esse notvel administrativista (RDP. 15:284).
2. Princpios de Direito Administrativo
A Constituio Federal. no art. 37, preceitua que a Administrao Pblica. tanto a
direta como a indireta de qualquer dos Poderes da Unio. dos Estados-Membros, do
Distrito Federal e dos Municpios. obedecer aos princpios da legalidade.
impessoalidade. moralidade, publicidade e eficincia. j por ns referidos acima. Mas
certamente no s a esses. como ensina Toshio Mukai (Administrao pblica na
Constituio de 1988. So Paulo. Saraiva. 1989, p. 48). Alis, seguindo essa orientao.
a Constituio de So Paulo. no art. 111. ampliou esse rol. acrescentando os princpios
da razoabilidade, finalidade, motivao e interesse pblico como de observncia
obrigatria pela Administrao Pblica direta. indireta e fundacional. Assim, entre
outros. so princpios que. sobre nortearem a atividade administrativa, informam e
fundamentam o Direito Administrativo, os abaixo elencados.
2.1. Princpio da legalidade
O princpio da legalidade significa estar a Administrao Pblica, em toda a sua
atividade, presa aos mandamentos da lei, deles no se podendo afastar. sob pena de
invalidade do ato e responsabilidade de seu autor. Qualquer ao estatal sem o
71
correspondente calo legal. ou que exceda ao mbito demarcado pela lei. injurdica e
expe-se anulao. Seu campo de
a) Gerais 3. Monovalentes 1 b) Especficos
ao, como se v. bem menor que o do particular. De fato, este pode fazer tudo
que a lei permite e tudo que a lei no probe: aquela s pode fazer o que a lei autoriza e.
ainda assim, quando e como autoriza. Vale dizer, se a lei nada dispuser. no pode a
Administrao Pblica agir. salvo em situaes excepcionais (grave perturbao da
ordem e guerra quando irrompem inopinadamente). A esse princpio tambm se
submete o agente pblico. Com efeito, o agente da Administrao Pblica est preso
lei, e qualquer desvio de sua competncia pode invalidar o ato e tomar o seu autor
responsvel, conforme o caso. disciplinar. civil e criminnlmente . Esse princpio
orientou o constituinte federal na elaborao do inciso II do art. 5 da Constituio da
Repblica. que estatui: ningum ser obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa
seno em virtude de lei. Essa regra. todos sabem, se de um lado prestigia e resguarda o
particular contra investidas arbitrrias da Administrao Pblica, de outro exige lei para
os comportamentos estatais, pois quaisquer desses comportamentos, por mnimos que
sejam. alcanam o particular.
Por fim. observe-se que o princpio da legalidade no incide s sobre a atividade
administrativa. E extensivo s demais atividades do Estado. Aplica-se, portanto,
funo legislativa, salvo nos casos de pases de Constituio flexvel, onde o Poder
Legislativo pode. livremente, alterar o texto constitucional. O Legislativo, no caso,
tambm poder constituinte, como ocorre na Inglaterras. Aplica-se ainda atividade
jurisdicional. Assim, no pode o Judicirio comportar-se com inobservncia da lei. Seu
comportamento tambm se restringe aos seus mandamentos. Da a afirmao de Carlos
Alberto Ortiz9 segundo a qual: Nem o Judicirio em sua prestao junsdicional
prescinde da bitola legal, que lhe impem as regras legais. como as de competncia e as
processuais. v. g.. o art. 126. do Cdigo de Processo Civil. O mesmo se pode dizer das
cortes de contas. Em suma, ningum est acima da lei.
2.2. Princpio da impessoalidade
72
A atividade administrativa deve ser destinada a todos os administrados, dirigida
aos cidados em geral, sem determinao de pessoa ou discriminao de qualquer
natureza. E o que impe ao Poder Pblico este princpio.
7. Essa trplice responsabilidade est expressamente prevista no art. 121 da Lei

federal n. 8.112/90. que dispe sobre o Regime Unico dos Servidores Pblicos Civis da
Unio. das Autarquias e das Fundaes Pblicas.
8. Veja sobre esse tema Paulo Brossard na RTDP. 4:15.
9. Cadernos de Diretto Constitucional e Eleitoral, publicao do Tribunal
Regional Eleitoral e da Procuradona Regional Eleitoral do Estado de So Paulo.
IMESP. . 28. p.
11.
8
73
Com ele quer-se quebrar o velho costume do atendimento do administrado em
razo de seu prestgio ou porque a ele o agente pblico deve alguma obrigao. Assim,
tem toda razo Wolgran Junqueira Ferreira (Comentrios Constituio de 1988, Julex,
1989, v. 1, p. 452) quando afirma que a impessoalidade isto , o ato administrativo,
no deve ser elaborado tendo como objetivo a pessoa de algum. No pode ser dirigido
com o intuito de beneficiar esta ou aquela pessoa, esta ou aquela empresa. Caso tpico
de pessoalidade que deve sofrer sano do Direito Administrativo foi a concorrncia
para a construo da ferrovia norte-sul, onde j se sabia com antecedncia os
ganhadores das concorrncias pblicas de todos os trechos, pois foi usado o critrio
pessoal ao invs da impessoalidade que ora a Constituio obriga.
A mesma inteligncia esposada por Ivan Barbosa Rigolin (O servidor pblico na
Constituio de 1988, So Paulo, Saraiva, 1989, p. 73), por Adilson Abreu Dalian
(Suplemento Jurdico do Departamento de Estradas de Rodagem do Estado de So
Paulo, jan./mar. 1989, n. 134, p. 8) e por Celso Antnio Bandeira de Melio (Curso de
direito administrativo, 5. ed.. rev., atual. e ampl., So Paulo, Malheiros, 1994, p. 7), para
quem o princpio em causa no seno o prprio princpio da igualdade ou isonomia.
Jos Afonso da Silva, em seu Curso de direito constitucional positivo (9. ed., So Paulo,
Malheiros, 1992, p. 570), atribui outro contedo a esse princpio, ao asseverar: O
princpio ou regra da impessoalidade significa que os atos e provimentos
administrativos so imputveis no ao funcionrio que os pratica, mas ao rgo ou
entidade administrativa em nome do qual age o funcionrio, e Hely Lopes Meirelles
(Direito administrativo, cit., p. 85) preleciona que essa proposio nada mais que o
clssico princpio da finalidade, o qual impe ao administrador pblico que s pratique
o ato para o seu fim legal, e este unicamente o que a norma de direito indica expressa
ou virtualmente como objetivo do ato, de forma impessoal.
2.3. Princpio da moralidade
Diz Hauriou. seu sistematizador, que o princpio da moralidade extrai- se do
conjunto de regras de conduta que regulam o agir da Administrao Pblica; tira-se da
boa e til disciplina intema da Administrao Pblica, O ato e a atividade da
Administrao Pblica devem obedecer no s lei. mas prpria moral, porque nem
tudo que legal honesto, conforme afirmavam os romanos. Para Hely Lopes
Meirelles, apoiado em Manoel de Oliveira Franco Sobrinho, a moralidade
administrativa est intimamente ligada ao conceito do bom administrador, aquele que,
74
usando de sua competncia. determina-se no s pelos preceitos legais vigentes, como
tambm pela moral co-
mum, propugnando pelo que for melhor e mais til para o interesse pblico. Por
essa razo. veda-se Administrao Pblica qualquer comportamento que contrarie os
princpios da lealdade e da boa-f. A importncia do princpio da moralidade
administrativa j foi ressaltada pelo Tribunal de Justia de So Paulo (RDA. 89:134). ao
afirmar que a moralidade administrativa e o interesse coletivo integram a legalidade do
ato administrativo.
Note-se, por fim. que qualquer cidado parte legtima para propor ao popular
objetivando anular ato lesivo moralidade administrativa (art. 5. LXXIII. da CF) e que
os atos de improbidade praticados por qualquer agente pblico, servidor ou no. contra
a Administrao direta. indireta ou fundacional de qualquer dos Poderes d Unio. dos
Estados. do Distrito Federal. dos Municpios. de empresa incorporada ao patrimnio
pblico ou de entidade para cuja criao ou custeio o errio haja concorrido ou concorra
com mais de cinqenta por cento do patrimnio ou da receita anual. sero punidos com
base na Lei federal n. 8.429. de 2 de junho de 1992.
Alguns autores, com base no art. 85. V. da Constituio Federal, que considera
crime de responsabilidade os atos do Presidente da Repblica que atentarem contra a
probidade administrativa, vem, distinto da moralidade administrativa, um novo
princpio. o da probidade administrativa. Outros indicam o princpio da probidade
administrativa como uma espcie do princpio da moralidade administrativa. No
cremos que haja entre esses comportamentos da Administrao Pblica caractersticas
que permitam tratlos como princpios distintos. Quando muito. podemos afirmar que a
probidade administrativa apenas um particular aspecto da moralidade administrativa
que recebeu da Constituio Federal um tratamento prprio. na medida em que atribuiu
ao mprobo a pena de suspenso dos direitos polticos.
2.4. Princpio da publicidade
Esse princpio torna obrigatria a divulgao de atos, contratos e outros
instrumentos celebrados pela Administrao Pblica direta e indireta. para
conhecimento, controle e incio de seus efeitos. Todos os atos. contratos e instrumentos
jurdicos devem ser publicados porque. diz Hely Lopes
75
10. Essa lei dispe sobre as sanes aplicveis aos agentes pblicos nos casos de
ennquecimento ilcito no exerccio de mandato. cargo. emprego ou funo na
administrao pblica direta, indireta ou fundacional e d outras providncias.
11. Nesse sentido, confira Jos Afonso da Silva. Curso de direito constitucional
positivo. 16. ed.. So Paulo. Malheiros Ed.. 1999. Meirelles (Direito administrativo. cit.,
p. 87),
10
pblica a Administrao que os pratica. A essa regra escapam os atos e

atividades relacionados com a segurana nacional (art. 52, XXXIII. da CF). os ligados a
certas investigaes. a exemplo dos processos disciplinares, de determinados inquritos
policiais (art. 20 do CPP) e dos pedidos de retificao de dados (art. 59, LXXII. b. da
CF). desde que prvia e justificadamente sejam assim declarados pela autoridade
competente. Para esses pode-se falar em sigilo. Observe-se que critrio a ser atendido
na tramitao dos processos administrativos a divulgao oficial dos atos
administrativos, ressalvadas as hipteses de sigilo previstas na Constituio Federal.
consoante prescrito no inciso V do pargrafo nico do art. 2 da Lei federal n. 9.784/99.
que regula o processo administrativo no mbito da Administrao Pblica Federal.
Declarado o sigilo, s algumas pessoas. como os interessados e seus procuradores
e os servidores que devem atuar nos processos assim caracterizados, podem ter vista e
examin-los. A qualquer outra pessoa esses atos esto vedados. Essas excees no so
privilgio deste ou daquele Poder. Existem no Judicirio (segredo de justia art. 155 do
CPC e art. 59, LX. da CF) e no Legislativo (sesso e voto secreto, conforme dispem.
respectivamente. os arts. 69 e 184 do Regimento Interno da Cmara dos Deputados
Federais. aprovado pela Resoluo n. 17. de 1989).
Pela publicao ou. quando isso no for possvel, pelo processo de expedio de
certides. a Administrao Pblica d conhecimento de seu comportamento. tornando o
seu agir transparente. Ademais, permite o controle por qualquer dos administrados,
consoante assegurado na alnea a do inciso XXXIV do art. 52 da Lei Magna. e
desencadeia o incio dos prazos de interposio de recursos. de prescrio e decadncia.
A publicao para surtir os efeitos desejados a do rgo oficial. De sorte que no
se considera como tendo atendido ao princpio da publicidade a mera notcia. veiculada
pela imprensa falada. escrita ou televisiva. do ato praticado pela Administrao Pblica.
76
mesmo que a divulgao ocorra em programas dedicados a noticiar assuntos relativos ao
seu dia-a-dia. como o caso da Vozdo Brasil, conforme j decidiu o STF ao julgar o RE
71.652 (RDA. 111:145).
rgo oficial o jornal, pblico ou privado, destinado publicao dos atos
estatais. A Lei federal n. 8.666/93. chamada de Lei federal das Licitaes e Contratos da
Administrao Pblica, no art. 6, XIII, com a redao que lhe atribuiu a legislao
posterior, define imprensa oficial como o veculo oficial de divulgao da
Administrao Pblica, sendo para a Unio o Dirio Oficial da Unio. e, para os
Estados, o Distrito Federal e os Municpios. o que for definido nas respectivas leis. Se
no for, por lei. exigida essa forma de publicidade, os mesmos efeitos so alcanados
mediante a afixao dos
11
atos, contratos e outros instrumentos jurdicos em quadro de editais, colocado em

local de fcil acesso na sede do rgo emanador. Tal forma de publicao tambm
adotada por essa lei para divulgar o convite (art. 22, 3) A Administrao Pblica,
salvo determinao legal. livre para escolher um ou outro desses procedimentos para
dar a devida publicidade a seus atos. contratos e atividades, mas no pode valer-se ora
de um, ora de outro, dado que tal conduta dificultaria o conhecimento que desses atos e
comportamentos devem ter os administrados. Nesse sentido j decidiu o Primeiro
Tribunal de Alada Civil de So Paulo (Ap. 33.371. RT, 597:106).
A publicao de atos. contratos e outros instrumentos jurdicos. salvo os
normativos, pode ser resumida. Essa a regra geral que a Constituio de So Paulo
repisa. certamente, para fins didticos, e que em mais de uma vez encontrada nos
diversos diplomas legais em vigor, a exemplo da Lei federal n. 8.666, de 21 de junho de
1993 (arts. 21 e 61, pargrafo nico). As leis, cdigos e outros atos normativos
(regulamentos, instrues, regimentos) devem ser publicados integralmente.
A publicidade dos atos, contratos e outros instrumentos jurdicos da
Administrao direta, indireta e fundacional, sob pena de ser tida como irregular. deve
atender a outras exigncias legais. como , por exemplo, o nmero de publicaes.
Assim, no estar regularmente publicado o ato. para o qual a lei exige, v. g., publicao
durante trs dias consecutivos, se houve apenas uma publicao ou se aconteceram as
trs mas em dias alternados. Tambm no estar atendido o princpio se a lei prescreve,
77
alm de uma publicao em rgo oficial, a afixao no quadro de edital e a remessa de
cpia do ato para determinada entidade que congrega interessados a quem o ato se
destina, como acontece com disposio da Lei estadual de So Paulo n. 6.544/89 (art.
22, II). e nada disso foi feito ou, quando muito, o foi em parte. Ademais, devem-se
observar os prazos limite de publicao, como ocorre em relao Administrao
direta, indireta, fundacional, ao Ministrio Pblico e ao Poder Judicirio, que esto, por
fora do art. 115, 52, da Constituio estadual de So Paulo. obrigados a publicar at
o dia 30 de abril o respectivo quadro de cargos e funes, preenchidos e vagos,
referentes ao exerccio anterior. A isso tambm est obrigado o Poder Legislativo. O
ato. contrato ou lei ser tido como inexistente se sua publicao no for regular,
conforme j decidiu o STE ao julgar o RE 108.543-6-Sp (DJU, 9maio 1989).
Entre outros, so efeitos da publicao oficial: 1 presumir o conhecimento dos
interessados em relao ao comportamento da Administrao Pblica direta, indireta e
fundacional: II desencadear o decurso dos prazos de interposio de recursos; III
marcar o incio dos prazos de decadncia e prescrio: IV impedir a alegao de
ignorncia em relao ao comportamento da Administrao Pblica direta e indireta.
12
Diga-se que o princpio da publicidade no deve ser desvirtuado. Com efeito,

mesmo a pretexto de atend-lo, vedado mencionar nomes ou veicular smbolos ou
imagens que possam caracterizar promoo pessoal de autoridade ou servidor pblico,
ex vi do que prescreve o 1 do art. 37 da Constituio Federal, repisado nas
Constituies estaduais, a exemplo da paulista (art. 115, 1). Essas disposies so de
observncia imediata, no necessitando para sua aplicao de qualquer regulamentao.
No obstante essa regra. certo que no se comete infrao com a colocao dos nomes
das autoridades pblicas responsveis por determinada obra em placa alusiva sua
inaugurao ou com a colocao de fotos de autoridades em galerias especialmente
criadas, a exemplo da Galeria dos ex-Prefeitos. As duas situaes espelham uma
preocupao com o registro de fatos histricos, sem caracterizar promoo pessoal.
Outras vedaes divulgao de certos comportamentos da Administrao podem ser
feitas, como o caso da publicidade fora dos limites territoriais do Estado ou do
Municpio. A Constituio paulista veda a publicidade fora do Estado (art. 115, 2)
para fim de propaganda governamental, mas ressalva a publicidade das empresas
78
estatais paulistas que enfrentam concorrncia de mercado. A esses princpios tambm
esto submetidas as autarquias e as fundaes pblicas.
As sociedades de economia mista e as empresas pblicas somente se subordinam
a esses princpios se prestadoras de servio pblico. A eles, em tese, no se submetem
se interventoras da atividade econmica, dado que so constitudas e organizadas para
atuar nos termos das entidades privadas, conforme estabelece o art. 173 da Constituio
Federal. Assim, como regra, seus atos e comportamentos so prestigiados pelo sigilo
quando disserem respeito aos seus objetivos.
2.5. Princpio da finalidade
Por esse princpio impe-se Administrao Pblica a prtica, e to s essa, de
atos voltados para o interesse pblico2. O afastamento da Administrao Pblica da
finalidade de interesse pblico denomina-se desvio de finalidade. O desvio de finalidade
pode ser genrico ou especifico. Diz-se genrico quando o ato simplesmente deixa de
atender ao interesse pblico,
12. Para aprofundar. veja Sueli Solange Capitula. Interesse pblico princpio
constitucional implcito. Cadernos de Direito Constitucional e Cincia Poltica. Revista
dos Tribunais v. 17. out./dez. 1996. e Hctor Jorge Escola. El inters pblico como
fundamento dei derecho administrativo. Buenos Aires. Depalma. 1989.
13
como ocorre na edio de atos preordenados a satisfazer interesses privados. a

exemplo da desapropriao de bens para do-los a particular ou como medida de mera
vingana. Diz-se especfico quando o ato desatende a finalidade indicada na lei. como
se d quando usado um instrumental jurdico (Carteira de Identidade), criado para um
fim (segurana pblica) para se alcanar outro (aumento de arrecadao) . O ato
portador desse vcio nulo. independentemente de outras sanes, quando cabveis. Em
suma: o ato que favorece ou persegue interesses particulares. tanto quanto o que
propugna fim diverso do previsto. tcita ou expressamente. na regra da competncia.
so nulos por desvio de finalidade, conforme prescreve o art. 22, pargrafo nico, e. da
Lei federal n. 4.717/65. chamada Lei da Ao Popular.
Resta. Assim, saber o que interesse pblico. Este o que se refere a toda a
sociedade. E o interesse do todo social. da comunidade considerada por inteiro. Nesse
sentido a lio de De Plcido e Silva (Vocabulrio jurdico. 10. ed.. Rio de Janeiro.
79
Forense. . 2, p. 498): Ao contrrio do particular. o que se assenta em fato ou direito
de proveito coletivo ou geral. Est, pois. adstrito a todos os fatos ou a todas as coisas
que se entendam de benefcio comum ou para proveito geral. ou que se imponham para
uma necessidade coletiva. E o pertinente sociedade como um todo. assegura Celso
Antnio Bandeira de Mello.
Esse proveito geral o interesse primrio a que se refere Renato Alessi
(Jnstitucjones de derecho administrativo. Barcelona. Bosch. trad. da 3. ed. italiana. t. 1,
p. 184). E o nico que pode ser perseguido pela Administrao Pblica, pois. como
ensina Celso Antnio Bandeira de Mello. o que a lei consagra e entrega compita do
Estado como representante do corpo social. Constata-se o interesse primrio, por
exemplo, na desapropriao de certo terreno para a construo e implantao de uma
escola destinada prestao de ensino fundamental, dado que nos termos da
Constituio da Repblica. art. 205. a educao dever do Estado (Unio. EstadoMembro. Distrito Federal. Municpio): na outorga de bolsa de estudo visando a pesquisa
em certas reas do conhecimento humano a quem para tanto tenha sido qualificado,
dado caber ao Estado (Unio. Estado-Membro. Distrito Federal. Municpio) prover e
incentivar o desenvolvimento cientfico, a pesquisa e a capacitao tecnolgicas (art.
218 da CF): no pagamento do salrio mnimo a servidor, pois se trata de direito
assegurado a essa espcie de trabalhador pela Lei Maior (art. 39. 22. dc o art. 72, IV):
na construo.
13. O mesmo ocorreria se o instituto do solo criado fosse utilizado para aumentar
a arrecadao pblica. em vez de ser empregado no desenvolvimento urbano.
14
instalao e funcionamento de um hospital. dado que a sade direito de todos e

dever do Estado (Unio. Estado-Membro, Distrito Federal. Municpio). consoante
previsto no art. 196 da Constituio Federal.
fcil de ver, portanto, que no se caracteriza como de interesse pblico o
relativo a certo grupo de pessoas. a uma famlia, a uma sociedade civil, mercantil ou
industrial, a um sindicato. Estes podem ter. como comumente tm. um interesse
expressivo que. no entanto. no chega a ser interesse pblico. dado no ter pertinncia
com toda a sociedade. Nem poderia ser de outro modo. uma vez que todo o poder
emana do povo e. por evidente, em seu nome e benefcio ser exercido (art. 1, pargrafo
80
nico. da CF), isto , h de ser exercido em prol da coletividade (povo) por inteiro.
Assim, no h interesse pblico na doao de um terreno para certa empresa ampliar
suas atividades, do mesmo modo que no h esse interesse na concesso de pagamento
parcelado de certo tributo a uma entidade qualquer em razo da dificuldade financeira
por que passa. Tambm e pela mesma razo. no interesse pblico o relativo
Administrao Pblica enquanto tal. como ocorre no adiamento, por alguns dias. do
pagamento dos vencimentos de seus servidores para. mantendo os valores
correspondentes aplicados no mercado financeiro. auferir renda.
O interesse que s diz respeito Administrao Pblica ou que de modo geral no
condiz com o interesse de toda a coletividade chamado por Renato Alessi
(Instituciones. cit., p. 184) de interesse secundrio. O interesse secundrio. salvo se
coincidente com o interesse primrio, no pode ser perseguido pela Administrao
Pblica, conforme tm entendido os mais renomados administrativistas. Assim, ser
legtima a outorga de uma permisso de uso de bem pblico a certa empresa, para que
esta implante e explore um estacionamento para seus clientes, se restar devidamente
demonstrado que com a transferncia do uso tambm se atende ao interesse pblico
(urbanizao do terreno. que, uma vez murado. deixar de ser depsito de lixo.
esconderijo de marginais e local para desajustados sociais promoverem sesses de
embalo, recebimento de um valor). Nesse exemplo o bem passa a ter uma utilizao
que do interesse pblico, isto , de toda a coletividade, pois passa a ter uma funo
social. Tambm ser legtima a construo de um centro administrativo que rena num
s local os servios prestados pelo Municpio e assim facilite suas responsabilidades, se
com esse centro a coletividade for beneficiada.
Mas isso no tudo. No Estado Federal deve-se entender o todo social como
sendo a comunidade submetida competncia da entidade integrante da Federao.
Assim, h de se atender ao interesse da comunidade brasileira se o que se quer
promover diz respeito Unio, ao da comunidade estadual ou distrital, se relativo ao
Estado ou Distrito Federal. e ao da comunidade municipal, se se relacionar com o
Municpio. Se assim no se
15
81
entender. restar muito difcil, seno impossvel, ao Municpio, ao EstadoMembro ou ao Distrito Federal demonstrar que seus comportamentos so de interesse
pblico, j que devem satisfazer comunidade nacional.
2.6. Princpio da continuidade
Os servios pblicos no podem parar, porque no param os anseios da
coletividade. Os desejos dos administrados so contnuos. Da dizer-se que a atividade
da Administrao Pblica ininterrupta. Assim, no se admite, por exemplo, a
paralisao dos servios de segurana pblica, de distribuio de justia. de sade, de
transporte e de combate a incndios. Por essa razo, no se concebe a greve em servios
dessa natureza e em outros considerados, por lei, como imprescindveis ao
desenvolvimento e segurana da comunidade. A Constituio da Repblica. no art. 37,
VII, dispe que o direito de greve ser exercido nos termos e nos limites definidos em
lei complemelltar4.
E. ainda, em razo desse princpio que, pelo menos em tese, veda-se quele que
contrata com a Administrao Pblica a possibilidade de valer- se da exceo de
contrato no cumprido, prevista no art. 1.092 do Cdigo Civil, quando a Administrao
Pblica, sem ter cumprido a sua obrigao. exige a satisfao de obrigao de quem
com ela contratou5. Por esse mesmo motivo, tornou-se comum a indicao, nomeao
ou eleio de suplentes, portanto, nada h a estranhar se a autoridade competente
nomeia os membros titulares de uma comisso de licitaes e, ao mesmo tempo, nomeia
seus respectivos suplentes.
Observe-se que o princpio da continuidade nem sempre significa atividade
ininterrupta, sem intermitncia, mas to-s regular, isto , de acordo com a sua prpria
natureza ou forma de prestao. Assim, so contnuos os servios de coleta de lixo,
executados pela Administrao Pblica a intervalos certos. de trs em trs dias. por
exemplo. Para a continuidade irrelevante, nesses casos. o intervalo de tempo entre
uma e outra das atuaes pblicas. Esse o entendimento de Jos Cretella Jnior,
calcado em Buttgenbach, quando afirma que a continuidade No significa que todos os
servios devem funcionar de maneira permanente, porque muitos deles so por natureza
intermitentes, como, por exemplo, o servio pblico
14 A respeito do direito de greve do servidor pblico. veja o que dissemos no
Captulo V. item VIII. n. 5.5.5.
15. Esse artigo prescreve: Nos contratos bilaterais. nenhum dos contraentes.
antes de cumprida a sua obrigao. pode exigir o implemento da do outro.
82
16
eleitoral. o servio das comisses de bolsas de estudos, mas significa que o

servio deve funcionar regularmente, isto , de acordo com sua natureza e conforme o
que prescrevem os estatutos que os organizam (Tratado de direito administrativo, Rio
de Janeiro, Forense, 1972. v. 10, p. 85).
2.7. Princpio da indisponibilidade
No se acham. segundo esse princpio, os bens, direitos, interesses e servios
pblicos livre disposio dos rgos pblicos, a quem apenas cabe cur-los, ou do
agente pblico, mero gestor da coisa pblica. Aqueles e este no so seus senhores ou
seus donos. cabendo-lhes por isso to s o dever de guard-los e aprimor-los para a
finalidade a que esto vinculados. O detentor dessa disponibilidade o Estado. Por essa
razo. h necessidade de lei para alienar bens, para outorgar concesso de servio
pblico, para transigir, para renunciar, para confessar, para relevar a prescrio (RDA.
107:278) e para tantas outras atividades a cargo dos rgos e agentes da Administrao
Pblica. E a ordem legal, afirma Celso Antnio Bandeira de Mello (Curso, cit., p. 23),
que dispe sobre essas atividades, possibilitando ou proibindo a disponibilidade dos
bens. direitos, interesses e servios pblicos.
Em razo desse princpio o Supremo Tribunal Federal j assentou que o poder de
transigir ou de renunciar no se configura se a lei no o prev (RDA. 128:178), e
Clencio da Silva Duarte afirmou que a relevao de prescrio renncia de direito que
importa em liberalidade, cuja efetivao depende de autorizao legislativa (RDA.
107:278). Aos agentes pblicos. por fora desse princpio vedada a renncia, parcial
ou total. de poderes ou competncias. salvo autorizao legal6. Em razo desse
princpio, no pode a Administrao Pblica deixar de usar os meios judiciais e
extrajudiciais para repelir a turbao, o esbulho e a indevida utilizao de reas pblicas
(RT, 726:236).
2.8. Princpio da autotutela
A Administrao Pblica est obrigada a policiar, em relao ao mrito e
legalidade, os atos administrativos que pratica. Cabe-lhe. Assim, retirar do ordenamento
jurdico os atos inconvenientes e inoportunos e os
16. Art. 2, pargrafo nico. II. da Lei federal n. 9.784/99.
83
17
ilegtimos. Os primeiros atravs da revogao e os ltimos por via da invalidao.

A esse respeito afirma Hely Lopes Meirelles (Direito administrativo. cit., p. 183) que
A Administrao Pblica, como instituio destinada a realizar o Direito e a propiciar
o bem comum, no pode agir fora das normas jurdicas e da moral administrativa nem
relegar os fins sociais a que sua ao se dirige. Se. por erro. culpa. dolo ou interesses
escusos de seus agentes a atividade do Poder Pblico desgarra.-se da lei, divorcia-se da
moral, ou desvia-se do bem comum, dever da Administra0 invalidar.
espontaneamente ou mediante provocao. o prprio ato. contrrio sua finalidade, por
inoportuno, inconveniente, imoral ou ilegal. Essa orientao encontra apoio na Smula
473 do Supremo Tribunal Federal1
A prerrogativa de invalidar ou revogar os prprios atos no se estende alm dos
administrativos Assim, no lhe cabe invalidar atos e contratos regidos pelo Direito
Privado (RDA. 96:117. 114:465 e 137:169). Nesses casos a declarao de nulidade deve
ser obtida junto ao Poder Judicirio, conforme j asseguramos em parecer publicado na
RDP. 83:267. Tambm no cabe Administrao Pblica invalidar ato administrativo
que tenha servido para a prtica de outro, como o caso do ato de aprovao de
loteamento que atende, juntamente com os demais documentos, s exigncias para o
registro dessa urbanizao no cartrio imobilirio competente.
Por fim, diga-se que no deve ser confundido o princpio da autotutela com tutela
administrativa Esta diz respeito ao controle que a Administrao direta exerce sobre as
entidades da Administrao indireta (sociedade de economia mista, empresa pblica).
Ainda, mencione-se que alguns autores usam o vocbulo autotutela com outro
significado. Vale dizer:
usam-no como sinnimo de auto-executoriedade e disso exemplo Sergio de
Andra Ferrejra.
2.9. Princpio da supremacia do interesse pblico
No embate entre o interesse pblico e o particular h de prevalecer o interesse
pblico. Esse o grande princpio informativo do Direito Pblico no dizer de Jos
Cretella Jnior (Tratado, cit., v. 10, p. 39). Com efeito, nem mesmo se pode imaginar
que o contrrio possa acontecer, isto , que o
84
17. Essa Smula prescreve: A Administrao pode anular seus prprios atos
quando eivados de vcios que os tomam ilegais, porque deles no se originam direitos:
ou revog-los, por motivo de convenincia ou oportunidade, respeitados os direitos
adquiridos e ressalvada. em todos os casos, a apreciao judicial.
18
85
interesse de um ou de um grupo possa vingar sobre o interesse de todos. Assim
ocorre na desapropriao. na resciso por mrito de certo contrato administrativo e na
imposio de obrigaes aos particulares por ato unilateral da Administrao Pblica, a
exemplo da servido administrativa.
A aplicabilidade desse princpio, por certo, no significa o total desrespeito ao
interesse privado, j que a Administrao deve obedincia ao direito adquirido, coisa
julgada e ao ato jurdico perfeito. consoante prescreve a Lei Maior da Repblica (art. 5.
XXXVI1. De sorte que os interesses patrimoniais afetados pela prevalncia do interesse
pblico devem ser indenizados cabalmente.
2.10. Princpio da igualdade
A Constituio Federal, no art. 52, estabelece que. sem distino de qualquer
natureza. todos so iguais perante a lei. E o princpio da igualdade ou isonomia. Todos
os iguais em face da lei tambm o so perante a Administrao Pblica. Todos,
portanto, tm o direito de receber da Administrao Pblica o mesmo tratamento. se
iguais. Se iguais nada pode discrimin-los. Impe-se aos iguais, por esse princpio, um
tratamento impessoal, igualitrio ou isonmico. E princpio que norteia, sob pena de
ilegalidade. os atos e comportamentos da Administrao Pblica direta e indireta. E.
assim, um dos direitos individuais consagrados tanto proteo dos brasileiros como
dos estrangeiros submetidos nossa ordem jurdica. No se deve. Destarte, levar em
conta a restrio residentes no Pas. Por fim. cabe afirmar que princpio aplicvel s
pessoas fsicas e jurdicas, embora encimado pelo ttulo Dos Direitos e Garantias
Individuais.
Todavia, diz Celso Antnio Bandeira de Mello (Curso, cit., p. 33) que o princpio
da igualdade no deve ser entendido em termos absolutos de modo a se converter em
obstculo do bom e eficaz desempenho da atividade administrativa. A Administrao
Pblica, evidente, pode impor condies ou fazer exigncias, conforme a hiptese,
para a admisso de algum na fruio de um servio pblico (superao de perodo de
carncia), para a nomeao de algum com o fito de titularizar um cargo pblico
(estatura mnima para ser policial militar). O que no pode favorecer algum,
excluindo outros de um dado benefcio: discriminar por discriminar.
oportuno afirmar que a licitao e o concurso pblico para ingresso no quadro
de pessoal da Administrao, tanto direta como indireta, de observncia obrigatria por
fora do disposto no art. 37, II e XXI. respectivamente, so os mais importantes
instrumentos de viabilizao do princpio da igualdade ou isonomia.
86
19
2.11. Princpio da eficincia
Conhecido entre os italianos como dever de boa administrao, o princpio da
eficincia impe Administrao Pblica direta e indireta a obrigao de realizar suas
atribuies com rapidez, perfeio e rendimento, alm, por certo, de observar outras
regras, a exemplo do princpio da legalidade. Pela EC n. 19/98, que o acrescentou ao rol
dos consignados no art. 37, esse princpio ganhou status constitucional.
O desempenho deve ser rpido e oferecido de forma a satisfazer os interesses dos
administrados em particular e da coletividade em geral. Nada justifica qualquer
procrastinao. Alis, essa atitude pode levar a Administrao Pblica a indenizar os
prejuzos que o atraso possa ter ocasionado ao interessado num dado desempenho
estatal. E o que ocorre se solicitada a instalao de um pra-raios numa escola. O Estado
procrastina a instalao. Nesse tempo, ocorre a queda de raio que causa prejuzo aos
alunos. O Estado, apurada a culpa. deve indenizar os prejudicados. Nesse sentido j se
manifestou o STF ao interpretar o art. 194 da Constituio de 1946. Com efeito,
estabeleceu esse pretrio que a administrao pblica responde civilmente pela inrcia
em atender a uma situao que exige a sua presena para evitar a ocorrncia danosa
(RDA, 97:177).
As atribuies devem ser executadas com peifeio, valendo-se das tcnicas e
conhecimentos necessrios a tornar a execuo a melhor possvel, evitando sua
repetio e reclamos por parte dos administrados. Ademais, a realizao cuidadosa das
atribuies evita desperdcio de tempo e de dinheiro pblicos, to necessrios na poca
atual. Por fim. tais competncias devem ser praticadas com rendimento, isto , com
resultados positivos para o servio pblico e satisfatrios para o interesse da
coletividade. Resultados positivos no significam lucros, embora, em alguns casos,
possam existir. Deve-se com esse desempenho. rpido e perfeito, atingir um maior
nmero de beneficiados. Procura-se maximizar os resultados em toda e qualquer
interveno da alada da Administrao Pblica. Qualquer ao ou deciso deve ter essa
preocupao. evitando-se as que no tm ou que no atendam a esse princpio. , pois. a
relao custo-benefcio que deve presidir todas as aes pblicas. Destarte, no se deve
estender rede de energia eltrica ou de esgoto por ruas onde no haja edificaes
ocupadas:
87
nem implantar rede de iluminao pblica em ruas no utilizadas. Nos dois
exemplos, a execuo dessas obras no apresentaria resultados positivos. Toda a
comunidade arcaria com seus custos, sem qualquer benefcio.
O atendimento desse princpio, cremos, vai mais alm. De fato, certas situaes
no devem ser mantidas se o contrariarem. O agente pblico
20
em tais casos. deve tomar as medidas necessrias para pr fim a certa situao
tida. em termos de resultado, por desastrosa para o Estado. Assim, deve extinguir rgos
e entidades e remanejar servidores sempre que se verificar um descompasso entre a
situao existente e o princpio da boa administrao. ou. se isso no for aconselhveL
deve tomar as medidas para tornar menor esse desvio ou descompasso. Aes dessa
natureza j foram tomadas. Com efeito, algumas sociedades de economia mista que
existiam em So Bernardo do Campo foram extintas pela Administrao Tito Costa
porque no se afeioavam a um desempenho com resultados positivos. O mesmo
ocorreu com a desativao de algumas sondas da Paulipetro. consrcio criado pelo
governo estadual de So Paulo para a prospeco de petrleo e gs. ordenada na
Administrao de Jos Maria Marin. Aqui a razo tambm foi prestigiar o dever da
eficincia administrativa e evitar maiores gravames pblicos. Essa mesma razo
motivou o ento Governador Franco Montoro. de So Paulo. a pr fim ao referido
consrcio, j no incio de seu governo.
2.12. Princpio da motivao
Os atos administrativos precisam ser motivados. Devem ser mencionadas para a
prtica de qualquer ato administrativo as razes de fato e de direito que levaram a
Administrao a proceder daquele modo. A motivao deve ser prvia ou
contempornea prtica do ato. Observe-se que para atender a essa exigncia no
absolutamente necessrio que do ato conste a explicitao do motivo. Assim, estar
atendida a disposio legal se a ttulo de motivao for indicado que o ato praticado
em razo do que consta no processo administrativo ta e qual ou que est calcado no
parecer de folhas tais. Nesses casos. o contedo do processo e as concluses do parecer
constituem a motivao dos respectivos atos (RDP. 34:141). Assim tambm decidiu o
STJ (DJU. 6 mar. 1995).
A motivao necessria para todo e qualquer ato administrativo. consoante j
decidiu o STF (RDP. 34:141). Hoje. com mais razo. essa afirmao de todo
pertinente, pois a Constituio Federal exige que at as decises administrativas dos
88
Tribunais sejam motivadas (art. 93. X). Da a correta observao de Lcia Valle
Figueiredo (Curso de direito administrativo. 3. ed.. rev. e atual., So Paulo. Malheiros.
1998, p. 43): Ora. se. quando o Judicirio exerce funo atpica a administrativa
deve motivar. como conceber esteja o administrador desobrigado da mesma conduta?
No obstante tem-se apregoado que a motivao s obrigatria quando se tratar de ato
vinculado (casos de dispensa de licitao) ou quando. em
21
razo da lei ou da Constituio. ela for exigida. Nesta ltima hiptese. no
importa a natureza vinculada ou discricionria do ato. ela indispensvel sua
legalidade. Em princpio, pode-se afirmar que a falta de motivao ou a indicao de
motivos falsos ou incoerentes torna o ato nulo, conforme tm entendido nossos
Tribunais (RDA. 46:189 e RDA. 48:122). No mbito federal essa discusso no mais se
coloca, pois a Lei n. 9.784/99. em seu art. 50. prev a necessidade de motivao dos
atos administrativos sem fazer qualquer distino entre os vinculados e os
discricionrios, embora mencione nos vrios incisos desse dispositivo quando a
motivao exigida. Referidos incisos. no entanto. mencionam situaes que podem
estar relacionadas tanto a atos administrativos vinculados como a discricionrios, o que
refora o entendimento de que ambos devem ser motivados. A motivao deve ser
explcita. clara e congruente, podendo consistir em declarao de concordncia com
fundamentos de anteriores pareceres. informaes, decises ou propostas, que. neste
caso. sero parte integrante do ato ( 1). Na soluo de vrios assuntos da mesma
natureza. pode ser utilizado meio mecnico que reproduza os fundamentos das decises.
desde que no prejudique direito ou garantia dos interessados ( 22). A motivao das
decises de rgos colegiados ou de decises orais constar da respectiva ata ou de
termo escrito ( 3).
2.13. Princpio da razoabilidade
O particular. salvo alguma anomalia, no age de forma desarrazoada. Seu
comportamento. diante das mais variadas situaes, predispe-se. sempre. a seguir o
sentido comum das pessoas normais. Assim tambm deve ser o comportamento da
Administrao Pblica quando estiver no exerccio de atividade discricionria, devendo
atuar racionalmente e afeioada ao senso comum das pessoas. tendo em vista a
competncia recebida para a prtica. com discrio, de atos administrativos. As
condutas da Administrao Pblica distanciadas desse limite so ilegais. Assim sero,
afirma CelsoAntnio Bandeira de Meio, ao dissertar sobre esse princpio. as condutas
89
desarrazoadas. bizarras. incoerentes ou praticadas com desconsiderao s situaes e
circunstncias que seriam atendidas por quem tivesse atributos normais de prudncia,
sensatez e disposio de acatamento s finalidades da lei atributiva da discrio
manejada.
A lei. ao conceder ao agente pblico o exerccio da discricionariedade. no lhe
reservou, em absoluto. qualquer poder para agir a seu gosto. ao contrrio, imps-lhe o
encargo de agir tomando a melhor providncia satisfao do interesse pblico a ser
conseguido naquele momento. A lei.
22
portanto, no lhe permite. sob pena de ilegalidade, qualquer conduta no desejada
pela lei. que somente aceita as coerentes. Em suma: nada que esteja fora do razovel, do
sensato. do normal. permitido ao agente pblico. mesmo quando atua no exerccio de
competncia discricionria. Esse o princpio da razoabilidade. A Constituio Federal
no o prev expressamente: uma deconncia dos princpios da legalidade e da
finalidade. A Constituio Paulista explicita-o no art. 111, ao lado de outros.
Costuma-se ver na regra do inciso VI do pargrafo nico do art. 2 da Lei federal
n. 9.784/99. que exige que nos processos administrativos seja observada a adequao
entre meios e fins, vedada a imposio de obrigaes. restries e sanes em medida
superior quelas estritamente necessrias ao atendimento do interesse pblico. o cerne
do princpio da proporcionalidade que. no entanto. apenas um aspecto do princpio da
razoabilidade. Os atos administrativos no podem ser praticados. quando se tratar de
atuao discricionria. com excesso ou escassez para prejudicar o administrado. Aplicar
a pena de suspenso a certo servidor, quando a sano de advertncia seria suficiente
para dar satisfao ao interesse pblico. praticar ato afrontando esse princpio, tanto
quanto seria assim se a sano imposta ao servidor fosse de advertncia, mas a exigida
pelo interesse pblico fosse a de suspenso. Essas condutas so incoerentes. irrazoveis.
donde a aproximao desse princpio com o da razoabilidade. Importa afirmar, por fim.
que qualquer dessas condutas se caracteriza como ilegal, devendo, por essa razo. ser
anuladas pelo Judicirio ou invalidadas pela prpria Administrao Pblica.
VIINTERPRETAO DO DIREITO ADMINISTRATIVO
Interpretar alcanar o sentido de alguma coisa: apreender-lhe a significao.
Assim, interpretar o Direito Administrativo captar o sentido de suas normas. A
interpretao,
processo
pelo
qual
se
obtm
essa
significao.
pode
ser:
Iegislativa,judicial. doutrin ria, popular e administrativa, conforme seja o seu autor,
90
isto , o Legislativo, o Judicirio, o estudioso. o administrado ou a Administrao
Pblica. Busca-se, por esses meios, a mens legis, ou seja, a vontade da lei. levando-se
em conta que: 12) a Administrao Pblica age com desigualdade em relao aos
administrados: 22) prestigiada por poderes discricionrios: e 32) seus atos presumemse legtimos.
A Administrao Pblica e o administrado no esto no mesmo p de igualdade
ou no mesmo nvel. Dessa desigualdade ou supremacia da Ad23
ministrao Pblica decorrem privilgios que devem ser levados em conta por
ocasio de qualquer exegese. Sempre que conflitarem os interesses pblicos e os
particulares. estes cedero queles. A vontade do Estado ou o interesse pblico
prevalece sempre que contraposto ao querer do particular ou ao interesse privado.
respeitados, por certo. os direitos que o ordenamento jurdico lhe assegura.
A Administrao Pblica goza. rotineiramente, de prerrogativas discricionrias.
Vale dizer, atua com certa dose de liberdade para decidir. Reserva-se-lhe mais de uma
opo. dentro das pautas ou parmetros fixados em lei para decidir nas situaes
concretas. Esses privilgios no podem ser esquecidos pelo intrprete, j que
reconhecidos a favor da Administrao Pblica para ajustar o interesse pblico s suas
prprias finalidades.
Os atos administrativos so favorecidos pelo princpio da presuno de
legitimidade. Em razo do princpio da legalidade, presumem-se praticados de acordo
com a lei. Essa presuno relativa ou de fato. ou. como diziam os romanos, juris
tantuni. Admite, portanto, prova em contrrio. Assim, pode-se provar, por todos os
meios, que a declarao expropriatria no legtima. dado que seu autor no o agente
competente para a prtica de tal ato. E presuno diversa da que no admite prova em
contrrio, ou. como diziam os romanos, presuno juris et de jure. Esta presuno
absoluta ou de direito, a que ocorre com a coisa julgada: a lei a presume verdadeira.
Esse favorecimento acaba, de um lado, por inverter o nus da prova, isto ,
aAdministrao Pblica no precisa provar que seu ato legal. salvo quando posto em
dvida perante o Judicirio ou o Tribunal de Contas. Nesse sentido, prescreve o art. 113
do Estatuto federal das Licitaes e Contratos Administrativos, no que respeita ao
controle pelo Tribunal de Contas dos atos de despesa da Administrao Pblica. Por
esse dispositivo os rgos da Administrao Pblica responsveis pelas despesas ficam
obrigados a demonstrar sua legalidade e regularidade. De outro lado, esse princpio
91
acaba por fundamentar a execuo dos atos administrativos pela prpria Administrao
Pblica, ou seja, a execuo do ato administrativo, em tese. independe de qualquer
autorizao prvia do Judicirio ou do Legislativo. E a auto-executoriedade.
Observe-se, a final, que no gozam de qualquer privilgio os atos da
Administrao Pblica praticados sob a gide de outros regimes jurdicos, a exemplo da
permuta ou da doao, que so regidas pelo Direito Civil, e do contrato de trabalho,
regulado pelo Direito do Trabalho. Apesar disso, pode haver previso legal. como
ocorre com os recibos de quitao ou com os pedidos de demisso de empregados do
Poder Pblico e de suas autarquias e fundaes prestadoras de servios pblicos.
regidos pelo Direito do Trabalho, que atribui a esses atos presuno de legitimidade.
Tais atos so matizados por esse atributo, por fora do disposto no art. l do Decreto-Lei
federal n. 779/69.
24
VII FONTES DO DIREITO ADMINISTRATIVO
1. Conceito
Fonte o lugar de onde brota. atravs da terra. a gua. Vulgarmente. o ponto de
partida de alguma coisa. e. como tal do Direito. Destarte, fontes do Direito so as
formas que o revelam. ensina Oswaldo Aranha Bandeira de Me1lo. a exteriorizao
do Direito ou a sua formalizao, portanto, fonte do Direito Administrativo o conjunto
de modos pelos quais esse sub-ramo do Direito Pblico formalizado.
2. Espcies
Os autores costumam separar as fontes do Direito em escritas e no escritas. Em
relao ao Direito Administrativo, as fontes escritas so as chamadas, genericamente. de
lei (Constituio. Emenda Constitucional. Lei Complementar. Lei Ordinria. Medida
Provisria. Regulamento. entre outras), enquanto as no escritas so a jurisprudncia, os
costumes e os princpios gerais de direito. Observe-se que no h sobre essa matria
entendimento unnime entre os autores. Uns incluem, outros no. a doutrina como
forma de exteriorizao do Direito, isto , como fonte. Outros entendem que a
Administrao Pblica, em razo do princpio da legalidade, no pode fundamentar seus
atos na jurisprudncia, nos costumes ou na doutrina. Para estes s h uma fonte do
Direito Administrativo: a lei.
2.1. A lei
Como regra geral, abstrata e impessoal. a lei a mais importante das fontes do
Direito Administrativo. Deve ser entendida em sentido amplo. Abrange desde a
92
Constituio at os atos normativos mais simples, isto , que se predispem a executar
as leis, como os decretos, os regulamentos. as instrues (CF. art. 87. II). Compreende,
pois. as Constituies (federal e estadual), as leis complementares. as leis delegadas, as
leis ordinrias. as medidas provisrias, os tratados, os regulamentos e as instrues,
entre
18. Princpios gerais do direito administrativo. So Paulo. Forense. 1969. v. 1. p.
179. Veja. ainda, de Luiz de Castro Neto, o livro Fontes do direito administrativo.
So Paulo. CTE. 1977.
25
outras. Dessa abrangncia. por certo. no escapam os atos e leis dos EstadosMembros. dos Municpios e do Distrito Federal. Apesar disso, no fonte do Direito
Administrativo toda e qualquer lei. mas to-s as que regem os rgos. os agentes e as
atividades pblicas, ou. em outras palavras. as que dispem sobre relaes que
interessam ao Direito Administrativo. As leis civis, por exemplo, no so fontes do
Direito Administrativo, como no so fontes desse ramo do Direito Pblico as leis
penais. As leis estrangeiras, mesmo que administrativas, no so fontes do Direito
Administrativo brasileiro, embora possam servir de inspirao ao legislador. como
ocorre com freqncia.
Ao lado disso. diga-se que o mbito espacial de validade da lei administrativa
fixado pelo princpio da territorialidade. Assim, entre ns. a lei federal vale em todo o
territrio brasileiro, como o caso da Lei Geral das Desapropriaes e da Lei do
Parcelamento do Solo Urbano. Esse princpio. no entanto. sofre excees. Leis federais
existem que no alcanam todo o territrio brasileiro, a exemplo das leis relacionadas
com o Polgono das Secas e com a Amaznia Legal. As leis estaduais e municipais s
valem no interior dos respectivos territrios.
A vigncia da lei administrativa observa o que sobre isso prescreve a Lei
Complementar federal n. 95. de 26 de fevereiro de 1998. que dispe sobre a elaborao.
a redao. a alterao e a consolidao das leis, conforme determina o pargrafo nico
do art. 59 da Constituio Federal. revogando-se, Assim, a Lei de Introduo ao Cdigo
Civil no que com ela conflitar. Por essa lei complementar (art. 82). a vigncia da lei.
inclusive a administrativa, ser indicada de forma expressa e de modo a contemplar
prazo razovel para que dela se tenha amplo conhecimento. reservada a clusula entra
em vigor na data de sua publicao para as leis de pequena repercusso. Quando
necessria a clusula de revogao, esta dever indicar expressamente as leis ou
93
disposies legais revogadas, prescreve o art. 92 Em princpio, portanto, nenhuma lei,
doravante, entra de imediato em vigor: todas devem ter vacatio legis e. quando for o
caso, devem trazer expressamente o que revogam, pois restou vedada a revogao
tcita.
A lei administrativa, no que atina com sua aplicao no tempo9. tambm observa
a Lei de Introduo ao Cdigo Civil. notadamente o que esta26
belecem o art. 62 e seus pargrafos. Com efeito, prescreve o art. 6 que A lei em
vigor ter efeito imediato e geral. respeitados o ato jurdico perfeito. o direito adquirido
e a coisa julgada. enquanto seus pargrafos estatuem que: Reputa-se ato jurdico
perfeito o j consumado segundo a lei vigente ao tempo em que se efetuou (1):
Consideram-se adquiridos assim os direitos que seu titular. ou algum por ele. possa
exercer. como aqueles cujo comeo do exerccio tenha termo pr-fixo. ou condio
preestabelecida inaltervel, a arbtrio de outrem (2): Chama-se coisa julgada ou caso
julgado a deciso judicial de que j no caiba recurso (3).
2.2. A jurisprudncia
Como conjunto de decises num mesmo sentido. proferidas quando da aplicao
de certo preceito jurdico na soluo de casos iguais. a jurisprudncia fonte no escrita
relevante do Direito Administrativo, embora assim no entendam alguns autores.
Reunidos. nessas condies. os julgados dos Tribunais acabam por integrar as formas de
revelao do Direito. Foi o que ocorreu com o conceito de justa indenizao na
expropriao. dado que pouco. legislativamente. tinha-se a respeito. S esse trabalho
dos Tribunais. ao longo do tempo, permitiu a fixao desse valor, como se tivesse sido
definido por lei. Em alguns pases. a exemplo dos Estados Unidos da Amrica do Norte,
a jurisprudncia tem fora coercitiva. na medida em que devem ser respeitados os
precedentes judicirios. notadamente os das cortes superiores. Em outros pases, a
exemplo do Brasil. os julgados dos Tribunais obrigam pela fora moral que encerram e
s por isso so respeitados pelas instncias e juzes. Apesar de ser assim, e de no se
aplicarem seno a casos concretos. seguro dizer que ante decises reiteradas. de
pacfica orientao jurisprudencial num dado sentido. a Administrao Pblica pode,
por ato normativo seu. estender seus efeitos a outras situaes idnticas20.
Advirta-se que s as decises que cuidam da matria subordinada ao Direito
Administrativo interessam jurisprudncia, como fonte desse ramo do Direito Pblico,
quer promanem dos Tribunais comuns. quer dos especiais, a exemplo do contencioso
94
administrativo, nos pases que o admitem como sistema jurisdicional. Ademais. cabe
afirmar que dessa jurisprudncia no participam as decises meramente administrativas,
pois no fazem
19. Sobre a aplicao da lei aduonistrativa no tempo. veja estudo especfico de
Celso Antnio Bandeira de Mello na RDA. 134:11.
20. Nesse sentido. veja-se o parecer de Demstenes M. Pinho na RDA. 54:465
27
coisa julgada. Essas decises podem constituir. Apesar disso, uma jurisprudncia
administrativa a impor-se s novas decises da Administrao Pblica. Esta, para os
casos iguais. dever obedecer-lhes. Nesse sentido ainda so de certa utilidade as
smulas ou formulaes do ento Departamento Administrativo do Servio Pblico
(DASP). referentes ao pessoal da Unio. nos termos do art. 116. III. do Decreto-Lei
federal n. 200/67. do Decreto. tambm federal. n. 66.222/70. e da Portaria n. 162/71.
Por fim. diga-se. com Carlos Medeiros Silva (RDA. 109:269). que a alterao da
jurisprudncia administrativa no atinge situaes j consolidadas. As alteraes
jurisprudenciais valem para o futuro. Alis, nessa linha de segurana das situaes j
ocorridas, prescreve o inciso XIII do pargrafo nico do art. 22 da Lei federal n.
9.784/99. que critrio a ser observado na tramitao do processo administrativo a
interpretao da norma administrativa da forma que melhor garanta o atendimento do
fim pblico a que se dirige, vedada a aplicao retroativa de nova interpretao.
A jurisprudncia estrangeira. mesmo administrativa, no fonte do Direito
Administrativo brasileiro, mas pode servir de inspirao ao nosso Judicirio, como j
aconteceu. at oficialmente. durante o Governo Provisrio. Em 1890 foi expedido certo
decreto com fora de lei que estabelecia que ajurisprudncia norte-americana seria fonte
de inspirao para o nosso Judicirio, conforme ensina Geraldo Ataliba ao comentar
alguns julgados da Suprema Corte dos Estados Unidos da Amrica (RDP. 59:2 19).
2.3. Costume
Como fonte no escrita do Direito. o costume a reiterao uniforme de um
comportamento tido como obrigao legal. Como tal. fonte do Direito Administrativo.
Entre ns. o costume perdeu muito de sua importncia como fonte do Direito. Com
efeito, desde 1769, pela Lei da Boa Razo. no pode ser acolhido se e quando for
contrrio lei. O Cdigo Civil de 1916 revogou, por seu art. 1.807. os costumes
concernentes s matrias por ele reguladas. O Cdigo Civil de 20022 no tem
95
disposio semelhante a essa. o que no invalida a afirmao de que esto revogados os
costumes relativos a assuntos versados por esse novel diploma legal.
21. Lei federal n. 10.406. de 10 de janeiro de 2002. destinada a vigorar, nos
termos do art. 2.044. aps um ano de sua publicao, ocorrida em 11 de janeiro de 2002.
De sorte que. salvo expressa indicao, a referncia a Cdigo Civil indica esse diploma
legal.
28
No que respeita ao Direito Administrativo, o costume. como fonte. de alguma
importncia. dada a deficincia da legislao nessa rea do Direito Pblico. Supre.
Assim, a legislao. que sabemos ser notoriamente parca. Em resumo. diz Luiz de
Castro Neto (Fontes do direito administrativo. cit., p. 87) que o costume fonte do
Direito Administrativo quer quando preenche as omisses da lei. quer quando serve
sua interpretao e incidncia. mas no quando a revoga ou a derroga. A praxe
administrativa (simples rotina administrativa) no se confunde com o costume. no
sendo. na opinio da maioria dos autores. fonte do Direito Administrativo.
2.4. Princpios gerais de Direito
So, conforme lio de Jos Cretella Jnior. algumas proposies fundamentais
que se encontram na base de toda a legislao. constituindo o norte. o roteiro. que
orienta o sistema legislativo de um povo. So os pressupostos de onde derivam as regras
jurdicas. Assim, em relao ao Direito Administrativo. so os princpios da legalidade,
da publicidade, da moralidade administrativa, da continuidade do servio pblico, da
indisponibilidade dos interesses, bens e servios pblicos, da igualdade. da supremacia
do interesse pblico, cuja inobservncia. como j acentuou Celso Antnio Bandeira de
Mello. mais grave que o descumprimento de qualquer norma jurdica. Sua aplicao
faz-se ante a lacuna da lei. Por eles no se derroga a lei. O julgador s se ampara nos
princpios gerais de direito quando a analogia, legal ou jurdica. no puder resolver as
omisses ou falta do direito legislado ou costumeiro. acentua Oswaldo Aranha Bandeira
de Mello (Princpios. cit.. v. 1, p. 361).
A
Constituio
Federal
enuncia
alguns
desses
princpios
(legalidade.
impessoalidade. moralidade e publicidade e eficincia) no art. 37. cuja obedincia, por

parte da Administrao Pblica direta e indireta de qualquer dos Poderes (Executivo.
Legislativo e Judicirio) da Unio. dos EstadosMembros. do Distrito Federal e dos
Municpios. obrigatria, sem contudo dar-lhes qualquer definio ou contedo.
3. Outras fontes
96
A par desses procedimentos de formalizao do Direito Administrativo. que no
oferecem grandes dvidas e comumente so aceitos pelos autores. outros existem. a
exemplo da doutrina, que esto longe de ser aceitos como fonte desse ramo do Direito
Pblico.
29
VIII CODIFICAO DO DIREITO ADMINISTRATIVO
Se a discusso sobre as vantagens e desvantagens da codificao das leis jurdicas
em geral est superada. com a vitria da tese de Thibaut sobre a de Savigny em prol da
codificao. o mesmo no se pode afirmar em relao ao Direito Administrativo. De
fato, a esse respeito grassa. entre os autores. extraordinria polmica para saber se deve
o Direito Administrativo ser codificado, e. se codificado, se dessa codificao resulta
alguma utilidade.
Codificar reunir em um conjunto metdico, sistemtico e harmnico as normas
que disciplinam uma dada matria, por exemplo, o Direito ou parte dele. Cdigo a
reunio metdica, sistemtica e harmnica das leis positivas que regulam as matrias e
os institutos jurdicos de um campo do Direito. Tais matrias, na nossa rea. so, entre
outras, as guas. o trnsito e o trfego areo. os servidores pblicos, as florestas, a
fauna. enquanto os institutos so: o ato administrativo o contrato administrativo, a
concorrncia, o tombamento, a autarquia. a exemplo de outros. Da os nossos Cdigos:
Cdigo de guas. Cdigo de Trnsito Brasileiro, Cdigo Brasileiro de Aeronutica.
Regime Jurdico dos Servidores Pblicos. Cdigo Florestal e Cdigo de Caa e Pesca.
A discusso sobre a codificao do Direito Administrativo acabou por dividir os
estudiosos do tema. Com efeito, colocou-os em favor de uma das trs teses seguintes: a
da no-codificao, a da codificao parcial e a da codificao. Os primeiros sustentam
que o Direito Administrativo um ramo jurdico novo e em constante elaborao. que
ficaria imobilizado em sua evoluo se fosse codificado. Ademais, seria impossvel essa
codificao em pases federados, em razo de as legislaes central (Unio), regional
(Estado-Membro. Distrito Federal) e local (Municpio) serem muito diversificadas. Os
do segundo grupo defendem a codificao em parte. Vale dizer: propugnam pela
reunio to-s de normas que disciplinam algumas das matrias reguladas pelo Direito
Administrativo, a exemplo das relacionadas
22. Sobre esse tema, veja Da coc4ficao do direito administrativo, de Jos
Cretella Jnior. editado em 1951. pela Revista dos Tribunais: A codificao do direito
administrativo, de Carlos S. de Barros Jnior (RT. 179:5): e Procedimento
97
administrativo proposta para uma codificao. de Ana Lcia Amara) et ai. (RDF.
97:186). Sobre a codificao do processo administrativo. confira o estado de A. B.
Cotnm Neto. Cdigo de processo administrativo (RDP. 80:34).
30
com a caa e pesca. a gua. a minerao, o servidor e as comunicaces. Por fim.
os ltimos. aos quais nos filiamos, entendem possvel a codificao e sustentam as
vantagens dela decorrentes. no s para a Administrao Pblica como para os
administrados, j que facilita a compreenso e a aplicao das normas assim reunidas.
No Brasil. os nossos mais insignes autores defendem a codificao do Direito
Administrativo, j que. em termos de estgio (no-codificao. codificao parcial e
codificao). ultrapassamos o da codificao parcial. Com efeito, parte da legislao.
que contedo do Direito Administrativo. j est codificada. Disso so exemplos: o
Cdigo de guas. o Cdigo de Minerao, o Cdigo Brasileiro de Aeronutica, o
Cdigo de Caa. o Cdigo de Pesca. o Cdigo Florestal e o Cdigo de Obras. Destarte,
devem as nossas autoridades promover as medidas e os estudos que permitam. num
prazo curto. a instituio do Cdigo Administrativo brasileiro. a exemplo do institudo
em Portugal. pelo Decreto-Lei n. 31.095. de 31 de dezembro de 1940. e legislao
posterior.
No mbito do Estado de So Paulo. como verdadeiro cdigo vigora desde o fim
de 1998 a Lei estadual n. 10.177, de 30 de dezembro desse ano. que regula o processo
administrativo
aplicvel
Administrao
Pblica
paulista,
centralizada
descentralizada, salvo os atos e procedimentos disciplinados por lei especfica. e desde

29 de janeiro de 1999 vige a Lei federal n. 9.784. que regula o processo administrativo
no mbito da Administrao Pblica Federal.
IX O DIREITO ADMINISTRATIVO E SEUS RELACIONAMENTOS
Afirma Jos Cretella Jnior23. citando Stein. que o Direito Administrativo se
relaciona com todos os ramos do saber humano, ao que agregamos ser o exame desse
relacionamento importante para gizar os seus prprios limites e realar a unidade desses
conhecimentos. Destarte, o Direito Administrativo mantm ntimas relaes com as
disciplinas jurdicas que integram o Direito Pblico e com as que participam do Direito
Privado, a par de conexes com outras disciplinas no jurdicas.
23. Curso de direito administrativo. 6. ed.. rev. e ampl.. Rio de Janeiro. Forense.
1981. p. 149.
31
98
Com as disciplinas que compem o Direito Pblico relaciona-se o Direito
Administrativo. Com o Direito Constitucional a conexo estreita. j que a este cabe
informar todas as disciplinas jurdicas. sejam pblicas. sejam privadas. Ademais,
ambos, cada um a seu modo. cuidam do Estado. Com efeito, o Direito Constitucional
fixa o arcabouo estatal, ou seja, precisa a forma, regime de governo, estrutura dos
Poderes, direitos e garantias individuais, enquanto o Direito Administrativo estabelece
as regras referentes aos rgos. agentes e atividades pblicas atravs dos quais o Estado
alcana seus fins.
Com o Direito Tributrio e Financeiro a interpenetrao notvel, j que ao
Tributrio cabe a instituio dos tributos e ao Financeiro, a realizao da receita e a
efetivao da despesa. conseguidas por meio de atos e procedimentos administrativos.
De fato, essas atividades desempenhadas pelo Estado na obteno dos recursos e na
satisfao das despesas necessrias ao atingimento de seus fins envolvem atos. fatos e
procedimentos de natureza administrativa. Disso exemplo o lanamento. A todo
instante iItauram-se procedimentos administrativos visando a arrecadao dos tributos
(impostos. taxas. contribuio de melhoria, emprstimo compulsrio e contribuies
especiais. como as que prestigiam a Previdncia Social e a Ordem dos Advogados do
Brasil) e a fixao de cobrana dos preos pblicos ou tarifas. Ao lado disso, e com
natureza de matria administrativa. esto os julgamentos dos recursos promovidos pelos
contribuintes em razo dessa atividade fiscal exercida pelo Estado.
Com o Direito Internacional verifica-se a afinidade na medida em que os
servidores e as representaes diplomticas integram a Administrao Pblica e se
prestam ao desempenho de atividades administrativas, a exemplo da notarial. Cumpre.
ainda, revelar que os Estados celebram tratados sobre servios pblicos (transportes
areos. martimos, comunicaes). executados mediante regras ditadas pelo Direito
Administrativo.
A conexo com o Direito Penal ocorre de vrios modos. A definio de certos
delitos. notadamente dos considerados crimes contra a Administrao Pblica (CP. arts.
312 usque 327). depende de conceitos dados pelo Direito Administrativo, conforme
acontece com a expresso patrimnio pblico. Por outro lado. inmeras normas
penais em branco existem cuja interpretao depende das disposies administrativas. O
delito previsto no art. 269 do Cdigo Penal (Omisso de notificao de doena) s se
configura se existente um rol de molstias cuja notificao de ocorrncia autoridade
99
pblica, por parte do mdico. seja compulsria. O mesmo pode ser dito em relao a
alguns crimes previstos na Lei federal n. 6.766/79 (Lei de
32
Parcelamento do Solo Urbano). De fato. o delito s se configura se existente lei
municipal dispondo sobre a implantao de loteamento ou desmembramento do solo
para fins urbanos. desatendida pelo particular interessado no parcelamento. Essa
matria. parcelamento urbano de natureza administrativa. da a interao4. Diga-se.
ainda, que na aplicao das penas disciplinares a Administrao Pblica vale-se de
princpios ditados pelo Direito Penal sendo-lhe teis os conceitos de dolo e culpa que
so formulados por este ramo do Direito Pblico. A par disso. o Direito Penal nutre-se
de princpios e regras de Direito Administrativo na instaurao e desenvolvimento de
inquritos penais.
Relaciona-se o Direito Administrativo com o Direito do Trabalho e o
Previdencirio. Deixando de lado a discusso para se saber se o Direito do Trabalho
integra o Direito Pblico ou o Direito Privado, ou se constitui um sub-ramo do Direito
Social. mas aceitando-o como compartimento do Direito Pblico, cabe afirmar ser
intenso o relacionamento que entre eles se estabelece. Comece-se por dizer que a
fiscalizao das normas trabalhistas feita por agentes lotados no Ministrio do
Trabalho e Emprego. que rgo administrativo. Ao lado disso. a atuao estatal
desempenhada por servidores pblicos que so admitidos pelo regime jurdico
estatutrio. A matria previdenciria. objeto. para alguns. de uma nova cincia jurdica
Direito Previdencirio . de natureza administrativa. Saliente-se que o
seguro de acidentes do trabalho monoplio estatal.
Com o Direito Eleitoral (Direito autnomo, para uns; parte do Direito
Constitucional, para outros). a intimidade grande e inmeros so os pontos do
relacionamento. Esses pontos so perceptveis na organizao, realizao e apurao de
eleies e no ordenamento e fiscalizao da propaganda partidria. Para a realizao do
pleito e sua respectiva apurao. a autoridade judicial-eleitoral vale-se da requisio,
instituto do Direito Administrativo. para munir-se de bens (local de votao) e servios
(mesrios. escrutinadores) necessrios a esses fins.
Com o Direito Municipal (para uns. setor autnomo do Direito Pblico; para
outros. mero compartimento do Direito Administrativo) as interpenetraes.
evidentemente. so enormes. No preciso outro argumento para real-las alm do
100
fato da prpria discusso que se estabeleceu entre os que aceitam e os que repudiam a
autonomia do Direito Municipal.
24. Sobre o parcelamento do solo urbano. veja o nosso O Munictpio e
oparcelamento do solo. 2. ed.. So Paulo. Saraiva. 1988.
33
Fortes so as relaes do Direito Administrativo com o Direito Processual Civil.
De incio, diga-se que a Administrao Pblica pode ser demandada perante o Poder
Judicirio, que se movimenta mediante a utilizao de normas ditadas por esse ramo do
Direito Pblico, e que os atos administrativos nem sempre so auto-executrios e
exigem para sua exeqibilidade o auxfiio do Direito Processual Civil. Ademais,
ressalte-se que nos processos de jurisdio voluntria, isto , que versam sobre
interesses no conflitantes. regulados pelo Cdigo de Processo Civil, a exemplo do
arrolamento de bens. as atividades a desenvolvidas nada mais so que atividades
administrativas. Por outro lado. a execuo contra a Fazenda Pblica exige um
procedimento jurdico-administrativo, conforme ensina Sergio de Andra Ferreira
(Direito administrativo didtico. 3. ed.. Rio de Janeiro. Forense. 1985, p. 24). Esses
pontos. aliados a outros, mostram a fora dessa conexo.
Vivo o inter-relacionamento do Direito Administrativo com o Direito Processual
Penal. O liame ocorre sempre que estiver presente o problema da comunicabilidade dos
efeitos da deciso penal sobre o processo administrativo, cujo sindicado um agente
pblico que. com uma nica ao. deu causa aos dois procedimentos. Por outro lado. na
aplicao da pena disciplinar a Administrao vale-se de princpios de natureza
nitidamente processual penal. a exemplo do que prev o direito de ampla defesa.
O relacionamento tambm acontece entre o Direito Administrativo e os ramos que
compem o Direito Privado. De fato. com o Direito Civil a conexo se d na medida em
que o Estado se vale de instituto do Direito Privado, como so a doao e a compra e
venda, para realizar seus objetivos. J com o Direito Comercial o relacionamento
demonstrado pela possibilidade que tem o Estado de criar entidades segundo a
legislao comercial. Essas entidades so as sociedades de economia mista e as
empresas pblicas exploradoras de atividades econmicas.
Diga-se que a interao que vimos explicitando tambm ocorre em relao s
disciplinas no jurdicas. tais como: Sociologia Jurdica. Dogmtica Jurdica, Filosofia
do Direito. Histria do Direito. Direito Comparado. Hermenutica Jurdica. Sociologia
Poltica. tica. Histria. Estatstica. Criminologia. Economia e Cincia das Finanas,
101
que oferecem dados importantes ao Direito Administrativo, ajustando-o. cada vez mais
e melhor. ao alcance dos fins buscados pelo Estado.
34
25. Sobre essa comurncabilidade. veja o n. 5.6.6 do item VIII do Captulo V.
X ASPECTOS HISTRICOS DO DIREITO ADMINISTRATIVO
As funes legislativas e as jurisdicionais comumente interrompem- se: observam
recessos. Ademais, a funo legislativa pode ser paralisada por medida de exceo.
Entre ns. em vrios perodos de nossa Histria. o Legislativo teve suas portas cerradas
por ato de fora. a exemplo do Ato Complementar n. 38. de 13 de dezembro de 1968.
que imps ao Congresso Nacional recesso compulsrio por quase um ano (13-12-1968 a
22-10-1969). Com a funo administrativa isso no ocorre. Esta desempenhada sem
soluo de continuidade. Dia e noite, por todo o sempre. ela se faz sentir. Alm disso,
por mais simples que seja ou que tenha sido uma comunidade. no lhe falta ou no lhe
faltou a administrao pblica, como estrutura e como funo. embora essa realidade
no indique a existncia de um conjunto de normas jurdicas. de natureza
administrativa. notadamente diferenciado do que rege ou regia as relaes privadas.
Para Sergio de Andra Ferreira (Direito administrativo. cit., p. 31). nos agrupamentos
mais primitivos depara-se com um esboo de organizao. de funo e de regra
administrativa. Cuidemos, pois. de conhecer a evoluo do Direito Administrativo,
tendo presente a prpria compartimentao dos perodos histricos.
1. Remota Antigidade
Dos mais antigos povos desse perodo pouco se sabe ou se pode dizer. certo. no
entanto. que na Antigidade oriental (ndia. China, Assria. Babilnia) predominava o
trao teolgico como base ou fundamento do poder supremo dos chefes. cujas ordens
eram automaticamente cumpridas. No poder de dar ordens est a atribuio hierrquica.
instituto do Direito Administrativo.
2. Antigidade clssica: Grcia e Roma
A histria das repblicas helnicas revela a existncia de numerosos institutos
destinados manuteno da ordem interna e defesa das cidades contra os ataques
externos. As cidades eram dotadas de servios administrativos e. conseqentemente.
direitos e deveres decorrentes da respectiva fruio por parte dos administrados eram
previstos. Em Esparta existiam servidores encarregados de orientar a formao dos
jovens e de dirigir cultos religiosos voltados a um e a outro sexo de seus habitantes. Em
Atenas
102
35
sobressaa a legislao concernente fiscalizao dos dinheiros pblicos. que.
segundo alguns. teria sido a origem dos atuais Tribunais de Contas.
Os romanos, embora no tenham alcanado grande desenvolvimento na rea do
Direito Pblico, no descuraram dos problemas administrativos. chegando. em alguns
aspectos. a ser extraordinria a sua contribuio. Disso exemplo a organizao dos
Municpios. Nas Institutas de Justiniano. em vigor a partir de 533 d.C.. encontram-se
disposies relativas s praias. consideradas coisas comuns a todos.
3. Idade Mdia
Nesse perodo de mil anos (sculos V a XV). tambm denominado Idade do Meio.
que se estende at o Renascimento. destacam-se os perodos feudal e coniunal. O
primeiro no ofereceu condies adequadas para o desenvolvimento de regras
administrativas, e alguns autores chegam a afirmar a total imprestabilidade desse
perodo como formador de normas dessa natureza: outros. por sua vez, procuram
encontrar nessa poca o surgimento de disposies administrativas, a exemplo da
requisio de recursos humanos e materiais para a guerra e de dinheiro para os gastos do
senhor feudal.
No segundo desses perodos. caracterizado pela Administrao Comunal nos
moldes da organizao municipal romana. surgem a responsabilidade pblica, o
sindicato e as corporaes de ofcio.
4. Idade Moderna
A Revoluo Francesa. de 1789. ao derrubar a realeza, produziu profundas
alteraes sociais. polticas e econmicas no pas. Influiu em todas as suas instituies e
acabou por refletir-se na ordem jurdica. Com efeito, passa-se do Estado de Polcia ou
absolutista para o Estado de Direito. Consagra-se o princpio da tripartio do Poder.
Surgem as funes legislativa. executiva e judiciria em razo da doutrina sistematizada
por Montesquieu e formula-se o princpio da submisso do Executivo lei. O arbtrio
cede lugar legalidade. Projetam-se os princpios revolucionrios, decorrentes do
Iluminismo. para os outros pases. notadamente os da Europa.
Nesse evoluir, o sculo XIX consagrado como o perodo do surgimento e do
incio do desenvolvimento do Direito Administrativo, e a Frana considerada o seu
pas natal. De fato. costuma-se dizer que a certido de nascimento do Direito
Administrativo est consubstanciada em uma lei francesa de 1800. conhecida por Lei de
103
28 do pluvioso ano VII (calendrio da Revoluo Francesa). Em 1817. instituiu-se, na
Universidade de Paris. a
36
Cadeira de Direito Administrativo, cuja regncia foi atribuda a De Grando. que.
no ano de 1829. editou o livro institutes du droit administratiffranais. Alm do trabalho
de De Grando. destacam-se. entre outros. os de Macarel (Cours d administration et de
droit administratif): Laferrire (Cours thorique et pratique de droit administratif:
Barthlemy (Trait lmentaire de droit administratif): Hauriou (Prcis de droit
administratf): Benoit (Le droit administratiffranaiS). Da Frana. seu bero natal. o
Direito Administrativo difunde-se pela Europa e. da. para o resto do mundo. Vejamos,
pois. a largos traos. essa difuso.
Na Alemanha. o Direito Administrativo aparece como lei e como cincia aps a
unificao poltico-administrativa do pas. trazida pela Constituio de 1870. Dos
estudiosos alemes destacamos as obras de Laband (Le droit public de IEmpire
Allemand): Otto Mayer (Droit adniinistratif allemand): Jellinek ( Verwaltungsrecht):
Forsthoff (Tratado de derecho administrativo).
Na Itlia. o Direito Administrativo desenvolve-se sob a influncia dos autores
franceses. embora antes disso j se conhecessem trabalhos referentes a matrias ligadas
Administrao Pblica. Dos estudos trazidos a lume pelos autores italianos,
destacamos os de Romagnosi (Principii fondamentali di diritto arnministrativo):
Gianquinto (Corso di diritto pubblico amministrativo): Meucci (Istituzioni di diritto
amministrativo): Orlando (Primo trattato completo di diritto amministrativo italiano):
Ranelletti (Principii di diritto amministrativo): Alessi (Diritto amministrativO italiano):
Zanobini
(Corso
di
diritto
amministrativo):
Sanduili
(Manuale
di
diritto
amministrativo): Fragola (Gli atti arnministratiVi) Perone Carpano (La retroattivit

degli atti amnzinistrativi): Virga (Ilprovedimento amministrativO).
Na Espanha. sua legislao e doutrina, calcadas nas francesas. contribuem para a
expanso e aperfeioamento dos institutos objeto do Direito Administrativo. Merecem
destaque os trabalhos de Posada (Tratado de derecho administrativo): Oviedo (Derecho
administrativo): Gendin (Manual de derecho administrativo): Ramon Martin Mateo
(Manual de derecho administrativo): Leguina Vilia (La responsabilidad civil de la
administracin pblica).
Em Portugal. cabe mencionar as obras de Marcelio Caetano (Manual de direito
administrativo): Freitas do Amaral (A utilizao do domnio pblico pelos particulares):
104
Marques Guedes (A concesso): Robim de Andrade (A revogao dos atos
administrativos): Gonalves Pereira (Erro e ilegalidade no ato administrativo).
Na Austria. destaca-se a obra de Antoniolli (Direito administrativo geral):
enquanto na Blgica sobressai o trabalho de Buttgenbach (Manuel de droit
administratif). Na Sua. Andr Grisel (Droit administratifsuisse).
37
Na Inglaterra. o desenvolvimento do Direito Administrativo foi bem menor. dada
a peculiaridade governamental desse pas e a preferncia dos estudiosos pelo Direito
Constitucional. Mesmo assim, destacam-se as obras de Blakstone (Commentaries on the
lait): Gneist (English constitutional historv): Griffth e Street (Principies of
administration law): Wade (Admjnjstrat-jve law).
Nos Estados Unidos da Amrica do Norte o desenvolvimento do Direito
Administrativo seguiu o caminho da Inglaterra. dadas as mesmas peculiaridades e a
formao do seu povo. Devem ser citadas as obras de Goodnow (Comparative
administrative iaw): Willoughby (The governnzent ofmodern States): Bauer (Effetive
regulation ofpublic utilities).
Na Argentina, a assimilao do Direito Administrativo pelos seus estudiosos foi
intensa, merecendo destaque as obras de Bullrich (Nociones de derecho administrativo):
Bielsa (Principios de derecho administrativo):
Basavilbaso (Tratado de derecho administrativo): Marienhoff (Tratado de derecho
administrativo): Fiorini (Manual de derecho administrativo): Escola (Tratado integral de
los contratos administrativos): Dromi (La licitacin pblica): Vasquez (Poder de
polica): Agustn A. Gordillo (Tratado de derecho administrativo).
No Uruguai. sobressaem Sayagus Laso (Tratado de derecho administrativo) e
Julio Prat (Derecho administrativo): enquanto no Mxico destaca-se Gabino Fraga
(Derecho administrativo). No Chile, cite-se Maria T. M. Silva (La cosa juzgada
administrativa en la administracin no contenciosa): e na Colmbia. Eustorgio Sarna
(Derecho administrativo).
No Japo e na Grcia. destacam-se. respectivamente. Yorodzu Oda (Principes de
droit adnzinistratif du Japan) e Stassinopoulos (Trait des actes adminjstratifs).
XI DIREITO ADMINISTRATIVO NO BRASIL
Durante o Brasil-Colnia inexistiram autores especializados nessa rea do Direito.
Nesse perodo o nosso pas esteve atrelado legislao lusitana. e alguma coisa que
105
dissesse respeito a esse ramo do saber jurdico era objeto de estudo em obras gerais de
Direito Pblico dos autores portugueses.
Em 11 de agosto de 1827. pela Lei 2. so criados os cursos jurdicos e instaladas
as Faculdades de Direito de So Paulo e Olinda. Em seus currculos no figurava o
Direito Administrativo. A obrigatoriedade do estudo do Direito Administrativo, como
matria curricular. ocorreu em 1851. pelo
38
Decreto n. 608. de 16 de agosto desse ano. Em So Paulo. a Cadeira foi regida por
Jos Igncio Silveira da Motta. substitudo. mais tarde, por Antonio Joaquim Ribas. Em
Pernambuco. a ctedra foi desempenhada por Joo Jos Ferreira de Aguiar e. quando de
sua substituio, por Vicente Pereira do Rego. Aos professores dessas escolas credita-se
o trabalho de elaborao doutrinria do Direito Administrativo e a sistematizao de
seus institutos, absorvidos, desenvolvidos e aprimorados pelos estudiosos que se
seguiram.
Segundo Caio Tcito (RDA, 2 7:428), coube a Vicente Pereira do Rego escrever e
trazer a lume. em 1857. a primeira obra sistematizada de Direito Administrativo da
Amrica Latina, intitulada Elementos de direito administrativo brasileiro. A esta
seguiram-se. entre outras. as de Veiga Cabral (Direito administrativo brasileiro):
Visconde do Uruguai (Ensaio sobre o direito administrativo brasileiro): Antonio
Joaquim Ribas (Direito administrativo brasileiro): Viveiros de Castro (Tratado de
cincia da administrao e direito administrativo): Matos de Vasconcelos (Direito
administrativo): Cirne Lima (Princpios de direito administrativo brasileiro): Guimares
Menegale (Direito administrativo e cincia da administrao): Tito Prates da Fonseca
(Lies de direito administrativo): Themstocles Brando Cavalcanti (Tratado de direito
administrativo): Sergio de Andra Ferreira (Direito administrativo didtico): Oswaldo
Aranha Bandeira de Mello (Princpios gerais de direito administrativo): Celso Antnio
Bandeira de Mello (Elementos de direito administrativo): Hely Lopes Meirelles (Direito
administrativo brasileiro): Moreira Neto (Curso de direito administrativo):
Jos Creteila Jnior (Tratado de direito administrativo): Lcia Vaile Figueiredo
(Curso de direito administrativo): Carlos Pinto Coelho Motta (Curso de direito
administrativo): Juarez Freitas (Estudos de direito administratvo): lvaro Lazzarini
(Estudos de direito administrativo): Edimur Ferreira de Faria (Curso de direito
administrativo positivo): Jos dos Santos Carvalho Filho (Manual de direito
administrativo).
106
Ao lado dessas obras gerais. outras existem e que encerram um carter
monogrfico. So exemplos as de Amaro Cavalcanti (Responsabilidade civil do
Estado): Mrio Masago (Natureza jurdica da concesso de serviopblico): Miguel
Seabra Fagundes (O controle dos atos administrativos pelo Podei- Judicirio): Celso
Antnio Bandeira de Mello (Natureza e regime jurdico das autarquias): Adilson Abreu
Dailari (Aspectos jurdicos da licitao): Rgis Fernandes de Oliveira (Ato
administrativo): Antonio Carlos Cintra do Amaral (A extino do ato administrativo):
Clvis Beznos (Poder de polcia): Percival Jlio Vaz Cerquinho (O desvio do poder):
Lcia
39
Valle Figueiredo (Sociedade de economia mista e empresas pblicas): Srgio
Ferraz (A justa indenizao na desapropriao): Jos Creteila Jnior (Comentrios s
leis de desapropriao): Manoel de Oliveira Franco Sobrinho (Atos administrativos):
Luciano Ferreira Leite (Discricionariedade administrativa e controle judicial): Gilberto
Passos de Freitas e Viadimir Passos de Freitas (Abuso de autoridade): Maria 5. Zaneila
Di Pietro (Servido administrativa): Digenes Gasparini (Poder regulamentar): Luiz de
Castro Neto (Fontes do direito administrativo): Maia Luz (Direito administrativo
disciplinar): Gilberto G. Siqueira Lopes (Desapropriao): Tosbio Mukai (Estatutos
jurdicos das licitaes e contratos administrativos): Ivan Barbosa Rigolin (O servidor
pblico na Constituio de 1988): Antonio A. de Queirs Telles (Bens insuscetveis de
licitao no direito brasileiro):
Mrcio Cammarosano (Provimento de cargos pblicos no direito brasileiro):
Weida Zancaner Brumni (Da responsabilidade extracontratual da administrao
pblica): Walter Campaz (Revogao dos atos administrativos):
Edmir Netto de Arajo (Do negcio jurdico administrativo): Carlos Ari Sundfeld
(Direito administrativo ordenador): Wolgran Junqueira Ferreira (Comentrios ao regime
jurdico dos servidores pblicos civis da Unio):
Odete Medauar (Controle da administrao pblica): Maral Justen Filho
(Comentrios lei de licitaes e contratos administrativos): Jess Torres Pereira Jnior
(Comentrios nova lei das licitaes pblicas): Marcos JuruenaViliela Souto
(Licitaes contratos administrativos): Carlos Pinto Coelho Motta (Eficcia nas
licitaes e contratos): Jorge Ulisses Jacoby Fernandes (Contratao direta sem
licitao): Antonio Roque Citadini (Comentrios e jurisprudncia sobre a lei de
licitaes pblicas).
107
40
CAPTULO II
ADMINISTRAO PBLICA
I
ADMINISTRAO
PBLICA:
OBJETO
DO
DIREITO
ADMINISTRATIVO
O Direito Administrativo tem. entre outros, por objeto a administrao pblica,
Sendo Assim, evidente que esse sub-ramo do Direito Pblico no pode prescindir de
algumas noes a respeito dessa expresso. Da a importncia de ser essa precisada e
conceituada corretamente.
II CONCEITO DE ADMINISTRAO PBLICA
Dada a etimologia do vocbulo administrao (manus. mandare, cuj a raiz
man). -lhe natural a idia de comando. orientao, direo e chefia. ao lado da noo
de subordinao, obedincia e servido, se se entender sua origem ligada a minor.
minus. cuja raiz mm. De qualquer modo. a palavra encerra a idia geral de relao
hierrquica e de um comportamento eminentemente dinmico.
Tem ela, por outro lado. um contedo ora vulgar, ora tcnico. Sendo Assim,
natural que seja utilizada num ou noutro desses sentidos. So exemplos da primeira
dessas utilizaes: administrao de empresa. administrao econmica. administrao
do tempo. administrao da vida. cincia da administrao, administrao religiosa. So
exemplos da segunda dessas utilizaes: a) administrao pblica = atividade
administrativa: b) Administrao Pblica = Estado, consoante ensina, em nota de p de
pgina. Hely Lopes Meirelles (Direito administrativo. cit., p. 79). Desse modo. se
grafada em minsculas (administrao pblica), indica
41
atividade administrativa ou funo administrativa: se registrada em maisculas
(Administrao Pblica), significa Estado. Essa orientao a que seguiremos.
Paralelamente a tudo isso. os autores tm acolhido os mais variados critrios para
definir a expresso em apreo. Desses critrios sobressaem o negativista ou residual. o
formal e o material. Com base no primeiro. o negativista, administrao pblica toda
atividade do Estado que no seja legislativa e judiciria. O critrio parece encontrar sua
justificativa nos Estados primitivos, onde o chefe detinha todos os poderes em suas
mos. Cabia-lhe legislar. administrar e julgar. Retirando-se-lhe as atividades de julgar e
legislar. restava-lhe a de administrar. Apesar disso, no satisfaz. A definio deve ser
positiva: deve dizer o que uma coisa . e no o que uma coisa no . Ademais. os
108
vocbulos julgar e legislar so equvocos, isto , tm mais de um sentido.
dificultando, por isso. a compreenso do conceito formulado.
Pelo critrio formal. tambm denominado orgnico ou subjetivo, a expresso sub
examine indica um complexo de rgos responsveis por funes administrativas. De
acordo com o material, tambm chamado de objetivo, um complexo de atividades
concretas e imediatas desempenhadas pelo Estado sob os termos e condies da lei.
visando o atendimento das necessidades coletivas. Pelo critrio formal. sinnimo de
Estado (Administrao Pblica): pelo material. equivale a atividade administrativa
(administrao pblica). Com esses dois sentidos a Constituio Federal usa. no art. 37.
a locuo Administrao Pblica, conforme ensina Jos Afonso da Silva (Curso de
direito. cit.. p. 559). ao asseverar: Como conjunto orgnico. ao falar em Administrao
Pblica direta. indireta e fundacional dos Poderes da Unio. dos Estados. do Distrito
Federal e dos Municpios. Como atividade administrativa, quando determina sua
submisso aos princpios de legalidade. impessoalidade. moralidade, publicidade, da
licitao e os de organizao do pessoal administrativo.
III ORGANIZAO DA ADMINISTRAO PBLICA
Organizado o Estado no que respeita diviso do territrio, forma de governo,
investidura dos governantes, instituio dos Poderes e s garantias individuais,
estruturam-se. hierarquicamente. os rgos encarregados do desempenho de certas
atribuies que esto sob sua responsabilidade.
42
A organizao do Estado matria constitucional. cabendo ao Direito
Constitucional disciplin-la, enquanto a criao, estruturao. alterao e atribuies das
competncias dos rgos da Administrao Pblica so temas de natureza
administrativa, cuja normatizao da alada do Direito Administrativo. A primeira
cabe Constituio enquanto a segunda toca lei, conforme, por exemplo, exige o art.
88 da Constituio Federal para a criao, estruturao e atribuies dos Ministrios.
No significa. nesta ltima hiptese. que a Constituio no possa dispor sobre essas
matrias, mas to-s uma cometa utilizao dos princpios de tcnica legislativa.
A instituio, estruturao. alterao e atribuio de competncia aos rgos da
Administrao Pblica s podem ser alcanadas por lei. Com efeito, se essas matrias,
nos termos do art. 61, 1. e. da Constituio Federal. s podem ser reguladas por lei de
iniciativa do Presidente da Repblica, notrio que a lei necessria e insubstituvel
para disciplin-las. salvo no que concerne s Casas do Congresso Nacional (arts. 51. IV.
109
e 52. XIII. da CF). Tambm necessrio lei autorizadora especfica para a criao de
entidades governamentais (autarquia. sociedade de economia mista. empresa pblica e
fundaes), conforme expusemos no Captulo VIII. Destarte, tanto aquelas operaes
como a criao dessas entidades governamentais no podem ser promovidas por decreto
ou outro ato infralegal. Nem sempre. no entanto. foi Assim, Com efeito, na vigncia da
Constituio Federal anterior era possvel dispor sobre a estruturao. atribuies e
funcionamento dos rgos da administrao federal mediante regulamento autnomo,
como afirmamos em obra monogrfica Ainda, sob a gide dessa Lei Maior. em
determinadas condies. o Ato Institucional n. 8/69 permitiu a realizao de reformas
administrativas por decreto. No mbito da Unio. as ltimas reformas da Administrao
Federal foram obtidas pelo Decreto-Lei n. 200/67. que dispe sobre a reforma
administrativa da Unio. j por mais de uma vez modificado. e pela Lei federal n.
8.029/90. resultante da aprovao pelo Congresso Nacional da Medida Provisria n.
150/90. Essa orientao, ante a simetria de princpios que reina no Estado Federal,
aplica-se s trs esferas de governo (federal. estadual-distrital e municipal).
1. Digenes Gasparini. Poder regulamentar. 2. ed.. So Paulo. Revista dos
Tribunais, 1982.
43
Desse modo. organizado o Estado Federal. a Unio. os Estados federados. o
Distrito Federal e os Municpios que o integram (art. 18 da CF). atravs.
respectivamente. da Constituio Federal. da Constituio Estadual. da Lei Orgnica do
Distrito Federal e da Lei Orgnica MunicipaL procedem. por lei. estruturao da
Administrao Pblica correspondente, com a criao dos respectivos rgos
encarregados do desempenho de atribuies especficas. Essa organizao tem.
esquematicamente. a forma de uma pirmide. em cujo vrtice est o mais alto dos
rgos que a compem. ocupado. por sua vez, pela autoridade mxima (Presidente.
Governador. Prefeito).
IV RGOS PBLICOS
1. O querer e o agir do Estado
O Estado. por ser pessoa criada pelo Direito. no tem vontade nem ao prprias.
Estas so qualidades das pessoas fsicas. Mesmo Assim, juridicamente, so-lhe
reconhecidos tais atributos, isto , um querer e um agir que se constituem pela vontade e
pela atuao dos agentes pblicos (pessoas que prestam servios ao Estado ou executam
atividades de sua alada). Ademais. as responsabilidades que. por lei. lhe so atribudas
110
ho de ser. em face do princpio da eficincia administrativa, repartidas e
desempenhadas pelas diversas unidades que compem a sua estrutura.
Essas realidades levaram os estudiosos elaborao das teorias que procuram
explicar as manifestaes enunciadas pelos diferentes compartimentos do Estado. onde
se forma o seu querer e se concretiza o seu agir. Em outras palavras e segundo a lio de
Celso Antnio Bandeira de Mello (Apontamentos sobre os agentes e rgos pblicos.
So Paulo. Revista dos Tribunais. 1981. p. 61). o reconhecimento das citadas
circunstncias conduz teoria dos rgos, isto , das diferentes unidades que
sintetizam crculos de poder. onde se forma e manifesta o querer e o agir do Estado. nos
diferentes setores. em que lhe incumbe prover.
2. A natureza dos rgos pblicos
Trs so as teorias que se propem explicar o que rgo pblico:
teoria subjetiva, teoria objetiva e teoria mista. Para a primeira. a subjetiva. os
rgos so os prprios agentes pblicos. So estes que. no exerccio de suas
competncias. manifestam a vontade do Estado. exprimem suas decises e agem em seu
nome. Essa teoria. por reduzir o rgo ao sujeito da
44
ao do Estado, que o agente pblico, recebeu a seguinte crtica: se assim fosse.
o rgo extinguir-se-ia com a desapario do agente pblico. O rgo deixaria de
existir, a prevalecer essa teoria. se o agente pblico morresse ou se desvinculasse do
Estado, e. o que pior. os sucessivos desaparecimentos e desvinculaes levariam, ao
cabo de certo tempo. extino do prprio Estado.
Pela segunda das teorias, a objetiva. o rgo no o agente pblico. mas um
complexo de funes. Assim, o rgo no o Ministro, mas o Ministrio, ou. no
exemplo de Celso Antnio Bandeira de Mello (Apontamentos. cit., p. 64), no o
Presidente. mas a Presidncia. Essa teoria, por desconhecer no autor da atividade
(Estado) a sua razo de ser (pessoa criada pelo Direito para o desempenho de atividade
administrativa) e por erigir categoria de rgo o feixe de poderes ou competncias que
se encontram na unidade estatal. foi assim criticada: aniquila a nica razo de sua
concepo, isto , explicar o querer e o agir do Estado. Com efeito, se o rgo um
complexo de poderes. continua inexplicado como o Estado quer e age. dado que esse
feixe de poderes no tem vontade nem ao prprias.
Para a teoria mista. a ltima das enunciadas. tambm chamada de ecltica. os
rgos so a resultante da composio dos dois elementos que. separadamente. serviram
111
de arrimo s teorias subjetiva e objetiva, ou seja, o agente pblico e o feixe de
atribuies. Essa teoria recebeu. Apesar disso, a seguinte crtica: no melhor que as
anteriores: ao contrrio. pior por trazer ambos os defeitos que aquelas teorias
apresentam. Por acolher os dois fundamentos. no significa que seja correta, j que.
acolhendo-os, ressente-se dos vcios que cada um encerra. A soluo parece estar com
Celso Antnio Bandeira de Mello (Apontamentos. cit.. p. 67), para quem o fenmeno
da manifestao da vontade e da atuao do Estado atravs de um conjunto de
indivduos, investidos dos necessrios poderes para exprimir-lhe as funes. supe as
prprias atribuies. os crculos abstratos de poderes. dos quais estes so veculos.
Logo, as duas idias se solicitam. A noo de agente requer a de crculo de poder. assim
como a noo de crculo de poder reclama a de agente. Da no se segue. contudo, que
ambas se conjuguem na formao de uma unidade logicamente incindvel. Sendo
assim, h que se reconhecer simplesmente a existncia dessas duas realidades, que se
solicitam mutuamente. sem se fundirem em uma s unidade. e que so necessrias
formao e expresso da vontade do Estado. Tal fenmeno, segundo esse douto
administrativista, pode. ou no, ser chamado de rgo.
45
3. Conceito de rgo pblico
Os rgos pblicos so centros de competncia do Estado. Se reunidos sob o
critrio da hierarquia. que relao de subordinao existente entre os rgos pblicos
com competncia administrativa e, por conseguinte. entre seus titulares. compem a
estrutura da Administrao Pblica e. se somadas suas atribuies, constituem a
totalidade das competncias do Estado. Os Ministrios, por exemplo. so rgos
pblicos, dado serem centros de competncias ou atribuies. O Ministrio do Trabalho
e Emprego e o da Previdncia e Assistncia Social so exemplos de rgos pblicos
federais. com as atribuies que a Lei federal n. 8.490/92 lhes outorgou. So. Assim, os
centros dessas competncias. Tudo o que estiver vinculado a esses assuntos da
competncia privativa desses rgos. observada a natureza da matria que lhes ser
submetida respectiva apreciao. O mesmo pode-se dizer dos demais Ministrios e das
Secretarias estaduais. distritais e municipais ou dos rgos que em Municpios menores
fazem suas vezes.
Os rgos pblicos no so pessoas. mas centros de competncias criados pelo
Direito Pblico. Ademais. so partes ou componentes da estrutura do Estado e por isso
dele no se distinguem. Vale afirmar: no tm personalidade jurdica. Se a tivessem. os
112
direitos e obrigaes decorrentes de sua ao ou omisso lhes pertenceriam, e no ao
Estado. Desse modo, pode-se repetir a lio de Celso Antnio Bandeira de Melio
(Apontamentos. cit.. p. 73). segundo a qual. a entender-se que os rgos tm
personalidade jurdica. a prpria personalidade do Estado desapareceria se os direitos e
obrigaes fossem dos rgos. Para esse autor (Apontamentos. cit.. p. 69). os rgos
pblicos so unidades abstratas que sintetizam os vrios crculos de atribuies do
Estado. a exemplo dos Ministrios da Sade. do Trabalho e Emprego e da Previdncia
e Assistncia Social. enquanto para Hely Lopes Meirelles (Direito administrativo. cit..
p. 63) so centros de competncia institudos para o desempenho de funes estatais.
atravs de seus agentes. cuja atuao imputada pessoa jurdica a que pertencem.
Para ns. so centros abstratos e hierarquizados de competncias da Administrao
Pblica. No so, portanto, pessoas. sujeitos de direito e obrigaes. Jos Afonso da
Silva (Curso de direito. cit.. p. 352) assevera que o rgo. no sentido tcnico e segundo
a doutrina mais corrente. no tem personalidade jurdica. no podendo. por essa razo,
contratar. exercer direitos ou assumir deveres.
45
4. Relao entre a vontade do rgo e a do agente pblico
Sempre foi preocupao dos estudiosos saber qual a natureza da relao que se
verifica entre a vontade do rgo e a do agente pblico. A primeira idia foi a da
representao. Pensou-se que os agentes pblicos fossem representantes do Estado e que
desempenhavam um mandato. Tal doutrina no vingou. A representao supe duas
vontades e duas pessoas distintas: o representante e o representado. O Estado no tem
outra vontade seno a do prprio agente pblico, decorrendo da uma srie de
conseqncias que inviabilizaram por completo esse entendimento.
O que se tem. na verdade, uma relao de imputao. O querer e o agir dos
agentes pblicos so imputados ou atribudos diretamente ao Estado. So tidos como do
prprio Estado. no de algum diferente dele. O que o agente pblico quer ou faz. desde
que no exerccio de sua atividade funcional. entende-se ser o desejo ou a atuao do
Estado naquele momento. ainda que o agente pblico haja querido ou agido mal. O que
o agente pblico quis o que quis o Estado. No h, pois. agente pblico e Estado
desempenhando as funes de representante e representado. mas uma s unidade.
5. Relaes interorgnicas
Explicar as relaes que existem entre os rgos foi outro problema enfrentado
pelos especialistas. A estes coube deslindar, resolver o seguinte problema: se os rgos
113
no tm personalidade jurdica. suas relaes so de fato. dado que as jurdicas s
podem existir entre sujeitos de direito, isto , pessoas. Se. ao contrrio, as relaes so
jurdicas. os rgos tm personalidade jurdica. so sujeitos de direito, ou seja, pessoas.
Tentou-se explicar a natureza jurdica desse relacionamento fazendo crer que os
rgos s tm personalidade interna, isto , s tm relaes com outros rgos. A par
disso, pensou-se, para explicar essas relaes. que elas so reflexas ou. como ensina
Santi Romano. o Estado. enquanto se concretiza em determinado rgo. pode opor-se a
si mesmo. enquanto se realiza em outro. Nada disso satisfaz.
Na realidade, o que existe relao entre os agentes pblicos, incumbidos das
respectivas competncias ou atribuies. Com efeito, leciona Celso Antnio Bandeira
de Mello (Apontamentos. cit., p. 75). esses. sim, podem relacionar-se, dado que so
titulares de competncias. e o respectivo exercicio um dever-poder a que no podem
furtar-se. No h, portanto, qualquer relao interorgnica. H, isto sim. uma relao
interpessoal ou intersubjetiva, ou seja, de agente para agente.
47
6. Classificao dos rgos pblicos
6.1. Os critrios de classificao
Inmeras so as classificaes dos rgos pblicos apresentadas pelos autores, em
face das mltiplas e variadas atividades do Estado. As mais teis. quer-nos parecer. so
as que tm por critrio classificatrio a posio do rgo na estrutura estatal. a
composio do rgo e a atuao funcional.
6.1.1. Quanto posio que ocupam na estrutura estatal
Segundo esse critrio. os rgos pblicos so classificados em independentes.
autnomos. superiores e subalternos.
Independentes so os que tm origem na Constituio. Esto colocados no pice
da pirmide organizacional. sem qualquer subordinao hierrquica ou funcional (CF.
art. 2). Sujeitam-se. to-s, a um controle de ordem constitucional, conforme lio de
Hely Lopes Meirelles (Direito administrativo. cli., p. 66). Representam os Poderes
Legislativo. Executivo e Judicirio e encarregam-se de fixar as opes polticas do
governo. Gozam de autonomia administrativa, financeira e poltica. Na esfera federal.
so exemplos: o Congresso Nacional. as Cmaras dos Deputados e dos Senadores. a
Presidncia da Repblica, o Supremo Tribunal Federal. o Tribunal Superior Eleitoral, o
Tribunal Superior do Trabalho. No mbito estadual e semelhantemente na esfera do
Distrito Federal, so exemplos: a Assemblia Legislativa, a Governadoria. o Tribunal de
114
Justia e o Tribunal de Alada. Na esfera municipal, so exemplos: a Cmara dos
Vereadores e a Chefia do Executivo, O Municpio no tem Poder Judicirio.
Autnomos so os rgos situados no alto da estrutura organizacional da
Administrao Pblica, logo abaixo dos rgos independentes e a estes subordinados.
Tm ampla autonomia administrativa, financeira e tcnica. So rgos de direo. com
funes de planejamento, superviso, coordenao e controle das atribuies de sua
competncia. Ademais, participam das decises governamentais e executam suas
atividades com autonomia. observadas, no entanto, as diretrizes traadas pelos rgos
independentes. So exemplos, na rea federal: os Ministrios e a Consultoria-Geral da
Repblica. Na esfera estadual-distrital: as Secretarias e a Procuradoria-Geral da Justia.
No mbito municipal: as Secretarias.
Superiores so os rgos de direo. controle. deciso e comando em assuntos da
respectiva competncia. No gozam de autonomia administrativa e financeira. Tm
funes tcnicas e de planejamento na rea de suas
48
correspondentes atribuies. So exemplos as primeiras e inmeras reparties
dos rgos independentes e autnomos, que recebem variadas denominaes
(Gabinetes.
Secretarias-Gerais.
Procuradorias.
Coordenadorias.
Departamentos.
Divises). So encontrveis nas trs esferas de governo.

Subalternos so os rgos com reduzido poder decisrio e predominncia de
atribuies executivas. Cumprem decises. executam servios rotineiros, atendem aos
administrados. So. nas esferas de governo, as sees. os servios, as portarias. No
tm, por bvio, qualquer autonomia administrativa, financeira, tcnica ou poltica.
6.1.2. Quanto composio do rgo
Os rgos pblicos, consoante esse critrio, so classificados em simples e
compostos.
Simples ou unitrios so os rgos pblicos dotados de um nico centro de
competncias ou atribuies. Na estrutura que apresentam no h outro rgo pblico
para realizar sua funo ou auxiliar no seu desempenho. Isto no quer dizer que s
tenham um cargo e um agente pblico. A quantidade de seus cargos e agentes no
desnatura a unidade orgnica. So exemplos desses rgos as ltimas reparties da
estrutura da Administrao Pblica. comumente denominadas sees e servios,
identificveis nas trs esferas da Administrao Pblica.
115
Compostos so os rgos integrados por outros rgos pblicos. Em sua estrutura
esto embutidos outros rgos menores, encarregados do exerccio da mesma funo
principal, embora especializada (atividades-fim). ou responsveis por funes auxiliares
(atividades-meio). So exemplos os Ministrios. na rea federal. e as Secretarias, no
mbito estadual-distrital e municipal. Em sua estrutura esto os rgos de pessoal, de
material. de transporte, entre outros. responsveis pela realizao das respectivas
competncias.
6.1.3. Quanto atuao funcional
Conforme esse critrio. os rgos pblicos so singulares e colegiados.
Singulares so os rgos que decidem e agem pela manifestao de um s agente.
que seu titular. O desempenho das atribuies de sua competncia. que pode estar a
cargo de um sem-nmero de agentes. no os descaracteriza como rgos pblicos
singulares. A Presidncia da Repblica e as Governadorias so exemplos desses rgos.
Colegiados so os rgos que decidem e agem pela manifestao de vontade da
maioria de seus membros. Destarte, no h prevalncia da vontade individual de seu
dirigente, designado, quase sempre. de presidente. Essa
49
vontade a resultante de um procedimento que observa: convocao dos
membros. conhecimento prvio da pauta a sofrer deliberao, verificao de presena
para instalao, verificao dos impedimentos. sesso. discusso. votao e
proclamao do resultado. Nas relaes com a Administrao Pblica e com terceiros
esses rgos so representados pelo seu dirigente, chefe ou presidente. So exemplos o
Conselho da Repblica e o Conselho de Defesa Nacional, previstos. respectivamente.
nos arts. 89 e 91 da Lei Magna.
V HIERARQUIA ADMINISTRATIVA
A estruturao da Administrao Pblica, compreendida como a instituio dos
rgos encarregados da execuo de certas e determinadas atribuies. faz-se com a
observncia do princpio da hierarquia. que a relao de subordinao existente entre
os rgos pblicos com competncia administrativa e. por conseguinte, entre seus
titulares. decorrente do exerccio da atribuio hierrquica. chamada por alguns de
poder hierrquico. Essa competncia a que se reconhece ao Executivo para distribuir
e escalonar as funes de seus rgos. ordenar e rever a atuao de seus agentes.
estabelecendo a relao de subordinao entre os servidores do seu quadro de pessoal.
consoante ensinana de Hely Lopes Meirelles (Direito administrativo, cit.. p. 105).
116
Com o exerccio dessa atribuio objetiva-se ordenar, coordenar. controlar e
corrigir as atividades administrativas. Ordena-se, isto , organiza- se repartindo e
escalonando as funes dos agentes pblicos, de modo que possam desempenhar
eficientemente as respectivas responsabilidades. Coordena-se na medida em que se
dispe sobre a realizao das funes dos respectivos rgos. evitando-se o desvio e a
superposio de funo. Controla-se quando se acompanha a conduta e o rendimento
dos agentes pblicos e se observa a aplicao da legislao. Corrigem-se, pela ao
revisora dos superiores, os atos dos agentes pblicos de menor hierarquia que atentem
contra o mrito ou legalidade.
Do exerccio dessa atribuio decorrem as competncias de dar ordens, de
fiscalizar. de rever, de delegar e de avocar Pela atribuio de dar ordens determina-se ao
subordinado o ato a ser praticado ou a conduta a ser observada2. Mediante a faculdade
de fiscalizar mantm-se sob vigilncia os atos e o comportamento dos subalternos,
visando enquadr-los nos limites
2 Sobre o dever de obedincia, veja o Captulo V. item VIII. n. 5.6.5.6.
50
da legislao a ser obedecida. Por meio da atribuio de rever apreciam-se os atos
e a conduta dos subordinados, para garanti-los, se conformes com a lei e o mrito. ou
para desfaz-los, quando no atendam aos requisitos de convenincia e oportunidade e
de legalidade. Por meio da competncia de delegar. as competncias recebidas so
atribudas a outrem. geralmente um subordinado, com o objetivo de assegurar maior
rapidez e eficincia s decises. colocando-se, desse modo. na proximidade dos fatos o
agente competente para dar o necessrio atendimento. Trata- se, portanto, de ato
administrativo, no de mandato. O delegado no age em nome do delegante: atua no
exerccio da competncia recebida.
A delegao. com essa finalidade e no mbito federal. est regulada pelos arts. 11
e 12 do Decreto-Lei federal n. 200/67, que a inclui entre os princpios fundamentais
da Administrao Federal (art. ff). Ainda so exemplos de delegao o disposto no
pargrafo nico do art. 84 da Constituio da Repblica, e o art. 47, pargrafo nico, da
Constituio paulista. Assim, se autorizada em lei. a competncia delegvel e
legtimos os atos decorrentes do exerccio da delegao. No obstante essa legitimidade.
a delegao no deve ser praticada com grande freqncia. dado sobrecarregar o
subalterno.
117
O ato praticado em funo da delegao recebida do delegado. no cabendo ao
delegante responder pelos erros ou ilegalidades cometidos, pois que nenhum ato. no
caso. foi por ele. delegante, praticado (RDA. 96:77). embora no seja pacfica essa
inteligncia, conforme disserta Jorge Ulisses Jacoby Fernandes (Responsabilidade
fiscal, Brasflia. Braslia Jurdica. 2001. p. 169). Ademais. enquanto vigorar a delegao.
o delegante no pode exercer as competncias delegadas ou. como afirma Rgis
Fernandes de Oliveira (Delegao. cit., p. 134), o delegante tem o exerccio de sua
competncia suspenso em relao matria objeto da delegao: no pode prover sobre
o assunto concomitantemente com o delegado. Essa circunstncia no significa que o
delegante perdeu. em definitivo, a competncia delegada. Sendo Assim, evidente que
continua seu titular e, portanto, a qualquer momento pode revogar a delegao e
reassumir a competncia. respeitados os atos praticados pelo delegado. O ato de
delegao pode estar consubstanciado numa portaria, decreto ou outro veculo.
Pela ao de avocar ou avocao4 chamam-se para si funes atribudas a outrem
que Lhe subordinado. Essa prtica, apesar de legal. no deve ser
3. Para aprofundar o estudo veja, de Rgis Fernandes de Oliveira. Delegao
administrativa. So Paulo. Revista dos Tribunais. 1986.
4. Sobre esse instituto veja Rgis Fernandes de Oliveira. RT. 663:21.
51
abusiva dados os inconvenientes que pode trazer. a exemplo da deslocao da
diminuio e da extino dos nveis ou graus dos recursos administrativos o fato de
prestigiar o subordinado (RDA. 179-80: 163). A deslocao a passagem da
competncia digamos do Diretor para o Secretrio. A diminuio a supresso de um
ou mais nveis recursais. Recorre-se do Diretor para Secretrio e deste para o Prefeito,
Com o chamamento pelo Secretrio, da competncia do Diretor suprime-se um nvel
dado que o recurso agora s poder ser dirigido ao Prefeito, A extino pe fim aos
nveis de recurso. Assim, se o Prefeito avocar extingue-se a possibilidade da
interposio de recurso, por inexistir autoridade superior para apreci-lo. Diga-se. ainda,
que para o exerccio da avocao h que existir motivo relevante de interesse pblico.
Exemplo da faculdade de avocar encontra-se no art. 47 da Lei municipal de Pompia n.
956/74. que dispe sobre a organizao administrativa da Prefeitura. e no art. 170 do
Decreto-Lei federal n. 200/67. que dispe sobre a organizao da Administrao
Federal e estabelece diretrizes para a reforma administrativa. O art. 170 desse Decreto-
118
Lei estatui que o Presidente da Repblica, por motivo relevante de interesse pblico,
poder avocar e ecidir qualquer assunto na esfera da Administrao Federal.
Do exposto. nota-se. sem grande esforo. que a hierarquia peculiar ao Poder
Executivo e que existe na Unio. nos Estados-Membros. no Distrito Federal. nos
Municpios e nas entidades da Administrao Pblica indireta. No existe no Judicirio
e no Legislativo, enquanto Poderes Judicirio e Legislativo, mas sim nas estruturas
administrativas existentes no interior dos rgos que Lhes do sustentao (Secretarias.
Diretorias). Esses rgos podem e devem ser estruturados segundo o princpio da
hierarquia.
VI ATIVIDADE ADMINISTRATIVA
1. Conceito
Tem-se afirmado que em sentido amplo, administrar gerir bens. interesses e
servios prprios ou alheios mas pode-se precisar tal afirmao acolhendo-se a lio de
Hely Lopes Meirelles (Direito administrativo. cit.. p. 79. para dizer que administrar,
como atividade ou funo administrativa. gerir bens. interesses e servios, segundo a
lei. a moralidade e a finalidade de certo patrimnio entregue guarda. conservao e
aprimoramento de algum que no o seu proprietrio. Ademais. se esses bens. interesses
e servios constiturem um patrimnio da coletividade, esse gerir diz-se pblico. Assim,
a atividade administrativa a gesto. nos termos da
52
lei e da moralidade administrativa, de bens, interesses e servios pblicos visando
o bem comum. Nesse sentido, fcil observar que a atividade administrativa no
compreende os poderes de disposio. onerao. destruio e renncia, mas to-s os de
guarda. conservao e aprimoramento dos bens. interesses e servios a ela submetidos.
Aqueles exigem expressa e prvia autorizao legislativa sempre que necessria for a
sua prtica. enquanto estes nada disso exigem, dado que inerentes atividade de
administrar. Vige, para aqueles. o princpio, j enunciado, da indisponibilidade. Por fim.
reforce-se que atividade submissa lei. Alis, no outra coisa que estabelece o art.
37 da Constituio Federal, ao enunciar que a Administrao Pblica direta, indireta ou
fundacional, de qualquer dos Poderes da Unio. dos Estados. do Distrito Federal e dos
Municpios. obedecer. a par de outros. ao princpio da legalidade. Alguns autores a
denominamfuno administrativa. Por atividade ou funo administrativa, segundo
Agustn Gordillo, citado por Marino Pazzaglini Filho e outros (Improbidade
119
administrativa. 4. ed., So Paulo. Atlas, 1999, p. 14), deve ser entendida como toda a
atividade realizada pelos rgos administrativos; pelos rgos legislativos, excluda a
funo legislativa (em sentido material e orgnico): e pelos rgos judiciais, excluda a
funo jurisdicional (em sentido material e orgnico).
2. Natureza e fim
A natureza da atividade administrativa a de um mnus pblico para quem a
exerce, conforme ensina Hely Lopes Meirelles (Direito administrativo. cit., p. 81).
encargo de guarda, conservao e aprimoramento dos bens, interesses e servios da
coletividade, que se desenvolve segundo a lei e a moralidade administrativa.
Ofim sempre o interesse pblico ou o bem da coletividade. Toda atividade
administrativa deve ser orientada nesse sentido. O fim, e no a vontade do
administrador, domina todas as formas de administrao, observa Cirne Lima, com
segurana e acuidade jurdica.
3. Princpios bsicos
Os princpios nucleares da atividade administrativa esto consubstanciados em
quatro regras de observncia permanente e obrigatria. So os princpios da legalidade,
da moralidade, da finalidade, da publicidade e da eficincia, j enunciados e
detalhadarnente explicados em outra
53
ocasio (Cap. 1). Devem estar sempre presentes. pois servem de pauta. de
fundamento da atividade administrativa. Se relegados ou desvirtuados, quando
da gesto dos negcios pblicos, faro fenecer, por ilegtima, a atividade
administrativa. Devem nortear, portanto, toda a funo administrativa. A
prpria Constituio Federal encarrega-se de elencar alguns (legalidade.
impessoalidade. moralidade, publicidade e eficincia) como de observncia
obrigatria pela Administrao Pblica direta e indireta da Unio. dos
Estados-Membros. dos Municpios e do Distrito Federal no desempenho
da atividade ou funo administrativa (art. 37).
CAPTULO III
ATO ADMINISTRATIVO
1 ATOS DA ADMINISTRAO PBLICA
Se observarmos a atividade administrativa, verificaremos que, para o atingimento
dos fins a que se prope. a Administrao Pblica, como parte e no exerccio de suas
120
prerrogativas, decorrentes da lei ou sob o seu imprio, pratica uma srie de atos
chamados atos da Administrao Pblica. Os autores. e disso exemplo Celso Antnio
Bandeira de Melio (Curso. cit., p. 172), costumam arrolar como espcies desses atos: os
materiais, os praticados sob o regime de Direito Privado. os de governo e os
administrativos. embora esse autor atribua aos atos de governo ou polticos um regime
diverso do que os autores costumam emprestar a esses atos, como adiante se ver.
Ainda que assim seja. entre ns. a Administrao Pblica somente pratica atos
materiais, atos regulados pelo Direito Privado e atos administrativos. Da a bipartio
em atos ajurdicos e atos jurdicos.
Os ajurdicos. tambm chamados de fatos administrativos, no se
preordenam produo de qualquer efeito jurdico. No expressam uma
manifestao de vontade, juzo ou conhecimento da Administrao Pblica
sobre uma dada situao. Traduzem mero trabalho ou operao tcnica dos
agentes pblicos. No tm, portanto, laivos de juridicidade. Com isso no
se est afirmando que deles no possa decorrer efeito de natureza jurdica.
a exemplo do direito indenizao que o administrado tem se. ao operar. o
cirurgio servidor pblico atuou negligentemente e causou um dano ao paciente.
So exemplos de atos materiais os de dar aula e os de varrer rua.
Os segundos. os jurdicos. ao contrrio, predestinam-se produo de efeitos
jurdicos. So, quase sempre, emanaes de vontade, juzo ou conhecimento do Estado
ou de quem lhe faa as vezes, orientadas obteno de certos e determinados fins de
direito. Visam, entre outros objetivos, a dedo
55
rar. a certificar. a criar, a alterar. a transferir e a extinguir direitos e obrigaes.
So dessa espcie os atos praticados sob o regime de Direito Privado e os atos
administrativos, a exemplo. respectivamente. da doao de bens imveis e da requisio
de bens e servios. Esses. como dissemos. so jurdicos.
Em sntese:
Atos da
Administrao
Pblica
1 Ajurdicos 1. materiais
II Jurdicos
II ATO ADMINISTRATIVO
121
Dos atos praticados pela Administrao Pblica, s nos interessam os que
merecem o qualificativo administrativo, como expresso de certo regime jurdico ditado
pelo Direito Pblico, exorbitante, portanto, do Direito Privado, sejam concretos. sejam
abstratos. Obviamente, debaixo desse regime jurdico no se poriam os atos praticados
sob a gide do Direito Privado e os atos materiais. Os primeiros, porque exercitados
com ateno s regras de um regime em que as partes esto num mesmo piano. Ao
praticar tais atos. despe-se a Administrao Pblica das prerrogativas que lhe so
inerentes, no por ser pessoa pblica, mas por lhe caber a busca e satisfao do interesse
pblico que lhe compete curar. e iguala-se, praticamente em tudo. ao particular. J os
segundos. os materiais, porque sequer so atos jurdicos. No oferecem para o Direito,
por essa razo, qualquer motivo de estudo. Podem ser objeto de outras cincias. mas no
do Direito.
E os atos de governo, exemplificados como os de declarao de guerra. declarao
de estado de emergncia. declarao de estado de stio. interveno federal nos EstadosMembros. sano e veto, designados. comumente. de atos polticos? Esses. em face do
nosso ordenamento. so atos administrativos, obedecem, portanto, ao regime dessa
espcie de ato jurdico. embora calcados diretamente na Constituio. Para Celso
Antnio Bandeira de Mello. dado que correspondem ao exerccio de funo poltica e
56
no administrativa, no so atos administrativos, inexistindo, portanto, razo para
qualific-los desse modo (Curso, cit., p. 173). sem. no entanto. retir-los da apreciao
do Poder Judicirio.
Em outros sistemas constitucionais. seu regime jurdico diverso e veda sua
sindicabilidade. Esses atos, nesses ordenamentos. no podem ser examinados pelo
Poder Judicirio ainda que causem danos a algum. Essa qualidade os distingue dos
demais atos jurdicos praticados pelo Estado. que so sempre sindicveis pelo
Judicirio. Existiram. entre ns, na vigncia das Constituies de 1934 e 1937. Nesses
perodos de nossa histria constitucional era proibido ao Judicirio conhecer questes
exclusivamente polticas, conforme explicitavam, respectivamente, os arts. 68 e 94
dessas Cartas. Hoje, como tais. no mais existem. So, pois. atos administrativos
examinveis pelo Judicirio. No importa, para tal fim. a natureza do ato da
Administrao Pblica causador da leso a direito individual. Em qualquer caso
122
legtima a sua apreciao pelo Judicirio, conforme tm decidido os nossos Tribunais
(RDA. 126:3 14) e entendido os nossos autores2.
Destarte, exclumos da categoria dos atos administrativos os materiais e os regidos
pelo Direito Privado e inclumos os chamados atos de governo ou polticos. Tambm
nessa categoria colocamos os atos praticados pelas autoridades dos Poderes Legislativo
e Judicirio que no dizem respeito s suas especficas funes. Assim, so atos
administrativos, por exemplo. os relacionados com a vida funcional de seus servidores
(nomeao. exonerao. abertura de inqurito administrativo, concesso de frias,
imposio de pena), ou sem a aquisio de material necessrio aos seus servios
(abertura de licitao, homologao de procedimento licitatrio). Ainda entre os atos
administrativos inclumos os praticados pelos concessionrios e permissionrios de
servios pblicos (promoo expropriatria) e os atos dos Tribunais de Contas3.
relativos, por exemplo, vida funcional de seus servidores e s suas licitaes, porque
obedecem ao mesmo regime dessa espcie de atos da Administrao Pblica.
Desse modo. so atos administrativos as prescries unilaterais. concretas ou
abstratas, enunciadas pelas autoridades legislativas, judicirias. as emanadas das cortes
de conta e as proferidas pelos concessionrios e permissionrios de servios pblicos,
sempre que observarem o regime jurdico aplicvel a essa tipologia de atos da
Administrao Pblica, alm,
1. Sobre ato poltico. veja RTDP. 8:121.
2. Entre outros. Oswaldo Aranha Bandeira de Mello. Princpios gerais. cit.. v. 1. p.
416.
3. Os atos dessas cortes podem ser examinados pelo Judicirio, conforme decidiu
o STF em acrdo estampado na RDA. 95:58.
57
obviamente. dos provimentos editados pela prpria Administrao Pblica que
observarem idntico regime jurdico.
2. Conceito
Do exposto, podemos conceituar o ato administrativo como sendo toda prescrio
unilateral, juzo ou conhecimento, predisposta produo de efeitos jurdicos. expedida
pelo Estado ou por quem lhe faa as vezes, no exerccio de suas prerrogativas e como
parte interessada numa relao. estabelecida na conformidade ou na compatibilidade da
lei, sob o fundamento de cumprir finalidades assinaladas no sistema normativo,
sindicvel pelo Judicirio.
123
Analisemos:
O conceito amplo. Abriga os atos concretos e os abstratos. mas no chega a
acolher os contratos administrativos, que so atos multilaterais. Alm disso. cuida de
explicitar que se trata de prescrio destinada a produzir um dado efeito de direito:
declarar. certificar. criar. altera,. transferir e extinguir direitos e obrigaes. Nele,
portanto, no esto abrigados os atos materiais, que para isso no se preordenam.
Ademais. no conceito est esclarecido tratar-se de prescries do Estado (Unio.
Estado-Membro. Distrito Federal. Municpio) ou de quem tenha prerrogativas estatais
(concessionrio). De sorte que no alcana atos dos que no esto investidos de poder.
como. em princpio, so os particulares. ficando claro que os atos abrangidos provm ou
decorrem do uso da autoridade pblica. restando. Assim, rechaados os atos da
Administrao Pblica praticados segundo o regime de Direito Privado. No conceito
resta indicado que as prescries ho de se conformar com a lei. tomada essa palavra em
sentido lato. colhendo. Assim, os atos que lhe so assemelhados (medidas provisrias) e
a Constituio. Nele esto abrigados, portanto, os comandos complementares desses
atos normativos legais. destinados a lhes dar cumprimento. chamados de atos concretos.
Acolhe. ainda, as manifestaes que ho de se compatibilizar com a lei ou outro ato de
igual calibre jurdico. dando incio sua execuo. como so os atos abstratos.
chamados de regulamentos4 executivos (CE art. 84.1V). Por se submeterem lei. no se
preordenam a criar direito novo. Da definio restam excludos os atos legislativos,
destinados a inovar a ordem jurdica. A indicao de que podem ser submetidos ao crivo
do Judicirio exclui da definio as decises judiciais. Sujeita. no entanto. aqui e l. Os
atos praticados por esses poderes ao exerccio de funo administrativa.
4. Sobre esses atos. veja o nosso Poder regulamentar. 2. ed.. So Paulo. Revista
dos Tribunais. 1982.
58
Por fim. diga-se que no essencial para caracterizar essa espcie de ato jurdico
que a manifestao seja profenda por um agente (pessoa) pblico. como observa Carlos
Ari Sundfeld (Fundamentos de direito pblico. So Paulo. Malheiros. 1992. p. 86). Essa
manifestao pode resultar de desenhos (atos pictricos) ou de equipamento
eletromecnico (semforo). como so os sinais de trnsito. No se originam, portanto,
somente da manifestao de vontade do agente pblico, pessoa fsica.
3. Requisitos do ato administrativo
124
So os componentes que o ato deve reunir para ser perfeito e vlido. Embora seja
Assim, os autores no esto acordes acerca do nmero e da identificao desses
requisitos. sem levar em conta que ora so chamados de elementos e ora de
pressupostos. A divergncia assenta-se nos critrios de seleo dos ditos requisitos e em
discordncias terminolgicas. Uns autores renem dois em um e diminuem. Assim, o
nmero: outros desdobram um em dois e. desse modo. aumentam o total. Ainda, para
uns a finalidade o fim e o motivo a causa. Para ns. os requisitos do ato
administrativo so sete e assim denominados: agente pblico competente, finalidade,
forma. motivo, contedo, objeto e causa. Salvo este. os demais so intudos do art. 2 e
respectivo pargrafo da Lei federal n. 4.717/65. chamada Lei da Ao Popular.
3.1. Agente pblico competente
O ato administrativo no surge spont sua. Deve ter um editor. Esse o agente
pblico. Isso. no entanto. no tudo, pois o agente pblico h de ser competente, isto ,
ser dotado de fora legal para produzir esse ato. Agente pblico competente o que
recebe da lei o devido poder para o desempenho de suas funes. V-se, pois. que o ato
administrativo h de resultar do exerccio das atribuies de um agente competente. sob
pena de invalidao. A esse respeito afirma Hely Lopes Meirelles (Direito
administrativo. cit., p. 134) que nenhum ato discricionrio ou vinculado pode ser
realizado. validamente, sem que o agente disponha de poder legal para pratic-lo. A
competncia5 ou o poder para praticar o ato decorre da lei e por ela delimi 5 A
competncia em Direito Administrativo semelhante capacidade em Direito Privado.
Ambas expressam o poder legal para a prtica de certos atos. mas. em absoluto, no se
confundem. Por outro lado, a capacidade pode ser havida como um dado fsico.
enquanto a competncia, como um dado legal.
59
tado. Assim, diz Caio Tcito que no competente quem quer. mas quem pode.
segundo a norma de direito. De sorte que nulo o ato praticado por agente
incompetente, ex vi do art. 2 da Lei da Ao Popular e entendimento doutrinrio
uniforme (RDA. 117:414). A competncia em relao aos atos pictncos e
eletromecnicos aferida em relao ao rgos que os utiliza.
A competncia intransfervel e improrrogvel por interesse das partes. Contudo,
pode ser delegada e avocada. desde que tais modificaes competenciais estejam
estribadas em lei. A Lei federal n. 9.784/99 disciplina essas alteraes da competncia
nos arts. 12 e 15. Exemplo de delegao encontra-se no pargrafo nico do art. 84 da
125
Constituio Federal e de avocao acha-se no art. 170 do Decreto-Lei n. 200/67, que
cuidou da reforma administrativa federal. Sobre delegao e avocao de competncias.
veja-se o Captulo II. item V. Ainda vedada a renncia parcial ou total de poderes ou
competncias. salvo autorizao legal. diz o inciso II do pargrafo nico do art. 2 da Lei
federal n. 9.784/99.
Ademais. ao se examinar o ato em relao a esse requisito. tem-se de ir mais
longe, analisando-se a competncia da pessoa jurdica. a quantidade de atribuies do
rgo, se o sujeito produtor do ato estava ou no impedido de pratic-lo (gozo de
licena, cumprindo pena de suspenso) e se sua vontade foi manifestada sem vcios
(coao). Ainda, deve-se levar em conta a natureza discricionria ou vinculada do ato
administrativo praticado. para exigir-se maior rigor em relao ao vcio de competncia.
A competncia tem maior importncia quando se tratar de ato discricionrio e menor
relevo quando referida ao ato vinculado.
3.2. Finalidade
o requisito que impe seja o ato administrativo praticado unicamente para um
fim de interesse pblico, isto , no interesse da coletividade. No h ato administrativo
sem um fim pblico a sustent-lo. O ato administrativo desinformado de um fim pblico
e, por certo, informado por um fim de interesse privado, nulo por desvio de finalidade
(passa-se de uma finalidade de interesse pblico para uma finalidade de interesse
privado, a exemplo do ato de desapropriao praticado para prejudicar o proprietrio). E
o que se chama de desvio de finalidade genrico. Ademais, no pode o agente pblico
praticar um ato visando o fim inerente a outro. mesmo que ambos sejam de sua
competncia e abriguem um interesse pblico. O ato administrativo que inobserva essa
exigncia nulo por desvio de finalidade. E o que se chama de desvio de finalidade
especfico. Assim, nulo o ato de remoo de funcionrio com a finalidade de puni-lo.
Do mesmo modo. nulo o ato que determinar a
60
implantao de zona azul. cuja finalidade a ordenao do estacionamento em
locais de grande afluncia de veculos, com o fito de aumentar a receita. O ato de
remoo no tem finalidade punitiva: e, se a punio o que se deseja. deve-se utilizar o
ato correspondente. De maneira semelhante ocorre com o ato de instituio de zona
azul, que no se presta a aumentar a receita, e. se isso que se deseja. h o Estado de
lanar mo de medidas tributrias. Desse modo, nota-se que a finalidade responde
pergunta: para qu?6
126
3.3. Forma
o revestimento do ato administrativo. o modo pelo qual o ato aparece. revela
sua existncia. necessria validade do ato. A inexistncia de forma leva
inexistncia do ato, enquanto a sua inobservncia leva nulidade, consoante prescreve o
art. 22 da Lei da Ao Popular. O usual a forma escrita (despacho em processo
administrativo que pune servidor que agiu irregularmente). Alm dos escritos, existem.
excepcionalmente, atos orais (ordens dadas a um servidor), atos pict ricos (placas de
sinalizao de trnsito), atos eletromecnicos (semforos) e atos mmicos (policiais
dirigindo manualmente o trnsito e o trfego). Observe-se que o ato no atende a esse
requisito se praticado intempestivamente. Assim, se a lei ou a Constituio exigir a
prtica de um ato at determinado momento e esse ocorre aps. h. a nosso ver, vcio de
forma, conforme estabelecido na alnea b do pargrafo nico do art. 22 da referida Lei
da Ao Popular.
A forma. como requisito de validade do ato administrativo, no deve ser
confundida com a formalidade exigida para o ato, ou formalizao. como quer Celso
Antnio Bandeira de Mello (Curso, cit., p. 42). que a define como o modo especfico
de apresentao da forma, ou seja, uma dada solenizao requerida para o ato. A
formalidade, por exemplo, para o ato de declarao de utilidade pblica para fins de
desapropriao. exigida pela lei, o decreto. Da, a declarao que no observar essa
formalidade nula, embora tenha obedecido forma escrita. Ressalve-se dessa
formalidade a declarao expropriatria da responsabilidade de entidades que no
veiculam seus atos por decreto, como ocorre com o Departamento Nacional de Estradas
de Rodagem DNER, autorizado a declarar e a promover as expropriaes pelo
Decreto-Lei federal n. 512/69. Tambm no se confunde com formalismo, que uma
exigncia burocrtica e intil.
6. Sobre interesse pblico. veja o que dissemos no n. 2.5 do item V do Captulo 1.
61
Editado um ato administrativo com a observncia da forma e da formalidade
exigidas pela lei. o seu desfazimento (revogao ou invalidao) ou a sua modificao
dependero do atendimento desses mesmos requisitos. Observa-se, nesse sentido. o
paralelismo da forma e da formalidade. Destarte, a revogao e a alterao de um ato de
declarao de utilidade pblica para fins expropriatrios s podem ocorrer por ato
escrito e veiculado por decreto. se por decreto ocorreu a declarao. Anote-se que o ato
de declarao de utilidade pblica para fins expropriatrios pode ser veiculado por lei
127
ou por portaria, conforme seja o declarante. respectivamente. o Legislativo ou o DNER.
O desfazimento desses atos dever observar a forma escrita e as respectivas
formalidades (lei e portaria. respectivamente). No cabe. Assim, revogao por ato
veiculado por decreto. salvo em relao ao DNER submetido, por ser autarquia. ao
regime de tutela.
3.4. Motivo
a circunstncia de fato ou de direito que autoriza ou impe ao agente pblico a
prtica do ato administrativo. Consubstancia situaes do mundo real que devem ser
levadas em considerao para o agir da Administrao Pblica competente. So aes
ou omisses dos agentes pblicos ou dos administrados ou. ainda, necessidades do
prprio Poder Pblico que impelem a Administrao Pblica expedio do ato
administrativo. Com efeito, a construo irregular (situao real) pode ensejar a edio
de um ato administrativo (embargo) que imponha a imediata paralisao da atividade de
construir. Do mesmo modo. a necessidade de um veculo para certo servio pblico
pode dar a oportunidade para a edio do ato administrativo que determina a abertura de
licitao. A construo irregular e a necessidade do veculo foram os motivos que
levaram a Administrao Pblica a praticar os referidos atos.
O motivo pode estar. ou no. na lei. Se constante de lei. a prtica do ato depender
da efetiva ocorrncia da situao prevista. Assim nos casos de retomada. pelo Estado
de So Paulo. de servios concedidos ou permitidos que no atendam satisfatoriamente
aos seus fins ou s condies da outorga (art. 119 da CE/SP). O motivo (execuo de
servio pblico concedido ou permitido em desconformidade com o contrato ou com o
ato de outorga) consta da Constituio. e s a sua efetiva ocorrncia. no mundo
emprico.
7. Sobre tutela. veia o n. 5 do item II do Captulo VIII.
62
autoriza a retomada nessas hipteses. No caso, o agente pblico no tem opo. A
prtica do ato de retomada est condicionada existncia real do motivo indicado na lei.
V-se, pois. que no se confunde o motivo legal com o motivo. Aquele a exposio
abstrata de uma situao que pode ocorrer no mundo fenomnico: este a prpria
situao, isto , o realmente ocorrido.
Se. ao contrrio, no houver orientao legal. o agente pblico poder escolher
uma situao de fato para. vista dela, praticar o ato administrativo. A validade desse
ato. no entanto, depender da existncia efetiva do motivo, se explicitado. Assim, se
128
para o desligamento de um titular de cargo de provimento em comisso for alegada a
prtica de atos de improbidade administrativa, a validade do ato de despedimento estar
vinculada existncia real dessa improbidade. Desse modo, provado que os atos de
improbidade nunca existiram. no se tem como legitimar a despedida.
A obrigatoriedade da existncia, no mundo real. dos motivos alegados e que
determinam a prtica do ato administrativo, como requisito de sua validade, acabou por
dar origem teoria dos motivos determinantes. Por essa teoria s vlido o ato se os
motivos enunciados efetivamente aconteceram. Desse modo. a meno de motivos
falsos ou inexistentes vicia irremediavelmente o ato praticado. mesmo que no exigidos
por lei. A esse respeito, diz Celso Antnio Bandeira de Mello (Curso. cli., p. 184) que.
de acordo com essa teoria, os motivos que determinaram a vontade do agente, isto , os
fatos que serviram de suporte sua deciso. integram a validade do ato e que a
invocao de motivos falsos. inexistentes ou incoerentes vicia o ato. mesmo quando a
lei no haja estabelecido. antecipadamente. os motivos que ensejariam a sua prtica.
Anote-se que a inexistncia dos motivos fundamento da nulidade dos atos que
diminuem o patrimnio da Unio. dos Estados-Membros. do Distrito Federal. das
autarquias. das sociedades de economia mista. das empresas pblicas e das fundaes.
consoante estabelece o art. 2 da Lei da Ao Popular.
No se confundem motivo e mvel. Aquele. o motivo, indica uma situao de fato
ou de direito. objetiva. Este. o mvel, expressa o propsito, a inteno do agente do ato.
O mvel, diz Celso Antnio Bandeira de Meio (Curso. cit., p. 180). representao
subjetiva, psicolgica. interna do agente:
corresponde quilo que suscita a vontade do agente (inteno).
Tampouco confundem-se o motivo e a motivao do ato administrativo. O
motivo, como vimos, a situao ftica ou legal. objetiva, real. emprica, que levou o
agente prtica do ato. A motivao a enunciao. descrio ou explicitao do
motivo. E a narrativa do motivo. Normalmente a motivao apresentada sob a forma
de considerandos. E o que ocorre quando se pretende dar o nome de uma pessoa a uma
via pblica. A exortao
63
pessoa vem sob a forma de considerandos, como que a justificar o ato. Esses
considerandos. no entanto. no tm fora dispositiva, no integram o contedo ou o
objeto do ato. O Decreto do Governo do Estado de So Paulo n. 13.502/79, que dispe
sobre o Programa Regional de Industrializao PROGRIND. tem nove
129
considerandos, que constituem, pois. a motivao desse ato administrativo. Por fim.
diga-se que a motivao cabe tanto no ato concreto como no abstrato (regulamento).
A motivao necessria para todo e qualquer ato administrativo, consoante j
decidiu o STF (RDP, 34:141). Hoje. com mais razo. essa afirmao de todo
pertinente, pois a Constituio Federal exige que at as decises administrativas dos
Tribunais sejam motivadas (art. 93, X). Da a correta observao de Lcia Valle
Figueiredo (Curso. cit., p. 43): Ora. se. quando o Judicirio exerce funo atpica a
administrativa deve motivar. como conceber esteja o administrador desobrigado da
mesma conduta?. No obstante tem-se apregoado que a motivao s obrigatria
quando se tratar de ato vinculado (casos de dispensa de licitao) ou quando, em razo
da lei ou da Constituio. ela for exigida. Nesta hiptese, no importa a natureza
vinculada ou discricionria do ato, ela indispensvel sua legalidade. Em princpio,
pode-se afirmar que a falta de motivao ou a indicao de motivos falsos ou
incoerentes torna o ato nulo, conforme tm entendido nossos Tribunais (RDA. 46:189 e
48:122). A discusso. motival no motiva, parece resolvida com o advento da Lei
federal n. 9.784/99, que regula o processo administrativo no mbito da Administrao
Federal. Pelo art. 50 dessa lei todos os atos administrativos, sem qualquer distino,
devero ser motivados, com a indicao dos fatos e dos fundamentos jurdicos. Assim,
tanto os atos administrativos vinculados como os discricionrios devem ser motivados.
O fato desse artigo elencar as situaes em que os atos administrativos devem ser
motivados no elide esse entendimento. pois o rol apresentado engloba atos
discricionrios e vinculados.
A motivao precisa ser explcita, clara e congruente. Observe-se que para atender
a essa exigncia no absolutamente necessrio que do ato conste a explicitao do
motivo. Estar atendida a disposio legal se a ttulo de motivao for indicado que o
ato praticado em razo do que consta no processo administrativo tal ou que est
calcado no parecer de folhas tais. Nesses casos. o contedo do processo e as concluses
do parecer constituem a motivao dos respectivos atos (RDP. 34:141). Assim tambm
decidiu o STJ (DJU. 6 mar. 1995). Quando a soluo servir para vrias situaes. os
fundamentos das decises podem ser reproduzidos mecanicamente. desde que no
prejudiquem direito ou garantia dos interessados. A
64
motivao das decises de rgos colegiados e comisses ou de decises orais
constar da respectiva ata ou de termo escrito.
130
3.5. Contedo
o que o ato prescreve, ou dispe. Na lio de Celso Antnio Bandeira de Mello
(Curso. cit., p. 177). o que o ato decide. enuncia, certifica, opina ou modifica na
ordem jurdica. E tambm chamado de objeto. expresso que no do nosso agrado
dado ter outra significao. Assim, o contedo pode ser a aquisio. o resguardo, a
transferncia, a modificao. a extino. a declarao de direitos. ou a imposio de
obrigaes aos administrados ou ao prprio Estado. O contedo do ato administrativo,
v-se, aquilo para que o ato se preordena ou a que se destina. Em ltima anlise, a
modificao do ordenamento jurdico. So exemplos de contedo: a outorga de uso. no
ato de permisso de uso de bem pblico; o desligamento do agente pblico, no ato de
exonerao de funcionrio ocupante de cargo de provimento em comisso: e o horrio
de funcionamento. no ato que fixa os momentos de abertura e de encerramento do
expediente das reparties pblicas.
3.6. Objeto
Objeto alguma coisa sobre a qual incide o contedo do ato administrativo.
Assim, um ato administrativo que abona as faltas dos servidores. verificadas em razo
da greve nos servios metrovirios, tem por objeto as faltas ocorridas. Com outro
exemplo aclara-se melhor o que se est afirmando: num ato administrativo de permisso
de uso de bem pblico imvel o objeto o bem.
3.7. Causa
uma relao de adequao entre os pressupostos do acto e o seu objeto,
segundo Andr Gonalves Pereira (Erro e ilegalidade no acto administrativo, Lisboa,
tica, 1962, p. 122). , em outras palavras, a correlao lgica entre o motivo
(pressuposto de fato para o citado autor) e o contedos em funo da finalidade legal
do ato editado. Assim, o ato que
8. O contedo . para Andr Gonalves Pereira (Erro e ilegalidade. cit.. p. 98). o
objeto do ato administrativo.
65
remove (contedo) um servidor por necessidade de servio (motivo) ter essa
adequao lgica entre o motivo e o contedo se o que se quer alcanar a melhoria do
servio (finalidade legal do ato de remoo). De sorte que. nesse exemplo, no se teria
essa pertinncia lgica se o ato fosse praticado para punir o servidor, dado que o ato de
remoo no tem essa finalidade legal. mesmo que presente a necessidade de melhoria
do servio. Outro exemplo: o ato que interdita (contedo) certa indstria por ser
131
poluente (motivo) ter sua adequao lgica entre o motivo e o contedo se o que se
quer a melhoria ambiental (finalidade legal do ato de interdio). Sendo Assim,
bvio que no haveria, nesse exemplo, a indispensvel pertinncia lgica se o ato
tivesse sido editado para coagir o empresrio a satisfazer sua responsabilidade tributria.
j que o ato de interdio no tem essa finalidade legal. mesmo que existente o dbito
fiscal. Ainda mais um exemplo para ficar bem clara essa idia: o ato que suspende
(contedo) um servidor de suas funes por ter desrespeitado seu superior (motivo) ter
pertinncia lgica entre o motivo e o contedo se o que se quer a sua punio
(finalidade legal do ato de suspenso). Destarte, assim no ser se o que se deseja a
recomposio do patrimnio pblico diminudo em razo da situao de alcance em que
se encontra o servidor punido. visto que o ato de suspenso no tem essa finalidade
legal.
O exame da causa acaba por permitir a anlise dos motivos de qualquer ato
administrativo, mesmo quando no indicados em lei. para verificar se esto em
adequao lgica com a finalidade legal do ato editado. Se esto. o ato legal. caso
contrrio, ilegal. Nesse sentido a afirmao de Celso Antnio Bandeira de Melio
(Curso. cit., p. 188). ao ensinar que. atravs da causa. vai-se examinar se os motivos
em que se calou o agente. ainda que no previstos em lei. guardam nexo lgico de
pertinncia com a deciso tomada. em face da finalidade que. de direito. cumpre
atender.
4. Perfeio, validade e eficcia
Diz-se perfeito o ato administrativo quando completo ou formado. Vale dizer,
quando materialmente nada lhe falta: quando tem motivo, contedo. finalidade. forma.
causa e assinatura da autoridade competente. Em suma:
quando o ato existe. Nesse sentido chamado de ato existente. E o ato. como diz a
maioria dos autores. que completou seu ciclo de formao ou. como assegura Rgis
Fernandes de Oliveira (Ato administrativo. So Paulo. Revista dos Tribunais. 1978, p.
51). o ato que existe como entidade jurdica. A perfeio. como se v. no se
confunde com a validade nem com a eficcia. embora seja pressuposto inafastvel tanto
de uma como de outra.
66
O ato perfeito. como aqui o entendemos. no se confunde com o ato jurdico
perfeito (LICC. art. 62, 1. e CE art. 52, XXXVI). Este ato consumado. ou o que j
constituiu uma relao jurdica. no ensinamento de Antonio Carlos Cintra do Amaral
132
(Extino do ato adnzinistrativo. So Paulo. Revista dos Tribunais. 1978, p. 31).
enquanto aquele apenas o ato pronto. terminado, acabado. Por via de conseqncia.
imperfeito o ato administrativo inacabado. o ato que no existe como entidade
jurdica. embora no se confunda com o ato inexistente9, isto , o que apenas tem a
aparncia de ato (casamento em festa junina). Exemplo de ato imperfeito o que no
traz a assinatura da autoridade editora.
Vlido o ato administrativo editado na conformidade da lei (ato concreto). na
compatibilidade da lei (regulamento de execuo) ou da Constituio (regulamento
autnomo), quando este ato admitido. Vlido, portanto, o ato, concreto ou abstrato.
adequado ao que estabelece a ordem jurdica. que nela entrou pela porta da legalidade.
Por conseguinte, invlido o ato administrativo que afronta o ordenamento jurdico.
que com ele no se conforma ou no se compatibiliza. E o ato que no ingressou no
ordenamento jurdico pela porta da legalidade.
Eficaz o ato administrativo que permite a utilizao dos efeitos para os quais
est preordenado. E o ato que est pronto para a produo dos efeitos prprios. o ato
que dele podem ser auferidos esses efeitos, porque disponveis de imediato. Sua
disponibilidade. desse modo. no depende de qualquer evento futuro. certo ou incerto.
De outro lado. ineficaz o ato administrativo que aguarda a ocorrncia de um termo
(dia certo em que comea ou se extingue a eficcia de um ato jurdico: a permisso de
uso vigorar a partir de 11 de maro) ou condio (evento futuro e incerto a que se
subordina a eficcia de um ato jurdico: ser outorgada a permisso de uso quando o
terreno for devolvido pelo atual usurio) ou um ato de controle (aprovao,
homologao) para que seus efeitos prprios sejam desencadeados.
Em sntese, pode-se dizer que o ato perfeito. vlido e rficaz se. concludo e
editado segundo as exigncias do ordenamento jurdico. est apto produo dos efeitos
jurdicos que lhe so prprios. Essa a regra. embora.
9. Celso Antnio Bandeira de Mello (Curso. cit.. p. 251) define o ato inexistente
como o correspondente conduta criminosa, portanto, fora do possvel jurdico e
radical- mente vedada pelo Direito. citando. com apoio em Weida Zancaner. como
exemplos a ordem de uma autondade para que seu subordinado torture um preso e a
licena para que um estabelecimento funcione como casa de lenocnio.
67
de outro lado, o ato administrativo perfeito e vlido possa ser ineficaz. De fato, o
ato administrativo pode ser perfeito, porque concludo, e vlido, porque se adaptou s
133
exigncias impostas pela ordem jurdica. necessrias sua expedio, mas ineficaz, j
que est espera do surgimento de um termo ou condio para que seus efeitos possam
ser frudos pelos respectivos destinatrios. Disso exemplo o ato que permite a
contratao depois que o vencedor da licitao tenha promovido a competente garantia.
A par disso, diga-se que o ato administrativo perfeito pode ser invlido, e como tal ser
eficaz ou ineficaz. De fato, perfeito porque concludo, invlido porque em dissonncia
com o ordenamento jurdico. mas eficaz, isto , pronto para produzir os respectivos
efeitos. exemplo o ato de declarao de utilidade pblica, para fins expropriatrios,
editado por vingana. Por fim, o ato perfeito porque pronto, invlido porque afronta a
legislao e ineficaz porque aguarda um termo. O ato que permite a nomeao de
funcionrio para cargo de provimento efetivo nos servios administrativos da Cmara,
sem o prvio concurso, depois do recesso parlamentar, exemplo desse tipo de ato.
Esquematicamente, temos:
l)V. E.
Ato perfeito 2) V. 1.
3) In. E.
4) In. 1.
5. Vigncia e eficcia
So qualidades do ato administrativo que no se confundem, A vigncia expressa
o perodo de permanncia do ato no ordenamento jurdico: a dimenso temporal do
ato. J a eficcia a prontido para produzir efeitos. Durante a vigncia o ato deve ser
observado, obedecido. A vigncia e a eficcia. na prtica, decorrem da publicao ou do
conhecimento do ato pelo seu destinatrio . Desse modo. o ato administrativo pode
estar em vigor e ser eficaz ao mesmo tempo. Assim o ato de apreenso de mercadoria
imprpria
10. Legenda: V vlido: E = eficaz: 1 ineficaz: In invlido.
11. O ato administrativo toma-se obrigatrio, nos termos do art. 5 do Decreto n.
572. de 12 de julho de 1890. a partir de sua publicao. Nesse particular. acentua Maria
Helena Diniz (Lei de Introduo ao Cdigo Civil brasileiro interpretada. So Paulo.
Saraiva. 1994). referido decreto no foi revogado pelo Cdigo Civil.
68
para o consumo pblico. Editado o ato, ele no s est em vigor como eficaz.
Em termos lgicos, a vigncia acontece antes. Essa anterioridade em alguns casos
134
aparente, pois a eficcia surge durante a vigncia do ato e com o advento de uma
condio ou termo, no no inicio da vigncia.
De outro lado. o ato pode estar em vigor sem ser eficaz, ou seja, sem poder
produzir qualquer efeito enquanto no ocorrer uma dada condio ou cumprida certa
exigncia, a exemplo do ato de abono de falta de servidor que dependa do visto do
superior hierrquico para produzir os efeitos para os quais est preordenado. Aqui o ato
est em vigor ao mesmo tempo em que ineficaz.
6. Efeitos do ato administrativo
Efeitos so os resultados jurdicos que o ato pode proporcionar. So de duas
espcies: prprios e imprprios, ou tpicos e atpicos, como preferem alguns autores.
Prprios so os efeitos para os quais o ato se preordena ou para que se destina.
So os buscados: os queridos pelo agente pblico. So a razo de ser do ato
administrativo. Assim, o efeito prprio do ato de permisso de servio pblico investir
algum, isto , o permissionrio, na condio de prestador de servio da
responsabilidade do Estado. A submisso de um bem ao regime da expropriao efeito
prprio do ato de declarao de utilidade pblica para fins expropriatrios. Esses
efeitos, percebe-se, constituem o prprio contedo do ato. Em sntese: toda alterao
promovida no ordenamento jurdico.
Os efeitos imprprios so os que ocorrem sem que o ato para isso estivesse
preordenado ou destinado. No so buscados ou queridos pelo agente pblico editor do
ato administrativo, nem constituem a razo de ser do ato administrativo. Derivam,
portanto, do contedo do ato administrativo, mas no constituem, jamais, o prprio
contedo. A permisso para os agentes pblicos ingressarem no bem expropriado para,
por exemplo, obter amostras do solo ou para proceder a um levantamento da rea,
decorrente da declarao de utilidade pblica para fins de desapropriao, tem essa
natureza. Vale dizer: efeito imprprio do ato de declarao. Deriva do contedo do ato
declaratrio, mas no o prprio contedo desse ato. Ainda outro exemplo: a alienao
de certo bem pblico, cujo uso fora permitido. extingue o ato de permisso. Observe-se
que nesse caso haver a extino da permisso, quer o beneficirio da alienao seja o
permissionrio, quer um terceiro qualquer, pois as duas situaes so incompatveis
entre si.
69
7.1. Presuno de legitimidade2
135
Essa distino, que no meramente acadmica. nem destituda de sentido
prtico. tem especial interesse na invalidao do ato administrativo. S se invalidam,
pois. os efeitos prprios do ato: os imprprios. comumente. permanecem no
ordenamento jurdico. Ento. so vlidos os atos praticados por um servidor nomeado
irregularmente? Sim, pois invlida, no caso. a investidura do servidor no cargo (efeito
prprio do ato de nomeao). no os atos (abertura de sindicncia. punio. delegao
de competncia) praticados pelo servidor em decorrncia do exerccio das atribuies
do cargo. Assim j decidiu por mais de uma vez o STF (RDA. 126:2 16 e 218). Nesses
julgados foram considerados legais os atos praticados por oficiais de justia nomeados
com base em lei declarada inconstitucional.
Os efeitos do ato administrativo preordenam-se a reger situaes jurdicas
presentes e futuras. respeitando o passado e reconhecendo os efeitos futuros do direito
adquirido, do ato jurdico perfeito e da coisa julgada. O princpio, portanto, o da
irretroatividade dos efeitos do ato administrativo. No obstante. a retroao pode
acontecer. como o caso dos atos de invalidao. O efeitos desses atos retroagem para
desconstituir o ato invlido (nulo) no seu nascedouro. A retroao. no caso. da prpria
essncia do ato de invalidao.
7. Atributos do ato administrativo
A diferena de tratamento dispensado pela ordem jurdica aos interesses pblicos
e privados acaba por atribuir, a cada um dos atos jurdicos que realizam esses interesses,
caractersticas prprias, que merecem. em relao ao ato administrativo, exame
amiudado. Da falar-se em atributos do ato administrativo. A doutrina reconhece. como
atributos do ato administrativo. a presuno de legitimidade. a imperatividade. a
exigibilidade e a auto-executo riedade.
Essas qualidades inexistem no ato jurdico do particular. salvo algumas e. ainda
Assim, em rarssimas situaes. o caso do direito assegurado aos hoteleiros de reter a
bagagem do hspede que no satisfaz o custo da hospedagem (CC. art. 1.469
exigibilidade) ou da retomada de bem imvel logo aps a prtica do esbulho (CC. art.
1.210, l auto-executoriedade).
Por derradeiro. diga-se que esses atributos no so encontrveis nos iemais atos
praticados pela Administrao Pblica, como acontece com )s regidos pelo Direito
Privado, salvo se permitido pelo prprio ordenanento jurdico.
70
136
a qualidade de todo e qualquer ato administrativo de ser tido como verdadeiro e
conforme o Direito. Milita em seu favor uma presuno juris tantum de legitimidade.
decorrente do princpio da legalidade. Com efeito, se a Administrao Pblica s pode
agir ou atuar se. como e quando a lei autoriza, h de se deduzir a presuno de
legitimidade de seus atos, isto , que se presumem verdadeiros e que se conformam com
o Direito. Assim, pode-se dizer que os atos administrativos nascem com essa qualidade
e nada mais se exige para a sua prevalncia. No se infira dessa afirmao que se est a
dizer que os atos administrativos so sempre legais. Na realidade. embora no
devessem, certo que muitos desses atos so ilegais, conforme a prtica tem
demonstrado. Essa circunstncia. no entanto. no invalida o princpio. A Administrao
Pblica, em face desse princpio, no tem necessidade de realizar, em relao ao ato
praticado. qualquer prova de sua veracidade ou legalidade, salvo quando contestado na
esfera judicial. administrativa ou perante o Tribunal de Contas3. Em tais casos. no lhe
cabe sequer buscar autorizao judicial para a execuo do ato impugnado. Essas so
duas das conseqncias desse atributo.
A presuno. como afirmamos. no juris et de jure. Vale dizer: admite prova em
contrrio. Assim, um servidor pode demonstrar que sua transferncia para outro setor da
Administrao Pblica no foi em razo da necessidade do servio, mas por
perseguio. e obter a anulao desse ato. Do mesmo modo. o expropriado pode
demonstrar que a declarao expropriatria foi editada por agente incompetente, isto ,
assinou-a o Secretrio Municipal em lugar do Prefeito,
Diga-se. por fim. que os atos praticados pela Administrao Pblica segundo o
regime de Direito Privado no gozam desse atributo. Nesse particular. tais atos
observam as regras comuns a que se submetem os atos dos particulares, conforme j
decidiu o STF (RDA. 46:192). Ademais. algumas leis exigem que a Administrao
Pblica demonstre perante certos rgos de controle a legalidade de seus atos. Nesses
casos nada lhe ajuda a presuno de legitimidade. Dessas exemplo a Lei federal n.
8.666/93. que dispe sobre licitaes e contratos administrativos (art. 113).
12. Vela sobre esse tema o tpico VI do Captulo 1.
13. A comprovao da legalidade e regularidade da despesa realizada, em caso de
controle pela Corte de Contas. exigida pelo art. 113 da Lei federal das Licitaes e
Contratos da Administrao Pblica.
71
137
A par da presuno de legitimidade que se reporta legalidade do ato
administrativo, os autores, e disso exemplo Maria Sylvia Zanelia Di Pietro (Direito
administrativo. 4. ed.. So Paulo. Atlas. 1994, p. 164). tm mencionado a presuno de
veracidade como atributo do ato administrativo, reportada. no entanto. aos fatos
alegados. Da. os fatos reportados pela Administrao Pblica so presumidamente
verdadeiros. As certides, os atestados. as declaraes que contm informaes da
Administrao Pblica gozam desse atributo.
7.2. Imperatividade
a qualidade que certos atos administrativos tm para constituir situaes de
observncia obrigatria em relao aos seus destinatrios, independentemente da
respectiva concordncia ou aquiescncia. Destarte, sempre que o ato administrativo for
dotado desse atributo, impe-se mesmo que contrarie os interesses do destinatrio. Tem
esse atributo o ato administrativo que elege determinada rua para a realizao de feira
livre ou o que atribui mo nica de direo a certa avenida. Tambm portador desse
atributo o ato que institui uma servido (colocao de placa de nome de rua em parede
de residncia de particular. situada em uma esquina).
Tal qualidade chamada, por Renato Alessi. de poder extroverso do ato
administrativo. No obstante, no encontrvel nos atos administrativos que outorgam
direitos (permisso. autorizao) nem nos meros atos administrativos (atestado.
certido), como foi bem observado por Maria Sylvia Zanella Di Pietro (Direito
administrativo. cit., p. 166), pois no impem obrigaes.
7.3. Exigibilidade
a qualidade do ato administrativo que impele o destinatrio obedincia das
obrigaes por ele impostas. sem necessidade de qualquer apoio judicial. Em razo
disso, o Estado pode exigir e obter dos destinatrios do ato administrativo o
cumprimento da obrigao ou do dever imposto. sem auxilio de ordem judicial. A
exigibilidade induz o destinatrio obedincia do que prev esse provimento. As
determinaes para que o particular construa muro no alinhamento da rua ou pode
rvores cujos galhos ameaam a segurana da rede eltrica so atos portadores desse
atributo. Com efeito, a no-execuo do muro ou a no-realizao da poda ensejam
Administrao Pblica a possibilidade de multar o administrado desobediente, sem
necessitar do prvio reconhecimento desse direito (exigir o muro ou a poda
72
138
de rvores) por parte do Poder Judicirio ou mesmo a execuo dessas tarefas pela
prpria Administrao Pblica e posterior cobrana do responsvel por essas
obrigaes. Observe-se que no pode a Administrao Pblica. fundada nesse atributo
do ato administrativo, compelir materialmente o obrigado a executar referidas
obrigaes. Nesse particular a exigibilidade diferencia-se da auto-executoriedade do ato
administrativo.
7.4. Auto-executoriedade
A auto-executoriedade, ou simplesmente executoriedade. a qualidade do ato
administrativo que d ensejo Administrao Pblica de. direta e imediatamente,
execut-lo. a qualidade sufragada pela lei (Cdigo de guas. au. 58: Cdigo Florestal,
art. 35; Cdigo de Caa, art. 33) e acolhida pela doutrina (Hely Lopes Meirelles, Celso
Antnio Bandeira de Melio. Jos Cretella Jnior, Sergio de Andra Ferreira, Oswaldo
Aranha Bandeira de Melio. entre outros) e pelos Tribunais (RDA, 108:302; RF, 124:
438: RT. 759:404). Tambm no h que se falar de contraditrio e ampla defesa. Se o
ato administrativo portador desse atributo, a Administrao Pblica no necessita
recorrer ao Poder Judicirio para garantir-lhe a execuo. Os atos que dissolvem uma
passeata ou reunio ou os que requisitam bens durante o estado de calamidade pblica
ou. ainda, os que determinam a destruio de alimentos imprprios para o consumo
pblico so portadores dessa qualidade, isto , so auto-executrios. A Administrao
Pblica executa-os independentemente de qualquer recurso ao Judicirio e. se for o
caso, mediante o uso da fora. Apesar de se assemelhar a uma pena, no o , e
tampouco processo sumrio de aplicao de punies.
Diferem, pois, dos atos praticados por particulares. Estes, em caso de desateno
de seus direitos. devem buscar a devida satisfao perante o Poder Judicirio, que lhes
declarar o direito e lhes conceder o ttulo executrio. cuja execuo tambm lhe
caber. Excepcionalmente. os administrados valem-se do direito de executar seus
prprios atos. E o que ocorre nos casos dos arts. 188 (atos praticados em legtima defesa
ou regular exerccio de direito, destruio de coisa alheia, ou leso a pessoa, a fim de
remover perigo iminente), 1.210, 12 (turbao e esbulho), 1.283 (corte de razes e
ramos de rvores que ultrapassarem a estrema do prdio), entre outros, do Cdigo Civil.
A auto-executoriedade no atributo de todo e qualquer ato administrativo. E
encontrada nos atos que recebem da lei essa distino, ou seja, ela existe nos casos
previstos em lei ou quando for indispensvel imediata salvaguarda do interesse
pblico. Da primeira hiptese so exemplos: a
139
73
apreenso de equipamento de pesca havido pela lei como proibido (art. 33 do
Cdigo de Pesca) e a reposio. incontinenti, das guas pblicas, bem como do seu leito
e margens ocupados por particulares. no seu antigo estado (art. 58 do Cdigo de guas).
Da segunda. so exemplos a demolio do prdio que ameaa ruir e a destruio de bem
para evitar a propagao de incndio. V-se. nestes ltimos casos. que a autoexecutoriedade indispensvel eficaz garantia do interesse pblico, sob pena de ser
intil qualquer medida posterior. So situaes em que se exige a imediata ao da
Administrao Pblica. Ademais. no h outra via de igual eficcia sua disposio.
Desse modo. mesmo que no autorizada em lei. tem-se de admiti-la. Dado o regime de
utilizao da auto-executoriedade. no resta dvida quanto a sua incompatibilidade com
o princpio do contraditrio e da ampla defesa. Assim, executa-se o ato e o eventual
prejudicado nada pode reclamar pela inobservncia desse princpio. Tambm no
gozam desse atributo os atos da Administrao Pblica praticados sob o regime do
Direito Privado, dado que. no caso. a Administrao Pblica atua como um particular
(RDA. 46:192).
A auto-executoriedade. como se viu, s legtima nas citadas hipteses. Destarte,
qualquer medida que no se afeioe a esses princpios ilegal. Assim, o administrado
que se sentir ameaado ou atingido nos seus direitos pela auto-executoriedade pode
pedir proteo judicial. visando obstar sua utilizao ou sustar sua aplicao. Essas
medidas judiciais. especialmente adequadas a oferecer essa proteo ao administrado.
so o mandado de segurana. preventivo ou suspensivo (CE art. 59, LXIX. e Lei n.
1.533/51). e o habeas corpus (CF. art. 59, LXVIII). Este. tambm, preventivo ou
suspensivo.
III CLASSIFICAO DOS ATOS ADMINISTRATIVOS
1. Critrios de classificao
Inmeras so as classificaes dos atos administrativos encontradas nos autores
especializados. Variam, por certo, conforme o critrio de agrupamento. Seguimos. nesse
passo. quase que integralmente, as lies de Celso Antnio Bandeira de Mello (Curso.
cit.. p. 198). por nos parecerem as mais teis. Os atos administrativos podem ser
agrupados segundo os seguintes critrios:
natureza da atividade administrativa, natureza do contedo. destinatrios do ato.
grau de liberdade da Administrao Pblica para decidir. efeitos. abrangncia dos
efeitos. composio da vontade e vontade administrativa.
140
74
1.1. Quanto natureza da atividade administrativa
Quanto natureza da atividade administrativa, os atos administrativos podem ser
de administrao ativa. consultiva, controladora. verificadora e contenciosa.
De administrao ativa so os atos que criam uma utilidade pblica. Constituem.
pois. relaes jurdicas. a exemplo das autorizaes (uso de bem pblico), das licenas
(para construir), das nomeaes (de funcionrios). das permisses (de servio pblico).
De administrao consultiva so os atos que informam, esclarecem ou sugerem
providncias necessrias prtica dos atos administrativos, a exemplo dos informes
(sobre certa situao), pareceres (jurdicos), laudos (de avaliao, tcnicos).
De administrao controladora so os atos que impedem ou permitem a produo
dos atos de administrao ativa, a exemplo dos de autorizao. Prestam-se para os
exames de legalidade e de mrito do ato de administrao ativa. Podem ser prvios ou
posteriores. Prvios, quando indispensveis produo do ato: este no ocorrer
enquanto no acontecer o ato de controle. Posteriores, quando praticados aps a edio
do ato de administrao ativa para lhes dar eficcia: esta no acontecer enquanto no
ocorrer o ato de controle (aprovao. homologao, visto).
De administrao verificadora so os atos que apuram a existncia de uma
situao de fato ou de direito. a exemplo dos destinados a saber se certo servidor est ou
no doente ou se um prdio seguro ou no para a realizao de uma atividade. Ainda
so dessa espcie os que documentam certa situao. a exemplo da matrcula
imobiliria, do registro de nascimento. de casamento e de bito.
De administrao contenciosa so os atos que decidem. no mbito da
Administrao Pblica, os assuntos de natureza litigiosa, a exemplo do ato de punio e
do ato que defere um pedido de administrado. Tambm tm essa natureza os atos dos
Tribunais Administrativos (Fiscal. Martimo). Esses atos. embora decidam uma
contenda. no fazem coisa julgada. dado que podem ser revistos pelo Judicirio.
1.2. Quanto natureza do contedo
Quanto natureza do contedo. os atos administrativos podem ser:
concretos e abstratos.
Concretos so os que dispem para um nico e especfico caso. e nessa aplicao
esgotam-se. So concretos os atos: de exonerao de funcio
75
141
nrio. de declarao de utilidade pblica para fins expropriatrios, de apreenso
de mercadoria, de interdio de indstria poluente.
So abstratos, tambm chamados de normativos, os atos que dispem para casos
que possam repetir-se. No se esgotam mesmo depois de reiteradas e infinitas
aplicaes. O regulamento exemplo tpico dessa espcie de ato (Regulamento do
Imposto de Renda RIR).
1.3. Quanto aos destinatrios do ato
Quanto aos destinatrios, os atos administrativos podem ser: individuais e gerais.
Individuais so os que tm destinatrios certos. determinados, a exemplo do ato
que delega para o subordinado atribuies do superior ou do que outorga uma permisso
de uso de bem pblico. Nesses atos so explicitados (nominados) os destinatrios. Sabese, portanto, a quem se destinam. O ato individual pode ser singular e plural. singular
se o destinatrio nom nado um s. a exemplo do ato de nomeao de titular de cargo
pblico. E plural se os destinatrios nominados so vrios, a exemplo do ato de
classificao dos aprovados em concurso pblico.
So gerais os que tm por destinatrios um grupo de pessoas inominadas. ligadas
por uma mesma situao. So exemplos os atos que: a) determinam a dissoluo de uma
reunio ou de uma passeata; b) tm por destinatrio uma classe de pessoas. Desta ltima
espcie so os atos que outorgam frias coletivas aos funcionrios ou que abonam as
faltas dos servidores pblicos, ocorridas em determinado dia em razo de greve nos
transportes coletivos, ou os que concedem anistia aos servidores pblicos punidos com a
pena de advertncia. Em So Bernardo do Campo veiculou-se. pelo Decreto n.
6.385/79. o ato administrativo geral que extinguiu as penas de advertncia, repreenso e
as de suspenso de at trs dias aplicadas aos servidores pblicos.
1.4. Quanto ao grau de liberdade da Administrao Pblica para decidir
Quanto ao grau de liberdade da Administrao Pblica para decidir. os atos
administrativos podem ser: vinculados e discricionrios.
So vinculados os praticados pela Administrao Pblica sem a menor margem de
liberdade. A Administrao Pblica edita-os sem qualquer avaliao subjetiva. A lei,
nesses casos, encarrega-se, em tese. de prescrever, com detalhes, se. quando e como a
Administrao Pblica deve agir. So atos vinculados: os que outorgam licena para
construir, os que concedem aposentadoria
76
142
e os que admitem o administrado em escolas e hospitais pblicos. Em todos eles a
lei prescreve o procedimento a ser tomado pela Administrao Pblica, ou seja, deferir
ou indeferir o pedido, conforme seu autor tenha ou no satisfeito as exigncias da lei,
no lhe cabendo decidir de outro modo.
So discricionrios os atos praticados pelaAdministrao Pblica com certa
margem de liberdade. A Administrao edita-os depois de uma avaliao subjetiva. So
atos discricionrios: os que outorgam permisso de uso de bem pblico. Nesses casos, a
edio do ato ocorre depois de uma avaliao subjetiva da Administrao Pblica, no
que respeita ao mrito, dado que a lei no prescreve para o agente pblico um s
comportamento. Assim, segundo o interesse pblico do momento a autoridade
competente defere ou indefere a solicitao do particular.
Esses atos. vinculados e discricionrios, so editados pela Administrao Pblica
no desempenho de atribuies ditas, respectivamente, vinculadas e discricionrias,
estudadas no item VII deste Captulo.
Finalmente, diga-se que o ato discricionrio distingue-se do ato arbitrrio, uma
vez que aquele legal e este, ilegal. A ao arbitrria contraria a lei; a discricionria,
no.
1.5. Quanto aos efeitos
Quanto aos efeitos, os atos administrativos podem ser: constitutivos e declarat
rios.
Constitutivos so os que implantam uma nova situao jurdica, produzindo-a ex
novo, ou que modificam ou extinguem a situao existente. Os atos de outorga de
permisso de servio pblico ou de autorizao para explorao de jazida so exemplos
de atos administrativos constitutivos, produtores, pois, de situao jurdica nova, visto
que o beneficirio do ato passa a desfrutar de mais um direito. O ato que coloca em
disponibilidade um funcionrio pblico ou o que declara a desnecessidade de cargos
pblicos so tambm exemplos de atos administrativos constitutivos, pois alteram ou
extinguem a situao jurdica anterior.
Declaratrios so os que afirmam a existncia de uma situao de fato ou de
direito. Exemplos desses atos so os que declaram segura ou insegura uma edificao,
ou os que certificam as alteraes havidas na denominao de uma rua, ou. ainda, o
nascimento de certa pessoa. Esses atos no criam, alteram, transferem ou extinguem
direitos e obrigaes. As situaes anteriores e posteriores sua edio continuam
143
iguais: quem era permissionrio continua permissionrio; quem no era servidor pblico
continua no sendo servidor pblico.
77
1.6. Quanto abrangncia dos efeitos
Quanto abrangncia dos efeitos. os atos administrativos podem ser:
internos e externos.
Internos so os que se preordenam a produzir efeitos apenas no intenor da
Administrao Pblica, portanto, sem alcanar terceiros. a exemplo
dos pareceres.
Externos so os que se predestinam a produzir efeitos alm do interior
daAdministrao Pblica, alcanando, por conseguinte, terceiros. So exemplos desses
atos a naturalizao de estrangeiro e a ocupao, pelo Estado. de bem particular para
canteiro de obra pblica.
1.7. Quanto composio da vontade
Quanto composio da vontade, os atos administrativos so: simples e
complexos.
Simples so os atos oriundos da manifestao jurdica de um nico rgo (licena
para construir, permisso de uso de bem pblico). Podem ser: singulares e colegiais.
Atos simples singulares so os que provm de um nico agente (nomeao de um
funcionrio). So os mais comuns. Atos simples colegiais so os que provm do
concurso de vrias vontades unificadas de um mesmo rgo e no exerccio da mesma
funo. So exemplos os atos das Comisses. Conselhos e Tribunais Administrativos.
Complexos so os atos resultantes da conjugao de vontades de rgos diversos.
Exemplo desses atos a nomeao, pelo Governador, do Procurador-Geral de Justia.
indicado, em lista trplice, pelo Colgio de Procuradores. consoante dispe o art. 94. II.
da Constituio do Estado de So Paulo. H. no caso. duas manifestaes: uma do
Colgio de Procuradores e outra da Governadona. O primeiro rgo indica: o segundo.
nomeia. Ainda exemplo de ato complexo a ilomeao de Ministro do Supremo
Tribunal Federal. dado que. nos termos do pargrafo nico do art. 101 da Constituio
Federal. cabe ao Presidente da Repblica a promoo desse ato, depois de aprovada a
escolha pela maioria absoluta dos membros do Senado Federal.
1.8. Quanto vontade administrativa
Sob este particular critrio os atos administrativos podem ser negociais
ou meros atos.
144
Negociais so os atos administrativos que se preordenam a produzir
um dado resultado jurdico. So exemplos dessa espcie de ato administra78
tivo o que admite um estudante numa escola pblica e o que admite um doente
num hospital municipal.
So meros atos administrativos os que exteriorizam apenas um conhecimento.
cujos efeitos decorrem diretamente da lei. Esses meros atos administrativos so
comumente chamados de certido14. Tambm so meros atos administrativos as
manifestaes de desejo da Administrao Pblica, como ocorre com o voto
pronunciado por um membro de certo rgo colegiado.
2. Quadro sinticO
a) Administrao ativa
b) Administrao consultiva
c) Administrao controladora
d) Administrao verificadora
e) Administrao contenciosa
natureza da atividade administrativa
2. Quanto natureza do contedo
3. Quanto aos destinatrios
Quanto ao
grau de
liberdade
a) Concreto b) Abstrato
a) Individual b) Geral
Singular
Plural
Ato
administrativo
1. Quanto
4.
5. Quanto aos efeitos
6.
7.
145
8.
a) Vinculado b) Discricionrio
a) Constitutivo b) Declaratrio
a) Interno
b) Externo f a) Simples
b) Complexo
a) Negociais b) Meros atos
Prvio Posterior
79
Quanto abrangncia dos efeitos
Quanto composio da vontade
Quanto vontade administrativa
Singular
Colegial
14. Sobre certido. veja mais adiante. no nem V. o n. 1.12.
IV ATO ADMINISTRATIVO EM ESPCIE
1. As espcies de atos administrativos
Dentre os atos administrativos, alguns sobressaem em razo do contedo. outros
em face da sua freqente utilizao pela Administrao Pblica. Esses atos so a
admisso. a permisso, a autorizao, a aprovao, a homologao, a licena, a
concesso e a dispensa. Alerte-se que sob esses rtulos nem a doutrina nem o legislador
colocam o mesmo contedo. Assim, chama-se de permisso o que concesso, ou
designa-se aprovao o que homologao. A inadequada utilizao desses rtulos, se
no influi na compreenso do respectivo instituto, j que prevalece o regime jurdico
apontado pela lei para cada um. causa confuso aos menos avisados. Vejamos cada um
desses atos.
1.1. Admisso
o ato administrativo vinculado pelo qual a Administrao Pblica faculta o
ingresso de administrado em estabelecimento governamental, desde que tenha atendido
s exigncias legais, para o desfrute de um servio pblico. So exemplos os atos que
admitem algum em uma unidade hospitalar ou educacional para a fruio dos
respectivos servios. A admisso no pode ser negada se o administrado implementou
todas as condies para o ingresso no estabelecimento governamental e desfrutar dos
servios oferecidos (inscrio, prova etc.). O direito admisso, diz Hely Lopes
146
Meirelles (Direito administrativo, cli., p. 172). nasce do atendimento dos pressupostos
legais, que so vinculantes para o prprio poder que os estabelece. Por fim. diga-se que
no deve ser confundida com a admisso de algum no servio pblico para o
desempenho de certa funo. Esta rege- se por outros princpios; tem contedo e fim
diversos.
1.2. Permisso
o ato administrativo, vinculado ou discricionrio, segundo o qual a
Administrao Pblica outorga a algum. que para isso se interesse, o direito de prestar
um servio pblico ou de usar, em carter privativo, uni bem pblico. Por ela o Poder
Pblico tambm outorga permisso de obra pblica. So exemplos desse ato os que
transferem, a certo particular, a execuo dos servios de transporte coletivo, de
produo e distribuio de energia eltrica ou os que trespassam o uso privativo de um
bem pblico
80
imvel (prdio. terreno) ou mvel (cadeira de rodas) a um particular interessado.
E vinculado se, em relao ao pedido do particular, a Administrao Pblica no tem
liberdade para decidir, isto , se est obrigada a outorgar o direito pleiteado. desde que
atendidas as condies legais pelo interessado. Nesses casos. uma vez outorgado o
direito solicitado, a permisso irrevogvel, salvo indenizao. discricionrio se
sobre o pedido a Admimstrao Pblica tem liberdade para decidir, concordando ou no
com a solicitao. Nesses casos, a permisso revogvel em funo do interesse
pblico (RT. 650:160), a qualquer momento aps sua outorga, sem nenhuma
indenizao, sendo irrelevante o fato de ter o interessado atendido a todas as exigncias
legais. O ato de permisso normalmente veiculado por decreto, no qual se estabelecem
as condies da outorga.
1.3. Autorizao
o ato administrativo discricionrio mediante o qual a Administrao Pblica
outorga a algum, que para isso se interesse, o direito de realizar certa atividade material
que sem ela lhe seria vedada. Por ser discricionrio, no est o Poder Pblico obrigado a
agir conforme a solicitao que lhe fora feita. ainda que o interessado tenha atendido a
todos os requisitos legais. So dessa natureza os atos que autorizam a captao de gua
de no pblico. Os direitos outorgados por essa espcie de ato so, em tese, precrios.
Em face dessa caracterstica. a ningum dado exigi-la da Administrao Pblica,
conforme deciso do STJ, proferida por ocasio do julgamento do Mandado de
147
Segurana n. 72-DF (DJU, 7 ago. 1989) ou impedir sua revogao (RT. 655:176). A
expresso, anote-se, muitas vezes utilizada com o sentido e o regime da permisso,
conforme se v no 32 do art. 100 da Lei Orgnica do Municpio de Cubato, em So
Paulo.
A Constituio Federal, por sua vez, usa esse vocbulo no inciso XII do art. 21
como uma das modalidades de que se pode valer a Unio para transferir a explorao de
servios de sua competncia. Assim, mediante autorizao. a Unio pode trespassar a
explorao, por exemplo, dos servios de radiodifuso sonora, de sons e imagens e
demais servios de telecomunicaes ou os servios de transporte rodovirio
interestadual de passageiros.
1.4. Aprovao
E o ato administrativo discricionrio mediante o qual a Administrao Publica
faculta a prtica de certo ato jurdico ou concorda com oj prati 80
81
cado para lhe dar eficcia, se conveniente e oportuno. Pode ser anterior ou
posterior Por ser discricionria, a aprovao pode ou no ser concedida, sendo para isso
despiciendo o atendimento das exigncias legais. anterior quando a apreciao de
mrito ocorre antes da edio do ato submetido a esse controle. So exemplos: a) o
pronunciamento do Conselho da Repblica sobre a interveno federal, estado de defesa
e estado de stio (CE art. 90): b) a aprovao, pela maioria absoluta dos membros do
Senado Federal, do ato de destituio do Procurador-Geral da Repblica (CF. art. 128,
22). E posterior quando a apreciao da convenincia e oportunidade do ato submetido a
esse controle acontece depois de sua edio. Dessa natureza a aprovao, pelo Senado
Federal, da exonerao de ofcio (ato de desligamento praticado pela autoridade
competente em razo do exerccio do cargo. funo ou emprego) do Procurador-Geral
da Repblica (CE art. 52. XI). O ato do Congresso Nacional, editado com base no art.
62 da Constituio da Repblica, que aprova medida provisria expedida pelo
Presidente da Repblica, com fulcro nesse artigo. tem essa natureza.
1.5. Homologao
o ato administrativo vinculado pelo qual a Administrao Pblica concorda com
o ato jurdico praticado, se conforme com os requisitos legitimadores de sua edio.
Dessa natureza o ato do Tribunal de Contas da Unio que aprecia as concesses
iniciais de aposentadoria, reforma e penses (CF. art. 71. III) outorgadas pelo Executivo
Federal para lhes dar eficcia. Sob certo aspecto. tambm tem essa natureza o ato
148
praticado pela autoridade competente que delibera sobre o procedimento licitatrio. nos
termos do art. 43. VI. do Estatuto federal das Licitaes e Contratos Administrativos
(Lei n. 8.666/93).
Diferencia-se da aprovao em razo da natureza do exame. Na homologao
examinam-se os aspectos de legalidade: na aprovao analisam-se os de convenincia e
oportunidade, isto , o mrito do ato praticado. A aprovao ato discricionrio,
enquanto a homologao ato vinculado. A homologao sempre posterior; a
aprovao pode ou no ser posterior.
1.6. Licena
o ato administrativo vinculado por meio do qual a Administrao Pblica
outorga a algum, que para isso se interesse, o direito de realizar certa atividade material
que sem ela lhe seria vedada, desde que satisfeitas
82
as exigncias legais. Desse modo. atendidos os requisitos previstos em lei. no
tem. sob pena de ilegalidade, como ser negada pela Administrao Pblica a licena
solicitada pelo administrado. , pois. direito subjetivo do interessado. Dessas licenas
so exemplos a de construir. comumente chamada de alvar de construo. e a de
exerccio de atividade profissional. quase sempre denominada alvar de funcionamento.
No se confunde com a autorizao. Esta discricionria: aquela vinculada.
1.7. Concesso
o ato administrativo, discricionrio ou vinculado, mediante o qual a
Administrao Pblica outorga aos administrados uni status. uma ho,iraria ou, ainda,
faculta-lhes o exerccio de uma atividade material. A concesso da cidadania brasileira
(status). a concesso de uma comenda (honraria) e a concesso de lavra (exerccio de
atividade material) so exemplos dessa espcie de ato administrativo. O termo
concesso tambm usado como indicador de ato jurdico de natureza contratual,
como ocorre na concesso de uso de bem pblico.
1.8. Dispensa
a liberao de algum que se achava obrigado a um dado comportamento,
vista da ocorrncia de determinadas circunstncias. Se o comportamento lhe fora
imposto por lei. somente por lei pode ocorrer a liberao. Ho que ser observados o
paralelismo de forma e hierarquia nos atos que impem e que exoneram algum de um
dado comportamento e a efetiva ocorrncia dos pressupostos da dispensa. sob pena de
ilegalidade da liberao. exemplo de dispensa o ato que libera, numa tomada de
149
preos. a apresentao de certos documentos se o proponente estiver cadastrado.
Tambm dessa espcie o ato que libera do pagamento da tarifa metroviria passageiro
sexagenrio. A dispensa. consoante a lei que a instituir e disciplinar. tanto pode ser
vinculada como discricionria.
2. Quadro sintico
Neste quadro cabe catalogar as mais importantes espcies de ato administrativo.
acima mencionadas. Esse catlogo, reafirme-se, no relao que compreende as nicas
espcies. , somente, a das mais relevantes. Assim:
83
1. Admisso
2. Permisso
3. Autorizao
4. Aprovao
5. Homologao
6. Licena
7. Concesso
8. Dispensa
V EXTERIORIZAO DO ATO ADMINISTRATIVO
1. As diversas frmulas de exteriorizao
Os atos administrativos so exteriorizados por frmulas, ou seja, por decreto,
portaria. alvar, aviso, circular. ordem de servio, resoluo, of - cio. instruo,
despacho e parecer Essas frmulas. ou meios. no so atos. mas to-s seus veculos.
Assim, o decreto no se confunde com o ato que transporta, do mesmo modo que o
mandato no se confunde com a procurao, nem a escritura com o contrato. Na correta
lio de Celso Antnio Bandeira de Melio (Curso, cit., p. 211), no so, em si mesmos.
substncias. contedos, mas continentes. Vejamos. em razo da grande utilizao, cada
uma dessas frmulas ou instrumentos de apresentao dos atos administrativos.
1.1. Decreto
a frmula segundo a qual os chefes dos Poderes Executivos veiculam atos
administrativos de suas respectivas competncias. Embora no seja a nica. frmula
que s pode ser utilizada por esses agentes polticos. onforme estabelece o art. 84, IV,
da Constituio da Repblica. Essa exJusividade de uso tambm est indicada na Lei
paulista n. 10.177/98 (art. 12, 1. a). Pelo decreto so instrumentalizados tanto os atos
concretos, a exemplo da declarao de utilidade pblica de certos bens para fins de
150
exropriao ou do desligamento de um funcionrio do servio pblico, como s atos
abstratos (normativos), a exemplo dos regulamentos. Destes, soressaem o Regulamento
do Imposto de Renda (Dec. n. 85.450/80) e o digo Sanitrio do Estado de So Paulo
(Dec. n. 3.000/99). A par disso, iiga-se que no se confunde com a medida provisria ou
com o decreto
84
legislativo, dado que estes tm. materialmente, a mesma natureza da lei. Ademais.
este ltimo prprio e exclusivo do Poder Legislativo.
1.2. Portaria
afrmula pela qual as autoridades de qualquer escalo de comando, desde que
inferiores ao Chefe do Executivo, expedem orienta es gerais ou especiais aos
respectivos subordinados ou designam servidores para o desempenho de certas funes
ou, ainda, determinam a abertura de sindicncia e inqurito administrativo. Nesse
sentido, confronte-se a Lei paulista n. 10.177/ 98 (art. 12, II, a). No se prestam, pois, a
veicular medidas que possam alcanar ou obrigar particulares, embora muitas vezes isso
acontea.
1.3. Alvar
a frmula segundo a qual a Administrao Pblica expede autorizao e licena
para a prtica de ato ou para o exerccio de certa atividade material. No primeiro caso,
isto , quando edita autorizao, tm-se como exemplos o alvar de retirada de gua de
um no pblico e o alvar de construo: no segundo, ou seja, quando edita licena, temse como exemplo o alvar de funcionamento de uma lanchonete.
1.4. Aviso
a frmula utilizada pelos Ministros, notadamente os militares, para
prescreverem orientao aos respectivos subordinados sobre assuntos de seus
Ministrios. So exemplos o Aviso n. 549-D-7, de 1960, e o Aviso N- 12-D/5-F, de
1961, ambos do ento Ministro da Guerra. Tm a mesma natureza e finalidade das
instrues. No Imprio, foram usados como meio de intercomunicao dos Ministros e,
muitas vezes, para substituir a lei. a exemplo do Aviso de 13 de julho de 1827, que
definiu os terrenos de marinha, e do Aviso Imperial de 12 de julho de 1831, que fixou a
linha da preamar mdia como incio da contagem dos trinta e trs metros de largura
desses terrenos. No se confunde com a publicao resumida dos editais de licitao,
tambm chamada de aviso.
1.5. Circular
151
a frmula mediante a qual os superiores transmitem ordens uniformes aos
respectivos subordinados sobre certo servio. Pela Circular n.
Atos administrativos em espcie
85
06/80. a Corregedoria-Geral da Justia do Rio Grande do Sul orientou os
Cartrios quanto aplicao de certas disposies da Lei federal n. 6.766/
79. que cuida do parcelamento do solo urbano. e. atravs da Circular n.
522/80. o Banco Central do Brasil orientou sobre o programa de desenvolvimento
de reas integradas no Nordeste.
1.6. Ordem de servio
a frmula com que os superiores transmitem, aos respectivos subordinados, a
maneira de ser conduzido certo e determinado servio, no que respeita aos aspectos
administrativos e tcnicos. Assemelha-se ao aviso e circular. A expresso tambm
usada para indicar a algum que pode iniciar a obra. o fornecimento ou o servio que
contratara com a Administrao Pblica.
1.7. Resoluo
a frmula de que se valem os rgos colegiados para nuinifestar suas
deliberaes em assuntos da respectiva competncia ou para dispor sobre seu prprio
funcionamento. O Conselho Nacional de Trnsito. pela Resoluo n. 37 8/67.
disciplinou o estacionamento de veculos nas vias pblicas. e a Cmara Municipal de
So Bernardo do Campo, pela Resoluo n. 484/71. aprovou o seu Regimento Interno.
Em So Paulo. pela citada Lei n. 10.177/98. a resoluo veculo de ato administrativo
privativo de certos agentes pblicos. a exemplo dos Secretrios de Estado. como era na
poca do Decreto estadual n. 1/72. Com base nesse decreto. o ento Secretrio dos
Negcios Metropolitanos editou a Resoluo SNM n. 13. de 29 de janeiro de 1980. que
regulamentou o pargrafo nico do art. 13 da Lei do Parcelamento do Solo Urbano (Lei
n. 6.766/79). e o Secretrio da Segurana Pblica editou a Resoluo SSP n. 73. de 17
de outubro de 1989. que proibiu a venda de bebidas alcolicas por ocasio da realizao
das eleies de 15 de novembro de 1989. Para essa lei paulista a deliberao o veculo
dos atos emanados dos rgos colegiados.
1.8. Ofcio
a frmula com que os agentes pblicos procedem s necessrias comunicaes
de carter administrativo ou social. Por ofcio comunica-se ao interessado a deciso
152
proferida em certo expediente de seu interesse. Tambm por ofcio a Administrao
Pblica faz convite para determinada pessoa participar de uma solenidade cvica.
86
1.9. Instruo
a frmula mediante a qual os superiores expedem normis gerais, de carter
interno, que prescrevem o modo de atuao dos subordinados em relao a certo
servio. Pela Instruo n. 1 7-b, o Instituto Nacional de Colonizao e Reforma Agrria
INCRA fixou a orientao a ser seguida quando da implantao de stios de recreio,
ou seja, loteamento em zona rural com finalidade urbana. Assemelha-se ao aviso,
circular e ordem de servio.
1.10. Despacho
a frmula com a qual a autoridade administrativa manifesta decises finais e
interlocut rias em processos submetidos sua apreciao. So dessa natureza os atos
de deferimento ou indeferimento de certo pedido ou os que determinam a juntada de
documentos em dado processo. Pode ser normativo, se por deciso da autoridade
competente tornar-se obrigatrio para casos idnticos que possam ocorrer no futuro.
Com o carter normativo podem ser citados: a) o Despacho do Governador do Estado
de So Paulo, publicado no DOE, 14 jul. 1976. disciplinando o afastamento de
servidores policiais, eleitos para desempenharem mandato executivo ou legislativo: b) o
Despacho, ainda dessa autoridade, de 12 de maro de 1990. que acolheu o
entendimento de que, em face da nova disciplina constitucional da matria, no mais
subsistem as formas de provimento derivado de cargo pblico denominadas readmisso,
reverso a pedido e transposio.
1.11. Parecer
a frmula segundo a qual certo rgo ou agente consultivo expede,
fundamentadamente, opinio tcnica sobre matria submetida sua apreciao. E.
comumente, individual, ou seja, destina-se to-s ao caso que o ensejou, mas pode
tornar-se nor,nativo Ser normativo se, ao ser aprovado. tornar-se obrigatrio para os
casos idnticos que surgirem no futuro, O Parecer n. 10.375-MI, que cuidou da criao
de Municpio e da aplicabilidade do Ato Constitucional n. 46/69, por fora da deciso
do Ministro da Justia, tinha essa natureza. No mbito federal a edio desses pareceres
est regulada pelo Decreto n. 92.889/86, especialmente no seu Captulo V. observado o
que eventualmente dispe em contrrio, notadamente o art. 42 da Lei federal n. 9.784,
153
de 29 de janeiro de 1999, que regula o processo administrativo no mbito da
Administrao Pblica Federal.
87
Dado seu carter meramente opinativo. o parecer facultativo. no obrigando a
Administrao Pblica nem os administrados aos seus motivos e concluses. Atente-se
que mesmo a autoridade que o solicitou no resta submissa aos motivos e s concluses
a que chegou seu prolator. Embora essa seja a regra. comum. tal qual faz a Lei federal
n. 9.784/99, o parecer tornar-se vinculante. o que ocorrer se a deciso da autoridade
restar, por determinao legal, presa s suas concluses. Nesses casos a autoridade
competente para decidir no pode se afastar das concluses do parecer. sob pena de
nulidade. O parecer vinculante . no mnimo, estranho. pois se a autoridade competente
para decidir h de observar suas concluses. ele deixa de ser parecer. opinio, para ser
deciso, conforme ensinam Srgio Ferraz e Adilson Abreu Dailari (Processo
administrativo, So Paulo. Malheiros Ed.. 2001, p. 140). Na esfera federal, por fora do
12 do art. 42 dessa lei. o processo no poder tramitar quando for exigido parecer com
tal caracterstica. cuja emisso dever ocorrer em quinze dias. Sendo Assim, evidente
que se tramitar e houver deciso esta ser nula. mesmo que tal conseqncia no tenha
sido ditada por essa lei.
O parecer no pode ser atacado por recurso administrativo ou judicial, pois no se
dispe a declarar, a certificar. criar. alterar. transferir ou extinguir direitos e obrigaes.
Com efeito, decidiu o ento TFR que Descabe mandado de segurana quando no h
ato administrativo do qual emane suposta coao ou ilegalidade. Parecer, por no ter
fora vinculante. dado seu carter meramente opinativo. no ato administrativo
(RDA, 149:257) decisrio.
Em tese. a autoridade que se vale de parecer para decidir e decide segundo as
concluses a que chegou o parecerista. no pode ser penalizada, conforme j decretou o
Tribunal de Contas da Unio5. Maria Sylvia Zanelia Di Pietro assim tambm entende,
pois ensina que se o parecer defende tese aceitveL no h como responsabilizar o
advogado que o emitiu, nem a autoridade que dele se valeu para tomar sua deciso6.
1.12. Certido
A certido a frmula pela qual so veiculados os meros atos administrativos.
documento pblico resumido ou de inteiro teor que retrata
88
154
contedo do ato, fato ou comportamento certificado e que seja do conhecimento
da Administrao Pblica ou que por qualquer razo esteja nos seus arquivos. Algumas
vezes so cpias, fotocpias ou xerox de atos ou fatos constantes dos arquivos da
Administrao Pblica. Nesses casos sua validade depende de autenticao. embora
nem sempre isso seja exigido. Na maioria das vezes so expedidas a pedido de quem
por elas tem algum interesse na defesa de direito ou no esclarecimento de situaes de
interesse pessoal. como o caso da comprovao do tempo de servio pblico para fins
de aposentadoria.
A certido deve ser requerida por escrito e indicado o motivo de seu pedido. No
pode ser requerida genencamente (RT. 651:72). Quando solicitada. deve ser expedida
no prazo fixado, sem qualquer cobrana de taxa (art. 52, XXXIV. b, da CF), sob pena de
mandado de segurana. Esse prazo de quinze dias improrrogveis, contados da data do
protocolo do respectivo pedido, consoante estabelece a Lei federal n. 9.051. de 18 de
maio de 1995. A Lei Maior fala em repartio pblica, e por essa expresso deve-se
entender qualquer entidade da Administrao Pblica direta ou indireta. fazendo-se
alguma ressalva em relao s sociedades de economia mista e s empresas pblicas
quando interventoras da atividade econmica.
2. Quadro sintico
No quadro abaixo esto catalogadas as principais frmulas ou veculos de
exteriorizao do ato administrativo. Observe-se que essas frmulas no so as nicas.
Outras podem existir.
1. Decreto
2. Portaria
3. Alvar
4. Aviso
5. Circular
6. Ordem de servio
7. Resoluo
8. Ofcio
9. Instruo
10. Despacho
11. Parecer
12. Certido
15. V. RDA. 186:292.
155
16. Temas polmicos sobre licitao. 4. ed.. So Paulo. Malheiros Ed.. 2000.
89
Exteriorizao do ato administrativo
89
VI PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO
Ao se observar o agir da Administrao Pblica, nota-se que o resultado por ela
desejado somente alcanado depois da realizao de uma srie de atos administrativos
interligados, em que a prtica de qualquer um depende da efetivao do que lhe
imediatamente anterior. Quando isso ocorre. est-se diante do que os autores chamam
de procedimento administrativo. Este . no dizer de Celso Antnio Bandeira de Mello
(Curso. cli.. p. 243). uma sucesso itinerria e encadeada de atos administrativos
tendendo todos a um resultado final e conclusivo. Ressalte-se que a prtica de qualquer
dos atos do procedimento depende da integral realizao do que lhe anterior, e. como
este. em tese, pode ser contestado, a edio daquele. enquanto no transcorrer iii albis o
prazo de contestao ou no for decidido o recurso interposto, no pode acontecer. A
invalidao do ato inicial de um procedimento administrativo importa a invalidao de
todos os atos subseqentes. consoante deciso do Tribunal de Justia do Estado de So
Paulo (RDA. 98:124). Esse julgado permite a seguinte generalizao: a ilegalidade de
qualquer um dos atos do procedimento s contamina os que lhe so posteriores. Os
anteriores nada sofrem com a ilegalidade (RDA. 98:124) e podem ser aproveitados,
salvo se imprestveis juridicamente em funo de outra razo. A invalidade do
procedimento contamina atos ou contratos que dele decorrem. Com efeito, a invalidao
da licitao, que procedimento administrativo. implica a invalidao do contrato.
consoante prescreve o art. 49, 2. do Estatuto federal Lictatrio. A extino do
procedimento exige a explicitao do motivo correspondente. e se envolver a supresso
de direitos individuais deve ser objeto de processo administrativo, em que ser
assegurado aos interessados amplo direito de defesa. Algumas leis. como o caso da
Lei federal das Licitaes e Contratos da Administrao Pblica, vm exigindo essas
medidas da Administrao Pblica (art. 49, 3).
Os mais notrios procedimentos administrativos so a expropriao, a licitao e
o concurso de ingresso no quadro de pessoal da Administrao Pblica. Vejamos, para
exemplificar, no procedimento da licitao, pressuposto indispensvel legalidade de
certas contrataes do Estado. os atos que o compem. Nesse procedimento. tm-se: 1
a publicao do edital: II
156
o exame da capacidade jurdica, da idoneidade tcnica. da capacidade
econmica e da regularidade fiscal dos proponentes: III o exame das propostas: IV
a classificao das propostas: V a homologao da licitao e adjudicao do seu
objeto ao classificado em primeiro lugar. ainda que se possa afirmar que esses atos no
integram tal procedimento. S depois de percorrido esse caminho pode a Administrao
Pblica contratar.
90
O procedimento administrativo matria que diz com a autonomia dos entes
federados. de sorte que cada um pode disciplin-lo livremente. Entre outros. j
exerceram essa competncia: a Unio, pela Lei federal n. 9.784. de 20 de janeiro de
1999. o Estado de So Paulo, pela Lei paulista n. 10.177. de 30 de dezembro de 1998. e
o Estado de Gois, pela Lei n. 13.800. de 18 de janeiro de 2001. A Lei federal. com
dezoito captulos, versa sobre as Disposies Gerais (1). os Direitos dos Administrados
(II). os Deveres doAdministrado (III). o Incio do Processo (IV). os Interessados (V). a
Competncia (VI). o Impedimento e a Suspeio (VII). a Forma. o Tempo e o Lugar
dos Atos do Processo (VIII). a Comunicao dos Atos (IX). a Instruo (X). o Dever de
Decidir (XI). a Motivao (XII). a Desistncia e outros casos de Extino do Processo
(XIII). a Anulao. Revogao e Convalidao (XIV). o Recurso Administrativo e a
Reviso (XV). os Prazos (XVI). as Sanes (XVII) e as Disposies Finais (XVIII). De
modo muito semelhante prescrevem as leis dos Estados de So Paulo e de Gois.
VII VINCULAO E DISCRICIONARIEDADE
Ao examinarmos as vrias classificaes dos atos administrativos. vimos a que os
agrupa em vinculados e discricionrios, em razo da maior ou menor liberdade que tem
a Administrao Pblica para agir ou decidir.
Vinculados so os atos administrativos praticados conforme o nico
comportamento que a lei prescreve Administrao Pblica. A lei prescreve, em
princpio, se, quando e como deve a Administrao Pblica agir ou decidir. A vontade
da lei s estar satisfeita com esse comportamento. j que no permite Administrao
Pblica qualquer outro. Esses atos decorrem do exerccio de uma atribuio vinculada
ou. como prefere boa parte dos autores. do desempenho do poder vinculado, em cuja
prtica a Administrao Pblica no tem qualquer margem de liberdade. Exemplo dessa
atuao encontra-se na concesso da aposentadoria compulsria (CF. art. 40, 1. II).
Implementada a condio setenta anos de idade . Administrao Pblica s resta
outorgar o benefcio. mesmo que no seja solicitado. A vinculao ainda dar-seno
157
caso da no-implementao da aquisio desse direito, pois a Administrao Pblica
somente pode indeferir o
17. Para aprofundar veja, de Srgio Ferraz e Adilson Abreu Daliari. Processo
administrativo, So Paulo. Malheiros. 2001. e. coordenado por Carlos Ari Sundfeld e
Guiliermo Andrs Muflos. As leis de processo administrativo. So Paulo. Malheiros.
2000.
91
pedido. Assim, vincula o ou atribuio vinculada a atuao da Administrao
Pblica em que a lei no lhe permite qualquer margem de liberdade para decidir ou agir
diante de uma situao concreta. Sabe-se que se est diante de uma atribuio dessa
natureza em razo do enunciado legaL consubstanciado nas expresses: ser concedido,
ser outorgado. ou outra da mesma ndole. Embora seja assim, sabe-se que no h ato
totalmente vinculado. Em algum de seus aspectos. como, por exemplo, em relao ao
momento de sua edio. o ato pode ser discricionrio.
Discricionrios so os atos administrativos praticados pela Administrao Pblica
conforme um dos comportamentos que a lei prescreve. Assim, cabe Administrao
Pblica escolher dito comportamento. Essa escolha se faz por critrio de convenincia e
oportunidade, ou seja, de mrito. H convenincia sempre que o ato interessa, convm
ou satisfaz ao interesse pblico. H oportunidade quando o ato praticado no momento
adequado satisfao do interesse pblico. So juzos subjetivos do agente competente
sobre certos fatos e que levam essa autoridade a decidir de um ou outro modo O ato
administrativo discricionrio, portanto, alm de conveniente, deve ser oportuno. A
oportunidade diz respeito com o momento da prtica do ato. O ato oportuno ao
interesse pblico agora ou mais tarde? J ou depois? A convenincia refere-se
utilidade do ato. O ato bom ou ruim, interessa ou no, satisfaz ou no ao interesse
pblico? A oportunidade e a convenincia do ato administrativo compem o binmio
chamado pela doutrina de mrito. Mrito a indagao da oportunidade e convenincia
do ato; a zona franca em que a vontade do agente decide sobre as solues mais
adequadas ao interesse pblico; a sede do poder discricionrio do administrador, que
se orienta por critrios de utilidade, conforme ensina Jos Creteila Jnior. Por fim. digase que o mrito no requisito do ato administrativo nem se confunde com o mrito do
Direito Processual Civi19.
18. Diogo de Figueiredo Moreira Neto (Constituio e reviso. Rio de Janeiro.
Forense. 1991. p. 89. nota de p de pgina) assim define esses critrios: Diz-se que h
158
convenincia quando o contedo jurdico de um ato convm produo de um resultado
que. em tese. est adequado ao atendimento de sua finalidade e que h oportunidade
quando. considerados os pressupostos de fato e de direito. o momento da ao o
adequado produo desse resultado que. em tese, atende sua finalidade.
19. Calcado em Jos Frederico Marques. Jos Cretelia Jnior (Do ato
administrativo. So Paulo. Bushatsk. 1972. p. 37) leciona que No campo do processo.
mrito o fundo do litgio, ou seja, a pretenso que o autor deduz em juzo atravs do
pedido. E a prpria substncia da situao litigiosa que se contm no processo de
conhecimento . em contraposio s questes preliminares ou prejudiciais. situadas na
antecmara ou vestbulo
92
A hiptese legal incumbe-se, em princpio, de indicar quando possvel essa
atuao por meio das expresses: ser facultado, poder o Poder Pblico, ou outra da
mesma natureza. Ante essa competncia, a Administrao Pblica poder deferir,
deferir com condies ou no deferir certo pedido que lhe fora feito por determinado
administrado, j que se lhe permite avaliar a solicitao formulada segundo os referidos
critrios e o interesse pblico do momento. Atente-se que no obsta a discricionariedade
o fato de o administrado ter atendido as exigncias legais. Destarte, estar satisfeita a
vontade da lei com qualquer deciso tomada que satisfaa o interesse pblico no
momento de sua prolao. Esses atos decorrem do exerccio da atribuio discricionria
ou, como prefere boa parte da doutrina especializada, do desempenho do poder
discricionrio, em que a Administrao Pblica age com certa dose de liberdade na
soluo de um caso concreto. Apesar disso, alerte- se que no h ato inteiramente
discricionrio, dado que todo ato administrativo est vinculado, amarrado lei, pelo
menos no que respeita ao fim (este sempre h de ser pblico) e competncia (o sujeito
competente para praticlo o indicado em lei). So dessa espcie de ato a autorizao
para retirar gua de um rio pblico e a permisso para o uso de bem pblico. Se o
interessado as solicitar, a Administrao Pblica pode ou no deferi-las, visto que a lei
no lhe impe, como comportamento nico, o deferimento da solicitao. Ao contrrio
disso. faculta-lhe o exame do mrito do pedido. Pode-se ento definir a
discricionariedade, ou a atribuio discricionria, como sendo a atuao da
Administrao Pblica em que a lei lhe permite certa margem de liberdade para decidir
diante de uma situao concreta. Por fim, diga-se que discricionai-iedade no se
confunde com arbitrariedade (RDA. 104:83). Aquela procedimento legal, no
159
podendo, como ensina Seabra Fagundes, estar acima ou alm da lei. Como toda e
qualquer atividade administrativa, deve ser exercida com sujeio lei (RDA, 14:52).
Esta, a arbitrria, atuao ilegal.
Costuma-se, sem muito cuidado, dizer que o ato administrativo discricionrio
insuscetvel de exame pelo Judicirio. Tal afirmao no verdadeira, O que no se
admite em relao a ele o exame por esse Poder da convenincia e da oportunidade,
isto , do mrito da deciso tomada pela Administrao Pblica, conforme vm
decidindo nossos Tribunais (RF, 225:96 e RT. 446:213).
do processo: o contedo substancial da lide, isto , o contedo do contraditrio
com base em regras de direito substantivo, por oposio s questes de cunho
meramente processual. O mrito ento um elemento constante e principal. Existe em
toda demanda e centraliza as pretenses das partes.
93
2. Extino do ato eficaz
Caso contrrio. o Judicirio, ensina Hely Lopes Meirelles. estaria emitindo
pronunciamento de administrao e no de jurisdio judicial (Direito administrativo.
cit.. p. 607). Assim, o ato discricionrio suscetvel de apreciao pelo Judicirio, desde
que esse exame esteja restrito aos aspectos de legahdade 2. Qualquer defeito do ato
administrativo no que concerne ao mrito ser sanado pela prpria Administrao
responsvel pela sua prtica. Esse saneamento no cabe ao Judicirio. A esse Poder
vedada a apreciao do ato administrativo no que respeita oportunidade e
convenincia, ou seja, ao mrito.
VIII EXTINO DOS ATOS ADMINISTRATIVOS
O ato administrativo, tal qual um ser. nasce. vive e morre. A morte a
extino do ato administrativo. Pode ser definida como o desaparecimento.
a terminao, do ato administrativo. Vrias so as causas que determinam
a extino do ato administrativo, conforme veremos no item seguinte.
1. Causas determinantes da extino
Sem tomar partido na discusso existente entre os autores para saber se a extino
do ato administrativo ou de seus efeitos21. cabe dizer que usaremos indistintamente as
locues extino do ato e extino dos efeitos do ato como representativas do mesmo
fenmeno jurdico. e que indicaremos. desde logo, as vrias causas que determinam a
extino (supresso) dos atos administrativos eficazes e ineficazes. So causas. sem
qualquer preocupao sistematizadora. que levam extino dos atos administrativos
160
eficazes: 1 o cumprimento de seus efeitos: II o desaparecimento do sujeito da
relao jurdica: III o desaparecimento do objeto da relao jurdica: IV a retirada:
V a renncia. So causas de extino dos atos administrativos ineficazes: 1 a
recusa: II a mera retirada.
20. Veia Celso Antnio Bandeira de Mello (Discricionariedade e cont role
jurisdicional. So Paulo. Malheiros. 1992). para aprofundar estudos.
21. Embora seja Assim, cabe dizer que a extino do ato administrativo quando
este abstrato. como o regulamento. Nesses casos. o que se deseja eliminar o ato
como fonte produtora de efeitos jurdicos. A extino dos efeitos do ato administrativo
quando este concreto. como a permisso de uso de bem pblico. Nesses casos. o que
se quer a eliminao do efeito relao jurdica instaurada pelo ato) que remanesce.
pois o ato administrativo que lhe deu origem, por ter alcanado seu objetivo, no mais
existe.
94
O ato eficaz o que est produzindo os efeitos para os quais foi preordenado,
conforme estudado no item II. n. 4. supra, para onde remetemos o leitor. evitando com
isso a repetio daquele discurso. Essa espcie de ato extingue-se pelo cumprimento de
seus efeitos, pelo desaparecimento do sujeito da relao jurdica, pelo desaparecimento
do objeto da relao jurdica, pela retirada do ato e pela renncia. Atente-se que nas trs
primeiras causas no h qualquer prescrio da Administrao Pblica. podendo-se, por
essa razo. nomin-las de causas normais de extino do ato administrativo. Nas ltimas
h uma prescrio da Administrao Pblica na retirada e outra do beneficirio do ato
na hiptese de renncia, podendo- se por essa circunstncia denomin-las causas
anormais de extino do ato administrativo. Vejamos. Assim, cada uma dessas causas.
2.1. Cumprimento dos efeitos
Cumpridos os efeitos. o ato deixa de existir: extingue-se. Assim, o ato de
nomeao deixa de existir com a investidura do titular no cargo. O cumprimento dos
efeitos do ato administrativo pode ocorrer pelo esgotamento do prazo. pela execuo do
ato ou por ter o ato alcanado o seu objetivo. Da primeira espcie exemplo o ato de
permisso de uso para que um circo ocupe um terreno pblico pelo prazo de dois meses.
Esgotado esse tempo. extingue-se o ato. Da segunda exemplo o ato que determina a
apreenso de mercadoria imprpria para o consumo. Apreendida a mercadoria
(execuo material do ato). extingue-se o ato. Da ltima exemplo o ato que aumenta
certo preo pblico. Maj orada a tarifa, o ato alcana seu objetivo e deixa de existir.
161
Nessas hipteses no h necessidade de ser editado qualquer ato para declarar a
extino, nem h qualquer indenizao a ser satisfeita pela Administrao Pblica. Os
ento beneficirios do ato extinto pelo cumprimento de seus efeitos ou voltam
situao anterior. e nenhuma indenizao, por certo. devida a quem quer que seja
(esgotamento do prazo). ou ingressam na nova situao e sob seu regime passam a viver
(o ato alcanou seu objetivo). Observe-se que com a execuo do ato pode-se causar um
dano. Nesse caso. cabe Administrao Pblica promover a correspondente
indenizao. Esta. como se v. no decorre da extino do ato pela execuo. mas do
abuso.
2.2. Desaparecimento do sujeito da relao jurdica
Com a desapario do sujeito da relao jurdica o ato deixa de existir. E o que
ocorre com o desaparecimento dos beneficirios dos atos
95
personalssimos. Com a morte do permissionrio de uso de um bem pblico. a
exemplo de uma cadeira de rodas. extingue-se a permisso. Aqui tampouco se tem que
editar qualquer ato declarando a extino, e no h nenhuma indenizao a ser satisfeita.
O que pode ser necessrio a adoo de certas medidas visando a reintegrao do bem.
vez que aquele que o detm o faz injustamente. Essa medida. v-se, no pode ser
confundida com a extino. Esta. no caso, nem sequer foi promovida, pois
desnecessria. A extino automtica. Ademais. exatamente a extino do ato que
permite a reintegrao. Dispensa-se. Assim, a edio de qualquer ato para esse fim. Por
ltimo, diga-se que os ento beneficirios do ato extinto no tm direito a qualquer
indenizao.
2.3. Desaparecimento do objeto da relao jurdica
O desaparecimento do objeto da relao jurdica determina a extino do ato. Com
a invaso do terreno pblico dado em permisso de uso pela gua. que a se manter
definitivamente, extingue-se o ato de outorga pelo desaparecimento desse bem. objeto
do ato de permisso. O mesmo acontece se terrenos acrescidos e de marinha forem
inundados por gua do mar. Extingue-se. nesse caso. a utilizao privada que fora
outorgada pela Administrao Pblica, tal qual se findariam a autorizao para desviar
guas de rio pblico, com o abandono do lveo pela respectiva corrente, e o direito de
lavra, com o exaurimento da mina. A extino automtica, no sendo necessria,
portanto, qualquer manifestao nesse sentido. No h indenizao. pelo menos em
princpio, a ser satisfeita. Assim, se o desaparecimento do objeto tiver como causa um
162
comportamento culposo da Administrao Pblica, a indenizao pode ser devida. De
outro lado, esta teria direito a uma indenizao se o desaparecimento do objeto tivesse
como causa um comportamento culposo ou doloso do beneficirio do ato.
2.4. Retirada
A edio de um ato administrativo cujo objeto a retirada de outro do
ordenamento jurdico impe a esse ato a sua extino. A retirada pode dar-se por
revogao, por invalidao, por cassao e por caducidade. H revogao quando a
retirada funda-se em razes de mrito ou. como dizem alguns. de convenincia e
oportunidade. Disso exemplo a revogao da permisso de uso de um bem pblico.
necessrio ao exerccio de atividade da prpria Administrao Pblica. H invalidao
quando a retirada funda-se em razoes de
96
legalidade. a exemplo do desfazimento do ato de nomeao para cargo de
provimento efetivo de candidato no aprovado em concurso pblico, pois a aprovao
nesse certame era exigncia legal inafastvel. H cassao quando a retirada funda-se
no descumprimento de condies que ao beneficirio do ato cabia observar para
continuar merecedor do desfrute. So exemplos a extino da licena de funcionamento
de indstria que se tornou poluente e o desfazimento da autorizao para retirar gua de
rio pblico em razo do seu uso inadequado. H caducidade quando a retirada funda-se
no advento de nova legislao que impede a permanncia da situao anteriormente
consentida. exemplo a retirada da licena para dirigir, outorgada a menor de idade. em
face da vigncia de lei que impede o menor de dirigir veculo automotor. O mesmo
poderia ocorrer com a extino de alvar de construo por no se conformar com a
nova legislao edilcia. Assim tem sido o entendimento do Judicirio. Com efeito, em
abril de 1992. o jornal paulista Gazeta Mercantil noticiou deciso do STF em que foi
reconhecido como legtimo o ato do Municpio do Rio de Janeiro que indeferiu pedido
de renovao de alvar de construo. com base, entre outras razes, no fato de ter
havido mudana na legislao pertinente22. Atente-se que, conforme o caso. a
Administrao Pblica dever indenizar o beneficirio do ato, consoante ainda se ver.
No consideratrios. como fazem alguns autores, a contraposio ou derrubada
(retirada de um ato pelo exerccio de competncia diversa da utilizada, como ocorre, no
exemplo de Stassinopoulos, com a nomeao e a exonerao de funcionrio) como
espcie de retirada. Ns a entendemos embutida na revogao, que, em ltima anlise,
tambm manifestao contrria anterior.
163
2.5. Renncia
Por vezes o beneficirio do ato administrativo renuncia situao de desfrute que
o ato reconhece a seu favor. exemplo o que ocorre com o beneficirio de um ttulo
honorfico (Cidado Emrito de Dimenso) que. se desinteressando, a ele renuncia.
Tambm caso de renncia a perda do direito de uso que fora outorgado ao
permissionio quando este por ele se desinteressa. A renncia sempre de direito
pertencente ao beneficirio. Renuncia-se ao que se tem. Observe-se que em alguns casos
a renncia
22. Veja. nesse sentido. acrdo do STF proferido no AgRg 135.464-RJ. un.
(DJU.
22 maio 1992) e RDA. 190:181.
97
ato jurdico de particular. a exemplo do permissioririo de uso de bem pblico que
no mais deseja continuar no desfrute dessa situao. A renncia. em princpio,
sempre possvel e independentemente de indenizao. Embora essa seja a regra. no
permitida a renncia quando a situao por ela criada causar um prejuzo ao interesse
pblico, como ocorreria com a renncia aos direitos decorrentes de uma permisso de
servio pblico. Nestas hipteses o renunciante deve notificar a Administrao Pblica
permitente. dando-lhe um prazo razovel para reassumir os servios permitidos. Se
mesmo assim no lograr tal intento, deve consignar em juzo os servios cuja execuo
lhe cabia por fora da referida permisso.
3. Extino do ato ineficaz
O ato que aguarda a ocorrncia de um termo ou condio para que seus efeitos
possam ser frudos pelos respectivos destinatrios chamado de ineficaz. E ato perfeito
e vlido, mas incapaz de produzir qualquer efeito prprio. Desse tipo o ato
administrativo que aguarda a homologao da autoridade superior ou o que prev a
fruio de seus efeitos aps o recesso parlamentar ou. ainda, o que exige a manifestao
do seu beneficirio. Tais atos tm como causas nicas de extino a recusa e a mera
retirada. Vejamo-las.
3.1. Recusa
Ao recusar o que o ato outorga. seu beneficirio o extingue. dado que a aceitao
era elemento necessrio para que o ato pudesse produzir os efeitos para os quais estava
preordenado. A recusa , portanto, a causa da extino do ato ante a falta de aceitao
por parte do beneficirio. Desse modo. v-se que a recusa no se confunde com a
164
renncia. Na recusa. rejeita-se o que ainda no se possui: na renncia. rejeita-se o que j
se possui.
Observe-se que a recusa e a renncia so as nicas causas promovidas pelo
particular que levam a extino ao ato administrativo, e que normalmente no investem
o beneficirio no direito de ser indenizado.
3.2. Mera retirada
A extino de um ato administrativo ineficaz por outro ato administrativo por
motivo de mrito ou de legalidade chama-se mera retirada.
98
IX REVOGAO DO ATO ADMINISTRATIVO
Aps a viso panormica da extino do ato administrativo, cabe. devido a
importncia da revogao e da invalidao. conhecer. com um pouco mais de detalhes.
esses dois institutos. E o que faremos nos tpicos seguintes, comeando pela revogao.
1. Conceito
A revogao s tem cabida quando a Administrao Pblica, reexaminando uma
dada situao. assegurada por certo ato administrativo perfeito. vlido e eficaz. conclui
que sua permanncia no ordenamento jurdico. em termos atuais, no mais atende ao
interesse pblico, no mais conveni Distingue-s
da revogao e da invalidao, j que no h efeitos a serem preservados
(revogao) ou desfeitos (invalidao).
Quadro sintico
Pelo cumprimento dos efeitos
1.
2.
1 Ato eficaz
a) Esgotamento do prazo
b) Execuo do ato
c) Por ter alcanado seu objetivo
Extino dos atos administrativos
Pelo desaparecimento do sujeito da relao jurdica
3. Pelo desaparecimento do objeto da relao jurdica
a) Revogao
b) Invalidao
c) Cassao
165
d) Caducidade
4. Pela retirada
5. Pela renncia
II Ato Jl. Pela recusa
ineficaz 2. Pela mera retirada
99
ente ou oportuna. e resolve extingui-la total (ah-rogao) ou parcialmente
(derrogao), pondo fim ou modificando o ato que a criara. Como se trata de situao
assegurada legalmente. os efeitos produzidos devero ser respeitados. E extino
desejada. Da a necessidade de outro ato. Pode-se, ento, defini-la como sendo a
retirada, parcial ou total, de um ato administrativo vlido e eficaz do ordenamento
jurdico, mediante outro ato administrativo, por motivo de convenincia ou
oportunidade, respeitados os efeitos produzidos.
A regra. diga-se. a revogao do ato administrativo discricionrio. haja vista a
obrigatoriedade que se atribui Administrao Pblica de propugnar pelo interesse
pblico. O normal a revogabilidade. No fosse assim, esse objetivo s seria alcanado
a duras penas, pois o desfazjmento exigiria prvia indenizao. Por isso, fcil perceber
que a competncia revogatria no prescreve, podendo ser exercitada em qualquer
tempo. enquanto o ato estiver em vigor. Algumas vezes, o exerccio dessa competncia
deve ser precedido da oitiva do beneficirio do ato revogando, como o caso da
revogao da licitao ( 3 do art. 49 da LLC). Se no h qualquer exigncia legal. a
oitiva. cremos. desnecessria, dada a prpria natureza do ato administrativo
discricionrio.
Em razo do que acabamos de assegurar, natural que no se possa admitir a
revogao do ato administrativo pelo desuso ou costume. Com efeito, no se tem
revogao sem a manifestao da Administrao Pblica. mas tem-se o desuso e o
costume sem esse pronunciamento.
2. Espcies de revogao
A revogao pode ser total, tambm chamada de ab-rogao. ou parcial,
denominada derrogao. A retirada, pela Administrao Pblica do Municpio. de um
ato administrativo de sua competncia, que declarou de utilidade pblica, para fins
expropriatrios. um terreno necessrio construo de um pronto-socorro, porque nas
proximidades o Estado iniciou uma edificao com a mesma finalidade, exemplo de
revogao. Aqui. mais que notrio. a manuteno do bem sob o regime da
166
expropriao j no atende ao interesse pblico municipal, justificando-se, portanto,
plenamente. a revogao do ato de declarao expropriatria. a revogao total ou ahrogao. Pela revogao extinguem-se os efeitos prprios do ato. Os efeitos imprprios.
a exemplo dos que investem o proprietrio no direito de haver indenizao, por
destruio de parte do bem causada por servidores da expropriante que, com base na
declarao expropriatria, ingressaram na propriedade para conhecer suas medidas,
permanecem e so respeitados pela revogao. De outro modo: esses direitos no se
extinguem com o ato de revogao. Por fora do
100
ato de revogao so extintos apenas os efeitos prprios. O ato administrativo
pode oferecer mais de um direito ao seu beneficirio, mas somente um deles, por
ocasio do reexame, toma-se incompatvel com o interesse pblico do momento. Da a
necessidade de sua extino, sem tocar ou ofender os demais. a revogao parcial ou
derrogao. Esta, por sua vez, no se confunde com a modificao. A modificao a
alterao de uma relao jurdica (prazo menor), sem a sua extino. E tambm
chamada de reformo.
A revogao, ainda, pode ser expressa ou tcita. E expressa quando a
Administrao Pblica declara revogado tal ou qual ato. H, portanto, um ato especfico
para detenninada finalidade. Assim se a Administrao Pblica declara revogado o ato
que outorgou a certo particular o uso privativo de algum bem pblico. usando para tanto
outro ato administrativo. tcita quando a Administrao Pblica, ao prover sobre certa
situao, dispe de forma incompatvel com outra j existente. E o que ocorre com uma
permisso de uso de bem pblico quando a Administrao Pblica o aliena a terceiro ou
ao prprio permissionrio. Essas duas situaes so incompatveis.
Observe-se que na revogao o ato revogador h de ser da mesma natureza e fora
jurdica do ato revogando. Vigora aqui o princpio do paralelismo, que manda observar
a forma e a hierarquia do ato revogando. Assim, ato escrito veiculado por decreto s se
revoga por outro ato, tambm escrito e veiculado por decreto, conforme vm decidindo
os nossos Tribunais, a exemplo do Tribunal de Justia do Estado do Paran (ADIn
23.312-3 Marilndia do Sul).
3. Objeto, motivo e contedo
A revogao incide sobre um ato administrativo vlido que se revelou inoportuno
ou inconveniente ou portador de ambos esses defeitos. Esse seu objeto. O motivo a
inconvenincia ou inoportunidade desse ato. Verificada. a qualquer tempo, a
167
inconvenincia ou a inoportunidade do ato administrativo, nasce para a Administrao
Pblica a competncia e o dever para revogar. Esse motivo precisa ser descrito no texto
do ato administrativo revogador, embora haja divergncia doutrinria a esse respeito.
Enunciado o motivo, sua existncia e veracidade fica vinculada a Administrao
Pblica. O contedo do provimento de revogao o desfazimento do ato sobre o qual
incide. pois exatamente isso que ele detennina.
4. Natureza, eficcia e fundamento
O ato de revogao administrativo. Essa a sua natureza. Por criar uma utilidade
pblica, sua essncia constitutiva. Predispe-se a inaugurar
101
uma nova situao no mundo do Direito. ato. pois. de administrao ativa. Por
respeitar os efeitos produzidos pelo ato revogado, sua eficcia desde agora ou ex nunc.
Vale dizer: a revogao no alcana o passado. no retroage e. salvo disposio em
contrrio, sua eficcia imediata (RDA. 129:275). O fundamento dessa atribuio
reside na inesgotabilidade da competncia. A Administrao Pblica, sobre a mesma
situao. dispe de novo. de forma a extingui-la total ou parcialmente.
5. Competncia revogatria
S Administrao Pblica reconhece-se competncia para revogar os atos
administrativos por ela praticados. Ao Judicirio e ao Legislativo no cabe qualquer
atribuio nesse sentido. Destarte, s a Administrao Pblica sujeito ativo da
revogao. Atente-se que mesmo a lei nova no revoga atos administrativos que a ela se
opem: apenas toma-os ineficazes. O mesmo se h de dizer em relao aos atos
administrativos praticados pelos rgos de administrao do Judicirio e do Legislativo.
S a esses rgos cabe a competncia revogatria. Dentro de cada Poder a competncia
da autoridade indicada em lei. Se a lei nada dispuser a respeito. a competncia da
autoridade que praticou o ato ou da que lhe superior. Observe-se que no se trata de
competncia revogatna o poder outorgado ao Congresso Nacional para sustar atos do
Executivo que exorbitem do poder regulamentar e dos limites da delegao legislativa
(CF. art. 49. V). Nesses casos. embora ineficaz, o ato continua existindo, no havendo,
por conseguinte, revogao. Alis. diga-se que no cabe ao Legislativo revogar atos
administrativos praticados pelos demais Poderes.
O exerccio de tal competncia obrigatrio por fora do princpio do interesse
pblico. A Administrao Pblica s deve perseguir ou manter situao de interesse
pblico, e se o ato da Administrao no mais satisfaz essa exigncia. sua permanncia
168
no ordenamento jurdico ofende a esse princpio, devendo ser retirado do ordenamento
jurdico. No lhe cabe. Assim, qualquer faculdade ou poder de escolha entre revogar e
no revogar.
6. Irrevogabilidade
Se a revogabilidade dos atos administrativos discricionrios a regra. a
irrevogabilidade a exceo. A irrevogabilidade o atributo dos atos administrativos
que impede a sua revogao. So irrevogveis, dentre outros. OS atos administrativos
declarados por lei como irrevogveis: os consumados:
os vinculados: os meros atos administrativos: os que criam direito adquirido e os
atos complexos. Os declarados irrevogveis por lei. porque h expressa
102
vedao legal no que respeita revogao. Os consumados. porque esgotados.
exauridos. No existem mais e, por conseguinte, nada h a revogar ou retirar do
ordenamento jurdico. Assim o ato de apreenso e destruio de mercadoria imprpria
ao consumo pblico. Com a apreenso e destruio da mercadoria apreendida.
consumou-se o ato. Sob essa denominao esto os atos que cumpriram seus efeitos em
razo do esgotamento do prazo de execuo e os que alcanaram seus objetivos. Os
vinculados, porque a Administrao Pblica, ao pratic-los, esgotou sua competncia e
no h outra soluo que possa, perante a lei. ser adotada. Exemplo dessa espcie a
licena para construir. Os meros atos administrativos (certido. atestado), porque no
expressam uma prescrio da Administrao Pblica e. ademais. seus efeitos tm
origem diretamente na lei. Os que conferem um direito adquirido, porque a Constituio
Federal os preserva (art. 59, XXXVI). So por isso inatingveis. Os atos complexos,
porque constitudos pela vontade de mais de um rgo. no podem ser revogados por
apenas um. Sua extino s pode ser feita judicialmente. No obstante. entendemos que
em alguns casos possvel a revogao mediante a indenizao, j que o ordenamento
nem sempre garante a irrevogabilidade ou imodificabilidade da situao. Nesses casos.
assegura-se o seu equivalente econmico, podendo a Administrao Pblica desde logo
promover a devida indenizao, mas se isso no ocorrer cabe ao prejudicado interpor a
competente ao de indenizao.
Diga-se. por fim. que renomados autores acolhem o entendimento segundo o qual
se de todo for necessria a revogao da situao criada por um ato administrativo tido
por irrevogvel. como a licena para construir (ato vinculado), cabe Administrao
Pblica promover a expropriao desse direito. Assim deve ser. dado que a construo.
169
por exemplo, tornou- se incompatvel com o interesse pblico. ensejado pela mudana
do ordenamento jurdico. A soluo imaginosa e pode serjuridicamente aceitvel em
outros sistemas. mas no no nosso. onde os casos de desapropriao so taxativos e no
h desapropriao calcada nesse fundamento (mudana do ordenamento). O que se tem
visto o desfazimento do ato ante a ocorrncia de fato relevante de interesse pblico
mediante indenizao2.
7. Revogao e indenizao
De regra. a revogao, se legtima. no investe quem quer que seja no direito de
ser indenizado, salvo se a prpria lei impuser. A revogao direito
2. Veja RT. 739:363.

103
da Administrao Pblica, e quando este existe e exercido, ningum pode
considerar-se prejudicado. Sua efetivao, diz Celso Antnio Bandeira de Meio (Curso.
cit., p. 225), no lesa direito algum de terceiro. Da a razo de no caber indenizao
calcada na revogao. Caso contrrio, isto , quando inexistente essa prerrogativa e o
ato for desfeito. cabe a indenizao, como regra.
8. Revogao em outros ramos do Direito
A revogao, diz Rgis Fernandes de Oliveira (Ato administrativo, cit., p. 109).
fenmeno que ocorre em todos os ramos do Direito. Existe no Direito Processual Civil
pode ser revogada medida liminar, concedida em mandados de segurana ou em
processo possessrio. Existe no Direito Civil o doador pode revogar a doao (CC,
art. 555); o testador, o testamento (CC. art. 1.969): e o outorgante. o mandato (CC. art.
682. 1). A par disso. tambm se tem revogao no exerccio da funo legislativa. O
Legislativo, observadas certas regras, pode revogar leis inconvenientes ou inoportunas.
9. Revogao da revogao e repristinao
O ato de revogao pode ser revogado? A resposta negativa. O ato de revogao
um ato administrativo consumado, e como tal no existe mais. Desfez-se ao alcanar
seu objetivo, revogando o ato administrativo que era seu objeto. Ademais, se o objetivo
a restaurao do ato revogado, esta inalcanvel em nosso ordenamento jurdico,
ante a expressa vedao contida no 32 do art. 2 da Lei de Introduo ao Cdigo Civil
(Salvo disposio em contrrio, a lei revogada no se restaura por ter a lei revogadora
perdido a vigncia). Assim, s por expressa disposio o ato revogado pode ser
restaurado. No se diga para contraditar esse entendimento que a Lei de Introduo ao
170
Cdigo Civil no se aplica aos atos administrativos. Erro palmar. pois essa lei aplica-se
aos atos administrativos, como a ela se subsumem os atos jurdicos em geral. dado ser,
entre ns, a lei geral de aplicao das normas jurdicas. Esse mesmo entendimento,
professado por Celso Antnio Bandeira de Mello, extrai-se de Jos Afonso da Silva
(Manual do vereador, 3. ed., So Paulo. Fundao Prefeito Faria Lima, 1982, p. 127),
quando ensina que a Lei de Introduo ao Cdigo Civil, ainda que se refira apenas lei.
tambm se aplica a outros atos jurdicos. No obstante seja assim, muitos autores
entendem de modo diverso. Para eles, a revogao da revogao no s possvel como
restaura ou repristina o ato revogado, mesmo que a esse respeito nada tenha ficado
expresso. Valem-se, para essa afirmao. da
104
seguinte razo: por que revogar o ato revogador seno para restaurar o ato
revogado? O argumento. sobre impressionar. lgico, mas apenas isso. No jurdico.
no prevalecendo, portanto, contra a lei.
Para evitar qualquer discusso a esse respeito (restaura, no restaura). os atos que
revogam atos revogadores trazem expressamente a indicao de que esto restaurando
tal ou qual ato. Veja-se, nesse sentido, o Decreto estadual de So Paulo n. 26.587. de 6
de janeiro de 1987, que revogou o Decreto n. 21.345/83 e restabeleceu a vigncia do
Decreto estadual n. 38.548. de 12 de julho de 1961, que declarou de utilidade pblica,
para fim de desapropriao. as aes da Companhia Paulista de Estradas de Ferro.
10. Nova decretao do ato revogado
A revogao visa o desfazimento de uma situao. criada por certo ato
administrativo, que se revelou inconveniente ou inoportuno. Uma situao que no se
quer mais por contrria ao interesse pblico. E, uma vez decretada. a confirmao de
que o ato administrativo por ela alcanado no mais satisfaz o interesse pblico. Sendo
Assim, no h que se falar em nova decretao, pois, se esta ocorrer, de duas uma: no
havia interesse pblico na revogao ou no h interesse pblico na nova decretao,
padecendo, pois. um ou outro desses atos do vcio chamado desvio de finalidade.
Exemplifiquemos: se uma permisso de uso de bem pblico revogada porque a
situao por ela disciplinada no mais conveniente para a Administrao Pblica,
como entender-se legtima a outorga de nova permisso de uso? No se deve, portanto,
promover nova decretao, salvo se o dinamismo do interesse pblico justificar essa
medida. Assim no seria se se tratasse de invalidao, como mais adiante ser visto.
171
X INVALIDAO DO ATO ADMINISTRATIVO
1. Conceito
O ato administrativo praticado em desacordo com o ordenamento jurdico
invlido. Invlido, por conseguinte, o ato administrativo que, ao nascer, afrontou as
prescries jurdicas. ato que carece de legalidade ou, de forma mais abrangente, que
se ressente de defeitos jurdicos. Por conter ditos vcios ou defeitos. deve ser extinto.
Sua extino, por essa razo. nada tem que ver com sua convenincia ou oportunidade.
Sobre ser desejada, a invalidao alcana o ato viciado no seu nascedouro. A vista
disso, pode-se
105
conceituar a invalidao como sendo a retirada retroativa, parcial ou total. de uni
ato administrativo, praticado em desconformidade com o ordenamento jurdico, por
outro ato administrativo. tambm chamada de anulao. Embora seja Assim, certo
dizer que esse poder da Administrao Pblica no absoluto. No basta para pratic-lo
que o ato seja invlido (RT. 747:195). Com efeito, para que a invalidao seja legal. o
ato invalidando deve ser ilegal, ter causado um dano Administrao Pblica sua
emitente ou a terceiro. ser inconvalidvel e no ter servido de fundamento para a prtica
de ato em outro piano de competncia, conforme decidiu o Superior Tribunal de Justia.
Ademais. a invalidao, como regra. exige o devido procedimento administrativo e a
garantia ao beneficirio do ato invalidando do amplo direito de defesa. Assim, seria
invlido o desfazimento de concurso pblico por vcio de legalidade. com a conseqente
demisso dos aprovados e nomeados. sem o indispensvel procedimento administrativo
e o exerccio do amplo direito de defesa por todos os envolvidos nesse certame2.
A nosso ver, s h uma espcie de ato administrativo invlido: o comumente
chamado de nulo. Desse modo. no se tm no Direito Administrativo. como ocorre no
Direito Privado, atos nulos e atos anulveis, em razo do princpio da legalidade,
incompatvel com essa dicotomia. Ademais. os atos anulveis ofendem direitos
privados, disponveis pelos interessados. enquanto os nulos agridem interesses pblicos,
indisponveis peas partes. L so anulveis, aqui so nulos. O ato administrativo sempre
ofender. quando ilegal, um interesse pblico. sendo, portanto, nulo. Destarte, no h
como ser aplicada no Direito Administrativo a teoria dos atos nulos e anulveis do
Direito Privado. Essa posio. prestigiada por Hely Lopes Meirelles. Rgis Fernandes
de Oliveira e Srgio Ferraz. entre Dutros. no pacfica. A defesa da existncia dos atos
nulos e anulveis feita por outros renomados autores. a exemplo de Oswaldo Aranha
172
Bandeira de Mello. Antonio Carlos Cintra do Amaral e Celso Antnio Bandeira de
Mello. ainda que se valendo de nomenclatura diversa ou criando uma nova
sistematizao.
2. Objeto, motivo, contedo e espcies
O ato de invalidao incide sobre um ato administrativo invlido, isto ,
produzido sem a devida ateno ao ordenamento jurdico. O objeto do
24. RDA. 184:113.
25. RDA. 200:148: RT. 751:330.
107
ato de invalidao . comumente. um ato administrativo ilegal e eficaz. de
natureza abstrata ou concreta. Tratando-se de ato administrativo ilegal, eficaz e abstrato.
como o regulamento. a invalidao desfaz o ato, pois deseja-se eliminar essa fonte
perene de efeitos jurdicos. Cuidando-se de ato administrativo ilegal. eficaz e concreto.
como o ato de majorao de tarifa de transporte coletivo, a invalidao extingue os
efeitos produzidos, pois o ato que a majorou. por ter cumprido seu objetivo, no mais
existe. O objeto do ato de invalidao tambm pode ser um ato administrativo ilegal e
ineficaz. Por no estar produzindo qualquer efeito, a invalidao desfaz o ato. seja ele
abstrato. seja ele concreto.
O motivo a invalidade ou imprestabilidade jurdica do ato administrativo. pois
ilegal. Esse motivo precisa ser devidamente demonstrado pela Administrao Pblica,
sob pena de ilegalidade da declarao invalidadora, conforme tm decidido nossos
Tribunais, a exemplo do STF. ao julgar o RE 1 13.998-6-PR (DJtL 30jun. 1989).
Algumas leis exigem para a legalidade da invalidao que ao beneficiado pelo ato ou
procedimento administrativo sejam assegurados o contraditrio e ampla defesa, como
o caso do Estatuto federal das Licitaes ( 3 do art. 49). Essa necessidade tem sido
reconhecida pelo Judicirio independentemente de qualquer exigncia legal
(RDA. 184:113: 200: 148 e 151).
O contedo o desfazimento do ato invlido, j que isso que o ato de
invalidao determina.
Suas espcies so a invalidao total e a invalidao parcial, conforme a
declarao atinja todo o ato ou uma de suas partes. Essas as suas espcies. As
modalidades total e parcial decorrem da possibilidade de aplicao da regra do art. 184
do Cdigo Civil, que estabelece: Respeitada a inteno das partes. a invalidade parcial
de um negcio jurdico no o prejudicar na parte vlida, se esta for separvel: a
173
invalidade da obrigao principal implica a das obrigaes acessrias, mas a desta no
induz a da obrigao principal. Destarte, a nulidade da clusula de garantia (contrato
acessrio) de um contrato administrativo (contrato principal) no leva a nulidade ao
contrato. A nulidade deste. no entanto. leva nulidade daquele.
3. Natureza, fundamento e efeitos
O ato de invalidao que retira certo ato do ordenamento jurdico. por ilegal,
administrativo. Essa a sua natureza. Por criar uma utilidade pblica constitutivo.
Predispe-se a inaugurar uma nova situao. E. pois. ato de administrao ativa.
107
Seu fundamento, se praticado pela Administrao Pblica, centra-se no dever de
obedincia ao princpio da legalidade, e. se praticado pelo Poder Judicirio, funda-se na
prpria essncia de sua funo, isto , de dizer. no caso concreto. o direito a ser
aplicveL
Os efeitos do ato de invalidao alcanam o ato administrativo invlido no seu
nascedouro, j que no h nulidade superveniente. So, portanto, retroativos. Operam
desde ento. ou ex tunc. Restaura-se, em sua plenitude. a situao vigente anteriormente
ao ato invalidado, resguardados unicamente os efeitos que atingiram terceiros de boa-f.
Assim, so vlidos os atos praticados por um funcionrio que teve a sua nomeao
invalidada. pois s se desfaz a relao entre as partes ou aquilo para que o ato se
preordenara, ou seja, a nomeao. Nesse sentido j decidiu o STF em mais de uma
oportunidade (RDA. 126:2 16 e 219).
4. Competncia invalidadora
A competncia para promover a retirada do ordenamento jurdico de um ato
administrativo ilegal tanto da Administrao Pblica como do Poder Judicirio. No
primeiro caso, diz-se invalidao. efetivada por outro ato administrativo. Destarte, h
necessidade de um ato administrativo que declare a invalidade e retire o ato assim
declarado do ordenamento jurdico. A palavra invalidao indica, por si s, a sede
(administrativa) onde se d a retirada do ato administrativo invlido. Por essa razo a
preferimos. Ressalte-se que na invalidao o ato invalidador h de ser da mesma
natureza e fora jurdica do ato invalidando. Vigora aqui tambm o princpio do
paralelismo, que manda observar a forma e a hierarquia do ato invalidando, portanto,
ato administrativo escrito veiculado por decreto s se invalida por outro ato
administrativo, tambm escrito e veiculado por decreto, conforme vm decidindo os
nossos Tribunais (TJPA. ADIn 23.312-3 Marilndia do Sul). Ademais. essa
174
competncia atribuio do agente que praticou o ato invlido ou da autoridade
superior ou. ainda, da maior autoridade dentro da Administrao Pblica considerada.
No segundo caso, em que a retirada do ato administrativo ilegal pode ser
promovida pelo Judicirio, diz-se anulao. E efetivada por sentena que declara a sua
imprestabilidade jurdica e o retira do mundo do Direito. A expresso anulao, por si
s. esclarece a sede (judicial) onde ocorre a retirada do ato ilegal. Nada nos anima a
dizer anulao pela Administrao Pblica como sinnimo de invalidao ou
invalidao pelo Judicirio como sinnimo de anulao. Desse modo, so sujeitos ativos
da invalidao a
108
Administrao Pblica, que age sponte propria ou provocada ou. ainda. por
denncia, e o Poder Judicirio, que s atua sob provocao.
O exerccio do poder de invalidar, como o de revogar, obrigatrio. No cabe
Administrao Pblica competente em face de um ato invlido qualquer faculdade ou
discrio no sentido de invalidar ou no invalidar. No h essa possibilidade de escolha.
Assim por fora do princpio da legalidade. A Administrao Pblica, que somente
pode agir nos termos da lei, no pode conviver com atos ilegais, ensina Celso Antnio
Bandeira de Mello.
Observe-se, por fim. que no cabe ao Legislativo invalidar atos administrativos
praticados pelos demais Poderes, conforme j sentenciou o STF (RDA, 112:196). Nem
mesmo a competncia que a Constituio Federal outorgou a esse Poder para sustar atos
normativos que exorbitem do poder regulamentar (art. 49, V) pode ser tida como
atribuio para declarar a invalidao de atos administrativos. Pode invalidar quando se
cuida de ato administrativo praticado por esse Poder no exerccio de atividade
administrativa. assim como cabe ao Judicirio igual atribuio em se tratando de atos
administrativos por ele praticados. Nesses casos h uma atuao administrativa,
portanto, no jurisdicional.
5. Invalidao e indenizao
A invalidao ou a anulao no outorga ao ento beneficirio do ato extinto
qualquer direito indenizao, desde que ela ocorra antes de qualquer investimento ou
realizao de despesas. Esse investimento ou a realizao de despesas pode ser anterior
e para adquirir o direito ao prescrito pelo ato invlido ou posterior em razo dos efeitos
do prprio ato invlido. Parece bvio que assim seja, pois a invalidao no causou
qualquer dano. Diferente ser se ocorreu algum investimento ou se alguma despesa foi
175
realizada numa ou noutra das hipteses mencionadas. Neste caso h que se verificar se o
beneficirio do ato estava ou no de boa-f. Se estava de boa- f tem direito a uma
indenizao, caso contrrio no tem tal direito. A indenizao tambm tem cabida em
relao a terceiros de boa-f. Estes, quando alcanados pelos efeitos da invalidao, tm
esse direito.
6. Convalidao
Se os atos administrativos afrontam o ordenamento jurdico e, por essa razo, so
tidos como invlidos, no cabe falar em convalidao
109
(supresso retroativa da ilegalidade de um ato administrativo). No se convalida o
que invlido. O que se admite a correo de pequenas irregularidades, que no
consubstanciam a invalidade. a exemplo de vcios grficos (troca de letras e nmeros).
Os que admitem a anulabilidade podem falar em convalidao.
7. Prescrio e invalidade
Prescrevem as aes judiciais e os recursos administrativos pelos quais o
administrado ou a prpria Administrao Pblica pode pleitear a declarao de
invalidade de um ato administrativo? A nosso ver. sim2h. Nada justifica a possibilidade
de um ato administrativo vir a ser declarado invlido depois de um longo tempo de sua
edio. A entender-se isso factvel. estar- se-ia pondo em risco a necessria estabilidade
das relaes jurdicas aps certo tempo de vigncia. Destarte, decorrido determinado
prazo. o ato ilegal firma-se. estabiliza-se, no podendo mais ser invalidado pela
Administrao Pblica ou anulado pelo Judicirio. Nesse sentido a lio de Clencio
da Silva Duarte. ao afirmar que as situaes irregulares consolidam-se com o decurso do
tempo. no sendo mais passveis de qualquer retificao. seja para melhor. seja para
pior (RDA. 116:368). Tambm. a esse respeito. diz Hely Lopes Meirelles (Direito
administrativo. cit.. p. 189) que a prescrio administrativa e a judicial impedem a
anulao do ato no mbito da Administrao ou do Poder Judicirio. Justifica-se tal
conduta. continua esse autor. porque o interesse na estabilidade das relaes jurdicas
existentes entre os administrados e a Administrao, ou entre esta e seus servidores.
tambm de interesse pblico, to relevante como os demais. Impe- se. pois. a
estabilizao dos atos que superaram os prazos admitidos para ser alcanada a
declarao de sua invalidade. Do mesmo entendimento so os nossos Tribunais (RT.
679:168). Esse o principal efeito da prescrio. Assim, no prevalece a tese em sentido
contrrio, isto , que sustenta ser possvel, a qualquer tempo. a decretao da invalidade.
176
defendida por. entre outros. 1. H. Meirelles Teixeira (RDA. 101:325). Ademais, em
direo oposta a essa inteligncia tm sido as decises de nossos Tribunais (RTJ.
45:589: RDA. 134:2 17: RJTJSP. 38:3 18). A regra. como j assentou o STF.
aprescritibilidade (RDA. 135:78). No obstante seja desse modo. deve-se
26. Sobre a prescrio administrativa e decadncia. vela o n. 5. item II. do
Captulo
110
acentuar que o STJ j sentenciou a imprescritibilidade da venda de bem pblico
sem autorizao legislativa, portanto de ato nulo (RDA. 197:143). por entender que tais
bens so infensos ao usucapio.
Esse prazo. quando se cuida de ao judicial contra a Fazenda. seja ela qual for.
de cinco anos, consoante estabelece o art. l do Decreto federal n. 20.910. de 6 de janeiro
de 1932. Esse decreto com fora de lei. dado que o Executivo na poca dispunha de
Poder Legislativo, no distingue as aes judiciais de natureza pessoal ou real. de sorte
que qualquer dessas medidas pode ser interposta contra atos da Administrao Pblica.
desde que dentro desse qinqnio. Destarte, de cinco anos o prazo prescncional para
o servidor pleitear sua reintegrao no servio pblico. em razo de demisso ilegal. ou
para o desapropriado pleitear indenizao por no ter recebido o direito de preferncia.
quando a Administrao Pblica expropriante resolveu alienar o bem que lhe fora
expropriado.
Na esfera adn-ilnjstratj\ a o combate ao ato invlido h de ser feito. sob pena de
prescrio, no prazo de um ano. se outro no for o especificamente estabelecido,
conforme estatui o art. 62 desse decreto. Assim prescreve em cinco dias teis o direito
de recorrer contra o ato de inabilitao de licitante. e em dez dias teis o direito de
promover pedido de reconsiderao contra atc ministerial que impede a participao de
certo proponente em licitao pelo perodo de dezoito meses, por exemplo. Se tais
medidas no forem ropostas nesses prazos. ocorre a prescrio perante a Administrao
Pblica dos atos tidos como viciados e estes se consolidam. No obstante ocorrida a
prescrio, o proponente pode promover a invalidao na esfera judicial. em que o
prazo de prescrio bem maior. salvo, natural. se tambm estiver prescrita a ao
com que restauraria o seu direito.
Diga-se. por fim. que esses prazos prescricionais administrativos no podem ser
maiores que os da prescrio da ao judicial e que comeam a fluir da data ou fato em
177
que tiveram origem. Nos exemplos dados. os cinco dias teis comeam a correr da
intimao do ato contra o qual se pode interpor a medida.
8. Nova decretao do ato invalidado
A invalidao no obstculo a que o ato invalidado seja novamente editado,
observada, agora. a legitimidade para sua prtica. desde que, por evidente, essa edio
seja legalmente possvel. Assim, invalidado o ato de nomeao de candidato aprovado e
classificado em concurso pblico para ingresso no servio pblico porque praticado por
autoridade incompetente.
111
pode ser novamente editado pela autoridade competente. Nem poderia ser
diferente visto que ainda se deseja a nomeao. Do mesmo modo, invalidado um
procedimento licitatrio. outro deve ser instaurado, pois ainda desejado o bem
licitado. Diferente seria na revogao em que a situao regulada pelo ato revogado j
no atende ao interesse pblico. Nesse caso. o refazimento do ato revogado seria, no
mnimo, muito estranho.
XI CONTROLE DOS ATOS ADMINISTRATIVOS

O ato administrativo, ou. dito mais largamente. todo e qualquer comportamento da
Administrao Pblica, est sujeito aos controles administrativo e judicial. O primeiro
realizado pela prpria Administrao Pblica no exerccio do poder de autotutela, que
nesse mister age espontnea ou provocadamente. e tem em vista o exame dos atos e
comportamentos da Administrao Pblica no que concerne ao mrito e legalidade. O
segundo realizado pelo Poder Judicirio, que somente atua se provocado. visando a
legalidade de tais atos e comportamentos.
A submisso dos comportamentos da Administrao Pblica ao controle
jurisdicional uma decorrncia do Estado de Direito. Por isso, com razo, assegura
Celso Antnio Bandeira de Mello que de nada valeria proclamar-se o assujeitamento
da Administrao Constituio e s leis, se no fosse possvel, perante um rgo
imparcial e independente, contestar seus atos com as exigncias delas decorrentes.
obter-lhes a fulminao quando invlidos, e as reparaes patrimoniais cabveis.
Destarte, todo e qualquer ato ou comportamento da Administrao Pblica
atentatrio ao Direito pode e deve ser revisto por qualquer dos citados controles,
visando sua retirada do ordenamento jurdico por afronta legalidade, sem prejuzo de
eventuais indenizaes.
178
Isso, no entanto, no tudo, pois os atos administrativos tambm esto sujeitos a
exames do Poder Legislativo e do Tribunal de Contas competentes.
27. Sobre a autotutela. veja o Captulo 1. item V. n. 2.8.
112
CAPTULO IV
PODERES REGULAMENTAR E DE POLCIA
1 INTRODUO
O poder regulamentar e o poder de polcia so duas das mais importantes
atribuies da Administrao Pblica. Por essa razo so tratados em captulo
autnomo. diferentemente do que fizemos com os poderes hierrquico. estudado por
ocasio do exame da Administrao Pblica (Cap. II). vinculado e discricionrio,
analisados na oportunidade em que vimos os atos administrativos (Cap. III), e do que
faremos com o poder disciplinar, que ser objeto de estudos no momento em que
tratarmos dos servidores pblicos (Cap. V).
Embora importantes, essas duas atribuies sero apresentadas de forma
resumida. Maiores estudos sobre o poder regulamentar podero ser desenvolvidos com
base em obra de nossa lavra (Poder regulamentar. cit.) e em 3 estudos de direito, de
Srgio Ferraz (So Paulo, Revista dos Tribunais. 1977), e sobre o poder de polcia, nas
obras de Bartolomeu A. Fiorini (Poder de polcia, Buenos Aires, Alfa, 1962), de Celso
Antnio Bandeira de Mello (Curso, cit., cap. XII) e de Clvis Beznos (Poder de polcia,
So Paulo, Revista dos Tribunais, 1979).
II PODER REGULAMENTAR
1. Conceito
Certos agentes pblicos tm competncia para editar atos normativos, chamados
regulamentos, compatveis com a lei e visando desenvolv-la.
113
Assim, ao praticar esses atos. tais agentes pblicos desempenham o poder
regulamenta,: Essa competncia. que em outros pases outorgada a agentes diversos,
conferida, entre ns, privativamente ao Presidente da Repblica. nos termos do art. 84.
IV. da Constituio Federal. e. em razo do princpio da simetria que reina entre as trs
esferas do governo (Unio. Estado-Membro-Distrito Federal e Municpio). tambm
reconhecida a favor dos Governadores e dos Prefeitos. Ademais. em relao a estes
agentes. as Constituies estaduais e as Leis Orgnicas outorgam-lhes. expressamente.
tal atribuio. Pode, portanto, ser definido como a atribuio privativa do Chefe do
179
Poder Executivo para. mediante decreto, expedir atos normativos, chamados
regulamentos, compatveis com a lei e visando desenvolv-la.
2. Poder, faculdade ou atribuio
Discute-se se a edio de regulamento consubstancia um poder. uma faculdade ou
uma atribuio. Certamente no poder. como no so poderes o Legislativo, o
Executivo e o Judicirio, embora assim qualificados pelo art. 2 da Constituio Federal.
O Poder Poltico uno. indivisvel e indelegveL Seu exerccio. no entanto. d-se
mediante esses rgos. Desempenham eles funes. Estas so. respectivamente. a
legislativa, a executiva e a judiciria. De outro lado. no faculdade. dada a
obrigatoriedade de seu exerccio. Quem compelido a cumprir certa obrigao no a
exerce a ttulo de faculdade. atribuio. Com efeito, regulamentar leis uma
atribuio do Chefe do Executivo, como outras tantas que lhe cabem. nos termos do
ordenamento jurdico. Ademais. a Constituio da Repblica, ao abrir a Seo II do
Captulo II do Ttulo IV. enuncia: Das atribuies do Presidente da Repblica. No
obstante ser Assim, a expresso poder regulamentar no s tradicional entre ns
como de uso corrente pela doutrina, pela jurisprudncia e pelo legislador. Por essas
razes continuaremos a utiliz-la.
3. Fundamento
Quais so os fundamentos do poder regulamentar? So polticos, para uns.
ejurdicos, para outros. Os fundamentos polticos residem na convenincia e
oportunidade que se reconhece ao Executivo, para dotar a lei de certos pormenores, com
o fim de dispor internamente sobre a estrutura da Administrao Pblica ou com o
intuito de disciplinar algumas matrias.
114
porque mais bem aparelhado que o Legislativo. O Legislativo, ademais. no pode
tudo prever, sob pena de abdicar de sua posio de legislador, conforme ensina Afonso
Rodrigues Queir. Para os que assim entendem. e entre eles nos inclumos, o Chefe do
Poder Executivo pode exercitar essa atribuio, mesmo que sobre tal competncia nada
disponha o ordenamento jurdico. Essencialmente. os fundamentos jurdicos so os que
esto abrigados na lei ou na Constituio. De sorte que a atribuio nasceria e seria
exercitada segundo as disposies da lei ou da Constituio. Na falta dessas
disposies. a atribuio regulamentar no poderia ser exercitada.
Entre ns. o fundamento constitucional o inciso IV do art. 84 da Lei Maior. em
relao Unio. No que diz respeito aos Estados-Membros e Municpios, so
180
dispositivos semelhantes consignados nas Constituies estaduais e nas Leis Orgnicas
municipais. O fundamento legal. ainda entre ns. est nas prprias leis. Nessas. um de
seus ltimos artigos. quase sempre. outorga ao Chefe do Poder Executivo, a quem cabe
execut-la. a competncia para expedir regulamento necessrio sua execuo. Tal
outorga suprflua. em face da atribuio ampla para promover a regulamentao dada
ao Executivo pelo citado inciso IV do art. 84 da Constituio da Repblica. De sorte
que. mesmo inexistindo essa outorga legislativa, o Executivo pode regulamentar a lei
omissa nesse particular. Diga-se. por fim. que mesmo na ausncia dessas prescries, no
vazio legislativo, seu exerccio seria do Executivo, tendo em vista a natu reza originria
dessa atribuio.
4. Natureza da atribuio regulamentar
A natureza da atribuio regulamentar originria. Com efeito, para expedir os
atos que visam executar as leis. o Executivo no necessita de qualquer autorizao legal
especfica ou constitucional genrica. O regulamento o primeiro passo para a
execuo da lei. e essa execuo atribuio do Executivo. Por esse motivo, mesmo
que silentes a lei e a Constituio, no que se refere ao Poder competente para
regulamentar. essa atribuio do Executivo, porque fluente de sua prpria funo. A
natureza ainda originria nos casos de regulamentos autnomos, porque a edio
desses atos, nos pases que os acolhem, independentemente da existncia de uma lei que
os reclame, tambm inerente funo administrativa. Essa atribuio, portanto, no
derivada da lei. como querem alguns. salvo no que respeita ao regulamento delegado.
Para a edio desse ato h, nos ordenamentos que o admitem, que existir uma prvia
autorizao legislativa.
115
No obstante isso. em nosso ordenamento jurdico a atribuio de regulamentar
sempre foi consignada na Constituio Federal. nas Constituies estaduais, nas Leis
Orgnicas municipais e em inmeras outras leis em favor do Chefe do Executivo,
circunstncia que leva alguns a pensar que se trata de atribuio derivada.
5. Limites atribuio regulamentar
A atribuio regulamentar sofre trs ordens de limites que. se inobservados.
invalidam-na. So os limites: formais, legais e constitucionais. So formais. por
exemplo. os que dizem respeito ao veculo de exteriorizao, pois o regulamento,
conforme prescrito no art. 84, IV. da Constituio Federal. h de ser manifestado
mediante decreto. A portaria. se utilizada para exteriorizar o regulamento. seria um
181
veculo ilegal. So legais os que se relacionam com o extravasamento da atribuio (por
regulamento aumentou-se certo prazo fixado em lei). Disps-se, por regulamento. mais
do que a lei permite. So constitucionais os que se relacionam com as reservas legais
(criao de cargos por regulamento. quando a Constituio da Repblica exige lei). A
inobservncia desses limites vicia o regulamento. tornando-o ilegal.
6. Regulamento
6.1. Conceito
O ato que se origina do exerccio da atribuio regulamentar chama- se
regulamento. Pode, em nosso ordenamento, ser definido como o ato administrativo
normativo, editado, mediante decreto, privativamente pelo Chefe do Poder Executivo,
segundo uma relao de compatibilidade com a lei para desenvolv-la. Por essa
definio v-se que o Direito Positivo brasileiro s admite o regulamento de execuo,
isto , o regulamento destinado fiel execuo da lei, consoante prescreve o inciso IV
do art. 84 da Constituio Federal.
No bastasse isso, diga-se que. nos termos do inciso II do art. 5 da Lei Maior.
ningum ser obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa seno em virtude de
lei. Assim, se o regulamento no lei no sentido formal, no pode criar direito novo,
como os regulamentos autnomos criam. Ademais, cabe ao Congresso Nacional. nos
termos do art. 48 da Constituio, dispor sobre todas as matrias de competncia da
Unio. Sendo Assim, no h lugar, espao jurdico, para o regulamento autnomo ou
independente.
116
Tambm se percebe. do conceito oferecido. que o nosso ordenamento no admite
o regulamento delegado. uma vez que no se podem delegar atribuies delegadas,
prevalecendo, Assim, o brocardo latino: delegata potestas delegari non potest. Destarte,
o Executivo, que recebeu sua atribuio por delegao do povo, no a pode delegar.
Alm do mais. diga-se que a Constituio. quando permite a delegao. o faz
expressamente. como acontece no art. 68 (delegao para elaborar lei). Quanto ao
regulamento. nada estabeleceu de semelhante.
6.2. Instrumento ou veculo do regulamento
O instrumento ou veculo do regulamento o decreto. Pelo decreto o regulamento
exterioriza-se, vem a lume. Essa exigncia decorre do disposto no inciso IV do art. 84
da Constituio da Repblica. O RIR foi exteriorizado pelo Decreto federal n. 3.000/99.
Em outros ordenamentos legais. o veculo pode ser diverso, a exemplo da portaria.
182
6.3. Classificao
Vrias so as classificaes que os autores oferecem para esse tipo de ato
administrativo normativo, mas poucas so teis. Apesar de ser Assim, classificamos os
regulamentos em relao: aos destinatrios (gerais e especiais). abrangncia de seus
efeitos (nacionais e regionais). s entidades que os editam (federais. estaduais. distritais
e municipais) e lei (executivos. delegados e autnomos).
6.4. Regulamento em relao lei
Das classificaes enunciadas merece considerao a que cuida dos regulamentos
em relao lei. Por essa classificao, tem-se: regulamentos executivos, regulamentos
delegados e regulamentos autnomos.
6.4.1. Regulamento executivo
O regulamento executivo, tambm chamado de execuo ou subo rdinado, o que
se preordena ao desenvolvimento de determinada lei. Prestase, pois. a efetivar a
exeqibilidade da lei, particularizando-a de modo a torn-la praticvel. No pode, por
isso mesmo, ultrapassar esse limite, sob pena de ilegalidade. Se desbordar desse limite.
enseja ao Congresso Nacional. com exclusividade, a oportunidade de decretar a
sustao de seus efei
117
tos, conforme estabelece o art. 49. V. da Constituio Federal. Tal poder de sustar
tais atos editados nessas condies tambm conferido por algumas Constituies
estaduais e Leis Orgnicas municipais s Assemblias Legislativas e s Cmaras de
Vereadores. respectivamente. Da lei que visa executar. o regulamento retira sua
legitimidade. de sorte que. com a desapario daquela. ele desaparece. So editados pela
autoridade competente. que. entre ns. o Presidente da Repblica, o Governador de
Estado. o Governador do Distrito Federal e o Prefeito, guardada em cada caso a
respectiva competncia para executar a lei. Esto previstos, em relao ao Presidente da
Repblica, no inciso IV do art. 84 da Constituio Federal. e. em relao. por exemplo,
ao Governador de So Paulo. no art. 34. V. da Constituio do Estado. Em relao aos
Prefeitos. esto previstos nas Leis Orgnicas municipais. Observe-se que esses
regulamentos somente podem explicitar leis cuja execuo cabe ao Executivo. Assim,
no podem regulamentar leis civis ou comerciais, por exemplo, cujo cumprimento cabe
aos particulares. Tambm no se prestam a regulamentar leis de outras esferas
governamentais. Esses so os nicos regulamentos que podem ser editados. entre ns,
conforme vimos no n. 1. supra.
183
6.4.2. Regulamento delegado
Os regulamentos delegados. tambm chamados de autorizados ou habilitados. so
editados pelas autoridades competentes. em atendimento a uma norma legal. para prover
matria reservada lei. Com essa autorizao. v- se. h uma ampliao da atribuio
regulamentar. limitada, porm. matria e aos termos fixados na delegao.
Ultrapassados esses contornos, o regulamento ser ilegal. O nosso sistema. advirta-se,
no acolhe essa espcie de regulamento. em face do que dissemos no n. 1 do item III
deste Captulo.
6.4.3. Regulamento autnomo
Regulamentos autnomos ou independentes so aqueles editados pela autoridade
competente para dispor sobre matrias constitucionalmente reservadas ao Executivo.
Constituem reminiscncias do antigo poder de legislar. dantes concentrado nas mos
dos Chefes de Estado. No esto esses regulamentos. verdadeiras leis em sentido
material, atrelados a nenhuma lei. nem dependem de qualquer delegao prvia do
Legislativo. A reserva pode ser explcita a Constituio prev a utilizao de
regulamento autnomo) ou implcita (h reserva da matria em favor do Executivo, sem
lhe atribuir expressamente a atribuio regulamentar). Esses regulamentos. entre ns.
ora existiram. ora no. Desapareceram com a Constituio Federal de
118
1988. mas parecem retornar na medida em que a Emenda Constitucional n.
32/200 1 deu nova redao ao mc. VI do art. 84 dessa Lei Maior e lhe acrescentou
as alneas a e b.
7. Outros aspectos do regulamento
Pelo fato de ser tido como lei em sentido materiaL o regulamento observa o
mesmo ou quase o mesmo regime da lei, no que respeita tcnica legislativa
(prembulo, texto e fecho). vigncia, publicao (s obriga depois de publicado),
nulidade ( nulo se afrontar a lei ou a Constituio). revogao (por convenincia e
oportunidade), referenda ministerial (deve conter. alm da assinatura do Chefe do
Executivo, as assinaturas do Ministro da Justia e. no mnimo, a do Ministro que deve
execut-lo), vacatio (espao temporal entre a publicao e a vigncia). Em suma:
aplicam-se-lhe. no que couber, as disposies da Lei Complementar federal n. 95/98.
consoante determinado pelo pargrafo nico do art. 12 dessa lei. Devido ao seu carter
normativo, no pode ser atacado via mandado de segurana, conforme vmj ulgando
184
nossos Tribunais (RT. 687:210). A eles, portanto, aplica-se, tal qual lei. a Smula 266
do STF.
III PODER DE POLCIA
1. Introduo
O ordenamento jurdico confere aos administrados uma srie de direitos
relacionados com o uso, gozo e disposio da propriedade e com o exerccio da
liberdade, a exemplo do que est consignado nos incisos IV. XIII. XV e XXII do art. 52
da Constituio da Repblica. O exerccio desses direitos, apesar disso, no ilimitado.
Ao contrrio, deve ser compatvel com o bem-estar social ou com o prprio interesse do
Poder Pblico, no podendo. assim, constituir obstculo realizao dos objetivos do
Estado ou da sociedade. Esse condicionamento da liberdade e da propriedade dos
administrados aos interesses pblicos e sociais alcanado pela atribuio de polcia
administrativa, ou, como comumente designado, poder de polcia.
1. Prescreve essa Smula que No cabe mandado de segurana contra lei em tes
119
2. Conceito
A par do conceito legal de polcia administrativa dado pelo art. 78 do Cdigo
Tributrio Nacional. pode-se conceituar essa atribuio como sendo a que dispe a
Administrao Pblica para condicionar o uso. o gozo e a disposio da propriedade e o
exerccio da liberdade dos administrados no interesse pblico ou social2. V-se que essa
atribuio no se presta a condicionar os direitos de liberdade ou de propriedade. como
ensina, calcado em Alessi. Celso Antnio Bandeira de Melio (Curso. cit., p. 391). As
limitaes. os condicionamentos. as restries incidem sobre a liberdade e a
propriedade. no sobre os respectivos direitos.
3. Fundamento
O fundamento da atribuio de polcia administrativa est centrado num vnculo
geral. existente entre a Administrao Pblica e os administrados. que autoriza o
condicionamento do uso, gozo e disposio da propriedade e do exerccio da liberdade
em benefcio do interesse pblico ou social. Alguns autores chamam-no de supremacia
geral da Administrao Pblica em relao aos administrados. Assim, o exerccio da
liberdade e o uso, gozo e disposio da propriedade esto sob a gide dessa supremacia.
e por essa razo podem ser condicionados ao bem-estar pblico ou social. um
princpio inexpresso no ordenamento jurdico.
185
A proibio de construir acima de certa altura. a obrigatoriedade de observar
determinado recuo de construo. o dever de denunciar doena contagiosa. a vedao de
manter certos animais na zona urbana ou de. nessa zona, promover certa lavoura so
restries decorrentes do poder de polcia. Com efeito, so ditadas em razo do citado
vnculo geral e em prol do interesse pblico ou social. Nenhuma delas se funda em
privilgio ou vnculo especial que tem aAdministrao Pblica sobre os administrados.
Desse modo. no ato de polcia administrativa o que impe alguma restrio a
servidor pblico (trabalhar de uniforme) ou a concessionrio de servio
2. O Cdigo Tributrio Nacional, no art. 78. define o poder de polcia como a atividade da
Administrao Pblica que. limitando ou disciplinando direito. interesse ou liberdade. regula a
prtica de ato ou absteno de fato. em razo de interesse pblico concernente segurana.
higiene. ordem. aos costumes, disciplina da produo e do mercado. ao exerccio de atividades
econmicas dependentes de concesso ou autorizao do Poder Pblico, tranquilidade pblica ou
ao respeito propriedade e aos direitos individuais ou coletivos.
186
120
pblico (colocar determinados dizeres nos nibus), porque decorrentes de um
vnculo especial (estatuto. contrato) embora restrinjam a liberdade de um e de outro e
tenham sido estabelecidos pela Administrao Pblica. Tampouco ato de polcia o que
veda a colocao de mveis em reas comuns de prdios de apartamentos, visto que no
se destina a satisfazer interesse pblico ou social, nem determinado pela
Administrao Pblica fundada no citado vnculo geral. Essa restrio imposta pelo
condomnio em benefcio dos condminos.
4. Caractersticas
Ato de policia o caracterizado pelos seguintes elementos:
I editado pela Administrao Pblica ou por quem lhe faa as vezes:
II fundamento num vnculo geral:
III interesse pblico e social;
IV incidir sobre a propriedade ou sobre a liberdade. A ausncia de qualquer
desses elementos descaracteriza-o como ato de polcia.
Pode valer como ato administrativo, mas no como ato de policia. De sorte que a
inexistncia de um dos citados elementos no o torna necessariamente nulo, apenas
desqualifica-o como ato de policia. A exigncia imposta pelo Poder Permitente ao
permissionrio de uso de bem pblico, para que abra a cantina e atenda aos alunos aos
sbados at as doze horas no caracteriza poder de polcia, pois no est fundado em um
vnculo geral, mas numa relao jurdica especial consubstanciada na permisso de uso.
Esse ato no vale como ato de polcia, mas vale como ato administrativo.
5. Objeto, motivo e fins
O objeto , vista do que dissemos, a liberdade e a propriedade dos
administrados, sem alcanar os respectivos direitos. Aquela, no que respeita ao seu
exerccio: esta no que se relaciona com o uso, gozo e disposio. Por administrados h
de se entender todas as pessoas fsicas e jurdicas, embora sempre se diga: liberdade e
propriedade individuais. No se deve, pois, restringir esses direitos aos brasileiros e
estrangeiros, como assim parece impor o Captulo 1 do Ttulo II da Constituio da
Repblica. O motivo da atribuio de policia o interesse pblico e o bem-estar social.
O uso, gozo e disposio da propriedade e o exerccio da liberdade no podem impedir a
realizao do interesse pblico nem o pleno alcance do bem-estar social. Destina-se a
policia administrativa a prevenir o surgimento (quando ainda no aconteceu) de
187
atividades particulares nocivas aos interesses sociais ou pblicos ou a obstar (paralisar,
impedir) seu desenvolvimento. Estes os seus fins.
121
6. Competncia
Em regra, o exerccio da atribuio de polcia compete entidade a quem a Lei
Maior outorga a competncia para legislar-. Assim, cabe Unio o exerccio dessa
atribuio no que concerne naturalizao, ao exerccio das profisses e entrada,
extradio e expulso de estrangeiros, j que a ela se atribui a respectiva competncia
legislativa (CF. art. 22). Cabe ao Municpio o exerccio da polcia administrativa em
tudo o que for de interesse local (construo, transporte coletivo, loteamento), dado que
sobre essas matrias, entre outras, se lhe atribui a correspondente atuao legislativa
(CF. art. 30. 1). Ao Estado-Membro cabe o desempenho dessa atividade em relao s
matrias remanescentes, em face do fato de que sobre elas pode legislar (CE art. 25,
P). Assim, se o exerccio da atribuio de polcia no for do Municpio nem da Unio.
do Estado-Membro, salvo se couber ao Distrito Federal. Ao Distrito Federal cabe
exercer as atribuies de polcia que tocam aos Estados-Membros e ao Municpio, visto
que em seu territrio exerce as competncias estaduais e municipais, consoante estatui o
art. 32, 1 da Constituio Federal4.
3. No que respeita ao poder de polcia sobre a zona costeira, veja Srgio Srvulo da Cunha. RT.
686:269.
4. Quanto a essas competncias do Distrito Federal, veja RDA. 191:221.
188
Essa, substancialmente. a partio de competncia no que respeita atividade de

polcia administrativa, portanto no se deve estranhar que as atribuies do exerccio do
poder de polcia nos recintos da Cmara dos Deputados e do Senado Federal cabem a
esses rgos (CF. arts. 51. IV. e 52. XIII). A mesma atribuio deve, nos respectivos
recintos, ser exercitada pelas Assemblias Legislativas dos Estados, pela Cmara do
Distrito Federal e pelas Cmaras de Vereadores. Aos Tribunais Judiciais e de Contas
tambm cabe a mesma competncia nos respectivos recintos. A tais rgos
reconhecido o poder de legislar quanto ao ingresso e uso de suas dependncias.
Atente-se, ainda, que muitas matrias de competncia da Unio, no que concerne
sua disciplina e ao exerccio do poder de polcia, so em algum aspecto. no que se
refere legislao e atividade de polcia, de competncia, por exemplo, municipal. E o
que ocorre com a atividade bancria. Esta regulada e fiscalizada pela Unio ou por
quem lhe faz s vezes: mas no que se refere localizao do estabelecimento bancrio,
o poder para legislar e fiscalizar do Municpio. Nenhum banco pode ser instalado em
desacordo com a lei de zoneamento. De sorte que a competncia
122
legislativa da Unio sobre determinada matria no alija a do Municpio, que pode
regular e fiscalizar o cumprimento de suas normas no que respeita a certos aspectos
dessa matria. Mudado o que deve ser mudado, o mesmo passa-se com o EstadoMembro e o Distrito Federal.
A atribuio de polcia pode ser delegada. A delegao, embora possa recair sobre
qualquer pessoa, comumente outorgada s governamentais, a exemplo do Banco
Central do Brasil, na esfera federal, da Cetesb e da Dersa, no mbito do Estado de So
Paulo. Essa delegao, sempre por lei, ampla e pode abranger o estabelecimento de
normas, o exerccio de atividades necessrias ao cumprimento dessas normas, bem
como a designao de agentes de polcia, conforme ensina Cid Tomanik Pompeu (O
Estado de S. Paulo. 2 ago. 1977).
7. Sentido amplo e estrito
A expresso atribuio de polcia pode ser tomada tanto em sentido amplo
como em sentido estrito. Em sentido amplo. Abrange, alm dos atos do Executivo. os
do Legislativo. Em sentido estrito, alcana somente os atos do Executivo. Para indicar
esse sentido, o estrito, costuma-se dizer: atribuio de polcia administrativa, ou.
189
simplesmente, polcia administrativa. Para indicar aquele, o amplo, diz-se Poder de
Polcia.
8. Polcia administrativa vs. polcia judiciria
Essas duas atividades da Administrao Pblica no se confundem. Com efeito, a
policia administrativa essencialmente preventiva, embora algumas vezes seus agentes
ajam repressivamente. a exemplo da apreenso de mercadoria imprpria ao consumo
pblico ou da cessao de uma reunio de pessoas tida por ilegal. A polcia judiciria
notadamente repressiva. O exerccio da policia administrativa est disseminado pelos
rgos e agentes da Administrao Pblica, ao passo que o da polcia judiciria
privativo de certo e determinado rgo (Secretaria de Segurana). O objeto da polcia
administrativa a propriedade e a liberdade, enquanto o da policia judiciria a pessoa,
na medida em que lhe cabe apurar as infraes penais, exceto as militares (art. 144, 4.
da CF). A policia administrativa predispe-se a impedir ou paralisar atividades antisociais: a polcia judiciria preordena-se a
5. Nesse sentido confronte-se o trabalho especfico de Jos Afonso da Silva estampando na RDA.
132:241.
123
190
descobrir e conduzir ao Judicirio os infratores da ordem jurdica penal (art. 144.
4 da CF). Por ltimo. a polcia administrativa rege-se por normas administrativas: a
judiciria, por normas processuais penais.
9. Discricionariedade e vinculao do poder de polcia
A atividade de polcia ora discricionria, a exemplo do que ocorre quando a
Administrao Pblica outorga a algum autorizao para portar arma de fogo, ora
vinculada, nos moldes do que acontece quando a Administrao Pblica licencia uma
construo (alvar ou licena de construo). O certo, ento, dizer que tal atribuio se
efetiva por atos administrativos expedidos atravs do exerccio de uma competncia s
vezes vinculada, s vezes discricionria. Numa e noutra, importante dizer. atividade
que se submete lei, consoante j decidiu o Tribunal de Justia de So Paulo, ao
acentuar que o poder de polcia no arbitrrio ou caprichoso e est sujeito s regras
legais ou regulamentares, dentro de cujos limites se exercita (RDA. 111:297). No
mesmo sentido veja-se a RDA. 113:191. Desse modo, sempre que houver abuso no
exerccio dessa atividade, cabe o controle judicial (RDA. 117:273) e eventual
responsabilizao patrimonial da Administrao Pblica. Cabe tambm, nesses casos, a
responsabilizao do agente pblico autor do ato de polcia se agiu com dolo ou culpa.
Essa responsabilidade poder ser trplice, isto , administrativa, civil ou patrimonial e
criminal.
10. Manifestao da atribuio de polcia
Essa atividade administrativa manifesta-se por atos normativos e concretos. Dos
primeiros so exemplos os regulamentos (venda de bebidas nos perodos eleitorais e
carnavalescos). Esses so atos gerais. abstratos e impessoais. Dos segundos so
exemplos os atos administrativos de interdio de atividade no licenciada, de
apreenso de mercadoria deteriorada. de guinchamento de veculo que no oferece
condio ideal de uso. de embargo de obra que no obedece ao ato de aprovao e de
interdio (confinamento) de louco.
A atribuio de polcia administrativa tambm compreende os atos de
fiscalizao. Por eles previnem-se os danos decorrentes da ao dos administrados. E o
caso de fiscalizao dos estabelecimentos de pasto (restaurantes, bares e lanchonetes),
no que concerne higiene e qualidade dos alimentos postos ao consumo pblico: das
construes, no que respeita a higiene, segurana, habitabilidade: de atividades (caa e
pesca), no que diz
124
191
respeito poca, ao local e aos equipamentos utilizados: dos txis, no que se
refere segurana, higiene e aferio de taxmetros. Essas manifestaes redundam
na expedio de alvars, licenas e autorizaes.
11. Limites da atribuio de polcia
Est a atribuio de polcia demarcada por dois limites: o primeiro se encontra no
pleno desempenho da atribuio, isto , no amplo interesse de impor limitaes ao
exerccio da liberdade e ao uso, gozo e disposio da propriedade. O segundo reside na
observncia dos direitos assegurados aos administrados pelo ordenamento positivo. E na
conciliao da necessidade de limitar ou restringir o desfrute da liberdade individual e
da propriedade particular com os direitos fundamentais, reconhecidos a favor dos
administrados, que se encontram os limites dessa atribuio. Assim, mesmo que a
pretexto do exerccio do poder de polcia, no se pode aniquilar os mencionados
direitos. Qualquer abuso passvel de controle judicial (RDA. 117:273).
12. Campos de atuao
A atribuio de polcia administrativa, sempre com essas caractersticas. incide
sobre as mais variadas matrias, da dizer-se, somente para fim didtico e para explicitar
a matria sobre a qual incide, que h: polcia de caa e pesca, destinada proteo da
fauna terrestre e aqutica; polcia de diverses pblicas, voltada defesa dos valores
sociais; polcia florestal, com a finalidade de proteger a flora; polcia de pesos e
medidas, volvida ao controle e fiscalizao de pesos e medidas; polcia de trnsito e
trfego, destinada a garantir a segurana e a ordem nas estradas; polcia sanitria, que se
preocupa com a proteo da sade pblica; polcia de gua, destinada a vedar sua
poluio; polcia da atmosfera, preocupada em evitar a deteriorao do ar;
polcia edilcia. que se ocupa da disciplina das construes:
polcia funerria, voltada ao transporte e enterramento de cadveres. Reafirme-se
que o indicado constitui apenas setores onde as normas de polcia se fazem sentir. no
as vrias espcies de polcia administrativa. Essas espcies no existem. S h uma
polcia administrativa.
13. O ato de polcia
administrativo e. como tal, pode ser vinculado ou discricionrio. Deve observar,
para sua validade. os requisitos (competncia. finalidade. forma, motivo, contedo,
objeto e causa) comuns a todos os atos dessa
125
192
espcie, mais a proporcionalidade. Esta consiste no uso adequado da coao.
Assim, entre a medida adotada e o desejo da lei, h de existir essa proporcionalidade,
sob pena de vcio de nulidade do ato de polcia e de responsabilidade de seu autor.
Correta, pois, a observao de Fntz Fleiner, segundo a qual a autoridade
administrativa no pode empregar meio de coao majs severo do que seja necessrio
para conseguir o fim proposto, citado por Rgis Fernandes de Oliveiras.
A inobservncia dessa proporcionalidade evidenciada na priso de motorista que
no portava carteira de habilitao, quando bastava apenas a apreenso do veculo, ou
na proibio de espetculo teatral, quando seria suficiente fixar o limite mnimo de
idade dos espectadores para atender moralidade social, ou, ainda, na interdio de uma
indstria, dado que um de seus fornos polui a atmosfera, quando era suficiente, para
eliminar o mal, a interdio do equipamento poluente. No haveria esse vcio na
apreenso de veculo de transporte clandestino de passageiros, pois o que se deseja com
a apreenso obstar a continuidade da atividade ilegal. e isso no se consegue apenas
com a sano pecuniria. S a pena de apreenso obsta eficazmente essa atividade
ilegal.
14. Auto-executoriedade do ato de polcia
Alguns autores, sem muito critrio, tm afirmado que a autoexecutoriedade e a
proporcionalidade so atributos do ato de polcia. No a nossa opinio. A
executoriedade existe em outros atos administrativos, e a Administrao Pblica deve
atuar com razoabilidade, portanto, a autoexecutoriedade e a proporcionalidade no
qualificam o ato de polcia. Cuidemos, mesmo Assim, da auto-executoriedade do ato de
polcia. Quanto proporcionalidade, veja o que dissemos no item anterior.
A Administrao Pblica pode promover, por seus prprios meios, humanos e
materiais, a submisso do administrado s determinaes editadas, para v-lo
conformado legislao a que deve obedincia, sem necessidade de recorrer a qualquer
outro poder, conforme j decidiu o Tribunal de Justia de So Paulo (RDA. 93:188 ).
Assim, a ordem de interrupo de um espetculo teatral, por obsceno, a apreenso de
gneros alimentcios imprprios para o consumo, a demolio de construo que
ameaa ruir e a
126
interdio de estabelecimento que encerra atividade poluente. a exemplo de outras
medidas, so efetivadas do mesmo modo, isto , sem prvio ou posterior
pronunciamento do Poder Judicirio. A exigir-se prvia autorizao judicial, assentou o
193
Tribunal de Justia de So Paulo, seria negar o prprio poder de polcia administrativa,
cujo ato tem que ser sumrio, direto e imediato, sem as delongas e complicaes de um
processo judicirio prvio, citado por Rgis Fernandes de Oliveiras. Nesses casos
tambm no exigido processo administrativo, nem a concesso do direito de ampla
defesa: basta que o ato traga a indicao dos motivos de preponderante interesse pblico
que levaram sua edio (RT. 692:77). E evidente que a Administrao Pblica
responde por qualquer abuso, especialmente de natureza patrimonial, nos termos do 6
do art. 37 da Constituio Federal, enquanto o servidor responder, nos casos de culpa
ou dolo, em termos administrativos, civis e penais.
Essas medidas, diga-se, s tm cabida se expressamente autorizadas em lei ou se
forem urgentes. Fora dessas hipteses, no cremos vlida a auto-execuo das medidas
de polcia. A auto-executoriedade, por si s, no legitima a medida. Esta, para
legalmente valer, h de circunscrever-se a uma das referidas hipteses. Fora delas.
ilegal e sujeita-se ao controle do Judicirio (RDA. 117:233). Se inexistente a previso
legal e no se tratar de situao de emergncia, caracterizada pela urgncia de pronto
atendimento, e, ainda assim, for necessria adoo de tal ou qual medida. a
Administrao Pblica deve valer-se do Judicirio. E o que ocorre nos casos de
demolio de construo irregular, que s legtima se o Judicirio dela tiver
conhecimento e determinar a demolio, ou nos casos de retomada de bem pblico
ocupado por terceiro. A reintegrao de posse s poder efetivar-se em cumprimento de
ordem judicial, salvo se se tratar de bem pblico de uso comum do povo ou de bem
pblico de uso especial, conforme tm decidido os nossos Tribunais (cf. DOU. 9 mar.
1983, p. 2293).
Diga-se para rematar que a auto-executoriedade s ser legtima se no exceder ao
indispensvel a fazer valer a determinao estatal, conforme vimos no item anterior.
15. Sanes
As sanes que tomam efetivas as medidas de polcia so impostas ou fixadas em
lei. So. essencialmente. a multa (pagamento em dinheiro), a
6. Veja. desse autor. Infraes e sanes administrativas. So Paulo. Revista dos Tribunais. 1985. p.
77.
7. No mesmo sentido confira: RDA. 105:350 e 108:302: e RF. 124:438,
8. Ve)a, desse autor. Infraes. cit.. p. 77.
127
194
interdio (de atividade), a demolio (de prdios). a destruio (de armas
apreendidas). a inutilizao (de gnero alimentcio imprprio ao Consumo) e o embargo
(de obra). Outras podero ser estabelecidas pela legislao da entidade poltica (Unio.
Estado-Membro. Distrito Federal. Municpio) competente. A aplicao dessas penas
no se legitimar se. em processo administrativo, no for dado ao infrator amplo direito
de defesa e garantido o contraditrio, consoante lhe assegurado pelo art. 52, LV. da
Constituio Federal.
Observe-se que essas ou outras penas no podem ser institudas por decreto ou
outro ato sublegal. nem podem ter carter perptuo (RT. 686:182).
16. Controle do ato de polcia
Os atos de polcia administrativa so administrativos e como tal submetem-se aos
controles vigentes (administrativo e judicial) a que se subsumem os atos e
comportamentos da Administrao Pblica em geral. De sorte que contra eles cabem os
recursos administrativos (recurso hierrquico) e judiciais (mandado de segurana. ao
civil pblica, ao popular) para obstar os gravames que podem causar aos
administrados, prpria Administrao Pblica e coletividade (interesses difusos).
128
CAPTULO V
AGENTES PBLICOS
I CONCEITO DE AGENTES PBLICOS
Para a execuo dos servios e obras que esto a seu cargo, a Unio, os EstadosMembros, o Distrito Federal e os Municpios e suas respectivas autarquias, fundaes
pblicas e privadas, a sociedade de economia mista e a empresa pblica necessitam de
recursos humanos e materiais, ingredientes indispensveis realizao de qualquer
tarefa. Os recursos humanos, os nicos que nos interessam neste momento, constituem a
massa de pessoas fsicas que, sob variados vnculos e algumas vezes sem qualquer
liame, prestam servios Administrao Pblica ou realizam atividades de sua
responsabilidade. Essas pessoas so os agentes pblicos. Podem ser definidos como
todas as pessoas fsicas que sob qualquer liame jurdico e algumas vezes sem ele
prestam servios Administrao Pblica ou realizam atividades que esto sob sua
responsabilidade.
A noo alcana, em razo de sua abrangncia, o Presidente da Repblica, os
Governadores dos Estados-Membros e do Distrito Federal, os Prefeitos, os Ministros, os
195
Secretrios de Estado e de Municpio, os Senadores, os Deputados estaduais e federais,
os Vereadores, os servidores pblicos civis (da Administrao Pblica direta. autrquica
e fundacional pblica), os servidores governamentais (das sociedades de economia
mista. empresa pblica e fundaes privadas), os delegados de servios pblicos
(concessionrios. permissionrios e autorizatrios), os requisitados (mesrios.
escrutinadores e jurados), os temporrios (admitidos nos termos do inciso IX do art. 37
da CF), os gestores de negcios pblicos (os que assumem o servio pblico em razo
do abandono de seus responsveis), os delegados de funo ou ofcio pblico (tabelies.
titulares de serventias pblicas, diretores de faculdades) e os contratados no regime da
locao civil. Em
129
resumo, a noo abarca todos os que desempenham funo pblica e. por certo,
enquanto a desempenham, independentemente da existncia de vnculo. e se este existir
so irrelevantes a forma de investidura e a natureza da vinculao que os prende
Administrao Pblica.
II O COMUM NOS AGENTES PBLICOS

O que tm em comum os mencionados agentes pblicos? O que possuem em
comum, pergunta Celso Antnio Bandeira de Mello, o Governador de um Estado. um
diretor de repartio pblica, o superintendente de uma autarquia. um tabelio, o diretor
de faculdade particular reconhecida e um cidado convocado, em tempo de guerra. para
comandar uma unidade militar? A resposta, na lio desse notvel administrativista
(Apontamentos. cit.. p. 4), o fato de todos eles serem. embora muitas vezes apenas
em alguns aspectos das respectivas atividades, agentes que exprimem um poder estatal.
munidos de uma autoridade que s podem exercer por lhes haver o Estado emprestado
sua fora jurdica, exigindo ou consentindo-lhes o uso, para satisfao de fins pblicos.
Em suma. o exerccio do poder estatal.
III CARACTERIZAO E IMPORTNCIA

V-se do j exposto que o agente pblico se caracteriza por estar investido em
uma funo pblica e pela natureza pblica dessa funo. Logo, para caracterizar o
agente pblico, so necessrios dois requisitos:
a) investidura em funo pblica:
196
b) natureza pblica da funo. Com efeito, s se tem agente pblico quando
algum est investido em uma funo pblica e se a natureza dessa funo for pblica.
A noo, ampla e abrangente, dos agentes pblicos funcional, da sua
importncia. A partir dela, podem-se identificar suas espcies e extremar, com rigor, a
categoria dos servidores pblicos, conhecer e determinar o que seja autoridade para fins
de impetrao de mandado de segurana, ao popular e para fins de responsabilidade
do Estado.
IV PODERES
A par das atribuies hierrquica, disciplinar, vinculada e discricionria.
Chamadas, comumente, de poderes administrativos, estudadas nesta
130
obra nos momentos oportunos porque da essncia das matrias ali analisadas. a
doutrina cuida do poder de polcia e do poder regulamentar, ou, como preferimos, da
atribuio de polcia e da atribuio regulamentar, cujos regimes so vistos no Captulo
IV, ao qual remetemos o leitor. Esses so os poderes de que se valem os agentes
pblicos no desempenho de suas funes.
V USO E ABUSO DO PODER
O ordenamento jurdico de qualquer pas d tratamento diverso aos interesses
pblicos e privados. Por essa razo, acaba desigualando, e natural que isso acontea. a
atuao dos titulares desses interesses, pois reconhece Administrao Pblica poderes
que no so usualmente desfrutados pelos particulares. Assim ocorre com a
possibilidade que tem a Administrao Pblica de impor, unilateralmente, obrigaes
aos administrados (servido administrativa). ou de executar seus prprios atos
(interdio de prdio que ameaa ruir), respeitados, quando for o caso, os interesses
patrimoniais dos alcanados por essas medidas.
Submete-se, ento, a Administrao Pblica, por estar essencialmente voltada
realizao dos interesses da coletividade os nicos que deve perseguir a um
regime peculiar de atuao que lhe atribui nus, restries e sujeies ao lado de
poderes que lhe permitem, adequadamente, cumprir suas finalidades.
1. A razo do poder
Do escoro introdutrio j se infere a razo do poder que a doutrina, sem qualquer
vacilao, reconhece a favor da Administrao Pblica. De fato, s se concebe esse
poder como instrumento adequado para o exato e eficiente cumprimento das finalidades
197
a que. segundo o ordenamento legal. se prope a Administrao Pblica alcanar. Com
ele. equipa-se ou habilita-se a Administrao Pblica para a obteno de seus fins.
o que preleciona Celso Antnio Bandeira de Melio (Curso. cit.. p. 193). ao
precisar que. por meio de umas e de outras, pretende-se equip-la adequadamente para
o exato e eficiente cumpnmento de sua razo de ser. e. logo adiante. esse mesmo autor
oferece. a ttulo de remate. a seguinte afirmao: Tanto as limitaes que a tolhem
como os favores que a adornam no visam seno a conform-la e habilit-la ao rigoroso
alcance de
131
seus fins. Outra no a orientao de Hely Lopes Meirelles. ao explicitar que
cada agente administrativo investido da necessria parcela de poder pblico para o
desempenho de suas atribuies.
Eis. Assim, na necessidade de se instrumentar a Administrao Pblica para o
cumprimento de sua razo de ser, o porqu dos poderes que lhe so conferidos. De
sorte que no constituem benefcios ou vantagens concedidos Administrao Pblica
por ser rgo do poder. nem lhe so outorgados. como privilgios, pelo simples fato de
ser a fora governante. como assevera. incisivamente, Celso Antnio Bandeira de
Mello (Curso. cit.. p. 193). So. isto sim. meros instrumentos de trabalho.
2. O uso do poder
O uso do poder. prerrogativa da Administrao Pblica, no incondicionado ou
ilimitado. Seu uso. para ser legal. h de ser normal. Assim, usar normalmente o poder
significa. de acordo com Hely Lopes Meirelles (Direito administrativo. cit.. p. 94).
empreg-lo segundo as normas legais. a moral da instituio, a finalidade do ato e as
exigncias do interesse pblico.
A esse entendimento cabe trazer no s porque com ele se ajusta. mas em
razo da sustentao que lhe d a lio de Celso Antnio Bandeira de Melio (Curso.
cii.. p. 194). Afirma esse autor que: No Estado de Direito, j se v. nenhum desses
poderes incondicionado. Nem mesmo se poderia dizer que existem sempre. Com
efeito, o carter instrumental das prerrogativas da administrao desde logo lhes
desenha teoricamente o perfil. Sejam quais forem os meios jurdicos especiais que
ataviam o desempenho da funo administrativa, nenhum existe como favor concedido
prpria Administrao. Em verdade, so favores concedidos aos interesses pblicos:
funo desempenhada e no ao sujeito que a desempenha. Eis por que unicamente
persistem quando relacionadas com a proteo deles. Destarte, o uso do poder s se
198
legitima quando normal, isto , quando aplicado para a consecuo de interesses
pblicos e na medida em que for necessrio para satisfazer tais interesses.
3. A expresso abuso de poder
O uso anormal do poder circunstncia que torna ilegal. total ou parcialmente. o
ato administrativo ou irregular a sua execuo. Na primeira hiptese. h desvio de
finalidade ou excesso de poder, conforme a ilegalidade
132
seja total ou parcial. enquanto. na segunda. h abuso de poder. Num quadro
sintico o que se afirmou fica assim:
a) total desvio de finalidade 1.ilegalo ato
b) parcial excesso de poder
2. irregular a execuo do ato abuso de poder
Essas expresses (desvio de finalidade, excesso de poder e abuso de poder). a par
de outras (desvio de poder. abuso de direito e abuso de autoridade) encontrveis entre os
autores especializados, quase sempre indicam a mesma realidade, isto , o uso anormal
do poder ou, como afirma Celso Antnio Bandeira de Mello. um defeito do ato
administrativo em face da legalidade.
Desse entendimento discrepam os autores que empregam a expresso abuso de
poder para indicar o gnero e as locues desvio de finalidade e excesso de poder
para indicar as espcies. Esses especialistas acabam. com esse procedimento. por
sistematizar a matria, e isso convm ao Direito. H, para os que assim procedem. abuso
de poder quando a autoridade. embora competente. excede os limites de sua atribuio
legal ou se desvia de suas finalidades administrativas. Essa a lio de Hely Lopes
Meirelles (Direito administrativo. cit., p. 94). Ainda desse sentir Jos Creteila Jnior
(Anulao do ato administrativo por desvio do poder. Rio de Janeiro. Forense. 1978, p.
16). ao explicitar que o abuso seria empregado em sentido mais genrico: desvio e
excesso. em sentido mais especfico.
Outros assemelham a noo de abuso de direito dada pelo Direito Privado com a
de abuso de poder oferecida pelo Direito Administrativo. Desse modo pensam Andr de
Laubadre (Trait lmentaire de droit administratif. Paris. 1953, p. 389). Ren
Foingnet (Manuel lmentaire de droitadministratif 12. ed.. Paris. 1926, p. 648).
Manoelde Oliveira Franco Sobrinho (Atos administrativos. So Paulo. Saraiva. 1980, p.
227) e Marceilo Caetano (Manual de direito administrativo. 4. ed.. Coimbra. Coimbra
199
Ed.. 1956, p. 482). em oposio aos que ressaltam as diferenas existentes entre essas
noes, como faz Gaston Jze.
Cremos. apesar desses esforos. que a matria ainda no est perfeitamente
delineada, pelo menos perante o nosso ordenamento jurdico. e que as expresses
abuso de poder. excesso de poder e desvio de finalidade devem, como ocorre na
prtica. expressar realidades distintas.
O uso anormal do poder torna
133
4. Caracterizao
Perante o nosso ordenamento jurdico positivo, no se pode ter como vcio de
legalidade do ato administrativo o abuso de poder. como querem. entre outros. Luiz
Eullio de Bueno Vidigal (Mandado de seguranca. RE 139:43). Seabra Fagundes (O
controle dos atos administrativos pelo Pode, Judicirio. 4. ed.. atual.. Rio de Janeiro.
Forense, p. 271) e Carlos Medeiros Silva (Parecer. RE 209:53). Tampouco se pode ter o
desvio de finalidade e o excesso de poder como espcies de abuso de poder. Cada uma
dessas expresses encerra realidade distinta, cabendo doutrina distingui-las.
Distingamos. pois. o abuso de poder da ilegalidade, e o abuso de poder do excesso de
poder e do desvio de finalidade, j que s assim se conseguir compreend-los
corretamente.
O Direito brasileiro, a comear pelas Cartas Constitucionais federais. como faz a
atual no art. 5. LXIX. sempre distinguiu. ao tratar do mandado de segurana. a
ilegalidade do abuso de poder. Reprime-se o ilegal e o abusivo. De outro modo:
condena-se o ato ilegtimo tanto quanto a execuo de ato vlido. ou ilegal. realizada
com abuso de poder. E a lio de Manoel de Oliveira Franco Sobrinho (Atos
administrativos. cit.. p. 222). quando. com preciso. afirma que o problema. na sua
origem, constitucional. porque a lei maior. ao mesmo tempo que fala de ilegalidade,
condena igualmente o abuso de poder. A ilegalidade diz respeito ao ato em si mesmo.
O ato ilegal o que no se conforma com a lei que o autoriza. H um flagrante
descompasso entre um (ato) e outra (lei). O abuso de poder diz respeito execuo do
ato. Esta que viciada ou irregular.
O desvio de finalidade e o excesso de poder so defeitos do ato. em face da
legalidade, que se submetem a regimes diferentes. Ocorre desvio de finalidade quando o
agente exerce sua competncia para alcanar fim diverso do interesse pblico. Vale
dizer: o agente pblico que somente pode praticar ato ou agir voltado para o interesse
200
pblico acaba por praticar ato ou atuar para satisfazer a um interesse privado. o que se
passa quando o agente pblico desapropria, para vingar-se de seu desafeto poltico,
proprietrio do bem expropriado. ou quando determina a construo de uma escola para
valorizar o plano de loteamento de seu correligionrio. Nessas hipteses costuma-se
dizer que o desvio de finalidade genrico: o interesse passa de pblico para particular.
Ainda h desvio de finalidade quando a autoridade administrativa vale- se de um
dado instrumental jurdico destinado por lei a alcanar certo fim para obter outro. ainda
que de interesse pblico. o que aconteceria se determinada a troca semestral da cdula
de identidade. cuja finalidade diz
134
respeito segurana pblica, mediante o pagamento de uma taxa visando
aumentar a receita pblica, ou quando se institui a zona azul. cuja finalidade a
ordenao do trfego e do trnsito. tambm com o fito de aumentar a arrecadao
pblica, ou. ainda, quando o agente pblico se vale de desapropriao para recuperar
bens litigiosos, conforme j decidiu o STF (RDA. 114:258). Nessa hiptese h patente
desvio de finalidade, que leva a nulidade ao ato administrativo que o encerra.
H excesso de poder quando o prprio contedo (o que o ato decide) do ato vai
alm dos limites legais fixados. O excesso amplia ou restringe o contedo. O disposto
pelo ato excede o estabelecido pela lei. No excesso. diz Manoel de Oliveira Franco
Sobrinho (Atos administrativos. cit., p. 215). a Administrao vai alm do permitido.
estendendo direitos, deveres e obrigaes, favorecendo interesses ou retirando
faculdades. inobservando a norma legal e as condies extrnsecas nela prescritas. O
mesmo entendimento oferecido por Themstocles Brando Cavalcanti e Ore ste
Ranelletti. Exemplifiquemos: a lei prescreve que a permisso de uso de bem pblico s
pode ser outorgada a ttulo precrio, mas o agente outorga- a por certo prazo. Tambm
h esse vcio quando a lei estabelece que qualquer concesso de servio pblico s pode
ser outorgada sem exclusividade. mas o agente pblico celebra o contrato de concesso
com essa clusula. Mais um exemplo: a lei permite a entrada de qualquer pessoa em
dado recinto pblico. o ato. no entanto. veda o ingresso de mulheres. Nesses exemplos
ocorreu a ilegalidade conhecida por excesso de poder.
Apesar da aparente similitude dos vcios conhecidos por desvio de finalidade e
excesso de poder. as duas figuras no se confundem. No desvio de finalidade o ato
administrativo ilegal por inteiro. No h como aproveitlo. E ato nulo e. como tal.
assim entendido pela doutrina e pela jurisprudncia. No excesso de poder no se d o
201
mesmo. O ato no nulo por inteiro; prevalece naquilo que no exceder. salvo se o
excedente comprometlo integralmente. Costuma-se. nessa hiptese. reputar o plus
como no escrito, conforme ensina Celso Antnio Bandeira de Mello (Prestao. cit.. p.
60). Desse modo. mesmo que consignada certa vantagem no prevista em lei. essa
consignao no leva a nulidade ao ato. o que ocorre. por exemplo, com o ato de
outorga de permisso com clusula de exclusividade vedada por lei. Considera-se como
no escrita essa vantagem em favor do permissionrio. Assim, apesar da previso, dela
no se poder valer o permissionrio para impedir o permitente de outorgar novas
permisses. Ademais, princpio geral de Direito segundo o qual no se anula o todo
em razo da nulidade da parte. Alis, o art. 153 do Cdigo Civil, nesse particular.
verdadeira regra geral de direito. no prescreve outra coisa.
135
Figurado o desvio de finalidade e configurado o excesso de poder. cabe cuidar do
abuso de poder. caracterizando-o como realidade jurdica autnoma. O abuso de poder
tem sua sede na fase executria do ato administrativo legal ou ilegal. , portanto, vcio
que ocorre na execuo do ato e que diz respeito to-s aos aspectos materiais de sua
concretude. O ato executado. torna-se uma realidade, com inobservncia dos meios e
cuidados necessrios sua concretizao. Nesse sentido, com segurana e acuidade
jurdica ensina Manoel de Oliveira Franco Sobrinho (Atos adnzjnistrativos. cit., p. 265)
que o modo de fazer ou de aplicao do ato que diz com a existncia ou no do abuso
do poder. Ao lado dessa inteligncia. e a aprov-la, est a de Jos Cretella Jnior
(Anulao. cit., p. 18), ao esclarecer que o abuso de poder acompanha. quase sempre. os
denominados fatos administrativos. operaes materiais que tm por objetivo efeitos
prticos de interesse da pessoa jurdica. Desse modo tambm tem sido caracterizado em
algumas decises de nossos Tribunais. De fato. o Tribunal de Justia de So Paulo j
decidiu que o abuso de Direito todo ato que. em princpio, autorizado legalmente. se
executa em desconformidade ao ordenamento jurdico ou com excesso na sua
limitao (RT. 332:226).
Outro no o entendimento que se obtm de alguns dos textos legais vigentes no
Direito brasileiro. Expressiva, nesse sentido. a regra constante da parte final do art. 79
da Lei Geral das Desapropriaes (Dec.-Lei n. 3.365. de 21-6-1941). A penetrao no
imvel, declarado de utilidade pblica e para fins expropriatrios. h de ser feita com as
cautelas necessrias. a fim de no impedir que os seus ocupantes. mesmo
temporariamente. dele se utilizem ou tenham seu patrimnio diminudo. Desse mesmo
202
teor a figura delituosa prevista na alnea a do art. 49 da Lei federal n. 4.898. de 9 de
dezembro de 1965. que definiu os casos de abuso de autoridade. Ainda significativo,
para mostrar a relevncia de ser centrado o abuso de poder na fase executria do ato
administrativo. o disposto no inciso LXIX do art. 52 da Constituio da Repblica, que
reprime a ilegalidade e o abuso de poder. Em todos esses casos. o que est em jogo o
modus operandi do agente pblico. E a irregularidade da execuo que o legislador
procurou reprimir. O ato h de ser executado adequadamente. sob pena de abuso de
poder.
O desvio de finalidade e o excesso de poder. defeitos no caracterizadores de uma
operao material. mas traos que tipificam a ilegalidade total ou parcial do ato
administrativo. so imperceptveis, pode-se dizer. aos olhos do leigo. O abuso de poder.
defeito caracterizador de uma operao material contra a pessoa ou seu patrimnio. at a
esses olhos visvel. pois patente. concreto. violento e imoral quando praticado pelo
agente pbli co
136
Os primeiros atacam o ato. enquanto o ltimo atinge a execuo. Por esses dados
podem ser facilmente diferenciados. Ademais. o causador do abuso de poder nem
sempre o autor do ato. O ato editado por um e executado por outro agente. Sendo
Assim, notrio que a sua prtica circunstncia que diz respeito execuo do ato.
Observe-se que o abuso de poder no leva a nulidade ao ato que lhe deu causa. O
uso arbitrrio do direito de ingressar em bem imvel declarado de utilidade pblica para
fins expropriatrios no nulifica o ato de desapropriao. Esse mau uso do direito pode
levar o agente a satisfazer uma indenizao por perdas e danos. sem prejuzo da ao
penal (art. 72 da LGD).
5. Abuso de poder nos atos legais e ilegais
Centrado o abuso de poder na fase executria do ato administrativo. torna-se
evidente que essa irregularidade tanto poder acontecer na execuo de um ato legal
como na de um ato ilegal. O ato pode atender aos requisitos de competncia. finalidade.
forma. motivo. contedo. objeto e causa e. mesmo Assim, ser executado com abuso de
poder. O ato pode ser perfeito e vlido, mas executado com inobservncia dos meios e
cuidados necessrios sua concreo. Pode no apresentar vcios ou defeitos de espcie
alguma em face da legalidade, no obstante ser concretizado irregularmente. A
legitimidade do ato no garantia de que ser executado com as cautelas exigidas pelo
203
ordenamento. O ato legal. mesmo que isso parea um paradoxo, pode ser executado
irregularmente. Embora no devesse, pode ser executado irregularmente.
Se isso ocorre com os atos legais. resta bvio que com os ilegais pode acontecer o
mesmo, ou seja, ser executados (embora no devesse) irregularmente. O abuso de poder,
portanto, tambm pode aparecer na execuo de um ato ilegtimo. A ilegalidade dos
atos administrativos nem sempre notria, e isso permite que sejam executados pelos
agentes administrativos. que. nesse mister, podem cometer abuso de poder. como ocorre
no cumprimento de mandado de priso expedido ilegalmente e o seu executor. ao
cumpri-lo agride o condenado. Destarte, a ilegalidade do ato no oferece qualquer
margem de segurana de que no ser executado. e. muito menos. sem abuso de poder.
Assim, o abuso de poder pode tanto ocorrer na execuo dos atos legais como na
concretizao dos ilegais. sendo. nesse sentido. irrelevante qualquer preocupao. salvo,
claro, se para agravar a pena a que est sujeito o executor ou aplicador do ato. A
execuo abusiva no determinar a nulidade do ato legal; tampouco tornar mais
ilegtimo o ato ilegal. O vlido permanecer vlido e o ilegal continuar ilegal.
137
6. Abuso de poder nos atos discricionrios e vinculados

Dado que o abuso de poder manifesta-se na fase executria do ato administrativo,
torna-se despicienda qualquer discusso para saber se a sua ocorrncia se d entre os
atos discricionrios ou vinculados. ou. ainda, se em ambas as espcies pode ocorrer esse
vcio, uma vez que um e outro so executveis. De fato. se tanto uma como outra dessas
categorias de atos so executveis. resta lgico que o abuso de poder pode estar presente
tanto numa como noutra espcie.
7. Abuso de poder nos atos omissivos e comissivos
O abuso de poder, por residir na execuo do ato administrativo, no ocorre nos
atos omissivos. No se tem como caracterizar abuso na execuo se nem execuo
existe. H de haver uma ao na fase executria do ato para que se possa ter abuso de
poder. Assim, no se h de falar em abuso de poder em ato omissivo. S nos comissivos
o abuso pode ocorrer.
8. Conceito de abuso de poder
Uma vez caracterizado o abuso de poder. assegurada a sua autonomia dentro do
nosso sistema legal como irregularidade da execuo do ato administrativo e analisados
outros aspectos dessa figura. cabe conceitu-lo. Assim, abuso de poder toda ao que
204
torna irregular a execuo do ato administrativo, legal ou ilegal, e que propicia. contra
seu autor medidas disciplinares, civis e criminais.
9. Represso ao abuso de poder
Para reprimir o abuso de poder. responsabiliza-se o seu autor administrativa. civil
e criminalmente, conforme o caso. Nada impede que em certas circunstncias essa
responsabilidade seja trplice. Contra o abuso de poder em alguma hiptese cabe o
mandado de segurana. De fato, prescreve a Constituio da Repblica, no inciso LXIX
do art. 5: Conceder-se- mandado de segurana para proteger direito lquido e certo.
no amparado por habeas corpus ou habeas data. quando o responsvel pela ilegalidade
ou abuso de
138
poder for autoridade pblica ou agente de pessoa jurdica no exerccio de
atribuies do Poder Pblico. A medida pode ser preventiva quando se predispe a
evitar o abuso de poder. ou suspensiva quando preordenada a obstar continuidade do
procedimento abusivo do agente administrativo.
Sobre o tema. diz Hely Lopes Meirelles (Direito administrativo. cit.. p. 95 que
entre ns. o abuso de poder tem merecido sistemtico repdio da doutrina e da
jurisprudncia, e para seu combate o constituinte armou- nos com o remdio herico do
mandado de segurana. cabvel contra ato de qualquer autoridade (Constituio da
Repblica. art. 59, LXIX. e Lei 1.533/ 51) e assegurou a toda pessoa o direito de
representao contra abusos de autoridade (art. 52, XXXIV. a). complementando esse
sistema de proteo contra os excessos de poder com aLei 4.898. de 9-11-1965. que
pune criminalmente esses mesmos abusos de autoridade.
10. Responsabilidade por atos de abuso de poder
Se a execuo do ato for abusiva e disso advier um dano ou prejuzo para o
ofendido. cabe ao Estado (Unio. Estado federado. Distrito Federal. Municpio) ou a
quem lhe faa as vezes, restaurar o patrimnio diminudo. Essa obrigatoriedade de
indenizar decorre do prescrito no 6. art. 37. do Texto Maior. que a regra geral da
responsabilidade objetiva do Estado em face do dano que seus funcionrios, nessa
qualidade, possam causar a terceiros. Uma vez recomposto o patrimnio do lesado. cabe
ao Estado. nos termos da parte final dessa mesma disposio constitucional. o direito de
regresso contra o servidor que executou certo ato com abuso de poder. Essa
recomposio, conforme o 59 do art. 37 da Constituio da Repblica. no prescreve.
205
A legislao ordinria tambm prev a obrigatoriedade de ser recomposto o
patrimnio do ofendido. Exemplo disso o art. 72, parte final, da Lei Geral das
Desapropriaes. Essa regra obriga o Estado a satisfazer as perdas e danos
proporcionados por agentes que. sem as cautelas e os devidos cuidados. penetraram em
imveis declarados de utilidade pblica para fins expropriatrios e causaram prejuzos
aos seus ocupantes. A responsabilidade civil no impede a deflagrao das
responsabilidades administrativa e penal se a atuao do agente pblico configurar
ilcitos dessa natureza.
VI PRERROGATIVAS DO AGENTE PBLICO
1. Sobre a responsabilidade dos agentes pblicos veja, a seguir. o n. 10.
Prerrogativas ou privilgios so regalias do titular do cargo. funo ou emprego
pblico. Basta sua qualidade de titular. ou at de substituto.
139
para assegurar-lhe a fruio dos privilgios inerentes ao cargo. funo ou emprego
pblico que ocupa. So exemplos dessas prerrogativas o uso de carro oficial. a noobservncia dos controles comuns de freqncia (livro. relgio de ponto. carto
magntico). a verba de representao. a moradia e o seguro de vida. Tais prerrogativas
somente lhe so creditadas em razo do desempenho de suas funes que. sob pena de
se tomar ineficiente, requer ditas regalias. Assim, s a necessidade do servio as
justifica e as legitima. Sua instituio e fruio devem estar reguladas em lei. Qualquer
abuso. a exemplo do uso de carro pblico pela esposa do agente pblico para levar o
filho escola. deve ser coibido e punido. Atente-se que o carro oficial no somente o
licenciado como tal. mas tambm o alugado pelo Poder Pblico, portador de chapa
particular. que faz as vezes do carro oficial. Assim, o uso abusivo desse veculo
igualmente deve ser coibido e punido.
VII DEVERES DO AGENTE PBLICO
A doutrina tem arrolado como deveres do administrador pblico os de agir. de
eficincia. de probidade e de prestar contas. Vejamos cada um. seguindo as lies de
Hely Lopes Meirelles (Direito administrativo. cit., p. 89).
1. Dever de agir
Ao administrador pblico cabe desempenhar. a tempo. as atribuies do cargo.
funo ou emprego pblico de que titular. Reconhece-se nessa oportuna atuao um
dever do agente pblico. As competncias do cargo. funo ou emprego pblico devem
ser exercidas na sua plenitude e no momento legal. No se satisfaz o Direito com o
206
desempenho incompleto ou a destempo da competncia e. pior ainda, com a omisso da
autoridade. No se aceita a possibilidade. sequer. de o agente pblico praticar
intempestivamente atos de sua competncia quando ocorre a oportunidade para agir.
como no se entende que s se desincumba de parte de sua obrigao ou se abstenha em
relao a essa obrigao. A esse respeito ensina Hely Lopes Meirefles (Direito
administrativo. cli.. p. 90) que. se para o particular o poder de agir uma faculdade.
para o administrador pblico uma obrigao de atuar. desde que se apresente o ensejo
de exercit-lo em benefcio da comunidade.
O agir do agente pblico, vinculado competncia do cargo. funo ou emprego
pblico de que titular. pode estar ligado retirada de um ato administrativo por
ilegalidade ou por mrito (atribuio de autotutela). ou
140
aplicao de uma punio ao servidor relapso (atribuio disciplinar). ou
incidncia de tributos (atribuio de tnbutar). ou guarda. conservao e
aprimoramento de bens pblicos (atribuio de gerir). Em todas essas hipteses. como
em outras. o administrador pblico tem de agir. tomando as medidas que lhe cabem.
Nesses termos. dito dever acaba por tomar-se um dever-poder de agil: Em contrapartida.
se se omitir. estar sujeito s punies de ordem administrativa (as previstas no Estatuto
dos Servidores Pblicos) e penal (as previstas na ei criminal), a exemplo das institudas
nos arts. 316 (concusso) e 319 (prevaricao) do Cdigo Penal, conforme o caso. est
sujeito s punies por crimes de responsabilidade nos termos do art. 85 da Constituio
da Repblica e da Lei federal n. 1.079/50. que dispe sobre essas infraes quando
cometidas pelo Presidente da Repblica. Governador de Estado e outros agentes
pblicos, ainda em vigor no que no afronta a Constituio Federal. Ademais, se de sua
omisso ou ao intempestiva advier dano Administrao Pblica ou ao particular.
cabe- lhe a obrigao de indenizar. Nos termos do art. 37, 52, da Constituio. caber
lei estabelecer os prazos de prescrio para os ilcitos praticados pelos agentes
pblicos que causem prejuzos ao errio, salvo no que respeita s aes de
ressarcimento. Estas so imprescritveis.
2. Dever de eficincia
A EC n. 19/98 ao alterar a redao do art. 37. caput, acabou por introduzir entre os
princpios j mencionados o da eficincia. Assim, a Administrao Pblica direta e
indireta de qualquer dos Poderes da Unio. dos Estados. do Distrito Federal e dos
Municpios obedecer. alm de outros. ao princpio da eficincia. Esse princpio j era
207
acolhido pelo nosso ordenamento jurdico. Com efeito, o Decreto-Lei federal n. 200/67.
ao submeter a atividade administrativa ao controle de resultado (arts. 25 e 26. III). ao
fortalecer o sistema de mrito (art. 25. VII) e ao prescrever a demisso ou dispensa do
servidor. comprovadamente ineficiente no desempenho de suas atribuies ou desidioso
no cumprimento de seus deveres (art. 100). no fez outra coisa seno ordenar a
observncia desse princpio. Nessa linha. a Constituio Federal, como que
regulamentando o princpio da eficincia, possibilitou o desligamento do servidor
estvel, mediante procedimento de avaliao pendica de desempenho na forma
estabelecida em lei complementar. assegurado amplo direito de defesa.
2. Art. 41. 1. III. combinado com art. 247. pargrafo nico. da Lei Maior
Federal.
141
O princpio da eficincia, conhecido entre os italianos como dever de boa
administrao, impe ao agente pblico a obrigao de realizar suas atribuies com
rapidez, perfeio e rendimento, alm, por certo, de observar outras regras. a exemplo
do princpio da legalidade. O desempenho deve ser rpido e oferecido de forma a
satisfazer os interesses dos administrados e da coletividade. Nada justifica qualquer
procrastinao. Alis, essa atitude do agente pblico pode levar o Estado a indenizar os
prejuzos que o atraso possa ter ocasionado ao interessado num dado desempenho
estatal. o que ocorreria com o pedido de instalao de um pra-raios numa escola.
cuja execuo foi procrastinada pela Administrao Pblica. Nesse tempo. ocorre a
queda do raio. que causa prejuzo aos alunos. O Estado, apurada a culpa. deve indenizar.
Nesse sentido j se manifestou o STF ao interpretar o art. 194 da Constituio de 1946.
Com efeito, estabelceu esse pretrio que a administrao pblica responde civilmente
pela inrcia em atender a uma situao que exige a sua presena para evitar a ocorrncia
danosa (RDA. 97:177).
As competncias (rol de atribuies) devem ser executadas pelo agente
responsvel com perfeio. valendo-se das tcnicas e conhecimentos necessrios a
tornar essa execuo a melhor possvel, evitando-se, Assim, sua repetio e reclamos
por parte do administrado. Ademais. a realizao cuidadosa das atribuies evita
desperdcio de tempo e de dinheiro pblicos. to necessrios na poca atual. Por fim.
tais competncias devem ser praticadas com rendimento, isto , com resultados
positivos para o servio pblico e satisfatrios para o interesse da coletividade.
Resultados positivos no significam lucros. embora, em alguns casos, possam existir.
208
Deve-se com esse desempenho. rpido e perfeito. atingir um maior nmero de
beneficiados. Procura-se maximizar os resultados em toda e qualquer interveno da
alada do agente pblico. Qualquer ao ou deciso deve ter essa preocupao.
evitando-se as que no tm ou que no atendam a esse princpio. E, pois. a relao
custo-benefcio que deve presidir toda ao pblica. Destarte, no se deve estender rede
de energia eltrica ou de esgoto por ruas onde no haja edificaes ocupadas: nem
implantar rede de iluminao pblica em ruas no utilizadas. Nos dois exemplos, a
execuo dessas obras no apresentaria resultados positivos. Toda a comunidade arcaria
com seus custos. sem qualquer benefcio.
O atendimento desse princpio, cremos. vai mais alm. De fato. algumas situaes
no devem ser mantidas se o contrariarem. O agente pblico. em tais casos. deve tomar
as medidas necessrias para pr fim a certa situao tida. em termos de resultado, por
desastrosa para o Estado. Assim, deve extinguir rgos e entidades e remanejar
servidores sempre que se
142
verificar um descompasso entre a situao existente e o princpio da eficincia.
ou. se isso no for aconselhvel, deve tomar as medidas para tornar menor esse desvio
ou descompasso. Aes dessa natureza j foram tomadas. Com efeito, algumas
sociedades de economia mista que existiam em So Bernardo do Campo foram extintas
pela Administrao Tito Costa porque no se afeioavam a um desempenho com
resultados positivos. O mesmo ocorreu com a desativao de algumas sondas da
PAULIPETRO. consrcio criado pelo governo estadual de So Paulo para a prospeco
de petrleo e gs. ordenada na Administrao de Jos Maria Marmn. Aqui a razo
tambm foi prestigiar o dever da eficincia administrativa e evitar maiores gravames
pblicos. Essa mesma razo motivou o Governador Franco Montoro. de So Paulo. a
pr fim ao referido consrcio. j no incio de seu governo.
3. Dever de probidade
Esse dever impe ao agente pblico o desempenho de suas atribuies sob pautas
que indicam atitudes retas. leais, justas e honestas. notas marcantes da integridade do
carter do homem. nesse sentido do reto. do leal. do justo e do honesto que deve
orientar-se o agente pblico no desempenho do cargo. funo ou emprego junto ao
Estado ou entidade por ele criada, sob pena de ilegitimidade de suas aes. O
administrador, em obedincia a essa orientao, deve buscar o melhor para a
Administrao Pblica. Assim, entre duas opes permitidas pela lei, deve o agente
209
pblico escolher a mais vantajosa, a melhor. Do mesmo modo pensam Lcia Valle
Figueiredo e Srgio Fenaz (Dispensa de licitao. cit.. 1980, p. 92). Para esses
renomados autores a probidade administrativa exige que a Administrao procure fazer
o melhor negcio para o Errio.
Assim, se vrias pessoas tm interesse no uso privativo de certo bem pblico, no
pode o agente pblico, mesmo que a lei lhe faculte. escolher livremente uma. A escolha
h. nesses casos. de ser por licitao. Entre dois ou mais nomeveis a titular de um
cargo de provimento em comisso. a nomeao h de incidir naquele com mais
experincia, com mais ttulos, com mais capacidade. se todos gozam da mesma
confiana do agente competente para nomear. Esses dois exemplos elucidam casos em
que haver afronta ao dever de probidade se o agente pblico no se portar conforme o
indicado.
O dever de probidade. diz Hely Lopes Meirelles (Direito administrativo, cit,, p.
91). est constitucionalmente integrado na conduta do ad143
ministrador pblico, como elemento necessrio legitimidade de seus atos. Com
efeito, crime de responsabilidade o ato do Presidente que atentar contra a probidade na
administrao (CF. art. 85. V). O mesmo se pode dizer em relao aos Governadores,
nos termos das Constituies estaduais. e dos Prefeitos, segundo o disposto no DecretoLei federal n. 20 1/67. ainda em vigor nesse particular. Por outro lado. estabelece o 42
do art. 37 da Constituio que os atos de improbidade administrativa importaro a
suspenso dos direitos polticos. a perda da funo pblica, a indisponibilidade dos bens
e o ressarcimento ao errio, na forma e gradao previstas em lei. sem prejuzo da ao
penal cabvel5.
4. Dever de prestar contas
da essncia da gesto de bens. direitos e servios alheios o dever de prestar
contas, conforme estabelece o art. 1.301 do Cdigo Civil. , portanto, encargo ou
obrigao de quem administra coisas de terceiros. Na Administrao Pblica no
diferente e mais se justifica. Trata-se da prestao de contas sobre a gesto de um
patrimnio que pertence coletividade.
entendido em sentido amplo. Vale dizer que a prestao de contas abrange todos
os atos de administrao e governo, e no s os relacionados com o dinheiro pblico ou
gesto financeira. Assim, deve-se prestar contas dos planos de governo, mostrando o
que se pretendia e o que se conseguiu. indicando as razes do xito e as do fracasso. A
210
prestao de contas feita pelo Chefe do Poder Executivo de cada esfera de governo
(federal. estadual. municipal) perante a respectiva corporao legislativa. Essas
corporaes. para esse fim. so auxiliadas pelos competentes Tribunais de Contas ou
rgos que lhes faam as vezes. No mbito federal. a competncia para julgar
anualmente as contas prestadas pelo Presidente da Repblica e apreciar os relatrios
sobre a execuo dos planos de governo do Congresso Nacional (art. 49, IX. da CF).
aps prvio parecer do Tribunal de Contas da Unio (art. 71, 1, da CF). Em relao ao
Estado-Membro, essa fiscalizao est regulada na Lei Maior estadual. No que respeita
ao Municpio. est disciplinada no art. 31 da Constituio Federal.
144
VIII CLASSIFICAO
Os agentes pblicos, nos termos da sistematizao constitucional. podem ser
classificados em agentes polticos. agentes temporrios, agentes de colaborao.
servidores governamentais, servidores pblicos e agentes militares. Os agentes de
colaborao compreendem os que: colaborani por vontade prpria, colaboram
compulsoriamente. colaboram com concordncia da Administrao Pblica. Os
servidores pblicos desdobram-se em estatutrios e celetistas. Os militares admitem as
seguintes subespcies: militares federais. militares estaduais. militares distritais. Nos
termos do art. 42 da Constituio Federal. caberia indicar como subespcie desses
agentes os militares territoriais, mas deixamos de fazlo por inexistir territrio
implantado. As demais espcies no admitem qualquer subdiviso.
Num quadro sintico tem-se:
Agentes Pblicos
1 Agentes polticos
II Agentes temporrios
III Agentes de colaborao
IV Servidores governamentais
V Servidores pblicos
3. Vela a Lei federal n. 8.429. de 2 de junho de 1992. que dispe sobre as sanes
aplicveis aos agentes pblicos nos casos de enriquecimento ilcito no exerccio de
mandato. cargo. emprego ou funo na Administrao Pblica direta, indireta ou
fundacional.
Vejamos cada uma dessas espcies.
por vontade prpria por compulso por concordncia
211
VI Agentes militares
federal estadual distrital
145
1. Agentes polticos
So os detentores dos cargos da mais elevada hierarquia da organizao da
Administrao Pblica ou. em outras palavras, so os que ocupam cargos que compem
sua alta estrutura constitucional. Esto voltados. precipuamente. fonnao da vontade
superior da Administrao Pblica ou incumbidos de traar e imprimir a orientao
superior a ser observada pelos rgos e agentes que lhes devem obedincia. Desses
agentes so exemplos o Presidente da Repblica e o Vice, os Governadores e Vices. os
Prefeitos e Vices. os Ministros de Estado. os Secretrios estaduais e municipais. os
Senadores. os Deputados e Vereadores4. No so. como se v dessa enumerao,
pessoas que se ligam Administrao Pblica por um vnculo profissional. Por essa
razo pode-se ter um Ministro da Sade (Jos Serra) que no mdico. como j se teve
um Ministro da Guerra (Pandi Calgeras) que no era militar e. em So Paulo. um
Secretrio da Segurana Pblica (Michel Temer) que no era militar nem policial. O
liame que os prende Administrao Pblica de natureza poltica e o que os capacita
para o desempenho dessas altas funes a qualidade de cidados. So eleitos. a
exemplo dos Deputados (CF. art. 45). ou nomeados. como os Ministros de Estado (CF.
art. 84. 1). Seus direitos e obrigaes derivam diretamente da Constituio e, por esse
motivo, podem ser alterados sem que a isso possam opor-se. No se subsumem,
portanto, ao regime de pessoal. embora alguns. como os Ministros de Estado e
Secretrios, possam ter certos direitos institudos. a exemplo das frias, se atenderem s
exigncias aquisitivas. Tambm so aposentveis.
Alguns desses agentes. a exemplo dos Ministros de Estado. tm plena liberdade
funcional. Ficam. em razo disso. a salvo de responsabilidade civil por eventuais erros
de atuao. A implantao de projetos. cujos resultados devem ser alcanados em certo
tempo, que ultrapassado. em muito. sem que ocorram as vantagens ou benefcios
esperados (erradicao da tuberculose e da esquistossomose). caso de erro de atuao
que no leva responsabilizao. Essas prerrogativas lhes so reconhecidas como
necessrias s altas e complexas funes que exercem. Respondem. sim. se agirem com
abuso de poder. sem os mnimos cuidados ou com culpa grosseira. Claro que tambm
respondem pelos comportamentos crimiiiosos (CP. art. 327) e por atos que podem
caracterizar crime de responsabilidade.
212
146
Preocupado com a conduta dos agentes da alta administrao federal. em que se
enquadram os agentes polticos. o Presidente da Repblica aprovou em 21 de agosto de
2000 o Cdigo de Conduta da Alta Administrao Federal, publicado no DOU. 22 ago.
2000. O art. 1 desse codex arrola as finalidades que se pretende alcanar. de onde
retiramos as seguintes: tornar claras as regras de conduta das autoridades da alta
Administrao Pblica Federal, para que a sociedade possa aferir a integridade e a lisura
do processo decisrio governamental: contribuir para o aperfeioamento dos padres
ticos da Administrao Pblica Federal a partir do exemplo dado pelas autoridades de
nvel hierrquico superior; preservar a imagem e a reputao do administrador pblico,
cuja conduta esteja de acordo com as normas ticas estabelecidas nesse Cdigo. O art. 2
elenca as autoridades pblicas submetidas s suas normas. a exemplo: os Ministros e
Secretrios de Estado. os presidentes e diretores de agncias nacionais, autarquias.
inclusive as especiais. fundaes. empresas pblicas e sociedades de economia mista. O
art. 59 exige que as alteraes patrimoniais da autoridade pblica sejam imediatamente
comunicadas Comisso de Etica Pblica CEP.
Por fora desse Cdigo restou vedado autoridade pblica receber presentes.
salvo de autoridade estrangeira. nos casos protocolares e se houver reciprocidade (art.
92) O pargrafo nico desse artigo define o que no considerado presente, ou seja, os
brindes que no tm valor comercial. os distribudos por entidades de qualquer natureza
a ttulo de cortesia, propaganda. divulgao habitual ou por ocasio de eventos especiais
ou datas comemorativas e que no ultrapassem o valor de R$ 100.00. O art. 12 veda
autoridade opinar a respeito da honorabilidade e do desempenho funcional de outra
autoridade pblica federal e do mrito de questo que lhe ser submetida para deciso
individual ou rgo colegiado.
O art. 14 criou a quarentena funcional. correspondente a um perodo de tempo em
que a autoridade pblica federal no poder conduzir-se livremente. devendo portanto
observar as regras. condies e prazos estabelecidos neste ou no art. 15. Esse prazo de
quatro meses. se outro no for fixado em lei. contado do desligamento da autoridade
pblica. Nesse perodo. a autoridade no poder aceitar cargo de administrador ou
conselheiro. ou estabelecer vnculo profissional com pessoa fsica ou jurdica com a
qual tenha mantido relacionamento oficial direto e relevante nos seis meses anteriores
ao desligamento, tanto quanto no poder intervir, em benefcio ou em nome de pessoa
fsica ou jurdica, junto a rgos ou entidades da Administrao Pblica com quem
213
tenha tido relacionamento oficial direto e relevante nos seis meses anteriores ao
desligamento.
A violao das normas previstas nesse codex acarretar, conforme
sua gravidade, as seguintes providncias: 1 advertncia, aplicvel
4. Seguimos nessa indicao as lies de Celso Antnio Bandeira de Melio
(Curso. cit.. p. 178).
147
autoridade no exerccio do cargo: II censura tica. aplicvel s autoridades que
j tiveram deixado o cargo (art. 17). cuja aplicao cabe CEP. observado o devido
processo legal.
Desses agentes. alguns. como so os Deputados e Senadores. nos termos do art.
54 da Constituio Federal. esto desde a expedio do diplonia impedidos de: a)
firmar ou manter contrato com pessoa jurdica de direito pblico. autarquia. empresa
pblica, sociedade de economia mista ou empresa concessionria de servio pblico,
salvo quando o contrato obedecer a clusulas uniformes: b) aceitar ou exercer cargo.
funo ou emprego remunerado. inclusive os de que sejam demissveis ad nutum. nas
entidades constantes da alnea anterior, e desde a posse esto impedidos de: a ser
proprietrios. controladores ou diretores de empresa que goze de favor decorrente de
contrato com pessoa jurdica de direito pblico. ou nela exercer funo remunerada: b)
ocupar cargo ou funo de que sejam demissveis ad nutuni, nas entidades referidas no
inciso L a: e) patrocinar causa em que seja interessada qualquer das entidades a que se
refere o inciso I. a: d) ser titulares de mais de um cargo ou mandato pblico eletivo.
Por outro lado. tais agentes. consoante o art. 53. so inviolveis por suas opinies,
palavras e votos. Ademais, desde a expedio do diploma no podem ser presos. salvo
em flagrante de crime inafianvel, nem processados criminalmente. sem prvia licena
da respectiva Casa. Aos Deputados estaduais aplicam-se as regras da Constituio
Federal sobre sistema eleitoral. inviolabilidade, imunidades. remunerao. perda do
mandato. licena, impedimentos e incoporao s Foras Armadas (art. 27, 12). Aos
Vereadores aplica-se. no que couber. em termos de proibies e incompatibilidades. o
disposto para os membros do Congresso Nacional e na Constituio do respectivo
Estado, para os membros da Assemblia Legislativa (art. 29. IX. da CF). A par dessas
proibies e incompatibilidades a esses agentes politicos municipais assegurada sua
214
inviolabilidade por opinies, palavras e votos no exerccio do mandato e na
circunscrio do Municpio (art. 29. VIII. da CF).
Por ltimo. cabe esclarecer que. nos termos da EC n. 19/98. esses agentes sero
remunerados exlusivamente por subsdio fixado em parcela nica, vedado o acrscimo
de qualquer gratificao. adicional. abono, prmio. verba de representao ou outra
espcie remuneratria (art. 39, 42),
2. Agentes temporrios
Algumas pessoas so contratadas por tempo determinado para que a
Administrao Pblica possa atender a necessidade temporria de excepcional
5 Sobre essas clusulas. vela trabalho de Adilson Abreu Dailari noBLC. n. 10, p.
461. 1994.
148
interesse pblico, consoante facultado no inciso IX do art. 37 da Constituio da
Repblica e regulado em lei especfica. Por motivos bvios no podem ser havidos
como agentes polticos. No so servidores pblicos nem agentes governamentais, visto
que celebram com a Administrao Pblica um vnculo de carter eventual, o que no
ocorre com essas espcies de agentes pblicos, que celebram vnculos perenes. Tambm
no so agentes de colaborao dada a especificidade das finalidades de sua
contratao. Compem. ento. uma categoria prpria: a dos agentes tem- por rios.
Podem ser definidos como os agentes pblicos que se ligam Administrao Pblica,
por tempo determinado, para o atendimento de necessidades de excepcional interesse
pblico, consoante definidas em lei. Podem existir tanto na Administrao Pblica
direta como na indireta. No ocupam cargo nem emprego pblico. Desempenham
funo, isto , uma atribuio ou rol de atribuies. Como retribuio pelo servio
prestado. os agentes temporrios recebem salrio, como deixa entrever o inciso I do art.
72 da Lei federal n. 8.745/93, que dispe sobre a contratao dessa espcie de agente
pblico, consoante as alteraes introduzidas pela Lei n. 9.849. de 26 de outubro de
1999. e segundo prescreve o art. 457 da Consolidao das Leis do Trabalho.
O vnculo que celebram com a Administrao Pblica o celetista. o nico que se
afeioa com o carter temporrio da contratao. Alis, a Consolidao das Leis do
Trabalho prev, no art. 479. o contrato por prazo certo. determinado. Assim, quer a
necessidade de excepcional interesse pblico ocorra na Administrao Pblica direta
(Unio. Estado-Membro. Distrito Federal e Municpio), quer suna na Administrao
Pblica indireta (autarquia. sociedade de economia mista, empresa pblica e fundaes
215
privadas), o liame ser sempre regulado por essa Consolidao. De fato, no poderia ser
o regime da locao civil de servios (arts. 593 a 609 do CC). pois os agentes assim
contratados no fazem jus aposentadoria, que. ao contrrio disso, est assegurada aos
agentes temporrios, conforme se irifere do 13 do art. 40 da Constituio da
Repblica e nos termos e condies do regime geral da previdncia social6. Tambm
no poderia ser o Regime Estatutrio, dado que este s colhe os servidores estatutrios,
que. na dico do art. 37, II. da Lei Magna. so os que se ligam Administrao Pblica
direta. s autarquias e s fundaes pblicas, admitidos mediante concurso pblico para
ocupar um cargo. e os contratados temporariamente no
6. Consoante a EC n. 20/98.
149
ingressam no servio pblico desse modo e. sobremais. no ocupam cargo. mas
funo. De forma alguma poderia ser o regime adrninistrativo. pois os que assim so
contratados fazem jus a aposentadoria, e legislar sobre seguridade social. onde se
enquadra a aposentadoria, competncia da Unio (art. 22. XXIII. da CF). Ademais.
seria difcil, seno impossvel, a adoo desse regime pelas entidades governamentais
(sociedade de economia mista. empresa pblica e fundaes privadas), cujas relaes de
trabalho que mantm com seus empregados so reguladas pela Consolidao das Leis
do Trabalho. impostas. em alguns casos, pela Lei Magna (art. 173, l. II).
No se alegue em contradita adoo do regime celetista que a lei a que se refere
o inciso IX do art. 37 da Constituio Federal a de entidade contratante e essa no
pode aumentar as hipteses de contratao por prazo determinado, fixadas na legislao
trabalhista. uma vez que legislar sobre essa matria competncia da Unio (art. 22. 1.
da CF). Ledo engano, pois a lei a que faz meno dito dispositivo no se destina, nem
poderia, a indicar novas hipteses de contrataes temporrias. Sua funo apenas
elencar quais as situaes de anormalidade em que se contratar. com base na
Consolidao das Leis do Trabalho. por prazo certo. determinado. E mesmo que se
admitisse que a entidade contratante. nessas hipteses. acabasse por ampliar o elenco da
Consolidao e por conseguinte estivesse legislando sobre Direito do Trabalho. parecenos que o faria com respaldo constitucional. A Constituio da Repblica, nesse
particular. outorga-lhe essa excepcional competncia.
Por necessidade temporria entende-se a qualificada por sua transitoriedade: a que
no permanente: aquela que se sabe ter um fim prximo. Em suma. a que passageira.
216
So exemplos de necessidades temporrias cujo atendimento pode ser conseguido com
esses contratados: a restaurao do sistema virio e dos servios de comunicaes
destrudos por uma inundao: a continuidade dos servios de magistrio em razo do
afastamento sbito e prolongado do professor titular: a vacinao emergencial da
populao em razo de um surto epidmico imprevisvel: o recenseamento e outros
levantamentos estatsticos: a melhoria do servio pblico tornado de baixa qualidade
pela falta de servidores e a sua continuidade em razo de greve.
7. Este regido pela Lei federal n. 8.666/93. chamada de Lei federal das
Licitaes e Contratos da Administrao Pblica.
150
A necessidade a ser atendida. alm de temporria, h de ser de excepcional

interesse pblico. Este no h de ser relevantssin2o. mas to-s revelador de uma
situao de exceo. de excepcionalidade, que pode ou no estar ligado imperiosidade
de um atendimento urgente. Por certo, no precisa. nem a Constituio Federal exige.
que haja a necessidade de um atendimento urgente para legitimar a contratao. Basta a
transitoriedade da situao e o excepcional interesse pblico. Mas. ainda, no tudo.
Tem- se de demonstrar a impossibilidade do atendimento com os recursos humanos de
que dispe a Administrao Pblica ou, conforme ensina Celso Antnio Bandeira de
Mello (Regime constitucional. cit., p. 63). cumpre que tal contratao seja
indispensvel: Vale dizer, induvidosamente no haja meios de supri-la com
remanejamento de pessoal ou redobrado esforo dos servidores j existentes. Assim, a
contratao de um professor para. numa faculdade mantida por uma autarqUia,
ministrar aulas enquanto aguarda-se o concurso para a admisso do titular legtima.
dado que se trata de contratao temporria, por prazo certo ou determinado, para
atender a situao (vaga no corpo docente) de excepcional interesse pblico. O mesmo
se pode afirmar em relao s contrataes ajustadas para a satisfao das demais
situaes antes enumeradas. O que no nos parece possvel o aproveitamento dessa
faculdade para o atendimento de situaes novas, tal qual a instituio e explorao de
um servio pblico ou a ampliao do j existente. vez que uma e outra decorrem de
metas perfeitamente avaliadas a tempo. que inclusive permite a promoo do
competente concurso para a admisso dos servidores necessrios execuo. Mas se
217
todo esse cuidado no for observado, deve-se promover a contratao temporria e.
simultaneamente. instaurar processo administrativo para apurar os responsveis pela
negligncia.
O inciso IX do art. 37 da Constituio Federal. criador dos agentes temporrios.
exige que a contratao seja por tempo determinado, isto , por prazo suficiente para pr
fim situao transitria que lhe deu causa. Assim, a Administrao Pblica que
demanda essa espcie de agente pblico deve estimar o mais precisamente possvel esse
tempo e graf-lo no ajuste. No pode haver contrato para tal fim sem prazo ou por prazo
indeterminado ou. ainda, com clusula que atribua Administrao Pblica contratante
a competncia para dizer quando est extinto o ajuste. Por isso entende-se no caber
prorrogao ou renovao desse ajuste. salvo em razo de fatos ocorridos
posteriormente e devidamente justificados. A Lei federal n. 8.745/93 permite. em alguns
casos. a prorrogao desses contratos.
151
A lei a que se refere o preceptivo da entidade responsvel pela correo da

situao de anormalidade. Ser, portanto, federal. estadual, distrital ou municipaL
conforme seja a situao de competncia da Unio, do Estado-Membro. do Distrito
Federal ou do Municpio. em vista da autonomia que tm na organizao e prestao
dos respectivos servios de suas competncias. Ademais. nada leva a crer que sena lei
federal. lei de iniciativa concorrente, isto , seu processo de formao tanto cabe ao
Chefe do Poder Executivo como a qualquer membro do Legislativo. Uma vez editada.
regular as contrataes do Executivo, tanto quanto do Legislativo. Destarte, no cabe
pensar em uma lei para cada uma dessas entidades. Seu quoruni de aprovao e o
nmero de turnos de votao so os indicados no Regimento Interno da Casa de Lei que
deve apreci-la. No h prazo para ser editada. A sua falta no bice a tal tipo de
contratao, pois de outro modo seria imaginar que a omisso legislativa pudesse
impedir o Executivo de satisfazer o interesse pblico. Nesse sentido so os
ensinamentos de Celso Antnio Bandeira de Mello (Regime constitucional. cit., p. 63) e
de Celso Ribeiro Bastos (Cadernos de Direito Constitucional e Cincia Poltica. Revista
dos Tribunais. v. 6, p. 167).
218
Para a contratao deve a Administrao Pblica promover a devida justificativa,
com a correta descrio da situao de anormalidade e das razes que a tomam
imprescindvel e que caracterizam o excepcional interesse pblico. O descumprimento
dessa obrigao pode levar nulidade da contratao e responsabilizao da
autoridade que a ensejou, por configurar inobservncia ao inciso II do art. 37 da
Constituio Federal, conforme preceituado no 2 dessa regra. sem prejuzo da
competente ao popular. que pode ser impetrada por qualquer cidado, para ver extinta
a contratao e compelida a autoridade responsvel a compor os danos que seu
comportamento causou ao errio pblico, consoante previsto no inciso I do art. 42 da
Lei federal n. 4.717/65. A esse respeito assevera Celso Antnio Bandeira de Mello que:
Contratao com base no inciso IX depender. certamente, de circunstanciada
justificativa na qual se exponham os fatos objetivos e as razes que a fazem
indeclinvel. falta disto. ser nula. A violao destes condicionamentos a que se
aludiu e que, parece-nos. so simples decorrncias implcitas no rigor do dispositivo,
acarretar as conseqncias previstas noj aludido 22 do art. 37, isto : nulidade do
ato e punio da autoridade responsvel, nos termos da lei.Ainda. como natural.
ensejar a qualquer cidado a propositura de ao popular (art. 59, LXXIII), para
fulminao do contrato e condenao da autoridade responsvel a ressarcir os cofres
pblicos pela despesa dele resultante (Regime constitucional. cit., p. 64).
152
No prazo da contratao temporria, a Administrao Pblica contratante deve

promover, se necessria, a elaborao de projeto de lei criando os cargos ou empregos
satisfatrios ao desempenho da atividade administrativa e remet-lo apreciao da
competente Casa de Leis e. uma vez transformado em lei, promover o indispensvel
concurso de ingresso. ou tomar esta ltima medida de imediato, quando tratar-se de
atividade contnua ou perene submetida sua cura. Se assim no for. deve respeitar o
fim do contrato. aceitando sua automtica extino. Com um ou outro desses
comportamentos evita, tanto aqui como l. a perpetuidade da contratao temporria,
que, diga-se, deve ser, sempre. considerada irregular. Para essas contrataes tanto
podem ser escolhidos brasileiros como estrangeiros.
Os agentes temporrios, contratados pelo regime celetista. nas condies do inciso
IX do art. 37 da Constituio Federal, salvo o que Lhes for atribudo por lei especfica.
219
cumprem seus contratos junto Administrao Pblica, em termos de direitos e
obrigaes, consoante dispuser a Consolidao das Leis do Trabalho. e, no que respeita
aos direitos previdencirios. o que dispuserem as leis pertinentes. A contratao desses
agentes temporrios, nas condies e para os fins assinalados no mencionado inciso IX
do art. 37 da Constituio Federal, no exige concurso. A contratao de temporrios e
essa modalidade de seleo de interessados em ingressar na Administrao Pblica para
prestar seus servios so absolutamente incompatveis. Por isso, Celso Antnio
Bandeira de Melio (Regime constitucional. cit., p. 61) afinna tratar-se de hiptese em
que a contratao se faz sem concurso. dada a anomalia da situao. Embora seja assim
em termos lgicos e prticos, algumas leis vm exigindo, como o caso da referida Lei
federal n. 8.745, de 9 de dezembro de 1993 (com suas ulteriores alteraes), que dispe
sobre a contratao de pessoal por tempo determinado para atender a necessidade
temporria de excepcional interesse pblico, a realizao de processo seletivo
simplificado. Tal processo est sujeito a ampla divulgao inclusive pelo Dirio Oficial
da Unio (art. 32) Salvam-se desse processo seletivo e, obviamente, do concurso
pblico, os casos em que a contratao for destinada a atender necessidades decorrentes
de calamidade pblica (art. 32, 1) e a contratao de pessoal enquadrvel nos incisos
IV, V e VI, alneas a, c, d, e e g, do art. 2, formalizada vista de notria capacidade
tcnica ou cientfica do profissional e anlise do curriculum vitae (art. 32, 2v).
Por fim, diga-se que a contratao temporria pode ser utilizada pelo Legislativo,
pelo Judicirio, pelas Cortes de Contas e pelas entidades da Administrao Pblica
indireta (sociedades de economia mista. empresas pblicas e fundaes privadas) para o
atendimento, em tempo determinado, de necessidades temporrias de excepcional
interesse pblico, desde
153
que sejam observados os condicionamentos prprios dela decorrentes e que foram

versados neste tpico.
A Lei federal n. 8.745/93. com as alteraes proporcionadas pela Lei n. 9.849. de
26 de outubro de 1999. no prescreve sobre que espcie jurdica se dar essa
contratao. Para ns. ser conforme o regime celetista. como j dissemos. O art. 2
dessa lei considera necessidade temporria de excepcional interesse pblico:
I assistncia a situaes de calamidade pblica:
220
II combate a surtos endmicos:
IIIrealizao de recenseamentos e outras pesquisas de natureza estatstica
efetuadas pela Fundao Instituto Brasileiro de Geografia e Estatstica IBGE:
IV admisso de professor substituto e professor visitante:
V admisso de professor e pesquisador visitante estrangeiro:
VI atividades:
a) especiais nas organizaes das Foras Arma- das para atender rea industrial
ou a encargos temporrios de obras e servios de engenharia:
b) de identificao e demarcao desenvolvidas pela FUNAI:
c) de anlise e registro de marcas e patentes pelo Instituto Nacional da
Propriedade Industrial INPI:
d) finalsticas do Hospital das Foras Armadas:
e) de pesquisa e desenvolvimento de produtos destinados segurana de sistemas
de informaes, sob responsabilidade do Centro de Pesquisa e Desenvolvimento para a
Segurana das Comunicaes CEPESC;
f) de vigilncia e inspeo, relacionadas defesa agropecuria. no mbito do
Ministrio da Agricultura e do Abastecimento, para atendimento de situaes
emergenciais ligadas ao comrcio internacional de produtos de origem animal ou
vegetal ou de iminente risco sade animal. vegetal ou humana:
g) desenvolvidas no mbito dos projetos do Sistema de Vigilncia da Amaznia
SIVAM e do Sistema de Proteo da Amaznia SIPAM.
O art. 49 fixa os prazos de vigncia das referidas contrataes. Assim, sero: 1
de seis meses, para as hipteses dos incisos 1 e II do art. 2: II de at vinte e quatro
meses. para as hipteses dos incisos III e VI. b e e. do art. 2: III de doze meses, nos
casos dos incisos IV e VI. c. d ef. do art. 2: IV de at quatro anos, nos casos dos
incisos V e VI do art. 2. Como regra esses prazos so improrrogveis. No caso dos
incisos III e VI. b. do art. 22. o prazo contratual poder ser prorrogado desde que o
prazo total no exceda de vinte e quatro meses (art. 42, 12): nas hipteses dos incisos
V e VI. a. do art. 2. desde que o prazo total do contrato no ultrapasse quatro anos (art.
42, 22). Nas hipteses dos incisos IV e VI. e ef. do art. 22. os contratos podero ser
prorrogados pelo prazo de at doze meses (art. 49, 32), Nos casos do inciso IV do art.
2. os contratos celebrados a partir de 30 de novembro de 1997 e vigentes em 30 de
junho de 1998, podero ter seu prazo estendido por at doze meses (art. 42, 42), e no
221
caso do inciso VI, g. do art. 2, podero ser prorrogados desde que o prazo total no
ultrapasse
154
oito anos (art. 42, 52) Por derradeiro. no caso do inciso VI. d. do art. 22.os
contratos podero ser prorrogados desde que o prazo total no ultrapasse vinte e quatro
meses. salvo os contratos vigentes cuja validade se esgote no mximo at dezembro de
1999, para os quais o prazo total poder ser de at trinta e seis meses. O art. 2 da
mencionada Lei elenca outras hipteses em que o contrato pode ser prorrogado.
O art. 52 condiciona tais contrataes existncia de dotao oramentria
especfica e mediante prvia autorizao do Ministro de Estado do Planejamento.
Oramento e Gesto e do Ministro de Estado sob cuja superviso encontrar-se o rgo
ou entidade contratante, conforme estabelecido em regulamento. O art, 6 proibe a
contratao de servidores da Administrao direta ou indireta da Unio. dos Estados. do
Distrito Federal e dos Municpios e de suas subsidirias e controladas. A nica exceo
a tal regra est indicada no l desse dispositivo, ou seja, a contratao de professor
substituto nas instituies federais de ensino, desde que o contratado no ocupe cargo
efetivo, integrante das carreiras de magistrio de que trata a Lei federal n. 7.596/87. e
haja compatibilidade de horrio. O 2 diz que. sem prejuzo da nulidade do contrato. a
infrao do disposto neste artigo importar responsabilidade administrativa da
autoridade contratante e do contratado. inclusive, se for o caso. solidariedade quanto
devoluo dos valores pagos ao contratado. O art. 72 regula a fixao da remunerao
dos contratados. O art. 92 enumera as vedaes a que esto sujeitos os contratados, ou
seja, receber atribuies, funes ou encargos no previstos no respectivo contrato (1):
ser nomeado ou designado. ainda que a ttulo precrio ou em substituio, para
exerccio de cargo em comisso ou funo de confiana (II): ser novamente contratado.
com fundamento nessa lei. antes de decorridos vinte e quatro meses de encerramento de
seu contrato anterior. salvo a hiptese do inciso I do art. 2. mediante prvia autorizao,
conforme determina o art. 52 (III). O art. 12 disciplina a extino do contrato.
3. Agentes de colaborao
31. Conceito
Os agentes de colaborao so pessoas fsicas que prestam servios
Administrao Pblica por vontade prpria, por requisio ou com a sua concordncia.
So agentes que exercem, portanto, funo pblica, ainda que algumas vezes seja
espordico o exerccio. No ocupam cargo nem emprego pblico.
222
155
3.2. Espcies
Vrias so as espcies de agentes que colaboram com a Administrao Pblica. A
doutrina, como vimos, tem indicado: os que colaboram por vontade prpria, os que
colaboram compulsoriamente e os que colaboram com a concordncia da Administrao
Pblica, cujos conceitos e regimes so indicados nos pargrafos subseqentes.
Os primeiros, colaboradores por vontade prpria, so os que assumem
validamente (RDA. 123:170) a gesto dos negcios pblicos em momentos de
emergncia. de forma instantnea (priso de um criminoso) ou duradoura (casos de
guerra. em que as autoridades constitudas ou os agentes regulares abandonaram suas
funes ou foram mortos ou presos pelo inimigo), para a salvaguarda dos interesses
coletivos. So chamados pela doutrina de funcionrios de fato. A assuno diz-se sponte
propria. Os servios de distribuio de gua domiciliar, os de sade pblica e os de
segurana, por exemplo, so essenciais e, como tal, no podem sofrer soluo de
continuidade. Podem, pois. render, em casos de guerra, calamidade pblica ou rebelio,
ensejo a que algum os assuma e os administre em prol da comunidade. em razo da
ausncia da autoridade competente. Tais agentes normalmente nada recebem pela
colaborao que prestam. Entre esses agentes e a Administrao Pblica no h
qualquer vnculo formal. Por essas razes tem-se entendido que o tempo de prestao
desse servio no computado para qualquer efeito (RDA, 130:294). Respondem pelos
seus atos, e. para fins penais, so considerados funcionrios pblicos.
Os segundos. colaboradores por compulso, so os requisitados pela
Administrao Pblica, que necessita, em dada circunstncia, do seu concurso ou
colaborao. Estes, ex vi legis, so forados a desempenhar certa funo ou a realizar
um servio. Desses agentes so exemplos os mesrios (componentes das mesas
receptoras de votos em dia de eleio). os escrutinadores (componentes das juntas
apuradoras de votos), os jurados (componentes do Conselho de Sentena do Tribunal do
Jri) e os recrutados para o servio militar obrigatrio. Pela colaborao que prestam ao
Estado. em princpio, nada recebem. Por isso so genericamente chamados de agentes
de colaborao. Entre esses agentes e a Administrao Pblica que os requisita no h
qualquer vnculo, salvo em relao aos recrutados para o servio militar obrigatrio.
Subordinam-se autoridade requisitante. a exemplo do Juiz eleitoral nos perodos de
eleies. Pelos danos que causarem responde o Estado, ressalvado o direito de regresso
nos casos de dolo ou culpa. Para fins penais, so havidos como funcionrios pblicos
223
(art. 327 do CP). O tempo da prestao desses servios contado para certos efeitos. a
exemplo do necessrio aquisio da aposentadoria.
156
Os ltimos. colaboradores com a concordncia da Administrao Pblica. so os
que lhe prestam servios ante sua expressa aquiescncia. So os contratados e os
delegados de funo. ofcio ou servio pblico. Entre os contratados esto os que se
vinculam Administrao Pblica por um contrato de locao de servio ou mediante
um contrato administrativo. Exemplos desses agentes so os ajustados para a execuo
de uma escultura, para elaborar um parecer. executar uma obra ou prestar um servio
pblico. Neste ltimo caso so chamados de concessionrios. permissionrios ou
autorizatrios. Entre os delegados de funo ou ofcio pblico esto os tabelies, os
juzes de paz, os titulares de serventias pblicas no oficializadas, os diretores de
faculdades particulares, os leiloeiros, os comissrios de menores, os despachantes
policiais e aduaneiros. Por fim, ainda entre os delegados de servios pblicos, esto as
sociedades de economia mista, as empresas pblicas criadas para a prestao de servio
pblico, a exemplo do servio de transporte de passageiros por nibus. trem ou avio,
ainda que no sejam agentes pblicos propriamente ditos.
Pela colaborao recebem segundo os termos e condies dos atos de delegao e
dos contratos que os ligam Administrao Pblica. Alguns nada recebem, como o
caso dos comissrios de menores. Ainda, de acordo com esses instrumentos e a
legislao pertinente, respondem pelos seus atos e comportamentos, cabendo ao Estado,
no caso, por exemplo, dos delegados de servio pblico, to-s a responsabilidade
subsidiria. Para fins penais respondem como funcion rios pblicos (art. 327 do CP),
conforme a espcie de liame, o tempo de prestao desse servio contado para algum
efeito, a exemplo da aposentadoria. se pessoa fsica.
4. Servidores governamentais
41. Conceito e caracterstica
As pessoas que, sob um regime de dependncia, ligam-se contratualmente s
sociedades de economia mista, empresas pblicas e fundaes privadas, prestadoras ou
no de servios pblicos, mediante uma relao de trabalho de natureza profissional e
no eventual, constituem a espcie dos agentes pblicos chamada servidores
governamentais. So caracterizados pela profissionalidade, pela dependncia do
224
relacionamento, pela perenidade e pela natureza celetista do vnculo que mantm com
essas
157
entidades. Com tais caractersticas podem existir servidores na Administrao
direta. autrquica e fundacional pblica, sem que possam ser considerados servidores
governamentais, dado no se vincularem a qualquer das citadas entidades. Esses so
chamados de empregados pblicos. Os servidores governamentais so. em suma, os
empregados das empresas privadas criadas pela Administrao Pblica direta de
qualquer nvel de governo.
4.2. Regime jurdico
Tais servidores celebram com as empresas governamentais um contrato laboral.
regido. substancialmente. pela Consolidao das Leis do Trabalho. Tal regime uma
decorrncia normal da natureza privada dessas pessoas (art. 59, II. III e IV. do Dec.-Lei
federal n. 200/67) e uma imposio do art. 173. 1. II. da Constituio Federal, ao qual
se agregam. em razo da origem que tm e aporte de recursos pblicos para sua
constituio, limitaes de ordem administrativa, reveladoras do interesse pblico que
devem perseguir. Assim, a vinculao obedece s normas celetistas. s administrativas e
s constitucionais, que prescrevem, por exemplo, a obrigatoriedade do concurso para
ingresso e a necessidade de qualquer desligamento estar fundado no interesse pblico
devidamente demonstrado. Essas ingerncias administrativas no descaracterizam o
regime celetista. A formalizao desse contrato efetiva-se com as anotaes feitas pela
empresa governamental na Carteira de Trabalho e Previdncia Social do empregado.
4.3. Emprego, quadro e carreira
O servidor governamental, por via de regra. ocupa. nas sociedades de economia
mista, empresas pblicas e fundaes privadas, emprego. Emprego o centro de
encargos para ser ocupado por servidor contratado pelo regime celetista. semelhana
do que ocorre com os cargos pblicos. os empregos podem estar. ou no, dispostos em
quadro de carreira. como. alis, permite o 22 do art. 461 da Consolidao das Leis do
Trabalho. No primeiro caso diz-se emprego de carreira: no segundo diz-se emprego
isolado. cujos conceitos exigem prvia noo do que seja classe e carreira. Classe o
agrupamento de empregos da mesma profisso ou atividade e de igual padro de
remunerao. Carreira o agrupamento de classes da mesma profisso ou atividades,
dispostas hierarquicamente de acordo com o grau de dificuldade das atribuies e nvel
de responsabilidade. Ao conjunto de empregos chamamos quadro.
225
158
Os empregos. as classes e as carreiras so criadas e reguladas mediante atos da
diretoria da entidade governamental. No h. Assim, necessidade de lei para essas
finalidades.
4.4. Ingresso
No obstante o regime celetista a que se sujeitam esses servidores. o ingresso nas
empresas governamentais faz-se mediante concurso pblico de provas ou de provas e
ttulos. Esse certame competitivo indispensveL pois o inciso II do art. 37 da Lei
Maior federal impe tal procedimento para a titularizao de cargo. emprego ou funo.
No h. Assim, qualquer distino.
4.5. Direitos e obrigaes
Porque submetidos ao regime celetrio. os servidores governamentais fazem jus
aos direitos assegurados pelo vnculo assim institudo e regulado. Tal regime tambm
regula suas obrigaes. So. Assim, uns e outros os consubstanciados na Consolidao
das Leis do Trabalho. Por outro lado. a Lei Maior. no art. 72, elencou inmeros direitos
dos trabalhadores urbanos e rurais, aplicveis, portanto, aos servidores governamentais,
verdadeiros trabalhadores urbanos. Assim, entre outros. so-lhes aplicveis: a relao de
emprego protegida contra despedida arbitrria ou sem justa causa (1): o segurodesemprego. em caso de desemprego involuntrio (II): o fundo de garantia do tempo de
servio (III): o salrio mnimo. fixado em lei e nacionafmente unificado. capaz de
atender a suas necessidades vitais bsicas e s de sua famlia com moradia. alimentao,
educao. sade. lazer. vesturio, higiene. transporte e previdncia social. com reajustes
peridicos que lhe preservem o poder aquisitivo, vedada sua vinculao para qualquer
fim (IV): a irredutibilidade do salrio, salvo o disposto em conveno ou acordo
coletivo (VI): o dcimo terceiro salrio (VIII): o gozo de frias anuais remuneradas
com. pelo menos. um tero a mais que o salrio normal (XVII): a aposentadoria
(XXIV): a proteo em face da automao (XXVII). Se a entidade for prestadora de
servio pblico, seus servidores no tm direito celebrao de acordos e convenes
coletivas, conforme j decidiu o TST (enunciado n. 4.362). Ao contrrio, se forem
interventoras na atividade econmica. seus
8. Valentin Carnon. Nova Jurisprudncia em Direito do Trabalho. So Paulo.
Saraiva.
1995. p. 623.
159
226
empregados tm direito celebrao de acordos e convenes coletivas. Como
retribuio pelos servios prestados recebem salrio, segundo o indicado no art. 457 da
Consolidao das Leis do Trabalho.
O regime previdencirio que os assiste o do Instituto Nacional do Seguro Social
INSS. fuso do lAPAS e do INPS. autarquia federal com atribuies e finalidades
especificas. No so. Assim, colhidos pelo art. 40 da Constituio Federal. De sorte que
na inatividade vo receber proventos em conformidade com as regras ditadas para todo
e qualquer trabalhador comum.
4.6. Extino do vnculo
A extino do vnculo que mantm com as mencionadas entidades
governamentais d-se nos termos e condies estabelecidas na Consolidao das Leis
do Trabalho9, no militando a seu favor as vantagens da estabilidade. que reconhecida
aos servidores pblicos. No obstante seja Assim, no podem ser livremente
dispensados. ou desligados ao nuto dos dirigentes dessas organizaes. Somente podem
ser dispensados se a motivar o desligamento existir uma razo de interesse pblico, cuja
apurao exige procedimento regular em que o direito de ampla defesa deve ser de todo
assegurado e exercitado. Alis, como trabalhadores, tm sua relao de emprego
protegida contra despedida arbitrria ou sem justa causa (art. 7. 1. da CF). sem que tal
garantia signifique, aps trs anos de contrato. estabilidade. como ensina Celso Antnio
Bandeira de Melio (Regime Constitucional. cit., p. 53). Embora seja Assim, o TST, por
mais de uma vez, considerou a regra consubstanciada nesse inciso como norma no
auto-aplicvel 10. Nesses casos devem ser pagas apenas as parcelas reparatrias.
5. Servidores pblicos
5.1. Conceito
Depreende-se do disposto. notadamente nos arts. 37 a 41 da Constituio Federal,
que existe uma gama de pessoas fsicas que se ligam, sob regime
9. Veja art. 487 usque 491 da CLT.
10. Veja nesse sentido as decises do TST: RR 46.596-PA. Di. 1. 18 dez. 1992. e
RR
58.181-SP.DJ. 1. 1ju1. 1994.
11. Nesse sentido veja, do TST. a deciso RR 58.181-SP. Di. 1. 1ju1. 1994.
160
de dependncia. Administrao Pblica direta. indireta, autrquica e fundacional
pblica, mediante uma relao de trabalho de natureza profissional e perene para lhes
227
prestar servios. So os servidores pblicos. Celso Antnio Bandeira de Mello (Regime
constitucional. cit., p. 9) define-os como todos aqueles que mantm com o Poder
Pblico relao de trabalho. de natureza profissional e carter no eventual, sob vnculo
de dependncia.
5.2. Caractersticas
Os servidores pblicos so caracterizados pela profissionalidade (prestam servios
Administrao Pblica direta, autrquica e fundacional pblica como profissionais),
pela dependncia do relacionamento (as entidades a que se vinculam prescrevem seus
comportamentos nos mnimos detalhes. no lhes permitindo qualquer autonomia) e pela
perenidade (no-eventualidade) da relao de trabalho que ajustaram com as referidas
entidades. No importa. ento. o regime, estatutrio ou celetista, pelo qual se vinculam
Administrao Pblica direta. autrquica e fundacional pblica, se a relao de trabalho
marcada por essas notas. Todos so servidores pblicos. A expresso designa os que
prestam servio sob o regime estatutrio e os que executam servio segundo o regime
celetista para a Unio (Executivo. Legislativo, Judicirio, Tribunal de Contas). EstadoMembro (Executivo, Legislativo, Judicirio. Tribunal de Contas). Distrito Federal
(Executivo. Legislativo. Judicirio. Tribunal de Contas). Municpio (Executivo,
Legislativo e, onde houver. Tribunal de Contas). autarquia e fundao pblica. A
expresso de contedo amplo, abrigando, portanto, os titulares de cargo, funo ou
emprego pblico.
5.3. Espcies
Os servidores pblicos, conforme definidos e caracterizados nos itens anteriores,
compreendem os servidores estatutrios e os servidores celetistas. Em quadro sintico,
assim so contemplados:
Servidores pblicos
1. Servidores estatutrios
2. Servidores celetistas
Servidores estatutrios so os que se vinculam Administrao Pblica direta.
autrquica e fundacional pblica mediante um liame de natu
161
reza institucional, O regime, portanto, o de cargo pblico. Esses agentes tambm
so chamados de servidores civis ou funcionrios pblicos. Servidores celetistas so os
que se ligam Administrao Pblica direta. autrquica e fundacional pblica por um
vnculo de natureza contratual, O regime. por conseguinte, de emprego pblico,
228
regulado pela Consolidao das Leis do Trabalho. Na esfera federal a Lei n. 9.962. de
22 de fevereiro de 2000. disciplina o regime de emprego pblico do pessoal
daAdministrao direta. autrquica e fundacional. A possibilidade de escolha de um ou
de outro desses regimes. ou mesmo a sua simultaneidade, decorre da total mudana da
redao do art. 39 da Constituio Federa1. Essa nova redao, por no mais se referir
a regime jurdico nico, acabou por perniitir a escolha entre o regime estatutrio, j que
menciona cargo pblico, e o regime celetista,j que fala em emprego pblico. Esse
dispositivo no veda que o regime seja misto. facultando, portanto, a convivncia desses
dois regimes para a vinculao dos servidores pblicos s entidades da Administrao
direta. autrquica e fundacional pblica3. Trata-se. desse modo. de uma opo polticoadministrativa do ente federado. que poder optaipelo regime estatutrio. celetista ou
misto.
5.4. Competncia organizacional
Como de h muito ocorria, a Unio. os Estados-Membros. os Municpios e. agora.
tambm o Distrito Federal. como corolrio da autonomia que lhes assegurada pelo art.
18 da Constituio da Repblica, podem dispor sobre a organizao de seus servidores
de modo muito abrangente. mediante as respectivas leis federal. estadual. distrital e
municipal. quando escolherem o regime institucional ou estatutrio para a eles se
ligarem. Assim,
12. O STF em recente deciso considerou inconstitucional a redao do art. 39 da
Constituio Federal, conforme a redao que lhe atribuiu a EC n. 19/98. Como a
declarao de inconstitucionalidade retroage data dessa emenda, deve-se considerar
como se a mencionada alterao redacional nunca tivesse existido, de sorte que
continua, pelo menos at deciso de mnto dessa Corte, o regime jurdico nico para os
servidores pblicos. At essa deciso continuaremos a defender a possibilidade de
conviverem os dois regimes e de escolha de um deles.
13. Em So Bernardo do Campo. a Lei municipaln. 4.172/94 instituiu, como
regime jurdico nico para os servidores em geral. o estatutrio, e a Lei n. 6.184/99, ao
criar a Guarda Municipal de So Bernardo do Campo. adotou para o seu quadro de
pessoal o regime celetista. o que mostra a possibilidade de conviverem.
simultaneamente, os dois regimes de pessoal.
162
cabe-lhes regular. no que respeita a seus servidores estatutrios, a admisso, a
promoo. os direitos. os deveres, a ao e o procedimento disciplinar. as penas cabveis
229
e a extino do vnculo. Cada uma dessas entidades . Assim, autnoma para organizar
seu pessoal. ou. como diz Celso Antnio Bandeira de Mello (Apontamentos. cit., p. 41).
cada uma dessas pessoas polticas legisla para si. fixando as regras que melhor lhes
paream para a organizao e disciplina de atividade funcional de seus agentes. Nesse
particular. s encontram limites na Constituio Federal. No se est. evidentemente.
negando a aplicabilidade das normas e princpios constitucionais. obrigatoriamente
observveis por ditas pessoas polticas. Negamos. isto sim. qualquer ingerncia de leis
de entidade federada maior sobre pessoa poltica menor na organizao de seu pessoal.
Nem mesmo a Constituio estadual pode. nessa rea, prever regra obrigatria para o
Municpio. por exemplo. As normas federais, por exemplo, no alcanam os servidores
estaduais. distritais e municipais. salvo quando tratar-se de norma de carter nacional (
a lei federal que vigora em todo o territrio brasileiro. submetendo todos s suas
disposies. como a Lei Geral das Desapropriaes). a exemplo das que dispem
sobre crimes funcionais(arts. 312 a 327 do CP). requisio para o servio eleitoral (art.
30. XIV. do CE). acidente do trabalho (Lei federal n. 6.338/76) e seguridade social (art.
22. XXIII. da CF). embora se possa afirmar que nesses casos a Unio no est dispondo
sobre regime jurdico de servidor estadual. distrital ou municipal ainda que os
servidores dessas entidades estejam submetidos a essas leis. mas disciplinando outras
matrias.
A competncia do Estado-Membro e do Distrito Federal para organizar o seu
pessoal ampla. devendo o seu exerccio observar os princpios estabelecidos na
Constituio Federal. as disjosies das respectivas Constituies e as normas nacionais
relativas a servidores. Assim, nenhuma lei federal editada para organizar os servidores
federais aplicvel aos servidores pblicos estaduais. distritais e municipais. Em
relao ao Municpio. ocorre o mesmo. Este. atendidas as disposies constitucionais
federais. as normas nacionais e as de sua Lei Orgnica, tem liberdade para organizar seu
pessoal. segundo o interesse local. De sorte que pode elaborar a lei de seus servidores
sem qualquer ingerncia das demais esferas de governo. Nem mesmo a Constituio do
Estado pode intervir no teor dessa regulamentao. Embora seja Assim, no nos parece
constitucional a ampliao. mediante lei estadual. distrital ou municipal. de direitos
concedidos pela
14. Sobre interesse local. veia o n. IV do Captulo VII.
163
230
Constituio da Repblica (aposentadoria compulsria ao homem ao atingir
sessenta e cinco anos) ou a sua extenso a quem no fora constitucionalmente
beneficiado (estabilidade a celetista ou a titular de cargo de provimento em comisso),
dado o carter exaustivo do rol dos beneficiados por esses direitos ou de seu prprio
contedo. Essa tambm a inteligncia de AdilsonAbreu Daliari (Regime
constitucional, cit., p. 26). ao afirmar: Com efeito, tambm nos parece que ampliar um
direito concedido pela Constituio ou estend-lo a quem no era por ele beneficiado,
implica vulnerar um equilbrio entre o servidor e a Administrao, que a Constituio
pretendeu estabelecer. Esse entendimento. observe-se, no veda que a entidade poltica
crie para seus servidores direitos e vantagens em benefcio desses agentes e do interesse
pblico. Assim, no h qualquer restrio para a instituio de licena-prmio e
vantagens pecunirias (adicionais e gratificaes), por exemplo, salvo se o regime
remuneratrio for o de subsdio.
Tambm assiste-lhes a competncia para cuidar. com menor amplitude, da
organizao dos servidores celetistas. aditando em alguns aspectos (concurso de
ingresso, plano de carreira) o vnculo celetista que se instaurar entre ditos servidores e
as referidas entidades pblicas. Por certo, a Unio. a quem cabe legislar sobre Direito do
Trabalho (art. 22 da CF), age com mais desenvoltura, na ltima hiptese, que as demais
entidades federadas. A Lei federal n. 9.962. de 22 de fevereiro de 2000. acolhe o
sistema celetista para disciplinar o regime de emprego pblico do pessoal da
Administrao federal direta, autrquica e fundacional. Essa lei deixa entrever que
doravante a admisso de pessoal ser promovida somente pelo regime celetista. O
ingresso ser mediante concurso pblico de provas ou de provas e ttulos, sendo o
contrato de trabalho por prazo indeterminado. A resciso desse contrato por ato
unilateral da Administrao Pblica federal s poder ocorrer nas hipteses do seu art.
3. Essa lei tambm prev que leis especficas disporo sobre a criao de empregos
pblicos no mbito da Administrao Pblica direta. autrquica e fundacional da Unio.
bem como sobre a transformao dos atuais cargos em empregos pblicos. E lei s
aplicvel na esfera federal.
5.5. Princpios constitucionais aplicveis aos servidores5
A Constituio Federal, em vrios de seus dispositivos, estabelece direitos e
obrigaes para a generalidade dos servidores pblicos dos
15 Sobre esses princpios, veja Crmen Lcia Antunes Rocha. Princpios
constitucionais dos servidores. So Paulo. Saraiva. 1999.
231
164
diferentes Poderes (Executivo, Legislativo e Judicirio) das diversas esferas de
governo (federal, estadual-distrital e municipal), pertencentes Administrao direta.
autrquica e fundacional pblica.
Referem-se, Assim, a servidores que ocupam cargo. emprego ou funo. segundo
um regime estatutrio ou celetista. Desses dispositivos merecem ser estudados nesta
oportunidade os correspondentes aos arts. 37 e 38, j que os especificamente
relacionados com os servidores governamentais foram anteriormente analisados6 e os
pertinentes aos militares sero examinados em outro momento.
5.5.1. Acessibilidade a cargos, empregos efunes
O inciso I do art. 37 da Constituio Federal estatui que os cargos. empregos e
funes pblicas so acessveis aos brasileiros que preencham os requisitos
estabelecidos em lei e aos estrangeiros na forma da lei. O dispositivo em apreo deixa
claro que no s os brasileiros, mas os estrangeiros tambm. podem ascender a cargos.
empregos e funes pblicas, e. como no h qualquer restrio, entende-se que tanto os
natos como os naturalizados tm esse direito, embora essa generalizao no seja mais
necessria, pois os estrangeiros gozam de idntico direito. Assim, resta incontroverso
que estrangeiros, desde a vigncia da EC n. 19. tm, em qualquer esfera governamental,
possibilidade de titularizar cargo, emprego ou funo pblica. Os portugueses com
residncia permanente em nosso pas. se houvesse reciprocidade em favor dos
brasileiros (art. 12. II, e l da CF) j podiam titularizar cargo, funo ou emprego
pblico. As universidades, desde o advento da EC n. 11 de 1996, podiam admitir
professores, tcnicos e cientistas estrangeiros. No h, portanto, qualquer restrio
acessibilidade a cargos, empregos e funes. nas Administraes direta ou indireta, de
estrangeiros. A admisso de estrangeiros depende da existncia da lei mencionada no
inciso I do art. 37 da Lei Maior Federal. Somente com o advento dessa lei e nos termos
e condies por ela fixados essa admisso ser possvel.
Para o acesso a cargo, emprego ou funo no basta ser brasileiro ou estrangeiro.
O interessado h. ainda, que satisfazer aos requisitos estabelecidos em lei, consoante
reza dito inciso. A lei responsvel pela instituio desses requisitos a da entidade
poltica titular do cargo. emprego ou funo pblica que se deseja preencher, dada a
autonomia que se lhes assegura nessa matria. Um desses requisitos . sem dvida,
lograr aprovao e
16 Veja o n. 2 deste item.
232
17. Veja o n. 5.7 deste item.
165
classificao em concurso pblico de provas ou de provas e ttulos. O processo de
institucionalizao dessa lei. em relao ao Executivo, de iniciativa exclusiva do
Chefe desse Poder (art. 61. l. II. e. da CF). No caso do Judicirio e do Ministrio
Pblico, da iniciativa. respectivamente. dos Tribunais Superiores (art. 96. 1. b. e II. b.
da CF) e do Ministrio Pblico (art. 127, 2. da CF). No caso do Legislativo, a
iniciativa do processo de criao de resoluo. no lei. para essa finalidade exclusiva
do Chefe desse Poder (arts. 51. IV. e 52. XIII. da CF). O quorum de deliberao e os
turnos de votao para a institucionalizao dessas leis e resolues so os constantes
no Regimento Interno da Casa de Leis competente.
5.5.2. Ingresso no quadro
O ingresso no quadro de pessoal da Administrao Pblica direta. autrquica ou
fundacional pblica direito de brasileiros e estrangeiros, conforme assegurado pela
Constituio Federal (art. 37. 1). desde que. como vimos, preencham os requisitos
indicados em lei ou resoluo. Isto significa que nem todos os brasileiros e estrangeiros
podem ou devem integrar esse quadro. Ademais. em razo da idade (maior de setenta
anos ou menor de quatorze). o ingresso est vedado. No se infira dessa afirmao que
permitida a fixao de um limite de idade como requisito para inscrio em concurso ou
ingresso no servio pblico. Nesse sentido. confira acrdo do TRF da 2i Regio.
proferido no Mandado de Segurana n. 90.02.14805-4- RJ (DJU. 2 ago. 1992)18.
Ressalve-se dessa regra, por evidente, a fixao de limite de idade em razo de interesse
pblico devidamente demonstrado (idade mxima para ingresso na carreira de delegado
de polcia). como vm entendendo as nossas Cortes de Justia9. Assim, para a
legalidade do ingresso nos quadros da Administrao Pblica devero estar plenamente
atendidos os requisitos exigidos em lei ou resoluo, conforme o ingresso seja no
Executivo e Judicirio ou no Legislativo. respectivamente. O exame da legalidade dos
atos de admisso. no mbito da Administrao Federal (direta. indireta e fundacional).
salvo as nomeaes para cargo de provimento em comisso. cabe ao Tribunal de Contas
da Unio (art. 71. III. da CF). Para o Estado de So Paulo e Municpios paulistas, o
Tribunal de Contas. para essa finalidade, editou a Resoluo n. 2/92. que aprovou a
Instruo n. 1/92. As decises dessas cortes de contas no so definitivas. podendo ser
discutidas perante o Poder Judicirio.
233
18. Nessa linha de inteligncia confira, ainda, o acrdo do STJ: RE 10.455-OMG. DJU. 25 maio 1992.
19. Confira o Acrdo do STJ: ROMS 5.031-RS. Di. 1. 8 maio 1995. e RT.
715:265.
166
Nos termos do inciso II do art. 37 da Constituio FederaL duas so as formas que
permitem o ingresso de brasileiros e estrangeiros nos quadros da Administrao Pblica
direta. autrquica ou fundacional pblica de qualquer dos nveis de governo: o concurso
pblico e a livre nomeao.
5.5.2.1. Concurso pblico
o procedimento posto disposio da Administrao Pblica direta e indireta,
autrquica e fundacional pblica de qualquer nvel de governo. para a seleo do futuro
melhor servidor, necessrio execuo de servios sob sua responsabilidade2. No .
assim, procedimento de simples habilitao (todos os que lograrem ultrapassar certo
mnimo so considerados aptos ou habilitados), como a concesso da Carteira
Nacional de Habilitao. E um processo competitivo, em que os cargos so disputados
pelos vrios candidatos. Os cargos ho de estar sem os respectivos titulares ou em
estado de vacncia. De sorte que o concurso somente pode ser aberto se existir cargo
vago, pois s a necessidade do preenchimento do cargo justifica esse certame. Se no
existir cargo vago e se se deseja ampliar o quadro em razo da necessidade de servio,
deve-se criar os cargos e s depois instaurar o concurso. Esse tambm o entendimento
de Adilson Abreu Dallari (Regime constitucional. cit.. p. 40). ao asseverar: Fique
perfeitamente claro que no lcito o ingresso de pessoal na administrao direta e
indireta, em carter permanente. sem a prvia criao do cargo ou emprego.
O concursando deve demonstrar suficincia. estar entre os classificados e em
correspondncia com as vagas abertas. S assim estar em condies de ser nomeado e
apenas isso. Nenhum direito subjetivo tem nomeao, conforme entendimento
doutrinrio e jurisprudencial. No obstante o referido princpio da competitividade, no
se anula o concurso se somente um candidato dele participa e logra aprovao. Pelo
concurso afastam-se os inbeis e os indicados por figuras proeminentes do mundo
administrativo. social e poltico. e prestigiam-se os mais aptos satisfao dos
interesses da Administrao Pblica. Pelo concurso concretiza-se o princpio da
igualdade. De sorte que no se pode outorgar vantagens a quem quer que seja. sob pena
de violao desse princpio, salvo se a prpria Lei Maior o
234
20. Desde a antigUidade a seleo do pessoal para prestar servio ao Estado
sempre foi preocupao das autoridades pblicas, variando com o passar do tempo os
modos dessa seleo. Os mais conhecidos meios de seleo que existiram, segundo Jos
Cretella Jnior (Curso. cit.. p. 506). so: sorteio. compra e venda, herana.
arrendamento. nomeao, eleio e concurso. V. RT. 716:37.
167
permitir. como ocorre com o 12 do art. 19 do ADCT da Constituio Federal.
Por essa regra. os estabilizados nos termos desse artigo ao se submeterem a concurso
pblico tero os respectivos tempos de servio contados como ttulos.
Observe-se, ainda, que a Constituio no se satisfaz com um concurso. Exige
concurso pblico. Este o que permite a participao de qualquer interessado que
atenda s condies da lei e do edital. At mesmo o concurso referido no 12 do art. 19
do ADCT da Constituio Federal pblico. pois s assim sero prestigiados os
princpios da igualdade e moralidade administrativa. O concurso restrito ou interno s
constitucional quando utilizado para a elevao de servidores na carreira (promoo ou
acesso), conforme exigido por lei.
E obrigatrio para a seleo dos servidores da Administrao Pblica direta
(Unio. Estado-Membro. Distrito Federal e Municpio) e indireta (autarquia. fundao
pblica, sociedade de economia mista. empresa pblica e fundao privada), dada a
abrangncia do caput do art. 37 da Constituio Federal. Ademais, imprescindvel
para a investidura em cargo. emprego ou funo pblica, embora o inciso II desse artigo
no se refira a funo pblica. No obstante ser a admisso mediante concurso pblico a
regra. a Constituio Federal, em algumas hipteses, permite o ingresso de servidores,
na Administrao direta e indireta, sem esse prvio procedimento de seleo. Com
efeito, o concurso pblico dispensado para: a) provimento de cargos. empregos ou
funes em comisso. ainda que o inciso II do art. 37 da Lei Maior s mencione cargo
em comisso: b) contratao de agentes temporrios (art. 37. IX. da CF): e)
aproveitamento de ex-combatentes da Segunda Guerra Mundial (art. 53. 1. do ADCT da
CF): d) contratao nos termos da locao civil de servios: e) nomeao de titulares de
determinados cargos situados em outro Poder, a exemplo dos Ministros do STF (art.
101, pargrafo nico, da CF);f contratao nos termos da legislao federal sobre
licitaes e contratos administrativos. Fora dessas hipteses o concurso obrigatrio.
Nem a lei pode dispens-lo, consoante j decidiu o STF (RDA. 93:99).
235
A obrigatoriedade do concurso pblico para todos os casos de investidura em
cargo. funo ou emprego pblico, dado que a Constituio Federal vigente, no inciso II
do art. 37. no mais se refere primeira investidura21. Dessa regra. ficam ressalvados
os casos de investidura por promoo. onde apenas exigido o concurso interno para
assegurar a isonomia, conforme ensina Adilson Abreu Dallari (Regime constitucional.
21. Nesse sentido, veja . Acrdo do STF (RT. 711:235).
168
cit., p. 38). No exigvel, em absoluto, o concurso, pblico ou interno, nos casos
de reintegrao (retorno do servidor, com todos os direitos e vantagens, pois fora
desligado ilegalmente), dado que se trata de restaurar direito ofendido. Ademais. o
concurso, no caso, ser incompatvel com tal forma de provimento, vez que outro
poderia ser o vencedor do concurso, no o reintegrando.
O concurso, consoante o inciso II do art. 37 da Constituio Federal. h de ser de
provas ou de provas e ttulos, conforme regulado em lei ou disciplinado no edital. No
h, pois, outra opo, como existiu, no passado, a exemplo do concurso s de ttulos.
Atente-se que, para o magistrio. o concurso de ingresso dos respectivos profissionais
h de ser pblico e exclusivamente de provas e ttulos (art. 206, V, da CF). Para essa
finalidade no ser constitucional o concurso de provas, ainda que pblico.
Uma vez realizado, o concurso pblico vale, no mximo, por dois anos, consoante
previso do inciso III do art. 37 da Constituio da Repblica. Embora a Lei Maior no
o diga, esse prazo conta-se da data da abertura do certame. Assim nos parece porque a
Constituio Federal nada prescreveu quanto ao inicio do prazo de validade do
concurso. e concurso somente se tem com o edital de sua abertura. Esse prazo pode ser
um qualquer (3, 6, 18 ou 24 meses), conforme dispuser a lei, ou o edital, se ela for
silente, j que a Lei Maior apenas fixou um prazo teto de validade. No pode ser maior.
mas pode ser menor. Se a lei for omissa e o edital silenciar a esse respeito, cremos que o
prazo mximo de validade do concurso de dois anos, no um outro que a entidade
titular do cargo, emprego ou funo que se est preenchendo entender ser o correto.
O dispositivo sub examine prev a prorrogao, uma nica vez, do prazo original
de validade do concurso. E uma faculdade outorgada Administrao Pblica
responsvel pelo concurso que, se utilizada em seu grau mximo, pode redundar numa
validade de quatro anos (2 anos. na fixao original, mais 2, na prorrogao) para o
concurso. A prorrogao s pode ser por prazo absolutamente igual ao originalmente
estabelecido, visto que a Constituio Federal autoriza o elastrio do prazo por igual
236
perodo. Igual perodo no pode ser outro, diferente (menor ou maior) daquele que fora
fixado. Igual perodo, portanto, significa o mesmo que inicialmente fora estabelecido a
ttulo de validade do concurso; nunca os dois anos, fixados constitucionalmente, como
limite mximo de validade, salvo se assim fora estabelecido inicialmente. Diga-se que
se a lei nada dispuser e o edital do concurso for omisso no que concerne prorrogao,
cremos estar ela vedada. Antes do advento da Lei federal n. 8.112/90 nada impedia que
durante o prazo de validade de um concurso de ingresso no servio pblico outro fosse
aberto. levado a efeito e classificados os aprovados. O que no
169
se podia dentro desse prazo era nomear os classificados de um concurso posterior
enqurito existissem concursados anteriores com direito nomeao. Hoje. esse
procedimento. que visava ganhar tempo. est vedado na esfera federal na medida em
que o art. 12. 22. desse diploma legal. estabelece que no se abrir novo concurso
enquanto houver candidato aprovado em concurso anterior com prazo de validade no
expirado. Esse dispositivo s impede a abertura de novo certame em relao aos cargos
que foram seu objeto. no veda, portanto, a instaurao de concurso de ingresso quando
os cargos postos em disputa so outros. De sorte que. nessas hipteses. ainda que haja
um concurso vigente e candidatos com direito nomeao. tratando-se de outros cargos.
novo certame pode ser aberto. Certamente. os Estados. o Distrito Federal e os
Municpios podero nos respectivos estatutos funcionais dispor de modo diferente, pois
no se submetem a essa lei.
5.5.2.2. Livre escolha
o processo de ingresso no quadro de pessoal da Administrao Pblica direta.
autrquica e fundacional pblica de pessoas fsicas. independentemente de concurso. A
autoridade competente para nomear escolhe. observados os requisitos legais. o futuro
servidor. Por essa forma so preenchidos os cargos de provimento em comisso.
declarados, por lei. de livre nomeao e exonerao (art. 37. II. da CF). A escolha no
absolutamente livre como era antes, pois tais cargos devero ser preenchidos por
servidores de carreira nos casos. condies e percentuais mnimos previstos em lei (art.
37. V. da CF). Tais cargos. nos termos desse inciso, destinam-se apenas s atribuies
de direo. chefia e assessoramento. Dita lei ser da competncia de cada uma das
entidades federadas (Unio. Estado-Membro. Distrito Federal. Municpio). O nmero de
deliberaes e o quorun de aprovao sero os fixados no Regimento Interno da Casa de
Leis competente.
237
5.5.3. Proibio de acumular
A regra a titularizao por algum de um s cargo pblico. A mesma pessoa. em
tese. no pode ocupar dois cargos pblicos. Da a proibio de acumular cargos pblicos
remunerados na organizao central de qualquer dos nveis de governo, consoante
prescrito pelo inciso XVI do art. 37 da Lei Maior Federal. Essa regra estende-se a
empregos e funes e abrange autarquias. fundaes. empresas pblicas. sociedades de
economia mista. suas subsidirias, e sociedades controladas. direta ou indiretamente,
pelo Poder Pblico. estatui o inciso XVII desse mesmo dispositivo constitucional. A
regra da no-acumulao foi instituda pela primeira vez em 1822. por decreto de Jos
Bonifcio. para impedir que a mesma pessoa ocupasse
170
mais de um ofcio ou emprego e por eles recebesse os correspondentes
vencimentos, sem desempenh-los a contento. no interesse da Administrao Pblica.
Essas mesmas razes levaram os constituintes de 1988. a exemplo dos anteriores, a
mant-la na atual Constituio, conforme alteraes introduzidas pela EC n. 19/98.
Embora a regra seja a no-acumulao de cargos. funes ou empregos pblicos,
a Constituio Federal elenca as excees possveis. De fato. combinando-se os incisos
XVI e XVII do art. 37 da Lei Maior, pode-se dizer que a acumulao possvel se se
tratar de dois cargos. empregos ou funes de professor. de um cargo. emprego ou
funo de professor e outro tcnico ou cientfico. de dois cargos. empregos ou funes
privativos de mdico. Alm dessas. a Constituio Federal permite a acumulao de um
cargo de juiz com outro de professor (art. 95. pargrafo nico. 1). de um cargo no
Ministrio Pblico e outro de professor (art. 128, 52, II. d) e de dois cargos privativos
de profissionais de sade (no de mdico. que j est permitido pelo art. 37. XVI. e. da
CF) que poca da promulgao da Constituio Federal j eram ocupados. embora
inconstitucionalmente, pelo mesmo servidor, isto , acumuladamente (art. 17, 22. do
ADCT da CF). E caso de convalidao de cumulao antes proibida. Essas duas so
transitrias. tendentes, portanto, a desaparecer com a vacncia do cargo. Nas mesmas
condies. o 12 desse artigo transitrio assegura o exerccio cumulativo de dois
cargos ou empregos privativos de mdico que estejam sendo exercidos por mdico
militar na administrao pblica direta ou indireta. Com esse dispositivo a
Constituio Federal convalidou a acumulao de um cargo de mdico militar com
outro cargo de mdico. vedada no regime constitucional passado. Fora tais excees no
se tem como aceitar validamente a acumulao remunerada de cargos. funes ou
238
empregos pblicos. Quando muito podem ser admitidas outras hipteses. desde que no
remuneradas e. ainda Assim, com muita parcimnia. pois pode ocorrer acumulao de
autoridade incompatvel com os princpios constitucionais, conforme ensina Lcia Vaile
Figueiredo (RDP. 63:63). Por fim. diga-se que s mediante alterao constitucional
federal poder-se- aumentar ou diminuir o elenco de hipteses em que a acumulao de
cargo. emprego ou funo permitida. As Constituies estaduais e a lei no podem
dispor de modo diverso do regulado por essas regras.
Ademais. a acumulao de. no mximo. dois cargos. funes ou empregos
pblicos ou de um cargo e um emprego. ou de um emprego e uma funo ou de um
cargo e uma funo. A nica acumulao trplice parece estar consignada no 1 do art.
17 do ADCT da Constituio Federal. em que se permite ao mdico militar (servidor
militar) ocupar dois outros cargos ou empregos de mdico (servidor), observada a
compatibilidade de horrios. Atente-se que. em qualquer hiptese, para a
constitucionalidade dessas acu
171
mulaes h que haver compatibilidade de horrios, isto , os horrios nem em
parte podem sobrepor-se. como ocorre, por exemplo, nos perodos: diurno, das 8 s
18:30 horas, e noturno, das 18 s 22 horas, em que h superposio no horrio das 18 s
18:30 horas. Nesse exemplo a acumulao inconstitucional. Assim, a acumulao
pode ocorrer quando o servidor ocupa cargos em entidades diversas ( noite, das 20 s
23 horas, professor municipal: de dia. das 8 s 18 horas, professor de autarquia
estadual) ou na mesma entidade ( noite. das 20 s 23 horas. professor: durante o dia.
das 9 s 18 horas. exerce o cargo tcnico de Secretrio Municipal de Educao). A
compatibilidade de horrios h de ser inquestionvel.
Observe-se que ainda h incompatibilidade de horrios sempre que entre o
trmino do horrio de trabalho de um cargo. emprego ou funo e o incio de outro no
houver tempo suficientemente grande para a locomoo de um para outro local de
trabalho. Assim h incompatibilidade de horrios se o trmino de um trabalho ocorre s
18 horas em So Bernardo do Campo e o incio do outro acontece s 19 horas em
Ribeiro Preto, dada a insuficincia de tempo para a locomoo de uma para outra sede
da prestao dos servios. Hoje no mais se exige a correlao de matrias (a matria de
um dos cargos havia de ser a mesma do outro. ou especialidade da outra. ou servir
outra ou pela outra ser servida, como ocorre com a fsica e a matemtica, o direito e a
sociologia).
239
Em qualquer hiptese em que a acumulao permitida h de ser atendido o
disposto no inciso XI do art. 37 da Constituio Federal, que estabelece: a
remunerao e o subsdio dos ocupantes de cargos. funes e empregos pblicos da
administrao direta, autrquica e fundacional. dos membros de qualquer dos Poderes
da Unio. dos Estados. do Distrito Federal e dos Municpios. dos detentores de mandato
eletivo e dos demais agentes polticos e os proventos, penses ou outra espcie
remuneratria, percebidos cumulativamente ou no, includas as vantagens pessoais ou
de qualquer outra natureza, no podero exceder o subsdio mensal. em espcie, dos
Ministros do Supremo Tribunal Federal. Para as situaes novas essa regra no oferece
qualquer preocupao, pois o somatrio das acumulaes permitidas est rigorosamente
limitado por esse teto. sendo sua aplicao imediata. O mesmo no ocorre quando o
somatrio das acumulaes permitidas j ultrapassava esse teto. Nesse caso.
entendemos haver direito adquirido e a EC n. 19/ 98 no pode ofend-lo, devendo,
assim, continuar a ser pago.
O aposentado pode acumular provento e remunerao decorrente do exerccio de
cargo, emprego ou funo titulanzado aps a aposentao? A resposta negativa em
face dos precisos termos do 10 do art. 37 da Constituio Federal, que dispe: E
vedada a percepo simultnea de proventos de aposentadoria decorrentes do art. 40 ou
dos arts. 42 e 142 com a remunerao
172
de cargo, emprego ou funo pblica, ressalvados os cargos acumulveis na forma
desta Constituio, os cargos eletivos e os cargos em comisso declarados em lei de
livre nomeao e exonerao. Esse dispositivo acabou com a discusso para saber se o
aposentado, por no ocupar cargo, funo ou emprego pblico, podia acumular
proventos com vencimento.
E o licenciado para tratar de assunto particular? Este pode acumular? A resposta
afirmativa se se cuidar de entidades diferentes. Com efeito, esse servidor pblico, na
situao de licenciado para tratar de assunto de interesse particular, ainda que se
pudesse assegurar que acumula cargo, no acumula, certamente, remuneraes. Ser
negativa, se o servidor licenciado vier a ocupar cargo na entidade da qual se licenciou.
No, evidentemente, porque acumula remuneraes, mas porque tal situao afronta o
princpio da moralidade administrativa.
Vimos que, pelo art. 37, XVI, b, da Constituio Federal. permitida a
acumulao de um cargo, funo ou emprego pblico de professor com outro (cargo,
240
funo ou emprego pblico). desde que tcnico ou cient(fico. Este, consoante
estabelecia o revogado Decreto federal n. 35.956/54, era entendido como aquele que
para o seu exerccio exige a aplicao de conhecimentos cientificos ou artsticos de
nvel superior. Tratando dessa matria, Joaquim Castro Aguiar (Regime jurdico dos
flincion rios municipais, Rio de Janeiro, Forense, 1977, p. 11), em lio ainda vlida,
assegura que De qualquer forma tem-se entendido que os cargos para cujo exerccio se
exija diploma de curso superior so considerados tcnicos ou cientificos para efeito de
acumulao.
Ao servidor que acumula irregularmente dois cargos, empregos ou funes deve
ser concedido um prazo para a necessria desincompatibilizao. Somente aps esse
prazo, se no ocorrer a desincompatibilizao, cabe a competente medida restauradora
da legalidade, consistente em desligar o servidor ao trmino de prvio processo
administrativo, em que se lhe assegurou amplo direito de defesa e se concluiu pela
ilegalidade da acumulao.
5.5.4. Retribuio
No se presta servio Administrao Pblica sem uma retribuio pecuniria. A
regra, portanto, a retribuio, conforme indicam alguns incisos (IV, VI, VII) do art. 7
da Constituio Federal. aplicveis aos servidores em geral. Tirante alguma situao
especial, a legislao infraconstitucional, como o caso da Lei do Regime Jurdico dos
Servidores Pblicos Civis da Unio, das Autarquias e Fundaes Pblicas (art. 4), veda
a prestao de servios gratuitos. Assim, podem existir prestadores de servios (os
requisitados) ou exercentes de funes honorificas que no so retribudos pelos
correspondentes servios que desempenham. A retribuio tem natureza alimentar (RT,
698:224) e assim deve ser tratada, conforme fizemos no item 5.5.4.6, adiante.
173
5.5.4.1. Conceito
No que respeita retribuio ou remunerao a que fazem jus os servidores
pblicos, a matria est. substancialmente. regulada nos incisos X a XVI do art. 37.
observado que alguns somente so aplicveis aos servidores estatutrios, a exemplo dos
incisos X e XV. Retribuio a contraprestao a que tem direito o servidor pblico por
estar disposio da Administrao Pblica ou de quem lhe faa as vezes prestando-lhe
servio. Assim, todos os servidores da Administrao Pblica direta (Unio. EstadoMembro. Distrito Federal e Municpio) e indireta (autarquias. sociedades de economia
mista. empresas pblicas e fundaes pblicas e privadas) tm direito a uma retribuio
241
a ttulo de pagamento pelos servios que prestam s entidades que compem essas
espcies de Administrao. Somente alguns agentes pblicos, em situao
especialssima. fogem a essa regra. como so. entre outros. os agentes honorficos.
5.5.4.2. Espcies
Conforme o caso. substancialmente. duas so as espcies de retribuio a que o
servidor pblico pode ter direito: a remunerao e o subsdio. cujos regimes
correspondentes sero vistos no nmero seguinte. A remunerao a contraprestao a
que faz jus a maioria dos servidores pblicos. enquanto o subsdio a contraprestao
devida aos servidores indicados pela Constituio Federal ou referidos pela lei.
observado, neste caso, o que prescreve o 8 do art. 39 dessa Lei Maior.
5.5.4.3. Vencimento, vencimentos, remunerao e subsdio
Os autores tm distinguido, nessa matria, vencimento. vencimentos. remunerao
e subsdio. Vencimento e vencimentos so expresses prprias do regime estatutrio e
sempre esto referidas a cargo. Vencimento tem acepo estrita e corresponde
retribuio pecuniria a que faz jus o servidor pelo efetivo exerccio do cargo. E igual
ao padro ou valor-de-referncia do cargo fixado em lei. Nesse sentido. a retribuio
sempre indicada por essa palavra (vencimento), grafada no singular. Vencimentos tem
sentido lato e corresponde retribuio pecuniria a que tem direito o servidor pelo
efetivo exerccio do cargo. acrescida pelas vantagens pecunirias (adicionais e
gratificaes) que lhes so incidentes. Compreende o padro e as vantagens pecunirias:
as do cargo ou as pessoais. Nesse sentido. a retribuio sempre indicada pelo vocbulo
em apreo. escrito no plural (vencimentos), muito embora essas regras no sejam
absolutas. A Constituio Federal em nenhum momento utilizou a expresso
vencimento, como aqui entendida. As vezes que a usou. o fez para indicar o
transcurso de um prazo. como ocorre no art. 46 do ADCT. Na segunda acepo aparece
no texto da Lei Maior em vrios de seus dispo174
sitivos. a exemplo do art. 37. XII. A locuo remunerao j no tem o seu
antigo significado, ou seja, de retribuio composta por uma parte fixa, quase sempre
igual a dois teros do padro. e uma parte varivel (quotas ou percentagens da
sucumbncia ou das multas arrecadadas) paga em razo da produtividade. Atualmente
significa o somatrio de todos os valores percebidos pelo servidor, quer sejam
pecunirios. quer no. Assim, abrange o vencimento, as vantagens e as quotas de
produtividade. Nesses termos, a palavra remunerao comumente usada em lugar da
242
locuo vencimentos. E empregada. com esse significado, em inmeros dispositivos
da Constituio Federal. a exemplo dos arts. 37. XI. e 38. II. A remunerao a
denominao dada retribuio percebida pela maioria dos servidores pblicos.
A EC n. 19/98 voltou a adotar, para remunerar os titulares de certos cargos. a
modalidade subsdio. fixado em parcela nica. vedado o acrscimo de qualquer
gratificao. adicional. abono, prmio, verba de representao ou outra espcie
remuneratria. consoante prev o 42 do art. 39 da Constituio Federal. So
remunerados mediante subsdio. na dico desse pargrafo. o membro de Poder. o
detentor de mandato eletivo, os Ministros de Estado e os Secretrios Estaduais e
Municipais. Calcados em outros dispositivos constitucionais esse elenco acaba por ser
constitudo pelos seguintes agentes pblicos: Presidente. Vice e Ministros de Estado
(art. 49. VIII). Governadores. Vices e Secretrios Estaduais (art. 28, 2). Governador e
Vice do Distrito Federal (art. 39, 42), Prefeitos. Vices e Secretrios Municipais (art.
29. V). Senadores e Deputados Federais (art. 49. VII). Deputados Estaduais (art. 27,
2). Deputados Distritais (art. 39, 42), Vereadores (art. 29. VI). Ministros do STF (art.
48. XV). Ministros dos Tribunais Superiores (art. 96. II. b). Desembargadores e juzes
(art. 96. II. b). membros do Ministrio Pblico (art. 128, 52.1. c).Advogados da
Unio. Defensores Pblicos. Procuradores do Estado e do Distrito Federal (art. 135)22.
agentes militares (art. 144. 92) Ministros do Tribunal de Contas da Unio (art. 73, 32),
Conselheiros dos Tribunais de Contas dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios
(art. 75 dc art. 73, 32)23 e servidores organizados em carreira (art. 39, 8).
22. Os procuradores municipais recebem remunerao. pois no foram
submetidos ao regime de subsdio. Com efeito, o art. 135 da Lei Maior federal s faz
referncia aos servidores integrantes das carreiras disciplinadas nas Sees E
(Advocacia-Geral da Unio) e ifi (Defensona Pblica) e o art. 132. inserido na primeira
dessas sees. somente menciona procuradores estaduais e distritais. Sendo assim, resta
evidente que os procuradores municipais no recebem subsdios.
23. O 3 do art. 73 da Constituio Federal mantm a palavra vencimentos, sem
no entanto obstar a fixao da retribuio dos Ministros do Tribunal de Contas da Unio
na forma de subsdio e. por conseguinte, no obsta a fixao dos subsdios dos
Conselheiros dos Tribunais de Contas dos Estados. do Distrito Federal e dos
Municpios.
175
5.5.4.4. Fixao. alterao e limites
243
A fixao ou alterao da retribuio, seja remunerao. seja subsdio. s ser
possvel mediante lei especfica. observada a iniciativa privativa em cada caso (art. 37.
X). Lei especfica a que ter por objeto exclusivo a fixao ou a alterao da
remunerao ou subsdio. Suas disposies, portanto, no podero conter qualquer outra
matria. Ademais, a mesma lei no pode fixar. em alguns casos. e alterar. em outros, a
retribuio a que faz jus o agente pblico. E lei da entidade poltica competente para
fixar ou alterar a retribuio. Fixar instituir a remunerao ou o subsdio e isso faz-se
na criao do cargo, por exemplo. Alterar modificar a remunerao ou o subsdio
fixado. A lei de iniciativa privativa: a) do Executivo (art. 61. 1. II. a. da CF), quando
se cuidar de servidores desse Poder, de suas autarquias e fundaes pblicas: b) do
Judicirio (art. 96. II. b, da CF), quando se tratar de servidores desse Poder: c) do
Legislativo quando se cuidar de servidores desse Poder (arts. 51, IV. e 52. XIII. da CF),
d) do Procurador-Geral da Repblica (art. 61. dc o art. 127, 22. da CF), quando versar
sobre servidores do Ministrio Pblico Federal. Similarmente. aplica-se no mbito do
Estado-Membro. do Distrito Federal e do Municpio o que se descreveu em relao
esfera da Unio. Essa competncia indelegvel e. ademais. seus titulares no podem
renunci-la. Sua aprovao depende do nmero de deliberaes e do quorum
estabelecidos pelo regimento interno de cada Legislativo.
Estabelece o inciso XI do art. 37, repetimos, que a remunerao e o subsdio dos
ocupantes de cargos. funes e empregos pblicos da administrao direta. autrquica e
fundacional. dos membros de qualquer dos Poderes da Unio. dos Estados. do Distrito
Federal e dos Municpios, dos detentores de mandato eletivo e dos demais agentes
polticos e os proventos, penses ou outra espcie remuneratria, percebidos
cumulativamente ou no, includas as vantagens pessoais ou de qualquer outra
natureza, no podero exceder o subsdio mensal. em espcie. dos Ministros do
Supremo Tribunal Federal. Por fora do 92 desse artigo, dito teto aplica-se aos
empregados das empresas pblicas, sociedades de economia mista, e suas subsidirias,
se receberem recursos da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios para
pagamentos de despesas com pessoal ou de custeio em geral. Embora a literalidade do
texto do inciso XI, acima transcrito, impea que a remunerao ou o subsdio seja maior
que o subsdio desses Ministros, resta certo que em determinadas situaes pode haver
sua superao. Com efeito, estabelece o 39 do art. 39 da CF que sero aplicveis aos
servidores estatutrios vrios dos incisos do seu art. 72 como o caso do pagamento de
dcimo terceiro salrio (inciso VIII) e do pagamento do trabalho noturno
244
176
em valor superior ao do diurno (inciso JX). Sendo assim, notria a
inaplicabilidade do mencionado teto a essas situaes. Como o 32 do art. 39 manda
aplicar os incisos do art. 79 por ele mencionados somente aos servidores ocupantes de
cargos pblicos, isto , aos servidores estatutrios, resta claro que essa possvel
superao do teto no aplicvel aos agentes polticos.
O art. 29 da EC n. 19/98 assevera que Os subsdios. vencimentos. remunerao,
proventos da aposentadoria e penses e quaisquer outras espcies remuneratrias
adequar-se-o, a partir da promulgao desta Emenda. aos limites deconentes da
Constituio Federal. no se admitindo a percepo de excesso a qualquer ttulo.
Mediante essa regra quis o constituinte derivado ajustar s novas regras a situao dos
agentes pblicos que antes da promulgao dessa Emenda recebiam vencimentos,
remunerao. proventos e quaisquer outras espcies remuneratrias alm do teto por ela
criado. Embora tenha sido essa a pretenso, cremos que o alcance dessa regra est
restrito aos subsdios. remunerao, proventos das aposentadorias e penses e quaisquer
outras espcies remuneratrias percebidas ilegalmente, pois se auferidas legalmente.
ainda que seu somatrio seja superior ao mencionado teto, no podem ser reduzidas, vez
que consubstanciam direito adquirido, intocvel por emenda constitucional, submissa
aos limites impostos pela Constituio da Repblica.
5.5.4.5. Reviso geral
O inc. X do art. 37 da Constituio Federal, depois de prescrever que a
remunerao dos servidores pblicos e o subsdio de que trata o 49 do art. 39 somente
podero ser fixados ou alterados por lei especfica. observada a iniciativa privativa em
cada caso. assegura reviso geral anual. sempre na mesma data e sem distino de
ndices. Restou, como direito subjetivo, garantida aos servidores, estatutrios e
celetistas da Administrao Pblica direta. autrquica e fundacional pblica, e aos
agentes polticos. a reviso anual, conforme o caso, da remunerao e dos subsdios
desses agentes pblicos. Apesar de sua abrangncia, no alcana os servidores
governamentais, encontrveis nas empresas pblicas, sociedades de economia mista e
fundaes privadas criadas pela Administrao Pblica. Tambm no alcana os
Estados, o Distrito Federal e os Municpios e suas respectivas autarquias e fundaes
pblicas. Esses entes polticos devero, observadas as regras constitucionais, promover
a instituio de suas respectivas leis. Sendo Assim, evidente que seus servidores nada
podero pleitear com base em seus dispositivos. A reviso geral distingue-se do
245
reajuste. Com efeito, ensina Crmen Lcia Antunes Rocha (Princpios constitucionais
dos servidores pblicos, So Paulo, Saraiva, 1999, p. 323) que:
177
enquanto aquela implica examinar de novo o quantunz da remunerao para
adapt-lo ao valor da moeda. esse importa em alterar o valor para ajust-lo s condies
ou ao custo de vida que se entende dever guardar correspondncia com o ganho do
agente pblico.
A Lei federal n. 10.331. de 18 de dezembro de 2001. regulamentou. nesse
particular. o mc. X do art. 37 da Lei Maior. De sorte que a reviso da remunerao e dos
subsdios dever ocorrer no ms de janeiro. sem distino de ndices (art. 12). O art. 22
fixa as condies: 1 autorizao na lei de diretrizes oramentrias: II definio do
ndice em lei especfica: III previso do montante da respectiva despesa e
correspondentes fontes de custeio na lei oramentria anual: IV comprovao da
disponibilidade financeira que configure capacidade de pagamento pelo governo.
preservados os compromissos relativos a investimentos e despesas continuadas nas
reas prioritrias de interesse econmico e social: V compatibilidade com a evoluo
nominal e real das remuneraes no mercado de trabalho: e VI atendimento aos limites
para despesa com pessoal de que tratam o art. 169 da Constituio e a Lei
Complementar n.101. de 4 de maio de 2000. Prescreve o art. 32 desse diploma legal
que:
Sero deduzidos da reviso os percentuais concedidos no exerccio anterior.
decorrentes de reorganizao ou reestruturao de cargos e carreiras. criao e
majorao de gratificaes ou adicionais de todas as naturezas e espcie. adiantamentos
ou qualquer outra vantagem inerente aos cargos ou empregos pblicos.
5.5.4.6. Irredutibilidade
Estabelece o inciso XV do art. 37. com a redao que lhe atribuiu a EC n. 19/98.
que o subsdio e os vencimentos dos ocupantes de cargos e empregos pblicos so
irredutveis. Significa que no h motivo capaz de justificar a reduo dos valores
percebidos pelos agentes pblicos assim remunerados. Certamente, a regra s vlida
quando a retribuio fixada e percebida segundo as condies e termos da
Constituio Federal e da lei. Com efeito, dessa irredutibilidade ressalvam-se o disposto
nos incisos XI e XIV do art. 37 e o prescrito nos arts. 39, 42, 150. II. 153. III. e 153,
22. 1. De sorte que no est protegida pela irredutibilidade a remunerao fixada ou
reajustada ilegalmente. Tambm no est protegida por essa garantia a retribuio: a)
246
corroda pela inflao. b) diminuda pela incidncia de certos tributos, a exemplo do
imposto de renda. c) que vinha sendo percebida em desacordo com os limites
constitucionais fixados em 1988. consoante prescreve o art. 17 do ADCT. d) que traduz
indenizao, e) que caracteriza adicional em razo da prestao especial do servio. Vse, assim, que
178
tal garantia apenas jurdica, pois de fato ela pode ocorrer nessas situaes.
Observe-se, por fim. que a irredutibilidade no impede a prescrio da remunerao a
que o servidor fez jus (RT. 286:271).
5.5.4.7. Pagamento
A remunerao do servidor deve ser paga na data previamente estabelecida. em
dinheiro ou. como o mais usual. mediante depsito em conta corrente bancria.
entregando-se ao servidor, nesse caso. apenas o hollerith. Quando paga com qualquer
atraso. deve ser monetariamente corrigida24. Assim deve ser quando o pagamento
pleiteado na esfera administrativa ou determinado judicialmente. ou realizado de ofcio.
Nem poderia ser diferente dada sua natureza alimentar (RT. 698:224). No pode ser
retirada pela Administrao Pblica, no importando o motivo que a justificaria
Ademais. insuscetvel de arresto. seqestro ou penhora, conforme consignado no axt.
649. IV. do CPC. numa interpretao combinada com os arts. 821 e 823. tambm desse
codex. As prestaes alimentcias devidas pelo servidor so descontveis em folha,
conforme determinado pelo art. 734 do CPC.
E comum o desconto em folha de pagamento de valores devidos pelo servidor e
correspondentes. entre outros. previdncia, ao imposto de renda. a pagamento
indevidamente feito. a emprstimo. a gasto. desde que previsto em lei e nos montantes
mximos previstos ou prvia e formalmente autorizados pelos servidor.
Prescreve em cinco anos o direito do servidor de pleitear a remunerao.
consoante prescreve o Decreto federal n. 20.910/32. Por tratar-se de dbito vencvel ms
a ms. a prescrio s alcana a remunerao anterior ao qinqnio25 (RT. 299:286).
A interrupo desse prazo s poder ocorrer uma vez, por fora do que estabelece o
Decreto-lei federal n. 4.597/42. Suspende- se seu decurso pelo tempo que a
Administrao pblica estiver analisando o pedido do servidor, conforme estabelece o
Decreto federal n. 5.761/30.
5.5.5. Direito de greve
247
Esse direito era peremptoriamente vedado nas Constituies passadas. Hoje a
Constituio Federal a esse respeito estabelece. no inciso VII do art. 37. que o direito
de greve ser exercido nos termos e nos limites definidos em lei especfica. E um
avano, embora distante de igual direito
24. V.RJTJSP. 118:110.
25. V. Antnio Cezar Peluso. Prescrio qinqenal e funcionalismo pblico. RT.
179
regulado em outros pases. Segundo a sistematizao de Jos Afonso da Silva
(Aplicabilidade das normas constitucionais. 2. ed.. So Paulo. Revista dos Tribunais.
1982, p. 73 e 92). a norma em apreo de eficcia contida (a que tem aplicabilidade
imediata. integral, plena. no obstante possa ter seu alcance reduzido pela legislao
infraconstitucional26). Essa lei ainda no foi editada. No obstante isso. o direito de
greve do servidor pblico exercitveL ressalvadas, como ensina Celso Antnio
Bandeira de Mello, apenas as necessidades inadiveis da comunidade, identificadas
segundo um critrio de razoabilidade (Regime constitucional. cit., p. 77). Tais
necessidades inadiveis da comunidade no podem sofrer soluo de continuidade,
conforme se infere do disposto no P do art. 92 da Constituio Federal. De fato, se at
para os trabalhadores em geral o atendimento dessas necessidades imposto pela Lei
Maior, no seria crvel que em relao aos servidores pudesse ser diferente e que todos
os servios fossem paralisveis pela parede. Nesse sentido decidiu o STJ ao julgar o
Recurso no Mandado de Segurana n. 2.677. Com efeito, nesse acrdo restou
assentado que o servidor pblico, independente da lei complementar. tem o direito
pblico, subjetivo, constitucionalizado de declarar a greve. Na ausncia de lei
especfica, tomar-se-o para suprir a lacuna os princpios jurdicos e a legislao que
disciplinar a matria (RDA, 193:154).
A lei especfica referida nesse dispositivo constitucional federal e. uma vez
editada, ser aplicvel a todos os entes federados (Unio, Estados- Membros, Distrito
Federal, Municpios). Nessa rea, salvo a Unio. nenhum dos outros partcipes da
Federao tem igual competncia. Sua iniciativa concorrente, pois cabe tanto ao
Presidente da Repblica como a qualquer membro do Congresso Nacional. Embora
legtima a greve, o servidor que dela participa sofre o desconto correspondente aos dias
efetivamente parados. Nesse sentido j decidiu o STJ. ao assentar. na ementa do acrdo
proferido no Recurso em Mandado de Segurana n. 2.677, que. no obstante a
legalidade, incensurvel o desconto dos dias parados. A conseqncia a prpria da
248
greve, nos Estados de Direito Democrtico. Onus tpico do movimento (RDA.
193:154). O pagamento desses dias. :omo dias normais de trabalho. depende de
negociao. como restou decilido nesse acrdo2. Para facilitar a soluo de problemas,
especialmente le ordem administrativa. vigora desde 1995 o Decreto federal n. 1.480, de
3 de maio desse ano, que dispe sobre os procedimentos a serem adotados m caso de
paralisaes dos servios pblicos federais, enquanto no regulado
26 Em sentido contrrio, veja Acrdo do STJ na RDA. 194:107.
27. Veja. sobre greve, o o. 5.7.6. item VIII. do Captulo V. e item XII do Captulo
VII.
180
o art. 37. inciso VII. da Constituio Federal. O art. 12 desse decreto estabelece
que as faltas decorrentes de participao de servidor pblico federal. regido pela Lei n.
8.112/90. em movimento de paralisao de servios pblicos no podero. em nenhuma
hiptese. ser objeto de: 1 abono: 11compensao: III cmputo, para fins de
contagem de tempo de servio ou de qualquer vantagem que o tenha por base. O art. 22
determina a exonerao ou a dispensa imediata dos ocupantes de cargos em comisso
ou de funes gratificadas constantes da relao a que alude o artigo precedente.
5.5.6. Investidura em mandato eletivo
A Constituio Federal regula. nos cinco incisos do art. 38. o exerccio de
mandato eletivo por servidor pblico da Administrao Pblica direta. autrquica e
fundacional pblica em qualquer das esferas de governo, O exerccio do mandato no
implica a perda do cargo. funo ou emprego pblico. Em tese. apenas causa, ao
servidor, o seu afastamento do cargo. funo ou emprego pblico. O afastamento
automtico quando se tratar de mandato eletivo federal (Presidente e Vice-Presidente.
Deputado Federal e Senadores). estadual ou distrital (Governador e Vice-Governador do
Estado ou do Distrito Federal. Deputado Estadual ou Distrital), dado que obrigatrio,
ante a dico do inciso I do art. 38: ... ficar afastado de seu cargo. emprego ou
funo. Independe de qualquer formalidade. como pedido do servidor ou declarao da
entidade a que pertence. Embora seja Assim, para fins de registro em pronturio,
aconselhvel uma comunicao epistolar. dirigida e entregue autoridade competente.
mediante protocolo, com a meno de que foi eleito para o mandato tal e que estar
afastado do exerccio de seu cargo. emprego ou funo a partir da data da expedio do
diploma at a extino do mandato. ocasio em que dever retomar ao servio pblico
para exercer as funes de seu cargo. Nada deve constar dessa comunicao no que
249
conceme remunerao, pois o afastamento com prejuzo de vencimento. Nesses
casos no h que se falar em opo de remunerao.
O mesmo se pode dizer ainda que se trate de mandato de Prefeito, salvo quanto
remunerao. data e solenidade do afastamento. Quanto quela. o servidor eleito
pode optar: quanto data do afastamento, conta-se da posse. pois o inciso II do art. 38
menciona investido no mandato de Prefeito. e isto significa ter sido empossado no
cargo de Prefeito, estar no exerccio do cargo de Prefeito, No que respeita formalidade
do afastamento. ela necessria, dados os termos em que est vazado o referido inciso
II, isto , ser afastado do cargo. emprego ou funo. No se trata. no caso. de
afastamento automtico. Deve, portanto, haver um ato nesse
181
sentido. Assim, so indispensveis o pedido devidamente instrudo (certido da
diplomao e da data da posse) e o seu deferimento. Este no pode ser negado. O
afastamento no caso direito subjetivo do servidor eleito. Se at a vspera no houver o
deferimento, deve o servidor illformar a autoridade competente que a partir da posse no
cargo de Prefeito considerar-se- afastado de seu cargo. emprego ou funo e, assim,
considerar regularizado o afastamento para todos os fins.
Tratando-se de servidor eleito para a vereana. uma das duas situaes
relacionadas com a compatibilidade de horrio para o exerccio simultneo do mandato
de Vereador e do cargo. emprego ou funo pode acontecer: a) h compatibilidade de
horrios: b) no h compatibilidade de horrios. Configurando-se a primeira situao. o
servidor eleito exercer o mandato de Vereador simultaneamente com o exerccio do
cargo. emprego ou funo e perceber cumulativamente a remunerao do cargo,
emprego ou funo e o subsdio. Verificando-se a segunda dessas situaes, ficar
afastado do cargo. emprego ou funo, podendo optar pela remunerao ou pelo
subsdio, consoante mais lhe aprouver. O afastamento, nesta hiptese. exige o pedido
devidamente instrudo (certido da diplomao e da data da posse) e o competente
deferimento. Este no pode ser negado, j que direito subjetivo do servidor eleito. Se at
a posse isso no ocorrer. deve o servidor informar a autoridade competente que a partir
desse momento considera-se afastado do exerccio de seu cargo, emprego ou funo e
regularizado o afastamento para todos os fins. Dever informar, ainda, sua opo
remuneratria. A durao do mandato ser contada para todos os efeitos legais, a
exemplo da aposentadoria. disponibilidade, adicionais e licenas (art. 38. IV). S no
considerado para a promoo por merecimento (art. 38, IV). Tambm no considerado
250
se o desempenho do mandato de Vereador transcorreu simultaneamente com o exerccio
do cargo. funo ou emprego pblico. Nesse caso. o tempo do exerccio do cargo
contado normalmente. sem acumulao, pois, com o do desempenho do mandato. Por
fim, diga-se que nos casos de afastamento os valores, para efeitos previdencirios. so
determinados como se o servidor estivesse no exerccio de seu cargo, funo ou
emprego pblico (art. 38, V).
5.5.7. Responsabilidade regressiva
Os agentes das pessoas jurdicas de direito pblico (Unio, EstadosMembros. Distrito Federal, Municpios, autarquias e fundaes pblicas) e
das de direito privado (sociedades de economia mista. empresas pblicas e
undaes privadas) respondem regressivamente pelos danos que. dolosa ou
ulposamente, no exerccio das respectivas competncias, causarem a tercei(art. 37, 6).
Sobre essa sujeio do servidor ao regressiva veja, para
182
no repetir, o que dissemos no Captulo XVI. item II. n. 4. Nos termos do 52 do
art. 37 da Lei Maior federal, imprescritvel a ao de ressarcimento.
5.5.8. Imprescritibilidade da ao de ressarcimento
A prescritibilidade princpio geral de direito, aplicvel inclusive
Administrao Pblica. Por ela o titular do direito perde. em razo de sua inrcia, o
poder de exigir o direito. Assim, so comuns as situaes em que a Administrao
Pblica v extinto o direito de punir seu servidor pela prtica de ilcito administrativo,
dado ter ocorrido a prescrio. De sorte que no h qualquer surpresa, salvo na sua
desnecessidade e na instituio da imprescritibilidade das aes de ressarcimento, na
previso do 52 do art. 37 da Constituio Federal2t. Por esse dispositivo os ilcitos
administrativos prescrevem nos prazos estabelecidos em lei, mas no prescreve o direito
da Administrao Pblica direta, autrquica e fundacional pblica ao ressarcimento do
dano que seu agente, com dolo ou culpa, causou a terceiro. e a obrigou, nos termos do
art. 37, 6. da Lei Maior, a ressarci-lo. O mesmo regime aplica-se aos casos em que o
dano causado prpria Administrao Pblica direta. autrquica ou fundacional
pblica.
A lei a que se refere a disposio, cremos ser a federal, a estadual, a distrital e a
municipal em seus respectivos mbitos de competncia. Assim nos parece, pois a
prescrio administrativa matria que diz respeito diretamente com o interesse de cada
uma dessas pessoas polticas, e, portanto, com o exerccio da autonomia que a
251
Constituio lhes garante. A iniciativa dessa lei concorrente. Enquanto no existir,
aplica-se a legislao existente. a exemplo do Cdigo Civil.
5.6. Servidores estatutrios
A Constituio Federal na Seo II do Captulo VII do Ttulo III. arts. 39 a 41,
trata, essencialmente. dos servidores estatutrios, a primeira das espcies dos servidores
pblicos, conforme a sistematizao desenvolvida no item VIII deste Captulo. Esses
so os servidores da Administrao direta, autrquica e fundacional pblica. So
tambm chamados de servidores civis. denominao consignada no inciso VI do art. 37.
A disciplina a encontrvel muito parecida com a que na Constituio anterior eram
regulados os fim28. Prescreve esse pargrafo que A lei estabelecer os prazos de prescrio para
ilcitos praticados por qualquer agente. servidor ou no, que causem prejuzos ao errio.
ressalvadas as respectivas aes de ressarcimento.
183
ciondrios pblicos. Contudo no lhes atribuiu essa denominao. Embora nessa
seo da Constituio estejam os principais dispositivos reguladores desse grupo de
servidores, outros que lhes dizem respeito encontram-se na seo anterior, que cuida dos
servidores pblicos em geraL Desses dispositivos so exemplos os incisos X. XL XII e
XVII do art. 37.
5.6.1. Conceito
Como espcie do gnero servidor pblico, os servidores estatutrios guardam as
mesmas caractersticas que qualificam o gnero e as que os distinguem dos servidores
governameiltais: a natureza pblica das entidades a que se vinculam, ou seja, da
Administrao Pblica direta. das autarquias e das fundaes pblicas. Podem ser
definidos como os que se ligam. sob uni regime de dependncia. Administrao
Pblica direta, s autarquias e s fundaes pblicas, mediante um vnculo de natureza
institucional para lhes prestar trabalho de natureza profissional e perene.
5.6.2. Onde existem
Os servidores estatutrios existem nas trs esferas de governo (federaL estadualdistritaL municipal) disseminados pela Administrao Pblica direta. autrquica e
fundacional pblica. Ainda so encontrveis nos Poderes Legislativo e Judicirio. que.
para a sustentao de suas precpuas atividades, mantm. cada qual. uma atividade
administrativa prpria, havida como administrao direta. O mesmo e por igual razo
deve-se dizer em relao s cortes de contas.
252
5.6.3. Regime jurdico
O art. 39 da Constituio Federal teve sua redao totalmente alterada pela EC n.
19/98. Nada do que esse dispositivo dispunha foi mantido. desaparecendo. Assim, a
exigncia, para a Unio. os Estados federados. o Distrito Federal e os Municpios. no
mbito de sua competncia. da instituio de regime jurdico nico para os servidores da
Administrao direta. das autarquias e das fundaes pblicas. Esse regime. consoante a
maioria dos autores. no podia ser escolhido entre o estatutrio e o celetista, pois os
dispositivos constitucionais pendiam para o estatutrio ou o institucional. Esse, para os
autores. era o regime jurdico nico de pessoal. Com a radical mudana redacional do
art. 39. a Constituio da Repblica abriu a possibilidade de escolha entre o regime
institucional, j que fala em cargo pblico. e o regime celetista, j que menciona
emprego pblico, sem vedar a convivncia dos dois regimes, para a vinculao dos
servidores pblicos s
184
entidades da Administrao direta, autrquica e fundacional pblica29. Trata-se.
desse modo. de uma opo poltica do ente federado.
No que respeita aos servidores estatutrios, o regime jurdico de pessoal o
institucional, conforme se extrai do disposto nos arts. 39 a 41 da Constituio. onde
foram estabelecidas regras prprias sobre aposentadoria. estabilidade. disponibilidade.
Ademais. com bastante freqncia esses preceptivos usam a palavra cargo.
indicadora, sem dvida alguma. dessa espcie de regime. A competncia legislativa para
a instituio do regime estatutrio de cada uma das entidades federadas. A Unio. cada
um dos Estados-Membros. o Distrito Federal e cada um dos Municpios. vista dessa
competncia, podem e devem instituir o regime jurdico para os seus respectivos
servidores estatutrios. No h. Assim, um regime institucional nacional a submeter
todos esses servidores. nem um estadual a impor-se aos dos Municpios.
A instituio do regime jurdico estatutrio s possvel por lei. Esta. no mbito
federal. ordinria. Ademais de iniciativa exclusiva do Presidente da Repblica, dado
o que dispe o art. 61, 1. II, c. da Constituio Federal. Seu quorum de aprovao e
turnos de deliberao dependero do que estiver estatudo nos Regimentos das Casas do
Congresso Nacional. Na esfera estadual. distrital e municipal, a natureza (ordinria ou
complementar) dessa lei e sua iniciativa dependero do que dispuserem as
correspondentes Constituies e leis orgnicas. enquanto o quoruni de aprovao e os
turnos de votao dependero das prescries regimentais das respectivas casas de lei.
253
Na criao desse regime. cada uma das entidades federadas labora com liberdade,
observados to-somente os princpios constitucionais pertinentes a essa categoria de
agente pblico, e no podia ser de outra forma. ante a autonomia que lhes assegurada
pelo art. 18 da Constituio da Repblica. De sorte que podem. sobre essa matria,
dispor do modo que melhor atenda s convenincias administrativas. A Lei federal n.
8.112. de li de dezembro de 1990, que dispe sobre o regime jurdico dos servidores
pblicos civis da Unio. das autarquias e das fundaes pblicas federais. foi
recepcionada pela nova ordem jurdica relativa ao pessoal administrativo federal. De
sorte que, no mbito dessas entidades, vigora o regime estatutrio ou institucional.
Extrai-se da Lei Maior que ao regime estatutrio, em qualquer esfera
governamental, submetem-se os servidores civis das entidades da Administrao
29. Em So Bernardo do Campo. a Lei municipal n. 4.172/94 instituiu, como

regime jurdico nico. o estatutrio, e a Lei n. 6.184/99. ao criar a Guarda Municipal de
So Bernardo do Campo. adotou para o seu quadro de pessoal o regime celetista. o que
mostra a possibilidade de conviverem. simultaneamente. os dois regimes de pessoal.
185
Pblica direta. autrquica e fundacional pblica. A locuo Administrao
Pblica direta abarca. no mbito federal. estadual e distrital, alm do Executivo, o
Legislativo. o Judicirio, o respectivo Tribunal de Contas. O mesmo se passa na esfera
municipal. salvo em relao ao Judicirio, que nenhum tem.
5.6.4. Princpios constitucionais aplicveis aos servidores estatutrios
A Constituio Federal. ao tratar dos servidores estatutrios (arts. 39 a 41). institui
alguns princpios aplicveis a essa pliade de agentes pblicos pertencentes
Administrao direta, autrquica e fundacional pblica de qualquer nvel de governo,
que merecem ser examinados. No se trata. pois. de princpios que alcanam os demais
servidores. Por outro lado. consubstanciam direitos. a exemplo da estabilidade (art. 41).
5.6.4.1. Aposentadoria, proventos e penso
Aposentadoria o direito inatividade remunerada que a CF. no 12 do art. 40.
assegura ao servidor estatutrio em razo de incapacidade para o desempenho de suas
funes. da idade ou do tempo de contribuio (redao dada pela EC n. 20/98),
conforme esse pargrafo. a aposentao pode ser: 1 por invalidez permanente: II
compuls ria: III voluntria. Nesse artigo. a Lei Maior tambm disciplina a
percepo, pelo aposentado. do correspondente provento. Provento a remunerao.
254
proporcional ou integral, a que o inativo tem direito. Penso o valor pago aos
dependentes. em conjunto, do segurado (servidor pblico), a contar do bito ou da
sentena. no caso de morte presumida. A penso devida estivesse ou no o servidor
aposentado. Na esfera federal est regulada pela Lei n. 8.112/90 (arts. 215 a 225). O
valor da penso igual ao valor dos proventos do servidor falecido ou ao valor dos
proventos a que teria direito o servidor em atividade na data de seu falecimento.
calculado sempre na sua totalidade (art. 40, 72, da CF) e sua fruio pelos
dependentes independe de lei regulamentadora, conforme vm decidindo os tribunais. A
aposentadoria aqui analisada dado que. nos termos em que conferida e regulada pela
Constituio, s interessa aos servidores estatutrios: a ningum mais. A outros agentes
pblicos a aposentadoria tem disciplina diversa, como, por exemplo, a dos servidores
celetistas (art. 72, XXIV. c/c o art. 201, 72, ambos da CF). Observe-se que esse direito
s assegurado ao servidor estatutrio titular de cargo de provimento efetivo, dispe o
art. 40, caput, Tal direito, nos termos do regime institudo por esse preceptivo
constitucional, no conferido ao servidor estatutrio titular de cargo de provimento em
comisso. Para este, por excluso, a aposentadoria concedida segundo o regime geral
de previdncia. E. como se isso no bastasse, o 13 desse mesmo artigo
186
prescreve que ao servidor ocupante, exclusivamente, de cargo em comisso.
declarado em lei de livre nomeao e exonerao, bem como ao ocupante de outro
cargo temporrio ou emprego pblico, aplicar-se- o regime geral de previdncia social,
que tambm regula a aposentadoria para os empregados.
A aposentadoria por invalidez permanente (art. 40, 12. 1, da CF) a que decorre
de fato que impede o servidor de desempenhar suas funes. Nessa situao o servidor
aposentado perceber proventos proporcionais ao tempo de contribuio, salvo se
resultar de acidente em servio, molstia profissional ou doena grave, contagiosa ou
incurvel, especificada em lei. Nestas hipteses. os proventos so integrais, isto , iguais
aos vencimentos recebidos pelo aposentado quando em atividade, sendo absolutamente
irrelevante o tempo de contribuio.
A aposentadoria compuls ria (art. 40, 1. II. da CF) em razo do implemento
da idade-limite, isto , setenta anos. Nesta hiptese, os proventos sero proporcionais ao
tempo de contribuio, ou seja, menores que os vencimentos recebidos pelo aposentado
quando em atividade, podendo chegar, evidentemente, aos integrais.
255
A aposentadoria voluntria (art. 40, III, da CF) desde que cumprido o tempo
mnimo de dez anos de efetivo exerccio no servio pblico e cinco anos no cargo
efetivo em que se dar a aposentadoria, observadas as seguintes condies: a) sessenta
anos de idade e trinta e cinco de contribuio, se homem, e cinqenta e cinco de idade e
trinta de contribuio. se mulher; b) sessenta e cinco de idade, se homem, e sessenta de
idade, se mulher, com proventos proporcionais ao tempo de contribuio. Na hiptese
da letra a os requisitos de idade e tempo de contribuio sero reduzidos em cinco anos
para o professor que comprove exclusivamente tempo de efetivo exerccio das funes
de magistrio na educao infantil e no ensino fundamental, conforme estabelece o 52
do art. 40 da Lei Maior federal.
Atente-se que o regime previdencirio institudo e regulado pela Constituio. nos
termos da EC n. 20/98, inaplicvel aos servidores pblicos e aos segurados do regime
geral de previdncia social, bem como aos seus dependentes, que, at a data de sua
publicao, haviam cumprido os requisitos para a obteno desses benefcios, podendo
esse direito ser exercido a qualquer tempo (art. 32 dessa emenda). A par disso, estatui o
22 do art. 32 que os proventos de aposentadoria a ser concedida aos servidores
pblicos nele referidos, em termos integrais ou proporcionais ao tempo de servio j
exercido at a data da publicao dessa emenda, bem como a penso de seus
dependentes, sero calculados de acordo com a legislao em vigor poca em que
foram atendidas as prescries nela estabelecidas para a concesso desses benefcios ou
nas condies da legislao vigente. Para que no haja qualquer dvida, o 32 do
mesmo artigo dispe que so mantidos
187
todos os direitos e garantias assegurados nas disposies constitucionais vigentes
data de publicao dessa emenda aos servidores inativos e pensionistas. assim como
daqueles que j haviam cumprido, at aquela data. os requisitos para usufruirem tais
direitos. Em qualquer caso deve ser observado o teto do art. 37. XI. da CF, isto , os
proventos no podero ser superiores ao subsdio de Ministro do STF. Cremos
inaplicvel essa regra se o direito aos proventos, ainda que superiores a esse teto. foi
alcanado segundo a legislao vigente. pois caracteriza-se como direito adquirido.
Os proventos de aposentadoria e as penses, por ocasio de sua concesso. no
podero exceder a remunerao do respectivo servidor, no cargo efetivo em que se deu
a aposentadoria ou que serviu de referncia para a concesso da penso (art. 40. 2). Os
proventos de aposentadoria. por ocasio de sua concesso. sero calculados com base na
256
remunerao do servidor no cargo efetivo em que se der a aposentadoria e. na forma da
lei. correspondero totalidade da remunerao (art. 40, 32)
Veda o 6 do art. 40 da Constituio Federal a percepo de mais de uma
aposentadoria pelo sistema previdencirio previsto nesse artigo. salvo as hipteses de
aposentao em cargo em que a acumulao era permitida.
O direito aposentao. consoante entendimento doutrinrio, expressado pelos
nossos juspublicistas. a exemplo de Hely Lopes Meirelles (Direito administrativo. cit.,
p. 389). e jurisprudencial. adquirido pelo servidor com a satisfao dos requisitos
exigidos pela lei da poca da aposentao. De sorte que nada perder se nessa
oportunidade no a requerer e surgir nova lei regulamentando de modo diverso a
aquisio desse direito. Nesse sentido confiram-se: RTJ. 64:408. 65:435 e 830: RDA.
114:188 e 116:171. Esse entendimento. cremos. deve continuar prevalente. dada a
incisiva redao do 12 do art. 40 da Constituio Federal. O 92 do art. 40 da
Constituio estabelece que o tempo de contribuio federal, estadual ou municipal ser
contado para efeito de aposentadoria e o tempo de servio correspondente para efeito de
disponibilidade, enquanto o 10 veda, ainda que por lei. a fixao de qualquer forma de
contagem de tempo de contribuio fictcio31. O dispositivo no menciona o tempo de
contribuio distrital. Essa omisso. cremos, para fins de aposentadoria irrelevante.
Esse tempo deve ser considerado, e cada uma das entidades pblicas o levar em conta
segundo os termos e condies da lei que editar para tal finalidade. im portante
188
acentuar que para a aposentao esses tempos no podem ser desconsiderados. A
contagem direito do servidor pblico. Por tempo de contribuio deve ser entendido
aquele em que o servidor esteve ligado a qualquer das entidades que integram a Unio.
os Estados-Membros. o Distrito Federal e os Municpios. durante o qual contribuiu para
o sistema previdencirio. pois o dispositivo usa as palavras federal. estadual e
municipal. Se assim no fosse estaramos negando vigncia ao 92 do art. 201 da
Carta Magna federal. que permite, para efeito de aposentadoria. a contagem recproca
de tempo de contribuio na Administrao Pblica e na atividade privada, rural e
urbana. hiptese em que os diversos regimes de previdncia social se compensaro
financeiramente, conforme critrios estabelecidos em lei31.
Estabelece o 82 do art. 40 da Constituio Federal que os proventos da
aposentadoria e as penses sero revistos na mesma proporo e na mesma data. sempre
que se modificar a remunerao dos servidores em atividade. sendo tambm estendidos
257
aos aposentados e aos pensionistas quaisquer benefcios ou vantagens posteriormente
concedidos aos servidores em atividade. inclusive quando decorrentes da transformao
ou reclassificao do cargo ou funo em que se deu a aposentadoria ou que serviu de
referncia para a concesso da penso. na forma da lei. observado o teto estabelecido no
art.37. XI. tambm dessa Lei Maior. Diga-se que por ele quer-se evitar que o inativo
sofra os males da desvalorizao da moeda, proporcionando-lhe a manuteno dos
proventos o mais prximo dos vencimentos percebidos na atividade. Essa reviso .
assim, uma garantia que no pode ser desconhecida. nem mesmo por lei, pela entidade
que o aposentou.
5.6.4.2. Estabilidade
O art. 41 da Constituio Federal, com a redao que lhe atribuiu a EC n. 19/98,
prev, em defesa do servidor estatutrio e no interesse pblico. que so estveis, aps
trs anos de efetivo exerccio. os servidores nomeados para cargo de provimento efetivo
em razo de concurso pblico. Esse perodo de trs anos chamado de estgio probat
rio. A est. constitucionalmente instituda e regulada. a estabilidade. Pode ser definida
como a garantia constitucional de permanncia no servio pblico, do servidor
estatutrio nomeado, em razo de concurso pblico, para titularizar cargo de provimento
efetivo, aps o transcurso do estgio probatrio.
30. Tempo fictcio o contado em dobro por no ter o beneficiado de um direito
dele usufrudo. Assim o tempo da licena-prmio, contado em dobro dado que o
servidor que a ela fazia jus no a gozou.
31. Para tal compensao foram editadas a Lei federal n. 9.796. de 5 de maio de
1999. e sua regulamentao (Dec. federal n. 3.122. de 6-7-1999).
189
V-se que tal garantia do servidor estatutrio: no atributo do cargo. Ademais
processa-se automaticamente, no necessitando de qualquer pedido do estabilizando ou
de manifestao da entidade a que se liga o servidor por ela beneficiado, no obstante se
exija o estgio probatrio. Este no concede nada, apenas apura a convenincia ou no
da permanncia do servidor no servio pblico. Nesses termos, somente se tem como
estabilizado o servidor estatutrio que. simultaneamente, satisfizer os seguintes
requisitos: 1) nomeao em razo de concurso pblico. 2) titularizar cargo
deprovimento efetivo. 3) trs anos de efetivo exerccio no cargo, 4) avaliao especial
por comisso instituda para essa finalidade (art. 41, 42, da CF), concedendo-se ao
avaliando amplo direito de defesa, ainda que esse pargrafo no mencione tal garantia.
258
A vista desses requisitos fica patente que os nomeados para ocupar cargos de
provimento em comisso, ainda que considerados servidores estatutrios, jamais
adquiriro a estabilidade. Isso incontroverso, e a impossibilidade absoluta, conforme
ensina Adilson Abreu Dailari (Regime constitucional. cit., p. 81).
A nomeao mediante concurso, para esse fim. exigncia prevista nesse
dispositivo, encartado entre outros que cuidam dos servidores estatutrios. i. e.. os que
se vinculam Administrao Pblica direta. autrquica e fundacional pblica por um
liame institucional. Assim, resta induvidoso que. mesmo tendo logrado aprovao e
classificao em concurso pblico. os demais servidores pblicos, como, por exemplo,
os ligados s entidades governamentais (sociedade de economia mista, fundao privada
e empresa pblica) e os empregados pblicos, no adquirem estabilidade. A nomeao
h de ser para cargo de provimento efetivo, O cargo de provimento efetivo, ou
simplesmente cargo efetivo, o que confere ao seu titular, em termos de permanncia
no cargo. segurana. e permite sua integrao na carreira e o desfrute dos benefcios
decorrentes dessa integrao. De sorte que a nomeao. sem que seja para cargo dessa
natureza, no leva efetividade nem estabilidade. O cargo tem esse atributo por fora
da lei que o criou e. ademais. exige que seu titular seja escolhido por concurso.
A estabilidade somente alcanada pelo titular dessa espcie de cargo aps trs
anos de seu efetivo exerccio, conforme estabelece o art. 41 da Constituio Federal.
Esse perodo. sempre continuado, chamado. como dissemos. de estgio probatrio.
Nele se apura, conforme regulado em lei. sua capacidade (aptido. disciplina,
assiduidade. dedicao. idoneidade moral. eficincia) para a permanncia. Nesse sentido
dispe a IN n. 10. de 14 de setembro de 1994. da Secretaria de Administrao Federal.
Dadas essas finalidades, no entendemos possvel, ainda que lei a regulamente. a
designao ou nomeao do servidor em estgio probatrio para exercer outro cargo. e
muito menos entendemos vivel seu comissionamento em
190
outra entidade. O afastamento do servidor do exerccio do cargo efetivo. durante o
estgio probatrio. impede a necessria verificao de sua aptido para o exerccio das
atribuies do cargo que titulariza. Tambm no se conta qualquer tempo de servio
prestado a outra entidade, ou tempo anterior dedicado mesma pessoa onde esse
servidor estagia. ainda que no exerccio de idntica funo. Dentro desse perodo. o
servidor que ainda no estvel pode ser desligado, desde que. em processo
administrativo. seja apurada sua inadequao ao servio pblico. Com esse sentido o
259
enunciado da Smula 21 do Supremo Tribunal Federal32. Atente-se que o antigo
estgio probatrio de dois anos foi assegurado para a aquisio da estabilidade pelos
servidores em estgio probatrio, nomeados para cargo de provimento efetivo em razo
de concurso pblico, quando da vigncia da EC n. 19/98. sem prejuzo da avaliao a
que se refere o 42 do art. 41 da Constituio Federal, diz o art. 28 dessa Emenda.
Transpostas essas exigncias, o titular do cargo de provimento efetivo adquire
estabilidade, somente podendo ser demitido da entidade a que se ligou: 1 em virtude
de sentena transitada em julgado; II mediante processo administrativo em que lhe
seja assegurada ampla defesa: III
mediante procedimento de avaliao peridica de desempenho. na forma de lei
complementar. assegurada ampla defesa (art. 41, 12. da CF) e para a reduo de
despesas com pessoal (art. 169, 42, da CF)33. Se a demisso for invalidada
judicialmente, o servidor estatutrio estvel ser reintegrado em seu cargo. fazendo jus a
todos os direitos como se seu vnculo nunca tivesse sofrido soluo de continuidade, e o
eventual ocupante da vaga, se estvel, ser reconduzido ao cargo de origem, sem direito
a indenizao. aproveitado em outro cargo ou posto em disponibilidade com
remunerao proporcional ao tempo de servio (art. 41, 2. da CF). Extinto o cargo ou
declarada sua desnecessidade. o servidor estvel ficar em disponibilidade 33, com
remunerao proporcional ao tempo de contribuio, at seu adequado aproveitamento
em outro cargo (art. 41, 32, da CF).
No obstante esse seja o regime da estabilidade, as Constituies Federais vm,
nas respectivas disposies transitrias, outorgando estabilidade aos servidores que
indicam e nas condies que especificam. Assim ocorreu com as Constituies de 1946
e 1967.
32. Prescreve essa smula: Funcionrio em estgio probatrio no pode ser
exonerado nem demitido sem inqurito ou sem as formalidades legais de apurao de
sua capacidade.
33. A Lei federal n. 9.801. de 14 de junho de 1999. regulamentou o art. 169, 42,
que preve a exonerao de servidor para a reduo de despesas com pessoal.
34. Sobre disponibilidade. veja o n. 5.6.4.4. adiante.
191
A Carta de 1988, nesse particular. no fugiu regra e. no art. 19 do ADCT.
concedeu essa estabilidade anmala35. Compreende-se tal comportamento do
constituinte na medida em que se o servidor foi prestante durante cinco anos. h que se
260
considerlo prestante. capaz e eficiente da para frente. O qinqnio faz presumir a
capacidade. a eficincia.
Essa estabilidade somente garante a permanncia do beneficiado no servio
pblico da Administrao direta. autrquica e fundacional pblica. Ademais. s
alcanou o servidor que estava, na data da promulgao da Constituio (5-10-1988).
em exerccio e h pelo menos cinco anos continuados. Quatro, portanto, eram as
exigncias para a aquisio dessa estabilidade: 1 ser servidor pblico da
Administrao Pblica direta. autrquica ou fundacional pblica da Unio. dos Estados,
do Distrito Federal e dos Municpios: II estar em exerccio na data da promulgao
da Constituio Federal: III contar. nesse exerccio. com pelo menos cinco anos
continuados: IV no ter sido admitido na forma do art. 37 da Constituio Federal. A
vista disso. no foram estabilizados os servidores das empresas governamentais
(sociedade de economia mista. empresa pblica. fundao privada), dado que no
includas no rol das entidades em que a estabilidade podia dar-se (RT. 754:196). mas
foram estabilizados os servidores das fundaes pblicas (TST. RR 82.439/93.3). dado
que verdadeira autarquia. Tambm no foram estabilizados os que no se encontravam
em exerccio nessa data. entendendo-se assim os que estavam afastados do servio. em
gozo de licena para tratar de assunto particular. e os que estavam com os respectivos
contratos suspensos. Por fim. no foram estabilizados. obviamente. os que no possuam
os cinco anos de exerccio nem os que os tinham, mas no continuados.
Trata-se de exceo e. como tal. deve ser interpretada restritivamente. Assim,
deve-se entender que os cinco anos a considerar so os contados de 5 de outubro de
1988 para trs e todos na mesma entidade, isto , naquela em que a Constituio
Federal. nessa data. flagrou o servidor. No podem, portanto, para completar esse
tempo. ser somados, por exemplo, dois anos prestados Unio. dois prestados a uma
autarquia e um. o ltimo, prestado ao Municpio. dado que no seriam cinco anos de
exerccio na mesma entidade. Ademais. no seria justo. nem constitucional, que o
Municpio, o que
35. Prescreve esse artigo que Os servidores pblicos civis da Unio, dos Estados.
do Distrito Federal e dos Municpios. da administrao direta, autrquica e das
fundaes pNicas. em exerccio na data da promulgao da Constituio. h pelo
menos cinco anos continuados, e que no tenham sido admitidos na forma regulada no
art. 37 da Constituio. so considerados estveis no servio pblico.
261
192
menos tempo teve a sua disposio o servidor e, por isso. no pde avaliar seu
desempenho. fosse obrigado a t-lo como estvel. Por essa razo. os cinco anos devem
ser considerados na mesma entidade, pois s assim se pode presumir sua adequao ao
servio pblico. De fato. quem ultrapassou esse prazo provou sua capacidade para
integrar o quadro de pessoal da Administrao Pblica, autrquica ou fundacional
pblica. Nesses casos. o qinqnio serve como tempo mnimo de estgio probatrio, j
que o servidor no pde demonstrar aptido em concurso pblico nem teve, durante
dois anos. um acompanhamento que demonstrasse estar apto para desempenhar suas
atividades no servio pblico.
Por continuado deve-se entender sem interrupo, ainda que por um dia. E tempo
que no sofreu soluo de continuidade. Desse modo. extinto o vnculo no dia 2.
entende-se sem interrupo, continuado, portanto, se no dia 3 do mesmo ms e ano for
restaurado ou outro for institudo. Cremos que no ser continuado tal tempo se o
vnculo for extinto numa sexta-feira e restaurado ou institudo outro na segunda-feira
seguinte, dado que esses dias no integram um ou outro desses liames. Assim, houve
interrupo obstativa da estabilidade. A exigncia de ser continuado esse tempo refora
o entendimento de que deva ser todo ele de efetivo exerccio na entidade a que estava
vinculado o servidor na data da promulgao da Constituio Federal. De fato. como
estar em exerccio na Unio. num dos EstadosMembros. no Distrito Federal. num dos
Municpios. numa autarquia ou numa fundao pblica na data da promulgao da
Constituio Federal h pelo menos cinco anos se no for na mesma entidade? A
Constituio da Repblica no prescreve que o servidor em exerccio na data da
promulgao deva ter cinco anos de servio pblico, como faziam as Constituies
anteriores. Hoje a restrio maior e no permite essa abertura.
A Constituio Federal nada assegurou ao servidor estabilizado, nos termos desse
dispositivo, no que respeita efetividade3. integrao em uma carreira e ao desfrute
dos benefcios decorrentes dessa integrao. Tambm no promoveu qualquer alterao
no vnculo. A natureza do vnculo pelo qual se ligava Administrao Pblica direta,
autrquica ou fundacional pblica continuou a mesma. Apenas outorgou-se a esses
servidores estabilidade no servio pblico da entidade a que nessa oportunidade se
ligavam. No fosse Assim, no se teria como compreender o disposto no 1 desse
artigo (art. 19 do ADCT da CF). que manda contar o tempo de servio como ttulo
quando seus destinatrios se submeterem a concurso para fim
262
36. Sobre a efetividade, que a estabilidade do servidor no cargo. veja O item IV.
n. 1. do Captulo VI.
193
de efetivao. Se no se submeteram a concurso pblico, condio para serem
havidos como estatutrios, natural que se entenda que no se ligavam Administrao
Pblica direta, autrquica ou fundacional pblica por um liame de natureza
institucional, o nico que admite o cargo efetivo. Sendo Assim, bvio que. ao se
prescrever que o tempo de servio ser contado como ttulo por ocasio da prestao de
concurso para a aquisio da efetividade, no lhes alterou a natureza do vnculo que
anteriormente os prendia a uma dessas entidades.
Nos termos do 12 do art. 19 do ADCT. o tempo de servio do servidor
estabilizado ser contado, como ttulo, quando submeter-se a concurso. Tal dispositivo
traz, pelo menos. duas dificuldades: uma para saber a espcie pblica ou interna do
concurso a referido, outra para saber que lei (federal de carter nacional, federal.
estadual. distrital, municipal) deve ser editada. Diga-se de incio que o servidor, se
participar de concurso para efetivao, tem direito de ver seu tempo de servio contado
como ttulo. dada a forma imperativa (ser contado) em que o preceptivo est grafado. e
que tal concurso h de ser de provas e ttulos, sob pena de se negar o direito de ver seu
tempo contado como ttulo. Quanto a ser o referido concurso pblico ou interno, as
opinies divergem. Uns entendem que deva ser pblico. dado que: 1) o mais
apropriado a caracterizar o princpio da igualdade: 2) a Constituio Federal. ao se
referir, nessa passagem, a concurso para efetivao, deixou indicado que tal certame
seria pblico, pois esse o nico que. nos termos do art. 37, II. leva efetivao.
Outros. como o caso de Adilson Abreu Daliari (Regime constitucional, cit., p. 92).
entendem que interno, pois. se no fosse, no seria necessria sua previso; tal
concurso para fins de efetivao, e o concurso pblico do art. 37. II, da Constituio
Federal de ingresso; o concurso previsto no art. 37, II, da Lei Maior pode ser de
provas ou de provas e ttulos, enquanto o concurso do art. 19, l. do ADCT s pode ser
de provas e ttulos: ademais. com a realizao de concurso pblico estar-se-ia correndo
o risco de inchar a mquina administrativa, uma vez que se teria de contratar os
aprovados e manter os estabilizados no aprovados. Para ns o concurso referido nesse
pargrafo do art. 19 do ADCT pblico, embora no venha assim adjetivado. Valem
para isso as razes j invocadas em prol dessa tese pela maior parte dos autores e os
263
fatos: 1) a palavra concurso traz em si mesma a idia de pblico: 2) a obrigao de
considerar o tempo de servio dos estabilizados como ttulo faz mais sentido em relao
ao concurso pblico que em relao ao interno: 3) no se pode exigir que o constituinte
seja sempre tcnico nas suas manifestaes e tirar de suas falhas interpretaes que se
chocam com princpios bsicos do sistema jurdico, como o da igualdade que se
materializa pelo concurso pblico. No que respeita lei necessria regu lamentao
194
da contagem do tempo como ttulo, cremos ser ela da entidade promotOra desse
certame, ou seja, federal, estadual. distrital ou municipal.
Os estveis no podem ser, mesmo que por lei, compelidos a participar de
concurso pblico aberto para efetivao, dado que a dico desse dispositivo . em
relao aos seus beneficiados, uma faculdade. e observe- se que. se participar. s a
aprovao nesse concurso pblico tem conseqncias. Esses a partir da aprovao so
efetivos, passam a integrar uma carreira e a desfrutar das vantagens decorrentes da
integrao. A reprovao nenhuma conseqncia acarreta, pois continuam a integrar o
quadro de pessoal da entidade em que se estabilizaram e a desfrutar dos direitos e
garantias que a qualidade de estveis lhes proporciona.
Consoante o disposto no art. 19 do ADCT da Constituio FederaL a estabilidade
no beneficiou os ocupantes de cargos, empregos ou funes de confiana ou em
comisso, declarados, em lei, de livre exonerao ( 22). A estabilidade, nesses termos,
s alcanou os servidores da Administrao Pblica direta, autrquica e fundacional
pblica de qualquer nvel de governo (federal, estadual, distrital, municipal) que
desempenhavam suas atribuies em carter perene, ou, dito de outro modo, que
ingressaram no servio pblico para ficar. Apenas na hiptese de j serem servidores,
isto , ocupantes de cargo, emprego ou funo de natureza estvel, perene. os ocupantes
de cargo, emprego ou funo de confiana ou em comisso ou declarados de livre
nomeao foram prestigiados por essa estabilidade, dada a ressalva consignada no fim
do 2 do art. 19 do ADCT. Assim, aquele que ingressou como celetista para
desempenhar atribuies perenes, estveis, no obstante ocupante de cargo. emprego ou
funo de confiana ou em comisso ou de livre exonerao na data da promulgao da
Constituio Federal. tornou-se estvel se nessa oportunidade contava com cinco anos
de exerccio continuado. A contagem desse qinqnio no cargo, emprego ou funo
perene. no no cargo em comisso. Se esse tempo for insuficiente, no se pode somar o
tempo de exerccio no cargo em comisso.
264
O 3 do artigo em apreo prescreve que. consoante dispuser a lei. o disposto no
caput no se aplica aos professores universitrios. Essas regras, bem examinadas, levam
a outra concluso. diametralmente oposta que a primeira leitura sugere. Com efeito, e
conforme escrevemos amplamente em outra oportunidade (A estabilidade provisria
dos professores universitrios, Informativo Municipalista, n. 2,jan. 1990), os professores
universitrios, com mais de cinco anos de exerccio continuado na Unio. nos EstadosMembros. no Distrito Federal, nos Municpios e nas correspondentes autarquias e
fundaes pblicas, admitidos sem concurso, so, como os servidores das demais
categorias, estveis. Embora seja assim, entre estes e aqueles h, nesse particular, uma
diferena. Para os servidores em geral, a
195
estabilidade dfinitiva. enquanto para os professores de nvel superior,
provisria, j que se aguarda uma lei que venha dispor sobre a inaplicabilidade desse
status a, pelo menos. uma parte dessa espcie de servidores. Aps essa lei. alguns
professores sero estveis definitivamente, ao passo que outros no podero ser assim
considerados. Desse modo. enquanto tal lei no regulamentar o previsto nesse
pargrafo. prevalece para todos os docentes universitrios a regra do caput, e. em
decorrncia disso. os professores de nvel superior so indesligveis da Administrao
direta. autrquica ou fundacional pblica, salvo inqurito administrativo ou sentena
judicial em que se apure ter o servidor estabilizado infringido preceito a que. pelo seu
descumprimento. se comina a pena de demisso. aposentadoria compulsria. morte ou
exonerao. A lei. sempre da entidade poltica interessada na regulamentao. vir para
restringir a plena e imediata aplicabilidade do caput do art. 19 do ADCT. dado o que
prescreve o seu 3. De sorte que o art. 19. nesse particular. norma de eficcia contida.
consoante sistematizao de Jos Afonso da Silva (Aplicabilidade. 2. ed.. cit.. p. 72 e
92). e. enquanto essa norma no vier, aplica-se, sem qualquer restrio, aos professores
de nvel superior o caput do art. 19.
A estabilidade no impede, por exemplo, a remoo do servidor para atender s
necessidades do servio pblico. O servidor estvel no inamovvel, como o juiz. e
s permanece no local em que h de prestar seus servios enquanto convier entidade a
que se liga (RT. 204:218 e 320:120). Cessada essa convenincia, o servidor ser
removido para outro local de trabalho. Nos termos do art. 36 da Lei federal n. 8.112/90.
a remoo o deslocamento do servidor, no mbito do mesmo quadro. Pode ser a
pedido ou de ofcio: com ou sem mudana de sede. No . como se v. forma de
265
provimento derivado. Igualmente. a estabilidade no obsta a redistribuio, conforme
instituda e regulada pelo art. 37 dessa lei.
A estabilidade e a efetividade no se confundem com a vitaliciedade e a
inamovibilidade. Esses predicamentos no so outorgados aos servidores pblicos.
Somente alguns agentes pblicos os recebem em razo da absoluta necessidade para
desempenho de suas atribuies, como so as dos membros do Poder Judicirio e dos
Tribunais de Contas. A vitaliciedade a prerrogativa que impede a perda do cargo.
salvo por sentena transitada em julgado. aposentadoria compulsria. exonerao a
pedido ou morte. Tm-na. entre outros. os membros do Poder Judicirio (art. 95. 1. da
CF). os Ministros do Tribunal de Contas da Unio (art. 73, 3. da CF) e os
37. O oficiais militares desfrutam dessa prerrogativa, na medida em que somente
podem perder o posto por deciso de tribunal militar competente (art. 142. 32 VI. da
CF).
196
membros do Ministrio Pblico (art. 128, 52, 1. a, da CF). A inamovibilidade
a prerrogativa que impede possa o titular de um cargo ser removido ou transferido.
salvo interesse pblico e nas condies definidas em lei ou na Constituio. Tm-na os
juzes (art. 95. II. da CF) e os membros do Ministrio Pblico (art. 128, 52, 1. b. da
CF). entre outros.
Observe-se, por fim. que o servidor estvel s perder o cargo em virtude de
sentena judicial transitada em julgado ou mediante processo administrativo em que lhe
seja assegurada ampla defesa. ou. ainda, mediante procedimento de avaliao peridica
de desempenho. na forma de lei complementar. assegurada ampla defesa (art. 41, 1. da
CF). Nesse pargrafo no esto abrigados os estabilizados nos termos do art. 19 do
ADCT. Assim nos parece vez que esse dispositivo se encontra entre os que tratam dos
servidores pblicos estatutrios, no entre os que cuidam dos servidores em geral.
Ademais. a citada disposio transitria no altera o regime jurdico dos servidores por
ela prestigiados. que continuam sob a gide desse regime. notadamente. o celetista. Por
conseguinte, ainda que a estabilidade desses servidores decorra da Constituio art. 19
do ADCT). o despedimento o regulado pela legislao trabalhista. Para esse
desligamento no cabe falar em processos que tramitariam no mbito da Administrao
Pblica ou da Justia comum. mas em processo com curso na Justia do Trabalho.
5.6.4.3. Reintegrao
266
Estabelece a Constituio Federal. no 22 do art. 41. que. invalidada por deciso
judicial a demisso de servidor estvel, ser ele reintegrado. A reintegrao o retomo,
por fora de deciso judicial. do servidor estatutrio estvel ao cargo que ocupava, com
plena restaurao dos direitos violados e integral ressarcimento dos prejuzos sofridos,
dado que ilegalmente demitido. Embora o dispositivo mencione apenas deciso judicial.
cremos que tambm por deciso administrativa pode o servidor ilegalmente demitido
ser reintegrado, salvo se vedado por lei, j que, pelo princpio da autotutela. cabe
Administrao Pblica invalidar seus prprios atos quando praticados em desacordo
com a lei e responder pelos prejuzos decorrentes. Em qualquer das hipteses.
reconhecida a nulidade da demisso. a reintegrao direito do servidor. Na dico
desse pargrafo parece que s aos estveis assiste direito reintegrao, o que no
verdade. Os no estveis. se nula a demisso. ho de ser reintegrados, visto que a
primordial conseqncia do reconhecimento de nulidade de um ato a volta ao status
quo ante. o retomo situao existente antes do ato anulado. Da a precisa lio de
Celso Antnio Bandeira de Mello (Regime constitucional. cit.. p. 101). que assevera:
Assim, parece-nos que o 12 do art. 41 h de ser enten
197
dido nos seguintes termos: certo que nele tratou-se de conferir direito cabvel
reintegrao apenas aos servidores estveis, pois deles que estava a cuidar o artigo no
qual se aloja o pargrafo em questo. Sem embargo, da no se segue que os no
estveis caream de tal direito. Este lhes advm do prprio sistema constitucional
relativo aos servidores pblicos: condio para que o princpio do concurso pblico e
o princpio da impessoalidade da administrao cumpram a funo que lhes inerente.
Alm disso, consectrio natural do princpio da legalidade administrativa, cuja quebra
postula a reconstituio da situao legtima sempre que materialmente exeqvel e no
apenas a satisfao substitutiva que se opera pela via da indenizao.
A reintegrao no se confunde com a ento possvel readmisso nem com a
reverso. A readmisso o retorno do servidor ao servio pblico no mesmo cargo que
ocupava, sem direito a qualquer ressarcimento ou indenizao, pois legtimo seu
desligamento, observados os termos e condies da legislao pertinente. Existe, por
exemplo, no Estatuto dos Funcionrios Pblicos Civis do Estado de So Paulo (arts. 3940), embora sua aplicao esteja suspensa. No mais existe na esfera federal. Os
dispositivos do ento Estatuto dos Funcionrios Pblicos Civis da Unio que tratavam
dessa matria foram revogados pelo Decreto-Lei federal n. 200/67, e o atual no prev a
267
readmisso como modalidade de provimento. A reverso o retorno do aposentado ao
servio pblico, no mesmo cargo que ocupava ou no resultante de sua transformao
uma vez cessada a razo (doena) da aposentao. Pode ocorrer a pedido do aposentado
ou ex officio. instituto existente na legislao federal (art. 8, VI. do Estatuto) e na
legislao estadual, a exemplo da paulista (art. 35 do Estatuto). Alerta-se que no pode
reverter o servidor que j tiver completado setenta anos de idade.
Reintegrado o servidor, o eventual ocupante do cargo ser reconduzido quele de
origem sem direito a qualquer indenizao, aproveitado em outro ou colocado em
disponibilidade. A reconduo, por evidente, s tem sentido se o ocupante originrio
de outro cargo. Nesse caso, retorna ao de origem e com seu eventual ocupante procedese do mesmo modo que se procedera com o ocupante do cargo cujo titular fora
reintegrado. Se o ocupante do cargo no for originrio de outro. como ocorre na
primeira investidura, cabe aproveit-lo em outro, se houver cargo vago; caso contrrio,
dever ser posto em disponibilidade. O mesmo ocorrer se o cargo for extinto ou
declarado desnecessrio. Observe-se que. devido seqncia de solues consignadas
no 2 do art. 41, no pode a Administrao Pblica direta, autrquica ou fundacional
pblica preferir a disponibilidade se h cargo vago em que o aproveitamento se possa
dar.
198
5.6.4.4. Disponibilidade
Extinto o cargo ou declarada sua desnecessidade, o servidor estvel ficar em
disponibilidade3S, com remunerao proporcional ao tempo de servio, at seu
adequado aproveitamento em outro cargo, estabelece a Constituio Federal no 32 do
art. 41, com a redao dada pela EC n. 19/98. A par disso. o 2 dessa mesma
disposio constitucional prescreve que, invalidada por sentena judicial a demisso do
servidor estvel, ser ele reintegrado. e o eventual ocupante da vaga, se estvel,
reconduzido ao cargo de origem, sem direito a indenizao, aproveitado em outro cargo
ou posto em disponibilidade. Nesses dois pargrafos est constitucionalmente instituda
e regulada a disponibilidade, como garantia do servidor estvel. Pode ser definida como
a garantia constitucionalmente assegurada ao servidor estvel, que impede seu
desligamento da Administrao Pblica quando extinto o cargo, declarada sua
desnecessidade ou reintegrado seu titula,; percebendo, enquanto durar a disponibilidade,
proventos proporcionais ao tempo de servio. No , assim, pena (embora j tenha sido,
na vigncia da Carta de 1937 e na do Ato Institucional n. 5/68) aplicvel ao servidor,
268
nem tampouco instrumento de perseguio ou de favoritismo de integrantes dessa
espcie de agente pblico. Muito menos modalidade de aposentadoria. E direito,
repita-se, do servidor estvel, utilizvel em razo do interesse pblico.
Somente tem direito a essa garantia o servidor estvel, isto , o que por concurso
foi nomeado para ocupar cargo de provimento efetivo e avanou regularmente o estgio
probatrio e o que atendeu s exigncias do art. 19 do ADCT, ainda que o 32 do art.
41 da Constituio Federal s mencione a palavra cargo, parecendo excluir, o que no
verdade. o servidor titular de emprego, portanto, o disposto nesse pargrafo alcana
tanto o servidor estatutrio, titular de cargo pblico, como o celetista, titular de emprego
pblico (R7 722:347). Assim, para ter esse direito suficiente a condio de estvel do
servidor pblico, ou. como diz Adilson Abreu Dallari. basta que o servidor seja
estvel (Regime constitucional. cit., p. 97). Destarte, no faz jus a essa garantia
qualquer outro servidor; nem mesmo ao aprovado em concurso pblico para titularizar
cargo de provimento efetivo em estgio probatrio assegura-se tal direito. Com efeito,
seria ilgico coloc-lo em disponibilidade, j que a inatividade, caracterstica dessa
situao, impede a correspondente e necessria avaliao na determinao
38. O Decreto federal n. 3.151. de 23 de agosto de 1999. regulamentou a prtica
da disponibilidade na Administrao Pblica federal direta. autrquica e fundacional.
199
da integrao, ou no. do servidor ao servio pblico. O estgio probatrio no
protege o servidor contra a extino do cargo39 e ns ampliamos ou contra a
declarao de sua desnecessidade ou. ainda, contra os efeitos da reintegrao.
Ocorrendo qualquer uma dessas situaes o servidor assim atingido ser desligado do
servio pblico, salvo se puder ser reconduzido ao cargo de origem.
A Constituio Federal, nos 2 e 39 do art. 41, prescreve que ser colocado em
disponibilidade o servidor estvel que tiver seu cargo extinto ou declarado
desnecessrio ou quando seu anterior titular for reintegrado e o atual ocupante no
puder ser reconduzido ao seu cargo de origem ou aproveitado em outro. Esses
dispositivos oferecem algumas dificuldades para sua inteira compreenso. A
prerrogativa s para o Executivo ou abrange os demais Poderes? Nesse particular a
Constituio Federal no faz qualquer distino, restando. pois, permitida a qualquer
dos Poderes. nos vrios nveis de governo, j que no cabe ao intrprete distinguir onde
o legislador no discriminou, portanto, atentos para o que dispe a Lei Maior, qualquer
dos Poderes. nas diversas esferas governamentais, pode colocar servidor estvel em
269
disponibilidade. Assim tambm pensam Adilson Abreu Dailari (Regime constitucional.
cit., p. 98) e Ivan Barbosa Rigolin (O servidor ptblico. cit., p. 170). entre outros.
Quem extingue o cargo e como este declarado extinto? Extino o contrrio de
criao. E ato pelo qual se pe fim ao cargo. A extino s pode ocorrer por lei. dado
que s esta pode cri-lo. Ademais. h de ser lei da esfera poltica com competncia para
promover a extino do cargo ou emprego pblico indesejveL E, portanto, lei federal.
estadual. distrital ou municipal. Observa-se. Destarte, o princpio do paralelismo de
forma e hierarquia dos atos jurdicos: o que criado pela Constituio ou pela lei s. em
tese, por emenda Constituio ou por outra lei pode ser extinto, salvo em relao aos
cargos do Executivo que podem ser extintos por decretos quando estiverem vagos (art.
84. VI. b). A iniciativa dessa lei. em respeito ao princpio da independncia dos
Poderes, da autoridade do respectivo Poder que recebeu da Constituio (federal.
estadual), da lei ou do Regimento Interno tal competncia. Ser necessrio lei quando se
tratar de cargo do Executivo, salvo a hiptese de cargo vago, e do Judicirio, e ser
indispensvel a resoluo quando se cuidar de cargos do Legislativo. A extino dos
cargos da rea administrativa do Tribunal de Contas depende de lei. A resoluo no se
presta para a extino desses cargos. ainda que essa Corte seja auxiliar do Legislativo e
nesse Poder a extino dos cargos
39. Smula 22 do STF.
200
pblicos faz-se mediante essa espcie de ato administrativo. A iniciativa para
deflagrar a instituio dessa lei da autoridade que dentro de cada Poder detm essa
titularidade. consoante a Constituio (federal. estadual). a lei ou o Regimento Interno.
Se a legislao competente for omissa. essa atribuio caber autoridade com poderes
para iniciar o processo legislativo de criao de cargo pblico. Extinto o cargo. nada
impede que, por lei. seja restaurado a qualquer momento. A restaurao no outra
coisa seno a criao de cargo e implica aproveitamento obrigatrio do servidor em
disponibilidade. Destarte, no pode para o cargo restaurado ser dado outro titular. ainda
que por concurso. Essa possibilidade de restaurao no alcanada pelo 6 do art. 169
da Lei Maior, pois esse dispositivo especfico para a conformao das despesas com
pessoal aos limites estabelecidos na Lei de Responsabilidade Fiscal.
Como se declara a desnecessidade do cargo? Quem o competente para assim
declar-lo? A desnecessidade do cargo menos que a extino. O cargo no desaparece:
apenas fica inativo: no pode ser provido enquanto perdurar essa situao. Assim,
270
como no se exige lei para a extino de cargo ou emprego pblico, tambm no cabe
exigir essa espcie de ato normativo para a declarao de desnecessidade de cargo ou
emprego pblico. Nesse sentido so as decises do STF (RDA. 195:51. e RT 722:347).
Ademais. a declarao de desnecessidade de cargo pblico atividade discricionria. ou
sei a. de convenincia e oportunidade da Administrao Pblica competente (RT.
722:347). A declarao da desnecessidade do cargo ou emprego pblico. nessas
hipteses. ser concretizada por ato administrativo, veiculado por decreto. se o cargo ou
emprego pblico for do Executivo; por portaria, se do Judicirio: e por ato da mesa. se
do Legislativo. Declarada a desnecessidade. a qualquer momento. segundo o interesse
pblico, pode ocorrer o desfazimento dessa situao. e o conseqente aproveitamento
do servidor se far sem prvia autorizao legislativa. uma vez que a obrigao de
aproveitar o servidor decorre diretamente da Constituio Federal (art. 41, 32) Basta
que as condies para o aproveitamento (necessidade do cargo e do servio) do servidor
estejam presentes. Nessas condies o aproveitamento no pode ser visto como ato
discricionrio da Administrao Pblica, e. mais que isso. se presentes as mencionadas
condies. o aproveitamento direito subjetivo do servidor colocado em
disponibilidade, demonstrvel quando a Administrao Pblica, por exemplo. continua
realizando os servios que lhe cabiam ou quando admite um terceiro para realiz-los.
Observe-se que a lei ordinria no pode atribuir proventos integrais ao servidor
em disponibilidade. Lei que assim dispusesse seria inconstitucional. dado que j no
permitido legislao infraconstitucional alterar o regime constitucional dos servidores
pblicos estatutrios para mais ou
201
para menos (RF. 125:93). Essa a lio de Hely Lopes Meirelles (Direito
administrativo, cit., p. 370). ao asseverar que. Se at a Constituio de 1967 os
dispositivos constitucionais pertinentes ao servidor pblico eram vistos apenas como
mnimos de garantia dos servidores pblicos e s se impunham integralmente por
recomendao da boa doutrina e pela moralizadora orientao jurisprudencial. a partir
de ento passaram a ser normas de observncia obrigatria em todas as esferas
administrativas, situao mantida pela atual Constituio da Repblica (arts. 37 e 39 a
42). Com isso, fica prejudicada qualquer discusso sobre a possibilidade de sua restno
ou ampliao. uma vez que. atualmente, constituem mesmo um cdigo de direitos e
obrigaes fundamentais que devem ser respeitados pelo Distrito Federal, pelos Estados
271
e Municpios (e. tambm, pela Unio. acrescentamos) em suas leis ordinrias, como
ensina Themstocles Cavalcantj.
Cabe ainda, em relao remunerao do servidor estvel disponvel. saber se os
seus proventos sero reajustados. como o so os dos aposentados, com fundamento no
82 do art. 40 da Constituio Federal. Embora esse pargrafo somente cuide da
disciplina do reajuste dos proventos da aposentadoria e das penses, cremos que seria
ilgico e injurdico no se admitir a aplicabilidade desse dispositivo aos proventos dos
servidores disponveis. Ademais, as situaes, por serem iguais (ambos so inativos,
ambos recebem proventos), exigem idntico tratamento, sob pena de ser afrontado o
princpio da igualdade.
E da natureza da disponibilidade a sua provisoriedade. Ento, o aproveitamento
do servidor estvel posto nessa espcie de inatividade, sobre ser um direito seu,
obrigatrio para a entidade a que esse agente pblico se liga, no obstante a esse
respeito nada disponha a Constituio Federal. O aproveitamento, diz Adilson Abreu
Dallari (Regime constitucional. cit.. p. 100). no facultativo, nem para a
administrao, nem para o servidor estvel. Assim, toda vez que se ensejarem fatos
(vacncia ou criao de cargo com atribuies iguais ou assemelhadas s do cargo
extinto, declarado desnecessrio ou ocupado pelo reintegrado), o aproveitamento
obrigatrio, e a esse comportamento no pode opor-se o servidor estvel disponvel. Por
outro lado. se surgirem os fatos ensejadores do aproveitamento, e a Administrao
Pblica, autrquica ou fundacional pblica preferir, por concurso, nomear outrem,
cremos caber ao servidor estvel em disponibilidade defender seu aproveitamento
mediante mandado de segurana.
Ao servidor estvel em disponibilidade e enquanto ela durar aplicam- se. em
termos de acumulao, as regras relativas aos aposentados, dado que essas duas
categorias de inativos so muito semelhantes. Vale. mutatis mutandjs, para esta
hiptese, o que dissemos neste Captulo em relao acumulao dos aposentados.
202
Observado esse regime, no mbito estadual, distrital e municipal, a declarao de
desnecessidade de cargo ou emprego pblico pode ser utilizada pelas autoridades
competentes de cada um dos poderes dessas esferas polticas.
Mutatis mutandis. essas regras valem para a declarao de desnecessidade de
cargos ou empregos pblicos de autarquias e fundaes pblicas, vinculadas a qualquer
dos Poderes e nas diversas esferas polticas.
272
Por fim, diga-se que o cargo ou emprego pblico posto sob o regime da
desnecessidade pode ser extinto, no precisando para isso que seu ento titular, ora em
disponibilidade, seja a ele reconduzido. Essa extino no altera a situao do servidor,
pois continua em disponibilidade com remunerao proporcional e todos os demais
direitos.
5.6.4.5. Associao sindical
No regime jurdico-constitucional anterior no havia qualquer dispositivo que,
expressamente, vedasse a sindicalizao dos servidores pblicos. A proibio era
inferida, por alguns autores, do art. 162 da Constituio de 1967. com a Emenda n. 1, de
1969, que proibia a greve nos servios pblicos e atividades essenciais, definidas em lei.
A Consolidao das Leis do Trabalho, por sua vez, em artigo prejudicado pelo art. 82,
1, da Constituio Federal, dispe que no podem sindicalizar-se os servidores do
Estado e os das instituies paraestatais, excluindo dessa genrica vedao os
empregados das sociedades de economia mista e das fundaes criadas ou maritidas
pelo Poder Pblico da Unio, dos Estados-Membros e dos Municpios (art. 566 e
pargrafo nico).
Na Constituio Federal de 1988, o tema sindicalizao foi tratado de forma
diferente em dois momentos: num disciplinada a matria em relao ao trabalhador
em geral (art. 82 e incisos), noutro apenas garantido. no que concerne ao servidor
estatutrio, o direito livre associao sindical (art. 37, VI). Essa sistematizao e o
tratamento diverso dispensado aos dois grupos de trabalhadores nos levam a dizer que a
sindicalizao do servidor pblico no a instituda na legislao consolidada, nem a
disciplinada no art. 82 e seus incisos pode ser-lhe aplicada automtica e analogicamente
de imediato. Existem diferenas enormes entre aqueles e estes trabalhadores. assim
como existem diferenas profundas entre o particular patro e o Poder Pblico patro
, que devero ser obrigatoriamente observadas pelas respectivas associaes. Assim,
no pode a associao sindical dos servidores estatutrios desconhecer que a fixao da
remunerao dos seus associados depende de lei (arts. 48, 51. IV, 52, XIII, 75 e 96, II,
b, da CF), ou que existem limitaes quanto ao montante da despesa com pessoal ativo
e inativo,
203
consoante fixado em lei complementar (art. 169 da CF). ou. ainda, que qualquer
aumento de remunerao s pode ser concedido se houver: 1 prvia dotao
oramentria suficiente para atender s projees de pessoal e aos acrscimos
273
decorrentes: II autorizao especfica na lei de diretrizes oramentrias (art. 169, 1.
Te II. da CF). O importante, assevera Adjison Abreu Daliari (Regime constitucional,
cit., p. 149). destacar que no mais existe a proibio de sindicalizao para os
servidores pblicos. os quais podero constituir entidades especificamente destinadas
defesa de seus interesses como trabalhadores, providas de instrumentos eficientes para
isso, e entidades essas cujos dirigentes devero contar com garantias necessrias ao
pleno desenvolvimento de suas atribuies.
A instituio dessas associaes sindicais em face dos termos da Constituio
Federal legtima. mesmo antes de qualquer regulamentao infralegal. e sua atuao.
se conformada aos princpios, limitaes e condicionamentos antes lembrados, no pode
ser havida como ilegal. Ademais. sua instituio independe de qualquer prvia
autorizao do Estado (Unio. Estado-Membro. Distrito Federal. Municpio). e. o que
mais importante. vedada sua interferncia ou interveno na organizao sindical (art.
82. 1, da CF). sob pena de serem incuas a palavra livre, no texto do inciso VI do art.
37 da Lei Maior, e a locuo a lei no poder exigir autorizao para a fundao de
sindicato (art. 8. 1. da CF). No obstante seja Assim, seu registro faz-se necessrio
junto ao Ministrio do Trabalho, cuja regulamentao para tanto est contida na
Instruo Normativa n. 3. de 10 de agosto de 1994. desse rgo.
Tambm no se h de entender desnecessria, em razo dos citados textos
constitucionais, qualquer legislao a respeito. A necessidade de lei. pelo menos em
relao aos trabalhadores em geral. indiscutvel, ante os termos do inciso I do art. 82
da Lei Maior. Se a lei necessria, pergunta-se:
que lei? Federal. de natureza nacional, ou lei de cada entidade poltica? Cremos
que deva ser da entidade poltica, dado que nada se encontra na Constituio da
Repblica que indique ser uma lei federal de carter nacional. Ainda, cabe dizer que. se.
na dico do art. 37. a administrao pblica direta. indireta ou fundacional. de
qualquer dos Poderes da Unio. dos Estados. do Distrito Federal e dos Municpios.
deve obedecer a certos princpios af enumerados e a outras disposies consignadas em
seus incisos, a exemplo da que garante ao servidor pblico civil o direito livre
associao sindical, certo dizer que esses princpios e disposies so parmetros das
leis sobre essa matria no mbito de cada uma dessas entidades. as nicas que poderiam
desconhec-los, e esto. assim, a indicar sua competncia.
A esse respeito assevera Adilson Abreu Dallari (Regime constitucional, cli.. p.
149): Cada pessoa jurdica de capacidade polftica (Unio. Es-
274
204
tados. Distrito Federal e Municpios) vai legislar, para si. sobre esse tema.
cabendo lembrar que o direito sindicalizao no pode ser suprimido ou
amesquinhado, at porque uma emanao do princpio participativo, previsto no art.
12. pargrafo nico. da Constituio Federal. Essa lei no precisa resolver o problema
do enquadramento sindical que feito por categorias econmicas (em relao s
empresas) e profissionais (relativamente aos empregados). que seguramente no se
afeioam s entidades pblicas e aos servidores pblicos. Outros fatores de associao
podero ser escolhidos, a exemplo do sindicato por entidade pblica (Unio. EstadoMembro. autarquia. Municpio), onde a associao sindical agruparia todos os seus
servidores independentemente das profisses exercidas. Tambm no se deve preocupar
em solucionar as dificuldades decorrentes da adoo de uma base territorial.
No que conceme ao rgo judicial para apreciar os dissdios individuais e
coletivos envolvendo a Administrao Pblica direta. autrquica e fundacional pblica e
os servidores respectivos, cremos ser a Justia comum quando forem interessados os
servidores estaduais ou municipais, isto , da Administrao Pblica direta, autrquica
ou fundacional pblica do Estado-Membro ou do Municpio. e da Justia Federal
quando forem interessados os servidores pblicos civis federais, isto , da
Administrao Pblica direta. autrquica ou fundacional da Unio.
5.6.5. Outros aspectos
Ainda, relacionados com os servidores pblicos, devem ser examinados outros
aspectos regulados pela Constituio Federal e pelos estatutos dos servidores civis das
respectivas pessoas polticas. Os deveres, o poder disciplinar, a responsabilidade e a
extino do vnculo carecem. ainda, desse exame.
5.6.5.1. Vitaliciedade
prerrogativa que impede a perda do cargo titularizado por determinados agentes
pblicos. salvo por sentena judicial transitada em julgado. aposentadoria compulsria.
exonerao a pedido ou morte. E outorgada constitucionalmente aos membros do Poder
Judicirio (art. 95. 1, da CF). aos Ministros do Tribunal de Contas da Unio (art. 73,
32, da CF), aos integrantes do Ministrio Pblico (art. 128, 52, 1. a. da CF) e aos
oficiais militares (art. 142, 32, VI, da CF), em razo da independncia que se exige
desses agentes no desempenho de suas altas funes. A ningum mais concedida. nem
a legislao infraconstitucional pode conced-la. visto que no cabe lei ampliar os
cargos dessa natureza. E adquirida pelos juizes de primeiro grau e
275
205
pelos membros do Ministrio Pblico, aps dois anos de exerccio, chamado de
estgio probatrio. Nesse perodo o juiz somente perde o cargo por deliberao do
Tribunal a que est vinculado, enquanto o promotor de justia pode perder seu cargo em
razo de deciso proferida em processo administrativo em que se apurou sua inaptido
para o servio pblico e se lhe deu amplo direito de defesa. No segundo grau e para os
juzes no oriundos da carreira e para os Ministros e Conselheiros das Cortes de Contas
dos vrios nveis de governo, a vitaliciedade alcanada com a posse. Pelos oficiais
militares adquirida com a posse do posto. A vitaliciedade, se impede a perda do cargo.
no impede sua extino, e seu titular, nesses casos, fica em disponibilidade, conforme
j sentenciou o STF (Smula 11. A vitaliciedade no impede a extino do cargo,
ficando o funcionrio em disponibilidade, com todos os vencimentos). A vitaliciedade
tambm no impede a aposentadoria, consoante sumulado pelo STF (Smula 36
Servidor vitalicio est sujeito aposentadoria compulsna em razo da idade).
Ademais, a vitaliciedade. como j se disse, no significa perpetuidade.
5.6.5.2. Inamovibilidade
predicamento dos membros do Judicirio e do Ministrio Pblico que impede a
remoo do juiz ou do promotor de justia, salvo interesse pblico e se forem atendidas
as condies estabelecidas. respectivamente. nos arts. 93, VIII. e 128, 59, 1, b. da
Constituio da Repblica. Tal qual a prerrogativa da vitaliciedade. outorgada pela Lei
Maior a esses agentes em razo da independncia que deles se exige no desempenho das
atribuies de seus cargos. Os Ministros e Conselheiros das Cortes de Contas federal,
estadual e municipal tambm so prestigiados pela inamovibilidade, embora nunca
possam ser removidos, dado s existir um Tribunal onde podem desempenhar suas
atribuies. A inamovibilidade adquirida com a posse, e no necessrio estgio
probatrio. A nenhum outro agente concedida. nem a legislao ordinria pode
institu-la a favor de certa categoria de agentes, pois no cabe lei ordinria ampliar os
servidores que gozam desse predicamento.
5.6.5.3. Frias
So perodos anuais de trinta dias de repouso do servidor pblico celetista e do
servidor pblico estatutrio, sem perda dos vencimentos e demais vantagens do cargo,
emprego ou funo. Destinam-se ditos perodos recuperao fsica e mental dos
servidores que permaneceram um ano disposio da entidade a que se ligam. Por essa
276
razo, em princpio, no podem ser indenizadas. O servidor deve desfrut-las. So
gozadas no ano seguinte (perodo de
206
gozo) ao da aquisio do direito (perodo de aquisio). segundo as convenincias
e interesses da Administrao direta, indireta, autrquica ou fundacional pblica a que o
servidor est vinculado. No podem ser acumuladas, exceto por necessidade de servio,
e, mesmo assim, por um nmero mximo de anos, quase sempre de dois. a exemplo do
que estabelece o art. 77 do Estatuto federal. Ao sair de frias. o servidor deve receber a
remunerao correspondente acrescida de, pelo menos, um tero do salrio normal,
consoante estabelecem. combinadamente, o 39 do art. 39 e o inciso XVII do art. 72,
ambos da Constituio da Repblica. Pelo Estatuto federal, iniciado o gozo das frias,
este somente pode ser interrompido por motivo de calamidade pblica. comoo
interna, convocao para jri, servio militar ou eleitoral ou por motivo de superior
interesse pblico (art. 80). Aps o primeiro ano, as frias devem ser indenizadas,
quando do rompimento do vnculo, razo de um doze avos por ms trabalhado.
5.6.5.4. Licena
As licenas, variveis de legislao para legislao, so perodos de afastamento
do servidor do servio pblico com ou sem perda dos vencimentos e demais direitos. Os
estatutos costumam prever licena para tratamento de sade, para prestao do servio
militar e para cuidar de interesse particular. Ainda prevem a licena-prmio e a
licena-gestante, ao lado de outras. Esta ltima, a par da licena-paternidade, hoje
direito constitucional (art. 39, 32, dc o art. 72, XVIII e XIX). Atendidos os
pressupostos legais, essas licenas so concedidas tanto aos servidores ocupantes de
cargo de provimento efetivo como aos titulares de cargos de provimento em comisso,
salvo quanto destinada a tratar de interesses particulares, por incompatvel com a
natureza do cargo em comisso.
Algumas licenas so concedidas ex officio, como o caso da que objetiva fins
profilticos; outras so somente outorgadas a pedido, a exemplo da que permite o
afastamento do servidor para cuidar de interesses particulares. Dependendo dos motivos
e da natureza da licena, o afastamento pode ser prorrogado. E evidente que no se pode
prorrogar,
por
exempio,
licena-prmio,
nem
conceder
certas
licenas
antecipadamente. Finda a licena, o servidor deve reassumir o exerccio do cargo, sob

pena da perda de seus vencimentos e de demisso por abandono do cargo, quando a
ausncia ultrapassar certo prazo, normalmente de trinta dias. O servidor deve aguardar
277
no exerccio do cargo o deferimento do pedido de sua licena e, salvo se o gozo estiver
vinculado a determinada situao (servio militar, gestao, paternidade), no pode
insurgir-se contra o indeferimento do pedido de afastamento se assim for decidido pela
Administrao Pbli
207
ca. A esta cabe. em razo das necessidades do servio, dizer em que perodo o
gozo da licena pode acontecer.
Os estatutos, de h muito tempo. concedem a licena-gestante, de sorte que essa
regulamentao, em tudo que no afrontar a Constituio Federal, prevalece. O mesmo
no se drio que diz com a licena-paternidade, por ser inovao. Sendo assim, o
estatuto de cada entidade poltica deve regular esse direito em relao aos seus
servidores. O Estatuto federal (Lei n. 8.112/90) regula essa licena no seu art. 208.
concedendo-a por cinco dias consecutivos.
No Estatuto federal as vrias licenas que podem ser concedidas esto reguladas
no Ttulo III Dos Direitos e Vantagens. arts. 81 e seguintes, salvo quanto licena
para tratamento de sade, a licena gestante e adotante e a licena-paternidade, que
so tratadas no Ttulo VI Da Seguridade Social do Servidor, a partir do art. 183.
5.6.5.5. Adicional, gratificao e indenizao
A CF (art. 37. XIV). ainda que de forma indireta, permite que a legislao
ordinria, especialmente o estatuto do servidor pblico estatutrio. institua outra gama
de direitos em prol dessa espcie de servidor, mas veda que sejam computados ou
acumulados para novas concesses. Assim so as vantagens pecunirias4. acrscimos
estipendirios em razo do tempo de servio ou decorrentes da natureza ou do local de
trabalho. conhecidas como adicionais e gratificaes. institudas e reguladas pela
maioria dos estatutos, como o caso do Estatuto paulista. Nesta lei. o adicional est
regulado nos arts. 127 a 134. e a gratificao est disciplinada nos arts. 135 a 143. mas o
exame que dessas vantagens faremos em seguida no se restringe a esse diploma legal.
A par dos adicionais e gratificaes. o Estatuto federal criou as indenizaes (arts. 51 a
60). como mais adiante ser visto.
Adicionais so vantagens pecunirias a que os servidores estatutrios tm direito
em razo do tempo de servio ou do exerccio de cargo que exige conhecimentos
especializados ou um regime especial de trabalho. Os adicionais concedidos em funo
do decurso do tempo so chamados de adicionais por tempo de servio, enquanto os
278
outorgados em razo do exerccio de cargo que exige conhecimentos especializados ou
em funo de um regime especial de trabalho so chamados adicionais de funo.
O adicional por tempo de servio, concedido ao servidor pelo simples decurso de
um prazo de prestao de servio, somado ao padro e a ele adere para todos os efeitos
(frias, licena, aposentadoria, disponibilidade).
40. No Estatuto federal essas vantagens pecuniirias esto reguladas no Ttulo III
Dos Direitos e Vantagens arts. 49 e s.).
208
salvo para novos adicionais. Assim so os binios. tnnos e qinqnios.
concedidos a cada dois. trs ou cinco anos de servio dedicados entidade a que o
servidor est vinculado. Sua razo o servio j prestado ao longo de certo tempo. Cada
estatuto. segundo critrio discricionrio, acolhe este ou aquele tempo para outorgar a
vantagem. O Estatuto paulista acolheu o qinqnio (art. 127). calculado razo de 5%
sobre o vencimento.
O adicional de funo. concedido ao servidor quando o exerccio do cargo exige
conhecimentos especializados ou um regime especial de trabalho. somado ao padro.
mas a ele no adere. Sua razo o trabalho que est sendo feito. Assim, com o
desaparecimento definitivo do motivo da concesso. cessa o correspondente pagamento.
Embora seja essa a razo. ele devido ao servidor em gozo de frias, de licenagestante e de lcenapaternidade, entre outros afastamentos sem o carter de
definitividade. Esse adicional pode ser de tempo integral (regime em que o servidor fica
inteiramente disposio da pessoa a que se liga e proibido de exercer qualquer outra
atividade pblica ou privada). de dedicao plena (regime em que o servidor
desempenha suas atribuies exclusivamente pessoa pblica a que se vincula, sem
estar impedido de desempenhar outras em entidade pblica ou privada, diversas das que
desempenha para a pessoa pblica em regime de dedicao plena) e de nvel
universitrio (desempenho de atribuies que exige um conhecimento especializado. s
alcanado pelos detentores de ttulos universitrios). Observe-se que para fazer jus ao
adicional de nvel universitrio exige-se para o desempenho das atribuies um
conhecimento s alcanvel em curso de nvel superior e que o servidor. portador de
diploma universitrio, efetivamente desempenhe ditas competncias. Assim, se as
atribuies do cargo no exigem um titular desse gabarito. nenhum direito tem ele a
esse adicional. ainda que detentor de diploma de curso superior. Os estatutos tm
permitido a incorporao desses adicionais ao vencimento do servidor desde que este
279
tenha desempenhado. nessas condies. as atribuies que lhe esto afetas durante certo
tempo.
Os adicionais so institudos e regulados por lei e somente por essa espcie de ato
podem ser alterados ou extintos. respeitados. no entanto. os adquiridos pelo servidor. A
lei pode alterar ou extinguir um adicional. como. por exemplo. o de tempo de servio,
mas deve preservar os j adquiridos ou incorporados. Assim, se o servidor j
incorporara dois trinios quando o adicional extinto, esses tnnios so respeitados;
outros, no entanto. no sero mais passveis de incorporao.
Gratificaes so vantagens de ordem pecuniria outorgadas aos servidores
pblicos que desempenham servios comuns em condies incomuns ou anormais de
segurana. salubridade ou onerosidade. ou concedidas a ttulo de ajuda em face de
certos encargos pessoais. As gratificaes outorgadas em razo do desempenho de
servios comuns em condies anormais
209
binios . trinios qinqnios
[tempo integral
dedicao plena
nvel universitrio
risco de vida
servios extraordjnrios . servios fora da sede
salrio-famlia
. salrio-educao
salrio-esposa
210
211
mais de segurana. salubridade ou onerosidade so chamadas de gratificaes de

servio, enquanto as concedidas em razo de determinados encargos pessoais so
chamadas de gratificaes pessoais. Sua instituio reside no interesse do servio e do
servidor.
A gratificao de servio a outorgada ao servidor a ttulo de recompensa pelos
nus decorrentes do desempenho de servios comuns em condies incomuns de
segurana ou salubridade, ou concedida para compensar despesas extraordjnrias
realizadas no desempenho de servios normais prestados em condies anormais.
280
Assim so as gratificaes conceinstitudas e disciplinadas pelos arts. 51 a 60 do Estatuto federal. Destinam-se, as
indenizaes, a reembolsar as despesas assumidas pelo servidor em razo ou por
ocasio da execuo de suas responsabilidades. Essas indenizaes so: 1) ajuda de
custo; 2) diria; 3) transporte.
As vantagens pecunirias, sejam adicionais, sejam gratificaes, no so meios
para majorar a remunerao dos servidores, nem so meras liberalidades da
Administrao Pblica. So acrscimos remuneratrios que se justificam nos fatos e
situaes de interesse da Administrao Pblica e do servidor. Assim, no sem motivo
que a Lei Orgnica do Municpio de So
didas em razo de servios realizados com risco de vida e sade, como so
Paulo estabelece, no seu art. 94, que as vantagens de qualquer natureza
os trabalhos mdicos e os correlatos prestados aos aidticos: as outorgadas
somente podero ser institudas por lei e quando atendam efetivamente ao
em funo de servios extraordinrios, como so os prestados fora da jorinteresse e s exigncias do servio pblico. De igual modo prescreve o art.
nada de trabalho: as atribudas pelo exerccio do trabalho em certas zonas.
128 da Constituio de So Paulo. Fora disso, afirma Hely Lopes Meirelles
como o de professor em zona rural: as concedidas em razo de trabalhos
(Direito administrativo, cit., p. 406), so vantagens anmalas, que no se
realizados em comisses e bancas, como so os prestados nas comisses de licitao e
nas bancas examinadoras; as atribudas em razo da prestao
enquadram quer como adicionais, quer como gratificaes, pois no tm a natureza
administrativa de nenhum desses acrscimos estpendirios, aprede servios fora da sede. como so os trabalhos de auditorias,
sentando-se como liberalidades ilegtimas que o legislador faz custa dos
A gratificao pessoal a atribuda ao servidor em razo de suas condies individuais.
Assim so as gratificaes por ter o servidor filhos menores ou incapacitados para o
trabalho. filhos em idade escolar. ou por
cofres pblicos, com o nico propsito de cortejar o servidor pblico. Num quadro
sintico tem-se:
ter uma esposa. conhecidas como salrio-famlia, salrio-educao e sa lrio-esposa
281
respectivamente. Essas gratificaes, por decorrerem unica ment
de fatos ou situaes individuais do servidor, podem ser percebidas mesmo sem o

efetivo exerccio do cargo, ou seja, ainda que o servidor
1
1 por tempo de servio
esteja aposentado ou em disponibilidade.
So as gratificaes institudas e reguladas por lei e somente por ato dessa
natureza podem ser alteradas ou extintas, respeitado, quando for o caso, o direito
adquirido. Ademais. a concesso sempre discricionria ou, em outros termos o
servidor no tem direito subjetivo a ver seu trabalho
1 Adicionais
2 de funo 1.
majorado por gratificao, ainda que faticamente pudesse ter direito a ela. Enfim: o
servidor no tem como exigir que seja editada uma lei dispondo sobre essas
gratificaes.
O adicional e a gratificao, como se infere do que foi dito sobre um e outro. no
se confundem. Em resumo, pode-se dizer que o adicional uma recompensa ao tempo de
servio do servidor ou uma retribuio pelo
Vantagens
pecunirias
1 de servio II Gratificaes
desempenho de atribuies especiais que escapam rotina, enquanto a gratificao
recompensa pelo desempenho de servios comuns em condies incomuns, anormais
ou adversas para o servidor ou uma retribuio
2 pessoais
em face de situaes que oneram o seu oramento. O adicional est intimamente
relacionado com o tempo ou com a funo, enquanto a gratificao condiz com o
282
servio ou com o servidor. O adicional permanente; a gratificao provisria.
Tambm no se confundem com as indenizaes,
III Indenizaes
ajuda de custo dirias
transporte
Por fim. diga-se que o recebimento de uma vantagem no elimina outra. nem o
pagamento da competente indenizao. De sorte que o servidor pode ser beneficiado
num dado momento de sua vida funcionaL ao mesmo tempo. com adicionaL
gratificao e indenizao, se preencher as exigncias para a aquisio de cada uma
dessas vantagens. o que pode ocorrer com o servidor que recebe binio, por contar
com mais de dois anos de servio prestado entidade a que est vinculado, gratificao
de servio, por desempenhar suas atribuies com risco de vida, e indenizao, por
depender de transporte. Atente-se que ainda outras vantagens poderiam ser concedidas a
esse servidor, como o caso do salrio-famlia e do de nvel universitrio, se satisfeitos
os requisitos para a sua aquisio. Assim, o servidor. num certo lapso de sua vida
funcional. tanto pode acumular vantagens como perder alguma delas, conforme reunir
ou perder as condies que justificam a acumulao ou perda dos benefcios.
5.6.5.6. Deveres
Os estatutos dos servidores, nas diversas esferas de governo, impem uma srie de
deveres a esses agentes pblicos. tidos como de observncia necessria ao satisfatrio
exerccio dos cargos e ao normal funcionamento dos servios dados cura da
Administrao Pblica direta. autrquica e fundacional pblica e destinados aos
administrados. Dentre esses deveres. os autores arrolam: a assiduidade. a pontualidade.
a discrio, a urbanidade. a lealdade e a obedincia. Esse elenco no coincide com o rol
de deveres apresentados pelo Estatuto. a exemplo do federal (art. 116). O
desatendimento desses deveres pode caracterizar infrao sancionvel administrativa e.
at mesmo. penalmente. Assim, a impontualidade pode ensejar o desconto dos dias no
trabalhados (sano administrativa) ou a pena de deteno de quinze dias a um ms. se
caracterizar abandono de cargo (sano penal).
Deve o servidor ser assduo, isto , comparecer habitualmente ao local de
trabalho e desempenhar as funes sob sua responsabilidade. Nisso resume-se o dever
de assiduidade. Pelo dever de pontualidade exige-se a observncia do horrio de
283
funcionamento dos servios pblicos. O servidor deve obedecer aos horrios de incio e
trmino do expediente e aos de tomada de refeies. A observncia desses horrios
controlada por meio do chamado carto de ponto ou outros processos mecnicos ou
eletrnicos. Os ocupantes de cargos em comisso so. nesse particular. submetidos a um
controle feito por livro de ponto ou so simplesmente dispensados de qualquer controle.
Essa espcie de controle ou sua dispensa feita em funo do interesse pblico e em
razo da natureza do cargo. no significando.
212
de modo algum. que o servidor est desobrigado de cumprir a jornada legal ou
que possa fazer o horrio de trabalho segundo sua vontade ou interesses particulares. A
jornada de trabalho fixada unilateralmente pela Administrao Pblica mediante lei
(TST. RR 74.089/93.4), mas o incio, o intervalo para refeio e o trmino da jornada
so fixados por decreto do Executivo. A jornada pode variar em funo da categoria
profissional. Assim, se determinado por lei. o mdico, o dentista. a telefonista e o
digitador, por exemplo, podem ter horrio diferenciado dos demais servidores e uma
jornada de trabalho menor, assemelhando-se, nesse particular. ao que ocorre na
atividade privada. Essa lei, por certo. a da entidade a que se vincula o servidor, ou
seja, a federal, a estadual, a distrital e a municipal. V-se que a lei federal que
eventualmente estabelece para a atividade privada jornada especial de trabalho no se
aplica automaticamente aos servidores.
O horrio e ajornada de trabalho podem ser alterados unilateralmente pela
Administrao Pblica, pois no se constituem em direito adquirido do servidor,
conforme j decidiu o TST (RR 65.052/92.5 e RR 74.089/ 93.4), dado que, no caso,
prevalece o interesse pblico. Cabe distinguir horrio de expediente e horrio de
atendimento ao pblico. O horrio de expediente o que deve ser cumprido pelo
servidor conforme estabelecido em lei e regulamento, enquanto o horrio de
atendimento ao pblico o fixado para a satisfao dos administrados que procuram
junto Administrao Pblica cumprir suas obrigaes e atender aos chamamentos do
Poder Pblico. Pela discrio exige-se do servidor reservas sobre os assuntos que lhe
so submetidos apreciao ou servios dados sua execuo. Atualmente, essa
discrio pode incidir sobre o agente pblico durante certo tempo aps a exonerao.
a chamada quarentena estatutria, como ser vista logo mais. O servidor deve tratar os
colegas e os administrados com solicitude, respeito e tolerncia. cumprindo, assim, o
284
dever de urbanidade ou cortesia. Ademais, deve ser dedicado ao servio e respeitar as
leis e instituies, cumprindo, desse modo, o dever de lealdade.
O dever de obedincia impe ao servidor o acatamento das ordens recebidas e a
sua imediata execuo, salvo se manifestamente ilegais, consoante estabelece o art. 116,
IV, do Estatuto federal, mas no impe qualquer obrigao de representar. como faz o
Estatuto paulista (art. 241, II). Isso, evidentemente, no o impede de representar, em
face da faculdade contida no art. 59, XXXIV, da Constituio Federal, conforme
dissertamos no n. 4.1. item II, Captulo XIV. O dever de obedincia entendido de
forma diferente por trs doutrinas. Com efeito, para a doutrinafrancesa, o servidor deve
cumprir toda e qualquer ordem recebida, sem poder discutir sua legalidade. Para a
doutrina alem, o servidor deve atender a todas as ordens
213
recebidas e at as tidas por ilegais, se reiteradas. Para a doutrina inglesa. o
servidor s obrigado a cumprir as ordens legais. A doutrina inglesa. a melhor, sem
dvida, a acolhida pelo ordenamento jurdico brasileiro. cujo suporte o art. 59, II. da
Constituio da Repblica (ningum ser obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma
coisa seno em virtude de lei). Dessa forma. o que o servidor no deve cumprir so as
ordens manifestamente ilegais, no as que entender ilegais. e. ainda Assim, assumindo o
risco decorrente do seu descumprimento se ficar demonstrada a legalidade da ordem
recebida. Por outro lado. o ento TFR. ao julgar a Apelao em Mandado de Segurana
n. 89.710. decidiu que o funcionrio que cumpre ordem manifestamente ilegal assume
sua autoria e responsabilidade41. Os estatutos, e disso exemplo o paulista, prescrevem
como dever do servidor o cumprimento das ordens superiores, cabendo-lhe representar
quando forem manifestamente ilegais (art. 241), portanto, se a ordem no for
manifestamente ilegal, sob pena de quebrar o dever de obedincia. deve cumpri- la ou
assumir o risco decorrente do descumprimento.
5.6.5.7. Quarentena
O art. 62. seus incisos e pargrafos. da Medida Provisria n. 2.225-45. de 4 de
setembro de 2001. que altera diversas leis e d outras providncias. instituram e
disciplinaram no mbito da Unio o regime da quarentena. Vulgarmente. quarentena o
espao de tempo. que de incio era de quarenta dias. destinado a um certo fim. como o
caso da permanncia obrigatria. por dado tempo. de navio ao largo ou em certo
ancoradouro. em virtude de surto de molstia contagiosa nele constatada. Tambm o
caso do isolamento de certa pessoa por determinado tempo. suspeita de ser portadora de
285
doena contagiosa. Procura-se com a quarentena resguardar o interesse pblico, no caso.
por certo. a sade pblica. Com a medida evita-se ou dificulta-se a propagao do mal.
Essa idia transparece nesses dispositivos na medida em que o agente pblico ao ser
exonerado est proibido. durante determinado tempo. de conduzir-se livremente. Da o
apelido de Medida da Quarentena ou Lei da Quarentena.
A quarentena. segundo o regime dessa medida provisria, no se aplica a todo e
qualquer servidor. Com efeito, estabelece seu art. 6. caput que os titulares de cargos de
Ministro de Estado. de Natureza Especial e do Grupo Direo e Assessoramento
Superiores DAS, nvel seis. bem
214
assim as autoridades equivalentes, que tenham tido acesso a informaes que
possam ter repercusso econmica. na forma definida em regulamerito. ficam
impedidos de exercer atividades ou de prestar qualquer servio no setor de sua atuao,
por um perodo de quatro meses. contados da exonerao, portanto, somente esses
agentes e ainda assim se a informao apreendida durante o exerccio do cargo for de
natureza econmica. Nesse perodo de quatro meses. incluem-se eventuais perodos de
frias no gozadas. O agente pblico atingido pela quarentena. segundo os incisos desse
artigo. no pode: 1 aceitar cargo de administrador ou conselheiro. ou estabelecer
vnculo profissional com pessoa fsica ou jurdica com a qual tenha mantido
relacionamento oficial direto e relevante nos seis meses anteriores exonerao: II
intervir, em benefcio ou em nome de pessoa fsica ou jurdica. junto a rgos ou
entidade da Administrao Pblica federal com que tenha tido relacionamento oficial
direto e relevante nos seis meses anteriores exonerao.
Durante o perodo de quarentena, prescreve o art. 79, os agentes pblicos referidos
no caput do art. 62 da mencionada medida provisria ficaro vinculados ao rgo ou
entidade em que atuaram, fazendo jus remunerao compensatria equivalente do
cargo em comisso que exerceram. Tratando-se de servidor pblico, poder optar pelo
retomo ao desempenho das funes de seu cargo efetivo nos casos em que no houver
conflito de interesse, no fazendo jus remunerao a que se refere esse artigo. O
disposto nesses dois artigos tambm se aplica aos casos de exonerao a pedido. desde
que cumprido o interstcio de seis meses no exerccio do cargo. A nomeao para outro
cargo de Ministro de Estado ou cargo em comisso faz cessar todos os efeitos do
impedimento. inclusive o pagamento da remunerao compensatria a que se refere o
286
art. 62, j que nessas hipteses os interesses que se deseja prestigiar com a quarentena
so prestigiados por outros diplomas legais.
5.6.5.8. Atribuio disciplinar
A atribuio disciplinar, tambm chamada poder disciplinar, a que se reconhece
a favor da Administrao Pblica para punir seus servidores pelo cometimento de
infraes funcionais. Seu fundamento reside na supremacia especial que a
Administrao Pblica exerce sobre as pessoas que a ela se ligam por relaes jurdicas
especficas. como a estatutria. Pelo seu exerccio controla-se a conduta dos servidores,
responsabilizando-os pelas violaes funcionais praticadas. E atribuio que se
caracteriza como dever-poder da Administrao Pblica. Assim, ocorrida a infrao e
41. Confira emRDA. 155:103.
215
conhecidos os seus autores. no pode deixar a Administrao Pblica de puni-los,
sob pena de a autoridade competente incorrer no crime previsto no art. 320 do Cdigo
Penal (condescendncia criminosa). As penas aplicveis. variveis de legislao para
legislao. so: 1 repreenso: II multa: III suspenso: IV destituio de
funo: V demisso: VI cassao de aposentadoria ou disponibilidade. O Estatuto
federal institui as penas administrativas e regula sua aplicao nos arts. 127 a 142.
A falta deve ser devida e regularmente apurada. A apurao feita em processo
disciplinar, tambm chamado de inqurito administrativo, em que se deve dar ao
servidor infrator amplo direito de defesa, consoante estabelece o art. 5. LV. da
Constituio Federal. A par disso. o ato punitivo deve ser motivado. A motivao
objetiva evidenciar a conformao da pena com a falta e permitir que se confiram. se
existentes. na realidade, os fatos alegados como motivos pela Administrao Pblica
para a imposio da pena. As faltas prescrevem nos prazos estabelecidos em lei42. A
Constituio da Repblica, no 52 do art. 37. ressalva da prescrio o direito de
ressarcimento que tem a Administrao Pblica nos casos de prejuzos decorrentes de
atos ilcitos de qualquer de seus agentes.
5.6.6. Responsabilidade
Estabelece o art. 121 do Estatuto federal que, pelo exerccio irregular de suas
atribuies, o servidor estatutrio responde civil, penal e administrativamente. De modo
semelhante prescrevem os estatutos dos servidores pblicos das demais esferas de
governo. Assim, os servidores pblicos que. no desempenho de suas competncias ou
sob a alegao de desempenhlas, cometerem infraes civis, penais e administrativas,
287
havero de responder por elas perante a Administrao Pblica direta, autrquica ou
fundacional pblica e perante a Justia comum ou federal, conforme o caso. Essa
responsabilizao do servidor pblico infrator dever da entidade a que ele se liga e.
dentro dela. do superior hierrquico, que no pode descurar dessa obrigao sob pena de
cometer o crime de condescendncia criminosa, previsto no art. 320 do Cdigo Penal.
5.6.6.1. Conceito e espcies
Responsabilidade do servidor estatutrio, em sentido lato. o dever que esse
agente pblico tem de suportar as sanes que lhe so impostas
42. O Estatuto federal estabelece os prazos prescricionais no art. 142.
216
em razo de fato ou ato irregular. comissivo ou omissivo, que lhe seja atribudo.
Assim, em razo do desempenho de suas atribuies ou a pretexto de execut-las, o
servidor pblico pode vir a responder penal, civil e administrativamente por seus atos.
A prtica de crime funcional d origem responsabilidade penal. enquanto os
danos patrimoniais causados entidade a que est ligado ou aos administrados e as
violaes ao correto desempenho de suas competncias ensejam. respectivamente. a
responsabilidade civil e a responsabilidade administrativa. Essas as espcies de
responsabilidade a que est sujeito o servidor pblico. Tais responsabilidades no se
excluem mutuamente. Ao contrrio, podem incidir simultaneamente. Com efeito, pelo
mesmo ato o servidor pblico pode responder civil, penal e administrativamente. A par
disso, nem sempre a absolvio na esfera criminal acarreta a absolvio nas demais.
Essas trs responsabilidades esto previstas e reguladas no Estatuto federal nos arts. 121
e 126. a exemplo de outros.
Em termos de responsabilidade funcional, a Lei Maior estabelece. no art. 37, que
os atos de improbidade administrativa43 importaro a suspenso dos direitos polticos. a
perda da funo pblica, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento do errio, na
forma e gradao previstas em lei, sem prejuzo da ao penal cabvel 4). enquanto no
pargrafo seguinte prescreve que a lei estabelecer os prazos de prescrio para ilcitos
praticados por qualquer agente, servidor ou no, que causem prejuzos ao errio,
ressalvadas as respectivas aes de ressarcimento.
5.6.6.2. Responsabilidade penal
A responsabilidade penal do servidor pblico a que decorre. notadamente. da
prtica de crimes funcionais, previstos no art. 312 usque 327 do Cdigo Penal, cujo
processo de julgamento obedece ao que dispem os arts. 513 a 518 do Cdigo de
288
Processo Penal, e que se efetiva perante o Poder Judicirio. So crimes de ao pblica,
e o desencadear da ao penal da competncia exclusiva do Ministrio Pblico.
Implica a condenao penal o reconhecimento da responsabilidade civil e da
responsabilidade administrativa, se decorrentes do mesmo ato.
43. O disposto no 4 desse anigo foi regulamentado pela Lei federal n. 8.429. de
2 de junho de 1992.
217
5.6.6.3. Responsabilidade civil
vez que a infrao penal funcional mais que suas congneres. Assim, o
condenado na esfera criminal ser condenado nas rbitas civil e administrativa. j que.
nos termos do art. 935 do Cdigo Civil, nas esferas civil e administrativa no so
possveis decises contrrias, pois existe deciso criminal definitiva no que concerne
aos fatos e autoria. Alerte-se. no entanto. que a condenao no mbito criminal, por si
s. no enseja punio administrativa. Aquela somente d ensejo a esta se a infrao
tambm for havida como ilcito administrativo.
A absolvio no mbito penal s afasta a condenao civil e a administrativa se
decorrente da inexistncia do ato imputado ao servidor pblico ou negativa de sua
autoria (RDA. 51:183. 57:201 e 94:281). Destarte, se para fins criminais o fato no
aconteceu ou se no foi o servidor pblico o seu autor. no se pode pretender. em
processos de apurao mais simples e menos exigentes. que o fato tenha ocorrido ou
que o servidor seja seu autor, portanto, absolvido o servidor pblico. por estas razes.
no mbito penal. ser ele fatalmente absolvido nas esferas civil e administrativa, em
face do que dispe o artigo do Cdigo Civil acima citado. Se a absolvio se der na
esfera penal. por inexistncia ou insuficincia de provas ou pela ausncia de culpa ou
dolo, no est assegurada a absolvio automtica nos demais campos da
responsabilidade. A absolvio penal por falta de provas no exclui o ilcito
administrativo (RDA. 134:145). no impede a subsistncia da penalidade disciplinar
(RDA. 138:2 15). nem serve de fundamento para reviso do ato de demisso (RDA.
138:274). O servidor pblico, nessas condies, poder ser punido civil e
administrativamente, dada a independncia das trs jurisdies.
Poder a condenao penal acarretar ao servidor pblico, alm da pena principal,
as penas acessrias (arts. 67 a 73 do CP) e. como efeitos da condenao. a perda do
cargo. a inabilitao para o exerccio de funo pblica e a perda de bens obtidos em
razo do desempenho do cargo. Atente-se que o servidor pblico perder parte do seu
289
vencimento durante o afastamento por motivo de priso preventiva ou em virtude de
priso decorrente de condenao definitiva, conforme disciplinado nos estatutos. Por
fim. diga-se que. para efeitos penais. considera-se servidor pblico, nos termos do art.
327 e P. aquele que. embora transitoriamente ou sem remunerao. exerce cargo.
emprego ou funo pblica em entidade estatal. autrquica ou paraestatal.
218
A responsabilidade civil do servidor pblico a que decorre da prtica ou da
omisso. dolosa ou culposa. de atos e fatos que lhe so atribudos e que causaram um
dano entidade a que se liga ou a terceiro. E. Assim, essencial para sua caracterizao
que o comportamento desse servidor seja doloso ou culposo e determinante do dano
patrimonial causado entidade a que est vinculado ou a terceiro. Sem tal
comportamento e sem a ocorrncia do dano no se pode falar em responsabilidade civil.
No se trata, pois. de responsabilidade objetiva. a aplicao do disposto no art. 186 do
Cdigo Civil44.
Os conceitos de culpa ou dolo so os do Direito Privado, O servidor pblico atua
com culpa quando age com imprudncia. impercia. negligncia ou impreviso e causa
um prejuzo a algum. O servidor pblico atua com dolo quando conscientemente
pratica um ato que sabe ser contrrio ao Direito. Para distinguir uma de outra dessas
condutas. Hely Lopes Meirelles (Direito administrativo. cit., p. 419) lana mo do
seguinte exemplo: se um motorista, propositadamente. atropelar um transeunte.
desejando matar ou ferir, cometer um crime doloso: se o mesmo motorista atropelar o
mesmo transeunte. sem o querer. mas com imprudncia. impercia ou negligncia. ter
cometido um crime culposo.
A responsabilidade civil independente das suas congneres. de sorte que deve
ser apurada. ainda que haja sentena criminal absolutria. sempre que na esfera penal
no tiver sido categoricamente reconhecida a inexistncia material do fato (art. 66 do
CPP). Igualmente deve ser apurada dita responsabilidade, no obstante tenha sido
determinado o arquivamento do inqurito ou das peas de informao, julgada extinta a
punibilidade. ou declarado que o fato imputado no constitui crime (art. 67 do CPP).
Por outro lado. no h que se cogitar de responsabilidade civil quando a sentena penal
reconhecer ter sido o ato praticado em estado de necessidade. em legtima defesa. no
estrito cumprimento de dever legal ou no exerccio regular de direito. Nessas hipteses a
sentena penal faz coisa julgada no civil (art. 65 do CPP). Por fim. no cabe, por
290
evidente, falar nessa espcie de responsabilidade se ficar comprovado no juzo criminal
que o servidor no foi o autor dos fatos que lhe foram imputados.
44. Dispe o art. 186 do Cdigo Civil: Aquele que. por ao ou omisso
voluntria. negligncia ou imprudncia. violar direito e causar dano a outrem, ainda que
exclusivamente moral, comete ato ilcito.
219
Tal responsabilidade apurada na forma do Cdigo Civil e perante o Poder
Judicirio. Embora possa ser assim, na maioria das vezes apurada no mbito
administrativo, mediante o competente processo administrativo. em que se deve dar ao
servidor pblico acusado ampio direito de defesa. consoante exige o inciso LV do art.
52 da Constituio Federal. Apurada a responsabilidade e fixado o valor da indenizao,
toca ao servidor o pagamento, que pode ser satisfeito de uma s vez, ou em parcelas
descontadas mensalmente dos seus vencimentos, se dessa forma estiver previsto em lei.
e segundo um percentual mximo, tambm fixado em lei. Se assim no for, o desconto
s possvel se com ele o servidor concordar. Observe-se que a entidade com o direito
de ser integralmente ressarcida. em face do princpio da indisponibilidade, no pode
liberar o servidor pblico dessa obrigao. Ademais. deve-se atentar que as aes de
ressarcimento so imprescritveis. consoante estabelece o 52 do art. 37 da
Constituio Federal. A liberao, no obstante esses princpios e regras, possvel se a
comandla existir interesse pblico devidamente justificado e for precedida de
autorizao legislativa.
No que respeita responsabilizao do servidor pblico em razo de danos
causados a terceiros no exerccio de suas funes ou a pretexto de exerc-las. diga-se
que depende da comprovao de sua culpa ou dolo em ao de regresso proposta pela
pessoa a que est vinculado, uma vez paga a indenizao a que foi condenada (art. 37,
62, da CF). Embora seja essa a regra. cremos que essa responsabilizao do servidor
pblico pode ser promovida administrativamente. Outros aspectos dessa problemtica
esto expostos e tratados no Captulo XVI, para onde remetemos o leitor, evitando.
Assim, a repetio da matria.
5.6.6.4. Responsabilidade administrativa
A responsabilidade administrativa do servidor pblico a que resulta lo
descumprimento de normas internas da entidade a que est vinculado, la violao do
correto desempenho do cargo ou da infrao de regras statutrias. Nos termos do art.
124 do Estatuto federal, a que resulta de itos ou omisses praticados no desempenho
291
do cargo ou funo. Qualquer lesses comportamentos gera o ilcito administrativo e
enseja a aplicao da ena disciplinar. Tal como as demais. no depende do resultado dos
procesos civil e criminal eventualmente instaurados em razo do mesmo fato. 3ortanto,
apurada a infrao administrativa, cabe autoridade competente iplicar a pena. sem
qualquer preocupao com o desfecho dos processos
220
que tramitam nas demais esferas de responsabilidade (RT, 227:586 e 302:747;
RDA. 91:89 e 126:177).
A responsabilizao do servidor acusado do cometimento de infrao funcional
depende da apurao desse ilcito pelos meios adequados, previstos pelo ordenamento
jurdico. Os meios adequados apurao da falta funcional so os processos
administrativo e judicial os nicos que se afeioam com o esprito e a letra do
disposto no inciso LV do art. 52 da Constituio da Repblica, que estatui: aos
litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral so
assegurados o contraditrio e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes.
Com efeito, no se tem como observar esse direito do acusado se a infrao apurada
mediante sindicncia ou outro meio sumrio, que pelas suas caractersticas so
incompatveis com os institutos do contraditrio e da ampla defesa. Logo, nula a pena.
qualquer que seja ela, aplicada a servidores em que esses direitos no lhes foram
assegurados, mesmo que tenha sido precedida de sindicncia, ou decorra da aplicao
dos princpios da verdade sabida ou daflagrncia.
No fez a Constituio Federal, nesse particular, qualquer distino. no cabendo,
pois. ao intrprete promov-la. Esse entendimento no enfraquecido por eventual
argumento calado no 12 do art. 41 da Lei Maior (o servidor pblico estvel s
perder o cargo em virtude de sentena judicial transitada em julgado. mediante
processo administrativo em que lhe seja assegurada ampla defesa ou, ainda, mediante
procedimento de avaliao peridica de desempenho, na forma de lei complementar,
assegurada ampla defesa), segundo o qual s exigido o processo judicial ou o
administrativo para a aplicao da pena de demisso a servidor estvel, vez que esse
dispositivo, conforme lio de Adilson Abreu Dailari (Regime constitucional, cit., p.
81), acolhida por Celso Antnio Bandeira de Mello (Regime constitucional, cit., p. 98),
estatui que o servidor estvel somente poder ser excludo do servio pblico se
cometer alguma infrao disciplinar ou incorrer em alguma situao sancionvel com a
pena de demisso, cuja aplicao h de obedecer ao disposto nesse pargrafo. De sorte
292
que os demais servidores podem ser desligados do servio pblico ainda que a infrao
no seja sancionvel com a demisso (servidor que revelou inadequao para o servio
pblico durante o estgio probatrio). Isto no significa que essa ou outra punio possa
ser aplicada sem que o contraditrio e a ampla defesa tenham sido assegurados ao
infrator. E evidente, deve-se dizer, que os meios sumrios
221
(sindicncia, verdade sabida e flagrncia) de apurao da infrao administrativa
no esto. por essa razo. proscritos do Direito Positivo brasileiro. Servem, e somente
nesse sentido so teis e vlidos, como instrumento de convencimento para a abertura
do processo administrativo.
A apurao da infrao feita pela prpria entidade a que est ligado o acusado.
em processo administrativo dirigido por uma comisso constituda por servidores
estveis e. no mmnimo. da mesma hierarquia do acusado. Encerrado o processo com o
relatrio, a comisso remete o expediente autoridade competente para aplicar, se for o
caso. a pena. O Estatuto federaL no art. 127. arrola as penas passveis de aplicao: 1
advertncia: II suspenso: III demisso: IV cassao da aposentadoria ou
disponibilidade: V destituio de cargo em comisso: VI destituio de funo
comissionada.
A aplicao dessas penas no est vinculada lei. no que concerne definio da
infrao e respectiva sano. nem ao fato de que se tem de comear pela menos
rigorosa para ir. num crescendo. alcanar a de maior rigor punitivo, medida que o
servidor ao longo de sua carreira pratica infraes, O comportamento da entidade .
nesse particular. discricionrio. sendo inaplicvel o princpio que vigora para o Direito
Penal da pena especfica (no existe infrao sem prvia lei que a defina e a apene). que
os romanos expressavam pelo brocardo nullum crimen. nulla poena sine lege. A
autoridade competente. em razo da gravidade do fato determinante da punio.
escolhe. dentre essas penas. a que melhor atenda ao interesse pblico e que melhor puna
a infrao praticada. Com efeito, essa autoridade. para aplicar a pena. deve levar em
conta, conforme exigem os estatutos. a natureza e a gravidade da infrao e os danos
que possa ter causado ao servio pblico, as circunstncias agravantes ou atenuantes e
os antecedentes funcionais (art. 128 do Estatuto federal). Ademais. deve explicitar os
fundamentos de sua deciso. sob pena de invalidade (RDA. 24:134 e 37:345). A
motivao da pena deve trazer os atos e comportamentos irregulares praticados pelo
293
acusado. a apreciao das conseqncias para a entidade a que est ligado, e as
disposies da legislao violada, visando demonstrar a legalidade da sano.
Ocorre a extino da pena administrativa com o seu cumprimento. Assim,
extingue-se a pena de multa, por exemplo, com o correspondente pagamento. A
extino tambm pode ocorrer pela prescrio e pelo perdo. D-se a prescrio com o
decurso do prazo fixado em lei para sua apurao, conforme estabelece o 5 do art. 37
da Constituio
222
Federal. Se a infrao tambm caracterizar crime, a prescrio administrativa s
ocorrer no prazo da legislao penal (RDA, 130:189). Aps esse prazo juridicamente
impossvel a punio. Ocorre o perdo quando a entidade competente desiste de ver a
pena cumprida por inteiro e anistia o infrator. O perdo ou anistia pode ser geral ou
individual. Ainda costuma-se indicar outros modos de extino da pena. Assim, so: a
execuo compulsria. a ilegalidade, a transao e a morte do infrator (Rgis Fernandes
de Oliveira, infraes e sanes. cit.. p. 102). Por fim. diga-se que a sano disciplinar
inaplicvel a quem deixou de ser servidor pblico (Smula DASP 182).
5.6.7. Extino do vnculo
A relao jurdica institucional que se estabelece entre a Administrao Pblica
direta. autrquica ou fundacional pblica e o respectivo servidor estatutrio pode
romper-se em razo de causas as mais diversas. A quebra pe fim a esse liame, e as
partes que por ele se relacionavam voltam situao que antes vigorava, isto , de
alheamento entre si. Desse modo. a extino do vnculo o desaparecimento da relao
jurdica institucional e o retomo das partes situao de alheamento que antes existia
entre elas. Nessa oportunidade so feitos os ajustes decorrentes da relao extinta. So.
assim, pagos o saldo de vencimento, a indenizao das frias e licenas no gozadas. e
entregues. ao ento servidor. os documentos de liberao e movimentao de depsitos.
a exemplo do PASEP. O servidor, por sua vez, deve ter prestado contas de valores e
bens que estavam sob sua responsabilidade. Ademais no pode estar sendo processado
administrativamente.
Diversas so as razes que podem determinar a extino dessa relao jurdica.
Contam-se as que decorrem de um ato administrativo: as que advm de um fato natural,
como so a morte do servidor pblico, o atingimento da idade-limite e a invalidez e as
que derivam de sentena judiciaL como a perda do cargo em razo de condenao
penal definitiva. Atente-se que na primeira causa o ato da entidade a que se vincula o
294
servidor pblico pode ser praticado de ofcio ou mediante pedido do servidor
estatutrio. Quando praticado sem provocao, tem-se a exonerao. a demisso ou a
revogao do ato de provimento: quando praticado por prvia provocao do servidor
pblico, tem-se a exonerao a pedido ou a aposentadoria facultativa. No
consideramos como causas da extino do vnculo estatutrio a extino do cargo e a
declarao de sua desnecessidade. dado inexistir uma verdadeira quebra do vnculo
funcional pois nas duas hipteses o servidor ficar em disponibilidade.
223
Num quadro sintico tem-se:
1. idade-limite
2. morte
3. invalidez
5.6.7.1. Extino por ato administrativo
a. exonerao
b. demisso
c. revogao do provimento
d. reduo de despesas
a. exonerao a pedido
b. pedido de aposentadoria
Por ato da Administrao Pblica direta. autrquica ou fundacional pblica que
exclui o servidor do seu respectivo quadro de pessoal. a relao jurdica institucional
que qualquer dessas entidades mantm com esse servidor extingue-se. Tais atos.
administrativos e destinados a desligar o servidor pblico do quadro de servidores,
quando praticados de ofcio pela Administrao Pblica direta, autrquica ou
fundacional pblica. so os de exonerao. de demisso e de revogao do ato de
provimento. Cumpridos esses atos. consuma-se a extino da relao jurdica
institucional. Tambm se extingue de ofcio essa relao institucional com o fito de
reduzir despesas. consoante previsto no art. 169, 4, da Constituio Federal.
Exonerao o desligamento do servidor ptblico do quadro de pessoal da
Administrao Pblica direta. autrquica ou fundacional pblica por entender no ser
mais conveniente ou oportuno mant-lo integrado a esse quadro. E ato administrativo da
exclusiva responsabilidade dessas entidades. Por essa espcie de ato podem ser
desligados o servidor ocupante de cargo efetivo em estgio probatrio que. em processo
administrativo, teve patenteada
295
224
sua inaptido para o exerccio das atribuies do cargo ou do servio pblico. e os
titulares de cargo de provimento em comisso. de livre nomeao e exonerao. V-se
que a exonerao no se caracteriza como pena. No h nesses atos qualquer carter
sancionatrio. Na exonerao a autoridade no est. em tese, obrigada a motivar o seu
ato (RDA, 108:180). mas. se o fizer. a legalidade da extino ficar vinculada real
existncia do motivo alegado. Assim, se a exonerao teve por motivo a desinteligncia
poltica do exonerado com seu superior, essa circunstncia h de ter existido, sob pena
de nulidade da medida. Tambm no h qualquer necessidade de instaurao do
processo administrativo e. obviamente, no cabe falar em concesso ao exonerando do
amplo direito de defesa. Declarada a ilegalidade da exonerao. restaura-se o vnculo e
ocorre a reintegrao do servidor com a recomposio de todos os seus direitos. A
reintegrao no veda nova exonerao.
Demisso o desligamento do servidor pblico do quadro de pessoal da
Administrao Pblica direta, autrquica ou fundacional pblica por ter cometido
infrao, em tese, sancionvel com essa pena. ato administrativo da exclusiva
competncia dessa entidade. Pela demisso desliga-se do quadro de pessoal qualquer
servidor pblico, desde que tenha cometido infrao, em tese, punvel com essa sano.
Sob essa ptica no h servidor indesligvel do quadro de pessoal da entidade a que se
acha vinculado. A demisso supe falta grave, prescrita em lei45. Pode a pena de
demisso ser aplicada com a nota a bem do servio pblico, sempre que assim estiver
estabelecido em lei. Essa pena agravada est prevista, entre outros. no Estatuto paulista
(art. 257) e pode ser aplicada, por exemplo, quando o servidor exerce a advocacia
administrativa (art. 257, IX). A aplicao da pena de demisso simples ou agravada
exige processo administrativo ou judicial se o servidor for estvel, consoante prev o l
do art. 41 da Constituio Federal. em que se lhe deve assegurar ampla defesa. sob pena
de nulidade da deciso (RDA. 128:241). O ato de demisso praticado pela autoridade
competente deve ser. sob pena de invalidade, motivado. Devem-se evidenciar as
infraes praticadas e a repercusso ruinosa desses atos para a entidade a que est ligado
o servidor e arrolar os dispositivos da legislao violada.
Diga-se, por fim, que o vnculo tambm pode ser extinto pela revogao do
provimento se o servidor no tomar posse, no prazo legal, do cargo para que foi
nomeado. O Estatuto federal, no art. 13, 6, prescreve que nesses casos o ato de
provimento ser tornado sem efeito,
296
45. No art. 132 do Estatuto federal esto arroladas as hipteses em que essa pena
Poder ser aplicada.
1. de ofcio
2. a pedido do servidor
Causas da extino
1 Ato administrativo
II Fato natural III Sentena
225
A Constituio Federal, no art. 169. estabelece nova causa de extino do vnculo
estatutrio, que enlaa o servidor efetivo e at mesmo estvel Administrao Pblica
nos trs nveis de governo, denominada como perda do cargo para reduo de despesas.
Com efeito, nos termos desse dispositivo constitucional. as despesas com pessoal ativo
e inativo da Unio. dos Estados. do Distrito Federal e dos Municpios no podero
exceder os limites estabelecidos em lei complementar. O art. 38 do ADCT fixou esse
limite em 65% das receitas correntes de cada uma dessas entidades e assim se manteve
at o advento da Lei Complementar n. 101. de 4 de maio de 2000. Essa lei. conhecida
como Lei de Responsabilidade Fiscal. fixou, no art. 19. o limite de 50% da receita
corrente para a Unio e de 60% das receitas correntes para os Estados e Municpios. No
art. 20. essa lei estabeleceu dentro desses limites os percentuais para os Poderes
Legislativo, onde se incluem os respectivos Tribunais de Contas. e Judicirio, a
incluindo o Ministrio Pblico correspondente. Essa lei estabeleceu o prazo de dois
exerccios para que o excesso de despesa com pessoal seja eliminado razo de 50% ao
ano. Se assim no ocorrer e o excesso ultrapassar 95% dos limites correspondentes. o
Poder ou rgo ficar sujeito a uma srie de proibies.
A par dessas medidas. essas entidades devero, nos termos do art. 23 dessa lei.
reduzir em pelo menos 20% as despesas com cargos de provimento em comisso e
funes de confiana: exonerar servidores no estveis: determinar a perda do cargo de
servidor estvel. Em atendimento ao determinado no 72 do art. 169 da Constituio
Federal. foi editada a Lei federain. 9.801. de 16 de junho de 1999. que disps sobre as
normas gerais indispensveis efetivao do disposto no 49 desse preceptivo
constitucional. Cada servidor que nessas condies tiver seu vnculo rompido far jus a
uma indenizao correspondente a um ms de remunerao por ano de servio. O
desligamento ser precedido de ato normativo do Poder ou rgo sujeito a esse
procedimento de reduo de despesas com pessoal. especificando a economia de recurso
297
e o nmero de servidores a serem alcanados por essa medida. Esse ato dever. ainda,
indicar a atividade funcional e os rgos ou unidade administrativa objeto dessa reduo
de despesa: o critrio geral escolhido para a identificao dos servidores estveis que.
em decorrncia das atribuies do cargo efetivo, desenvolvem atividades exclusivas do
Estado: o prazo de pagamento da indenizao devida a cada servidor pela perda do
respectivo cargo: e os recursos oramentrios para o pagamento das indenizaes. Os
cargos objeto dessa reduo de despesa sero considerados extintos. E vedada a criao
de cargo. emprego ou funo com atribuies iguais ou assemelhadas, pelo prazo de
quatro anos. aos extintos.
226
A extino do vnculo no investe o servidor no direito de obter qualquer
indenizao da entidade que, por uma ou outra dessas razes. extinguiu o liame que com
ele mantinha, salvo na hiptese de perda do cargo titularizado por servidor estvel para
reduo de despesas, pois nesses casos e nos termos do 52 do art. 169 da Constituio
Federal o servidor far jus a uma indenizao igual a um ms de remunerao por ano
de servio. Se o ato de desligamento for declarado nulo, o servidor ser. judicial ou
adminisrrativameflte. reintegrado com todos os direitos como se o vnculo no tivesse
sofrido soluo de continuidade. Por outro lado. se o comportamento do servidor causou
dano entidade a que estava ligado, deve ele ressarcir, por completo. o prejuzo. Nesse
caso. no pode a entidade abrir mo dessa recomposio. Ademais. a obrigao que o
servidor tem de ressarcir os prejuzos que causa imprescritvel (art. 37, 52, da CF).
Quando os atos so praticados mediante provocao do servidor pblico. a relao
jurdica que mantm com a Administrao Pblica direta. autrquica ou fundacional
pblica tambm se extingue e. conseqentemente. determina sua excluso do quadro de
pessoal de uma dessas entidades. Tais atos consubstanciam-se nos pedidos de
exonerao e aposentadoria facultativa. A exonerao a pedido se d quando o servidor
pblico no tem qualquer interesse em continuar vinculado a uma dessas entidades e
pede seu desligamento. Mutatis mutandis. cabem em relao exonerao a pedido as
mesmas consideraes que fizemos acima no que respeita exonerao no provocada.
A aposentadoria facultativa ocorre quando, prevista em lei. o servidor pblico satisfaz
todas as exigncias para a validade do desligamento. E importante notar que em
qualquer dessas hipteses o ato do servidor pblico no desfaz o vnculo: este extinto
pelo ato da entidade a que est ligado o agente. Por essa razo. no pode o servidor. ato
contnuo apresentao de um desses pedidos. deixar o exerccio do cargo. no
298
comparecendo ao local de trabalho. pois se assim o fizer ser havido como infrator de
norma administrativa, e seu comportamento pode. inclusive, ser considerado abandono
de cargo e punvel como tal. De sorte que deve aguardar no exerccio do cargo o
deferimento do pedido formulado. Nesse perodo nada se altera: continua o servidor
pblico a fazer jus a todos os direitos. vantagens e prerrogativas decorrentes de sua
situao de servidor pblico. inclusive as originadas depois de seu pedido de
exonerao ou aposentadoria. Pela mesma razo. nesse perodo. responde por seus atos
e comportamento como servidor. Nada pode ser negado com base simplesmente no fato
de que pediu sua exonerao ou sua aposentadoria. A entidade a que se liga o servidor
no pode. salvo motivo de interesse pblico. indeferir qualquer desses pedidos. Se o
pedido estiver em termos e seus pressupostos atendidos. o deferimento inafastvel.
sob pena de responsabilidade. Atente-se que. enquanto essa deciso no acon
227
tecer. o servidor pblico pode desistir do pedido formulado. O indeferimento do
pedido tem cabimento quando este foi feito para elidir a apurao de falta funcional do
servidor pblico e a conseqente punio, ou quando pendente concluso em processo
administrativo em que se apura responsabilidade do servidor estatutrio requerente. O
Estatuto federal estabelece que o servidor que responder a processo disciplinar s
poder ser exonerado a pedido. ou aposentado voluntariamente, aps a concluso do
processo e o cumprimento da penalidade. caso aplicada (art. 127).
5.6.7.2. Extino em razo de fato natural
Certos acontecimentos naturais tambm levam a extino ao vnculo que liga o
servidor pblico Administrao Pblica direta. autrquica ou fundacional pblica. So
fatos naturais com tal caracterstica a morte. a invalidez e a idade. A morte tudo resolve,
ou. como diziam os romanos: mors omnia solvit. A morte do servidor pblico extingue
o vnculo que mantinha com uma dessas entidades. sem que seja necessrio qualquer
manifestao das partes. Alis, a do servidor pblico. no caso, seria impossvel. Embora
no seja necessria qualquer manigestao declarando extinto o vnculo, indispensvel
ue sejam feitas no pronturio do servidor as devidas anotaes dessa ocorrncia. Os
eventuais direitos. como o saldo de vencimento e frias indenizadas, passam aos
herdeiros do servidor pblico morto. A morte, no caso, pode criar uma nova relao
jurdica de natureza assistencial e previdenciria entre a entidade a que se ligava o
servidor pblico. ou que lhe faa as vezes, e sua famlia. A invalidez. situao do
servidor pblico acometido de molstia profissional ou doena grave, contagiosa ou
299
incurvel ou deformao acidentria que o impede de exercer as atribuies do cargo.
pe fim ao vnculo que mantm com a Administrao Pblica direta, autrquica ou
furidacional pblica. Molstia. no caso. a profissional, ou seja, a que decorre das
condies do servio ou de fatos nele acontecidos. comprovvel mediante percia
mdica se no enumerada em lei como tal. Doena grave, contagiosa ou incurvel a
especificada em lei. Comprovada essa situao, a entidade i que est ligado o servidor
pblico providenciar a sua aposentadoria, extinguindo. desse modo. o vnculo laboral
existente. Nessa ocasio. fazem-se os ajustes necessrios a liquidar todos os direitos
originrios do vnculo que se xtingue e procede-se s devidas anotaes no pronturio
do servidor.
O atingimento de certa idade-limite tambm extingue o vnculo que o servidor
pblico mantm com a Administrao Pblica direta autrquica ou fundacional pblica.
Essa idade-limite de setenta anos para o servidor e de sessenta e cinco anos para a
servidora. Alcanada essa idade. o servidor pblico informa a entidade a que est ligado
e aguarda o competente ato de aposentao.
228
que pe fim relao jurdica. Os direitos e obrigaes de cada parte,
decorrentes dessa relao jurdica, so resolvidos por inteiro nessa ocasio e so
promovidas as competentes anotaes no pronturio do servidor pblico.
5.6.7.3. Extino por fora de sentena
A sentena judicial pode consubstanciar, alm da pena principal, uma acessria,
consistente na demisso do servidor pblico. E o que ocorre se ele for condenado pelo
cometimento de qualquer dos crimes previstos nos incisos do art. l do Decreto-Lei
federal n. 201/67, que dispe sobre as responsabilidades dos Prefeitos e Vereadores.
cuja pena de deteno ou recluso cumulada com a perda do cargo e a inabilitao,
pelo prazo de cinco anos, para o exerccio de cargo ou funo pblica, eletivo ou de
nomeao, sem prejuzo da reparao civil do dano que seu comportamento tenha
causado ao patrimnio pblico ou particular. A extino nessas circunstncias
automtica, embora devam ser procedidas as devidas anotaes no pronturio do
servidor e solucionados todos os seus direitos e obrigaes nessa oportunidade.
Alguns autores, a nosso ver com razo, entendem que a extino do vnculo pode
derivar de uma condenao criminal, j que pela gravidade do crime impe-se a
demisso. Nesses casos, cremos que a demisso necessria, por ser incompatvel a
300
permanncia do servidor pblico, condenado por infrao dessa natureza, no quadro de
pessoal. H, parece-nos, infrao sancionvel administrativamente com essa pena.
5.7. Agentes militares
A EC n. 18/98 promoveu uma grande alterao na Seo III do Captulo VII do
Ttulo III, que tratava dos Servidores Pblicos Militares (art. 42). Hoje essa seo cuida
dos Militares dos Estados, do Distrito Federal e dos Territrios (art. 42), sem cham-los
de servidores. Estes so, na atual sistematizao constitucional, uma espcie de agente
pblico: agente pblico militar ou, simplesmente, agente militar. Sua organizao e
regime jurdico diferem em muito da organizao e regime dos servidores pblicos. Em
alguns aspectos so equiparados aos servidores estatutrios, a exemplo do que ocorre
com a remunerao, pois recebem-na como subsdio.
5.7.1. Conceito
Motta Maia (Enciclopdia Saraiva do Direito, v. 68, p. 462). antes da mencionada
EC n. 18/98, afirmava que So servidores militares todas as pessoas que, em carter
permanente ou transitrio, prestam servio militar. no plano da administrao da Unio
e dos Estados. Hoje, calcados nessa
229
definio podemos dizer que os agentes militares so todas as pessoas que.
permanente ou temporariamente, desempenham atividade militar no mbito federal ou
estadual, percebendo por esse desempenho um subsdio. Para a Lei Maior em vigor so
agentes militares os integrantes das Foras Armadas (Exrcito. Marinha e Aeronutica).
os pertencentes s Polcias Militares e os integrantes dos Corpos de Bombeiros
Militares. Os primeiros so federais. enquanto os ltimos so estaduais. distritais e
territoriais.
Todos os integrantes dessas corporaes so agentes militares com direitos,
prerrogativas e obrigaes decorrentes diretamente da Constituio Federal,
notadamente dos art. 42 e 142, e dos respectivos estatutos. A condio de integrante das
Foras Armadas ou das Polcias Militares estadual, distrital e territorial s pode ser
atribuda aos oficiais e praas que compem os quadros militares definidos em lei. No
so, portanto, militares os demais agentes eventualmente lotados nas referidas
instituies (Foras Armadas. Polcias Militares e Corpos de Bombeiros Militares).
5.7.2. Regime
Os agentes militares so estatutrios sem, contudo, submeterem-se ao Estatuto dos
Servidores Estatutrios. Tm, conforme a instituio a que esto integrados, estatuto
301
prprio. O Estatuto dos Agentes Militares Federais est consubstanciado na Lei federal
n. 6.880, de 9 de dezembro de 1980, alterada pelas Leis n. 7.503 (de 2-7-1986), 7.570 e
7.580 (ambas de 23-12- 1986), e 7.666 (de 22-8-1988). Esse Estatuto, no que cabe, vem
servindo de arrimo jurdico quanto aos direitos, deveres, obrigaes e prerrogativas dos
agentes militares (Polcia Militar e Corpos de Bombeiros Militares) nos Estados, como
o caso de So Paulo, que no editaram o respectivo estatuto. Tal situao dever ter fim
com o advento das competentes leis estatutrias, conforme previsto nas Constituies
estaduais. Com efeito, a exemplo de outras, no art. 23, pargrafo nico, n. 10, da
Constituio de So Paulo est prevista a instituio dessa lei. Trata-se de lei
complementar, cuja iniciativa privativa do Governador.
5.7.3. ingresso no quadro

Tais agentes pblicos ingressam no quadro do pessoal militar mediante
recrutamento ou concurso. Nas Foras Armadas. o ingresso de pessoal nos seus quadros
faz-se por recrutamento. que a convocao para a prestao do servio militar, ou por
concurso (exame de ingresso) nos cursos de formao de sargentos e de oficiais. A
obrigatoriedade do servio militar, consoante estabelece o art. 143 da Constituio
Federal, incompatvel com o concurso. Nas Polcias Militares e Corpos de Bombeiros
Militares o ingresso nos respectivos quadros voluntrio e, portanto, depende de
concurso. Uma
230
vez integrado ao quadro ocupam cargos militares, que compem a carreira militar.
Cargo militar o conjunto de competncias atribudas a um militar. Por ser voluntrio
esse ingresso, o policial militar no pode beneficiar-se da objeo de conscincia para
fugir s suas obrigaes, conforme escrevemos em outra oportunidade46.
So separados, por fora constitucional, em oficiais e praas. Os oficiais tm
patente, ttulo e posto. So, por exemplo. os Oficiais-Generais e os Oficiais Superiores.
As praas tm somente ttulo e graduao (soldado, cabo, sargento, subtenente). Patente
o ato administrativo de atribuio do ttulo e posto a oficial militar. Ttulo a
denominao indicativa do cargo ocupado pelo oficial, vinculado patente
(Comandante da Escola Superior de Guerra. Comandante-Geral da Polcia Militar).
Posto o grau hierrquico do oficial (capito, major, coronel, general). No se confunde
com a graduao, que o lugar da praa na hierarquia militar: o grau hierrquico da
praa.
302
As patentes dos oficiais das Foras Armadas so outorgadas pelo Presidente da
Repblica (art. 142, 3. 1) e as dos oficiais das Polcias Militares e Corpos de
Bombeiros so conferidas pelos Governadores dos Estados-Membros e do Distrito
Federal, conforme integrem uma ou outra dessas unidades da Federao (art. 42, 1 da
CF). O oficial das Foras Armadas s perder o posto e a patente se for julgado indigno
do oficialato ou com ele incompatvel, por deciso de tribunal militar de carter
permanente, em tempo de paz, ou de tribunal especial, em tempo de guerra consoante
estabelece o inciso VI do 3 do art. 142 da Constituio Federal. Tribunal militar
permanente o previamente integrado organizao do Poder Judicirio competente
para processar e julgar os crimes militares (art. 92. VI. da CF). Contudo, assevera
Manoel Gonalves Ferreira Filho (Comentrios. cit.. v. 1. p. 271), em tempo de guerra,
essa decretao cabe tambm a tribunal, como as cortes marciais que acompanham as
tropas em operao. Por fora desses princpios pode-se afirmar que o militar ao
ascender ao oficialato passa a ocupar um posto vitalcio.
5.7.4. Atividade e inatividade
Atividade e inatividade so situaes que dizem respeito ao exerccio ou no do
militar: a estai ou no o militar no efetivo exerccio de seu posto ou graduao. Segundo
Jos Afonso da Silva (Curso de direito. cit., p. 595). A primeira diz respeito ao militar
que se encontra incorporado nas fileiras da
46. Nesse particular, veja A Fora Policial. v. 5. p. 99.
47. Sobre tempo de paz e tempo de guerra, veja Jos Afonso da Silva (Curso de Direito e Leis.. p.
241. nota de rodap n. 19.
303
231
tropa no exerccio do servio militar. a situao do militar em efetivo exerccio
de seu posto ou graduao. A inatividade o estado ou situao do militar afastado
temporria ou definitivamente do servio da respectiva fora. A inatividade
compreende a agregao. a reserva e a reforma. Agregao a situao do militar da
ativa que deixa, temporariamente, de ocupar vaga na corporao a que pertence por ter
aceito cargo. emprego ou funo pblica no eletiva na Administrao Pblica direta ou
indireta. A agregao no dever ultrapassar dois anos. Depois desse prazo. o servidor
militar dever ser transferido para a reserva. Enquanto durar a agregao. seu
beneficiado somente poder ser promovido por antigidade. A agregao no
automtica, dependendo. Assim, de ato da autoridade militar competente. Inexistindo
esse ato. inadmissvel a agregao4s. Cessada a agregao. o servidor militar volta
ativa. Reserva a situao do militar da ativa que deixa de ocupar vaga na corporao a
que pertence por ter aceito cargo ou emprego pblico. salvo o de magistrio, estranho
carreira militar. Enquanto no atingido pela reforma. o militar da reserva pode retomar
ativa. Reforma a situao do servidor militar da ativa que deixa. em carter definitivo,
de ocupar vaga na corporao a que pertence. O agente militar reformado no pode. sob
qualquer hiptese. retomar ativa. O militar reformado no perde a patente e, por
conseguinte, as prerrogativas. direitos e deveres a ela inerentes, nos termos do inciso I
do 32 do art. 142. Dita regra aplicvel aos militares dos Estados e do Distrito
Federal, por fora do l do art. 42. A situao de inatividade tambm pode ocorrer por
exonerao ou demisso. Exonerao o desligamento do oficial. a pedido. do servio
ativo e ingresso na reserva no remunerada. Demisso o desligamento ex officio do
oficial a ttulo de punio. nas hipteses estabelecidas em lei. A praa tambm pode ser
exonerada ou demitida. consoante indicado em lei.
5.7.5. Acumulao de cargos

Os servidores militares tm, quanto acumulao de cargos, regime prprio
substancialmente desenhado pelos incisos II e III do art. 142 da Constituio Federal
que em termos prticos, nega para agentes pblicos a acumulao (ocupao simultnea
de dois cargos, empregos ou funes desde que haja, para os respectivos exerccios.
compatibilidade de horrio). Com efeito, se aceitar cargo pblico civil permanente, ser
transferido para a reserva, e se aceitar cargo, emprego ou funo temporria, na
Administrao direta ou indireta, ficar agregado. Nas duas situaes no h exerccio
304
simultneo, dado que o militar deixa a ativa. Essa regra no se aplica ao mdico militar,
que poca da promulgao da Lei Maior ocupava dois
232
cargos ou empregos pblicos privativos desses profissionais na Administrao
Pblica direta ou indireta, conforme autoriza o art. 17, l, do ADCT da Constituio
Federal. Fora dessa hiptese. nenhuma outra acumulao. ainda que de cargos ou
empregos mdicos. possvel. Em razo desse regime fcil perceber por que. como
regra, se afirma que os militares no podem deixar suas funes para ocupar cargo,
emprego ou funo civil estranhos sua carreira. Esse regime tambm se aplica aos
militares dos Estados e do Distrito Federal, por fora do l do art. 42.
Enquanto o servidor militar estiver afastado, na situao de militar da reserva ou
de agregado, no lhe cabe optar por um ou outro dos vencimentos, mas receber os
vencimentos do cargo pblico civil. No pode, portanto, receber os vencimentos e
vantagens do posto. A esse respeito ensina Pinto Ferreira (Comentrios Constituio
brasileira, So Paulo, Saraiva. 1990. v. 2, p. 429) que A sada para resolver o assunto
a seguinte: sendo vedada a acumulao de cargos pelos militares, , conseqentemente,
vedada a acumulao remunerada, sobretudo porque o militar no presta servio em um
dos cargos; no silncio das Leis Magnas. o militar que ocupar cargo ou emprego pblico
no tem direito opo, mas deve perceber os vencimentos do cargo pblico e no os
vencimentos e vantagens do posto. Situao diversa ocorre com o servidor pblico
convocado ou mobilizado, pois nos termos do art. 19, pargrafo nico, da Medida
Provisria n. 2.2 15- 10, de 31 de agosto de 2001, pode optar pela remunerao do
cargo ou emprego pblico.
5.7.6. Sindicalizao e greve
A Constituio Federal, no inciso IV do art. 142, probe a sindicalizao e a greve
dos agentes militares49. Tais proibies so necessrias ordem e hierarquia da
instituio, porque s assim a defesa da nao e a da ordem pblica podem acontecer
efetivamente. A esse respeito, assevera Jos Cretella Jnior (Comentrios
Constituio, cit., v. 5, p. 2401) que no teria sentido que o militar, pertencente a uma
organizao fundada, por excelncia, em rgida hierarquia, tivesse o direito de filiar-se a
sindicatos que, em nome do filiado, investissem contra entidade que tem por objetivo a
defesa da ordem
305
49. Sobre greve do servidor pblico, veja o n. 5.5.5. item VIII. do Captulo V. e item XII do
Captulo VII.
48. RT. 702:160.
306
233
pblica. Hierarquia militar e sindicato de militares so idias absolutamente
inconciliveis, porque antitticas. Vedada a sindicalizao, por evidente. nem sequer se
pode pensar em dissdio coletivo.
5.7.7. Atividade poltico-partidria
Para os militares da ativa vedada a filiao poltico-partidria (art. 142. V. da
CF). Esta somente possvel para o militar agregado ou na reserva. Embora seja assim,
o militar da ativa mantm seus direitos polticos, conquanto seu exerccio deva obedecer
a certas condies. Com efeito, estabelece o 8 do art. 14 da Lei Maior que: O militar
alistvel elegvel, atendidas as seguintes condies:
I se contar menos de dez anos de servio, dever afastar-se da atividade:
II se contar mais de dez anos de servio, ser agregado pela autoridade superior
e. se eleito. passar automaticamente. no ato da diplomao. para a inatividade. Dessa
regra salve-se o conscrito, j que no pode alistar-se como eleitor durante o servio
militar obrigatrio (art. 14, 22 da CF). Na hiptese do inciso II, independentemente de
filiao partidria, por ser-lhe vedada, o militar alistvel pode candidatar-se e ser eleito,
reconhecendo-se sua condio de agregado a partir do registro da candidatura50.
Atente-se que o inciso I exige para a elegibilidade o afastamento do militar da
atividade. Deve haver, nesses termos. a quebra do vnculo que o liga ao Estado. Dever,
portanto, tomar-se inativo e sem qualquer remunerao.
5.7.8. Remunerao
A remunerao do militar da ativa compreende o subsdio (art.144. 9 e as
indenizaes. O subsdio (antigo soldo) fixado em parcela nica, vedado o acrscimo
de qualquer gratificao, adicional, abono, prmio, verba de representao ou outra
espcie remuneratria. Embora seja Assim, no podem ser esquecidos os direitos
prprios dos trabalhadores urbanos e rurais, aplicveis aos militares por determinao
do art. 142. VIII da Lei Maior. Destarte so aplicveis a tais agentes pblicos o disposto
nos incisos VIII. XII. XVII. XVIII. XIX e XXV do art. 7. O subsdio, fixado de acordo
com o posto e a graduao, irredutvel51 e, salvo expressa disposio legal. no pode
ser objeto de penhora. seqestro
50 STF. Agravo n. 135.452-6-DF. Cadernos de Direito Constitucional e Eleitoral. v. 17. p. 161.
51. Art. 142. VIII. combinado com o art. 37. XV. ambos da Constituio Federal.
307
234
ou arresto. As indenizaes so os valores destinados a reembolsar o militar por
despesas realizadas no exerccio de suas funes. No tm. como o prprio nome indica,
natureza remuneratria. Compreendem. entre outras estabelecidas no Estatuto. as
dirias, a ajuda de custo. o transporte e a moradia.
A remunerao dos militares na inatividade compreende o provento e as
indenizaes. Os proventos dos militares reformados so revistos na mesma data e na
mesma proporo. sempre que o subsdio dos agentes militares da ativa for modificado.
bem como sero concedidos a esses militares quaisquer benefcios ou vantagens
posteriormente concedidos aos militares em atividade, inclusive os decorrentes da
transformao ou reclassificao do cargo ou funo em que se der a aposentadoria,
consoante previsto no art. 40, 72, cuja aplicao aos militares determinada pelo art.
142. IX. da Constituio Federal. Ainda por fora desse artigo. os pensionistas dos
agentes militares falecidos faro jus a uma penso. calculada com base no subsdio do
servidor no cargo efetivo em que se der a aposentadoria e. na forma da lei.
corresponder totalidade do subsdio.
5.7.9. Direitos sociais estendidos aos agentes militares
No art. 142. VIII. a Constituio Federal estendeu alguns direitos sociais ao
servidor militar. Assim, aplicam-se a esses agentes. dos direitos consignados no art. 72
da Lei Maior. os seguintes: a) dcimo terceiro salrio (VIII): b) salrio-famlia (XII): c)
gozo de frias anuais remuneradas com, pelo menos, um tero a mais do que o salrio
normal (XVII): d) licena-gestante, sem prejuzo do emprego e do salrio, com a
durao de cento e vinte dias (XVIII): e) licena-paternidade, nos termos fixados em lei
(XIX):
1) assistncia gratuita aos filhos e dependentes desde o nascimento at os seis
anos de idade em creches e pr-escolas (XXV).
5.7.10. Desligamento
Vrias so as circunstncias que podem romper o vnculo que o servidor militar
mantm com sua corporao. decorrendo desse fato, conforme O caso, as devidas
conseqncias. Com efeito, o servidor pode-se desligar por vontade prpria, pois no
mais desejando continuar engajado pede sua baixa. A morte outra razo. nem podia
ser diferente. do desligamento. Embora seja usada a palavra demisso para excluir o
servidor militar da incorporao por motivo, por exemplo. disciplinar, sua prtica nem
sempre cabe ao Comando Geral da Unidade, pois o militar pode gozar de vitaliciedade
308
235
de modo que sua excluso depender de deciso do Tribunal de Justia Militar
competente. como ocorre no Estado de So Paulo em relao aos policiais militares, e
assimj decidiu seu Tribunal de Justia (RT. 708:78). com base no art. 125, 4. da Lei
Maior.
IX LIMITES COM GASTO DE PESSOAL
O art. 169 da Constituio Federal prescreve que a despesa com pessoal ativo e
inativo da Unio. dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios no poder exceder
os limites estabelecidos em lei complementar. Esse dispositivo hoje est regulado pela
Lei Complementar n. 101, de 4 de maio de 200052. chamada de Lei de
Responsabilidade Fiscal. Nos termos do art. 18 dessa lei, so gastos de pessoal o
somatrio dos gastos do ente da Federao com os ativos, os inativos e os pensionistas,
relativos a mandatos eletivos, cargos, funes ou empregos, civis, militares e de
membros de Poder, com quaisquer espcies remuneratrias. tais como vencimentos e
vantagens, fixas e variveis. subsdios, proventos da aposentadoria, reformas e penses,
inclusive adicionais, gratificaes. horas extras e vantagens pessoais de qualquer
natureza. bem como encargos sociais e contribuies recolhidas pelo ente s entidades
de previdncia e o montante dos contratos de terceirizao de mo-de-obra que substitui
servidores pblicos.
O clculo da despesa com pessoal leva em conta o perodo de doze meses, sendo o
ms da sua apurao e os onze anteriores (art. 18, 2) Essa apurao considera o
empenho, no o pagamento: o regime de competncia da Lei federal n. 4.320/64. O
gasto total com a despesa de pessoal. em cada perodo de apurao e em cada ente da
Federao. no pode exceder, para a Unio. 50%. e para os Estados, o Distrito Federal e
os Municpios. 60% da receita corrente lquida. Receita corrente lquida a soma da
arrecadao do ms de apurao mais os onze meses anteriores, excludas as
duplicidades (art. 2, 32) Ocorre a duplicidade, ensina o Manual Bsico de Instrues
do Tribunal de Contas do Estado de So Paulo, junho de 2000, p. 34. quando se contam
duas vezes os repasses, por exemplo, da
52. Antes dessa lei. era regulamentado pela Lei Complementar n. 82. de 27 de
maro de 1995. chamada de Lei Camata. revogada pela Lei Complementar n. 96. de 31
de maio de 1999. At o advento da Lei Camata era regulamentado pelo ari. 38 do Ato
das Disposies Constitucionais Transitnas ADCT.
236
309
Prefeitura para uma autarquia municipal. uma vez como receita geral da
Prefeitura, outra da autarquia como receita transferida.
O controle da observncia desses limites ser feito a cada quatro meses (art. 22). e
se a despesa total com pessoal exceder, no perodo. a 95% do limite, so vedadas ao
Poder ou rgo infrator: 1 a concesso de vantagem. aumento. reajuste ou adequao
de remunerao a qualquer ttulo. salvo os derivados de sentena judicial. determinao
legal ou contratual e a reviso prevista no inciso X do art. 37 da Constituio Federal; II
a criao de cargo, emprego ou funo; III a alterao de estrutura de carreira que
implique aumento de despesa: IV o provimento de cargo pblico ou contratao a
qualquer ttulo, ressalvada a reposio decorrente de aposentadoria ou falecimento de
servidores das reas de educao. sade e segurana; V a contratao de hora extra,
salvo o disposto no inciso II do 6 do art. 57 da Constituio Federal e as situaes
previstas na lei de diretrizes oramentrias. Se a despesa total com pessoal do poder ou
rgo ultrapassar os mencionados limites, o percentual excedente, sem prejuzo dessas
medidas, dever ser eliminado nos dois quadrimestres seguintes, sendo pelo menos um
tero no primeiro. Se no for alcanada a reduo nesse prazo e enquanto perdurar o
excesso, o ente infrator no poder:
1 receber transferncias voluntrias; II obter garantia. direta ou indireta. de
outro ente: III contratar operaes de crdito, ressalvadas as destinadas ao
refinanciamento da dvida mobiliria e as que visem reduo das despesas com
pessoal.
O percentual de 50% da receita corrente lquida da Unio distribudo desse
modo: 2,5% ao Legislativo, includo o Tribunal de Contas; 6% para o Judicirio; 40,9%
ao Executivo; 0,6% para o Ministrio Pblico. Dos 60% da receita corrente lquida que
cabe aos Estados e ao Distrito Federal, 49% destinam-se Administrao do Estado;
3% Assemblia Legislativa e Tribunal de Contas; 6% ao Tribunal de Justia e outras
Cortes. quando existirem; e 2% ao Ministrio Pblico. A repartio dos percentuais da
receita corrente que cabem Assemblia Legislativa e ao Tribunal de Contas respectivo
(3%) e ao Tribunal de Justia e outras Cortes, quando existirem (6%), ser feita
conforme a mdia de gastos havida nos trs ltimos anos (art. 20, 12). O percentual
municipal de 60% assim dividido:
6% ao Legislativo, includo o Tribunal de Contas, quando existir; 54% ao
Executivo.
237
310
CAPTULO VI
CARGOS PBLICOS
I CONCEITO DE CARGO PBLICO
Nos termos da Constituio Federal. a Administrao Pblica de qualquer nvel
pode ter. para o desempenho de suas funes. servidores pblicos empregados pblicos.
Os servidores pblicos ingressam no servio pblio e passam a ocupar um cargo. Cargo.
instituto de Direito Administrativo. definido pela doutrina e pela lei. Para Hely Lopes
Meirelles (Direito adninistrativo. cit.. p. 360). Cargo o lugar institudo na
organizao do servio pblico, com denominao prpria, atribuies especficas e
estipndio correspondente. para ser provido e exercido por um titular. na forma
estabelecida em lei. Celso Antnio Bandeira de Melio (Apontamentos. cit., p. 17)
define-o como a mais simples e indivisvel unidade abstrata criada por lei. com
denominao prpria e nmero certo. que sintetiza um centro de competncias pblicas
da alada da organizao central a ser exercida por um agente. O Estatuto federal
conceitua. sem nos convencer de sua preciso. cargo como o conjunto de atribuies e
responsabilidades previstas na estrutura organizacional que devem ser cometidas a um
servidor (art. 32) A Lei federal n. 3.780/60. no seu art. 42, L definiu cargo como o
conjunto de atribuies e responsabilidades cometidas a um funcionrio. mantidas as
caractersticas de criao por lei. denominao prpria, nmero certo e pagamento pelos
cofres da Unio. Para ns. ante essas definies e a nova ordem constitucional. cargo
pblico o menor centro hierarquizado de competncias da Administrao direta,
autrquica e fundacional pblicaS criado por lei ou resoluo, com denominao prpria
e nmero certo. Existe na Administrao Pblica direta (Executivo. Legislativo.
Judicirio. Tribunal de Contas), autrquica e fundacional pblica de qualquer dos nveis
de governo (federal. estadual. distrital e municipal).
238
O cargo no se confunde com a funo. embora todo cargo tenha funo. Esta .
apenas. a atribuio ou o rol de atribuies cometido a determinado agente pblico para
a execuo de servios eventuais ou transitrios. sob o regime celetista. tais como os
que justificam a contratao dos agentes temporrios (art. 37. IX. da CF). Isto nos leva a
dizer que pode existir funo sem cargo. As funes do cargo so permanentes.
devendo, por isso. ser desempenhadas por servidores pblicos estatutrios. As funes
sem cargo ou autnomas, como querem alguns. so provisrias, e, por essa razo.
devem ser da responsabilidade de agentes temporrios. Tambm no se confunde
311
comfuno de con.fiana. que. nos termos do art. 37. V. da Constituio Federal. so
centros unitrios com atribuies de direo. chefia e assessoramento. criados por lei e
titularizveis por servidores pblicos ocupantes de cargos efetivos e da confiana da
autoridade com poderes de nomeao. Embora semelhantes aos cargos em comisso.
com estes no se confunde.
Tampouco se confunde com emprego pblico. Este o trabalho. o ofcio. exercido
por um servidor em carter permanente. sob o regime da Consolidao das Leis do
Trabalho. A diferena entre funo e emprego pblico est na durao do desempenho,
isto , naquela temporrio, neste permanente. Tambm no se confunde com funo
gratificada. que uma vantagem pecuniria. acessria do vencimento, criada por lei,
paga ao servidor em razo de encargos de chefia. assessoria e de secretaria, consoante a
dico do art. 92 da Lei federal n. 3.780/60. Hoje so comumente institudas como
vantagens pecunirias.
IIONDE EXISTEM OS CARGOS PBLICOS
Os cargos pblicos, em princpio, s existiam na organizao centralizada da
Unio, dos Estados-Membros, do Distrito Federal e dos Municpios. Excepcionalmente,
podiam existir na autarquia se a lei de sua criao assim prescrevesse. Com o advento
da Constituio de 1988. continuaro existindo na Administrao Pblica direta,
autrquica e fundacional pblica de todas as esferas governamentais, conforme
preceituar a lei instituidora do regime de pessoal. Se o regime for o estatutrio ter-se-
cargo a ser ocupado pelos servidores. Assim ocorreu na Administrao Federal direta.
autrquica e fundacional pblica, em que a Lei n. 8.112/90 instituiu para o pessoal
dessas entidades o regime nico estatutrio, passando seus servidores a ocupar cargos.
No h dvida que o legislador estadual-distrital e o municipal podem escolher o regime
estatutrio ou celetista. ou ambos. como regime de pessoal estadual. distrital ou
municipal. a uma porque a Consti
239
tuio Federal no fala mais em regime nico e a duas porque a lei reservar um
percentual de cargos e empregos pblicos para as pessoas portadoras de deficincia
fsica e fixar os critrios de sua admisso (art. 37 dc art. 37. VIII). Se a lei dever
reservar certo percentual de cargos. evidente que nessas entidades devem existir
cargos.
312
Em paralelo podero existir funes cujo desempenho caber aos celetistas
admitidos nos termos do art. 37. IX. da Constituio Federal, e empregos pblicos que
sero desempenhados por empregados regidos pela Consolidao das Lei do Trabalho.
III CRIAO E TRANSFORMAO
A criao e a transformao de cargos no podem ser estudadas em bloco nos
Poderes dos diversos nveis de governo, haja vista os enunciados dos vrios dispositivos
constitucionais que tratam desses institutos, que, de resto. viabilizam a independncia
que deve reinar entre o Executivo, o Legislativo e o Judicirio, O estudo, portanto, h de
ser separado. Assim, estudaremos a criao e a transformao de cargos em cada Poder
nas vrias esferas governamentais, fixando-lhes as notas principais, e mais adiante
faremos o mesmo com a extino.
Cabe dizer que a criao de cargo significa sua institucionalizao. com
denominao prpria, quantidade certa. funo especfica e correspondente estipndio.
Ademais, deve-se indicar a natureza do provimento: efetivo (admisso s por concurso
pblico) ou em comisso (livre escolha). No se pode, pois. criar cargo de escrevente; o
que se pode criar dois cargos de escrevente, de provimento efetivo, com a
remunerao de R$ 300.00, por exemplo, cujos titulares desempenharo as funes tais
e quais.
A transformao de cargo, por sua vez, significa uma alterao de molde a atingir
sua natureza. O cargo era efetivo: com a transformao. passa a ser em comisso.
Assim, nada se altera quando a modificao introduzida diz respeito to-s quantidade
de cargos, denominao, ao acrscimo ou supresso de alguma de suas atribuies.
Com a transformao o que se tem realmente a extino de um ou de alguns cargos e a
criao de outro ou de outros. Essa extino e criao acontecem sem necessidade de
qualquer meno. Ocorrem automtica e simultaneamente quando um cargo
transformado em outro. A Lei federal n. 9.962. de 22 de fevereiro de 2000, que
disciplina o regime de emprego pblico da Administrao federal direta. autrquica e
fundacional, alm de estabelecer que o vnculo do pessoal admitido pela Unio,
autarquias e fundaes federais ser o celetista, prescreve que leis especficas disporo
sobre a criao dos
240
empregos pblicos no mbito dessas administraes e sobre a transformao de
cargos em emprego pblico (art. 12 e 12). O inciso I do 2 do art. 12 dessa lei proibe
submeter ao regime da citada lei os cargos de provimento em comisso e atingir
313
servidores regidos pela Lei federal n. 8.112/90. A essa espcie de transformao
aplicam-se. no que couber. as regras antes mencionadas.
Alerte-se que. se o elemento (nome, padro, referncia. requisito de provimento,
atribuio) foi institudo por lei, somente por ato igual pode ser modificado. se se tratar
de cargo do Executivo, de suas autarquias e fundaes pblicas, do Judicirio ou das
Cortes de Contas. Se se tratar de cargos do Legislativo, s podem ser modificados por
resoluo desse Poder.
1. Criao e transformao de cargos no Executivo
Estabelece o art. 48 da Carta Magna que cabe ao Congresso Nacional. com a
sano do Presidente da Repblica, dispor salvo algumas sobre todas as matrias
de competncia da Unio e especialmente, entre outras. sobre a criao e transformao
de cargos (inciso X). Dessa forma. a criao e a transformao de cargos exige lei (RT,
629:211) se essas operaes disserem respeito ao Executivo (Administrao Pblica
direta. autrquica e fundacional pblica). A lei de iniciativa exclusiva do Presidente da
Repblica, consoante estabelece o art. 61, 12, II, a. da Constituio Federal. que no
menciona a transformao. Embora seja Assim, em razo do princpio da independncia
dos Poderes tem-se que aceitar. tambm nesse particular, a iniciativa exclusiva do
Presidente da Repblica. De sorte que seria inconstitucional a lei originada de projeto de
iniciativa parlamentar que transformasse cargos no Executivo. Ademais, se se admite
que na transformao se tem uma extino, que, nos termos do art. 84. XXV, da
Constituio da Repblica, privativa do Presidente, e uma criao, que. segundo a
alnea a do inciso II do 12 do art. 61 da mesma Lei Maior tambm exclusiva dessa
autoridade, no se pode. em s conscincia, asseverar que a transformao de cargos no
Executivo possa ser promovida por lei oriunda de iniciativa parlamentar. Ainda que o
projeto de origem parlamentar venha a ser sancionado e promulgado pelo Presidente da
Repblica, no desaparece a inconstitucionalidade, conforme j julgaram nossos
Tribunais (RT, 319:244). A sano e a promulgao, nesses casos, no sanam o vcio.
Nem mesmo por emenda constitucional seria possvel burlar essa competncia exclusiva
do Presidente da Repblica. O nmero de turnos de votao e o quorum de aprovao
dessa lei dependero do que estiver estabelecido. via de regra. no Regimento Interno da
Casa de Leis competente. Geralmente, a criao e a transformao de cargos fazem-se
mediante lei ordinria, salvo expressa exigncia de lei com241
314
plementar para tanto. consignada em legislao especfica. Em razo desses
princpios, as Constituies estaduais e as leis orgnicas do Distrito Federal e dos
Municpios praticamente repetiram essas disposies. De sorte que a criao e a
transformao de cargos nas Administraes Pblicas diretas e respectivas autarquias e
fundaes pblicas necessitam de lei. cabendo sua iniciativa, com exclusividade, aos
competentes Governadores ou aos Prefeitos, conforme o caso. Por certo. a criao de
cargos ou a transformao de funes e empregos em cargos nas autarquias e fundaes
pblicas depende de pedido de seus dirigentes ao Chefe do Executivo, em que uma e
outra dessas medidas fiquem bem caracterizadas e devidamente justificadas.
Tal exclusividade de iniciativa no impede a apresentao de emendas por parte
dos parlamentares. Essa faculdade. no entanto. no absoluta. dado que a emenda no
pode aumentar a despesa prevista no projeto originrio do Executivo (art. 63. 1. da CF).
Por outro lado. a emenda. ainda que sem aumentar a despesa. no pode reduzir. por
exemplo, o nmero de cargos de mdico, proposto pelo Executivo, e criar igual nmero
de cargos de engenheiro. pois. se assim fosse. estar-se-ia por iniciativa parlamentar
criando cargo. numa evidente usurpao de funo. Igualmente no cabe ao
parlamentar. mediante emenda. dividir os cargos de mdico. cuja criao proposta
pelo Executivo, para ampliar o quadro desses servidores na Administrao centralizada,
de modo que a permaneam uns. como deseja o Executivo, e outros sejam criados
numa certa autarquia de fins hospitalares. Ainda, e pelas mesmas razes. no pode o
parlamentar emendar o projeto do Executivo que visa a criao de cargos de provimento
em comisso para cri-los em regime de provimento efetivo. Tambm. e sempre por
idnticos motivos, a emenda no pode aumentar o nmero de cargos desejados pelo
Executivo, O acrscimo. sem dvida, seria criao. Ao parlamentar. se entender
exagerada a proposta do Executivo, cabe reduzir a criao dos cargos aos limites que
julgar satisfatrios e nesse sentido oferecer sua emenda. Tambm lhe cabe votar pela
rejeio do projeto. Nessas hipteses. exercita legitimamente sua funo parlamentar, e
no se pode afirmar que estaria havendo extino de cargo, porque nem sequer cargo se
tem para extinguir.
Essa competncia do Executivo para criar cargos mediante projeto de lei de sua
iniciativa privativa sofre os limites impostos pelo art. 169 da Constituio Federal, ou
seja, somente pode acontecer. se houver: I- prvia dotao oramentria suficiente para
atender s projees de pessoal e aos acrscimos dela decorrentes: II autorizao
315
especfica na lei de diretrizes oramentrias. Essas restries tambm valem em relao
s autarquias e fundaes pblicas.
242
2. Criao e transformao de cargos no Legislativo
O inciso IV do art. 51 da Constituio Federal estabelece que Cmara dos
Deputados Federais cabe, privativamente. entre outras atribuies. criar e transformar
cargos de seus servios administrativos. De igual modo. em relao ao Senado Federal.
dispe o inciso XIII do art. 52 da Lei Maior da Repblica. Tais dispositivos viabilizam a
independncia dos Poderes. Essas operaes no exigem lei. tomada a expresso no seu
sentido tcnico, formal. a uma porque a Constituio retirou a participao do
Presidente da Repblica (art. 48) na institucionalizao de certas medidas da
competncia do Congresso Nacional ou de suas Casas. e a duas porque determinadas
atribuies so privativas desses rgos (arts. 49. 51 e 52 da CF). Assim, a criao e a
transformao de cargos nos servios administrativos da Cmara dos Deputados
Federais e do Senado da Repblica sero conseguidas mediante resoluo. Quase nos
mesmos termos. as Constituies estaduais e as leis orgnicas municipais repetiram
essas disposies. De tal modo. a criao e a transformao de cargos administrativos
no Legislativo dos vrios nveis de governo e. eventualinente. de suas respectivas
autarquias exigem resoluo. observado, quanto iniciativa do correspondente projeto.
o que geralmente estabelece o Regimento Interno da Casa de Leis competente e outros
limites. como mais adiante se ver, impostos constitucionalmente. Assim tambm se
passa com o Legislativo do Distrito Federal. Por evidente, a criao de cargos. ou a
transformao de funes e empregos em cargos da Administrao autrquica e
fundacional do Legislativo. depender de pedido. dirigido ao chefe desse Poder. em que
uma e outra dessas modalidades fiquem bem caracterizadas e devidamente justificadas.
A resoluo. como vimos (Cap. III. item V. n. 1.7). ato mediante o qual os
rgos colegiados manifestam sua vontade. No caso dos citados artigos constitucionais.
esses pronunciamentos tm fora de lei. Por essa razo, por meio delas. o Legislativo
transforma ou extingue cargo criado. no regime jurdico-constitucional anterior, por lei.
Destarte, nenhuma estranheza deve-nos incomodar, salvo no concernente novidade, j
que expressamente permitido pela Constituio Federal. No nos parece, portanto, que
seja lei sem sano e. ainda que assim fosse. no seria outra coisa que resoluo. A
discusso, pois. ficaria adstrita ao nome. A iniciativa dos correspondentes projetos de
resoluo ser do presidente ou da Mesa da Casa. uma vez que a esse agente ou a esse
316
rgo esto afetos os servios administrativos. De qualquer modo o Regimento
Interno que deve regular a matria, O nmero de votaes e o quorum de aprovao
tambm devero estar regulados no Regimento Interno. A resoluo, como a lei, tanto
243
pode ser emendada. observadas, no que couber. as restries que sofre o )rojeto de
lei do Executivo para ser emendado. como pode ser rejeitada.
Embora seja Assim, a competncia para criar e transformar cargos nos servios
administrativos do Legislativo no livre. Com efeito, devem ser observados os
parmetros estabelecidos na lei de diretrizes oramentrias. somo estatuem os incisos IV
e XIII. respectivamente, dos arts. 51 e 52 da Constituio Federal e. ainda, o que
prescrevem o art. 169 e seus incisos, isto , existir: 1 prvia dotao oramentria
suficiente para atender s projees de pessoal e aos acrscimos dela decorrentes: II
autorizao especfica na lei de diretrizes oramentrias. Essas restries tambm valem
no que respeita s autarquias e fundaes pblicas.
3. Criao e transformao de cargos no Judicirio
Ao Poder Judicirio, por lei de iniciativa de seus Tribunais, compete organizar
suas secretarias e servios auxiliares, inclusive os dos juzes que lhes forem vinculados
(art. 96, 1, b, da CF). Por certo que se inclui nessas competncias o poder para criar e
transformar os cargos de seus servios administrativos. Seria absurdo se no fosse
assim, pois como organizar secretarias e servios auxiliares sem a possibilidade de criar,
transformar e extinguir cargos? Alm disso. confirma-se essa interpretao com a regra
da alnea b do inciso II do art. 96 da Lei Maior, que diz ser privativa a competncia do
Supremo Tribunal Federal. dos Tribunais Superiores e dos Tribunais de Justia para
propor ao Legislativo a criao e a extino de cargos dos servios auxiliares. Nenhum
dos citados dispositivos menciona a transformao de cargos. mas notrio que
tambm est permitida. e se isso no bastasse, diga-se que na transformao tm-se uma
extino e uma criao que acontecem simultaneamente e que essas atribuies cabem
ao Judicirio. Observe-se que a transformao. ao contrrio do que pode ocorrer nos
demais Poderes, s possvel de um cargo de provimento efetivo para outro de
provimento em comisso e vice-versa. No cabe falar em transformao de empregos e
funes pblicas, dado que inexistentes nos servios auxiliares do Judicirio. De modo
quase repetitivo as Constituies dos Estados regularam essa matria.
A proposta para a criao, transformao e extino de cargos que cabe ao
Judicirio fazer ao Legislativo consubstancia-se em um projeto de lei. embora o art. 96
317
assim no prescreva. Com efeito, se a criao do cargo depende de lei (art. 48, X, da
CF). sua transformao ou extino tambm dependem de lei. ante a observncia do
princpio do paralelismo de forma e
244
hierarquia dos atos jurdicos (o que foi criado por lei. s por lei pode ser desfeito).
E se isso no bastasse. caberia indagar: como se manifestaria o Legislativo sobre dita
promoo se no fosse deliberando (aprovando, rejeitando) sobre um projeto de lei? A
iniciativa dessa propositura. ademais, do presidente de cada um desses Tribunais
Superiores, dado que o relacionamento entre os Poderes faz-se por intermdio de seus
respectivos chefes. O exerccio dessa competncia no livre: deve ser observado o
disposto no art. 169 da Constituio Federal, conforme determinado pelo art. 96. II, isto
, a criao s possvel se houver: 1 prvia dotao oramentria suficiente para
atender s projees de despesa de pessoal e aos acrscimos dela decorrentes: II
autorizao especfica na lei de diretrizes oramentrias.
O projeto de lei pode ser emendado pelos parlamentares competentes. observadas,
no que couber. as restries que sofrem as emendas aos projetos de lei desse teor
onginrios do Executivo, ou por eles pode ser rejeitado.
4. Criao e transformao de cargos nos Tribunais de Contas
Guardadas as peculiaridades e mudado o que for necessrio, pode-se dizer. no que
respeita criao e transformao de cargos no Tribunal de Contas da Unio. que valem
os mesmos cuidados. regras e princpios aplicveis, no que concerne a essas matrias,
ao Judicirio. Assim dado que o art. 73 da Constituio Federal outorga a essa Corte
de Contas, no que couber, as atribuies previstas no art. 96 dessa Lei Maior, em favor
do Judicirio. Essas mesmas competncias. no que couber. so reconhecidas em favor
dos Tribunais de Contas estaduais, distritais e municipais ex vi do disposto no art. 75.
tambm da Constituio Federal.
IV CLASSIFICAO
Vrias so as classificaes formuladas pelos autores para os cargos pblicos.
Poucas. no entanto. tm relevo e funcionalidade. As mais importantes so as que levam
em conta, para a sistematizao desejada. os critrios da segurana do funcionrio na
titularizao do cargo e da posio do cargo no quadro funcional da Administrao
Pblica. Pelo primeiro. os cargos pblicos so de provimento: 1 em comisso: II
efetivo: III vitalcio. Os dois primeiros so criaes da lei. enquanto o ltimo insti
245
318
tuio da Constituio. Pelo segundo desses critrios, os cargos so: 1 isolados:
II de carreira.
1. Segundo a segurana do servidor na titularizao do cargo
Com fundamento nesse critrio os cargos pblicos so. como dito acima. de
provimento: 1 em comisso: II efetivo: III vitalcio.
Cargo de provimento em comisso. ou simplesmente cargo em comisso. o que
menos segurana d. em termos de permanncia no cargo. ao seu titular. E ocupado
transitonamente por algum. sem direito de nele permanecer indefinidamente. A CF
qualifica-o de cargo de livre nomeao e exonerao (art. 37. II). Vale dizer: para a
nomeao de seu titular no se exige concurso. embora se possam fazer. por lei. outras
exigncias. como ocorre com os Ministros de Estado. que devem ter mais de vinte e um
anos e estar no exerccio dos direitos polticos (art. 87 da CF). A lei tambm pode vedar
que para esses cargos sejam nomeados parentes at o terceiro grau. Assim como a
nomeao desses agentes livre, tambm o sua exonerao, isto , nada precisa ser
alegado para justificar seu desligamento (RDA. 108:180: RT. 743:399 e 749:408). A
exonerao. nesses casos. diz- se ad nutum da autoridade competente. Desse modo.
qualquer direito - lhes negado se disser respeito sua permanncia no cargo. mas no
se lhes negam a aposentadoria. que. alis, concedida nos termos do regime geral de
previdncia social (art. 40. 13. da CF). e as frias. se satisfeitos os requisitos para a
respectiva aquisio. Dessa natureza so os cargos de Ministro, na esfera federal. e de
Secretrio, no mbito dos Estados-Membros. Distrito Federal e Municpios. Os cargos
de provimento em comisso so prprios para a direo. comando ou chefia de certos
rgos, para os quais se necessita de um agente que sobre ser de confiana da autoridade
nomeante se disponha a seguir sua orientao, ajudando-a a promover a direo superior
da Administrao. Tambm destinam-se ao assessoramento (art. 37. V. da CF). Por
essas razes percebe-se quo necessria essa fragilidade do liame. A autoridade
nomeante no pode desfazer-se dessa competncia para exonerar os titulares de tais
cargos. sob pena de no poder contornar dificuldades que surgem quando o nomeado
deixa de gozar da sua confiana. A exonerao. nessas hipteses. imprescindvel, pois
com ela se aplaca a ira de todos os
1. Para aprofundar. veja nosso parecer sobre a aposentao de servidor titular de
cargo em comisso de Secretrio Municipal. publicado no BDM. n. 8. p. 423. 8 ago.
1996.
246
319
envolvidos. Mas, por certo. no se pode criar somente cargos em comisso. pois
outras razes existem contra essa possibilidade. Tal criao, desmedida e descabida.
deve ser obstada. a todo custo, quando a inteno evidente burlar a obrigatoriedade do
concurso pblico para o provimento de cai-gos efetivos2. De sorte que os cargos que
no apresentam aquelas caractersticas ou alguma particularidade entre seu rol de
atribuies. como seu titular privar da intimidade administrativa da autoridade
nomeante (motorista. copeiro). devem ser de provimento efetivo, pois de outro modo
cremos que haver desvio de finalidade na sua criao e, portanto, possibilidade de sua
anulao. Por esses motivos so emmenor nmero. Diga-se, por fim. que a CF. no art.
37. V. com a redao dada pela EC n. 19/98, procura limitar o poder de escolha dos
titulares de cargos de provimento em comisso, medida que dispe que sero
preenchidos por servidores de carreira nos casos. condies e percentuais mnimos
previstos em lei-. Os cargos de provimento em comisso existem na Administrao
Pblica direta. autrquica e fundacional pblica de qualquer dos nveis de governo. As
funes de confiana s podem ser exercidas por servidores ocupantes de cargos
efetivos (art. 37. V. da CF).
De provimento efetivo, ou simplesmente cargo efetivo, o que confere ao seu
titular. em termos de permanncia. segurana. o cargo ocupado por algum sem
transitoriedade ou adequado a uma ocupao permanente. So prprios para o
desempenho de atividades subalternas. em que seus titulares no exercem chefia.
comando. direo. assessoramento. nem precisam para a nomeao ou permanncia no
cargo gozar da coilfiana da autoridade nomeante. So cargos cujas atribuies
caracterizam-se como servios comuns (no exigem habilitao especial. qualquer um
pode execut-los), a exemplo dos servios de limpeza, de datilografia, de pintura. ou
como servios tcnicos profissionais (exigem habilitao especial:
s podem ser executados por profissionais legalmente habilitados), como so os
de engenharia, os de medicina e os de advocacia. So em maior nmero. Existem na
Administrao Pblica direta. autrquica e fundacional pblica de qualquer esfera de
governo. Essa ocupao permanente no absoluta nem adquirida de imediato. O titular
de cargo dessa natureza s alcana a garantia de permanncia aps o decurso do prazo
de trs anos4.
2. Nesse sentido decidiu o STF. Pleno. Repr. 1.282-SP.
3. Essa lei de cada uma das pessoas polticas.
4. Art. 41 da Constituio Federal.
320
247
chamado de estgio probatrio. no qual se apurou sua capacidade para a
permanncia. Dentro desse perodo e mediante inqurito que apure a sua inaptido para
o servio pblico, pode ser desligado, apesar de ocupante de cargo de provimento
efetivo5. Diga-se que a lei local no pode ampliar ou diminuir esse lapso temporal. sob
pena de inconstitucionalidade. Assim nos parece dada a redao do dispositivo
constitucional que o prev: so estveis aps trs anos.... Como diminuir, se a regra
prescreve aps trs anos? Como aumentar. se o direito alcanado aps trs anos? O
que a Constituio Federal quer o transcurso dos trs anos.
Por no ser absoluta essa fixidez do funcionrio no cargo que titulariza. pode ele
ser transferido e demitido. sem que a transposio do estgio probatrio. que lhe
outorga a estabilidade, em certas condies. possa impedir. Transposto o estgio
probatrio, o titular de cargo de provimento efetivo adquire estabilidade (CE art. 41).
Esta o direito de permanecer no servio pblico, no no cargo. Depois de estabilizado,
o vnculo que prende o funcionrio Administrao Pblica s pode ser extinto
mediante processo judicial ou administrativo em que se apurar o cometimento da
infrapo, para a qual foi cominada a pena de demisso e se lhe assegurar ampla defesa
(CF. art. 41, 1). A estabilidade do servidor pblico civil necessria para o pleno
desenvolvimento de suas atribuies, sem medo de admoestaes ou ameaas de seus
superiores quando, por motivos tcnicos ou por razes de interesse pblico, negar-se a
cumprir suas ordens ou tiver de agir contrariamente a elas ou aos seus interesses. No .
Assim, outorgada apenas no interesse do servidor pblico civil, mas, principalmente, no
interesse da instituio.
Vitalcios so os cargos destinados a receber um ocupante em carter permanente.
definitivo. Difere dos cargos efetivos na medida em que a segurana ou garantia de
permanncia ainda maior. O titular desse cargo s pode ter extinto o vnculo que o liga
Administrao Pblica por processo judicial (CF. art. 95. 1). No basta, portanto, o
mero processo administrativo para o desfazimento dessa relao jurdica. mesmo que se
apure ter o vitalcio cometido infrao que comine pena de demisso e se lhe tenha
assegurado ampla defesa. A vitaliciedade concedida ao agente pblico em funo da
liberdade que deve estar por trs de todo o seu comportamento
5 A Smula 21 do STF estatui: Funcionrio em estgio probatrio no pode ser
exonerado nem demitido sem inqurito ou sem as formalidades legais de apurao de
sua capacidade.
321
248
no desempenho do cargo. S assim ter independncia para agir. A proeminncia
das funes de seus titulares e a necessidade de cumpri-las com liberdade e
independncia exigem tal segurana.
Os cargos de provimento vitalcio so to-s os enunciados na Constituio da
Repblica. No pode a vitaliciedade. ainda que por lei, ser concedida a outros agentes.
As Constituies estaduais e as leis orgnicas dos Municpios em que h Corte de
Contas prpria tm estendido essa garantia aos conselheiros dos respectivos Tribunais
de Contas, mas o fazem por expressa previso da Constituio Federal (art. 75). Assim
procedeu a Constituio paulista no 39 do art. 31. Hoje. no mbito federal, so cargos
de provimento vitalcio os de magistrado (art. 95. I, os de membros do Ministrio
Pblico (art. 128, 59, a). os de Ministros do Tribunal de Contas (art. 73, 39) e os de
oficiais militares (art. 142. VI). Nos demais nveis de governo essa garantia outorgada
aos agentes que nessa esfera desempenham atribuies semelhantes. No primeiro grau
adquirida pelos juzes aps dois anos de exerccio (art. 95. 1. da CF). Tambm depois de
dois anos de exerccio os componentes do MP adquirem essa garantia (art. 128, 59, 1.
a). Durante esse tempo. os juzes somente podero perder o cargo por deliberao do
Tribunal a que estiverem vinculados (art. 95. 1) e. naturalmente. desligados do servio
pblico. Nada semelhante foi previsto para os membros do Ministrio Pblico, mas nem
por isso cabe afirmar que podem ser desligados de seus cargos, pois a seu favor
prevalece a regra geral que somente legitima o desligamento mediante ao judicial. No
segundo grau e s para os magistrados no oriundos da carreira, a vitaliciedade
adquirida com a posse. como se infere do art. 95. 1. da Constituio Federal. O mesmo
ocorre com os Ministros do Tribunal de Contas. que adquirem a vitaliciedade no ato da
posse. Nesses casos, para aqueles juzes e para esses Ministros, no cabe falar em
estgio probatrio.
2. Segundo a posio do cargo no quadro funcional da Administrao Pblica
Por esse critrio, os cargos pblicos so bipartidos em isolados e de carreira, cujos
conceitos exigem a prvia noo de classe e de carreira.
Classe um agrupamento de cargos da mesma profisso ou atividade
e de igual padro de vencimento, Para fins de classificao de cargos do
servio civil do Poder Executivo, a Lei federal n. 3.780, de 12 de julho de
1960, estabeleceu que classe o agrupamento de cargos da mesma denorninao
e com iguais atribuies e responsabilidades (art. 42, fi). Para o
322
249
estatuto paulista (art. 7). classe o conjunto de cargos da mesma denoninao
Carreira um agrupamento de classes da mesma profisso ou ativilade com
denominao prpria, e, para a referida Lei federal n. 3.780/60. o conjunto de classes
da mesma natureza de trabalho. dispostas hieraruicamente. de acordo com o grau de
dificuldade das atribuies e nvel de sesponsabilidade. e constituem a linha natural de
promoo do funcionrio. Essa lei substituiu a palavra carreira por srie de classes
(art. 4, III). Para o Estatuto paulista o conjunto de classes da mesma natureza de
trabalho. escalonadas segundo o nvel de complexidade e o grau de responsabilidade
(art. 8). A carreira. ou srie de classes, o mecanismo de progresso ou ascenso do
servidor pblico civil no quadro de pessoal a que est integrado, independentemente de
concurso. E vedado, sem concurso. o acesso ou promoo de carreira inferior para outra
mais elevada (RT. 725:141).
Com essas consideraes pode-se definir cargo de carreira como o pertencente a
uni conjunto de cargos da mesma denominao, distribudos por classes escalonadas em
funo da complexidade de atribuies e nvel de responsabilidade. Normalmente as
profisses de professor e de delegado de polcia so. na Administrao Pblica,
estruturadas em carreira. e os cargos que a compem so cargos de carreira. Esses
cargos so de provimento efetivo e s podem ser titularizados por servidores pblicos
estatutrios aprovados em concurso pblico de provas ou de provas e ttulos.
Em outras situaes. nem mesmo se pode falar em carreira. como ocorre com os
Ministros de Estado. Nessas hipteses. como no h carreira, diz-se que o cargo
isolado. Cargo isolado, portanto, o que no integra qualquer carreira. Os cargos
isolados. dependendo da lei ou resoluo de criao, so de provimento efetivo ou em
comisso.
O conjunto dos cargos de carreira e dos cargos isolados constitui o quadro de
pessoal. No mbito federal (art. 16 da Lei n. 3.780/60). cada Ministrio tem seu quadro
de pessoal. Na esfera dos Estados-Membros. do Distrito Federal e dos Municpios
procede-se de igual modo. embora sem qualquer obedincia a essas leis federais.
Procede-se assim devido racionalidade da estrutura que se acaba conseguindo. O
quadro. quase sempre. constitudo de uma parte permanente. composta de cargos de
provimento efetivo e de cargos de provimento em comisso. e outra provis ria.
integrada por cargos que sero extintos, automaticamente, quando vagarem. O art. 18 da
mencionada Lei n. 3.780/60 fala em lotao e deixa entrever que o nmero de
323
servidores que devem ter exerccio em cada repartio ou rgo (Ministrio). A relota
o a alterao do nmero de servidores que devem ter exerccio numa determinada
repartio.
250
V PROVIMENTO
O cargo exige um titular, isto , um agente que desempenhe o correspondente rol
de atribuies. De nada vale o cargo sem o agente. Da no ter qualquer sentido lgicojurdico a criao de um cargo se no for para atribuir-Lhe um titular. Do mesmo modo
no h razo alguma para se manter um cargo vago, isto , sem titular, por tempo
indefinido. Se no for para ser preenchido. no deve ser criado. e. sej existe. mas no
h qualquer interesse no seu preenchimento. deve-se extingui-lo. Cargo sem titular
porta aberta para a prtica de irregularidades, como ocorre cm as designaes. O
servidor designado para responder por um cargo vago, mas no responde porque
continua com as atribuies do cargo de que titular. Por esse expediente. no entanto.
melhorada a sua remunerao, pois receber uma gratificao por essa designao. a
qual adicionada ao vencimento do cargo que ocupa. Recebe. assim, por servios de
remunerao menor. um estipndio maior.
1. Conceito
o ato administrativo mediante o qual a autoridade competente d a um cargo seu
devido titular. Para Hely Lopes Meirelles (Direito adniinistrativo, cit., p. 364) o ato
pelo qual se efetua o preenchimento do cargo pblico, com a designao de seu titular.
E comumente chamado de nomeao ou investidura. E ato administrativo, ainda que o
provimento ocorra nas hostes administrativas do Legislativo, do Judicirio e das Cortes
de Contas. No Executivo, veiculado por decreto ou portaria: no Legislativo, por
portaria ou ato da Mesa: no Judicirio e nas Cortes de Contas, por portaria. Nas
autarquias e fundaes pblicas veiculado por portaria ou ato do superintendente ou
presidente, conforme dispuserem seus atos constitutivos.
2. Posse
Para que o vnculo entre o servidor nomeado e a Administrao Pblica
aperfeioe..se indispensvel a posse. A posse a aceitao do cargo e o compromisso
de bem desempenhar as respectivas funes. Deve ocorrer no prazo de trinta dias
contados da publicao do ato de provimento. Sob pena de caducidade da nomeao.
Esse prazo pode ser prorrogado a pedido do nomeado Na Lei n. 8.112/90, que instituiu
324
o regime nico dos servidores da Unio e de suas autarquias e fundaes pblicas, a
posse est regulada no art. 13.
251
Para a posse. entre outras exigncias. deve ser ressaltada a instituda pelo art. 13
da Lei federal n. 8.429/92. Lei da Probidade Administrativa6. Segundo dita disposio.
a posse e o exerccio de agente pblico ficam condicionados apresentao de
declarao dos bens e valores que compem o seu patrimnio privado, a fim de ser
arquivada no Servio de Pessoal competente. Essa declarao, nos termos do 1 desse
artigo. compreende os bens imveis. mveis, semoventes, dinheiro. ttulos, aes e
qualquer outra espcie de bens e valores patrimoniais. localizados no Pas ou no
exterior.
e. quando for o caso. abranger os bens e valores patnmoniais do cnjuge ou
companheiro. dos filhos e de outras pessoas que vivam sob a dependncia econmica do
declarante, excludos apenas os objetos e utensfiios de uso domstico. Essa declarao.
ademais. ser anualmente atualizada e na data em que o agente pblico deixar o
exerccio do mandato. cargo. emprego ou funo, conforme prescrito pelo 22. tambm
desse artigo.
3. Exerccio
A partir da posse. o servidor nomeado tem. nos termos da mencionada
Lei federal n. 8.112/90. o prazo de trinta dias para entrar em exerccio (art.
15, 1), ou seja, para colocar-se disposio da repartio onde desempenhar
suas funes. sob pena de exonerao (art. 15, 2). O exerccio dado
ao servidor nomeado pela autoridade competente do rgo ou entidade para
o qual foi designado (art. 15. 32),
Para a entrada em exerccio de cargo. emprego ou funo. quando inexistir a
posse. deve ser exigida. nos termos do art. l da Lei federal n. 8.730/93. a declarao de
bem. com a indicao das fontes de rendas.
4. Classificao: provimento originrio e derivado
Consoante doutrina tradicional. em nada alterada pela Constituio de 1988. o
provimento classificado em originrio e derivado. originrio. ou inicial, quando a
nomeao independe de qualquer vinculao do provido com a Administrao Pblica
direta. autrquica ou fundacional pblica.
325
6. O art. 13 dessa lei foi regulamentado pelo Decreto federal n. 978. de 10 de
novembro de 1993.
7. A exigncia da apresentao da declarao de bens. mais tarde. foi regulada
pela Lei federal n. 8.730. de 10 de novembro de 1993. que estabeleceu a tal respeito
disciplina mais rgida. com aplicao. inclusive, aos Estados. Distrito Federal e
Municpios, no que couber, como normas gerais de Direito Financeiro.
252
Constitui-se na primeira investidura, embora a Constituio Federal. no art. 37. II.
no o diga. Ressalvados os cargos de provimento em com.tSSo. pressupe a aprovao
prvia do provido em concurso de provas ou de provas e ttulos. Assim, originria a
designao de algum. para o cargo de provimento efetivo de mdico, que nunca esteve
ligado Administrao Pblica. como originrio o provimento dessa pessoa. ocupante
do cargo efetivo de mdico, para titularizar outro, tambm de provimento efetivo, de
procurador jurdico. Essa nova vinculao. embora tivesse existido a anterior,
originria, pois pressupe novo concurso. nova nomeao e novo estgio probatrio.
No decorre. em suma. da precedente ligao com a Administrao Pblica. A nova
vinculao existe independentemente da antiga. Essa modalidade de provimento no
admite espcies. sendo a nomeao a nica modalidade de provimento originrio.
E derivado se a designao depender de vinculao anterior do provido com a
Administrao Pblica, autrquica e fundacional pblica. O provimento. no caso.
deriva, decorre, procede necessariamente do liame anterior. Este tem que existir sob
pena de nulidade da nomeao. O provimento por derivao pode ser por promoo.
readaptao e reingresso. As modalidades de provimento mediante transferncia e
ascenso foram extintas pela Lei federal n. 9.527. de 1997, portanto, nos termos do art.
8 do Estatuto dos Servidores Pblicos Civis da Unio restaram a nomeao, a
promoo. a readaptao. a reverso, o aproveitamento, a reintegrao e a reconduo.
como formas de provimento de cargo pblico, mas s estudaremos a promoo. a
readaptao e o reingresso.
O provimento derivado diz-se por promoo quando ocorre a mudana do
servidor pblico de um para outro cargo da mesma natureza de trabalho com elevao
de funo e de vencimento, conforme a legislao. essa espcie de provimento pode-se
dar alternadamente, por merecimento ou por antiguidade, a cada perodo de tempo.
desde que haja vaga. Com a promoo as atividades do servidor passam a ser de maior
complexidade e responsabilidade e ensejam maior remunerao. Em outras legislaes a
326
promoo chama-se acesso. Por fim. diga-se que a promoo provimento derivado
vertical, j que o servidor ascende a cargo mais elevado. Para a promoo no exigido
concurso pblico, bastando concurso interno para garantir a aplicabilidade do princpio
da isonomia se o nmero de candidatos superior ao de cargos vagos, submetidos ao
regime de promoo. Isso. no entanto, no tudo, pois o 22 do art. 39 da Lei Maior
exige a participao dos candidatos promoo nos cursos mantidos por escolas de
governo, destinadas formao e aperfeioamento dos servidores.
Diz-se provimento por readaptao quando o servidor provido em Outro cargo
cujo exerccio mais compatvel com sua superveniente limitao fsica (provimento do
cargo de vigilante escolar com servidor
253
ocupando cargo de motorista, que perdeu um dos braos em acidente). confori j
decidiu o STF (RDA. 128:145). provimento horizontal. pois o seror no ascende nem
rebaixado. Faz-se essa espcie de provimento senoncurso. dada a finalidade do
provimento. Se assim no for entendido e f obrigatrio o concurso pblico, essa
finalidade poder no ser alc2ada. pois a vaga. eventualmente. ser ocupada por algum
que no o reaptando. aprovado no concurso pblico.
O provimento derivado diz-se por reingresso quando h o retomo do sertior que se
desligara da Administrao Pblica direta. autrquica e funcional pblica. So formas
de reingresso: a reintegrao, o aproveitan to. a reverso e a reconduo.
D-se a reintegrao do servidor ao cargo que antes ocupava porque
forlesvincu1ado ilegalmente. Nessa hiptese. o retomo faz-se com a plena staurao dos
direitos violados (volta para o mesmo cargo. com todas as ntagens) e com o integral
ressarcimento dos prejuzos sofridos (recebe tod; os vencimentos, com juros e correo
monetria), no obstante deciS( m contrrio do STF (RDA. 127:377 no que conceme
correo. A reitgrao pode ser judicial (decorre de deciso do Poder Judicirio em ai
de anulao de ato jurdico cumulada com reintegrao do servidor) OUdniinistrativa
(deriva de deciso da entidade a que se ligava o servidoi conforme prev o art. 28 do
Estatuto federal. O Estatuto paulista no pre a reintegrao administrativa. Isso. cremos,
de nenhuma importncu visto que. pelo princpio da autotutela. a Administrao
Pblica direta. a :rquica e a fundacional pblica podem rever seus atos. Para essa
finalidle irrelevante argumentar em sentido contrrio, com o disposto no 2 art. 41 da
Constituio Federal. que estatui: Invalidada por sentena juia1 a demisso do servidor
estvel, ser ele reintegrado, e o eventual ocante da vaga, reconduzido ao cargo de
327
origem, sem direito a indeniza aproveitado em outro cargo ou posto em
disponibilidade..., porque a s serev a invalidao da demisso por via judiciaL Essa
expressa modalidade e reintegrao no elimina a outra: ambas convivem. Se o cargo
foi extinto no houver interesse no seu restabelecimento. o servidor reintegrado ser Pco
em disponibilidade, com proventos proporcionais. se no puder ser apveitado em cargo
equivalente. Se o cargo foi transformado. a reintegrajdar-se- nesse cargo. Dada a
finalidade da reintegrao, sua utilizao 1nmpatvel com o concurso pblico. No se
pode. Assim, submeter o reinte)ando a concurso pblico. que. no caso. absolutamente
dispensvel.
O servidor pblico estvel, e somente ele. pode ser colocado em dloonibjljdade,
nos termos dos 2 e 32 do art. 41 da Constituio Fed al. Finda a disponibilidade, o
servidor pblico estvel retorna ao serV na entidade que o colocara nessa situao de
inatividade. E o aprovi amento. Os Estatutos regulam essa forma de provimento
derivado. O
254
aproveitamento, sempre que se apresentar essa oportunidade. obrigatrio. No ,
pois. faculdade para a Administrao Pblica nem pode ser contestado pelo
aproveitando, que deve tomar posse e entrar no exerccio do cargo nos prazos legais.
sob pena de ser tomado sem efeito o aproveitamento e cassada a disponibilidade (art.
38, 52, do Estatuto paulista). O aproveitamento dar-se-. quando possvel, no mesmo
cargo: caso contrrio, em outro que lhe corresponda em termos de atribuies e
vencimentos. falta de lei disciplinando essa forma de provimento, no pode o servidor
em disponibilidade exigir seu aproveitamento, conforme Smula 39 do STF.
O servidor pblico aposentado pode voltar ao servio pblico quando assim o
solicitar, ou quando determinado o retomo pela entidade a que se ligava, dado que
insubsistentes (deciso viciada) os motivos da aposentao ou por no mais subsistirem
(os motivos desapareceram) os motivos determinantes de sua aposentadoria. E a
reverso. Na primeira hiptese, ou seja, mediante solicitao, costuma-se dizer que a
reverso a pedido. Eiquanto no atingir a idade-limite da aposentadoria compulsria. o
servidr pode solicitar a reverso, cabendo entidade requerida, tomadas as cautelas de
estilo (exame mdico. existncia de vaga), deferir ou no o pedido. Na segunda
hiptese, isto , quando determinada pela Administrao Pblica, diz-se ex of/icio. As
razes dessa manifestao da entidade que aposentara o servidor so a insubsistncia
dos motivos da aposentao e a ilegalidade na concesso. Os Estatutos regulam a
328
reverso, e alguns s a permitem at uma certa idade. se houver laudo mdico favorvel.
A reverso. em princpio. far-seno mesmo cargo. mas. se for impossvel, em outro de
atribuies e vencimentos semelhantes, conforme j decidiu o Tribunal de Justia de
So Paulo (RDA. 121:228). a reverso ato discricionrio da entidade pblica a que se
vinculava o servidor. Embora decidido dessa forma, no cremos que a Administrao
Pblica possa optar ou no pela reverso quando presentes os motivos que lhe do
ensejo. A reverso sempre obrigatria em tais casos. sob pena de responsabilidade, j
que no seria jurdico, nem justo e lgico. que algum desfrutasse de uma situao a que
no tem direito (o aposentado est curado. a aposentadoria foi concedida ilegalmente).
Por essas razes no se pode submeter o servidor sujeito reverso, a concurso pblico,
pois outro candidato poder vencer esse certame, salvo nos casos de reverso a pedido.
Nessa hiptese. se o servidor interessado na reverso no for aprovado e classificado no
concurso. continuar na situao de aposentado. No cabe a reverso quando a
aposenta- dona deveu-se ao tempo de servio ou idade.
O servidor estvel retornar ao cargo que ocupava quando for desprovido do
cargo que ocupa devido reintegrao do seu ento titular. E a reconduo. Para essa
espcie de provimento desnecessrio o concurso
255
pblico. No ocorre a reconduo quando o servidor inabilitado no estgio
probatrio que cumpria em razo da nomeao em outro cargo. dado que para a
investidura neste cargo teve de exoneras-se do que anteriormente ocupava, sob pena de
acumulao ilegal. Se o afastamento do cargo primitivo decorrncia de uma licena, o
retomo se d pela extino desta. no por fora da reconduo.
Desde o advento da Constituio Federal estudiosos tm contestado a recepo de
algumas dessas modalidades de provimento derivado, como se verifica no que se refere
readmisso, consoante as razes que fundaram o Despacho Normativo do Governador
de So Paulo. de 12 de maro de 1990.
5. Quadro sintico das formas de provimento
Num quadro sintico. as formas de provimento dos cargos podem ser assim
visualizadas:
1 Originrio Nomeao
Provimento
1. Promoo
II Derivado 2. Readaptao
329
3. Reingresso
6. Competncia para prover cargo pblico
O provimento dos cargos pblicos da Administrao Federal direta cabe ao
?residente da Repblica, observado o que a respeito dispuser a lei (art. 84. KXV. da
CF). A palavra lei est usada em sentido amplo. De sorte que a lomeao h de atender
ao que prescreve a lei ou a Carta Magna. como ocorre om a nomeao do ProcuradorGeral da Repblica e dos diretores do Banco entral do Brasil. entre outros. que exige
prvia aprovao do Senado Fedea1 (art. 84. XIV. da CF). Essa atribuio pode ser
delegada. pelo Presidente da Repblica. aos Ministros de Estado, ao Procurador-Geral
da Repblica ou do Advogado-Geral da Unio, que observaro os limites da delegao
(art. 4, pargrafo nico. da CF). Tambm lhe toca a nomeao dos dirigentes das
lutarquias. empresas pblicas e fundaes. A par disso. ao Presidente da
256
Repblica cabe prover cargos que integram a estrutura do Judicirio, como ocorre
com os Ministros do Supremo Tribunal Federal (art. 84. XIV. da CF). O mesmo se pode
dizer da nomeao dos Ministros do Tribunal de Contas da Unio (art. 73, 2. 1. da
CF). No mbito estadual e distrital. a competncia cabe ao Governador, como ocorre na
Constituio paulista (art. 47. V). Ao Governador cabe. ainda. nomear. como se d em
So Paulo. os dirigentes das autarquias (art. 47. VII). os integrantes do quinto dos
Tribunais de Justia. Alada e Militar (art. 63. 22) e outros titulares de cargos
especificados nessa Lei Maior. No Municpio. a nomeao dos servidores municipais e
dos dirigentes das entidades da Administrao Municipal indireta toca ao Prefeito,
conforme estatuem as Leis Orgnicas municipais, a exemplo da paulistana (art. 70. II).
O provimento veiculado por decreto. Dentro das entidades da Administrao Pblica
indireta de qualquer nvel, a nomeao, conforme o caso. dos servidores e empregados
cabe aos seus dirigentes. mediante portaria ou mera anotao na Carteira de Trabalho e
Previdncia Social e na Ficha de Empregado.
O provimento de cargos da estrutura administrativa do Legislativo da
competncia. na esfera federal, das respectivas Casas, isto , da Cmara dos Deputados
e do Senado Federal. Dentro dessas Casas, poder caber Presidncia ou Mesa,
conforme dispuser o competente Regimento Interno. No mbito estadual e distrital. essa
atribuio da Casa Legislativa. sendo o ato de nomeao do presidente ou da Mesa.
No que concerne nomeao dos cargos da estrutura administrativa da Cmara de
Vereadores. Poder Legislativo Municipal. deve-se dizer que essa atribuio do
330
presidente ou da Mesa. de acordo com o estabelecido no Regimento Interno. A essas
autoridades ou rgos cabe a nomeao dos dirigentes de suas eventuais autarquias. O
veculo desses atos pode ser a portaria ou ato da Presidncia ou. ainda, ato da Mesa,
conforme dispuserem os correspondentes Regimentos Internos. A nomeao dos
servidores das autarquias. por sua vez, cabe aos seus dirigentes. mediante portaria.
No que se refere ao provimento dos cargos administrativos do Judicirio, diga-se
que a competncia dos Tribunais (art. 96. 1. e. da CF). quer sejam Tribunais federais.
quer estaduais. sendo o ato de nomeao da responsabilidade dos respectivos
presidentes. O ato veiculado por portaria.
Quanto aos cargos administrativos do Tribunal de Contas da Unio. deve-se dizer
que o respectivo provimento cabe ao presidente dessa Corte. uma vez que o art. 73 da
Lei Maior lhe atribuiu as competncias consignadas no art. 96. onde est assentado. no
inciso I. e. a atribuio para prover cargos necessrios administrao de seus servios.
Por extenso. cabem a essas Cortes estaduais. distritais e municipais iguais atribuies
(art. 75 dc o art. 73 da CF). O veculo desses atos a portaria ou outro, conforme
indicado em seus atos constitutivos.
reintegrao
aproveitamento
reverso
reconduo
257
7. Restries competncia para prover cargo pblico
Por derradeiro. note-se que a liberdade para prover cargos pblicos sofre. em
certas pocas. restries. o que ocorre nos perodos imediatamente anteriores e
posteriores s eleies. Durante esse tempo. os cargos pblicos, em princpio, no
podem ser providos. Toda nomeao com infrao aos dispositivos que regulam o
provimento de cargos nessas pocas nula. No gera. por conseguinte, qualquer direito.
nem h necessidade de inqurito administrativo para o desligamento, como j decidiu o
STF (RE. 92:728). Somente so devidos os salrios referentes aos dias de efetivo
trabalho. segundo decidiu o TRT da l Regio. no RR 3.867/88.7 (DJU. 11 ago. 1989).
Outra restrio competncia para nomear est contida no pargrafo nico do art. 169
da Constituio da Repblica, pelo qual nenhuma nomeao pode ser promovida se no
houver: 1 prvia dotao oramentria suficiente para atender s projees de
despesa de pessoal e aos acrscimos dela decorrentes: II autorizao especfica na lei
331
de diretrizes oramentrias. Por fim diga-se que a Lei Complementar n. 101/2000. que
dispe sobre a responsabilidade fiscal, prescreve que nulo de pleno direito o ato de
que resulte aumento da despesa com pessoal expedido nos cento e oitenta dias
anteriores ao final do mandato do titular do respectivo Poder ou rgo referido no art.
20. tambm dessa lei. Assim, nos ltimos seis meses. por exemplo, no mandato de
prefeito municipal ser nula qualquer nomeao para cargo. efetivo ou em comisso.
funo ou emprego pblico se causar aumento da despesa com pessoal. Se no causar
aumento. como a simples substituio de um servidor por outro nas mesmas condies
do substitudo. o ato de investidura no ser nulo. A regra desse dispositivo
constitucional submetem-se as nomeaes dos servidores da Administrao Pblica,
autrquica e fundacional pblica de qualquer nvel governamental, ante a dico do
mencionado art. 169 da Carta Maior. Alm disso. a restrio expressa para o
Judicirio (art. 96.1. e), para o Legislativo (arts. 51.1V. e 52. XIII). para as Cortes de
Contas (arts. 73. 74 e 96. combinados) e para o Executivo (art. 84. XXV).
Algumas leis municipais e estaduais tm procurado restringir essa competncia.
obrigando o Executivo a submeter ao respectivo Legislativo a aprovao do futuro
ocupante de cargo. emprego ou funo em comisso que deseja prover, copiando
grosseiramente a regra do art. 52. III. da Constituio. Essas leis no encontram
fundamento constitucional para tanto. nem mesmo analgico com esse preceptivo
constitucional, pois prover cargo. emprego ou funo de confiana atribuio inerente
ao Chefe do Poder Executivo. De outro modo estaria desrespeitado o princpio da
separao dos Poderes.
258
VI ACUMULAO
A acumulao de cargos sempre preocupou o constitUinte, dada a situao de
imoralidade administrativa que enseja. A regra a no-acumulao de cargos. A
exceo a acumulao. A possibilidade de acumular est expressamente referida na
Carta Federal (art. 37. XVI. e l e 2 do art. 17 do ADCT). e j foi tratada no Captulo V
(item VIII. n. 5.5.3), para onde remetemos o leitor.
VII VACNCIA
Os servios pblicos no se interrompem. Observam o princpio da continuidade.
Sendo Assim, o normal encontrarem-se os cargos pblicos providos, isto , ocupados
pelos respectivos titulares. Isso. no entanto. nem sempre ocorre. Pode haver, por uma ou
332
outra razo. cargo sem titular ou na situao de vago, ou de vacncia. Cabe. Assim,
conhecer melhor esse instituto.
1. Conceito
A vacncia definida por Maria Sylvia Zanella Di Pietro (Direito administrativo.
cit., p. 393) como o ato administrativo pelo qual o servidor destitudo do cargo.
emprego ou funo. Jos Cretella Jnior (Curso. cli., p. 539) define-a como a situao
do cargo pblico sem titular, portanto, ocorrida a destituio do servidor do cargo que
ocupava, este resta vago, instaura-se uma situao de vacncia, ou seja, de cargo sem
titular. Vrias so as causas que podem levar um cargo situao de vacncia.
2. Espcies
Conforme a maioria dos estatutos. a vacncia pode acontecer: 1 com extino do
vnculo II sem extino do vnculo. A vacncia com a extino do vnculo pode
ocorrer pela exonerao. a pedido do funcionrio ou ex officio.
8. Nesse sentido confronte deciso do e. Tribunal de Justia do Estado de So

Paulo.
RT. 667:79.
259
ou seja, por manifestao autnoma da Administrao Pblica; pela denzisso:
pela morte: pela aposentadoria. A vacncia sem o rompimento do liame pode dar-se
pela promoo. pela readaptao e pela reconduo.
Em resumo:
1. Promoo
2. Readaptao
3. Reconduo
A lei do regime jurdico nico dos servidores federais indica, no seu art. 33. como
modalidades de vacncia: 1 exonerao: II demisso: III promoo: IV
readaptao: V aposentadoria: VI posse em outro cargo inacumulvel: VII
falecimento. A vacncia em razo da transferncia e da ascenso no mais existem,
pois as formas de provimento de igual nome foram extintas pela Lei federal n. 9.527/97.
Examinemos, rapidamente. cada uma dessas causas.
Exonerao o desligamento do servidor do quadro de pessoal da entidade a que
se vinculava, sem carter punitivo. Pode ser a pedido do servidor ou por deliberao (ex
officio) da entidade a que estava vinculado. A exonerao ex officio somente pode ter
333
lugar se o servidor titularizava cargo de provimento em comisso ou se era ocupante de
cargo de provimento efetivo antes de ocorrer a estabilidade. Nesta ltima hiptese.
exige- se a apurao. em processo administrativo, da inadequao do servidor na
execuo da atividade pblica (RDA. 101:124. 126:147). H a extino do vnculo
existente entre o servidor e a Administrao Pblica, mas no a extino do cargo. que
aguardar novo titular.
Demisso o desligamento do servidor do quadro de pessoal da entidade a que se
vinculava, como medida punitiva. Trata-se, pois. de sano. e assim considerada pelo
Estatuto federal no art. 127. E aplicvel, segundo essa lei. nos casos de: crime contra a
Administrao Pblica: abandono de cargo: inassiduidade habitual: improbidade
administrativa: incontinncia
260
pblica e conduta escandalosa, na repartio: insubordinao grave em servio:
ofensa fsica. em servio. a servidor ou a particular. salvo em legtima defesa prpria ou
de outrem: aplicao irregular de dinheiros pblicos: revelao de segredo do qual se
apropriou em razo do cargo: leso aos cofres pblicos e dilapidao do patrimnio
nacional: corrupo: acumulao ilegal de cargos. empregos ou funes pblicas:
transgresso dos incisos IX a XVI do art. 117 do Estatuto federal. Alguns estatutos
estabelecem que a demisso pode ser simples ou agravada e indicam quando pode ser
desta ltima espcie e, portanto, aplicada com a nota a bem do servio pblico, como
o faz o Estatuto paulista (art. 257). Por ela ocorre o rompimento do vnculo que
vigorava entre a Administrao Pblica e o demitido. sem. obviamente. o
desaparecimento do cargo. que dever ser ocupado por outro titular.
Promoo a mudana do servidor de um cargo (que por isso fica vago) para
outro. da mesma natureza de trabalho, com elevao de funo e vencimento. No
Estatuto paulista chama-se acesso e est regulado nos seus arts. 33 e 34. Pode ocorrer
alternadamente, por merecimento e por antigidade. a cada certo espao de tempo e
desde que haja vaga, conforme regulado em lei. O vinculo que unia o servidor e a
Administrao Pblica no desaparece com a promoo, isto , continua existindo,
assim como continua existindo o cargo antes ocupado pelo promovido.
Readaptao a mudana do servidor de um cargo (que por isso fica vago) para
outro mais compatvel com sua capacidade profissional. No h aqui. por evidente,
qualquer elevao funcional ou remuneratria. Nesse caso o vnculo permanece ntegro
entre o servidor readaptando e a Administrao pblica.
334
Aposentadoria a passagem do servidor da atividade para a inatividade. Com essa
passagem. o cargo fica vago, da ser a aposentadoria modalidade de vacncia (sobre a
aposentadoria, confronte-se o que dissemos no Cap. V. item VIII. n. 5.6.4.1). Com esse
acontecimento rompe-se o vnculo que existia entre a Administrao Pblica e o
aposentando. Esse rompimento no extingue o cargo. que aguardar seu novo titular.
Posse em outro cargo inacumulvel espcie de vacncia, na medida em que pela
nova posse acontece a vaga no cargo anteriormente ocupado. pois significa a renncia
do cargo precedente. que, por isso. fica vago. H rompimento do vnculo at ento
existente entre a Administrao Pblica e o servidor, sem a extino do cargo. O
servidor. no caso, passa a ocupar outro cargo em razo do novo vnculo que se
constituiu.
Falecimento o desaparecimento (por isso o cargo fica vago) do servidor. Sua
morte pe fim ao vnculo que mantinha com a entidade a que se ligava. Ocorre. Assim,
a vacncia. O cargo at ento ocupado aguardar novo titular.
Vacncia
1. Exonerao J a) a pedido
1 Com extino 2, Demisso b) ex officio
do vnculo 1 3. Morte
4. Aposentadoria
II Sem extino do vnculo
261
VIII DESNECESSIDADE
O 3 do art. 41 da Constituio Federal permite a declarao de iesnecessidade de
cargo pblico9. Esta to-s a inatividade do cargo p)hco. j que no chega a pr-lhe
fim. O cargo assim atingido continua existindo. embora no possa ser preenchido. A
declarao de desnecessidade ode incidir, segundo o interesse pblico, tanto sobre cargo
titularizado omo sobre cargo vago. A incidncia no cargo vago no traz qualquer
difimidade ou preocupao. nem causa. se assim se pode afirmar. prejuzos a .uem quer
que seja. O mesmo no cabe dizer se o cargo estiver ocupado. Seu titular. nesse caso.
ser exonerado. se no for estvel (ocupante de argo em comisso ou em estgio
probatrio), ou colocado em disponibiliJade. se for estvel, percebendo proventos
proporcionais.
No ltimo ordenamento constitucional existia dispositivo de igual atureza
(pargrafo nico do art. 100). sem oferecer as dificuldades que o )receptivo atual ( 3 do
335
art. 41). em termos de interpretao, oferece. Najuela poca se sabia que Poder e quem
no seu interior podia declarar a lesnecessidade de cargo e. mais. era notrio que. para
tanto. no havia
-ecessidade de lei. Por isso. sua regulamentao foi feita. na esfera federal. elo
Decreto-Lei n. 489/69 e pelos Decretos n. 64.394/69 e 65.871/69. demais. tal
prerrogativa foi utilizada, por exemplo, pelo Governador de So Paulo. ao declarar
desnecessrios os cargos de professor de trabalhos manuais. pelo Decreto n. 16.882/81.
e de latim. mediante o Decreto n. 19.939/82. Tudo era simples e pouco era exigido. O
STF. no entanto, prescreveu, para que os Prefeitos pudessem valer-se dessa faculdade.
uma prvia regulamentao (RTJ. 92:651). Hoje. a Lei Maior pouco diz. A interpretao
restou mais difcil e enseja posies doutrinrias divergentes.
Parece-nos que a possibilidade de um cargo ser declarado desnecessrio no
mais privilgio do Executivo, se que o foi algum dia. Essas manifestaes podem
ocorrer em cada um dos Poderes. Alm disso. convm notar que em lugar algum da
Constituio existe dispositivo que permite inferir que esse privilgio s cabe ao
Executivo. Essa tambm a inteligncia de Ivan Barbosa Rigolin (O servidor pblico.
cit.. p. 97).
Mas. em especfico. que autoridade dentro de cada Poder tem competncia para
promover a desnecessidade? A competncia. como a Constituio Federal no a atribuiu
a ningum, cremos ser. no Executivo, do Presidente
262
da Repblica, no Legislativo, do presidente de suas Casas ou da respectiva Mesa.
e. no Judicirio, dos presidentes dos Tribunais Superiores. no mbito federal. e do
Tribunal de Justia. na esfera estadual. dado caber- lhes exercer a direo dos mais
elevados interesses colocados cura de cada um desses Poderes. cujo exerccio
independe de lei regulamentadora, conforme j decidiu a mais alta Corte do Pas (RDA.
195:51 e RT. 722:347). No h que existir para o Executivo, o Judicirio e o Legislativo
uma lei permitindo e regulando dita declarao1. Mutatis mutandis essas observaes
valem para a declarao da desnecessidade de cargos de autarquias e fundaes
pblicas, vinculadas a qualquer dos Poderes da Unio.
Observados esses parmetros. no mbito estadual. distrital e municipal. a
declarao de desnecessidade de cargo pblico pode ser utilizada pelas autoridades
competeiltes de cada um dos Poderes dessas esferas de governo.
IX EXTINO
336
Os arts. 48. X. 51. IV e 52. XIII. cuidam da extino de cargo. emprego ou funo
pblica no mbito do Executivo e nos servios auxiliares do Legislativo. O art. 96. II. b.
trata da extino de cargo nos servios auxiliares do Judicirio. Pela extino o cargo
desaparece. deixa de existir. Essa operao. da alada exclusiva de cada um dos
Poderes. viabiliza-se por lei. quando se tratar de cargos do Executivo, ou. segundo o
previsto no art. 84. XXV. da Constituio Federal. mediante ato administrativo do
Presidente da Repblica. veiculado por decreto, conforme regulado em lei. Igualmente
passa-se com a extino de cargos em suas autarquias e fundaes pblicas. Tambm se
viabiliza por lei quando tratar-se de extino de cargo dos servios auxiliares do
Judicirio. Viabiliza-se por resoluo. se se cuidar de cargos dos servios auxiliares do
Legislativo e suas eventuais autarquias e empresas pblicas.
a lei, portanto, que extingue o cargo no momento em que entra em vigor. ou o
decreto. quando editado com base em lei que disciplina, para o Executivo, a extino de
cargo pblico (art. 48. X. dc o art. 84. XXV. da CF), conforme reconhece o art. 42 do
Decreto federal n. 3.151. de 23 de agosto de 1999. que disciplina a prtica dos atos de
extino e de declarao de desnecessidade de cargos pblicos, entre outras matrias
que
9 A declarao de desnecessidade de cargo pblico foi regulamentada. no mbito
federal. pelo Decreto n. 3.151. de 23 de agosto de 1999.
10. J o TJSP entende indispensvel a existncia de lei fixando de modo
impessoal e objetivo os critrios e as condies da declarao de desnecessidade de
cargo (RT. 718:106).
263
regulamenta. Para o Legislativo, a resoluo. e para o Judicirio a lei que
extingue os respectivos cargos dos correspondentes servios auxiliares. L. s a
resoluo os extingue: aqui. s a lei pe fim aos cargos. No cremos que a lei e a
resoluo podem autorizar, observadas certas condies. os chefes do Legislativo e do
Judicirio a extinguir cargos mediante atos administrativos, tal qual se prev para o
Executivo, tendo em vista a precisa redao dos incisos IV e XIII dos arts. 51 e 52 e da
alnea b do inciso II do art. 96. todos da Constituio Federal. Em relao ao Executivo.
o desfazimento de cargo. emprego ou funo pblica pode acontecer em razo do que
dissemos por um dos seguintes caminhos: lei ou ato administrativo. A primeira
modalidade no oferece qualquer preocupao. e seu fundamento o prprio art. 48. X.
da Constituio Federal. A segunda. se no traz preocupao. oferece, pelo menos.
337
maior trabalho. Com efeito, deve existir uma lei que. regulando abstratamente a
extino de cargo pblico, autorize se. como e quando o Executivo, por ato
administrativo, pode extinguir qualquer cargo pblico. Seu fundamento o art. 48. X.
dc o art. 84. XXV. ambos da Constituio Federal. O ato de extino ser veiculado por
decre[o. quando esse ocorrer no Executivo. Com relao ao Legislativo e ao ExeDutivo.
nenhum problema dessa ordem se coloca.
A iniciativa da lei reguladora da extino dos cargos pblicos cabe ao Chefe do
Executivo (art. 61. 1. II. a. da CF). A iniciativa da resoluo extintiva de cargo pblico
nos servios auxiliares cabe ao presidente ou Mesa da Casa Legislativa interessada na
extino, uma vez que a esse agente u a esse rgo esto afetas as atividades
administrativas, ou a quem o Regimento Interno atribuir tal competncia. Tratando-se
de extino de argos nos servios auxiliares do Judicirio a iniciativa da lei cabe aos
pre;identes do Supremo Tribunal Federal. dos Tribunais Superiores e dos Triunais de
Justia, conforme indicado no art. 96. II. b. da Lei Maior.
A extino de cargo vago no traz qualquer conseqncia. O mesmo no se pode
alegar no que respeita extino de cargo titularizado. Quando cargo estiver lotado, seu
titular: 1 ser colocado em disponibilidade. om proventos proporcionais ao tempo de
servio, se se tratar de servidor nblico estatutrio estvel: II ser exonerado. se se
tratar de servidor nblico no estvel (ocupante de cargo em comisso. em estgio
probatrio).
Essas mesmas regras e princpios so aplicveis quando da extino Je cargos da
Administrao Pblica direta. autrquica e fundacional pblia estadual, distrital e
municipal.
264
CAPTULO VII
SERVIO PBLICO
1 INTRODUO
Os administrados, para o bom desempenho de suas atribuies na sociedade.
necessitam de comodidades e utilidades. Umas podem ser atendidas pelos meios e
recursos que cada um dos membros da comunidade possui: outras s podem ser
satisfeitas atravs de atividades a cargo da Administrao Pblica, a nica capaz de
oferec-las com vantagem, segurana e perenidade. Todas as atividades da
Administrao Pblica, destinadas ao oferecimento de comodidades e utilidades com
essas caractersticas. constituem servios pblicos.
338
Adotando essa compreenso ampla do que seja servio pblico. Gaston Jze
passou a sustentar que a sua prestao nica, e Lon Duguit a afirmar que a
primordial atividade da Administrao Pblica. Outros. com o mesmo entendimento,
passaram a dizer que a presena do Estado no se justificaria seno para prest-los.
Assim, o oferecimento dos servios pblicos seria a nica razo a justificar a existncia
do Estado. Esse sentido lato. certamente. no satisfaz. Nele acaba-se por incluir
atividades que induvidosamente no so servio pblico. Seu conceito, por isso. carece
de ser precisado.
II A LOCUO SERVIO PBLICO
A locuo servio pblico formada por dois vocbulos. Um o substantivo
servio, outro o adjetivo pblico. Ambos demandam algum aclaramento. O
primeiro, de significado unvoco. indica prestao. realizao ou atividade. O segundo.
de sentido equvoco, tanto pode expressar o autor da prestao. realizao ou atividade
(Estado). como seu beneficirio (usurio, administrado, povo, pblico). Desse modo.
pode-se
265
ter: I- Servio Pblico = servio que prestado pelo Estado: II servio pblico =
servio frudo pelo administrado, pelo povo, pelo pblico. Os autores indicam a
diferenciao entre um e outro desses significados grafando a locuo com maiscula na
primeira hiptese e com minscula na segunda. distino que no seguimos.
III CONCEITO
No fcil oferecer a noo de servio pblico, como se depreende do expendido
nos nmeros anteriores. A doutrina toma essa locuo nas mais variadas acepes e com
isso dificulta a obteno da almejada uniformidade conceitual. Tal verificao levou
Waline a dizer. sobre a busca desse desejado conceito. tratar-se de um dilogo de
surdos. e a preconizar- se. na Frana. a crise da noo de servio pblico.
A locuo em apreo comporta. pelo menos, trs sentidos: o orgnico, o material e
o formal. Em sentido orgnico, tambm chamado subjetivo, o servio pblico um
complexo de rgos. agentes e recursos da Administrao Pblica, destinados
satisfao das necessidades dos administrados. Equivale. pois. a um organismo ou parte
do aparelho estatal com tal precpua finalidade. Em sentido material, tambm designado
objetivo. o servio pblico uma funo. uma tarefa. uma atividade da Administrao
Pblica, destinada a satisfazer necessidades de interesse geral dos administrados. Em
sentido formal. servio pblico a atividade desempenhada por algum (Poder Pblico
339
ou seus delegados). sob regras exorbitantes do Direito Comum. para a satisfao dos
interesses dos administrados. E a submisso de certa atividade a um regime de Direito
Pblico.
Essa dificuldade mais se acentua na medida em que os servios variam segundo as
necessidades e contingncias polticas. sociais e culturais de cada comunidade e poca.
Os servios religiosos j foram tidos como pblicos. e os servios de explorao de
cassinos so. em certos pases. servios pblicos, a exemplo do que ocorre em Mnaco.
No Brasil. os servios de loterias (loteria federal. esportiva, sena e quina) so pblicos.
Alm de todos esses entraves ao fornecimento do desejado conceito. diga-se que os
servios pblicos tambm so prestados por pessoas ligadas (empresas governamentais)
ou no (empresas particulares) ao Estado. como concessionrias ou permissionrias. A
vista. ento. de todas essas razes. mais
1. Para alguns autores as empresas governamentais prestadoras de servios
pblicos no so concessionrias nem permissionrias da Administrao Pblica, mas
delegadas.
266
que conveniente e oportuno que se oferea. sem maiores consideraes. um
conceito de servio pblico que atenda aos propsitos desta obra. Assim, calcados em
Celso Antnio Bandeira de Mello (Prestao. cit.. p. 1). conceituamos servio pblico
como sendo toda atividade de oferecimento de utilidade ou comodidade fruvel
preponderantemente pelos administrados, prestada pela Administrao Pblica ou por
quem lhe faa as vezes. sob um regime de Direito Pblico, institudo em favor de
interesses definidos como prprios pelo ordenamento jurdico.
O conceito amplo. Abarca as atividades de oferecimento de comodidades ou
utilidades materiais (energia eltrica. telecomunicaes. distribuio de gua
domiciliar), bem como as jurdicas (servios cartorrios). as fruveis diretamente
(transporte coletivo, coleta de lixo) ou indiretamente (segurana pblica) pelos
administrados
de
forma
preponderante.
ou
pela
Administrao
(servios
administrativos). A prestao da Administrao Pblica (rgos. agentes e material)

ou de seus delegados (concessionrios. permissionrios). Por fim. h de ser elevado a
essa categoria por lei e prestado com observncia das normas de Direito Pblico, isto ,
h de ser executado sob um regime de desigualdade ou derrogante do Direito Comum.
IV INSTITUIO, REGULAMENTAO, EXECUO E CONTROLE
340
A instituio. regulamentao. execuo e controle dos servios pblicos.
qualquer que seja sua espcie ou modalidade de oferecimento aos usurios. so. em tese.
sempre da alada da Administrao Pblica.
Os servios pblicos so institudos pela Constituio da Repblica e. segundo
ela. distribudos cura da Unio. dos Estados-Membros. do Distrito Federal e dos
Municpios, a quem cabe, conforme a competncia. a regulamentao, execuo e
controle.
Unio a Constituio da Repblica reservou, entre outros. os arrolados no art.
21. a exemplo do servio postal (inciso X) e do transporte rodovirio interestadual e
internacional de passageiros (inciso XII. e).
Aos Municpios reservou todos os servios pblicos que digam respeito ao
interesse local, conforme estatui o inciso V do art. 30. Esse texto. observe-se, no deixa
qualquer dvida de que em lugar da tradicional clusula do peculiar interesse,
configurada nas Constituies anteriores. o constituinte de 1988 preferiu a do interesse
local. sem. contudo, inovar no contedo A novidade ocorreu to-s na locuo. Sendo
Assim, o interesse
267
local no outra coisa seno aquele que prepondera. que sobressai quando
confrontado com o do Estado-Membro ou com o da Unio.
De sorte que ainda vale a precisa lio de Hely Lopes Meirelles (Direito
municipal brasileiro. 4. ed.. So Paulo. Revista dos Tribunais. 1981. p. 86), proferida
nestes termos: Peculiar interesse no interesse exclusivo do Municpio, no
interesse privativo da localidade: no interesse nico dos Muncipes. Se se exigisse
essa exclusividade, essa privaticidade. essa unicidade. bem reduzido ficaria o mbito da
administrao local, aniquilando-se a autonomia de que faz praa a Constituio.
Mesmo porque no h interesse municipal que o no seja reflexamente da Unio e do
Estado-membro. como tambm no h interesse regional ou nacional. que no ressoe
nos Municpios. como partes integrantes da Federao Brasileira. atravs dos Estados a
que pertencem. O que define e caracteriza o peculiar interesse, inserido como dogma
constitucional. a predominncia do interesse do Municpio sobre o do Estado ou da
Unio.
O corpo tcnico-jurdico da Fundao Prefeito Faria Lima CEPAM. rgo
vinculado Secretaria de Governo do Estado de So Paulo. no livro Breves Anotaes
Constituio de 1988 (So Paulo. Atlas. 1990, p. 144). entende. com razo. que a
341
locuo interesse local, consignada no inciso I do art. 30 da Lei Maior. apenas
substituiu a expresso peculiar interesse. grafada nas Constituies anteriores. A mesma
inteligncia manifestada por Michel Temer. verdadeiro intrprete da Constituio
Federal. visto que um dos mais ilustres constituciollalistas do Pas e um dos mais
responsveis constituintes de 1988. Com efeito, assegura esse Professor da Pontifcia
Universidade Catlica de So Paulo PUCSP (Elementos de direito constitucional. 12.
ed.. So Paulo. Malheiros. 1996. rev. e ampL. p. 106). em precisa lio, que: Doutrina
e jurisprudncia. ao tempo da Constituio anterior. se pacificaram no dizer que do
peculiar interesse aquele em que predomina o do Municpio no confronto com os
interesses do Estado e da Unio. Peculiar interesse significa interesse predominante,
interesse local expresso idntica a peculiar interesse (grifos originais).
Portanto, sem qualquer esforo exegtico. v-se que nenhuma competncia
legislativa tem o Municpio em matrias que no atinam com O interesse local, como o
transporte coletivo intermunicipal. correios e telefonia. mesmo que realizados no
interior de seu territrio. Tambm e pela mesma razo. no lhe cabe legislar ou mesmo
prestar os servios de polcia ostensiva e de preservao da ordem pblica. Entre os
servios municipais destacam-se os de transporte de passageiros. por meio de nibus ou
txis. que se realizam no interior do territrio municipal. os funerrios e os de
268
cemitrios, conforme consignamos no verbete Servios municipais. do v. 68 da
Enciclopdia Saraiva do Direito.
Aos Estados-Membros a Constituio da Repblica assegurou os servios
remanescentes (art. 25, 1) Assim, se o servio no for da Unio nem do Municpio.
do Estado federal. Desses servios so exemplos os de transporte coletivo
intermunicipal e os de segurana pblica. Ao Distrito Federal, outorgou os servios
distritais, isto , os que caberiam aos Estados e aos Municpios (art. 32, 1. da CF). a
exemplo dos servios de transporte coletivo e funerrio, no fosse vedada a existncia
de Municpios no interior de seu territrio.
Essa partio no impede. ao contrrio. at permite. que a entidade responsvel
institua como pblicos outros servios. tidos. implicitamente. como de sua competncia.
E o que ocorrer com o Municpio se elevar a essa categoria os servios de carroguincho e de transporte de trabalhadores rurais designados bias-frias. prestados
livremente pelos particulares.
342
Observadas as mencionadas competncias, a entidade responsvel pelo servio
pblico, por lei. deve proceder sua regulamentao. estabelecendo se a fruio pelos
administrados facultativa ou compulsria. Deve, ainda, fixar a forma de sua prestao.
as obrigaes e os direitos. umas e outros a cargo do usurio, a modalidade de sua
remunerao. alm dos aspectos de interesse pblico. Desse modo, quem recebe o
servio . ainda que implicitamente, competente para regulament-lo. Qualquer
interferncia de uma das entidades polticas na regulamentao dos servios de outra
inconstitucional. O servio pblico de transporte de passageiros por meio de txi. no
Municpio de Diadema. est regulado em lei municipal. enquanto os servios de
radiodifuso esto disciplinados em lei federal, e os servios de transporte coletivo
intra-estadual em So Paulo esto regidos por lei estadual.
A execuo dos servios pblicos, aps sua instituio e regulamentao. est a
cargo da Unio. dos Estados-Membros. do Distrito Federal e dos Municpios. em razo
da mesma distribuio de competncias. Assim, pode-se dizer que a execuo da
responsabilidade da entidade competente para instituir, se for o caso, e regulamentar o
servio pblico. Quem competente para instituir e regulamentar competente para
executar (Administrao direta) ou atribuir a outrem a respectiva execuo
(Administrao indireta), consoante estabelece o art. 175 da Constituio Federal. A
Unio ou quem lhe faz as vezes executa os servios federais. Os EstadosMembros ou
quem atue em seu lugar prestam os servios estaduais. Os Municpios ou quem lhes faa
as vezes promovem os servios municipais. O Distrito Federal ou quem aja em seu
lugar executa os servios distritais.
269
ou seja, os que caberiam aos Estados e aos Municpios. Qualquer interferncia de
uma das entidades polticas na execuo dos servios de outra nconstituciona1.
Pelo controle. sempre presente mesmo que no expresso em lei ou :egulamento. a
Administrao Pblica competente mantm-se permanen.. :emente informada sobre o
comportamento de quem executa servios da1os sua cura. como so os seus
concessionrios e permissionrios. Deve verificar se o prestador est atendendo, de
modo satisfatrio e desejado. as obrigaes assumidas. Para tanto, pode examinar livros,
registros. documentos e assentamentos e. ainda, impor novas medidas ou tomar
providncias para que sejam observados os encargos da execuo e fiscalizada a lisura
da atuao do executor. Esse controle pode chegar declarao de cassao (extino
da concesso por inadimplemento de concessionrio) ou ao resgate (extino da
343
concesso por mrito) se os interesses coletivos aconselharem uma ou outra dessas
medidas.
Esse controle tambm existe na prestao do servio pela prpria entidade a que
se atribui a cura. embora exercitado de modo diferente. Prevalecem. nessa hiptese. os
princpios das atribuies hierrquica e disciplinar. Por intermdio do exerccio dessas
competncias o hierarca mantm sobre todas as atividades e agentes pblicos uma
vigilncia, contnua e permanente. a fim de que os servios sejam oferecidos
adequadamente, isto , com rapidez, perfeio e de forma positiva (mnimo de
investimento com um mximo de resultado social).
V CLASSIFICAO
Os servios pblicos podem ser classificados segundo certos critrios. Com efeito,
podem ser levados em conta, como critrios de classificao. os seguintes elementos: a
entidade a quem foram atribudos. a essencialidade, os usu rios, a obrigatoriedade da
utilizao e a execuo.
Quanto entidade a quem forani atribudos. so: federais. estaduais. distritais e
municipais. So os regulados e controlados pela Unio, pelos Estados-Membros, pelo
Distrito Federal e pelos Municpios. respectivamente. e executados por essas entidades
ou por quem lhes faa as vezes (concessionrios, permissionrios).
Quanto essencialidade, podem ser: essenciais e no essenciais. So essenciais os
assim considerados por lei ou os que pela prpria natureza so tidos como de
necessidade pblica, e. em princpio, de execuo privativa
270
da Administrao Pblica. So exemplos os servios de segurana nacional. de
segurana pblica e os judicirios. Os Municpios. cremos. no tm servios que, pela
prpria natureza, possam ser considerados de necessidade pblica e. como tal. em tese.
de execuo exclusiva da Administrao municipal. mas tm o servio de transporte
coletivo, que. nos termos do art. 30. V. da Constituio da Repblica, de carter
essencial. So no essenciais os assim considerados por lei ou os que, pela prpria
natureza. so havidos de utilidade pblica, cuja execuo facultada aos particulares.
Se preferir. so os que no so de execuo privativa da Administrao Pblica, por
exemplo, os servios funerrios. Os essenciais. em princpio, no podem ser executados
por terceiros. O mesmo no ocorre com os no essenciais. cuja execuo no s pode
como. em alguns casos. at permitida e desejada.
344
Essenciais, por fim. diga-se. so os servios que no podem faltar. A natureza do
servio os indica e a lei os considera como indispensveis vida e convivncia dos
administrados na sociedade, como so os servios de segurana externa. de segurana
pblica e os judicirios. Para fins do exerccio do direito de greve, outros servios e
atividades so considerados essenciais. consoante estabelece o art. 10 da Lei federal n.
7.783. de 28 de junho de 1989. que dispe sobre o exerccio do direito de greve, define
as atividades essenciais e regula o atendimento das necessidades inadiveis da
comunidade.
Quanto aos usu rios. so gerais e especficos. So gerais os que atendem a toda a
populao administrada, sem objetivar utentes determinados:
alguns os chamam de servios indivisveis. So dessa natureza os servios de
segurana pblica e os de segurana nacional. Especficos so os que satisfazem os
usurios certos. que os fruem individualmente, designados. por alguns autores, de
servios divisveis. Como exemplos temos os servios de telefonia, postal e de
distribuio domiciliar de gua.
Em razo da obrigatoriedade da utilizao, so compuls rios e facultativos.
Compulsrios so os impingidos aos administrados, nas condies estabelecidas em lei,
a exemplo dos servios de coleta de lixo, de esgoto. de vacinao obrigatria, de
internao de doentes portadores de doenas de carter infecto-contagioso. Facultativos
so os colocados disposio dos usurios sem lhes impor a utilizao, a exemplo do
servio de transporte coletivo. Os compulsrios, quando remunerados, o so por taxa.
enquanto os facultativos o so por tarifa ou preo. O fornecimento dos compulsrios
no pode ser interrompido, mesmo que no ocorra o oportuno pagamento. enquanto o
fornecimento dos servios facultativos, ante a falta do pagamento correspondente, pode
ser interrompido.
271
Tomando-se por base a forma de execuo. os servios pblicos so de execuo
direta e de execuo indireta. So de execuo direta os oferecidos pela Administrao
Pblica por seus rgos e agentes: so de execuo indireta os prestados por terceiros.
Assim, se prestados pelo Poder Pblico. so de execuo direta: se oferecidos por
estranhos (concessionrios. permissionrios) aos administrados, so de execuo
indireta. Qualquer servio. salvo, em tese. os essenciais, pode ser objeto de execuo
indireta. Sobre os essenciais ou indisponveis, assegurou Jos Cretelia Jnior que: A
declarao do direito. a manuteno da ordem interna, a defesa do Estado contra o
345
inimigo externo e a distribuio de justia so servios pblicos que a nenhum
particular podem ser outorgados (Tratado. cit.. v. 1, p. 31). A escolha do prestador
(concessionrio ou permissionrio) ser sempre por licitao, conforme exigncia
consignada no art. 175 da Constituio Federal.
VI PRINCPIOS
Na prestao dos servios pblicos pela Administrao Pblica, sua titular. ou por
terceiros. seus concessionrios ou permissionrios. devem ser observados os princpios
da continuidade, da igualdade e da mutabilidade do regime jurdico. Os princpios da
continuidade, da igualdade e da eficincia j foram tratados no Captulo 1, para onde
remetemos o leitor. evitando. assim, repeti-los. Nesta oportunidade, por esse motivo, s
cuidaremos lo princpio da mutabilidade do regime jurdico.
1. Princpio da mutabilidade do regime jurdico da prestao
Por esse princpio a Administrao Pblica competente est autorizada a
promover mudanas no regime de prestao do servio pblico, visando conform-lo ao
interesse da coletividade. Em razo disso. os usurios e s servidores no podem opor-se
a ditas modificaes. No h em favor desses interessados direito adquirido ao regime
jurdico de prestao do ;ervio pblico vigorante no momento em que,
respectivamente, ajustaram contratao ou foram envolvidos na sua execuo. Ainda,
em relao ao ervidor. seu estatuto pode ser alterado. e em relao ao usurio, a tarifa
pode ser majorada sem sua participao e cobrada imediatamente, assevera Maria
Sylvia Zanella Di Pietro. Quando prestado por concessionrio ou permissionrio. o
contrato celebrado pode ser alterado unilateralmente pela Administrao Pblica
concedente-permitente.
272
VII REQUISITOS
Os servios pblicos devem ser prestados aos usurios com a observncia dos
requisitoS da permanncia. da generalidade, da eficincia. da modicidade e da cortesia.
de acordo como magistrio da maioria dos especialistas. De qualquer maneira. os
servios pblicos devero ser prestados. no importando a forma (direta ou indireta)
dessa prestao. de modo adequado. como quer a Lei Maior (art. 175, pargrafo nico.
IV). Nos termos da Lei paulista n. 7.835/92, que dispe sobre o regime de concesso de
obras pblicas. de concesso e permisso de servios pblicos, servio adequado o
que atende ao interesse pblico e corresponde s exigncias de qualidade. continuidade.
regularidade. eficincia. atualidade, generalidade, modicidade. cortesia e segurana
346
(art. 17). enquanto a Lei carioca n. 1.48 1/89 entende que servio adequado o que
satisfaz as condies de regularidade, continuidade. eficincia. atualidade e
generalidade na sua prestao (art. 4)
Para a Lei federal n. 8.987/95. que dispe sobre o regime de concesso e
permisso da prestao de servios pblicos previsto no art. 175 da Constituio Maior.
servio adequado o que satisfaz as condies de regularidade. continuidade,
eficincia, segurana, atualidade, generalidade. cortesia na sua prestao e modicidade
das tarifas. A inobservncia desses requisitos ensancha Administrao Pblica
competente a oportunidade de exigir seu total cumprimento, de aplicar, depois do
devido processo legal. as penas cabveis e de intervir na prestao, quando executado
por concessionrios ou permissionrios. Todas as medidas. administrativas e judiciais,
que a situao exigir para restabelecer. de pronto. o regular funcionamento do servio
devem ser tomadas pela Administrao Pblica titular dos servios trespassados. que
nesse particular no tem qualquer disponibilidade. Por outro lado, o prestador do
servio pblico, como fornecedor que . responde objetivamente, ou seja,
independentemente de ter agido com culpa ou dolo, pelos danos causados ao
consumidor por defeitos relacionados com a prestao, consoante estabelece o art. 14 do
Cdigo do Consumidor. Comentemos, ainda que sumuladamente. esses requisitos.
1. Regularidade
A regularidade exige que os servios sejam prestados segundo padres de
qualidade e quantidade impostos pela Administrao Pblica tendo em vista o nmero e
as exigncias dos usurios, observando-se. ainda. as condies tcnicas exigidas pela
prpria natureza do servio pblico e as condies de sua prestao.
273
2. Continuidade
A continuidade impe ao servio pblico o carter de ser Contnuo. sucessivo. O
servio pblico no pode sofrer soluo de continuidade. Vale dizer: uma vez institudo
h de ser prestado normalmente. salvo por motivo de greve, nos termos da lei
regulamentadora. No caracteriza descontinuidade da prestao do servio pblico
quando interrompido em face de uma situao de emergncia ou quando sua paralisao
se der. aps competente aviso, por motivo de ordem tcnica ou de segurana das
instalaes. ou. ainda, por falta de pagamento dos usurios, conforme estabelece o 32
do art. 62 da Lei federal das Concesses e Permisses.
3. Eficincia
347
A eficincia exige que o responsvel pelo servio pblico se preocupe
sobremaneira com o bom resultado prtico da prestao que cabe oferecer aos usurios.
Ademais. os servios, por fora dessa exigncia. devem ser prestados sem desperdcio
de qualquer natureza. evitando-se. Assim, onerar os usurios por falta de mtodo ou
racionalizao no seu desempenho. Deve- se. ainda, buscar o mximo de resultado com
um mnimo de investimento. barateando a sua prestao e, por conseguinte, o custo para
os usurios.
4. Segurana
O servio pblico deve ser prestado aos usurios com segurana. tendo em vista a
natureza do servio. Nada deve ser menosprezado se puder. por qualquer modo. colocar
em risco os usurios do servio pblico ou terceiros ou. ainda, bens pblicos e
particulares. No deve haver qualquer descuido ou omisso, por menor que seja. na
execuo dos servios de manuteno dos equipamentos utilizados na prestao dos
servios pblicos. As falhas devem ser imediatamente corrigidas. substituindo-se as
peas imprprias ou promovendo a renovao do prprio equipamento.
5. Atualidade
A atualidade significa que a prestao dos servios pblicos deve acompanhar as
modernas tcnicas de oferecimento aos usurios. Ademais. a atualidade exige a
utilizao de equipamentos modernos. cuidando-se bem das instalaes e de sua
conservao, visando, sempre, a melhoria e
274
expanso dos servios pblicos. Esse requisito obriga a uma constante atualizaco
tecnolgica dos servios pblicos. O prestador. em razo disso. v- se obrigado a
oferecer coletividade de usurios o que h de melhor. dentro das possibilidades da
outorga.
6. Generalidade
A generalidade significa que o oferecimento do servio pblico deve ser igual
para todos. Satisfeitas as condies para sua obteno. deve ser prestado sem qualquer
discriminao a quem o solicita. Essa generalidade decorrente do princpio da
igualdade. tracejado no art. 52 da Constituio Federal. Perante os servios pblicos, os
administrados devem ser tratados igualmente, isto , de forma impessoal. como quer a
Lei Maior (art. 37).
7. Cortesia
348
Pelo princpio da cortesia. obriga-se a Administrao Pblica a oferecer aos
usurios de seus servios um bom tratamento. Exige-se de quem presta servio pblico
um tratamento urbano. sem o desdm daquele que o oferece. A prestao. em tais
condies. no favor do agente ou da Administrao Pblica. mas dever de um e de
outro e. sobretudo. um direito do cidado.
8. Modicidade
A modicidade impe sejam os servios pblicos prestados mediante taxas ou
tarifas justas, pagas pelos usurios para remunerar os benefcios recebidos e permitir o
seu melhoramento e expanso. Assim, os servios pblicos no devem ser prestados
com lucros ou prejuzos. mas mediante retribuio que viabilize esses interesses. Em
situaes excepcionais. o Poder Pblico pode subsidiar seu custo ou consentir na
utilizao de outras fontes de receitas, conforme facultado pelo art. 11 da Lei federal das
Concesses e Permisses de Servio Pblico. Cabe lei, nos termos do art. 175 da
Constituio da Repblica, instituir para essa remunerao a competente poltica
tarifria.
No obstante essas sejam as regras, a Constituio Federal impe a gratuidade a
certos servios pblicos. Com efeito, foi assegurado por essa Lei Maior a gratuidade do
ensino fundamental. inclusive para os que no tiveram acesso a ele na idade prpria (art.
208, 1). e do transporte coletivo urbano (art. 230) aos maiores de 65 anos.
275
VIII REMUNERAO
Os servios pblicos so remunerados por taxa ou tarifa. So remunerados por
taxa sempre que sua utilizao pelo administrado for obrigatria. no importando. neste
caso. se h. ou no, efetiva utilizao. Basta, portanto, que sejam postos sua
disposio (art. 145. II. da CF). Assim, os servios de coleta de esgoto sanitrio e os de
distribuio de gua domiciliar. ambos de fruio compulsria. se postos disposio
dos usurios. so custeados por taxa. sejam ou no efetivamente utilizados. Por tarifa ou
preo pblico2 so remunerados os servios pblicos facultativos, ou seja, os oferecidos
aos utentes para que estes os utilizem se e quando desejarem. Mediante tarifa so
custeados os servios de telefonia. os de distribuio de energia eltrica domiciliar e
tantos mais. De sorte que no pode a entidade estataL titular do servio, escolher para
correspondente remunerao a taxa ou a tarifa. Aquela est adstrita aos servios
compulsrios: esta. aos facultativos (RF. 280:137).
349
Observe-se que a taxa ou a tarifa deve compensar adequadamente a prestao dos
servios. O usurio deve custear o capital. o melhoramento. a expanso dos servios e a
obteno de um lucro. quando prestado por terceiros (art. 175, pargrafo nico. III).
Essa compensao no rigorosamente observada quando o servio prestado
diretamente pelo Poder Pblico. Este. algumas vezes, presta os servios de forma
subsidiada. de modo tal que nem a taxa nem a tarifa atendem ao princpio da
compensao. A taxa deve ser estabelecida por lei, j que espcie de tributo, e
obedecer ao princpio da anualidade, ou seja, ser instituda e estar vigente em um ano.
para ser exigida rio ano seguinte. A tarifa deve ser instituda por decreto. embora alguns
entendam que deve ser por lei. O normal a instituio por ato do Executivo, observado
o que estiver estabelecido em lei. Nesse sentido a regra do art. 120 da Constituio
paulista. Pode ser cobrada de imediato. Para essa forma de compensao no vigora o
princpio da anualidade.
Esse mecanismo que concretiza a poltica tarifria e permite o equilbrio entre o
custo pela prestao do servio e a remunerao percebida no se inviabiliza pelo
sistema da tarifa zero. Com efeito, quando se adota a tarifa zero, a satisfao do custo da
execuo do servio faz-se de outro
2. Os autores ainda mencionam o preo privado (o que estabelecido em livre
concorrncia) e o semiprivado o que estabelecido pelo mercado. com a interferncia
da Administrao Pblica).
276
modo, j que o usurio nada paga ao prestador pelos servios que recebe. A
remunerao a que faz jus o prestador do servio satisfeita pelo Poder Pblico titular
do servio. Este, por exemplo, no caso de servio de transporte de passageiros, pode
pagar o servio por quilmetro rodado. O sistema da tarifa zero no significa absoluta
gratuidade dos servios. De fato. estes so gratuitos s para os usurios. cabendo a
remunerao ao Poder Pblico, seu titular. Isso equivale a dizer que todos pagam pelo
servio prestado a alguns. o que em certos Municpios chama-se servio gratuito.
Em Paulnia. at pouco tempo. o servio de transporte de passageiros por meio de
nibus no era pago pelos usurios. Era gratuito.
IX DIREITOS DOS USURIOS
O direito ao servio pblico . hoje. reconhecido em favor dos usurios pela
doutrina (cf. Hely Lopes Meirelles. Direito administrativo. cit.. p. 299) e pela
jurisprudncia (RDA. 25:263 e 55:144. e RT. 232:196. 290:425.
350
302:506 e 304:764). direito pblico subjetivo de exerccio pessoaL se especfico
for o servio, e o utente. estando na rea da respectiva prestao. tiver atendido s
condies previstas para a sua obteno. O desatendimento desse direito pode dar
oportunidade a medidas judiciais garantidoras das prerrogativas que so consagradas no
ordenamento jurdico. Com base no art. 287 do Cdigo de Processo Civil, o usurio
pode exigir do executor do servio, isto , da Administrao Pblica ou de um terceiro
que lhe faa as vezes, a prestao a que se props. Para alcanar esse resultado.
primordial que a prestao seja de fruio especfica ou individual, que o usurio esteja
na rea da abrangncia do servio e tenha satisfeito s exigncias tcnicas,
administrativas e pecunirias previstas na legislao pertinente. Viveis so assim os
preceitos cominatrios para obteno dos servios de distribuio domiciliar de gua
encanada ou os de telefonia. Nesse sentido so as decises de nossos pretrios.
estampadas nas revistas especializadas j citadas. A contrario sensu dessa doutrina e
jurisprudncia esse direito no reconhecido ao usurio quando o servio
caracterizado como de fruio geral, isto , de utilizao coletiva. Dessa natureza so os
servios de iluminao pblica. Afirma essa inexigibilidade acrdo do Tribunal de
Alada de So Paulo publicado a fis. 492 da RT. v. 235.
Alm do direito ao servio. tambm reconhecido ao usurio o direito a uma
prestao regular, que outra coisa no seno um corolrio daquele. De fato, de nada
valeria o reconhecimento do direito ao servio se. ao mesmo
277
tempo. fosse desconhecido o direito a uma prestao regular. Isso parece bvio.
pois. pela execuo irregular. pode-se chegar negao da prestao. Destarte, se
instalado e em funcionamento o servio, o prestador assume a responsabilidade pela
normalidade da sua execuo e pelos prejuzos que a suspenso ou o mau
funcionamento causar aos usurios. O usurio tem direito a um servio adequado. em
face do que dispe o art. 175 da Constituio Federal. podendo. quando isso no
acontecer. reclamar uma indenizao. consoante estabelece o art. 14 do Cdigo do
Consumidor.
Alm desses. outros direitos (art. 175 da Lei Maior) esto consignados na Lei
federal n. 8.987/95. que dispe sobre o regime de concesso e permisso da prestao
de servios pblicos, quando os servios pblicos so prestados por concessionriospermissionrios. Com efeito, so, nos termos do art. 72 dessa lei e sem prejuzo dos
consignados no Cdigo do Consumidor. direitos do usurio:
351
I receber servio adequado:
II receber do poder concedente e da concessionria informaes para a defesa
de interesses individuais ou coletivos:
III obter e utilizar o servio, com liberdade de escolha entre vrios prestadores
de servios, quando for o caso. observadas as normas do poder concedente.
X DEVERES DOS USURIOS

Alguns servios pblicos so prestados aos usurios independentemente do
atendimento de qualquer exigncia prvia: so dessa espcie os servios de iluminao
pblica e os de segurana pblica. Outros, no entanto, para serem frudos, exigem dos
usurios o cumprimento de certas obrigaes, como exemplo o servio de distribuio
domiciliar de gua encanada. Nessa hiptese, a Administrao Pblica no tem de
cumprir a sua parte se o usurio no observou o que lhe competia. Essas obrigaes, em
nmero de trs, so de natureza administrativa, tcnica e pecuniria. Alerte-se que nem
sempre so impostas todas essas exigncias. O maior ou menor nmero delas depender
da natureza e da estrutura dos servios oferecidos.
As primeiras so as que iniciam o procedimento de fruio e se consubstanciam
no pedido. As segundas dizem respeito prpria prestao dos servios solicitados, a
exemplo da extenso dos canos de gua at o limite do imvel a ser beneficiado pelo
servio. As ltimas relacionam-se com a remunerao dos servios, que pode ser
exigida antes, durante ou depois da prestao, conforme for a espcie dos servios ou
seu regulamento. Satisfeitas essas exigncias, que podem ser simultneas ou no, o
278
usurio investido no direito de fruir os servios pblicos. Admitidos a fruir os
servios pblicos, os utentes podero, periodicamente, ter de atender a outras exigncias
ou obrigaes. Assim, devero prestar declaraes, efetuar pagamentos, obedecer aos
regulamentos tcnicos dos servios e comunicar qualquer falha no fornecimento ou nos
equipamentos, o descumprimento dessas e de outras obrigaes pode acarretar a
suspenso dos servios, sem prejuzo de outras sanes cabveis.
A par desses, diga-se que os usurios tm outros deveres quando o servio pblico
prestado mediante concesso ou permisso e no regime da Lei federal n. 8.987/95. que
dispe sobre o regime de concesso e permisso da prestao de servios pblicos. Com
efeito, estabelece o art. 72 dessa lei que so obrigaes dos usurios:
352
IV - levar ao conhecimento do Poder Pblico e da concessionria as
irregularidades de que tenha conhecimento, referentes ao servio prestado:
V comunicar s autoridades competentes os atos ilcitos praticados pela
concessionria na prestao do servio:
VI contribuir para a permanncia das boas condies dos bens pblicos atravs
dos quais lhes so prestados os servios.
XI SUSPENSO DA PRESTAO
O usurio dos servios remunerados por taxa ou tarifa deve satisfazer as
obrigaes concernentes ao pagamento e. ainda, observar as normas administrativas e
tcnicas da prestao, sob pena de sanes que podem chegar suspenso do
fornecimento. Se o no-atendimento, pelos usurios, das normas administrativas e
tcnicas a que se obrigaram para obter a prestao do servio impuser a suspenso, esta
aceita com naturalidade, Assim deve ser, pois essas desatenes podem colocar em
risco a prpria prestao do servio. O mesmo se pode assegurar quando h, por parte
do usurio, mau uso do servio recebido (uso de gua para regar jardim ou lavar calada
e carro durante perodo de racionamento) e prejuzo para os demais usurios. No
divergem a doutrina e a jurisprudncia, mesmo que os servios sejam de fruio
compulsria. O oferecimento do servio suspenso Ser reativado se e quando o utente
voltar a atender as suas obrigaes e satisfizer outras exigncias legais ou tcnicas que
tenham cabimento.
O mesmo no ocorre se a suspenso da prestao for imposta pelo nopagamento. A suspenso, nessa hiptese, no aceita com a mesma naturalidade pela
doutrina e pela jurisprudncia. Para uns, sempre vivel, e a pir do momento em que o
usurio no satisfaz, a tempo e nas condies estabelecidas, as obrigaes pecunirias
assumidas. Para estes so irrelevantes a natureza essencial ou no dos servios e o fato
de serem ou no
279
remunerados por taxa ou por tarifa. Nesse sentido j decidiu o STF ao julgar o
Mandado de Segurana n. 16.526, em que foi Relator o Ministro Victor Nunes Leal. No
mesmo sentido, mais recente, veja a deciso do TJESP, que entendeu legal o corte de
energia eltrica em prdio da Prefeitura por atraso no pagamento de suas contas (RT.
654:92). No mesmo sentido a deciso da 12 Cmara do 12 TACivSP (RT. 787:274).
Para outros, ho de ser distinguidos os servios essenciais ou compulsrios dos
353
facultativos ou no essenciais. A suspenso dos primeiros ilegal. Com efeito, se a
Administrao Pblica os considera essenciais e os impe, coercitivamente, aos
usurios situados no interior da rea da prestao, como ocorre com os servios de
coleta de esgoto sanitrio, no os pode suprimir ante a falta de pagamento. Ademais,
sendo o servio compulsrio remunerado por taxa, espcie do gnero tributo, e tendo a
Administrao Pblica ao seu dispor meio eficaz e prprio (ao de execuo) para
obter o valor devido e os acrscimos legais, no lhe cabe impor outras sanes. J em
relao aos facultativos, caracterizados por serem de fruio livre, entendem ser
legtima a suspenso da prestao sempre que no ocorrer nas condies estabelecidas.
o pronto pagamento. Em deciso recente da 10 Cmara do TACivSP, entendeu que os
servios prestados em prprios municipais (museu. banheiro pblico, ginsio esportivo)
caracterizam-se como essenciais. e impediu que o fornecimento da energia eltrica fosse
cortado pela concessionria (RT. 762:277).
XII GREVE
A greve assegurada aos trabalhadores em geral pela Lei Maior (art. 92), e sobre
ela podem decidir, livremente, no que concerne sua oportunidade e aos interesses que
devem por seu intermdio ser defendidos. Esse direito, no entanto, no absoluto. Com
efeito, caber lei definir os servios ou atividades essenciais e dispor sobre o
atendimento das necessidades inadiveis da comunidade (art. 92, 12. da CF). Essa
disciplina j foi instituda pela Lei federal n. 7.783 de 28 de junho de 1989. que dispe
sobre o exerccio do direito de greve, define as atividades essenciais e regula o
atendimento das necessidades inadiveis da comunidade.
Com essa mesma cautela a Constituio Federal, no inciso VII do art. 37, garantiu
ao servidor pblico o direito de greve e tambm o circunscreveu nos termos e limites
definidos em lei especfica3. Esta ainda no existe
280
e nada h no momento, regulado em lei, que possa ser utilizado em caso de uma
parede nos servios pblicos. O Decreto-Lei federal n. 1.632. de 4 de agosto de 1978,
que dispunha sobre essa matria, foi revogado pela referida Lei federal n. 7.783/89, que
no se aplica aos servidores pblicos. Com efeito, essa lei, no seu art. 16, estabelece
que, para os fins do art. 37. VII, da Constituio Federal. lei complementar4 definir os
termos e os limites em que o direito de greve poder ser exercido. Se assim resta
evidente que, sobre a greve no servio pblico, nada regulou. Hoje a greve nos servios
pblicos ampla, salvo no que concerne aos essenciais, pois se aos trabalhadores em
354
geral a greve nesses servios condicionada, com muito mais razo h de ser
relativamente aos servios pblicos (RDA. 193:154).
3. Sobre greve do servidor pblico e do servidor pblico militar, veja. respectivamente. os n. 5.5.5 e
5.7.6. item VIII. do Captulo V.
4. A exigncia de lei complementar foi extinta. A Constituio Federal exige. atualmente. lei
especfica inciso VII do art. 37) para a regulamentao do direito de greve no Servio pblico.
355
A regulamentao do direito de greve nos servios pblicos em geral tem sua

razo de ser na prpria continuidade da prestao desses servios afetos ao Estado ou a
terceiros que atuam em seu nome. Se as exigncias da coletividade so contnuas e
permanentes, assim ho de ser os servios que visam satisfaze-las. Desse modo, resta
mais que justificada a preocupao do legislador em disciplinar o exerccio de greve
para que o servidor possa reivindicar seu direito, sem a paralisao dos servios
pblicos ou atividades essenciais. As pendncias, nesses casos, ho de ser solucionadas
por outros meios, no com a paralisao dos servios. Se assim em relao aos
servidores pblicos, no h por que contestar a proibio no que concerne aos militares,
consoante a aplicao do art. 142, 32, determinada pelo 12 do art. 42 da
Constituio Federal. A proibio para estes plenamente justificvel. Ademais, a
Constituio Federal, nesse mesmo dispositivo, tambm veda sua sindicalizao.
XIII SUJEIO DA ADMINISTRAO PBLICA AO CDIGO DO
CONSUMIDOR
O art. 32 do Cdigo do Consumidor (Lei federal n. 8.078. de 11-9- 1990, que
dispe sobre a proteo do consumidor) estabelece que fornecedor toda pessoa fsica
ou jurdica, pblica ou privada, nacional ou estrangeira. bem como os entes
despersonalizados. que desenvolvem atividades de produo. montagem. criao.
construo. transformao. importao,
281
exportao, distribuio ou comercializao de produtos ou prestao de servios.
V-se que a Administrao Pblica, em qualquer de suas manifestaes (federal.
estadual. distrital. municipal), sempre que. em razo de seu comportamento. puder ser
havida como fornecedor. subsume-se integralmente s disposies desse Cdigo. Assim
se o Municpio, por exemplo. for o prestador dos servios de transporte de passageiros
ou o executor dos servios de captao. tratamento e distribuio de gua domiciliar ou
o explorador dos servios funerrios. Nesse aspecto. a Administrao Pblica equiparase ao fornecedor particular.
Os direitos do consumidor em relao aos servios prestados pela Administrao
Pblica, consoante estabelece o art. 62 do Cdigo do Consumidor, guardadas as
peculiaridades dessas atividades, so os seguintes:
356
I a proteo da vida, sade e segurana contra os riscos provocados por prticas
no fornecimento de produtos e servios considerados perigosos ou nocivos:
II a educao e divulgao sobre o consumo adequado dos produtos e servios,
asseguradas a liberdade de escolha e a igualdade nas contrataes:
III a informao adequada e clara sobre os diferentes produtos e servios, com
especificao correta de quantidade. caractersticas. composio. qualidade e preo.
bem como sobre os riscos que apresentem:
IV a proteo contra a publicidade enganosa e abusiva, mtodos comerciais
coercitivos ou desleais, bem como contra prticas e clusulas abusivas ou impostas no
fornecimento de produtos e servios:
V a modificao das clusulas contratuais que estabeleam prestaes
desproporcionais ou sua reviso em razo de fatos supervenientes que as tornem
excessivamente onerosas:
VI a efetiva preveno e reparao de danos patrimoniais e morais, individuais,
coletivos e difusos;
VII o acesso aos rgos judicirios e administrativos, com vistas preveno ou
reparao de danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos ou difusos, assegurada
a proteo jurdica administrativa e tcnica aos necessitados:
VIII a facilitao da defesa de seus direitos. inclusive com a inverso do nus
da prova a seu favor, no processo civil, quando. a critrio do juiz. for verossmil a
alegao ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinrias da experincia:
IX (vetado):
X a adequada e eficaz prestao dos servios pblicos em geral.
Na cobrana de crditos. a Administrao Pblica no pode valer-se de prtica

que exponha o consumidor ao ridculo ou o submeta a constrangimento ou ameaa,
conforme estabelece o art. 42 do Cdigo do Consumidor. Assim, a prtica de divulgar
os nomes dos devedores est banida. e sua utilizao pode configurar infrao a esse
diploma legal.
282
CAPTULO VIII
EXECUO DOS SERVIOS PBLICOS
1 ASPECTOS GERAIS
1. Introduo
357
A demanda, cada vez maior de comodidades e utilidades pblicas por parte dos
administrados e a constante assuno do Estado a atividades antes da responsabilidade
dos particulares, aliadas falta de recursos pblicos tm tornado menos operantes os
esforos diretos da Administrao Pblica para propiciar coletividade bons servios
ou servios adequados, como quer a Lei federal n. 8.987/95, chamada de Leis das
Concesses e Permisses de Servios Pblicos. Embora seja assim, essa a regra.
Tal realidade, de outro lado, vem acentuando a prtica do trespasse da titularidade
e da execuo desses servios a terceiros, estranhos, ou no, Administrao Pblica,
que se incumbem de prest-los comunidade, conforme disciplinado pelo Estado.
Destarte, ao lado da prestao direta pela qual se responsabiliza tradicionalmente a
Administrao Pblica outra como acabamos de ver, pode existir, Duas, portanto, so as
formas de oferecimento dos servios pblicos: a centralizada e a descentralizada, que,
por convenincia e oportunidade, podem, em princpio, ser utilizadas pela
Administrao Pblica, Alis, no outra coisa o que est facultado, no art. 175 da
Constituio Federal, ao Poder Pblico, Portanto Unio, a cada um dos EstadosMembros, ao Distrito Federal e a cada um dos Municpios, Unio, em especfico, essa
faculdade est mencionada no art. 21. XI e XII. da Lei Magna. Nesse dispositivo est
prevista a execuo e explorao de alguns servios de competncia federal mediante
administrao direta ou indireta.
283
2. Execuo centralizada
Diz-se que a prestao ou a execuo dos servios pblicos centralizada quando
a atividade, sobre integrar o aparelho administrativo do Estado. realizada por meio dos
rgos que o compem. em seu prprio nome e sob sua inteira responsabilidade. O
servio vai da Administrao Pblica, que o executa e explora, ao administrado, seu
beneficirio ltimo. sem passar por interposta pessoa. o que se depreende do inciso I
do art. 4 do Decreto-Lei federal n. 200/67. Nessa modalidade de execuo a
Administrao Pblica . a um s tempo. a titular e a executora do servio pblico. Este.
em tal hiptese. permanece integrado em sua estrutura. o que comumente se chama de
administrao direta.
Na administrao centralizada ou direta os servios e a competncia para prestlos esto distribudos pelos diversos rgos que compem a entidade poltica por eles
responsvel. Entre ns na esfera federal os mais amplos rgos so os Ministrios: na
358
estadual, distrital e municipal so as Secretarias. Assim, so os Ministrios da
Agricultura e do Abastecimento, da Cincia e Tecnologia, das Comunicaes. da
Cultura. da Defesa. do Desenvolvimento. Indstria e Comrcio Exterior, da Educao.
do Esporte e Turismo, da Fazenda. da Integrao Nacional da Justia, do Meio
Ambiente, de Minas e Energia, do Planejamento. Oramento e Gesto, da Previdncia e
assistncia Social das Relaes Exteriores da Sade do Trabalho e Emprego e dos
Transportes, no mbito da Unio. e as Secretarias da Sade e Educao, da Cultura e
Esportes e da Fazenda no campo dos Estados-Membros, do Distrito Federal e dos
Municpios, os rgos que ao lado de outros com menor amplitude de ao esto
encarregados da prestao dos servios liga-los a essas reas de atuao da
Administrao Pblica. Tal distribuio intera de competncia e de servio denomina-se
desconcentrao, no se confundindo com a descentralizao, como se ver no tpico
seguinte. Ainda se fiz de administrao direta os servios administrativos que esto a
cargo do legislativo do Judicirio e dos Tribunais de Contas.
No Brasil, so exemplos de entidades da Administrao direta a Unio. o mbito
federal cada um dos Estados-Membros no campo estadual. e cada um dos Municpios
na esfera municipal alm claro, do Distrito Federal.
3. . Execuo descentralizada
A prestao dos servios pblicos descentralizada na medida em iue a atividade
administrativa (titularidade e execuo) ou a sua mera execuo
284
atribuda a outra entidade distinta da Administrao Pblica, para que a realize.
Desloca-se a atividade, ou to-s o seu exerccio da Administrao Pblica central para
outra pessoa jurdica esta privada, pblica ou governamental. O servio vai da
Administrao Pblica, sua titular ao administrado, seu beneficirio ltimo atravs de
uma interposta pessoa jurdica esta privada, pblica ou governamental, que o executa e
explora. Da descentralizao tambm pode participar uma pessoa fsica. Ademais para
se ter configurada essa forma de prestao de servio pblico, exige-se que:
I a atividade descentralizada seja administrativa, isto servio pblico:
II a transferncia recaia sobre a titularidade e a execuo da atividade ou
somente sobre a execuo. E a administrao indireta. Em cada esfera de governo
(federal, estadual. distrital e municipal) podem ser encontradas entidades pblicas
(autarquias e fundaes pblicas), governamentais (sociedades de economia mista.
empresas pblicas e fundaes privadas) e privadas (empresas mercantis e industriais),
359
atuando como autorizatrias permissionrias e concessionrias de servios pblicos . Se
as entidades governamentais forem exploradoras de atividade econmica. nos moldes
do art. 173 da Constituio Federal. elas no integram a Administrao Pblica indireta.
A vista disso. a descentralizao administrativa ou administrao indireta pode
oconer:
1 Com a transferncia da titularidade e da execuo do servio pblico da
Administrao Pblica competente para uma pessoa jurdica de direito pblico,
especialmente criada pelo Estado para esse fim como so a autarquia e afunda o
pblica. Estas o desempenharo em nome prprio executando-o por sua conta e risco,
mas sob controle da Administrao Pblica, a qual nessa hiptese desfaz-se da
titularidade e da execuo do servio.
II Com o trespasse do simples desempenho ou da mera execuo do servio
pblico da Administrao Pblica competente para uma pessoa jurdica de direito
privado, criada por particular (sociedade civil, comercial industrial), que assumir a
posio de concessionria ou permissionria ou instituda pelo Estado (empresa pblica,
sociedade de economia mista) que assumir a posio de delegatria2. Tanto as pessoas
jurdicas criadas
1. Quanto outorga em favor de uma pessoa fsica. veja o n. 1 do item III.

2. Para aprofundar. veja Ceraldo Ataliba. Empresas estatais e regime administrativo (RTDP. 4:55).
e Adilson Abreu Dailari. Empresa estatal prestadora de servios pblicos (RDP. 94:94).
360
285
pelos particulares como as institudas pela Administrao Pblica desempenharo
o servio pblico, cuja execuo lhes foi transferida, em nome prprio e por sua conta e
risco. Nesses casos a Administrao Pblica desfaz-se da execuo. mas no da
titularidade do servio.
Diga-se. a par disso, que a descentralizao administrativa no se confunde com a
desconcentrao. Na descentralizao tm-se duas pessoas: a entidade central e a
descentralizada: a que outorga e a que outorgada. Na desconcentrao s h uma: a
central. Na descentralizao a atividade transferida ou a sua simples execuo est fora
da Administrao Pblica. ao passo que a atividade desconcentrada est no seu interior.
L no h hierarquia: aqui h.
A descentralizao de que vimos cuidando tampouco se confunde com a
descentralizao poltica. Esta ocorre quando h uma pluralidade de pessoas jurdicas
pblicas com competncias polticas, isto , investidas no poder de fixar os altos
interesses da coletividade. De forma mais simples. quando existem pessoas com poderes
para legislar ou para dispor. originariamente. sobre os superiores e fundamentais
interesses da coletividade e o modo pelo qual sero atingidos. Exemplo dessa
descentralizao tem-se no Estado Federal, composto de Estados-Membros. Entre ns, a
descentralizao poltica inclui, alm dos Estados-Membros, os Municpios e o Distrito
Federal, consoante definido no art. P da Constituio da Repblica.
Feitas essas observaes, conheamos a autarquia. pessoa pblica. responsvel
pelo oferecimento de servios pblicos colocados sua cura. e. num segundo momento.
as pessoas privadas, isto , as permissionrias e as concessionrias. tambm
responsveis pela prestao de servios pblicos. No primeiro caso tem-se
descentralizao para uma pessoa pblica: no segundo tem-se descentralizao para
uma pessoa privada.
II DESCENTRALIZAO PARA PESSOA PBLICA

1. Introduo
A Administrao Pblica, sempre que desejar descentralizar uma dada atividade
cuja cura lhe foi atribuda pelo ordenamento jurdico ou quando assume um servio que
no prprio mas de execuo permitida a qualquer um. inclusive ao particular. como
ocorre com o de ensino superior. observado, naturalmente, o interesse pblico, cria, por
lei. uma pessoa
361
286
pblica de natureza administrativa e para ela transfere a titularidade da atividade
ou servio e. obviamente, sua execuo. A entidade criada para esse fim a autarquia.
A ela se outorga. como prpria. a atividade, ou servio, que se pretende ver
descentralizada e. como no podia deixar de ser. a correspondente execuo. O
trespasse da atividade autarquia significa a transferncia da titularidade e, por
conseguinte, da execuo que Lhe corresponda. Essa. como vimos, a desempenhar em
seu prprio nome, prestando-a por sua conta e risco, embora sob o controle da
Administrao Pblica que a criou. Por todas essas razes cabe conhecer melhor essa
entidade de direito pblico.
Com as devidas adaptaes. o mesmo pode-se dizer em relao fundao
pblica, que outra coisa no seno uma autarquia.
2. Autarquia: conceito
Etimologicamente. o vocbulo autarquia. de origem helnica. significa comando
prprio, direo prpria, autogoverno. Com esse sentido a palavra em apreo ingressou
no mundo jurdico e passou a representar toda pessoa jurdica de Direito Pblico de
capacidade exclusivamente administrativa (Celso Antnio Bandeira de Mello.
Prestao. cit.. p. 62). O Decreto-Lei federal n. 200/67. no inciso I do art. 52, define
autarquia federal como sendo o servio autnomo, criado por lei. com personalidade
jurdica. patrimnio e receita prprios, para executar atividades tpicas da
Administrao Pblica, para seu melhor funcionamento. gesto administrativa e
financeira descentralizada. Embora esse diploma legal no tenha explicitado. a
autarquia uma pessoa jurdica de direito pblico. Essa caracterstica. j indicada pelo
Decreto-Lei federal n. 6.016/43. orienta todo seu regime jurdico. A par disso. v-se, de
ambos os conceitos. que no se lhe atribui qualquer competncia poltica. Por via de
conseqncia. diz-se que sua capacidade unicamente administrativa.
As autarquias so detentoras. em nome prprio. de direitos e obrigaes. poderes
e deveres, prerrogativas e responsabilidades. Ademais. em razo de sua personalidade,
as atividades que lhes so trespassadas. os fins e interesses que perseguem so prprios.
assim como so prprios os bens que possuem ou que venham a possuir. Tudo isso
porque. diz Celso Antnio Bandeira de Mello (Prestao. cit.. p. 61). a autarquia tem
administrao prpria. rgos prprios, patrimnio prprio, recursos prprios. negcios
3 Essa definio no vale para as autarquias estaduais. distritais e municipais.
362
287
e interesses prprios. direitos. poderes e responsabilidades prprias. Com tais
caractersticas. notrio que no se subordinam hierarquicamente Administrao
Pblica que as criou, embora coloquem-se, naturalmente. sob seu planejamento geral,
conforme se infere do disposto no pargrafo nico do art. 42 do Decreto-Lei federal n.
200/67.
3. Classificao
Vrios so os critrios que podem ser tomados para se classificar as autarquias.
Pelo critrio da pessoa jurdica criadora, as autarquias so: 1 federais
(descentralizaes da Unio): II estaduais (descentralizaes do Estado-Membro): III
distritais (descentralizaes do Distrito Federal): IV municipais (descentralizaes
do Municpio). So exemplos de autarquias federais: o Colgio Pedro II e o Instituto
Brasileiro de Desenvolvimento Florestal IBDF. So exemplos de autarquias
paulistas: o Departamento de guas e Energia Eltrica (DAEE). o Departamento de
Estradas de Rodagem (DER) e o Instituto de Previdncia do Estado de So Paulo
(IPESP). So autarquias do Municpio de So Paulo: o Hospital do Servidor Pblico e o
Instituto de Previdncia do Municpio de So Paulo.
Em razo do critrio da estrutura jurdica. as autarquias so: 1 fuiidaes
pblicas (patrimnio afetado a um fim): II corpora es pblicas (associaes de
pessoas voltadas para o alcance de um fim). So exemplos das primeiras, na esfera
federal. o DNER. e. na esfera estadual de So Paulo. o Hospital das Clnicas. So
exemplos das segundas a OAB e o Conselho Nacional de Engenharia.
Em face da maior ou menor soma de poderes. as autarquias podem ser: 1
simples: II de regime especial. Essas tero seu regime jurdico dissertado mais
adiante.
4. Criao, instituio, funcionamento e extino
As autarquias so criadas por lei especfica (CF. art. 37. XIX). e. mesmo que a
Constituio assim no dispusesse. a criao dessas entidades sempre dependeria de lei.
De fato. por ser uma nova pessoa. sujeito de direitos e obrigaes, e por se tratar de um
desdobramento do prprio Estado. exige-se lei para a sua criao. A transformao de
uma entidade em autarquia tambm deve ser entendida como criao. Assim, seu
nascimento h de ser por lei. cuja execuo se opera por decreto. Destarte, cria-se por
lei e institui-se por decreto. Tal instituio no significa criao, dado que esta j
288
363
ocorreu por lei. Com a instituio so tomadas medidas administrativas em
atendimento (execuo) da lei criadora. Celso Antnio Bandeira de Melio (Prestao.
cit., p. 67) a esse respeito esclarece que. freqentemente. para dar cumprimento ao
mandamento da lei. o Executivo expede decreto instituindo a autarquia. sem que isso
signifique criao. mas determinao administrativa de afetar os meios necessrios ao
efetivo funcionamento de um ser que juridicamente ganhou existncia com a lei
criadora.
No obstante estar criada em razo da lei e instituda em decorrncia do decreto
seu funcionamento depende do atendimento de outras formalidades. Deve, conforme o
caso ser inscrita no Cadastro Nacional da Pessoa Jurdica (CNPJ) do Ministrio da
Fazenda no Estado (inscrio estadual) e no Municpio (inscrio municipal) em que vai
atuar. O Instituto de Previdncia do Municpio de So Bernardo do Campo, autarquia
municipal est inscrito no CNPJMF no Estado e no prprio Municpio e a Faculdade de
Direito de So Bernardo do Campo em razo dos servios que presta s tem a inscrio
no CNPJMF. Por fim. o que se cria por lei s por lei pode ser destrudo. Desse modo. a
extino da autarquia somente pode ocorrer por lei. A iniciativa dessa lei da exclusiva
competncia do Chefe do Executivo consoante estabelecido pela alnea e do l do art.
61 da Constituio Federal. Ademais. a extino desses entes envolve o desempenho de
funes inerentes ao Executivo. Assim, a criao ou a supresso dessas pessoas por lei
de iniciativa parlamentar, sobre usurpar o exerccio de competncia privativa do
Executivo (art. 61, 1. a. da CF) afronta o princpio da harmonia e independncia dos
Poderes previsto no art. 22 da Constituio da Repblica. Ainda que sancionada. a
sano no retira dessa lei a pecha de inconstitucional, conforme tm decidido os nossos
tribunais.
Tambm depende de lei a criao de subsidiria de autarquia ou a participao
desta em empresa privada, consoante estabelece o inciso XX do art. 37 da Constituio
Federal. Essas leis tambm so de iniciativa exclusiva do Executivo.
5. Controle ou tutela
Embora pessoa autnoma, a autarquia no escapa tutela ou controle ordinrio da
Administrao Pblica a que pertence. nos termos em que foi
4. RT. 620:39: RTJ. 97:389 e 116:680. Em sentido contrrio, veja RDA. 48:315.
52:254 e 61:92.
364
289
previsto em lei. Esse controle ou tutela constitui-se, nos termos da lei, na prtica
de atos e medidas da Administrao Pblica visando conformar a atuao da autarquia
lei e ao cumprimento dos seus fins. No se trata. atente-se, do exerccio do poder
hierrquico, pois no h hierarquia entre a autarquia e a entidade a que se vincula. A
hierarquia s compatvel entre rgos e agentes da mesma entidade. Ademais, a
hierarquia permanente. contnua e total em relao aos rgos e agentes inferiores,
enquanto a tutela no s espordica. como somente ocorre nas hipteses e condies
previstas em lei.
A tutela ordinria pode ser preventiva e repressiva. preventiva se exercida antes
do ato autrquico. ou depois dele. mas previamente ocorrncia de seus efeitos ou de
sua eficcia. Por ela se previne uma atuao ilegal da autarquia (controle de legalidade)
ou contrria aos interesses da Administrao Pblica (controle de mrito). A tutela
preventiva pode ser de legalidade e de mrito. Expressa-se pela autorizao, aprovao
ou homologao. repressiva sempre que exercida aps a prtica do ato autrquico.
cuja produo de efeitos ou eficcia independe do prvio pronunciamento da
Administrao Pblica. Por ela se obsta ou se reprime a atuao da autarquia tida pela
Administrao Pblica como contrria a seus interesses (controle de mrito) ou como
afrontosa da legalidade (controle da legalidade). A tutela repressiva. pois, pode ser de
legalidade e de mrito. Expressa-se pela revogao, modificao ou invalidao.
Ao lado dessa h a tutela ou controle extraordinrio. exercitvel. mesmo sem lei
que a preveja, em circunstncia grave em que se v envolvida a autarquia (adoo de
outro fim. descalabro administrativo). So de tutela extraordinria, por exemplo, os atos
de interveno e de destituio dos dirigentes autrquicos. Desse controle ou tutela no
se infira que dos atos ou decises finais da autarquia cabe recurso Administrao
Pblica a que ela pertence. A tutela imposta no interesse da Administrao Pblica,
no no interesse dos que se relacionam com a autarquia. Por no se tratar de exerccio
do poder hierrquico. resta evidente que a Administrao Pblica criadora da autarquia
no instncia administrativa recursal. Os recursos para os insatisfeitos so os previstos
em lei e que se exaurem no prprio interior da autarquia: fora disso, devem recorrer. os
que se sentirem lesados em seus direitos, ao Poder Judicirio. A par desse controle, a
autarquia est sujeita ao controle do Poder Legislativo competente auxiliado pelo
respectivo Tribunal de Contas. consistente na fiscalizao contbil. financeira,
oramentria. operacional e patrimonial (art. 70 da CF) de seus atos e comportamentos.
365
290
Esses controles no vedam nem inibem, por parte da autarquia. a propositura de
medidas judiciais contra os atos abusivos da Administrao pblica a que pertence. A
autarquia pessoa jurdica de direito pblico e como pessoa sujeito de direitos e
obrigaes. Pode. ademais. no se conformar com os atos de tutela, por entend-los
ilegais, e tomar. em juzo. as medidas cabveis com o fito de anul-los.
6. Responsabilidade
A Administrao Pblica a que pertence a autarquia no responde pelas suas
obrigaes. Tambm no responde pelos danos causados pela autarquia a terceiros.
decorrentes de sua atuao ou do comportamento lesivo de seus servidores. A autarquia
pessoa de direito. e como tal deve responder pelas obrigaes assumidas e pelos danos
que causar a algum. o que vm decidindo os nossos Tribunais (RT. 151:301 e RDA.
59:333). De fato. como sujeito de direitos e obrigaes que . cabe-lhe satisfazer as
responsabilidades compromissadas e responder pelas conseqncias de seus atos e das
aes de seus servidores quando causarem danos a terceiros. Assim, no se h de falar
em responsabilidade solidria da Administrao Pblica por atos ou negcios da
autarquia por ela criada. Responde. no entanto. nos casos de extino, mas somente at
o montante do patrimnio recebido, pois esse era o nico garantidor de suas obrigaes.
salvo em relao a dano decorrente da prestao do servio pblico a seu cargo ou de
danos causados pelos seus servidores. Nesta hiptese. a responsabilidade total.
Pode haver, isto sim. responsabilidade subsidiria, nos casos de danos causados a
terceiros em razo dos servios que explora ou decorrentes de atos de seus servidores.
Assim, esgotadas as foras da autarquia. cabe Administrao Pblica suportar o
remanescente do prejuzo decorrente desses comportamentos. Destarte, enquanto existir
e no exauridas suas foras. responder pelos seus atos e pelos de seus servidores,
sempre que causarem danos a outrem. e pelas obrigaes assumidas. Ademais. no caso
de dano causado a terceiros. responde objetivamente (art. 37, 6. da CF). Satisfeita a
indenizao, cabe-lhe o direito de regresso contra o seu servidor causador direto do
dano se esse agiu com dolo ou culpa (art. 37, 6. da CF).
5. Sobre responsabilidade civil do Estado. veja o Captulo XVI.
291
7. Estrutura e servidores da autarquia
A estrutura da autarquia semelhante da Administrao Pblica. Seus rgos
escalonam-se, hierarquicamente, sob a forma de pirmide. em cujo pice est o de mais
366
alta hierarquia. Nas grandes linhas, essa estrutura e as competncias dos respectivos
rgos so fixadas mediante lei. A exigncia de lei decorre do art. 84. VI. da Lei Maior,
que atribui ao Presidente da Repblica, e por simetria aos Governadores e Prefeitos,
competncia para dispor sobre a organizao e o funcionamento da administrao
federal. na forma da lei. A par disso. h desconcentrao ou distnbuio de
competncias pelos seus vrios rgos. A criao de cargos. empregos e funes na
autarquia s possvel por lei, conforme se infere do art. 61, 12. II. a. da Constituio
Federal. A lei que criar os cargos na autarquia tambm fixar a correspondente
remunerao. atualizvel mediante lei.
Seus servidores, s admissveis por concurso, submetem-se, necessariamente. ao
regime jurdico que lhes for imposto por lei. Tal regime pode ser o estatutrio ou o
celetista. Sujeitam-se. desse modo. a todas as obrigaes constitucionais e legais. ao
mesmo tempo em que fruem dos direitos, vantagens e prerrogativas que um ou outro
regime de pessoal lhes concede. De sorte que a Unio, os Estados-Membros, o Distrito
Federal e os Municpios. no mbito de suas competncias. devero instituir os
respectivos regimes jurdicos e os correspondentes planos de carreira para os servidores
de suas autarquias. Observe-se que a Reforma Administrativa efetivada pela EC n.
19/98 no obriga a mudana de regime de pessoal existente na autarquia. Os servidores
autrquicos federais ligam- se s autarquias federais por um liame estatutrio por fora
da Lei federal n. 8.112/90. que dispe sobre o regime jurdico dos Servidores Pblicos
Civis da Unio, das autarquias e das fundaes pblicas federais. No h necessidade
que o regime de pessoal da autarquia seja unicamente estatutrio ou celetista. pois podese ter um regime misto. As atividades mais simples. de natureza braal. sero
desempenhadas por empregados sob o regime de empregos (celetista). enquanto as
demais o sero por servidores sob o regime de cargo (estatutrio).
Os servidores autrquicos so admitidos, qualquer que seja o regime de pessoal
adotado. mediante concurso pblico de provas ou de provas e ttulos. salvo os cargos
em comisso declarados em lei de livre nomeao e exonerao (art. 37.11. da CF).
Ademais, desde que previsto em lei da entidade a que se vincula, a autarquia pode
admitir servidores por tempo determinado. sem prvio concurso pblico de provas ou de
provas e ttulos (art. 37. IX. da CF). para atender a necessidade temporria de
excepcional interesse
292
367
pblico 6. Assim h de entender-se dado que as autarquias integram a
admimstrao indireta, a quem a regra do art. 37 da Constituio Federal se dirige.
Desse modo. no h por que lhes negar essa prerrogativa. Por outro lado. referidos
servidores submetem-se ao regime de acumulao de cargo. emprego ou funo
institudo pelos incisos XVI e XVII desse dispositivo constitucional.
Os dissdios. individual singular (conflito entre um empregado e um empregador).
individual plrimo (conflito entre vrios empregados e um empregador) e coletivo
(conflito entre sindicatos e associaes de classes representantes dos empregados e
empregadores). entre a autarquia. qualquer que seja ela (federal. estadual. distrital e
municipal). e seus servidores so da competncia da Justia do Trabalho6. se a relao
existente entre essas partes trabalhista, ou seja, regulada pela Consolidao das Leis
do Trabalho, conforme determina o art. 114 da Constituio da Repblica. Se o regime
for estatutrio, os conflitos surgidos entre os servidores assim vinculados e as entidades
a que se ligam so. de acordo com o caso. da competncia da Justia Federal ou da
Justia Comum9.
Referidos servidores respondem pelos danos que causarem autarquia sempre que
atuarem com culpa ou dolo. Ademais. respondem regressivamente quando na condio
de servidores causarem. por culpa ou dolo, danos a terceiros. se a autarquia respondeu
nos termos do 62 do art. 37 da Lei Maior. A ao de ressarcimento imprescntvel.
consoante determinado pelo 52 do art. 37 da Constituio Federal. Para fins penais. os
servidores autrquicos so alcanados pelo art. 327, pargrafo nico. do Cdigo Penal.
Para esses fins so. pois. considerados funcionrios pblicos.
Quanto ao direito de greve, ser ele exercido pelos servidores da autarquia nos
termos e nas condies definidas em lei especfica, conforme prev o art. 37. VII. da
Constituio Federal. Enquanto essa lei no for decretada, vlido o exerccio do
direito de greve na autarquia. respeitada a essencialidade dos servios. Com efeito, se
essa condio imposta ao trabalhador em geral (art. 92, 12. da CF). com mais razo
se impe ao servidor autrquico. A sindicalizao permitida a esses servidores,
conforme autorizado no inciso VI do art. 37 da Lei Maior.
6. Na esfera federal. a Lei n. 8.745/93. com suas ulteriores modificaes. dispe

sobre essas contrataes.
7. Ivan Barbosa Rigolin (O servidor pblico. cit.. p. 1h entende do mesmo modo.
368
8. Nesse sentido. veja STJ. CComp 638. DJU. 20 no. 1989. e STJ. CComp 1.336SP. DJL 24 set. 1990.
9. Com esse mesmo entendimento. veja STJ. CComp 1.050. DJU. 14 maio 1990.
293
8. Privilgios da autarquia
Os privilgios reconhecidos em favor da Administrao Pblica acabam por
estender-se autarquia. salvo os que lhe so inteiramente estranhos. Dentre outros. cabe
arrolar: 12) imunidade de impostos sobre seu patrimnio, renda e servios (CF. art. 150,
22): 22) prescrio qinqenal de suas dvidas (Dec.-Lei federal n. 4.597/42: RT.
750:38 1). salvo disposio diversa constante de lei especial: 3 execuo fiscal de seus
crditos (CPC. art. 578): 42) direito de regresso contra seus servidores (CF. art. 37. 6):
52) impenhorabilidade de seus bens e rendas (CF. art. 100 e pargrafos: RT. 568:107):
6) prazo em qudruplo para responder e em dobro para recorrer (CPC. art. 188. e Dec.Lei federal n. 7.659/45)10: 72) presuno de legalidade dos atos administrativos, alm
dos privilgios estabelecidos, em relao aos acordos trabalhistas. no Dec.-Lei federal n.
779/69 (presuno de legitimidade dos ajustes para extino de contrato laboral): 82)
dispensa da juntada em juzo. pelo seu procurador. do competente mandato: 92)
pagamento de custas. se vencida, a final (CPC. art. 27). salvo os honorrios de perito1:
102) proteo de seus bens contra a usucapio (arts. 183. 32, e 191. pargrafo nico.
da CF).
9. Atos e contratos da autarquia
Os atos da autarquia so administrativos e como tal devem observar o mesmo
regime jurdico desses atos praticados pela Administrao Pblica. Os contratos de seu
interesse (obra. servio, fornecimento) tambm so administrativos e s podem ser
validamente realizados se. em tese. forem precedidos de licitao e se atendidas as
demais exigncias legais. a exempio da nota de empenho. A utilizao do juzo arbitral
-lhe vedada, salvo se previamente autorizada por lei.
10. Patrimnio da autarquia
O patrimnio dessa entidade formado. de incio, com a transferncia. por
exemplo, de bens (mveis e imveis) e de direitos da Administrao
10. Nesse particular. veja deciso do STJ na RT. 718:28 1.
11. Assim vm decidindo os nossos Tribunais. confonne se v no REsp 143.07 1SP. julgado pelo STJ e publicado no DJU. 4 jun. 1998. No mesmo sentido, veja RT.
716:316 e 718:281.
369
12. Assim j decidiu o TCU (RDA. 193:341). embora a deciso parea-nos
temeraria.
294
Pblica sua criadora. O trespasse desses bens h de observar o que prescreve a
legislao especfica para cada espcie, salvo se se tratar de autarquia federal. cuja lei.
em princpio, j auto-suficiente para o trespasse dominial. Assim, para ser vlida, a
transferncia do bem imvel h de decorrer de contrato veiculado por instrumento
pblico (escritura), salvo as excees. e levado ao correspondente registro no cartrio
imobilirio competente.
Esse patrimnio inalienvel. impenhorvel e imprescritvel. Qualquer execuo
de seus dbitos h de observar o art. 100 e pargrafos da Constituio Federal e o art.
730 do Cdigo de Processo Civil. Os bens que o compe. no consagrados prestao
dos servios pblicos a cargo da autarquia. podem ser utilizados, onerados e alienados
na forma da lei e atos de sua constituio. desde que para alcanar os fins a que se
preordena essa instituio. A alienao desses bens depende. nos termos do art. 17 da
Lei federal das Licitaes e Contratos da Administrao Pblica, de interesse pblico.
avaliao, autorizao legislativa e concorrncia, dispensada essa nos casos alinhados
nas vrias alneas do inciso I desse artigo. a exemplo da dao em pagamento, doao e
permuta. Os bens vinculados execuo dos servios pblicos so inalienveis.
impenhorveis. imprescritveis e no onerveis.
11. Autarquia de regime especial
No inusitado deparar-se em lei com a locuo autarquia de regime especial.
sem que a lei que a contenha oferea seu conceito ou seu regime jurdico. Assim ocorre
com a Lei federal n. 4.595/64. que criou o Banco Central do Brasil. A doutrina tem
procurado conceitu-la e deline-la. prescrevendo seu regime jurdico3. De maneira
bem simples e prtica. a autarquia que possui maiores privilgios que as autarquias
comuns.
12. Execuo contra a autarquia
Como as autarquias so pessoas jurdicas de direito pblico, a execuo contra
elas faz-se nos moldes da que se faz contra as pessoas pblicas (Unio. Estado. Distrito
Federal. Municpio). Observa-se o disposto no art. 100 da Constituio Federal. exceto
no que respeita ao pagamento das
13 Sobre essa espcie de autarquia confira os estudos de Ana Cndida da Cunha
Ferraz (RDPGSF. 17:201) e de Eunpedes Carvalho Pimenta (RDPGSP. 16:475).
370
295
prestaes alimentcias Os dbitos autrquicos de natureza alimentcia submetemse. em face da exceo consignada nesse artigo da Lei Maior. execuo conforme
regulada pelo Cdigo de Processo Civil, no obstante a discordncia do Supremo
Tribunal Federal, que exige o competente precatrio, mas o retira da ordem cronolgica
dos demais (RE 0156111/93. DJU. 26 mar. 1993). Esse entendimento leva a duas listas
de precatrios. como foi bem observado por Lcia Valie Figueiredo (Curso. cit.. p. 82).
Tambm no observa o regime de precatrio do art. 100 da Lei Maior o pagamento de
obrigaes definidas em lei como de pequeno valor, que a Fazenda Pblica deva fazer
em virtude de sentena transitada em julgado, consoante prescrito pelo 32 do art. 100.
introduzido no texto constitucional pela EC n. 19/98. Cremos que essa lei federaL mas
de carter nacional.
13. A autarquia em juzo
A autarquia e a Administrao Pblica atuam em juzo de modo praticamente
igual14. Assim, mudado o que deve ser mudado. vale para a autarquia o que dissemos a
respeito da Administrao Pblica em juzo. Destarte, para no repetir. remetemos o
leitor ao item V do Captulo XIV.
III DESCENTRALIZAO PARA PESSOA PRIVADA
1. Concesso de servio pblico
1.1. introduo
A Administrao Pblica, sempre que deseja transferir a execuo de certa
atividade ou servio pblico que lhe foi outorgado pelo ordenamento jurdico, utiliza-se
de pessoas jurdicas. Tais pessoas so criadas, nos moldes do Direito Privado, pelos
particulares (sociedade civil, comercial ou industrial) ou pela Administrao Pblica
(empresa pblica, sociedade de econorrila mista). Aquelas. as criadas pelos particulares.
so permissionrias ou concessionrjas de servio pblico, conforme os termos e
condies do
14. Salvo quanto ao duplo grau necessrio de jurisdio, que s o tem nos casos
de sucumbncia em ao de cobrana da dvida ativa (Smula 620 do STF.
296
respectivo contrato. O inciso XII do art. 21 da Lei Maior prev a participao
dessas pessoas na prestao dos servios pblicos, ao estabelecer que podero ser
executados diretamente ou mediante autorizao, permisso ou concesso5. Estas. as
criadas pela Administrao Pblica, quando colocadas na posio de prestadoras de
371
servios pblicos so delegat rias de servio pblico, assim no o so. nem integram a
Administrao Pblica indireta, se forem exploradoras de atividade econmica. As
concessionrias e as delegatrias. mediante a exigncia de tarifas dos usurios e
condies fixadas pela Administrao Pblica, executam e exploram o servio pblico
que por convenincia ou oportunidade Lhes foi trespassado. Sendo Assim, cabe ver,
desde logo, o instituto da concesso de servio pblico e no que lhe for diverso o da
permisso de servio pblico, grandemente utilizados em todo o mundo. e. em seguida.
analisar as entidades que atuam como delegados de servio pblico. A autorizao ser
examinada no n. 3 deste Captulo. Atente-se que no cuidaremos da pessoa do
concessionrio (sociedade annima. sociedade por cotas de responsabilidade limitada.
firma individual). visto que matria pertinente a outro ramo do Direito. ou. mais
precisamente. do Direito Comercial. mas analisaremos as pessoas governamentais, isto
, a fundao. a empresa pblica e a sociedade de economia mista. pois diversas das
entidades privadas, ainda que constitudas segundo o modelo da empresa privada.
Tambm no trataremos da concesso. nem da permisso de uso de bens pblicos, que
sero estudadas em outra partelh. Veremos. entretanto, a concesso de servio pblico
precedida de obra pblica.
Antes da Constituio Federal de 1988 era possvel a outorga de concesso de
servio pblico a pessoas fsicas. a exemplo do que permitia o Decreto-Lei federal n.
2.300/86 (Estatuto Federal das Licitaes e Contratos Administrativos): hoje essa
transferncia parece-nos vedada, ante os termos do art. 175, pargrafo nico. 1. da Lei
Maior. Celso Ribeiro Bastos e Ives Gandra Martins a esse respeito asseguram que a
Constituio Federal exige. inquestionavelmente. que as concesses e permisses de
servio pblico sejam outorgadas em favor de empresas. no em benefcio de pessoa
fsica. Essa restrio no alcana as autorizaes.
15. Em So Paulo. a outorga de concesso e permisso de servio pblico est
regulada pela Lei n. 7.835. de 8 de maio de 1992. enquanto no Rio de Janeiro est
disciplinada pela Lei n. 1.481. de 21 de julho de 1989. No mbito federal est regulada
pela Lei n. 8.987. de 13 de fevereiro de 1995.
16. Sobre concesso. permisso e autorizao de uso de bem pblico. veja os
subitens
4.1 e 4.2 do n. 4 do item IV do Captulo XIII.
17. Comentrios Constituio do Brasil. So Paulo. Saraiva. 1990. . 7. p. 134.
297
372
1.2. Conceito
Do exame dos trabalhos doutrinrios que. entre ns, vieram a lume. ressalta, sem
grande esforo. que os autores especializados no esto acordes no que se refere ao
conceito, natureza, aos efeitos, objeto e domnio de aplicao dos institutos da
concesso e da permisso. Do mesmo modo. discutem a precariedade da permisso. os
direitos do permissionrio e sua proteo em relao ao permitente e a terceiros. Enfim.
grassam. entre os doutrinadores. grandes divergncias sobre quase todos os aspectos que
procuram marcar a concesso e a permisso.
Ademais. o acolhimento e a aplicao de institutos, regras. princpios e conceitos
existentes em outros sistemas. em quase tudo dessemelhantes dos vigentes entre ns,
repercutem nas decises de nossos Tribunais, e a absoro de certos entendimentos
aliengenas. desgarrados de nosso Direito, tem ensejado Administrao Pblica a
prtica de arbitrariedades ao revogar atos de outorga sem considerar os direitos do
permissionrio e. o que pior. em muitos casos com o placet do Judicirio. Essas
dvidas no mais existem desde o advento da Lei federal n. 8.987/95. que igualou a
permisso concesso de servio pblico. Continuam, no entanto, em relao
concesso e permisso de uso de bens pblicos.
Assim, sem mais delongas. concesso de servio pblico o contrato
administrativo pelo qual a Administrao Pblica transfere. sob condies. a execuo e
explorao de certo servio, que lhe privativo. a terceiro que para isso manifeste
interesse e que ser remunerado adequadamente mediante a cobrana, dos usu rios. de
tarifa previamente por ela aprovada. Essa lei considera a concesso de servio pblico
como a delegao de sua prestao. feita pelo poder concedente. mediante licitao, na
modalidade de concorrncia, pessoa jurdica ou consrcio de empresas que demonstre
capacidade para seu desempenho. por sua conta e risco e por prazo determinado (art. 2.
II). O conceito que ofertamos para a concesso de servio pblico vale para a permisso
de servio pblico, com uma s alterao: em lugar de contrato administrativo coloca-se
contrato de adeso, conforme exigido pelo art. 40 dessa lei. Permisso de servio
pblico para a Lei federal n. 8.987/95 a delegao. a ttulo precrio, mediante
licitao, da prestao de servios pblicos. feita pelo poder concedente pessoa fsica
ou jurdica que demonstre capacidade para seu desempenho. por sua conta e risco (art.
2. IV). A expresso sob condio, colocada no texto da definio que acima ofertamos.
significa substancialmente execuo e explorao em nome do concessionrio e por sua
conta e risco, como. alis. conta do conceito legal.
373
298
1.3. Prazo e prorrogao da concesso de servio pblico
Na definio legal de concesso de servio pblico (art. 2. II) est prescrito que o
respectivo contrato ser celebrado por prazo determinado. Prazo determinado lapso
certo. Tal espao de tempo h de ser expressamente indicado no edital (art. 18. 1) e no
contrato de concesso de servio pblico (art. 23. 1). Assim, esses atos devem trazer um
prazo, portanto, no pode ser celebrado contrato de concesso de servio pblico sem
prazo ou por prazo indeterminado. A Lei federal n. 8.987/95. no entanto. no fixa qual
esse prazo. nem menciona qual seria o prazo mximo de durao da concesso de
servio pblico: apenas exige um prazo. A durao mxima dos contratos de concesso
de servio pblico poder ser fixada pelas leis dos Estados-Membros. do Distrito
Federal e dos Municpios que vierem a instituir o regime da execuo e explorao de
servio pblico por particulares. na qualidade de concessionrios e permissionrios. Jo
prazo especfico de cada outorga ser determinado pela Administrao Pblica
concedente. tendo em vista. especialmente. a demora do retorno do investimento a ser
realizado na execuo do servio pblico e a tarifa a ser praticada. Esse prazo. depois de
devidamente justificado no processo licitatrio. dever constar do edital e do contrato de
concesso de servio pblico que vier a ser assinado com o vencedor da licitao. Tais
regras. no que couber. aplicam-se Unio.
A Lei federal n. 8.987/95. ao exigir que do contrato de concesso de servio
pblico constem. como clusulas essenciais. as condies para a prorrogao do
contrato. acabou por dar guarida ampliao do prazo contratual originariamente
estabelecido. Nessas hipteses o prazo da prorrogao poder ser menor. igual ou maior
que o inicialmente fixado. Em algumas situaes. mesmo sem as previses editalcias e
contratuais. a prorrogao ser legtima. como ocorre quando dentro do prazo
estabelecido no se completou a amortizao dos bens reversveis. Aqui se a
Administrao Pblica concedente no indenizar o concessionrio por esse valor
faltante, deve, por certo. prorrogar o contrato de concesso de servio pblico existente.
A prorrogao neste caso h de ser por tempo suficiente a que essa amortizao
acontea por completo. Tal contrato deve, portanto, disciplinar dita matria,
estabelecendo sua possibilidade, o prazo de prorrogao. o nmero mximo de
prorrogaes e as hipteses em que poder ocorrer. Por caber essa disciplina ao contrato
de concesso de servio pblico, ela deve constar de sua minuta e acompanhar. como
anexo. o edital licitatrio. Se assim no acontecer. a prorrogao estar vedada.
374
299
1.4. Natureza jurdica
Discrepam os autores quanto natureza da concesso. Para uns. contrato
administrativo: para outros, no. Estes a consideram ato-unio ou ato unilateral. Para
ns contrato administrativo. Com efeito, a Constituio Federal no inciso I do
pargrafo nico do art. 175 usa a palavra contrato, enquanto a Lei federal n. 8.666/93.
que regula as licitaes e os contratos administrativos, menciona a locuo contrato
administrativo (art. 12). a Lei paulista n. 7.835/92. que dispe sobre o regime de
concesso de obras pblicas. de concesso e permisso de servio pblico, tambm
atribui concesso de servio pblico a natureza contratual9, e a Lei federal n.
8.987/95 em mais de uma vez refere-se concesso como contrato (arts. 12 e 42),
Assim, o vnculo que investe certa pessoa jurdica no direito de executar e explorar
determinado servio pblico, como concessionrio, de natureza contratual e da espcie
dos contratos administrativos (RSTJ. 52:305). Atende, portanto, ao conceito indicado
pela maior parte da doutrina para esse instituto do Direito Administrativo. Tambm tem
natureza contratual a permisso de servio pblico, conforme se depreende do disposto
no inciso Ido pargrafo nico do art. 175 e do art. 40 da Lei federal n. 8.987/95. que
exige para a sua formalizao contrato de adeso. Esse entendimento preconizado,
entre outros, por Lcia Valle Figueiredo .
Esses atos e contratos so. ademais, constitutivos de direito. De fato. o interessado
no tem. em tese. qualquer direito subjetivo execuo e explorao de servios da
alada da Administrao Pblica. Os pretendentes participam. perante a Administrao
Pblica, dos procedimentos licitatrios que visam transferir a execuo e explorao de
um servio pblico, embora saibam que a essas atividades no tm direito. Assim, se
investidos no privilgio desejado. resta bvio que tiveram sua esfera de direitos
aumentada. Antes da manifestao da Administrao Pblica, tinham apenas uma
expectativa de direito. e. aps, passam a ter direito e a desfrutar de novas prerrogativas.
Por fora dessa investidura tm direito a ver a outorga e os direitos dela decorrentes
respeitados pela Administrao Pblica titular dos servios trespassados. cabendo
contra medidas arbitrrias os competentes processos judiciais e administrativos.
18. Sobre ato administrativo e contrato administrativo, veja. respectivamente, os
Captulos III e X.
19. Curso. cit.. p. 70.
300
375
1.5. Objeto da concesso de servi o pblico
A Lei federal n. 8.987/95 no indica expressamente o que pode ser objeto da
concesso de servio pblico, nem conceitua servio pblico. Seu texto. no entanto.
autoriza afirmar que o objeto da concesso de servio pblico, como o nome j est
determinando, h de ser um servio pblico, conforme j conceituado2. Destarte, no se
caracteriza como concesso de servio pblico a prestao de servio no privativo da
Administrao Pblica por terceiros. ainda que dependente de prvio licenciamento
estatal. como so os servios de bar e lanchonete. de borracheiro. de informtica e de
restaurante. Tambm no definido como concesso de servio pblico o licenciamento
da execuo de servio que somente pblico quando prestado pela Administrao
Pblica, a exemplo dos servios de sade (CF. art. 199) e educao (CF. art. 209). Ao
particular lcito o desempenho desses e daqueles servios independentemente de
concesso de servio pblico, embora seja exigido alvar de funcionamento. Esse alvar
de funcionamento, e outras eventuais exigncias para a prestao desses servios, no
pode ser confundido com a concesso de servio pblico. As mesmas consideraes so
vlidas para a permisso de servio pblico.
1.6. As partes envolvidas na concesso
O procedimento que visa outorgar a um interessado a execuo e explorao de
certo servio pblico exige a manifestao de duas pessoas:
uma, a Administrao Pblica que outorga a concesso. outra. o particular que a
recebe. De fato. de um lado acha-se a Administrao Pblica. numa de suas
manifestaes (Unio, Estado, Distrito Federal. Municpio). chamada aps a outorga de
concedente. E a titular do servio pblico cuja execuo e explorao foi outorgada ao
concessionrio. O concessionrio e a Administrao Pblica concedente so as partes da
concesso de servio pblico. De outro lado. encontra-se o interessado, desejoso de
obter a execuo e explorao do servio pblico, que. se outorgadas. chamar-se-
concessionrio. O concessionrio uma pessoa jurdica privada, ou seja, uma empresa
comercial, industrial ou de prestao de servios, criada segundo o figurino do Direito
brasileiro por nacionais
20. Sobre servio pblico, veja o Captulo VII.
301
ou estrangeiros ou por ambos . Ditas empresas. quando investidas na prestao de
servio pblico, a exemplo do servio pblico de transporte de passageiros por trem.
nibus ou avio, sero uma das partes do contrato de concesso de servio pblico e,
376
portanto, concessionrias. independentemente da nacionalidade de seus scios. da
distribuio de seu capital e da direo por nacionais ou estrangeiros. Apesar de ser essa
a regra geral, por vezes a lei centra suas atenes em certas pessoas jurdicas e s a elas
confere a execuo dos servios pblicos. So exemplos as permisses e concesses que
s podem ser outorgadas a empresas de propriedade de brasileiros natos ou
naturalizados h mais de dez anos, para a execuo de servios pblicos, a exemplo dos
de radiodifuso (CF. art. 222). Tambm pode ser concessionrio, como se infere do
disposto no inciso VI do art. 35 da Lei federal n. 8.987/95. a empresa individual. Essas
consideraes. mudado o que for necessrio, valem para a permisso de servio pblico.
1.7. Os interesses envolvidos na concesso
A doutrina tem afirmado que com a concesso de servio pblico s se atende aos
interesses do concessionrio. A afirmao no nos parece de todo procedente. embora,
em princpio, impressione. A se admitir esse entendimento. ter-se-ia de reconhecer, em
favor da Administrao Pblica, a possibilidade de praticar atos administrativos sem
que estivesse fundada numa razo de interesse pblico, quando se sabe que a finalidade
pblica o norte de toda a atividade administrativa De revs, no havendo interesse
pblico no podem ser trespassadas a execuo e explorao do servio pblico e, se
mesmo assim for celebrado o correspondente contrato de concesso de servio pblico,
h de se reput-lo nulo por desvio de finalidade. O interesse pblico est
consubstanciado na transferncia da execuo e explorao do servio pblico a
terceiro, livrando-se a Administrao Pblica dos custos decorrentes de sua execuo.
mantendo, no entanto, a titulandade do servio pblico transferido e o controle da
prestao aos usurjos. H. isto sim. uma coincidncia de interesses. Destarte, os
interesses envolvidos nessas outorgas so tanto do concessionrio como do concedente,
o que ocorre na execuo do servio de transporte coletivo de passageiros por meio
nibus. em que o particular quer o lucro e a Administrao Pblica concedente deseja o
servio de transporte de passageiros prestado adequadamente aos usurios. Iguais so os
interesses envolvidos na permisso de servio pblico.
302
1.8. Os fundamentos da concesso de servio pblico
A celebrao de um contrato de concesso de servio pblico para a execuo e
explorao de certo servio pblico h de ter um fundamento. Esse fundamento bipartese em poltico e jurdico.
377
O fundamento poltico reside na convenincia e oportunidade de ser
descentralizado o servio pblico, aproveitando-se o potencial econmico. financeiro e
tecnolgico de particulares. transformados aps firmado o contrato em concessionrios.
Estes, por no atuarem vinculados aos rgidos princpios que regulam as atividades
administrativas, podem realizar os servios que Lhes foram transferidos com mais
presteza e segundo as mais modernas tcnicas existentes para o oferecimento de
comodidades e utilidades coletividade. Ademais. com a participao dos
concessionrios a Administrao Pblica concedente evita investimentos em atividades
que no lhe so primordiais e. mediante vigilncia constante, torna compatvel a atuao
desses executores com os interesses que persegue. E, por fim. com tal expediente pode a
Administrao Pblica concedente obter uma significativa receita. dado que a concesso
de servio pblico pode ser remunerada.
Alm desse fundamento. a concesso de servio pblico deve ter um supedneo
jurdico, que pode estar na Constituio ou na lei. No nosso Direito Positivo, o
fundamento jurdico-constitucional est. em relao Unio, no art. 21. XII. que lhe
atribui a competncia para explorar, diretamente ou mediante autorizao, concesso ou
permisso os vrios servios pblicos mencionados nas diversas alneas desse inciso, e
no art. 175, que diz incumbir ao Poder Pblico, na forma da lei, diretamente ou sob o
regime de concesso ou permisso. sempre atravs de licitao, a prestao de servio
pblico. Esses dois dispositivos fundam a celebrao do contrato de concesso de
servio pblico da competncia da Unio. enquanto o ltimo confere aos entes
federados competncia para legislar sobre concesso e permisso de servio pblico e
para a execuo direta ou indireta dos respectivos servios pblicos. No exerccio dessa
competncia legislativa a Unio editou a Lei n. 8.987/95 e, por exemplo, os Estados de
So Paulo e Rio de Janeiro editaram. respectivamente, as Leis n. 7.835/92 e 1.48 1/89.
1.9. Competncia para celebrar contrato de concesso de servio pblico
competente para outorgar concesso de servio pblico a entidade estatal cujos
servios foram cometidos a sua cura pelo ordenamento jurdico.
303
Entre ns, so competentes a Unio, os Estados-Membros o Distrito Federal e os
Municpios. na medida em que tenham a titularidade dos servios cuja execuo e
explorao desejam trespassar a terceiros. Assim, cabe Unio outorgar concesso de
servio pblico para a execuo dos servios de transporte de passageiros por meio de
avio: aos Estados-Membros reconhece-se a competncia para trespassar. atravs de
378
concesso de servio pblico, a execuo e explorao dos servios de transporte
coletivo intermunicipal de passageiros por meio de nibus: aos Municpios cabe
outorgar concesso de servio pblico para a execuo dos servios funerrios. de txi e
de captao. tratamento e distribuio de gua. Ao Distrito Federal cabe outorgar
concesso de servio pblico dos servios que caberiam ao Estado-Membro e ao
Municpio.
Mas isso no tudo. De fato. se a competncia est genericamente sediada numa
dessas pessoas polticas. em razo da partio constitucional de competncias. cabe
determinar, dentro de cada uma dessas entidades. qual o rgo competente. e. dentro
deste, qual o agente com tal atribuio. A soluo no comporta teorizao. Deve o
intrprete, portanto, valer-se da lei ou do regulamento para responder adequadamente a
essas preocupaes. Este ou aquela indicar o rgo competente (Secretaria) para
decidir sobre o trespasse solicitado pelo interessado, ou para iniciar o procedimento
visando a transferncia dos servios que a Administrao Pblica deseja ver
descentralizados, e o servidor (Secretrio) responsvel por essa atribuio. Se. apesar
disso, nem um nem outro desses atos indicar qual o rgo e a autoridade competentes
para promover a outorga ou para instaurar o processo de transferncia da execuo e
explorao de certo servio pblico, h de se entender seja tal atribuio do mais alto
rgo da estrutura administrativa e a autoridade competente o Chefe do Poder Executivo
federal, estadual, distrital ou municipaL conforme pertena Unio, ao Estado. ao
Distrito Federal ou ao Municpio o servio pblico cuja execuo e explorao indiretas
esto sendo promovidas. Assim nos parece porque a esses rgos e agentes est afeta a
alta administrao dos interesses pblicos nacionais, regionais e locais, conforme for o
caso. A lei reguladora dos servios pblicos pode explicitar quais os servios que sero
trespassados por permisso e quais o que sero transferidos mediante concesso e em
que condies sero celebrados os competentes contratos, respectivamente, de adeso
ou de concesso de servio pblico. Se nada dispuser. a escolha de uma ou de outra
dessas formas de descentralizao ser discricionria, e as condies sero fixadas caso
a caso.
304
1.10. Procedimento, contedo e formalizao da concesso de servio pblico
As outorgas para execuo e explorao de um servio pblico por terceiros no
so decididas de plano pela autoridade competente. A deciso deve ser antecedida de
um procedimento que visa analisar a transferncia da execuo e explorao de certo
379
servio pblico, que s pode ser iniciado pela Administrao Pblica que detm sua
titularidade. O procedimento tem incio com a publicao do edital de concorrncia. que
informar em que condies ser outorgada a execuo e explorao do servio pblico
no ou insuficientemente descentralizado. Os interessados habilitados, nos tennos desse
ato. apresentaro as propostas. Dentre estas, por critrios objetivos indicados no art. 15
da Lei federal n. 8.987/95. a Administrao Pblica licitante escolher a mais vantajosa
e ao seu proponente adjudicar a execuo e explorao do servio pblico licitado.
Uma vez adjudicado o objeto da licitao, deve ser notificado o proponenteadjudicatrio. no para que concorde com as condies. mas para que saiba que foi o
vencedor do certame e que a Administrao est disposta a outorgar-lhe a execuo e
explorao do servio pblico, mediante a celebrao de um contrato administrativo de
concesso de servio pblico. O contedo desse contrato basicamente o conjunto de
direitos e obrigaes das partes. consignado no edital de licitao e seus anexos e na
proposta vencedora. Um bom roteiro desse contedo est indicado no art. 23 da Lei
federal n. 8.987/95. Nesse preceptivo esto arroladas as clusulas essenciais do contrato
de concesso de servio pblico. A concesso de servio pblico formaliza-se por
contrato administrativo, enquanto a permisso de servio pblico, mediante contrato de
adeso. ainda que para ns ambas tenham, praticamente. idntico regime jurdico.
1.11. A precariedade da outorga
O problema da precariedade da outorga que s aparecia em relao permisso de
servio pblico hoje no mais existe, ante os termos do art. 175 da Constituio da
Repblica e dos arts. l e 40 da Lei federal n. 8.987/
95. Esses dispositivos fixaram um novo regime para a permisso. consubstanciado
num contrato de adeso e na fixao de um prazo. que lhe retirou a precariedade e a
tornou em tal particular igual concesso. De h muito objetvamos a precariedade
como da prpria essncia do ato de per misso isto , como requisito que integra o seu
ntimo ou a sua natureza.
305
Com efeito, s tem sentido, lgico e jurdico. falar-se em precariedade, ou no. do
instituto da permisso vista de um dado sistema legal, pois fora dele nem mesmo ato
jurdico se tem. Afirmar que a permisso precria porque essa qualidade da ndole
do prprio ato no nos parece vlido. sobretudo em nosso sistema, O ato, seja de que
espcie for, tem a configurao ou o regime legal que lhe tracejado pelo ordenamento
jurdico. independentemente de qualquer construo doutrinria ou orientao fundada
380
em outros sistemas, ou. ainda, do nome que se lhe atribua, O nosso ordenamento sempre
deu permisso de servio pblico outra dimenso. bem maior do que a indicada pela
doutrina tradicional, e essa realidade est mais configurada hoje em face do mencionado
dispositivo da Constituio Federal e ante os preceptivos da Lei federal que dispe
sobre o regime de concesso e permisso para a prestao de servios pblicos.
Em suma, a permisso de servio pblico no precria, e continuar nominando-a
de ato administrativo contraria o nosso Direito Positivo. que. ao contrrio do que alguns
pensam. caracteriza-a to estvel quanto a concesso de servio pblico, portanto, no
cabe falar. terica e abstratamente. em precariedade nessa espcie de ato. A
precariedade existir. ou no, conforme dispuser. nesse ou naquele sentido, o Direito
Positivo. Os institutos do Direito no so. nem podem ser. universais, pois recebem as
cores mais ou menos carregadas do respectivo ordenamento jurdico. A natureza de
cada instituto a acolhida pelo Direito Positivo, que lhe imprime caractersticas
prprias. A precariedade de um ato jurdico. se assim se pode dizer. no construo
doutrinria imposta pela necessidade lgica ou prtica de se afastar um instituto de
outro, mas um elemento extrado do sistema jurdico que o abriga. De sorte que a
precariedade da permisso em um dado sistema no pode prevalecer em outro que d a
esse instituto regime jurdico estvel.
1.12. O carter intuitupersonae da concesso de servio pblico e a cesso dos
direitos concedidos
Os autores tm sustentado que a concesso de servio pblico s pode ser
outorgada intuitu personae. Esclarecem que, para a segurana dos interesses da
Administrao Pblica concedente. o concessionrio h de ser selecionado por
procedimento licitatrioou sindicado por ela. nos casos de excluso da obrigatoriedade
de licitar, com base em certos requisitos. a exemplo dos que confirmam a capacidade
jurdica, a idoneidade tcnica, a capacidade econmica e a regularidade fiscal. Em razo
disso. vedam a
306
subcontratao parcial ou total do seu objeto. a cesso ou transferncia total ou
parcial dos direitos e obrigaes outorgados. No obstante essa doutrina. o Direito
Positivo tem consentido em tais operaes. Com efeito, a contrario sensu do
estabelecido no art. 70 da Lei federal das Licitaes e Contratos da Administrao
Pblica, extrai-se a possibilidade de cada uma dessas operaes. se estiverem previstas
381
no edital licitatrio e no contrato de concesso de servio pblico e se, prvia e
expressamente. sobre essas operaes anuir a Administrao Pblica concedente.
No mesmo sentido dispe a Lei federal n. 8.987/95. De fato. essa lei admite a
subconcesso no art. 26. observados os termos previstos no contrato de concesso de
servio pblico. Para a legitimidade dessa operao. referido dispositivo exige expressa
autorizao do Poder Pblico concedente. enquanto o seu 1 exige concorrncia. A
transferncia da concesso de servio pblico ou do controle societrio do
concessionrio tambm so possveis, desde que haja prvia anuncia da Administrao
Pblica concedente. Para a obteno da anuncia legitimadora da transferncia da
concesso de servio pblico o pretendente dever (art. 27, pargrafo nico): 1
atender s exigncias de capacidade tcnica, idoneidade financeira e regularidade
jurdica e fiscal necessrias assuno do servio: e II comprometer-se a cumprir
todas as clusulas do contrato em vigor. Para a transferncia a lei no exigiu. como fez
com a subconcesso. concorrncia. Da possibilidade de realizao dessas operaes no
se deve inferir que a Administrao Pblica concedente possa prorrogar o prazo. impor
ou inexigir obrigaes contratuais. Ditas operaes ho de ser efetivadas sem qualquer
acrscimo, quer de direitos, quer de obrigaes. A subcontratao e a transferncia farse-o do que existe. e nada mais.
A Administrao Pblica, quando chamada a anuir na transferncia. pode. se
previsto em lei. cobrar um preo. Leis existem que prevem essa possibilidade. Ainda,
diga-se que a Administrao Pblica concedente no est obrigada a anuir no pedido de
subconcesso ou de transferncia, mesmo que prevista no edital licitatrio e no contrato
de concesso de servio pblico. No h, portanto, qualquer direito subjetivo do
concessionrio ou do pretendente subconcesso ou transferncia quanto a uma
manifestao favorvel do Poder Pblico concedente.
1.13. Exclusividade da concesso de servio pblico
Era pacfico o entendimento de que a transferncia da execuo e explorao de
certo servio pblico a particular, que a isso se dispusesse.
307
podia acontecer sob o regime da exclusividade. Vale dizer: se celebrado o contrato
de concesso de servio pblico com esse privilgio, no podia a Administrao Pblica
concedente promover nova outorga com o mesmo objeto. Assim, outorgada uma
concesso ou permisso dessa natureza para o transporte de passageiros, por meio de
nibus. na linha So PauloSantos. segundo determinado itinerrio, no podia a
382
Administrao Pblica concedente. para essa mesma linha e itinerrio. outorgar nova
concesso. Todavia, parecia-nos que a Administrao Pblica concedente. mesmo
assim, podia outorgar nova concesso de servio pblico tendo por objeto o da anterior
outorga, pois a exclusividade visa, apenas. assegurar um mercado. no caso de
passageiros. que garanta certo lucro ao concessionrio. Para o concessionrio, a
exclusividade s interessa nesse sentido. Logo, se garantido esse lucro pela
Administrao Pblica concedente. resta bvio que a quebra de tal privilgio no s era
legtima como a ela no podia opor-se o concessionrio. Hoje. como regra. a
exclusividade est vedada, pois o usurio tem o direito de obter e utilizar o servio
pblico com liberdade de escolha. prescreve o inciso III do art. 7 da Lei federal n.
8.987/95. Essa vedao mais se refora na medida em que o art. 16 dessa lei estatui que
a concesso ou a permisso no tero o carter de exclusividade. Observe-se. no
entanto. que o atendimento a tal regra poder ser dispensado quando a concorrncia ou a
no-exclusividade entre as concessionrias for invivel por motivos tcnicos ou
econmicos (art. 16 da Lei federal n. 8.987/95). Nesses casos. deve a Administrao
Pblica concedente demonstrar devidamente a inviabilidade no ato que preceder a
licitao, destinado a justificar a convenincia do trespasse da execuo e explorao do
servio pblico a terceiro. Fora da. acentua esse artigo. a outorga da concesso no ter
carter de exclusividade.
Acrescente-se, por fim, que a exclusividade no monoplio. No monoplio s a
entidade por ele beneficiada pode promover a execuo da atividade monopolizada. At
mesmo a execuo artesanal ou de mera subsistncia vedada. Na exclusividade, essa
vedao absoluta no ocorre. De sorte que o particular pode locomover-se com seu
prprio veculo. pelo mesmo itinerrio percorrido por concessionrio de servio pblico
de transporte coletivo de passageiro. assim prestigiado. sem que o outorgado possa
insurgir-se contra esse comportamento do particular administrado.
21. Nesse sentido, veja-se o nosso parecer naRDP 84:180.
308
1.14. Direitos e encargos do concessionrio
Alm do direito de executar e explorar os servios objeto da concesso de servio
pblico, a Lei federal n. 8.987/95 investe o concessionrio em outros direitos. mesmo
que alguns no estejam referidos no correspondente contrato. Administrao Pblica
atribudo o dever-poder de. ao longo da dilao temporal da concesso de servio
pblico, alterar. unilateralmente. as clusulas ou condies segundo as quais o servio
383
deve ser prestado. Apesar disso, no pode a Administrao Pblica concedente exigir o
desempenho de atividades incompatveis com o objeto do contrato de concesso de
servio pblico. Assim, a pretexto de modificar as clusulas de servio. no pode o
Poder Pblico concedente exigir, por exemplo, que o servio de transporte coletivo
executado pelo concessionrio por meio de nibus seja prestado por meio de bondes.
em ateno a um programa estatal de economia de petrleo. Nem mesmo com a
concordncia do concessionrio essa mudana seria legtima, j que na verdade estar-seia celebrando uma nova concesso. sem se proceder a prvia licitao.
O concessionrio tem direito ao equilbrio econmico-financeiro do contrato de
concesso de servio pblico, visando igualar os encargos da execuo justa
remunerao. Essa relao encargoremunerao. tambm chamada de equao
econmico-financeira, da natureza da concesso de servio pblico. Se no bastasse
isso. algumas vezes a lei encarrega- se de explicit-la. como ocorria com o Regulamento
dos Servios de Telefonia. veiculado pelo Decreto federal n. 57.611. de 7 de janeiro de
1966. Esse diploma estatua. em seu art. 66. que na determinao das tarifas seriam
levados em conta os seguintes fatores: cobertura das despesas de custeio. justa
remunerao de capital. melhoramento e expanso dos servios. Hoje. a Constituio
Federal prestigia esse direito. inclusive nesses termos. ao prescrever, no inciso III do
pargrafo nico do art. 175. que a lei dispor sobre a poltica tarifria. Esse direito. no
entanto. no se presta para resguardar o concessionrio contra os insucessos econmicos
ou a m gesto de seus negcios. O concessionrio atua como empresrio e como tal
est sujeito aos azares da atividade desenvolvida, decorrentes de crises econmicas ou
de sua prpria ineficincia empresarial. Tanto aqui como ali nenhuma responsabilidade
cabe Administrao Pblica concedente. Pelos seus infortnios responde to-s o
concessionrio.
E direito do outorgado a reviso de tarifas, j que elemento essencial da equao
econmico-financeira. Ento. sempre que a tarifa vigente, independentemente de data
de reajuste. no representar a varivel adequada
309
ao desejado equilbrio. h de ser revisada ou reajustada pela Administrao
Pblica concedente. A Lei federal n. 8.987/95 estabelece que a tarifa do servio pblico
prestado pelo concessionrio ser a fixada na proposta vencedora da licitao e
preservada pelas regras de reviso previstas nessa lei. no edital licitatrio e no contrato
de concesso de servio pblico. O reajustamento tarifrio provocado pelo outorgado
384
em petio. dirigida ao Poder Pblico, na qual demonstrar a correo do reajuste
pleiteado. Esse reajustamento. se correto. no pode. a qualquer ttulo, ser negado pelo
Estado (Unio. Estado-Membro. Distrito Federal. Municpio), sob pena de indenizao,
se pleiteada pelo prestador do servio. Com efeito, em setembro de 1992. a imprensa
noticiou a manuteno, pelo TRF da l Regio. da sentena de primeira instncia que
julgara procedente a ao de indenizao. proposta contra a Unio pela
TRANSBRASIL, para ser ressarcida dos prejuzos resultantes do controle das tarifas
areas para combater a inflao. durante o Governo Sarney (Jornal do Brasil. 9 set.
1992). A negativa do Poder Pblico concedente enseja ao concessionrio o direito de
pleitear. perante o Judicirio. o desfazimento do contrato de concesso de servio
pblico e a conseqente indenizao. Perante esse Poder. no lhe possvel pleitear o
reajuste da tarifa. e se pedida e concedida teramos a substituio da Administrao
Pblica concedente pelo Judicirio, em aberta atuao contrria ao princpio da
harmonia e independncia dos Poderes. Ante o que se afinnou neste tpico. resta claro
que. mesmo que a lei preveja certa data ou poca para se proceder ao reajuste tarifrio,
este. em tese, pode ocorrer antes. Anote-se que o princpio da revisibilidade da tarifa
ante a Lei do Plano Real de pouca valia, na medida em que essa lei s permite
reajustes tarifrios a cada ano, ainda que se possa afirmar que nesse particular ela
afronta o inciso XXVII do art. 37 da Constituio Federal.
O edital de licitao para a contratao de concessionrio de servio pblico pode
prever, alm da tarifa, outras fontes provenientes de receitas alternativas.
complementares. acessrias ou de projetos associados. com ou sem exclusividade, com
vistas a favorecer a modicidade das tarifas, prescreve o art. 11 da Lei federal n.
8.987/95. Em ditos casos. essas fontes devero ser consideradas na aferio do
equilbrio econmico-financeiro do contrato de concesso de servio pblico, reza o
pargrafo nico do mesmo artigo.
O trespasse da execuo e explorao dos servios pblicos traz implcito o
direito do concessionrio de exigir dos usurios o valor tarifado pelo servio que presta.
Desse modo. no est obrigado a prestar o servio ao usurio que no satisfaa as
obrigaes que lhe cabem. O concessionrio de modo algum est compelido a prestar
servios graciosos ou mediante
310
preos reduzidos a quem quer que seja. Nem os agentes da Administra- co
permitente ou concedente tm tal direito. salvo se previsto no contrato de concesso de
385
servio pblico ou em lei. Deve-se ressalvar dessa regra expressa estipulao constante
do contrato de concesso de servio pblico ou de lei. como ocorre com os carteiros.
que podem valer-se do servio de transporte coletivo de passageiros quando em servio.
segundo prescreve o art. 9, pargrafo nico. do Decreto-Lei federal n. 3.263/4 1. cuja
constitucionalidade foi confirmada pelo STF ao julgar o RE 99.987-1-MG, conforme
ementa publicada no DJU. 21 out. 1983, p. 16305.
A Lei federal n. 8.987/95 arrola no art. 31 os encargos do concessionrio,
estabelecendo que lhe cabe: 1 prestar servio adequado. na forma prevista nesta Lei.
nas normas tcnicas aplicveis e no contrato: II manter em dia o inventrio e o
registro dos bens vinculados concesso: III
prestar contas da gesto do servio ao poder concedente e aos usurios. nos
termos definidos no contrato: IV cumprir e fazer cumprir as normas do servio e as
clusulas contratuais da concesso: V permitir aos encarregados da fiscalizao livre
acesso. em qualquer poca. s obras. aos equipamentos e s instalaes integrantes do
servio, bem como a seus registros contbeis: VI promover as desapropriaes e
constituir servides autorizadas pelo poder concedente, conforme previsto no edital e no
contrato: VII zelar pela integridade dos bens vinculados prestao do servio. bem
como segur-los adequadamente: e VIII captar. aplicar e gerir os recursos financeiros
necessrios prestao do servio.
1.15. Servio adequado
A Lei federal n. 8.987/95. em seu art. 6e exige a execuo de servio pblico
adequado ao pleno atendimento dos usurios. consoante indicado nas normas
pertinentes e no contrato de concesso. O l desse artigo define servio adequado como
o que satisfaz as condies de regularidade. continuidade, eficincia, segurana.
atualidade, generalidade. cortesia na sua prestao e modicidade das tarifas. Os sete
primeiros requisitos referem-se qualidade do servio pblico prestado sob o regime de
concesso. enquanto o ltimo diz respeito ao preo pelo qual ele oferecido aos
usurios22.
22. Esses atributos j foram examinados no item VII do Captulo VII. para onde
remetemos o leitor. visando no repetir a matria.
311
A inobservncia desses requisitos ensancha Administrao Pblica concedente a
oportunidade de exigir seu total cumprimento, de aplicar. deoois do devido processo
legaL as penas cabveis e de intervir na prestao. Todas as medidas. administrativas e
386
judiciais. que a situao exigir para restabelecer. de pronto. o regular funcionamento do
servio devem ser tomadas pela Administrao Pblica concedente. que nesse particular
no tem qualquer disponibilidade.
1.16. Poltica tarifria
O pargrafo nico do art. 175 da Constituio Federal remeteu para a lei ordinria
a obrigao de. em relao ao regime de prestao de servio pblico mediante
concesso. dispor sobre a poltica tarifria. Tal poltica est consubstanciada nos arts. 92
a 13 da Lei federal n. 8.987/95. Consoante o primeiro desses dispositivos, a tarifa do
servio pblico concedido ser fixada com base no preo constante na proposta
vencedora da licitao, aberta para a transferncia da execuo e explorao de servio
pblico por terceiro. No , portanto, o vencedor da licitao quem fixa a tarifa. Essa
fixao sempre da competncia da Administrao Pblica concedente. que pode
negociar com o vencedor da licitao sua reduo. Aps negociao. por ato
administrativo. veiculado por decreto. fixar o valor pelo qual o servio ser prestado
pelo concessionrio de servio pblico. Essa a nica oportunidade em que a tarifa
fixada com base em proposta do concessionrio. Da por diante. a fixao da tarifa ser
sempre ato da Administrao Pblica concedente. editado segundo regras prprias de
reviso tarifria previstas no contrato, conforme faculta o 22 do art. 92 Tal reviso
tem por fim manter o equilbrio econmico-financeiro da concesso de servio pblico,
permitindo a amortizao do investimento. o lucro. a manuteno e a expanso do
servio. A fixao da tarifa para os servios concedidos com base nessa lei escapa
legislao especfica anteriormente editada, conforme determinado pelo 12 do mesmo
art. 92 Sua cobrana. estatui esse pargrafo, salvo os casos expressamente previstos em
lei. no depender da existncia de servio pblico alternativo e gratuito para o usurio.
Tirante o imposto sobre a renda. a criao, alterao ou extino de qualquer
tributo ou encargo legal. verificvel aps a apresentao da proposta. quando
comprovado seu impacto. implicar a reviso da tarifa. Nessas condies. qualquer
tributo federal. estadual ou municipal ser determinante da reviso tarifria,
independentemente de quem seja o titu la
312
do servio pblico concedido. Mas apenas ser desse modo se o impacto, sempre
comprovado pelo concessionrio, for relevante na quebra da equao econmicofinanceira, consoante a dico do 32 do art. 92 da Lei federal das Concesses e
Permisses. Se no houver impacto com tal grandeza. no cabe a reviso tarifria, para
387
mais ou para menos. dependendo do caso. S o prejuzo extraordinrio pode
fundamentar esse reequilfbno econmico-financeiro do contrato. Aps a apresentao
da proposta significa a qualquer momento depois de encenado o prazo de entrega dos
envelopes contendo as propostas comerciais solicitadas no processo licitatrio e,
portanto, tambm significa durante a vigncia do contrato. Essa reviso, no obstante
dita regra. h que ser cautelosa e efetivada mediante prova do impacto. especialmente
quando sua oconncia for logo aps a entrega das propostas. j que estas podem ter
considerado o acrscimo tributrio.
Qualquer ato unilateral da Administrao Pblica concedente que altere o
equilbrio econmico-financeiro inicial do contrato ser motivo suficiente para. ao
mesmo tempo ou, como quer o 42 do art. 92 da Lei federal das Concesses e
Permisses, concomitantemente, a prpria Administrao Pblica concedente recompor
a equao econmico-financeira do ajuste. Vale dizer, observados os procedimentos
operacionais e formais. a Administrao Pblica concedente, ao mesmo tempo em que
altera unilateralmente o contrato, promove a restaurao da equao econmicofinanceira do ajuste. Nesses casos, o reequilbrio prescinde de qualquer pedido do
concessionrio. Tudo ser realizado pela Administrao Pblica concedente e por sua
iniciativa. O concessionrio poder, por certo, contraditar o novo valor tarifrio se este
no reequilibrar a relao encargoremunerao (E=R) pelo servio pblico prestado.
A mencionada lei estabelece, nessa passagem, uma presuno segundo a qual, se
atendidas todas as condies do contrato, considera-se mantido o seu equilbrio
econmico-financeiro (art. 10). A presuno, por ser de fato, admite prova em contrrio.
A poltica tarifria instituda pela Lei das Concesses e Permisses prev, em face
das peculiaridades de cada servio, em favor do concessionrio, desde que consignadas
no edital licitatrio, outras fontes de receitas frudas com ou sem exclusividade, visando
favorecer a modicidade das tarifas. Essas fontes podem ser alternativas, complementares
ou acessrias. ou podem ser projetos associados prestao do servio pblico. So
alternativas quando uma fonte de receita substitui outra. Assim, pode ser substituda a
fonte de receita decorrente da cobrana do pedgio em uma rodovia pela receita
originria da implantao e explorao de projetos associados (postos de servios
automotivos, motis, supermercados). So complementares quando uma fonte de
receita, como a tarifa no servio de
313
388
transporte coletivo de passageiros por meio de nibus, acrescida por outra fonte
de receita, de que exemplo a decorrente da explorao da publicidade interna e externa
nos nibus utilizados na prestao desses servios. Acessrias so as fontes secundrias
de receitas. Projetos associados so empreendimentos promovidos pelo prprio
concessionrio ou por terceiros, sem os quais seria invivel a prestao do servio
pblico por meio de concessionrio. Essas fontes de receitas devem estar bem definidas
no edital de licitao e somente devem ser utilizadas, como se disse, para favorecer a
modicidade da tarifa a ser cobrada. e obrigatoriamente consideradas para a aferio do
equilbrio econmico-financeiro inicial do contrato (art. 11. pargrafo nico), O art. 17
da Lei federal das Concesses e Permisses determina a desclassificao de proposta
que, para sua viabilizao, lana mo de vantagens ou subsdios que no estejam
previamente autorizados em lei e disposio de todos os licitantes.
Nos termos do art. 13 da Lei federal das Concesses e Permisses. as tarifas
podero ser diferenciadas em funo das caractersticas tcnicas e dos custos especficos
provenientes do atendimento aos diferentes segmentos de usurios.
1.17. Procedimento licitatrio
O art. 14 da Lei federal n. 8.987/95 exige para a outorga de qualquer concesso de
servio pblico prvio procedimento licitatrio na modalidade concorrncia, o qual
observar a legislao prpria, que no mbito da Unio a Lei federal n. 8.666/93, com
as alteraes introduzidas pelas Leis tambm federais n. 8.883/95 e n. 9.648/98. Na
esfera dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios, essas outorgas obedecero
legislao de cada um desses entes federados. Tratando-se de concesso, a licitao
tomar sempre a modalidade de concorrncia. Nos processos licitatrios, consoante
fixado por esse artigo, devero ser observados os princpios da legalidade, moralidade,
publicidade, igualdade, j estudados no Captulo 1. e os do julgamento objetivo e da
vinculao ao instrumento convocatrio, analisados no Captulo IX, para os quais
remetemos o leitor, evitando, desse modo, sua indesejvel repetio.
Estabelece o art. 15 da Lei federal das Concesses e Permisses, no importando
a modalidade licitatria, que no julgamento da licitao ser considerado um dos
seguintes critrios:
1 o menor valor da tarifa do servio pblico a ser prestado:
II a maior oferta. nos casos de pagamento ao poder concedente pela outorga da
concesso:
III a combinao. dois
389
314
a dois, dos critrios referidos nos incisos III e VII:
IV melhor proposta tcnica com preo fixado no edital:
V melhor proposta em razo da combinao dos critrios de menor valor da
tarifa do servio pblico a ser prestado com o de melhor tcnica:
VI melhor proposta em razo da combinao dos critrios de maior oferta pela
outorga da concesso com o de melhor tcnica: ou
VII melhor oferta de pagamento pela outorga aps qualificao de propostas
tcnicas. O 1 desse artigo menciona que o critrio previsto no inciso III s ser
admitido quando previamente estabelecido no edital de licitao, inclusive com regras e
frmulas para a avaliao econmico-financeira, fazendo crer. desse modo. que os
demais podem ser adotados ainda que no explicitados no edital. Ledo engano, pois
qualquer critrio de julgamento somente pode ser utilizado se previamente indicado no
edital. Esses so os nicos critrios passveis de utilizao, j que sua enumerao
taxativa. No se poderia entender de outro modo ante a locuo: um dos seguintes
critrios. Para os fins de aplicao do disposto nos incisos IV. V.VI e VIL o edital de
licitao conter parmetros e exigncias para formulao de propostas tcnicas.
Nos termos do 3 do art. 15 do citado diploma legal. a Administrao Pblica
concedente recusar propostas manifestamente inexeqveis ou financeiramente
incompatveis com os objetivos da licitao. Manifestamente inexeqveis so as
propostas que, de forma evidente, por uma ou outra razo, no podem ser executadas.
Essas razes, a exemplo de outras, so: prazos impraticveis e condies irrealizveis.
Com efeito, os prazos propostos podem ser exguos ou largos em demasia em face dos
objetivos do projeto de concesso de servio. De seu lado, as condies de execuo do
servio, ante a realidade do mercado e da efetiva situao do proponente, indicam a
inviabilidade da proposta. Financeiramente incompatveis so as propostas cujas tarifas
e outras fontes de receitas apresentadas no conseguem instituir e manter o necessrio
equilbrio econmico-financeiro da outorga e, por conseguinte, a execuo adequada do
servio trespassado. Dessas tarifas so exemplos as de valor negativo, zero ou irrisrio.
Das fontes de recursos imprestveis para essa finalidade so exemplos as de difcil ou
onerosa execuo e as pouco rentveis.
Tambm sero desclassificadas, nos termos do art. 17, caput, as propostas que,
para sua viabilizao, necessitem de vantagens ou subsdios que no estejam
previamente autorizados em lei e disposio de todos os concorrentes. Nesse caso, as
390
propostas so temer rias, pois nem sequer se sabe se as vantagens ou subsdios sero
autorizados. Administrao Pblica concedente no dado conviver com essa
incerteza. Por fim e segundo o nico desse artigo, ser desclassificada a proposta de
entidade estatal
315
alheia esfera poltico-administrativa do poder concedente que, para sua
viabilizao, necessite de vantagens ou subsdios do Poder Pblico controlador da
referida entidade. Inclui-se nas vantagens ou subsdios de que trata esse pargrafo
qualquer tipo de tratamento tributrio diferenciado, ainda que em conseqncia da
natureza jurdica do licitante, que comprometa a isonomia fiscal que deve prevalecer
entre todos os conconentes. Nessa hiptese haveria quebra do princpio da igualdade.
De sorte que andou bem o legislador federal ao determinar a desclassificao de
proponentes que se enquadrem nessas previses.
Em igualdade de condies. ou sei a. no caso de empate. reza o 49 do art. 15 da
Lei federal n. 8.987/95 que ser dada preferncia proposta apresentada por empresa
brasileira. Essa preferncia parece-nos inconstitucional, medida que afronta o
princpio da igualdade. Se assim no for. empresa brasileira a constituda sob as leis
brasileiras, com sede e administrao no Brasil.
O edital licitatrio. sempre elaborado pela Administrao Pblica concedente.
observar a legislao pertinente. Esta. no mbito da Unio. a Lei federal das
Licitaes e Contratos. Nas esferas estadual. distrital e municipal. so as respectivas
leis. No obstante seja Assim, dever, nos termos do art. 18. conter: I o objeto.
metas e prazo da concesso: II
a descrio das condies necessrias prestao adequada do servio: III
os prazos para recebimento das propostas. julgamento da licitao e assinatura
do contrato: IV prazo. local e horrio em que sero fornecidos, aos interessados, os
dados. estudos e projetos necessrios elaborao dos oramentos e apresentao das
propostas: V os critrios e a relao dos documentos exigidos para a aferio da
capacidade tcnica, da idoneidade financeira e da regularidade jurdica e fiscal: VI as
possveis fontes de receitas alternativas, complementares ou acessrias, bem como as
provenientes de projetos associados: VII os direitos e obrigaes do poder
concedente e da concessionria em relao a alteraes e expanses a serem realizadas
no futuro, para garantir a continuidade da prestao do servio: VIII os critrios de
reajuste e reviso da tarifa: IX os critrios. indicadores, frmulas e parmetros a
391
serem utilizados no julgamento tcnico e econmico-financeiro da proposta: X a
indicao dos bens reversveis: XI as caractersticas dos bens reversveis e as
condies em que estes sero postos disposio. nos casos em que houver sido extinta
a concesso anterior: XII a expressa indicao do responsvel pelo nus das
desapropriaes necessrias execuo do servio ou da obra pblica. ou para a
instituio de servido administrativa: XIII as condies de liderana da empresa
responsvel, na hiptese em que for permitida a participao de empresas em consrcio:
XIV nos casos de concesso. a
316
minuta do respectivo contrato, que conter as clusulas essenciais referidas no art.
23 desta Lei, quando aplicveis: XV nos casos de concesso de servios pblicos
precedida da execuo de obra pblica, os dados relativos obra. dentre os quais os
elementos do projeto bsico que permitam a sua plena caracterizao. bem assim as
garantias exigidas para essa parte especfica do contrato. adequadas a cada caso e
limitadas ao valor da obra:
e XVI nos casos de permisso. os termos do contrato de adeso a ser firmado.
Esse elenco no taxativo, conforme se extrai da expresso especialmente.
contida no caput do art. 18. Dever variar em funo da natureza dos servios
concedidos e da espcie de outorga (concesso ou permisso). e. ainda, em razo do
titular do servio transferido (Unio. Estado-Membro. Distrito Federal. Municpio).
Embora a maioria dos incisos no oferea dificuldade de entendimento. quanto a alguns
cabem certas consideraes. O edital dever indicar os bens reversveis (inciso X). Estes
so os que. finda por qualquer razo a outorga, passam para o patrimnio da
Admimstrao Pblica concedente. Assim tambm so chamados. no obstante sem
tcnica, os bens pblicos que integram a concesso e que. com sua extino, voltam ao
patrimnio da Administrao Pblica concedente A execuo de projetos associados
pode exigir a promoo de desapropriaes. Em todas as desapropriaes caber ao
Poder Pblico concedente a declarao expropriatria e concessionria. a sua
promoo23, isto , promover judicialmente a desapropriao e pagar a conespondente
indenizao. Nos casos de concesso de obra pblica, prescreve o inciso XV. o edital
dever conter os dados relativos obra e. dentre estes. os elementos do projeto bsico.
que nada mais so seno o projeto bsico. Tratando-se de permisso, o edital deve trazer
os termos do contrato de adeso a ser firmado (inciso XVI), ou seja, a minuta dessa
espcie de contrato. A minuta deve ser um dos anexos do edital.
392
Seja concesso. seja permisso de servio pblico, a outorga no poder ser
celebrada com exclusividade, consoante. ainda que ruim a redao empregada, dispe o
art. 16 da Lei das Concesses e Permisses. Tal vedao, mesmo que implicitamente,
acaba por autorizar a Administrao Publica competente a outorgar. sempre que
entender necessrio, mais de Uma outorga para a execuo do mesmo servio. Tais
outorgas ampliam, de um lado, o poder do usurio na escolha do prestador de servio.
mas. de
23. Sobre a declarao e a promoo da expropriao. veia o Captulo XIII.
317
outro. ensejam ao prestador do servio o pedido de reequilbrio da equao
econmico-financeira sempre que em razo da nova concesso essa igualdade for
rompida. Dita vedao e a conseqente faculdade que dela se retira. sero sempre um
elemento de discrdia e muitas vezes de concorrncia ruinosa. Esse dispositivo s
permite a exclusividade nas hipteses de inviabilidade tcnica ou econmica.
devidamente demonstrada no ato de justificao da convenincia da outorga de
concesso de servio pblico. previsto no art. 52 dessa lei.
1.18. Subconcesso, transferncia dos direitos concedidos e cesso do controle
societrio
A Lei federal n. 8.987/95 no art. 26 admite a subconcesso. Segundo o regime
dessa lei. a subconcesso o contrato celebrado entre o titular da concesso de servio
pblico e um terceiro escolhido mediante licitao. com o fito de transferir-lhe parte dos
direitos e obrigaes que detm nessa espcie de contrato administrativo. A primeira
dessas partes chamada de subconcedente. enquanto a segunda denominada
subconcession rio. A lei exige que a subconcesso. alm de estar prevista e regulada no
contrato. seja precedida de autorizao da Administrao Pblica concedente e de
concorrncia, O contrato deve prever e disciplinar como essa operao ser realizada,
podendo. inclusive. pennitir a subconcesso total. Essa previso e disciplina devero
constar da minuta do contrato de subconcesso que acompanhar. como anexo
obrigatrio, o edital licitatrio. A concorrncia. nica modalidade licitatria admitida,
promovida, afirmam os estudiosos, pela Administrao Pblica concedente. sem que
dita lei tenha expressamente disciplinado a respeito. No a subconcesso uma nova
concesso. ainda que essa lei prescreva a sub-rogao do subconcessionrio a todos os
direitos e obrigaes do subconcedente: . isto sim. o ajuste. calcado no edital e na
proposta vencedora, celebrado entre o subconcedente e o subconcessionrio. A anuncia
393
da
Administrao
Pblica
concedente
no
toma
responsvel
perante
subconcessionrio. mas reafirma o exerccio das competncias decorrentes da

titularidade do servio pblico cuja execuo lhe foi trespassada pela via da
subconcesso. O subconcessionrio responde pelos danos que causar a terceiros. ao
subconcedente e prpria Administrao Pblica concedente. O subconcedente e a
Administrao Pblica concedente respondem subsidiariamente e nessa ordem. Vale
afirmar: esgotado o patrimnio do subconcessionrio, pela diferena indenizatria
restante responder o subconcedente at o exaurimento de seus bens.
318
da por diante. havendo indenizao a ser completada. responder a
Administrao Pblica concedente. Ademais. o subconcessionrio responder
objetivamente (art. 37, 62. da CF). dado que prestador de servio pblico. A
subconcesso extingue-se pelos modos normais de desfazimento dos contratos e pela
extino da concesso de servio pblico, e no se confunde com a transferncia parcial
da concesso de servio pblico.
O art. 27 da Lei federal n. 8.987/95 veda a transferncia da concesso de servio
pblico sem prvia anuncia da Administrao Pblica concedente. cominado-lhe a
pena de caducidade. Ao dispor. nesses termos sobre tal vedao, a lei acabou por
permitir o trespasse dos direitos e obrigaes da concesso de servio pblico. uma vez
atendidas. alm da prvia anuncia. as exigncias legais encontrveis nos incisos do
pargrafo nico desse artigo. Pela transferncia o concessionrio cede a terceiro todos
os direitos e obrigaes que detinha na concesso de servio pblico. desvinculando-se
da Administrao Pblica concedente. Nessa operao o concessionrio denomina-se
concessionrio-cedente e o terceiro. cessionrio. O pedido de anuncia somente ser
atendido se o futuro cessionrio atender s exigncias de capacidade tcnica. idoneidade
financeira e regularidade fiscal e jurdica necessrias assuno do servio, ou seja,
aquelas exigidas por ocasio da licitao de outorga da concesso de servio pblico
que se deseja transferir, e se se comprometer a cumprir todas as clusulas do contrato
em vigor. A escolha do futuro cessionrio ser da responsabilidade do concessionriocedente, pois no h qualquer exigncia de licitao para essa operao.
Por fim. o mesmo art. 27 probe. salvo anuncia da Administrao Pblica
concedente. a transferncia do controle societrio da concessionriade servio pblico.
Para essa operao nada exigido alm da anuncia. visto que no h sucesso de
empresa. A empresa concessionria a mesma. apenas o detentor do controle societrio
394
outro. e ela j demonstrou. cabalmente. sua aptido na licitao em que foi vencedora.
Essa exigncia, portanto, descabida. A escolha do novo controlador societrio do
con cessionrio.
1.19. Responsabilidade do concessionrio
O concessionrio executa e explora o servio pblico que lhe foi trespassado em
seu nome e por sua conta e risco, conforme fixado no conceito de concesso de servio
pblico dado pelo inciso II do art. 22 da Lei federal n. 8.987/95. Dessa condio
decorrem as obrigaes de responder pelos
319
compromissos assumidos e pelos danos que vier a causar a terceiro ou ao prprio
Poder Pblico concedente. Assim deve ser porque quem assume certas obrigaes deve
por elas responder a contento. Do mesmo modo. como um particular. deve satisfazer os
prejuzos a que der causa. No se h. pois. que falar em responsabilidade solidria do
concedente. Mas se este promover a extino da outorga e. em razo da continuidade do
servio. apropriar-se dos bens e instalaes aplicados na sua execuo. responder at o
valor dos bens recebidos. dado que somente estes se destinavam a garantir suas
obrigaes. A par disso. sua responsabilidade subsidiria sempre que. esgotadas as
foras do concessionrio, restar por satisfazer certo montante decorrente de obrigaes
originadas diretamente da prestao dos servios (indenizaes em razo de acidentes).
Ademais. a responsabilidade do concessionrio pelos danos causados a terceiros.
em razo dos servios pblicos que executa e explora, . tal qual a da Administrao
Pblica, objetiva, nos termos do 62 do art. 37 da Lei Maior, portanto, diante da norma
constitucionaL responde pelos danos que seus empregados. atuando nessa condio.
causarem a terceiros. Afinal. no seria justo, nem jurdico. que a mera transferncia da
execuo dos servios tornasse a recomposio do patrimnio do prejudicado mais lenta
e onerosa do que a exigida da Administrao Pblica, caso fosse a prestadora do servio
pblico trespassado. O concessionrio s se libera dessa responsabilidade se demonstrar
que no foi o causador do evento danoso. Contra seus empregados cabe o direito de
regresso, conforme consubstanciado nessa mesma regra constitucional. Desse modo.
sempre que os seus empregados. com culpa ou dolo, causarem qualquer dano a
terceiros. investe-se o permissionrio ou o concessionrio nesse direito se j tiver
satisfeito o prejuzo. O xito da ao est condicionado existncia desses dois
requisitos: o empregado deve ter agido com culpa ou dolo e o seu concessionrioempregador deve ter satisfeito o prejuzo.
395
1.20. Natureza dos atos do concessionrio
O concessionrio comumente pratica atos regidos pelo Direito Privado.
destitudos, portanto, de qualquer prerrogativa estatal. Por esse motivo. em regra. no
cabe a tal pessoa impor limitaes aos direitos dos administrados. em geral. ou aos
usurios do servio trespassado. em particular. Se. de regra. Assim, em algumas
hipteses no o . De fato. em razo da concesso de servio pblico, pode praticar atos
revestidos de poder. como a promoo expropriatria. caso em que esses atos se
tornam passveis de
320
obstruo por mandado de segurana se lesivos a direito individual lquido e
certo. Nesse sentido a deciso do extinto TFR. ao julgar agravo em mandado de
segurana interposto contra ato de permissionrio de servio pblico, conforme acrdo
estampado na RF. 219:1 1424.
1.21. Direitos e encargos do concedente
Dentre os inmeros direitos reconhecidos pela doutrina e pela legislao ao Poder
Pblico concedente destacamos os mais importantes. Assim, cabe-lhe o direito de: 1
fiscalizar o exerccio da concesso: II proceder a alteraes nas condies da
concesso. se relacionadas com a execuo dos servios: III exigir uma remunerao
do concessionrio quando previsto em lei: IV tributar: V exigir garantia de
execuo da concesso: VI promover novas concesses com o mesmo objeto das j
outorgadas: VII intervir: VIII aplicar sanes: IX extinguir a concesso.
Alguns desses direitos podem ser exercidos mesmo que inexpressos no edital ou no
contrato de concesso de servio pblico:
outros. ao contrrio, s podem prevalecer se expressamente previstos nesses atos
ou em lei. Alguns so anteriores. enquanto outros so posteriores outorga. Vejamos
em que consistem.
O direito de fiscalizar o exerccio da concesso ou acompanhar a prestao do
servio concedido pode ser exercido mesmo que no expresso no ato de outorga. Dele
se vale a Administrao Pblica enquanto vigente a concesso de servio pblico.
Ademais. atribuio que no se exaure a cada utilizao: direito que a qualquer
instante pode ser exercitado. Por ele. o concedente mantm-se permanentemente
informado sobre o comportamento do concessionrio. S cabvel se com a concesso
tiver um mnimo de relao. Fora da concesso no cabe qualquer espcie de inspeo e
fiscalizao. No tem sentido o concedente. a pretexto de exercitar qualquer desses
396
poderes. fiscalizar as atividades industriais desempenhadas pelos scios da
concessionria. Est previsto como encargo da Administrao Pblica concedente no
inciso I do art. 29 da Lei federal n. 8.987/ 95. No exerccio do direito de fiscalizar,
prescreve o art. 30 dessa lei. a Administrao Pblica concedente ter acesso aos dados
relativos admilustrao. contabilidade, recursos tcnicos. econmicos e financeiros do
concessionrio. Essa fiscalizao exercida por rgo tcnico da Admi 24 Veja, ainda.
RDA. 105:215 e nosso parecer na RDP. 84:180.
321
nistrao Pblica concedente ou por entidade com ela conveniada e,
penodicamente. por comisso de representantes do poder concedente. da concessionria
e dos usurios, conforme prev o pargrafo nico desse artigo.
As condies de funcionamento podem e devem ser alteradas unilateralmente pela
Administrao Pblica concedente sempre que o exigir o interesse pblico. E direito
que se lhe reconhece para proceder a modificaes nas condies da outorga. se
intimamente relacionadas com a execuo dos servios, conforme previsto no art. 58. 1.
da Lei federal n. 8.666/93, para os contratos regulados por essa lei. Embora no previsto
na Lei federal n. 8.987/ 95 como direito da Administrao Pblica concedente. deve
esse poder-dever constar do edital. dado que clusula essencial (art. 18. VII). Ainda que
assim no fosse. seu exerccio seria sempre possvel, pois decorrente do princpio da
mutabilidade dos contratos administrativos, e a concesso de servio pblico um
desses contratos. Qualquer alterao promovida unilateralmente pela Administrao
Pblica concedente. que afete o equilbrio econmico-financeiro inicial do contrato de
concesso de servio pblico. s pode ser promovida concomitantemente com a
restaurao dessa equao. consoante estatui o 42 do art. 92 dessa lei de 1995.
No edital e posteriorrnente no contrato de concesso de servio pblico a ser
celebrado com o concessionrio, a Administrao Pblica conceJente pode condicionar
o trespasse da execuo e explorao do servio pblico a uma retribuio mensal.
semestral ou anual. a ser cumprida pelo concessionrio, Esse direito deve ser
estabelecido no edital licitatrio ou. quando for o caso. no ato que dispensa a licitao,
sob pena de se tornar nexigvel a posteriori. A Lei federal n. 8.987/95 no confere esse
direito dministrao Pblica concedente. embora sej a ele extrado do inciso II Io seu
art. 15. Com efeito, se a maior oferta. nos casos de pagamento Administrao Pblica
concedente pela outorga de concesso, pode ser utilizada como critrio de julgamento
da licitao, evidente que sua exigncia est consentida.
397
O privilgio conferido ao concessionrio de servio pblico para a execuo e
explorao de um servio pblico no o torna, de regra. isento ou imune ao direito de
tributar da Administrao Pblica concedente. Destarte, se. pela lei. no estiver inibida a
sua competncia tributria. a ela se subsume o concessionrio, que pelos mesmos
motivos est obrigado a atender s imposies tributrias das demais pessoas estatais.
Nenhum direito. nesse campo. se lhe reconhece seno os explicitados na lei. Os
concessionrios de servio pblico no so alcanados pela imunidade recproca
prevista no art. 150. VI. a. da Constituio Federal, conforme inteligncia em sentido
contrrio extrada do 22 desse artigo. Por esse pargrafo
322
o constituinte estendeu essa imunidade s autarquias e s fundaes institudas e
mantidas pelo Poder Pblico, no que se refere ao patrimnio, renda e aos servios,
vinculados a suas finalidades essenciais ou s delas decorrentes. sem estend-la aos
concessionrios de servios pblicos. Ora. se podia estend-la a essas entidades e no o
fez. h de se imaginar que essa foi a sua inteno, isto , no estender aos
concessionrios de servios pblicos a chamada imunidade recproca. Ademais. esses
concessionrios so pessoas de direito privado, e a imunidade recproca s prestigia as
entidades pblicas (art. 150 da CF)25.
No edital de licitao ou no ato de liberao dos obrigados a tal comportamento. a
Administrao Pblica concedente pode exigir para a celebrao do contrato de
concesso de servio pblico a formalizao de uma garantia de execuo desse ajuste.
exigncia que pode ser feita independentemente de autorizao legislativa, em face do
princpio da indisponibilidade dos bens. interesses e direitos da Administrao Pblica.
As principais garantias que podem ensejar bons resultados so a real (garantia em
dinheiro, ttulos da dvida pblica) e a pessoal ou fidejussria (fiana por terceiro ou
bancria) e o seguro-garantia (garantia oferecida por companhia de seguro).
A Administrao Pblica concedente pode celebrar outros contratos de concesso
de servio pblico, com o mesmo objeto dos j formalizados e em vigor. Esse poderdever inferido do inciso III do art. 72 da Lei federal n. 8.987/95. que atribui ao usurio
o direito de obter e utilizar o servio com liberdade de escolha. Sendo Assim, notrio
que mais de uma concesso do mesmo servio pblico deve ser formalizada, sob pena
de no ser atendido o comando dessa norma. Tal possibilidade tambm inferida do art.
16 dessa lei. que veda, como regra. a exclusividade da concesso de servio pblico.
Desse modo. tudo deve ser feito pela Administrao concedente no sentido da prestao
398
do servio pblico ser levada a efeito por mais de um concessionrio. As novas
concesses no investem o concessionrio em qualquer novo direito. nem contra elas
pode insurgir-se ou considerar rescindida a outorga que o coloca na situao de um dos
executores do servio pblico. No tem o concedente. nesses casos. de satisfazer
qualquer indenizao. A exclusividade s ser permitida nos casos de inviabilidade
tcnica ou econmica. demonstrada no ato justificador da con 25 Nesse sentido. veja
Zelmo Denan. Curso de direito tributrio. 5. ed.. Rio de Janeiro. Forense. 1995.
323
venincia da transferncia da execuo e explorao, mediante concesso de
servio pblico. a terceiro.
O servio pblico cuja execuo e explorao foram trespassadas a terceiro
mediante contrato de concesso. deve ser prestado adequadamente ao usurio. Servio
adequado o que satisfaz as condies de regularidade. continuidade, eficincia.
segurana. atualidade. generalidade, cortesia na sua prestao e modicidade das tarifas.
Destarte, sempre que o servio pblico prestado ao usurio pelo concessionrio no
satisfizer essas caractersticas. surge para a Administrao Pblica concedente o deverpoder de apurar os fatos em processo administrativo, em que se assegura ao
concessionrio amplo direito de defesa. e aplicar a pena requerida. Se isto no for
suficiente para regularizar dita prestao, poder a Administrao Pblica concedente
intervir na concesso de servio pblico em que esses fatos esto ocorrendo. A
interveno, considerada pelo inciso III do art. 29 da Lei federal n. 8.987/95 como
encargo daAdministrao Pblica concedente. s ser legtima se promovida para
assegurar a adequao na prestao do servio ou garantir a fiel observncia das normas
legais e regulamentares pertinentes. prescreve o art. 32 dessa lei. A interveno ser
declarada por decreto da Administrao Pblica concedente. que designar o
interventor. e mencionar o prazo. os objetivos e limites dessa medida (art. 32,
pargrafo nico). Aps essa declarao dever a Administrao Pblica concedente. no
prazo de trinta dias. promover a instaurao de procedimento administrativo para
comprovar as causas determinantes da interveno e apurar responsabilidades,
assegurado o direito de ampla defesa. Se a interveno no observou os pressupostos
legais e regulamentares. ser declarada nula. devendo a execuo e explorao do
servio ser imediatamente devolvidas ao concessionrio, sem prejuzo de seu direito
indenizao (art. 33. la). A interveno ser invlida se esse procedimento no for
concludo no prazo de cento e oitenta dias (art. 33, 2).
399
De nada adiantariam esses poderes se Administrao Pblica concedente no
fosse atribudo o direito. absolutamente correlato. de aplicar sanes ao concessionrio.
Esse direito. chamado de encargo do poder concedente. est expressamente indicado no
inciso II do art. 29 da Lei federal n. 8.987/95. com a seguinte redao: aplicar as
penalidades regulamentares e contratuais. Cabe-lhe aplicar, por evidente, as penas
estabelecidas em lei. no s as referidas nesse inciso. A aplicao de qualquer
penalidade exige prvio procedimento administrativo em que seja assegurado ao
concessionrio amplo direito de defesa.
Pode a Administrao Pblica extinguir a concesso de servio pblico nos casos
previstos na Lei federal n. 8.987/95 e na forma estabelecida no
324
contrato (art. 29. IV). Tais casos. nos termos do art. 35 da lei. so: 1 advento
do termo contratual: II encampao: III caducidade: IV resciso: V anulao:
VI falncia ou extino da empresa concessionria e falecimento ou incapacidade do
titular. no caso de empresa individual. Algumas dessas causas poucas dificuldades
apresentam para seu entendimento e verificao de suas respectivas conseqncias. O
mesmo no acontece. por exemplo, com a encampao. Em outra passagem
examinaremos todas essas causas. procurando fixar o correspondente regime jurdico26.
1.22. Direitos e obrigaes dos usurios
Os servios pblicos, quaisquer que sejam. ho de ser adequados. Adequados so
os servios prestados mediante a observncia dos requisitos da regularidade,
continuidade. eficincia. segurana. atualidade, generalidade. cortesia e modicidade.
consoante determina o 12 do art. 6 da Lei federal n. 8.987/95. desde o incio at o fim
do contrato de concesso de servio pblico. A falta de alguns desses requisitos. em
qualquer momento da execuo do contrato de concesso de servio pblico. enseja
Administrao Pblica concedente a possibilidade de exigir que o ajuste seja cumprido
segundo essas condies. sob pena de resciso por inadimplemento contratual.
Todo esse ajustamento feito em prol dos usuios. que so. em ltima instncia,
seus destinatrios. Com efeito, os usurios tm direito a uma boa prestao dos servios
pblicos, conforme lhes garante. em primeiro lugar. o inciso IV do art. 175 da Carta
Magna e. em segundo lugar. o inciso I do art. 72 da lei em comentrio. Como
conseqncia. o concessionrio de servio pblico no pode recusar-se a prestar o
servio pblico cuja execuo est a seu cargo. nem interromper a sua prestao ao
usurio se este se coloca em sua rea de atuao e satisfaz a todas as exigncias.
400
Ademais. o utente no s pode exigir os servios prestados pelo concessionrio nos
termos da outorga. como tambm pode pleitear o ressarcimento dos danos causados pela
m atuao do concessionrio de servio pblico. A par desse mais importante direito.
ao usurio a Lei federal n. 8.987/ 95 ainda prev como direitos seus: receber da
Administrao Pblica concedente e do concessionrio informaes para a defesa de
interesses individuais ou coletivos e obter e utilizar o servio, com liberdade de escolha,
26 Veja. nesse sentido. o subitem 1.26. infra.
325
observadas as normas pblicas e do prprio concessionrio de servio pblico
(art. 72, II e III).
O usurio, de outro lado. como a compensar esses direitos, tem. nos termos do art.
72 dessa lei. as seguintes obrigaes: IV levar ao conhecimento do Poder Pblico e
da concessionria as irregularidades de que tenha conhecimento, referente ao servio
prestado: V comunicar s autoridades competentes os atos ilcitos praticados pela
concessionria na prestao do servio: VI contribuir para a permanncia das boas
condies dos bens pblicos atravs dos quais lhes so prestados os servios. Como
referida lei no previu qualquer sano pelo descumprimento dessas obrigaes, devem
elas ser entendidas como um incentivo ao pleno exerccio da cidadania.
1.23. Extino da concesso de servio pblico
A concesso de servio pblico sempre ajustada por prazo certo ou. quando no.
celebrado para vigorar at que atenda aos interesses pblicos. Entre ns. no entanto.
somente podem ser celebradas por prazo determinado. certo, conforme expressa
imposio dos incisos II e III do art. 12. do inciso I do art. 18 e do inciso I do art. 23.
todos da Lei federal n. 8.987/95. E, pois. evidente que durante a vigncia da concesso
de servio pblico podem ocorrer certos fatos ou atos jurdicos que levam a extino
concesso
de
servio
pblico.
Alguns
desses
acontecimentos
extinguem-na
automaticamente. enquanto outros no. mas estes servem de motivo para sua extino.
Esses fatos e atos jurdicos so comumente chamados de causas extintivas da concesso.
Vrias so as causas que podem levar a concesso de servio pblico extino: 1
um fato jurdico: II um ato jurdico:
III um ato administrativo: IV um ato consensual: V um ato jurisdicional.
A Lei federal n. 8.987/95. sem qualquer sistematizao e de modo incompleto,
indicou no art. s. j reproduzido linhas atrs. as causas que extinguem a concesso de
servio pblico. Tais causas ou extinguem ou servem de motivo para a extino da
401
concesso de servio pblico, ou seja, para o desfazimento do contrato de direito
administrativo existente entre a Administrao Pblica concedente e o concessionrio.
Essas causas no precisam estar indicadas no edital licitatrio. mas o contrato de
concesso de servio pblico deve, dado que clusulas essenciais. cont-las. Algumas.
no entanto, podem servir de fundamento da extino desse contrato. mesmo que nele
no estejam arroladas. a exemplo da extino por ilegalidade
326
e pelo decurso do prazo contratual. A concessionria. empresa privada instituda e
dirigida por particulares. no desaparece com a extino da concesso. embora deixe de
ser. na qualidade de concessionria de servio pblico. prestadora e exploradora de um
dado servio pblico. Vejamos essas causas.
1.23.1. Extino por fato jurdico
Fato qualquer acontecimento do mundo fenomnico. podendo ser jurdico e
ajurdico. Fato jurdico o que tem relevncia para o Direito. como o decurso do
prazo: no sendo assim fato ajurdico. a exemplo da luz do dia. So fatos jurdicos que
levam extino da concesso de servio pblico: 1) o decurso do prazo: 2) o
desaparecimento do concessionrio. Assim:
1.23.1.1. Extino pelo decurso do prazo
A concesso de servio pblico, sempre ajustada por prazo certo. extingue-se ao
vencer essa dilao. E causa prevista no inciso I do art. 35 da Lei federal n. 8.987/95. O
advento do termo estabelecido pe fim ao desfrute do privilgio. A extino
automtica. No h, por conseguinte, necessidade de qualquer ato que declare extinta a
concesso de servio pblico. embora seja necessrio um termo circunstanciado de
recebimento do servio e dos bens pblicos e. quando for o caso. dos bens do
concessionrio. que passam para o domnio pblico do concedente, por ter-se operado a
reverso2. Os efeitos jurdicos da extino contam-se da data em que se consumou o
prazo. So efeitos ex nunc. e no h como se pretender sejam de outro modo, pois todas
as condies foram cumpridas a contento. Assim, a partir desse momento o
prosseguimento da execuo e explorao do servio concedido pelo ento
concessionrio tomam-se irregulares, pois cabe Administrao Pblica concedente
assumi-las. A assuno. nesse caso. independe de qualquer previso editalcia ou
contratual. vez que expressamente determinada pelo 2 do art. 35 da mencionada lei
federal. Contudo, se a Administrao Pblica ento concedente nada fizer no sentido da
retomada do servio pblico concedido. no pode o concessionrio. em razo do
402
princpio da continuidade do servio pblico, paralisar sua execuo. Para tanto deve o
concessionrio notificar a Administrao Pblica concedente com o fito de obrig-la,
dentro de certo prazo razovel, a
27. Sobre a reverso de bens na concesso de servio pblico. veja o subitem
1.30. infra.
327
retomar o servio qtae lhe fora concedido, sob pena de sua consignao em juzo.
Assumindo o servio pblico cuja execuo estivera at ento a caigo do
concessionri0, toca Administrao Pblica, ainda nos termos desse pargrafo.
proceder aos levantamentos, avaliaes e liquidaes necessrios. Por fim cabe afirmar
que a assuno do servio ento concedido autoriza a Administr0 Pblica a ocupar as
instalaes e utilizar todos os bens reversveis (art. 35, 32)
Com a extino da concesso de servio pblico retornam Administrao
Pblica ccncedente todos os bens reversveis, direitos e privilgios transferidos ao
concessionrio, como previsto no edital e estabelecido no contrato de concesso,
portanto, sob pena de nulidade, no pode o edital e o contrato deixar de regular esse
particular aspecto da extino da concesso de servi0 pblico. No cabe, pois. qualquer
discusso quanto s conseqncias dessa omisso. De nenhuma valia ser tal empreitada
se sobre essa situao o contrato de concesso de servio pblico for silente. j que os
bens e as Instalaes, porque perptuo o direito de propriedade. continuam
pertencendo ao concessionrio, como continuam a pertencer Administrao Pblica
concedente os bens por ela colocados sua disposio e no interesse da execuo do
servio pblico. Esse entendimento mais se refora na medida em que o 42 do art. 35
da Lei federal n. 8.987/95 prescreve que na hiptese de extino em razo do advento
do termo contratual. a Administrao Pblica concedente dever antecipadamente
proceder acs levantamentos e avaliaes necessrios determinao da indenizao que
ser devida concessionria em razo de investimentos vinculados a bens reversveis,
ainda no amortizados ou depreciados. realizadcs com o objetivo de garantir a
continuidade e atualidade do servio pblico concedido. Salvo esta hiptese. a extino
da concesso de servi0 pblico pelo decurso do prazo no investe o ento
concessionrio em cualquer direito indenizatrio, pois as partes realizaram plenamente
seu s interesses.
1.23.1.2. Extino em razo do desaparecimento do concessionrio
403
A concesso de servio pblico extingue-se com a falncia da empresa
concessionria do servio pblico cuja execuo e explorao lhe foram trespassadas.
Essa causa est prevista no inciso VI do art. 35 da Lei federal n. 8.987/95. Com a
decretao da falncia ocorre o desaparecimento do concessionrio, e isso impede
lgica e juridicamente a continuidade da concesso de servio pblico, pois no h
como manter-se em vigor esse contrato sem uma das partes. o concessionrio. A
extino automtica. no
328
necessitando para caracteriz-la qualquer manifestao estatal. embora possa ser
necessrio algum comportamento da Administrao Pblica concedente visando a
continuidade do servio pblico e a defesa do seu interesse patrimonial. Os efeitos
jurdicos da extino contam-se da decretao da falncia, isto , so ex nunc. A
falncia causa extintiva da concesso de servio pblico que ocorre na vigncia desse
contrato, portanto antes de seu termo. devendo a Administrao Pblica concedente
indenizar os investimentos vinculados a bens reversveis, ainda no amortizados ou
depreciados. Os demais bens sero arrecadados pela massa falida, salvo os pertencentes
ento Administrao Pblica concedente. Por outro lado. a falncia, quando
fraudulenta. deve ser considerada como descumprimento do contrato de concesso de
servio pblico, na medida em que o concessionrio deveria manter durante toda a
durao do ajuste as condies iniciais de sua habilitao, mas no manteve e propiciou
a quebra. causando. Assim, prejuzo Administrao Pblica concedente. Desse modo.
deve a Administrao Pblica ento concedente. depois do devido processo
administrativo. apurar o efetivo prejuzo e aplicar a competente sano. descontando
seus valores da eventual indenizao a ser paga massa falida. Se a falncia no for
qualificada como fraudulenta no cabe qualquer sano ou ressarcimento de eventuais
prejuzos.
A dissoluo da concessionria de servio pblico por deliberao de seus scios
ou acionistas tambm extingue a concesso de servio pblico, conforme estabelece o
inciso VI do art. 35 da Lei federal n. 8.987/ 95, pois no h como ser mantida essa
contratao sem uma das partes. Os efeitos jurdicos da extino contam-se do primeiro
ato praticado no sentido da dissoluo, a exemplo do termo de dissoluo. no caso de
sociedade de pessoa. e da aprovao da dissoluo pela assemblia geral. no caso de
sociedade de capital. So, portanto, de agora em diante ou ex nunc. E extino
automtica da concesso de servio pblico, no tendo a Administrao Pblica
404
concedente que praticar nesse sentido qualquer ato, mas devendo, certamente. tomar
algumas medidas visando a continuidade do servio e o resguardo de seus interesses
patrimoniais. A dissoluo da empresa concessionria causa extintiva da concesso de
servio pblico que ocorre na vigncia desse contrato, portanto antes de seu termo,
devendo a Administrao Pblica concedente indenizar os investimentos vinculados a
bens reversveis, ainda no amortizados ou depreciados. Os demais bens tero o destino
que lhes for determinado pelos sciOs ou acionistas. salvo os pertencentes ento
Administrao Pblica concedente. A dissoluo h que ser encarada como
descumprimento contra329
tual. j que o concessionj,rio devia durante todo o prazo da concesso de servio
pblico manter as condies iniciais de habilitao, que desapareceram com essa
medida de seus scios ou acionistas. A partir da tm- se as mesmas conseqncias da
falncia fraudulenta. A morte de um dos scios. ainda que participante da diretoria da
concessionria de servio pblico, no leva sua extino, salvo se em razo dela
dissolver-se a sociedade. Se esta continuar com os scios remanescentes e sucessores do
de cujus. no cabe falar em dissoluo. Tratando-se de empresa individual. a morte ou a
incapacidade de seu titular extingue a concesso de servio pblico, conforme prev o
inciso VI do art. 35 dessa lei. extino automtica, no sendo necessrio qualquer ato
da Administrao Pblica concedente para tanto, ainda que necessria alguma medida
para manter a prestao do servio pblico e para preservar seus interesses patrimoniais,
Se esses atos no foram causados pelo titular da empresa individual, no cabe qualquer
sano ou apurao e exigncia de eventuais prejuzos.
1.23.2. Extino por ato do concedente
A concesso de servio pblico pode ser extinta por ato da Administrao Pblica
concedente. Esse ato pode ter por motivo: 1) o interesse pblico: 2) a desafetao do
servio: 3) o inadimplemento do concessionrio: 4) a ilegalidade da concesso.
1.23.2.1. Interesse pblico
Com base no interesse pblico, tambm denominado mrito, a Administrao
Pblica concedente pode extinguir. antes do prazo. o contrato de concesso de servio
pblico. O mrito diz respeito oportunidade ou coovenincia 2 da extino dessa
espcie de contrato administrativo e a retomada do servio pblico em que a execuo e
a explorao foram atribudas ao particular, Assim, ante a criao de uma empresa
pblica municipal para executar e explorar o servio pblico de transporte coletivo de
405
passageiros por meio de nibus. deve a Administrao Pblica municipal examinar a
convenincia e a oportunidade da extino da concesso desse servio celebrada com
certo particular. Decidida a extino, por inconveniente a sua manuteno, no pode a
Administrao Pblica concedente deixar de praticar esse ato, pois a prestao do
servio pblico pelo concessionsio tornou-se contrria ao interesse pblico. Nos
termos do inciso II do art. 35
28. Sobre o mrito, veja o item VII do Captulo III e a nota 19 de p de pgina
330
da Lei federal n. 8.987/95 a encampao. Os autores. tambm costumam
designar a retomada do servio pblico concedido por esse motivo de resgate.
Com a extino antecipada da concesso de servio pblico notrio que os
investimentos vinculados aos bens reversveis ainda no foram totalmente amortizados
ou
depreciados.
devendo
Administrao
Pblica
concedente
proceder
correspondente indenizao, que h de ser prvia, isto , antes da retomada do servio

pblico, conforme determina o art. 37 da lei. Para a legitimidade da extino da
concesso de servio pblico, a Lei n. 8.987/95 exige autorizao legislativa especfica,
ou seja, lei que s prescreva a autorizao extintiva e as suas regras. Essa lei no pode
tratar de outros assuntos. Ainda que dita lei no o prescreva, cabe Administrao
concedente responder pelo lucro cessante e por outros prejuzos que a extino por
interesse pblico causou ao concessionrio (RDA. 95:121 e 137:252). Os efeitos da
extino da concesso de servio pblico por interesse pblico so ex nunc, isto , de
agora em diante. respeitando-se todos os direitos e situaes j consolidados. Esses
direitos e o de receber a correspondente indenizao quando os investimentos
vinculados a bens reversveis ainda no foram inteiramente amortizados ou depreciados.
so os nicos a que faz jus o concessionrio. Assim, no lhe assiste o direito de opor-se
extino da concesso de servio pblico que at aquele momento titularizara. salvo se
ilegal.
A encampao. sob alguns aspectos. ato administrativo discricionrio da
Administrao Pblica concedente. como o momento de sua prtica. sem que isso
signifique praticar ou no praticar o ato de extino. O ato de extino da concesso de
servio pblico por motivo de mrito ato administrativo. veiculado por decreto.
1.23.2.2. Desafetao
A extino da concesso de servio pblico pode encontrar na desafetao do
servio pblico, cuja execuo e explorao foram transferidas ao concessionrio, o
406
motivo de sua legalidade. Assim, como s por lei um dado servio toma-se pblico, isto
, da responsabilidade privativa da Administrao Pblica, para ser oferecido aos
administrados sob um regime de direito pblico, s por lei ele deixa de ser oferecido
mediante esse regime. Nessa hiptese. configura-se. no primeiro caso. a afetao. e. no
segundo. a desafetao. A afetao torna o servio, antes da iniciativa privada, como o
servio de carro guincho, um servio pblico. Assim ocorrendo, s pela Administrao
Pblica ou por seus concessionrios e delegatrios pode ser prestado aos seus usurios.
A operao inversa, isto ,
331
a desafetao. retira o servio pblico desse regime de execuo. A partir da
desafetao o servio passa a ser prprio dos particulares e a ser executado e explorado
como so os demais servios caracterizados como da iniciativa privada. Os efeitos da
desafetao contam-se da data da lei que a determinar e para o futuro. So efeitos,
portanto, ex nunc.
Simultaneamente com a desafetao ocorre a extino antecipada da concesso de
servio pblico, sendo evidente que os investimentos vinculados aos bens reversveis,
ainda no totalmente amortizados ou depreciados. ho de ser indenizados pela
Administrao Pblica concedente. Diferentemente da razo de interesse pblico, como
causa de extino da concesso de servio pblico, a indenizao no precisa ser prvia,
tampouco h necessidade de lei autorizadora. ainda que para a desafetao se exija lei.
Se com a desafetao outros prejuzos forem causados ao ento concessionrio. cabe
Administrao Pblica o dever de indeniz-lo plenamente.
1.23.2.3. Inadimplemento
O inadimplemento de obrigaes a cargo do concessionrio pode ser causa
propiciadora da extino da concesso de servio pblico antes do termo final, previsto
contratualmente. Cabe Administrao Pblica concedente. de forma discricionria,
considerar se o inadimplemento ou no causa suficiente a levar a extino concesso
de servio pblico. Se for. impem-se-lhe a extino. a caducidade. consoante
genericamente previsto no inciso III do art. 35 da Lei federal n. 8.987/95. No cabendo
a extino, aplica-se ao concessionrio de servio pblico a devida sano, conforme
disciplinado no art. 38 dessa lei. O inadimplemento. ainda nos termos desse artigo. pode
ser total ou parcial. mas suas conseqncias so as mesmas. Ocorre o inadimplemento
quando o concessionrio descumpre as condies e termos especificados no edital
licitatrio. no contrato de concesso de servio pblico ou na lei. O descumprimento
407
pode consubstanciar um ato ou fato. comissivo ou omissivo. doloso ou culposo.
atribudo ao concessionrio e violador de suas obrigaes. O ato de caducidade ato
administrativo punitivo. veiculado por decreto editado pela Administrao Pblica
concedente, nos termos do 42 do art. 38 dessa lei.
Nos termos do 12 do art. 38 da Lei federal n. 8.987/95. a caducidade poder ser
decretada quando: 1 o servio estiver sendo prestado de forma inadequada ou
deficiente. tendo por base as normas, critrios, indicadores e parmetros definidores da
qualidade do servio:
II a concessionria descumprir clusulas contratuais ou disposies legais ou
regulamentares concernentes concesso: III a concessionria paralisar o servi332
o ou concorrer para tanto. ressalvadas as hipteses decorrentes de caso fortuito
ou fora maior: IV a concessionria perder as condies econmicas. tcnicas ou
operacionais para manter a adequada prestao do servio concedido: V a
concessionria no cumprir as penalidades impostas por infraes, nos devidos prazos:
VI a concessionria no atender a intimao do poder concedente no sentido de
regularizar a prestao do servio: e VII a concessionria for condenada em sentena
transitada em julgado por sonegao de tributos. inclusive contribuies sociais.
Atente-se que nesse rol no foi prevista, em termos expressos. a decretao da falncia
como inadimplemento. Ainda que seja Assim, enquadramos a falncia como
inadimplemento contratual, na medida que dever da concessionria manter. durante
toda a vigncia da concesso de servio pblico. as mesmas. ou melhores. condies de
habilitao. Decretada a falncia. resta evidenciado que a concessionria de servio
pblico deixou de cumprir essa obrigao, perdendo irremediavelmente suas condies
econmicas e ensejando, portanto, a extino da concesso de servio pblico,
conforme indicado no inciso IV do rol acima. Embora no considerada nesse elenco. a
transferncia da concesso ou do controle societrio da concessionria sem prvia
anuncia da Administrao Pblica concedente razo suficiente para a decretao da
caducidade, estatui o art. 27 dessa lei.
A legalidade da decretao da caducidade depende de prvio processo
administrativo em que restou devidamente comprovada a inadimplncia do
concessionrio de servio pblico e se lhe assegurou ampio direito de defesa. prescreve
o 2 do art. 38 desse diploma legal. Tal processo. observe-se. somente pode ser
instaurado depois que o concessionrio de servio pblico tenha sido informado.
408
detalhadamente. do descumprimento de suas obrigaes e se lhe tenha dado um prazo
para corrigir as falhas e transgresses apontadas e enquadrar-se novamente nos termos e
condies da concesso de servio pblico, ex vi do disposto no 32, tambm desse
artigo. V-se. Assim, que a extino, no caso. no automtica: exige um
pronunciamento solene da Administrao Pblica concedente, como est indicado no
42 do art. 38 da Lei federal n. 8.987/95. se a causa estiver explicitada na lei. no
regulamento ou no ato de outorga. Se a causa no estiver mencionada em qualquer
desses atos. a cassao deve ser requerida ao Judicirio. A entidade competente para
decretar a cassao a titular dos servios pblicos, conforme prescreve dito pargrafo.
Esse procedimento e essas exigncias somente so necessrios para a decretao da
caducidade, isto , da extino da concesso de servio pblico. Mais simples a
aplicao de outras sanes contratuais, que apenas exigem procedimento
administrativo em que seja assegurado ao concessionrio do servio pblico amplo
direito de defesa.
333
O ato de caducidade no enseja ao concessionrio de servio pblico qualquer
pedido de indenizao ou a satisfao do lucro que viria a auferir durante o restante do
tempo. A Administrao Pblica concedente nenhuma culpa teve pela inadimplncia,
por isso nada tem a indenizar. o que prescreve o 49 do art. 38 da Lei federal n.
8.987/95. ao enunciar que a decretao da caducidade ocorrer independentemente de
indenizao. De outro lado. o ento concessionrio de servio pblico, se com sua
atitude causou prejuzos Administrao Pblica concedente. deve satisfaz-los,
indenizando-a plenamente. A indenizao, como regra. deve ser deduzida e requerida
em juzo. Como a caducidade s pode ocorrer durante o transcurso da concesso de
servio pblico, resta evidente que se os investimentos vinculados aos bens reversveis
ainda no foram totalmente amortizados ou depreciados, devem os valores
correspondentes ser apurados e indenizados. Esses valores, devidamente apurados. sero
pagos aps a decretao. deduzidos o montante das multas regularmente aplicadas e os
prejuzos efetivamente avaliados, conforme disciplinado pelo 49 do art. 38 da Lei
federal n. 8.987/95. Os demais bens continuam de propriedade das partes antes
envolvidas na concesso de servio pblico. cabendo a cada uma, em relao a tais
bens, proceder conforme o respectivo interesse. Nenhuma outra responsabilidade
decorrente da caducidade assume a Administrao Pblica ento concedente, Com
efeito, estabelece o 6 desse artigo que. declarada a caducidade, no resultar para o
409
poder concedente qualquer espcie de responsabilidade em relao aos encargos. nus.
obrigaes ou compromissos com terceiros ou com empregados da concessionria.
A caducidade distingue-se da ilegalidade. Aquela superveniente, enquanto esta
concomitante (nasce com o contrato de concesso) ou anterior ao contrato de concesso
(encontra-se no processo de licitao). Assim, no h como confundir o ato de
caducidade com o de invalidao. A caducidade tampouco se confunde com a
revogao, embora ambos os fundamentos sejam supervenientes. Naquela. o
fundamento o descumprimento de obrigaes a cargo do concessionrio: nesta. as
razes so de mrito. Ademais, a caducidade pena ou sano. enquanto a revogao
jamais tem essa natureza.
1.23.2.4. Ilegalidade
O contrato de concesso de servio pblico. embora prestigiado pelo princpio da
presuno de legitimidade dos atos administrativos, pode ter sido celebrado com vcios
que o maculam irremediavelmente, podendo ser declarados a qualquer tempo. desde que
no prescrito esse direito. Nesses
334
casos. h uma ilegalidade que serve de motivo ao ato de extino. O ato da
Administrao Pblica concedente que extingue a concesso de servio pblico em
razo de uma ilegalidade administrativo. comumente chamado de ato de anulao. tal
qual o faz o inciso V do art. 35 da Lei federal n. 8.987/95. A decretao tanto pode
ocorrer na esfera administrativa como na judicial. No primeiro caso. o ato de
invalidao: no segundo. de anulao. A extino por ilegalidade, incontroverso, no
automtica. exigindo, portanto, um solene pronunciamento da Administrao Pblica
concedente ou do Judicirio. Os efeitos do ato de extino. seja administrativo. seja
jurisdicional. so ex tunc, isto , retroagemi data da concesso do servio pblico ou
mesmo antes. quando o vcio est na licitao ou no ato de dispensa desse procedimento
e contratao direta. Sendo Assim, s pode ocorrer. em tese. durante a vigncia da
concesso de servio pblico, pois o que se deseja com esse pronunciamento a sua
extino. Depois de extinta. por exemplo, pelo decurso do prazo. essa preocupao
desaparece. embora ainda se possa buscar sua extino com a inteno de apurar a
responsabilidade de quem tenha dado causa ilegalidade. Se a extino por ilegalidade
somente pode ocorrer na vigncia da concesso. certo que os investimentos vinculados
a bens reversveis ainda no foram totalmente amortizados ou depreciados. Nesta
410
hiptese. cabe Administrao Pblica concedente apurar o quanto devido a esse ttulo
e indenizar o ento concessionrio antes da extino da concesso de servio pblico, se
esse nada fez para que a ilegalidade se instalasse num ou noutro dos mencionados atos.
A indenizao ser posterior se o concessionrio de servio pblico contribuiu de algum
modo para a ocorrncia da ilegalidade. Na primeira hiptese poder ser-lhe devida uma
indenizao com fundamento no 6 do art. 37 da Constituio Federal. Na segunda.
nenhuma indenizao -lhe devida. cabendo-lhe. ademais. satisfazer os prejuzos
eventualmente causados Administrao Pblica concedente. Esta. em assim
acontecendo, poder aplicar a correspondente pena pecuniria. Esses valores sero
deduzidos do montante a ser pago em razo dos investimentos vinculados a bens
reversveis no integralmente amortizados ou depreciados. Os demais bens continuam
na propriedade das partes ento envolvidas na concesso de servio pblico, que a eles
daro o destino de seus respectivos interesses.
1.24. Extino por ato conjunto das partes envolvidas na concesso de servio
pblico
Por j no interessar s partes. estas podem, por ato conjunto, extinguir a
concesso de servio pblico. E o acordo levado a efeito entre a
335
Administrao Pblica concedente e o concessionrio para pr fim concesso de
servio pblico antes do seu termo final. Nessa hiptese. os interesses das partes
envolvidas sero resolvidos por consenso. a extino da concesso de servio pblico,
denominada pela Lei federal n. 8.987/95 resciso. Para o acordo. cremos. h
necessidade de lei autorizadora, que. alm da autorizao, dever estabelecer os limites
para a realizao do ajuste. lei de iniciativa do Executivo.
1.25. Extino por sentena
A parte que julgar violado seu direito pode pleitear em juzo a extino da
concesso de servio pblico. Nessa sede. mediante a utilizao da adequada medida
judicial. a parte inconformada expe os fatos. indica o direito ofendido e promove o
pedido de extino da relao jurdica existente e a competente indenizao que entende
seja-lhe cabvel. Com ou sem a resposta da outra parte. observados os demais trmites
processuais. chega-se ao fim dessa medida com a prolao da sentena que extingue a
relao existente e recompe os interesses das partes. Tal recomposio deve-se ater
indenizao do concessionrio de servio pblico no que respeita aos investimentos
relacionados aos bens reversveis, quando no totalmente amortizados ou depreciados. e
411
reverso dos bens e equipamentos para a Administrao Pblica concedente. Os
demais bens continuaro de propriedade das partes envolvidas na concesso de servio
pblico, que a eles daro o destino que mais convier aos seus respectivos interesses.
Mas no tudo, pois o concessionrio ainda far jus a uma indenizao se no deu
causa extino.
Essa causa no foi arrolada entre as que podem levar a extino concesso de
servio pblico, mas evidente que nenhum bice se pe se for utilizada pela
Administrao Pblica concedente, porque todos podem submeter apreciao do
Poder Judicirio qualquer leso ou ameaa a direito (art. 52, XXXV. da CF). O
concessionrio de servio pblico, no entanto. foi. nesse particular. contemplado por
regra especfica. De fato. estabelece o art. 39 que o contrato de concesso poder ser
rescindido por iniciativa da concessionria. no caso de descumprimento das normas
contratuais pelo poder concedente. mediante ao judicial especialmente intentada para
esse fim. Observe-se que tal disposio no conferiu ao concessionrio de servio
pblico qualquer competncia para extinguir a concesso de servio pblico, apenas lhe
autorizou a instaurao do processo judicial com essa precpua finalidade. Nesse caso,
embora considere336
mos um absurdo. o concessionrio no poder interromper a execuo do contrato
de concesso de servio pblico at a deciso judicial transitada em julgado. Cremos
que seria mais razovel e justo tivesse essa lei facultado ao concessionrio pleitear. no
juzo competente. que a Administrao Pblica, depois de ouvida, fosse compelida a
assumir o servio trespassado e liberado desse encargo o concessionrio, sob pena de
muitas vezes continuar prestando o servio sem nada receber. especialmente quando
esse foi o motivo de sua ida ao Judicirio.
1.26. Quadro sintico das causas da extino da outorga
assim:
Num quadro sintico. as causas que levam extino da outorga ficam
1.27. Reverso dos bens vinculados concesso de servio pblico
A reverso instituto tradicionalmente afeto concesso de servio pblico.
Hoje. no entanto. fala-se em reverso de bens vinculados permisso de servio
pblico, visto que permisso e concesso de servio pblico esto legislativamente
equiparadas, conforme se infere do art. 40 e seu pargrafo nico da Lei federal n.
8.987/95. Cuidaremos. no entanto. de estudar a reverso tendo presente a concesso de
412
servio pblico. Assim, finda esta, a execuo e explorao do servio que fora seu
objeto retornam
1 Por fato
I- Extino II Por ato do concedente
III Por ato conjunto IV Por ato judicial
1. Decurso do prazo
2. Desaparecimento do outorgado
1. Interesse pblico
2. Desafetao
3. Inadimplemento
4. Ilegalidade
1. Acordo
1. Sentena
337
Administrao Pblica detentora de sua titularidade e com ela. como natural.
volvem os bens e equipamentos pblicos entregues pela Administrao Pblica
concedente ao concessionrio. o que ocorre, por exemplo. com a execuo e
explorao do servio de travessia de um rio por meio de balsa. Essas atividades
retornam ao Estado-Membro ou Unio, conforme seja o rio pblico estadual ou
federal, por ocasio da extino da concesso de servio pblico, tanto quanto retorna o
barco de propriedade pblica utilizado nos servios de apoio ao de travessia e na
manuteno dos equipamentos aplicados na prestao desse servio.
Com essa operao de retorno da execuo do servio e dos bens pblicos
aplicados na sua execuo. a Administrao Pblica concedente nada adquire. nem lhe
cabe promover qualquer pagamento. j que um e outros eram seus. O retorno da
prestao do servio. bens e equipamentos pblicos. nessas condies. mera
conseqncia da extino da concesso de servio pblico, independentemente do
motivo que a ensejou. Qualquer que seja a razo da extino, esse retorno sempre sem
nus para o concedente. Ademais. nada exigido para formaliz-lo, salvo eventual
procedimento para sua efetivao. Assim, ocorrida a extino, cabe ao ento
concessionrio promover todas as medidas para que a Administrao Pblica
concedente. sem qualquer nus e procrastinao. reassuma a execuo do servio e o
uso dos bens e equipamentos aplicados na sua prestao. Tecnicamente. no cabe falar
em retorno do servio e dos bens pblicos Administrao Pblica concedente. pois
413
aquele nunca fora transferido, apenas a sua execuo o fora. e estes somente tiveram seu
uso trespassado. Ainda, por ocasio da extino, ingressam no domnio da
Administrao Pblica titular do servio pblico. cuja execuo fora transferida, todos
os bens do ento concessionrio, adquiridos antes ou durante a execuo da concesso
de servio pblico, se vinculados prestao do servio. No exemplo formulado. a
balsa. ancoradouros. instalaes. equipamentos e outros bens de propriedade do ento
concessionrio. ligados prestao, passam ao patrimnio do Estado-Membro ou da
Unio, conforme seja o domnio do rio estadual ou federaL em face da continuidade do
servio pblico. O servio de travessia no poderia ser prestado. sem interrupo. se
esses bens no passassem. na extino da concesso. ento Administrao Pblica
concedente. Ao retorno dos bens e equipamentos pblicos Administrao Pblica
concedente e integrao dos bens do concessionrio vinculados execuo dos
servios pblicos ao patrimnio dessa entidade chama-se reverso.
Atente-se que somente passam para a Administrao Pblica titular do servio
pblico, os bens do ex-concessionrio se efetivamente vincu lado
338
prestao do servio (RDP. 15:227. e RDA. 45:218): os demais continuam em
seu domnio. A discusso para saber quais os bens reversveis no oferece preocupao
futura a ningum, pois a Lei federal n. 8.987/ 95 exige que o edital licitatrio (art. 18.
X) e o contrato de concesso de servio pblico (art. 23. X) contenham disposies
sobre os bens reversveis. Nas concesses anteriores a essa lei. a discusso ainda ser
possvel. No h nessa operao. observe-se, reverso. Esses bens nunca pertenceram ao
ento concedente: logo, tecnicamente, a ele no poderiam retornar. reverter. Todavia, os
autores tm conceituado a reverso como a transferncia dominial dos bens, vinculados
prestao do servio, do ento concessionrio para a ex-Administrao Pblica
concedente por ocasio da extino da concesso. Trata-se. mais propriamente, de
aquisio da propriedade pelo Poder Pblico. a idia que prevalece, portanto, tem
razo Sergio de Andra Ferreira (Direito administrativo. cit., p. 244). ao asseverar que.
na realidade. o que reverte o servio, no sentido de que este que retorna ao Poder
Concedente. que tinha atravs da concesso delegado sua execuo. Por uma figura de
linguagem. o termo reverso passou a designar o fenmeno da perda dos bens pelo
concessionrio e de sua aquisio pelo Poder Concedente. Assim sendo. a reverso
uma forma de aquisio da propriedade de bens, pelo Poder Pblico, aquisio de bens
414
essa de natureza originria. Os demais bens continuam pertencendo ao concessionrio,
que a eles dar a finalidade que melhor expresse seu interesse.
A reverso dos bens do ento concessionrio, porque aplicados prestao do
servio cuja execuo lhe fora transferida, por ocasio da extino da concesso. ser
com ou sem nus para a ento Administrao Pblica concedente. Assim, se ao findarse a concesso de servio pblico. o concessionrio, mediante a cobrana de tarifas
durante toda a durao desse contrato. obteve o retorno de seu investimento e o lucro do
empreendimento. a reverso desses bens ser sem nus para a Administrao Pblica
concedente29. Observe-se que isso s ocorrer se as variveis tarifa e prazo forem
adequadas promoo, por completo. da amortizao dos bens revertidos. Se assim no
for. a reverso ocorrer mediante a satisfao, pela ento Administrao Pblica
concedente. de uma importncia que complete o valor no amortizado. Nesses casos a
rever 29 Confira. nesse sentido. do TRF da 1 Regio. o acrdo proferido na AC
89.O1.20768-8-MG (DJU. 30 abr. 1992).
339
so ser onerosa. Tambm assim ser se o contrato, apesar de fixar tarifa e prazo
adequados, for extinto antes de seu termo final. Se o edital e o contrato de Concesso de
servio pblico forem omissos quanto a esses aspectos da reverso, deve-se aplicar a
regra enunciada pelo art. 36 da Lei federal n. 8.987/95. O que no se pode imaginar a
sua simples transferncia patrimonial para a Administrao Pblica concedente. ante o
princpio da perpetuidade da propriedade.
A indenizao, quando a reverso onerosa. calculada, nos termos do contrato,
pelo custo histrico (custo da aquisio), pelo custo de reproduo (preo atual do bem)
ou pelo custo histrico atualizado (custo de aquisio corrigido), e o seu pagamento
dever ser prvio nos casos de encampao ou resgate, conforme determinao
constante do art. 37 dessa lei. Nas demais hipteses de extino esse pagamento ser
posterior reverso, O pagamento da indenizao ser sempre de uma s vez, salvo
acordo. Apura-se. nesse momento, o quanto da indenizao e procede-se ao pagamento
correspondente de uma s vez. Durante a vigncia da concesso de servio pblico. os
bens. ressalvados os recebidos da Administrao Pblica concedente. ainda que
aplicados na execuo do servio. so do concessionrio, embora esse entendimento no
seja uniformeso. Sobre esses bens. a Administrao Pblica concedente tem apenas
expectativa de direito de propriedade. No se trata. pois. de propriedade resolvel (a que
tem condio preestabelecida para sua transferncia dominial a terceiro), j que o bem
415
pode ser desvinculado da execuo do servio, e a transferncia de propriedade pode
no acontecer ao fim da outorga.
Embora bens do concessionrio, sua desvinculao da execuo do servio
pblico depende da prvia e expressa concordncia da Administrao Pblica
concedente. que deve reconhecer o acerto dessa medida, conforme ensina Sergio de
Andra Ferreira (Direito administrativo. cit., p. 245). ao assegurar que a desvinculao
de bens no curso da concesso exige a aquiescncia do Poder Concedente, que tem de
reconhecer a desnecessidade da manuteno da afetao. como no caso de uma usina
eltrica que deixa de ser operada. substituda que foi por outra mais moderna. No
fosse assim, seria muito fcil ao concessionrio burlar a reverso.
30. Esses bens recebem, no entanto, uma proteo especial. no podendo. por isso.
ser alienados, penhorados ou dados em garantia, pois vinculados execuo de certo
servio pblico. mas da no se pode concluir que so bens pblicos pertencenres
Administrao Pblica concedente.
340
2. Permisso
Parte dos autores nacionais. ao discorrer sobre a permisso de servio pblico,
fazem-no de forma abstrata e divorciada do nosso Direito Positivo. Por essa razo e por
acolherem ensinamentos aliengenas, tm peremptoriamente afirmado que a permisso
para a execuo de um servio pblico consubstancia-se em um ato administrativo
precrio. Para esses autores tal atributo da natureza da permisso. De h muito
objetamos a precariedade como da essncia da permisso. Com efeito, s tem sentido.
lgico e jurdico, falar-se em precariedade ou no de um dado instituto, como a
permisso de servio pblico, vista de certo sistema legal, pois fora do Direito
Positivo nem instituto jurdico se tem. Afirmar que a permisso de servio pblico
precria porque essa qualidade da ndole do prprio ato no nos parece vlido,
sobretudo em nosso ordenamento jurdico. O ato. seja da espcie que for. tem sua
configurao ou o regime legal que lhe tracejado pelo Direito Positivo,
independentemente de qualquer construo doutrinria ou orientao fundada em outros
sistemas normativos ou. ainda, do nome que se lhe atribua. O nosso ordenamento
jurdico sempre deu permisso de servio pblico outra dimenso. que no a indicada
por essa doutrina.
Essa realidade hoje mais se confirma. na medida em que a Constituio Federal.
ao tratar da prestao dos servios pblicos mediante concesso ou permisso. impe
416
lei dispor sobre o carter especial de seu contrato3. Se a lei dever dispor sobre o
contrato pelo qual o concessionrio e o permissionrio vincular-se-o ao Poder Pblico
para a prestao dos servios pblicos que lhes foram trespassados. certo afirmar que
a permisso de servio pblico no mais precria que a concesso de servio pblico,
pois ambas so formalizadas por contrato. instrumento que d estabilidade jurdica ao
negcio contratado. Ademais. a Lei federal n. 8.987/95. que regulamentou essa matria.
exige que a permisso seja regida por essa lei e pelas clusulas de seus indispensveis
contratos32. e seu art. 5 prescreve-lhe um prazo obrigatrio. E induvidoso que ao ser
caracterizada como contrato que somente pode ser celebrado mediante prazo certo, a
permisso de servio pblico teve sua confirmao como instituto que no mais se
identifica pela precariedade. Se no bastassem tais razes para espancar qualquer
dvida, diga-se que a mesma lei. no art. 40, prescreve que a permisso ser
formalizada mediante contrato de adeso.
31. Confira o art. 175. pargrafo nico. 1
32. Confira. dessa lei. o art. l.
341
que observar os termos desta Lei, e, ainda que redundante, o pargrafo nico
desse dispositivo estabelece: Aplica-se s permisses o disposto nesta lei. E certo que
esse regime s da permisso de servio pblico. continuando a permisso de uso de
bens pblicos com seu figurino tradicional de ato administrativo precrio.
3. Autorizao
o ato administrativo discricionrio ou vinculado atravs do qual a
Administrao Pblica outorga a algum, que para isso se interesse, o direito de realizar
certa atividade material, como a de portar arma e a de derivar gua de rio pblico.
Muitas vezes utilizada com o sentido e o regime da permisso de uso de bens
pblicos, conforme consignam, entre outras, as Leis Orgnicas municipais de Petrpolis
RJ (art. 125, 42), de Campinas SP (art. 127) e de So Paulo Capital (art.
114).
A Constituio da Repblica, no inciso XII do art. 21, utiliza essa expresso com
o sentido de investir algum na qualidade de prestador de servio pblico, na medida
em que prescreve caber Unio explorar, diretamente ou mediante autorizao,
concesso ou permisso, os servios que enumera, sem contudo precisar seu regime
jurdico. A Lei federal das Concesses e Permisses no previu esse instrumento de
transferncia de servio pblico a terceiro.
417
A vista dessas consideraes cremos ser possvel assegurar que a autorizao de
servio pblico o ato administrativo discricionrio e precrio mediante o qual a
Administrao Pblica competente investe, por prazo indeterminado, algum, que para
isso tenha demonstrado interesse, na execuo e explorao de certo servio pblico. A
autorizao de servio pNico formalizada por ato administrativo, veiculado por
portaria ou decreto, precedido de licitao33.
4. Delegao
A prestao dos servios pblicos era, at h pouco tempo, realizada pela
Administrao Pblica, por suas autarquias e por pessoas de direito privado investidas
na qualidade de permissionrias ou concessionrias.
342
Estas ltimas estranhas, pois, ao organismo estatal. Com o passar do tempo, esse
tradicional sistema de prestao de servio pblico aos administrados sofreu
importantes alteraes, em razo dos mais diversos motivos, O servio pblico passou a
ser prestado por pessoas, ainda que de direito privado, no totalmente estranhas
Administrao Pblica, dado que, alm da respectiva criao, o Estado assegura-lhes
recursos pblicos. As autarquias e as pessoas privadas (concessionrias e
permissionrias) cedem seus espaos s novas entidades criadas pela Administrao
Pblica, que lhes impe, nos moldes das pessoas particulares, um desempenho mais
desenvolto. expedito e eficiente na execuo dos servios pblicos. A isso, afirma Celso
Antnio Bandeira de Mello (Prestao, cit., p. 88), em lies que vimos seguindo, o
Estado a tanto foi compelido com o fito de ganhar mais eficincia ou, em certos casos,
pela natureza peculiar da atividade que no se compatibilizava com outro meio de ao.
So tais criaes do Estado as fundaes, as empresas pblicas e as sociedades de
economia mista, genericamente chamadas de pessoas governamentais. So pessoas
privadas, criadas pelo Estado, com recursos essencialmente pblicos, para a execuo e
explorao de servios pblicos. Tais entidades, quando prestadoras de servios
pblicos, so delegat rias. mesmo que para isso no haja uma outorga especfica. Com
efeito, se criadas para a prestao de determinado servio pblico, a exemplo do servio
postal e telegrfico. natural que a essa execuo sejam levadas independentemente de
qualquer outorga particular. Quando so assim criadas, vinculam-se ao Ministrio em
cuja rea de competncia estiver enquadrada sua principal atividade, consoante
estabelece o 12 do art. 42 do Decreto- Lei federal n. 200/67. Se forem criadas para
esse fim, a exigncia de outorga individualizada seria redundante. Tais entidades
418
integram, por conseguinte, a chamada Administrao indireta, mas ilO a integram se
destinadas a intervir na atividade econmica. Atente-se que a fundao privada. nos
termos desse decreto-lei, no participa da Administrao indireta, e isso toma nossa
sistematizao descoincidente, nesse particular, com a instituda por esse diploma legal,
pois, para ns, integra. As fundaes pblicas, as empresas pblicas e as sociedades de
economia mista mereceram estudos autnomos. Nos tpicos seguintes analisaremos
cada uma, oferecendo o correspondente regime jurdico ou suas notas marcantes.
4.1. Fundao pblica
33. Para conhecer melhor o instituto da autorizao, veja de Jos Cretelia Jnior o
estudo Definio da autorizao administrativa. Revista da Procuradoria Geral do
Estado de So Paulo. v. 8. julho de 1976, p. 7.
Muito embora a fundao pblica tenha o mesmo regime jurdico das autarquias,
bastando para compreend-la que isso fosse mencionado, entendemos, por medida
didtica, conveniente trat-la com algum detalhe nesta opor343
tumdade. A par disso. mostraremos as principais diferenas entre essa entidade e a
fundao privada, tambm instituda pela Administrao Pblica.
4.1.1. Conceito
O conceito de fundao. gnero do qual a fundao privada e afundao pblica
so espcies. encontrado na doutrina. Segundo esta. um patrimnio personalizado,
afetado a um fim. O patrimnio. substrato econmico da fundao. o complexo de
relaes jurdicas pertencentes a determinado sujeito. Personalizado, porque sobre ele
incidem normas jurdicas. tomando-o sujeito de direito e obrigaes. Afetado a um fim
significa destinado ou consagrado a perseguir um objetivo, quase sempre de natureza
educacional. cultural ou cientfica de interesse pblico. No pode haver fundao. ainda
que instituda sob o figurino do Direito Privado, que legalmente possa buscar uma
finalidade de interesse privado, quando instituda pela Administrao Pblica. Diante de
tal smula, pode-se conceituar a fundao pblica como sendo o patrimnio pblico
personalizado segundo regras de Direito Pblico, destinado persecuo de finalidades
de interesse da coletividade. J a fundao privada criada pela Administrao Pblica
pode ser assim definida: o patrimnio pblico personalizado segundo as regras de
Direito Privado, destinado persecuo de finalidades de interesse da coletividade.
Destarte, o que as distingue o regime jurdico que se lhes atribui.
4.1.2. Natureza
419
inegvel que as fundaes nasceram sob inspirao do Direito Privado e que
essa circunstncia tem sido a principal causa da dissenso. entre os estudiosos. no que
respeita existncia de fundaes de Direito Pblico. Para uns (Hely Lopes Meirelles.
Manoel de Oliveira Franco Sobrinho). s pode haver fundao de Direito Privado, isto
, a criada e instituda segundo as regras do Cdigo Civil (arts. 62 a 69). Para esses
autores o Estado no pode criar fundaes de Direito Pblico. Para outros (Jos Cretelia
Jnior. Miguel Reale. Geraldo Ataliba. Maria Sylvia Zanelia Di Pietro. Celso Antnio
Bandeira de Mello). as fundaes tanto podem ser de Direito Privado como de Direito
Pblico. A Administrao Pblica, portanto, pode criar e instituir, de acordo com esse
entendimento. tanto uma como outra. Cremos que a razo est com os ltimos. Com
efeito, o Estado pode criar pessoas de Direito Pblico, bem como pessoas de Direito
Privado para oferecerem aos administrados os servios que entender sejam-lhes teis. E
a lio de Celso Antnio Bandeira de Melio (Prestao, cit., p. 147), ao dizer que da
vontade do Estado podem nascer entidades pblicas e privadas. Qualquer que seja essa
natureza. a fundao criada ser uma entidade com autonomia
344
administrativa e financeira, vinculada ao Ministrio em cuja rea de competncia
estiver enquadrada sua principal atividade, consoante estabelece o l do art. 4 do
Decreto-Lei federal n. 200/67.
Da
as
duas
espcies
de
fundaes
institudas
pela
Administrao
Pblica:fundao pblica, tambm chamada de fundao de Direito Pblico. e fundao

privada, tambm denominadafundao de Direito Privado. Na primeira hiptese tem-se
uma pessoa jurdica de Direito Pblico, enquanto na segunda tem-se uma pessoa
jurdica de Direito Privado. Pblica a fundao que responde a um regime de Direito
Pblico; privada a fundao que atende a um regime de Direito Privado. O regime de
Direito Pblico estatudo na lei que cria a fundao. enquanto o regime de Direito
Privado prescrito na lei que autoriza a sua criao.
Esse regime marcado. em relao fundao privada, pelas seguintes notas: a)
origem na vontade dos particulares: b) fins geralmente lucrativos; c) finalidade
geralmente de interesse particular: d) liberdade de fixar. modificar, prosseguir ou deixar
de prosseguir os prprios fins: e) liberdade de se extinguir:f) sujeio a controle
negativo do Estado ou a simples fiscalizao; g ausncia de prerrogativas autoritrias.
No que concerne fundao pblica, caracterizado pelos seguintes traos: a) origem
na vontade do Poder Pblico: b) fins no lucrativos: c) finalidade de interesse coletivo:
420
d) ausncia de liberdade na fixao ou modificao dos prprios fins e obrigao de
cumprir os escopos: e) impossibilidade de se extinguir pela vontade prpria; f) sujeio
e controle positivo do Estado (tutela e vigilncia); g) geralmente. disposio de
prerrogativas autoritrias, conforme lio de Celso Antnio Bandeira de Melio (RDP.
1:115).
No bastasse isso, diga-se que o nosso ordenamento jurdico prev a possibilidade
de a Administrao Pblica ter em sua estrutura organizacional fundaes de Direito
Pblico, consoante prev o art. 42 do Decreto-Lei federal n. 200/67. Essa espcie de
entidade foi prevista pela Lei federal n. 5.540/68 para as universidades e
estabelecimentos de ensino superior. Alm disso, o Ato das Disposies Transitnas da
Constituio Federal. no art. 19, menciona a locuo fundaes pblicas. A EC n. 19
alterou a redao do inciso XIX do art. 37 e a do art. 39. Esses dispositivos no mais
mencionam a expresso fundao pblica, o que no significa que a Administrao
Pblica no possa mais criar essa espcie de fundao. E verdade que nesses casos so
verdadeiras autarquias. consoante vm decidindo nossos pretrios. e disso exemplo o
STF, que. ao julgar o Conflito de Jurisdio n. 6.728-3. considerou a Fundao Centro
de Formao do Servidor Pblico FUNCER fundao federal. como de natureza
autrquica. Por esse motivo so chamadas de fundaes autrquicas e submetidas ao
regime jurdico das autarquias. So dessa natureza a Fundao da Casa Popular
345
a Fundao Brasil Central e a Fundao Nacional do ndio, no mbito da Unio: a
Fundao de Amparo Pesquisa do Estado de So Paulo e a Fundao Padre Anchieta
Rdio e TV Educativas, no campo do Estado de So Paulo. De tudo o que se afirmou,
resta evidente que a fundao pblica uma pessoa jurdica de Direito Pblico. Essa a
sua natureza jurdica.
Por fim. diga-se que essa discusso no se pe em relao s pessoas
governamentais (sociedade de economia mista, empresa pblica), pois essas s podem
criar fundaes segundo as regras do Cdigo Civil.
4.1.3. Fins
As fundaes institudas pela Administrao Pblica destinam-se essencialmente
realizao de atividades no lucrativas e de interesse pblico. a exemplo da educao.
da cultura e da pesquisa. E o que estabelece o art. 2. c, do Decreto-Lei federal n. 900/69,
que alterou o Decreto-Lei, tambm federal. n. 200/67. Essa orientao, hoje expressa,
era inferida do art. 21 da Lei federal n. 4.204/61, que fixou as Diretrizes e Bases da
421
Educao Nacional. e do art. 4 da Lei, tambm federal, n. 5.540/68, que organizou o
funcionamento do ensino superior. Assim, qualquer que seja a natureza. pblica ou
privada, da fundao instituda pela Administrao Pblica, sua finalidade h de ser.
sempre. de interesse pblico.
4.1.4. Criao, instituio, funcionamento e extino
A criao da fundao pblica no observa o mesmo procedimento exigido para a
instituio da autarquia. embora tambm seja uma pessoa jurdica de Direito Pblico.
Com efeito, em relao autarquia sua criao se d por lei, j em relao fundao
pblica sua criao se d mediante lei autorizadora. Vale dizer: com a publicao da lei,
a autarquia est criada, mas a criao da fundao pblica com a publicao da lei est
apenas autorizada (art. 37. XIX. da CF). Destarte, com a lei autorizadora publicada. o
Executivo promover, nos termos da legislao privada, a lavratura da escritura pblica
de instituio e o competente registro no cartrio de ttulos e documentos, igualando-se
nesse particular criao da fundao de Direito Privado. Tal modo de criao,
institudo pela EC/19. no impede que a Administrao Pblica continue criando
fundao de Direito Pblico, dado que outros dispositivos constitucionais so levados
em conta para fundamentar sua instituio. Essa exigncia pouca para que se possa
extrair tal concluso, conforme ensina Celso Antnio Bandeira de Mello. Qualquer
modificao que deva ocorrer na estrutura da Fundao Pblica, nas suas finalidades,
nos seus direi346
tos e obrigaes, bem como a sua transformao em outra entidade. exige prvia
lei autorizadora.
Depois de criadas, so institudas mediante a adoo de medidas administrativas
que levam expedio do estatuto e afetao dos recursos. por exemplo. Criadas e
institudas, deve-se regulariz-las para fins de funcionamento nos rgos e entidades
competentes federais, estaduais, distritais e municipais, conforme o caso e se ditos
registros forem necessrios ao seu funcionamento, tais como: inscrio municipal,
inscrio estadual, INSS e Receita Federal.
A extino da fundao pblica h de ser previamente autorizada por lei. Observase aqui o paralelismo de forma e hierarquia dos atos jurdicos. O que foi entronizado no
meio jurdico mediante autorizao de lei ou ato equivalente, dele somente pode ser
retirado, no mnimo, por autorizao consignada em ato de igual natureza e hierarquia.
Obtida essa lei autorizadora. Administrao Pblica competente cabe, como que
422
fazendo o caminho de volta, promover o cancelamento dos registros feitos para fins de
funcionamento, nas diversas entidades e rgos pblicos, e dispor sobre as demais
determinaes legais e estatutrias, especialmente no que respeita ao patrimnio, que
poder ser destinado a outra fundao pblica ou retornar para a Administrao Pblica
sua criadora.
A criao da fundao de Direito Privado obedece s disposies do Cdigo Civil
(arts. 62 a 69) se a Administrao Pblica estiver fundada em lei que lhes d tal
prerrogativa, isto , esteja autorizada a criar dita pessoa. A criao de fundaes
privadas, se livre para os Estados-Membros, Distrito Federal e Municpios, no o para
a Unio. De fato, na esfera federal, a criao de fundaes h de atender ao que
prescreve o art. 2 do Decreto- Lei federal n. 900/69. De posse da lei autorizadora, so
praticados os atos instituidores da entidade: escritura pblica de instituio e registro no
rgo competente. S assim a fundao privada adquire existncia e personalidade
jurdica. Esta, obviamente, de direito privado. Aps, sero promovidos os demais
registros para fins de funcionamento, a exemplo das inscries municipal e estadual, do
INSS e da Receita Federal. A extino dessa entidade exige lei autorizadora e
obedincia ao que foi previsto no estatuto e ao que est disciplinado na lei civil,
especialmente em relao ao patrimnio.
4.1.5. Patrimnio
O patrimnio inicial da fundao pblica, ou privada, formado com a
transferncia de bens de qualquer espcie da Administrao Pblica que a
347
deseja como auxiliar no desempenho de atividades de sua competncia. A
transferncia h de observar o que dispuser a legislao especfica para cada espcie de
bem. salvo se se tratar de fundao pblica federal, cuja lei instituidora auto-suficiente
para determinar o trespasse dominial por qualquer modo. pois se assim for estar. nesse
particular. alterando a legislao vigente: da a sua auto-suficincia. Destarte, a
transferncia, para ser vlida. quando se tratar. por exemplo, de bem imvel, h de
decorrer de contrato. veiculado por instrumento pblico ressalvadas as excees. e
registro em nome da fundao. Por cuidar-se de fundao pblica, todos os bens que
integram seu patrimnio so pblicos, independentemente dos seus objetivos. Tal
patrimnio, em tese. inalienvel. impenhorvel e imprescritveL dado que pertencente
a uma fundao pblica. Pode. no entanto. ser utilizado, onerado e alienado, nos termos
do estatuto ou da lei. desde que para alcanar os objetivos ou as finalidades a que se
423
prope dita entidade. A alienao depende de prvia autorizao legislativa, conforme
determina o art. 17 da Lei federal das Licitaes e Contratos da Administrao Pblica,
e de licitao, salvo as excees legais.
Diferentemente ocorre com o patrimnio da fundao privada. Com efeito, ainda
que constitudo com a transferncia de bens de qualquer espcie da Administrao
Pblica, que deseja constitu-la como ente auxiliar no desempenho de atividades de sua
responsabilidade, os bens integrantes desse patrimnio so particulares ou privados. E
patrimnio, em princpio, alienvel, penhorvel e onervel. observado o disposto nos
atos constitutivos, visto reger-se essa entidade pelas normas da lei civil (arts. 24 a 30 do
CC). Para a prtica desses atos est liberada de autorizao legislativa, embora no
esteja dispensada de eventual e prvia autorizao do Conselho de Curadores ou de
outro rgo, conforme dispuserem seus atos constitutivos. A licitao indispensvel
para as alienaes, ressalvadas as hipteses legais. consoante a lei a que est submetida
a fundao. Ademais. os bens podem ser penhorados. devendo a execuo observar as
regras do Direito Comum. salvo se sua credora for a Fazenda Pblica. Neste caso.
observar a Lei da Execuo Fiscal (Lei federal n. 6.830/80). Se for prestadora de
servio pblico. os bens vinculados a essa finalidade so pblicos e prestigiados pelo
regime jurdico prprio dessa categoria de bens. tendo em vista a incompatibilidade
desses comportamentos (alienao. onerao. penhora) com o princpio da continuidade
do servio pblico. Essa tambm a inteligncia de Celso Antnio Bandeira de Mello
(Prestao. cli., p. 142). ditada em relao s empresas pblicas, mas que aqui tem. a
nosso ver, absoluta pertinncia.
Nos termos do 22 do art. 150 da Constituio Federal. o patrimnio das
fundaes institudas ou mantidas pela Administrao Pblica. vincu lada
348
s suas finalidades essenciais ou s delas decorrentes. est imune a qualquer
imposto. Isto no significa que essas instituies no estejam sujeitas a outra espcie de
tributo, como o caso da taxa. O privilgio fiscal da imunidade s prestigia o
patrimnio, alm da renda e dos servios, dessas entidades contra a incidncia de
impostos.
Com a extino da fundao pblica ou particular. seu patrimnio ter o destino
que lhe foi reservado pela lei instituidora, depois de resolvidas suas obrigaes.
Exemplo disso a Lei federal n. 3.998/61. que estabelece que o patrimnio da Fundao
Universidade de Brasilia. em caso de extino, ser incorporado ao patrimnio da Unio
424
(art. 42, 22). Silente a lei. ser incorporado a outra fundao de fins iguais ou
semelhantes. sempre que se tratar de patrimnio de fundao privada (art. 69 do CC). e
ao patrimnio da entidade poltica que a criou, se for fundao pblica, j que os bens
que o compem. em ltima instncia, so bens pblicos.
4.1.6. Controle
Embora pessoa com autonomia administrativa e financeira, a fundao pblica
subsume-se ao controle ordinrio da Administrao Pblica a que pertence. nos termos
em que foi previsto em seus atos constitutivos (lei e estatuto). Esse controle ordinrio,
tambm chamado tutela. constitui-se. consoante essa legislao. na prtica de atos e
medidas da Administrao Pblica visando conformar a atuao fundacional lei e ao
cumprimento dos seus fins. No se trata. atente-se. do exerccio do poder hierrquico.
pois no h hierarquia entre a fundao, pblica ou privada, e a entidade a que se
vincula. A hierarquia s compatvel entre rgos e agentes da mesma entidade.
Ademais. a hierarquia permanente. contnua e total em relao aos rgos e agentes
inferiores, enquanto a tutela no s espordica como somente ocorre nas hipteses e
condies previstas em lei. A tutela ordinria pode ser preventiva e repressiva. E
preventiva se exercida antes do ato fundacional. ou depois dele. mas previamente
ocorrncia de seus efeitos ou de sua eficcia. Por ela se previne uma atuao ilegal da
fundao (controle de legalidade) ou contrria aos interesses da Administrao Pblica
(controle de mrito).
Como colocado, v-se que a tutela preventiva pode ser de legalidade e de mrito.
Expressa-se pela autorizao, aprovao ou homologao do ato fundacional. E
repressiva sempre que exercida aps a prtica do ato fundacional. cuja produo de
efeitos ou eficcia independe do prvio pronunciamento da Administrao Pblica. Por
ela. posteriormente. se obsta ou se reprime a atuao da fundao tida pela
Administrao Pblica como
349
contrria a seus interesses (controle de mrito) ou como afrontosa lei (controle
da legalidade). A tutela repressiva pode ser, ento. de legalidade e de mrito. Expressase pela revogao. modficao ou invalidao do ato fundacional. A par do controle
ordinrio h o extraordinrio, tambm chamado de tutela extraordinria. exercitvel.
mesmo sem lei que a preveja. em circunstncia grave em que se v envolvida a
fundao (adoo de outro fim. descalabro administrativo). So de tutela extraordinria,
por exemplo. os atos de interveno e de destituio dos dirigentes autrquicos.
425
Desse controle ou tutela no se infira que dos atos ou decises finais da fundao
cabe recurso Administrao Pblica a que ela pertence. A tutela imposta no interesse
da Administrao Pblica, no no interesse dos que se relacionam com a fundao. Por
no se tratar de exerccio do poder hierrquico. resta bvio que a Administrao Pblica
a que a fundao, pblica ou privada, pertence no instncia administrativa recursal.
Os recursos para os insatisfeitos so os previstos em lei e que se perfazem no prprio
interior da autarquia: fora disso. devem recorrer, os que se sentirem contrariados em
seus direitos, ao Poder Judicirio. A par desse controle. a fundao, tanto pblica como
privada, est sujeita ao controle do Poder Legislativo competente auxiliado pelo
respectivo Tribunal de Contas, consistente na fiscalizao contbil. financeira,
oramentria, operacional e patrimonial (art. 70 da CF). Ademais, tratando-se de
fundao privada, incide sobre ela o controle da competncia do Ministrio Pblico.
Esses controles no vedam nem inibem, por parte da fundao, pblica ou

privada, a propositura de medidas administrativas e judiciais contra os atos abusivos da
Administrao Pblica a que pertencem. A fundao pessoa jurdica, e. como tal.
sujeito de direitos e obrigaes. Pode. ademais. no se conformar com os atos de tutela,
por entend-los ilegais, e tomar, em juzo. as medidas cabveis com o fito de anul-los.
4.1.7. Regime tributrio
A fundao pblica, porque idntica, em termos de regime jurdico, autarquia.
est imune a impostos relativos ao patrimnio. renda e aos servios, vinculados s
suas finalidades essenciais ou s delas decorrentes (CF, art. 150, 22). salvo se
cobrarem tarifa ou taxa dos usurios dos servios que presta (CF. art. 150, 39) Tal
imunidade no alcana as taxas e a contribuio de melhoria, dado que no so
impostos. Ademais, por tratar- se de exceo regra de tributar, a imunidade concedida
pela Constituio Federal deve ser interpretada restritivamente. Cremos que tambm
beneficiada por essa regra a fundao privada, pois esse pargrafo refere-se a
350
fundaes instituidas e mantidas pelo Poder Pblico, e isto o quanto basta para
parific-las em relao a essa imunidade tributria. Ademais. no cabe ao intrprete
distinguir onde o legislador no distinguiu. Os demais impostos so exigveis, salvo se
h legislao que a isente.
4.1.8. Estrutura e servidores
426
A estrutura da fundao pblica semelhante da autarquia, o que a torna de
estrutura
anloga
da
Administrao
Pblica.
Seus
rgos
escalonam-se,
hierarquicamente. sob a forma de pirmide, em cujo vrtice est o de mais alta

hierarquia. Nas grandes linhas, dita estrutura e competncias dos respectivos rgos so
fixadas por lei. A exigncia de lei decorre do art. 84, VL da Constituio Federal, que
atribui ao Presidente da Repblica, e por simetria aos Governadores e Prefeitos,
competncia para dispor sobre a organizao e o funcionamento da administrao
federal. na forma da lei. A par disso, h desconcentrao ou distribuio de
competncias pelos seus vrios rgos. A criao de cargos, empregos e funes na
fundao pblica s possvel por lei, conforme se infere do art. 61, 1. II. a. da
Constituio Federal. De fato, se a iniciativa de lei que cria cargo. emprego ou funo
na autarquia privativa do Presidente da Repblica, h de se deduzir que assim tambm
dever ser no pertinente fundao pblica. dada a identidade de regime jurdico que
ambas ostentam. A lei que cria os cargos na fundao pblica tambm fixar a
correspondente remunerao. atualizvel mediante lei.
Seus servidores, s admissveis por concurso, submetem-se, necessariamente, ao
regime jurdico que lhes foi imposto por lei. Pode ser o regime estatutrio ou o celetista.
Sujeitam-se. desse modo, a todas as obrigaes constitucionais e legais. ao mesmo
tempo em que fruem dos direitos. vantagens e prerrogativas que tal ou qual regime de
pessoal lhes concede. De sorte que a Unio, os Estados-Membros. o Distrito Federal e
os Municpios. no mbito de suas competncias, devero instituir os respectivos regimes
jurdicos e os correspondentes planos de caneira para os servidores de suas fundaes
pblicas. Observe-se que a Reforma Administrativa efetivada pela EC n. 19/98 no
obriga a mudana de regime de pessoal existente na fundao pblica. O regime atual,
portanto, poder permanecer ou outro, por lei, poder substjtuf-lo. Os servidores
fundacionais pblicos federais ligam-se s fundaes pblicas da Unio por um liame
estatutrio por fora da Lei federal n. 8.112/90, que dispe sobre o regime jurdico dos
servidores pblicos civis da Unio, das autarquias e das fundaes pblicas federais.
No concernente fundao privada, diga-se que o regime de pessoal ser sempre o
celetista.
351
Os servidores fundacionais pblicos so admitidos. qualquer que seja o regime de
pessoal adotado. mediante concurso pblico de provas ou de provas e ttulos, salvo os
cargos em comisso declarados em lei de livre nomeao e exonerao (art. 37. II. da
427
CF). Ademais. desde que previsto em lei da entidade a que se vincula, as fundaes
pblicas podem admitir servidores por tempo determinado, sem prvio concurso pblico
de provas ou de provas e ttulos (art. 37. IX. da CF), para atender a necessidade
temporria de excepcional interesse pblico34. Assim h de entender-se visto que a
fundao pblica integra a administrao indireta, a quem a regra do art. 37 da
Constituio Federal se dirige. Por outro lado. esses servidores submetem-se ao regime
de acumulao de cargos institudo pelos incisos XVI e XVII desse dispositivo
constitucional.
Os dissdios. individual singular (conflito entre um empregado e um empregador).
individual plrimo (conflito entre vrios empregados e um empregador) e coletivo
(conflito entre sindicatos e associaes de classes representantes dos empregados e
empregadores). entre a fundao pblica. qualquer que seja ela (federal. estadual.
distrital ou municipal). e seus servidores so da competncia da Justia do Trabalho35
se a relao existente entre essas partes trabalhista, ou seja, regulada pela
Consolidao das Leis do Trabalho, conforme determina o art. 114 da Constituio da
Repblica. Se o regime for o estatutrio, os conflitos surgidos entre os servidores assim
vinculados e as entidades a que se ligam so, conforme o caso. da competncia da
Justia Federal ou da Justia Comum36.
Esses servidores respondem pelos danos que causarem fundao sempre que
atuarem com culpa ou dolo. Ademais. respondem regressivamente quando na
qualidade de servidores dessas entidades causarem, por culpa ou dolo, danos a terceiros.
se a fundao pblica por eles respondeu nos termos do 62 do art. 37 da Lei Maior. A
ao de ressarcimento a que se sujeitam tais servidores imprescritvel. consoante
determinado pelo 52 do art. 37 da Constituio Federal. Para fins penais. tanto os
servidores das fundaes pblicas como os das privadas, criadas ou mantidas pela
Administrao Pblica, so alcanados pelo art. 327, pargrafo nico, do Cdigo Penal.
Para esses fins so. pois. considerados firncionrios pblicos.
34. Na esfera federal. a Lei n. 8.745/93. com suas ultenores modificaes. dispe
sobre essas contrataes.
35. Nesse sentido. veja STJ. CComp 638. DJU. 20 nov. 1989. e STJ. CComp
1.336- SP. DJU. 24 set. 1990.
36. Com esse mesmo entendimento. veja STJ. CComp 1.050. DJU. 14 maio 1990.
352
428
No que respeita ao direito de greve, ser ele exercido pelos servidores das
fundaes pblicas, nos termos e nas condies definidas em lei especfica, conforme
prev o art. 37. VII. da Constituio Federal. Enquanto essa lei no for decretada.
vlido o exerccio do direito de greve nas fundaes pblicas, respeitada a
essencialidade dos servios. Com efeito, se essa condio imposta ao trabalhador em
geral (art. 92, 12. da CF). com mais razo impe-se ao servidor da fundao pblica.
Quanto fundao privada, o regime de greve o mesmo se prestadora de servio
pblico. A sindicalizao permitida a esses servidores, conforme expresso no inciso
VI do art. 37 da Lei Maior. e com maior razo autorizada aos servidores das fundaes
privadas.
4.1.9. Licitao
As fundaes de direito pblico e as de direito privado, por fora da Lei federal n.
8.666/93. esto obrigadas a licitar sempre que desejarem celebrar ato ou contrato de seu
interesse, salvo hiptese em que. legalmente. esto liberadas desse procedimento. Como
se no bastasse isso. a Constituio Federal. ao atribuir exclusivamente Unio a
competncia para editar normas gerais de licitao e contratos. inclui entre os que esto
obrigados a observ-las as administraes fundacionais da Unio. Estados. Distrito
Federal e Municpios (art. 22. XXVII). Destarte, a obrigatoriedade de licitar dessas
entidades inquestionvel. Obedecero, para tanto. legislao da entidade a que se
ligam e. se essa no existir. Lei federal n. 8.666/93. Podem editar regulamentos
prprios, consoante permitido pelo art. 119 da Lei citada, mas tais regulamentos so de
pouca valia, j que essas entidades ficam vinculadas a essa lei. Seriam. ento, apenas
regulamentos de servios ou normas operacionais. consoante previsto no art. 115 da Lei
n. 8.666/93.
4.1.10. Prerrogativas
As fundaes pblicas, porque autarquias. desfrutam de prerrogativas ou
privilgios estatais, e seus atos. na maioria das vezes, so administrativos. Dentre as
prerrogativas, destacam-se: a) execuo fiscal de seus crditos inscritos na dvida ativa:
b) ao regressiva contra seus servidores: c) prescrio quinqenal de suas dvidas
passivas: d) impenhorabilidade de seus bens e rendas (STJ. MC 633-SP. DJU. 31 mar.
1997, p. 9641): e) imprescritibilidade de seus bens;J) prazo em qudruplo para contestar
e em dobro para recorrer:
g) duplo grau de jurisdio sempre que for condenada: h) imunidade tributria
sobre seus bens, rendas e servios: i) pagamento de custas a final. A Par
429
353
dessas. devem ser contadas as que lhes so atribudas em relao aos processos
que tramitam pela Justia do Trabalho. nos termos do Decreto-Lei federal a. 779/69.
Nenhum privilgio ou prerrogativa, a exemplo do prazo em dobro para contestar3. tem a
fundao de direito privado, ainda que criada pela Administrao Pblica, salvo os que
a lei especial prescrever.
As fundaes institudas pela Administrao Pblica. sejam pblicas. sejam
privadas. respondem. enquanto existirem, pelas obrigaes assumidas e pelos danos que
causarem a terceiros ou prpria Administrao Pblica sua instituidora, pois so
pessoas. so sujeitos de direitos e obrigaes, e por isso mesmo respondem pelos seus
atos. Sendo Assim, a Administrao Pblica da qual fazem parte no responsvel,
solidria ou subsidiariamente, por essas obrigaes. Responsvel ser se por ato seu vier
a extingui-las e absorver seus respectivos patrimnios. Nessas hipteses. a
responsabilidade assumida pela Administrao Pblica no vai alm dos valores
patnmoniais absorvidos. dado que unicamente estes se destinavam a garantir suas
obrigaes.
Por danos que seus servidores causarem a terceiros. ou prpria Administrao
Pblica, respondero objetivamente (CF. art. 37, 6), se pblicas ou se privadas
prestadoras de servio pblico, e at o exaurimento de seus patrimnios. Aps o
esgotamento patrimonial. responder a Administrao Pblica, de cuja Administrao
indireta participam. at a total satisfao do dano. Assim porque prestadoras de
servio pblico. Com efeito, no seria justo, nem jurdico, que o simples trespasse do
servio pblico para a responsabilidade de uma fundao pudesse tornar mais difcil o
recebimento da indenizao e. o que pior. impedir. em alguns casos. o completo
ressarcimento do dano sofrido pela vtima. Da a responsabilidade subsidiria da
entidade criadora da fundao prestadora de servios pblicos 39. No h, pois. entre
elas e a Administrao Pblica que as criou qualquer responsabilidade solidria39. A
contrario sensu do disposto no 6 do art. 37 da Lei Maior. as fundaes privadas, ainda
que criadas pela Administrao Pblica, no prestadoras de servios pblicos,
respondero por esses danos subjetivamente. a contrario sensu, pois. do que estabelece o
art. 43 do Cdigo Civil, ou. de outro modo. se tiverem agido com dolo ou culpa. e.
37. Veja RT. 716:259.
38. RT. 680: 166.
430
39.RT. 680:166.
354
como dissemos antes, nica e exclusivamente com seu patrimnio, sem, portanto
qualquer respon.sabilidade subsidiria da entidade que a criou. O servidor da fundao,
causador direto do dano, responder se tiver agido com dolo ou culpa consoante
prescreve o art. 927 do Cdigo Civil.
4.1.12. Fundaes estaduais e municipais
Os Estados e os Muinicpios podem instituir, sem bice algum, fundaes
pblicas ou privadas para prestarem servios das respectivas aladas. consoante
indicado no art. 37 da Constituio Federal, ou para assumirem. nos termos do art. 173,
atividades econmicas desde que de interesse coletivo, O mesmo se pode dizer em
relao ao Distrito Federal.
Em So Paulo, so exemplos de fundaes pblicas ou autarquias, na rbita do
Estado, a Fundao Prefeito Faria Lima CEPAM, a Fundao para o Remdio
Popular e a Fundao Padre Anchieta Centro Paulista de Rdio e TV Educativas; e,
na rea do Municpio, a Fundao Bienal de So Paulo e a Fundao Museu de
Tecnologia de So Paulo.
4.2. Agncias executivas
De uns tempos para c tem-se, a pretexto da implantao da reforma
administrativa, falado muito, pelo menos por parte dos representantes do Governo
Federal, em alguns institutos jurdicos novos, por certo. em relao ao nosso pas. So o
contrato de gesto, disciplinado pelo art. 5 da Lei federal n. 9.637/98 e no art. 37, 8,
da Constituio Federal, conforme redao que lhe atribuiu a EC n. 19/98, as agncias
reguladoras. criadas pelas Leis federais n. 9.427/96 (ANEEL). 9.472/97 (ANATEL),
9.478/97 (ANP) e 9.782/99 (ANVS), as organizaes sociais, tratadas pela Lei federal
n. 9.637/98, e as agncias executivas, criadas e reguladas pela Lei federal n. 9.649/98.
Desses institutos, nesta oportunidade. somente versaremos sobre as agncias executivas.
4.2.1. Legislao
O art. 51 da Lei federal n. 9.649/98, que dispe sobre a organizao da
Presidncia da Repblica e dos Ministrios, estabelece que o Poder Executivo poder
qualificar como agncia executiva a autarquia ou fundao que tenha cumprido os
seguintes requisitos: 1 ter um plano estratgico de reestmturao e de
desenvolvimento institucional em andamento: II ter celebrado Contrato de Gesto
431
com o respectivo Ministrio supervisor. Essa qualificao de agncia executiva
outorgada autarquia ou funda355
o governamental mediante ato do Presidente da Repblica veiculado por
decreto, consoante prescrito no l desse artigo. No 2. tambm desse artigo. est
prescrito que o Poder Executivo editar as medidas de organi. zao administrativa
especficas para as agncias executivas, visando assegurar a sua autonomia de gesto.
bem como a disponibilidade de recursos oramentrios e financeiros para o
cumprimento das metas e objetivos definidos no contrato de gesto4.
O art. 52 estabelece que os planos estratgicos de reestruturao e de
desenvolvimento institucional definiro diretrizes, polticas e medidas voltadas para a
racionalizao de estruturas e do quadro de servidores, a reviso dos processos de
trabalho. o desenvolvimento dos recursos humanos e fortalecimento da entidade
institucional da agncia executiva. Os contratos de gesto celebrados com as agncias
executivas, nos termos do l desse artigo. tero a periodicidade mnima de um ano e
estabelecero os objetivos. metas e respectivos indicadores de desempenho da entidade,
bem como os recursos necessrios e os critrios e instrumentos para a avaliao do seu
cumprimento. O 22. tambm desse artigo. diz que o Poder Executivo definir os
critrios e procedimentos para a elaborao e o acompanhamento dos contratos de
gesto e dos programas estratgicos de reestruturao e do desenvolvimento
institucional das agncias executivas.
Antes dessa lei. foram editados os Decretos federais n. 2.487/98 e 2.488/98.
ambos de 2 de fevereiro. O primeiro dispe sobre a qualificao de autarquias e
fundaes como agncias executivas, estabelece critrios e procedimentos para a
elaborao. acompanhamento e avaliao dos contratos de gesto e dos planos
estratgicos de reestruturao e de desenvolvimento institucional das entidades
qualificadas. O segundo define medidas de organizao administrativa, especficas para
as autarquias e fundaes qualificadas como agncias executivas.
4.2.2. Conceito
Com base nessa legislao pode-se conceituar a agncia executiva como sendo a
autarquia ou a fundao governamental assim qualificada por ato do Executivo,
responsvel pela execuo de certo seriio pblica. livre de alguns controles e dotada
de maiores privilgios que as assim no qualificadas, desde que celebre com a
432
Administrao Pblica a que se Viiicula uni contrato de gesto. A qualificao no cria
uma nova pessoa.
40. Sobre contrato de gesto. veja o n. 1.7 do item VIII do Captulo X.
356
4.2.3. Natureza
A agncia executiva uma autarquia ou uma fundao pblica que se distingue
das demais por estar dotada de alguns privilgios. Sua natureza portanto de autarquia
de regime especial. ainda que instituda como fundao pblica. entidade que integra
a Administrao Pblica indireta.
4.2.4. Qualificao
A qualificao de certa autarquia ou fundao governamental o ato
administrativo que a reconhece como portadora de atributos que lhe do a natureza de
agncia executiva. Assim, ainda que tenha esses atributos no ser agncia executiva
antes desse reconhecimento. O reconhecimento ato. na esfera federal. do Presidente da
Repblica. veiculado mediante decreto. editado por indicao do Ministrio
supervisor.
4.2.5. Criao
No h criao de qualquer entidade nova. Utiliza-se a autarquia ou a fundao
pblica j existente. Apenas se lhe atribui, atendidas as exigncias legais. a qualificao
de agncia executiva. Nada impede que seja criada uma autarquia e. observadas as
exigncias legais. a ela seja atribuida a qualificao de agncia executiva. Ainda aqui
no se criou com a qualificao qualquer nova entidade autrquica.
4.2.6. Desqualificao
A desqualificao, definida como a perda do atributo de agncia executiva, por
fora do princpio do paralelismo de atos e formas. feita por ato do Executivo
veiculado por decreto. Pela desqualificao a autarquia ou a fundao perde a natureza
de agncia executiva. A desqualificao est instituda e regulada no 42 do art. l do
Decreto federal n. 2.487/98. enquanto os motivos esto indicados no 32 desse mesmo
dispositivo, conforme prescrito no 42, Tanto a qualificao como a desqualificao
so medidas de iniciativa do Ministrio supervisor com a anuncia do rgo que faz as
vezes do antigo Ministrio da Administraao Federal e Reforma do Estado. Este rgo.
por ter sido extinto, no pode, por evidente, anuir. mas seu sucessor pode. A
desqualificao no leva a extino autarquia ou fundao, apenas a desveste do
433
qualificativo de agncia executiva. Da por diante voltar a ser uma autarquia ou
fundao comum.
357
4.2.7. Privilgios
As agncias executivas gozaro dos privilgios que s autarquias so
reconhecidos41. mais os que lhe forem outorgados por leis especiais. Esses privilgios
especiais esto mencionados no art. 2 do Decreto federal n. 2.488/98. Com efeito, no
se aplicaro s agncias executivas os limites anuais estabelecidos pelo Decreto n.
948/93. referentes realizao de servios extraordinrios, desde que sejam
previamente atestadas a existncia de recursos oramentrios disponveis e a
necessidade dos servios para cumprimento dos objetivos e metas do contrato de gesto.
Demais privilgios esto prescritos no arts. 32, 52, 62 e 72, entre outros dispositivos
dessa lei.
O privilgio mais significativo est previsto no pargrafo nico do art.
24 da Lei federal das Licitaes e Contratos da Administrao Pblica, com
a redao que lhe atribuiu a Lei federal n. 9.648/98. Com efeito, estabelece
esse pargrafo que Os percentuais referidos nos incisos 1 e II deste artigo
sero de 20% (vinte por cento) para compras. obras e servios contratados
por sociedade de economia mista e empresa pblica, bem assim por autarquia
e fundao qualificadas, na forma da lei, como Agncias Executivas.
4.2.8. Servidores
Os servidores da agncia executiva so os servidores da autarquia ou da fundao
assim qualificada. Seu regime o estatutrio ou o celetista. Sua admisso. seja qual for
o regime de pessoal. depende de prvio concurso pblico de prova ou de provas e
ttulos. Assim no porque servidores de uma agncia executiva, mas porque agentes
de uma autarquia ou fundao governamental.
4.2.9. Atos e contratos
Seja a agncia executiva uma autarquia ou uma fundao pblica, seus atos so
atos administrativos e observam na sua prtica o regime desses provimentos. Os
contratos so administrativos e como tal esto regulados pela Lei federal n. 8.666/93.
chamada de Lei federal das Licitaes e Contratos da Administrao Pblica. Como
regra sua celebrao depende de licitao. So assim no porque so atos e contratos de
agncia executiva. mas porque so atos e contratos de autarquia ou fundao
governamental.
434
41. Sobre esses privilgios, veja o n. 8 do item II deste Captulo.
358
4.2.10. Agncias executivas estaduais-distritais e municipais
Os servios pblicos podem estar, por fora constitucional. a cargo do Estado, do
Distrito Federal ou sob a responsabilidade do Municpio. Podem ser prestados direta ou
indiretamente. Indiretamente podem ser executados por autarquia ou fundao pblica.
Desse modo, nada impede que autarquias e fundaes prestadoras de servios pblicos
sejam. mediante legislao estadual-distrital e municipal, conforme o caso. dispostas a
execut-los num regime de privilgios. Em assim ocorrendo esto instituidas as
agncias executivas de natureza estadual-distrital ou municipal.
4.3. Agncias reguladoras
VerRT, 791:739 e 786:11.
Com a implementao da poltica que transfere para o setor particular a execuo
dos servios pblicos e reserva para a Administrao Pblica a regulamentao. o
controle e a fiscalizao da prestao desses servios aos usurios e a ela prpria, o
Governo Federal, dito por ele mesmo, teve a necessidade de criar entidades para
promover, com eficincia, essa regulamentao. controle e fiscalizao, pois no
dispunha de condies para enfrentar a atuao dessas parcerias. Tais entidades, criadas
com essa finalidade e poder. so as agncias reguladoras42. So criadas por lei como
autarquias de regime especial. Essa sua natureza jurdica. Como autarquias de regime
especial recebem os privilgios que a lei lhes outorga, indispensveis ao atingimento de
seus fins. So entidades, portanto, que integram a Administrao Pblica indireta.
Os servidores so vinculados agncia reguladora pelo regime estatutrio ou
celetista, conforme for prescrito na sua lei de criao ou em outra. Sua admisso. seja
qual for o regime de pessoal, depende de prvio concurso pblico de prova ou de provas
e ttulos. Os atos da agncia reguladora so atos administrativos e observam na sua
prtica o regime desses provimentos. Os contratos so administrativos e como tal esto
regulados pela Lei federal n. 8.666/93 Lei federal das Licitaes e Contratos da
Administrao Pblica. Como regra sua celebrao depende de licitao.
42. Para aprofundar veja: Leila Cullar (As agncias reguladoras e seu poder
normativo. So Paulo. Dialtica. 2001). Alexandre Santos de Arago (As agncias
reguladoras independentes e a separao de poderes uma contribuio da teoria dos
ordenamentos setoriais. RT. 786:11) e Alexandre de Moraes (Agncias reguladoras. RT.
791:739).
435
359
At agora foram criadas: a Agncia Nacional de Energia Eltrica ANEEL. pela
Lei federal n. 9.427/96. a Agncia Nacional de Telecomunjraes ANATEL. pela
Lei federal n. 9.472/97. a Agncia Nacional de Petrleo ANP. pela Lei federaln.
9.478/97. a Agncia Nacional de Vigi[ncia Sanitria ANVS. pela Lei federal n.
9.782/99. a Agncia Nacional de Sade Complementar ANS. pela Lei federaln. 9.96
1/2000. e aAgnria Nacional de Aguas ANA. pela Lei federal n. 9.984/2000.
4.4. Empresa pblica
4.4.1. Conceito
O art. 173 da Constituio da Repblica, com a redao que lhe atribuiu a EC n.
19/98. estatui que. ressalvados os casos por ela previstos, a explorao direta de
atividade econmica pelo Estado s ser permitida quando necessria aos imperativos
da segurana nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei. De
outro lado. o inciso II do 12 desse dispositivo estabelece que a empresa pblica, a
sociedade de economia mista e outras entidades que explorem atividades econmicas
sujeitam-se ao regime prprio das empresas privadas, inclusive quanto aos direitos e
obrigaes civis, comerciais. trabalhistas e tributrios. Por sua vez o 22 desse mesmo
preceptivo constitucional estatui que essas entidades no podero gozar de privilgios
fiscais no extensivos s do setor privado. Assim, a Administrao Pblica (federal.
estadual. distrital e municipal) s poder desempenhar atividades econmicas
(mercantis-industriais) atravs, essencialmente. das empresas pblicas e das sociedades
de economia mista e. ainda Assim, nos termos e condies do que ser estabelecido em
lei, conforme a redao do 32 desse artigo. Dizemos essencialmente porque o Estado.
mediante outras entidades. a exemplo das subsidirias das sociedades de economia
mista e das empresas pblicas, pode explorar a atividade econmica.
A empresa pblica, a nica que ora nos interessa, pode ser conceituada como a
sociedade mercantil, industrial ou de servio, constituda mediante autorizao de lei e
essencialmente sob a gide do Direito Privado, com capital exclusivamente da
Administrao Pblica ou composto. em sua maior parte. de recursos dela advindos e de
entidades governamentais. destinada a realizar imperativos da segurana nacional ou
relevante interesse coletivo, O Decreto-Lei federal n. 200/67. modificado pelo DecretoLei, tambm federaL n. 900/69. define empresa pblica como a entidade dotada de
personalidade jurdica de direito privado, com patrimnio prprio e capital exclusivo da
Unio. criada por lei para a explorao de atividade econmica que o Governo seja
436
levado a exercer por fora de contingncia ou de convenincia administrativa, podendo
revestir-se de qualquer
360
das formas admitidas em direito. Essas empresas s sero legitimamente
constitudas se observarem esse figurino, cabendo. obrigatoriamente, ao Estado (Unio.
Estado-Membro. Distrito Federal e Municpio) reexaminar se as atuais empresas
pblicas destinam-se a realizar imperativos de segurana nacional ou relevantes
interesses coletivos, mantendo as assim consideradas e privatizando as desgarradas
dessa destinao. A manuteno das empresas que no cumprem imperativos da
segurana nacional ou que no realizam relevantes interesses coletivos afronta o
disposto no art. 173 da Lei Maior.
A esse conceito responde. na esfera federal. entre outras. o Banco Nacional do
Desenvolvimento Econmico e Social BNDES. E exemplo de entidade que atende a
esse regime na rea das atribuies do Municpio da Capital de So Paulo a Empresa
Municipal de Urbanizao EMURB.
Distingue-se a empresa pblica da sociedade de economia mista por no admitir
que o seu capital seja composto de recursos particulares. Das autarquias. difere por ser
pessoa jurdica de Direito Privado.
4.4.2. Natureza
As empresas pblicas so pessoas jurdicas de Direito Privado. Essa submisso ao
regime das empresas privadas imposta pela Constituio da Repblica. Com efeito,
prescreve o inciso II do l do art. 173 dessa Carta que as empresas pblicas sujeitam-se
ao regime jurdico prprio das empresas privadas, inclusive quanto aos direitos e
obrigaes civis, comerciais. trabalhistas e tributrios. Sua natureza , pois. de empresa
privada mercantil. industrial ou de servio (art. 173. 12. da CF). A par disso.
estabelece o pargrafo nico do art. 27 do Decreto-Lei federal n. 200/67 que se
asseguraro s empresas pblicas condies idnticas s do setor privado. Embora seja
Assim, bvio que sobre elas incidem regras de Direito Administrativo. sob pena de
no constiturem outra coisa seno empresas privadas. Isso. no entanto. no as desnatura
em relao ao regime privado que devem observar. embora lhes atribua natureza diversa
da trivial empresa privada.
4.4.3. Fins
Por fora do Texto Constitucional (art. 173) e da legislao ordinria (Dec.-Lei
federal n. 200/67). as empresas pblicas destinam-se organizao e explorao de
437
atividades econmicas que a Administrao Pblica Seja levada a desempenhar em face
de imperativo de segurana nacional ou de relevante interesse coletivo. Preordenam-se
organizao e explorao de atividade que no se caracteriza como servio pblico ou.
como diz Celso Antnio Bandeira de Mello (Prestao. cit.. p. 137). deferida iniciativa
dos particulares. Quando assim atuam. por certo. no integram a Ad361
ministrao indireta do Estado. da por que foram reguladas. na Constituio
Federal. no Ttulo VII. que trata Da Ordem Econmica e Financeira.
Isso no significa que s possam ser criadas para intervir na atividade econmica.
Ao contrrio, podem ser criadas para a execuo e explorao de servios pblicos.
Alis, essa possibilidade infere-se do disposto no 6 do art. 37 da Constituio Federal.
Com efeito, se s respondem objetivamente se prestadoras de servio pblico, natural
que possam ser institudas para o desempenho dessa atividade. Nessa hiptese
integram a Administrao indireta do Estado. Para esse fim foram criadas, no mbito de
cada uma das trs pessoas polticas (Unio. Estado-Membro/Distrito Federal e
Municpio). as mais expressivas empresas pblicas. So exemplos a Empresa Brasileira
de Correios e Telgrafos ECT. e a Empresa Brasileira de Infra-Estrutura
Aeroporturia INFRAERO. ambas na esfera federal. Repita-se que com essa
destinao caracterizam-se como entes da Administrao indireta da Unio. A anlise
dessas empresas. criadas para a execuo e explorao de servio pblico o que nos
interessa.
4.4.4. Criao, forma, registro, funcionamento e extino
A criao de empresas pblicas para qualquer fim (prestao de servios pblicos,
interveno no domnio econmico) depende de lei autorizadora especfica, como exige
o disposto no inciso XIX do art. 37 da Constituio Federal. nos termos da redao que
lhe atribuiu a EC n. 19/98. que nesse particular no faz qualquer distino. Essa lei tanto
pode autorizar a criao de empresa pblica como a transformao de entidade
governamental (autarquia. sociedade de economia mista) em empresa pblica. A
expresso em apreo deve, portanto, ser tomada em sentido amplo, pois essas
transformaes no so cerebrinas. Exemplo disso ocorreu com a Caixa Econmica
Federal: era autarquia federal: hoje empresa pblica. No caso. a lei no autorizou a
criar, apenas autorizou a transformao. Atente-se que a necessidade de lei para a
transformao. fuso. ciso. incorporao e privatizao de empresas pblicas
exigncia expressa do inciso XXI do art. 115 da Constituio de So Paulo. Por fim.
438
diga-se que a lei. sempre especfica. tambm necessria para a criao de subsidirias
das empresas pblicas, bem como para a sua participao em empresas privadas (art. 37.
XX. da CF).
A lei no s autoriza a criao, como faculta a escolha da modalidade societria a
que dever amoldar-se. De fato, prescreve a parte final do mciso II do art. 5 do DecretoLei federal n. 200/67 que a empresa pblica podera revestir-se de qualquer das formas
admitidas em direito. Essa faculdade de escolha deve ser entendida em princpio.
Poder, pois. ser orgamzada sob a forma de sociedade annima, de sociedade por cotas
de responsabilidade limitada
362
ou outra compatvel com o interesse pblico, acolhida pelo nosso Direito, que no
se contenta com a criao e exige a inscrio de seus atos constitutivos nos competentes
registros, portanto, esses atos devem ser arquivados no Registro do Comrcio, se a
empresa pblica tiver sido constituda sob o regime de uma das sociedades mercantis, e
no Registro de Ttulos e Documentos. se instituda como sociedade civil. Aps esses
arquivamentos. devem ser promovidas as competentes inscries e registros nos rgos
pblicos federais, estaduais e municipais. S aps o atendimento dessas exigncias a
empresa pblica estar em condies de funcionar, isto , de desempenhar suas
atividades.
A extino de empresa pblica, independentemente de seu fim, tambm requer
autorizao legislativa. De fato, o que foi criado mediante essa prvia autorizao,
somente por outra igual autorizao pode ser extinto, ou o que foi criado por lei s por
lei pode ser desfeito. O ato de desfazimento h de guardar a mesma hierarquia do de
constituio. Vigora, no caso, o paralelismo de forma e hierarquia. Embora seja assim, o
art. 178 do Decreto-Lei federal n. 200/67, violando a Constituio da Repblica,
autoriza a incorporao ou liquidao, por ato do Executivo, das empresas pblicas que
venham acusando um prejuzo continuado. A lei autorizadora da extino s pode ser de
iniciativa do Executivo, dado tratar-se de desfazimento de um instrumento de realizao
de seus desgnios. A aceitar-se pudesse ser essa lei de iniciativa parlamentar, estar-seia
admitindo a interveno do Legislativo no Executivo e a correspondente quebra do
princpio da independncia dos Poderes (CF, art. 2). No bastasse isso, o art. 61, 1, II,
e, da Lei Maior da Repblica prescreve que privativa do Presidente da Repblica a
iniciativa de lei para criao de rgos da Administrao Pblica. Por rgos deve-se
entender as entidades da Administrao indireta (autarquia, sociedade de economia
439
mista, empresa pblica). Se no for dessa forma, ficar sem sentido a locuo
Ministrio, que no teria qualquer razo para estar a consignada. Eles poderiam ser
criados, estruturados e ter suas atribuies, visto que so rgos pblicos.
4.4.5. Patrimnio
O patrimnio da empresa pblica formado, quase sempre, com a transfercja de
bens da entidade poltica a que se vincula. Essa transferncia, salvo na esfera federal, h
de obedecer ao que dispuser a respeito a legislao pertinente. Dito patrimnio pode ser
utilizado, onerado e alienado nos termos de seus atos constitutivos, independentemente
de prvia autonzao legislativa, desde que para alcanar seu objetivo, observada, no
363
que couber. a lei ou o regulamento licitatrio a que se submete. Aos bens que o
compem no se assegura qualquer privilgio. Nesses termos, so eles que garantem as
obrigaes assumidas pela empresa pblica, j que no )lano obrigacional essa entidade
se equipara s entidades privadas (art. [73, l. II. da CF). Podem, por conseguinte, ser
penhorados e executados RT. 743:296). A execuo observa as regras do Direito
Comum. salvo se sua credora for a Fazenda Pblica. Nesta hiptese. a execuo
submete-se ..ei federal n. 6.830/80. chamada Lei de Execuo Fiscal. Com efeito, se a
sociedade de economia mista. que est protegida contra a falncia pelo art. 242 da Lei
das Sociedades Annimas. pode ter seus bens penhorados e executados. com mais razo
os bens da empresa pblica, que se sujeita falncia, podem ser penhorados e
executados.
Se prestadoras de servios pblicos, tero uma proteo especial para os servios
e bens a eles afetados. como qualquer concessionrio de servio publico tem. em razo
do princpio de continuidade do servio pblic3. A esse respeito ensina Celso Antnio
Bandeira de Mello (Prestao. cit., p. 142) que: Dando-se o caso de serem prestadoras
de servio pblico. tero. como qualquer outra concessionria. proteo especial para o
servio e para os bens a ele aplicados. Se falida a empresa. revertero para o Poder
Pblico. O Estado. nesta hiptese, garantir os crditos de origem contratual dos
concorrentes massa. at o limite do valor dos bens revertidos, e responder
integralmente apenas pelos danos que a empresa falida haja causado a terceiros no
prprio exerccio do servio pblico.
4.4.6. Servidores
O pessoal da empresa pblica a ela se vincula, por fora do que dispe o art. 173,
12. II. da Lei Maior, por um liame celetista. Esto. seus empregados. submetidos ao
440
regime da Consolidao das Leis do Trabalho. Ingressam nos quadros da entidade via
concurso pblico de provas ou de provas e ttulos (art. 37. II. da CF). Para esse fim
irrelevante saber se so prestadoras de servio pblico ou interventoras na atividade
econmica. Observe-se que o concurso. no obstante sua necessidade para legitimar o
ingresso do servidor nessas empresas. em princpio, no atribui ao admitido qualquer
direito que no esteja previsto no regime celetista. De sorte que. ainda que permaneam
vinculados empresa por muito tempo. no adquirem estabilidade, assim como no
adquirem efetividade mesmo
364
que ocupantes de cargo. emprego ou funo integrante de plano de carreira. No
obstante o regime celetista que os vincula a essas empresas. seu desligamento no
livre. Essa tambm a inteligncia de Celso Antnio Bandeira de Melio (Regime
constitucional dos servidores da administrao direta e indireta. So Paulo. Revistados
Tribunais. 1990, p. 53), ao acentuar que no podem ser desligados ao bel-prazer dos
dirigentes destas entidades. Sua desvinculao. quando determinada por essas
empresas. exige interesse pblico e motivao44. Por outro lado, o comportamento do
servidor dever ser inadequado, incompatvel com as finalidades da empresa pblica e
apurvel em processo em que se lhe permitiu o exerccio da ampla defesa.
Tais servidores, apesar de regidos pela Consolidao das Leis do Trabalho. no
podem acumular empregos ou funes. Com efeito, o inciso XVII do art. 37 da
Constituio Federal estabelece que a proibio de acumular estende-se a funes ou
empregos em autarquias. empresas pblicas e sociedades de economia mista. salvo,
evidente, as hipteses que a Constituio. no inciso XVI, encarrega-se de excepcionar.
A par dessa vedao. outra alcana. em relao aos cargos de direo, os Deputados e
Senadores. Com efeito, nos termos do art. 54 dessa Carta, referidos parlamentares no
podem aceitar. desde a diplomao, cargo. funo ou emprego nessas empresas, e,
desde a posse. no podem ser titulares de cargo ou funo do qual possam ser
exonerados ad nutum da Administrao Pblica a que se vincu1am tais empresas. De
outra parte, o direito greve ser exercido nos termos e nos limites definidos em lei.
Hoje esse direito est regulado pela Lei federal n. 7.783, de 28 de junho de 1989, que
dispe sobre o exerccio do direito de greve, define as atividades essenciais e regula o
atendimento das necessidades inadiveis da comunidade. Quando prestadoras de
servios pblicos, a greve de seus servidores ser exercida nos termos e limites da lei
especfica prevista no art. 37, VII. da Lei Magna, que ainda no foi editada. So
441
remunerados segundo as regras do mercado, mas atente-se que essas sociedades, quando
federais, conforme o art. 26, pargrafo nico. f. do Decreto-Lei federal n. 200/67, no
podem, em termos de despesas com pessoal. exceder o teto fixado pela Unio. A isso
no esto obrigados os Estados e os Municpios.
Diga-se ainda que o julgamento de litgios entre as empresas pblicas de qualquer
nvel (federal, estadual, distrital, municipal) e seus empregados
43. Veja RTJ. 113:783. e RT. 738:317.
44. Nesse sentido. veja o Parecer n. GQ-64. de 10 de abril de 1995. da AdvocaciaGeral da Unio (RDA. 200:249).
365
cabe, nos termos do art. 114 da Lei Magna, Justia do Trabalho. irrelevante
para a determinao da competncia da Justia do Trabalho saber se a empresa pblica
prestadora de servio pblico ou interventora no domnio econmico.
Por fim note-se que seus servidores se submetem, para fins penais, ao disposto no
pargrafo nico do art. 327 do Cdigo Penal, que equipara ao servidor pblico todas as
pessoas que exercem cargo, emprego ou funo em entidade paraestatal ou, como
preferimos, entidade governamental, grupo que, sem dvida, compreende a empresa
pblica.
No possuem as empresas pblicas, em razo de sua natureza privada, privilgios
de qualquer espcie. Assim, no gozam de foro ou juzo privilegiado (RT, 733:250),
salvo se prestadoras de servio pblico. Nesses casos, o servio pblico que prestam e
os
bens
ele
vinculados
gozam
de
especial
proteo
(inalienabilidade,
impenhorabilidade, imprescritibilidade e no-onerao) em razo do princpio da

continuidade do servio pblico (RT, 738:317). Isso no significa que no possam ter os
que a lei autorizadora de sua instituio, ou outra, outorgar-lhes, desde que no se trate
de privilgios fiscais no extensivos s empresas do setor privado (art. 173, 2). A
restrio no se pe se forem prestadoras de servios pblicos. Nessa hiptese, pode-selhes outorgar qualquer prerrogativa, pois escapam da restrio do dispositivo
constitucional.
Os atos e contratos das empresas pblicas so de Direito Privado. Quando
prestadoras de servio pblico, seus atos, em algumas hipteses (promoo
expropriatria), so atos administrativos, podendo, por esse motivo, ser atacados por
442
mandado de segurana (Lei federal n. 1.533/51, art. 12, 12). Em qualquer hiptese, se
lesivos aos interesses da empresa. podem ser hostilizados mediante ao popular (Lei
federal n. 4.717/65, art. 12). Se causarem danos ao meio ambiente, ao consumidor, a
bens e direitos de valor artstico, esttico, histrico, turstico e paisagstico, podem ser
atacados por ao civil pblica (Lei federal n. 7.347/85. art. 12).
Se prestadoras de servio pblico, suas contrataes, nos termos da Lei federal n.
8.666/93 (art. l, pargrafo nico), necessitam, em princpio. de prvia licitao para
serem legtimas. Dos arts. 22, XXVII, e 37, XXI, da Constituio Federal, tambm se
pode extrair a obrigatoriedade da licitao. Quando interventoras da atividade
econmica de produo e comercializao
366
de bens ou de prestao de servios, em termos de licitaes e contratos, devem
observar os princpios da administrao pblica, conforme ser estabelecido no Estatuto
Jurdico da Empresa Pblica, da Sociedade de Economia Mista e de suas Subsidirias
(art. 173, 12 e inciso III). Algumas leis federais, antecipando-se a esse Estatuto, tm
autorizado certas empresas a editarem seus prprios regulamentos, como o caso da Lei
n. 9.478/97, que criou a Agncia Nacional de Petrleo. Com base no art. 67 dessa lei e
no art. 173, 1, da Constituio Federal, segundo a redao que lhe atribuiu a EC n.
19/98, o Decreto federal n. 2.745/98 aprovou o Regulamento do Procedimento
Licitatrio Simplificado da Petrleo Brasileiro 5.
A. PETROBRAS.
Como interventoras no domnio econmico, a aquisio de bens necessrios
prpria atividade e a alienao dos bens resultantes desse desempenho no exigem
qualquer espcie de procedimento licitatrio. Nesses casos, no h por que promover
uma licitao para a aquisio de barris de petrleo para refino, nem para a venda dos
bens produzidos pela PETROBRAS. No fosse assim, haveria conflito entre os fins
desejados pela Administrao Pblica, s alcanveis por meio da atuao mais
expedita, mais pronta, dessas empresas, e a obrigatoriedade de licitar. Nesse caso, sob
pena de soobrar a empresa pblica, deve-se entender inexigvel a licitao45. A esse
intento assinala Celso Antnio Bandeira de Mello (Curso, cit., p. 280) que: Em suma:
sempre que se possa detectar uma induvidosa e objetiva contradio entre o atendimento
a uma finalidade jurdica que incumba Admiuistrao perseguir para bom
cumprimento de seus misteres e a realizao de certame licitatrio, porque este
frustraria o correto alcance do bem jurdico posto sob sua cura, ter-sede concluir que
443
est ausente o pressuposto jurdico da licitao e se esta no for dispensvel com base
em um dos incisos do art. 24, dever ser havida como excluda com supedneo no art.
25, caput.
O regime tributrio das empresas pblicas o mesmo das empresas pnvadas,
consoante o que estabelece o inciso II do 12 do art. 173 da Carta Constitucional,
sejam federais, sejam estaduais ou municipais. Com efeito, Prev esse dispositivo que a
empresa pblica ficar sujeita ao mesmo regime tributrio aplicvel s empresas
privadas. Se prestadoras de servios
45. Veja deciso do TCU na RDA, 213:303.
367
pblicos, a restrio no se coloca. Nessas hipteses, podem ser agraciadas com
privilgios tributrios. sem que essas prerrogativas tambm devam prestigiar as
entidades privadas. Alguns autores. como o caso de Adilson Abreu Dallari46, vo
mais alm, para inadmitir sobre seus bens. rendas e servios a incidncia de qualquer
imposto. dado que um prolongamento da prpria entidade pblica que a criou.
4.4.10. A empresa pblica e terceiros
Esse relacionamento observa o regime comum das pessoas de Direito Privado,
visto que no so portadoras de prerrogativas de autoridade ou de benesses
governamentais. Seus bens no so protegidos pelas clusulas de inalienabilidade.
imprescritibilidade e impenhorabilidade. Seus haveres servem de garantia aos credores.
Seus dbitos podem ser executados. Se insolventes, podem requerer concordata e ter sua
falncia decretada . A Administrao Pblica sua instituidora no responde por esses
compromissos. nem mesmo subsidiariamente.
Se prestadoras de servio pblico, tero proteo especial para os servios e bens
a ele vinculados. Nessa hiptese. em caso de falncia. os bens aplicados no servio
pblico passaro para a Administrao Pblica a que se vinculam, a qual garantir os
dbitos contratuais at o valor dos bens recebidos. Garantem at o montante da
indenizao se o dano for decorrente da prestao do servio pblico. A Administrao
Pblica sua criadora responde sub sidiariamente.
4.4.11. Controle
O controle da atuao das empresas pblicas feito sob dois aspectos: o
administrativo e o financeiro. De fato, esses controles esto previstos no Decreto-Lei
federal n. 200/67 (art. 26). As empresas pblicas ficam sob a superviso, na esfera
444
federal, do Ministrio (art. 19) a que esto vinculadas e, no mbito do Estado e do
Municpio, sob a responsabilidade da Secretaria a que esto ligadas.
Os titulares dessas pastas so os responsveis pelo controle das empresas pblicas,
na medida em que indicam ou nomeiam seus dirigentes recebem relatrios, boletins,
balanos. balancetes e outras informaes e
46. Veja parecer sobre essa imunidade na RDP. 94:94.
47. empresa pblica no se aplica o art. 242 da Lei das Sociedades AnonimaS.
que retira da falncia as sociedades de economia mista.
368
dados que lhes permitem avaliar o desempenho dessas pessoas e acompanhar a
execuo dos planos de atividades e dos programas de governo. Ao lado disso. cabelhes aprovar as contas, os relatrios e balanos. a fixao das despesas de pessoal. de
administrao e publicidade. Esse controle. amplo, como se v, permite-lhes. ainda, a
realizao de auditoria peridica. avaliao do rendimento e produtividade da empresa e
a interveno, se for do interesse pblico (art. 26. incisos e pargrafo).
Ademais. segundo o prescrito pelo art. 70 da Carta Magna. a fiscalizao
(contbil. financeira, oramentria, operacional e patrimonial) dessas entidades. no que
concerne legalidade, legitimidade. economicidade. aplicao das subvenes e
renncia de receitas, cabe ao Congresso Nacional. auxiliado pelo Tribunal de Contas da
Unio.
Esse regime de controle. mudado o que deve ser mudado, tambm utilizado
pelos Estados-Membros, pelo Distrito Federal e pelos Municpios.
A Unio. os Estados-Membros. o Distrito Federal e os Municpios no so
responsveis pelos atos praticados e obrigaes contradas pelas respectivas empresas
pblicas. Tambm no respondem pelos danos que os servidores dessas entidades. nessa
qualidade, possam causar a terceiros. Assim dado que ditas empresas so pessoas, isto
, sujeitos de direito e obrigaes. Para que assim seja ho de ser exploradoras da
atividade econmica de produo ou comercializao de bens ou de prestao de
servios. A empresa pblica, portanto, cabe responder pelas obrigaes assumidas e
satisfazer. nos termos do art. 15 do Cdigo Civil, os prejuzos decorrentes de seus atos e
dos atos de seus servidores, que, nessa qualidade. causaram a terceiros. Sua
responsabilidade subjetiva, isto , respondem se tiverem agido com culpa ou dolo.
Observe-se que no poderia ser de outro modo em face do inciso II do l do art. 173 da
445
Lei Maior, j que submissa ao regime jurdico prprio das empresas privadas, inclusive
quanto aos direitos e obrigaes civis, comerciais, trabalhistas e tributrios. Nem
mesmo subsidiariamente a Administrao Pblica a que se vinculam responde por essas
obrigaes. Responder a Administrao Pblica se por ato seu der causa extino da
empresa pblica e em razo disso assumir seus bens, quando ento responder at o
montante do patrimnio recebido. uma vez que era somente esse patrimnio o
garantidor das obrigaes assumidas.
No ser assim se prestadora de servio pblico em relao aos danos que causar
a terceiros em razo do servio pblico que presta ou de prejuzo
369
decorrente de atos de seus servidores, que, nessa qualidade, causarem a erceiros.
Nessa hiptese, responder objetivamente (art. 37, 62. da CF) e it o exaunmento de
seu patrimnio. Esgotado este, cabe Administrao blica a que se vincula responder
pelo remanescente. Com efeito, no ;eria justo, nem jurdico, que o simples trespasse do
servio pblico para a ompetncia de uma empresa pblica pudesse tomar mais difcil o
recebinento da indenizao e, o que pior, impedir, em alguns casos, o completo
-essarcimento do dano sofrido pela vtima, em face do esgotamento de seu

atrimnio. Essa regra, observe-se, no se aplica s demais obrigaes, a exemplo das
civis, comerciais, trabalhistas e tributrias. Por essas a emprea pblica responder
integralmente e segundo as regras aplicveis s empresas privadas.
Como a Administrao Pblica, no caso de dano, s responde depois do
esgotamento patrimonial da empresa pblica, isto , em segundo lugar. diz-se que a
responsabilidade subsidiria. Se vier a falir, o servio e os bens a ela ligados
revertero para a Administrao Pblica, em razo da continuidade do servio pblico,
cabendo-lhe, ento, satisfazer as obrigaes assumidas pela empresa pblica, at o
limite ou valor dos bens recebidos. Tambm responder, nesse caso, pelos danos
decorrentes da execuo do servio pblico ou de atos de seus servidores que nessa
qualidade causarem a terceiros. Nesse caso a responsabilidade total (art. 37, 62, da
CF).
4.4.13. Empresas pblicas estaduais, distritais e municipais
No h qualquer vedao quanto instituio de empresas pblicas estaduais.
distritais e municipais. Se aos Estados-Membros. Distrito Federal e Municpios se
atribui competncia para organizar e prestar servios de sua alada. natural que se
446
admita que essa execuo possa ser por intermdio de empresa pblica. Assim, podem
constituir essas empresas para organizar e explorar, nos respectivos campos de atuao,
os servios pblicos que esto a seu cargo. Podem, tambm, criar essas empresas para
intervir no domnio econmico, desde que para a explorao de atividade de interesse
coletivo (art. 173, da CF). No h, portanto, uma absoluta liberdade para essa criao. A
possibilidade de serem, tanto uma como outra, criadas pelos Estados, Distrito Federal e
Municpios inferida do disposto no art. 114 da ConstituiaO Federal. De fato, se cabe
Justia do Trabalho conciliar e julgar dissidios individuais e coletivos entre
trabalhadores e os entes da Administrao Publica indireta, em que, sem dvida, se aloja
a empresa pblica, ha que se inferir a permisso para a criao de empresas pblicas
estaduais, distntais e municipais. Ademais, no que se refere interveno econmica,
diga-se que
370
art. 173 da Lei Maior menciona a palavra Estado, expresso que abrange todos
os entes da Federao (Unio, Estados-Membros, Distrito Federal, Municpios),
observado o referido limite de criao.
A criao. forma, registro, funcionamento e extino das empresas pblicas
estaduais, distritais e municipais dar-se-o, mudado o que for necessrio. nos termos e
condies expostos no n. 4.4.4 supra.
4.5. Sociedade de economia mista
4.5.1. Conceito
Para desempenhar atividades prprias da iniciativa privada, nos termos do art. 173
da Constituio Federal, a Administrao Pblica pode valer-se da sociedade de
economia mista, conforme lhe permite o 12 desse artigo. Essa entidade definida
como sendo a sociedade mercantil, industrial ou de servio cuja instituio, autorizada
por lei, faz-se, essencialmente, sob a gide do Direito Privado, com recursos pblicos e
particulares, para a realizao de imperativos necessrios segurana nacional ou de
relevante interesse da coletividade, cujo capital social pertence em sua maioria
Administrao Pblica sua criadora. O Decreto-Lei federal n. 200/67, modificado pelo
Decreto-Lei, tambm federal, n. 900/69, conceitua essa entidade (art. 5) como sendo a
entidade dotada de personalidade jurdica de direito privado, criada por lei para a
explorao de atividade econmica, sob a forma de sociedade annima, cuj as aes
com direito a voto pertenam em sua maioria Unio ou a entidade da Administrao
Indireta. Tal conceito, no entanto, s vlido para a Unio. Assim, no mbito federal,
447
as sociedades de economia mista ho de atender a essa conceituao. A esse conceito
responde, na esfera federal, entre outras entidades, o Banco do Brasil S. A. No campo
estadual de So Paulo, exemplo de sociedade de economia mista, entre outras, a
Companhia de Saneamento Bsico do Estado de So Paulo SABESP.
Distingue-se da empresa pblica por exigir, na composio de seu capital,
investimento particular. Das autarquias difere por ser pessoa jurdica de direito privado.
Outras notas reforam essa diferenciao, que, por ora, no merecem qualquer
preocupao. Essas, ao longo dos prximos tpicos, sero reveladas.
4.5.2. Natureza
A sociedade de economia mista pessoa jurdica de Direito Privado. Obedece ao
regime jurdico institudo por esse ramo do Direito, por
371
expressa disposio constitucional. De fato. estatui o inciso II do P do art. 173
da Constituio Federal que a sociedade de economia mista sujeita-se ao regime jurdico
prprio das empresas privadas, inclusive quanto aos direitos e obrigaes civis,
comerciais. trabalhistas e tributrios. Sua natureza . pois. de sociedade ou empresa
privada mercantil, industrial ou de servio (art. 173, 1. da CF). Ao lado dessa
imposio. e como se isso no bastasse. estabelece o pargrafo nico do art. 27 do
Decreto-Lei federal n. 200/67 que se asseguraro s sociedades de economia mista
condies idnticas s do setor privado.
Apesar disso, incontroverso que essas sociedades se submetem a certas regras
jurdicas de carter administrativo, realidade que no lhes retira a natureza privada e a
essncia mercantil. industrial ou de servio, mas lhes atribui qualificao peculiar. No
fosse Assim, seriam to-s sociedades mercantis ou industriais, no sociedades de
economia mista, conforme o magistrio de Celso Antnio Bandeira de Melio
(Prestao. cit., p. 103). Esse notvel administrativista afirma. ainda (p. 108). que a
sociedade que nasce da conjugao destas disposies no . realmente. uma sociedade
comercial como outra qualquer: um ser distinto, novo: justamente a sociedade de
economia mista.
4.5.3. Fins
Destinam-se as sociedades de economia mista, por fora da Constituio Federal
(art. 173) e da legislao ordinria (Dec.-Lei federal n. 200/ 67). organizao e
explorao de atividades econmicas. quando necessrias aos imperativos de segurana
nacional ou de relevante interesse coletivo. So exemplos dessas entidades. na rea de
448
atuao da Unio. a Petrleo Brasileiro S. A. PETROBRAS. e o Banco do Brasil 5.
A. Nesses termos e condies. os Estados-Membros. o Distrito Federal e os Municpios
podem criar essas sociedades. como. alis, as vm criando. A interveno na atividade
econmica j no privativa da Unio. como ocorria na vigncia da Constituio
anterior. Quando so criadas e organizadas para esse desempenho, por evidente, no
integram a Administrao Pblica indireta da Unio. do Estado-Membro. do Distrito
Federal ou do Municipio. Tanto assim que foram reguladas. na Constituio Federal.
no Ttulo VII. que trata Da Ordem Econmica e Financeira.
Isso no significa que no possam ser criadas e organizadas para a prestao e
explorao de servios pblicos, possibilidade. diga-se. infenda do 6 do art. 37 da Lei
Major. Ademais. no fosse esse o entendimento. a pratica desmentiria qualquer outra
assertiva, j que para esse fim foram cnadas. no
372
bito de cada uma das trs esferas de governo (Unio. Estado-Membro. Distrito
Federal. Municpio). as mais importantes dessas sociedades. a exemplo da Rede
Ferroviria Federal S. A. e da Companhia Paulista de Trens Metropolitanos CPTM.
De sorte que. se criadas e organizadas para a prestao e explorao de servios
pblicos. integram a Administrao Pblica indireta.
4.5.4. Criao, forma, registro e extino
A criao de sociedade de economia mista, para qualquer fim (prestao de
servio pblico, interveno no domnio econmico), depende de lei autorizadora,
conforme determinado pelo inciso XIX do art. 37 da Constituio da Repblica, que
nesse particular no faz qualquer distino. A expresso criadas, constante nessa
norma. tambm alcana a transformao de uma entidade j existente em sociedade de
economia mista e a aquisio do controle acionrio de uma pessoa jurdica pela
Administrao Pblica. A criao de subsidirias dessas sociedades e a sua participao
em empresa privada tambm dependem de lei autorizadora (art. 37. XX, da CF). A
Constituio paulista vai mais alm. e exige prvia autorizao legislativa para a fuso.
ciso. incorporao e extino desse tipo de sociedade (art. 115. XXI). A par disso. so
constitudas nos moldes das sociedades mercantis. industriais ou de servio, segundo
seu precpuo objetivo. Assim, de posse da lei, promover a Administrao Pblica que a
deseja os competentes atos de instituio e o indispensvel arquivamento no Registro de
Comrcio. Quando se tratar de transformao ou de aquisio do controle acionrio,
tambm ho de ser arquivados nesses registros os respectivos atos.
449
No mbito da Unio, dos Estados-Membros, do Distrito Federal e dos Municpios,
as sociedades de economia mista devem atender forma e ao regime da sociedade
annima, pois submetidas Lei das Sociedades Annimas. O mesmo prescreve, em
relao Unio, o inciso III do art. 5 do Decreto-Lei federal n. 200/67, se no se
preferir afirmar que essa disposiao est revogada. Para o funcionamento da sociedade
de economia mista nao basta a sua criao: exige-se a inscrio de seus atos
constitutivos no Registro do Comrcio. Aps esse registro deve-se promover sua
inscrio Junto aos rgos federais, estaduais, distritais e municipais, necessrios ao seu
funcionamento.
Quanto extino das sociedades de economia mista. alerte-se que esta poder
ocorrer por insolvncia e por determinao legal. No podem. por conseguinte,
extingui-las a Administrao Pblica, seus dirigentes ou a assembleia geral. Essas
sociedades, quando exploradoras da atividade eco373
nmica, esto sujeitas falncia, embora o art. 242 da Lei das Sociedades
Annimas prescrevas sem fazer qualquer distino, regra contrria, e, pois, asseguralhes a no-sujeio ao regime falimentar a que se submetem as demais sociedades
annimas. Nesse sentido tambm a inteligncia de Eros Roberto Grau (RDP, 79:103).
A distino exploradora de atividade econmica ouprestadora de servi o pblico
relevante, no caso, j que em favor da continuidade do servio pblico justifica-se a
no-sujeio da sociedade de economia mista ao regime falimeritar quando prestadora
de servio pblico. Por outro lado, a sua extino h de ser autorizada por lei especfica.
o que torna inconstitucional a genrica autorizao constante do art. 178 do Decreto-Lei
federal n. 200/67, para o Executivo, por ato seu, liquidar, ou incorporar a outras,
sociedade de economia mista que venha causando prejuzos. Essa lei especfica s pode
ser de iniciativa do Executivo, dado que a extino desfaz instrumento de ao do Poder
Executivo. No fosse assim, haveria, a toda luz, quebra do princpio da independncia
dos Poderes (art. 22 da CF). Ademais, repetimos, o art. 61, l, II, e, da Carta Magna
dispe que privativa do Presidente da Repblica a iniciativa de leis para a criao de
rgos da Administrao Pblica, e deve-se entender por rgos as entidades da
Administrao Pblica indireta (autarquia, sociedade de economia mista, empresa
pblica e fundaes). Do contrrio, ficar sem sentido a locuo Ministrio, que no
teria ento qualquer motivo para estar a consignada. Eles poderiam ser criados,
estruturados e ter suas atribuies indicadas, vez que so rgos pblicos.
450
4.5.5. Capital
O capital da sociedade de economia mista composto de recursos pblicos e
privados. O substrato material s pode ser resultante dessa composio, e, em tais
termos,
absolutamente
necessrio.
Ademais,
para
sua
composio
deve,
obrigatoriamente, participar a Administrao Pblica ou uma entidade da Administrao

indireta, com a maior parte do capital votante, ou, nos termos do inciso III do art. 5 do
Decreto-Lei federal n. 200/67, com a maioria das aes com direito a voto. V-se,
assim, que. se para existir essa sociedade necessria tal conjugao de capitais, no
essencial que a Administrao Pblica ou a entidade da Administrao Pblica indireta
tenha a maioria do seu capital. Basta. to- s, que uma ou outra tenha a maioria das
aes com direito a voto ou, no mnimo, 51% dessas aes.
Portanto, atendida essa exigncia, tem-se uma sociedade de economia mista. Se
assim no acontecer e, mesmo que acontea. se no houver,
374
por parte da Administrao Pblica ou da entidade de sua administrao indireta,
a inteno de criar ou assumir a sociedade como instrumento de realizao de suas
finalidades, no se ter essa espcie de sociedade. A mera condio de acionista,
decorrente de penhora, herana ou outra razo, no pode instaurar uma sociedade de
economia mista. A assuno da Administrao Pblica a essa condio h de ser
deliberada.
4.5.6. Patrimnio
O patrimnio da sociedade de economia mista formado pelo conjunto de bens.
direitos e interesses que lhe pertencem. Como conjunto de bens. direitos e interesses,
pode ser utilizado, onerado e alienado nos termos de seus atos constitutivos,
independentemente de prvia autorizao legislativas desde que para alcanar seus
objetivos. Destarte, o patrimnio dessas entidades garante as obrigaes assumidas.
dado que no plano obrigacional equiparam-se s entidades privadas, conforme
consignado no art. 173, 12, 1, da Lei Maior. Ademais, dito patrimnio no
prestigiado pelas clusulas de inalienabilidade, imprescritibilidade, impenhorabilidade e
no-onerao. Alis, a penhora e execuo desse patrimnio esto expressamente
previstas no art. 242 da Lei das Sociedades Annimas (Lei federal n. 6.404/76). Pode,
assim, induvidosamente, ser penhorado, e a execuo observa as regras do Direito
Comum (arts. 646 e s. do CPC), salvo se sua credora for a Fazenda Pblica. Neste caso,
a execuo observar a Lei federal n. 6,830/80, conhecida por Lei de Execuo Fiscal.
451
Se prestadoras de servios pblicos, os bens, direitos e interesses vinculados sua
execuo tero proteo especial, como qualquer concessionrio de servio pblico tem,
em vista do princpio da continuidade do servio pblico, conforme lio de Celso
Antnio Bandeira de Mello (Prestao, cit., p. 142), ditada em relao s empresas
pblicas, mas absolutamente pertinente s sociedades de economia mista, como j
anotado em tpico anterior. Em suma: seus bens no podem ser penhorados, ainda que o
art. 242 da Lei das Sociedades Anmmas os considere penhorveis e executveis.
4.5.7. Servidores
Os servidores, na verdade empregados, da sociedade de economia mista a ela se
vinculam, por fora do prescrito no art. 173, 1, 1, da Constituio Federal, por um
liame regido pela Consolidao das Leis do Trabalho. Ingressam nos quadros da
entidade mediante concurso pblico de provas ou de provas e ttulos. Para esse fim
irrelevante discutir se so presta- dotas de servio pblico ou interventoras na atividade
econmica. Atente375
se que o concurso, no obstante sua necessidade para legitimar o ingresso do
servidor nessas sociedades, no atribui, em tese. ao admitido qualquer direito que no
esteja previsto no regime celetista. De sorte que. ainda que permaneam vinculados
sociedade por muito tempo. no adquirem estabilidade. assim como no se tornam
efetivos, mesmo que ocupantes de cargo, emprego ou funo pertencente a plano de
carreira.
Embora regidos pela Consolidao, tais servidores no podem acumular cargos.
empregos ou funes, pois o inciso XVII do art. 37 da Constituio Federal determina
que a proibio de acumular estende-se a cargos, funes ou empregos em autarquias,
empresas pblicas e sociedades de economia mista. salvo, natural, as hipteses em que
a Constituio, no inciso XVI. tambm desse artigo. encarrega-se de excepcionar. A par
dessa vedao e no que respeita aos cargos de direo. outra norma proibitiva alcana os
Deputados e Senadores. De fato. ex vi do art. 54 da Constituio Federal. esses
parlamentares no podem aceitar ou exercer. desde a diplomao. cargo. funo ou
emprego remunerado, inclusive os de que possam ser demissveis ad nutuni. nessas
sociedades. e. desde a posse, no podem ocupar. nessas entidades. cargo ou funo do
qual possam ser exonerados ad nutuin.
De outro lado. assegurado ao servidor dessas sociedades. como aos demais
celetistas. o direito de greve. Este. alis, ser exercido nos termos e condies definidas
452
na Lei federal n. 7.783. de 28 de junho de 1989. que trata do exerccio do direito de
greve, define as atividades essenciais e regula o atendimento das necessidades
inadiveis da comunidade. Quando prestadoras de servios pblicos, a greve de seus
servidores ser exercida nos termos da lei especfica, prevista no art. 37. VII. da Lei
Maior. Essa lei ainda no foi editada. como j frisamos alhures.
Por fim. ressalte-se que o julgamento dos litgios entre as sociedades de economia
mista de qualquer nvel (federal, estadual. distrital e municipai) e seus empregados cabe
Justia do Trabalho (art. 114 da CF). E irrelevante para a determinao da
competncia da Justia do Trabalho saber se a sociedade de economia mista
prestadora de servio pblico ou interventora no domnio econmico. No mbito dos
Estados-Membros. Distrito Federal e Municpios. essa competncia da Justia do
Trabalho. em relao s causas trabalhistas. No que se refere s demais pendncias. tal
competncia. em todos os nveis, da Justia Comum, conforme decidiu o TJMG ao
julgar o Conflito de Competncia n. l4.249-0.
48. DJ. 23 out. 1995.
376
So remunerados segundo as regras do mercado de trabalho, mas alerte- se que
essas sociedades, quando federais, conforme O art. 26, pargrafo nico,f. do DecretoLei federal n. 200/67, no podem. em termos de despesas com pessoal. exceder o teto
fixado pela Unio. A isso no esto obrigados os Estados e os Municpios. Para fins
penais. os empregados dessas entidades so equiparados ao servidor pblico, consoante
prescrito pelo pargrafo nico do art. 327 do Cdigo Penal.
No detm as sociedades de economia mista. em decorrncia da sua natureza,
privilgio de qualquer espcie. o que no significa que no possam ter. em certas
circunstncias. os que a lei instituidora ou outra estabelecer. exceto no que toca aos
privilgios de natureza fiscal49, se no extensivos s empresas do setor privado (art.
173, 22, da CF). Certamente no haver qualquer afronta se lhes forem outorgados
alguns privilgios, a exemplo da iseno de determinado tributo em razo do fato de
serem prestadoras de servios pblicos e como tal no abrangidas pelo regime jurdico
do art. 173 da Lei Maior. No desfrutam de prazo em dobro para recorrer50, nem gozam
dos benefcios do recurso ex officio5 ou de foro ou juzo privilegiado (RT 733:250).
Seus bens podem ser penhoradas salvo se comprometidos com a prestao do servio
pblico (STJ-2 T., REsp 176.078-SP, DJU. 8 mar. 1999, p. 200).
453
Os atos das sociedades de economia mista, se prestadoras de servios pblicos,
so, em alguns casos, atos administrativos. Por essa razo podem ser atacados por
mandado de segurana (Lei federal n. 1.533/5 1, art. 12, 1) quando ilegal ou
abusivamente afrontarem direito liquido e certo de algum. e, se lesivos aos interesses
dessas sociedades, por ao popular (Lei federal n. 4.717/65, ajt. 12). Afora isso, seus
atos so regidos pelo Direito Privado, do mesmo modo que so regulados os atos das
demais empresas do setor privado. Contra tais atos regulados pelo Direito Privado no
cabe mandado de segurana52. Alguns de seus contratos so administrativos,
regulando-se pela
49. Veja RT. 736:261 e 744:254.
50. Veja RJTJJRS. 65:273: RT. 736:261 e 744:254.
51.VejaRJTJSP.56:160:RT. 736:261 e 744:254.
52. Veja RT. 743:336.
377
Lei federal das Licitaes e Contratos da Administrao Pblica, inclusive quanto
licitao que, por via de regra, indispensvel.
Atente-se que. se interventoras no domnio econmico, seus atos e contratos so
regulados pelo Direito Privado (art. 173, 1, II, da CF). Contra tais atos no cabe
mandado de segurana53. Podem ter um regulamento licitatrio simplificado para
legitimar seus vrios negcios. No entanto. a aquisio de bens necessrios ao
atingimento de seus fins e a alienao do produto de sua atividade no necessitam de
qualquer espcie de procedimento licitatrio (RT. 739:394). Destarte, no h razo para
se promover o certame para a compra de leo bruto para ser refinado pela
PETROBRAS, nem para a venda da gasolina por ela produzida. Em suma:
j decidiu o TCU que os negcios que tm por objeto uma obra, um servio ou
uma compra relacionados com as atividades-meio exigem licitao, enquanto os
negcios que tm por objeto uma compra ou um servio relacionados com as
atividades-fim dispensam esse procedimento, pois so regulados pelo Direito
Comercial54. No obstante seja assim, no se infira que o Municpio no est obrigado
a licitar quando deseja adquirir gasolina.
O regime tributrio das sociedades de economia mista que tm por objetivo
intervir na atividade econmica o mesmo das empresas privadas, segundo o
454
determinado pelo art. 173, P, II, da Lei Maior, sejam federais, sejam estaduais ou
municipais. Dispe essa regra que a sociedade de economia mista ficar sujeita ao
mesmo regime tributrio aplicvel s empresas privadas. Se prestadoras de servios
pblicos, a restrio no se coloca. Nesse caso, podem receber privilgios tributrios.
sem que estes tambm devam prestigiar as empresas particulares, pois a regra no
alcana essas sociedades. Alguns autores, como o caso de Adilson Abreu Dallari55,
vo mais alm: inadmitem sobre seus bens, rendas e servios a incidncia de qualquer
imposto, dado que um prolongamento da prpria entidade pblica que a criou.
4.5.11. A sociedade de economia mista e terceiros
O relacionamento das sociedades de economia mista com terceiros, quando
interventoras da atividade econmica, obedece ao regime comum das empresas
privadas, vez que no so prestigiadas por prerrogativas de
53. Veja RT. 728:348.
54. Veja RDA. 207:313.
55. Veja parecer sobre essa imunidade na RDA. 94:94.
378
autoridade ou benesses governamentais. Seus bens no gozam dos atributos da
inalienabilidade, imprescritibilidade e impenhorabilidade, prestando-se, portanto, para
garantir seus credores. Podem ser penhorados e executados. Se insolventes, podem
requerer concordata e ter sua falncia decretada, conforme se infere do inciso II do 12
do art. 173 da Constituio da Repblica. Assim, no se lhes aplica o disposto no art.
242 da Lei das Sociedades Annimas. que retira essas entidades do regime de falncia,
pois contraria o regime de Direito Privado a que se submetem por fora dessa previso
constitucional.
Se prestadoras de servio pblico. os bens a ele vinculados recebem proteo
especial, como recebem esse favor os bens de qualquer concessionria. tudo em razo
do princpio da continuidade do servio pblico. Seus bens no podem ser penhorados
e, por via de conseqncia. no podem ser executados. Ainda, em razo desse princpio,
no podem requerer concordata nem ter sua falncia decretada. Nesse particular aplicase-lhes o art. 242 da Lei das Sociedades Annimas. Por esse dispositivo, as sociedades
de economia mista no se sujeitam ao regime falimentar quando criadas para prestar
servio pblico. De igual modo pensa, entre outros, Eros Roberto Grau (RDP, 79:103).
4.5.12. Controle
455
O controle da atuao das sociedades de economia mista exercitado, pela
Administrao Pblica a que esto vinculadas, sob dois aspectos: o administrativo e o
financeiro, previstos no art. 26 do Decreto-Lei federal n. 200/67. Em razo disso, ficam
sob a superviso, na esfera federal, do Ministrio a que esto ligadas (art. 19), e, no
campo do Estado e do Municpio, sob a responsabilidade da Secretaria a que se
vinculam.
Os titulares dessas pastas, responsveis pelo controle e para bem desempenh-lo,
indicam ou nomeiam os dirigentes das sociedades de economia mista. Recebem
relatrios, boletins, balanos, balancetes e outros dados e informaes que lhes
permitem avaliar o desempenho dessas pessoas governamentais e acompanhar a
execuo dos planos de atividade e programas de governo. A par disso, cabe-lhes
aprovar as contas, os relatrios e balanos e fixar despesas de pessoal, de administrao
e publicidade. Esse controle, amplo, como se v, permite-lhes, ainda, a realizao de
auditona e peridica avaliao do rendimento e produtividade da sociedade de economia
mista e, se for o caso, a interveno (Dec.-Lei federal n. 200/ 67, art, 26, incisos e
pargrafo).
- Considere-se, ainda, nos termos do art. 70 da Lei Maior, que a fiscalizaao
contbjl financeira oramentria, operacional e patrimonial dessas
379
entidades, quanto legalidade, legitimidade. economicidade. aplicao das
subvenes e renncia de receitas, cabe ao Congresso Nacional, auxiliado pelo Tribunal
de Contas da Unio. O mesmo sistema utilizado nos Estados-Membros e Municpios.
No que respeita s sociedades de economia mista exploradoras de atividade
econmica. a Unio, os Estados-Membros, o Distrito Federal e os Municpios no
respondem por danos decorrentes de sua atuao. nem pelas obrigaes por elas
assumidas, tanto quanto no respondem pelos danos que seus servidores, nessa
qualidade, causarem a terceiros, porque pessoas. ou sei a. sujeitos de direito e
obrigaes. Aquelas e estas so entidades distintas, no havendo por que uma responder
pela outra. Devem, as sociedades de economia mista. nesse particular. ser tratadas como
empresas privadas (art. 173, P. II. da CF). respondendo pelas obrigaes contradas e.
nos termos do art. 927 do Cdigo Civil, pelos prejuzos que seus servidores, nessa
qualidade, venham a causar a terceiros ou prpria Administrao Pblica. Alis, assim
j decidiu o STF ao julgar o Recurso Extraordinrio n. 64.800. em que prescreveu que o
456
Municpio no responsvel por dvida de empresa estatal sob seu controle. A
responsabilidade nesses casos subjetiva, isto , com culpa. Se inexistir culpa ou dolo,
no cabe a responsabilidade. Nem mesmo subsidiariamente a Administrao Pblica a
que se vinculam responde por essas obrigaes, muito embora o art. 242 da Lei das
Sociedades Annimas prescreva de modo diverso. Essa entidade no responde por suas
criaes. No obstante responder se, por ato seu. der causa extino da sociedade que
vimos estudando. Nesses casos. responder at o montante dos valores recebidos, dado
que somente esse era o garantidor das obrigaes assumidas pela sociedade de
economia mista extinta. Nem na falncia a Administrao Pblica criadora da sociedade
de economia mista responde.
No ser assim se a sociedade de economia mista for prestadora de servio
pblico. Nesse caso, responder pelos danos decorrentes da execuo do servio e pelos
prejuzos que seus servidores, nessa qualidade, causarem a terceiros. Nessas hipteses.
responder objetivamente (art. 37. 6. da CF) e at o exaunmento de seu patrimnio.
Esgotado este. cabe Administrao Pblica a que se vincula responder pelo
remanescente. Com efeito, no seria justo. nem jurdico, que o simples trespasse do
servio pblico para a responsabilidade de uma dessas empresas pudesse tornar mais
difcil o recebimento da indenizao e, o que pior. impedir. em
380
alguns casos. o completo ressarcimento do dano sofrido pela vtima. Tratae
portanto, de responsabilidade subsidiria da Administrao Pblica a ue se subsume a
sociedade de economia mista. No bastassem ditos prinpios a justificar essa
responsabilidade subsidiria, diga-se que ela est prevista no art. 242 da Lei das
Sociedades Annimas. Essa responsabilidade subsidifla no se aplica s outras
obrigaes, a exemplo das comerciais. trabalhistas e tributrias. Se forem extintas pela
Administrao Pblica a que se ligam, esta responder pelas obrigaes assumidas pela
sociedade de economia mista at o montante dos bens recebidos, pois esses eram os
nicos a garanti-las. salvo em relao aos danos decorrentes de sua atuao e dos
prejuzos causados pelos seus servidores agindo nessas condies. Nesses casos a
responsabilidade total.
4.5.14. Sociedade de economia mista estadual, distrital e municipal
Restou patente. do que at agora foi dito. que no h qualquer regra que vede aos
Estados-Membros. Distrito Federal e Municpios a criao. para a realizao de seus
desgnios. de sociedades de economia mista. Com efeito, se a essas entidades polticas
457
atribuiu-se competncia para organizar e prestar servios de suas respectivas aladas.
natural que se admita que possam escolher os meios ou os instrumentos para a
correspondente execuo. Destarte, podem instituir essas sociedades para organizar e
explorar. nas respectivas reas de competncia. os servios pblicos que esto sob sua
responsabilidade. O fundamento para tal comportamento est no 6 do art. 37 da
Constituio Federal, que atribui s pessoas privadas, e a sociedade de economia mista
tem tal natureza, a responsabilidade pelos danos que seus servidores nessa qualidade
causarem a terceiros. Ora. se elas assim respondem porque podem ser criadas.
Tambm essa possibilidade de criao pode ser extrada do caput desse artigo. que
menciona Administrao Pblica indireta, e a sociedade de economia mista assim
considerada quando prestadora de servio pblico. Tambm podem criar sociedade de
economia mista para o desempenho de atividades econmicas ligadas produo ou
comercializao de bens ou prestao de servios, nos termos do art. 173 da
Constituio Federal. Alm do que. esse artigo menciona a palavra Estado. expresso
que compreende a Unio. os Estados- Membros, o Distrito Federal e os Municpios.
Sendo assim, no h qualquer razo para vedar a essas pessoas polticas das trs esferas
de governo a possibilidade de se instrumentalizarem com essas sociedades para cumprir
com suas finalidades. Em sntese. no s a Unio. como os EstadosMembros, o Distrito
Federal e os Municpios podem criar, para qualquer desses fins, sociedades de economia
mista.
381
4.6. Convnio, consrcio, servio social autnomo e organizao social
Cada vez mais, sempre por exigncia dos administrados, as responsabilidades da
Administrao Pblica vo se tornando mais variadas e complexas. Impe-se, assim,
para corresponder a esses anseios. a adoo de tcnicas e mtodos mais modernos,
perfeitos e eficientes, que. a seu turno, reclamam profissionais qualificados. De outro
lado. a instituio, organizao e manuteno, em bases econmicas, de determinados
servios, a aquisio e conservao de mquinas e de outros equipamentos e a admisso
de pessoal tcnico especializado podem representar para a Administrao Pblica.
notadamente as pequenas, pesados nus, que comumente vo alm de suas foras
financeiras. Ademais. ditos servios podem interessar a mais de uma pessoa pblica
(Municpio e Estado-Membro ou vrios Municpios) ou ter reflexos diretos e imediatos
sobre outras tantas dessas pessoas ou mesmo particulares. Em ocorrendo uma ou outra
dessas circunstncias. a soluo dos problemas que com elas surgem pode estar na
458
instituio, organizao e funcionamento de convnios e consrcios, cujos regimes
jurdicos
correspondentes
so
adiante
tracejados.
Ao
lado
desses
entes
despersonalizados. encontram-se os servios sociais autnomos, associaes civis ou

fundaes privadas destinadas a prestar assistncia comunidade, por exemplo, a
Associao das Pioneiras Sociais (APS). ou ministrar ensino a certas categorias
profissionais, tal como o SENAI, e as novas criaes do Direito Brasileiro, isto , as
organizaes sociais, reguladas pela Lei federal n. 9.637/98. So entes ou pessoas
particulares, que atuam sem fins lucrativos, prestando atividades pblicas, que se ligam
pessoa poltica que deseja sua colaborao. Tal qual os consrcios. convnios e
servios sociais autnomos, as organizaes sociais no integram a Administrao
Pblica indireta, embora, em termos de atividade que prestam comunidade, muito se
aproximam, da sua colocao nesta parte do captulo que trata da Execuo do Servio
Pblico.
4.6.1. Convnios
Tal como ocorria nos regimes constitucionais anteriores, a exemplo dos de 1967
(arts. 13, 3. e 14, 4) e 1969 (art. 13, 3), a Constituio de 1988 tambm registra a
palavra convnio (art. 71, VI. e 199, 1). Mesmo que assim no fosse, no cremos que
a celebrao desses ajustes por pessoas pblicas (Municpio e Estado-Membro, Unio e
autarquia estadual) ou por pessoas pblicas e particulares, sendo estas fsicas, jurdicas
ou governamentais (Municpio e Joo Marinotto. Estado-Membro e Irmos Corra S/A:
Unio. Sociedade de Economia Mista estadual e Empresa Pblica
382
municipal), para a realizao de obras e servios ou qualquer outro interesse
comum, estivesse vedada. Ademais, o art. 23 da Constituio Federal. que elenca as
competncias comuns da Unio, dos Estados-Membros. do Distrito Federal e dos
Municpios, prescreve, em seu pargrafo nico, que lei complementar fixar as normas
para a cooperao entre essas entidades, tendo em vista o equilbrio do desenvolvimento
e do bem-estar nacionais. A estaria o permissivo para a adoo desses mecanismos de
cooperao. Ainda, o convnio indicado na alnea b do 1 do art. 10 do Decreto-Lei
federal n. 200/67, consoante suas posteriores alteraes, que dispe sobre a organizao
da Administrao Federal como instrumento de descentralizao das atividades federais.
Mais recentemente, em 1993. a Lei federal das Licitaes e Contratos da Administrao
Pblica regulou essa matria no art. 116 e, por ltimo, a EC 19/98, ao dar nova redao
ao art. 241, acabou por prescrever que A Unio, os Estados, o Distrito Federal e os
459
Municpios disciplinaro por meio de lei os consrcios pblicos e os convnios de
cooperao entre os entes federados, autorizando a gesto associada de servios
pblicos, bem como a transferncia total ou parcial de encargos, servios, pessoal e bens
essenciais continuidade dos servios transferidos. De sorte que nos parece pacfica
sua utilizao por qualquer das entidades das diversas esferas de governo.
Os autores. sem muita variao e calcados em regras do Direito Positivo anterior a
1988, a exemplo do art. 104 da Constituio paulista, emendada em 30 de outubro de
1969. tm definido o convnio como sendo o ajuste administrativo, celebrado por
pessoas pblicas de qualquer espcie ou realizado por essas pessoas e outras de natureza
privada, para a consecuo,de objetivos de interesse comum dos convenentes.
E ajuste administrativo. No se trata, portanto, de contrato, nem mesmo
administrativo. O convnio, diz Hely Lopes Meirelles (Direito administrativo. cit., p.
354). acordo, mas no contrato. No contrato tm-se partes, ligadas perenemente
(contratualmente), que buscam interesses diversos e contrapostos (uma quer, no contrato
de obra pblica, a obra: a outra deseja a contraprestao. o preo)56. No convnio temse partcpes (convenentes no vinculados contratualmente) que propugnam por
objetivos de interesses comuns (ambos os Municpios querem a demarcao dos limites
municipais: ou Estado-Membro e Unio desejam trocar informaes para fins
56. Essas lies foram acolhidas pelo Tribunal de Justia do Estado de So Paulo.
consoante v. acrdo estampado na RT. 678:78. Indicando que no convnio os
interesses nao so contrapostos. veja v. acrdo dessa mesma Corte publicado no
Informativo Licitaes e Contratos (ILC). 39:401.
383
tributrios). Desse modo. natural que qualquer partcipe. a todo tempo. possa
denunciar o convnio e dele retirar-se, respondendo pelas obrigaes assumidas e
auferindo as vantagens at esse momento. Nada deve impedir esses atos do partcipe.
No se pode. nem mesmo constando do convnio. obrig-lo a permanecer integrando o
ajuste ou puni-lo por solicitar seu desligamento. Qualquer clusula que restrinja a
faculdade de denunciar o acordo ou que institua punio pela retirada contraria a
natureza desses ajustes e por essa razo no admitida, conforme vm decidindo os
nossos pretrios. a exemplo do Tribunal de Justia do Estado de So Paulo (RJTJSP.
95:6 1). Clusulas desse teor devem ser tidas como no escritas.
Dos convnios podem participar pessoas pblicas de qualquer espcie (Unio e
Estado Federado. Municpio e Estado-Membro. Unio. Distrito Federal e Estado-
460
Membro) ou podem participar qualquer dessas pessoas (Unio. Municpio) e pessoas
privadas, quer sejam fsicas (homem, mulher), quer sejam jurdicas (sociedade
mercantil, fundao). No h necessidade de que tais pessoas sejam da mesma espcie
ou que todas sejam pblicas. Todavia, dada a natureza administrativa que encerram,
indispensvel que. no mnimo, um dos participes seja pessoa pblica. Desse modo. no
seriam convnios administrativos se todos seus convenentes fossem pessoas privadas.
Alerte-se que dele s podem participar pessoas. E nulo o convnio celebrado por rgos
do convenente. como so os Ministrios. no mbito federal. e as Secretarias, no
estadual, distrital ou municipal. Por outro lado. novos participes podem ser admitidos no
ajuste. bastando que seus interesses sejam os mesmos dos buscados pelos diversos
convenentes e que atendam s demais condies de ingresso reguladas pelo prprio
termo de convnio. Se sobre essa admisso nada dispuser o termo de convnio, h de
ser entendida como proibida. Nada impede sua alterao para. aps. aceitarem-se os
novos partcipes.
O convnio pode ter por objeto qualquer coisa (obra. servio, uso de certo bem),
desde que encarne. relacionado com cada partcipe. um interesse pblico. A sua
natureza administrativa impede que o objeto apenas consagre o interesse privado que o
participe particular deseja ver prestigiado com a ajuda do convenente pblico. Pode
ocorrer que o objeto. alm de encarnar um interesse pblico, tambm sintetize um
interesse particular. como o caso do convnio em que um dos partcipes pessoa
privada. Nessa hiptese no h qualquer bice constituio do convnio. Com efeito,
se assim no se admitisse, seria improvvel que uma pessoa privada tivesse algum
interesse em conveniar com a Administrao Pblica.
Ademais. o objeto deve atender a interesses comuns dos partcipes. Vale dizer: os
convenentes devem ter interesses iguais. comuns. Todos, por
384
exemplo, querem o aervio de travessia de um rio por meio de balsa ou todos
pretendem. niria economia de escala. baratear o custo da aquisio de certos bens.
Nerihim deseja vantagens ou interesses opostos. Se pretenderem interesses cotrapostos.
no se tem convnio, mas contrato. Isso no significa que todos devam cooperar para a
consecuo do objetivo comum de modo idntico: accontrrio. o comum a
diversificao da cooperao (um se responsabiliza pela construo da balsa: outro. pelo
ancoradouro da margem direita: outri. pelo da margem esquerda: e outro, pelo
funcionamento do servio de avessia).
461
O convnio. dali a sua ndole. no adquire personalidade jurdica. De sorte que
no pode ser tido como pessoa. No lhe cabe, pois, por exemplo. comprar ou vender. rer
locador ou locatrio, ser empregador. contratar ou distratar. abrir e manter conta
bancria, ter inscrio estadual. municipal ou federal (CNPJMF). (oar ou receber em
doao. conveniar ou. em suma. assumir obrigaes edesfrutar de direitos, j que tais
poderes so prprios das pessoas fsicas o jurdicas. Alm disso, no se pode pretender
que o convnio tenha estriara organizacional e administrao empresarial. Essas
preocupaes n se compatibilizam com sua natureza e instabilidade institucional. A
execao do convnio, por todas essas razes. fica sob a responsabilidade dDapartcipes
ou de uma comisso executiva, que atuar nos termos e condiaes do convnio, mas
sempre em nome dos partcipes. Seus atos e comportamentos, portanto, so imputados
ao partcipe. que. segundo o ajuste. csassupair. responsabilizando-se pelos nus
correspondentes. Para facilitara execuo. o partcipe ou a comisso executiva podem
valer-se do regue de adiantamento, conforme previsto pelo art. 68 da Lei federal n.
4.32O1. desde que institudo e regulado por lei do convenente responsvel pela despesa
O adiantamento ao representante do partcipe. que. aps a realiza da despesa. dela
prestar conta.
De sorte que eo ajuste se atribuir personalidade jurdica no se ter mais
convnio: estararIescacterizado como tal. Ter-se- uma pessoa (sociedade civil. comercr
OU industrial) com todas as implicaes que lhe so inerentes e, quase seripre
incompatveis em relao Administrao Pblica que dela partitIP. O convnio til
dentro dos limites em que foi concebido e assjmdri ser utilizado, Se o que se pretende
uma empresa. deve-se cri-la e asJ1i-.1a como tal. Esses inconvenientes tm levado os
autores a aconselhairjao de uma sociedade civil, comercial ou industnal. com o fim
pre4 de executar o convnio em todos os termos e condies fixados pr0 partcipes.
Ento. mantm o convnio como sim- Pies pacto de coopek0, ao lado de uma pessoa
jurdica que lhe dar exe cur 0 H1k . . exerceno s e contraindo obrigaoes em nome propno. Nao
385
nos parece, contudo adequado o conselho. De fato, a manuteno de ambos os
organismos, sem dvida, trar inmeras dificuldades e conflitos de toda ordem.
Ademais, ao longo do tempo. a entidade empresarial, porque mais til e verstil,
acabar por prevalecer, com o desaparecimento do convnio Por tudo isso nos parece
462
mais coerente a instituio, desde logo, da empresa para cuidar dos interesses dos
convenentes.
Formaliza-se a instituio do convnio por termo. Este, embora simples. deve ter
prembulo, texto e encerramento, aplicando-se, no que couber. o que a esse respeito
dissemos no Captulo X sobre o contrato administrativo. Sua celebrao deve ser
previamente autorizada por lei de cada partcipe. salvo em relao ao convenente
particular. No que concerne lei autorizadora, ressalte-se que o STF. em mais de uma
vez, julgou inconstitucional essa exigncia. por entend-la como violadora do princpio
da harmonia e independncia dos Poderes (RTJ, 94:995 e 115:597; RDA, 140:63 e
161:169: RT, 599:222). Em abono a essa tese do STF, prescreve o 2 do mencionado
art. 116 que a entidade ou rgo repassador dos recursos dar cincia Assemblia
Legislativa ou Cmara Municipal respectiva. Destarte, adotada tal inteligncia, no h
necessidade de prvia autorizao legislativa para a celebrao do ajuste, nem de
aprovao aposteriori de quem quer que seja. Isso no significa que os ditos ajustes no
possam ser fiscalizados pelo, por exemplo, Tribunal de Contas competente.
Dada sua natureza. no exige qualquer registro ou arquivamento de seus atos
constitutivos em rgos pblicos. E oportuno. no entanto, e s vezes at necessrio, que
o convenente tenha cpia dos convnios de que participa em seus arquivos e os
mantenha sob controle. Por entendimento comum dos partcipes, pode ser alterado. Essa
alterao faz-se por termo de alterao.
O convnio institudo sem prazo de durao, embora j tenhamos visto termos
de convnio em que esse prazo foi estabelecido e, ainda, com sua prorrogao prevista.
Com ou sem prazo. o convnio pode ser extinto a qualquer momento pela vontade dos
partcipes. Acertada a extino, lavra- se o termo de extino ou de resciso.
Consoante a dico da Lei federal n. 8.666/93, esses ajustes esto submetidos a
outras regras, sem que isso tenha mudado sua natureza jurdica, aplicveis Unio
quando ela convenente. Essa lei, alm de estabelecer sua aplicabilidade, no que
couber. a esses e outros ajustes congneres, prescreveu no 12 do art. 116 que a
celebrao de convnio depende de prvia aprovao do competente plano de trabalho
proposto pela entidade interessada. Esse plano dever conter. no mnimo, a identificao
do objeto a ser executado, as metas a serem alcanadas, as etapas
386
de xecuao, o plano de aplicao dos recursos financeiros, o cronograma de
deSemb0s0. a previso do incio e fim da execuo do objeto, a previsO da concluso
463
de cada etapa e que os recursos prprios para a ornpleme1tao do objeto esto
assegurados, salvo se essa responsabilidade couber a terceiro.
A liberao das parcelas. nos termos do art. 116, 32, S poder ocorrer na
estrita conformidade com o plano de aplicao aprovado, salvo as hipteses de
irregularidade, em que ficaro retidas. Os saldos dos convnios, enquanto no
utilizados, sero obrigatoriamente aplicados em cadernetas de poupana de instituio
financeira oficial, se a previso de uso for superior a um ms, ou em fundo de aplicao
de curto prazo, se o prazo de aplicao for menor que um ms (art. 116, 42). Os
resultados dessas aplicaes sero computados, obrigatoriamente, a crdito do convnio
(art. 116. 52) e aplicados no seu objeto. No caso de concluso, denncia, resciso ou
extino do convnio, os saldos existentes sero devolvidos entidade ou rgo
repassador no prazo de trinta dias, sob pena de tomada de contas (art. 116, 62).
4.6.2. Consrcios
Quando do acordo participam apenas entidades pblicas da mesma espcie, isto ,
s Estados-Membros ou s Municpios. diz-se que se est em face de um consrcio.
Pode ser assim definido: o ajuste administrativo celebrado por pessoas pblicas da
mesma espcie, para a consecuo de objetivos de interesse comum dos partcipes. Vse que a distino entre convnios e consrcios est na diversidade, ou no, dos
partcipes. Dos convnios podem participar pessoas pblicas de qualquer espcie ou
mesmo particulares; dos consrcios s podem participar pessoas pblicas, desde que da
mesma espcie. De sorte que, entre a Unio, o Estado Federado e o Municpio pode
haver convnio. Entre dois Estados-Membros ou cinco Municpios pode haver
consrcio. A participao de particulares, se no est proibida, descaracteriza, por essa
razo, o consrcio.
No cremos que somente nessa particularidade dos partcipes reside a diferena
entre esses ajustes, dado que vrias leis vigentes tm exigido que OS consrcios tenham
um conselho consultivo, uma autoridade executiva e um conselho fiscal, sem fazer a
mesma exigncia para os convnios. Nesse sentido prescrevem a Lei Orgnica do
Municpio de Cubato, em So Paulo, promulgada em 9 de abril de 1990 (art. 95, 22),
a Lei Orgnica do Municpio de Tup. tambm em So Paulo, promulgada em 4 de abril
de 1990 (art. 84, 32), a Lei Orgnica do Municpio de Santo Andr, na
387
Regio Metropolitana de So Paulo, promulgada em 2 de abril de 1990 (art. 110.
pargrafo nico) e a Lei Orgnica do Municpio de Rondonpolis. em Mato Grosso.
464
promulgada em 5 de abril de 1990 (art. 157, 62). entre outras. Assim, a estrutura
administrativa tambm item diferenciador entre esses dois tipos de ajustes. No mais.
tudo o que se disse em relao ao convnio aplica-se ao consrcio.
O consrcio. do qual se acabou de. sumuladamente. dar o regime jurdico. no se
confunde com o consrcio de empresas. previsto e regulado no art. 33 da Lei federal das
Licitaes e Contratos da Administrao Pblica. Este a reunio de empresas para
participar de uma dada licitao. pois isoladamente nenhuma delas atenderia as
exigncias da licitao.
A possibilidade de participao de empresas consorciadas h de estar prevista e
regulada no instrumento convocatrio. observado o disposto nesse dispositivo
regulamentador. O Conselho Federal de Engenharia. Arquitetura e Agronomia, no que
lhe pertinente, regulou essa matria pela Resoluo n. 428. de 18 de junho de 1999.
Esse Conselho foi mais alm para disciplinar a participao de empresas estrangeiras
em licitao para obras e servios de engenharia, e para regular a comprovao de
acervo tcnico de obras e servios dessa natureza executados no exterior.
4.6.3. Servios sociais autnomos
A Administrao Pblica, especialmente a federal. vem, de uns tempos para c.
aceitando e prestigiando a colaborao de entidades privadas (associaes. fundaes).
que ministram ensino a certas categorias profissionais. como so: o SENAI. o SENAC.
o SESI e o SESC. So entidades que por fora de legislao especfica foram criadas e
organizadas e ainda so dirigidas pelas respectivas Confederaes Nacionais. Com
efeito, pelo Decreto-Lei federal n. 4.048/42. a Confederao Nacional da Indstria
recebeu a responsabilidade de criar. organizar e dirigir o Servio Nacional de
Aprendizagem Industrial SENAI. com a finalidade, em todo o Pas. de ministrar
ensino de continuao, aperfeioamento e especializao, para trabalhadores
industririos no sujeitos aprendizagem (art. 2). Pelo Decreto-Lei federal n. 8.621/46.
foi atribudo Confederao Nacional do Comrcio o encargo de criar, organizar e
administrar, no territrio nacional. escolas de aprendizagem comercial (art. 1). Para isso.
essa entidade foi autorizada a criar o Servio Nacional de Aprendizagem Comercial
SENAC (art. 22). Pelo Decreto-Lei federal n. 9.403/46. a Confederao Nacional da
Indstria recebeu a incumbncia de criar. organizar e dirigir o Servio Social da
Indstria SESI (art. 1). com a finalidade de estudar.
388
465
planejar e executar. direta e indiretamente, medidas que contribuam para o bemestar social dos trabalhadores na indstria e atividades assemelhadas. concorrendo para
a melhoria do padro geral de vida no Pas. e. bem Assim, para o aperfeioamento
moral e cvico e do desenvolvimento do esprito de solidariedade entre as classes. Por
fim, pelo Decreto-Lei, tambm federal. n. 9.853/46. foi outorgada Confederao
Nacional do Comrcio a responsabilidade de criar o Servio Social do Comrcio
SESC. com a finalidade de planejar e executar. direta e indiretamente, medidas que
contribuam para o bem-estar social e a melhoria do padro de vida dos comercirios e
suas famlias, e. bem assim, para o aperfeioamento moral e cvico da coletividade (art.
12). Esses diplomas legais garantiram a manuteno dessas entidades mediante
contribuio parafiscal exigida dos empregadores, ou seja, dos industriais e
comerciantes. respectivamente.
Essas entidades. entes privados de cooperao da Administrao Pblica. sem fins
lucrativos. genericamente denominadas servios sociais autnomos, foram criadas
mediante autorizao legislativa federal, mas no prestam servios pblicos, nem
integram a Administrao Pblica federal direta ou indireta, ainda que dela recebam
reconhecimento e amparo financeiro. Exercem. isto sim. atividades privadas de
interesse pblico. So dotadas de patrimnio e administrao prprios. No se
subordinam Administrao Pblica Federal. apenas se vinculam ao Ministrio cuja
atividade. por natureza, mais se aproxima das que desempenham. para controle
finalstico e prestao de contas. So associaes, sociedades civis ou fundaes criadas
segundo o modelo ditado pelo Direito Privado, mas delas distinguem-se pelo poder de
exigirem contribuies de certos obrigados (industriais e comerciante), institudas por
lei conforme previsto no art. 149 da Lei Magna. O vnculo que celebram com seus
empregados o celetista, observado, para fins de admisso. o competente processo
seletivo: quanto sua demisso deve ser motivada. So equiparados aos funcionrios
pblicos para fins penais. nos termos do 12 do art. 327 do Cdigo Penal. Os atos de
seus dirigentes, conforme a natureza, podem ser atacados por mandado de segurana.
Por outro lado, esses atos e os contratos celebrados. se lesivos ao patrimnio da
entidade, podem ser contestados por ao popular. Por fim. diga-se que essas entidades
no desfrutam de privilgios administrativos. tributrios ou processuais. salvo os que lei
especfica lhes outorgar. que demandam ou so demandadas na Justia Estadua1. que
esto
57. Smula 516 do STF. ainda que faa referncia somente ao SESI.
466
389
sujeitas ao controle do Tribunal de Contas da Unio e devem, para a realizao de
seus negcios, observar os princpios da licitao, conforme tem decidido essa Corte de
Contas (Acrdo n. 184/98, DOU, 30 dez. 1998, e Deciso n. 98, DOU, 29 fev. 2000).
4.6.4. Organizaes sociais
Sabendo da existncia de associaes civis e de fundaes constitudas,
organizadas e dirigidas segundo as regras do Direito Privado que, sem fins lucrativos,
esto voltadas ao desempenho de atividades de interesse pblico, como so as de sade
e educao, o Estado disps-se a aproveitlas visando diminuir sua atuao nesse setor
em que no age com exclusividade e, com isso, melhorar a prestao desses servios, j
que a Constituio Federal faculta essa parceria em mais de um de seus dispositivos, a
exemplo dos arts. 199, 12, 204, 1, 205, 216, 12, e 227. Da dispor o art. 1 da Lei
federal n. 9.637, de 15 de maio de 1998, que o Poder Executivo poder qualificar como
organizaes sociais pessoas jurdicas de Direito Privado, sem fins lucrativos, cujas
atividades sejam dirigidas ao ensino, pesquisa cientfica, ao desenvolvimento
tecnolgico. proteo e preservao do meio ambiente, cultura e sade. Assim,
encontrada essa associao ou fundao, por sua prpria iniciativa ou ao estatal, cabe
Administrao Pblica interessada em t-la como sua parceira qualific-la como
organizao social, observados os requisitos exigidos por essa lei e aps transferir-lhe
bens e recursos com a condio de aumentar e melhorar os servios que presta
comunidade. No so, como se v. entidades da Administrao Pblica indireta. So
entidades privadas que se valem do contrato de gesto para prestar atividades pblicas,
com apoio das pessoas polticas que as aceitam como parceiras.
A Administrao Pblica, fcil de ver, no cria uma nova instituio nem aceita
a existente tal como instituda e organizada pelos particulares:
apenas a qualifica como organizao social se conformada s exigncias dessa lei.
Se no estiver assim constituda e organizada, seus atos constitutivos podem ser
alterados para essa adequao. Destarte, s merecero o ttulo de organizao social as
entidades que previamente atenderem s exigncias arroladas no art. 22 dessa lei, ou
seja: 1 comprovar O registro de seu ato constitutivo, que deve consignar: a) a
natureza social de seus objetivos, relacionados com uma ou mais das atividades de
ensino. pesquisa cientfica, desenvolvimento tecnolgico, proteo e preserVaao do
meio ambiente, cultura e sade; b) a inexistncia de finalidade lucrativa:
390
467
c) o investimento obrigatrio de seus excedentes financeiros no desenvolvimento
de suas atividades: d) como rgos de deliberao superior e de direo um conselho de
administrao e uma diretoria; e) a obrigatoriedade de participao no rgo de
deliberao superior de representantes do Poder Pblico e de membros da comunidade
considerados de notria capacidade profissional e idoneidade moral; a composio e
atribuies da diretoria; g) a obrigatoriedade da publicao anual no DOU dos relatrios
financeiros e do relatrio de execuo do contrato de gesto; h) a obrigatoriedade da
aceitao de novos scios se associao civil; i) a proibio de distribuio de bens ou
de parcela do patrimnio lquido em qualquer hiptese; i) a incorporao integral ao seu
patrimnio das doaes e legados recebidos; k) em caso de extino ou desqualificao,
que seus bens sero ofertados a outra organizao social da mesma rea de atuao ou
ao patrimnio da Administrao Pblica que a qualificou como organizao social, na
proporo dos valores recebidos: II convenincia de sua qualificao como organizao
social. No mbito federal so organizaes sociais a Associao de Comunicao
Educativa Roquette Pinto ACERP e a Associao Brasileira de Tecnologia de Luz
Sncroton ABTLuS.
O ato de qualificao discricionrio, pois cabe ao Ministro ou titular do rgo
superior ou regulador da rea de atividade correspondente ao objeto social da entidade
privada passvel de ser organizao social e da autoridade indicada em substituio ao
Ministro de Estado da Administrao Federal e Reforma do Estado. sua indicao. A
Administrao Pblica que qualificou a associao civil ou a fundao privada como
orgarnzao social pode desqualific-la em razo do descumprimento das clusulas do
contrato de gesto, conforme disciplina indicada no art. 16 e pargrafos da Lei federal n.
9.637/98. A desqualificao ser precedida de indispensvel processo administrativo em
que se reconhece e respeita o amplo direito de defesa da organizao social assim
punida. A lei no trata, mas certo que a desqualificao tambm poder ser
determinada por mrito, pois em nenhum momento a Administrao Pblica transferiu a
titularidade dos servios, podendo retom-lo quando entender conveniente, devendo,
eventualmente, satisfazer alguma indenizao, conforme os termos do contrato de
gesto. Como regra, cremos no caber qualquer indenizao, por tratar- se de parceria e
pelo fato de a organizao social no visar lucro. A desqualificao importar na
reverso dos bens permitidos e dos valores entregues no utilizados pela ento
organizao social. Nos casos de desqualificao por desobedincia do contrato de
gesto os dirigentes da entao organizao social respondero, individual e
468
solidariamente, pelos anos ou prejuzos decorrentes de sua ao ou omisso. Enquanto
no
391
desqualificada. a organizao ser gerida segundo as regras do contrato de gesto
e as de direito privado aplicveis na espcie. Seus atos e contratos so de natureza
privada e celebrados independentemente de licitao, mas observados os seus
princpios, se lhe foram transferidos recursos pblicos financeiros. Seus servidores so
regidos pela Consolidao das Leis do Trabalho. Sua admisso deve observar certo
processo seletivo e sua demisso deve ser motivada se lhe foram transferidos recursos
pblicos financeiros. Nas hipteses em que tais recursos pblicos financeiros lhe forem
transferidos, sujeitam-se ao controle da Corte de Contas competente (pargrafo nico do
art. 70 da CF).
Atendidas as mencionadas exigncias. h de ser celebrado o competente contrato
de gesto5S. dado que s assim restar viabilizada legalmente a parceria, ainda que se
possa questionar a natureza contratual desse instrumento jurdico. O certo que sem
esse contrato nenhum relacionamento ser ajustado entre a Administrao Pblica e a
organizao social. e s aps sua celebrao a organizao social poder ser destinatria
de recursos oramentrios e de bens pblicos. mveis, imveis e semoventes, conforme
a dispostos e necessrios ao desenvolvimento dos programas e obteno das metas.
tambm fixados nesse instrumento de acordo. A transferncia do uso dos bens ser
efetivada mediante permisso de uso e independentemente de licitao (art. 12. 39, da
Lei n. 9.637/98). ainda que essa dispensa de licitao parea ilegal. em certos casos. De
outro lado. os crditos oramentrios e suas respectivas liberaes observaro o
cronograma de desembolso estabelecido no contrato de gesto (art. 12, l. da Lei n.
9.637/98).
Essa espcie de parceria pode ser utilizada pelos Estados-Membros. Distrito
Federal e Municpios. bastando que editem suas respectivas normas legais. Alguns
Estados j editaram suas leis. como o caso do Estado de So Paulo. Com efeito, neste
Estado vigora, desde 4 de junho de 1998. a Lei Complementar n. 846. que dispe sobre
a qualificao de entidades como organizaes sociais.
4.6.5. Organizaes da sociedade civil de interesse pblico
As organizaes da sociedade civil de interesse pblico foram institU das e
reguladas pela Lei federal n. 9.790. de 23 de maro de 1999. que dispe sobre a
qualificao de pessoas jurdicas de direito privado, sem fins
469
58. Sobre o contrato de gesto. veja o n. 1.7 do item VIII do Captulo X.
392
lucrativos, como Organizaes da Sociedade Civil de Interesse Pblico, e institui
e disciplina o Termo de Parceria. Essa lei foi regulamentada pelo Decreto federal n.
3.100. de 30 de junho de 1999. e pela Portaria n. 361. de 27 de julho de 1999. do
Ministrio da Justia. Na realidade, no se cuida da instituio de nova entidade. mas da
atribuio do status de organizao da sociedade civil de interesse pblico a pessoas
jurdicas criadas nos moldes do Direito Privado, existentes, portanto, na sociedade.
A outorga desse status no de ofcio, muito menos automtica. pois deve ser
requerida ao Ministrio da Justia (art. 59), Para esse pedido a pessoa jurdica de Direito
Privado no deve objetivar lucros e ter no mnimo uma das finalidades arroladas nos
vrios incisos do art. 32, a exemplo:
promoo da assistncia social; promoo da cultura, defesa e conservao do
patrimnio histrico e artstico; promoo do voluntariado; promoo da defesa,
preservao e conservao do meio ambiente e promoo do desenvolvimento
sustentvel; promoo do desenvolvimento econmico e social e combate pobreza.
Ademais. nos termos do art. 42, para a outorga dessa qualificao, a requerente
dever ser regida por estatuto cujas normas disponham sobre as vrias matrias
elencadas em seus vrios incisos. a exemplo, a observncia dos princpios da legalidade.
impessoalidade. moralidade, publicidade. economicidade e da eficincia: a adoo de
prticas de gesto administrativa. necessrias e suficientes a coibir a obteno. de forma
individual ou coletiva. de benefcios ou vantagens pessoais. em decorrncia da
participao no respectivo processo decisrio: a previso de que, em caso de dissoluo
da entidade, o respectivo patrimnio lquido ser transferido a outra pessoa jurdica
qualificada como organizao da sociedade civil de interesse pblico e que,
preferencialmente. tenha o mesmo objeto social.
Interessada em obter a qualificao instituda pela Lei n. 9.790. a pessoa jurdica
dever formular o requerimento. atendidas as exigncias dos arts. 39 e 49, instrudo com
cpias dos seguintes documentos: estatuto social registrado no cartrio competente: ata
de eleio de sua ltima diretoria:
balano patrimonial e demonstrao do resultado do exerccio: declarao de
iseno do imposto de renda: e inscrio no Cadastro Geral de Contribuintes. Alm
disso. dever ser apresentado ao protocolo geral do Ministrio da Justia ou remetido
pelo correio, conforme orientado pela Portaria n. 361/99. No prazo de trinta dias.
470
contados da autuao no protocolo geral. a Secretaria Nacional de Justia deferir ou
no o pedido, publicando seu despacho no DOU. O indeferimento somente poder
fundar-se num dos motivos indicados no 32 do art. 6, ou seja, por enquadrar-se. a
requeren 392
393
te. numa das hipteses do art. 2 por no atender aos requesitos dos arts. 32 e 42;
por apresentar documentao incompleta.
No ser outorgado tal status, conforme determinado na mencionada lei. s
entidades. ainda que se dediquem de qualquer forma a uma ou mais das atividades
mencionadas no art. 39 arroladas nos diversos incisos do art 2: as sociedades
comerciais: os sindicatos, as associaes de classe ou de representao de categoria
profissional; as instituies religiosas ou voltadas para a disseminao de credos. cultos,
prticas e vises devocionais e confessionais; as organizaes partidrias e
assemelhadas, inclusive suas fundaes.
Destarte, somente com o atendimento prvio de todas as exigncias mencionadas
na correspondente legislao, pode o Ministrio da Justia outorgar requerente o status
de Organizao da Sociedade Civil de Interesse Pblico. Seu comportamento ,
portanto, vinculado, como, alis, est expressamente referido no 22 do seu art. 12.
Uma vez outorgada essa qualificao, a sua beneficiria somente o perder em razo de
pedido. nesse sentido. expressamente formulado ao Ministro da Justia ou por deciso
em processo administrativo ou judicial, de iniciativa popular ou do Ministrio Pblico,
assegurado amplo direito de defesa (art. 72)
Uma vez qualificada como Organizao da Sociedade Civil de Interesse Pblico,
sua beneficiria est em condies de celebrar acordo de cooperao com o Poder
Pblico, que assim a reconheceu, para o fomento e a execuo de uma ou mais das
atividades de interesse pblico arroladas no art. 39, Esse ajuste. denominado de Termo
de Parceria, discriminar os direitos, responsabilidade e obrigaes de cada uma das
partes. Nesse Termo de Parceria, precedido da oitiva dos Conselhos de Polticas
Pblicas das reas correspondentes de atuao nos respectivos nveis de governo.
devero contar. como essenciais, as clusulas mencionadas nos incisos do 22 do art.
10. a exemplo: a relacionada com o objeto: a de estipulao das metas e resultados a
serem atingidos e prazos de execuo; a de previso dos critrios objetivos de avaliao
de desempenho.
471
As Organizaes da Sociedade Civil de Interesse Pblico, embora muito
parecidas, no se confundem com as Organizaes Sociais. Diferenciam-se,
substancialmente, pelas seguintes notas: a outorga do status vinculada; no celebram
contrato de gesto: o Poder Pblico outorgante da qualificao no participa da sua
direo ou administrao; seus objetivos so mais amplos, no se destinam a substituir o
Poder Pblico na prestao de certos servios pblicos.
394
CAPTULO IX
LICITAO
I ASPECTOS GERAIS
1. Conceito
A procura da melhor proposta para certo negcio procedimento utilizado por
todas as pessoas. Essa busca , para umas, facultativa, e, para outras, obrigatria. Para
as pessoas particulares facultativa. Para, por exemplo, as pblicas (Unio, EstadoMembro, Distrito Federal, Municpio, autarquia) e governamentais (empresa pblica,
sociedade de economia mista, fundao), , quase sempre, obrigatria, j que essas
entidades algumas vezes esto dispensadas de licitar e em outras tantas a licitao para
elas inexigvel ou mesmo vedada. A seleo dessa melhor proposta, feita segundo
critrios objetivos previamente estabelecidos, ocorre entre as apresentadas por
interessados que pretendem contratar com a entidade obrigada a licitar e que atenderam
ao seu chamamento, promovido mediante instrumento convocatrio disciplinador de
todo o procedimento, denominado, por alguns, lei interna da licitao e do contrato.
Esse procedimento levado a efeito para encontrar a melhor proposta, chamado de
licitao2, embora no seja o mesmo para os grupos de obrigados a licitar (pessoas
pblicas, pessoas governamentais), regulado pelo Direito a licitar.
1. As subsidirias das empresas governamentais tambm esto obrigadas, em tese.
2. Sobre a origem da palavra licitao e seu aparecimento no Direito
Administrativo brasileiro, veja Carlos Leopoldo Dayrel. Das licitaes na administrao
paulista. Rio de Janeiro Forense. 1973, p. 13.
395
Administrativo. Sujeitam-se a esse procedimento to-s as pessoas jurdicas de
Direito Pblico, as governamentais e outros entes (fundos especiais. Cmara de
Vereadores) que, por lei. a isso estejam obrigados. Anote-se que essa obrigatoriedade
decorrncia genrica (art. 37. XXI) ou especfica (art. 175) da Constituio Federal e. se
472
assim no fosse. a exigncia decorreria do prin-. cpio da igualdade. De sorte que a
licitao seria exigida. como. alis, sempre foi. ainda que a Constituio Federal no
mencionasse essa palavra.
De outro lado. a necessidade de sua realizao pode estar ligada a um contrato
(alienao, aquisio e locao de bens ou execuo de servio e obras) ou a um ato
(permisso de uso de bem pblico) que se quer celebrar. Em suma. a promoo desse
procedimento pode estar vinculada a qualquer negcio desejado pela entidade obrigada
a buscar a melhor proposta. desde que possa ser atendida por mais de um interessado.
Por tudo o que afirmamos. a licitao pode ser conceituada como o procedimento
administrativo3 atravs do qual a pessoa a isso juridicamente obrigada seleciona, em
razo de critrios objetivos previamente estabelecidos. de interessados que tenham
atendido sua convocao, a proposta mais vantajosa para o contrato ou ato de seu
interesse. A pessoa obrigada a licitar denominada licitante e a que participa do
procedimento da licitao, com a expectativa de venc-la e ser contratada. chamada de
proponente ou licitante particular.
2. Finalidades
Duas so as finalidades da licitao. De fato. a licitao visa proporcionar. em
primeiro lugar. s pessoas a ela submetidas. a obteno da proposta mais vantajosa (a
que melhor atende. especialmente. em termos financeiros aos interesses da entidade
licitante), e. em segundo lugar. dar igual oportunidade aos que desejam contratar com
essas pessoas. consoante estabelece o art. 32 da Lei federal n. 8.666/93. com as
alteraes introduzidas posteriormente pelas Leis federais n. 8.883/94. 9.648/98 e
954/994, Essa lei. chamada de Lei federal das Licitaes e Contratos da Administrao
Pblica ou de Estatuto federal das Licitaes e Contratos
396
Administrativos ou. simplesmente. de Estatuto federal Licitatrio. regulamentou o
inciso XXI do art. 37 da Constituio Federal.
Ressalve-se que a primeira dessas finalidades pode ser frustrada, conforme ensina
Celso Antnio Bandeira de Mello (Licitao. So Paulo. Revista dos Tribunais. 1980, p.
3), por vcio jurdico ou insatisfao das propostas. O que a doutrina denomina
licitao fracassada. Nesses casos a dministraO Pblica deve promover nova licitao,
salvo a hiptese do inciso VII do art. 24. em que o objeto licitado pode ser adjudicado
diretamente por preo no superior ao consignado no sistema de registro de preos de
bens ou de servios ou se com o fracasso restar caracterizada uma situao de
473
emergncia em que a contratao ser celebrada sem licitao. com base no inciso IV
do art. 24 do citado Estatuto. Hoje, as conseqncias de uma licitao fracassada. em
razo da inabilitao de todos os licitantes ou da desqualificao de todas as propostas
esto minimizadas, pois. nos termos do 32 do art. 48 desse diploma legal. a
Administrao Pblica licitante poder fixar aos licitantes o prazo de oito dias teis para
a apresentao de nova documentao ou outras propostas.
Ainda o primeiro objetivo pode ser frustrado quando ao chamamento no acorre
qualquer proponente. E o que a doutrina chama de licitao deserta. Nesse caso. se o
procedimento no puder ser repetido sem prejuzo para a Administrao Pblica
licitante, obedecidas as condies da licitao tida por deserta, pode essa entidade
contratar com quem por isso se interesse5. De reverso, isto , se no causar prejuzo
entidade licitante. o procedimento deve ser renovado, a contrario sensu do que
estabelece o inciso V do art. 24 da Lei federal das Licitaes e Contratos da
Administrao Pblica, j que licitar a regra.
3. Princpios
So. notadamente. nos termos do art. 32 da Lei federal n. 8.666/93. princpios da
licitao: 12) legalidade; 2) impessoalidade: 32) moralidade:
42) igualdade: 52)publicidade; 62)probidade administrativa: 72) vinculao
ao instrumento convocat rio: 82) julgamento objetivo; 92) fiscalizao da
3. Sobre fases e procedimento da licitao. vejaYara Darcv Police Monteiro
(Licitao: fases e procedimento. So Paulo. NDJ. 2000).
4. Essa legislao licitatria vem, desde a poca do Ministro Bresser Pereira.
sofrendo crticas. com as quais no concordamos. da Administrao Pblica Federal
direta e indireta. Segundo essas crticas. repetidas pelas Administraes dos Estados. do
Distrito Federal e dos Municpios. trata-se de lei demasiadamente burocrtica e
impeditiva da busca da melhor proposta, pois o critrio h de ser o menor preo e pelo
menor preo s se realizam negcios flUfl5 Por essas razes est para ser substituda,
conforme se v da publicao no DOU de l8-32OO2 do Anteprojeto de Lei Geral de
Contrataes da Administrao Pblica.
5. Art. 24. V. do Estatuto federal Licitatrio.
397
licitao pelos interessados ou qualquer cidado. Esses no so os nicos. So os
bsicos, pois existem outros. a exemplo do princpio da competitividade, previsto no
inciso Ido 1 do art. 39, e do princpio da padronizao, referido no art. 11, nos casos
474
de obras e servios, e no art. 15, nos casos de compras. todos do mencionado diploma
legal.
Pelo primeiro, impede-se comportamento que no se conforma com o
ordenamento jurdico (Constituio. lei, regulamento). Decorre do disposto no inciso II
do art. 5 da Constituio Federal6. Pelo segundo e pelo quarto. impede-se a
discriminao entre os participantes da licitao. Repetem. respectivamente, o princpio
da impessoalidade, previsto no art. 37, e o princpio da isonomia, previsto no art. 5, 1,
todos da Constituio da Repblica. Pelo terceiro, exige-se do agente pblico uma
conduta tica marcada por comportamentos legais e honestos no exerccio da atividade
administrativa e. por conseguinte, na conduo de qualquer licitao. E decorrncia de
igual princpio previsto no art. 37 da Lei Maior federal. Pelo quinto, obriga-se a
publicao dos principais atos do procedimento da licitao, a exemplo do julgamento e
do edital. E decorrncia do princpio da publicidade, que informa toda a atuao da
Administrao Pblica, consignado no art. 37 da Constituio Federal. Por intermdio
do sexto, impede-se a prtica de atos ou a seleo de propostas atentatrias da probidade
administrativa, ou seja, que no traduzam a melhor satisfao para a Administrao
Pblica. princpio que repete o estampado no art. 37 da Lei Maior. Pelo stimo,
impe-se a total obedincia dos proponentes e da entidade licitante aos termos e
condies do edital. E decorrncia do princpio formal, que caracteriza o Direito
Administrativo (RDA, 123:240) e ao qual se sujeita a Administrao Pblica. Atente-se
que o prprio Estatuto federal Licitatrio que caracteriza o procedimento da licitao
como formal (art. 49, pargrafo nico). Pelo oitavo. impe-se que o julgamento seja
promovido segundo critrios objetivos. indicados no edital ou carta-convite. tambm
uma decorrncia do princpio formal. Pelo nono, faculta-se aos interessados (arts. 41,
2, e 109). e especialmente a qualquer cidado, a fiscalizao de todo o procedimento da
licitao e da contratao (arts. 49, 79, 82, 15, 6, 41, 19. princpio que se origina
na essncia dos Estados Democrticos de Direito.
Tais princpios informam qualquer modalidade de licitao, embora se reconhea
que nem sempre com a mesma intensidade. Guardam, por certo, as peculiaridades de
cada uma. a exemplo do que se passa com o
398
princpio da publicidade. Este impe a publicao, mas de forma variada,
conforme se trate de concorrncia ou convite. Ademais, esses princpios informam a
475
elaborao dos regulamentos licitatrios das pessoas governamentais, consoante permite
o art. 173 da Constituio e estabelece o art. 119 do Estatuto federal Licitatrio.
Sobre os princpios da igualdade, publicidade, probidade administrativa e outros,
v. o que dissemos no Captulo 1. No que concerne aos princpios da padronizao, da
vincula o ao instrumento convocatrio. da competitividade, do julgamento objetivo e
da fiscalizao da licitao pelos interessados, confira os tpicos seguintes.
3.1. Princpio da padronizao
As compras, estabelece o art. 15, 1. do Estatuto federal Licitatrio, sempre que
possvel, devem atender ao princpio da padronizao7, que imponha a compatibilidade
de especificaes tcnicas e de desempenho. observadas, quando for o caso, as
condies de manuteno. assistncia tcnica e garantias oferecidas, diante do desejado
pela Administrao Pblica vista do interesse pblico. Padronizar significa igualar,
uniformizar, estandardizar. Padronizao, por sua vez, quer dizer adoo de um
estander, um modelo. A palavra princpio indica o bsico, o elementar. Assim, deve a
entidade compradora, em todos os negcios para a aquisio de bens, observar as regras
bsicas que levam adoo de um estander, de um padro que, vantajosamente, possa
satisfazer s necessidades das atividades que esto a seu cargo. As compras, portanto,
no devem ser simplesmente realizadas, mas pensadas e decididas antes de sua
efetivao, segundo esse princpio e as finalidades de interesse pblico que se quer
alcanar.
O dispositivo, embora no parea, torna obrigatria a padronizao de bens
utilizveis no servio; impe que toda compra seja avaliada segundo esse princpio, com
o intuito de evitar aquisies de bens diferentes nos seus elementos componentes, na
qualidade, na produtividade e na durabilidade, com implicaes diretas e imediatas no
estoque, na manuteno. na assistncia tcnica, nos custos, no controle e na atividade
administrativa.
Assim, como a regra a padronizao, necessrio que a impossibilidade da
aquisio de certos bens com a observncia desse princpio fique devidamente
demonstrada, seno no teria qualquer utilidade a determinao sempre que possvel
devero, consignada no caput do art. 15. De
6. Esse inciso prescreve: ningum ser obrigado a fazer ou deixar de fazer
alguma coisa seno em virtude de lei.
7. Sobre padronizao. veja nosso Licitao e padronizao (RDP. 98:111).
399
476
sorte que. sendo possvel a padronizao, dela no pode escapar a entidade
compradora. Cabe-lhe. Destarte, sempre que possvel, adotar o estander. o modelo,
dentre os vrios bens similares encontrveis no mercado. ou criar o seu prprio padro.
inconfundvel com qualquer dos existentes no comrcio. Na primeira hiptese a escolha
recair, conforme a natureza do bem. sobre uma marca (bens mveis), uma raa
(animais) ou um tipo (alimento), por exemplo: na segunda. criar o prprio bem e este
ser o padro.
A eleio da marca ou a adoo do estander prprio somente pode acontecer
mediante prvia e devida justificativa. lastreada em estudos. laudos, percias e pareceres
tcnicos, em que as vantagens para o interesse pblico fiquem clara e sobejamente
demonstradas. sob pena de caracterizar fraude ao princpio da licitao. Nada, portanto,
pode ficar ao critrio subjetivo. discricionrio, da autoridade administrativa. Por isso.
tem razo Raul Armando Mendes (Comentrios ao Estatuto das Licitaes e Contratos
Administrativos, So Paulo. Revista dos Tribunais. 1988, p. 41) quando ensina que a
padronizao s deve ser adotada se oferecer real interesse para os servios pblicos,
que sua adoo no deve ficar ao alvedrio do administrador e que a falta da
comprovao das vantagens pode ensejar a sua anulao administrativa ou judicial e a
responsabilizao do agente que a determinou. Diga-se mais: a padronizao. seja pela
escolha de uma marca, seja pela entronizao de um estander prprio. no pode ser
meio. instrumento, para beneficiar ou prejudicar fornecedores: nem utilizada como fim
em si mesma, isto , padronizar por padronizar.
A padronizao, por todas essas razes, deve ser objeto de competente processo
administrativo, aberto e instrudo com toda a transparncia possvel e conduzido por
uma comisso de alto nvel, chamada de comisso de padronizao. Tudo o que for
importante para a entidade ver-se convencida da necessidade da padronizao e para
comprovar a vantagem da estandardizao estudos. laudos, percias, pareceres
tcnicos. atestados, relatrios de experincias e testemunhos deve fazer parte da
instruo desse processo. E essencial que a instruo tambm contenha amplas
informaes sobre os produtos existentes no mercado. de modo a se poder comparar as
vantagens e desvantagens de cada um em face dos demais, do interesse pblico e do
desejado pela Administrao Pblica. Todas essas vantagens da padronizao devem ser
contrastadas com as desvantagens da prpria estandardizao. na medida em que a
entidade pode ficar na dependncia de um s produtor OU fornecedor, decorrendo dessa
477
circunstncia uma srie de percalos (preos impostos, falta de produto. demora na
entrega e na assistncia tcnica).
O processo de padronizao, observe-se, nada tem de contencioso, de sorte que
no se pode permitir que os vrios produtores de bens similares tenham uma
participao efetiva na defesa de seus produtos ou na contestao
400
dos que lhes so similares. Estes, a final, se entenderem ilegal ou sem ra0 a
padronizao. devem contest-la administrativa, em outro processo, ou judicialmente. O
processo administrativo de padronizao presta-se para convencer a entidade
compradora da necessidade da estandardizao e para escolher tcnica e
fundamentadamente o bem ou produto padro. tendo presentes as finalidades de
interesse pblico que se quer alcanar e as necessidades da Administrao Pblica.
Encerrada a instruo do processo administrativo de padronizao cabe
comisso de padronizao analisar o conjunto de elementos instrutrios 1idos para o
processo e, em funo deles. oferecer relatrio em que fique devidamente demonstrada
a possibilidade da padronizao e bem definido o padro. mediante a indicao da
marca ou com a meno das caractersticas do estander prprio, conforme num ou
noutro desses sentidos tenha sido o objetivo do processo administrativo de
padronizao. O padro escolhido dificilmente atender a todas as necessidades da
Administrao Pblica interessada na padronizao, mas. certamente. satisfar o maior
nmero delas. E o quanto basta para legitimar sua instituio como padro. Com esse
relatrio, em tese. est concludo o trabalho da comisso, sem que isso signifique que o
padro eleito est adotado na Administrao Pblica nele interessada. Observe-se que o
relatrio pode concluir pela impossibilidade da padronizao. Nesse caso deve sugerir o
arquivamento do respectivo processo e que as compras ocorram pelo procedimento
normal de aquisio.
O processo administrativo de padronizao deve, imediatamente aps o seu
encerramento. ser remetido autoridade competente para promover juridicamente, se
este for o caso. a institucionalizao do padro. Recebido o processo, essa autoridade
examina-o por completo e por todos os ngulos que possam prestigiar o interesse
pblico. Nesse momento pode, conforme sua anlise, decidir: 1) pelo acolhimento do
relatrio e conseqente adoo da padronizao eleita; 2) pela devoluo do processo
comisso de padronizao para que proceda a diligncia que entende necessria ao seu
COflvencimento e deciso; 3) pelo arquivamento e conseqentemente pela rejeio da
478
padronizao. Se entender necessria certa diligncia, cumprida esta e aditado, se for o
caso. o relatrio, o processo volta autoridade competente para novo exame e deciso.
Atente-se que somente o primeiro e O ltimo dos comportamentos apontados exigem a
devida fundamentao por parte da autoridade competente. Esta no precisa ser de sua
lavra: basta, a esse ttulo, que o ato jurdico de adoo mencione: a vista do relatrio de
folhas tais e mais o que consta do presente processo, para se ter por evidamente
justificada a deciso. Se outra for a fundamentao ou se novas razes forem aduzidas,
estas e aquela devem fazer parte do ato de acoUtflento da padronizao ou do
arquivamento.
401
O ato que decide pela padronizao deve ser publicado para que possa produzir
efeitos externamente e para propiciar aos interessados em geral o seu conhecimento. S
depois dessa publicao a entidade compradora estar em condies de adquirir o bem
padronizado. Observe-se que esse ato jurdico (quase sempre administrativo) de
acolhimento da padronizao pode ser veiculado por decreto, se for do Executivo, por
portaria, quando da responsabilidade de autarquia, Tribunal de Contas, Poder Judicirio,
ou por ato da Mesa, quando do interesse do Legislativo, se outro veculo no for exigido
pela legislao de cada uma dessas entidades. No prembulo desse ato devem estar os
considerandos que, substancialmente, justificam a medida. E a institucionalizao do
padro.
Uma vez institucionalizado o padro, qualquer aquisio, em tese, depender de
prvia licitao, tornando-se obrigatrio constar do edital ou carta-convite a marca e, se
for o caso, o modelo do bem desejado, padronizado nos termos do decreto, da portaria
ou do ato tal ou qual. Esse esclarecimento necessrio para circunscrever o universo de
proponentes e indicar que se trata de aquisio de bens padronizados. A licitao ser
inexigvel se um s for o fornecedor do bem padronizado. Desse modo, a padronizao,
por si s, no libera a Administrao Pblica de licitar.
No se alegue que o processo de padronizao por levar, quase sempre, eleio
de uma das marcas dos produtos similares existentes no mercado ilegal, dada a
expressa vedao contida no inciso I do art. 25 do Estatuto federal Licimtrio, pois seria
grave equvoco. A proibio a consignada, sobre ser incompreensvel, somente pode
servir para evitar a escolha arbitrria de uma marca ou padro. A escolha como fim em
si mesma que est proibida, no a seleo em funo do interesse pblico. De sorte
que a eleio de uma marca sempre vlida quando se deseja: a dar continuidade a um
479
dado servio ou obra em que um produto de certa marca j foi empregado; b) introduzir
a padronizao de bem na atividade pblica; c) manter a padronizao; d) atender s
necessidades especficas do servio ou obra que s podem ser satisfeitas com vantagem
com produto de certa marca. Se assim no se entendesse, que prestgio teria o art. 15 do
Estatuto federal Licitatrio, que pode naturalmente levar a uma marca? Entender de
outro modo seria ignorar a literalidade desse preceito legal e negar a sua prpria razo
de existir. Por fim, diga-se que sempre que houver uma razo tcnica. cientfica ou
mesmo artstica, o Estatuto federal Licitatrio permitir a indicao de marca (art. 72,
52), Assim, como no indicar no edital a marca do motor que se deseja substituir em
carro de marca Fiat, modelo Uno Milie Electronic?
Que bens, deve-se perguntar, podem ser objeto de padronizao? Sempre que a
padronizao seja possvel e vantajosa para a Administrao
402
Pblica, qualquer bem pode ser padronizado. O inciso I do art. 15 do Estatuto
federal Licitatrio no faz qualquer distino, apenas enuncia que as comras. sempre
que possvel, devero atender ao princpio da padronizao.
nto. sempre que esse mecanismo racionalizador das compras puder ser usado em
benefcio da Administrao Pblica, qualquer bem por ela desejado pode ser
padronizado. Sendo assim, podem ser padronizados, entre outros, os seguintes bens:
mesas para escritrio, mquinas de calcular, reprodutores de cpias, computadores,
veculos de passageiros e de carga, tratores, alimentos, produtos qumicos, tecidos,
semoventes, impressos, embalagens e projeto de obras e servios destinados aos
mesmos fins. A padronizao desses projetos est prevista no art. 11 da Lei federal das
Licitaes e Contratos da Administrao Pblica. A Lei paulista sobre licitaes e
contratos (Lei n. 6.544/89) estabelece, quando possvel, a obrigatoriedade da
padronizao de impressos, mobilirios, mquinas e artigos de escritrio para uso da
Administrao Pblica (art. 19).
Mostrando-se efetiva e comprovadamente vantajosa e sobretudo sendo a
padronizao o nico meio de atender ao interesse pblico, no h bice legal a que este
ou aquele bem seja padronizado. A impossibilidade a circunstncia material ou
jurdica que impede em termos absolutos a padronizao. E material quando uma razo
de ordem natural impede a instituio do estander, como se d com algumas produes
artsticas (pinturas, esculturas). E jurdica quando uma razo de ordem legal impede a
padronizao, como ocorreria se uma lei vedasse a estandardizao de um dado bem. S
480
a impossibilidade desobriga a Administrao Pblica da institucional izao da
padronizao.
A padronizao pode levar inexigibilidade de licitao para a aquisio de peas
de reposio. Com efeito, quando se padroniza certo equipamento no se desejam as
vantagens somente para os momentos iniciais de sua utilizao, mas para toda a sua
vida til. Assim, se restar devidamente Comprovado em processo de padronizao que
essa vida til ser mais bem aproveitada se as peas defeituosas, desgastadas ou que se
estragarem ao longo desse perodo forem substitudas por peas originais, essa
estandardizao legtima. Por exemplo, se o equipamento padronizado Um
caminho Mercedes-Benz modelo 1519, as peas de reposio sero as indicadas como
originais pelo fabricante desse veculo de carga. Essa tese mais se refora na medida em
que o Estatuto federal Licitatrio faculta a aquisio direta, junto ao fornecedor original,
de componentes ou peas, de Origem nacional ci estrangeira necessrios manuteno
de equipamentos durante o perodo de garantia tcnica, quando tal condio for
indispenSavel vigncia da garantia (art. 24, XVII). As peas de reposio no so
adqu5 em razo de um padro, mas porque so singulares na medida
403
em que s elas propiciam maior durabilidade ao equipamento e segurana na sua
utilizao.
As razes. vantagens que fundamentam a convenincia e determinam a
padronizao de um bem, podem levar, em novo processo de padroniza.. o. a outro
padro. a novo estander. que nesse expediente restou mais vantajoso que o
anteriormente selecionado pela Administrao Pblica. Para Raul Armando Mendes
(Comentrios ao Estatuto. cit., p. 41). a padronizao deve ser implantada com
transparncia. sopesadas as razes econmicas. tcnicas e administrativas, e assim deve
permanecer enquanto no superada por vantagens diversas, novas, tudo tendo em conta
o interesse do servio pblico. Dessa forma. perfeitamente legtimo entidade
compradora buscar. justificadamente. nova padronizao. de sorte que as compras de
materiais. equipamentos e gneros de uso comum da entidade compradora sejam
realizadas com vantagens de ordem econmica. tcnica e administrativa. O que se veda,
tal como se proibe a escolha. a troca pela troca. a mudana como fim em si mesma. De
modo que. alteradas as condies da execuo do servio ou surgindo no mercado
material, equipamento ou gnero que melhor atenda aos interesses da Administrao
481
Pblica, a instituio de outro estander. resultante de novo processo de padronizao.
perfeitamente legal.
A padronizao, seja pela seleo de uma marca. seja pela indicao de um
estander prprio. no leva automtica e inexoravelmente dispensa ou inexigibilidade
da licitao. Esta ser realizada entre os que podem e tm interesse em oferecer o
material, equipamento ou gnero padronizado. pois. em tese. esto em condies de
atender ao negcio desejado pela Administrao Pblica. S no ser promovida se um
nico fornecedor (produtor. empresa ou representante) puder atender ao desejo da
Administrao Pblica. Assim, se a padronizao recair sobre. digamos. o veculo Fiat
Palio. a licitao inquestionvel, pois pode-se adquiri-lo de um dos concessionrios da
montadora desses carros de passageiros ou dela prpria. visto que todos. em princpio,
podem atender ao desejo da Administrao Pblica. A aquisio diretamente da
montadora s seria legtima se no existissem outros fornecedores desse veculo. A
licitao ser dispensada. nos termos do inciso XIX do art. 24 do Estatuto federal
Licitatrio. quando a aquisio objetivar materiais usados pelas Foras Armadas e
houver necessidade da manuteno da padronizao requerida pela estrutura de apoio
logstico dos meios navais, areos e terrestres. mediante parecer de comisso instituda
por decreto presidencial.
A comisso de alto nvel, responsvel pela conduo do processo administrativo
de padronizao. instituda por ato da autoridade competente. veiculado por decreto.
portaria ou ato da Mesa, conforme a natureza da entidade estatal. Esse ato tambm
enuncia sua finalidade, seus poderes e
404
prazo para a concluso do processo de padronizao. Dadas as finalidades a que
se destina, seus membros, normalmente trs, devem ter habilitao profissional
compatvel com a finalidade da comisso que integram. Podem pertencer ou no,
Administrao Pblica e ser assessorados por tcnicos e peritos na rea em que se
pretende a padronizao. Mutatis mutandis. aplica-se a essa comisso o que dissemos
no item III. n. 2.7, sobre a comisso de licitao, para onde remetemos o leitor.
3.2. Princpio da vincula o ao instrumento convocat rio
O princpio da vincula o ao instrumento convocat rio (edital. carta-convite),
previsto no art. 32 do Estatuto federal Licitatrio, submete tanto a Administrao
Pblica licitante como os interessados na licitao. os proponentes, rigorosa
observncia dos termos e condies do edital ou da carta-convite. Esse princpio
482
reafirmado no art. 41 desse mesmo diploma legal, que estabelece: A Administrao
no pode descumprir as normas e condies do edital, ao qual se acha estritamente
vinculada. Nesse sentido j decidiu o Tribunal de Justia de So Paulo no Acrdo n.
222.019-SP (RDP, 26:180). Nem se compreenderia, diz Hely Lopes Meirelles
(Direito administrativo, cit., p. 250), que a Administrao fixasse no edital a forma e o
modo de participao dos licitantes e no decorrer do procedimento ou na realizao do
julgamento se afastasse do estabelecido, ou admitisse documentao e propostas em
desacordo com o solicitado. O edital a lei interna da licitao, e, como tal, vincula aos
seus termos tanto os licitantes como a Administrao que o expediu (art. 41).
De sorte que, estabelecidas as regras de certa licitao, tornam-se elas inalterveis
a partir da publicao do instrumento convocatrio e durante todo o seu procedimento,
observados, conforme o caso, os regimes para a publicao do edital e da carta-convite.
Nada justifica qualquer alterao pontual para atender a esta ou quela situao. Se, em
razo do interesse publico, alguma alterao for necessria, essa poder ser promovida
atraves do procedimento da rerratijicao do ato convocatrio, reabrindo-se, por inteiro,
o prazo de entrega dos envelopes 1 e 2 contendo, respectivamente, os documentos de
habilitao e propostah. Assim retifica-se o que se quer corngir e ratifica-se o que no
foi alterado. Se apenas essa modificaao for insuficiente para corrigir os vcios de
legalidade, mrito ou mesmo de redaao, deve-se invalidar o instrumento convocatrio
e editar outro em
8. Assim tambm j decidiu o TJRJ ao julgar a Ap. 17.881 (Adcoas. n.
87.539/82).
405
seu lugar. obviamente, sem tais vcios, O ato que rerratifica o instrumento
convocatrio precisa ser publicado na imprensa oficial. salvo, mutatis mutandis. em
relao carta-convite, que observa outro processo de divulgao oficial. Nesse caso
entrega-se, mediante protocolo juntado ao processo licitatrio, uma cpia desse
instrumento a cada um dos convidados e faz-se a publicao por afixao de uma cpia
no quadro de editais em que fora afixada a carta-convite. A publicao da rerratificao
deve observar as idnticas formalidades (mesmos jornais) e. no caso de convite, mesmo
quadro de editais. com que se atendeu exigncia de publicao do instrumento
convocatrio, conforme prescreve o 42 do art. 21 do Estatuto federal Licitatrio. Essas
formalidades no so necessrias se, inquestionavelmente. a alterao no afetar a
formulao das propostas.
483
3.3. Princpio da competitividade
A Lei federal das Licitaes e Contratos da Administrao Pblica estabelece que
vedado aos agentes pblicos admitir, prever, incluir ou tolerar, nos atos de
convocao, clusulas ou condies que comprometam. restrinjam ou frustrem o carter
competitivo da licitao ou que estabeleam preferncias ou distines em razo da
naturalidade, da sede ou domicifio dos proponentes ou de qualquer outra circunstncia
impertinente ou irrelevante ao objeto do contrato (art. 32, 12, 1). A est
consubstanciado o princpio da competitividade. Nada, por esse princpio, deve
comprometer. restringir ou frustrar a disputa entre os interessados em contratar com a
entidade. em tese, obrigada a licitar, sob pena de inexistir a licitao. Nesse sentido,
com toda propriedade, assevera Toshio Mukai (Estatutos jurdicos das licitaes, cit., 3.
ed., So Paulo. Saraiva, 1992, p. 19) que tal disputa to essencial na matria que, se
num procedimento licitatrio, por obra de conluios, faltar a competio (ou oposio)
entre os concorrentes, falecer a prpria licitao, inexistir o instituto mesmo. Nessa
direo a inteligncia do TRF da P Regio, conforme se infere do acrdo proferido
no Mandado de Segurana n. 89.01.09492-4-RO, publicado no DJU, 7 maio 1992. No
obstante essa orientao. a doutrina e a jurisprudncia dominantes tm aceito como
legal O procedimento licitatrio em que somente um interessado acode ao chamamento
da Administrao Pblica licitante se todas as exigncias foram satiSfatoriamente
atendidas. como mais adiante ser visto e analisado. Atente-se que s as exigncias inconvenientes ou irrelevantes estao vedadas.
Logo, se no tiverem esse carter, so legtimas e disso exenlpio a obrigatoriedade de
os proponentes, prestadores de servios de manuteno e reparos de veculos, terem
suas instalaes no intenor de certo
406
territrio Com efeito, no teria sentido algum que a interessada pelos servios
dessas empresas tivesse de levar seus veculos para os necessrios servios de
manuteno e reparos sua sede, situada muito distante do local onde normalmente eles
ficam (garagem). O mesmo se poderia dizer em relao a postos de abastecimento de
veculos. Das respectivas licitaes s podem participar fornecedores que estejam
situados numa proximidade tal da Administrao Pblica licitante, sob pena de
contrariar os princpios do interesse pblico e da economicidade.
Esse princpio j estava assentado em suas linhas mestras nas alneas b e c do
inciso III do art. 42 da Lei de Ao Popular (Lei federal n. 4.717/65), ao consignar que
484
so nulos os atos praticados pela Unio, Estados-Membros. Distrito Federal.
Municpios, autarquias. empresas governamentais e outras entidades mencionadas nessa
lei, quando no edital de concorrncia forem includas clusulas ou condies que
comprometam o seu carter competitivo ou quando a concorrncia administrativa for
processada em condies que impliquem na limitao das possibilidades normais de
competio. A defesa desse princpio, que era feita pela legislao penal, na medida
em que punia a fraude da concorrncia (art. 335 do CP), efetivada hoje pelo art. 90 do
Estatuto federal Licitatrio, que apena aquele que frustrar ou fraudar, mediante ajuste,
combinao ou qualquer outro expediente. o carter competitivo do procedimento
licitatrio com deteno de dois a quatro anos e multa.
Anote-se que no h afronta competitividade, e por esse motivo no se refaz o
procedimento, quando s um interessado atende ao chamamento da entidade licitante ou
quando, ao final da fase de classificao, s restar um concorrente, se para essas
ocorrncias ningum agiu irregular ou fraudulentamente, A controvrsia entre a
doutrina e algumas Cortes de Contas, nesse particular e em relao ao convite, parece
estar sepultada com a soluo fixada pelo 72 do art. 22. De fato, se por insuficincia
do mercado ou por manifesto desinteresse dos convidados for impossvel obter, no
mnimo, trs propostas em condies de julgamento, essas circunstncias deverao ser
devidamente certificadas no processo licitatrio, prosseguindo-se normalmente com o
convite9. A contratao direta est vedada e o convite Precisa ser repetido se
inexistirem essas certificaes.
9. Com essa inteligncia, confira Carlos Pinto Coelho Mona (Eficcia nas
licitaes e Contratos, 6. ed.. Belo Honzonte. Del Rey. 1997, p. 139), AdilsonAbreu
Dailari (Aspectos Juridicos da licitao. 3. ed., So Paulo, Saraiva. 1992, p. 95) e Raul
Armando Mendes Comentrjos ao Estatuto, cit., p. 71).
10. Confira nesse sentido acrdo do TGU (TC-225.184/93.4) publicado no BLC.
Ii. 10/95, p. 502.
407
3.4. Princpio do julgamento objetivo
Impe-se que o julgamento das propostas se faa com base no critrio indicado no
ato convocatrio e nos termos especficos das propostas. Por esse princpio, obriga-se a
Administrao Pblica a se ater ao critrio fixado no ato de convocao e se evita o
subjetivismo no julgamento das propostas. Os interessados na licitao devem saber
como sero julgadas as propostas. Logo, os critrios devem estar claramente estipulados
485
no instrumento convocatrio. sob pena de nulidade, conforme deciso, ainda oportuna,
do extinto TFR (RDA. 157:178). Isso. no entanto, no tudo. De fato, os critrios de
julgamento devem ser objetivos, como so o preo, o desconto, os prazos de entrega, de
execuo e de carncia. O princpio do julgamento objetivo, previsto no art. 32 do
Estatuto federal Licitatrio, est substancialmente reafirmado nos arts, 44 e 4512
Critrio objetivo, reforce-se, o que permite saber qual a proposta vencedora
mediante simples comparao entre elas, quando o tipo de julgamento o de menor
preo. Assim, da simples comparao das propostas retira-se o vencedor, conforme se
v no seguinte exemplo: numa concorrncia de menor preo foram classificadas as trs
nicas propostas apresentadas. portadoras dos preos: R$ 10.000,00, R$ 9.000,00 e R$
9.300,00. A simples comparao dessas propostas. sem qualquer justificao, permite
afirmar, com certeza, que a proposta mais vantajosa e, portanto, a vencedora a de R$
9.000,00. critrio objetivo aquele que no exige qualquer justificativa ou arrazoado de
espcie alguma do julgador para indicar a proposta vencedora. Nas licitaes de melhor
tcnica e tcnica e preo a subjetividade do julgamento da proposta tcnica deve ser
eliminada ao mximo com a adoo de frmulas aritmticas, como se depreende do
disposto nos vrios incisos dos l e 22 do art. 46 da Lei federal das Licitaes e
11. Esse artigo prescreve: No julgamento das propostas. a Comisso levar em
considerao os critrios objetivos definidos no edital ou no convite, os quais no
devem contrariar as normas e princpios estabelecidos por esta Lei.
12. Esse artigo estabelece: O julgamento das propostas ser objetivo, devendo a
Comisso de licitao ou o responsvel pelo convite realiz-lo em conformidade com os
tipos de licitao, os critrios previamente estabelecidos no ato convocatrio e de
acordo com os fatores exclusivamente nele referidos, de maneira a possibilitar sua
aferio pelos licitantes e pelos rgos de controle.
408
3.5. Princpio da fiscalizao da licitao
De pouca valia seria a licitao se os proponentes e os cidados no pudessem
fiscalizar a Administrao Pblica licitante no que concerne instaurao e realizao
desses procedimentos e contratao. Dito princpio extrai-se de vrios dispositivos da
Lei federal das Licitaes e Contratos daAdiTiiflistrao Pblica. Desses so exemplos
o art. 42 (Todos quantos participem de licitao promovida pelos rgos ou entidades a
que se refere o art. 12 tm direito pblico subjetivo fiel observncia do pertinente
486
procedimento estabelecido nesta Lei, podendo qualquer cidado acompanhar o seu
desenvolvimento, desde que no interfira de modo a perturbar ou impedir a realizao
dos trabalhos), o 82 do art. 72 (Qualquer cidado poder requerer Administrao
Pblica os quantitativos das obras e preos unitrios), o art. 63 (E permitido a
qualquer licitante o conhecimento dos termos do contrato e do respectivo processo
licitatrio e, a qualquer interessado, a obteno de cpia autenticada, mediante o
pagamento dos emolumentos devidos) e o l do art. 113 (Qualquer licitante,
contratado ou pessoa fsica ou jurdica poder representar ao Tribunal de Contas ou aos
rgos integrantes do sistema de controle interno contra irregularidades na aplicao
desta Lei, para os fins do disposto neste artigo). Certamente, esse direito fiscalizao
da licitao de nada valeria se no viesse acompanhado de um mecanismo recursal
rpido e de baixo custo, como o estatudo no art. 109 dessa Lei. Essa via
administrativa. s utilizvel pelo proponente, a par da judicial, utilizvel por qualquer
pessoa, viabiliza o princpio da fiscalizao. A faculdade atribuda a qualquer cidado
para o exerccio dessa fiscalizao veio em bom momento, pois era comum o
proponente, ainda que prejudicado pela Administrao Pblica licitante, no tomar
qualquer medida; preferia no se indispor com o Poder Pblico licitante e aguardar
outra oportunidade para compensar o prejuzo. Sua omisso, em razo desse interessado
conformismo, acabava por acobertar irregularidades e tornar a Administrao Pblica
mais audaciosa. Com a Possibilidade do exerccio da fiscalizao por qualquer cidado
espera-se o fim desses desmandos.
Qualquer cidado tambm pode acompanhar o desenvolvimento da licitao,
estatui o art. 49 da Lei federal das Licitaes e Contratos da Adnltnistrao Pblica.
Cremos que para isso dever comprovar sua qualidade de cidado. Se no a comprovar,
no poder desempenhar suas funes, embora possa participar das sesses de abertura
dos envelopes contendo documentos de habilitao e proposta, dado que pblicas. Esse
acompanhamento muito pouco para os fins desejados pelo Estatuto federal
409
Licitatrio, pois s se lhe permitem intervenes que no perturbem ou impeam
a realizao dos trabalhos. mas se robustece com outras outorgas (art. 72, 82. art. 15,
6, art. 41. la), portanto, ao contrrio do que pensam certos autores. andou bem a lei ao
permitir essa interferncia. De fato, se assim no se entender. que eficcia se dar
locuo acompanhar seu desenvolvimento, desde que no interfira de modo a perturbar
ou impedir a realizao dos trabalhos? S a relevncia dos fatos e o bom senso, a cada
487
caso, podero dizer da impertinncia ou no da interferncia. Se tal interferncia
perturbar efetivamente o procedimento licitatrio, esse comportamento poder
caracterizar o crime previsto no art. 93 da Lei federal das Licitaes e Contratos da
Administrao Pblica3. Cidado qualquer pessoa humana no gozo de seus direitos
cvicos e politicos, ou seja, portador da qualidade de eleitor. Assim nos parece dado que
somente a pessoa qualificada desse modo pode ser autora de ao popular, que o meio
adequado para se restaurar a legalidade e para a recomposio do patrimnio pblico
ofendido, objetivos dessa faculdade outorgada ao cidado. No , portanto, qualquer
pessoa humana residente no Brasil, pois quando assim o Estatuto federal Licitatrio
desejou ele o fez. como se v no l do seu art. 113. Nesse dispositivo abriu-se o leque
das pessoas autorizadas promoo de denncias junto ao Tribunal de Contas
competente. Para essa finalidade esto legitimados qualquer licitante, contratado, pessoa
fsica ou jurdica. Tal diversidade de tratamento nos permite o entendimento restritivo
de quem seja cidado. Resta certo, pois, que o cidado ao exercitar dito direito pode ser
instado pela autoridade competente a provar essa qualidade.
3.6. Princpio formal eformalismo
O princpio formal. observvel no procedimento da licitao, decorrncia do
princpio de igual nome que caracteriza o Direito Administrativo, ao qual se submete a
Administrao Pblica em todos os seus atos e comportamentos e, portanto, quando
promove qualquer certame licitatrio. Se assim no fosse, bastaria afirmar que sua
irrestrita observncia nas licitaes decorrncia da prpria Lei federal das Licitaes e
Contratos da Administrao Pblica. Com efeito, estabelece o art. 49, caput, desse
diploma legal que os participantes de qualquer modalidade de licitao tm direito
subjetivo fiel observncia do pertinente procedimento estabelecido
13. Sobre as hipteses penais licitatnas. veja nosso Crimes na licitao. 2. cd..
So Paulo. NDJ. 2001.
410
por essa lei, enquanto seu pargrafo nico determina que o procedimento
licitatrio por ela previsto caracteriza-se como ato administrativo formal, qualque1
que seja a esfera da Administrao Pblica que o promova.
A Administrao Pblica licitante em funo desse princpio est, por bvio,
vinculada s regras que regem os atos, fases e comportamentos relacionados com o
procedimento da licitao, sob pena de invalidade. No s a dministrao est presa a
tais regras, pois os proponentes, que integram. com a apresentao dos envelopes
488
contendo a documentao de habilitao e a proposta, qualquer procedimento licitatrio.
tambm esto. Comentando o art. 49 da Lei das Licitaes e Contratos da
Administrao pblica, Carlos Pinto Coelho Motta (ob. cit., p. 86) assevera que o art.
42 deve ser examinado juntamente com os arts. 38, 41 e 43. Aqui tambm se consagra a
idia da licitao como um procedimento: nesse sentido, no dever vagar ao sabor das
decises aleatrias dos membros da Comisso de Julgamento, dos dirigentes ou do
ordenador de despesa. Existe um processo formal, com incio, meio e fim, regulado por
lei que deve ser rigorosamente seguido em nome da probidade administrativa. A
propsito, ensina Hely Lopes Meirelles (Licitao, cit., p. 26): Procedimento formal
significa que a licitao est vinculada s prescries legais que regem todos os seus
atos e fases. No s a lei, mas o regulamento, as instrues complementares e o edital
pautam o procedimento da licitao, vinculando a Administrao e os licitantes a todas
as suas exigncias, desde a convocao dos interessados at a homologao do
julgamento. Mais adiante, conclui:
E o princpio do procedimento formal que domina toda a licitao, jungindo os
que a realizam e os que licitam aos mesmos preceitos procedimentais.
No obstante tal princpio, o entendimento doutrinrio no permite que a
Administrao Pblica se valha de formalismos desnecessrios licitao e execuo
do contrato. Com efeito, ensina Hely Lopes Meirelles (Licitao, cit., p. 27) que o
princpio do procedimento formal, todavia, no significa que a Administrao deva ser
formalista a ponto de fazer exigncias inteis ou desnecessrias licitao, como
tambm no quer dizer que se deva anular o procedimento ou o julgamento, ou
inabilitar licitantes, ou desclassificar propostas, diante de simples omisses ou
irregularidades na documentao ou proposta. Idntico entendimento esposado pelos
tribunais comuns e de contas. Procedimento formal e formalismo So conceitos que no
podem ser confundidos, nem igualados. Nesse sentido julgou o c. Tribunal de Contas da
Unio. Com efeito, no Proc. TC- 6.029/ 95-7 essa alta Corte de Contas deixou gravado:
Na fase da habilitao a Comisso de Licitao no deve confundir o procedimento
formal inerente ao processo licitatrio com o formalismo, que se caracteriza por
exigncias
411
inteis e desnecessrias, e cujo atendimento, por sua irrelevncia, no venha a
causar prejuzo Administrao (BLC. n.7. de 1996, p. 346).
489
No diferente a orientao dos Tribunais comuns. Deveras, na vigncia do
Decreto-Lei federal n. 2.300/86 o e. Tribunal de Justia do Estado de So Paulo, ao
julgar aApCv 225.567-1, adotou essa orientao, ainda vlida na vigncia da atual Lei
federal das Licitaes e Contratos da Administrao Pblica, ao decretar: Licitao.
Edital. Anulao. Exigncia violadora do princpio da igualdade, restringindo o carter
competitivo do procedimento. Clusula discriminatria. Arts. 37, XXI, da Constituio
da Repblica e 32, 1, do Decreto-Lei n. 2.300/86. A regra geral na licitao a
participao do maior nmero possvel de licitantes, pois so proibidas as condies
impertinentes, inteis ou desnecessrias (JTJSP. 172:109). Alguns exemplos bastam
para mostrar a correo dessa inteligncia. Assim, no se tem como validamente
desqualificar uma proposta porque seu autor s grafou o valor da proposta em nmero,
sem repeti-lo por extenso como exigia o instrumento convocatrio. Ser invlida a
desclassificao de proposta apresentada pelo seu autor em apenas uma via, quando o
edital determinava duas. Sem nenhum fundamento plausvel e, portanto, ilegal, ser a
desclassificao de proposta apresentada em folhas soltas, presas apenas por um clipe.
quando a carta-convite exigia que fossem encadernadas. Sem propsito ser a
desqualificao de proposta quando o valor grafado em nmero for divergente do
grafado por extenso. Despropositada e ilegal ser a desclassificao de certa proposta,
apresentada em folhas encimadas pelo nome da proponente digitalizado, quando o
exigido pelo instrumento convocatrio era papel timbrado por processo tradicional de
impresso. Invlida ser a desclassificao de proposta em que a soma dos valores dos
itens componentes da planilha de custo no for igual ao lanado como valor global
proposto pelo licitante.
Igualmente ser invlida a desqualificao de proposta onde h divergncia entre
a soma dos valores de uma coluna da Planilha de Custos e o valor transportado para
outra coluna. Invlida ser a desqualificao porque o signatrio da proposta a
subscreveu sobre seu nome e cargo digitados e no sobre carimbo como exigia o
instrumento convocatrio. Assim tambm ser a desqualificao de proposta cujo valor
em reais esteja separado por vfrgulas e no por ponto-e-vrgulas, como o comum ao se
grafar certo valor monetrio, separando, desse modo. os reais dos centavos. Assim
porque em todas essas hipteses a Comisso de Licitao pode, sem privilegiar seus
autores e sem desrespeitar os princpios formal e da vinculao ao instrumento
convocatrio, extrair a vontade do proponente, apreciando outros elementos da proposta
e dos documentos de habilitao. Com efeito
490
412
em trabalho conjunto (Temas polmicos sobre licitao e contratos, 4. ed., So
Paulo, Malheiros, 2000, p. 39), Maria Sylvia Zaneila Di Pietro preleciona:
Eventualmente, poder ser invocado o princpio da razoabilidade para relevar pequenas
irregularidades, que em nada impedem a Comisso de Licitao de avaliar o
preenchimento dos requisitos para a habilitao ou classificao. Por vezes o
desatendimento de determinada exigncia supre-se por outros dados, constantes do
envelope-documentao ou envelope-proposta, conforme o caso. A mesma inteligncia
professada pelo sempre citado Flely Lopes Meirelles (Licitao. cit., p. 137). Com
efeito, nessa passagem, esse notvel administrativista assentou: A desconformidade
ensejadora da desclassificao da proposta deve ser substancial e lesiva Administrao
ou aos outros licitantes, pois um simples lapso de redao, ou uma falha incua na
interpretao do edital, no deve propiciar a rejeio sumria da oferta. Aplica-se, aqui,
a regra universal do utileper mutile non vitiatur que o Direito francs resumiu nopas de
nullit sans grief Melhor ser que se aprecie uma proposta sofrvel na apresentao, mas
vantajosa no contedo, do que desclassific-la por um rigorismo formal e inconsentneo
com o carter competitivo da licitao.
4. Objeto da licitao
Tudo o que as pessoas pblicas (Unio, Estados, Distrito Federal. Municpios,
autarquias), governamentais (sociedades de economia mista, empresas pblicas,
fundaes) e suas subsidirias, obrigadas a licitar, puderem obter de mais de um
ofertante, ou que, se por elas oferecido, interessar a mais de um dos administrados, h
de ser, pelo menos em tese, por proposta escolhida em processo licitatrio como a mais
vantajosa. Sendo assim, no se pode sequer imaginar que s os objetos mencionados no
art. 12 do Estatuto so suscetveis de licitao. Essa enunciao meramente
exemplificativa, pois outros tantos negcios desejados pela entidade obrigada a licitar
tambm devem ser objeto de licitao, como o caso do arrendamento, do emprstimo,
da permisso e da enfiteuse de bens pblicos.
Podem ser objeto da licitao, por exemplo, uma obra pblica (construo de uma
cadeia), um servio (manuteno de mquinas e equipamentos), uma compra (material
de consumo), uma alienao (de bem pblico). uma locao, um arrendamento, uma
concesso ou permisso de uso de bem pblico ou de servio pblico desejado pela
entidade obrigada a licitar, desde que, como dissemos, possam ser obtidos de mais de
491
um ofertante ou se, por ela oferecidos, possam interessar a mais de um administrado. De
sorte que no ser objeto de licitao a obra. o servio, a compra, a aliena413
o. a concesso, a permisso e o arrendamento quando no puder existir disputa.
certame ou concorrncia entre os interessados em contratar com a entidade obrigada a
licitar. A licitao s tem sentido lgico, jurdico e prtico. na presena de vrios
interessados na realizao de um dado negcio com a entidade obrigada a licitar. Assim,
se existir, por exemplo, uni s ofertante, porque detentor do nico ou de todos os bens
existentes no cabe falar em licitao para sua aquisio, que deve ser direta, tomadas,
no entanto, as cautelas de estilo, especialmente quanto ao preo. No primeiro caso dizse que o objeto nico e no segundo. que singular.
O objeto da licitao deve ser descrito no edital ou carta-convite de modo sucinto
e claro, consoante dispe o art. 40, 1. da Lei federal das Licitaes e Contratos da
Administrao Pblica. Quando se tratar de compra. o objeto deve, nos termos do art.
14 dessa lei. ser adequadamente caracterizado, e. se se tratar de obra ou servio, deve
estar calcado em projeto bsico aprovado pela autoridade competente (art. 72, 22, 1).
Essa descrio sucinta e clara do objeto da licitao, que no outra coisa seno a
definio do objeto. no pode faltar. sendo, portanto, condio de legalidade do edital e.
por via de conseqncia, da licitao e do contrato. A descrio s dispensvel quando
se tratar de objetos definidos oficialmente e se do edital constarem os elementos
referenciais para sua perfeita identificao. Dessa espcie so alguns equipamentos
caracterizados pela Associao Brasileira de Normas Tcnicas ABNT ou as
construes padronizadas em que o respectivo projeto est devida e oficialmente
definido pela entidade obrigada a licitar. A definio do objeto de modo sucinto e claro,
como quer o citado inciso I do art. 40 dessa lei. deixa de lado suas mincias, seus
detalhes. suas particularidades, sem que isso traga qualquer inconveniente ou
ilegalidade, dado que sero consignados nos anexos do edital, como so os projetos. os
memoriais, as especificaes. os desenhos que dele fazem parte. O edital e esses anexos
so adquiridos pelos interessados, que com base neles formalizaro suas propostas.
O objeto da licitao no mais tratado pelo Tribunal de Contas da Unio4 e pela
doutrina5 como uno e indivisvel, nem assim deve ser considerado pelo instrumento
convocatrio e pelos proponentes. Para que possa ser tratado como uno e indivisvel h
necessidade de ser demonstrada sua vantajosidade para a Administrao Pblica. A
regra vigente a sua divi
492
14 Veja o Acrdo TC-010.677/976 do TCU (DOU. 24 mar. 2000).

15. Veja nesse sentido Jorge Ulisses Jacobv Fernandes (Contratao direta sem
licitao. 3. ed.. Braslia. Braslia Jurdica. 1997, p. 80).
414
493
so, desde que fisicamente possvel e previsto tal procedimento no edital. o que
ocorre quando se deseja adquirir vrios objetos (lpis, caderno. borracha, apontador
caneta, papel almao com pauta). Nesses casos. o edital prev, e O proponente, em sua
proposta. oferece todos. alguns ou apenas um dos bens licitados. o que comumente se
chama de licitao por iteni. em oposio licitao global. Nesse caso poder-se- ter
vrios vencedores, O1S o julgamento tambm ser por item. Na verdade, nesses casos.
tem-se para cada item uma licitao. De sorte que se pode invalidar ou revogar a
licitao referente a um item e manter as correspondentes aos demais. Para os
acrscimos e supresses facultados no art. 65, l, da Lei federal das Licitaes e
Contratos da Administrao Pblica sero considerados os valores iniciais atualizados
de cada um dos vrios contratos celebrados. no se considerando para essa finalidade o
valor global. Ainda se considera, para esses acrscimos e supresses. item a item
quando todos eles foram adjudicados a um s vencedor, dado que ainda aqui se tem.
mesmo que num s instrumento, tantos contratos quantos so os itens. No cabe, ento.
considerar vlido o acrscimo com base no valor global do contrato e exigir que o
contratado o aceite quando imposto pela Administrao Pblica contratante sobre um
dos vrios itens, ainda que assim fosse do interesse pblico. Os argumentos de que no
h interesse em acrescer os demais itens e que o contratado um s no so suficientes
para elidir esse raciocnio, pois o limite incidente em cada contrato para prestigiar o
contratado, no a Administrao Pblica. Parece-nos, no entanto. ser possvel mediante
acordo.
O que no se permite, por fraude ao princpio da obrigatoriedade de licitar, a
diviso do objeto (120 sacas de arroz), que exige para sua aquisio prvia
concorrncia, em cinco partes, com o fito de tambm dividir por cinco o seu custo, de
modo que cada uma dessas partes possa ser objeto de uma modalidade mais simples de
licitao, como o convite, ou mesmo restar dispensada a licitao em razo do custo
de cada uma dessas partes ou lotes. No obstante. a diviso, se tecnicamente for
necessria ou se for decorrncia da falta de recursos oramentrios ou financeiros, pode
ser promovida. desde que cada uma das divises seja precedida de licitao igual que
seria realizada para o todo (art. 23, 22, do Estatuto). O mesmo pode ser dito em
relao s obras e aos servios, consoante estabelece o art. 72, 12, dc o art. 23, 22.
do Estatuto federal das Licitaes. Fora disso. a compra, a obra ou o servio devem ser
licitados na sua totalidade. A Lei federal
494
16. Art. 15. IV. da Lei federal das Licitaes e Contratos da Administrao
Pblica.
415
das Licitaes e Contratos da Administrao Pblica ainda permite outro regime
de parcelamento do objeto nos casos de compra de bens de natureza divisvel. Com
efeito, prescreve o 72 do art. 23 que na compra de bens de natureza divisvel e desde
que no haja prejuzo para o conjunto ou complexo. permitida a cotao de quantidade
inferior demandada na licitao. com vistas ampliao da competitividade, podendo
o instrumento convocatrio fixar quantitativo mnimo para preservar a economia de
escala. Nessa hiptese sero selecionadas tantas propostas quantas forem necessrias a
atingir a quantidade licitada (art. 45, 62). Essas propostas podero ter preos
diferentes, desde que cada um seja compatvel com os praticados pelo mercado.
5. Registro de preos
Estabelece o art. 15, II. do Estatuto federal Licitatrio, que as compras. sempre
que possvel, devero ser processadas atravs do sistema de registro depreos1. Este o
arquivo de preos de bens, selecionados mediante concorrncia. utilizveis pela
Administrao Pblica em suas futuras contrataes. Nos vrios incisos e pargrafos
desse artigo esto, substancialmente. indicadas sua instituio e a disciplina de sua
operacionalidade. Com efeito, o registro ser precedido de ampla pesquisa de mercado (
1), devendo os preos registrados ser trimestralmente publicados na imprensa oficial,
para orientao da Administrao ( 2). O sistema de registro de preos ser
regulamentado por decreto15, observadas as peculiaridades regionais ( 3). A seleo dos
futuros fornecedores ser feita por concorrncia ( 3, 1). O sistema de controle e
atualizao dos preos registrados ser previamente estabelecido ( 3, II). O registro dos
preos ser vlido, no mximo, por um ano ( 3. III). A existncia de preos registrados
no obriga a Administrao a comprar. ficando-lhe facultada a utilizao de outros
meios de compra. observada a legislao licitatria. salvo em igualdade de condies.
em que se dar preferncia ao beneficirio do preo
17. Para aprofundar estudo. veja nosso trabalho Do registro de preos nas
contrataes pblicas. in Estudos em Homenagem a Geraldo Ataliba. org. Celso
Antnio Bandeira de Mello. So Paulo. Malheiros. 1997, p. 281: Jorge Ulisses Jacoby
Fernandes. Compras pelo sistema de registro de preos. So Paulo. Ed. Juarez de
Oliveira. 1998: Eliana Goulart Leo. O sistema de registro de preos. Campinas.
495
Bookseller. 1997: e J. C. Mariense Escobar. O sistema de registro de preos nas comp
ras pblicas. Porto Alegre. Livr. do Advogado. 1996
18. No mbito federal, o registro de preos foi regulamentado pelo Decreto n.
3.931. de
19 de setembro de 2001.
416
reistd0 ( 4) O sistema de registro de preos, quando possvel, ser normatizado (
59. Qualquer cidado parte legtima para impugnar preo registrado se incompatvel
com o praticado no mercado ( 69.
O registro de preos de bens de interesse da Administrao Pblica feito
segundo os valores que espelham maior vantagem, obtidos em concorrncia promovida
para essa finalidade e fornecidos por interessados que concordam em manter os valores
registrados por determinado tempo. nunca maior que um ano, e em fornecer ditos bens
quando solicitados pela drnifliStra0 Pblica pelo preo registrado. devidamente
reajustado nos termos do edital e do Plano Real. A concorrncia para a seleo dos
preos registrados deve observar tudo o que a esse respeito dispe a Lei federal das
Licitaes e Contratos da Administrao Pblica. O edital de concorrncia para o
registro de preos deve observar, no que couber, o disposto no ast. 40 dessa lei e
prescrever regras particulares licitao promovida para essa finalidade.
Uma vez registrados os preos, estes valero para todas as compras futuras que
forem do interesse da entidade promotora do registro, restando seu fornecedor obrigado
proviso do bem quando e como solicitado. De sorte que no est obrigado a observar
o valor registrado em relao entidade que no tenha sido a promotora desse registro,
salvo se o edital regular essa obrigao. Embora o registro obrigue, em princpio, toda a
entidade que o promoveu, esta no est obrigada a observ-lo quando a aquisio
revelar- se desvantajosa ou o registro ressentir-se de irregularidades. Fora essas
hipteses, cremos que, promovido o registro. a ele se submete a entidade que o
promoveu, sob pena de incompatibilidade desses comportamentos.
O registro de preos vlido pelo tempo mximo de um ano, conforme referido
no edital. Isso significa que os proponentes dos preos registrados so obrigados,
durante esse tempo, a fornecer os bens e a prestar os servios cujos preos foram
registrados pelos valores arquivados. sempre que a Administrao Pblica os solicitar.
A desobedincia dessas regras poder ensejar a aplicao das penas previstas no edital.
Tais preos, conforme dispuser o edital, podero ser reajustveis. Se permitido o
496
reajustamento, este dever estar disciplinado no regulamento do registro de preos e no
edital. Em So Paulo, Capital, o Decreto n. 29.347, de 23 de novembro de 1990. que
regulamenta os arts. 92 e 13 da Lei n. 10.544/88 (Lei das Licitaes e Contratos
Administrativos), instituiu e regulou o registro de preos no Municpio. No mbito
federal, o registro de preos de bens est consubstanciado no j mencionado Decreto n.
3.931/2001. No mbito do Estado de So Paulo, o registro de preos est regulado pelo
Decreto n. 35.946/92, mas a Portaria Normativa n. 1, de 20 de setembro de 1999.
417
estranhamente, instituiu para o Hospital das Clnicas da Faculdade de Medicina da
Universidade de So Paulo um regulamento prprio, O TRF da 3 Regio disciplinou o
sistema de registro de preos pela Resoluo n. 135/ 96. enquanto o TSE o fez valendose da Resoluo a. 19.964/97.
O comum o registro de preos de bens para compras futuras. Alis na Seo V
do Captulo 1. que cuida Das Compras, da Lei federal das Licitaes e Contratos da
Administrao Pblica, que o registro de precos est institudo e regulado (art. 15). No
obstante seja assim, esse diploma legal, ao arrolar os casos de dispensa de licitao (art.
24. VII). deixa entre ver o uso desse sistema para o registro de preos de servios:
quando as propostas apresentadas consignarem preos manifestamente superiores aos
praticados no mercado nacional ou forem incompatveis com os fixados pelos rgos
oficiais competentes. casos em que, observado o pargrafo nico do art. 48 desta Lei, e
persistindo a situao. ser admitida a adjudicao direta dos bens ou servios, por valor
no superior ao constante do registro de preos ou dos servios. Cremos que esse
registro no se presta para todo e qualquer servio. Somente os mais simples, em que o
elemento de comparao unicamente o preo, podem ser objeto de registro. Assim, os
servios de correo de texto, de manuteno. de vigilncia e de entrega so alguns que
podem ser objeto do registro de preos. O preo fixado por pgina corrigida, por hora
de servio prestado ou por unidade entregue, por exemplo.
6. Competncia legislativa
Sobre essa competncia no paira qualquer dvida. Cada entidade poltica (Unio.
Estado-Membro. Distrito Federal. Municpio) tem competncia para legislar sobre
licitao, visto tratar-se de matria da cura do Direito Administrativo. Apesar disso,
cabe Unio fixar as normas gerais sobre essa matria, consoante estabelece o inciso
XXVII do art. 22 da Constituio da Repblica. Assim, essa fixa as normas gerais,
enquanto os Estados-Membros. o Distrito Federal e os Municpios estatuem as normas
497
particulares de seus respectivos interesses. Por esse mecanismo, ou seja, juntando esses
dois conjuntos. tais entidades passam a ter suas respectivas leis sobre licitao e
contratos administrativos, observando, naturalmente. O devido processo legislativo.
A Unio. ao editar a Lei federal n. 8.666/93. de 21 de junho de 1993. que
regulamenta o inciso XXI do art. 37 da Constituio Federal, foi muito alm,
desconhecendo, como se verifica do seu art. U. a atribuio dos demais entes federados
para estatuir legislativamente. nessas reas, as competentes
418
normas particulares. Acabou, assim, por editar referida lei com a pretenso de
submeter todas as unidades da Federao ao mesmo regime licitatrio. Esse
comportamento da Unio s pode ser havido como inconstitucional. desprovido,
portanto, da eficcia que seus mentores desejaram, conforme reconhec1do pela
doutrina e pela jurisprudncia. Desse modo, evidente que Estados-Membros. Distrito
Federal e Municpios no perderam, nessas reas. a competncia legislativa que a Lei
Maior lhes assegura, podendo editar suas leis de licitaes e contratos observadas as
normas gerais ou valer-se das leis j produzidas. aplicando-as s suas licitaes e
contratos em tudo que no violar as normas gerais da Lei federal das Licitaes e
Contratos da Administrao Pblica. A par dessa legislao. as sociedades de economia
mista e as empresas pblicas criadas pelos entes federados para intervir na atividade
econmica podero, por fora do art. 22. XXVII. combinado com o disposto no art. 173,
ambos da Constituio Federal. ter seus prprios regulamentos. Exemplo dessa
regulamentao dado pelo Decreto federal n. 2.745/98, que aprovou o regulamento do
Procedimento Licitatrio Simplificado da Petrleo Brasileiro S/A PETROBRAS.
Esse regulamento prematuro, pois s podia ser institudo depois de editada a lei a que
se refere o l do art. 173 da Constituio Federal. Carece, assim, de fundamento legal
para sua edio. E norma inconstitucional.
A dificuldade hoje, como ontem, reside no reconhecimento das normas gerais, isto
, das regras de aplicao uniforme em todo o Pas pela Unio, Estados, Distrito Federal
e Municpios. inseridas no Estatuto federal das Licitaes. Algumas tentativas, nesse
sentido. foram feitas na vigncia da legislao anterior pelo Procurador do Estado de
So Paulo, Dr. Milton Nogueira (Parecer n. 37/87, Proc. GG n. 2.420/86), pela
Universidade de So Paulo (Portaria GR n. 2.211/86), pela Dra. Maria Sylvia Zaneila Di
Pietro (O Estado de S. Paulo, 21 jun. 1987), e que podem servir de orientao para o
conhecimento das consignadas no atual Estatuto federal Licitatrio. Toshio Mukai, em
498
O novo estatuto jurdico das licitaes e contratos pblicos (So Paulo, Revista dos
Tribunais, 1993, p. 18), apresenta uma relao til dessas normas que no seu entender
esto disseminadas na Lei federal n. 8.666/93.
19. Para aprofundar estudos sobre normas gerais. veja. deYara Darcy Police
Monteiro. O trabalho Normas gerais o constante problema e sua conceituao.
publicado no v. 3 da Revista da Faculdade de Direito de So Bernardo do Campo. Veja.
ainda, de Alice Gonzales Borges. a monografia Normas gerais no Estatuto das
Licitaes e Contratos Administrativos, So Paulo. Revista dos Tribunais. 1991.
419
7. Os obrigados a licitar
Do disposto no inciso XXVII do art. 22 e do prescrito no inciso Xj do art. 37 da
Constituio Federal extrai-se, sem dificuldade, que esto obrigadas a licitar as
entidades da Administrao Pblica direta (Unio. Estados-Membros. Distrito Federal.
Municpios) e as da Administra0 Pblica indireta (autarquias. empresas pblicas,
sociedades de economia mista. fundaes). Tambm esto obrigadas a licitar as
corporaes legislativas (Cmaras de Vereadores, Assemblia Legislativa. Cmara dos
Deputados Federais. Senado Federal), bem como o Poder Judicirio e os Tribunais de
Contas, sempre que precisarem realizar um negcio de seus respectivos interesses, dado
que havidos como Administrao Pblica direta. No bastasse isso. alerte-se que o
prprio Estatuto federal Licitatrio. no art. 117. submete esses entes. no que couber, ao
regime licitatrio por ele institudo. Por fim, esto obrigadas a licitar as subsidirias das
empresas pblicas e as sociedades de economia mista.
A Lei federal n. 8.666/93, ao regulamentar esses dispositivos, repetiu. com outra
redao, esse elenco, e foi mais alm, quando, sem cometer inconstitucionalidade,
submeteu ao regime licitatrio. consoante o disposto no pargrafo nico do seu art. 1, os
fundos especiais e as entidades controladas indiretamente pela Unio, EstadosMembros, Distrito Federal e Municpios. normalmente denominadas subsidirias, e,
conforme estabelece o art. 116, os convnios, acordos, ajustes e outros instrumentos
congneres celebrados por rgos e entidades da Administrao Pblica. Ainda esto
obrigadas a licitar as entidades indicadas em leis especiais, a exemplo das sindicais,
conforme prev o 6 do art. 549 da Consolidao das Leis do Trabalho, e o SEBRAE.
Essas so as pessoas obrigadas a licitar. Atente-se que. ainda que integrantes da
Administrao indireta, as empresas criadas por particulares. concessionrias de servio
pblico, no esto obrigadas a licitar, exatamente por serem particulares, salvo se
499
envolvidas em negcio especfico de interesse da Unio, do Estado, do Distrito Federal
ou do Municpio e se estes exigirem tal procedimento. Assim sera se a Unio emprestar
certo volume de reais para a construo da sede de uma dessas concessionrias e
condicionar a contratao da empresa construtora ao prvio procedimento licitatrio.
Com essa exigncia, o custo da obra ser menor. como menor ser a necessidade do
numerrio federal a ser transferido. Ademais, prestigia-se o princpio da igualdade, na
medida em que o beneficirio dos recursos federais no poder escolher
discricionariamente o seu contratado.
420
A Constituio Federal, com a redao que lhe deu a EC n. 19/98, ao anunciar no
art. 37, XXI, a obrigatoriedade da licitao para a Administrao Pblica, direta e
indireta, no retirou ningum dessa compulsoriedade, mas facultou a instituio de
procedimentos diferenciados. Assim, todos esto obrigados a licitar, ainda que os
procedimentos sejam diversos. Essa obrigatoriedade, no entanto, no alcana, por certo,
os atos tipicamente comerciais ligados ao desempenho de suas atividades-fim: o Banco
do Brasil, para emprestar reais. e a Empresa Brasileira de Correios e Telgrafos
ECT, para celebrar contratos postais. Nesses casos, basta que o interessado satisfaa as
respectivas normas de servio dessas empresas para que o contrato celebrado seja
legtimo. Da mesma forma, cremos que para a aquisio dos insumos necessrios ao
atingimento de seus precpuos fins tais entidades no esto obrigadas a licitar. A
licitao nesses casos medida incompatvel com os fins por elas buscados. Em suma:
sempre que se possa detectar uma induvidosa e objetiva contradio entre o atendimento
de uma finalidade jurdica que incumba Administrao perseguir para o bom
desempenho de seus misteres e a realizao de certame licitatrio. porque se frustraria o
correto alcance do bem jurdico posto sob sua cura, assevera Celso Antnio Bandeira
de Melio (Curso, cit., p. 280), ter-se- que concluir que est ausente o pressuposto
jurdico da licitao e se esta no for dispensvel com base em um dos incisos do art.
24, dever ser havida como excluda com supedneo no art. 25, capuz. Serve como
exemplo tambm a venda de casas construdas por uma empresa pblica que se dedique
a esse empreendimento para a populao carente. Pode a empresa, pois. comprar e
vender, sem observar tal procedimento, que ser obrigatrio, por exemplo, para a venda
de bens de seu patrimnio e para a construo de suas instalaes. Vejamos, nesse
particular, a lio de Weida Zancaner:
500
J, as empresas pblicas e sociedades de economia mista interventoras no
domnio econmico, embora tambm obrigadas, muitas vezes escapam ao preceituado
no art. 37, XXI, da Lei Maior. Isto suceder quando recorrer licitao, inviabilizando
o exerccio de atos tipicamente comerciais, essenciais ao desenvolvimento de atividades
que lhes cabem desenvolver por imposio da lei que as criou. E o que sucede, entre
outros. nos casos em que devam atuar com grande rapidez e flexibilidade de atuao.
Pelo contrario, se no comparecerem essas razes, tero de recorrer ao procedimento
licitatrio (Revista do Tribunal de Contas do Estado de So Paulo. n. 59. malo/jun./juL
1989, p. 91). Assim tambm pensa Celso Antnio Bandeira de Mello (Curso, cit., p.
280), quando assevera que no faria sentido Pretender que uma sociedade de economia
mista ou empresa pblica exploradora da atividade econmica (art. 173 e 1 da
Constituio) efetuas421
sem licitao para adquirir os illsumos que rotineiramente necessitam para
regularidade da produo industrial a que estejam legalmente prepostas. Tambm no o
faria pretender que instaurassem dito certame para colocar no mercado o que
produzem. A EC n. 19/98 veio permitir que essa orientao pudesse ser tratada
legislativamente. De fato, conforme previsto no art. 22. XXVII. a Unio restou
autorizada a legislar para as empresas pblicas e sociedades de economia mista nos
termos do art. 173, l. III. Legislar nesses termos incluir no estatuto jurdico da
empresa pblica e da sociedade de economia mista, conforme previsto pelo 12 desse
artigo, o regime jurdico das licitaes e contratos para essas empresas governamentais.
Observe-se que a obrigao de licitar no significa, de modo algum. obedincia
irrestrita ao Estatuto federal Licitatrio por todos os que a isso esto obrigados. A ele s
esto submetidas as entidades que integram a Administrao federal direta e indireta.
Estados-Membros. Distrito Federal e Municpios e suas entidades governamentais
submetem-se legislao que editarem. e enquanto isso no acontecer. cremos. devem
observar a legislao federal. salvo no que for absolutamente incompatvel. As
empresas pblicas, as sociedades de economia mista e suas subsidirias observaro,
quando editado. o regime jurdico das licitaes e contratos estabelecido na lei prevista
no 12 do art. 173 da Constituio Federal. At l essas empresas devem observar a Lei
federal das Licitaes e Contratos da Administrao Pblica. Assim, a Unio. com a
edio do Decreto n. 2.745! 98. que aprova o Regulamento do Procedimento Licitatrio
Simplificado da Petrleo Brasileiro S.A. PETROBRAS, antecipou-se vigncia
501
dessa lei e praticou ato inconstitucional, ainda que calcada na Lei federal n. 9.478/97.
que dispe. entre outros temas, sobre a poltica energtica nacional. e cujo art. 67 estatui
que os contratos dessa empresa para a aquisio de bens e servios sero precedidos de
procedimento licitatrio simplificado a ser definido em decreto presidencial.
II EXCLUSO DA OBRIGAO DE LICITAR
A regra. como vimos mais de uma vez, a obrigatoriedade da licitao para as
entidades da Administrao Pblica direta (Unio. Estados-Membros. Distrito Federal.
Municpios) e para as da Administrao Pblica indireta (autarquias. empresas pblicas,
sociedades de economia mista. fundaes). Tambm esto obrigadas a licitar as Casas
Legislativas (Cmara de Vereadores. Assemblias Estaduais. Cmara Distrital. Cmara
dos Deputados Federais. Senado Federal). bem como o Poder Judicirio e o Tribunal de
422
Contas, j que havidos como Administrao Pblica direta. Ainda esto obrigados
a licitar as entidades controladas direta ou indiretamente pela Unio. Estados, Distrito
Federal e Municpios. No obstante essa seja a regra. a Lei federal das Licitaes e
Contratos da Administrao Pblica, em trs passagens. indica as hipteses. ora
taxativas, ora exemplificativas. em que referidas entidades so excludas dessa
obrigao. So as hipteses de licitao dispensada, previstas no art. 17. as de licitao
dispensvel, arroladas no art. 24 e as de licitao inexigvel, elencadas no art. 25. cuja
anlise ser feita em seguida. Em todas essas hipteses h excluso da Administrao
Pblica da responsabilidade de licitar20. Essa excluso, a nosso ver, probe a
Administrao Pblica de. ainda que possvel, realizar a licitao. Assim nos parece,
dado que essa lei, quando desejou que a alienao fosse realizada mediante licitao.
exigiu-a expressamente. como consta do 42 do art. 17.
1. Licitao dispensada
1.1. introduo
Prescreve a Lei federal das Licitaes e Contratos da Administrao Pblica, no
art. 2, que a alienao de bens das pessoas obrigadas a licitar ser necessariamente
precedida de licitao. A par dessa genrica prescrio, regulou, no que respeita
dispensa desse prvio procedimento. as vrias hipteses de transferncia dominial de
bens mveis e imveis no art. 17. Nessas hipteses, a Administrao Pblica est
excluda da obrigao de licitar por fora legal. Assim, licitao dispensada a
ocorrncia na realidade da hiptese legal em que a Administrao est liberada de licitar
por expressa determinao dessa lei. Em tais situaes. no cabe Administrao
502
Pblica qualquer ato. medida ou procedimento para liberar-se da licitao, pois essa lei
j determina sua dispensa. Desse modo. basta que a hiptese legal. a exemplo da
alienao de bem imvel mediante dao em pagamento, acontea na realidade para que
a Administrao Pblica, proprietria do bem a ser dado em pagamento, esteja liberada
da licitao, que em outras hipteses de alienao seria indispensvel.
20. Para aprofundar. veja Jorge Ulisses Jacoby Femandes. Contratao direta sem
llCita0, 3. ed.. Brasilia. Brasilia Jurdica. 1997: Srgio Ferraz e Lcia Valie Figueiredo.
Dispensa e inexigibilidade de licitao. 3. ed.. So Paulo. Malheiros. 1994: e Antonio
A. de Queiroz Telies. Bens insuscetveis de licitaco no direito brasileiro. So Paulo.
Revista dos Tnbunajs 1985.
423
A desnecessidade de qualquer ato da Administrao Pblica para liberar-se da
obrigatoriedade de licitar, nos casos de licitao dispensada distingue-a da licitao
dispensvel (dispensabilidade e da licitao inexigivel (inexigibilidade). Nessas
hipteses. a excluso da obrigao de licitar exige um prvio ato da Administrao
Pblica, que deseja realizar determinado negcio e encontra-se numa situao de
dispensabilidade ou de inexigibilidade, conforme determina, sem muita tcnica, o 2 do
art. 54 da Lei federal das Licitaes e Contratos da Administrao Pblica, Por esse
dispositivo, a celebrao de contrato decorrente de situaes de dispensabilidade e
inexgibilidade de licitao deve ser previamente autorizada. Nos casos de licitao
dispensada, previstos no art. 17 dessa lei, a Administrao Pblica deseja alienar um
bem de seu patrimnio, enquanto nas hipteses de dispensabilidade ou inexigibilidade
de licitao, quer uma obra. um servio, uma compra. encontrando-se a outra distino
entre a licitao dispensada e as demais espcies que excluem a Administrao Pblica
da obrigao de licitar. Por fim. diga-se que a distinguir a licitao dispensada da
dispensabilidade e inexigibilidade de licitao est a desnecessidade de justificativa para
os casos de licitao dispensada, salvo quanto aos 2u e 4 do art. 17, consoante
prescrio do art. 26. Na dispensabilidade de licitao, com exceo das hipteses dos
incisos 1 e II do art. 24. e na iriexigibilidade de licitao, o atendimento ao mencionado
art. 26 obrigatrio. sob pena de nulidade do ato de liberao e responsabilidade penal.
Essa distino no meramente acadmica, tendo em vista os resultados prticos que
proporciona Administrao Pblica, especialmente no concernente justificativa.
A alienao, entendida como a transferncia dominical voluntria de um bem do
patrimnio de uma pessoa para o de outra mediante, por exemplo, contrato de venda,
503
permuta. doao ou dao em pagamento, pode ter por objeto tanto um bem imvel
como um mvel pertencente Administrao Pblica. A alienao de bens da
Administrao Pblica, prescreve o au. 17 da Lei federal das Licitaes e Contratos da
Administrao Pblica. depender da existncia de interesse pblico devidamente
justificado21. de avaliao 22 e de licitao. Quando a alienao recair sobre imvel
pertencente Administrao Pblica direta ou a entidades autrquicas e fundacionais,
depender. alm da existncia do interesse pblico plenamente justificado. de
autorizao legislativa, avaliao e concorrncia. Sempre depender. quando
424
oUtros. a exemplo das empresas governamentais, forem os proprietrios. de
avaliaco e concorrncia, alm, por evidente, do interesse pblico devidamente
justificado. Nesta hiptese. a alienao pode depender. ademais, do atendimento de
exigncias impostas por leis especiais. como o caso de autorizao da assemblia geral
para a alienao de bem imvel pertencente a uma sociedade de economia mista ou do
conselho de curadores, quando a alienao de bem imvel de propriedade de uma
fundao pblica. sob pena de nulidade da transao23. Sendo indispensvel a
concorrncia, a fase da habilitao limitar-se- ao recolhimento de 5% da avaliao.
Esse recolhimento obrigatrio. Tambm poder ser utilizado o leilo, nos casos de
alienao de bens que tenham sido adquiridos pela Administrao Pblica mediante
procedimentos judiciais ou dao em pagamento. consoante prescreve o art. 19. III. da
Lei federal das Licitaes e Contratos da Administrao Pblica.
1.2. Hipteses de dispensa para alienaes imobilirias
O inciso I do art. 17 do Estatuto federal Licitatrio reafirma a obrigatoriedade da
licitao e exige para a alienao de bens imveis a concorrncia. Ademais. determina o
cumprimento de outras exigncias. a exemplo, a prvia autorizao legislativa e a prvia
avaliao. Na parte final, esse preceptivo dispensa a concorrncia nos seguintes casos de
alienao de bens imveis:
Dao em pagamento, prevista na alnea a. Embora cuidada no art. 17. caso de
inexigibilidade de licitao, que poderia, portanto, assentar sua validade no capuz do
au. 25 desse Estatuto. Ainda que pudesse ser assim, foi prevista e regulada pelo art. 17,
e por essa disciplina que deve ser efetivada, at porque mais prtico este do que aquele
procedimento. Essa transao s interessa s partes envolvidas. Consiste, no caso, na
entrega pela Administrao Pblica devedora de um bem pblico imvel ao credor que
com isso concorda, desobrigando-a da prestao originalmente convencionada24.
504
Exemplo comum ocorre entre Municpio e INSS. O Municpio, devedor de
contribuies previdencirias ao INSS, prope-lhe a dao em pagamento de um terreno
de seu patrimnio, de valor equivalente ao de sua dvida, para saldar sua
responsabilidade junto a essa autarquia. Aceito o bem dado em pagamento, opera-se a
transao, liberando-se de Sua responsabilidade o devedor e assumindo a sua
propriedade o credor.
21. Sobre interesse pdblico. veja o subitem 2.5 do n. 2 do item V do Captulo 1.
22. Sobre avaliao, veja o subitem 41.7 do n. 4 do item II do Captulo XIII
23. 17. RT. 741:399.
24. Sobre dao em pagamento. veja o subitem 4.4 do n, 4 do item II do Captulo
XIII.
425
Atente-se que ao justificar devidamente o interesse pblico, deve a Adn. nistrao
Pblica demonstrar que a dao em pagamento mais vantajosa que a venda do bem e
com o numerrio recebido pagar seu dbito, no caso junto ao INSS. A dao em
pagamento no se confunde com a doao, pois esta mera liberalidade do doador. Doao. mencionada na alnea b. E o contrato pelo qual. no caso, a Administrao
Pblica, por liberalidade, transfere de seu patrimnio um bem para o patrimnio de
outra pessoa que o aceita25. Na doao. como regra. conhece-se o donatrio. sendo por
via de sua participao que se alcanar o interesse pblico. Sendo Assim, a doao
hiptese de inexigibilidade de licitao que encontraria sua fundamentao no caput do
art. 25 dessa lei. No obstante foi tratada pelo art. 17. e com essa disciplina, no a do
art. 25. que a doao deve ser promovida, at porque mais prtico este procedimento
que aquele. Pela alnea b do inciso I do art. 17 da Lei federal das Licitaes e Contratos
da Administrao Pblica, a doao somente permitida para outro rgo ou entidade
da Administrao Pblica de qualquer esfera de governo, mas o STF tomou ineficaz, at
deciso da Ao Direta de Inconstitucionalidade n. 927-3-RS. a locuo permitida
exclusivamente para outro rgo ou entidade da Administrao Pblica, de qualquer
esfera de governo. contida em seu texto. Em razo dessa medida a doao restou
liberada dessa restrio, podendo ser feita para qualquer donatrio. A restrio, no
entanto. vale para a Administrao Pblica federal. Atente-se que esse alto Colegiado.
tambm nessa ADIn. tomou ineficaz o 12 do art. 17. que impunha a reverso dos bens
doados nos termos da alnea b do inciso I desse artigo, quando cessadas as razes
justificadoras da doao. Enquanto vigente a doao. o donatrio estava proibido de
505
alienar o bem que recebera em doao. estabelecia. ainda, esse pargrafo. Em face dessa
deciso tais restries s valem para a Administrao Federal. a elas no se submetendo
os Estados-Membros. o Distrito Federal e os Municpios.
Se. observe-se, como regra. na doao de bens imveis a concorrncia est
dispensada. em alguns casos ela vivel e at indispensvel em razo de outros
princpios. De fato. a concorrncia necessria se o pretendido pela entidade alienante
, por exemplo, a doao de certo terreno a quem se proponha construir. no menor
espao de tempo. uma creche para atender. no mmnimo. a duzentas crianas. Assim .
dado que mais de urna pessoa pode interessar-se pela doao. e quando isso ocorre a
concorrncia indispensvel. Observe-se que nessa modalidade de doao. entendida
25. Sobre doao, veja o subitem 4.3 do n. 4 do item II do Captulo XIII.
426
como doao com encargo ou onerosa. a possibilidade da realizao de conc0r
est prevista no art. 17, 49, do Estatuto federal Licitatrio. Esse pargrafo exige.
nesses casos. que do contrato fique constando os encargos o prazo de seu cumprimento
e a clusula de reverso, sob pena de nulidade da doao.
Permuta. arrolada na alnea c. Tambm chamada de troca ou escambo, o
contrato em que as partes se obrigam mutuamente a dar uma coisa por outra2. Na
permuta conhecem-se o bem que se deseja permutar e o que se quer receber em troca.
S ele. no caso de permuta de bem pblico, satisfaz o interesse pblico. Sendo Assim,
bvio que se cuida de hiptese de inexigibilidade de licitao, no de licitao
dispensada. De qualquer modo. foi prevista e disciplinada no art. 17. e isso traz. como
vimos, vantagem para a Administrao Pblica. A permuta como hiptese de
contratao direta s pode ser. em tese, por imvel que atenda aos requisitos constantes
do inciso X do art. 24 da Lei federal das Licitaes e Contratos daAdministrao
Pblica. Assim, o imvel pretendido pela Administrao Pblica ser determinvel em
funo da necessidade de instalao e localizao das precpuas finalidades da
Administrao Pblica. Desse modo. resta claro que no pode haver permuta de bem
pblico imvel por bem mvel. Os valores dos bens no precisam ser iguais,
permitindo-se o pagamento da diferena em dinheiro ou outro bem27. Em determinadas
situaes a permuta pode exigir licitao, como o caso em que pode ser realizada por
bem com tais ou quais caractersticas. Como podem existir vrios bens com essas
caractersticas, a licitao indispensvel. investidura, indicada na alnea d. A
investidura comumente definida como a incorporao de uma rea remanescente da
506
utilizada na execuo de uma obra pblica. isoladamente inconstruvel, a terreno
pblico ou particular 28. O 39 do art. 17 define para os fins da Lei federal das
Licitaes e Contratos da Administrao Pblica a investidura como: 1 a alienao
aos proprietrios de imveis lindeiros de rea remanescente ou resultante de obra
pblica, rea esta que se tomar inaproveitvel isoladamente, por preo nunca inferior ao
da avaliao e desde que esse no ultrapasse a 50% (cinqenta por cento) do valor
constante da alnea a do inciso II do art. 23 desta Lei: II a alienao, aos legtimos
possuidores diretos ou. na falta destes, ao Poder Pblico, de imveis para fins
residenciais construdos em
26. Sobre permuta. veja o subitem 4.2 do n. 4 do item II do Captulo XIII.
27. Sobre o contrato de permuta. veja o subitem 4.2 do n. 4 do item II do Captulo
XIII.
28. Sobre investidura, veja o n. 11 do item II do Captulo XIII.
427
1.3. Hipteses de dispensa para alienaes mobilirias
ncleos urbanos anexos a usinas hidreltricas. desde que considerados
dispensveis na fase de operao dessas unidades e no integrem a categona de bens
reversveis ao final da concesso. Fora dessas hipteses a licitao indispensvel,
conforme, por exemplo, deixa entrever o disposto no pri.. meiro desses incisos. na
medida em que limita a investidura a reas de valor inferior a R$ 40.000.00, isto , 50%
do valor (R$ 80.000.00) consignado na alnea a do inciso II do art. 23 dessa lei,
portanto, a alienao de imveis remanescente de obra pblica com valor superior a R$
40.000.00 depende de concorrncia.
Venda a outro rgo ou entidade da Administrao Pblica, mencionada na alnea
e. Venda o contrato mediante o qual uma das partes transfere o domnio de certo bem
que integra seu patrimnio ao outro contratante, mediante o recebimento, em dinheiro,
de determinado preo29. A desobrigao de licitar s incide nessa hiptese. de sorte que
se a venda no se destinar a rgo ou entidade pblica a concorrncia indispensvel. O
rgo e entidade pblica tanto pode ser da mesma esfera de governo como de outra.
Alienao de imveis para atender a programas habitacionais de iiiteresse social,

em termos de licitao dispensada, indicada na alnea f do inciso I do art. 17 da Lei
federal das Licitaes e Contratos da Administrao Pblica. O Poder Pblico de
qualquer das esferas governamentais cria entidade para executar programas
507
habitacionais de interesse sociaL a exempio do Projeto Singapura. da responsabilidade
do Municpio de So Paulo. A entidade criada adquire o terreno e constri as unidades
habitacionais. Uma vez concludas as unidades, elas so alienadas aos inscritos no
programa. Essa alienao faz-se por venda ou doao. segundo as regras
preestabelecidas. Em qualquer dessas hipteses a licitao est dispensada. mas assim
no ser se essas condies no forem ngorosamente observadas.
O mesmo inciso dispensa a concorrncia para a concesso de direito real de uso,
para a locao e permisso de uso de bens imveis construdos e destinados ou
efetivamente utilizados no mbito de programas habitacionais de interesse social. Estas
ltimas hipteses esto deslocadas, pois no so de alienao, realidade que em nada
impede sua validade e eficcia, embora indique pssima tcnica legislativa. Por sua vez,
o 2 do art. 17 dispensa a licitao quando o concessionrio for rgo ou entidade da
Administrao Pblica, no caso de outorga de concesso de direito real de uso.
29. Sobre a venda de bens. veja o subitem 4.1 do n. 4 do item II do Captulo XIII
428
O inciso II do art. 17 da Lei federal das Licitaes e Contratos da drninistrao
Pblica excepciona a regra de licitar, no as demais exigncias. para a alienao de bens
mveis pertencentes Administrao Pblica. Bens mveis so os dotados de
movimento prprio e os que podem ser removidos por fora estranha, a exemplo do
lpis, da mesa e do microcomputador. Podem ser novos e usados, servveis e
inservveis. A alienao desses bens exige interesse pblico devidamente justificado,
avaliao e licitao, podendo esta ser a concorrncia, a tomada ou o convite, conforme
seja o valor do bem alienvel. Se a avaliao no for superior ao limite previsto na
alnea b do inciso II do art. 23, isto , R$ 650.000,00, a Administrao Pblica
proprietria do bem poder permitir o leilo. Observe-se que o dissertado em relao
alienao de bens imveis vale, mutatis mutandis, para a alienao dos bens mveis.
Esse inciso do art. 17 da lei excepciona a regra de licitar ao indicar que a licitao est
dispensada nos se2uintes casos de alienao de bens pblicos mveis:
Doao, prevista na alnea a. A doao, conforme j conceituada, sivamente
permitida para fins e uso de interesse social, aps avaliao .a oportunidade e
convenincia scio-econmica, relativamente escolha de outra forma de alienao. A
desateno a qualquer desses requisitos impe a alienao mediante licitao, cuja
modalidade concorrncia, tomada de preos ou convite depender do valor estimado
dos bens
508
processo de alienao.
Permuta, indicada na alnea b. A permuta, segundo antes definida, entre rgos
ou entidades da Administrao Pica. A locuo permitida exclusivamente entre
rgos ou entidades da Administrao Pblica teve sua eficcia suspensa, at deciso
final da Ao Direta de Inconstitucionalidade n. 927-3-RS, pelo STF. Com essa deciso
a permuta de bem mvel restou livre, de sorte que pode ser feita para rgos ou
entidades da Administrao Pblica ou para particulares. A restrio, no entanto, vale
para a Administrao Federal.
Venda de aes em bolsa, prevista na alnea c. A Administrao Pquando
detentora de aes pode alien-las valendo-se da Bolsa de LES, em que suas aoes so
realizadas sob o impacto da lei da oferta e procura. De qualquer forma a alienao
realizada por processo diferente da licitao regulada pela Lei federal das Licitaes e
Contratos da
lustrao Pblica, mas portador dessa natureza. A venda das aes feita, ainda que
na Bolsa de Valores, por servidor da Administrao Lca Sua proprietria, mas por meio
de corretoras. Sendo desse modo,
429
cremos que se para a venda desses bens a licitao est dispensada, para a escolha
da corretora ela obrigatria, salvo hiptese de dispensabil idade
Venda de ttulo, na forma da legislao pertinente, mencionada na alnea d. A
Administrao Pblica pode ser proprietria de ttulos ou aes no negociveis em
bolsa e desejar alien-los. Para tanto bastar que observe a legislao pertinente.
Venda de bens produzidos ou comercializados por rgo ou entidade da
Administrao Pblica, referida na alnea e. O dispositivo regulou o que a doutrina
facultava Administrao Pblica, isto , alienar diretamente os bens que seus rgos
ou entidades venham a produzir em razo de suas finalidades. Assim, no cabe exigir
licitao para a PETROBRAS vender os bens que produz, pois essa a sua finalidade.
Igualmente no necessria, pois est dispensada por lei, a alienao de bens fabricados
por internos, por exemplo, da FEBEM ou pelos presos de uma penitenciria. A licitao
em tais casos incompatvel com os objetivos do rgo ou da entidade. O dispositivo
no cuida, mas evidente que tambm est dispensada a licitao para a venda de
servios produzidos por rgos ou entidades da Administrao Pblica. a exemplo dos
servios funerrios prestados por autarquia municipal. A venda, seja de bens, seja de
509
servios, para qualquer interessado, e isso torna a licitao impraticvel ante os
objetivos das entidades responsveis por sua execuo.
Venda de materiais e equipamentos para outros rgos ou entidades da
Administrao Pblica, sem utilizao previsvel por quem os vende. indicada na
alneaf. Sendo imprevisvel a utilizao do bem pelo seu proprietrio. cabe-Lhe,
dispensada que est a licitao, alien-lo diretamente para outro rgo ou entidade da
Administrao Pblica. A venda justifica- se como meio de aproveitamento do
patrimnio que se deteriora ao longo do tempo devido falta de uso. Trata-se de venda,
no cabendo doao ou permuta.
2. Licitao dispensvel
2.1. Introduo
A Lei federal a. 8.666/93 encarrega-se, no art. 24, inciso I usque XXIV. de
enumerar as hipteses em que h dispensabilidade de licitao. Embora seja assim em
termos genricos. no particular nem todas as hipteses a mencionadas configuram
situao de dispensabilidade. Nesse passo a legislao anterior era mais tcnica. Com
efeito, a hiptese do inciso XV de inexigibilidade de licitao, enquanto a do inciso IX
de licitao proibida.
430
Tirante essa impropriedade, cabe mencionar, desde j, que a Admi nistra
Pblica no est dispensada da licitao, como ocorre nas hipte se do art. 17, embora
seja comum essa assertiva. A dispensa no se opera
autOmatiCamente ex vi lege, ainda que os fatos se enquadrem em uma das
hipteses arroladas nesse artigo. Tal dispositivo apenas prescreve que a li cita
dispensvel. Por conseguinte, Administrao Pblica cabe ajui zar a cada caso, da
convenincia e oportunidade da dispensa. Nessas hip tese a entidade obrigada a licitar
tem uma faculdade, no obrigao. As sim se for possvel a licitao e esta for realizada,
no incide, pelo menos
em tese, a entidade que a levou a efeito em qualquer vcio. Pode-se afirmar
que a realizao da licitao nesses casos prestigia os princpios da
moralidade administrativa, da igualdade e da competitividade, mas isso em
tese, porque haver vcio, sim, se a realizao da licitao configurar um
disparate e com ela se onerar a Administrao Pblica, como o caso de
ter-se realizado uma concorrncia quando a licitao era dispensvel.
O elenco consignado no citado art. 24 do Estatuto federal Licitatrio,
510
por se tratar de exceo obrigatoriedade de licitar, taxativo, no poden do
portanto, as entidades que devem observncia a esse princpio aument l quando da
execuo da lei. A interpretao h de ser sempre restritiva.
Ademais no cabe ao Estado-Membro ou ao Distrito Federal, nem ao Mu nicpio
quando da feitura de suas respectivas leis de licitao e contrato
administrativo, criar novas hipteses de dispensabilidade3. A dita regra es cap
Unio, que, por lei, pode alterar tal elenco, consignando novas hip tese de licitao
dispensvel, como. alis, tem sido feito at por medida
provisria. Estado-Membro, Distrito Federal, Municpio, se no podem
ampli-lo, podem, certamente, diminu-lo em suas leis, como, de resto.
tambm pode a Unio.
A dispensabilidade, por outro lado, s ser vlida se os fatos (custo
dentro dos limites legais, calamidade pblica, emergncia) se encaixarem
perfeitamente em uma das hipteses do Estatuto federal Licitatrio. Se no
se configurar esse preciso enquadramento, de dispensabilidade, certamen te no se
tratar. Ou os fatos se enquadram perfeitamente na hiptese le gal e a a Administrao
Pblica est em condies de dispensar a licita o ou no se enquadram, e ento a
licitao indispensvel.
A dispensabilidade da licitao, quando autorizada, s libera a Admi nistra
Pblica da promoo do procedimento de escolha da melhor proposta Sendo assim, tudo
o mais (verificao da personalidade jurdica,
30 Nesse sentido j decidiu o STF (RDA. 145:131).
431
capacidade tcnica, idoneidade financeira, regularidade fiscal, empenho pr-. vio,
celebrao do contrato, publicao) deve ser observado. De nenhum desses cuidados
est dispensada a Administrao Pblica, mas cremos que tal rigor deve ser relevado em
relao publicao do ato de dispensa e sua ratificao nos casos de calamidade
pblica e emergncia. Somente ser vlida a liberao da obrigao de licitar se
precedida da competente justificativa. Esta o arrazoado, que, partindo de certas
premissas, chega a uma concluso, no caso, a liberao dessa responsabilidade. No
uma simples afirmao, do tipo eu acho ou eu entendo que se trata de caso de
dispensabilidade de licitao ou de que a situao se enquadra no inciso tal ou qual do
art. 24 da Lei federal das Licitaes e Contratos da Administrao Pblica. Essa
justificativa deve, quando couber, descrever e bem caracterizar a situao real ensej
511
adora da dispensabilidade da licitao, demonstrar a razo da escolha do fornecedor ou
do executor da obra ou servio desejados pela Administrao Pblica e a justificativa do
preo, demonstrada sua compatibilidade com os praticados no mercado em
levantamento juntado ao processo. A Administrao Pblica, no obstante estar liberada
da obrigao de licitar, deve observar os princpios da moralidade administrativa e da
economicidade quanto ao preo contratado31. Ao processo de dispensabilidade da
licitao, quando for o caso, deve ser juntada a aprovao dos projetos de pesquisas aos
quais os bens sero alocados.
Ademais, o ato de liberao dessa obrigao deve indicar todas as condies e
termos em que o contrato ser celebrado, sem omitir as sanes e, se for o caso, a
exigncia de garantia (art. 54, 2). Nos termos do art. 26, a justificativa deve ser feita
autoridade superior em trs dias, e esta dever ratific-la e public-la no prazo de cinco
dias. Essa smula significa que o agente que recebe, por exemplo, o processo de compra
deve, em trs dias contados do recebimento, verificar se se trata de contratao com ou
sem licitao. Cuidando-se de dispensabilidade, dentro desses trs dias o agente deve
preparar a justificativa e as condies em que se dar a contratao, remetendo-as ao
conhecimento da autoridade superior, que, a contar do seu recebimento, ter cinco dias
para, se for o caso, ratific-las e public-las. A publicao, nos termos desse artigo
estatutrio, deve ser na imprensa oficial. O atendimento de tais exigncias necessrio
para a eficcia desses atos. Vale dizer: somente ser possvel a contratao depois de
observado esse procedimento, que termina com a publicao na imprensa oficial do ato
de ratificao da dispensa de licitao, acompanhado de sua
432
justificativa. A partir da tem-se a contratao e a execuo do contrato. A falta da
publicao no momento oportuno no invalida, por si s, a contratao, apenas serve de
motivo para responsabilizar, mediante procedimento disciplinar, o servidor omisso
quanto a essa obrigao. A Lei federal das Licitaes e Contratos da Administrao
Pblica no define a autoridade superior, embora mencione-a muitas vezes e lhe atribua
inmeras competncias. Autoridade superior, pode-se afirmar, a que tem poder para
determinar a abertura da licitao; o agente que dentro do escalonamento hierrquico
tem tais poderes ou competncias.
2.2. Hipteses em que a licitao dispensvel
Segundo o mencionado art. 24, a licitao dispensvel para contrataes nas
hipteses a seguir discriminadas:
512
dispensvel a licitao para a contratao de obras e servios de engenharia de
at R$ 15.000,00, correspondente a, no mximo, 10% do valor consignado na alnea a
do inciso I do art. 23, fixado hoje em R$ 150.000,00, consoante estatudo no inciso I do
art. 24 da Lei federal n. 8.666, de 1993. A dispensabilidade do procedimento licitatrio,
para essas contrataes, nas condies, termos e limites indicados, coerente e de todo
justificvel. Com efeito, a execuo de pequenas obras ou a prestao de singelos
servios de engenharia so medidas simples que no se compatibilizam com
procedimentos solenes, dotados de formalidades que s emperrariam a atividade
administrativa, sem oferecer qualquer vantagem. Esse percentual ser de 20% para
compras, obras e servios contratados por sociedade de economia mista e empresa
pblica. Ainda nesse percentual nos casos de autarquia e fundao governamental
qualificadas, na forma da lei, como Agncias Executivas, prescreve o pargrafo nico
do art. 24.
O Estatuto federal Licitatrio apenas define obra e servio no seu art. 6. Nada
prescreve sobre obras e servios de engenharia. Aproveitando esses conceitos, diz-se
obra de engenharia toda construo, reforma, fabricao, recuperao ou ampliao cuja
responsabilidade pela execuo cabe somente a profissionais ou firmas que atendam
legislao de engenharia. enquanto servio toda atividade destinada a propiciar
determinada utilidade de interesse da Administrao ou dos administrados, cuja
responsabilidade executria s pode estar a cargo de profissionais ou empresas que
tambm satisfaam as exigncias dessa legislao.
31. RT. 728:391.
433
2.2.1. Obras e servios de engenharia de pequeno valor
Observe-se que dentro do exerccio financeiro a entidade obrigada a licitar no
pode. sob pena de fraudar a exigncia da licitao, dividir o objeto da licitao (obra ou
servio de engenharia), cujo valor exige certa modalidade licitatria, em duas ou mais
partes para que os respectivos valores se enquadrem nas citadas condies e limites de
dispensabilidade32 O mesmo expediente condenado se com a sua adoo pretende-se
alcanar modalidade licitatria mais simples33. Assim, no se pode dividir o objeto
para fugir da concorrncia e cair. por exemplo, na tomada de preos. Cada uma dessas
divises seria considerada, nos termos do Estatuto federal Licitatrio, parcela de uma
mesma obra ou servio. Essa vedao, cabe dizer. no probe. sempre que necessria
513
por motivo tcnico, cientfico ou financeiro, a diviso do objeto, desde que para cada
parcela da obra ou servio se promova licitao igual exigida para o todo (art. 23, 2).
Est tambm proibida a dispensa de licitao quando se tratar de obras e servios
da mesma natureza (uma escola e um hospital. servio de vigilncia em escola e servio
de vigilncia em hospital) executados no mesmo local, desde que possam ser realizados
conjunta e concomitantemente, ainda que separadamente fossem, em termos de valor.
enquadrveis na hiptese de dispensa que se examina. Para essas obras e servios podese realizar uma s licitao ou duas. Na primeira hiptese tem-se execuo conjunta, na
segunda diz-se realizao concomitante. Mesmo local, para ns, o Municpio, dado ser
essa a nica unidade territorial definida objetivamente. Confuso restaria o atendimento
da prescrio se considerssemos a vila, o bairro ou a cidade que no apresentam limites
e conceito precisos. Sempre haveria a dvida: as obras esto no mesmo local? Mesmo
local, portanto, no se refere a mesmo endereo.
Tambm no pode a entidade obrigada a licitar valer-se dessa faculdade e
promover a venda direta de bens, mesmo que de pequeno valor34. O dispositivo s se
refere a obras e servios de engenharia. Para a venda de bens pblicos, sempre
necessria a concorrncia, quando imveis (art. 17, 1), salvo a exceo do art. 19, III, ou
o leilo, quando mveis inservveis para a Administrao ou produtos legalmente
apreendidos ou dados em penhor (art. 22, 5, do Estatuto).
O valor de R$ 150.000,00, institudo, na hiptese, como teto, nos termos do art.
120 do Estatuto, pode ser revisto pelo Executivo federal, obser 32 Confira o Acrdo do
TC-70.717-02/90, publicado no DOE. 11 jun. 1992. No mesmo sentido, veja deciso do
TCU no DOU. 28 abr. 1998, p. 101.
33. Confira oAcrdo TC-70.717-02/90 do TCESP, publicado no DOE. 11 jun.
1992.
34. Confira o Acrdo TC-70.7 17-02/90 do TCESP, publicado no DOE. 11 jun.
1992.
434
da como limite superior a variao geral dos preos do mercado, no
peracarretamio. se isso acontecer, a alterao do limite de dispensabilidade.
Esses e os valores decorrentes da reviso so obrigatrios para EstadosMernbr05.
Distrito Federal e Municpios, que, no entanto, podem fixar limites menores.
2.2.2. Servios, menos os de engenharia, e compras de pequeno valor
514
Por fora do disposto no inciso II do art. 24 do Estatuto federal Licitatrio. os
servios que no sejam de engenharia, a exemplo dos de educao e sade. e as compras
de pequeno vulto, isto , de at R$ 8.000,00. correspondentes a 10% do valor atribudo
alnea a do inciso II do art. 23. fixado hoje em R$ 80.000,00, podem ser contratados
diretamente, dada a dispensabilidade da licitao. Valem, aqui, as razes que justificam
a dispensa da licitao para a contratao de obras e servios de engenharia de pequeno
vulto, enunciadas no item anterior. Tambm valem para esta hiptese as observaes
feitas diviso do objeto da licitao para que as partes resultantes tenham valores
enquadrveis nos limites de dispensa ou em modalidades licitatrias mais simples, pois
consideradas por esse Estatuto federal Licitatrio como parcelas de uma mesma obra ou
servio, e possibilidade de reviso do valor mencionado como teto de dispensa. Esse
percentual ser de 20% para compras, obras e servios contratados por sociedade de
economia mista e empresa pblica. Tambm ser esse o percentual no caso de autarquia
e fundao pblica qualificadas, na forma da lei, como Agncias Executivas, conforme
prescreve o pargrafo nico do art. 24 desse diploma legal.
Por fim, alerte-se que essa faculdade estendida s alienaes desejadas pela
entidade obrigada a licitar quando enquadrveis, em termos de valor, no limite indicado,
pois expressamente referida nesse dispositivo. Para as alienaes com valores acima
desse limite devem ser observadas as hipteses de dispensa tratadas na Lei federal das
Licitaes e Contratos da Administrao Pblica a partir do art. 17.
2.2.3. Guerra e grave perturbao da ordem
A guerra e a grave perturbao da ordem interna so fatos que podem levar
dispensa da licitao, nos termos do inciso III do art. 24 da Lei federal das Licitaes e
Guerra o conflito armado entre Estados. Juridicamente, s se configura com a
declarao solene do Chefe de Estado. E atribuio do Presidente da Repblica (CF, art.
84. XIX). Este a exercitou, em 1942, pelo Decreto n.
435
10.385, para declarar o estado de guerra em todo o territrio nacional. S a Unio
pode valer-se dessa faculdade, visto responder, privatjvamente pelos negcios ligados
soberania. embora algumas leis estaduais (Leis paulista n 6.544/89. art. 24. III, e
paraense n. 5.416/87. art. 15, III) e mumcipals (Lei paulistana n. 10.544/88, art. 64. VII)
prevejam a guerra como hiptese de dispensa de licitao. Destarte, s a partir da
decretao estar, em tese, a entidade obrigada a licitar em condies de ser liberada
515
dessa exigncia. Mesmo Assim, no estar liberada para todo e qualquer contrato, mas
tO-56 em relao aos ligados ao evento blico (aquisio de armas. de alimento para
soldados) e para o incio desses acontecimentos. Municpios. Estados- Membros e
Distrito Federal, em princpio, esto obrigados a licitar. Se forem atingidos
inesperadamente pelas aes blicas, podem realizar diretamente os negcios
necessrios a solucionar as dificuldades surgidas com base no inciso IV do mesmo art.
24 (situao de emergncia). Tambm esto obrigadas a esse procedimento todas as
demais entidades que nenhum relacionamento tm com o evento blico (Poder
Legislativo. Poder Judicirio. Tribunal de Contas, entidades governamentais). Ademais,
o exerccio dessa faculdade s ser legtimo no incio da guerra: se essa perdurar por
algum tempo, tudo deve ser planejado, inclusive as licitaes.
Grave perturbao da ordem comoo interna geral ou particular de determinada
regio. E provocada por atos humanos, a exemplo da greve e da revoluo. So. cremos,
as situaes que caracterizam o estado de defesa e o estado de stio, definidos,
respectivamente. nos arts. 136 e 137 da Constituio da Repblica. Uma vez declarado,
libera a Unio ou o Estado- Membro da licitao, no que respeita a contratos e atos
desejados para minorar ou debelar tal estado. A liberao, como se v, no total; est a
Administrao Pblica em condies de dispensabilidade da licitao para os negcios
ligados a essas situaes de grave perturbao da ordem pblica, se ocorridas
efetivamente tais perturbaes e declarado o estado de grave comoo. As demais
entidades obrigadas a licitar em perodos normais de estabilidade social devem observar
para seus negcios o prvio procedimento licitatrio. dado que nenhum relacionamento
tem com esse estado de perturbao da ordem.
2.2.4. Emergncia e calamidade pblica
Calamidade pblica35 situao de perigo grave, generalizada ou particularizada
a uma regio, decorrente de eventos da natureza (inundaoeS
35. Sobre calamidade pblica, veja o Decreto do Estado de So Paulo n.
40.320/9D
436
vendavais, secas, epidemias). situao caracterizada pela impossibilidade de
atendimento adequado por parte da Administrao Pblica com a j1izao dos meios e
recursos que normalmente esto a seu dispor. Configurada. de fato, deve ser declarada
pelo Executivo federal, estadual ou municipal, conforme circunscrita, respectivamente,
a mais de um Estado, a mais de um Municpio ou a um Municpio. S depois dessa
516
solene declarao, feita or decreto. est a entidade obrigada a licitar em condies de ser
liberada dessa responsabilidade. A liberao, segundo essa regra, somente ser legtima
em relao aos contratos e atos ligados ao estado de calamidade pblica, visando
combat-lo ou minorar seus efeitos, e to-s para a aquisio dos bens para isso
necessrios. Destarte, se so necessrios duzentos cobertores para atender aos
flagelados, no pode a Administrao comprar mil, para utilizar os sobejantes
oitocentos na campanha de inverno que se avizinha. Estes devem ser adquiridos pelo
processo normal de compra, realizando-se, se for o caso, a competente licitao.
Observe-se que s a entidade responsvel pelo bem-estar da comunidade atingida pelo
flagelo est liberada da licitao; as demais no esto dispensadas, precisando, para
legitimar seus negcios, de prvia licitao.
O atendimento de certas situaes, pela entidade competente, h de ser imediato,
sob pena de a procrastinao causar prejuzo ou comprometer a segurana dos
administrados, de obras. de bens ou de equipamentos. As situaes assim enquadrveis
em termos de atendimento e soluo so caracterizveis como emergenciais. A
emergncia, como hiptese de dispensabilidade de licitao consignada no inciso IV do
art. 24 do Estatuto federal Licitatrio, caracterizada pela necessidade imediata ou
urgente do atendimento do acontecido ou por acontecer, pois, se no for assim, ser
intil qualquer medida posterior. S o pronto atendimento pode evitar situaes
causadoras de prejuzos e salvaguardar a segurana das pessoas, obras, bens e
equipamentos ou reduzir as conseqncias quando os fatos j aconteceram, O conserto
do reservatrio de gua da cidade cujo vazamento ameace sua segurana e a restaurao
do equipamento de balsa, destrudo por uma enchente anormal do rio, so casos de
emergncia. Nessas hipteses, diz-se que a emergncia real, pois seu surgimento no
decorreu de qualquer comportamento, comissivo ou omissivo, da Administrao
Pblica, portanto, no de emergncia real a situao que deve ser resolvida de
imediato (compra de distintivos, hoje, para com eles serem agraciados amanh os
funcionrios que completaram 20 anos de servio pblico), quando dela ja se tinha
conhecimento muito tempo antes. Nessa hiptese, diz-se que a emergncia ficta, ou
fabricada. Em tais casos, h negligncia, no urgn
437
cia. Apesar disso, contrata-se, e pela negligncia responder a autondade omissa,
depois de devidamente apurados todos os fatos.
517
Acrescente-se que as obras, bens e equipamentos referidos na dispo sio em
apreo, sujeitos a danos, podem ser da Administrao Pblica ou do particular, e que a
emergncia apenas dispensa a licitao para o caso especfico e unicamente para obras,
bens e servios necessrios ao atendi mento da situao emergencial ou calamitosa.
Somente, prescreve o mencionado inciso IV, os contratos de obras e servios que
possam ser conclu.. dos no prazo mximo de cento e oitenta dias consecutivos e
ininterruptos contados da emergncia ou calamidade, podem ser celebrados diretamente.
Desse modo, ainda que a pretexto de atender a uma situao emergencial, no pode a
Administrao contratar obra ou servio com prazo de execuo superior a esse. Nessas
hipteses est ausente o carter emergencial da obra ou do servio. Tampouco cabe
prorrogao do contrato celebrado com fuicro nesse inciso. A prorrogao s seria
admissvel se um evento intransponvel impedisse, por certo tempo, a execuo do
contrato (TC 500.296/ 96-O). Por esse tempo em que a execuo contratual foi
interrompida, a prorrogao seria legal. Se a situao emergencial vier a repetir-se, a
contratao direta pode novamente ocorrer, ainda que com o mesmo contratado, sem
que essa medida represente prorrogao indevida.
Por fim, diga-se que as situaes de emergncia e calamidade pblica devem
restar demonstradas, como, alis, devem ser justificadas todas as hipteses de liberao
da Administrao Pblica dessa obrigao. Em suma:
elas devem existir para servir de pressuposto inarredvel da dispensa. Destarte,
nenhuma valia tem a simples colocao da palavra emergncia em documento assinado
pela autoridade competente para caracterizar essa hiptese de dispensabilidade da
licitao (TCESP- 17056/026/94).
2.2.5. Quando no acudirem interessados licitao
Estabelece o inciso V do art. 24 do Estatuto federal Licitatrio que a licitao
dispensvel a um dado negcio se ao processo licitatrio correspondente, antes
realizado, no acudiram interessados. Essa situao chamada pela doutrina de licitao
deserta. A contratao desejada, nos termos e condies do ato de abertura, por certo,
no foi motivo de interesse para ningum. Caracteriza-se esse desinteresse pela noparticipao de qualquer licitante no procedimento licitatrio quando ningum apresenta
os envelopes contendo os documentos de habilitao e a proposta. Pode-se, por esse
motivo, presumir que a sua repetio, pura e simples, nao Sera atrativo suficiente para
despertar o interesse de algum e motiv-lo a parti438
518
cipar da licitao. A reviso, nesse particular, do instrumento convocatrio em
tese. necessria quando a Administrao Pblica opta pela renovao da licitao
deserta, sob pena de no se obter xito.
A nova licitao, no entanto, pode ser prejudicial Administrao pblica, em
face do tempo demandado para sua realizao, causando-lhe um acrscimo no valor do
contrato (prejuzo financeiro) ou atraso na prestao do servio ou utilizao da obra
(prejuzo administrativo). Da a razo dessa hiptese de licitao dispensvel. Assim,
caracterizada a situao de desero e demonstrado o efetivo prejuzo financeiro ou
administrativo, a contratao pode ser celebrada sem licitao. Mas isso no tudo, pois
o inciso em apreo exige para essa contratao a observncia das mesmas condies da
licitao havida como deserta (prazo de incio, de concluso, de entrega, condies de
execuo e de pagamento). Qualquer alterao que se fizer nas condies do edital ou
do contrato para facilitar a contratao direta acarretar a nulidade do ajuste decorrente
e a responsabilidade dos seus causadores.
Observe-se, por um lado, que a participao de um proponente j o bastante para
demonstrar que h, por parte dos particulares, interesse na licitao e que ela no pode
ser caracterizada como deserta, ainda que no evoluir do procedimento ele venha a ser
eliminado. De outro lado, anote-se que a participao no procedimento marcada pela
entrega dos envelopes contendo os documentos de habilitao e as propostas. No ,
assim, um grande nmero de proponentes que mostra ser a licitao vivel, nem a
simples retirada do edital e anexos ou os contatos telefnicos, pessoais ou mesmo por
carta, que algum manteve com a autoridade responsvel pela licitao, visando sua
participao no certame, suficiente para caracterizar o interesse de algum em
participar da licitao. Assim, ainda que esses gestos tenham ocorrido, a licitao diz-se
deserta se nenhum interessado apresentou, no prazo, os envelopes habilitao e
proposta.
S a efetiva entrega dos envelopes, ainda que por um nico proponente, pode,
como dissemos, caracterizar a utilidade da licitao e propiciar a sua continuidade.
Logo, se habilitado e se sua proposta atender ao exigido no instrumento convocatrio,
inclusive quanto a preo compatvel com o Praticado no mercado, deve ele ser julgado
vencedor. Uma vez homologado o procedimento ao vencedor deve ser adjudicado o
objeto da licitao e, se ainda for do interesse da entidade licitante, deve com ele ser
realizado o Contrato correspondente. Em relao ao convite, houve divergncia nesse
519
Particular, ainda que o Estatuto federal Licitatrio tenha disposto de forma diversa
do anterior, pois alguns continuaram entendendo como absoluta439
mente necessrio o confronto de. ao menos, trs propostas vlidas, como adiante
ser visto.
Diga-se que. sob pena de nulidade da contratao, a entidade licitante no pode
buscar a ausncia; no lhe cabe fraudar o procedimento para que este se torne deserto. A
desero h de ser circunstncia normal, no arranjo para se fugir licitao. Esse
comportamento, cremos, pode caracterizar a figura criminosa descrita no art. 90 do
Estatuto federal Licitatrio.
2.2.6. Interveno, pela Unio, no domnio econmico
Nos termos do inciso VI do art. 24 do Estatuto federal Licitatrio, dispensvel a
licitao quando a Unio tiver de intervir no domnio econmico para regular preos ou
normalizar o abastecimento. Assim, contrata- se sem licitao a aquisio de certo
produto para p-lo no mercado e, desse modo, forar a queda ou a regularizao do
preo, ou para obrigar os particulares a desovar seus estoques e normalizar o
abastecimento. Essas operaes interventivas so incompatveis com processos
prolongados e solenes de aquisio de bens, e por isso resta plenamente justificada a
dispensabilidade da licitao.
No nos parece que essa hiptese prestigie os Estados-Membros, o Distrito
Federal e demais entidades pblicas ou governamentais, vez que para essas finalidades
no lhes cabe intervir no domnio econmico, salvo, por evidente, se executoras da
interveno da Unio, em razo de delegao ou convnio. Por isso entendemos
acertada a posio da Lei mineira n. 9.444/87 e da Lei paulistana n. 10.544/88, entre
outras, que no incluem essa hiptese entre as de dispensa de licitao, arroladas,
respectivamente. nos arts. 23 e 64.
2.2.7. Propostas com preos manfestamente superiores aos do mercado
A licitao dispensvel, prev o inciso VII do art. 24 da Lei federal das
Licitaes e Contratos da Administrao Pblica, quando as propostas apresentadas
consignarem preos manifestamente superiores aos praticados no mercado nacional ou
forem incompatveis com Os fixados pelos rgos oficiais competentes, casos em que,
observado o pargrafo nico do art. 48 dessa lei e persistindo a situao. ser admitida a
adjudicao direta dos bens ou servios, por valor no superior ao constante do registro
de preos. O dispositivo justifica-se, pois quer-se evitar, em prejuzo da Administrao
520
Pblica licitante, conluio entre os participafltes para impor-lhe preos excessivos. Nesse
sentido a lio de Toshio Mukai (Estatutos jurdicos, cit., p. 27).
440
Assim, pode a entidade competente contratar sem licitao sempre que todas as
propostas apresentadas forem desclassificadas por conterem preo5 excessivos e os
licitantes no apresentarem outras. no prazo de oito dias teis, escoimadas desse vcio.
A contratao, nesses casos, h de ser feita por preos no superiores aos consignados
no registro de preos. Sem a observncia desses requisitos a contratao direta ser
ilegal. A falta de registro de preos impede a dispensa, e a licitao deve ser repetida. Se
puder ser utilizado registro de preos de entidade congnere, no h ausncia de registro
de preos e o problema no se coloca.
2.2.8. Operao entre pessoa pblica e rgo ou entidade que a integre
Nos termos do inciso VIII do art. 24 da Lei federal das Licitaes e Contratos da
Administrao Pblica, dispensvel a licitao para a aquisio, por pessoa jurdica de
Direito Pblico interno, de bens e servios produzidos por rgo ou entidade que a
integre, criado em data anterior vigncia dessa lei para esse fim especfico. Pessoas
jurdicas de Direito Pblico interno so a Unio, cada um dos Estados federados, o
Distrito Federal, cada um dos Municpios, as autarquias e as fundaes pblicas.
Apenas essas so prestigiadas por dita regra.
A validade dessas aquisies somente se verificar se a contratao for com rgo
ou entidade que integra uma dessas pessoas pblicas, ainda assim, se criada antes do
Estatuto federal Licitatrio para esse fim especfico, ou seja, para fornecer-lhes bens e
lhes prestar servios. De sorte que se tambm prestar servios ou produzir bens para
outrem ou se no for integrante da entidade que deseja seus bens e servios, no se
enquadra na hiptese examinanda, e a licitao ser indispensvel. Desse modo, a
Unio, por exemplo, necessita de licitao para contratar os servios de informtica,
quando a empresa governamental por ela criada tambm for prestadora desses servios
para terceiros, dado que no foi criada especificamente para lhe prestar dito servio,
mas para prest-lo a quem por ele se interessar. entidade criada para explorar
atividade econmica e como tal no pode ter privilgios (art. 173, 22, da CF). Se
assim no se entender, nega-se vigncia a locuo que tenha sido criado para esse fim
especfico, e tal procedimento no indicador de boa tcnica de interpretao.
Ademais, se ao legislador bastasse a criao do rgo ou entidade, no teria feito a
citada exphcitao, mas a fez e, portanto, deve-se dar a ela a correta interpretao.
521
Desses orgos e entidades tm-se, como exemplo, as sociedades de economia nnsta, as
empresas pblicas e fundaes, criadas antes do citado Es441
tatuto e para atender exclusivamente aos interesses da pessoa jurdica de direito
pblico interno responsvel por sua criao. Para a legalidade dessas contrataes, digase, por fim, que os preos dos bens e servios contra tados devem ser compatveis com
os praticados pelo mercado, consoante levantamento prvio. Esse levantamento e
compatibilidade devem estar devidamente comprovados no processo de contratao.
2.2.9. Comprometimento da segurana nacional
O Estatuto federal Licitatrio, no inciso IX do art. 24, permite a dispensa de
licitao quando houver possibilidade de comprometimento da segurana nacional, nos
casos estabelecidos em decreto do Presidente da Repblica, ouvido o Conselho de
Defesa Nacional. A hiptese no nova, embora antes fosse considerada como de
vedao de licitar. Nesse particular andou mal o legislador, pois se configurada a
hiptese de comprometimento da segurana nacional a licitao no pode ser realizada.
No . assim, hiptese de licitao dispensvel, mas de licitao proibida. Esse vcio foi
sanado com a edio do Decreto federal n. 2.295, de 4 de agosto de 1997, que
regulamentou esse inciso e disps sobre a dispensa de licitao nos casos em que sua
realizao possa comprometer a segurana nacional. Assim a indispensvel proibio
acabou por instalar-se em nosso Direito Positivo como caso de dispensa da obrigao de
licitar. Com efeito, estabelece o art. 12 desse decreto que: Ficam dispensadas de
licitao as compras e contrataes de obras e servios quando a revelao de sua
localizao, necessidade, caracterstica do seu objeto. especificao ou quantidade
coloque em risco objetivos da segurana nacional, e forem relativos :
1 aquisio de recursos blicos navais, terrestres e aeroespaciais; II contratao
de servios tcnicos especializados na rea de projetos, pesquisas e desenvolvimento
cientfico e tecnolgico; III aquisio de equipamentos e contratao de servios
tcnicos especializados para a rea de inteligncia. Outros casos que possam
comprometer a segurana nacional, no previstos no art. 1 do mencionado decreto,
sero submetidos ao Conselho de Defesa Nacional, para o fim de dispensa de licitao,
prescreve o art. 22, tambm desse decreto. V-se, com fulcro no disposto no art. 2, que
o art. l no oferece um elenco taxativo de hipteses em que a licitaaO est dispensada.
O pargrafo nico do art. 1, ainda desse decreto, toma necessafla a justificativa da
dispensa de licitao, notadamente quanto ao preo e a escolha do fornecedor ou
522
executor da obra ou do servio. Por ser hipotese de licitao dispensada, a justificativa
no sentido de que pode comprometer a
442
segurana nacional desnecessria, da a nfase quanto ao preo e escolha do
executor da obra ou do servio. Assim, nos termos do decreto presidencial, se a licitao
puser em risco a segurana nacional ou se houver 0ssibilidade de seu comprometimento.
a entidade obrigada a licitar no pode realizar o certame, ou, como diz o Decreto federal
n. 2.295/97, est dispensada da licitao. Tratando-se de situao que pe em risco ou
que possibilitao comprometimento da segurana nacional, cremos que a contratao h
que atender ao que estabelece o Regulamento para Salvaguarda de Assuntos Sigilosos
(Dec. n. 79.099/77).
A hiptese do inciso IX do art. 24 da Lei federal das Licitaes e Contratos da
Administrao Pblica s utilizvel pela Unio, na medida em que lhe compete
assegurar a defesa nacional (art. 21, III, da CF). Eventualmente poderiam o EstadoMembro e o Distrito Federal valer-se desse dispositivo para a celebrao de contratos de
interesse das respectivas Polcias Militares. Ao Municpio no se vislumbra qualquer
hiptese de sua utilizao, nem mesmo para os que mantm guarda municipal.
2.2.10. Compra ou locao de imvel destinado ao atendimento das finalidades
precpuas da Administrao
O inciso X do art. 24 do Estatuto federal Licitatrio prev a dispensabilidade de
licitao para os casos de compra ou locao de imvel destinado ao atendimento das
finalidades precpuas da Administrao, cujas necessidades de instalao ou localizao
condicionem a sua escolha. E notrio que no se trata de dispensa, mas de
inexigibilidade. Ampliou-se, a nosso ver, o contedo desse dispositivo, e hoje. como
todas as finalidades precpuas da Administrao Pblica so servios pblicos, restou
mais fcil a dispensa. A instalao ou a localizao do servio, no obstante esse
alargamento, continuam restringindo a hiptese.
A necessidade de instalao justificativa para a dispensabilidade quando, por
exemplo, a natureza do servio exige do imvel onde ser instalado certas
caractersticas (altura do p-direito, natureza da construo), tanto quanto o a
localizao (prximo a um servio j instalado), por exemplo. Com essa indicao a
Administrao Pblica torna o bem singular; no h outro bem que possa atender aos
seus reclamos, e em razo disso pode-se compr-lo ou loc-lo sem licitao. A hiptese
s prestigia a entidade que, em tese, est obrigada a licitar, quando compradora ou
523
locatana Quando vendedora de bem imvel, a disciplina a estatuda no art. 17 do
Estatuto federal Licitatrio e quando locadora, a regra a licitao, dado que seu bem
pode interessar a mais de uma pessoa, salvo a hiptese da aiineaf do inciso I desse
artigo.
443
Se no houver essa individualizao, exige-se a licitao, j que o desej ado um
bem com tais e quais caractersticas para a implantao de um servio pblico. Sendo
assim, fcil perceber que dentro de notas marcantes (tamanho, frente, fundo, formato,
declividade, localizao) podem encajj se vrios imveis que atendam s necessidades
da Administrao Pblica Mutatis mutandis, diga-se o mesmo em relao locao, ao
arrendamento enfiteuse e concesso de direito real de uso. O arrendamento, a
enfiteuse e a concesso de direito real de uso no com base nesse inciso, mas com
fundamento no caput do art. 25. Assim, a Administrao Pblica pode obter, por
arrendamento, enfiteuse ou concesso de direito real de uso, a contratao do uso do
bem desejado para a implantao de servio pblico sem licitao, se demonstrar a
inviabilidade de competio.
Observe-se que a compra para outros fins (construo de casas popu lares,
edifcios pblicos), em tese, depende de licitao, tendo em vista que os bens no esto
singularizados pela instalao ou localizao de atividades precpuas da Administrao.
Tambm, e pelas mesmas razes, a locao de residncia para outros fins, como o de
moradia do juiz da comarca, do representante do Ministrio Pblico ou outro servidor
pblico, h de ser precedida de licitao.
Ainda, esse dispositivo exige que a compra ou locao se faa por preo
compatvel com o praticado no mercado, circunstncia que precisa ficar bem
demonstrada no processo de compra ou de locao.
2.2.11. Contratao de renwnescente de obra, servio ou fornecimento
Prev o art. 24, XI, do Estatuto federal Licitatrio a dispensabilidade da licitao
para a contratao de remanescente de obra, servio ou fornecimento, em conseqncia
de resciso contratual. Para esse novo ajuste, a Administrao Pblica, conforme
prescrio desse inciso, deve consultar os proponentes. observada a ordem de
classificao da licitao que serviu de base para a contratao extinta e as condies
oferecidas pelo ento contratado, consoante sua proposta, inclusive quanto ao preo, que
deve ser devidamente corrigido, nos limites do Plano Real. Nada alm disso, com base
nesse inciso, pode ser contratado sem licitao. Se no houver ningum nessas
524
condies ou se houver mas nenhum aceitar o convite, procede-se licitao. A
modalidade dessa nova licitao definida pelo valor estimado do contrato para a
execuo do remanescente. Dito remanescente o objeto dessa nova licitao, sendo
com ele que a Administrao Pblica deve trabalhar na promoo do processo de
licitao. Assim, tudo deve ser
444
feito como uma licitao nova, o que, na verdade, . Se em virtude de todos esses
percalos no houver tempo hbil para a realizao da licitao. promovese uma
contratao emergencial, com base no inciso IV do art. 24. com prazo suficiente, nunca
superior a seis meses, para ser procedida a jcita0 definitiva.
Dessa mesma forma tambm resolve-se a situao criada pelo vencedor da
licitao que se nega a assinar o termo de contrato, a aceitar ou retir10 instrnmellto
equivalente, embora o fundamento seja o art. 64, 2, do Estatuto federal Licitatrio.
2.2.12. Compra de hortifrutigraflieiros, po e gneros perecveis
As compras de hortifrutigranjeirOs, po e gneros perecveis podem ser feitas
diretamente, isto , sem prvia licitao durante o tempo necessrio realizao dos
processos licitatrios. Hortifrutigranjeiros so os produtos de hortas (alface, repolho,
tomate, quiabo), pomares (laranja, caqui, uva e granjas (ovos, aves). Po o alimento
feito de farinha, gua e fermento, de forma redonda ou alongada, assado em forno.
Gneros perecveis so mercadorias, vveres, de fcil deteriorao. Essas contrataes
somente sero legtimas se acontecerem depois de instaurada a licitao e durante o
tempo necessrio sua concluso. Antes ou depois desse tempo, as compras de
hortifrutigranjeiros, po e gneros perecveis s sero legtimas se precedidas de
licitao. Exige-se, ainda, que as compras sejam feitas pelo preo do dia. O preo do dia
o indicado pelos entrepostos oficiais, como ocorre em So Paulo com a CEAGESP, ou
pelos jornais em suas sees especializadas.
2.2.13. Contratao de instituio brasileira voltada pesquisa, ao ensino e ao
desenvolvimento nacional ou de instituio dedicada recuperao social do preso
O inciso XIII do art. 24 do Estatuto federal Licitatrio permite a contratao, pela
Administrao, de instituio brasileira incumbida regimental ou estatutariamente da
pesquisa, do ensino ou do desenvolvimento institucional desde que o contrato tenha
pertinncia com a pesquisa, o ensino ou o desenvolvimento nacional e a contratada
detenha inquestionvel reputao tico-profissinal e no objetive lucros. Atendem a
essas condies as Universidades federais (Universidade Federal do Par) e estaduais
525
(Universidade de So Paulo) e os Institutos de Pesquisas (Instituto de Pesquisas
Tecnolgicas de So Paulo). Assim, a contratao do Instituto de
445
Pesquisas Tecnolgicas de So Paulo para a realizao de pesquisa sobre a
eficincia de certo equipamento eletrnico para uso na Administrao p blica pode ser
feita sem licitao. Semelhantemente possvel a contratao de instituio dedicada
recuperao de presos. Qualquer dessas contrata es, ainda que esse inciso no
mencione, h de ser por preos compatveis com os praticados no mercado.
2.2.14. Aquisio de bens e servios por intermdio de organizao internacional
Estabelece o inciso XIV do art. 24 do Estatuto federal Licitatrio que a
contratao para a aquisio de bens de organizao internacional e nos termos de
acordo internacional especfico, aprovado pelo Congresso Nacional, quando as
condies ofertadas forem manifestamente vantajosas para a Administrao Pblica
contratante, pode ser ajustada sem licitao, dado que dispensvel. A aquisio dos bens
tem de ser efetivada de organizao internacional e o acordo ou tratado internacional
deve ser especfico e estar aprovado pelo Congresso Nacional. Se ainda no foi
aprovado, cremos que ser ilegal a contratao com base nesse inciso. especfico, por
exemplo, o tratado que permite a aquisio de certo equipamento mdico por entidades
brasileiras voltadas ao estudo de doenas tropicais. Desse modo, se as condies
oferecidas para a aquisio desse equipamento de certa organizao internacional, nos
termos desse tratado, forem manifestamente vantajosas, um dado Municpio do
Amazonas pode adquiri-lo sem licitao. A manifesta vantajosidade da oferta deve estar
relacionada com o preo e as condies de pagamento. Mutatis mutandis, o mesmo
ocorrer se se tratar da contratao de servio, consoante permitido por esse inciso.
Poder Pblico , no caso, sinnimo de Administrao Pblica. Acordo internacional o
mesmo que tratado internacional.
2.2.15. Aquisio e restaurao de obras de arte e objetos histricos
Consoante o que estabelece o inciso XV do art. 24 do Estatuto federal Licitatrio,
dispensvel a licitao para a aquisio ou restaurao de obras de arte e objetos
histricos, de autenticidade certificada, desde que compatveis ou inerentes s
finalidades do rgo ou entidade. A aquisio, nos termos dessa regra, s legtima
quando contratada por rgos ou entidades que cumpram programa voltado arte ou
histria, como so OS museus, as escolas de histria e de belas-artes e as fundaes
culturais OU
526
445
artsticas. Por outro lado, s possvel quando tratar-se de obra de arte ou objeto
histrico cuja autenticidade deve estar induvidosamente certificada. O bem desejado
no precisa ser nico ou singular. De sorte que, se existirem vrios objetos histricos,
como ocorre com os utenslios domsticos da Idade Mdia, artsticos, como acontece
com as pinturas de Di Cavalcanti. e se deseja um qualquer, desde que portador de
certificado de autenticidade, a licitao , ainda Assim, dispensvel.
A restaurao (trabalho feito em obra de arte parcialmente destruda ou de objeto
histrico deteriorado para restabelecer-lhes as formas) s pode ser contratada sem
licitao por museus. escolas de histria e de belas-artes, fundaes culturais,
pinacotecas, para a recomposio de obra de arte ou objeto histrico de autenticidade
certificada e. certamente. com profissional de notria especializao nessa atividade,
como deixa entrever o fato de ser um dos servios tcnicos profissionais
especializados elencados no art. 13 do Estatuto federal Licitatrio. Demonstra-se a
inviabilidade da competio pela natureza singular desse servio e contrata-se sua
execuo com profissional ou empresa de notria especializao. Diga- se, por fim, que
as demais entidades ou rgos sem qualquer finalidade ligada s artes ou histria
podem adquirir objetos de arte ou histricos como elemento de decorao, por exemplo,
mediante licitao, e se assim no for possvel no lhes cabe a aquisio. A elas
somente est vedada a utilizao da hiptese de dispensa para a aquisio desses bens
consagrada no inciso sob comento, at porque suas finalidades no se compatibilizam
com bens dessa natureza. No tm elas interesse pblico nessas aquisies, da a
vedao.
2.2.16. impresso de dirio oficial, formulrios padronizados, edies tcnicas
oficiais e prestao de servios de informtica
Pelo que estatui o inciso XVI do art. 24 do Estatuto federal Licitatrio,
dispensvel a licitao para a contratao, por pessoa jurdica de direito pblico interno
(Unio, Estado-Membro. Municpio. Distrito Federal, autarquia) de servios de
impresso de dirio oficial (jornal destinado exclusivamente publicao de atos
oficiais), de formulrios padronizados (impressos que obedecem a um estander) e de
edies tcnicas (manuais e livros), desde que a contratada seja rgo ou entidade
integrante da Administrao Pblica que os deseja, criado para esse fim especfico. O
mesmo pode ser dito da contratao de servio de informtica. Se no for rgo ou
527
entidade integrante da estrutura administrativa da contratante o ajuste direto est
vedado.
447
Esta hiptese diferencia-se da consignada no inciso VIII do art. 24 desse estatuto.
Com efeito, nesta hiptese, a contratada deve ser entidade ou rgo que integra a
pessoajurdica de Direito Pblico interno que necessita de seus servios, instituda antes
da vigncia desse diploma legal, enquanto na hiptese do inciso em comentrio basta
que a contratada integre a Administrao Pblica, sendo irrelevante a data de sua
criao. De qualquer modo, devem ter sido criadas para esse fim especfico.
2.2.17. Aquisio de componentes ou peas originais
Prescreve o inciso XVII do art. 24 da Lei federal das Licitaes e Contratos da
Administrao Pblica que a licitao pode ser dispensada na aquisio de componentes
ou peas de origem nacional ou estrangeira, necessrios manuteno de equipamentos
durante o perodo de garantia tcnica, junto ao fornecedor original desses equipamentos,
quando tal qualificao for indispensvel para a vigncia da garantia. Essa faculdade s
pode ser exercitada quando, para manter a garantia tcnica, exige-se que os
componentes ou peas de substituio do equipamento instalado sejam adquiridos do
seu fabricante. Assim, instalado, por exemplo, um elevador por certa empresa que
tambm seu fabricante, esta exige, para manter a garantia tcnica, isto , de
funcionamento adequado e seguro, que as peas ou componentes carentes de
substituio sejam dela adquiridos, sob pena de caducar a garantia prestada. Terminada
a garantia, a aquisio desses componentes e peas dar-se- mediante licitao. Assim
tambm ser se nenhuma exclusividade nesse sentido for exigida para a vigncia da
garantia. Essa possibilidade vale tanto para a aquisio de peas nacionais como
estrangeiras. Observe-se que poder ser restringido o universo de participantes nessas
licitaes, indicando-se no instrumento convocatrio que delas somente poder
participar proponente em condies de oferecer peas originais. uma vez que
tecnicamente restou demonstrado que o interesse pblico, em termos de durabilidade do
equipamento e de segurana para os usurios, s assim ser atendido.
2.2.18. Compras e servios para o abastecimento de navios,
embarcaes, unidades areas ou tropas em seus meios de deslocamento
O inciso XVIII do art. 24 do Estatuto federal Licitatrio prev a dispensabilidade
da licitao para compras e servios necessrios ao abastecimento de navios,
528
embarcaes, unidades areas ou tropas e seus meios de deslocamento, quando em
estada eventual de curta durao em portos,
448
aeroportos ou localidades diferentes de suas sedes, por motivo de movientao
operacional ou de adestramento, quando a exigibilidade36 dos prazOs legais puder
comprometer a normalidade e os propsitos das operaes desde que seu valor no
exceda o limite previsto na alnea a do inciso II do art. 23 desse estatuto, hoje R$
80.000,00. A dispensa da licitao somente ser legal se todas essas condies forem
atendidas.
dispositivo que prestigia, no que natural, as Foras Armadas. Em alguma
situao cremos que poder prestigiar a Polcia Militar, j que esta corporao reserva
das Foras Armadas. A Lei estadual de Licitaes poder prever essa hiptese para
facilitar os deslocamentos da milcia.
2.2.19. Compra de material pelas Foras Armadas para manter a padronizao
exigida pelo apoio logstico
O art. 24, XIX, da Lei federal das Licitaes e Contratos da Administrao
Pblica faculta a dispensa da licitao para compra de material de uso pelas Foras
Armadas quando houver necessidade de manter a padronizao exigida pela estrutura de
apoio logstico dos meios navais, areos e terrestres, consoante concluso de parecer de
comisso constituda mediante decreto. Pelo decreto, sem nmero. de 2 de abril de
1996, foi criada, no mbito do ento Ministrio da Aeronutica, a comisso referida
nesse inciso. A designao de seus componentes um Oficial-General, trs Oficiais
Superiores e um relator ser do sucessor do ento Ministro de Estado da
Aeronutica. At a extino dos demais Ministrios Militares essas comisses no
haviam sido institudas. O inciso retira do exerccio dessa faculdade o material de uso
pessoal (uniforme) e administrativo (material de escritrio). Essa excluso no significa
que os bens no alcanados pela padronizao instituda e regulada nesse inciso no
possam ser padronizados com base no art. 15, 1, dessa lei.
2.2.20. Contratao de associao de portadores de deficincia fsica
O Estatuto federal Licitatrio no inciso XX do art. 24 prev a dispensabilidade de
licitao para a contratao de associao de portadores de deficincia fsica, para a
prestao de servios ou para o fornecimen 36 O certo exigibilidade, no exigidade.
como consta do inciso sob comentrio. O tempo exiguo em nada atrapalha a
529
normalidade e os propsitos das operaes. O que pode atraph e a exigncia do
cumprimento de prazos. que podem ser longos, como so os da conconcia
449
to de mo-de-obra Administrao Pblica. Observe-se que so prestigiad5 por
esse dispositivo as associaes de portadores de deficincia fsica excluem-se, portanto,
os portadores de deficincias psquicas. Legtima a dispensa em relao contratao,
por exemplo, para a prestao de servios, como seria a dos servios de encadernao
de livros prestados por associa o de deficientes visuais. No ser assim a contratao
para o fornecimen to de mo-de-obra, pois essa, cremos, apenas poder ser feita pela
Adrnj.. nistrao Pblica, em tese, por servidores admitidos para ocupar cargo ou
emprego mediante concurso pblico.
2.2.21. Aquisio de bens destinados a pesquisa cient(fica e tecnolgica
A licitao dispensvel, consoante dispe o inciso XXI do art. 24 da Lei federal
das Licitaes e Contratos da Administrao Pblica, quando a Administrao Pblica
deseja adquirir bens destinados exclusivamente a pesquisa cientfica e tecnolgica com
recursos concedidos pela CAPES, FINEP, CNPq ou outras instituies de fomento
pesquisa. credenciadas pelo CNPq para esse fim especfico. O dispositivo somente
prestigia a aquisio de bens. excluda a contratao para execuo de obras, ainda que
para abrigar instalaes destinadas pesquisa cientfica e tecnolgica. Tambm exclui a
contratao de servios. Por bens ho de entender-se as mquinas, os equipamentos e os
insumos destinados pesquisa cientfica e tecnolgica. O sentido dessa palavra, nesse
inciso, amplo. Ademais, ditos bens no podem ser utilizados para outros fins, seno
pesquisa cientfica e tecnolgica. A contratao direta somente ser vlida se a
aquisio for paga com recursos provenientes de entidades como as mencionadas nesse
inciso. Outras entidades podero fornecer os recursos necessrios a essas aquisies
desde que credenciadas pelo CNPq. Por fim diga-se que a aquisio nos moldes desse
inciso s prestigia entidades da Administrao Pblica cujo objetivo a pesquisa
cientfica e tecnolgica, como so, por exemplo, as universidades pblicas. Destarte,
no pode o Municpio. exempli gratia. valer-se dessa disposio para adquirir esses bens
se na sua estrutura organizacional no conta com rgo dirigido para essa finalidade,
salvo se mantiver convnio com uma entidade voltada para a pesquisa cientfica e
tecnolgica e por fora desse ajuste couber-lhe tal responsabilidade.
2.2.22. Fornecimento ou suprimento de energia eltrica
530
Nos termos do inciso XXII do art. 24 do Estatuto federal Licitatrio a licitao
dispensvel na contratao do fornecimento ou suprimento de
450
energia eltrica com concessionrio, permissionrio ou autorizado. As operaes
reguladas por esse inciso so o fornecimento e o suprimento. Pelo fornecimento, a
Administrao abastece-se da necessidade que tem de certo bem. no caso a energia
eltrica. Pelo suprimento. completa-se a necessidade quando o fornecimento restar
insuficiente satisfao do interesse pblico. O bem objeto do fornecimento ou do
suprimento a energia eltrica. nenhum outro. A contratao somente ser vlida se for
realizada com concesSion 110, permissionrio ou autorizado de servios de produo e
distribuio de energia eltrica e se forem obedecidas as regras da legislao especfica.
Concessionrios, pennissionrios e autorizados so os delegados da Administrao
Pblica na prestao comunidade de um dado servio pblico, no caso o de energia
eltrica. A legislao especfica est, essencialmente, consubstanciada na Lei federal n.
9.427/96, que criou a Agncia Nacional de Energia Eltrica ANEEL.
2.2.23. Contrataes entre empresas governamentais e suas subsidirias
A Lei federal das Licitaes e Contratos da Administrao Pblica, no inciso
XXIII do art. 24, prescreve a dispensabilidade da licitao nas hipteses em que a
contratao ocorre entre empresa pblica ou sociedade de economia mista e suas
subsidirias ou controladas3. A regra em comento s prestigia a contratao das
subsidirias por essas empresas governamentais, no cabendo sua aplicao nas
contrataes entre empresa pblica e sociedade de economia, ou entre subsidirias. Com
mais razo v-se a inaplicabilidade dessa norma nos ajustes da Administrao Pblica
com as empresas governamentais ou com suas subsidirias. Atente-se que o permitido
para tornar legal a contratao sem a licitao, conforme proposta nesse inciso, o
ajuste, por exemplo, de certa sociedade de economia mista com sua subsidiria,
descartada, assim, a contratao por essa entidade de subsidiria de outra sociedade de
economia mista ou empresa pblica, portanto as contrataes devero ser dentro da
mesma esfera governamental, envolvendo, como contratante, a sociedade de economia
mista ou empresa pblica, e suas respectivas subsidirias ou controladas, como
contratadas. A situao inversa, cremos, no est abrigada pelo dispositivo. Com base
nessa regra no podem as subsidirias contratar a aquisio de bens ou a execuo de
obras e servios de suas controladoras. Os contratos podem ter
37. Sobre essas entidades. veja os n. 4.4 e 4.5 do item III do Captulo VIII.
531
451
por objeto a compra ou a alienao de bens ou a execuo de servios o
dispositivo insiste na obrigatoriedade da compatibilidade dos preos contratados com os
praticados no mercado, como se esse comportamento no fosse inerente aos contratos
celebrados pela Administrao Pblica. Essa exigncia no desobriga em outras
contrataes realizadas diretamente da observncia desse princpio.
2.2.24. Contratao de servios conz organizaes sociais
dispensvel a licitao. estatui o inciso XXIV do art. 24 da Lei federal das
Licitaes e Contratos da Administrao Pblica, para a celebrao de contratos de
prestao de servios com as organizaes sociais39, qualificadas no mbito das
respectivas esferas de governo, para atividades contempladas no contrato de gesto39.
As organizaes privadas podem ser qualificadas, em cada esfera de governo, para atuar
nas reas do ensino, da cultura, da sade, da pesquisa cientfica. do desenvolvimento
tecnolgico e da proteo e preservao do meio ambiente, medida que seus atos
constitutivos assim determinarem, conforme o art. 12 da Lei federal n. 9.637/98, que
dispe sobre a qualificao das organizaes sociais e d outras providncias, portanto,
as contrataes nos termos e condies desse inciso s podem ter por objeto um ou mais
desses servios, descartada a possibilidade da contratao direta com base nesse inciso
de obras e compras, ainda que tais organizaes pudessem ser exedutoras de umas e
fornecedoras de outras. Isso no tudo. Deveras, o preceptivo em comento exige que as
atividades, cuja execuo por parte dessas organizaes sociais seja do interesse da
Administrao Pblica, estejam, pois, contempladas no contrato de gesto.
3. Licitao inexigvel
3.1. Introduo
Atendendo a um reclamo da doutrina, o legislador do Estatuto federal Licitatrio
cuidou de consignar nesse diploma os casos de licitao inexigvel (art. 25), separandoos das hipteses de licitao dispensvel (art. 24) e dos casos de licitao dispensada
(art. 17). Nesse passo, sem dvida, andou bem. A matria assim tratada restou mais bem
sistematizada e de mais fcil
38. Sobre as organizaes sociais, veja o n. 4.6.4 do item III do Captulo VIII.
39. Sobre contrato de gesto. veja o subitem 1.7 do item VIII do Captulo X.
452
compreenso embora nem todas as hipteses estejam perfeitamente enquadradas
numa ou noutra dessas categorias. Nesta oportunidade s nos interessa conhecer o
532
regime jurdico da inexigibilidade de licitar e discutir as hipteses exemplificativas
arroladas no retromencionado art. 25.
Inexigvel o que no pode ser exigido, asseguram os dicionanstas. a seu turno,
a qualidade do que no pode ser exigido. Desse modo, a inexigibilidade da licitao a
circunstncia de fato encontrada na pessoa que se quer contratar, ou com quem se quer
contratar. que impede o certame, a concorrncia; que impossibilita o confronto das
propostas para os negcios pretendidos por quem, em princpio, est obrigado a licitar, e
permite a contratao direta, isto , sem a prvia licitao. Assim, ainda que a
Administrao desejasse a licitao, esta seria invivel ante a absoluta ausncia de
concorrentes. Com efeito, onde no h disputa ou competio no h licitao. E uma
particularidade da pessoa que se quer contratar, encontrvel, por exemplo, no
profissional de notria especializao e no artista consagrado pela crtica especializada.
circunstncia encontrada na pessoa com quem se quer contratar a qualidade de ser a
proprietria do nico ou de todos os bens existentes.
A inexigibilidade difere da dispensabilidade, j que nesta a licitao possvel,
vivel, s no se realizando por convenincia administrativa; naquela, impossvel por
impedimento de ordem ftica, relativo pessoa que se quer contratar ou com quem se
quer contratar. No se trata, assim, de uma faculdade outorgada pessoa obrigada, em
tese, a licitar, mas do reconhecimento legal de que esta em certos casos pode celebrar o
negcio de seu interesse sem o prvio procedimento licitatrio, haja vista a
inviabilidade de se instaurar uma competio para a escolha da melhor proposta,
portanto, ser inexigvel a licitao sempre que houver inviabilidade ftica de
competio, concorrncia, confronto, certame ou disputa. Nesses termos, bvio que tal
situao levaria a pessoa, em princpio obrigada a licitar, a ser excluda dessa obrigao
mesmo que a hiptese no estivesse prevista em lei, como acontecia no Direito anterior.
A inexigibilidade tambm difere da licitao dispensada. Na inexigibilidade a
Administrao Pblica no pode realizar a licitao por razo ftica, enquanto na
licitao dispensada a Administrao Pblica no pode promover a licitao por
determinao legal.
Consoante a redao do art. 25, caput, do Estatuto federal Licitatrio. v-se que as
hipteses elencadas em seus trs incisos no so taxativas. Com efeito, a locuo em
especial, consignada no final de seu texto, indica apenas uma exemplificao. Da,
outras hipteses podero surgir no dia-a-dia da Administrao Pblica e autorizar a
533
pessoa. em tese obrigada a licitar, a contratar diretamente, como ocorre, por exemplo,
com o assenta453
mento de famlias carentes em rea pblica por elas invadida. A licitao para
atribuir a cada famlia um lote seria incompatvel com o interesse pblico, consistente
no assentamento desses invasores. Com efeito, a licitao poderia levar a outro
interessado, frustrando, assim, o projeto de assentamento, pois quem deveria ser
assentado no o foi na medida em que outro acabou como vencedor do certame. Nas
hipteses enumeradas no art. 25. esse diploma legal j se encarregou de declarar a
inviabilidade da competio. e, sempre que ocorrerem, a licitao inexigvel, podendo
a entidade. em princpio obrigada a licitar, realizar diretamente o negcio de seu
interesse. Nessas hipteses os fundamentos da inexigibilidade so os prprios incisos
em que os fatos sero enquadrveis, surtindo da os devidos efeitos. As hipteses no
subsurnveis a tais incisos, se caracterizarem situao de inexigibilidade, so
enquadrveis no capuz desse artigo, como o exemplo da distribuio de assentados
em terras por eles invadidas.
A contratao com base nas hipteses de inexigibilidade necessita de justificativa,
que o arrazoado preparado e assinado pelo agente responsvel pela anlise da
viabilidade ou no da licitao. Se esta restar invivel, o processo assim instrudo
dever ser levado autoridade superior para, se for o caso. ratificar e publicar dita
justificativa acompanhada do ato de ratificao. Esses atos devem ser praticados nos
prazos legais. A partir do recebimento do processo o agente responsvel pela citada
anlise tem trs dias para promov-la, preparar o ato declaratrio da inexigibilidade com
a devida justificativa, as condies da contratao, as sanes aplicveis em caso de
descumpnmento do contrato e demais clusulas peculiares e remeter o expediente
autoridade superior, que, concordando com o arrazoado e as condies propostas para a
contratao, promover, em cinco dias, contados do recebimento do processo, sua
ratificao e publicao, ex vi do disposto no art. 26 do Estatuto federal Licitatrio. A
publicao ser na imprensa oficial. como determina esse preceptivo, e a sua falta
impede a contratao, pois o ato declarando a inexigibilidade e o ato de ratificao no
adquiriram eficcia. A falta dessa publicao nessa oportunidade por si s no invalida a
contratao, embora, mediante o devido procedimento administrativo, deva ser
responsabilizado o servidor omisso.
534
Autoridade superior, na ausncia de ato indicador, cremos ser a competente para
autorizar a abertura da licitao. Assim nos parece porque. se essa autoridade tem
competncia para avaliar a necessidade da licitao, h de ter tambm, por lgico.
atribuio para ratificar a inexigibilidade. Essa autondade indicada no regimento
interno da entidade. em tese, obrigada a licitar. Diga-se, ainda, que a inexigibilidade do
procedimento licitatrio nao libera a entidade. de regra obrigada a licitar, das demais
exigncias. Ento. deve tomar
454
as cautelas devidas, relacionadas com a comprovao da capacidade jurdica.
tcnica, econmico-flnancei1a e com a regularidade fiscal. Deve ainda preocupar-se
com a emisso da nota de empenhoS a celebrao do contrato, a publicao e com
outras exigncias legais, quando for o caso.
3.2. Hipteses de inexigibilidade
A licitao, segundo o mencionado art. 25 da Lei federal das Licitaes e
Contratos da Administrao Pblica, inexigvel nas hipteses abaixo relacionadas e
analisadas:
3.2.1. Aquisio de materiais, equipamentos ou gneros que s possam ser
fornecidos por produtor, empresa ou representante comercial exclusivo
A licitao s tem razo de ser nas hipteses em que se pode instaurar uma
competio entre os licitantes interessados em negociar com a entidade. em princpio,
obrigada a licitar. Inexistindo essa possibilidade torna-se intil o certame e absurda a
sua exigncia. o que ocorre, e a o porqu da inexigibilidade, para a aquisio de
materiais, equipamentos ou gneros que s possam ser fornecidos por produtor, empresa
ou representante comercial exclusivo, prevista no primeiro dos incisos do art. 25 do
Estatuto federal Licitatrio. Produtor tanto pode ser o agricultor como o industrial;
aquele que produz bens para o consumo. Empresa a organizao que produz ou
fornece bens para o consumo. Representante comercial o delegado de uma empresa
voltada para o comrcio de bens.
Pode a exclusividade ser absoluta ou relativa. E absoluta quando no pas s h um
fornecedor ou um nico agente (produtor. empresa ou representante comercial) para
prover os interesses da Administrao Pblica. Este o fornecedor exclusivo. No se
extraia da que a existncia no Brasil de uma s montadora de veculos Ford seria razo
suficiente para justificar a inexigibilidade de licitao e dela comprar veculos dessa
marca, pois seus produtos so negociados por muitos concessionrios, permitindo, por
535
conseguinte, a licitao. A exclusividade, portanto, diz respeito ao fornecedor, empresa
ou representante comercial exclusivo, no ao fabricante, salvo se tambm for produtor e
representante comercial exclusivo. A exclusividade relativa quando no pas h mais de
um fornecedor, empresa ou representante comercial, mas na praa considerada h
apenas um. Exemplo de exclusividade relativa de representante comercial temos nos
concessionrios Fiat. Embora existam vrios representantes comerciais de veculos
455
Fiat no Pas, na praa considerada h apenas um, constatao que, contudo no
legitima, de pronto, a contratao direta.
A exclusividade absoluta torna, de pronto, inexigvel a licitao, mesmo no
ocorre com a relativa. Nesta a licitao ser exigvel ou inexigvel conforme exista ou
no, na praa considerada, fornecedor, empresa ou representante comercial exclusivo, e
seja considerado, como adiante ser visto, o valor estimado do contrato a ser celebrado.
De fato, l no se tem como estabelecer qualquer confronto entre ofertantes de
propostas. Nesses casos a contratao independe de licitao e tal circunstncia, uma
vez comprovada, suficiente para legitimar a contratao direta. Aqui esse confronto
pode acontecer entre o fornecedor exclusivo na praa considerada e outro com sede em
praa no cogitada. A contratao nesse caso depende r, pelo menos em princpio, de
licitao.
a praa comercial determinvel pela grandeza do valor do contrato que se
pretende celebrar. Assim, se o montante do ajuste determinar o convite, a exclusividade
do produtor, empresa ou representante comercial na praa em que se realiza a
licitao. Se o valor do contrato pretendido indicar a tomada de preos, a exclusividade
no registro cadastral. Se o vulto do contrato indicar a concorrncia, a exclusividade
no pas. Considera-se, em suma, fornecedor, empresa ou representante comercial
exclusivo, no caso de convite, o que nico na localidade; no caso de tomada de preos,
o que nico no registro cadastral; no caso de concorrncia, o que nico no pas.
Assim , vez que no convite em princpio s participam os convidados, e estes, pela
natureza do convite, so os da praa; na tomada de preos, em princpio, s participam
os cadastrados; na concorrncia, em tese, participam quaisquer interessados que
atendam s condies do edital. A participao de no convidados no convite, desde que
cadastrados, e dos no cadastrados em condies de integrarem a tomada de preos, no
ilide a proposio defendida, pois esses interessados no influiro, em nada, na
determinao do produtor, empresa ou representante comercial exclusivo. Ademais, s
536
tm direito de participar quando so realizadas licitaes nessas modalidades. No caso
inexistem licitaes, no cabendo, portanto, falar-se em no convidados e no
cadastrados.
Acertada a praa. a comprovao da exclusividade deve ser exigida pela
Administrao Pblica beneficiada por dita circunstncia. Essa prova deve ser feita por
documento hbil, isto , que d certeza alegada exclusividade. O documento pode ser
um atestado fornecido pelo rgo do registro do comrcio (Junta Comercial) do local
em que se realizar a licitao. a obra ou o servio. Esse atestado tambm pode ser
expedido pelo sindicato. federao ou confederao patronal a que pertence o
fornecedor OU.
456
ainda por entidade equivalente. Se, porm, nada disso for possvel, cremos astar
uma declarao daquele que se pretende contratar, exarada sob as enas da lei, na qual
reste afinnado que seu signatrio produtor, empresa
representante comercial exclusivo na localidade considerada. A declara- o
expedida por uma empresa, segundo a qual em determinada rea ou egio certo
comerciante seu fornecedor exclusivo, s deve ser aceita se corroborada por outras
informaes que levem concluso de que essa rea ou regio no outra coisa seno a
praa comercial para fins de licitao. Sozinha no deve ser aceita, dada a nocoincidncia, que quase sempre se verifica, entre a noo de exclusividade (reserva de
mercado) que tais declaraes encerram e a noo de praa comercial para fim de
licitao.
Ho que se ressalvar dessa regra situaes especiais, como o caso da obteno
de servios de manuteno de veculos da nica oficina mecnica ou da compra de
gasolina do nico posto de servios automotivos existentes no Municpio. Nesses
exemplos, por outra razo, verdade, no se leva em conta a combinao modalidade
licitatriavalor do contrato para selecionar o fornecedor exclusivo: basta a
exclusividade, como assentou o Tribunal de Contas do Estado de So Paulo, ao
prescrever que no h necessidade de realizar licitao para a aquisio de combustvel
quando houver no Territrio Municipal somente um ponto de revenda (Parecer TC25966/026/89). A licitao seria incompatvel com os interesses pblicos perseguidos
pela Administrao Pblica, j que uma eventual vantagem de preo seria corroda
pelos gastos decorrentes para se atingir a sede dessas empresas vencedoras do certame,
situadas fora do Municpio.
537
E de suma importncia observar que no basta para legitimar o negcio que o
contrato respectivo tenha sido celebrado com fornecedor, empresa ou representante
comercial exclusivo. Com efeito, se assim no se entendesse, estar-se-ia dando
preferncia a um fornecedor em detrimento de outros que produzem bens similares e
afrontando os princpios da igualdade e da competitividade. Seria fcil burlar esses
princpios e o princpio da obrigatoriedade da licitao, j que sempre se pode ter um
bem ou um servio fornecido ou prestado por algum que exclusivo, e bastaria que o
contrato fosse com ele ajustado. Assim, por que comprar diretamente da concessjonia
da General Motors do Brasil certo veculo de passageiros se a Volkswagen do Brasil 5.
A., a Ford do Brasil 5. A., e a Fiat Automveis 5. A. produzem veculos similares e tm
concessionrias na mesma praa? Somente porque se trata, na praa considerada, de
concessionria exclusiva? Essa circunstncia no suficiente.
Caberia perguntar: nessa hiptese s se enquadra a aquisio de bens? A resposta
positiva. Contudo, certo, pelo menos em relao a servios.
457
que se pode ter situaes em que determinados servios so prestados por um
nico empresrio. A inexigibilidade, no entanto, no ser com base no inciso I, mas no
caput do art. 25 do Estatuto federal Licitatrio. Assim h de ser, j que esse inciso s
prev a hiptese para a aquisio de materiais equipamentos ou gneros (bens de modo
geral) que s possam ser forneci dos por produtor, empresa ou representante comercial
exclusivo. Nada prescreve em relao a servios. Destarte, se no incluirmos no capuz
a contratao de servios, quando somente um empresrio pode prest-los, a licitao
ser imprescindvel, o que um absurdo, e se a fundarmos no inciso j, ela ser ilegal,
pois estaramos ampliando a hiptese de inexigibilidade.
3.2.2. Contratao de servios tcnicos profissionais especializados
Estabelece o inciso II do art. 25 do Estatuto federal das Licitaes que inexigvel
a licitao para a contratao de servios tcnicos enumerados no art. 13. de natureza
singular. com profissionais ou empresas de notria especializao. Essa disposio
inexige o procedimento licitatrio para a contratao de servios tcnicos profissionais
especializados com profissionais (pessoas fsicas) ou empresas (pessoas jurdicas) de
notria especializao. So os servios que, para sua execuo, demandam do executor,
alm da sua normal habilitao tcnica e profissional, conhecimentos profundos na rea
de atuao.
538
So servios dessa natureza os elencados nos vrios incisos do art. 13 do Estatuto
federal Licitatrio, ou seja, estudos tcnicos, planejamentos e projetos bsicos ou
executivos (1): pareceres. percias e avaliaes em geral (II): assessorias ou consultorias
tcnicas e auditorias financeiras ou tributrias (III): fiscalizao, superviso ou
gerenciamento de obras ou servios (IV); patrocnio ou defesa de causas judiciais ou
administrativas (V); treinamento e aperfeioamento de pessoal (VI); restaurao de
obras de arte e bens de valor histrico (VII). O rol taxativo. Com efeito, a redao do
artigo que o contm no permite outra inteligncia. Ademais, por ser um elenco de
servios cuja execuo por profissional ou empresa de notona especializao pode ser
contratada sem licitao, a interpretao h de ser restritiva, ante a regra geral da
obrigatoriedade de licitar.
A contratao de servios tcnicos profissionais especializados somente ser
legtima se se tratar de um dos listados no art. 13, e, ainda assim, se de natureza
singular, conforme exigido pelo inciso examinando, e se o profissional ou empresa que
se deseja para a sua execuo for de noto ria especializao.
458
Por natureza singular do servio h de se entender aquele que portador de tal
complexidade4 executria que o individualiza, tornando-o diferente dos da mesma
espcie, e que exige, para a sua execuo, um profissional ou empresa de especial
qualificao. Desse modo, uma defesa junto ao Supremo Tribunal Federal pode ter essa
natureza singular, que o ingresso em juzo com um pedido de execuo fiscal
certamente no tem. Nessa linha, o Tribunal de Contas da Unio entendeu tratar-se de
servio de tal natureza o prestado pelo Escritrio Srgio Bermudes Advogados,
contratado para tomar as medidas judiciais cabveis contra a condenao sofrida pela
Rede Ferroviria Federal 5. A. RFFSA, condenada a pagar US$ 100 milhes
Sevenge 5. A., ao asseverar: A causa assumiu propores e caractersticas
excepcionais, capazes de justificar, em carter igualmente excepcional. diante do fato
consumado, a contratao de um grande escritrio particular de advocacia,
especializado no tipo de litgio (DOU, 15 ago. 1994, p. 12310). Assim, no basta que
seja servio constante da lista; deve constar da lista e ter natureza singular. Fora disso, a
licitao necessria, ainda que o profissional seja de notria especializao.
Profissional de notria especializao, tema antes difcil de ser conceituado, hoje
est definido no l do art. 25 do Estatuto federal Licitatrio, nestes termos: Considerase de notria especializao o profissional ou empresa cujo conceito no campo de sua
539
especialidade, decorrente de desempenho anterior, estudos, experincias, publicaes,
organizao, aparelhamento, equipe tcnica, ou de outros requisitos relacionados com
suas atividades, permita inferir que o seu trabalho essencial e indiscutivelmente o mais
adequado plena satisfao do objeto do contrato. O profissional ou a empresa deve,
assim, ser conhecido por aqueles que militam na mesma rea e pelos seus clientes. E. na
lio de Hely Lopes Meirelles, a fama consagradora do profissional ou empresa no
campo de sua especialidade, o reconhecimento pblico de sua alta capacidade
profissional. Fora disso a licitao indispensvel, ainda que o servio seja um dos
arrolados no art. 13 e qualificado como de natureza singular.
A legitimidade da contratao de servios tcnicos profissionais especializados
sem licitao depende da coexistncia desses requisitos.
40. A idia de que a natureza singular dos servios tcnicos profissionais

especializados esta ligada complexidade na execuo desses servios, tornando-os
insuscetveis de iC1taO foi usada pelo TCU (TC-22.225/927 sigiloso) ao julgar
improcedente a denuncia contra Banco do Brasil por ter promovido a contratao de
servios de advocacia (BLC n. 8. p. 340. 1993).
459
presena de apenas um no valida o negcio. Desse modo, no ser lecaj a
contratao de Celso Antnio Bandeira de Mello, advogado de notria spe cializao,
para promover as aes de execuo fiscal de certo Municpio visto que esse tipo de
servio, embora consignado no inciso V do an, 13 do Estatuto federal Licitatrio
(patrocnio de causas judiciais), no de natureza singular, isto , no de tal
complexidade que o individualiza, e, por essa razo, no exige um profissional desse
gabarito. O mesmo se poderia assegurar em relao a Burle Marx. se. em vida, tivesse
sido contratado para executar os servios de paisagismo de um campo de futebol de
vrzea. Do mesmo modo, no seriam legais as contrataes de profissionais sem notria
especializao para a execuo de servios tcnicos profissionais especia lizados de
natureza singular. Neste caso, os profissionais no atenderiam exigncia legal: no
seriam de notrio saber.
Ainda, cabe aduzir que no bastante, para comprovar a notria especializao, a
demonstrao de que o profissional ou empresa que se deseja contratar atende a um dos
citados requisitos arrolados pelo mencionado 1 do art. 25 da Lei federal das Licitaes
e Contratos da Administrao Pblica. Assim, no suficiente, por exemplo, a
540
comprovao do bom desempenho anterior ou da existncia de aparelhamento especial
para que se tenha, sem mais delongas, por demonstrada a notria especializao do
profissional ou empresa que se quer contratar. A notoriedade, cremos, deve ser
resultante do atendimento de um conjunto mais ou menos largo desses requisitos. De
fato, como entender-se algum de notria especializao pelo simples fato de ter
aparelhamento de alta tecnologia se no se demonstra que sabe oper-lo? Ser que
algum que durante anos executou o mesmo servio (colocar porta em geladeira numa
linha de montagem) se transforma em profissional de notria especializao em razo
dessa longa experincia?
Observe-se, tambm, que a notoriedade deve estar estreitamente ligada ao objeto
da contratao. De sorte que no ser vlida a contratao sem licitao de servios de
engenharia com um profissional dessa rea que advogado de notria especializao
em Direito Pblico. A notoriedade na rea jurdica no supre a notoriedade que
necessria no campo da engenharia. Por fim, diga-se que a enumerao desse rol
meramente exemplificativa, conforme deixa claro a alternativa ou outros requisitos
relacionados com suas atividades consignada no 12 do art. 25 dessa lei.
A notria especializao no deve ser confundida com um nico prestador, pois,
se assim fosse, o fundamento da inexigibilidade seria outro, isto , o caput do art. 25 do
referido diploma legal. Por outro lado. cremos que a notria especializao h de ser
entendida em relao ao vulto do contrato que se quer firmar. No cabe, por
conseguinte, exigir
460
maior rigor para a consagrao desse reconhecimento. Destarte, se o vulto do
contrato for de convite, a pessoa assim reconhecida na localidade; se de tomada de
preos, o inscrito no registro cadastral; se de concorrncia, o assim reconhecido no
pas.
Atente-se que s servios, e ainda assim os elencados no art. 13 da referida Lei

federal das Licitaes e Contratos da Administrao Pblica e s no vedados por esse
diploma legal41, podem ser contratados diretamente com pessoa ou firma de notria
especializao. Obras e fornecimentos no podem ser contratados sem prvio
procedimento licitatrio. com base
no inciso que se est a comentar.
541
Finalmente deve-se aduzir que nesses casos cabe ao contratado e somente a ele a
execuo do servio desejado pela Administrao Pblica, como se infere do disposto
no 22 do au. 13 da Lei federal das Licitaes e Contratos da Administrao Pblica.
Trata-se de contrato de execuo personalssima conforme tem entendido o TCU (RDA,
197:272). Tal execuo, assim qualificada, deve constar do contrato, de sorte que a
ningum mais dado o direito de prestar o servio, sob pena de resciso por
descumprimento de clusula contratual42. A outorga, no caso de servios advocatcios,
de substabelecimento s seria legal para a execuo de servios materiais, como a
retirada de autos de cartrio, e outros que no os substanciais execuo do mandato
recebido.
3.2.3. Contratao de artistas
Por fora do estabelecido no inciso III do art. 25 do Estatuto federal Licitatrio,
inexigvel a licitao para a contratao de profissional de qualquer setor artstico,
diretamente ou atravs de empresrio, desde que consagrado pela crtica especializada
ou pela opinio pblica. O dispositivo em apreo no traz grandes dificuldades de
interpretao, salvo no que concerne consagrao pela crtica especializada ou pela
opinio pblica. Qual essa crtica especializada? A local? A regional? A nacional?
Cremos que se pode dizer que a crtica local, regional (estadual) ou nacional, em razo
do valor do contrato. Assim, se o contrato estiver dentro do limite de convite, ser local;
se estiver dentro do limite da tomada de preos, ser regional; se estiver dentro do limite
de concorrncia, ser nacional. O mesmo deve-se afir 41 Os servios de publicidade e
divulgao no podem ser contratados diretamente. em face da expressa vedao
contida no inciso II do au. 25 do Estatuto federal Licitatrio.
42. Confira deciso do Tribunal de Contas da Unio na RDA, 197:272.
461
mas em relao opinio pblica. No mais, cabe observar, no que couber o que
dissemos para a contratao de servios profissionais especializados
III MODALIDADES DE LICITAO
1. Aspectos introdutrios
A licitao no sempre igual, obedecendo em razo de certas exigncias a
regimes jurdicos diversos que consubstanciam as suas espcies ou modalidades. As
modalidades so as vrias espcies de licitao conforme os respectivos regimes
jurdicos. As modalidades de licitao variam, em quantidade e formalidades, de pas
542
para pas, mas guardam, em regra, os mesmos princpios, no se distanciando das
espcies encontradas em nosso Direito.
Ao tempo em que vigia o Cdigo de Contabilidade Pblica existiam. como
gnero, a concorrncia, e, como espcies, a concorrncia pblica, a concorrncia
administrativa e a coleta de preos. Com o advento do Decreto-Lei federal n. 200/67, a
matria recebeu outra sistematizao, e o instituto e suas modalidades foram concebidos
sob novas denominaes e regimes. A essa poca tinha-se, como gnero, a licitao, e,
como espcies, a concorrncia, a tomada de preos e o convite. Quanto ao leilo e ao
concurso, tambm previstos nessa legislao, reinava certa divergncia entre os autores.
Para uns, eram modalidades de licitao, enquanto para outros no o eram. Ns, apesar
disso, cramos que, para os fins a que se destinavam, eram modalidades especficas de
licitao. As modalidades licitatrias na vigncia do Decreto-Lei n. 2.300/86 eram: a
concorrncia, a tomada de preos, o convite, o concurso e o leilo, conforme arrolado
pelo seu art. 20. Nesse particular nada foi mudado pela atual Lei federal das Licitaes e
2. As modalidades na Lei federal das Licitaes e Contratos da Administrao
Pblica
Atualmente e nos termos do art. 22 da Lei federal das Licitaes e Contratos da
Administrao Pblica, so modalidades de licitao43:
43 Outra modalidade o prego. tratado no item 2.6.
462
I concorrncia; II tomada de preos; III convite; IV concurso; V
leilo. foje, portanto j no cabe a discusso para saber se concurso e leilo so ou no
modalidades de licitao, POIS esse diploma legal assim os considera. Essas
modalidades formam dois grupos. O primeiro, composto pelas trs primeiras indicadas,
chamamos de grupo das modalidades sem finalidade especfica vez que qualquer delas
pode levar contratao de uma obra, um serviO, um fornecimento ou alienao. O
segundo. formado pelas duas ltimas das mencionadas modalidades, denominamos
grupo das modalidades com finalidades espec(ficas, pois somente se prestam: o
concurso, para a escolha de trabalho tcnico, cientfico ou artstico, e o leilo, para
alienaes.
No primeiro grupo, a concorrncia a modalidade mais solene, enquanto o
convite a menos formal. A menos solene pode ser substituda por modalidade mais
formal; o inverso no permitido (art. 23, 42, do Estatuto). Assim, o convite pode ser
543
substitudo pela tomada de preos e esta pela concorrncia. O convite no pode ser
usado em lugar da tomada de preos. nem esta em lugar da concorrncia. Em qualquer
caso a concorrncia pode ser utilizada. Embora essa afirmao decorra do 42 do art.
23, sua utilizao deve observar outros princpios, a exemplo do princpio da
economicidade, ofendido, nesses casos, pelo alto custo da concorrncia em comparao
com o custo do convite. Ademais, h de entender-se que, com a promoo do convite
nos casos em que cabe essa modalidade, atende-se lei na sua ljteralidade e finalidade,
sendo
dispensvel,
ento,
concorrncia. ainda
que
para
permitir
maior
competitividade. A Lei federal das Licitaes e Contratos da Administrao Pblica

veda a criao de outras modalidades e probe a sua combinao (art. 22, 82). S a
Unio pode criar novas modalidades, dado que a quantidade, a denominao e o regime
so regulados por normas gerais e essas s podem ser legisladas pela Unio (art. 22,
XXVII, da CF). Na aplicao da Lei federal das Licitaes e Contratos da
Administrao Pblica no cabe Administrao Pblica, mesmo a federal, criar outra
modalidade licitatria. Tambm, est vedada a combinao de modalidades licitatrias
(art. 22, 82). Destarte ser ilegal a exigencia de lances fechados, sigilosos, num leilo.
O lance fechado prprio de outras modalidades, como na concorrncia, enquanto o
lance aberto. oral e renovvel pelo licitante, caracterstica do leilo; ademais, esse
procedimento de exigir no leilo lance fechado pode levar prejuzo Administraao
Pblica que leiloa um bem, pois impede a renovao de lances. O vencedor ser o autor
do maior lance, sem que o de menor lance, ainda que queira, possa suplant-lo, como,
certamente, ocorreria se o lance fosse aberto.
As modalidades licitatrias no se confundem com os tipos de licitaao, arrolados
no 12 do art. 45 dessa lei, ou seja: a) licitao de menor
463
preo; b) licitao de melhor tcnica; e) licitao de tcnica e preo; d) licitao
de maior lance ou oferta. As modalidades de licitaes relacio nam-se com o valor
estimado do contrato, enquanto os tipos relacionanse com o julgamento.
2.1. Concorrncia
Est prevista no inciso I do art. 22 da Lei federal das Licitaes e Contratos da
Administrao Pblica e definida no 12 desse artigo. a modalidade de licitao, em
tese, obrigatria para as alienaes imobilirias, as concesses de uso, servios e obras
pblicas, o registro de preos e para os contratos de grande vulto, aberta com
publicidade, que admite qualquer licitante cuja habilitao ser apurada no incio do
544
procedimento. So suas caractersticas: a) anteceder aos contratos de grande vulto, ao
registro de preos, s alienaes imobilirias e s concesses de uso. de servio e obra
pblica; b) exigir publicidade; e) permitir a participao de qualquer interessado; d)
habilitar o interessado no incio do procedimento.
Por contrato de grande vulto entende-se, nos termos do art. 23, 1 e II, dessa lei, o
de montante superior a R$ 1.500.000,00, se objetivar obras e servios de engenharia, e o
de montante acima de R$ 650.000,00, se visar a realizao de compras e servios
diversos dos de engenharia. Esses valores podero ser anualmente revistos pelo Poder
Executivo federal, que os far publicar no DOU, observando como limite superior a
variao geral dos preos do mercado, no perodo, conforme estabelecido no art. 120 do
Estatuto federal Licitatrio.
Essa modalidade de licitao exige publicidade. Tratando-se de concorrncia
federal, a Administrao Pblica deve publicar o resumo do edital, chamado de aviso,
uma vez no Dirio Oficial da Unio, uma vez em jornal dirio de grande circulao no
Estado e, se houver, uma vez em jornal de circulao no Municpio ou na regio onde
ser executada a obra, prestado o servio
44. A legislao atual no admite o tipo de licitao denominado pelo Decreto-Lei
federal n. 2.300/86 licitao de preo-base, em que a Administrao fixava um valor,
aceitando as propostas situadas no intervalo determinado por um percentual acima e
outro abaixo desse valor. Assim, se o valor-base fosse de R$ 10.000,00 e o percentual
de variao, de 10%. as propostas com valor inferior a R$ 11.000.00 e superior a R$
9.000,00 eram aceitas para posterior julgamento. As superiores a R$ 11.000.00 e as
inferiores a R$ 9.000.00 eram desclassificadas. Na realidade no se tratava de tipo de
licitao, mas de criteno de aceitabilidade das propostas.
464
fornecido, alienado ou alugado o bem (art. 21, 1 e ifi), observado, entre a ltima
dessas publicaes e o recebimento das propostas, o prazo mnimo estabelecido para
cada caso, nos vrios incisos do 22 do art. 21 do Estatuto federal Licitatflo. Quando
tratar-se de concorrncia de interesse do Estado, Distrito Federal OU Municpio, devese observar quanto a essa publicao o que estabelecemos trs incisos desse artigo,
salvo se essas entidades tiverem lei licitatria.
Ainda, conforme o vulto da contratao, o rgo ou entidade interessada no
certame poder utilizar outros meios de divulgao para ampliar o leque de
competidores (art. 21, III). Tal ampliao pode ser conseguida com a publicao em
545
rgos da imprensa privada ou com a divulgao de sua abertura por rgos da
imprensa falada ou televisada. A remessa do resumo do edital aos rgos de classe dos
eventuais proponentes , nesse particular, muito til. Essa maior publicidade no
obrigatria, embora seja conveniente. No se deve, observe-se, remeter o edital e seus
anexos a eventuais proponentes, dada a impropriedade dessa medida e a afronta ao
princpio da igualdade, pois ser impossvel fazer a remessa a todos os interessados em
potencial. Ademais, esse procedimento prprio do convite; sua utilizao na
concorrncia e nas outras modalidades de licitao viola abertamente o 82 do art. 22
da Lei federal das Licitaes e Contratos da Administrao Pblica.
A notcia da abertura da licitao desejada pela Administrao Pblica, feita pelo
aviso, dever conter o nome da entidade licitante, a espcie de licitao e o seu nmero,
o objeto licitado, o prazo mnimo at o recebimento dos envelopes de documentos e
propostas ou da realizao do evento (leilo, prego), com a indicao do dia, hora e
local para essa entrega e recebimento, data, hora e local para a abertura dos envelopes
de documentao habilitatria, local e horrio para a retirada do edital e seus anexos ou
do disquete e CD ROM, quando for o caso, e para a obteno de outras informaes e
os meios (telefone, fax, Internet) para esclarecimentos preliminares.
A contagem do referido prazo exclui o dia do incio e inclui o do trmino, e s se
inicia ou termina em dia de expediente no rgo ou entidade em princpio obrigada a
licitar (art. 110 e pargrafo nico). Assim, se a ultima publicao aconteceu no dia 15,
segunda-feira, o prazo comea a ser contado no dia 16 (tera-feira); se ocorreu no dia 18
(sexta-feira), contado a partir do dia 21 (segunda-feira). j que no sbado (19) e no
domingo (20) nao h expediente no rgo ou entidade licitante; se ocorreu no dia 25, e o
dia, 26, inicial da contagem do prazo, no for de expediente no rgo ou entidade
licitante, a data de incio ser o dia 27. O trmino desse prazo s pode acontecer em dia
de expediente no rgo ou entidade licitante. Logo, se o temijno coincidir com dia em
que no h expediente no rgo OU enti
465
dade licitante, esse final dar-seno dia imediatamente subseqente, desde que
haja expediente no rgo ou entidade licitante.
Por dia de expediente entende-se aquele em que h trabalho normal no rgo ou
entidade em princpio obrigada a licitar, para a soluo de interesses prprios ou de
terceiros. No ser assim considerado se o traba lho for somente interno, e terceiros, por
qualquer razo. no puderem ter acesso s informaes ou soluo de seus problemas.
546
Desse modo, V-se que dia de expediente no se confunde com dia til. Este o
reservado para o exerccio habitual de toda e qualquer atividade civil, comercial ou
industrial. Pode-se, pois, ter dia til, sem que seja de expediente. o que ocorre nos
chamados dias de ponto facultativo, em que h atividade civil, comercial e industrial
(dia til), mas no h expediente nas reparties pblicas em que ele foi declarado.
Ademais, a contagem feita em dias corridos, isto , sem saltar os sbados,
domingos, feriados e dias em que no h expediente, consoante o disposto na parte final
do art. 110 da Lei federal das Licitaes e Contratos da Administrao Pblica.
Somente no ser dessa maneira se esse diploma legal dispuser expressamente de modo
contrrio, como ocorre com o prazo para a apresentao das propostas no caso de
convite (art. 21, 2, VI), que de cinco dias teis. A contagem de qualquer prazo,
quando se pretende que seja em dias teis, deve ser expressamente assim indicada. A
regra, portanto, a contagem em dias corridos.
A possibilidade de qualquer pessoa participar dessa modalidade de licitao,
chamada de princpio da universalidade, est prevista no art. 22, 12, do Estatuto
federal Licitatrio. Desse modo, ilegal a exigncia de requisitos que vo alm dos
necessrios verificao da habilitao jurdica, qualificao tcnica, qualificao
econmico-financeira e regularidade fiscal do licitante. Se, apesar disso e da grande
publicidade, ningum atender ao chamamento, a entidade interessada na licitao restar
liberada, nos termos do inciso V do art. 24 dessa lei, de cumprir dita exigncia e poder
contratar com quem se interesse, desde que observe as condies da chamada licitao
deserta e que a renovao do procedimento lhe traga prejuzo de ordem financeira
(aumento do preo) ou administrativa (atraso no incio do servio). Por outro lado, se s
um comparecer e atender ao disposto na legislao pertinente e no edital, e a proposta
for vantajosa, com ele a entidade, em tese, obrigada a licitar deve contratar. O mesmo se
pode dizer se dentre vrios participantes s um for habilitado ou tiver sua proposta
qualificada. A licitao, nesse caso, deve prosseguir normalmente, e uma vez atendidas
todas as exigncias do edital deve-se celebrar com esse proponente o competente
contrato.
466
As informaes e documentos ligados comprovao da habilitao jurdica da
qualificao tcnica, da qualificao econmico-financeira e da regularidade fiscal dos
ofertantes devem ser verificadas no incio do procediment0 como prev o art. 22, 12,
547
do Estatuto federal Licitatrio. Essa anlise ou apurao da qualificao dos licitantes
ocorre na fase da abilita0, tratada no item IV, n. 2.2, deste Captulo.
Dever a direo da concorrncia at o julgamento das propostas, nos termos do
art. 51 do referido Estatuto, estar a cargo de uma comisso composta de, pelo menos,
trs membros. No julgamento das propostas, a comisso dever levar em conta o
disposto no art. 45 desse diploma legal, que estabelece: O julgamento das propostas
ser objetivo, devendo a Comisso de licitao ou o responsvel pelo convite realiz-lo
em conformidade com os tipos de licitao. os critrios previamente estabelecidos no
ato convocatrio e de acordo com os fatores exclusivamente nele referidos, de maneira a
possibilitar sua aferio pelos licitantes e pelos rgos de controle. enquanto o seu 12
estabelece: Para os efeitos deste artigo, constituem tipos de licitao, exceto na
modalidade concurso: 1 a de menor preo quando o critrio de seleo da
proposta mais vantajosa para a Administrao determinar que ser vencedor o licitante
que apresentar a proposta de acordo com as especificaes do edital ou convite e ofertar
o menor preo; II a de melhor tcnica; III a de tcnica e preo; IV a de maior lance
ou oferta nos casos de alienao de bens ou concesso de direito real de uso. Sobre
essa comisso, veja o que dissemos neste item, n. 2.7, adiante.
O art. 42 desse mesmo Estatuto ocupa-se da concorrncia internaciona! 45. Esta
segue o procedimento da concorrncia nacional, embora sujeita s diretrizes
estabelecidas pelos rgos responsveis pela poltica monetria e pela poltica de
comrcio exterior. A Portaria n. GB-6, de 1969, do antigo Ministrio da Fazenda, e a
Resoluo n. BC-153, de 1970, regulam a concorrenda internacional Nas concorrncias
internacionais podem participar tanto proponentes nacionais como estrangeiros. As
firmas nacionais ou estrangeiras podero participar individualmente ou consorciadas
(reunio, sob
45. Sobre licitao internacional, veja Rosolea M. Folgosi, Licitao e as
Guidelines do Banco Mundial,m Direto administrativo e constitucional estudos em
homenagem a Geraldo Atahba. org. Celso Aipjo Bandeira de Meio (So Paulo.
Malheiros. 1997, p. 524); Marcos
JuruenaVullela Souto. Critnos de julgamento das licitaes internacionais. BLC,
n. 7/94, p. 320:
Joajice Maria Monte Azevedo O Banco Mundial e o procedimento hcitatrio no
Brasil. RTCEMG,
12:83: e Eliana Goul LeO, Concorrncias internacionais, BLC. n. 3/92, p. 89.
548
467
liderana de um. de dois ou mais interessados na concorrncia para a execuo de
empreendimento que. isoladamente, no teriam condies de realizar) As empresas
estrangeiras devero comprovar que esto autorizadas a operar em nosso pas e que seus
atos constitutivos esto regularizados junto ao seu consulado ou embaixada e vertidos
para o portugus por tradutor juramenta0 Nessas concorrncias, quando for permitido ao
proponente estrangeiro cotar preo em moeda estrangeira, o mesmo direito concedido
ao proponente nacional, embora o pagamento deva ser feito em moeda nacional, taxa
de cmbio vigente no dia til imediatamente anterior data do efetivo pagamento. Para
fins de julgamento da licitao. as propostas apresentadas por licitantes estrangeiros
sero acrescidas dos gravames conseqentes dos mesmos tributos que oneram os
proponentes nacionais quanto operao final de venda. Eo que a doutrina chama de
equalizao das propostas46.
Para a realizao de obras, prestao de servios ou aquisio de bens com
recursos provenientes de financiamento ou doao oriundos de agncia oficial de
cooperao estrangeira ou organismo financeiro multilateral de que o Brasil seja parte,
podero ser admitidas, na respectiva licitao, as condies decorrentes de acordos,
protocolos, convenes ou tratados internacionais, aprovados pelo Congresso Nacional,
bem como as normas e procedimentos daquelas entidades, inclusive quanto ao critrio
de seleo da proposta mais vantajosa para a Administrao Pblica licitante, o qual
poder contemplar, alm do preo, outros fatores de avaliao, desde que por elas
exigidos para a obteno do financiamento ou da doao, observadas as exigncias
contidas no 52 do art. 42 da Lei federal das Licitaes e Contratos da Administrao
Pblica. O uso da concorrncia para as licitaes internacionais a regra, mas essa lei
(art. 23, 32) admite a utilizao da tomada de preos se a Administrao Pblica
licitante dispuser de um cadastro internacional de fornecedores. Tambm se admite o
convite quando no houver fornecedor do bem ou servio no Pas. Entre outros
dispositivos, os arts. 52, 23, 32, 32, 62, e 40, IX, tratam de aspectos particulares da
concorrncia internacional.
2.2. Tomada de preos
A tomada de preos est prevista no inciso II do art. 22 da Lei federa das
Licitaes e Contratos da Administrao Pblica e definida no seu 2. E
468
549
a modalidade de licitao indicada para contratos de vulto mdio, que adniite
determinados interessados cadastrados antes do incio do procedimento. aberta mediante
publicidade. Caracteriza-se por: a) destinar-se a contrato de vulto mdio; b) permitir
unicamente a participao de interessados previamente cadastrados ou habilitados; c)
exigir publicidade; d) requerer prvia qualificao dos interessados. Por interessados
previamente cadastrados ou habilitados entendemos os cadastrados nos termos do art.
34 dessa lei e os que atenderem a todas as condies exigidas para cadastramento at o
terceiro dia anterior data do recebimento das propostas (art. 22, 22).
Por contrato de mdio vulto entende-se, nos termos dos incisos 1 e II do art. 23 da
Lei federal das Licitaes e Contratos da Administrao Pblica, ode valor situado entre
R$ 150.000,00 e R$ 1.500.000,00, se objetivar obras ou servios de engenharia, e o de
valor situado entre R$ 80.000,00 e R$ 650.000,00. se visar a realizao de compras e
servios diversos dos de engenharia.
Da tomada de preos s podem participar as pessoas previamente inscritas no
registro cadastral e as que atenderem a todas as condies exigidas para cadastramento
at o terceiro dia anterior data do recebimento das propostas (art. 22, 22). Dois,
portanto, so os grupos que podem participar dessa modalidade de licitao. O primeiro,
o dos j cadastrados, portadores do Certificado de Registro Cadastral4 em vigor
(cadastramento normal), e o segundo, o dos no cadastrados mas que atendam a todas as
condies de cadastramento e demonstrem nesse prazo o interesse de participar da
tomada de preos aberta (cadastramento especial). No obstante a diversidade da
formalidade e da poca do cadastramento, os integrantes dos dois grupos devero estar
cadastrados, da nossa definio s mencionar interessados cadastrados. Quanto
participao dos integrantes do primeiro grupo. no h qualquer dificuldade, pois est
disciplinada no art. 34 da Lei federal das Licitaes e Contratos da Administrao
Pblica. Ademais era procedimento de h muito praticado pelas entidades obrigadas a
licitar.
A dificuldade surge com a participao dos componentes do segundo grupo. Estes
devero, munidos de todos os documentos necessrios ao cadastramento, demonstrar,
solenemente, perante a comisso de licitao, o interesse de participar do certame
aberto. Essa demonstrao solene (carta, requerimento) deve ocorrer at o terceiro dia
anterior data do recebimento das propostas. Se a data para esse evento o dia 18, a
demonstrao
550
46. Veja a deciso do TCU n. 638/94 (DOU. 7 nov. 1994). que mandou deduzir
nOS preos dos licitantes nacionais os valores referentes ao PIS e COFINS.
47. Sobre registro cadastral. veja abaixo o n. 3.
469
deve acontecer at o dia 15. No contado o dia 18 (incio do prazo), mas
computado o dia 15 (fim do prazo), consoante regra do art. 110 da referj da lei. A
contagem feita em dias consecutivos ou corridos. Desse modo se a data para o
recebimento das propostas coincidir com uma tera-feira o ltimo prazo para a
demonstrao do mencionado interesse a sexta-fej.a que contado por ser o ltimo dia
do trduo.
A comisso de licitao recebe o pedido de participao mediante protocolo e
sobre ele deve pronunciar-se, deferindo ou indeferindo a solicitao em sesso
reservada a ser realizada antes da data da entrega das propostas. Dessa reunio ser
lavrada ata circunstanciada a ser juntada ao processo licitatrio. Da deciso deve ser
dado conhecimento ao requerente. Contra o indeferimento do pedido de cadastramento
especial cabe recurso hierrquico, fundado, por semelhana, na alnea d do inciso I do
an. 109 da Lei federal das Licitaes e Contratos da Administrao Pblica. Esse
recurso, por ser contra ato de cadastramento, no tem efeito suspensivo, podendo a
comisso de licitao prosseguir com o certame, recebendo e abrindo os envelopes de
propostas antes do julgamento do recurso. Nada impede que a comisso de licitao,
entendendo ser do interesse pblico a paralisao do certame at a deciso final do
recurso hierrquico interposto, receba-o com efeito suspensivo. Deferida a solicitao, o
requerente participar do certame, pois est para ele cadastrado. Na data designada
entregar o envelope de proposta. prosseguindo normalmente com os demais
interessados. O ato de deferimento, no caso, equivale ao ato que defere o registro
normal de cadastramento. embora vlido somente para aquele certame. Assim nos
parece, dado que o interessado deve atender a todas as exigncias para o cadastramento,
no para a habilitao, que so situaes diferentes.
Em princpio, o cadastro o organizado pela Administrao Pblica licitante, ou,
na falta desse, o adotado de outra entidade congnere, previamente escolhida pelo
licitante (art. 34, 2) e indicada no edital. Assim, um Municpio que no tem cadastro
pode adotar o de um ou vrios Municpios prximos. No se deve permitir a
participao de portadores de Certificado de Registro Cadastral de qualquer instituio,
551
j que expedidos com exigncias e para categorias de interesses muitas vezes bem
diversas, tornando, para a entidade licitante, equivocada a habilitao.
Tal modalidade de licitao tambm exige publicidade, da mesma forma que a
concorrncia. Valem portanto as consideraes feitas a esse respeito para esta
modalidade licitatria, para onde remetemos o leitor, evitando, desse modo, repetir os
comentrios.
A qualificao dos interessados prvia, ou seja, efetivada por ocasio do
cadastramento normal ou na oportunidade do cadastramento especial.
470
o Certificado de Registro Cadastral, expedido em funo do normal processo de
cadastramento, substitui, no caso da tomada de preos. a exibio de inmeros
documentos relativos habilitao (jurdica. tcnica. econnc0na eu1 e fiscal), quando
indicado no edital (art. 32, 32). Nesses casos. mediante a apresentao do Certificado
de Registro Cadastral vlido, o licitante est desobrigado de qualquer outra
comprovao ligada a esses aspectos de sua qualificao. De outro lado, o Certificado
de Registro CadaStIl, a que se refere o 1 do art. 36, substitui os documentos
enumerados nos arts. 28 a 31, quanto s informaes disponibilizadas em sistema
fomatizado de consulta direta indicado no edital, obrigando-se a parte a declaral, sob as
penalidades legais, a superveniflcia de fato impeditivo da habilitao, prescreve o 22
do art. 32 da Lei federal das Licitaes e Contratos da Administrao Pblica.
A direo e o procedimento da tomada de preos at o julgamento das propostas
so da inteira responsabilidade da comisso de licitao, composta de, no mnimo, trs
membros, conforme exigncia do art. 51 da Lei federal das Licitaes e Contratos da
Administrao Pblica. Valem, aqui, tambm. as mesmas consideraes que tecemos
para a direo e julgamento da concorrncia.
Ressalte-se, ainda, que essa modalidade de licitao pode ser substituda pela
concorrncia, sempre que a autoridade competente julgar conveniente, mas no pelo
convite, conforme se infere do art. 23, 49, do Estatuto federal Licitatrio, e que pode
ser utilizada para certames internacionais. nos termos do art. 23, 39, desse mesmo
diploma legal.
2.3. Convite
O convite, como espcie de licitao, est previsto no inciso III do art. 22 e
conceituado no 32 desse artigo da Lei federal das Licitaes e Contratos da
Administrao Pblica. a modalidade de licitao aberta sem publicidade, indicada
552
para contrato de pequeno vulto, que exige o convite a, no mnimo, trs interessados
escolhidos pela entidade obrigada a licitar e por ela tidos como habilitados e permite a
participao de interessados cadastrados que manifestarem interesse com a antecedncia
de at vinte e quatro horas da data designada para apresentao das propostas. So suas
caractersticas a) destinar-se a contratos de pequeno valor; b) exigir, no mnimo, trs
interessados, escolhidos pela Administrao Pblica licitante; e) facultar a participao
de cadastrados que manifestarem interesse com a antecedncia de at vinte e quatro
horas da apresentao das propostas; d)
471
presumir a habilitao dos interessados escolhidos; e) inexigir Publicidade no
jornal oficial.
Por contrato de pequeno vulto entende-se, nos termos dos incisos i e II do art. 23
dessa lei, ode valor situado entre R$ 15.000,00 e R$ 150.000,00 se objetivar obra ou
servio de engenharia, e o de valor situado entre R$ 8.000,00 e R$ 80.000,00, se visar
uma compra ou a execuo de servios diversos dos de engenharia.
Para o procedimento devem ser convidados, no mnimo, trs provveis
interessados do ramo pertinente ao objeto do convite. Assim, se o objeto do convite a
refeio para presos, devem ser convidados no mnimo trs restaurantes ou empresas
especializadas no preparo de refeies, sob pena de nulidade do procedimento, vez que
sem qualquer propsito o convite de empresas farmacuticas ou de prestao de
servios de engenharia. Comprovado o atendimento dessa exigncia o procedimento
ser legtimo, mesmo que dois ou apenas um dos convidados tenha atendido
convocao da entidade licitante. Se apenas um atender convocao, o procedimento
deve prosseguir, e se sua proposta satisfizer s exigncias da carta-convite e for
conveniente a contratao, esta deve ser celebrada com o proponente. Se nenhum dos
convidados atender ao convite, tem-se licitao deserta, o que leva, em princpio,
dispensa de nova licitao, podendo a Administrao Pblica licitante contratar, nas
mesmas condies do convite deserto, com qualquer interessado. se a convocao do
novo procedimento causar-lhe prejuzo (art. 24, V). No h. assim, que se refazer o
convite, consoante prescreve o 72 do art. 22 da Lei federal das Licitaes e Contratos
da Administrao Pblica. Esse pargrafo tambm permite a realizao do convite ainda
que no se tenha na praa o nmero mnimo de trs interessados, exigido, como regra,
para a validade dessa espcie de licitao, restando, destarte, convidados os nicos dois
existentes, por exemplo. Nessas duas hipteses, tais circunstncias devero ser
553
devidamente justificadas, sob pena de repetio do convite (art. 22, 72). Tambm o
Tribunal de Contas da Unio tem o mesmo entendimento. formulado em deciso (TC225.184/93-1) publicada no DOU, 16 maio 1994. No obstante seja essa a prescrio
legal e a orientao jurisprudencial, sempre conveniente que, sendo possvel, se faa o
convite a nmero maior de interessados em potencial. O nmero de convidados, dentro
do universo considerado. deve convencer a todos da lisura do procedimento. Assim, se
no universo considerado de trinta forem convidados apenas trs, e desses somente um
comparece, notrio que esses nmeros no convencem da lisura do procedimento; ao
contrrio, desmerece-a.
Nessa modalidade a entidade licitante presume como boas a habilitao jurdica, a
qualificao tcnica, a qualificao econmico-financeira e
472
a regu1afl fiscal dos convidados. No necessria qualquer medida visando
averiguar esses aspectos da pessoa do licitante, salvo quanto prova de regularidade
para com INSS, pois nenhuma pessoa jurdica pode contratar com o Poder Pblico se
estiver em dbito com o sistema de seguridade social (art. 195, 32) e para com o
FGTS, que integraro o envel0PeproP0st Por essas razes, no podem participar
interessados que no tenham sido convidados, dado que a entidade licitante no os
entendeu habilitados, exceto os cadastrados que demonstrarem interesse no certame
com antecedncia de at vinte e quatro horas da apresentao das propostas, portanto o
que no foi convidado e no est cadastrado no pode participar do convite, ainda que
nas vinte e quatro horas que antecedem a entrega dos mencionados envelopes manifeste
esse interesse. O conhecimento da inidoneidade aps a convocao no vicia, em
princpio, o convite. Este prosseguir com os demais convidados, j que o inidneo ser
alijado do procedimento. Tal inidoneidade, no entanto, viciar o convite se for o fator
para a entidade licitante dirigir a escolha do proponente. Se em todo o procedimento a
entidade licitante agiu com lisura, no se h de t-lo por ilegal.
Para essa espcie de licitao no se exige publicidade atravs da imprensa oficial
ou particular. A carta-convite, edital dessa modalidade licitatria, enviada, sob
protocolo, diretamente aos escolhidos pela entidade licitante e afixada em local
apropriado (quadro de editais), colocado em lugar de fcil acesso aos interessados.
A direo do procedimento e o julgamento das propostas nessa espcie de certame
licitatrio tambm esto, pois essa a regra, a cargo de uma comisso. No obstante
essa regra, a lei permite que nas unidades administrativas com pequeno nmero de
554
servidores essas funes sejam exercidas por um servidor designado pela autoridade
competente (art. 51, 19. Valem aqui as mesmas consideraes que tecemos para a
direo e julgamento da concorrncia, para onde remetemos o leitor.
Ressalte-se, ainda, que essa modalidade de licitao pode ser substituda pela
concorrncia e pela tomada de preos, sempre que a autoridade competente julgar
conveniente, conforme se infere do art. 23, 42, do Estatuto federal Licitatrio, e que
pode ser utilizada para certames internacionais, nos termos do art. 23, 39, desse
mesmo diploma legal.
2.4. Concurso
Como modalidade licitatria, o concurso est previsto no inciso IV e definido no
42 do art. 22 do Estatuto federal das Licitaes e Contratos da
473
Administrao Pblica. modalidade de licitao que observa regulanj, to
prprio, aberta mediante publicidade, destinada escolha, por comisso especial, de
trabalho tcnico, cient (fico ou artstico, que admite a participao de qualquer
interessado, mediante a concesso de prmios ou remunerao aos vencedores. Suas
caractersticas so: a) exigir regulament0 prprio: b) destinar-se escolha de trabalho
tcnico, cientfico ou artstico c) permitir a participao de qualquer interessado; d)
outorgar prmio ou remunerao a um ou mais vencedores; e) exigir publicidade; f)
direo e julgamento por comisso especial4.
Suas condies e procedimento so fixados em regulamento prprio, conforme
exige o art. 52 do Estatuto federal Licitatrio. O regulamento. um para cada concurso,
deve, nos termos do 1 desse artigo, indicar a qualificao exigida dos participantes, as
diretrizes e a forma de apresentao dos trabalhos, as condies de realizao do
concurso e os prmios que sero concedidos. Nada impede, at conveniente, que se
edite para esse fim um regulamento geral para, com base em suas regras, instituir-se o
regulamento de cada concurso, a exemplo do que ocorre em So Paulo com o Decreto
estadual n. 52.439/70. Esse regulamento introduziu alguma disciplina para a realizao
dessa espcie de licitao.
Destina-se o concurso, especificamente, escolha de trabalho tcnico, cientfico
ou artstico. Essas expresses devem ser tomadas em seu sentido comum. No
indicado, nem prprio, para a contratao de obra, servio ou fornecimento. Ademais,
seu julgamento no se submete aos vrios tipos de licitao, como, alis, est estatudo
no l do art. 45 do Estatuto federal Licitatrio. Do concurso podem participar quaisquer
555
interessados, desde que, por evidente, atendam s prescries regulamentares, consoante
se infere do inciso I do l do art. 52 desse diploma legal, que se refere a qualificao
exigida dos participantes.
O vencedor ou os vencedores recebero o prmio correspondente, cuja escolha
cabe Administrao Pblica licitante. Pode ser uma bolsa de estudos, uma viagem, ou
mesmo certa importncia em dinheiro. O Estatuto federal Licitatrio refere-se
instituio de remunerao ao vencedor, mas, cremos, como sinnimo de prmio, no
como pagamento pelo trabalho realizado. No h, assim, qualquer pagamento pelo
trabalho realizado pelos participantes, mesmo que o regulamento prescreva a entrega de
uma
48. Essa modalidade de licitao foi utilizada pelo ento Prefeito de So Paulo.
Reynaldo Emygdio de Banos. para a escolha do projeto de reurbanizao do Vale do
Anhangaba.
474
soma em dinheiro. Qualquer pagamento nesse sentido desnatura o concurso. Dos
trabalhos apresentados, conforme estabelecido no regulamento do concurso, a comisso
escolhe um ou mais e os classifica. Os vencedores, de acordo com essa classificao,
recebero os respectivos prmios. A entrega dos prmios est, nos termos do art. 111 do
Estatuto federal Licitatrio. condicionada cesso dos direitos patnmoniais relativos ao
trabalho, a que o vencedor faz jus, entidade licitante, de modo que esta possa utilizar o
projeto de acordo com o previsto no regulamento do concurso.
De sua abertura d-se conhecimento aos interessados por meio da divulgao do
edital, observado o que estabelece o art. 21 do Estatuto federal Licitatrio. A direo do
concurso e o julgamento dos trabalhos apresentados cabem a uma comisso especial,
integrada por pessoas de reputao ilibada e reconhecido conhecimento do tema objeto
do certame, consoante indicado no 42 do art. 51 do Estatuto federal Licitatrio.
comisso, assim, de alto gabarito. O concurso chega ao seu fim com a escolha dos
trabalhos e entrega dos prmios aos vencedores, sem lhes conferir qualquer direito de
contratar a execuo do projeto com a entidade licitante. A execuo ser objeto de
nova licitao. Se o concurso tiver por objeto um projeto, o vencedor dever autorizar a
entidade licitante a execut-lo quando julgar conveniente (art. 52, 2). O executor ser
escolhido mediante licitao, da qual o autor do projeto no poder participar (art. 92,
1), salvo nas hipteses do 12 do art. 92 do Estatuto federal Licitatrio, ou seja, como
556
consultor ou tcnico, nas funes de fiscalizao, superviso ou gerenciamento,
exclusivamente a servio da Administrao Pblica.
2.5. Leilo
O leilo est previsto no inciso V e definido 52 do art. 22 do Estatuto federal
Licitatrio. modalidade de licitao aberta com ampla publicidade, precipuamente
indicada para a venda de bens mveis inservveis, produtos legalmente apreendidos,
bens dados em penhor e bens imveis adquiridos judicialmente ou mediante dao em
pagamento, que admite qualquer interessado, independentemente, como regra, de
habilitao, em que o vencedor o que oferecer o maior lance, desde que igual ou
superior a avaliao. So suas caractersticas: a) destinar-se venda de bens mveis
inservveis, produtos legalmente apreendidos, bem dados em penhor e bens imveis
adquiridos judicialmente ou mediante dao em pagamento; b) Permitir a participao
de qualquer interessado; c) exigir ampla publicidade; cl) dispensar, em regra, a
habilitao.
475
O leilo destina-se, nos termos do Estatuto federal Licitatrio. vefl- ofertadas em
concorrncia, pois estar-se-iam combinando modalidades de bens mveis inservveis, de
produtos apreendidos, de bens dados era licitatrias diversas (leilo e concorrncia), e
isso vedado pelo 8, do penhor e de bens imveis adquiridos judicialmente ou
mediante dao em . 22 da Lei federal das Licitaes e Contratos da Administrao
Pblica. pagamento. Inservveis so os bens imprestveis, sem utilidade em si mesAdemais. esse proceder poder acarretar prejuzo Administrao Pblica mos; os que,
pelo uso, tornaram-se sucata. Esse tambm o entendimento licitante, na medida em
que os lances fechados no podem ser renovados.
de Jess Torres Pereira Jnior (Comentrios nova lei das licitaes pbli. o
pagamento. correspondente ao lance vencedor, feito no ato, salvo se for
cas, Rio de Janeiro, Renovar, 1993, p. 117), ao asseverar que por inservvel
permitida a satisfao de uma parte (sinal) nessa oportunidade e o restante
deve entender-se o bem que, por suas qualidades intrnsecas, aferveis em dentro
de certo prazo. O bem arrematado entregue, em qualquer das hip plan objetivo, no
mais rene condies materiais de servir; esgotou-se- teses, ao ser complementado o
valor da oferta. De toda a reunio e do que
lhes a capacidade para o desempenho funcional. Os bens inservveis dis- nela
acontecer lavra-se ata circunstanciada. A direo do leilo cabe co tinguem-s dos bens
557
ainda em condies de uso, mas sem utilidade para a misso de licitao, aplicando-se
ao procedimento, no que couber, o rito da
Administrao Pblica sua proprietria, por fora da aquisio de um moconcorrncia. O leiloeiro, no caso. funciona como um auxiliar da comisso
delo de maior capacidade operacional, por exemplo. Nesses casos, a alie- de
licitao.
nao no pode ser por leilo, mas mediante licitao, cuja modalidade Com base
no Estatuto federal Licitatrio o leilo pode ser: comum.
ser determinada pelo valor estimado do contrato de venda a ser celebrado isto ,
o realizado por leiloeiro oficiaL sob a gide da legislao federal
com o vencedor desse procedimento, ou simplesmente determinada pela ava(Decs. n. 21.981/32, 22.427/33 e 2.089/63 e Dec.-Lei federal n. 37/66) e
liao do bem objeto da venda, salvo se esse valor for inferior ao indicado
condies estabelecidas pela Administrao Pblica licitante, e adminis pel alnea b do
inciso II do art. 23, hoje igual a R$ 650.000,00 (art. 17, 6). trativo, realizado por
agente da entidade interessada. Com base nessa ori Ben apreendidos so os apropriados
pela fiscalizao da Adminis- entao, as leis estaduais e municipais acabaram por
consignar a possibili tra Pblica, a exemplo dos retirados dos seus proprietriosvendedores dade de se ter um ou outro desses procedimentos e o fizeram a nosso ver
sem licena de ambulante ou os considerados produtos de contrabando. 0
inconstitucionalmente. Com efeito, a previso de que pode haver um leilo
Estatuto federal Licitatrio menciona, ainda como objeto do leilo, a venda
administrativo, conduzido por um servidor dessas pessoas polticas, vai
de bens penhorados. Certamente no se trata de bens penhorados, mas de muito
alm da simples fixao de norma administrativa de licitao e inva ben empenhados.
dados em garantia nos contratos de mtuo celebrados de a competncia da Unio para
legislar, privativamente, sobre condies
por instituio financeira, a exemplo da Caixa Econmica Federal. O mu- para o
exerccio profissional (art. 22, XVI, da CF). claro que para a Unio,
turio no devolve o valor recebido e perde em favor do mutuante o bem que a
prev no art. 53 do Estatuto federal Licitatrio, a objeo no tem
dado em garantia, e este pode, observado o competente procedimento, vendcabida. A regra constitucional, vez que, como se asseverou, cabe-lhe le lo utilizando-
558
se do leilo. Esses so os bens erroneamente chamados de gislar sobre as condies para
o exerccio de profisses. Assim, o Estatuto,
penhorados. Os bens imveis adquiridos judicialmente so os que passam nesse
particular, acabou por modificar a legislao existente sobre leiles.
a integrar o patrimnio pblico por fora de deciso judicial, a exemplo das De
sorte que os Estados-Membros, os Municpios e o Distrito Federal so sentena
prolatadas em aes de usucapio e de desapropriao. Tambm mente podem realizar
leiles comuns.
podem ser objeto de leilo os bens imveis recebidos pela Administrao Caberia,
por fim, questionar se a Administrao Pblica pode partici Pblic a ttulo de quitao
de seus crditos pecunirios. ou, como men- par de leiles promovidos por outras
entidades. A nosso ver no, visto que
ciona a Lei federal n. 8.666, de 1993, recebidos em dao em pagamento. o leilo,
se uma modalidade que permite a escolha da melhor proposta,
Estas duas ltimas faculdades esto previstas no 5 do art. 22 dessa lei.
Consubstanciada no maior lance para quem o realiza, no assim para quem
No dia, hora e local aprazados e nas condies do edital, o bem for julgado seu
vencedor (ofereceu o maior lance). Este sempre paga o
apregoado e os lances so feitos oralmente pelos interessados. O maior maior
preo, no o menor. Se, no entanto, o objeto do leilo for nico (s
lance ser o vencedor desde que igual ou superior ao valor da avaliao existe um)
ou singular (existem vrios objetos, mas todos esto nas mos
(art. 22, 52). Os autores dos lances podem renov-los. V-se dessa smula de
um s proprietrio), cremos que a participao legal, at porque a
que os lances no podem ser fechados, sigilosos, como se fossem propostas
Contratao pode ser celebrada diretamente, j que invivel a licitao. A
476 477
escolha do leiloeiro oficial pode ou no depender de licitao. Depender de
licitao se a Administrao Pblica puder escolher esse auxiliar. Se no puder escolhlo porque indicado pelo Registro do Comrcio, a licitao absolutamente impertinente.
2.6. Prego
O advento da Lei federal n. 10.520, de 17 de julho de 2002, publicada no DOU do
dia imediato, superou a Medida Provisria n. 2.026-7, de 23 de novembro de 2000,
559
reeditada sob o n. 2.108-10, de 26 de janeiro de 2001, e assim mantida at a edio da
Medida Provisria n. 2.182-18, de 23 de agosto de 2001, que a substituiu sem lhe
promover qualquer alterao. Essa lei, tal qual a legislao revogada, instituiu o prego
como modalidade de licitao, sem promover grandes alteraes. No foram superados
os decretos regulamentadores da ento legislao pregoeira, ou seja, o Decreto n. 3.555,
de 8 de agosto de 2000, com as alteraes posteriores, e o Decreto, tambm federal. n.
3.697, de 21 de dezembro de 2000, dado que convalidados, ainda que implicitamente.
pelo art. 10 dessa lei. Assim, ainda que revogada aquela legislao provisria no
despareceram seus regulamentos. No mbito federal, portanto, no indispensvel a
edio de novos regulamentos para a execuo da lei instituidora do prego.
especialmente no que respeita ao prego presencial ou comum e ao prego virtual ou
eletrnico. A par disso, diga-se que a Lei federal n. 8.666/93, chamada de Lei federal
das Licitaes e Contratos da Administrao Pblica aplica-se subsidiariamente a essa
modalidade de licitao, consoante prescreve o art. 99 da Lei federal a. 10.520/2002. A
nova lei no menciona, mas certo que suas regras so aplicveis aos rgos da
Administrao Pblica Federal direta, aos fundos especiais. s autarquias, s fundaes,
s empresas pblicas, s sociedades de economia mista e s entidades controladas direta
ou indiretamente pela Unio, j que se aplica subsidiariamente ao prego a Lei federal
n. 8.666/93 e esta prev, no art. l, sua aplicao a esses entes. No h dvida que a lei
instituidora do prego se aplica aos Estados, Distrito Federal e Municpios e entidades
que integram suas respectivas esferas administrativas, pois assim determina a ementa
desse diploma legal e, se isso no bastasse, diga-se queo inciso I do art. 49, o art. 79 e o
art. 11 dessa lei confirmam essa inteligncia. Nao obstante seja assim, essas entidades,
observando as normas gerais da lei federal criadora do prego, podem editar suas
prprias leis e regulamentos, institumdo. desse modo, legislao prpria para disciplinar
essa matria.
O prego era definido pelo art. 2 do mencionado Decreto federal n. 3.55 5/ 2000
como a modalidade de licitao em que a disputa pelo fornecimento de bens ou
servios comuns feita em sesso pblica, por meio de propostaS de preos escritas e
lances verbais. Essa modalidade de licitao tambm pode ser realizada com a
utilizao de recursos de tecnologia da informao. Dai as duas espcies: prego
presencial ou comum e prego vinual ou eletronico. Tal
478
560
modalidade licitatria, antes instituda exclusivamente para a Unio. hoje
passvel de utilizao no mbito dos Estados, Distrito Federal e Municpios, conforme
deixa claro a ementa da nova lei. Essa assertiva retirada de dispositivos da nova lei.
especialmente o art. 79 O veto aposto ao art. 2, que se estendia. alm da Unio, aos
Estados, Distrito Federal e Municpios, no obsta essa inteligncia, de sorte que, agora e
sem qualquer dvida, sua utilizao por esses entes federados perfeitamente possvel,
bastando que cada um tenha lei e regulamentao prprias. Enquanto essa legislao
no existir, esses entes federados podem utilizar a Lei federal n. 10.520/2002.
A finalidade do prego a seleo da melhor proposta para a aquisio de bens e
a execuo de servios comuns, conforme estabelece o art. 1 da nova lei. A seleo da
melhor proposta feita pelo critrio do menor preo, considerando-se as propostas
escritas e os lances verbais, sendo esta uma das caractersticas da nova modalidade
licitatria. Uma vez selecionado o vencedor, dele
aberto o envelope de habilitao, cujos documentos habilitatrios esto idicados
no mc. XIII do art. 42 ainda que tenha declarado, conforme exige o VII do art. 42, que
cumpre plenamente os requisitos de habilitao. Essa )nologia da fase externa (abertura
dos envelopes de propostas e abertura dos velopes de habilitao) a segunda
caracterstica do prego. O conceito de s e servios comuns dado pelo pargrafo nico
desse artigo, que prescreConsideram-se bens e servios comuns, para os fins e efeitos
deste artigo, ueles cujos padres de desempenho e qualidade possam ser objetivamente
flnidos pelo edital, por meio de especificaes usuais no mercado. Esses bens, a ttulo
de exemplificao, esto arrolados no Anexo II do Decreto federal a. 3.555/2000 e so
teis na identificao dos bens e servios compreendidos por essa definio dada pela
Lei federal n. 10.520/2002.
O processo do prego dividido em duas partes: a interna, chamada por essa lei
de fase preparatria, substancialmente regulada pelo art. 32, e a externa, cuja disciplina
e seqncia de seus principais atos esto indicados no art. 42 Todas as atividades da
parte externa so da responsabilidade do pregoeiro, que dever ser um servidor do rgo
ou entidade promotora do prego. No desempenho de suas atribuies o pregoeiro ser
auxiliado por uma equipe, integrada na sua maioria por servidores ocupantes de cargo
efetivo ou emprego, preferencialmente pertencentes ao quadro de pessoai permanente
do rgo ou entidade promotora do prego. Os atos essenciais do prego, inclusive os
deconentes de meios eletrnicos, sero documentados no respectivo processo, com vista
sua regularidade pelos agentes de controle. Do prego podem participar quaisquer
561
interessados, desde que atendam as exigncias do edital de abertura do certame. A lei,
no art. 52, probe qualquer exigncia relacionada com a garantia. de proposta, com a
obrigatoriedade da aquisio, pelos participantes. do edital, como condio de
participao no certame e com a cobrana de taxas e emolumentos, salvo os referentes a
fornecimento do edital, que no
479
sero superiores ao custo de sua reproduo grfica, e aos custos de utiliza.. o
de recursos de tecnologia da informao, quando for o caso.
O prazo de validade da proposta de sessenta dias, se outro no for estabelecido
no edital, de sorte que se seu autor for convocado dentro desse prazo e no celebrar o
contrato, deixar de entregar ou apresentar documen tao falsa exigida para o certame.
ensejar o retardamento da execuo de seu objeto, no mantiver a proposta. falhar ou
fraudar na execuo do contrato. comportar-se de modo inidneo ou cometer fraude
fiscal, ficar impedido de licitar e contratar com a Unio, Estados, Distrito Federal ou
Municpios e ser descredenciado no SICAF, ou nos sistemas de cadastramento de
fornecedores a que se refere o mc. XIV do art. 42 da lei, pelo prazo de cinco anos, sem
prejuzo das multas previstas em edital e no contrato e das demais cominaes legais.
O art. 11 da nova lei do prego permite que no mbito da Unio, dos Estados, do
Distrito Federal e Municpios, nas compras e contrataes de bens e servios comuns,
quando efetuadas pelo sistema de registro de preos. seja adotada essa modalidade
licitatna. A concorrncia, antes obrigatria para a instituio do registro de preos.
vista dessa disposio passa a ser facultativa. Tambm poder ser utilizado pela Unio,
Estados. Distrito Federal e Municpios o prego para o registro de preos para a
aquisio de bens e contratao de servios comuns da rea da sade, conforme autoriza
o art. 2-A, introduzido na Lei federain. 10.191, de 14 de fevereiro de 2001, pelo art. 12
da Lei federal n. 10.520/2002. O mc. 1 do art. 2-A considera bens e servios comuns da
rea da sade. aqueles necessrios ao atendimento dos rgos que integram o Sistema
Unico de Sade, cujos padres de desempenho e qualidade possam ser objetivamente
definidos no edital, por meio de especificaes usuais do mercado, o mc. II prescreve
regra que permite Administrao Pblica convocar tantos licitantes quantos forem
necessrios para atender o quantitativo desejado. quando esse no puder ser satisfeito
pelo vencedor, observado o preo da proposta vencedora. Por fim. o mc. III estatui que
na impossibilidade do atendimento do disposto no mc. II, excepcionalmente podero ser
registrados outros preos, diferentes da proposta vencedora, desde que se trate de objeto
562
de qualidade e desempenho superior, devidamente justificado e comprovada a
vantagem. e que as ofertas sejam em valor inferior ao limite mximo admitido.
2.7. Comisso de licitao
O Estatuto federal Licitatrio. com a redao que lhe deu a legislao
superveniente, usa, com o mesmo sentido, a palavra comisso (arts. 43 e
479
44, 12,22 e 32) e a locuo comisso de licitao (arts. 45 e 51, 1), a par de
outras, graficamente semelhantes, mas portadoras de sentido diverso, como comisso
para julgamento dos pedidos de inscrio em registro adastral (art. 51, 2). comisso
especial (art. 51) e comisso de recebimento (art. 15, 82). e, assim, arranha a
tcnica legislativa49. Essa, tida como a arte de fazer lei, exige para a mesma idia
idntico vocbulo ou
ual locuo. No correta, pois, a utilizao de sinnimos ou palavras ;sar o
mesmo contedo, mas deixemos isso de lado e
cuidemos de dizer O que comisso de licitao, como instituda e comsta,
quais so suas atribuies, se admite espcies, a par de outros aspecinerentes. E, para
ns que preferimos a expresso comisum rgo colegiado5 de, no mnimo, trs
integrantes,
responsvel pela direo e julgamento da licitao. No , pois, pessoa jurdica, e
por essa razo no pode ser sujeito de direitos e obrigaes. Embora seja Assim, -lhe
reconhecida a capacidade processual51.
do art. 51 do Estatuto federal Licitatrio, obrigatria para a direo e o
julgamento das vrias modalidades de licitao, inclusive o convite, embora este possa
ser atribudo a um servidor, consoante permitido e regulado pelo 12 desse artigo.
Colegiados semelhantes tambm so obrigatrios para a inscrio em registro cadastral,
sua alterao ou cancelamento (art. 51) e para o recebimento de materiais (art. 15, 8).
Se nada dispuser a lei de organizao da entidade obrigada a licitar, a comisso de
licitao vincular-se- ao rgo indicado no prprio ato de sua constituio. No .
Assim, rgo solto no espao.
Fara tazer tace a certas despesas, essas comisses podem adotar o gime de
adiantamento, conforme previsto pelo art. 68 da Lei federal n. 320/64, que estabelece
normas gerais de Direito Financeiro para elaboraLentos e balanos da Unio, dos Estados, dos Muipios e do Distrito Federal, desde
que institudo e regulado por lei da era da entichjde ohripc1a em tese, a licitar. O
563
adiantamento feito ao licitao, e este, aps a realizao da despesa, prev o art. 51 do
Estatuto federal Licitatrio, a comisso I ser permanente ou especial. Permanente a
instituda
-. Sobre esses colegiados. veja o nosso Comisses de licitao. So Paulo. NDJ.
1997.
50. Orgo colegiado o que decide e age pela manifestao de vontade da maioria
de
51. a capacidade para postular em juzo. mesmo sem ser pessoa de direito. a
exemia massa falida, do esplio e da Cmara de Vereadores.
480
481
para dirigir e julgar a generalidade das licitaes da entidade obrigada, em tese, a
licitar, ou de um de seus setores administrativos. Assim, permanente a comisso de
licitao responsvel pela direo e julgamento desses procedimentos que certo
Municpio deva realizar, como permanente a comisso de licitao responsvel pelas
licitaes assim caracterizadas de um dos seus setores, como o caso da Secretaria
Municipal de Sade. especial a criada para os mesmos fins, a cada licitao aberta em
que seu objeto encerra certa especificidade. A comisso permanente tem o carter de
perpetuidade, no se extingue com a concluso das sucessivas licitaes que dirige e
julga, nem com a substituio, por uma razo qualquer, de todos os seus membros. No
, portanto, constituda a cada ano seus membros, sim, so nomeados anualmente. A
especial tem natureza temporria, extinguindo-se, automaticamente, com a concluso
dos trabalhos licitatrios que justificaram sua criao.
Atente-se que num dado momento podem existir vrias comisses permanentes e
diversas comisses especiais. consoante o vulto das primeiras e a simultaneidade das
ltimas. Podem coexistir uma comisso permanente e uma ou mais comisses especiais,
sempre que se desejar atribuir a habilitao e o julgamento das propostas a pessoas
qualificadas, circunstncia esta no considerada na constituio da comisso
permanente. Tambm possvel a simultaneidade de uma comisso especial e vrias
comisses permanentes. O que nos parece vedado a existncia apenas de comisses
especiais. Ademais, para segurana e lisura do procedimento, pode- se constituir uma
comisso para dirigir a licitao at a habilitao e outra para promover o julgamento,
concluindo, Assim, os trabalhos licitatrios. Com efeito, nada obriga que uma s
564
comisso dirija, por inteiro, a licitao. O princpio da moralidade administrativa pode.
muito bem, ser o fundamento dessa ciso no procedimento licitatrio.
A par dessas, podem ser constitudas outras. Uma para deliberar sobre o pedido de
inscrio em registro cadastral, sua alterao ou cancelamento. expedir os competentes
certificados de registro e praticar outros atos inerentes adoo do sistema de registro
cadastral. consoante regulado pelos arts. 34 a 37 do Estatuto federal Licitatrio. Outra
para o recebimento de materiais. Material significa qualquer bem, no, como se poderia
imaginar, apenas o de construo. Esse colegiado obrigatrio quando O montante do
recebimento for superior ao limite para convite, consoante consignado no art. 23 do
mencionado Estatuto. sem esclarecer se se trata do limite para obras e servios de
engenharia ou do limite para outros servios e compras. Cremos tratar-se do limite para
compras. Essas comisses devem ter, no mnimo, trs membros, nomeados por to da
autoridade competente, juntamente com os respectivos suplentes. para o exerccio do
mandato de um ano. No obstante essa seja a durao tio mandato, a qualquer momento,
no transcorrer do procedimento. um ou
us membros podem ser substitudos. Bastam para tanto a edio ato de
substituio, ajuntada de uma de suas cpias no processo licitatrio ondente
consignao dessa circunstncia, quando for o caso, na balhos. Essa substituio no
precisa ser motivada pela autorida)mpetente. Como a nomeao, ela discricionria.
Por outro lado, s tem cabida o pedido de afastamento formulado por um ou por
todos os membros da comisso de licitao quando o interesse pblico puder ser afetado
pela no-ocorrncia do desligamento. A solicitao do afastamento deve ser escrita, em
termos e devidamente justificada.
482
Seu reauerente deve aguardar a deciso do pedido no exerccio de suas atribuies
na comisso de licitao, e antes do desligamento cabe-lhe orientar, quando for o caso,
seu substituto, para que os trabalhos licitatrios no sofram soluo de continuidade. A
falta de um dos membros impede a realizao dos atos de responsabilidade da comisso
de licitao, salvo se for convocado o suplente. No existindo suplente nomeado ou no
estando presente qualquer dos membros. os trabalhos, como os da fase de habilitao,
devem ser adiados. salvo se a comisso de licitao for composta por
membros e pelo seu regulamento puder decidir pelo voto da presentes. Abre-se
essa fase e se d notcia aos presentes da
565
ausencia do membro. designa-se outra data e suspendem-se os trabalhos. De todos
esses fatos, lavra-se ata circunstanciada.
Os membros das vrias espcies de comisso mencionadas pelo Estatuto federal
Licitatrio devem pertencer aos quadros da Administrao Pblica (Unio, autarquia),
salvo em relao comisso de concurso, que pode
r estraiihos a esses quadros. Os membros devero ter qualificao, isto
onhecimentos relacionados com a licitao em si mesma e com o objeto lado. No
precisam ser profissionais habilitados. Observe-se que algumas
(Lei n. 10.544/88). exigem que o presidente a comisso seja um procuraaor (ari.
46). Essas exigncias, por certo. em ser atendidas, sob pena de nulidade da constituio
desses rgos. Se tratar de comisso de cadastramento para obras, servios e aquisio
de Lilpamento, seus membros devero ser profissionais legalmente habilitaS (art. 51,
2) e devero ser de reputao ilibada e reconhecido conheciLinto sobre o tema st s trtir
c1 rnmin tit
Se servidores do quadro de entidade que no realiza um grande volume
licitaes, desempenham suas atribuies juntamente com as inerentes
483
aos seus cargos, funes ou empregos, e podem receber pelo trabalho extra
umjeton, por sesso, nas condies e termos estabelecidos em lei52. O recebimento do
jeton no viola a regra da no-acumulao consagrada pela Constituio Federal, por
no se tratar de cargo, emprego ou funo. Nas entidades em que grande o volume
desses procedimentos. tais servidores satisfazem suas responsabilidades, em relao s
licitaes, depois de devidamente desincompatibilizados de suas atribuies normais.
Nessa hiptese, no recebem qualquer jeton, por inexistir trabalho extraordinrio.
Referidos membros so nomeados por ato administrativo, veiculado, quase
sempre, por portaria da autoridade competente (Ministro, superintendente), juntamente
com os respectivos suplentes. Os membros das comisses permanentes de licitao so
nomeados para o exerccio de um mandato de. no mximo, um ano de durao, vedada a
reconduo da totalidade desses membros para o mandato imediatamente subseqente.
se se tratar da mesma comisso de licitao (art. 51, 49). Assim, nova nomeao
possvel e vlida se entre esta e a anterior mediar um ano de carncia, ou quando se
tratar de outra comisso, visto no se estar diante de reconduo, mas de nomeao ou,
ainda, quando se tratar da reconduo de parte desses membros53. Entende-se tambm
possvel a participao do mesmo servidor em duas comisses de licitao, sejam elas
566
permanentes ou no, desde que no haja prejuzo para os trabalhos respectivos e,
evidentemente, para o exerccio de seu cargo, emprego ou funo. Os membros da
comisso especial so nomeados unicamente para cumprir os trabalhos relativos a uma
licitao. Podem, portanto, ser nomeados repetidas vezes, sem qualquer restrio, pois a
nomeao no para a mesma comisso de licitao.
Uma e outra dessas comisses de licitao ho de ser, como todo rgo colegiado,
presididas por um de seus membros. Estes, em reunio preliminar, podero escolher o
presidente da comisso de licitao, salvo se designado pela autoridade competente. na
prpria portaria de nomeao dos membros da comisso permanente ou de constituio
da comisso especial. Ditas comisses decidem por maioria de votos, como
normalmente se passa com os rgos colegiados.
Cabe a essas comisses de licitao. substancialmente, prestar informaes aos
interessados. Antes de sua constituio. as informaes sao
52. Aos servidores da Administrao Pblica Federal. regidos pela Lei federal n.
8.112/90. vedada a remunerao pela participao em rgo de deliberao
coletiva. conSoafl te deteninado pelo art. 119 dessa lei com a redao que lhe atribui a
Lei federal n. 9.527/97.
53. Nesse sentido j decidiu o TCU (TC-700-048/98-7. DOU. 21 jul. 2000).
484
prestadas pela autoridade que expediu o ato convocatrio da licitao ou quem
para isso for regularmente designado. Toca-lhes. ainda, instruir o processo licitatrio e a
ele juntar os documentos pertinentes; providenciar. a tempo, a publicao dos atos em
que essa medida exigida; realizar diligncias: instaurar a fase da habilitao,
promovendo, na data determinada. a abertura dos envelopes-documentao e a anlise
dos respectivos contedos. rubricando cada um dos documentos, por exigncia do art.
43, 2, do Estatuto federal Licitatrio. Essa formalidade tambm j foi recomendada
pelo Tribunal de Contas do Estado de So Paulo (Proc. TC-65.575/026/89, DOE. 10
maio 1990), conforme exigido no edital, cabe-lhes habilitar ou inabilitar os proponentes
segundo tenham ou no atendido inteiramente aos seus tennos e condies; rever ex
officio ou provocadamente suas decises ou informar os recursos eventualmente
interpostos em que sua deciso for mantida (art. 109, 49). Tambm lhes cabe, na fase
da classificao, a anlise, julgamento e classificao ou desclassificao das propostas,
conforme tenham ou no atendido inteiramente aos termos e condies do edital, e rever
ex officio ou provocadamente suas decises ou informar os recursos porventura
567
interpostos, cuja deciso cabe autoridade superior (art. 109, 42), e o exerccio do
poder de polcia no local onde seus trabalhos so realizados. Outras responsabilidades
ainda so atribudas a essas comisses, como a elaborao das minutas do edital e do
contrato e o gerenciamento do ajuste celebrado, que sabemos no lhes ser pertinentes,
bastando para entender-se assim a anlise do art. 51 e do art. 6, XVI.
Algumas dessas atribuies, a exemplo da habilitao, da classificao, do
julgamento, so de sua competncia privativa e praticadas sem a anuncia prvia ou
posterior de qualquer rgo. Outras exigem antecipada anlise de certos rgos de
assessoramento. Assim, tais atos sero invlidos se praticados por terceiros, ou
irregulares se editados pela comisso de licitao sem essa prvia aprovao. Ademais,
essa nulidade pode viciar. de forma irremedivel, todo o procedimento da licitao. A
irregularidade pode ou no levar a invalidade ao ato praticado. Ser invalidado pela
autoridade competente se nulo e causador de dano a algum. A invalidao exige, em
tese, processo administrativo em que se assegura amplo direito de manifestao ao
beneficirio do ato invalidando.
Para o desempenho dessa ampla gama de atribuies, a comisso de licitao
pode ser assessorada por rgos ou entidades tcnicas ou por especialistas, tanto no que
se refere s licitaes e aos contratos administrativos como no que concerne ao objeto
licitado. Essa assessoria, diga-se, em nenhum momento substitui a comisso de
licitao; apenas lhe presta ori 484
485
entao e apoio. sem que s suas concluses esteja vinculada a deciso desse
rgo colegiado. salvo se lei assim o determinar.
Sobre todo o acontecido nas fases de habilitao. classificao e julgamento, a
comisso de licitao deve lavrar ata cirdunstanciada para cada uma delas. Tais atas
devero ser assinadas por todos os membros da comisso de licitao e pelos
proponentes que o desejarem. consignando-se os nomes dos que se recusaram a isso e
dos que. no momento, no estavam presentes.
Contra seus atos de habilitao ou inabilitao de proponente e de julgamento das
propostas cabe recurso (art. 109), dirigido autoridade superior atravs da comisso de
licitao. Recebido o recurso, a comisso de licitao dever comunicar esse
acontecimento a todos os participantes para que. no prazo de cinco dias teis, digam o
que for de seus respectivos interesses. Aps poder rever seu ato ou deciso. mantendoo ou reformulando-o. Mantido o ato ou a deciso, deve a comisso de licitao
568
encaminhar o recurso devidamente informado autoridade superior, para deciso (art.
109, 42)
Os trabalhos da comisso de licitao, pelo menos em tese, terminam com o
encerramento da fase de julgamento e remessa do processo de licitao autoridade
superior para homologao e adjudicao ou o que couber. S em tese, como dissemos.
os trabalhos terminam nessa oportunidade, pois, em vez de homologar, a autoridade
competente pode ordenar a correo de certos atos, a realizao de diligncias ou o
refazimento de todo o procedimento. Essas atribuies so da responsabilidade da
comisso de licitao. Destarte, seus trabalhos, no que respeita a certa licitao, esto
efetivamente concludos quando o respectivo procedimento estiver homologado e
adjudicado e exauridos. em branco. os prazos recursais ou decididos os interpostos.
Ainda se pode assegurar que esto encerrados esses trabalhos quando o procedimento
for anulado ou revogado, com o esgotamento, in albis, do prazo recursal, sem que se
tenha determinado seu refazimento no caso de anulao. Na revogao o refazimento
incompatvel com essa espcie de extino, no podendo ser ordenado comisso de
licitao.
Quanto responsabilidade dos membros das citadas comisses, cabe transcrever
as lies de Yara Darcy Police Monteiro. assim proferidas: Se. por um lado. a
investidura dos funcionrios em rgo colegiado de expressiva relevncia representa
prestgio e confiabilidade, por outro respondem eles administrativa, civil e penalmente
pela prtica de atos contrrios S disposies do Estatuto dos Funcionrios Pblicos,
pela conduta culposa ou dolosa que cause danos patrimoniais ao errio pblico e pela
prtica de ilcitos penais tipificados nos arts. 316 a 326, do Cdigo Penal (Boletim de
licitaes e contratos. So Paulo. Ed. NDJ, 1989, ano II, n. 2, p. 67). Ademais
respondem solidariamente pelos seus atos nos termos do art. 51, 3.
486
Estatuto federal Licitatrio. Tambm respondem penalmente nos ters do art. 89
usque 98 desse mesmo Estatuto.
Essa, pode-se dizer. a smula do regime jurdico da comisso de itao,
observvel pelas entidades submetidas ao Estatuto federal das itaeS e Contratos
Administrativos. Sob a gide de outras leis, devem- no que couber, promover as devidas
adaptaes.
Registro cadastral
569
O art. 34 do Estatuto federal Licitatrio prev a manuteno de regiscadastrais
para fins de licitao e os artigos seguintes explicitam algum detalhamento de seu
funcionamento e como deve ser o procedimento da Administrao Pblica em certas
circunstncias. Com base nesses dispositivoS pode-se conceituar o registro cadastral
como os assentamentos
alizados, mantidos pelos rgos e entidades obrigadas a licitai; dos
s provveis contratados, para fins de licitao e contratao54.
Qualquer interessado poder, a todo tempo, inscrever-se no registro cadastral,
juntando ao seu pedido os documentos necessrios para comprovar as exigncias do art.
27 do Estatuto federal Licitatrio, isto , indispensveis para retratar a habilitao
jurdica, a qualificao tcnica. a idoneidade econmico-financeira e a regularidade
fiscal. O pedido de registro cadastral, nos termos do art. 51 desse Estatuto, deve ser
processado e julgado por uma comisso permanente de cadastramento, integrada por
trs profissionais legalmente habilitados (art. 51, 2). Estabelece o art. 36 desse
Estatuto que os cadastrados sero classificados por categorias, tendo em vista sua
especializao (obras, servios, fornecimentos), subdivididos em grupos, segundo a
qualificao tcnica e econmica avaliadas em funo dos documentos relacionados nos
arts. 30 e 31 desse diploma legal e apresentados pelos interessados por ocasio do
cadastramento. Os cadastrados devem ter seus assentamentos atualizados sempre que
ocorrerem modificaes nos aspectos necessrios avaliao de suas habilitaes, sob
pena de no espelharem a situao efetiva e atual dos cadastrados. Analisado e deferido
o pedido de inscrito, expedido o correspondente Certificado do Registro Cadastral
CRC. sse documento substitui os exigidos para a habilitao, consoante estabelece o
3 do art. 32 do Estatuto federal Licitatrio, se previsto no edital.
A manuteno dos registros cadastrais no obrigatria. Os rgos e ades que
no os tm podero, a cada licitao, sindicar o proponente.
54. Sobre registro caclastral. veja BLC. n. 42, p. 621. ago. 1997.
487
FASES DA LICITAO
1. Aspectos introdutrios
uade, editou o Decreto n. 3.722. que regulamenta o art. 34 desse legal. A inteno,
se foi boa, no alcanou seus objetivos, pois da Instruo Normativa n. 5/95 persiste,
conforme bem alertou
ino iviukai (BLC, n. 10, p. 601, So Paulo, NDJ. 2001).
570
exigindo-lhe a apresentao dos documentos consignados no art. 27 do Estatuto
federal Licitatrio ou utilizar os cadastros de outros rgos ou entidades da
Administrao Pblica (art. 34, 2v). No uso desta ltima faculdade deve-se escolher
rgo ou entidade congnere (Municpio, outro de mesmo porte; banco estatal, outro
banco estatal), dada a semelhana de exigncias. Essa faculdade s poder ser exercida
pelos proponentes se e como prevista no instrumento convocatrio55.
As experincias mais significativas nessa matria ocorreram na esfera federal,
onde os Decretos n. 84.701/80 e 86.025/8 1, vlidos naquilo que no afrontarem o
Estatuto federal Licitatrio, instituram, respectiva.. mente, o Certificado de
Regularidade de Situao Jurdico-Fiscal CRJF e o Certificado de Registro no
Cadastro Especfico CRCE. Hoje o cadastro de interessados em contratar com a
Administrao Pblica federal est consubstanciado no Sistema de Cadastramento
Unificado de Fornecedores SICAF56, institudo pela Instruo Normativa n. 5, de 21
de junho de 1995, do ento Ministrio da Administrao Federal e Reforma do Estado
MARE, alterada pela Instruo Normativa n. 9, de 16 de abril de 1996. O SICAF s
obrigatrio no mbito da Administrao Federal. E um sistema prtico, pois permite
consulta on une para o acompanhamento das empresas que contrataram com a
Administrao Pblica, no que concerne obrigatoriedade de manter as condies de
habilitao durante toda a vigncia do contrato. Embora seja assim, em alguns aspectos
inconstitucional na medida em que, por exemplo, exige esse cadastramento para todos
os proponentes, qualquer que seja a modalidade licitatria, Com efeito, no cabe exigir
esse cadastramento indistintamente, se a Lei federal das Licitaes e Contratos da
Administrao Pblica apenas o exige para a tomada de preos. Em 9 de janeiro de
2001. o Presidente da Repblica, talvez com a inteno de espancar essa inconstitu 55
Nesse sentido, veja deciso do TCU no Processo TC-019.293/93-3. DOU. 12 maio
1997.
56. Sobre o Sistema de Cadastramento Unificado de Fornecedores SICAF. veja
Guadalupe M. Jungers Abjbj. BLC. n. 9. p. 437. NDJ. 1996. No obstante a InstruaO
Normativa n. 5/95 do MARE e o Decreto federal n. 3.722/01. que regulamentou o art.
34 da Lei federal das Licitaes e Contratos da Administrao Pblica, j ocorreram
vanas decises do Tribunal de Contas da Unio, uma (TC-001.930/003. BLC. n. 5. p.
322. NDJ. Sao Paulo. 2002) anterior a esse decreto e duas (TC-0 11,622/00-9. BLC. n.
11, p. 691. NDJ. So Paulo. 2001 e TC-004.914/01-1. BLC. n. 4. p. 257. NDJ. So
571
Paulo. 2002) postenores. considerando o item 1.3 dessa instruo normativa, que exige
o cadastro dos licitantes para qualquer modalidade de licitao, inconstitucional.
488
A licitao, como procedimento administrativo, compreende uma s- atividades e
a prtica de um conjunto de atos tendentes, uma e outra,
a alcanar um s resultado, ou seja, a escolha da melhor proposta para o contr itn
ou nto de interesse da pessoa licitante. Essas diversas atividades e atos costumam ser
agrupados pela doutrina em duas partes, uma interna, tambm chamada de processo, e
outra externa, designada de procedimento. Quanto parte externa e no que respeita
denominao e quantidade de suas fases e ao trmino do procedimento. no esto
acordes os autores, conforme retratado por Adilson Abreu Dailari (Aspectos jurdicos,
cit., p. 63). Para ns o procedimento licitatrio tem. efetivamente, essas duas partes. A
interna destinada a firmar a inteno da entidade licitante e a obter certas informaes
necessrias consolidao da licitao. Nessa parte. abre-se o processo de licitao.
determina-se o seu objeto, estabelecem-se as suas condies. estima-se a eventual
despesa e decide-se pela modalidade adequada, verifica-se a existncia de recursos
oramentrios, estima-se o impacto oramentrio-financeiro no exerccio im flue deva
entrar em visor. bem como nos dois subseLes, e obtem-se a cleclaraao ao oraenaaor aa
despesa de que o aumento
terr idequao oramentria e financeira com a lei oramentria anual e
compatibilidade com o plano plurianual e com a lei de diretrizes oramentrias 5. Aps,
obtm-se a autorizao de abertura e a aprovao do instrumento.
E preparatria da segunda parte. ou da licitao propriamente dita. Esta destina-se
a selecionar a melhor proposta celebrao do ato ou contrato desejado pela
Administrao Pblica. , especialmente na concorrncia, di) i. A estimativa cio impacto oramentrio-financeiro no exerccio financeiro em
que iitrar em vigor e nos dois subseqentes e a declarao do ordenador da despesa de
que
O aumento tem adequao oramentria e financeira com a lei oramentria anual
e compatibilidade com o plano plurianual e a lei de diretrizes oramentrias. so
exigncias do art. 16 da Lei de Responsabilidade Fiscal (LC n. 101/2000). Esses atos
so obrigatrios para toda e qualquer licitao ou contratao direta que acarrete
aumento da despesa.
489
572
vidida nas seguintes fases: a) abertura: b) habilitao; c) classificao: d)

julgamento. Observe-se que uma ou outra dessas fases no existe em todas as
modalidades de licitao. No convite e no leilo no h a fase de habilitao e, se
exigida no leilo, muito simples. Ademais, nem sempre acontecem nessa ordem, pois
na tomada de preos a habilitao prvia.
2. A seqncia das fases na concorrncia
Vejamos, com alguma minudncia, cada uma dessas fases na concorrncia,
indicando o que, substancialmente, ocorre durante sua realizao e como devem
comportar-se a entidade licitante e os particulares proponentes envolvidos em
determinada licitao.
2.1. Fase da abertura
A fase de abertura a primeira etapa do procedimento licitatrio. Por ela tem
incio o procedimento da licitao. E a oportunidade em que a pessoa licitante noticia a
abertura da licitao e aguarda a apresentao das propostas pelos eventuais
interessados para a realizao de negcio de seu interesse. Efetiva-se com o
conhecimento pblico do instrumento convocatrio. Esse instrumento a carta-convite,
para o convite: e o edital, para a concorrncia. a tomada de preos, o leilo e o concurso.
O edital o instrumento atravs do qual a pessoa licitante noticia a abertura da licitao
em uma das modalidades, fixa as condies de sua realizao e do contrato e convoca os
interessados para a apresentao das propostas para o negcio de seu interesse59. Por
suas variadas funes, o instrumento convocatrio. edital ou carta-convite, o ato mais
importante dessa fase. Formalmente composto por prembulo, texto efecho.
Prembulo a parte de abertura do edital. Nos termos do art. 40 do Estatuto federal
Licitatrio, dever conter disposies relativas apresentao da licitao e do rgo ou
entidade que a promove: ao nmero de ordem em srie anual: modalidade, ao regime
de execuo e ao tipo de licitao: legislao a que se subsume: ao dia. hora e local
para o recebimento da documentao e proposta dos licitantes, bem como a data, a hora
e o local da sesso pblica de abertura dos envelopes.
No texto, parte mdia do edital, dever-se-o prescrever as condies relacionadas
apresentao das propostas e participao dos licitantes no
490
procedimento: aos critrios de julgamento das propostas; descrio resuia. mas
precisa, do objeto da licitao; ao local em que sero prestadas Lras informaes; ao
573
prazo de execuo do objeto da licitao; s garantias: aos recursos admissveis: aos
critrios de desempate; ao prazo e cones para a assinatura do contrato: s sanes para
os casos de inadimpleento; s condies de pagamento; s condies de recebimento do
objeto licitao: ao critrio de aceitabilidade dos preos; aos critrios de reajustamento;
s condies de pagamento. Em suma. dever conter o disposto nos vrios incisos do
art. 40. Essas clusulas, no que couber e guardadas
peculiaridades do convite, do leilo e do concurso, devem figurar nos
;pectivos atos convocatrios das vrias modalidades de licitao.
O fecho, parte final do edital, dever conter disposies quanto sua ulgao. a
data e a assinatura da autoridade competente.
As clusulas ou disposies do edital e da carta-convite no podem ser jenciosas,
isto , no podem levar a um licitante certo, servindo, nessa hiptese. o procedimento
licitatrio apenas como capa de um certame aparentemente regular. Tambm no devem
comprometer, restringir ou frustrar o carter competitivo da licitao, nem estabelecer
preferncias ou distines em razo da naturalidade, da sede ou do domiclio dos
proponentes. ou, ainda,
tento diferenciado entre empresas brasileiras e estrangeiras. Apesar msso. se essas
clusulas que viciam o edital compuserem seu texto. cabe a qualquer cidado impugnlo, conforme faculta o disposto no 12 do art. 41 do referido Estatuto. Tal impugnao
pode ser oferecida independentemente de ter o impugnante qualquer interesse direto na
licitao, desde que o faa at cinco dias teis antes da data fixada para a abertura dos
envelopes de habilitao. Esse direito tambm pode ser exercido pelo licitante at o
segundo dia que antecede a abertura dos envelopes de habilitao, consoante prescreve
o 2 do art. 41 desse Estatuto. Nessa hiptese cremos que a qualidade de licitante do
impugnante deve ser devidamente comprovada, atravs da entrega dos envelopes
contendo a documentao de habilitao e a proposta. Se o licitante no agir desse
modo ou se aceitar as condies para s depois do julgamento que lhe foi adverso
impugnar o edital, decai desse direito ( 2 do art. 41). Nesse sentido decidiu o extinto
TFR ao julgar a Apelao em Mandado de Segurana n. 89.607-DF (DJU, 27 set. 1984).
Resta-lhe, ento, o recurso s vias judiciais para conseguir a impugnao. Esta via, por
fora do disposto na Constituio Federal, sempre lhe estar aberta59. A medida judicial
poder ser
58. Sobre o edital. veja o amplo estudo de Celso Antnio Bandeira de Mello
publicado na RDP. 39-40:26.
574
59. De fato, estabelece o art. 5. XXXV. que a lei no excluir da apreciao do er
Judiciarjo leso ou ameaa a direito.
491
o mandado de segurana ou a ao ordinria de anulao do ato jurdico Q
processo administrativo de impugnao ao instrumento convocatrio . no que couber, o
mesmo indicado para a interposio do recurso hierrquico, uma vez que a Lei federal
das Licitaes e Contratos da Administrao Pblica no estabeleceu um que lhe fosse
especffico.
A minuta do edital deve ser examinada e aprovada por assessoria jurdica da
Administrao Pblica, consoante prescreve o pargrafo nico do art. 38 do Estatuto
federal Licitatrio. O original desse ato dever ser datado e assinado pela autoridade
competente e juntado ao processo de licitao, extraindo-se as cpias para os fins
desejados (art. 40, 12). No deve, por outro lado, ser modificado, salvo se se reabrir o
prazo de apresentao dos envelopes e se der idntica divulgao anteriormente
promovida.
A publicidade do edital no igual para todas as modalidades de licitao,
dependendo, nesse particular. do que estiver fixado em lei. O que se publica, no entanto,
no o edital e seus anexos, mas to-s o seu resumo, chamado de aviso, O aviso deve
conter informaes gerais sobre a entidade licitante, a notcia da abertura da licitao e
o local em que os interessados podero obter o edital e os informes sobre o
procedimento licitatrio aberto. Se houver interesse, a publicao do edital pode ser
feita na ntegra. Quando tratar-se de licitao feita por rgo ou entidade da
Administrao Pblica Federal ou que seja de seu interesse (financiamento ou garantia
federal), a publicao resumida do edital de concorrncia, tomada de preos. concurso e
leilo obrigatria, no mnimo, uma vez no Dirio Oficial da Unio e uma vez em
jornal dirio de grande circulao no Estado e, se houver, em jornal de circulao no
Municpio ou regio onde ser realizada a obra, prestado o servio, fornecido, alienado
ou alugado o bem. Sempre que for do interesse pblico, estabelece o inciso II do art. 21
do Estatuto federal Licitatrio, a entidade licitante pode lanar mo de Outros recursos
de divulgao para ampliar o leque dos proponentes rea de competio. No convite,
atende-se exigncia da publicidade com a remessa de cartas-convite a, no mnimo. trs
interessados do ramo pertinente ao objeto da licitao, cadastrados ou no, escolhidos
pela entidade licitante. consoante estabelece o 32 do art. 22 do Estatuto federal
575
Licitatrio, e afixando-se um exemplar dessa carta-coflvF te em quadro de editais
colocado em local de fcil acesso aos interessados.
Tratando-se de licitao feita por rgo ou entidade da Admirnstraao Pblica
estadual, distrital ou municipal, a publicao resumida do edital de concorrncia,
tomada de preos. concurso e leilo obrigatna, no mimmo. uma vez no Dirio Oficial
do Estado ou no do Distrito Federal e uma vez em jornal dirio de grande circulao no
Estado e. se houver, em jornal de circulao no Municpio ou regio onde ser realizada
a obra, prestado o
491
servio, fornecido, alienado ou alugado o bem. Alerte-se que em relao ao
Municpio, a obrigatoriedade da publicao no Dirio Oficial do Estado francamente
inconstitucional. A publicao, nesses casos, ser feita no Dirio Oficial do Municpio.
A publicao nesses casos s ser assim se no houver lei licitatria estadual ou
municipal.
A fase da abertura encerra-se, em tese, com o decurso do prazo destinado
apresentao dos envelopes contendo a documentao (comprovantes e informaes
relativas habilitao jurdica, qualificao tcnica, qualificao econmicofinanceira e regularidade fiscal de cada proponente) e a proposta (oferta de preo feita
pelo proponente para a execuo do objeto da licitao, compreendendo o modo de sua
realizao e o preo, conforme facultado pelo edital ou convite). A durao dessa fase
varia segundo a modalidade e tipo de licitao. E de quarenta e cinco dias para o
concurso e a concorrncia, se a execuo do contrato dela decorrente for no regime de
empreitada integral ou se o julgamento da concorrncia for do tipo melhor tcnica ou
tcnica e preo. E de trinta dias para a concorrncia nos casos no especificados para
essa modalidade de licitao na hiptese anterior e para a tomada de preos, quando o
julgamento for do tipo melhor tcnica ou tcnica e preo. de quinze dias para a
tomada de preos nos casos no especificados para essa modalidade de licitao na
hiptese anterior. E de cinco dias teis para o convite.
Esses prazos, sempre corridos, exceto em relao ao convite, so contados da
ltima publicao, ex vi do 32 do art. 21 do Estatuto federal Licitatrio. excluindo-se
o dia do incio e incluindo-se o do final, desde que sejam dias de expediente normal na
entidade licitante (art. 110. pargrafo nico), ou da efetiva disponibilidade do edital ou
da carta-convite. Juntam- se ao processo licitatrio os comprovantes das referidas
publicaes ou os protocolos de remessa das cartas-convite e certifica-se a
576
disponibilidade do instrumento convocatrio e seus anexos. Esse momento, isto , o do
encerramento desses prazos, ou da referida disponibilidade do instrumento
convocatrio, marca o incio da fase de habilitao, quando existente.
O 2 do art. 40 do Estatuto federal Licitatrio elenca os anexos do edital. Esses
anexos integram o prprio edital e so assim referidos nesse dispositivo: 1 o projeto
bsico e/ou executivo, com todas as suas partes, desenhos, especificaes e outros
complementos; 11 oramento estimado em planilhas de quantitativos e preos
unitrios60 III a mi 60 Sobre a obngatoriedade de ser esse oramento um anexo do
instrumento COflvocatrio, veja BLC. n. 2, p. 112. 1997.
492
493
nuta do contrato a ser firmado entre a Administrao e o licitante vence dor: IV
as especificaes complementares e as normas de execuo pertinentes licitao.
2.2. Fase da habilitao
Com o encerramento do prazo para o recebimento dos envelopes documentao e
proposta tem incio a fase da habilitao, que s tem essa cronologia, isto , a segunda
do procedimento, quando este a concorrncia. Na tomada de preos, acontece antes.
No convite, leilo e concurso, em princpio, no existe, conforme se depreende do
disposto no 1 do art. 32 do Estatuto federal Licitatrio. Nessa fase, em local, dia e
hora designados no edital, a comisso de licitao, em ato pblico e na presena dos
interessados, pede aos presentes que examinem os envelopes-propostas recebidos e os
rubriquem, pois sero mantidos sob sua guarda e responsabilidade para serem
oportunamente abertos. Aps, inicia a abertura dos envelopes-documentao, cujos
contedos so examinados e rubricados pelos membros da comisso de licitao e pelos
proponentes presentes. O julgamento dos documentos apresentados normalmente feito
na mesma sesso pblica em que foram abertos os respectivos envelopes ou. depois de
examinados e rubricados pela comisso e pelos presentes, em sesso reservada, da qual
s participam os membros da comisso de licitao e, se for caso, os assessores desse
colegiado, bastando para justificar esse julgamento posterior a sua grande quantidade e
complexidade. como a anlise dos balanos.
Observe-se que os proponentes, alm desse exame, podem fazer anotaes e
preencher as planilhas que entenderem convenientes na defesa e garantia de seus
interesses. Anote-se, ainda, que a abertura dos envelopes- documentao e a rubrica de
seus correspondentes contedos devem acontecer em ato pblico, isto , realizado em
577
recinto aberto e franqueado a qualquer administrado que tenha, ou no, interesse direto
na licitao. Alis, o Estatuto federal Licitatrio permite a qualquer cidado
acompanhar o desenvolvimento da licitao, desde que no interfira de modo a
perturbar ou impedir a realizao dos trabalhos (art 49. Se a interferncia nao perturbar
nem impedir esses trabalhos, ela legtima. No obstante seja desse modo. somente os
proponentes, os nicos que tm interesse direto no procedimento licitatrio, tm-se
manifestado informalmente ou de modo solene sobre tudo o que ocorre durante esses
trabalhos, pois incomum a presena, nessas sesses, salvo a de algum estudante, de
cidados que nao tenham interesse na licitao, e se presentes dificilmente interferem.
494
O exame dos documentos que se realiza nessa fase tem por base o strumento
convocatrio. De sorte que devem ser eliminados do certame proponentes que no
atenderam aos termos e condies desse instruento convocatrio, indicando-se, sempre,
os motivos, e mantidos os que
integralmente. E nulo o ato da comisso de licitao que onente em
desconformidade com esse ato ou que permite ao
proponente juntar documento faltante em outra ocasio (RT, 644:69). Esse
comportamento da comisso de licitao , portanto, vinculado. Sendo Assim, nula a
habilitao de proponente que no atendeu ao edital, tanto
nula a inabilitao de licitante que o observou em todos os seus rmos e
condies. Os inabilitados so ali jados do procedimento licitatrio, iquanto os
habilitados so confirmados. Essa fase, por dita razo. melhor ria se fosse chamada de
fase da habilitao-inabilitao.
05 tornam-se iguais e tm o direito subjetivo pblico de relopes contendo as
propostas e, conforme o caso, de ver
s as propostas apresentadas. Esses os efeitos jurdicos
tnto, a habilitao o ato administrativo vinculado comisso de licitao confirma
no procedimento da licios licitantes aptos, nos termos do edital. Contra o ato de
habilitao recurso hierrquico com efeito suspensivo, no prazo de cinco dias Conta-se
esse prazo da lavratura da ata, para os proponentes presenhabilitao, e da intimao
pela imprensa oficial, para os licitantes ites, ex vi do art. 109, 1, a. O efeito suspensivo
dessa medida recursal, z interposta, impede o prosseguimento da licitao. O processo
deve alisado, lanando a comisso de licitao em seu bojo a competente :unstanciacla
578
informao desse acontecimento. Somente aps a deciso desse recurso ocorrer o
prosseguimento da licitao.
A aptido, luz da qual os documentos so examinados, diz respeito habilitao
jurdica, qualificao tcnica, qualificao econmico- financeira, regularidade
fiscal e ao cumprimento do disposto no mc. XXXIII do art. 72 da Constituio
Federal61, segundo dispe o art. 27 do Estatuto
61. O mc. XXXIII do ais. da Constituio Federal prescreve: proibio de
trabaiflO noturno, pengoso ou insalubre a menores de 18 (dezoito) anos e de qualquer
trabalho a
menores de 16 (dezesseis) anos, salvo na condio de aprendiz. a partir de 14
(quatorze)
anos . Ante a dificuldade da comprovao dessa exigncia, a Instruo Normativa
n. 27. de 7 de fevereiro de 2002. expedida pela Secretaria de Inspeo do Trabalho,
estabelece pro1ntos para a expedio de certides e prestao de informaes sobre
processos admiativos onginrios de ao fiscal. Essa instruo tambm aprovou os
modelos de: CertiNegativa de Infraes Trabalhistas Legislao de Proteo Criana
e ao Adolescente
495
federal Licitatrio, conquanto a Constituio da Repblica, no art. 37, Xxi. s se
refira qualificao tcnica e econmica. Embora assim disponi-ia a norma
constitucional, no acreditamos que o constituinte tenha pretendido eliminar a
sindicabilidade dos licitantes no que se refere capacidade jurdica, idoneidade
financeira e regularidade fiscal. Houve, isto sim, Pouca tcnica do constituinte na
redao desse inciso, como ocorreu ao qualificar. impropriamente, a licitao de pblica
e ao indicar apenas algumas contrataes que exigem prvia licitao. Ademais, a
regularidade fiscal aspecto particular da qualificao econmica. Sobre essa
controvrsia, veja o nosso trabalho Requisitos da habilitao na licitao, publicado
pela Revista Informativo Municipalista, 3:6, fev. 1990. Nesse mesmo sentido o
entendimento de Hely Lopes Meirelles (Direito administrativo, cli., p. 267). confirmado
em outra de suas obras (Licitao e contrato administrativo, 9. ed., So Paulo, Revista
dos Tribunais, 1990, p. 121).
Esses aspectos, e exclusivamente esses, da pessoa do licitante so apurados
atravs da apresentao, em envelope fechado e lacrado, identificado por letra (A) ou
por nmero (1) e outros dizeres indicados no instrumento convocatrio, de um conjunto
579
de documentos exigidos pela lei ou edital (arts. 28 a 31). Todos os documentos exigidos
devem ser oferecidos individualmente pelos proponentes at o ltimo instante do prazo
fixado pelo edital. Nesse envelope, no transparente, fechado e rubricado no seu fecho,
devem estar somente os documentos de habilitao, apresentados com estrita
observncia do edital. Tais documentos podem ser substitudos pelo Certificado de
Registro Cadastral CRC, desde que previsto no edital e o registro tenha sido feito em
ateno ao Estatuto federal Licitatrio (art. 32, 32). O CRC tambm substitui os
documentos enumerados nos arts. 28 a 31 quanto s informaes disponibilizadas em
sistema informatizado de consulta direta indicado no edital, obrigando-se a parte a
declarar, sob as penalidades legais, a supervenincia de fato impeditivo da habilitao
(art. 32, 22).
Tais documentos devem ser apresentados em original, publicao em jornal
oficial ou cpia autenticada e numa nica via. A exigncia de outras vias pode constituir
uma ilegalidade, conforme j decidiu o TRF da P Regio ao julgar a Remessa Ex
Officio n. 89.01.06900-8-RO (DJU, 13 flOV. 1989). dispensado o reconhecimento de
firmas, nosi termos do Decreto
(Anexo V) e de Certido Positiva de Infraes Trabalhistas Legislao de
Proteao a Criana a ao Adolescente (Anexo VI). que sero expedidas conforme a
situaao existente nessa Secretaria, se requerida pelo interessado.
496
ral n. 63.166/68. Depois de examinados e rubricados pelos membros comisso de
licitao e pelos presentes, devem ser juntados ao processo citatrio, podendo ser
verificados por qualquer interessado e expedidas as vidas certides. Nada deve ser
levado em conta pela comisso de licita- o que no estej a conforme o instrumento
convocatrio.
Concludo esse exame e, portanto, encerrada essa fase, vedado o reexame, pela
comisso de licitao, da aptido de qualquer dos licitantes habilitados OU inabilitados
para excluir ou incluir proponente no certame
itatrio, salvo em razo de motivo superveniente ou conhecido pela comisde
licitao aps o encerramento dessa fase (art. 43, 59) Considera-se
concluda essa fase quando ocorrerem todos os atos e comportamentos exigidos
legalmente e todos os recursos interpostos estiverem decididos. Tambm se considera
concluda essa fase quando todos os interessados expressamente abrirem mo de
qualquer medida recursal ou quando o prazo de recurso transcorreu em branco. Assim
580
concluda, essa fase torna-se preclusa. H, como dizem os autores, precluso, isto ,
nada mais pode ser realizado no tocante a essa fase. Ressalve-se, por evidente, o
reexame em decorrncia de circunstncias supervenientes (concordata, falncia) ou em
funo de recurso sem efeito suspensivo decidido postenormente ou de ao judicial.
Nessas hipno se observa o efeito da precluso e inabilita-se o proponente em
qualquer momento do procedimento (art. 43, 52),
Se apenas um proponente atender aos requisitos de habilitao, s ele ser
confirmado e unicamente ele, por evidente, passar para a fase seguinte. Se nenhum
satisfizer, encerra-se o procedimento e promove-se nova licitao ou, consoante
permitido pelo 32 do art. 48, pode a Administrao Pblica, conhecidos e sopesados
esses fatos, ordenar comisso de licitao que fixe o prazo de oito dias teis ou de trs
dias teis, no caso de convite, para a apresentao da documentao havida como
viciada ou faltante. Se a situao se repetir, a licitao diz-se fracassada e outra deve ser
aberta mediante prvia autorizao da autoridade competente, salvo se devido ao
incidente restar caracterizada uma situao de dispensa do certame enquadrvel no
inciso IV do art. 24 do Estatuto federal Licitatrio, que permite a contratao direta em
razo da necessidade de atendimento urgente para a situao que se instaurou. Se
somente um proponente comparece e no satisfaz s exigncias de habilitao, a ele
devem ser concedidos os benefcios do 32 do art. 48, pois ele, no caso, significa todos.
Essa prerrogativa da entidade licitante e no pode ser entendida como direito subjetivo
pblico dos licitantes, portanto, em vez de se valer dessa faculdade a Administrao
Pblica pode refazer a licitao. Seu exerccio da comassao de licitao, dado que lhe
cabe resolver todos os incidentes do
497
procedimento licitatrio, desde que previamente autorizada em relao aos que
no lhe so inerentes, como o caso. Ademais, s pode ser utilizada se todas as
propostas forem desclassificadas. Se apenas uma ou algumas o forem, no cabe a
faculdade. No importa o motivo da inabilitao, pois s interessa que todas tenham
sido assim consideradas.
Pode ocorrer outra situao: ningum atende ao chamamento licitatrio. Ningum
demonstra interesse entregando os envelopes de habilitao e proposta. E o que a
doutrina chama de licitao deserta. Nesses casos, havendo prejuzo (financeiro,
administrativo), a Administrao Pblica vale- se da faculdade outorgada pelo inciso V
do art. 24 do Estatuto federal Licitatrio e contrata com quem se interessa, observados
581
os termos e as condies preestabelecidas, isto , da licitao deserta. Se no houver
qualquer prejuzo, deve ser promovida nova licitao, convindo, nesse caso, que seja
feita a reviso do instrumento convocatrio com a inteno de saber o porqu do
desinteresse ou se, embora no limite da lei, a publicidade no foi suficiente.
Encontrando-se a suposta causa de tal desinteresse, o instrumento convocatrio deve ser
alterado, refeito, sob pena da repetio do desinteresse. Qualquer dessas duas situaes
precisa ficar descrita e comprovada, para que a autoridade competente possa decidir por
uma ou outra soluo. Essa deciso, diga-se. no da comisso de licitao
Os interessados na licitao que no conseguirem atender a essas exigncias so
tidos por inabilitados e afastados do procedimento, recebendo intactos os envelopes da
proposta (art. 43, II) quando no forem mais necessrios e as caues eventualmente
prestadas para participar do certame. O primeiro desses atos praticado ex officio pela
comisso de licitao, enquanto o segundo, mediante requerimento do interessado. Do
mesmo modo. so alijados do procedimento os ofertantes impedidos de licitar em razo
das penas administrativas (suspenso do direito de licitar, imdoneidade para licitar) que
lhes foram aplicadas, conforme previsto no Estatuto. Destarte, a inabilitao o ato
administrativo mediante o qual a comisso de licitao exclui do procedimento licitat
rio os proponentes no considerados aptos nos termos do edital ou impedidos de licitar
Contra o ato de inabilitao cabe recurso hierrquico com efeito suspensivo, no prazo de
cinco dias teis, contados da intimao ou da lavratura da ata (art. 109. 1, a, dc o seu
22)62. Conta-se da lavratura da ata para os proponentes presentes habilitao e da
intimao, pela imprensa oficial, para os licitantes ausentes.
498
Habilitao jurdica a qualidade natural de toda pessoa fsica ou a atribuda a
toda pessoa jurdica para exercer direitos e contrair obrigaes. Dela decorre a
capacidade jurdica, tida como a efetiva aptido da pessoa fsica ou jurdica para, com
responsabilidade por seus atos, exercer direitos e contrair obrigaes. A documentao
que comprova a capacidade jurdica do proponente est indicada no art. 28 do Estatuto
federal Licitatrio. A capacidade jurdica da pessoa fisica comprovada pela cdula de
identidade, carteira profissional ou outro documento em que, sem dvida, se possa
inferir esse aspecto da personalidade jurdica do proponente. A capacidade jurdica da
empresa individual comprovada pelo registro comercial. A capacidade jurdica da
pessoa coletiva comprovada, conforme o caso, pela lei e decreto instituidores, como
ocorre com as autarquias, ou pela lei autorizadora de sua criao e respectivo contrato
582
de constituio, como se d com as empresas governamentais (sociedade de economia
mista, empresa pblica), ou. ainda, pelos atos constitutivos (contratos, estatutos),
conforme acontece com as empresas privadas (civil, mercantil, industrial),
complementados. quando for o caso, pelas correspondentes alteraes, tudo
devidamente registrado nos rgos pblicos competentes, sempre que exigido por lei.
Se de todo no bastar essa comprovao, a entidade licitante pode fazer outras
exigncias, em face das peculiaridades da licitao ou em razo da necessidade de
registros especiais, como o caso da inscrio, junto aos rgos de segurana pblica,
de empresas prestadoras de servios de vigilncia e segurana, ou das empresas
estrangeiras, cujo funcionamento deve ser autorizado pelo governo brasileiro.
A qualificao tcnica (aptido profissional e operacional do licitante para a
execuo do objeto da contratao, averiguada no procedimento licitatrio ou
diretamente nos casos de em que no cabe a licitao) pode ser: genrica, especifica e
operativa, e, em cada um desses aspectos, deve ser apurada conforme exigido no edital
ou no ato em que a Administrao Pblica liberada da licitao. O Estatuto federal
Licitatrio, no art. 30, especialmente o inciso II, indica o que, nesse particular, a
entidade licitante pode exigir do proponente. Qualquer exigncia fora do previsto no ato
de convocao e nesse estatuto nula e pode ser obstada administrativa ou
judicialmente. Observe-se que o veto presidencial ao inciso II do 12 do art. 30 e s
suas alneas no impede exigncias dessa natureza, pois decorrem de outros dispositivos
da Lei federal das Licitaes e Contratos da Administrao Pblica, sobretudo do art.
30, 1P3. Por outro lado perfeita62. Sobre os recursos que podem ser interpostos em razo dprtica de atos
baseados na Lei federal das Licitaes e Contratos da Administrao Pblica, veja o n. 1
do item VI.
63. Nesse sentido, veja o parecer de Adilson Abreu Dailari na Revista da
Faculdade de Direito de So Bernardo do Campo. 4:299. 1998, a Sentena de Primeiro
Grau de Jlio
499
mente exigvel a comprovao da capacitao tcnica profissional de empregado
da proponente (art. 30, 1. 1).
A capacidade tcnica genrica a aptido geral reconhecida em favor de algum
para a execuo de uma dada atividade regulamentada. comprovvel pelo registro da
pessoa no rgo fiscalizador do exerccio profissional. Presume-se em favor do
583
registrado essa capacidade. Comprova- se, para fins licitatrios. a capacidade tcnica
genrica pelo registro profissional do licitante na entidade encarregada de exercer o
respectivo controle do exerccio profissional, a exemplo do CREA. da OAB. do CRM.
do CORECON e do CRECI.
Capacidade tcnica especfica a aptido especial reconhecida em favor de
algum para a execuo de certa atividade, comprovvel com a apresentao de certido
que assegure ter o licitante realizado a contento objeto da mesma natureza do licitado.
Assim, a certido do Municpio de So Paulo que assegura ter o licitante executado,
satisfatoriamente, obra de pavimentao asfltica prova de capacidade tcnica
especfica para licitao que objetiva selecionar a melhor proposta para o asfaltamento
de uma via pblica, desde que compatvel com o objeto licitado. Essas certides ou
atestados podero ser tanto de pessoa pblica como de pessoa privada. A capacidade
tcnica especfica mais que a genrica, pois o titular desta necessariamente titular
daquela, mas o titular da capacidade genrica pode no ter capacidade especfica.
A capacidade tcnica operativa a aptido para dispor de bens, equipamento e
pessoal para a execuo de determinado contrato. Para fins de licitao, comprovada
com a demonstrao da disponibilidade de recursos materiais e humanos para a
realizao do objeto do contrato. De nada valeria a prova da existncia desses recursos
se no disponveis, ou seja, se vinculados a contrato diverso que se executa em outro
Estado, por exemplo. Observe-se que o exigido do participante na comprovao de
qualquer desses aspectos da capacidade tcnica operacional h de corresponder ao vulto
e complexidade do objeto desejado pela Administrao Pblica licitante. Exigncia
desproporcionada com o vulto e a complexidade do objeto vicia a habilitao ou. de
outro modo, deve ser compatvel com o objeto licitado. No se exige que o proponente
seja proprietrio dos bens e equipamentos necessrios execuo do contrato, mas que
tenha sobre eles disponibilidade.
500
A qualificao econmico-financeira (aptido para responder pelos encargos
financeiros e econmicos decorrentes do contrato) comprovada, pelo licitante,
mediante a apresentao de certos documentos. Essa boa situao demonstrada por
ndices contbeis previstos no edital e devidamente justificados no processo licitatrio.
Observe-se que o exigido do proponente. nesse particular, h de corresponder ao vulto e
complexidade do objeto desejado pela Administrao Pblica licitante. Exigncia
desproporcionada a essas finalidades vicia a habilitao e, por via de conseqncia, a
584
licitao. O Estatuto, no art. 31, arrola os documentos que podem ser exigidos, pela
entidade licitante, do proponente. Assim, podem ser exigidos o balano patrimonial e
demonstraes contbeis do ltimo exerccio. certido negativa de pedido de falncia ou
concordata expedida pelo distribuidor da sede da pessoa jurdica, ou de execuo
patrimonial, expedida no domiclio da pessoa fsica, e garantia.
A regularidade fiscal (qualidade de quem est em situao regular para com o
fisco federal, estadual, distrital e municipal) demonstrada pelo licitante com a
apresentao do conjunto de documentos arrolados no art. 29 do Estatuto federal
Licitatrio. Esse dispositivo exige a apresentao de prova de inscrio no Cadastro de
Pessoas Fsicas CPF ou no Cadastro Nacional de Pessoas Jurdicas CNPJ64, prova
de regularidade para com a Fazenda Federal, Estadual, Distrital e Municipal do
domiclio ou sede do licitante e prova de regularidade relativa Seguridade Social e ao
Fundo de Garantia do Tempo de Servio. No nos parece que deve ser exigida qualquer
prova de regularidade em relao ao Programa de Integrao Social PIS. a Sindicatos
dos Empregados e Empregadores, ao Programa de Assistncia ao Servidor Pblico
PASEP.
Por fim, diga-se que essa fase se encerra com a realizao de todas as atividades e
atos por ela compreendidos e com a declarao, por parte da comisso de licitao, dos
habilitados e inabilitados, observado, conforme o caso, o transcurso do prazo recursal in
albis ou a renncia expressa de todos os proponentes ao direito de recorrer ou a
desistncia formal dos recursos eventualmente interpostos ou, finalmente, a soluo dos
recursos porventura apresentados. Encerrada, nestes termos, a fase da habilitao, no
pode o licitante habilitado desistir da proposta apresentada, salvo motivo justo
decorrente de fato superveniente e aceito pela comisso de licitao, ex vi do disposto
no 6 do art. 43 do Estatuto federal Licitatrio.
Csar Silva de Mendona Franco. de Jundia (BLC. n. 2, p. 109. fev. 1997). e o
estudo
Qualificao tcnica da empresa na nova Lei de Licitaes e Contratos
Administrativos. de
Antnio Carlos Cintra do Amaral (RTDP. 5:45).
64. Sobre a instituio desse cadastro veja a Instruo Normativa n. 27, de 5 de
maro de 1998, do Secretrio da Receita Federal.
501
585
Na habilitao podem ocorrer, entre outros, os seguintes vcios: a) exigncia de

documentos alm dos pedidos por lei: b) exigncia de prova de capacidade tcnica ou
financeira em data muito anterior habilitaco. c) exigncia de prova de capacidade
tcnica incompatvel com o objeto da licitao (comprovar o fornecimento de 15 mil
pes. quando o contrato de 3 mil mensais). Os prejudicados em razo desses vcios
podem recorrer administrativa ou judicialmente.
De todo o ocorrido nessa fase lavra-se ata circunstanciada, que, aprovada e
firmada pelos membros da comisso de licitao, licitantes presentes e eventuais
estranhos, juntada ao processo licitatrio. A recusa por parte de alguns, no que
respeita assinatura dessa ata, deve ser noticiada nesse mesmo documento.
2.3. Fase da classificao
Concluda a habilitao nos termos retromencionados, inicia-se a etapa seguinte,

isto , instaura-se a fase da classificao. Nesta fase, em local, dia e hora designados
pela comisso de licitao, em sesso pblica, depois de examinada a autenticidade dos
envelopes-proposta apresentados por esse colegiado. so abertos os dos proponentes
habilitados. Ditos envelopes so os identificados pela letra B, ou pelo nmero 2 e outros
dizeres mencionados no edital. O contedo (proposta e seus anexos) de cada um dos
referidos invlucros examinado e rubricado pela comisso de licitao e pelos
proponentes presentes (art. 43, 2). O julgamento formal das propostas e anexos pode
acontecer na mesma sesso pblica em que foram abertos os envelopes-proposta ou em
sesso reservada, da qual s participam os membros da comisso de licitao e, se for
caso. os assessores desse colegiado, sendo suficiente para justificar esse julgamento
reservado o grande nmero de documentos ou a sua complexidade.
Esse exame apenas de forma. No h nesse momento qualquer preocupao com
o contedo das propostas. Por ele verifica-se se o proponente observou os termos e
condies do edital, no que concerne elaborao e apresentao de sua proposta, sob
pena de desclassificao. No se tem oomo aceitar a proposta incompleta em suas partes
essenciais (sem identificao do proponente. sem data ou sem assinatura). Essa ser.
sempre. rejeitada. Pode-se dizer. ento, com os demais estudiosos, que a proposta que
no atender aos termos e condies do edital ou carta-convite inaceitvel e deve ser
desclassificada. No obstante esse rigoroso procedimento. h que se compreender que
586
s a inobservncia do edital ou carta-convite no que for essencial ou a omisso da
proposta no que for substancial ou no que trouxer prejuzos entidade licitante, ou aos
proponentes. enseja a desclas502
sificao. De sorte que erros de soma, inverso de colunas. nmero de vias.
imperfeio de linguagem, forma das cpias (xerox em lugar da certido) e outros dessa
natureza no devem servir de motivo para tanto.
Os proponentes podem tambm fazer anotaes e preencher as planilhas que
considerarem convenientes defesa e garantia de seus interesses. Ressalte-se, ainda, que
a abertura dos envelopes-proposta e a rubrica dos respectivos contedos devem ser em
ato pblico, isto , realizado em local aberto e franqueado a qualquer administrado que
tenha ou no interesse direto na licitao. Alis, como j referimos h pouco (n. 2.2). o
Estatuto federal Licitatrio permite a qualquer cidado acompanhar o desenvolvimento
da licitao, desde que no interfira de modo a perturbar ou impedir a realizao dos
trabalhos (art. 42), facultando-lhe inclusive, se permanecer at o final dos trabalhos da
sesso, assinar a ata que vier a ser elaborada.
Ao fim desse exame tm-se dois conjuntos de propostas. Um em que as propostas
esto formalmente de acordo com o edital ou o convite e outro em que no esto
conformes com o instrumento convocatrio. As propostas do primeiro grupo so as
classificadas, enquanto as do segundo so as desclassificadas (art. 48. 1), portanto, a
classificao o ato administrativo vinculado mediante o qual a comisso de licitao
acolhe as propostas apresentadas formalmente e nos termos e condies do edital ou
carta- convite. J a desclassificao o ato administrativo vinculado mediante o qual
a comisso de licitao desacolhe as propostas apresentadas sem o atendimento formal e
fora dos termos e condies do edital ou carta-convite. Por serem atos vinculados, tanto
a classificao como a desclassificao devem ser justificadas, cabendo comisso de
licitao apresentar no que a proposta cumpre ou descumpre o edital ou a carta-convite.
Na hiptese de classificao, basta mencionar que as propostas tais e quais cumpriram
as exigncias do instrumento convocatrio. Na hiptese de desclassificao, o motivo
h de ser expressamente indicado para cada uma delas. A falta dessa justificativa ou a
sua falsidade pode ensejar a nulidade de qualquer desses atos, contra os quais cabe
recurso hierrquico com efeito suspensivo. consoante regulado pelo art. 109, 1, b, da Lei
federal das Licitaes e Contratos da Administrao Pblica65. O prazo para a
587
interposio desse recurso ser contado da intimao do ato recorrido ou da lavratura da
ata da
65. Quanto aos recursos administrativos que podem ser interpostos contra atos
praticados em funo da Lei federal das Licitaes e Contratos da Administrao
Pblica, veja o n. 1 do item VI. infra.
503
sesso pblica em que ditos atos foram praticados. O efeito suspensivo dessa
medida recursal impede o prosseguimento da licitao.
Se todas as propostas forem desclassificadas, a comisso de licitao. autorizada
pela Administrao Pblica licitante, poder fixar o prazo de oito dias teis para que
seus proponentes apresentem outras nos termos e condies do edital (art. 48, 32). No
caso de convite o prazo reduzido para trs dias teis. As novas propostas podero ser
diferentes das anteriores, ou seja, outros valores podero ser cotados, inclusive menores
que os anteriormente apresentados (TC-929-499/98-0, DOU, 4 maio 2000). Essa
prerrogativa da entidade licitante, e no pode ser entendida como direito subjetivo
pblico dos licitantes, portanto, em vez de se valer dessa faculdade a Administrao
Pblica pode refazer a licitao. Seu exerccio da comisso de licitao, desde que
autorizada pela Administrao Pblica licitante, e s pode ser utilizada se todas as
propostas forem desclassificadas. Se apenas uma ou algumas o forem, no cabe a
faculdade. No importa o motivo da desclassificao, pois somente interessa que todas
tenham sido assim consideradas. Se dessa fase s participar um proponente a ele deve
ser estendida essa faculdade, pois est abrangido pela palavra todos.
Ao fim desse exame tm-se dois conjuntos de propostas. Um em que as propostas
so firmes (feitas sem reservas), concretas (feitas sem remisso a outras). ajustadas ao
edital ou carta-convite (elaboradas e apresentadas nos seus termos e condies) e srias
(com intuito e possibilidade de serem cumpridas), e outro em que as propostas no
satisfazem a um ou a todos esses requisitos, como so as propostas inexeqveis (valor
zero. simblico, muito abaixo do mercado ou com prazo inadequado para a realizao
do objeto ou cumprimento de etapas do contrato ou no caso de licitao de menor preo
para obras e servios de engenharia que no atendam s exigncias dos 1 e 22 do art.
48). Tambm considera-se inexeqvel, embora por outro motivo, a proposta que
apresenta valor muito elevado. A inexeqibilidade sempre relativa, j que se levam em
conta para sua determinao as condies do mercado no momento da classificao.
588
Nessa fase, observe-se, podem ocorrer alguns vcios que comumente levam a
anulao classificao. So exemplos: a) classificao de proposta de licitante que
deveria ter sido inabilitado; b) classificao de proposta em desconformidade formal
substancial como edital ou omissa quanto s suas exigncias. De todo o ocorrido nessa
fase lavra-se ata circunstanciada, que, aprovada e assinada pelos membros da comisso
de hcitaao. proponentes presentes e eventuais estranhos, juntada ao processo
hcitatoflO. A recusa em assinar a ata deve ficar consignada em seu texto (art. 43, 12).
Se classificao seguir-se o julgamento, a ata deve ser uma so. Encerrada a
classificao, passa-se fase do julgamento.
504
2.4. Fase do julgamento e ordenao das propostas em razo das vantagens
oferecidas
Concluda a fase de classificao com a realizao de todos os atos e atividades,
inclusive os relacionados com os recursos eventualmente interpostos se recebidos com
efeito suspensivo, tem incio afase do julgamento. a quarta do procedimento licitatrio.
O julgamento, via de regra. ocorre imediatamente aps a classificao das propostas,
conforme se depreende do procedimento indicado no art. 43 do Estatuto federal
Licitatrio. Por essa razo muitos autores unificam a classificao e o julgamento. Ns
preferimos separar essas fases, dado que o julgamento pode acontecer em outra
oportunidade, em sesso reservada, sem, portanto, a presena dos proponentes. Nessa
ocasio s sero julgadas as propostas anteriormente classificadas. Durante o
julgamento no so examinados os aspectos formais das propostas. A fase da
classificao est preclusa e a ela somente pode-se voltar em razo de fato
superveniente ou conhecido posteriormente pela comisso de licitao. Ademais, a
separao dessas fases impede que a comisso de licitao acolha proposta inaceitvel
por no se conformar com o edital, a pretexto de que vantajosa.
Nesta fase, as propostas classificadas so confrontadas entre si e vista do exigido
pelo instrumento convocatrio. E o julgamento. Por esse processo de comparao
chega-se proposta vencedora, ou seja, a mais vantajosa para a Administrao Pblica
licitante, e a partir da arrolam-se em funo do mrito, isto , das vantagens que
oferecem para a entidade licitante de acordo com os estritos termos e condies do
instrumento convocatrio, as demais. Para o julgamento no pode ser considerado nada
fora do que foi permitido pelo instrumento convocatrio. Para a ordenao das
propostas comea-se com a que oferece maior vantagem (menor preo na aquisio de
589
certo bem), chegando-se por esse critrio at a ltima, isto , a mais desvantajosa para a
Administrao Pblica (maior preo na aquisio de certo bem)66. Nesse julgamento,
tudo o que for oferecido pelo proponente alm do pedido ou do previsto no edital h de
ser desconsiderado, tido como se no estivesse escrito, ou como no integrante da
proposta, se essa medida no a desnaturar, pois, se assim for, a rejeio da proposta
irremedivel, mesmo que seja a mais vantajosa para a entidade licitante. Far-se- o
julgamento consoante o tipo de licitao previsto no edital: menor preo, melhor
tcnica, tcnica e preo e maior lance ou oferta (art. 45, 12).
66. Nesse sentido confira o Acrdo n. 22.019-SP do TJESP (RDP, 26:180).
505
A licitao de menor preo aquela em que o fator decisivo do julgamento das
propostas o menor preo. Nenhum outro fator deve ser levado em conta na
determinao desse preo, portanto, deve ser escolhida como a proposta mais vantajosa
a que apresentar o menor preo em termos absolutos. Destarte, no se pode mais
justificar a acolhida de proposta com um preo maior em razo da qualidade,
rendimento, produtividade, prazo de entrega e condies de pagamento. Desse modo
tambm pensa Toshio Mukai (Novo estatuto. cit., p. 48). E o critrio prestigiado pela
Lei federal das Licitaes e Contratos da Administrao Pblica, embora no seja da
simpatia da Administrao Pblica, que o rechaa, no seu entender, por propiciar
negcios ruins, na medida em que o preo proporcional qualidade. A afirmao, em
tese, verdadeira, mas assim no em face da Lei federal das Licitaes e Contratos da
Administrao Pblica. Com efeito, evita-se que isso acontea descrevendo-se melhor o
bem desejado (art. 14) ou promovendo-se a padronizao (art. 15, 1) ou indicando-se a
marca (art. 72, 5).
A licitao de melhor tcnica aquela em que o fator de julgamento das propostas
uma das melhores tecnologias adotada pelo proponente na execuo do objeto
licitado, pois deve-se considerar o preo. S utilizvel para servios de natureza
predominantemente
intelectual
(projetos.
clculos,
fiscalizao,
superviso,
gerenciamento, engenharia consultiva), consoante prescreve o art. 46. E prpria para as

licitaes em que se quer a tecnologia mais moderna ou que melhor satisfaa s
necessidades da Administrao Pblica licitante, dentro dos recursos financeiros
destinados para tanto. O montante desses recursos deve estar referido no edital. De sorte
que a Administrao Pblica no paga mais que o valor ofertado.
590
Para o julgamento das propostas que avanaram a fase da habilitao, devem-se
levar em conta fatores pertinentes e adequados ao objeto licitado e que considerem a
capacidade e experincia do proponente e a qualidade da proposta. a exemplo da
metodologia, organizao, tecnologia e recursos materiais a serem utilizados nos
trabalhos e a qualificao das equipes tcnicas mobilizadas (art. 46, 1). Ademais, o
edital deve fixar uma valorao mnima, segundo a qual as propostas situadas abaixo
so alijadas do procedimento. A essa valorao mnima chega-se por meio do clculo da
mdia das notas atribudas pela comisso de licitao, dentro de escalas de valores
explicitadas no edital, aos fatores considerados.
As propostas acolhidas prosseguem na licitao e delas so abertos os envelopes
comerciais, isto , os que contm a proposta financeira. A vista das propostas
financeiras acolhidas (devem atender aos aspectos formais, estar abaixo do valor que a
Administrao Pblica se dispe a pagar), imcla-se a negociao das condies
financeiras propostas, com a proponente mais bem
506
classificada no julgamento das propostas tcnicas, com base nos oramentos
detalhados apresentados e respectivos preos unitirios, tendo como referncia o limite
representado pela proposta de menor preo. Em suma: pergunta- se proponente
vencedora em tcnica se concorda em executar sua proposta pelo preo da vencedora
em preo. Se concordar, celebra-se, com ela, nessas condies. o contrato. Se no
concordar, faz-se a mesma indagao segunda colocada em tcnica, e assim por diante
at que uma concorde ou se chegue quela de menor nota tcnica e menor preo.
Para essa espcie de licitao, usam-se trs envelopes: o primeiro para os
documentos, ou de n. 1. o segundo para a proposta tcnica, ou de n. 2, e o terceiro para a
proposta financeira, ou de n. 3. Abrem-se os envelopes de n. 1 e, dos habilitados,
abrem-se os envelopes de n. 2, classificam-se as propostas tcnicas conforme antes
indicado, arrolando-as segundo o mrito, isto , a melhor tcnica, comeando pela de
maior pontuao obtida. Das classificadas abrem-se os envelopes de n. 3. Com as
classificadas inicia-se, conforme anteriormente exposto, a negociao. Os envelopes de
propostas tcnica e financeira sero devolvidos, intactos, aos proponentes no
habilitados, e os de propostas financeiras sero devolvidos, tambm intactos, aos
proponentes no classificados tecnicamente.
A licitao de tcnica e preo aquela em que selecionadas, dos habilitados, as
propostas tcnicas conforme o indicado no edital, vista do estabelecido no art. 46. 1,
591
da Lei n. 8.666/93, abrem-se de seus proponentes os envelopes contendo as propostas
comerciais e delas faz-se a avaliao e valorao de acordo com os critrios
consignados no edital, atribuindo-se. consoante o mrito. uma nota segundo certa escala
prevista no edital, a que ser dado um peso, tambm indicado nesse ato de abertura da
licitao. Dos classificados tecnicamente so abertos os envelopes de proposta
comercial. Aos classificados so atribudos notas e pesos. Aps essas medidas calculase a mdia de cada um dos proponentes classificados e arrolam-se as propostas em
ordem crescente ou decrescente, conforme regulado pelo edital. e declara-se vencedor o
proponente que obtiver a maior ou menor mdia segundo esse ato convocatrio.
Para essa espcie de licitao devem-se usar trs envelopes: o primeiro para os
documentos, ou de n. 1, o segundo para a proposta tcnica, ou de n. 2, e o terceiro para a
proposta financeira, ou de n. 3. Abrem-se os envelopes de n. 1 e. dos habilitados,
abrem-se os envelopes de n. 2 e classificam- se as propostas segundo o mrito, isto , a
tcnica que, consoante o edital, satisfaz aos interesses da entidade licitante, arrolando-se
a proposta conforme a valorao obtida, comeando-se pela que obteve o maior nmero
de Pontos, acima da valorao bsica estabelecida no edital. Todas as assim clas507
sificadas esto em igualdade de condies e delas abrem-se os envelopes de n. 3.
Com os classificados far-se- a ordenao final de acordo com a mdia aritmtica
ponderada das valoraes das propostas tcnicas e de preo.
O Estatuto federal Licitatrio ainda prev a licitao do tipo maior lance ou oferta
(art. 45. IV). E o tipo de licitao especialmente adequado para venda de bens. outorga
onerosa de concesses e permisses de uso de bens ou servios pblicos e locao em
que a Administrao Pblica a locadora, cuja proposta vencedora a que faz a maior
oferta. tipo de licitao que no oferece qualquer dificuldade na sua promoo.
Tirante o fato de que o procedimento licitatrio deve levar ao maior preo, tudo o mais
obedece licitao de menor preo.
Na fase de julgamento podem ocorrer vcios que comumente ensejam a anulao
da escolha da proposta vencedora. So exemplos desses vcios:
a) julgamento de proposta no classificada; b) julgamento de proposta de licitante
inabilitado; c) julgamento de proposta com base em vantagem no prevista no edital ou
carta-convite. Contra esses atos e outras medidas semelhantes com as quais no se
conforma o proponente cabe recurso com efeito suspensivo, no prazo de cinco dias
teis, contados da intimao da deciso (art. 109, 1, b. dc o seu 22). Desse modo, sua
592
interposio impede o prosseguimento da licitao, devendo a deciso ser proferida
antes da homologao e adjudicao do certame.
De todo o ocorrido nessa fase. lavra-se ata circunstanciada, aprovada e firmada
pelos membros da comisso de licitao e pelos presentes, inclusive os eventuais
estranhos, se o desejarem, juntando-se ela no processo licitatrio. A recusa por parte de
algum. no que respeita assinatura dessa ata, deve ser consignada no prprio termo em
que se consubstancia esse documento.
2.4.1. Divisibilidade do julgamento
O julgamento da proposta, em princpio, uno e indivisvel, admitindo, assim,
uma s proposta vencedora e, conseqentemente, um s licitante vencedor. Embora essa
seja a regra, o edital ou carta-convite deve, quando o objeto permitir, como o caso de
material de escritrio, informar que O julgamento ser por itens (caderno, lpis,
borracha, caneta, papel almao com pauta, apontador de lpis), de tal forma que se
possa ter diversas propostas para cada item e ao fim uma proposta vencedora por item.
No exempio, por via de conseqncia, ter-se- vrios vencedores, chegando mesmo a
tantos quantos forem os itens. Observe-se que no so vanas propostas vencedoras por
itens, uma vez que por item somente se tem uma proposta
508
vencedora. O julgamento, portanto, faz-se comparando as propostas que cotaram
o mesmo item. Dessa forma prestigia-se o pequeno e mdio proponente e amplia-se a
competitividade. Nada impede que certo proponente oferea proposta para mais de um
ou mesmo para todos os itens licitados. Destarte, deve ser aceita parte dessa proposta
que melhor cotou os itens caderno, lpis e borracha, desqualificando-a quanto aos
demais. Pelas mesmas razes, pode-se acolher a proposta que melhor vantagem
apresentou para a aquisio dos itens caneta e borracha e refazer a licitao para os itens
no cotados ou cujas propostas no foram vantajosas para a entidade licitante ou, nesta
ltima hiptese, comprar diretamente se ficar configurado um caso de dispensa. a
denominada licitao por itens6, que encontra seu fundamento de validade.
substancialmente, no art. 15, IV. da Lei federal das Licitaes e Contratos da
Administrao Pblica.
Nesse sentido vem decidindo o Tribunal de Contas da Unio, Com efeito, no
Processo TC-007.759/94-0 esse Colegiado prescreveu que obrigatria a admisso.
nas licitaes para a contratao de obras, servios e compras, e para alienaes, onde o
objeto for de natureza divisvel, sem prejuzo do conjunto ou complexo, da adjudicao
593
por itens e no pelo preo global. com vistas a propiciar a ampla participao dos
licitantes que, embora no dispondo de capacidade para a execuo, fornecimento ou
aquisio da totalidade do objeto, possam, contudo, faz-lo com referncia a itens ou
unidades autnomas, devendo as exigncias de habilitao adequarem-se a essa
divisibilidade (RDA, 198:352). evidente que essa espcie de julgamento deve estai
disciplinada no instrumento convocatrio. Se, nesse particular, o edital ou a cartaconvite for omisso, no se tem como admitir a divisibilidade da proposta, do julgamento
e da adjudicao. A omisso leva ao entendimento de que a licitao por preo global.
Admitido no instrumento convocatrio o julgamento da licitao por itens, deve-se
tambm prever adequadamente as exigncias de habilitao. Assim, por exemplo, o
capital exigido do propoilente deve ser proporcional ao valor estimado do item cotado,
no ao valor correspondente ao seu somatrio, s exigvel se o proponente cotar todos
eles.
A Lei federal das Licitaes e Contratos da Administrao Pblica ainda permite
outro regime de parcelamento do objeto nos casos de compra de bens de natureza
divisvel. Com efeito, prescreve o 72 do art. 23 dessa lei que na compra de bens de
natureza divisvel e desde que no haja prejuizo para o conjunto ou complexo,
permitida a cotao de quantidade infe 67 Sobre outros aspectos da divisibilidade do
objeto da licitao, veja ou. 4 do item 1.
509
nor demandada na licitao, com vistas ampliao da competitividade podendo
o instrumento convocatrio fixar quantitativo mnimo para preservar a economia de
escala. Nessa hiptese sero selecionadas tantas propostas quantas forem necessrias a
atingir a quantidade licitada (art. 45, 6v). Essas propostas podero ter preos
diferentes, desde que cada um seja compatvel com os praticados pelo mercado, embora
tal procedimento parea-nos de duvidosa constitucionalidade66,
2.4.2. Empate e Critrio de desempate de propostas
Tecnicamente, todas as propostas deveriam ser diferentes, isto , o procedimento
no poderia levar ao empate de duas ou mais propostas. Apesar disso, na prtica pode
ocorrer a absoluta igualdade de propostas. Por essa razo o Estatuto federal Licitatrio
exige o desempate e prev o critrio para que isso possa ocorrer, quando ditas propostas
estiverem colocadas em primeiro lugar. observados os efeitos da Emenda Constitucional
n. 6, de 1995. Essa emenda revogou o art. 171 da Constituio Federal, extinguindo,
assim, as diferenas entre empresa brasileira e empresa brasileira de capital nacional e a
594
possibilidade, por lei. da concesso de certos privilgios empresa brasileira de capital
nacional. Como conseqncia dessa revogao no se tem como aplicar, na sua
inteireza. o art. 32, 22. desse diploma legal que. em igualdade de condies.
assegurava preferncia. sucessivamente, aos bens e servios: 1 produzidos ou
prestados por empresas brasileiras de capital nacional; II produzidos no Pas: III
produzidos ou prestados por empresas brasileiras, enquanto o art. 45, 22. desse
mesmo Estatuto estabelecia que. em persistindo o empate, a vencedora ser escolhida
por sorteio, realizado em ato pblico, para o qual todos os licitantes sero
convocados69.
Em razo dessa emenda restaram revogados os incisos 1 e III do 2 do art. 32 da
Lei federal das Licitaes e Contratos da Administrao Pblica, portanto em caso de
empate deve ser dada preferncia para bens produzidos no Pas. Em permanecendo o
empate, utiliza-se o sorteio. Para esse desempate vedado, prescreve o 22 do art. 45
dessa lei, qualquer outro processo.
68. Esse procedimento, adotado antes da vigncia do 72 do art. 23. foi
considerado inconstitucional pelo Procurador-Geral em exerccio do TCU. consoante
parecer publicado no DOU. 15 abr. 1997.
69. Sobre os efeitos da EC n. 6/95 sobre a Lei federal das Licitaes e Contratos
da Administrao Pblica, veja o Parecer CONJUR n. 231/95. aprovado pelo Ministrio
da Cincia e Tecnologia (DOU. 20 nov. 1995, p. 18596).
510
Embora seja assim, evidente que o melhor processo no esse. embora possa ser
o mais objetivo, pois por ele no se chega melhor proposta. na medida em que
simplesmente indica uma. Melhor seria que o desempate fosse feito mediante a
apresentao. dentro de certo prazo. de novas propostas pelos proponentes empatados,
semelhana do que ocorre quando todos os licitantes so desclassificados. situao que
se pode afirmar de empate. O sorteio ser realizado em sesso pblica em dia, hora e
local designados com antecedncia razovel pela comisso de licitao. Para essa sesso
devero ser convocados todos os licitantes que, por evidente, tenham tido suas
propostas ordenadas segundo as vantagens oferecidas, no somente os empatados. O
resultado do desempate mudar essa ordem, da a determinao da lei para a
convocao de todos os licitantes. A convocao pode ser feita por carta com protocolo
de entrega ou pela imprensa oficial. Para a validade do sorteio no necessria a
595
presena de um mnimo de licitantes, o que importa a convocao comprovada de
todos.
2.4.3. Proposta mais vantajosa
Proposta a oferta incondicionada do valor que o licitante deseja receber da
Administrao Pblica licitante se com ela vier a contratar a execuo do objeto
licitado. Embora seja assim, no s isso. Com efeito, a Administrao Pblica licitante
deseja a proposta mais vantajosa. Deveras, a Lei federal das Licitaes e Contratos da
Administrao Pblica estabelece. de um lado, que a licitao destina-se a selecionar a
proposta mais vautajosa (art. 32) e, de outro, que a comisso de licitao, no julgamento
das propostas. levar em considerao os tipos de licitao (art. 45), ou seja, o menor
preo, a melhor tcnica, a tcnica e preo e o maior lance ou oferta. Sendo assim, fcil
perceber que por proposta mais vantajosa h de ser a que, vista. exclusivamente, de
um desses critrios, for a assim julgada pela comisso de licitao. Outra, de preos
maiores, mas produto de melhor qualidade ou de melhor rendimento, no pode ser
considerada a mais vantajosa para a entidade licitante, como outrora fora entendido pela
doutrina e reconhecido pelo Judicirio (RDP. 12:211). Destarte, pode-se definir a
proposta mais vantajosa como a que melhor atende aos interesses da entidade licitante,
determinvel segundo os tipos de licitao. . em suma. a proposta vencedora. Nem
sempre a proposta vencedora a nica. embora essa seja a regra. Pode-se ter mais de
uma proposta vencedora no caso de licitao por itens ou nas hipteses do 72 do art.
23 dessa lei (compra de bens de natureza divisvel), devendo ser, todas, qualificadas
como mais vantajosas. Fora dessas hipteses, se duas propostas forem iguais e por isso
511
podero estar em primeiro na classificao, h que se proceder o desempate,
consoante estabelece o art. 45, 2, da Lei federal das Licitaes e Contratos da
Administrao Pblica.
Pode ocorrer que nenhuma das propostas satisfaa ao instrumento convocatrjo,
devendo, nesse caso, a Comisso de Licitao ser autorizada a dar oito dias teis para a
apresentao de novas propostas. As novas propostas podero ser diferentes das
anteriores, ou seja, outros valores podero ser cotados, inclusive menores que os
anteriormente apresentados (TC929-499/98-O. DOU, 4 maio 2000).
A proposta sempre apresentada com certo prazo de validade e quando isso no
ocorre esse prazo de no mximo sessenta dias (art. 64, 32). Nada impede que esse
prazo seja prorrogado pelo proponente a pedido da Administrao Pblica licitante,
596
dado cuidar-se de prazo de mera liberao de compromisso assumido70. Nesse
particular pode-se ir mais alm, para aceitar-se proposta com prazo de validade j
vencido. A contratao com o vencedor da licitao pode restar obstada por certo
tempo, s vezes at longo, nada impedindo que, presente o interesse pblico e
concordando o vencedor, o ajuste seja celebrado. No se trata de prorrogao de
proposta com prazo de validade vencido, mas de nova proposta com os mesmos valores.
De fato. a concordncia do proponente com a celebrao do contrato nos termos da
proposta vencida tem efeito de nova proposta71.
2.4.4. Discusso da proposta mais vantajosa ou vencedora
Em termos bsicos, o contedo do contrato h de ser o do edital, embora no
resulte unicamente desse ato. De fato, se o edital, como corriqueiramente se diz, a
matriz do contrato. no se tem legitimamente como aceitar qualquer discrepncia entre
essas duas manifestaes, sob pena de nulidade do ajuste, ou, no mnimo, da clusula
destoante. Nem seria compreensvel, assegura Hely Lopes Meirelles (Licitao e
contrato, cit., p. 200), que a Administrao formulasse seu desejo no edital e
contratasse em condies diversas do pedido na licitao. Essa quase repetio dos
termos e condies do edital, no contrato, obrigatria, sob pena de a licitao
transformar-se em farsa. afirmam os autores, sem muita preciso.
70. Nesse sentido, veja deciso do STJ publicada no BLC. n. 5, p. 181. 1990.
71. Essa tambm a inteligncia de Maral Justen Filho (Comentrios lei de
licitaes, p. 391).
512
No obstante essa seja a regra, em algumas hipteses pode-se contratar em termos
e condies diversas do instrumento convocatrio72.
Se assim em relao ao instrumento convocatrio, com maior razo h de ser no
concernente proposta, que tambm integra o contrato. O contedo do contrato nesse
particular no precisa ser idntico ao da proposta mais vantajosa: basta que encerre mais
vantagens para a contratante. Nenhuma nulidade causar ao ajuste se os termos e
condies da proposta vencedora forem discutidos e a contratante obtiver mais
vantagens (menor preo, menor prazo de entrega, menor juro moratrio) que as
onginalmente oferecidas pelo proponente e as consignar no contrato. Esse afastamento
do contrato em relao proposta vencedora cremos ser sempre possvel e
constitucional. O que no se permite o distanciamento entre o contrato e a proposta
com prejuzos para a contratante, conforme ensina Hely Lopes Meirelles. Essa
597
possibilidade, no entanto. no permite que o contratado entregue e a Administrao
Pblica aceite outro bem. Sendo o mesmo bem. admite-se modelo de qualidade
superior.
Desse modo. no cabe, salvo por exacerbado amor literalidade do texto do
inciso XXI do art. 37 da Constituio Federal, imaginar que a locuo mantidas as
condies efetivas da proposta, nele consignada. veda tal discusso e a celebrao do
contrato com base nessa proposta melhorada, no interesse da contratante, dado que seria
negar a prpria finalidade da licitao, que a busca da melhor proposta. Ademais, no
h argumento lgico ou jurdico a sustentar essa interpretao, que, sem muito apego e
razo, vem sendo defendida por alguns estudiosos.
Cabe, ento, perguntar: qual o motivo dessa locuo, nesse dispositivo
constitucional, j que no pode haver palavra ou locuo legal ou constitucional sem
finalidade? A resposta uma s: a defesa dos interesses do licitante vencedor, que no
pode ser obrigado a reduzir seu preo, melhorar as condies de pagamento ou diminuir
o prazo de entrega do objeto licitado. A locuo em apreo, na verdade, um anteparo
que protege o licitante vencedor, elo mais fraco desse relacionamento, contra presses
da contratante. Isso, em absoluto, no impede que o autor da proposta vencedora
melhore ainda mais suas condies.
72. Para aprofundar. veja o nosso trabalho Validade das contrataes em
condies diversas do edital e da proposta. Revista da Faculdade de Direito de So
Bernardo do Campo. 3:41. 1997.
513
3. Homologao e adjudicao
Concluda a fase de julgamento, com o ordenamento das propostas em ordem
crescente (tipo menor preo) ou decrescente (tipo maior lance) de vantagens em quadro
comparativo, cabe comisso de licitao preparar pequeno relatrio sobre o
procedimento onde conste expressamente mencionado o vencedor e remeter o processo
autoridade superior para deliberao, consoante a cronologia fixada pelo art. 43, VI,
do Estatuto federal Licitatrio, para que esta homologue o procedimento e adjudique o
objeto da licitao ao seu vencedor. Com esse relatrio, em tese, est concludo o
trabalho da comisso de licitao. Essa deliberao no outra coisa que no a
homologao e a adjudicao. Praticado o primeiro, aguarda-se o prazo de recurso
resolvendo-se qualquer medida dessa natureza que seja interposta para. s ento,
praticar o segundo. Essa seqncia mais cautelosa, pois a interposio de recurso
598
contra a adjudicao no alcana a homologao. Tirante esse cuidado, nada impede, e a
Lei federal das Licitaes e Contratos da Administrao Pblica parece induzir a isso,
que essas decises componham um s ato. Alis, o procedimento que preferimos.
Homologao ato da autoridade competente, superior comisso de licitao,
pelo qual promovido o controle de todo o procedimento licitatrio no que respeita ao
mrito e legalidade. A homologao no fase que integra o procedimento da
licitao, pois incide sobre um procedimento j realizado para lhe dar eficcia. A
autoridade competente para homologar a indicada em lei ou regulamento73.
Normalmente a autoridade que autorizou a abertura da licitao. Em So Paulo,
calcado na Lei estadualn. 6.544/89, o Decreto n. 3 1.138/90 indicou os Secretrios de
Estado e os dirigentes de autarquias como as autoridades competentes para homologar
licitaes em suas respectivas reas de atuao. No exerccio dessa competncia e
conforme a circunstncia, a autoridade competente pode: 12) homologar o
procedimento e adjudicar o objeto da licitao ao vencedor: 22) devolver o processo
comisso de licitao, ordenando-lhe a correo de vcios sanveis, verificados em
qualquer parte do procedimento: 32) invalidar todo o procedimento ou parte dele se
existentes vcios insanveis: 42) revogar todo o procedimento por motivo de mrito.
73. Veja nesse sentido Parecer n. AGU/LA-02/99. anexo ao Parecer n. GQ- 191.
DOU.
7 maio 1999.
514
Cabe ainda a essa autoridade atribuir ao proponente-vencedor, autor da proposta
mais vantajosa, o objeto da licitao, confirmando, desse modo. o julgamento. Destarte,
aps a homologao opera-se a adjudicao. H de ser assim, dada a seqncia do
procedimento estabelecida no art. 43. que versa sobre o procedimento da licitao, e
este obrigatrio, em vista do princpio formal que permeia todo o procedimento da
licitao (art. 42, pargrafo nico). Desse modo. no se deve levar em considerao a
seqncia adjudicao homologao apresentada pelo inciso VII do art. 38 da Lei
federal das Licitaes e Contratos da Administrao Pblica. pois esse dispositivo no
cuida de procedimento licitatrio. O que se adjudica ao vencedor o objeto da licitao,
no o contrato. Alm disso, o vencedor, mesmo quando lhe foi adjudicado o objeto da
licitao, no tem direito ao contrato. A adjudicao, ensina Adilson Abreu Daliari
(Aspectos jurdicos cit., p. 109), ato discricionrio quanto sua prtica. mas vinculado
quanto ao contedo. Desse modo, pode haver ou no a adjudicao. Se houver, ser,
599
necessariamente, em favor do vencedor do certame. Se no fosse discricionrio, aduz
esse notvel administrativista, o ato de adjudicao perderia qualquer sentido, vez que
nada acrescentaria classificao (ordenamento, para ns). e. se o seu contedo no
fosse vinculado, nenhum significado teria a classificao (ordenamento, para ns).
Da adjudicao surtem os seguintes efeitos jurdicos: a) aquisio. pelo vencedor
do certame, do direito de contratar com a pessoa licitante, se houver contratao; b)
impedimento da pessoa licitante de contratar o objeto licitado com terceiro; c) liberao
dos demais proponentes de todos os encargos da licitao; d) direito dos demais
proponentes ao desentranhamento dos documentos apresentados; e) vedao de a
Administrao licitante promover novo certame enquanto em vigor a adjudicao; f)
responsabilidade do vencedor, como se fosse inadimplente contratual, caso no assine o
contrato no prazo marcado pela entidade licitante; g) vinculao do adjudicatrio aos
encargos, termos e condies fixados no edital ou carta-convite e aos estabelecidos em
sua proposta.
Contra a homologao e a adjudicao cabe recurso de representao (art. 109, II),
no prazo de cinco dias teis, contados da cincia ou publicao do respectivo ato, com
efeito devolutivo. salvo se a autoridade competente o receber com efeito suspensivo,
como lhe faculta o art. 109, 2, parte final. do Estatuto. O acolhimento do recurso com
ambos os efeitos deve ser praticado comumente, dada a cautela que se impe nessas
oportunidades. Seria desastroso o acolhimento de recurso contra a adjudicao. ao final
de seu processamento, em que o objeto da licitao j fora contratado.
515
4. Audincia pblica
A Lei federal de Licitaes e Contratos da Administrao Pblica obriga, no art.
39, que o processo licitatrio seja iniciado com uma audincia pblica, sempre que o
valor estimado para uma licitao ou para um conjunto de licitaes simultneas ou
sucessivas seja superior a 100 vezes o limite previsto no art. 23,1, a, tambm dessa lei,
que de R$ 1.500.000,00. Logo, se o valor estimado para uma licitao ou para um
conjunto de licitaes simultneas ou sucessivas for superior a R$ 150.000.000,00, o
processo licitatrjo ser, obrigatoriamente iniciado com a realizao dessa audincia
pblica. Audincia, no caso, a reunio pblica formalmente convocada pela
Administrao Pblica licitante para se dar populao, de modo minucioso e
completo, informaes sobre o projeto (obra, servio, fornecimento) que pretende
realizar. Deve ser realizada com uma antecedncia mnima de quinze dias teis da data
600
prevista para a publicao do edital e sua convocao deve ocorrer, ao menos, dez dias
teis antes de sua realizao. V-se que a audincia tem lugar depois da fase interna da
licitao, mas antes da fase externa, ocasio em que a Administrao Pblica licitante j
conta com todas as informaes indispensveis realizao da licitao e, portanto, em
condies de satisfazer a preocupao dos presentes a esse ato pblico.
Essa publicidade h de observar os mesmos meios de divulgao previstos para a
licitao, portanto publicao no Dirio Oficial da Unio e em jornal dirio de grande
circulao no Estado e tambm, se houver. no Municpio ou regio onde ser executada
a obra, prestado o servio, fornecido. alienado ou alugado o bem. Dessa audincia
podero participar e se manifestar todos os interessados, no podendo a autoridade
responsvel negar ou escamotear informaes, esclarecimentos ou deixar de responder
as indagaes formuladas. Com efeito, ensina Antonio Roque Citadini (Comentrios e
jurisprudncia sobre a Lei de Licitaes Pblicas, 3. ed.. So Paulo, Max Limonad.
1999, p. 299): Caso o administrador omita dados, ou informe incorretamente sobre
questes licitao, a audincia poder ser anulada e o gestor responsabilizado na
forma da lei. A autoridade responsvel dever estar preparada e com todo o material
relacionado com o objeto da licitao, para demonstrar o interesse pblico na obra,
servio ou fornecimento ou qualquer outro que seja o objeto da futura licitao e a sua
viabilidade tcnica e econmica. Essa autoridade deve apresentar o projeto bsico. o
oramento e os estudos de impacto ambiental e de vizinhana. Para essa audincia os
interessados devero estar preparados, devendo, por essa razo, a Administrao
Pblica licitante colocar sua disposio, em
516
lugar de fcil acesso, todo esse material, inclusive um tcnico para lhes prestar as
informaes e tirar suas dvidas, durante os dez dias que antecedem sua realizao, sob
pena de no se atender aos objetivos da lei. Os assuntos apresentados e discutidos no
obrigam a Administrao Pblica licitante, mas a autoridade responsvel deve estar com
sua ateno voltada para receber crticas e sugestes que, uma vez analisadas, podero,
quando procedentes. melhorar o objeto licitado e o texto do edital, da minuta do
contrato e de outros anexos que integraro o instrumento convocatrio.
5. O problema das cooperativas
A participao de sociedades cooperativas nos certames licitatrios
sempre gerou desentendimento tanto na doutrina como na jurisprudncia.
Ora elas so admitidas porque dotadas de um regime jurdico especial que
601
lhes dispensa um tratamento privilegiado, decorrente da determinao cons
tituciona segundo a qual a lei apoiar e estimular o cooperativismo (art. 174, 2, da
CF). Ademais, sua participao prestigiaria o princpio da competitividade. Ora no so
admitidas devido ao tratamento privilegiado que recebem da lei, o que as torna,
exatamente por isso, desiguais frente
aos demais participantes. Sua admisso, portanto, afrontaria o princpio da
igualdade, sem mencionar que cabe s cooperativas prestar servios aos cooperados,
no a terceiros, como seria a Administrao Pblica licitante.
A licitao procedimento que aceita todos os interessados que aten da as
exigncias estabelecidas no seu instrumento de convocao. Assim, no interessa, de
antemo, saber que espcies de entidades vo dela partici pa (sociedade industrial,
comercial, civil, governamental, cooperada), pois todas, atendidas as exigncias do
instrumento convocatrio, sero admiti da no certame licitatrio. Logo, se a
cooperativa, como outra entidade qualquer, atender a tais exigncias no h razo
alguma para impedir sua participao na licitao e, uma vez vencedora, no h, menos
ainda, moti v algum para que o respectivo contrato no seja com ela celebrado. Em
suma: se a cooperativa atender, por inteiro, as exigncias do instrumento
convocatrio. ser habilitada e se vencedora ser contratada; caso contrrio ser
inabilitada e vedada ser sua contratao. Observe-se que no cabe comisso de
licitao acomodar ou abrandar, na fase da habilitao, as exi gncia editalcias em
favor da cooperativa sob o apangio de que o Estado deve apoiar e estimular o
cooperativismo, como cabe ao edital estabelecer exigncias discriminatrias para
prestigiar a cooperativa. Alis, essa corre t orientao vem fazendo com que as
cooperativas se amoldem ao comum das sociedades que pugnam por contratar com a
Administrao Pblica.
517
V REVOGAO, INVALIDAO E DESISTNCIA DA LICITAO
1. Introduo
Ocorrendo motivos de mrito (convenincia e oportunidade) ou verificadas razes
de ilegalidade, a entidade licitante deve. respectivamente, revogar ou invalidar a
licitao, embora em relao revogao a Lei federal das Licitaes e Contratos da
Administrao Pblica no parece ser assim to incisiva. Com efeito, prescreve o art. 49
dessa lei que a autoridade competente para a aprovao do procedimento somente
poder revogar a licitao por motivos de interesse pblico decorrentes de fato
602
superveniente devidamente comprovado, devendo por ilegalidade invalid-la.
Entendemos que nessas hipteses no h para a Administrao Pblica licitante
qualquer discricionariedade, ainda que seja usada a palavra poder. Tanto na primeira
hiptese a revogao como na segunda a invalidao , h um dever-poder de
extinguir o procedimento licitatrio. Com efeito, se a manuteno da licitao afronta o
interesse pblico ou a lei, surge para a Administrao Pblica o dever-poder de revogar
ou invalidar.
A revogao e a invalidao no precisam estar previstas no edital ou cartaconvite para serem utilizadas pela pessoa licitante. Basta que a oportunidade ocorra e os
motivos estejam presentes para que a entidade licitante possa exercit-las. O que no se
admite o exerccio dessas prerrogativas sem a competente demonstrao da causa
justificadora, conforme vm decidindo os nossos pretrios (RDA. 100:149 e 108:328;
RT, 509: 140 e 582:42; e MS 89.02.04343-6-RJ, DiU. 9jan. 1992). Previamente
revogao ou invalidao, deve a autoridade superior comunicar ao vencedor da
licitao uma ou outra dessas intenes, para que este, no prazo razovel que lhe for
concedido, manifeste, exercendo o contraditrio e a ampla defesa. o que for de seu
interesse. A prtica da revogao e da invalidao sem o atendimento dessas exigncias
ilegal. Dessa deciso, cuj a publicao e obrigatria, cabe recurso no prazo de cinco
dias teis. contados da intimaao ou publicao do ato (art. 109, 1. e). Dito recurso pode
ser recebido com efeito suspensivo, consoante estabelece o art. 109, 1, c, combinado
com O disposto no 2, parte final, desse mesmo dispositivo.
2. Revogao
o desfazimento da licitao acabada por motivos de convenincia e
oportunidade (interesse pblico) supervenientes, consoante dispe o art. 49
518
do Estatuto federal Licitatrio. S ser legtima se o motivo, sobre ser
superveniente, for devidamente justificado. Ademais esse motivo deve ser pertinente e
suficiente para justificar tal comportamento. O dever-poder de revogar no deferido ao
Judicirio, ao Legislativo ou ao Tribunal de Contas. salvo no concernente s suas
prprias licitaes. Nesses. a revogao cabe aos servidores competentes dos
respectivos rgos administrativos. Ademais. somente pe fim a procedimento
concludo, acabado. Durante o desenvolver do procedimento, nada se revoga, apenas
desiste-se. Os efeitos da revogao so ex nunc, isto , desde agora. Dispem, portanto,
para o futuro. A revogao visa: a) impedir a celebrao do contrato; b) liberar os
603
licitantes da responsabilidade do procedimento; e) investir o vencedor no direito a uma
indenizao; d) impedir a renovao do procedimento licitatrio.
No h dvida que a finalidade da revogao impedir a celebrao do contrato,
dada a ausncia de convenincia do seu objeto (compra de uma motoniveladora que
antes da contratao doada Administrao Pblica licitante). Se o objetivo da
licitao foi alcanado, ainda que de outro modo. no h como prosseguir com o
procedimento. Qualquer medida nesse sentido ilegal, pois afronta o interesse pblico.
E inquestionvel que a revogao libera todos o proponentes, inclusive o vencedor. No
cabe, portanto, afinnar que mesmo ante a revogao do procedimento licitatrio o
vencedor s se libera com o decurso do prazo de validade da proposta. qualquer que
seja, especfico ou genrico, esse prazo. Com efeito, a proposta s tem sentido como
parte integrante da licitao e se essa no mais existe por fora da revogao, aquela
tambm no pode existir. Logo, a liberao de todos os participantes. O vencedor
tambm se libera das obrigaes assumidas com o decurso, sem contratao. do prazo
de validade de sua proposta ou quando esta no contiver tal lapso, nos termos do art. 64,
3. do Estatuto federal Licitatrio, que estabelece como prazo de validade da proposta
o prazo genrico de sessenta dias. Tanto o prazo especfico da proposta como o genrico
so contados da data da entrega das propostas.
O vencedor, tendo em vista que a extino da licitao se d, na revogao, por
mrito, isto , convenincia e oportunidade da Administrao Pblica licitante,
investido no direito de receber uma indenizao. Somente o vencedor tem direito
indenizao, pois os outros foram eliminados em razao da finalidade da licitao,
assumindo, assim, o risco decorrente da natureza competitiva do procedimento. O valor
da indenizao igual ao montante das despesas efetivamente realizadas e comprovadas
(projeto. desenhos. memonais. digitao, taxas, cpias. viagens, certides) que o
vencedor realizou para participar da licitao revogada. A indenizao, como restou
afirmado, cobrir, to-s, as despesas havidas com a licitao ou em razo dela.
519
sem abranger, portanto, as vantagens e lucros como se fora efetuado e execu tado
o contrato, j que a este o vencedor da licitao no tem direito. Ao contrrio, assistelhe o direito de ser plenamente indenizado se a entidade licitante, desconhecendo sua
qualidade de vencedor, contratar com qualquer um dos indicados no rol do julgamento
ou mesmo com terceiros, estranhos ao procedimento. Se a revogao for arbitrria ou
imotivada, cumpre-lhe anulla e restaurar seus direitos atravs de procedimento judicial
604
ou admjnjstrati vo, celebrando o contrato com a Administrao Pblica ou recebendo
dela plena indenizao. Somente nessas hipteses o vencedor pode insurgir-se contra a
revogao. Alis, notrio que o fato de ser vencedor da licitao no lhe d o direito
de impedir a revogao, exceto se arbitrria ou imotivada, pois do contrrio seria
submeter o interesse pblico ao privado, obrigando desse modo, a Administrao
Pblica a contratar.
A revogao ato administrativo vinculado, embora assentada em motivos de
convenincia e oportunidade. Vale afirmar: deve ser praticada quando esses motivos
restarem configurados. Ademais, exige a competente justificativa, por fora do que
estabelece o art. 49 do Estatuto federal Licitatrio. Por Outro lado, ato da entidade
licitante que s incide sobre a licitao concluda. acabada, s podendo ser praticado por
ocasio da homologao ou depois dela, mas sempre antes da contratao e mediante
indenizao (RDA. 12 7:455). Isso significa que no pode haver revogao de atos ou
fases do procedimento, vez que no se estaria revogando a licitao, e se esta
necessria o ato revogado h de ser refeito, A prtica do ato de revogao da
autoridade qual cabe promover a homologao ou de quem lhe seja hierarquicamente
superior. No ato da comisso de licitao. Na Administrao estadual direta e
autrquica de So Paulo, esse ato da competncia dos Secretrios de Estado (art. 22,
IV. do Dec. estadual n. 31.138, de 9-1-1990. regulamentador, em parte, da Lei paulista
n. 6.544/89, que trata das licitaes e contratos da responsabilidade desse EstadoMembro).
Revogada a revogao da licitao, esta no se restaura, salvo se tal
restabelecimento estiver expressamente previsto (art. 22, 32, da LICC) no ato
revogador. Nessas hipteses, se o proponente vencedor concordar em contratar nos
termos de sua proposta, nada h de ilegal. O que no cabe Administrao Pblica
impor-lhe a contratao, dado o fato de que sua proposta ainda est formalmente vlida.
Entendemos, nesses casos, como legtima a recusa do vencedor da licitao em celebrar
o contrato e, conseqentemente, nenhuma pena pode sofrer. Sua recusa. sempre formal,
permitir Administrao Pblica licitante consultar os demais proponentes, obedecida
a ordem decorrente do julgamento (art. 64, 22), sobre o desejo ou no de contratar nas
condies do vencedor. Se a proposta no estiver
520
605
r, a contratao ainda assim ser possvel se com ela concordar o onente.
A regra a no-repetio da licitao revogada, pois no atendia ao interesse
pblico, no era mais conveniente ou oportuna. Sendo assim, no mo legitimar seu
refazimento, pelo menos em data to prxima. Essa regra, mas nada impede que em
outra oportunidade a Administrao fica promova nova licitao, se presente estiver um
motivo de interesse comum. o que ocorre quando se revoga uma licitao que objetiva
a sele- da melhor proposta para construo de uma escola de primeiro grau, de no
mesmo bairro o Estado pretende construir um prdio para igualdade e determina a
abertura da competente licitao. Posteriormente, a-se a licitao, porque o Estado
desistiu de sua empreitada.
O Estatuto federal Licitatrio prev que no caso de desfazimento (invalidao) da
licitao ficam assegurados o contraditrio e a (art. 49, 32), garantia essa que dada
somente ao vencedor, o com efetivos interesses na permanncia desse ato, pois atravs
dele chegar ao contrato. Os demais j foram, por algum motivo, alijados ditame e na
oportunidade tomaram as medidas que seus interesses aconavam. Alm disso, contra a
revogao cabe recurso hierrquico, no prazo cinco dias teis, contados da intimao ou
publicao do ato (art. 1, e, do Estatuto federal Licitatrio). Seu efeito apenas
devolutivo, a autoridade competente poder, se presentes razes de interesse pblico e
motivando sua deciso, receb-lo com efeito suspensivo, como fitado pelo 2 do art.
109 desse mesmo diploma legal.
desfazimento da licitao acabaria por motivo de ilegalidade. Pode alizada pela
entidade licitante (RDA, 100:149, 108:328 e 332) e pelo Judicirio. Na primeira
hiptese, diz-se simplesmente invalidao; na se- se meramente anulao. Ao
Legislativo e ao Tribunal de Contas outorgou igual competncia. O fundamento da
invalidao da licitao - visto no art. 49 do Estatuto federal Licitatrio.
lidao promovida pela entidade licitante pode decorrer de ato comportamento de
sua prpria iniciativa ou de ato ou comportamento de terceiros. No primeiro caso, diz-se
de ofcio; no segundo, provocada, de estabelece o art. 49 do Estatuto federal Licitatrio.
E de ofcio sempre que a entidade licitante, revendo seu comportamento, entende-o
ilegal e assim o declara. E provocada quando a resciso decorre da iniciativa de
terceiros (pessoa fsica ou jurdica), que, entendendo ilegal o comportamento da
entidade licitante. o denunciam ou contra ele interpem o
521
606
competente recurso, a devida medida administrativa (representao) ou judicial
(ao popular. ao civil pblica), observado o regime competencial Nas hipteses em
que cabe recurso administrativo, restando comprovada a denncia ou julgado
procedente o recurso, deve a entidade licitante declarar a invalidao do certame.
Perante o Judicirio a anulao sempre provocada, pois no lhe cabe atuar espontnea
prpria. Julgada procedente a demanda, a sentena deve decretar a anulao da
licitao.
Para prevalecer a invalidao da licitao, a autoridade competente deve
demonstrar cabalmente a ilegalidade, conforme tm entendido os nossos Tribunais (RT,
231:661 e 350:521). A ilegalidade capaz de levar invalidao o certame tanto pode
estar relacionada com a legislao competente (Constituio. lei, regulamento,
regimento. instruo), j que no se atendeu a uma de suas exigncias, como com o
edital ou carta-convite, pois no se observaram, por exemplo, os critrios de julgamento.
Assim, se afrontada a Constituio. a lei ou o instrumento convocatrio. tem cabida a
invalidao do certame.
A invalidao ato administrativo vinculado, visto que fundada numa ilegalidade.
Exige-se, portanto, a competente demonstrao dos motivos que levaram a entidade a
pr fim ao procedimento. A falta dessa motivao pode levar a nulidade invalidao.
Esta ato da entidade licitante que incide sobre a licitao acabada ou concluda, sem
que isso signifique qualquer vedao para a entidade licitante declarar motivadamente a
invalidade de qualquer ato ou fase do procedimento licitatrio ainda em curso. Nesta
hiptese no se est. como na anterior, extinguindo a licitao. Sempre que a
invalidao da licitao se impuser. declara-se ela e se determina o seu refazimento.
Igualmente. sempre que a invalidao do ato ou fase do procedimento for indispensvel,
declara-se ela e promove-se a reedio do ato ou a restaurao da fase. de modo a se ter
um certame isento de vcio de ilegalidade. A diferena entre uma e outra dessas
hipteses est no momento do seu pronunciamento (na primeira hiptese. ocorre na
homologao:
na segunda. acontece em qualquer fase do procedimento). na autoridade
competente para a sua prtica (na primeira hiptese. a autoridade indicada para
homologar ou a que lhe seja superior: na segunda, a comisso de licitao) e no prprio
objeto da invalidao (na primeira hiptese. invalida-se toda a licitao: na segunda. s
o ato ou a fase viciada e os atos e fases subseqentes). A prtica do ato de invalidao,
como extintivo da licitao. cabe autoridade a quem toca promover a homologao e a
607
adjudicao. Na Administrao direta e autrquica do Estado de So Paulo essa
competncia do Secretrio de Estado (art. 22) ou do dirigente de autarquia (art. 2,
pargrafo nico), consoante estabelece o Decreto estadual n. 3 1.138/90. regulamento
parcial da Lei n. 6.544/90.
522
Os efeitos da invalidao da licitao so ex tunc isto , desde ento. lo afirmar:
retroagem para alcanar a ilegalidade no seu nascedouro e todos os atos e fases
subseqentes inclusive o contrato se celebra consoante estabelece o 2 do art. 49 do
Estatuto federal Licitatrio. A validao visa restaurar a legalidade da licitao. O
desfazimento da licitao invalidao ou anulao no investe qualquer licitante no
direito a ser indenizado, conforme tm decidido nossos pretrios (RDA. 52:248:
415:187. 428:248 e 750:384).
Essa firme orientao hoje est consigno 1 do art. 49 do referido Estatuto. Nem
mesmo o vencedor tem qualquer direito indenizatrio. salvo se nulo o desfazimento,
consoante j decidiu o Tribunal de Alada de So Paulo, a Apelao Civil n. 131.446
(RDA. 104:235). Prevalece, assim, os atos nulos no surtem efeitos vlidos. Escapam
desse pacifico o entendimento os terceiros de boa-f, que tm, Assim, seus direitos
restados com a manuteno da relao que lhes deu origem ou com a correspondente
indenizao. Assim tambm deve ser tratado o vencedor da ao se em nada contribuiu
para a ilegalidade, pois se a Administrao lica, ao anular a licitao por ele vencida,
causa-lhe um prejuzo, deve ele responder nos termos do 62 do art. 37 da Constituio
Federal. O tratado tambm no sofre qualquer prejuzo pelo que houver executada at a
data da decretao da nulidade, se teve seu contrato declarado em razo da invalidao
da licitao, ex vi do art. 49, 12, do Estatuto Licitatrio. conquanto no lhe seja
imputvel o vcio. Cremos, no obstante essa previso legal, que sua indenizao, no
caso, h de ser maior, obtendo tambm alcanar outros prejuzos decorrentes da
extino (art. 6. da CF), o que se infere do pargrafo nico do art. 59 da Lei federal. s
Licitaes e Contratos da Administrao Pblica. Nesses casos, estabelece o pargrafo
nico do art. 59 desse diploma legal, a Administrao deve promover a
responsabilizao de quem deu causa invalidade.
Como j aludimos em outra oportunidade, o Estatuto federal Licitatrio prev que
no caso de desfazimento (revogao, invalidao) da licitao ficam assegurados o
contraditrio e a ampla defesa (art. 49, 32), Essa garantia dada somente ao vencedor,
j que ele o nico com efetivos interesses na permanncia desse ato, pois atravs dele
608
pode chegar ao contrato. Os demais j foram, por uma razo ou outra. alijados do
certame e na oportunidade tomaram as medidas que seus interesses aconselhavam.
Ocorrida a revogao ou a invalidao, contra qualquer desses atos cabe recurso
hierrquico. no prazo de cinco dias teis contados da sua intimao ou
74. Em sentido contrrio. veja acrdo do STJ na RT. 682:205.

523
609
publicao (art. 109, L e). Seu efeito apenas devolutivo, mas a autoridade
competente poder, se presentes razes de interesse pblico e motivando sua deciso,
receb-lo com efeitos suspensivos, como facultado pelo 2 do art. 109 desse mesmo
diploma legal. Este recurso tem cabida mesmo que o vencedor tenha sido intimado
dessa inteno da Administrao Pblica para sobre ela se manifestar nos termos do
32 do art. 49 da Lei federal das Licitaes e Contratos da Administrao Pblica.
4. Desistncia
A revogao e a invalidao no se confundem com a desistncia da licitao. H
desistncia quando a entidade licitante, antes do final da licitao. renuncia ao seu
prosseguimento. interrompe o seu curso, O motivo da desistncia qualquer um, desde
que de interesse pblico e superveniente. Assim, deve, por exemplo, o Municpio
desistir da licitao em andamento para a aquisio de mil e duzentas caixas de laranja
se um benemrito citricultor se prope a do-las. Conseguido o objeto da licitao,
mesmo que por outros meios, no h sentido lgico, nem jurdico, para o
prosseguimento da licitao. Alis, sua continuidade em tais casos seria ilegal dada a
ausncia de interesse pblico.
Na desistncia, todos os licitantes apanhados por ela tm direito a uma
indenizao. Assim porque a abertura de um procedimento dessa natureza e a
conseqente convocao de interessados para apresentarem propostas para o negcio de
seu interesse ho de ser havidas como srias, como de resto devem ser todos os
comportamentos pblicos. Ademais, no pode a entidade licitante causar danos a
algum. sob pena de ter de indenizar (art. 37, 62, da CF), e a desistncia, por no ser
da natureza da licitao, causa danos aos proponentes.
Desse modo, pode-se dizer que a revogao diferencia-se da desistncia pelas
seguintes notas: 1) a revogao incide em procedimento acabado:
a desistncia incide em procedimento em andamento; 2) na revogao s tem
direito indenizao o licitante vencedor do certame; na desistncia todos os licitantes
que participavam do certame no momento de sua ocorrncia tm direito a uma
indenizao. Com a invalidao, a desistncia distingue-se: 1) na invalidao, o motivo
de ilegalidade, enquanto na desistncia, de mrito: 2) na invalidao, ainda que seja
no transcorrer do procedimento, refaz-se o certame ou a parte invalidada e a
subseqente, enquanto. na desistncia, pe-se fim em definitivo ao procedimento.
A desistncia da licitao ato da autoridade que determinou sua abertura. No
cabe, portanto, comisso de licitao, que nem sequer deve ser consultada para tanto,
610
pois no lhe cabe opinar sobre decises de alta administrao. Contra esse ato no pode
insurgir-se qualquer dos proponentes.
524
Estes somente tm direito a uma indenizao, como vimos, cujo montante no

pode ultrapassar o valor das despesas realizadas e comprovadas at esse momento em
razo de sua participao no certame. O ato de desistncia. como ato administrativo,
deve ser devidamente motivado. Contra ele cabem os recursos administrativos e
judiciais pertinentes. Se houver motivo para tanto. a desistncia pode ser revogada e, se
expressamente previsto, nessa revogao pode ser restaurado o procedimento, com o
aproveitamento, no que couber, dos atos e fases j realizados. No obstante a
restaurao, os proponentes no esto obrigados a prosseguir integrando o certame,
ainda que esteja em vigor o prazo das propostas. salvo se concordarem.
VI- CONTROLE DA LICITAO
Todos os atos, decises e comportamentos da Administrao Pblica ou de quem
lhe faa as vezes esto inapelavelmente submetidos ao princpio da legalidade. Com os
relacionados licitao, no podia ser de outro modo, pois esto vinculados aos atos
reguladores (lei, regulamento. edital, proposta) desse procedimento e passveis,
portanto, dos controles institudos. Esses controles viabilizam-se pelos recursos
administrativos, isto , os interpostos no mbito da entidade responsvel pelo ato,
deciso ou comportamento impugnado, e mediante aes judiciais, ou seja, as
impetradas na esfera judicial contra atos, comportamentos e decises em razo da
ilegalidade que encerram, sem prejuzo, por evidente, do controle a cargo do Tribunal
de Contas competente. Observe-se que, independentemente da interposio dessas
medidas, cabe entidade licitante revogar e invalidar seus atos sempre que afrontarem o
ordenamento jurdico, em obedincia ao princpio da autotutela. Esse seu
comportamento o que se chama de autocontrole ou controle interno.
1. Recursos administrativos
Em termos de licitao, recursos administrativos, em sentido lato. so todos os
meios jurdicos que instauram o processo de reexame interno de ato, deciso ou
comportamento da entidade licitante por motivo de ilegalidade 75. Tm esse objetivo as
peties de recurso, de representao e de
611
75. Sobre recursos administrativos, veja o Captulo XIV. que trata do Controle da
Administrao Pblica.
525
612
pedido de reconsiderao institudas e reguladas no Estatuto pelo Captulo V,
denominado Dos Recursos Administrativos
Os recursos administrativos previstos no referido Captulo V do Estatuto somente
podem ser interpostos por quem tem legtimo interesse na licitao, no contrato ou no
cadastramento. Legtimo interesse o que justifica a interposio do recurso. Assim,
tem legtimo interesse para recorrer o licitante que foi inabilitado pela comisso de
licitao ou o que se insurge contra a habilitao de um de seus concorrentes. O mesmo
se pode dizer do contratado que foi sancionado com a pena de multa e do interessado
que teve seu pedido de inscrio no cadastro geral indeferido pela competente comisso
de cadastramento. Em princpio, pois, s os envolvidos, direta ou indiretamente, na
licitao, no contrato ou no registro cadastral podem recorrer. Vale dizer: os
absolutamente externos a esses procedimentos no podem recorrer, embora se lhes
reconhea alguma prerrogativa semelhante (arts. 42, 79, 82, 15, 62. 41, 12) para
fiscalizar ditos comportamentos da Administrao Pblica.
Qualquer desses recursos, quando providos, isto , julgados procedentes,
retroagem. nos seus efeitos, data do ato, deciso ou comportamento recorrido,
destruindo da para a frente todo o processado. de modo a propiciar sua recomposio
nos termos da lei. Se essa recomposio no for mais possvel, o direito do recorrente
deve ser resolvido por perdas e danos. Se o recurso no for provido, em tese, no cabe,
no mbito interno da entidade licitante, outra medida. S perante o Judicirio, se no
prescrito o direito. o ato, a deciso ou o comportamento ilegal, pode ser novamente
combatido.
Os recursos devem ser interpostos nos prazos fixados, sob pena de decadncia.
Decadncia a circunstncia que impede algum de promover o que entende ser de seu
direito por no ter agido no tempo oportuno. Assim, se o prazo de cinco dias teis para
o licitante interpor recurso hierrquico contra a sua inabilitao e no o impetra nesse
prazo, diz-se que decaiu desse direito. No se lhe permite novamente essa medida. A
ele. se ainda no prescrito o direito, somente lhe restam as vias judiciais. Esses prazos
so contados de certo fato, ato ou evento. Dessa forma, para a interposio do pedido de
reconsiderao, previsto no inciso III do art. 109 do Estatuto federal Licitatrio, o prazo
de dez dias contado da intimao do ato impugnado. Essa contagem obedece regra
instituda no art. 110 desse diploma legal: exclui-se o dia de incio e inclui-se o do
vencimento se dia de expediente no rgo ou entidade licitante. Esses dias, salvo
expressa indicao, so consecutivos, corridos.
613
526
1.1. Recurso hierrquico

Numa interpretao conjugada do inciso I e do 49 do art. 109 do Estatuto federal
Licitatrio resulta que o mecanismo de reexame de ato. deciso ou comportamento da
entidade licitante, denominado simplesmente recurso pelo inciso I desse artigo, , na
verdade, o recurso hierrquico ou recurso administrativo em sentido estrito. Alis, esse
entendimento encontra respaldo no inciso II desse artigo, que prev o recurso de
representao. Se isso no bastasse diga-se que o uso da palavra recurso, sem qualquer
qualificativo, significa recurso hierrquico, conforme ensinam Srgio Ferraz e Adilson
Abreu Dallari (Processo administrativo, cit., p. 176). Recurso hierrquico o meio
adequado para o superior rever o ato, deciso ou comportamento de seu subordinado,
especialmente da comisso de licitao, quando devidamente interposto. Cabe dito
recurso, conforme indicado no inciso I do art. 109 do Estatuto federal Licitatrio, nos
casos de: habilitao ou inabilitao do licitante; julgamento das propostas: anulao ou
revogao da licitao; indeferimento do pedido de inscrio em registro cadastral, sua
alterao ou cancelamento; resciso do contrato a que se refere o inciso I do art. 79
desse diploma legal; aplicao das penas de advertncia, suspenso temporria ou de
multa. Deve ser impetrado no prazo de cinco dias teis, contados da intimao do ato ou
da lavratura da ata (art. 109. 1). Esse prazo contado da intimao, para os ausentes, e
da ata, para os presentes s sesses pblicas (habilitao, julgamento) realizadas pela
comisso de licitao. A inobservncia desse prazo impede a interposio do recurso. O
interessado decai desse direito, restando-lhe, se ainda no prescrito, o recurso s vias
judiciais. A intimao do ausente feita mediante publicao na imprensa oficial.
Sua interposio formalizada por petio em que o recorrente expe os fatos,
indica o direito que entende ter sido violado e requer a providncia que considera deva
ser tomada para restaur-lo. Sempre que necessrio, o recorrente deve comprovar o
alegado mediante a juntada dos documentos adequados e pertinentes. A petio deve ser
dirigida autoridade superior, conforme da essncia desse recurso e determina o 49
do art. 109 do Estatuto federal Licitatrio. Seu encaminhamento promovido pela
autoridade ou comisso que praticou o ato, proferiu a deciso ou teve seu
comportamento recorrido.
614
O recurso recebido, no caso de licitao, ser comunicado pela prpria comisso
de licitao aos demais licitantes, que nessa oportunidade integram o certame. Estes
podero impugn-lo no prazo de cinco dias teis, alegando o que for de seu interesse
(art. 109, 39). Esse prazo contado da data do recebimento da comunicao, que pode
ser instruda com cpia do
527
recurso e dos documentos anexos e, se assim no for, deve indicar onde o

processo correspondente pode ser examinado. Tal comunicao, efetivada por qualquer
sistema
escrito
(correspondncia,
fax,
telex)
de
comunicao,
deve
restar
competentemente comprovada, isto , no processo de recurso deve estar devidamente

documentada ou certificada a sua entrega ou remessa. A impugnao deve ser escrita,
em forma de petio, e protocolada dentro do mencionado prazo de cinco dias teis, na
entidade comunicante e responsvel pelo ato, deciso ou comportamento recorrido.
Transcorrido esse prazo, dita autoridade, autora da medida recorrida tem cinco
dias teis para reconsiderar seu ato, deciso ou comportamento ou fazer subir o recurso,
devidamente informado, autoridade superior, competente para conhec-lo e dar-lhe ou
no o devido provimento. Se essa autoridade reconsiderar seu ato, deciso ou
comportamento, dessa medida deve ser informada a recorrente e, aps, arquivado o
processo. Contra essa reconsiderao no cabe qualquer recurso, j que todos puderam
manifestar seus interesses no respectivo processo. Caso o recurso suba, a autoridade
competente dever decidi-lo no prazo de cinco dias teis, contados do recebimento do
processo, no do recurso, como est indicado no 42 do art. 109 da Lei federal das
Licitaes e Contratos da Administrao Pblica. A falta de deciso nesse prazo pode
levar responsabilizao dessa autoridade, mas no deve ser entendida como
concordncia da entidade licitante com o recurso.
A contagem desses prazos, nos termos do art. 110 do Estatuto federal Licitatrio,
feita excluindo-se o dia do incio e incluindo-se o do trmino, se um e outro desses
dias forem teis, ou seja, de expediente, no rgo ou entidade licitante. Assim, se o dia
de incio o dia 10 (segunda-feira). o prazo de cinco dias conta-se do dia 11 (terafeira), se nesse dia houver expediente na entidade licitante. O trmino desse prazo
ocorrer no dia 17 (segunda-feira), se este dia for til. Nesse exemplo no foram
615
considerados os dias 15 (sbado) e 16 (domingo), porque no so havidos como teis, j
que nesses dias no h expediente.
O recurso em apreo, quando interposto contra o ato de habilitao ou inabilitao
ou contra o julgamento, consoante prescreve o 22 do art. 109 do Estatuto federal
Licitatrio, tem efeito suspensivo. Efeito suspensivo, e a qualidade dada pela lei ao
recurso que suspende at a sua soluo final o procedimento em curso ou que impede o
seu incio quando atacado por essa medida. Os demais recursos (representao e pedido
de reconsiderao) no tm essa qualidade; possuem, apenas, o efeito devolutivo, que e
a regra. Todo e qualquer recurso tem efeito devolutivo, mas s os indicados em lei tm
o efeito suspensivo. Assim, na falta de esclarecimento legal, o efeito do recurso
devolutivo, nunca suspensivo. Efeito devolutivo a qualidade
528
natural do recurso que permite. autoridade competente para conhec-lo, o poder

de rever todo o processado e decidir segundo o seu entendimento.
Embora o efeito suspensivo deva ser uma decorrncia expressa da lei, no que
concerne sua incidncia, o 22 do art. 109 do Estatuto federal Licitatrio faculta
autoridade competente receber, desde que o faa motivadamente e em face de razo de
interesse pblico, com efeito suspensivo, os recursos interpostos nos demais casos do
inciso I desse artigo. Ainda nos parece que os demais recursos (representao, pedido de
reconsiderao) podem ser recebidos com efeito suspensivo, desde que o recebimento se
faa motivadamente e vista de um interesse pblico, dada a genrica faculdade
outorgada pelo mencionado pargrafo do art. 109 desse diploma legal.
Provido o recurso, seus efeitos retroagem data do ato, deciso ou
comportamento impugnado.
1.2. Representao
O inciso II do art. 109 do Estatuto federal Licitatrio prev o segundo dos
recursos administrativos utilizveis na aplicao dessa lei, e o denominou representao.
E a petio dirigida autoridade superior pleiteando a modificao do ato da autoridade
inferior. A representao somente cabe nos casos de deciso relacionada com o objeto
da licitao ou do contrato de que no caiba recurso hierrquico. Assim, por exemplo,
cabe esse recurso contra a deciso que muda o objeto da licitao ou do contrato ou
transforma uma licitao por itens em global. No que concerne interposio, ao
616
recorrente, autoridade a quem deve ser endereado, ao encaminhamento,
comunicao aos demais interessados, aos prazos pertinentes e respectiva contagem,
vale, mutatis mutandis, o que expusemos em relao ao recurso hierrquico. Observase, no que couber, para o processamento do recurso de representao o mesmo iter do
recurso hierrquico, ante a inexistncia de procedimento que lhe seja especfico. Seu
efeito to-s o devolutivo, mas pode ser recebido com efeito suspensivo se tal
recebimento for devidamente motivado e existir interesse pblico.
O recurso de representao no se confunde com a medida, de mesmo nome,
indicada no 1 do art. 113 do Estatuto federal Licitatrio, que faculta a qualquer
licitante, contratado ou pessoa fsica ou jurdica, denunciar ao Tribunal de Contas da
Unio76 contra irregularidades na aplicao
76. Essa faculdade tambm pode ser exercida perante as demais Cortes de
Contas. quando as irregularidades estiverem relacionadas com a aplicao de lei
estadual ou municipal, guardada. por certo, a competncia de cada uma.
617
529
dessa lei. no que respeita ao controle das despesas decorrentes de contratos e

outros instrumentos por ela regulados. Atente-se que, nesse mesmo sentido e com maior
amplitude. o 2 do art. 74 da Constituio Federal prev essa faculdade, a ser
exercitada por qualquer cidado, partido poltico, associao ou sindicato na forma da
lei. A representao mencionada no inciso II do art. 109 da Lei federal n. 8.666/93
recurso, enquanto a referida no 12 do art. 113 dessa mesma lei mera denncia. tal
qual est consignado no 2 do art. 74 da Lei Maior. Mediante aquela quer-se uma
reviso do ato, deciso ou comportamento da autoridade recorrida, ao passo que, por
esta, deseja-se a legalidade e moralidade dos atos, decises e comportamentos
denunciados e, evidentemente, a nulidade da medida irregular, ilegal ou imoral e a
punio dos responsveis, observado, sempre, o interesse pblico. No se est pela
denncia, pelo menos em tese, buscando a reviso de qualquer dos atos, decises ou
comportamentos denunciados com o fito de atender aos interesses do denunciante, uma
vez que esse no o objetivo de tal faculdade, nem o Tribunal de Contas da Unio tem
poderes para tanto.
Por fim, diga que o recurso de representao que vimos analisando, previsto no
inciso II do art. 109 da Lei federal das Licitaes e Contratos da Administrao Pblica,
no se confunde com o direito de petio (art. 52, XXXIV. da CF)77.
1.3. Pedido de reconsiderao
O inciso III do art. 109 do Estatuto federal Licitatrio permite ao interessado a
interposio do denominado pedido de reconsiderao, recurso contra ato de Ministro
de Estado que o tenha declarado inidneo para licitar ou contratar com a Administrao
Federal. Pode ser definido como o recurso dirigido pelo interessado ao Ministro de
Estado, prolator de deciso que o considerou inidneo para licitar ou contratar com a
Administrao Federal, visando sua modificao. No obstante seja dirigido ao prprio
autor do ato, no se trata de simples splica, como da essncia desse instituto. E
verdadeiro recurso. O dispositivo em apreo faz referncia ao 42 do art. 87, que no
existe. Ademais a matria diz respeito ao 32 desse artigo e assim deve ser entendida
errnea a meno ao 42 Na esfera administrativa do Judicirio ou do Legislativo, por
certo. a sano de imdoneidade deve ser aplicada pela mais alta autoridade desses
618
poderes (Presidente do Tribunal, do Senado, da Cmara dos Deputados, da Assemblia
Legislativa
77. Sobre o direito de petio. veja subitem 4.1. do n. 4 do item II do Captulo
XIV.
530
e da Cmara do Distrito Federal e de Vereadores); nunca pelo Ministro de Estado,
Secretrio estadual ou municipal como parece sugerir o 32 do art. 87 da Lei federal
das Licitaes e Contratos da Administrao Pblica. Por conseguinte, o pedido de
reconsiderao, quando cabvel, no deve ser dirigido a qualquer autoridade estranha a
tais Poderes (Ministro, Secretrio de Estado, Secretrio Municipal) sob pena de quebra
do princpio da harmonia e independncia dos Poderes, mas autoridade autora dessa
sano e por ela julgado. Mudado o que deve ser mudado, os mesmos princpios so
aplicveis aos Tribunais de Contas. S pode ser interposto por quem sofreu a sano. O
prazo de interposio de dez dias teis, contados da intimao do ato. No tem efeito
suspensivo, salvo se assim for recebido. Sua interposio formalizada por petio em
que o recorrente expe os fatos, indica o direito que entende ter sido violado e requer a
reviso do ato. deciso ou comportamento impugnado. Cremos inconstitucional a parte
do dispositivo em apreo que atribui a secretrios a deciso desse recurso no mbito dos
demais entes federados (Estado. Distrito Federal, Municpio) por ser matria de direito
administrativo. Atribuir competncias dessa natureza a agentes de tais entidades no
certamente da alada da Unio, pois se reconhece a essas entidades plena autonomia
para dispor sobre o regime de seus servidores, onde se inclui o rol de competncia de
cada um. A regra s obriga a Administrao Pblica federal direta e indireta.
2. Aes judiciais
O controle dos atos, decises e comportamentos da entidade licitante, embora no
o diga o Estatuto federal Licitatrio, nem era necessrio, tambm pode ser promovido
na esfera judicial. Esse controle somente de legalidade. Por ele o Judicirio, sempre
mediante provocao, verifica a conformidade do ato, deciso ou comportamento da
entidade licitante com a legislao pertinente, o ato convocatrio e a proposta.
mantendo-o se conforme, ou desfazendo-o se contrrio.
As principais aes judiciais disposio dos licitantes ou de terceiros para a
viabilizao desse controle so a ao de procedimento ordinrio, notadamente a de
anulao, cumulada ou no com pedido de indenizao, o mandado de segurana e a
619
ao popular. Sobre estas duas ltimas medidas, veja o que dissemos no Captulo XIV.
item IV, n. 6.1 e 6.2, respectivamente. A ao de procedimento ordinrio ajuizada pelo
interessado, como o licitante, para a obteno de qualquer fim, cujo rito, disciplinado
no art. 282 do Cdigo de Processo Civil, desenvolve-se pelas fases postulat ria,
saneadora, instrut ria e decisria. Interessado,
531
em termos de licitao, o que demonstrou interesse no procedimento licitatrio
(adquiriu o edital e entregou os envelopes de documentao e proposta) ou o que.
depois disso, foi alijado do procedimento. Seu pedido pode ser nico, como o de
anulao. ou cumulado a outro, como o de anulao e indenizao. A prova dos fatos e
do direito alegado a mais ampla possvel.
No h necessidade do exaurimento dos recursos administrativos para a
interposio da ao judicial. Esta pode ser impetrada sem que aqueles tenham sido
interpostos, e. se. interpostos, sem que tenham sido decididos. salvo se portadores de
efeitos suspensivos. Assim, o que se veda a interposio de ao judicial quando
pendente recurso administrativo com efeito suspensivo. Se o recurso administrativo no
tiver esse efeito, a ao judicial pode ser oferecida, mesmo que a medida administrativa
ainda no esteja julgada. Por fim, diga-se que a deciso na esfera administrativa no
impede o recurso s vias judiciais quando a deciso administrativa no atendeu,
segundo seu entendimento, aos desejos do interessado.
3. Controle pelo Tribunal de Contas
Mutatis mutandis, ao controle do procedimento licitatrio pelo Tribunal de Contas
aplica-se o que dissemos ao versar essa atividade desempenhada por essa Corte em
relao ao contrato administrativo. Desse modo. remetemos o leitor ao item VI do
Captulo X. Especificamente. cabe ao Tribunal de Contas competente, por proposta de
seu Ministro (TCU) OU Conselheiro (TCE ou TCM), solicitar cpia dos editais de
licitao e outros documentos dos rgos ou entidades sob suajurisdio, que tero o
prazo de lei ou o que lhe for fixado, contado do recebimento do ofcio dessa Corte, para
dar atendimento ao quanto solicitado, sob pena de responsabilizao.
Os documentos recebidos sero autuados e protocolados, distribuindo-se o feito
ao Relator. Este, se entender necessrio, determinar a oitiva da assessoria jurdica
sobre a legalidade e regularidade dos atos da licitao, no prazo legal ou no que lhe for
determinado. Aps as manifestaes da Procuradoria da Fazenda e de outros rgos da
Corte de Contas. quando pertinente, caber ao Relator lev-lo apreciao do Plenrio
620
desse Tribunal. A deciso tomada ser comunicada ao rgo ou entidade licitante. Em
sendo necessrio, a Corte de Contas poder convocar o responsvel pela licitao para
prestar esclarecimentos.
532
CAPTULO X
1 ASPECTOS GERAIS
1. Caractersticas e conceito
As relaes jurdicas ajustadas pela Administrao Pblica decorrem,
essencialmente, de atos unilaterais e de atos plurilaterais. Os primeiros so, quase
sempre, atos administrativos, a exemplo da permisso de uso de bem pblico. Os
segundos so contratos. Entre estes, a doutrina distingue os regidos pelo Direito Privado
e os regulados pelo Direito Administrativo. So os chamados contratos da
Administrao Pblica (RDP, 91:19 e 92:131). Carlos Ari Sundfeld no faz essa
distino e considera todos os contratos da Administrao Pblica comZ
administrativos2.
Os orientados pelo Direito Privado, ou seja, os regulados substancialmente pelo
Direito Civil, so chamados de contratos privados, e dessa espcie de ajuste so, por
exemplo, os contratos de seguro e de locao, embora a legalidade desses ajustes e as
respectivas formalidades dependam da verificao de exigncias prvias (empenho,
licitao) e posteriores (registros internos, publicao) reguladas pelo Direito
Administrativo. Tais exigncias no chegam a descaracterizar o regime e a natureza
dessas avenas. Exigncias desse naipe so encontradas, por exemplo, no art. 17, 1. da
Lei federal das Licitaes e Contratos da Administrao Pblica. Essa lei exige
1 Existem tambm os contratos de Direito do Trabalho, conforme ensina Sergio
de Andra Ferreira (Direito administrativo. cit., p. 215).
2. Licitao e contrato administrativo, So Paulo, Malheiros. 1994, p. 199.
533
nessa oportunidade, para a alienao de bem pblico imvel, autorizao
legislativa, avaliao e concorrncia.
As avenas disciplinadas pelo Direito Administrativo so denominadas contratos
administrativos e desses so exemplos os regulados pela Lei federal das Licitaes e
Contratos da Administrao Pblica. So contratos administrativos porque so assim
denominados e regulados por esse diploma legal e porque se valem de clusulas
621
exorbitantes, requisitos caracterizadores desses ajustes. consoante a melhor doutrina.
Tambm so contratos administrativos os que tm por objeto o uso de bem pblico ou a
prestao de servio pblico. Esses, para ns, sem participarmos da discusso sobre a
sua existncia como espcie de contrato da Administrao Pblica, mas nos alinhando
ao lado dos que a afirmam e tendo em vista nosso ordenamento jurdico. so os acordos
que consideramos administrativos. Atente-se que devem ser celebrados com
particulares, conforme indicado pelo Estatuto federal Licitatrio no pargrafo nico do
seu art. 2. que tanto podem ser pessoa fsica como jurdica. Com essa restrio retiramos
da espcie contratos administrativos os ajustes que vinculam um Municpio e a Unio,
um Estado e o Distrito Federal, dois Estados ou dois Municpios, dada a impossibilidade
de qualquer dos contratantes instabilizar o vnculo. Se assim no fosse. certamente
haveria quebra da Federao (RDP, 26:152), quando pelo inadimplemento contratual o
contratante viesse a intervir na execuo do contrato.
Os contratos administrativos observam um regime jurdico prprio, estatudo pelo
Direito Administrativo e indicado em clusulas exorbitantes. Dito regime marcado. na
sua essncia, pela possibilidade que tem a Administrao Pblica contratante. em razo
do interesse pblico, de, em relao ao ajuste celebrado, modificar a execuo a cargo
do contratado, de rescindir o ajuste antes do termo fixado. de aplicar sanes e de
intervir provisonamente na execuo do ajuste nos casos em que seu objeto a
prestao de servios essenciais. Essas caractersticas, mas no s essas, esto previstas
no diversos incisos e pargrafos do art. 58 da Lei federal das Licitaes e Contratos da
Administrao Pblica.
Ocorre a instabilizao do vnculo na medida em que a Administrao Pblica
extingue a relao jurdica antes do seu trmino ou altera as condies da execuo do
contrato a cargo do contratante particular. Assim, durante a vigncia do ajuste. a
Administrao Pblica, unilateralmente, determina a ampliao do itinerrio de certa
linha de nibus ou obriga o contratado a adaptar seus veculos para o transporte de
deficientes fsicos, sem que tais poderes decorram de clusula contratual. No se trata,
pois, de exigir do contratado o cumprimento de disposio constante do contrato.
534
De outro lado, observe-se que esse poder no vai ao ponto de alterar o objeto do
contrato ou as condies financeiras do ajuste, portanto, a pretexto de exercer o direito
de instabilizar o vnculo, no pode a Administrao Pblica exigir, por exemplo, que o
servio de transporte de passageiros seja feito por meio de nibus a gs, quando o
622
contrato previa nibus comuns. movidos a diesel, ou decidir que os pagamentos sejam
feitos em ttulos da dvida pblica, quando o proposto era pagamento em dinheiro. Se
dessa maneira proceder a Administrao Pblica, pode o contratado considerar
rescindido o ajuste e pleitear que o Judicirio assim o declare.
O poder de instabilizar pode decorrer de regras do ordenamento jurdico ou de
clusulas contratuais, ou, mesmo, do prprio objeto do contrato. O Estatuto federal
Licitatrio indica esse privilgio nos incisos 1 e II do art. 58, enquanto muitos contratos
o explicitam e regulam seu exerccio. Por fim, o poder de instabilizar o vnculo pode
estar centrado no fato de que o objeto do contrato (servio, bem pblico) deve ser
prestigiado, dado que sobre ele, no que concerne prestao. se for servio pblico, ou
ao uso, se for bem pblico, nenhum direito tem o contratante particular.
O respeito aos direitos patrimoniais do contratado consubstancia-se na rigorosa
observncia da equao econmico-financeira do ajuste. Esta, como se ver mais
adiante, a relao de igualdade entre o encargo do contratado e a correspondente
remunerao a que faz jus (E=R), fixada no incio e para perdurar durante toda a
vigncia do contrato. Essa relao encargo remunerao inatingvel validamente por
ato da Administrao Pblica e, como tal, deve ser mantida durante toda a vigncia do
vnculo. Nem por lei pode ser violada, pois constitui direito adquirido do contratado.
Desse modo, qualquer alterao que onere ou desagrave a prestao sob a
responsabilidade do contratado, feita pela Administraq Pblica, deve ser levada em
conta para o imediato restabelecimento da referida igualdade econmico-financeira.
Essas, com os respectivos contedos, as caractersticas substanciais do contrato
administrativo. Desse modo, resta claro que no so caractersticas o interesse pblico e
a presena da Administrao Pblica na relao contratual. Assim , visto que o
interesse pblico existe em todos os comportamentos da Administrao Pblica,
inclusive nos contratos regidos pelo Direito Privado, e a sua participao tambm
acontece nessa espcie de ajuste. Destarte, pode-se assegurar que esses elementos nada
caracterizam, como nada caracteriza o objeto (obra, servio, fornecimento) do contrato
administrativo, pois materialmente igual ao do contrato de Direito Privado. De fato, que
diferenas existem entre a obra (escola) pblica e a obra (escola) particular? Entre os
servios de limpeza de um edifcio pblico e os de limpeza de um edifcio particular h
alguma diferena? Nenhuma.
535
Ademais, so ajustes plurilaterais (mais de uma parte),formais (escritos),
623
2. Objeto
consensuais (acordados pelas partes). onerosos (remunerados) e comutativos
(compensaes para as partes), celebrados intuitu personae (execuo sob a
responsabilidade das partes). A execuo intuitupersonae, observe-se, no significa. em
tese, prestao pela prpria parte, mas to-s sob sua responsabilidade. Quando o
contrato exige a execuo pela prpria parte, diz-se contrato de execuo personalssima
(pintura contratada com um artista plstico de renome). Nesses casos no cabe cesso
ou transferncia dos direitos do contratado, nem subcontratao. A impossibilidade da
execuo personalssima resolve-se por perdas e danos, como assim so resolvidas
todas a obrigaes de fazer em razo do inadimplemento do obrigado ao seu
cumprimento (art. 880 do CC).
Em face disso tudo, o contrato administrativo pode ser conceituado como o ato
plurilateral ajustado pela Administrao Pblica ou por quem lhe faa as vezes com
certo particular cuja vigncia e condies de execuo a cargo do particular podem ser
instabilizadas pela Administrao Pblica, ressalvados os interesses patrimoniais do
contratante particular. Dessas avenas so exemplos os contratos de concesso de
servio pblico, de concesso de uso de bem pblico e de fornecimento de bens quando
numa das extremidades da relao jurdica figura. como contratado, um particular,
pessoa fsica ou jurdica. O ajuste, nesses casos, est submetido ao regime dado pelo
Direito Administrativo, j sumariado por ns e substancialmente estabelecido na Lei
federal das Licitaes e Contratos da Administrao Pblica.
O conceito, por conseguinte, no abriga as convenes celebradas pela
Administrao Pblica sob a gide do Direito Privado (RDA, 137:169), nem as que
possam ser estabelecidas entre duas ou mais pessoas de Direito Pb1ico 2. As primeiras
porque caracterizadas pela consensualidade na formao do vnculo e pela estabilidade
de suas clusulas (fazem lei entre as partes e no podem ser alteradas unilateralmente
por qualquer dos contratantes). As segundas porque no se pode reconhecer a um dos
contratantes qualquer supremacia, Os interesses das duas partes so do mesmo peso e
natureza, ou seja, so pblicos. Nesses ajustes no se tem como atribuir a uma das
partes o poder para instabilizar ou extinguir o vnculo.
2-A. No mesmo sentido confira Fernando Antnio Dusi Rocha, Regime jurdico
dos contratos administrativos, 2. ed., Brasilia. Brasilia Jurdica. 2000.
536
624
Prescreve o art. 38, caput, da Lei federal das Licitaes e Contratos da
Administrao Pblica, que o procedimento da licitao ser iniciado com a abertura do
processo administrativo, devidamente autuado, protocolado e numerado, contendo, entre
outras indicaes, a descrio sucinta de seu objeto. O objeto da licitao ser o objeto
do contrato, seu conseqente lgico. Objeto do contrato a obra, o bem, o servio ou o
fornecimento desejado pela Administrao Pblica e sobre o qual as partes contratantes
fixam os respectivos direitos e obrigaes. Deve ser possvel, lcito e suscetvel de
apreciao econmica. Possvel o objeto de execuo materialmente vivel e que no
esteja condenado pelo Direito; caso contrrio tem-se um objeto impossvel. No primeiro
caso tem-se uma impossibilidade fsica; no segundo, uma inviabilidade legal. Assim,
materialmente invivel, como objeto contratual, a instalao de antena transmissora de
sinais de TV em Marte. E, em tese, legalmente impossvel, como objeto contratual, a
venda de bem imvel de uso comum do povo. O objeto do contrato h de ser licito, ou
seja, h de conformar-se com a moralidade administrativa, a ordem pblica e os bons
costumes. A concesso de uso de bem pblico para o plantio de maconha no ter, pelo
menos em princpio, esses atributos. Esse objeto no ser licito.
As clusulas do contrato devem estabelecer o objeto e seus elementos
caractersticos, prescreve o inciso I do art. 55 da Lei federal das Licitaes e Contratos
da Administrao Pblica. Conhecido o objeto, diga-se que os seus elementos
caractersticos so os traos que o identificam com preciso e impedem que seja
confundido com outro semelhante. Por isso que essa lei s permite a licitao de obras e
servios e, por conseguinte a posterior contratao, quando houver um projeto bsico
que atenda o conceito dado pelo inciso IX do seu art. 62. Assim tambm ser nos casos
de compras, pois esse diploma legal estabelece que nada ser comprado sem a adequada
caracterizao de seu objeto (art. 14).
3. As partes contratantes
Nos contratos administrativos so partes, de um lado, a Administrao Pblica,
chamada. nos termos do art. 6, XIV, da Lei federal das Licitaes e Contratos da
Administrao Pblica, de contratante, e, de outro, o particular. denominado, conforme
indicado no inciso XV do mesmo dispositivo desse diploma legal, contratado. A
Administrao Pblica, como contratante, tanto pode ser uma das entidades da
Adnmiistrao direta (Unio, Estado-Membro, Distrito Federal, Municpio), como uma
de suas autarquias ou qualquer uma de suas entidades governamentais (sociedade de
economia mista, empresa
625
537
pblica, fundaes), desde que prestadoras de servio pblico. O particulai-. como
contratado, pode ser pessoa fsica ou jurdica, e esta de natureza mercantil. industrial ou
de prestao de servio. Deve-se, pois, estar atento para no celebrar esse ajuste com
rgos pblicos (Secretaria da Indstria e Comrcio. Departamento de Obras). como
temos visto, pois no so pessoas. Tambm no se deve, embora muito comum, mas
errado, celebrar contrato com a Prefeitura, que apenas a sede do Executivo municipal.
O contrato, portanto, deve ser firmado como Municpio. que pessoa jurdica de Direito
Pblico interno (art. 41, III, do CC).
As partes precisam estar, para celebrar o contrato, devidamente representadas. A
representao cabe a quem a lei atribui tal competncia. Em se tratando da
Administrao Pblica, a representao, por exemplo, da Unio ou do Municpio do
respectivo Chefe do Executivo. Cuidando-se de empresa governamental, a
representao de algum de sua direo (diretor, superintendente), consoante
dispuserem seus atos constitutivos. Essas competncias podem ser delegadas. Quando
se tratar de empresa privada, a atribuio do scio ou diretor designado no contrato
social ou de quem for especialmente indicado para tanto. Ademais, tais representantes
precisam estar. muitas vezes, autorizados por lei ou pelo rgo de deliberao da
empresa privada (conselho deliberativo, assemblia geral). Qualquer irregularidade
nesse particular pode levar invalidao do contrato,
Quem pode legislar sobre contrato administrativo, isto , quem pode fazer leis
sobre essa matria? A Unio, os Estados-Membros, os Municpios e o Distrito Federal
ou, em suma, cada uma das pessoas jurdicas de Direito Pblico com capacidade
poltica pode, vez que o contrato administrativo instituto do Direito Administrativo, e
legislar sobre esse ramo do Direito Pblico cabe a cada uma dessas pessoas. A
exigncia de que tenham capacidade poltica necessria, sob pena de se inclurem as
autarquias, que s tm capacidade administrativa, entre os entes que podem legislar
sobre esse tema. Chama-se de capacidade poltica a competncia que a entidade tem
para produzir. mediante lei, direito novo. No exerccio dessa competncia, ditas pessoas
polticas atuam com ampla liberdade, embora devam observar as normas gerais sobre
essa matria editadas pela Unio, como prescreve o inciso XXVII do art. 22 da
Constituio Federal. Assim, observadas as normas gerais. a competncia legislativa
626
de cada uma das mencionadas pessoas. Por essa razo, no esto as entidades menores
(Estado-Membro. Municpio e Distrito Federal) obrigadas a atender a regras
538
editadas pela Unio que no sejam gerais. Sobre normas gerais, veja-se o que
dissemos no Captulo IX, item 1, n. 6.
A Unio j cuidou dessa matria no Estatuto federal Licitatrio Lei federal n.
8.666/93 , hoje vigente com as modificaes, substanciais, introduzidas pelas Leis,
tambm federais, n. 8.883/94, 9.648/98 e 9.854/ 99. Esse Estatuto traz normas gerais de
observao obrigatria por todos os entes federados e regras particulares de obedincia
obrigatria somente para a Unio. O mesmo vem ocorrendo com os Estados-Membros,
a exemplo de So Paulo e de Minas Gerais, que disciplinaram os contratos
administrativos nas Leis n. 6.544/89 e 9.944/87, respectivamente. e com os Municpios,
a exemplo de So Paulo. que regulou essa matria na Lei n. 10.544/88. Essas leis ainda
esto em vigor em tudo o que no afrontarem as normas gerais do referido Estatuto.
Alguns Estados, como Paran e Esprito Santo. e o Distrito Federal regularam a
licitao e o contrato administrativo por decreto, parecendo-nos inconstitucional esse
procedimento.
5. Interpretao
Muitas vezes as clusulas do contrato administrativo no so claras. em razo de
suas expresses ou termos no serem precisos. Por esse motivo surge, de um lado, a
dvida quanto ao seu alcance e, de outro, a necessidade de sua interpretao, para
precisar-lhe o contedo e, por conseguinte, os direitos e obrigaes das partes. Assim,
interpretar o contrato administrativo buscar o verdadeiro sentido de suas clusulas.
Apesar disso, natural que no se possam interpretar todos os contratos
administrativos do mesmo modo, usando iguais critrios. Destarte, devem-se separar os
contratos de colaborao dos de atribuio. Os primeiros so os ajustes em que o
particular se compromete a executar alguma coisa para a Administrao Pblica,
enquanto os segundos so os que investem o particular num dado direito ou privilgio.
Dos primeiros so exemplos os contratos de servio e de obra pblica; dos segundos so
exemplos os contratos de concesso de uso de bem pblico.
Assim deve ser porque se privilegiar, na interpretao, a Administrao Pblica,
visto que se quer o servio pblico, nos contratos de colaborao, e o particular, em
razo do interesse privado, nos contratos de atribuio. Logo, nos contratos de
colaborao, a interpretao deve ser em favor da Administrao Pblica, j que as
627
convenes so celebradas em prol do interesse pblico. Nos contratos de atribuio, a
exegese deve favorecer o particular, em face do fato de que os acordos so concertados
preponderantemente em favor do interesse privado.
539
Na dvida, porm, a interpretao do privilgio deve ser restrita. Ademais, na
exegese do ajuste, no obstante de natureza administrativa deve- se ter em mente que o
vnculo celebrado faz, tal qual nos contratos privados, lei entre as partes. A
interpretao, por conseguinte, deve respeitar o essencial, no podendo alterar, por
exemplo, o objeto do contrato, tanto quanto no pode desnaturar o que pretenderam as
partes.
A par disso, deve-se afirmar que a interpretao h de concentrarse no texto do
contrato e nos documentos que o integram (lei, edital, cadernos de encargos, projetos) e,
se de tudo no surtir a correta exegese, deve o intrprete lanar mo de elementos
encontrveis fora do contrato, que lhe sejam pertinentes ou que lhe serviram de
antecedentes.
6. Pr e ps-requisitos
A celebrao do contrato, em um bom nmero de vezes, deve, sob pena de
ilegalidade do ajuste, ser precedida de certos atos ou medidas da responsabilidade da
Administrao Pblica. Assim ocorre com o contrato de concesso de servio pblico,
que exige para sua formalizao licitao e autorizao legislativa, ainda que a Lei
federal n. 8.987/95, que instituiu seu regime jurdico, no faa esta ltima exigncia,
que decorre do art. 2 da Lei. tambm federal, n. 9.074/95. O mesmo deve ser dito do
contrato de concesso de uso de bem pblico, mas acrescentando-se s mencionadas
exigncias, quando se tratar de bem de uso comum do povo, a desafetao. Para o
contrato de obra ou servio, a Lei federal das Licitaes e Contratos da Administrao
Pblica exige, como requisito prvio para sua celebrao, previso oramentria, para a
satisfao das despesas correspondentes. Por fim, em todos os contratos que levam a
uma despesa obrigatrio o empenho prvio, conforme prescreve o art. 60 da Lei
federal n. 4.320/64. que estabelece normas gerais de Direito Financeiro para a
elaborao e controle dos oramentos e balanos pblicos, salvo se a contratante
escapar do regime de empenhamento prvio da despesa, como ocorre com algumas
entidades governamentais (sociedade de economia mista, empresa pblica). Em ditos
casos, faz-se em lugar do empenho a reserva do recurso no prprio processo
administrativo. A avaliao e o exame e aprovao da minuta pela assessoria jurdica
628
so outros tantos pr-requisitos do contrato. Tratando-se de contrato celebrado
diretamente, ou seja, sem licitao, devem, ainda, ser observadas as exigncias do art.
16, incisos 1 e II, da Lei de Responsabilidade Fiscal. Se o contrato decorrer de licitao,
essa exigncia j foi cumprida no processo da licitao, bastando, se muito tempo se
passou, confirmar ou re/ratificar as informaes a prestadas.
540
Uma vez celebrado o acordo, o instrumento h de ser registrado no rgo
competente do prprio Poder Pblico contratante ou externo a ele. Em regra, o registro
do instrumento contratual feito na repartio pblica interessada. consoante estabelece
a Lei federal das Licitaes e Contratos da Administrao Pblica (art. 60). Outra
exigncia, ps-celebrao, a publicao, em resumo, do contrato. Essa publicao
necessria para atender ao princpio da publicidade e, sobretudo, para dar eficcia ao
ajuste, conforme prescreve o pargrafo nico do art. 61 dessa lei. Destarte, deve ser
publicado todo e qualquer contrato, seja qual for seu valor ou o instrumento utilizado
(termo de contrato, nota de empenho de despesa, carta-contrato, autorizao de compra,
ordem de execuo de servio)3, ainda que sem nus para a Administrao Pblica. Tal
regra s excepcionada nos casos de dispensabiiidade e inexigibilidade de licitao,
consoante o disposto no pargrafo nico do art. 61. A publicao dever ser
providenciada pela Administrao Pblica contratante at o quinto dia til do ms
seguinte ao de sua assinatura, para ocorrer no prazo de vinte dias contados dessa data.
Assim, um contrato assinado no dia 5 de abril de 1999 ter providenciada sua
publicao at o dia 7 de maio, devendo estar publicado at 31 de maio.
7. Vigncia e eficcia
Vigncia, em sentido amplo (lei, ato administrativo, contrato), a circunstncia
que indica estar o ato jurdico em condies de ser eficaz, isto , de poder produzir os
efeitos para os quais est destinado. A vigncia, quando se trata de ato jurdico escrito,
conta-se, nos termos do art. P da Lei de Introduo ao Cdigo Civil, da publicao,
Quanto ao contrato administrativo, como de regra ocorre com a generalidade dos
contratos. a vigncia tem inicio na data da assinatura do ajuste ou em outra que lhe seja
posterior (RDA. 12 7:469), portanto, s a partir dessa data se pode ter como vigente o
contrato. Seus efeitos so, pois, para frente, em direo ao futuro. Embora seja essa a
regra, a vigncia ou os efeitos retroativos do contrato no esto, em tese. proibidos. As
partes podem dispor sobre situaes acontecidas, passadas, desde que no levem a uma
despesa. A retroao no est vedada pela Lei federal das Licitaes e Contratos da
629
Administrao Pblica, mas pela Lei, tambm federal, n. 4.320/64, que exige o
empenhamento prvio da despesa4. Destarte, a partir da assinatura diz-se que o contrato
est em vigor e assim permanecer at o ltimo dia de sua vigncia, ou seja, at o termo
final. Contam-se.
3.VejaoAnexo Ida Ata 29. de 19 de junho de 1991. do TCU, publicada na p.
13399 doDOU.9jul. 1991.
4. Ver RDA. 12 7:469.
541
portanto, o dia inicial e final da vigncia do ajuste. Assim, se o contrato foi
assinado no dia 2 de julho de 2001, pelo prazo de um ano, terminar no dia 2 de julho
de 2002. Vale para tais ajustes a disciplina estabelecida pela Lei federal n. 810, de 6 de
setembro de 1949, que define o ano civil. A contagem do prazo contratual no observa
as regras de contagem dos prazos processuais ou os do procedimento administrativo
estabelecidos pela Lei federal das Licitaes e Contratos da Administrao Pblica.
Destarte, estando em vigor e em condies de produzir os efeitos desejados pelas partes,
embora, em inmeras vezes, esses efeitos estejam contidos. aguardando para
desencadear o acontecimento de um termo (data) ou condio (aprovao pela
autoridade competente). Quando isso ocorre, o contrato est em vigor, mas ineficaz
quanto produo de seus efeitos. A vigncia extingue-se com o contrato.
Eficcia, de sua parte, a qualidade do ato jurdico, lato sensu, de estar disponvel
para produzir os efeitos para os quais est preordenado. Nada se interpe (termo.
condio) entre a fruio dos efeitos do ato e o seu destinatrio. Assim, so eficazes os
contratos quando seus efeitos esto disponveis para as partes, isto , quando as partes
podem executar suas obrigaes e gozar de seus direitos. Regra geral, a eficcia ocorre
simultaneamente com a vigncia. Algumas vezes aquela posterior a esta, como
acontece com os contratos regidos pela Lei federal das Licitaes e Contratos da
Administrao Pblica, que estabelece ser a publicao. em resumo, do contrato
administrativo a condio de sua eficcia (art. 61, pargrafo nico). Nessas hipteses,
diz-se que a eficcia est contida ou que o contrato ineficaz: caso contrrio, faia-se
que plena. S em tese, repita-se, cabe falar em eficcia retroativa. Com efeito, a
eficcia atributo do contrato que s se viabiliza se existente o ajuste. A eficcia
extingue-se com o contrato.
8. Prazo contratual
630
A Lei federal das Licitaes e Contratos da Administrao Pblica, no art. 57.
estabelece que a durao dos contratos por ela regidos fica vinculada vigncia dos
respectivos crditos oramentrios, salvo as hipteses indicadas nos incisos desse
preceptivo. Crdito oramentrio a autorizao constante da lei de oramento para a
execuo de programa, projeto ou atividade ou para o desembolso da quantia
comprometida a objeto de despesa, vinculado a uma categoria econmica e, pois, a um
programa5.
5. J. Teixeira Machado Jr. et ai.. A Lei 4.320 comentada. 19. ed. rev. e atual.. Rio
de Janeiro. IBAM. 1986. p. 11.
542
Esses crditos vigoram at o fim do exerccio financeiro em que foram
constitudos, consoante o disposto no 22 do art. 167 da Constituio Federal6. Desse
modo, o crdito aberto em 15 de fevereiro vigorar at 31 de dezembro do ano em que
foi constitudo. Essa vigncia determinar, como regra, a durao do contrato, que no
poder ser maior que a durao desse crdito.
Destarte, em tese, os contratos s podem durar enquanto durarem os crditos
oramentrios a que se atrelam. Esto a salvo dessa regra os contratos celebrados no
ltimo quadrimestre do ano. Nesta hiptese, podero durar at o fim do exerccio
seguinte, porque at esse momento vigorar o crdito oramentrio correspondente.
Desse modo, o contrato que vier a ser celebrado em 18 de setembro de 1999 poder
vigorar at 31 de dezembro de 2000, pois a vigncia do crdito que lhe d sustentao
vigorar at essa data. Tambm escapam ao rigor dessa regra os contratos que no
levam a qualquer despesa, a exemplo dos contratos de concesso de servio pblico, dos
contratos de concesso de servio pblico precedido de obra pblica e dos contratos de
adeso que consubstanciam uma permisso de servio pblico, regulados pela Lei
federal n. 8.987/95. Por fim, escapam a essa regra, nos termos dos incisos do art. 57 da
Lei federal das Licitaes e Contratos da Administrao Pblica, os contratos nas
seguintes situaes:
Primeira: que contemplem projetos cujos produtos estejam computados nas
metas estabelecidas no plano plurianual. Plano plurianual a lei que define os
investimentos e as despesas correspondentes de durao superior ao exerccio financeiro
ou, nos termos do 12 do art. 165 da Constituio Federal, a lei que estabelece, de
forma regionalizada, as diretrizes, objetivos e metas da Administrao Pblica para as
631
despesas de capital e outras delas decorrentes e para as relativas aos programas de
durao continuada.
Nos termos do inciso II do 22 do Ato das Disposies Constitucionais
Transitrias da Constituio Federal. o projeto de lei do plano plurianual ser remetido
ao Congresso Nacional at quatro meses antes do encerramento do primeiro exerccio
financeiro e devolvido para sano at o fim da sesso legislativa, para vigorar at o
trmino do primeiro exerccio do mandato presidencial subseqente. Sua vigncia ser,
portanto, de quatro anos. Essas disposies so obrigatrias para a Unio, mas seus
princpios so
6. Dispe esse pargrafo que Os crditos especiais e extraordinrios tero
vigncia no exerccio financeiro em que forem autorizados, salvo se o ato de
autorizao for promulgado nos ltimos quatro meses daquele exerccio, caso em que.
reabertos nos limites de seus saldos, sero incorporados ao oramento do exerccio
financeiro subseqente.
543
observveis pelos Estados, Distrito Federal e Municpios. inegvel, ento, que
tanto a Unio como as demais entidades federadas devero ter lei do plano diretor, e
somente os contratos que tenham os respectivos objetos contemplados em suas metas,
desde logo, podero ter um prazo maior que o de vigncia do respectivo crdito
oramentrio.
Atente-se que se inexistir dita lei nenhum contrato pode ser celebrado com prazo
superior ao de vigncia do correspondente crdito oramentrio. Assim, antes da
abertura da licitao com vistas a selecionar proponente para com ele ajustar um
contrato com durao alm do prazo de vigncia do correspondente crdito
oramentrio, deve ser providenciada essa lei. Observe-se mais: se existir a lei do plano
plurianual mas esta no contemplar o projeto, objeto de contrato de prazo superior ao de
vigncia do respectivo crdito oramentrio, a contratao destoante da regra geral
consubstanciada no caput do art. 57 da Lei federal das Licitaes e Contratos da
Administrao Pblica est peremptoriamente proibida. Nesse caso, antes da abertura da
licitao com vistas a escolher proponente para com ele ajustar contrato com durao
superior ao prazo de vigncia do crdito oramentrio, deve ser providenciada a
alterao dessa lei para que dela fique constando o projeto a ser licitado.
Esse prazo no est vinculado, em termos de grandeza, a qualquer dispositivo
legal. De sorte que a Administrao Pblica poder fix-lo consoante a durao da
632
execuo da obra ou do servio. Esse prazo, portanto, pode ser, por exemplo, de trs,
cinco ou oito anos. No h nesse caso qualquer teto, como existe para os contratos de
execuo de servio continuado, consoante previsto no inciso II do art. 57 da Lei federal
n. 8.666/93.
O plano plurianual no se presta s para prever investimentos, como a construo
de um hospital ou de um viaduto, mas tambm para a indicao de servios, a exemplo
dos de desassoreamento de um rio, em que tanto l como aqui a durao dos respectivos
contratos sempre longa. Assim, tal exceo ao prazo comum consignado na cabea do
art. 57 permite a contratao de obra ou servio desde que uma e outro estejam previstos
no plano plurianual. Ademais, essa exigncia tambm deve ser observada pelas
entidades da Administrao Pblica indireta, integrada por autarquias e fundaes,
empresas pblicas e sociedades de economia mista prestadoras de servios pblicos. De
fato, seus contratos s podero ter prazo maior que o fixado no caput desse artigo se os
respectivos objetos estiverem contemplados no plano plurianual que lhes cabe aprovar.
A durao dos contratos que tm por objeto projetos contemplados no plano
plurianual pode ser prorrogada. O inciso I do art. 57 da Lei federal n. 8.666/93 permite,
alm da fixao, desde logo, de prazo maior que o estabelecido como regra no caput
desse artigo, a sua prorrogao. Assim,
544
fixa-se o prazo inicial de dois anos, e, se for do interesse da Administrao
pblica contratante, prorroga-se, por exemplo, por mais um, dois ou trs anos. Duas so
as exigncias para a legitimidade dessas prorrogaes: uma, que haja interesse da
Administrao Pblica; outra, que as prorrogaes estejam previstas no instrumento
convocatrio. Essa exigncia no oferece qualquer dificuldade, bastando unicamente
sua genrica previso editalcia. No h. assim, qualquer necessidade de se mencionar
qual a grandeza da futura prorrogao nem quantas prorrogaes podero ser
celebradas. O mesmo no se pode afirmar em relao primeira das exigncias, pois
deve a Administrao Pblica contratante justificar o interesse na ampliao do prazo
contratual. A justificao deve ser consignada no processo licitatrio.
Segunda: que tenham por objeto a prestao de servios a serem executados de
forma contnua. O dispositivo somente prestigia servios e. ainda assim, de execuo
contnua. So os servios que no podem sofrer soluo de continuidade ou os que no
podem ser, na sua execuo, interrompidos 9. Dessa natureza so os servios de
vigilncia, de manuteno e de limpeza. Para esses contratos a Lei federal das
633
Licitaes e Contratos da Administrao Pblica prev um prazo mximo de sessenta
meses. Assim, desde logo, o ajuste pode ser celebrado por um prazo maior que o de
validade do crdito oramentrio, se menor que esse teto. Esse prazo escolhido
discricionariamente pela Administrao Pblica contratante, no se exigindo, portanto,
qualquer justificativa. Vencido o prazo, extingue-se o contrato e nova licitao deve ser
aberta para a escolha do futuro contratado, salvo se prorrogado por perodo igual e
sucessivo em razo da obteno de preos e condies mais vantajosas para a
Administrao Pblica contratante. A possibilidade de prorrogao no precisa estar
prevista no instrumento convocatrio nem no contrato. Tambm no h de observar o
limite de 25%, fixado no 1 do au. 65 da Lei federal das Licitaes e Contratos da
Administrao Pblica, ou a modalidade licitatria original.
Terceira: que tenham por objeto a locao de equipamentos e a utilizao de
programas de informtica9. O dispositivo (art. 57, IV) s prestigia
7. Para aprofundar. veja nosso estudo: Prazo e prorrogao do contrato de servio
continuado. Revista da Faculdade de Direito de So Bernardo do Campo. v. 4. 1998.
8. A Instruo Normativa n. 18. de 22 de dezembro de 1997. do ento Ministrio
da Administrao Federal e Reforma do Estado. define, entre outros institutos, os
servios continuados como os servios auxiliares necessrios Administrao para o
desempenho de suas atribuies, cuja interrupo possa comprometer a continuidade de
suas atividades e cuja contratao deva estender-se por mais de um exerccio
financeiro.
9. Sobre esse objeto da licitao, veja Jess Torres Pereira Jnior (Licitao de
informtica. Rio de Janeiro. Renovar. 2000).
545
essas operaes (locao e utilizao) se se tratar de equipamentos e programas de
informtica. Fora dessas hipteses, o prazo inicial h de ser o de validade do crdito
oramentrio, no podendo sua durao estender-se por at quarenta e oito meses. No
se presta, portanto, para validar contrato com prazo maior que o fixado no caput do art.
57 da Lei federal das Licitaes e Contratos daAdniinistrao Pblica, que tenha outro
objeto, como a compra de bens de informtica ou a execuo de servios de informtica.
por exemplo. Cuidemos, assim, de conhecer essas possibilidades.
O inciso no foi preciso ao mencionar a palavra aluguel. tomando- a como
sinnimo de locao. Aluguel , tecnicamente. o preo que o locatrio paga para ter a
sua disposio determinada coisa, enquanto locao o contrato atravs do qual uma
634
pessoa. o locador, compromete-se a entregar determinada coisa. objeto de ajuste, para o
uso de outra, o locatrio. mediante o pagamento de certo preo, o aluguel. Destarte, o
contrato de locao que tenha como objeto, por exemplo, um microcomputador pode
ter. desde logo, o prazo de at quarenta e oito meses.
Equipamento, no caso, significa todo e qualquer bem necessrio execuo de
servios de informtica, a exemplo da impressora e do scanner. No . assim, qualquer
equipamento. O anexo do Decreto federal n. 1.070. de 2 de maro de 1994, arrola os
bens considerados como de informtica, ou seja, os equipamentos de informtica. Nada
alm desses pode ser objeto da locao prevista e regulada no inciso que vimos
comentando. Programa de informtica um bem e, como tal, pode ser objeto de
compra. muito comum ver-se na imprensa escrita a oferta de programas como o
VirusScan, prprio para detectar e eliminar vrus de arquivos compactados e de
disquetes, por exemplo, e de Jurisprudncias de Tribunais. Por ser um bem, tambm
pode ser objeto de utilizao por pessoa diferente de seu proprietrio, mediante locao
ou comodato, como sugere a palavra utilizao grafada no texto do inciso IV do art.
57 da Lei federal das Licitaes e Contratos da Administrao Pblica, que vimos
comentando. S desse modo justifica-se o emprego dessa palavra nesse dispositivo.
Ser locao se houver o pagamento de um aluguel e ser comodato se inexistir esse
pagamento. Assim, poder-se- ter: a) contrato de locao de programa de informtica;
b) contrato de comodato de programa de informtica.
A locao de outros equipamentos, em termos de prazo, escapa dessa regra,
consoante regulado pelo art. 62, 3, 1, da Lei federal das Licitaes e Contratos da
Administrao Pblica. Com efeito, por fora desse dispositivo, a Administrao
Pblica pode receber em locao qualquer bem pelo prazo que melhor atenda ao
interesse pblico.
546
Anote-se, por fim, que vedada a celebrao de contrato sem prazo de vigncia
ou, na dico dessa lei. com prazo de vigncia indeterminado (art. 57, 32)10
8.1. Prorrogao
A Lei federal das Licitaes e Contratos da Administrao Pblica, em duas
vezes, pelo menos, usa a palavra prorrogao, quando cuida da durao dos contratos.
Uma no l e outra no 2 do art. 57. Nesses e noutros dispositivos esto,
substancialmente, as notas do regime jurdico da prorrogao dos contratos regidos por
esse diploma legal. A palavra prorrogao de origem latina (prorrogatio, de
635
prorrogare) e significa alongar, dilatar, ampliar determinado prazo. Indica uma
ampliao de prazo e s tem sentido quando este est prximo da extino, no muito
antes e nunca depois. De sorte que h impropriedade quando se fala em prorrogao no
incio do prazo e h irregularidade quando este j se extinguiu. No se prorroga o que
est expirado, acabado. em suma, que no est em vigor. Com a prorrogao, o prazo
anterior e o posterior somam-se e passam a constituir um espao de tempo sem qualquer
soluo de continuidade. Com a prorrogao no ocorre a interrupo do lapso. Em
relao ao contrato, significa a ampliao do prazo inicialmente estabelecido para o
ajuste. O prazo da ampliao pode ser menor igual ou superior ao inicialmente
convencionado, observado, quando for o caso, o limite mximo legal previsto. Tudo
depender do interesse pblico a ser atingido com a dilatao do prazo contratual.
Para se consolidar a prorrogao no exigido licitao nem lei autorizadora;
basta que esteja prevista e regulada em lei. Assim nas hipteses do 1 do art. 57 do
Estatuto federal Licitatrio. Ocorrida uma dessas hipteses, as partes podem prorrogar o
contrato, sem delongas; do contrrio, no cabe a prorrogao. De fato, estabelece esse
preceptivo ser possvel a prorrogao desde que ocorra um dos motivos nele elencados.
A prorrogao formalizada por termo de aditamento, ou, como preferem alguns, por
termo de prorrogao. Este deve ser analisado e aprovado pela assessoria jurdica da
Administrao Pblica (art. 38, pargrafo nico). Assinado o aditamento, deve ele, em
resumo, ser publicado (art. 61, pargrafo nico), para que alcance a eficcia desejada, e
promovido o seu registro junto aos rgos competentes da Administrao Pblica
contratante e.
10. No mesmo sentido confira-se a deciso do TCU n. 766/94. referida no
Processo TC-550.122/96-6 dessa mesma Corte (DOU. 13 ago. 1996). e a decorrente
desse processo.
547
quando for o caso, nos demais registros. No se pode. assim, falar em prorrogao
tcita. Alis, nesse sentido j decidiu o TCU (RDA, 201:307).
Por outro lado, deve-se afirmar que no cabe ao contrato criar outras hipteses de
prorrogao. como era comum. Com efeito, a disposio contratual, a exemplo de
outras, consignada ainda hoje em muitos contratos, segundo a qual o ajuste restar
automaticamente prorrogado se no for denunciado at trinta dias antes de seu
vencimento por qualquer das partes. no tem mais lugar nos contratos regulados pela
Lei federal das Licitaes e Contratos da Adnunistrao Pblica. A regra hoje vigorante.
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ex vi desse dispositivo e por fora do princpio da obrigatoriedade de licitar, a noprorrogao. Esse expediente, ilegal, sem dvida, deve ser evitado, conforme j decidiu
o TCU (Processo TC - 011.624/93-1, DOU, 28 set.1994).
A prorrogao, por expressa disposio legal, deve ser justificada e previamente
autorizada pela autoridade competente (art. 57, 2, do Estatuto). A justificativa e a
autorizao so manifestaes solenes, isto , escritas. A autoridade competente a
indicada em lei, regulamento ou ato. Em So Paulo, para dar atendimento ao art. 87 da
Lei de Licitaes e Contratos Administrativos, foi editado o Decreto n. 31.138/90, que
relacionou as autoridades competentes para a prtica dos atos mencionados nessa lei
paulista. Segundo esse decreto, a autoridade competente para autorizar a prorrogao
o Secretrio de Estado, na Administrao direta, e o dirigente autrquico, nas autarquias
(art. 2). No mbito federal, a autoridade subscritora do edital ou a que determinou a
abertura da licitao.
A possibilidade do aumento do prazo no pode ser pretexto para substituir o
contratado nem para alterar as condies anteriormente ajustadas. Todos os demais
termos e condies do ajuste devem ser mantidos (art. 57, la). A nica coisa que se
permite na prorrogao o aumento do prazo, nada mais, portanto, pode-se definir a
prorrogao do contrato como a ampliao do prazo inicialmente estabelecido para o
ajuste, mantido o mesmo contratado e respeitadas as condies anteriormente ajustadas,
nos casos legais permitidos.
A Lei federal das Licitaes e Contratos da Administrao Pblica, no art. 110,
prescreve que na contagem dos prazos por ela estabelecidos excluir-se- o dia do incio
e incluir-se- o do vencimento, enquanto o pargrafo nico desse preceptivo determina
que s se iniciam e vencem os prazos referidos neste artigo em dia de expediente no
rgo ou na entidade. Essas regras no se aplicam aos prazos de vigncia dos contratos
admirnstrativos, pois estes so prazos processuais prprios dos processos judiciais e
administrativos. Assim, o prazo do contrato comea no dia da sua assinatura e termina
no dia convencionado, ainda que seja sbado, domingo ou feriado.
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Alm do mais, deve-se afirmar que esse entendimento encontra apoio no princpio
segundo o qual a Administrao Pblica somente se vincula contratualmente a algum
por manifestao prvia e solene. donde decorre que qualquer prorrogao.
independentemente da sua durao, tambm dever acontecer desse modo e no prazo de
vigncia do contrato. Se assim no aconteceu, o contrato est exaurido, extinto, e
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qualquer ato praticado aps essa data. inclusive sua prorrogao, no encontra validade
no ordenamento jurdico.
8.2. Reduo
O comum a prorrogao do prazo contratual, mas no se deve estranhar a
possibilidade de sua reduo. Reduo a diminuio do prazo do contrato. A reduo
no est expressamente prevista na Lei federal das Licitaes e Contratos da
Administrao Pblica, mas deduzida de seu texto. De fato. se o contratado obrigado
a aceitar a supresso de at 25% do valor inicial do contrato, resta evidente que se o
contrato for de durao prolongada, como so os contratos de execuo de obras e
servios, o prazo deve ser reduzido proporcionalmente. Essa reduo formalizada por
aditamento contratual, visto caracterizar-se como uma alterao do contrato.
9. Garantias
A Lei federal das Licitaes e Contratos da Administrao Pblica faculta
Administrao Pblica o direito de exigir dos que com ela contratam uma garantia. que
tem por fim assegurar a execuo do contrato. Pode ser definida como toda reserva de
bem ou de responsabilidade pessoal com vistas a assegurar a execuo do contrato e,
conforme o caso, utilizvel pelo Poder Pblico contratante para ressarcir-se de prejuzos
causados pelo contratado ou pagar-se de multa que lhe fora aplicada e no satisfeita.
Pode ser exigida se instituda por lei e, ainda Assim, se dita exigncia constar do edital
ou da carta-convite, veculos que abrem o procedimento da licitao, conforme regulado
pelo art. 56 dessa lei.
Cabe Administrao Pblica contratante indicar, discricionariamente, no
instrumento convocatrio se para a execuo do contrato ser exigida uma garantia. Se
omisso esse ato, a garantia no pode ser exigida. ainda que prevista em lei, como o
caso da Lei federal das Licitaes e Contratos da Administrao Pblica. De outra parte,
uma vez exigida. no pode ser
11. Nos termos do inciso II do 2 do art. 65 da Lei federal das Licitaes e Contratos da
Administrao Pblica, esse percentual pode ser maior se acordado pelas partes.
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dispensada pela Administrao Pblica contratante, pois estar-se-ia celebrando
contrato com violao do edital. Feita a exigncia, cabe ao contratado indicar, segundo
seu nico interesse, dentre as vrias espcies de garantias arroladas por essa lei, qual a
que prestar. Poder, assim, escolher entre: 1 cauo em dinheiro ou ttulos da
dvida pblica; II seguro- garantia; III fiana bancria (art. 56).
Cauo a reserva de bem que o contratado faz para garantir a execuo do
contrato ou. em suma, suas prprias obrigaes contratuais. Essa reserva de bens diz-se
real por consistir na entrega de bens Administrao Pblica contratante. Tais bens
podem ser uma soma de dinheiro ou um montante de ttulos da dvida pblica, conforme
escolhido. A escolha cabe, como afirmado, ao contratado, que, em se tratando de ttulos
da dvida pblica, tambm escolhe entre os existentes (federal, estadual). Est prevista
no art. 56. 1, da Lei federal das Licitaes e Contratos da Administrao Pblica. A
cauo deve ser prestada at a data indicada pela Administrao Pblica contratante e
sempre antes da assinatura do contrato.
Seguro-garantia, no caso do Estatuto federal Licitatrio a obrigao
contratualmente assumida por seguradora at o montante previsto no edital, objetivando
a execuo do contrato. No garantia plena da execuo do contrato. como o nome
sugere. Formaliza-se mediante aplice de seguro. Pela aplice, a seguradora assume, at
o mencionado montante, a execuo do contrato ou, o que mais comum, comprometese a indenizar, at esse montante. a Administrao Pblica contratante. Est prevista no
art. 56. II, do Estatuto. Deve ser prestado antes da celebrao do contrato e no prazo
fixado pela Administrao Pblica contratante.
Fiana bancria o dever de responder pelas obrigaes contratualmente devidas
e no cumpridas pelo contratado ou afianado, que certo banco assume perante a
Administrao Pblica contratante. E garantia fidejussria que o banco presta at o
valor fixado pela Administrao Pblica no instrumento convocatrio. A escolha da
instituio bancria cabe ao contratado. Est prevista no art. 56, III. do Estatuto federal
Licitatrio e deve ser formalizada antes da assinatura do contrato e no prazo fixado pela
Administrao Pblica contratante.
Observe-se que a garantia, prestada em qualquer de suas modalidades, quando
exigida. no pode ser superior a 5% do valor do contrato, ex vi do 22 do art. 56 do
Estatuto federal Licitatrio. Pode, por certo. ser menor, consoante se infere do disposto
nesse pargrafo. No obstante, cremos que no pode ser pequena a ponto de no
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cumprir com sua finalidade. Assim, a garantia, quando exigida. no pode ser fixada em
valor irrisrio que desvirtue seus fins, tomando-se insuficiente defesa do interesse
pblico. Foge a esse limite mximo a garantia a ser prestada em favor da Adnunistraao
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Pblica contratante quando esta entrega bens de seu patrimnio ao contratado, que
ficar seu depositrio. Nessas hipteses, a garantia dever corresponder aos valores
desses bens (art. 56, 52), independentemente da garantia de execuo do contrato, se
exigida. Se esta for exigida. duas sero as garantias que o contratado dever prestar. A
garantia prestada nos termos do 52 do art. 56 da Lei federal das Licitaes e Contratos
da Administrao Pblica, ao contrrio da garantia de execuo, que facultativa,
obrigatria, consoante a literalidade desse pargrafo e o princpio da indisponibilidade
dos bens, direitos e interesses pblicos.
O percentual ser de 1% quando se tratar de garantia para participar da licitao,
conforme previsto no art. 31, III, da Lei federal das Licitaes e Contratos da
Administrao Pblica, se prevista no edital. Essa prescrio, ainda que aparente
afrontar os princpios no inciso XXI do art. 37 da Constituio da Repblica,
constitucional, dado cuidar-se de exigncia indispensvel a garantir a celebrao do
contrato, obrigao assumida pelo proponente ao ingressar no procedimento licitatrio.
O garantidor. quer na cauo pessoal, quer na fiana bancria, s se libera de sua
responsabilidade com a execuo do contrato (art. 56, 42) Essa regra s assim para
quem deve obedincia ao Estatuto federal. De sorte que Estados-Membros. Distrito
Federal e Municpios observam o que, nesse particular. estiver estabelecido em suas
leis. Estas podem, por certo. regular a matria de modo diverso, permitindo a liberao
da garantia na medida em que vai sendo executado o contrato, mantendo-se, ento, a
constncia da garantia sem onerar o contratado. Assim est, por exemplo, regulado na
Lei paulista n. 6.544/89 (art. 51, 32) e na paulistana n. 10.544/88 (art. 75). Se a lei for
omissa quanto liberao parcelada da garantia e nada dispuser o instrumento
convocatrio. h de ser reputada proibida.
Se a garantia for prestada em dinheiro (Real), sua devoluo, em qualquer
hiptese (liberao da garantia a final, de uma s vez, ou ao longo da vigncia do
contrato, em vrias parcelas). deve ser feita em valor atualizado monetariamente,
consoante prescreve o art. 56, 42 do Estatuto federal Licitatrio. observada a
disciplina instituda pelo Plano Real. Assim, s ser devolvida atualizada se o contrato
foi celebrado por prazo superior a um ano. Se o contratado oferecer ttulos da dvida
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pblica, devem ser devolvidos os ttulos caucionados, no mesmo montante acrescido
dos rendimentos ocorridos no perodo. No podem ser devolvidos outros ttulos, nem
12. O TCESP. ao examrnar a questo. considerou constitucional a exigncia dessa garantia,
conforme deciso, por maioria de votos, publicada no DOE. 4 jun. 1996.
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tampouco pode ser devolvido em dinheiro o valor dos ttulos caucionados. Se a
garantia for consolidada mediante seguro-garantia ou fiana bancria, nada ser
devolvido. Nesses casos, informa-se, conforme o caso, seguradora ou ao banco fiador,
por ofcio, que o contrato tal ou qual por elas garantido foi fielmente cumprido,
chegando normalmente ao seu termo. estando por essas razes liberadas da
responsabilidade assumida.
De reverso, diga-se que. se a garantia, por qualquer motivo (satisfao de multa
ou dbitos de responsabilidade do contratado). tornar-se menor que o valor inicialmente
ajustado, ou mesmo desaparecer, deve o contratado, conforme o caso. complement-la
ou restaur-la, sob pena de resciso do contrato, no prazo marcado pela Administrao
Pblica. A garantia, em termos de valor, deve ser atualizada nas mesmas condies da
atualizao do valor contratual, conforme prescreve o 22 do art. 56 do mencionado
Estatuto. Se o banco fiador ou a seguradora tornar-se insolvente. deve o contratado
substitu-lo, sob pena de resciso, no prazo estabelecido, indicando outro garantidor
Administrao Pblica contratante. Essa substituio formaliza-se por aditamento
contratual, para que do contrato ou do instrumento autnomo de garantia fique
constando o novo garantidor.
Ao contratado tambm cabe pedir a substituio da garantia prestada por outra
que indicar, sempre que entender que essa operao lhe seja conveniente. Nessas
hipteses, verificada a ausncia de riscos e prestigiado o interesse pblico, a
Administrao Pblica contratante aceita o pedido de substituio, configurando-se o
acordo previsto na alnea a do inciso II do art. 65 da Lei federal das Licitaes e
Contratos da Administrao Pblica. A substituio. uma vez concertada entre as partes,
formalizada por termo de aditamento, que deve ser publicado em resumo e, aps,
registrado no setor competente da Administrao Pblica contratante.
10. Inatingibilidade das clusulas contratuais por lei posterior
As clusulas de qualquer contrato, inclusive o administrativo, so inatingveis por
leis posteriores sua celebrao, pois prestigiados como atos jurdicos perfeitos ou por
constiturem direito adquirido, consoante estabelece o art. 59, XXXVI. da Constituio
Federal. Essa mesma preocupao vista no art. 6 da Lei de Introduo ao Cdigo
Civil. Assim, os contratos administrativos devem ser executados como foram
celebrados, a salvo, portanto, das ingerncias decorrentes de leis posteriores, a exemplo
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da Lei de Responsabilidade Fiscal. Tambm esto a salvo, por certo, de atos
administrativos normativos, a exemplo dos regulamentos, editados aps a celebrao do
contrato administrativo.
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Essa tambm a inteligncia do Supremo Tribunal Federal. Com efeito, comum
essa Corte decretar: Tratando-se de contrato legitimamente celebrado. as partes tm o
direito de v-lo cumprido, nos termos da lei contempornea ao seu nascimento, a
regular, inclusive, os seus efeitos. Os efeitos do contrato ficam condicionados lei
vigente no momento em que foi firmado pelas partes. A, no h que invocar o efeito
imediato da lei nova (RTJ, 106:3 17).
Tal intangibilidade no protege os ajustes administrativos, nem poderia, das
alteraes determinadas pela Administrao Pblica contratante em funo do interesse
pblico e nas hipteses previstas em lei regedora dos contratos administrativos.
II FORMALIZAO DO CONTRATO ADMINISTRATIVO
1. Conceito
A legislao, em tese, regula a formalizao dos contratos administrativos. Na
esfera federal, essa matria obedece a regras estatudas pela Lei federal das Licitaes e
Contratos da Administrao Pblica nos arts. 60 a 64. No mbito dos Estados-Membros
e dos Municpios o assunto disciplinado pelas respectivas leis. E o que ocorre no
Estado de So Paulo. em que a matria est regulada pela Lei estadual n. 6.544/89, e na
esfera do Municpio de sua Capital, disciplinada pela Lei municipal n. 10.544/88. De
qualquer forma, essa regulamentao praticamente igual federal. A formalizao
pode ser definida como a materializao do contrato. Esta, tambm chamada de forma,
escrita. No se admite o contrato verbal. E nulo e de nenhum efeito o contrato verbal,
estatui o pargrafo nico do art. 60 da Lei federal das Licitaes e Contratos da
Administrao Pblica. A nica ressalva a feita ao contrato de pequenas compras e de
pronto pagamento. Entende-se por compras de pequeno valor e de pronto pagamento as
que no excedam a 5% do limite fixado na alnea a do inciso II do art. 23 da Lei federal
das Licitaes e Contratos da Administrao Pblica, hoje igual a R$ 4.000,00,
conforme estabelece esse mesmo pargrafo nico.
2. Instrumento
2.1. Conceito
Do disposto nos arts. 60 a 64 da Lei federal das Licitaes e Contratos da
Administrao Pblica depreende-se que o contrato administrativo h de
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formalizar-se mediante um instrumento, dentre os vrios facultados por essa lei.
Genericamente, ensina a Enciclopdia Jurdica Eletrnica Leib Soibeman. instrumento,
em sede jurdica, o documento destinado desde o incio a servir de prova de um ato.
Sendo assim, instrumento de contrato o documento destinado a comprovar a
existncia de um contrato celebrado pela Administrao Pblica. O instrumento ,
portanto, o veculo do contrato ou o continente do ajuste, enquanto este. o contrato, o
seu contedo.
2.2. Espcies
A Lei federal das Licitaes e Contratos da Administrao Pblica indica
exemplificativamente. no art. 62. como instrumentos de formalizao do contrato: o
termo de contrato, embora a esteja mencionado instrumento, a carta- contrato, a nota de
empenho de despesa. a autorizao de compra e a ordem de execuo de servio. Esses
instrumentos, portanto, no so os nicos, mas somente os mais comuns, podendo
existir outros. como o caso da nota fiscal.
O termo de contrato o assento do contrato em livro prprio nas reparties
interessadas. Algumas vezes isso no o suficiente, pois a lei pode exigir instrumento
pblico, como o caso da compra e venda de bem imvel acima de certo valor-.
Nesses casos. resta dispensada a lavratura do termo de contrato e seu registro na
repartio interessada, embora seja indispensvel um resumo desses atos. O termo de
contrato s obrigatrio. consoante o disposto no art. 62 da Lei federal das Licitaes e
Contratos da Administrao Pblica, quando: 1 resultar de tomada de preos ou
concorrncia; II for caso de dispensa ou inexigibilidade: III seu valor enquadrarse nos limites da tomada de preos ou concorrncia. A contrario sensu do disposto no
4 do art. 62 desse diploma legal, acrescentamos outra: quando o contrato tiver certa
durao ou dele resultarem responsabilidades futuras. a exemplo da obrigao de prestar
assistncia tcnica. Fora da. sua utilizao facultativa, podendo ser substitudo por
outro instrumento que melhor atenda aos interesses da Administrao Pblica
contratante (art. 62). Nesses casos. a inobservncia dessa formalidade, por ser da
substncia do ato. leva nulidade o contrato celebrado. Quando exigido o termo de
contrato. sua minuta deve acompanhar. como anexo, o instrumento convocatrio,
conforme determinado pelo 2 do art. 40 dessa lei.
13. Com efeito, estabelece o art. 108 do Cdigo Civil: No dispondo a lei em
Contrrio, a escritura pblica essencial validade dos negcios jurdicos que visem a
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constituio, transferncia, modificao ou renncia de direitos reais sobre imveis de
valor superior a 30 (trinta) vezes o maior salrio mnimo vigente no Pas.
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Qualquer alterao contratual tambm formalizada por termo. chamado termo de
aditamento, cujo assento obedece aos mesmos princpios. Esses instrumentos (termo de
contrato e termo de aditamento) so lavrados na repartio pblica interessada, que
deles manter arquivo cronolgico e ndice sistemtico (art. 60). Essa lei dispensa o
termo de aditamento para formalizar a variao do valor contratual nos casos de reajuste
previsto no prprio contrato. as atualizaes, as compensaes ou penalizaes
financeiras decorrentes das condies de pagamento nele previstas, bem como o
empenho de dotaes oramentrias suplementares at o limite do seu valor corrigido,
por no caracterizarem alteraes contratuais. Nesses casos o registro dessas
modificaes feito por simples apostila (art. 65, 82).
A carta-contrato (carta ou ofcio em que uma parte prope o negcio e a outra o
aceita. apondo-lhe o seu de acordo), a nota de empenho de despesa (registro de
operaes envolvendo despesa oramentria, promovido pela Administrao Pblica ou
outra entidade a isso obrigada), a autorizao de compra (documento em que se confere
ao setor competente a competncia para realizar certa compra) e a ordem de execuo
de servio (documento em que se determina ao contratado a realizao do servio) so
utilizveis de acordo com a disciplina instituda legalmente.
2.3. Forma
A forma dos instrumentos contratuais, como se depreende do j explanado, a
escrita, no se admitindo o contrato oral, salvo na hiptese mencionada (art. 60,
pargrafo nico). Alm da forma escrita, a lei pode exigir a observncia de
determinadaformalidade, isto , uma particularidade da forma. Assim ocorre com os
contratos relativos a direitos reais sobre bens imveis, em que exigida a escritura
pblica, e com os contratos originados de uma concorrncia, em que obrigatrio o
termo de contrato. A inexistncia da forma escrita leva inexistncia do contrato (art.
60, pargrafo nico), enquanto a inobservncia da formalidade leva nulidade.
consoante o art. 2 da Lei de Ao Popular.
Esses vrios instrumentos, sob o aspecto formal, apresentam caractersticas e
composio prprias que os diferenciam substancialmente. embora ostentem partes
comuns. delineadas no termo de contrato, o nico instrumento a ser examinado sob dito
aspecto. Aos demais, no que couber. aplicam-se as observaes adiante lanadas.
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2.4. Partes do termo de contrato
Sob o aspecto formal, o termo de contrato, assim como a lei e o regulamento,
composto de trs partes: prembulo, texto e encerramento.
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Prembulo a parte superior do termo de contrato, onde so consignados os
nomes dos contratantes. Exemplificando: em primeiro lugar a contratante (Estado de
So Paulo. Municpio de Belo Horizonte); em segundo. a contratada (Comercial AZ
Ltda., Qumica Trs Rios S. A.). Observe-se que a contratante a pessoa jurdica de
Direito Pblico (Municpio) ou Privado (Sociedade de Economia Mista), no. como
temos visto, a pessoa que a representa (Prefeito, diretor) ou um de seus rgos
(Secretaria da Justia). Quando for o Municpio, o seu nome que deve figurar. no o
da respectiva prefeitura: esta apenas a sua sede. Tais senes. na maioria das vezes, no
desobrigam a Administrao Pblica4.
Ao nome das partes deve-se acrescentar a respectiva qualificao e sede (pessoa
jurdica de Direito Pblico ou Privado, conforme o caso, inscrita no CNPJ sob n. tal.
com sede na rua tal). Alm do nome das partes, o prembulo deve, em seguida a cada
uma, trazer o nome de seus representantes e correspondente qualificao (brasileiro,
casado, portador do CIC e da CIRG, residente em tal lugar). Se para a celebrao for
necessria uma autorizao, deve ela ser previamente conseguida e essa circunstncia
deve ser anotada (devidamente autorizada pela Lei municipal n. 20, de 15-12-1988, ou
pela assemblia geral, conforme ata arquivada na Junta Comercial, sob n. tal). Ainda,
nos termos do art. 61 do Estatuto federal Licitatrio, o prembulo deve conter a
finalidade. o ato que autorizou sua lavratura, o nmero do processo de licitao ou de
dispensa e a indicao de que as partes se sujeitam a tal ou qual legislao. No obstante
todas essas exigncias. tem-se entendido que o seu descumprimento no importa em
nulidade do contrato5. Para o TCU esses vcios so sanveis, consoante orientao
publicada no DOU, 7 ago. 1990.
Texto a parte mediana do termo de contrato. Nele devem estar consignadas as
clusulas que expressam com preciso e clareza a vontade dos co-contratantes no
momento da celebrao do contrato e que consubstanciam o contedo do ajuste. Devem,
substancialmente, descrever o objeto do ajuste, estabelecer as condies de sua
execuo e definir os direitos. obrigaes e responsabilidades dos contratantes,
observados os termos da licitao, isto , do edital e da proposta. Um bom roteiro dessas
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clusulas encontra-se no art. 55 da Lei federal das Licitaes e Contratos da
Administrao Pblica.
As clusulas no podem estabelecer nada que contrarie o instrumento
convocatrio e a proposta. Embora seja assim, induvidoso que o contrato
14. Nesse sentido confira o v. acrdo do Tribunal de Justia do ento Estado da
Guanabara, publicado na RDP. 35-6:223.
15. Confira, nesse sentido. Maral Justen Filho. Comentrios lei de licita e.
cit,. p. 382. e Carlos Pinto Coelho Motta. Eficcia. cit.. p. 284.
556
pode trazer outras vantagens para a Administrao Pblica contratante. resultantes
de entendimentos mantidos com o vencedor da licitao e futuro contratado,
expressadas em clusulas, portanto diversas desses atos da licitao 6. O contrrio, isto
, o oferecimento ao contratado de vantagens no previstas nos elementos componentes
da licitao vedado. Para os contratos celebrados sem licitao, o texto deve ter suas
clusulas elaboradas com base no ato que autorizou e na proposta (art. 54, 2).
A doutrina costuma dividir as clusulas consignadas nessa parte do contrato em
essenciais e acessrias. As primeiras, sob pena de nulidade do ajuste, no podem ser
omitidas pelo texto, enquanto as ltimas. sem qualquer sano, podem ser omitidas.
Sobre elas afirma Hely Lopes Meirelles (Direito administrativo. cit., p. 206): Todo
contrato administrativo possui clusulas essenciais ou necessrias, e clusulas
acessrias ou secundrias. Aquelas fixam o objeto do ajuste e estabelecem as condies
fundamentais para sua execuo; estas complementam e esclarecem a vontade das
partes, para melhor atendimento do avenado. As primeiras no podem faltar no
contrato, sob pena de nulidade, tal seja a impossibilidade de se definir seu objeto e de se
conhecer, com certeza jurdica, os direitos e obrigaes de cada uma das partes; as
segundas, por sua irrelevncia, no afetam o contedo negocial, podendo ser omitidas
sem invalidar o ajuste.
So essenciais as que definem o objeto e fixam seus elementos caractersticos;
tratam do regime da execuo (empreitada, administrao contratada. tarefa) ou das
formas de fornecimento (instantneo, contnuo): fixam o preo e as condies de
pagamento; estabelecem os critrios e as condies para a resciso do contrato ou do
reajustamento do preo; mencionam os prazos de incio de etapas de execuo, de
concluso, de entrega, de observao e recebimento (definitivo ou provisrio) do objeto;
indicam os recursos para atender s despesas decorrentes do ajuste; disciplinam a
647
instituio, perda, recomposio e liberao da garantla; mencionam a responsabilidade
das partes; indicam as penas e o valor da multa; arrolam e disciplinam os casos de
resciso: reconhecem, nos casos de resciso, os direitos da contratante. Essas clusulas,
tambm chamadas de necessrias, esto relacionadas. exempliflcatvamente nos incisos
do art. 55 da Lei federal das Licitaes e Contratos da Administrao Pblica. So
acessrias as clusulas que esclarecem o local de pagamento; indicam ou enumeram leis
aplicveis ao ajuste.
16. Para aprofundar estudo nessa matria. veja nosso trabalho Validade das
contrataes em condies diversas do edital e da proposta, publicado na Revista da
Faculdade de Direito de So Bernardo do Campo. 1977. 3:41.
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Tambm so diferenciadas no texto do contrato as clusulas de servio e as
clusulas financeiras. Clusulas de servio so as de execuo a cargo do contratado. a
exemplo da obrigatoriedade de manter um preposto durante a execuo da obra ou do
servio e da que obriga a remoo diria dos entulhos decorrentes da demolio. Essas
clusulas podem ser alteradas unilateralmente pela Administrao Pblica contratante,
sem que a isso se possa opor o contratado, cujo direito. no caso, a compensao
econmico-financeira decorrente desse comportamento estatal, salvo se a medida for
ilegal. Financeiras so as clusulas referentes ao preo e condies de pagamento. cuja
execuo cabe Administrao Pblica. Essas clusulas no podem ser alteradas, salvo
mediante acordo, ou nas hipteses em que os encargos do contratado foram diminudos
em razo das alteraes tcnicas promovidas, no projeto, pela Administrao Pblica
contratante1 ou quando esta suprime em razo do interesse pblico parte do objeto do
contrato, observados, neste caso, os limites legais.
Encerramento a parte final do termo de contrato. o fecho. Nele as partes
declaram que, por estarem de acordo com o pactuado, o assinam em tantas vias de igual
teor e forma, para os mesmos efeitos e direitos, e. depois da consignao do local e data,
apem suas respectivas assinaturas. Essas assinaturas devem obedecer ordem em que
as partes so mencionadas no prembulo. Ademais. em razo da presuno de
legitimidade desse instrumento e da falta de lei genrica que imponha alguma obrigao
nesse sentido. no precisam ter suas firmas reconhecidas, nem tampouco carecem de
testemunhas, salvo se uma ou outra dessas exigncias estiver contemplada em lei ou ato
da entidade contratante. Com relao aos contratos das empresas governamentais
(sociedades de economia mista, empresa pblica), tidas como entidades privadas, pode
648
surgir alguma dvida quanto necessidade de atendimento dessas formalidades
(testemunha, reconhecimento de firma). Se forem prestadoras de servio pblico e o
contrato estiver regulado pela Lei federal das Licitaes e Contratos da Administrao
Pblica, evidente a desnecessidade dessas formalidades, em face do princpio da
presuno de legitimidade que os alcana, salvo, como alertamos. se existir
determinao legal ou administrativa especfica. Se forem exploradoras da atividade
econmica, seus instrumentos contratuais, pelo menos em tese. no gozam dos favores
da presuno de legitimidade devendo. Assim, ter firma reconhecida e testemunhas.
17. Nesse sentido confira o v. acrdo do Tribunal de Justia do Estado de So
Paulo (Ap. 235-179-1/9) publicado pelaRT. 723:321.
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2.5. Exame e aprovao da assessoria jurdica
Estabelece o pargrafo nico do art. 38 da Lei federal das Licitaes e Contratos
da Administrao Pblica que as minutas de editais de licitao, bem como as dos
contratos, acordos, convnios ou ajustes, devem ser previamente examinadas e
aprovadas pela assessoria jurdica da Administrao Pblica. Essa assessoria jurdica a
existente na estrutura da Administrao Pblica. Se inexistir, pode ser viabilizada
mediante a instituio de um rgo ou atravs da criao e provimento de um cargo de
assessor jurdico, a que, um ou outro, se atribuir dita competncia. Enquanto isso no
acontece, pode ser feito um convnio com a OAB local, remetendo-se-lhe para exame e
aprovao as mencionadas minutas. O fato de existir na comisso de licitao um
membro inscrito na OAB no dispensa a prvia oitiva da assessoria jurdica, pois suas
manifestaes no so proferidas como assessor jurdico, mas como membro desse
colegiado. O exame diz respeito ao mrito e legalidade dessas minutas, respondendo
solidariamente o assessor com o seu autor, caso sejam apurados vcios inconcebveis
aps a converso desses documentos em instrumento convocatrio ou termo de
contrato. Enquanto a converso no ocorrer nenhum vcio se materializa, no cabendo
responsabilizar o assessor, salvo administrativamente e na medida em que sua atuao
no foi diligente. Por outro lado, no cabe qualquer responsabilizao se a manifestao
restou fundamentada e a tese sustentada juridicamente aceitveP8, assim como no
cabe responsabilizar a autoridade que age em funo de orientao dada pela assessoria
jurdica. A ausncia de manifestao da assessoria jurdica. contudo, no acarreta, por si
s, a nulidade de qualquer desses atos, mas enseja a apurao de responsabilidades,
ensina Carlos Pinto Coelho Motta (Eficcia, cit., p. 199). A nulidade decorre do vcio
649
intrnseco do ato resultante da converso dessas minutas em edital, carta-convite ou
contrato. Destarte, se hgido qualquer desses atos, no cabe anul-lo pela falta do prvio
exame e aprovao da sua correspondente minuta. O exame da assessoria jurdica deve
ser escrito e conclusivo. Nele devem ser apontados os vcios, se existentes, e a forma de
corrigi-los. Nesses casos necessrio que aps as devidas correes as minutas
retomem a esse rgo para novo pronunciamento e, se for o caso, aprovao. No
havendo vcio algum, tal circunstncia deve ser explicitada e aprovada a minuta. A
assessoria jurdica no pode deixar de proceder a essa manifestao sob pena de
responsabilidade administrativa e, conforme o caso, civil e penal.
18. Nesse sentido. veja Mana Sylvia Zanelia Di Pietro. Temas polmicos sobre
licitao e contratos. 2. ed.. So Paulo. Malheiros. 1995, p. 117.
559
Quando mantm o mesmo texto substancial, variando apenas no prembulo, no
prazo, na forma de pagamento e fecho, podem ser aprovadas por ato da autoridade
superior minutas padronizadas para edital, carta-convite e contrato que tenham por
objeto obra, servio ou fornecimento at determinado valor. Ultrapassado esse valor,
observar-se- o procedimento normal.
2.6. Conhecimento do termo de contrato
O art. 63 da Lei federal das Licitaes e Contratos da Administrao Pblica
permite, de um lado, a qualquer licitante o conhecimento dos termos do contrato e do
respectivo processo licitatrio e, de outro, faculta a qualquer interessado a obteno de
cpia autenticada, mediante o pagamento dos emolumentos devidos, exceto em relao
aos contratos sigilosos, se assim forem justificadamente declarados. Ainda que essa lei
fosse omissa quanto a essas faculdades, todo licitante teria o direito de conhecer os
termos do contrato e do respectivo processo licitatrio, tanto quanto qualquer
interessado teria o direito de obter cpia autenticada desses documentos. A primeira
parte era desnecessria, dado que a segunda, ao mencionar qualquer interessado e
atribuir-lhe idntica faculdade, acabou por absorv-la, pois interessado toda pessoa,
fsica ou jurdica, licitante ou no licitante. No bastasse isso, oferta menos ao licitante
que ao interessado, uma vez que quele apenas propicia o conhecimento dos termos do
contrato e do respectivo processo licitatrio. De qualquer modo, o cunho didtico que
esse dispositivo encerra relevante no exerccio da cidadania. Ademais, presta-se a
inibir contrataes sigilosas, feitas ao arrepio do processo licitatrio, e a desestimular a
650
prtica de ilegalidades que por esse processo de divulgao viriam ao conhecimento
pblico9.
O pedido das cpias, escrito, formulado sob a forma de requerimento e em termos,
no pode ser negado, salvo na falta de prvio pagamento dos respectivos emolumentos
ou de esclarecimentos quanto aos fins e razes do pedido2 ou quando cuidar-se de
contrato sigiloso, prvia e justificadamente assim declarado pela Administrao Pblica.
A recusa imotivada por parte da Administrao Pblica pode ser combatida mediante
mandado de segurana. Nesse pedido, o requerente deve indicar as cpias dos
documentos desejados e, se for o caso, de todo o processo, que devero ser expedidas
com a devida autenticao. Esta feita pela prpria Administrao Pblica responsvel
pela sua expedio ou por quem tem dita incumbncia. Nas cpias, no h
19. Nessa linha de entendimento confira Maral Justen Filho (Comentrios. cit., p.
388).
20. Veja nesse sentido o art. 2 da Lei federal n. 9.05 1/95.
560
necessidade da meno dos motivos pelos quais o interessado est requerendo sua
expedio. Tais documentos assim formalizados tm a natureza de certido, prestandose pois para todos os fins de direito. A Lei federal das Licitaes e Contratos da
Administrao Pblica no fixa qualquer prazo para essa expedio. Este fixado pela
Lei federal n. 9.051/95, de carter nacional, que dispe sobre a expedio de certides
para a defesa de direito e esclarecimento de situaes, em quinze dias improrrogveis.
Nesse prazo a Administrao Pblica, direta e indireta, dos trs nveis de governo, h de
expedir as certides solicitadas, restando, desse modo, regulamentado o inciso XXXIII
do art. 52 da Constituio Federal. As leis estaduais, distritais e municipais podero
fixar outro prazo, desde que menor. A Constituio paulista fixou esse prazo em dez
dias (art. 14).
3. Clusulas exorbitantes
Nos contratos administrativos reconhecem-se em razo da lei, da doutrina e da
jurisprudncia, a favor da Administrao Pblica contratante, certas prerrogativas, a
exemplo de: a) modificar a execuo do contrato a cargo do contratante particular; b)
acompanhar a execuo do contrato; c) impor sanes previamente estipuladas; d)
rescindir, por mrito ou legalidade, o contrato. Esses privilgios ou, mais precisamente,
deveres-poderes, consubstanciam as clusulas exorbitantes, que, segundo Vedel, so as
no comuns ao contrato de Direito Privado porque nulas (desigualam as partes) ou
651
imprprias (poder de fiscalizao e de impor sanes) para essa espcie de ajuste. Tais
clusulas esto indicadas nos vrios incisos do art. 58 da Lei federal das Licitaes e
Com fundamento na primeira dessas clusulas, a Administrao Pblica pode,
unilateralmente, a qualquer tempo, alterar a prestao da responsabilidade do
contratante particular (aumentar o percurso de linha de nibus concedida; exigir
acrscimos no fornecimento), em funo das necessidades pblicas, sem que esse possa
opor-se, atendido, quando for o caso, os limites impostos pelo 1 do art. 65 dessa lei. O
contratado, no caso, tem unicamente o direito devida compensao financeira,
conforme previsto no 62 do art. 65 do Estatuto federal Licitatrio. Por esse
dispositivo, em havendo modificao unilateral do contrato que aumente os encargos do
contratado, a Administrao deve restabelecer, por aditamento, o equilbrio econmicofinanceiro inicial do ajuste.
Durante a vigncia do contrato, cabe Administrao Pblica, por fora dessas
clusulas, acompanhar sua execuo, isto , velar para que o contratante particular
observe ou realize tudo o que foi pactuado. Esse acompanhamento compreende as
atribuies de orientar (estabelecer normas.
561
diretrizes; dar informaes sobre a execuo do contrato), de fiscalizar (verificar o
material utilizado e a forma de execuo do objeto do contrato, confirmar o
cumprimento das obrigaes comerciais. trabalhistas e tributrias a cargo do
contratado), de interditar (paralisar a execuo do contrato por estar em desacordo com
o pactuado) e de intervir (assumir a execuo do contrato). O contratado a essas
medidas no tem como se opor. salvo se desempenhadas com arbtrio.
A imposio de sanes previamente estipuladas em lei ou no contrato
atribuio irrenuncivel, sob pena de responsabilidade da Administrao Pblica, que,
nesse particular, procede auto-executonamente. Ocorrida a inadimplncia do contratante
particular, surge para a Administrao Pblica o dever-poder de impor a pena, inclusive
a de resciso, sem necessidade do auxilio do Poder Judicirio, ressalvados os casos de
cobrana de multas. de apreenso de bens e outras penas em que o punido oferece
resistncia. Nesses casos, a Administrao Pblica h de recorrer ao Judicirio para
fazer valer sua pretenso. Observe-se que, para a legalidade da pena, h de ser dado ao
infrator ampio direito de defesa (CF, art. 52, LV).
652
Por fim, a Administrao Pblica pode extinguir o vnculo por mrito ou
legalidade. No havendo mais interesse (oportunidade ou convenincia) na manuteno
do liame, pode a Administrao Pblica extinguir a relao jurdica. E a resciso por
interesse pblico, tambm chamada de resciso por mrito. Ademais, o desfazimento
pode decorrer de uma ilegalidade (falta de adequada publicao do instrumento
convocatrio). Assim, se o ajuste carece de legalidade, toca Administrao Pblica
desfaz-lo. E a resciso por ilegalidade. Tanto a resciso por mrito como a resciso por
ilegalidade so comportamentos obrigatrios da Administrao Pblica e, mais que isso,
devem ser praticados no momento oportuno, sob pena de responsabilidade. A
manuteno dessas situaes no se afeioa com o princpio da legalidade nem com o
princpio da supremacia do interesse pblico.
Apesar de todos esses poderes da Administrao Pblica, no fica o contratante
particular desamparado. O ordenamento jurdico resguarda-o contra o arbtrio do Poder
Pblico e o protege economicamente contra as exigncias da Administrao Pblica e
dos prejuzos no caso de extino do vnculo por mrito, pois, se assim no fosse, difcil
seria encontrar quem quisesse contratar com o Poder Pblico. Na primeira hiptese, o
fundamento dessa proteo o 6 do art. 65 da Lei federal das Licitaes e Contratos
da Administrao Pblica, enquanto na segunda o princpio da distribuio igualitria
dos nus por todos os membrQs da coletividade. Contra o arbtrio pode o contratante
particular valer-se do mandado de segurana e do habeas corpus, conforme o caso.
562
4. Publicidade
O princpio da publicidade obriga a Administrao Pblica a divulgar
oficialmente todo e qualquer comportamento que lhe diga respeito. Alis, estabelece,
nesse sentido, o art. 37 da Constituio Federal que aAdministrao Pblica (direta,
indireta e fundacional) de qualquer dos entes federados obedecer, entre outros, ao
princpio da publicidade. A mesma exigncia repetida pelo art. 32 da Lei federal das
Licitaes e Contratos da Administrao Pblica. Assim, o instrumento contratual
levado a efeito pela Administrao Pblica deve ser publicado (RDA, 126:449).
No bastasse isso, a publicidade necessria para atribuir eficcia ao contrato. Eo
que estabelece o pargrafo nico do art. 61 dessa lei, portanto, enquanto no tornado
pblico, o contrato ineficaz (RDA. 111:145), isto , no pode qualquer das partes, por
exemplo, fruir seus efeitos financeiros (pagar, receber). Em suma, at o momento da
publicao, no pode ser executado. Note-se que para tal efeito irrelevante o valor do
653
contrato, e, mesmo que esse valor inexista porque se cuida de contrato gracioso, a
publicao necessria. Tambm para essa finalidade despiciendo saber a espcie de
instrumento de contrato utilizado para formalizar o ajuste. Qualquer discusso (se
termo de contrato publica, se nota de empenho no publica) nesse sentido
absolutamente estril. A falta da publicao, se no enseja a nulidade do contrato,
apenas deixa-o inerte, ineficaz, e d ensancha responsabilizao dos agentes
responsveis pela desdia.
Assim pensamos dado que o pargrafo nico do art. 61 da Lei federal das
Licitaes e Contratos da Administrao Pblica no faz qualquer distino entre os
vrios instrumentos (termo de contrato, carta-contrato, nota de empenho de despesa,
autorizao de compra, ordem de execuo de servio) formalizadores do contrato21,
tanto quanto no faz a menor diferena entre as mltiplas modalidades licitatrias
(concorrncia, tomada de preos, convite, concurso, leilo) quando exige para fins de
eficcia que o contrato seja publicado. Em qualquer hiptese sua publicao, ao menos
resumida, necessria. Por outro lado. no se deve extrair de texto pouco claro
interpretao que contraria o princpio da publicidade. Da ter agido bem o legislador
paulista ao estabelecer, no art. 60 da Lei n. 6.544/89, que o termo de contrato e demais
instrumentos hbeis sero publicados. Somente escapam a essa regra os contratos
sigilosos.
21. Nessa linha. veja deciso do TCU (Processo TC-25.410-9 1-1) publicada no
DOU.
18 mar. 1992.
563
claro que o contrato pode ser publicado por inteiro, mas isso no essencial,
nem necessrio. Basta que seja publicado um resumo (nmero. nome das partes, objeto,
valor, prazo, data), O conhecimento por qualquer interessado do inteiro teor do contrato
publicado resumidamente pode ser alcanado mediante pedido de certido ou de cpia
autenticada (art. 63). A publicao do contrato providncia que cabe Administrao
Pblica, a ser cumprida at o quinto dia til do ms seguinte ao de sua assinatura.
devendo ocorrer em at vinte dias contados daquela data. Os vinte dias so corridos ou
consecutivos, j que s os anteriores cinco dias esto qualificados de teis. Embora seja
atribuio da Administrao Pblica (art. 61, pargrafo nico), cremos que essa
responsabilidade pode ser conferida ao contratado. O que se quer a publicao do
ajuste, que pode ser conseguido atravs desta parte sem qualquer prejuzo ou
654
ilegalidade. Algumas vezes isso facilitar o processo de publicao, dado que a sede,
por exemplo, do Dirio Oficial da Unio est muito distante da entidade contratante,
mas prxima da sede do contratado. Cremos, nesse particular, ser legtimo consignar no
edital que a publicao e outras formalidades ficaro sob a responsabilidade do
contratado, que delas se desencumbir a seu tempo, assumindo, inclusive, seus custos.
A publicao que atende ao princpio da publicidade a oficial, isto , a levada a
efeito na imprensa oficial. Alis, assim que est determinado pelo pargrafo nico do
art. 6122 da Lei federal das Licitaes e Contratos da Administrao Pblica. Uma
nica publicao satisfaz a exigncia legal, vez que esse pargrafo usa a palavra no
singular: publicao. O mesmo regime, no que couber, deve ser aplicado ao
aditamento23.
5. Registro
O contrato administrativo, como vimos anteriormente, dispensa, pelo menos em
tese, o reconhecimento das firmas das partes e a assinatura de testemunhas, dado que,
tal qual o ato administrativo, goza de presuno de legitimidade. E do registro cartor
rio tambm est dispensado? A resposta afirmativa para a maioria desses ajustes, pois
seus efeitos, inclusive contra terceiros. eclodem com a publicao. Alguns, no entanto,
precisam desse registro. a exemplo dos contratos de concesso de uso e de concesso de
direito real de uso, para valer contra terceiros23. Ademais. nenhum contrato est
dispensado do registro administrativo nas reparties competentes da Administrao
Pblica contratante. consoante estabelece o art. 60 da Lei federal das Licitaes e
Contratos da Administrao Pblica. Mudado o que for necessrio, o mesmo se deve
afirmar em relao aos aditamentos.
564
III EXECUO DO CONTRATO ADMINISTRATIVO
1. Conceito
A execuo do contrato administrativo est tratada. substancialmente. nos arts. 66
a 76 da Lei federal das Licitaes e Contratos da Administrao Pblica. Execuo do
contrato o cumprimento do disposto nas suas clusulas. Significa, pois. cumpri-lo no
que respeita realizao do objeto. observncia dos prazos, s condies de
pagamento e a tudo o que ficou. em clusula, edital ou proposta. estabelecido pelas
partes. A execuo. como se v. no s atribuio do contratado: ela tambm cabe
Administrao Pblica, conforme consta do art. 66 da Lei federal das Licitaes e
655
Substancialmente. verdade, a execuo est a cargo do contraente particular. que
por ela deve responder. inteira e pessoalmente, j que o ajuste foi celebrado em razo de
sua pessoa (intuitu personae). Isso no significa. salvo contratao em que seja exigido.
que a execuo deva ser personalssima (a que s pode ser prestada pelo contratado.
como ocorre. p. ex.. com a execuo de uma obra de arte, em que se quer o trabalho do
artista contratado). Da ser possvel, em tese. a transferncia e a subcontratao. como
veremos mais adiante.
2. Acompanhamento
A Administrao Pblica contratante pode. e deve, acompanhar toda a execuo
do contrato. Esse acompanhamento . nos termos do art. 67 do Estatuto federal
Licitatrio, uma obrigao da Administrao Pblica. Esse
22. Sobre imprensa oficial e princpio da publicidade. veja o o. 2.4 do item V do
Captulo 1.
23. Sobre o aditamento, confira o item IV. n. 5. infra, onde tratamos do
instrumento de alterao do contrato.
24. Confira o art. 246 da Lei de Registros Pblicos LRP e o art. 60 da Lei federal
das Licitaes e Contratos da Administrao Pblica.
565
dever-poder outorgado contratante. segundo a doutrina, compreende as
atribuies de fiscalizar, orientar, interditar e intervir, vinculadas perfeita execuo do
ajuste. Para ajudar a Administrao Pblica nessa fiscalizao podem ser contratados
terceiros. O agente fiscalizador anotar em livro prprio, todas as informaes,
ocorrncias e medidas determinadas.
Esse acompanhamento. como assegura Hely Lopes Meirelles (Direito
administrativo. cit.. p. 213). no atenua nem retira a responsabilidade tcnica e os
encargos prprios do contratado, s se expressamente ressalvado pela Administrao
Pblica. O mesmo pode ser dito em relao aos danos que o contratado pode causar a
terceiros em razo de sua culpa ou dolo. A ele, nos termos do art. 70 dessa lei. caber
responder. O acompanhamento no reduz e muito menos exclui essa responsabilidade.
3. Clusulas rebus sic stantibus e pacta sunt servanda
As obrigaes contratuais devem ser compreendidas em funo das circunstncias
que serviram de base para a respectiva avena. Com efeito, as partes uniram-se tendo
presente uma dada situao e a expectativa de certos e determinados resultados, no em
vista de situao e efeitos diversos que poderiam levar inexecuo do ajuste e, at
656
mesmo, runa de um dos contratantes. Vale dizer, eventos supervenientes e
imprevisveis que possam influir sobre qualquer dos aspectos pactuados (clusula
financeira, execuo) autorizam a reviso do contrato para que a relao encargo
remunerao (E=R) no se modifique. a situao de fato existente na poca do acordo
que deve prevalecer diante da supervenincia de fatos imprevisveis. modificadores do
inicialmente ajustado pelas partes. Essa realidade no outra coisa seno a aplicao da
velha clusula rebus sic stantibus do Direito Romano, aplicvel aos contratos
administrativos. Destarte, a relao encargo remunerao. comumente chamada de
equao econmico-financeira, h de permanecer constante desde o incio ao fim do
contrato, salvo em termos nominais.
A fora da clusula rebus sic stantibus, cujo apogeu de sua aplicabilidade ocorreu
nos sculos XIV, XV e XVI, foi praticamente anulada com a adoo, pelo art. 1.134 do
Cdigo de Napoleo, da teoria da imutabilidade das clusulas contratuais, expressada
pela mxima segundo a qual os pactos devem ser observados (pacta sunt servanda). Por
essa regra, no obstante o advento de situaes e resultados imprevisveis, os contratos
devem ser cumpridos ou os pactos ho de ser observados mesmo que levem runa um
dos contratantes. Essa nova orientao, com maior razo, afeioou-se aos contratos
administrativos.
566
4. Teoria da impreviso e reviso do contrato
As situaes de difcil cumprimento das disposies contratuais, geradas pela
Primeira Guerra Mundial, restauraram a clusula rebus sic stantibus, com a
denominao de teoria da impreviso. Segundo essa teoria, fatos imprevisveis,
anormais, fora da cogitao dos contratantes e que tomam o cumprimento do contrato
ruinoso para uma das partes, criam uma situao que no pode ser suportada unicamente
pelo contratante prejudicado e impem a imediata reviso do ajuste. Assim, justifica-se
a reviso sempre que circunstncia extraordinria e imprevisvel comprometer o
equilbrio do contrato, em geral, e do contrato administrativo, em particular, para
adequ-lo nova realidade, mediante a recomposio dos interesses pactuados. So
circunstncias dessa natureza o fato do prncipe, os casos fortuitos e os de fora maior
Os autores, com base em nosso Direito Positivo, costumam exigir, como
pressupostos da aplicabilidade dessa teoria, que a interferncia seja: a) imprevisvel (RT
613:137) ou previsvel mas de conseqncias incalculveis; b) anormal (R7 613:137); c)
657
estranha a qualquer comportamento culposo ou doloso do prejudicado. Assim, no basta
apenas a no-previso contratual:
exige-se que a interferncia seja imprevisvel, isto , absolutamente incogitvel
pelas partes (geada em Recife, independncia do Rio Grande do Sul). Os gravames
causados parte prejudicada devem ser anormais (lea extraordinria), gerando
profundas e insuportveis alteraes na relao contratual. A reviso, vista disso, deve
ser admitida mesmo que no prevista contratualmente. Os gravames normais e os
decorrentes da m gesto do contrato (lea ordinria) no determinam qualquer reviso,
devendo ser suportados exclusivamente pelo contratado. Por fim, o prejudicado no
pode ter dado causa interferncia, agindo com culpa ou dolo. A interferncia deve ser
externa ao contrato. Por fim. diga-se que a inflao no se qualifica como causa
justilicadora da reviso contratual com base na teoria da impreviso (RT 635:226 e
664:127). Ditos princpios aplicam-se aos contratos administrativos.
A reviso do contrato administrativo para restaurar a composio econmica
inicialmente estabelecida pelas partes, tomada irreal ante a ocorrncia da circunstncia
extraordinria e imprevisvel, deve ser requerida administrativamente25. Depois de
ajustada pelas partes formalizada por termo de aditamento, conforme se infere dos
arts. 60 e 61, 1. da Lei
25. Essa reviso no pode ser exigida judicialmente, pois estar-se-ia substituindo
o administrador pelo juiz, quebrando. assim, o princpio da independncia e a harmonia
dos Poderes. Cabe-lhe, em juzo, pleitear a resciso do contrato e a devida indenizao.
567
federal das Licitaes e Contratos da Administrao Pblica. A reviso mais
freqente que ocorre com apoio na teoria da impreviso est relacionada com o valor do
contrato. Essa reviso do contrato no se confunde com o reajustamento de preos.
definido e analisado no item seguinte. Hoje. o fundamento da reviso est explicitado na
alnea d do inciso II do art. 65. que dispe:
para restabelecer a relao que as partes pactuaram imcialmente entre os
encargos do contratado e a retribuio da Administrao para ajusta remunerao da
obra. servio ou fornecimento, objetivando a manuteno do equilbrio econmicofinanceiro inicial do contrato. na hiptese de sobrevirem fatos imprevisveis, ou
previsveis porm de conseqncias incalculveis. retardadores ou impeditivos da
execuo do ajustado. ou ainda, em caso de fora maior. caso fortuito ou fato do
prncipe. configurando lea econmica extraordinria e extracontratual. Nestes termos
658
fcil perceber e aceitar que a reviso contratual pode ocorrer antes do prazo de um
ano. destinado ao reajustamento, porque de reajustamento no se trata2.
5. Reajustamento de preos
Em pases caracterizados pela instabilidade constante da economia. com as
conseqentes e previsveis elevaes dos preos dos bens, servios e salrios, tomou-se
regra a instituio, nos contratos administrativos de execuo ao longo do tempo. de
clusulas prevendo e regulando a majorao do valor inicialmente fixado nesses ajustes.
Alis, esse mecanismo, antes s admitido pela doutrina e Tribunais, no s aceito pelo
ordenamento jurdico. como a clusula que o prescreve tida por ele como necessria.
consoante estabelecem o art. 55 e seu inciso III da Lei federal das Licitaes e Contratos
da Administrao Pblica. Destarte, se no previsto em lei. no edital ou carta-convite,
no pode ser concedido. H de se entender que as partes renunciaram a essa faculdade.
celebrando contrato irreajustvel. medida que embutiram no valor do contrato a
inflao do perodo.
O reajuste de preos. como facilmente percebido. procura preservar o equilbrio
econmico-financeiro do contrato inicialmente estabelecido pelas partes. Celso Antnio
Bandeira de Me11o2, a esse intento, assegura que. Pela clusula de reajuste. o
contratante particular e o Poder Pblico adotam no prprio contrato o pressuposto rebus
sic stantibus quanto aos valores ento
26. Em sentido contrrio, veja Acrdo do TCU: TC-009.970/95-9. BLC. o. 6. p.
292. 1996.
27. Curso. cit.. p. 344.
568
demarcados, posto que estipulam a reviso dos preos em funo das alteraes
subseqentes. dizer: pretendem acautelar os riscos derivados das altas que. nos
tempos atuais. assumem carter de normalidade, portanto, fica explcito no ajuste o
propsito de garantir com previdncia a equao econmico-financeira. medida que se
renega a imutabilidade de um valor fixo e se acolhe. como um dado interno prpria
avena, a atualizao do preo.
O reajustamento do contrato, por fora da Lei do Plano Real. somente permitido
quando o prazo contratual superior a um ano. Embora seja Assim, esse dispositivo
afronta a Constituio Federal. De fato, no h como entendlo de outro modo ante o
disposto no inciso XXI do art. 37 da Lei Maior. que determina a manuteno das
condies efetivas da proposta. Ora. manter as condies efetivas da proposta no
659
outra coisa seno a manuteno do equilbrio econmico-financeiro do contrato, e se
para isso forem necessrios reajustamentos em tempos menores que o previsto pela Lei
do Plano Real. que sejam feitos. sob pena do desatendimento da determinao
constitucional.
6. Repactuao
O Presidente da Repblica, valendo-se do disposto no art. 84. IV. da Constituio
Federal. e do prescrito no 7 do art. lO do Decreto-Lei federal n. 200. de 25 de
fevereiro de 1997. editou o Decreto n. 2.271. de 7 de julho de 1997. que dispe sobre a
contratao de servios pela Administrao Pblica federal direta. autrquica e
fundacional e d outras providncias. Esse decreto, depois de proibir a incluso de
disposies nos instrumentos contratuais que permitam a indexao de preos por
ndices gerais, setoriais ou que reflitam a variao de custos. estabeleceu: Art. 52 Os
contratos de que trata este Decreto, que tenham por objeto a prestao de servios
executados de forma contnua, podero, desde que previsto no edital. admitir
repactuao visando a adequao aos novos preos de mercado, observados o interregno
mnimo de um ano e a demonstrao analtica da variao dos componentes dos custos
do contrato. devidamente justificada.
A palavra pactuao no existe nos dicionrios e, por conseguinte. no existe
repactuao. Encontra-se pactuar, que. segundo os dicionaristas. significa combinar,
ajustar. contratar, estipular. convencionar, donde se pode afirmar que pactuar expressa o
ajuste de interesses sobre uma dada coisa. como o preo de um certo bem. Repactuar.
com mesmo sentido de repactuao. significa tornar a combinar, ajustar, contratar.
estipular. convencionar, podendo-se. ento, afianar que repactuar ou repactuao
expressa o ajuste de interesse sobre uma coisa que j fora pactuado. como o preo de
determinado objeto. Assim, seguro dizer-se que o art. 5. antes
569
transcrito, autoriza novo ajuste do preo contratado, desde que o objeto do acordo
seja: atividade de conservao, limpeza, segurana. vigilncia, transporte. informtica,
copeiragem. recepo, reprografia. telecomunicao e manuteno de prdios (art. 12,
12) do referido decreto. Os contratos de obras, de servios que no esses e de
fornecimento tero sua equao econmico-financeira restaurada, conforme o caso, pelo
reajustamento ou pela reviso.
A repactuao somente ser legal se o objeto do contrato for um dos servios
previstos no 12 do art. l se sua execuo for de forma contnua; se prevista no edital
660
(art. 59); se mediar entre ela e a pactuao do preo o interregno mnimo de um ano; se
restar devidamente demonstrada a variao dos componentes dos custos. A repactuao.
como se v, um processo de restaurao da equao econmico-financeira do contrato,
que se ombreia. nesse particular, ao reajustamento e reviso. S obrigatria para a
Administrao Pblica federal. autrquica e fundacional (art. 1). Destarte, Estados,
Distrito Federal e Municpios no se subordinam ao regime da repactuao. segundo os
termos do referido decreto federal, podendo, se o desejarem, instituir legislao prpria.
Tambm no se subsumem a esse decreto as empresas pblicas, as sociedades de
economia mista e as empresas controladas direta ou indiretamente pela Unio, pois
observam resolues do Conselho de Coordenao das Empresas Estatais (art. 92).
O art. 49, ainda que ilegalmente, ao vedar a incluso nos contratos de clusulas de
indexao de preos por ndices gerais, setonais ou que reflitam a variao de custos,
acabou por impor a repactuao, para os ajustes especificados no texto do mencionado
decreto, como o nico critrio de restaurao da equao econmico-financeira de tais
acordos, salvo, certamente, a reviso cujos fundamentos so outros. Na prtica, a
repactuao de aplicao muito simples. Aps o interregno de um ano, o contratado
apresentar pedido de repactuao do contrato que mantm com a Administrao
Pblica, instrudo com a demonstrao analtica do aumento dos custos, de acordo com
a Planilha de Custos e Formao de Preos referida no subitem 1.1.5. consoante
determinado pelo subitem 7.3 da Instruo Normativa n. 18, de 22 de setembro de 1997,
do antigo Ministrio de Administrao e Reforma do Estado MARE. No caso dos
custos baixarem, caber Administrao Pblica contratante promover a repactuao,
pois esse critrio de restaurao da equao econmico-financeira tem por objetivo a
adequao do valor do contrato aos novos preos de mercado. Acertada a repactuao,
deve ser assinado pelas partes o competente aditamento contratual. A repactuao
dever repetir-se a cada ano enquanto vigorar o contrato. O primeiro interregno de um
ano contado da data da proposta. da data do oramento a que a proposta
570
se referir ou da data da ltima repactuaO, prescreve o subitem 7.1 da indigitada
Instruo Normativa n. 18/97.
7. Direitos e obrigaes das partes
Em termos de execuo, ressalta, desde logo, a preocupao de se saber quais so
os direitos das partes envolvidas no ajuste. Assim, quais os principais direitos da
Administrao Pblica? Quais os do contratado? A Administrao Pblica assegura-se,
661
substancialmente. o direito de obter. nas exatas condies do ajuste. o objeto do
contrato. A par disso, e certamente com o intuito de garanti-lo, tambm se atribuem
Administrao Pblica as competncias de fiscalizar, orientar, interditar, intervir e
aplicar penas. Esses direitos so exercitveis mesmo que inexpressos, pois inerentes
Administrao Pblica, quando vinculada, como contratante, a certo contrato. Ao
contratado garantem-se, essencialmente, a inalterabilidade do objeto, o recebimento do
preo nos termos e condies avenados e o equilbrio econmico-financeiro do
contrato. Qualquer alterao nesses direitos pode ensejar ao contratado a oportunidade
para solicitar a resciso do contrato e o correspondente pedido de indenizao, desde
que o faa judicialmente. Observe-se que, em tese, o contratado no pode, por si s,
paralisar a execuo, mesmo que a Administrao no cumpra com suas obrigaes. A
paralisao deve ser pleiteada em juzo e requerida, in limine, a dispensa da execuo
do contrato, ouvida a Administrao Pblica contratante. Em favor do particular
somente se aplica a clusula da exceo do contrato no cumprido nos termos e
condies do inciso XV do art. 78 da Lei federal das Licitaes e Contratos da
Administrao Pblica.
Em contrapartida a esses direitos, cabem a cada parte determinadas obrigaes.
Substancialmente, em relao Administrao Pblica, toca- lhe pagar nas condies
fixadas o valor do contrato. No devem ocorrer comportamentos que procrastinem o
pagamento. Tudo deve ser feito para que na poca acertada o valor a que faz jus o
contratado esteja sua disposio. Os valores devidos e pagos depois dos respectivos
vencimentos devem ser acrescidos dos juros de mora e de correo monetria, conforme
tm entendido os nossos autores. Hoje esse dever costuma ser consignado no contrato
administrativo (art. 55). Nesse particular o Estatuto federal Licitatrio seguiu a Lei
paulista n. 6.544/89, que sobre prever esses acrscimos quando o pagamento feito com
atraso (art. 74), determina que se apure a responsabilidade do agente que lhe deu causa.
O pagamento, observe-se, com atraso superior a noventa dias pode ensejar a suspenso
do contrato, consoante o inciso XV do art. 78 do Estatuto federal Licitatrio.
571
De parte do contratado, em essncia e a ttulo de obrigaes, cabe-lhe executar e
entregar o objeto do contrato, conforme o avenado: reparar. corrigir, remover,
reconstruir e substituir no todo ou em parte o que executou com vcios, defeitos ou em
desacordo com o estabelecido no contrato:
662
responder pelos encargos trabalhistas. previdencirios. fiscais e comerciais e pelos
danos que, por culpa ou dolo seus. causar a terceiros ou prpria Administrao. Essas
obrigaes esto indicadas no art. 69 usque 71 da Lei federal das Licitaes e Contratos
da Administrao Pblica. O descumprimento das obrigaes comerciais. financeira,
trabalhistas e fiscais no transfere Administrao Pblica o dever de pag-las. embora
responda solidariamente pelos encargos previdencirios (art. 71, 22). Tal
inadimplncia. ademais. no onera o objeto do contrato nem restringe a regularizao e
o uso das obras e edificaes. inclusive perante o registro de imveis, consoante
estabelece o art. 71. 12. dessa lei.
Esses, em rpidas informaes, so os direitos e deveres das partes nos contratos
ditos de colaborao (obras. servios e fornecimento). Nos contratos de atribuio, a
exemplo da concesso de uso. as partes. nesse particular. tm outro tratamento. Nesses
contratos, Administrao Pblica. como obrigao. cabe a entrega do bem e. como
direito. receber o valor ajustado: ao contratado cabe, como obrigao, pagar o valor
ajustado na poca e nas condies previstas e. como direito. receber e usar o bem sem
molestamento. Os contratos de concesso de servio pblico so regulados por lei
prpria no mbito da Unio e de alguns Estados. como ocorre em So Paulo e no Rio de
Janeiro, que prevem os direitos e obrigaes do concedente e do concessionrio.
8. Equao econmico-financeira
Tambm chamada de equilbrio financeiro ou equilbrio econmico do contrato
administrativo. a relao de igualdade entre os encargos do contratante particular e a
correspondente remunerao a que fac jus, fixada no contrato administrativo para a justa
compensao do pactuado. De modo bem simples pode ser representada pela frmula
E=R. Essa relao encargo remunerao inatingvel por ato do Poder Pblico, e
como tal deve ser mantida durante toda a vigncia do contrato. Desse modo, qualquer
alterao unilateral que onere29 (obrigao de construir abrigo para
572
passageiros em pontos de parada de nibus) ou desagrave29 (reduo do percurso
de uma linha de nibus) a execuo da prestao a cargo do particular, feita pela
Administrao Pblica, deve ser levada em conta para o restabelecimento desse
equilbrio. Tal alterao impe ao Poder Pblico contratante a imediata obrigao de
promover o reajustamento correspondente. de forma que. de pronto. ocorra o
reequilbrio da avena. No caso de contrato de concesso de servio pblico, essas
operaes (onerar e reajustar) devem ser concomitantes3.
663
O reequilbrio pode ser feito mediante reajustamento ou reviso, cujos regimes
foram explanados anteriormente. O fundamento legal do reajustamento encontra-se nos
arts. 55. III e 65, 8. enquanto o da reviso acha-se no art. 65. II. d. e no 62 desse
mesmo dispositivo. Ditas regras. consignadas nesses preceptivos da Lei federal das
Licitaes e Contratos da Administrao Pblica, so obrigatrias e de aplicao
imediata, isto , verificado o desequilbrio, o reajuste ou a reviso, tomadas as cautelas
de estilo. deve ser concedido. Qualquer retardamento no restabelecimento da referida
igualdade ensancha ao particular o direito de pedir em juzo a resciso da avena e
pleitear perdas e danos ou. ainda, solicitar a resciso contratual. Com esse imediato
acerto o contratante particular no sofrer reduo indevida nos seus interesses
econmicos e financeiros nem auferir vantagens sem justa causa. ainda que esta ltima
hiptese no esteja explicitada em qualquer dispositivo da lei. O princpio no entanto foi
expressamente acolhido no 5, tambm desse artigo. Essa a doutrina universalmente
aceita.
9. Fato do prncipe e fato da Administrao
No nosso Direito Positivo, fato do prncipe ato ou fato da autoridade pblica
toda determinao estatal, positiva ou negativa, geral e imprevisvel ou previsvel
mas de conseqncias incalculveis, que onera extraordinariamente ou que impede a
execuo do contrato e obriga a Administra o Pblica a compensar integralmente os
prejuzos suportados pelo contratante particular. Nos pases federados. como o nosso.
o fato do prncipe somente se configura se o ato ou fato provir da prpria Administrao
Pblica contratante. Se o ato tiver outra origem. os inconvenientes
28 Para essa hiptese veja RDA. 190:185.
29. Para essa hiptese confira RT. 723:32.
30. Veja art. 9. 4. da Lei federal n. 8.987/95.
573
que causar sero resolvidos pela teoria da impreviso. Essa tambm a
inteligncia de Maria Sylvia Zaneila Di Pietro3. A proibio de importar para equilibrar
a balana comercial e a proibio de fabricar, transportar ou guardar certos produtos ou
mercadorias porque perigosos sade pblica. como o caso do isocianato de metila.
so exemplos de fato do prncipe se de qualquer modo incidirem em termos econmicofinanceiros sobre o contrato celebrado com a entidade autora desses provimentos. Essas
medidas gerais desequilibram a equao econmico-financeira do contrato e impem a
obrigao de indenizar. O fundamento terico-doutrinrio da obrigao de indenizar o
664
contratado por danos decorrentes desse comportamento reside no fato de que a
Administrao Pblica no pode causar prejuzo aos administrados e, muito menos,
queles com quem ajusta certo negcio. ao promover o interesse pblico. E o mesmo
fundamento da responsabilidade objetiva do Estado. O fundamento constitucional est
no 6 do art. 37 da Lei Maior, enquanto o legal encontra-se na alnea d do inciso II do
art. 65 e no 52 desse mesmo artigo.
O provimento estatal tanto pode onerar (fato do prncipe positivo) como desonerar
(fato do prncipe negativo) o contratado. No primeiro caso tem-se. como exemplo, o
rompimento das relaes comerciais com certo pas em decorrncia de provimento
federal. Tal acontecimento onera a execuo do contrato celebrado com a Unio, dado
que outra soluo. em substituio que envolvia o bem que no pode mais ser
importado, deve ser engendrada. com os conseqentes estudos, projetos, bens e mo-deobra. Tudo, bvio, tem um custo alm do natural atraso na execuo do contrato, no
computado no valor inicialmente ajustado. No segundo caso tem- se. como exemplo, a
extino de determinado tributo municipal. Esse fato diminui os encargos do contratado
no ajuste celebrado com o Municpio, e. de todo modo. a recomposio da equao
econmico-financeira deve ocorrer. A determinao estatal, como transparece nesse
exemplo, h de ser geral, isto , no pode visar diretamente o contratante ou o contrato,
que so atingidos reflexamente. sob pena de caracterizar fato da Administrao.
A determinao estatal h tambm de ser imprevisvel ou previsvel mas de
conseqncia incalculvel. imprevisvel quando as partes sequer podiam cogitar de
seu advento. o que aconteceria se num perodo de prestgio importao, abrindo-se
os portos nacionais para todos os produtos estrangeiros. ocorresse, por determinao
federal. o aumento exacerba31. Direito administrativo. cit.. p. 231.
574
do da taxa de importao. Tal medida por certo imporia um pesado nus ao
contratado, obrigando a Administrao Pblica federal contratante a promover a
imediata compensao. Pior seria se, em vez do aumento dessa taxa. fosse proibida a
importao de certa vlvula, necessria fabricao de um equipamento contratado pela
Administrao Pblica federal. Essa vedao inimaginvel pelas partes inviabilizaria a
execuo do ajuste nos termos do que fora pactuado e imporia Administrao Pblica
contratante o dever de indenizar todos os prejuzos. Tambm observa esse regime a
determinao estatal previsvel, mas de conseqncias incalculveis. E o que se daria
665
com a desvalorizao da moeda quando todos os fatos e acontecimentos econmicos
apontam para essa medida, mas tanto as conseqncias quanto a data da decretao e o
percentual so inimaginveis. Em ocorrendo. nesses termos, a desvalorizao da moeda,
impe-se o reequilbrio econmico-financeiro do contrato.
Ademais, o gravame causado pela determinao deve ser de tal grandeza que
dificulte sobremaneira a execuo ou mesmo impossibilite a continuidade do vnculo.
Se no for dessa natureza, nenhuma relevncia tem para a ordem jurdica, e sequer se
presta para justificar a reviso do contrato. O contratado deve suportar os riscos normais
do negcio em que est envolvido. A variao normal dos preos e as mudanas
normais do contrato so o risco natural do contratado, como ensina Carlos 5. de Barros
Junior (Contratos administrativos, So Paulo, Saraiva, 1986, p. 77).
O fato do prncipe no se confunde com o fato da Administrao Pblica. Este
incide diretamente sobre o contrato, retardando ou impedindo sua execuo. Aquele
uma determinao estatal geral que s reflexamente atinge o contrato. Hely Lopes
Meirelles (Direito administrativo. cit., p. 223) d. entre Outros, como exemplos de fatos
da Administrao os seguintes: a) a no-entrega do local da obra ou servio para o
contratante particular cumprir sua parte no ajuste; b) a no-desapropriao das reas
necessrias execuo da obra a cargo do contratante particular; c) o atraso no
pagamento por longo tempo. Pode-se, assim, defini-lo como todo ato ou fato, comissivo
ou omissivo, do contratante que dificulta ou impede a execuo do contrato. Esse
comportamento, por certo, libera o contratado de qualquer responsabilidade pelo atraso
ou inexecuo do ajuste. No inciso XVI do art. 78 do Estatuto federal Licitatrio est
previsto um exemplo de fato da Administrao (no-liberao, por parte da
Administrao Pblica contratante, de rea, local ou objeto necessrio execuo do
contrato). A ocorrncia da hiptese pode ensejar, por parte do contratado, o competente
pedido administrativo de recomposio de prejuzos ou o pedido judicial de resciso do
Contrato e responsabilizao da Administrao Pblica contratante, pois, na
575
verdade, h inadimplemento. O que. em princpio, no se lhe permite a
paralisao da execuo do ajuste com fundamento na clusula da exceo de contrato
no cumprido, salvo na hiptese do art. 78. XV. do Estatuto federal Licitatrio. Essa
ressalva. no entanto. parece-nos de duvidosa aplicabilidade, dado o veto aposto ao
inciso IV do art. 79. Tal inciso viabilizava essa faculdade. O mesmo se pode afirmar em
relao ao 4 desse artigo.
666
10. Subcontratao e cesso do contrato
A execuo dos contratos. notadamente os de obra pblica, exige uma diversidade
de equipamentos. instalaes recursos humanos e a aplicao de tecnologia avanada,
que o contratado muitas vezes no tem. Por essa razo mais vantajoso e seguro o
trespasse de certos servios a terceiros com comprovada experincia na sua execuo. E
comum. vista disso. a lei. o edital e o prprio contrato. sem prejuzo das
responsabilidades contratuais e legais, preverem e regularem a transferncia da
execuo de parte do objeto (obra. servio, compra) do contrato a terceiro escolhido
pelo contratado. O que no se admite o trespasse de qualquer obrigao. ainda que em
parte. sem a prvia anuncia do Poder Pblico contratante e a satisfao das exigncias
legais. onde se incluem a previso editalcia e a comprovao das condies de
habilitao dos processos licitatrio e de contratao direta, conforme o caso.
Esses ajustes celebrados com a anuncia. sempre necessria, da contratante. j que
lhe cabe fixar. a cada caso. o limite em que so admitidos. so chamados de subcont
ratos. e a operao que os envolve chamada de subcontrataco. O contratado, por
exemplo. subcontrata com terceiro a execuo das fundaes e dos sistemas hidrulico e
eltrico de um edifcio pblico. cuja execuo por fora contratual lhe cabe. Embora
seja Assim, continua respondendo. perante a contratante, pela execuo do objeto do
contrato como um todo. Desse modo. a Administrao Pblica contratante no se
relaciona. nem tem por qu. com o subcontratado. Qualquer problema surgido.
relacionado com o objeto da subcontratao. solucionado entre o contratado e o
subcontratado. e a Administrao Pblica contratante sobre ele se reporta com o
contratado. Todos os valores so pagos ao contratado, cabendo a este. nos termos da
subcontratao. pagar o subcontratado. Diga-se. ainda, que. resolvido o contrato,
resolvidos esto esses subcontratos.
Tais subcontrataes. sobre se justificarem plenamente pelas razes j expostas.

no so obstadas. em tese, pelo carter pessoal (intuitu personae)
576
da contratao. Com efeito, a execuo. embora pessoal. no personal(ssima,
portanto, nos termos e condies em que foram previstas em lei. no edital e no prprio
contrato. essas subcontrataes so permitidas e. o que mais importante. legtimas.
Personalssima. no caso. s a responsabilidade. O contratado, por esse motivo,
667
responde perante a Administrao Pblica contratante pelos seus atos. por evidente, e
pelos atos e comportamentos do subcontratado.
A faculdade de subcontratar est expressamente prevista no art. 72 do Estatuto
federal Licitatrio. Segundo esse dispositivo, o contratado. sem prejuzo das
responsabilidades contratuais e legais. poder subcontratar partes da obra. servio ou
fornecimento. O edital e o contrato devero prever essa possibilidade e condicionar seu
exerccio. Se nada dispuserem esses instrumentos, cremos no ser possvel a
subcontratao. visto o que prescreve o art. 78. VI. do Estatuto federal Licitatrio.
Nesses casos a subcontratao ser motivo de resciso do contrato. A subcontratao
deve anuir a Administrao Pblica depois de verificar em que limite ela est sendo
proposta e o resguardo do interesse pblico envolvido. Durante a vigncia do contrato,
podem ocorrer subcontrataes sucessivas (termina uma. tem incio outra) ou mesmo
simultneas (duas ou mais so celebradas ao mesmo tempo: uma para a execuo da
estrutura. outra para a da alvenaria). Diga-se. ainda, que podem ser celebradas duas, por
exemplo, com o mesmo subcontratado ou duas. v. g.. com subcontratados distintos.
A Lei federal das Licitaes e Contratos da Administrao Pblica vai mais alm
e admite a subcontratao total (toda a execuo do contrato passa para terceiro. sem
que o subcontratante se desvincule do contrato) do objeto e a cesso (transferncia,
parcial ou total, dos direitos decorrentes do contrato a terceiro. com o cedente
desvinculando-se no todo ou em parte do contrato cujos direitos foram cedidos) se essas
operaes estiverem previstas e reguladas no edital. O dispositivo (art. 78. VI) que
autoriza essas operaes no assim to claro e preciso. e a essa assertiva chega-se por
via de uma interpretao a contrario sensu. que dito preceptivo permite. Observe-se que
essa lei s considera motivo de resciso contratual a subcontratao. total ou parcial. e a
cesso ou transferncia. total ou parcial. se no previstas no edital e no contrato.
Consignadas no instrumento convocatrio essas operaes so vlidas. desvinculandose ou no. em parte ou por completo. o contratado do contratante. No cabe. Assim,
falar-se em fraude licitao, ainda que algum. no selecionado por esse
procedimento. acabe por relacionar-se contratualmente com a Administrao Pblica.
A subcontratao e a cesso tambm seriam legtimas. ainda que no referidas no
edital e no contrato em situaes especiais (falncia do contra577
tado), se ajustadas com licitante participante do procedimento que selecionou o
contratado, observada a ordem de classificao. Com essas cautelas no se fraudaria
668
qualquer princpio ou regra jurdica e atender-se-ia ao interesse pblico. uma vez que
no haveria soluo de continuidade na execuo do contrato. A subcontratao e a
cesso tambm seriam legtimas quando a contratao no exigisse qualquer
procedimento licitatrio. Assim nos parece dado que. se no se realizou licitao, por
tratar-se de caso de inexigibilidade, no haveria motivo algum para ser exigida na
cesso ou transferncia total do contrato. O mesmo no se pode afirmar se a contratao
ocorreu com dispensa, pois esta deve ser examinada a cada caso. O que hoje. em termos
de licitao. dispensvel, amanh pode no ser.
11. Recebimento do objeto
O cumprimento do contrato ocorre com a entrega e o recebimento do seu objeto,
nos termos do pactuado. Com a entrega e o recebimento do objeto do contrato. as
partes, em tese, liberam-se de suas respectivas responsabilidades: voltam situao
anterior contratao. Esse recebimento pode ser provisrio (efetuado em carter
experimental e para verificar a perfeio do objeto recebido em termos de qualidade,
resistncia e operatividade) ou definitivo (realizado em carter permanente), sempre que
no h possibilidade ou necessidade de se comprovar a qualidade, resistncia ou
operatividade do bem.
A Lei federal das Licitaes e Contratos da Administrao Pblica regula, em
detalhe, essas modalidades de recebimento nos arts. 73 a 76. Com efeito, estabelece o
art. 73 desse diploma legal, na alnea a do inciso I, que a obra ou servio ser recebido
provisoriamente, pelo responsvel por seu acompanhamento e fiscalizao, mediante
termo circunstanciado. assinado pelas partes, no prazo de quinze dias contados da
comunicao escrita do contratado, enquanto na alnea b prescreve que ser recebido
definitivamente, por servidor ou comisso designada pela autoridade competente,
mediante termo circunstanciado. assinado pelas partes, aps o prazo de observaes ou
de vistoria que comprove sua adequao aos termos do contrato. Esse prazo no pode
ser superior a noventa dias, salvo situao especial devidamente justificada e prevista no
instrumento contratual (art. 73. 32). Se o termo circunstanciado e a verificao,
mencionados nesse artigo. no forem viabilizados nos prazos fixados, reputar-se-o
realizados desde que comunicado Administrao Pblica contratante nos quinze dias
anteriores sua concluso (art. 73, 32), certo que, em tais casos, no est a
Administrao Pblica contratante impedida de exigir do contratado
578
669
a correo dos defeitos constatados posteriormente. tanto quanto esse recebimento
legalmente presumido no exclui a responsabilidade do contratado pela solidez e
segurana da obra ou do servio, nem obsta a responsabilidade tico-profissional pela
perfeita execuo do contrato, dentro dos limites estabelecidos pela lei ou pelo ajuste.
Nem poderia ser de outro modo, pois se com o recebimento tradicional o contratado no
se libera dessas responsabilidades, com mais razo no h por que ser liberado quando o
recebimento fictcio. No inciso II desse mesmo dispositivo est disciplinado o
recebimento quando se tratar de compras ou locao de equipamentos. De fato. a alnea
a estabelece que o recebimento ser provisrio, para permitir posterior verificao da
conformidade dos bens recebidos com a respectiva especificao, enquanto a alnea b
dispe que o recebimento ser definitivo, aps a verificao da qualidade e quantidade
dos bens recebidos e conseqente aceitao.
E dispensado o recebimento provisrio nos casos de gneros perecveis;
alimentao preparada; servios profissionais; obras e servios de valor at R$
80.000.00. desde que no se componham de instalaes, equipamentos e aparelhos
sujeitos a verificao de funcionamento e produtividade. consoante dispe o art. 74, III,
da Lei federal das Licitaes e Contratos da Administrao Pblica. O dispositivo em
apreo regula a hiptese para qualquer obra ou servio, no se limitando, Assim, s
obras e servios de engenharia, como primeira vista poderia parecer.
A Administrao Pblica rejeitar o objeto do contrato (obra, servio ou
fornecimento), no todo ou em parte, se estiver em desacordo com a legislao. com o
edital ou com o contrato, ex vi do art. 76 da Lei federal das Licitaes e Contratos da
Administrao Pblica, embora essa regra s mencione executado em desacordo com o
contrato. A rejeio em tais termos e condies legtima, mesmo que no prevista nos
citados instrumentos jurdicos, se exercitada antes do recebimento definitivo, dado que
da essncia dos contratos. Observe-se que, nos contratos administrativos que tm por
objeto a execuo de uma obra, pode-se aplicar o disposto no art. 1.242, segunda parte.
do Cdigo Civil, que faculta ao dono das obras enjeit-las quando o empreiteiro se
afastou das instrues recebidas e dos planos dados ou das regras tcnicas observveis,
obrigatoriamente, em trabalhos dessa natureza, ainda que tal faculdade no tenha sido
prevista no instrumento convocatrio ou no contrato.
Se a rejeio no lhe interessar, a contratante poder receber o objeto do contrato
com abatimento do preo fixado, como prev, entre outras. a Lei paulista n. 6.544 (art.
670
95). A Lei federal das Licitaes e Contratos da Administrao Pblica, a esse respeito,
nada regulou. Sendo assim, cremos
579
que sua utilizao est vedada aos que se submetem s suas imposies. como o
caso da Unio. Com efeito, a Administrao Pblica s pode agir na presena de uma
lei. Ademais, nesse particular, esse Estatuto previu outra soluo, isto , a rejeio do
objeto executado em desacordo com o contrato. Se o legislador. que podia. no previu o
seu recebimento, nesses casos, com abatimento no preo. h de se entender que no quis
facultar essa possibilidade Administrao Pblica. E se essas razes no bastassem,
diga-se que o recebimento com abatimento, sem previso e disciplina. ficar muito
subjetivo. ensejando conluio e. por conseguinte, corrupo. Por fim. diga-se que o
recebimento em desacordo com o instrumento convocatrio e com o contrato
caracterizaria mudana do objeto. e isso no se concebe. Desse entendimento no
escapam os contratos de obras pblicas. pois no se lhes pode aplicar o disposto no art.
616 do Cdigo Civil. que permite ao dono. no caso em que o empreiteiro se afastou das
instrues recebidas e dos planos dados ou das regras tcnicas observveis em trabalhos
dessa natureza, receber a obra com abatimento no preo.
S o recebimento definitivo libera o contratado de suas obrigaes. salvo no que
respeita s responsabilidades: a) pela solidez e segurana da obra: b) tico-profissional
pela perfeita execuo do contrato, conforme dispe o 2 do art. 73 do Estatuto federal
Licitatrio.
Na primeira hiptese e no que concerne solidez e segurana da obra. o
contratado responde. a teor do art. 618 do Cdigo Civil, durante cinco anos, contados da
data do recebimento definitivo, quer a empreitada seja de materiais e mo-de-obra, quer
simplesmente de mo-de-obra (contrato de lavor). Na primeira espcie de empreitada, o
contratado responde pelos defeitos do material e da mo-de-obra: na segunda. s
responde pelos vcios da mo-de-obra, salvo se no rejeitou. a tempo. o material
visualmente defeituoso. Essa responsabilidade, por ser legal. exigvel mesmo que a
respeito sejam omissos o edital e o contrato, mas restringindo-se apenas a edifcios
(obra especfica e imediatamente utilizvel pelo homem, como a casa e a igreja) e
construes considerveis (obras de grande porte). Por ser legal. no admite reduo de
seus efeitos nem liberao do contratado, mas. contratualmente, pode ser ampliada. O
prazo de cinco anos de garantia. e como tal no admite interrupo ou suspenso.
embora possa ser dilatado contratualmente. Dentro desse prazo. o contratado responde
671
por qualquer defeito que surja e coloque em risco a solidez e a segurana da obra. Para
essa responsabilizao, o proprietrio da obra no tem necessidade de demonstrar que o
contratado agiu com culpa ou dolo. Tal demonstrao s necessria se o defeito
aparecer aps o prazo de garantia, isto , depois dos cinco anos do recebimento
definitivo da obra. O direito de. nesses casos.
580
responsabilizar o contratado prescreve em vinte anos, contados no do
recebimento definitivo, nem do escoamento dos cinco anos, mas da data do surgimento
do vcio ou defeito (RF. 275:352).
Na segunda hiptese e no que se refere responsabilidade tico-profissional. o
contratado. nos termos do citado 2 do art. 73 da Lei federal das Licitaes e Contratos
da Administrao Pblica, responde pelo seu comportamento, isto , pela conseqncia
de ordem penal e patrimonial a que sua falta tico-profissional der causa. As faltas
ticas so. substancialmente. o plgio. a usurpao e a alterao do projeto.
12. Pagamento
O art. 40 do Estatuto federal das Licitaes arrola o que deve constar
obrigatoriamente do edital e. embora no o prescreva, no que couber. da carta-convite.
As condies de pagamento esto previstas no inciso XIV. Em termos vulgares,
pagamento o que se d a algum pela aquisio de um servio ou de um bem. E o
cumprimento de uma dvida peduniria. Tecnicamente. a satisfao de uma obrigao
nas condies e termos ajustados entre credor e devedor. Nesse inciso, a palavra
pagamento tem o sentido comum, conforme se depreende de suas vrias alneas:
cumprimento de uma obrigao pecuniria. Dos vrios incisos desse artigo chega-se.
substancialmente, s seguintes consideraes: o prazo de pagamento no pode ser
superior a trinta dias. contados da data final do perodo de adimplemento. que
considerado pelo 3 desse artigo a data da entrega do servio, da obra ou do material ou
qualquer outro evento que pelo contrato seja suficiente a desencadear processo de
cobrana. a exemplo da execuo de parte dos servios contratados. O pagamento deve
ser feito em moeda corrente nacional. segundo o cronograma de desembolso mximo e
em conformidade com as disponibilidades financeiras, observada a ordem cronolgica
de sua exigibilidade em confronto com outros. salvo se presentes relevantes razes de
interesse pblico e mediante prvia justificativa da autoridade competente. devidamente publicada (art. 5) ou quando tratar-se de despesas cujos valores no ultrapassem
o limite referido no inciso II do art. 24. Esses pagamentos devero ser efetuados em
672
cinco dias teis (art. 52, 32)32, Em qualquer hiptese deve ser observada a devida
fonte de recursos. A falta de pagamento por mais de noventa dias motivo de pedido de
resciso contratual por parte do
32 O 3 do art. 5 foi acrescentado pela Lei federal n. 9.648/98.
581
contratado, prescreve o art. 78, XV, salvo os casos de calamidade pblica, grave
perturbao da ordem interna e guerra.
Quanto ao valor a ser pago h de ser atualizado desde a data do adimplemento at
a data do efetivo pagamento. observado, naturalmente, o regime do Plano Real. que s
permite atualizaes depois de um ano, portanto, se o pagamento est fora do limite
legal, mas dentro do ano, nenhuma atualizao deve ser promovida. Sempre que o
pagamento for antecipado. deve haver o correspondente desconto. Observe-se que a
antecipao s tem cabida se o credor cumpriu com sua obrigao, entregando o bem ou
executando a obra ou o servio ou partes deles conforme previsto no contrato e se no
h afronta cronologia dos pagamentos.
De outras disposies retiram-se mais estas consideraes: no caso de licitaes
internacionais, a proposta de proponente brasileira pode ser feita em moeda estrangeira.
que ser convertida em moeda nacional na data do pagamento. Antes do pagamento
deve- se verificar se h multa exigvel, ou seja, resultante de processo administrativo em
que se deu ao contratado amplo direito de defesa, e se no h medida judicial contra ela
com medida liminar em vigor. No havendo qualquer desses bices, seu valor deve ser
descontado, conforme permitem os arts. 86, 32, e 87, 1. da Lei federal das Licitaes
e Contratos da Administrao Pblica, do pagamento a ser feito ao contratado. Os
mesmos cuidados devem ser observados quando o contratado deve certo valor em razo
de prejuzos causados Administrao Pblica contratante.
O pagamento normal o que a Administrao Pblica contratante faz ao
contratado quando este cumpriu com suas obrigaes, entregando a obra. o servio ou
os bens, e est, segundo o contrato, em condies de receber o correspondente valor: o
comum. O excepcional o pagamento adiantado 33, ou seja, o efetuado pela
Administrao Pblica contratante ao contratado. antes que este tenha cumprido sua
obrigao com a entrega da obra. do bem ou do servio, mas tendo satisfeito as
condies do contrato para viabilizar esse procedimento. O pagamento adiantado
sempre foi contestado pela doutrina e pelos Tribunais de Contas, que s o admitem em
673
situaes excepcionais. especialmente devido falta de legislao que lhe d
fundamentao e validade, se previsto no edital e no contrato e formalmente
33 Sobre a legalidade e condies do pagamento adiantado. veja nosso estudo:
Paga-. mento antecipado nos contratos administrativos. RDP. 97:239. Confira tambm.
entre outros. Antonio Roque Citadini. Comentrios e jurisprudncia sobre a Lei de
Licitaes Pblicas. 3. ed. rev. e atual.. So Paulo. Max Limonad. 1999, p. 348.
582
garantido. mediante a prestao de uma das garantias previstas no art. 56 da Lei
federal das Licitaes e Contratos da Administrao Pblica. No h, diga-se desde j,
qualquer disposio legal genrica expressa, embora exista o art. 38 do Decreto federal
n. 93.872, de 23 de dezembro de 1986. que dispe sobre a unificao dos recursos de
caixa do Tesouro Nacional, prescrevendo essa proibio, aplicvel, no entanto, somente
Unio. De sorte que para as demais unidades federadas, salvo prescrio prpria,
continua no existindo qualquer disposio legal expressa que proba essa espcie de
pagamento. A vedao extrada dos arts. 62 e 63 da Lei federal n. 4.320/64, que
dispe sobre contabilidade e oramentao pblica. A Lei federal das Licitaes e
Contratos da Administrao Pblica, ainda que no expressamente. admite o pagamento
adiantado nos casos de compras, na medida em que seu art. 15, V, estabelece sua
submisso s condies de aquisio e pagamento semelhantes s do setor privado.
Neste, todos conhecem, na assinatura do pedido, antes de receber a obra, o bem ou o
servio, e paga-se uma parte do preo ajustado, sob pena de no ser celebrada a
contratao. O pagamento adiantado condio sine qua non da realizao do contrato.
Ora, se assim que ocorre no setor privado e se s mesmas regras deve submeter-se a
Administrao Pblica, evidente que essa lei admite o pagamento adiantado,
observadas, por certo, as cautelas de estilo. Para as obras e servios, o pagamento
adiantado inferido da alnea e do inciso XIV do art. 40, tambm do Estatuto federal
Licitatrio. De fato, no se v outra utilidade do seguro a previsto seno para garantir
pagamento adiantado, como de certa feita o Tribunal de Contas da Unio entendeu
legtimo determinado pagamento adiantado e assim garantido34. A regra, portanto, a
no-admisso dessa espcie de pagamento, alis, como se disse. vedado pelo art. 38 do
referido Decreto federal n. 93.872, de 23 de dezembro de 1986.
IV ALTERAO DO CONTRATO
1. Conceito
674
O contrato lei entre as partes. a velha mxima romana prescrevendo que os
pactos devem ser cumpridos (pacta sunt servanda). Apesar de ser
34. Veja Acrdo n. 152/98 do TCU. DOU. 12maio 1998.
583
Assim, em algumas hipteses. a doutrina e o Direito Positivo tm admitido a sua
alterao. Por evidente, s em determinadas circunstncias e sob certas condies a
alterao legtima. Alterao . pois. toda modificao que o contrato pode sofrer. O
Estatuto federal Licitatrio trata da alterao dos contratos. substancialmente. no art. 65.
2. Espcies
Nos termos do mencionado dispositivo, a alterao pode ser adminisrrativa e
consensual. A primeira, chamada pela Lei federal das Licitaes e Contratos da
Administrao Pblica de unilateral, cabe exclusivamente Administrao Pblica
contratante nas hipteses previstas, ou seja: a) quando houver modificao do projeto ou
das especificaes, para melhor adequao tcnica aos seus objetivos: b) quando
necessria a modificao do valor contratual em decorrncia de acrscimo ou reduo
quantitativa de seu objeto. nos limites estabelecidos no prprio Estatuto federal
Licitatrio. A segunda. denominada acordo. cabe quando for: a) conveniente a sub
stituio da garantia de execuo: b) necessria a modificao do regime de execuo
da obra. servio ou fornecimento, em face de verificao tcnica da inaplicabilidade dos
termos contratuais onginais: c) necessria a modificao da forma de pagamento.
mantido o valor inicial e vedada a antecipao de pagamento: d) necessria para a
manuteno da relao econmico-financeira inicialmente pactuada.
3. Onde pode incidir a alterao
A alterao unilateral do contrato s pode incidir nas clusulas reguiamentares ou
de servios, isto , nas de execuo a cargo do contratado. e nas clusulas
disciplinadoras do prazo (extino antecipada). consoante tem apregoado a doutrina.
observados, como limites, a lei. o edital e a proposta. Na possibilidade de alterao das
clusulas de servios est a viabilidade da alterao do objeto. cuja execuo. por bvio,
cabe ao contratado. Fora da. no se pode falar em alterao unilateral do contrato. Com
efeito, reconhecida como direito do contratado a inalterabilidade das clusulas de
preo e de condies de pagamento. as quais s mediante acordo ou processo
administrativo no qual foi assegurado ao contratado amplo direito de defesa podem ser
alteradas (RSTJ. 52:305). Embora seja Assim, evidente que a alterao unilateral
675
dessas clusulas, chamadas de financeiras, no s possvel como legtima. na medida
em que a Administrao Pblica contratante
584
suprime ou acresce o objeto do contrato. consoante est expressamente previsto
na alnea b do inciso I do art. 65 da Lei federal das Licitaes e Contratos da
Administrao Pblica, ou quando por motivos tcnicos reduz o trabalho do contratado.
diminuindo seus custos. Nesses dois exemplos o contratado fica desonerado de boa
parte de seus encargos econmico-financeiros: da. e para que no haja de sua parte
locupletamento sem causa. a alterao dessas clusulas. A alterao nesses casos uma
decorrncia da modificao da clusula de servio, onde a recomposio dos interesses
patrimoniais sempre necessria.
Os incisos 1 e II do art. 65 da Lei federal das Licitaes e Contratos da
Administrao Pblica prevem quando possvel a alterao unilateral e a consensual.
Cabe a alterao unilateral nos seguintes casos: a) quando houver modificao do
projeto ou das especificaes, para a melhor adequao tcnica aos seus objetivos: b)
quando necessria a modificao do valor contratual em decorrncia de acrscimo ou
diminuio quantitativa de seu objeto. nos limites permitidos por esta Lei. E vivel a
alterao consensual do contrato nas seguintes hipteses: a) quando conveniente a
substituio da garantia de execuo: b) quando necessria a modificao do regime de
execuo da obra ou servio. bem como do modo de fornecimento, em face de
verificao tcnica da inaplicabilidade dos termos contratuais originrios: c) quando
necessria a modificao da forma de pagamento. por imposio de circunstncias
supervenientes. mantido o valor inicial atualizado, vedada a antecipao do pagamento.
com relao ao cronograma financeiro fixado. sem a correspondente contraprestao de
fornecimento de bens ou execuo de obra ou servio: d) para restabelecer a relao que
as partes pactuaram iniciafmente entre os encargos do contratado e a retribuio da
Administrao para ajusta remunerao da obra. servio ou fornecimento, objetivando a
manuteno do equilbrio econmico-financeiro inicial do contrato. na hiptese de
sobrevirem fatos imprevisveis, ou previsveis porm de conseqncias incalculveis,
retardadores ou impeditivos da execuo do ajustado. ou ainda, em caso de fora maior.
caso fortuito ou fato do prncipe. configurando lea econmica extraordinria e
extracontratual. Ademais. qualquer alterao na execuo que leve ao desequilbrio da
igualdade encargo remunerao deve ser imediatamente compensada em termos
econmico-financeiros, conforme prev o 6 do art. 65 do Estatuto.
676
4. Acrscimos e supresses
O valor inicial do contrato pode sofrer. dependendo do interesse publico,
acrscimos e supresses de at 25% nos casos de obras. servios
585
e compras, em razo de alteraes quantitativas do objeto, conforme estabelece o
l do art. 65 da Lei federal das Licitaes e Contratos da Administrao Pblica. Ditas
alteraes. a que no pode opor-se o contratado, so cumpridas por ele nas condies
originais do ajuste. Atente- se que as alteraes, acrscimos e supresses tm por base o
valor inicial atualizado do contrato. no o seu objeto. data em que esses acrscimos ou
supresses so necessrios. Na atualizao do valor inicial do contrato somente deve-se
levar em conta o acrscimo da correo monetria cabvel, isto , a permitida pela Lei
do Plano Real. Assim, no se prestam para atualizar o valor inicial do contrato os
acrscimos decorrentes de prorrogaes e de anteriores atualizaes, por exemplo.
Calculado esse percentual. verifica-se o que deve ser acrescido ou suprimido do objeto.
dividindo-se esse valor pelo preo unitrio do que deve ser acrescido ou suprimido, de
tal forma que qualquer dessas operaes no leve a um valor maior do que o permitido.
Assim deve ser sob pena de burla licitao. dado que se estaria contratando sem ela35.
Esses percentuais de acrscimos no podem ser ultrapassados, haja vista a expressa
vedao contida no 22 do art. 65 da Lei federal das Licitaes e Contratos da
Administrao Pblica, salvo nos casos de supresses decorrentes de acordo. consoante
prescreve o inciso II desse pargrafo. Nos casos de supresso de obras. bens ou
servios, se o contratado j houver adquirido os materiais e posto no local dos trabalhos,
estes devero ser pagos pela Administrao Pblica pelos custos de aquisio
regularmente comprovados e monetariamente corrigidos, podendo caber indenizao
por outros danos eventualmente decorrentes da supresso. desde que regularmente
comprovados. No caso de reforma de prdios e equipamentos, esse percentual pode
chegar a 50% do valor inicial atualizado do contrato. ex vi do disposto no 12 desse
artigo.
No observam o limite de 25% as alteraes qualitativas que o objeto do contrato
pode sofrer. Alteraes qualitativas so as decorrentes da modificao do projeto ou de
suas especificaes3h. Tambm escapam desses limites as chamadas agrava es ou
sujeies imprevisveis, ocorrentes durante a execuo do contrato. Agravaes ou
sujeies so ocorrncias
677
35. O ajuste desses acrscimos no outra coisa seno um contrato administrativo
sem licitao ou um caso de dispensabilidade licitatria.
36. Nesse sentido confira Caio Tcito. Temas de direito pblico. Rio de Janeiro.
1977. p. 1399. entre outros.
586
materiais excepcionais e imprevisveis que dificultam a execuo do contrato, tal
como a descoberta de um lenol fretico insuspeitado. no exemplo de Celso Antnio
Bandeira de Mello. Nesses casos. ainda que ultrapassvel esse limite de 25% do valor
atualizado do contrato, h de haver acordo para a alterao do contrato. Se o acordo no
ocorrer, deve a Administrao Pblica consultar os demais participantes da licitao
sobre o interesse na assuno do contrato nas condies do contratado, tendo presente a
necessidade dessa alterao contratual. No havendo aceitao por nenhum dos
consultados, deve ser promovida nova licitao, prescrevendo-se no instrumento
convocatrio a mencionada dificuldade.
5. Aditamento
O instrumento de alterao do contrato o aditamento (complemento do contrato
para dele ficar constando o que a contratante determinou ou o que as partes ajustaram).
Pode ser de natureza uni ou plurilateral. unilateral quando a alterao decorre apenas
da vontade da Administrao Pblica contratante. Nesses casos, formaliza-se por
decreto, ordem de servio ou outro instrumento de igual natureza. plurilateral quando
surge da vontade das partes. Aqui formaliza-se por aditamento propriamente dito.
Ademais. nessas alteraes devem ser observadas a forma e a formalidade exigidas para
a celebrao do contrato. Destarte, formaliza-se a alterao por termo de aditamento ou
por ordem de servio se o contrato foi formalizado. respectivamente, atravs de termo
de contrato ou ordem de servio. Tal formalizao est expressamente dispensada para
as alteraes mencionadas no 82 do art. 65 da Lei federal das Licitaes e Contratos
da Administrao Pblica. Para a configurao dessas situaes, que o Estatuto no
considera alteraes, basta, como enuncia o indigitado dispositivo, o seu registro
mediante apostila. Apostila, segundo a Enciclopdia Jurdica Eletrnica Leib
Soibelman. a nota que se acrescenta a algum papel pblico sob a forma de anotao
s margens. anotao que deve ser feita no instrumento de contrato juntado ao
processo que lhe deu origem, como determina o art. 60 dessa lei.
O aditamento tambm deve ser publicado, para que possa adquirir eficcia (art.
61, 12), observadas, no que couber. as consideraes que a esse respeito fizemos sobre
678
a publicao do contrato no riem II. n. 4, deste Captulo, para onde, evitando repetir a
matria, remetemos o leitor.
Mutatjs mutandis, em relao a esse instrumento da alterao contratuaL deve-se
observar tudo o que dissemos sobre o contrato.
587
V INEXECUo DO CONTRATO
1. Conceito
O contrato celebrado para ser cumprido. Com efeito, ningum celebra um
contrato para descumpri-lo. Mas, por motivos vrios, isso pode no acontecer e. com ou
sem culpa da parte. o contrato resta, total ou parcialmente. inexecutado. Inexecuo,
portanto, o descumpri,nento parcial ou total. do contrato, com ou sem culpa da parte
inadimplente, A inexecuo do contrato est regulada pela Lei federal das Licitaes e
Contratos da Administrao Pblica na Seo V do Captulo III. juntamente com a
resciso.
2. Espcies
A inexecuo pode ser parcial (descumprimento de uma parte do contrato) e total
(descumprimento integral do ajuste). No primeiro caso, uma das partes. a
Administrao Pblica, por exemplo, no observa o prazo estabelecido numa certa
clusula. No segundo. o contratado no executa o objeto do contrato. Ainda, a
inexecuo pode ser com culpa ou sem culpa. Diz-se que com culpa quando o
descumprimento do avenado decorre do comportamento da parte. matizado por
negligncia, imprudncia ou impercia. sem culpa quando o descumprimento do
ajuste advm de comportamento alheio vontade da parte. So dessa natureza. por
exemplo. a fora maior (evento humano imprevisvel e inevitvel, como a greve e a
grave perturbao da ordem). o caso fortuito (evento da natureza. imprevisvel e
inevitvel, como o tufo. a inundao e o terremoto) e o fato do prncipe. mencionados
pela alnea d do inciso II do art. 65 e distinguidos nos seus conceitos e regimes pela
doutrina, O art. 393 do Cdigo Civil menciona a fora maior e o caso fortuito para
liberar o devedor dos prejuzos decorrentes desses fatos. salvo se por eles
expressamente se responsabilizou.
3. Quem pode descumprir o contrato
O descumprimento do contrato tanto pode ser da Administrao Pblica
contratante como do particular contratado. E errneo entender-se que a Administrao
Pblica no descumpre o ajuste. Ao contrrio disso. muito comum a inobservncia do
679
avenado pela contratante, principalmente no que respeita ao pagamento. Com efeito,
com certa freqncia os meios de comunicao
588
tm noticiado o atraso do pagamento dos contratos que a Administrao Pblica,
dos trs nveis, celebra com as empreiteiras de obras pblicas.
No outro o entendimento que se colhe do art. 66 da Lei federal das Licitaes e
Contratos da Administrao Pblica. Com efeito, esse dispositivo prescreve que o
contrato deve ser executado fielmente pelas partes. de acordo com as clusulas ajustadas
e o que estabelece esse diploma legal. respondendo cada uma pelas conseqncias de
sua inexecuo total ou parcial. Por sua vez, permitindo o mesmo entendimento. o art.
78 arrola em seus incisos algumas hipteses de descumpnmento que s podem
acontecer por comportamento da Administrao Pblica, a exemplo do atraso dos
pagamentos por mais de noventa dias (XV) e da no-liberao de rea ou local para a
execuo da obra ou servio objeto do contrato (XVI). Em tais casos a Administrao
Pblica responde pelas conseqncias decorrentes. por exemplo, da prorrogao do
contrato e do reequilfbrio da equao econmico-financeira e. se prevista, pela multa
correspondente.
No constitui descumprimento do contrato a alterao unilateral do objeto
contratual. se forem observados os limites fixados legalmente. e a extino antecipada
do contrato por motivo de mrito. entre outros comportamentos da Administrao
Pblica contratante. No cabe, portanto, falar em sano da Administrao Pblica. A
obrigao de prorrogar o prazo contratual ou de reequilibrar a equao econmicofinanceira no so sanes.
4. Conseqncias da inexecuo
Pode a inexecuo do contrato administrativo propiciar a resciso do ajuste e
conseqncias de natureza civil, administrativa e contratual para o inadimplente se este
for o particular. A Administrao Pblica, que descumpre o contrato, por certo. tambm
pode sofrer conseqncias (RDA. 16:89). mas no com essa mesma amplitude, pois
escapa s sanes de natureza administrativa. Sobremais. a penalizao da
Administrao Pblica s possvel em juzo, e. ainda assim, se a hiptese estiver
prevista na lei, edital ou contrato. O particular que contrata com a Administrao
Pblica no tem como submet-la ao regime de sanes. E o que se infere do previsto
no art. 77 do Estatuto federal Licitatrio. Deixemos de lado. por ora. a resciso do
contrato. Esta ser examinada quando da extino do ajuste (v. item VII. infra).
680
As conseqncias de ordem civil esto consubstanciadas na responsabilidade
patrimonial, ou seja, na obrigao que tem o inadimplente de recompor o prejuzo que
com sua ao ou omisso causou outra parte
589
to ou do contrato. Essa obrigao, que somente se extingue com o paga- da
inidoneidade exercitada pela Unio, por exemplo, no impediria qual(RDA. 16:89 e
105:119). Decorre. dita responsabilidade, da lei. do ato ilcj- relao Administrao
Pblica declarante, de tal sorte que a decretao mento. s excepcionada se ocorrer
uma causa justificadora em favor do quer contratao do inidneo com o Estado ou
Municpio. Se deveria ser inadimplente (fora maior. caso fortuito), isto , se a
inexecuo for sem desse modo, assim no . De fato, contratar com algum declarado
inidneo culpa. Destarte, demonstrados o prejuzo e a culpa, deve o inadimplente
crime licitatrio3. consoante prescrito no art. 97 da Lei federal das Liciindenizar
cabalmente a parte ofendida. Tais princpios no so aplicveis taes e Contratos da
Administrao Pblica. Essa disposio, fcil de Administrao Pblica direta,
autrquica e fundacional pblica, pois sub- ver, acaba por vedar a contratao do
inidneo quando a Administrao metidas ao regime do 6 do art. 37 da Constituio
Federal. Pblica contratante tem conhecimento desse fato. A restrio que deveria
Assim, deve o pagamento atrasado, por exemplo, ser feito com juros ser limitada,
por essa razo, passa a ser ampla. Essas penas s podem ser e correo monetria. Em
So Paulo, essa obrigatoriedade j est consigna- impostas pela autoridade competente
se previstas no contrato ou em outro da na Lei n. 6.544/89. Ademais, se houver despesa
financeira realizada ato nele referido claramente e depois de ter sido dada ao infrator
oportunipelo ofendido para a obteno de emprstimos necessrios a compensar dade
para defender-se (RDA, 137:255; RT, 734:325), consoante estatui, como esse atraso,
estas tambm devem ser indenizadas. Em suma, nenhum com- que repetindo a
Constituio Federal, o art. 87. As penas de advertncia, de portamento estatal pode
causar dano ao administrado, mas, se ainda assim suspenso temporria e de declarao
de inidoneidade podem ser aplicadas causar, deve o Estado indeniz-lo por fora do que
determina o 62 do . cumulativamente com a de multa, conforme estabelece o art. 87,
2, do 37 da Constituio Federal. Estatuto federal Licitatrio.
1 As implicaes de ordem administrativa esto consubstanciadas nas Por fim, as
conseqncias pelo descumprimento do contrato esto penalizaes dessa natureza, ou
seja, advertncia, multa. suspenso tem- consubstanciadas na responsabilidade
681
contratual. O inadimplente, salvo justo por ria para licitar e contratar com a
Administrao Pblica e declarao motivo, responde, nos termos do ajuste, por tudo a
que der causa, a exemde inidoneidade, consoante prev o art. 87 da Lei federal das
Licitaes e plo dos juros moratrios e compensatrios, da correo monetria e da
multa. Contratos da Administrao Pblica. Advertncia a reprimenda ou admo- A
esse regime submete-se a Administrao Pblica. Assim, cremos serem estao, verbal
ou escrita, aplicada ao contratado pelo cometimento de pe- exigveis os valores dessas
verbas, inclusive a multa por inadimplemento quenas faltas ou faltas levssimas. Se feita
oralmente. no deixa sinal; se contratual havido como de responsabilidade da
Administrao Pblica, at
escrita, deve constar do cadastro ou registro do contratado. Multa a pena porque,
nos teios do 6 do art. 37 da Constituio Federal, responde pelos danos que causar a
terceiros. pecuniria imposta ao infrator, a ttulo de compensao pelo dano presumido
decorrente da infrao. Suspenso temporria para licitar e contratar com a
Administrao Pblica pena imposta ao infrator com o fito de im590
5. A exceo de contrato no cumprido
pedi-lo, durante certo tempo. de participar de licitao ou de contratar com
a Administrao Pblica em razo do cometimento de falta de alguma gra- Nos
contratos regulados pelo Direito Privado, nenhum dos contratan vidade como a prtica
de fraude fiscal. Declarao de inidoneidade pena tes, antes de cumprida sua
obrigao, pode exigir o implemento da do ouimposta ao inadimplente ou infrator com o objetivo de impedir que conti- tro. Este
princpio est previsto no art. 1.092 do Cdigo Civil. Sendo Assim,
nue a contratar com a Administrao Pblica. Aplica-se, por exemplo, nos lcito
a qualquer das partes cessar a prestao de sua obrigao quando a
casos de falta grave, como a prtica reiterada de atos de fraude fiscal. outra no
cumprir a de sua responsabilidade. Se apesar disso for instada ao
Constitui uma restrio ao direito de contratar que s deveria operar-se em
cumprimento, cabe-lhe, como meio de defesa, alegar a exceo de contrato
no cumprido ou a exceptio non adimpleti contractus. direito do contra tant
descumprir o contrato, sempre que descumprido pelo outro contratante. A esse regime,
em razo do princpio da continuidade do servio
682
37. O art. 74 dessa lei prescreve que A Administrao dever corrigir
monetaflamente,
na foa da legislao aplicvel. os pagamentos efetuados em desacordo com o
prazo estabelecido em clusula contratual prpria, tornando-se passvel de
responsabilizao
aquele que der causa a atraso imotivado.
38. Sobre esses cnmes, veja o nosso Crimes na licitao, So Paulo. Ed. NDJ.
1996.
591
pblico, no se submetiam os contratos administrativos quando a inadimplncia

era da Administrao Pblica39, O particular tinha de cumprir a sua parte mesmo que o
Poder Pblico no observasse a que lhe cabia. Essa insubmisso muitas vezes estava
fundada em regras do Direito Positivo. como acontecia. entre ns, na vigncia do
Decreto federal n. 73.140/73. que regulamentou a realizao das licitaes e dos
contratos, relativos a obras e servios de engenharia, cuja alnea b do art. 58 decretava a
inoponibilidade Administrao de exceo de inadimplemento para a interrupo
unilateral da obra ou servio.
Com o passar do tempo. a inaplicabilidade aos contratos administrativos da
clusula da exceo de contrato no cumprido, em razo da continuidade do servio
pblico, quando o inadimplemento era da Administrao Pblica, sofreu algum
abrandamento por parte dos mais categorizados administrativistas. Notou-se que no se
estava. sempre. diante de um ajuste. em que o objeto era a execuo de um servio, obra
ou fornecimento cuja paralisao pudesse influenciar o normal desenvolvimento da
atividade administrativa. Assim, passou-se a entender que se no havia um servio
pblico cuja interrupo afrontasse o interesse pblico. inexistia qualquer razo para ser
negada a aplicao dessa mxima romana aos contratos administrativos. No se
tratando, por exemplo, de contrato de concesso de servio pblico (transporte coletivo.
servio funerrio) ou de fornecimento de bens necessrios manuteno de um servio
pblico (merenda escolar. refeio para presos ou hospitalizados, remdios
hospitalares). cabia, perfeitamente. a invocao da exceptio non adimpleti contractus.
Destarte, em tempos atuais. se a Administrao Pblica no satisfaz o prometido
(pagamento) no modo e no tempo avenados, pode o contratante particular cessar a
683
prestao que lhe cabe, deixando de executar, por exemplo. a obra cuja construo
houvera contratado com a Administrao Pblica. Essa particular situao est
respaldada pelo inciso XV do art. 78 da Lei federal das Licitaes e Contratos da
Administrao Pblica, que permite ao contratado suspender a execuo de suas
obrigaes at que seja normalizada a situao. ante o atraso do pagamento por mais de
noventa dias. salvo caso de calamidade pblica, grave perturbao da ordem interna ou
guerra40.
39. Para aprofundar o estudo desse tema, veja Jos Cretelia Jnior. RDA. 82:33.
40. A hiptese do inciso XIV do art. 78 da Lei federal das Licitaes e Contratos
da Administrao Pblica, a nosso ver, no serve para validar a aplicao da exceptio
non adimpler contractus.
592
Nos demais casos em que a invocao da exceptio non adimpleti contractus no
tem cabida. o contratante particular deve pleitear em juzo a resciso da avena e
propugnar por perdas e danos. Para no ter de continuar executando o contrato durante
todo o transcorrer da lide, deve o prejudicado pedir. uma vez ouvida a Administrao
Pblica contratante. que seja dispensado do cumprimento de sua obrigao. Essa
inteligncia no se aplica no caso de concesso ou permisso de servio pblico, dado
existir expressa disposio legal impondo a continuidade do servio pblico at transitar
em julgado a sentena que decretar a resciso contratual41. Esse pedido. embora com
menos chance de xito, pode ser feito diretamente Administrao Pblica contratante.
O que no lhe cabe a paralisao sumria. sob pena de ser tido como inadimplente.
Sua atitude. nesses casos, ser suporte para a Administrao Pblica extinguir o vnculo,
pleitear perdas e danos e. se for o caso. declarar sua inidoneidade para novos contratos.
De outra parte. a Administrao Pblica, em qualquer das avenas firmadas com
particulares, pode invocar a exceo de contrato no cumprido. diante do
inadimplemento do particular, e tirar desse privilgio todas as vantagens.
VI CONTROLE PELO TRIBUNAL DE CONTAS
A fiscalizao contbil. financeira. oramentria. operacional e patrimonial da
Unio e das entidades de sua Administrao indireta, quanto legalidade, legitimidade,
economicidade. aplicao das subvenes e renncia de receitas, ser exercida pelo
Congresso Nacional, mediante controle externo, realizado com o auxfiio do Tribunal de
Contas (art. 70 dc O art. 71 da CF). No exerccio de sua competncia. cabe ao Tribunal
de Contas assinar prazo para que o rgo adote as providncias necessrias ao exato
684
cumprimento da lei. se verificada a ilegalidade, e, quando no atendido. sustar a
execuo do ato impugnado. comunicando essa deciso Cmara dos Deputados e ao
Senado Federal. No caso de contratos impugnados. a sustao cabe ao Congresso
Nacional. Este solicitar. de imediato. ao Executivo, as medidas cabveis. Se nenhuma
medida for tomada no prazo de noventa dias pelo Congresso Nacional ou pelo
Executivo, caber ao Tribunal de Contas decidir (art. 71, 2. da CF). A fiscalizao
pode ser spontpropria ou provocada. A primeira decorre da atividade normal dessa
41. Cf. art. 39. pargrafo nico, da Lei federal n. 9.897/95.
593
Corte de Contas; a segunda nasce de eventual representao ou denncia. Tais
princpios e processo de fiscalizao tambm so adotados pelas Cortes de Contas
estaduais e municipais.
No que se refere especificamente ao controle das despesas decorrentes dos
contratos administrativos e demais atos regidos pela Lei federal das Licitaes e
Contratos da Administrao Pblica, a disciplina est substancialmente indicada no art.
113 e seus pargrafos. Essa funo exercida segundo a legislao pertinente do
Tribunal de Contas competente, ficando os rgos a ela submetidos responsveis pela
demonstrao da legalidade e regularidade da despesa e execuo, prescreve o capuz
desse dispositivo. No caso, no prevalece, em favor da Administrao Pblica, o
princpio da presuno de legitimidade dos atos e contratos administrativos. Sempre que
necessrio o Tribunal de Contas competente pode solicitar para exame cpia do edital
de licitao j publicado. A Lei federal das Licitaes e Contratos da Administrao
Pblica menciona editaL mas cremos que se aplica tambm carta-convite. Essa
solicitao pode ser feita at o ltimo dia til imediatamente anterior data designada
no instrumento convocatrio para o recebimento das propostas ( 2 do citado art. 113). O
desatendimento dessas determinaes toma o agente pblico responsvel pelos atos
havidos por essa Corte como ilegais e antieconmicos. Nesses casos, a Administrao
Pblica licitante deve, se determinado por esse rgo de controle, adotar as medidas
corretivas cabveis, decorrentes desse exame. O preceptivo estatutrio s permite a
determinao de medidas pertinentes (vlidas, legais). Logo, se no o forem, so
arbitrrias, ilegais. Contra elas pode rebelar-se a Administrao Pblica, inclusive
mediante mandado de segurana.
VII EXTINO DO CONTRATO ADMIMSTRATIVO
685
o desaparecimento. a terminao do contrato administrativo pelo surgimento de
um fato jurdico (acontecimento de natureza relevante para o Direito, como o tempo e a
morte) ou de um ato jurdico (manifestao de vontade). Os fatos e os atos jurdicos
pem
fim
ao
contrato
administrativo.
Aqueles,
automaticamente;
estes,
provocadamente. Diversos so os fatos e atos jurdicos que determinam a extino do

contrato administrativo, como veremos nos itens subseqentes. O art. 78 da Lei federal
8.666/93 elencaos motivos pelos quais, um ou mais, o contrato administrativo pode ser
extinto. A ocorrncia desses motivos no leva a Administrao Pblica contratante,
necessariamente, a extinguir o contrato. que pode entender nao ser indispensvel ao
interesse pblico a adoo dessa medida extrema.
1. Fatos e atos extintivos
So fatos que extinguem o contrato administrativo: o cumprimento do objeto, o
cumprimento
do
prazo,
desaparecimento
do
contratante
particular
desaparecimento do objeto. So atos que findam o ajuste: a resciso administrativa, a

resciso consensual e a resciso judicial. Todos tm, conforme o ato ou fato deixa
entrever, uma s causa, salvo a extino administrativa, que possui como motivos
extintivos o interesse pblico, o inadimplemento do contratante particular e a
ilegalidade. Os atos, como fcil perceber, ora so do contratante pblico, ora do
contratante pblico e do contratante particular e ora do Poder Judicirio. O contratante
particular, em tese, no pode praticar ato que leve extino da avena, salvo em
conjunto (acordo) com a Administrao Pblica contratante. Algumas dessas causas, a
exemplo da resciso administrativa e do desaparecimento do objeto, extinguem
antecipadamente o contrato; outras, como o cumprimento do prazo, no.
Esquematicamente, podemos apresentar as causas (fatos e atos) da extino do
contrato administrativo pelo seguinte quadro:
594
2. Extino em razo de um fato
a) Interesse pblico
b) Inadimplemento
c) Ilegalidade
A extino do contrato administrativo pode dar-se em razo do advento de um
fato que tem relevncia para o Direito, chamado fato jurdico. So fatos jurdicos que
extinguem o contrato administrativo: 1 o cumprimento do objeto; II o exaurimento
do prazo; III o desaparecimento do contratante particular; IV o desaparecimento
686
do
objeto.
Esses
acontecimentos
pem
fim
ao
contrato
administrativo
independentemente de qualquer manifestao, conjunta ou isolada, das partes. No h,

pois, necessidade de pronunciamento da Administrao Pblica ou dela e do con
Extino
1Fato { 1. Cumprimento do objeto
2. Cumprimento do prazo
3. Desaparecimento do contratante particular
4. Desaparecimento do objeto
IIAto { 1. Resciso administrativa

2. Resciso consensual
3. Resciso judicial
595
tratado para a extino do ajuste. quando ocorrer qualtuer desses fatos. tenham as
partes alcanado ou no seus objetivos, O cumprimento do objeto e o decurso do prazo
so fatos que resolvem por completo o contrato. pois todos os direitos foram exercitados
e todas as obrigaes foram satisfeitas. nos exatos termos do pactuado. J no h
obrigao a ser cumprida ou indenizao a satisfazer por qualquer das partes. nem
direitos a serem exercitados. O contrato est findo e em razo dele nada pode ser
exigido por qualquer das partes. O mesmo no se d com o desaparecimento do
contratante particular ou do objeto do contrato, pois direitos e obrigaes esto
pendentes de acertos. Com efeito, tais fatos puseram fim ao contrato enquanto este se
achava em vigor e, portanto, com acontecimento por se realizar. As partes no restaram
satisfeitas em seus direitos. nem cumpriram suas obrigaes por inteiro, como ocorre
com a reverso de bens ainda no amortizados. por exemplo.
Os efeitos desses fatos so ex nunc, isto , desde agora para frente. Vale dizer: no
retroagem. Todos os efeitos produzidos at a ocorrncia desses fatos devero ser
respeitados. tirando-se deles todas as conseqncias. No obstante a desnecessidade de
ser praticado qualquer ato extintivo. a Administrao Pblica deve declarar sua
extino. Assevere-se que no essa declarao que est a extinguir o contrato. At
porque. como ato declaratrio que . outra coisa no faz seno reconhecer e declarar a
extino que j ocorreu. Dita declarao necessria para formalizar e dar publicidade
extino e para permitir a tomada de medidas pela Administrao Pblica na defesa de
seu interesse. Com efeito, para o ingresso em juzo da competente ao de reintegrao
687
de posse de bem imvel cujo uso fora. por contrato. outorgado a certo particular, pessoa
fsica. em face de sua morte. essa declarao indispensvel. Essa declarao e a ao
de reintegrao de posse certamente no consubstanciam a extino do contrato. que.
todavia. nelas encontra sua fundamentao. Se assim no fosse essas medidas no
poderiam ser tomadas dada a vigncia do contrato.
A extino pode colocar em discusso a propriedade dos bens utilizados no
cumprimento do contrato. para o qual possvel que o contratante tenha sozinho
contribudo com os bens necessrios. Em assim ocorrendo. notrio que esses bens
tero o destino indicado na lei. no instrumento convocatrio da licitao ou no contrato.
Esses atos podero indicar sua permanncia no patrimnio do contratado ou que
integraro o patrimnio pblico. Tambm possvel que tanto a Administrao Pblica
como o contratado tenham contribudo com seus bens para a execuo do contrato.
Nesses casos. certo que esses bens tambm tenham o destino mencionado na lei. no
instrumento convocatrio da licitao ou no contrato. Tais atos
596
podero indicar sua permanncia no patrimnio de cada um dos contratantes ou
que os bens do contratado passaro a integrar o patrimnio pblico. A integrao dos
bens ao patrimnio pblico ocorrer nas condies legais ou contratuais. E se a lei, o
instrumento convocatrio da licitao e o contrato. a esse respeito, nada dispuseram?
Cremos que os referidos bens continuaro a pertencer aos co-contratantes, conforme a
participao de cada um na execuo do contrato. dada a natureza perptua do direito de
propriedade. que s desaparece ante o expressamente pactuado ou se ocorridas as causas
estabelecidas pelo ordenamento jurdico. Nesses casos, se a Administrao Pblica
desejar os bens pertencentes ao contratante particular. haver de indeniz-lo.
E se a clusula que dispe sobre esses bens trouxer dvidas quanto ao real e
efetivo destino? Na dvida, cremos que o domnio desses bens continua a pertencer aos
contratantes, na medida da participao de cada um no cumprimento do contrato, j que
toda interpretao que implica a perda de direito deve ser estrita. Ademais, a renncia
de direitos no se presume. Nesses casos em que os bens so do contratante particular,
se a Administrao Pblica os desejar, h de indeniz-lo.
Outra questo que pode ser levantada diz respeito responsabilidade do
contratado aps o contrato. Com a extino do ajuste, o contratado est liberado de sua
responsabilidade, pois nada mais lhe toca. Assim no se passa no concernente
responsabilidade pela solidez e segurana da obra ou servio e quanto
688
responsabilidade tico-profissional. Aplica-se, no caso, a regra do art. 73, 22, do
Estatuto federal Licitatrio. Essa responsabilidade perdurar porque legal, no
contratual42.
2.1. Extino pelo cumprimento do objeto
A Administrao Pblica comumente necessita de obras (pontes, edifcios,
estradas), de servios (pintura de prdios, auditorias, peas jurdicas) e de bens
(veculos, alimentos), e para conseguir uns e outros celebra os respectivos contratos com
quem, quase sempre um particular, possa atender-lhe. Concludo o objeto pelo
contratado e recebido pela Administrao Pblica, extingue-se o contrato,
independentemente de qualquer formalidade. Com efeito, se o contrato foi celebrado em
funo do desejado pela
42. Para maiores esclarecimentos sobre essas responsabilidades remanescentes.
veja o n. 10 do item III deste Captulo, onde tratamos do recebimento do objeto.
597
Administrao e esse desejo foi plenamente satisfeito, no h razo para a
continuidade do contrato. Atente-se que essa causa no est entre as arroladas pelo art.
78 da Lei federal das Licitaes e Contratos da Administrao Pblica e que podem
servir de motivo para a resciso do contrato. Quanto ao destino dos bens empregados na
execuo do contrato, responsabilidade do contratado aps a cessao do ajuste e
formalizao da extino. veja o que dissemos no item 2 supra.
2.2. Extino pelo cumprimento do prazo
Prescreve o 3 do art. 57 da Lei federal das Licitaes e Contratos da
Administrao Pblica que vedado o contrato com prazo indeterminado. A contrario
sensu. ento. todo contrato deve ter um prazo. Por outro lado. pode ser do interesse da
Administrao Pblica a obteno de certo servio durante determinado prazo.
Cumprido este. extingue-se o contrato independentemente de qualquer formalidade
individual ou conjunta das partes. ainda que esse fato no esteja elencado entre as
ocorrncias que podem servir de motivo para a extino. E o que ocorreria com o
contrato de manuteno de duzentos aparelhos de ar condicionado pelo prazo de dois
anos. Transcorrido esse lapso, extingue-se o correspondente ajuste. Com efeito, no h
mais qualquer razo lgica ou jurdica para entender-se em vigor esse contrato. O
servio s era necessrio naquele perodo, enquanto vigorava o respectivo ajuste. No
sendo mais necessrio, no h por que manter vigente dito ajuste. No fosse Assim,
alguma medida prvia extino, a exemplo da prorrogao, teria sido providenciada.
689
Se nada foi feito. inegvel a desnecessidade. e a sua manuteno afronta o interesse
pblico. Quanto ao destino dos bens empregados na execuo do contrato e
responsabilidade do contratado aps a extino do ajuste pelo decurso integral do prazo,
veja o item 2 supra.
Assim no ser se o objeto do contrato for a execuo de uma obra ou
fornecimento de bens Administrao Pblica contratante. Nesses casos, o contrato
restar automaticamente prorrogado se chegou ao seu termo formal sem a concluso da
obra ou sem a entrega de todos os bens. Essa a inteligncia, pois no se contratou uma
obra inacabada, nem se promoveu a compra de uns poucos bens, ainda mais quando
nada ser pago pela concluso da obra ou pelo fornecimento dos bens faltantes. Nesses
casos. em havendo culpa ou dolo do contratado pelo atraso. aplica-se-lhe a devida
sano, observado o indispensvel processo legal. e formaliza-se, pelo tempo
necessrio, a prorrogao que de fato j ocorrera. Se no h culpa ou dolo do
contratado, poder ser necessria a promoo do reequilbno economi co-financeiro
598
do contrato. Os bens, nesse caso, continuaro, em face da prorrogao. sendo
utilizados na execuo do contrato, no se pondo, por ora, qualquer preocupao quanto
ao seu destino. Extinto o contrato, veja. quanto ao fim dos bens utilizados na sua
execuo, ao que pertine responsabilidade do contratado ps-extino e
formalizao da cessao dos efeitos do contrato, o que dissertamos no item 2 supra.
2.3. Extino pelo desaparecimento do contratante particular
Para os contratos administrativos vigora o princpio que impe ao contratado a
obrigao de responder pessoalmente pelas obrigaes assumidas, porque selecionado
mediante procedimento licitatrio formal, solene, como o melhor, o mais capaz para a
satisfao da avena e do interesse pblico. contrato, nesse particular, realizado
intuitu personae. A responsabilidade pessoal do contratado no cumprimento das
obrigaes ajustadas da essncia de todo contrato, especialmente o administrativo. A
observncia desse princpio, por essa razo, obrigatria mesmo na omisso de
disposies editalcias ou contratuais que a imponham. Logo, cabe examinar as
conseqncias
levadas
ao
contrato
administrativo
pelo
desaparecimento
do
contratado43.
Destarte, cabe indagar: a morte e o concurso de credores (CC, art. 1.554) do
contratado extinguem o contrato? Ocorrida a morte do contratante particular, pessoa
fsica, a sorte do contrato ser a que foi estabelecida em suas clusulas, respeitando-se
690
os seus efeitos. O contrato continuar vigorando com os sucessores do contratante
particular morto ou se extinguir, consoante as partes tenham estabelecido num ou
noutro desses sentidos. Afinal, o contrato, mesmo o administrativo, lei entre as
partes e suas disposies so de atendimento obrigatrio. Se o contrato, por outro lado,
nada regulou a esse respeito, h de se entend-lo extinto com a morte do contratante
particular, pessoa fsica, em face do aludido princpio da execuo pessoal do contrato.
A Administrao Pblica no pode ser compeljda a manter vnculo com os sucessores
do contratante particular morto, pessoas que no selecionara e com quem nada
contratara. Seria, ademais, se a essa continuidade a Administrao Pblica fosse
obrigada.
43. A falncia e o concurso de credores, como causas da extino do contrato
administrativo, esto arrolados no inciso IX do art. 78 dessa lei, enquanto a dissoluo
da sociedade est referida no inciso X.
599
uma clara violao do princpio da obrigatoriedade da licitao a que as pessoas
pblicas e governamentais, em tese, esto submetidas.
Nada devido aos sucessores em razo de extino. A Administrao Pblica no
contribuiu para a morte. Esta, fato natural, que levou o desfazimento ao ajuste, no a
declarao de extino proferida pela Administrao Pblica aps a constatao da
morte do contratado. Eventuais direitos decorrentes do contrato declarado extinto
devem ser liquidados observadas as regras do Direito Sucessrio. Nada mais. E quanto
aos bens vinculados execuo do contrato? Estes tero o destino indicado na avena.
Sero dos sucessores do de cujus os que a ele pertenciam e da Administrao Pblica
contratante os que eram de sua propriedade, mas se para isso nada contribuiu a
Administrao Pblica, todos os bens sero dos sucessores do contratado morto, se o
contrato no estabeleceu de outro modo, como, por exemplo, atribuindo-os, por ocasio
da extino do ajuste, Administrao Pblica. bvio que a morte do contratado s
pode ser anterior ao fim do prazo contratual, antes, portanto, do advento da condio ou
do termo ajustado pelas partes para que certo direito restasse concretizado, como a plena
amortizao dos bens do contratado, usados na execuo do ajuste, ao findar-se o prazo
contratual. Nessa hiptese a passagem desses bens para o patrimnio pblico depender
da apurao do montante da amortizao faltante e do seu respectivo pagamento, aos
sucessores, pela Administrao Pblica. Se assim no for, haver um locupletamento
sem causa do Poder Pblico, ento contratante, com o que no se conforma o Direito.
691
Que dizer se o contratante particular uma pessoa jurdica e esta dissolvida
pelos seus scios ou tem sua falncia decretada por fraude ou culpa de seus
responsveis? Ambas as causas levam extino da sociedade e, conseqentemente, ao
desaparecimento do contrato, devendo ser entendidas como inadimplemento do
contratante particular. Para essa extino irrelevante discutir se a falncia era ou no
fraudulenta, pois fraudulenta ou regular causa extintiva do contrato que a falida
mantinha com a Adn-iinistrao Pblica. Com efeito, a contratada, em qualquer das
hipteses, devia, para a manuteno do ajuste, preservar as condies de habilitao e
qualificao que a elegeram, em regular licitao, como a nica capaz de melhor
atender execuo do contrato e aos interesses da Administrao Pblica, e essas
condies desapareceram com a dissoluo ou a quebra da contratante particular,
conforme se infere do art. 55, XIII, da Lei federal das Licitaes e Contratos da
Administrao Pblica. A desobedincia a tais ditames no podia levar seno extino
os respectivos ajustes. Uma vez declarada a extino do contrato, deve a Administrao
Pblica promover as medidas sancionatrias pertinentes. A esse regime, mutatis
mutandis,
600
submete-se a extino do contrato em razo da declarao da insolvncia civil do
contratado. Nesses casos, os bens da falida e os do devedor declarado insolvente sero
arrecadados para integrar as respectivas massas, com que se pagaro os correspondentes
credores, salvo se de outro modo determinou o contrato extinto ou se utilizados na
prestao de um dado servio pblico, como o servio funeririo. Nesse caso, observase a regra contratual na primeira hiptese, enquanto, na segunda, a Administrao
Pblica responder perante a massa, at o montante dos bens assumidos, em razo do
princpio da continuidade do servio pblico.
2.4. Extino pelo desaparecimento do objeto
O objeto da relao contratual pode desaparecer, e esse fato leva o contrato
extino. Por certo no se tem como aceitar um contrato sem objeto, visto que da sua
essncia. O desaparecimento do objeto pode acontecer em razo de um fato da natureza
ou em funo do comportamento humano. Observe-se que tanto l como aqui o fato tem
de ser estranho s partes, vale dizer, no deve ter origem no comportamento de qualquer
dos contratantes. O terremoto que destri um prdio pblico e a invaso de um terreno
do Estado pelas guas do mar so exemplos de fatos da natureza que extinguem o
contrato de concesso de uso de bem pblico em razo da desapario dos respectivos
692
objetos. A guerra e as revolues so exemplos de comportamentos humanos que
podem destruir o objeto (prdio cujo uso foi transferido por concesso) de um contrato
administrativo e pr fim ao vnculo respectivo. De qualquer forma as conseqncias
sero as mesmas, pois no h culpa ou dolo de parte dos contratantes.
Quanto aos bens de propriedade do contratante particular, utilizados na execuo
do contrato, se no destrudos com o objeto, tero o destino mencionado no ajuste;
continuaro do contratante particular ou sero transferidos para o patrimnio do
contratante pblico, consoante fora estabelecido no ajuste num ou noutro desses
sentidos. E notrio que a destruio do objeto s pode acontecer antes do termo do
contrato, para ter as conseqncias aqui examinadas. Nesses casos o destino desses bens
observar, no que couber, a mesma disciplina a que se sujeitam quando a extino do
contrato acontece em razo da morte do contratado, pendendo. ainda, certa amortizao.
Se o contrato sobre essa matria for silente, ditos bens continuaro pertencendo ao ento
contratante particular, dada a perpetuidade do direito de propriedade. Se houver dvida
quanto a isso, cremos que deve ser interpretada segundo o que dissemos no item 2
supra. Tambm deve ser
601
visto o que dissemos nesse item quanto responsabilidade do contratado aps a
extino do contrato e declarao da extino do ajuste.
evidente que as conseqncias sero outras se o desaparecimento se der por
culpa ou dolo de uma das partes. Se assim for aplica-se ao caso o regime da extino
por inadimplemento.
3. Extino em razo de um ato
Em razo de um ato jurdico tambm pode ser extinto o contrato administrativo.
So atos jurdicos que levam extino do contrato: a resciso administrativa, a resciso
consensual e a resciso judicial, conforme estabelece o art. 79 da Lei federal das
Licitaes e Contratos da Administrao Pblica. Esses atos extinguem o contrato antes
da data final. V-se que h necessidade de um pronunciamento. nesse sentido, da
Administrao Pblica (resciso administrativa), das partes (resciso consensual) ou do
Judicirio (resciso judicial). S assim as partes voltam situao anterior ao contrato.
Vejamos cada um desses atos.
3.1. Resciso administrativa
Sobre pr fim antecipadamente ao ajuste. a resciso administrativa a que resulta
de ato unilateral da Administrao Pblica contratante em razo de: a) interesse pblico;
693
b) inadimplemento ou descumprimento de obrigaes a cargo do contratante particular:
c) ilegalidade, portanto, seus fundamentos so: o interesse pblico, a inadimplncia do
contratante particular e a ilegalidade. Em todos os casos exige-se autorizao escrita e
fundamentada da autoridade competente (art. 79, l), j que essa prerrogativa no
discricionria e muito menos arbitrria, salvo se a extino for determinada por ela
mesma. A justificativa a explicitao dos motivos legais e fticos que fundamentam a
deciso e, conforme o caso, das normas e clusulas contratuais violadas pelo contratante
particular. Essa descrio dos motivos necessria para que se possa averiguar a
legalidade da medida tomada e permitir ao contratado o contraditrio e a ampla defesa,
conforme consignado no pargrafo nico do art. 78 da Lei federal das Licitaes e
A resciso administrativa em razo do interesse pblico funda-se na variao
especfica que pode sofrer esse interesse ao longo da vigncia do contrato
administrativo. Com efeito, o interesse pblico pode alterar-se e autorizar a extino do
acordo, em face, por exemplo, da inutilidade super602
veniente de seu objeto (construo de um prdio escolar pelo Municpio.
contratada pouco antes de o Estado-Membro. nas proximidades, abrir concorrncia para
a construo de um prdio destinado ao mesmo fim) ou porque a Administrao Pblica
tem necessidade do bem cujo uso foi transferido ao contratante particular. As razes
especficas de interesse pblico so, assim, motivos para a resciso administrativa, ex vi
do art. 78, XII, do Estatuto federal Licitatrio.
A resciso administrativa em razo do interesse pblico no tem natureza
punitiva, e por beneficiar a comunidade investe o contratante particular no direito de ser
plenamente indenizado, conforme tm decidido os Tribunais. Esse o nico direito do
ento contratante. Vale dizer: o ex-contratante, que no pode opor-se resciso, no tem
direito a continuar no desfrute da situao criada pelo contrato, mas to-s a uma
completa indenizao ( 2 do art. 79 do Estatuto federal Licitatrio). Por esse dispositivo,
o ento contratante particular tem direito a uma indenizao pelos prejuzos sofridos e
regularmente comprovados e, ainda, devoluo da garantia, ao pagamento pela
execuo do ajuste at a data da resciso e ao pagamento do custo da desmobilizao. A
resciso administrativa, por esse motivo, tem efeitos ex nunc, isto , de agora para
frente. Respeita, por conseguinte, os efeitos produzidos. Por outro lado, no se trata de
694
descumprimento da Administrao Pblica contratante, mas do exerccio de um deverpoder, no cabendo, destarte, qualquer punio pela sua prtica.
Justifica-se o desfazimento do ajuste pelo inadimplemento da obrigao a cargo
do contratante particular quando ele descumpre clusula contratual ou disposio legal,
a cuja desobedincia atribuiu-se a pena de resciso. A Lei federal das Licitaes e
Contratos da Administrao Pblica arrola os motivbs que podem ensejar a resciso
administrativa por inadimplemento nos incisos 1 a XI e XVII do art. 78 dessa lei. O
descumprimento pode ser: a) com dolo; b) com culpa; c) sem culpa. E doloso quando o
contratante particular quer o descumprimento do contrato e nesse sentido age direta ou
indiretamente. E com culpa quando a desobedincia no decorre de ato ou
comportamento intencional visando o descumprimento do contrato, mas de medidas,
atos ou comportamentos tomados com negligncia, imprudncia ou impercia. E sem
culpa quando o contratante particular descumpre a clusula do ajuste em razo de
acontecimentos tidos como fortuitos ou de fora maior. A cada uma dessas situaes,
correspondem as respectivas conseqncias. Assim, quem descumpre o contrato agindo
com dolo poder responder administrativa, civil e criminalmente pelos seus atos. O
mesmo no ocorrer se no descumprimento do contrato inexistir dolo ou culpa do
inadimplente.
603
Nos casos de resciso administrativa em razo de inadimplemento do contratado.
a reassuno do objeto do contrato (retomada do servio ou do bem) pela Administrao
Pblica tem a natureza de punio. Sendo Assim, imprescindvel o correspondente
processo administrativo, pelo qual o contratante particular tomar conhecimento dos
atos praticados e tidos como violadores do contrato ou da lei e promover amplamente
sua defesa. A falta desse processo e do largo direito de defesa poder invalidar o ato
rescisrio. A par disso. cabe. se for o caso, Administrao Pblica cuidar
(administrativa ou judicialmente) para que o ento contratante promova a reparao do
dano causado. Esta reparao pode ser conseguida custa da reteno de valores a que
tinha direito o ento co-contratante e com a utilizao das garantias oferecidas por
ocasio da avena. Se todas essas medidas no bastarem. deve a Administrao Pblica
ingressar em juzo com a competente ao de indenizao. Nenhuma indenizao
devida se a resciso ocorreu sem culpa do contratante particular, mas em razo, por
exemplo, de fora maior. A resciso administrativa por inadimplemento do contratado
695
no retroage. Seus efeitos so ex nunc, ou seja, de agora em diante. Respeita, por
conseguinte, os efeitos j produzidos.
O contrato s pode ser celebrado se, como e quando a lei determinar. Tambm
para a celebrao do contrato administrativo a Administrao Pblica observa o
princpio da legalidade. Apesar de ser assim, muitos contratos, ainda que
involuntariamente, so celebrados sem que isso seja observado, advindo da sua
nulidade. E o que ocorre com o contrato celebrado sem o prvio procedimento
licitatrio e com o ajuste formalizado com preterio do vencedor da licitao. Nestas e
noutras hipteses a Administrao Pblica, em razo do princpio da autotutela, deve
invalidar o ajuste. retornando as partes situao anterior. Tal competncia no impede
que a extino por essa causa seja propugnada em juzo.
A extino com base na ilegalidade do ajuste retroage e alcana o contrato no seu
nascedouro. Os efeitos da resciso so, assim, ex tunc, ou seja, desde ento, portanto,
todos os efeitos do contrato, salvo os relacionados com terceiros de boa-f. so
desconstitudos. Alis, a retroatividade dos efeitos da invalidao est mencionada no
art. 59 da Lei federal das Licitaes e Contratos da Administrao Pblica. No caso, se
o contratado no tiver agido de m-f, assiste-lhe o direito de receber, integralmente, o
que tiver executado, conforme estabelece o pargrafo nico desse artigo. Nesse sentido
a jurisprudncia (RT, 754:386).
Quanto aos bens do contratante particular utilizados na execuo do contrato,
tero eles o destino previsto no ajuste. Logo, continuaro seus ou passaro a pertencer
outra parte. nos termos e condies regulados
604
pelo contrato. Se este nada dispuser a respeito, cremos que continuaro no
domnio do contratante particular, pelo princpio da perpetuidade do direito de
propriedade. Havendo dvidas quanto s clusulas que regulam essa matria, tais
dvidas ho de favorecer o contratante particular. e ditos bens continuaro a integrar seu
patrimnio, consoante explanado no item 2 supra. Os direitos das partes, especialmente
do contratado, devem ser ajustados at a data da resciso, pois se assim no fosse
haveria um locupletamento sem causa em favor da parte beneficiada pela resciso
(RDA, 99:278).
Dita resciso formaliza-se por decreto e concretiza-se por termo. Pelo decreto
veiculam-se o ato rescisrio e as condies e prazos da reassuno do objeto da avena
pela Administrao Pblica. Exemplos desse procedimento so encontrados nos
696
Decretos n. 7.205/82, do Municpio de So Bernardo do Campo, e 60.340/67, da Unio.
Pelo primeiro veiculou-se a resciso de um contrato de fornecimento; pelo segundo, o
desfazimento de uma concesso de servio pblico. Ao reassumir o objeto do contrato.
lavra-se um termo, descrevendo-se o estado em que este se encontra, no que concerne
execuo. e anotando-se outras informaes relacionadas genericamente com a
contratao, necessrias para dirimir dvidas futuras e para caracterizar o momento da
atuao da Administrao Pblica.
A resciso administrativa, fundada em qualquer das doze primeiras hipteses e na
ltima do art. 78 da Lei federal das Licitaes e Contratos da Administrao Pblica,
sem prejuzo das sanes previstas nesse diploma legal, traz, nos termos dos incisos do
art. 80, as seguintes conseqncias:
1 assuno imediata do objeto do contrato, no estado e local em que se
encontrar, por ato prprio da Administrao; II ocupao e utilizao do local,
instalaes, equipamentos, material e pessoal empregados na execuo do contrato,
necessrios sua continuidade, a serem devolvidos na forma do inciso V do art. 58
desta lei; III execuo da garantia contratual. para ressarcimento da Administrao e dos
valores das multas e indenizaes a ela devidos; IV reteno dos crditos decorrentes
do contrato, at o limite dos prejuzos causados Administrao.
A literalidade do texto do art. 80 leva a aplicao dessas conseqncias s treze
hipteses mencionadas, enquanto uma interpretao mais atenta leva excluso da
dcima terceira das conseqncias dos incisos III e IV desse artigo. Nos casos 1 e II, a
seu critrio. a Administrao Pblica poder dar continuidade obra ou servio por
execuo direta ou indireta (art. 80, 12). Na interveno da execuo de servios
essenciais para acautelar a apurao administrativa de faltas contratuais pelo contratado,
o ato de
605
ocupao e utilizao do local, instalaes, equipamentos, material e pessoal
empregados na execuo do contrato dever ser precedido de expressa autorizao do
Ministro de Estado competente ou do Secretrio de Estado ou Municipal, conforme o
caso.
3.2. Resciso consensual
Tambm chamada de amigvel, a que resulta do entendimento dos contratantes
para pr fim ao contrato e acertar os respectivos direitos e, ainda, para dispor sobre o
destino dos bens utilizados na execuo do contrato. o distrato. Seu fundamento legal
697
o inciso I do art. 79 da Lei federal das Licitaes e Contratos da Administrao
Pblica, estando alguns de seus aspectos regulados pelo 12 desse dispositivo. Sua
celebrao depende de prvia autorizao devidamente justificada da autoridade
competente (art. 79, 12). Essa autorizao deve fixar os termos mnimos do ajuste
rescisrio.
Tudo o que for acertado pelas partes deve ficar claramente estabelecido nesse
instrumento, chamado termo de distrato. Para isso, , pelo menos em tese. irrelevante a
forma observada na contratao. Assim, mesmo que a contratao tenha sido
formalizada mediante nota de empenho ou cartaproposta. a resciso por acordo h de ser
por meio de termo de distrato. salvo, por certo, se a lei exigir forma especial. a exemplo
de instrumento pblico (lavrado em tabelio). Ademais. deve, quando a lei exigir, ser
precedido de autorizao legislativa. A autoridade distratante. por sua vez, h de ser a
mesma que contratou ou outra de hierarquia superior. Ainda, deve ser publicado para
alcanar eficcia.
A resciso consensual visa garantir a continuidade do servio, ainda que
subjacente ao objeto do contrato44. No tem finalidade punitiva e seus efeitos so ex
nunc, isto , da data do distrato para frente.
3.3. Resciso judicial
a que resulta de deciso proferida em ao judicial proposta pelo contraente que
entende ter direito extino do contrato. O contraente que assim se considera busca,
perante o Judicirio. o desfazimento da avena e
44. Um exemplo dessa situao seria a construo de prdio escolar para impedir
a soluo da prestao dos servios educacionais existentes.
606
o direito que julga ter. Para o contratado, essa via obrigatria sempre que desejar
pr fim ao vnculo, em razo do inadimplemento da Administrao pblica contratante,
como so, entre outras, as hipteses previstas nos incisos XIII. XIV, XV e XVI do art.
78 da Lei federal das Licitaes e Contratos da Administrao Pblica. Para a
Administrao Pblica contratante, essa via , em tese, facultativa. Ela pode valer-se da
resciso administrativa.
O motivo do pedido de resciso judicial , essencialmente, o inadimplemento.
Uma parte descumpre suas obrigaes e d ensejo outra de pleitear judicialmente a
resciso e o ressarcimento correspondente. Mas nada impede que o contratado finque
seu pedido na ilegalidade do contrato ou que a Administrao Pblica embase sua
698
petio na ilegalidade do ajuste ou no interesse pblico. A ao de rito ordinrio e
podem ser cumulados, por exemplo, pedidos de indenizao, de reteno e de
compensao. Processa- se no juzo privativo da Administrao Pblica contratante.
Ser, pois, processado numa das Varas da Fazenda estadual ou numa das Varas da
Fazenda federal. Quanto ao Municpio, a ao processar-sena Justia estadual.
Os bens utilizados na prestao do servio ou na execuo do contrato tero o
destino indicado na avena, O fato de a resciso ser judicial no muda essa indicao.
Continuaro eles a pertencer ao contratante particular ou passaro ao domnio do
contratante pblico, conforme neste ou naquele sentido dspuser o vnculo contratual. Se
as clusulas que dispuserem sobre essa matria trouxeram alguma dvida, esta
favorecer o contratante particular, isto , o domnio desses bens continua a lhe
pertencer. Assim tambm ser se o contrato quanto a isso for omisso45.
Nessa ao as partes vo deduzir todos os seus direitos e a sentena os confirmar
ou no.
VIII CONTRATOS EM ESPCIE
1. Generalidades
Cabe, nesta oportunidade depois do exame amplo do contrato administrativo, a
anlise dos ajustes efetivados pela Administrao Pblica em espcie Certamente no
nosso objetivo examinar todos esses ajustes, mas tO- os mais comuns e importantes e,
assim mesmo, de modo sucinto.
45. Ver a respeito o que dissemos no item 2 supra.
607
Veremos os contratos de obra pblica, de servio, de fornecimento. de concesso
de uso de bem pblico, de concesso de obra pblica, de emprstimo pblico e de
gesto. O contrato de concesso de servio pblico j foi examinado no Captulo VIII.
1.1. Contrato de obra pblica
o ajuste levado a efeito pela Administrao Pblica com um particular, que tem
por objeto a construo. a reforma ou a ampliao de certa obra pblica. Construo a
conjugao de materiais e atividades empregados na execuo de um projeto de
engenharia. Reforma a obra de melhoramento da construo, sem ampliar sua rea.
Ampliao a obra que tem por objeto aumentar a rea da construo. De outro lado. a
obra pblica pode destinar-se ao servio pblico (edifcios pblicos) ou populao
(ruas, calamento, praas, pontes, canalizaes. metr. ferrovias, portos. aeroportos,
represas, usinas etc.). Esses contratos s podem ser realizados com profissional ou
699
empresa de engenharia, registrados no Conselho Regional de Engenharia e Arquitetura
CREA.
O contrato de obra pblica, no que respeita sua execuo, pode ser por
empreitada e tarefa. consoante se infere do art. 6, VIII, do Estatuto federal Licitatrio. A
empreitada pode ser: a) por preo unitrio, b) por preo globaL c) integral. Pela
empreitada, atribui-se ao particular contratante a execuo da obra mediante
remunerao previamente ajustada. E por preo global se para a obra, como um todo.
foi estipulado um preo certo (art. 62, VIII. a). embora reajustvel. O pagamento. no
entanto, pode ser parcelado (datas certas. fases da obra). por preo unitrio se para a
obra foi acertado um preo por unidade (metro quadrado de asfalto, metro linear de rede
de esgoto) (art. 6, VIII, b). O pagamento feito aps cada medio ou de uma s vez,
depois da concluso da obra. Pela tarefa, outorga-se ao particular contratante a execuo
de pequenas obras ou parte de obra maior, mediante a remunerao por preo certo,
global ou unitrio (art. 62. VIII, d). O pagamento efetuado aps a verificao ou
medio. O tarefeiro. comumente, s concorre com a mo-de-obra e ferramentas
neessrias realizao da tarefa. integral quando se atribui ao contratado a )brigao
de entregar a obra plenamente acabada e com o equipamento ecessrio aos fins a que se
destina em perfeito funcionamento. de modo a
iue possa ser operada imediatamente (art. 62, VIII, e).
As obras, nos termos do art. 72, 22, da Lei federal n. 8.666/93, s )odem ser
licitadas quando houver projeto bsico, aprovado pela autoridade
608
competente, quando existir oramento em planilha. bem como previso de
recursos oramentmos. Essas exigncias esto afinadas com o que prescreve o art. 167,
II, da Constituio Federal, que veda a realizao de despesa ou a assuno de
obrigaes diretas que excedam os crditos oramentrios. A necessidade de somente
existir o recurso oramentrio no libera a Administrao Pblica de elaborar um
oramento de caixa ou programa financeiro de desembolso. Essas exigncias tambm
devem ser atendidas nos casos de dispensa e inexigibilidade de licitao, sob pena de
nulidade dos contratos.
Observe-se que proibido parcelar a execuo da obra, salvo se a cada parcela for
promovida uma licitao na modalidade da que seria usada na licitao da obra como
um todo, e que vedada a participao do autor do projeto na licitao para sua
execuo. As obras destinadas aos mesmos fins (cadeias, prontos-socorros. escolas,
700
fruns, delegacias de polcia) devero ser padronizadas por tipos, categorias ou classes,
salvo condies peculiares do local ou especificidades do empreendimento, conforme
estabelece o art. 10 da Lei federal das Licitaes e Contratos da Administrao Pblica.
Os projetos bsicos (conjunto de elementos que definem a obra ou o complexo de
obras e permitem estimar seu custo e prazo de execuo) e executivos (conjunto de
elementos necessrios e suficientes execuo da obra) devem ser elaborados tendo em
vista os requisitos oferecidos pelo art. 62, IX, do Estatuto federal Licitatrio e
aprovados, antes da licitao. pela autoridade competente. Tambm h necessidade de
indicao da fonte de recursos e da elaborao de um cronograma de desembolso.
A celebrao dos contratos de obra pblica independe de autorizao legislativa,
mas, em tese. exige licitao e, uma vez celebrados, publicao.
1.2. Contrato de servio
o acordo celebrado pela Administrao Pblica, ou por quem lhe faz as vezes,
com certo particular, mediante o qual este lhe presta utilidade concreta de seu interesse.
So servios (art. 62, II, do Estatuto federal Licitatrio) a demolio, o conserto,
instalao, montagem, operao. conservao, reparao, manuteno, transporte,
locao de bens, a publicidade e os trabalhos tcnicos profissionais. Obra e servio no
se confundem. pois so diferenciados pela predominncia, na obra, do material e, no
servio, da atividade. O contrato de servio no se confunde com o contrato de
concessao de servio publico. Naquele a Administrao Pblica recebe o servio do
administrado; neste, presta o servio pblico ao administrado.
609
Os servios podem ser classificados em comuns, tcnico-profissionais e tcnicoprofissionais especializados. Comuns so os que para ser executados no exigem
qualquer habilitao especial. No so privativos de nenhuma profisso ou categoria
profissional. So contratados mediante licitao e executados sob o regime da
empreitada ou da tarefa. So exemplos os servios de limpeza, conservao,
manuteno, pintura, montagem e desmontagem.
Servios tcnico-profissionais so os que, para ser executados, exigem habilitao
legal. So privativos de certa profisso ou categoria profissional. E servio, diz Hely
Lopes Meirelles (Direito administrativo, cit., p. 237), que requer capacitao
profissional e habilitao legal para seu desempenho. A habilitao pode ser o mero
registro na repartio competente (do encanador, na Prefeitura; do eletricista, na
empresa distribuidora de energia eltrica) ou a prova de curso superior. Exemplos:
701
servios de engenharia, eletricidade e hidrulica. So contratados mediante licitao e
podem ser executados por empreitada administrao contratada ou tarefa.
Os servios tcnico-profissionais especializados so os que exigem para sua
execuo profissionais habilitados e de notria especializao. Esses servios so
enumerados taxativamente pelo art. 13 do Estatuto federal Licitatrio. So: 1 estudos
tcnicos, planejamentos e projetos bsicos e executivos; II pareceres, percias e
avaliaes em geral; III assessorias ou consultorias tcnicas e auditorias financeiras
ou tributrias; IV fiscalizao, superviso ou gerenciamento de obras ou servios; V
patrocnio ou defesa de causas judiciais ou administrativas; VI treinamento e
aperfeioamento de pessoal; VII restaurao de obras de arte e bens de valor histrico.
Os servios tcnico-profissionais especializados, quando contratados com
profissionais ou empresas de notria especializao, o so independentemente de
licitao, consoante o que faculta o art. 25, II, do Estatuto federal Licitatrio. Por sua
vez, de notria especializao o profissional ou empresa cujo conceito no campo de
sua especialidade, decorrente de desempenho anterior, estudos, experincias,
publicaes. organizao aparelhamento, equipe tcnica ou de outros requisitos
relacionados com suas atividades, permita inferir que seu trabalho o mais adequado
plena satisfao do objeto do contrato46. O contrato. celebrado pela Administrao
Pblica com o profissional ou empresa de notria especializao, tem caractersticas
prprias, tendo em vista que essa qualidade do contratado diminui os poderes de
controle da execuo do ajuste e de recusa do trabalho realizado, normalmente
exercidos nos demais contratos.
46. Veja art. 25. pargrafo nico. do Estatuto federal Licitatrio.
610
Os contratos de servios no exigem, para sua celebrao. autorizao legislativa,
mas, em tese. exigem licitao e, uma vez celebrados, publicao.
1.3. Contrato de fornecimento
a avena atravs da qual a Administrao Pblica adquire, por compra. coisas
mveis de certo particular, com quem celebra o ajuste. Ditos bens, como natural,
destinam-se realizao de obras e manuteno dos servios pblicos. So exemplos
os materiais de consumo. os produtos industrializados. os gneros alimentcios. Esses
acordos so muito assemelhados ao contrato de compra e venda regido pelo Direito
Privado. Podem ser celebrados para a entrega da coisa desejada pela Administrao
Pblica de uma s vez, num s momento. e na sua totalidade (contrato de fornecimento
702
instantneo). ou parceladamente, isto , sucessivamente. ao longo do lapso contratual
(contrato de fornecimento sucessivo). O pagamento feito em dinheiro e nos termos e
condies do ajuste. Quanto ao recebimento dos bens comprados, tal mister dever ser
confiado a uma comisso. consoante determina o 82 do art. 15 do Estatuto federal
Licitatrio.
A contratao, em tese, depende de licitao, sem necessidade de autorizao
legislativa. H necessidade, sim, de publicao do contrato. ainda que de pequeno valor
e no instrumentalizado por termo.
1.4. Contrato de concesso de uso de bem pblico
o ajuste, oneroso ou gratuito. efetivado sob condio pela Administrao
Pblica, chamada concedente, com certo particular, o concessionrio, visando transferirlhe o uso de determinado bem pblico. Qualquer bem pblico pode ter seu uso
transferido a particular que deseje utiliz-lo com exclusividade. Assim, pode ser
transferido o uso tanto dos bens mveis como dos imveis; dos bens de uso comum,
especial ou dominical, observadas previamente certas exigncias administrativas
(licitao. desafetao, autorizao legislativa). Destarte, pode ser concedido o uso, por
exemplo, de hotel, restaurante, ginsio esportivo, prdio escolar, reas em mercado e
terrenos incultos.
O contrato de concesso de uso de bem pblico deve, entre outras disposies,
prever a remunerao e o prazo. A remunerao, sob a gide de alguma legislao, pode
ser obrigatria, como o caso do Estado do Rio de Janeiro em relao aos bens imveis
estaduais (art. 68 da CE), ou
611
facultativa, como ocorre na maioria dos Municpios O prazo pode ser qualquer um
que atender ao interesse pblico. Dessa forma, a vigncia desses contratos pode ser
maior ou menor, consoante esse interesse, e a sua extino por mrito pode ser
antecipada mediante indenizao. Por fim, diga-se que a esse contrato aplica-se, no que
couber, o regime dos contratos de concesso de servio pblico.
E contrato que h de ser precedido de autorizao legislativa e licitao, que
devem acontecer nessa cronologia. Em algumas hipteses necessria a prvia
desafetao, por lei. do bem objeto do ajuste, o que ocorre quando o bem, e. g., de uso
comum do povo, sob pena de ilegalidade. A desafetao no necessria quando a
utilizao privativa no incompatvel com o uso comum ou especial do bem. E o que
se d com as concesses de banca de jornal em praa pblica, ou de boxe em mercado
703
municipal. A licitao julgada vista dos valores oferecidos acima da avaliao. Ser
vencedor o proponente que ofertar o maior lance (art. 45, l. IV). Diga-se ainda que,
uma vez celebrado. o contrato deve ser publicado, nos termos e condies anteriormente
descritos.
Desse contrato de concesso de uso de bem pblico diferencia-se o contrato de

concesso de direito real de uso de bem pblico, institudo pelo Decreto-Lei federal n.
27 1/67. Por esse contrato atribui-se ao particular um direito real relacionado com o uso
de bem pblico. Esse uso, no entanto, s pode incidir sobre bens pblicos incultos. No
mais. so iguais. Tambm no se confunde com a permisso de uso. Esta ato
administrativo; aquela contrato administrativo.
1.5. Contrato de concesso de obra pblica
A avena realizada pela Administrao Pblica com certo particular para atribuirlhe a execuo e explorao de determinada obra pblica, remunerando-se do capital
investido e dos encargos da execuo atravs da cobrana de tarifas do usurio, era
chamada de concesso de obra pblica 4. Por fora da Lei Federal n. 8.987/95 (art. 2.
III), passou a denominar- se concesso de servi o pblico precedida da execuo de
obra pblica. E exemplo o contrato de construo de uma ponte com cobrana de
pedgio pelo concessionrio, que por esse modo remunerar-se- do capital investi612
do e alcanar o lucro desejado. Tambm exemplo o contrato de construo e
explorao de uma estao rodoviria. Por ele o concessionrio constri a estao e
passa a explor-la, cobrando dos usurios a chamada taxa de embarque. o
estacionamento e o aluguel dos boxes. Em Itapira. So Paulo, a estao rodoviria foi
construda e est sendo explorada por esse regime. A esse tipo de contrato aplica-se, no
que couber, o regime da concesso de servio pblico, conforme estudado em outra
oportunidade.
, diga-se por fim, ajuste que depende, para sua celebrao, de autorizao
legislativa e licitao, que devem acontecer nessa ordem. Uma vez celebrado. deve ser
publicado. A publicao, como vimos, resumida, mas nada impede que seja feita
integralmente. No que couber, essa espcie de contrato administrativo observa o regime
da concesso de servio pblico.
1.6. Contrato de emprstimo pblico
704
o ajuste pelo qual a Administrao Pblica consegue de um particular, com
quem contrata, um emprstimo em dinheiro. Esse ajuste necessrio, mas s se justifica
quando o valor conseguido destina-se a atender a situaes urgentes e imprevistas que
no podem ser solucionadas com os recursos normais, advindos da arrecadao
tributria, ou quando seu valor compuser o conjunto das receitas pblicas. Os
emprstimos podem ser alcanados no mercado interno ou no externo. So emprstimos
internos os conseguidos e cumpridos no mercado interno, e externos os conseguidos e
cumpridos no mercado internacional. Tambm podem ser federais, estaduais ou
municipais, conforme seja seu tomador a Unio, o Estado-Membro ou o Municpio. A
celebrao desse ajuste exige prvia autorizao legislativa, consoante se infere do
estabelecido no art. 48, II, da CF. Ademais. deve observar as normas de endividamento
e outras indicadas pelo Banco Central do Brasil e as editadas pelo Senado Federal.
O contrato de emprstimo pblico no se confunde com o contrato de
fornecimento, dado que neste no h obrigao de devolver coisa da mesma espcie e
qualidade (dinheiro), mas pagamento, enquanto naquele h devoluo de dinheiro. O
Contrato de Abertura de Crdito por Antecipao de Receita Oramentria ARO
exemplo de contrato de emprstimo pblico.
1.7. Contrato de gesto
47. No Estado de So Paulo esses contratos esto regulados pela Lei n. 7.835. de 8
de maio de 1992. que dispe sobre o regime de concesso de obras pblicas, de
concesso e permisso de servios pblicos.
613
Pela EC n. 19/98 foi introduzido no art. 37 da Constituio Federal o 8, com a
seguinte redao: A autonomia gerencial. oramentria e financeira dos rgos e
entidades da Administrao direta e indireta poder ser ampliada mediante contrato, a
ser firmado entre seus administradores e o Poder Pblico, que tenha por objeto a fixao
de metas de desempenho para o rgo ou entidade, cabendo lei dispor sobre: 1 o
prazo de durao do contrato: II os controles e critrios de avaliao de desempenho.
direitos, obrigaes e responsabilidades dos dirigentes: III a remunerao do
pessoal. Nesse dispositivo, embora no mencionado expressamente, reside o
fundamento constitucional do contrato de gesto. tambm denominado contrato acordoprograma. O contrato de gesto, que somente com essa emenda ganhou nvel
constitucional, j era conhecido e praticado por algumas das grandes empresas
governamentais. Com efeito, essa espcie de ajuste j fora celebrado com a Companhia
705
Vale do Rio Doce CVRD. a Petrleo Brasileiro SIA e o Servio Social Autnomo
Associao das Pioneiras Sociais, com base no Decreto federal n. 137/91. recebendo
everas crticas pela falta de fundamentao legal. Para esses ajustes no era bastante a
existncia de um decreto. pois a matria exigia uma lei. Por sso acabaram impugnados
pelo Tribunal de Contas da Unio.
Contrato de gesto o ajuste celebrado pelo Poder Pblico com rgos e
entidades da Administrao direta. indireta e entidades privadas quaificadas como
organizaes sociais, para lhes ampliar a autonomia gerencial. ramentria e financeira
ou para lhes prestar variados auxfiios e lhes fixar metas de desempenho na consecuo
de seus objetivos. Alexandre de Moraes45 define o contrato de gesto como o
avenado entre o Poder Pblico e determinada empresa estatal, fixando-se um plano de
metas para essa, ao mesmo tempo em que aquele se compromete a assegurar maior
autonomia e liberdade gerencial. oramentria e financeira ao contratado ria consecuo
de seus objetivos, O contrato de gesto. firmado por certo tempo. sujeita-se a controle
de resultado no que respeita realizao das metas nele estabelecidas.
Por fora do texto constitucional o contrato de gesto poder ser utiliado tanto
pela Unio como pelos Estados, Distrito Federal e Municpios. lesde que disciplinado
por lei de cada uma dessas pessoas. A respeito exisem leis regulando a qualificao de
entidades privadas como organizaes 3ociais e a disciplina dos contratos de gesto que
viabilizaro a participao dessas entidades privadas na prestao de servios de
interesse pblico le execuo no privativa do Poder Pblico.
48. Reforma administrativa. So Paulo. Atlas. 1999, p. 55.
614
CAPTULO XI
INTERVENO DO ESTADO NA PROPRIEDADE E NO DOMNIO
ECONMICO
1 ASPECTOS GERAIS
1. Interveno
O desfrute de bens, o exerccio de direito e o desempenho de atividade particular
conformam-se com certos limites, impostos pela ordem jurdica. Essa limitao ocorre
em todos os Estados, inclusive nos que reconhecem e asseguram a propriedade privada,
garantindo os regimes da livre competio e da liberdade de iniciativa. Nesses Estados,
chamados sociaisliberais, a propriedade e o exerccio das atividades econmicas esto
condicionados ao bem-estar da sociedade. De sorte que, para o gozo de uns e o
706
exerccio de outros, o Estado impe limites e prescreve regras, visando dificultar, ou
mesmo obstar, qualquer comportamento anti-social dos administrados e satisfazer as
exigncias da comunidade.
Nesse mister, se necessrio satisfao do interesse pblico, o Estado pode
intervir na propriedade particular1 e no domnio econmico. E nesse sentido a lio de
Hely Lopes Meirelles (Direito administrativo, cit., p. 503), ao dizer que, para o uso e
gozo dos bens e riquezas particulares, o Poder Pblico impe normas e limites, e.
quando o interesse pblico o exige. intervm na propriedade privada e na ordem
econmica, atravs de
1. Fala-se em interveno na propriedade particular. mas essa atuao estatal. em
alguns casos. incide sobre a propriedade pblica, como ocorre com a limitao
administrativa, que ser vista no n. 3.1 do item II.
615
atos de imprio tendentes a satisfazer as exigncias coletivas e a reprimir a
zonduta anti-social da iniciativa particular.
2. Modalidades de interveno
Do exposto no item anterior, resta claro que. segundo o objeto sobre o qual pode
recair a ingerncia do Estado. duas so as modalidades de interveno que podem ser
praticadas: a) interveno na propriedade particular: b) interveno no domnio
econmico. A primeira concretiza-se pela imposio de limitao administrativa, pela
instituio de servido administrativa. em que se inclui o tombamento, e pela instituio
da ocupao temporria, da requisio. da desapropriao, do parcelamento e da
edificao compuls rios. A segunda efetiva-se pelo controle de preos, pelo controle do
abastecimento, pela represso ao abuso do poder econmico, pelo monoplio, pela
fiscalizao, pelo incentivo e pelo planejamento.
Num quadro sintico temos:
1. Limitao administrativa
2. Servido administrativa
3. Tombamento
4. Ocupao temporria
5. Requisio
6. Desapropriao
7. Parcelamento e edificao compulsrios
1. Controle de preos
707
2. Controle do abastecimento
3. Represso ao abuso do poder econmico
4. Monoplio
5. Fiscalizao
6. Incentivo
7. Planejamento
616
3. Fundamentos da interveno
So dois os fundamentos da interveno: o poltico e o jurdico. O fundamento
poltico da interveno do Estado na propriedade privada e no domnio econmico a
proteo dos interesses da comunidade contra qualquer conduta anti-social da iniciativa
particular, enquanto o jurdico qualquer disposio consignada na Constituio ou na
legislao infraconstitucional. No Direito brasileiro, o fundamento jurdico da
interveno ora est na Constituio da Repblica, ora nas leis ordinrias, conforme
veremos mais adiante.
4. Competncia para intervir na propriedade
As competncias para legislar sobre interveno na propriedade privada e para
efetiv-la cabem a quem a Constituio ou a lei indicar. Logo, h de se buscar no
ordenamento jurdico a entidade competente para uma (legislar) e para outra (intervir)
dessas medidas. Legislar sobre desapropriao e sobre requisio civil ou militar em
tempo de guerra competncia exclusiva da Unio (CF, art. 22, 1 e II), enquanto a
submisso de um bem, quase sempre particular. ao regime expropriatrio ou ao da
requisio competncia, entre outros, da Unio, do Estado-Membro, do Municpio
(art. 2 do Dec.-Lei federal n. 3.365/41 Lei Geral das Desapropriaes. e parte final
do inciso XXIV do art. 52 da CF). Quanto competncia para legislar e efetivar as
demais modalidades de interveno na propriedade, vejam-se os tpicos subseqentes.
5. Procedimento interventivo
A interveno, quer na propriedade particular, quer no domnio econmico, no se
efetiva arbitrariamente ou mediante critrios ou interesses dos agentes pblicos. Prevista
na Constituio, regulamentada por lei. no que se refere ao modo e forma de sua
execuo. Qualquer comportamento pblico desgarrado desse limite torna nula a
interveno e enseja a responsabilidade do agente.
6. Limites
708
A interveno do Estado que vimos estudando deve observar certos limites. Com
efeito, circunscreve-se a ao interventiva, de um lado, pela
617
proteo dos interesses da comunidade e, de outro, pela observncia dos direitos e
garantias dos administrados. Na conciliao dessas duas necessidades residem os limites
da interveno do Estado na propriedade e no domnio econmico.
IIINTERVENO NA PROPRIEDADE
1. Introduo
A propriedade privada no mais absoluta. Seu uso, gozo, fruio e disposio
no podem opor-se aos interesses gerais. Mesmo em pases como o nosso, em que a
Constituio assegura a inviolabilidade dos direitos concernentes vida, liberdade,
segurana e propriedade, ela est condicionada a uma funo social (CF, art. 170, III).
Aquela propriedade privada, oponvel contra todos e contra o prprio Estado, j
no existe, e para realizar o bem comum pode o Estado nela intervir, valendo-se dos
institutos da limitao administrativa, da servido administrativa em que se inclui o
tombamento , da ocupao temporria, da requisio, da desapropriao, do
parcelamento e edificao compuls ri os.
2. Conceito
A interveno na propriedade privada pode ser conceituada como sendo toda ao
do Estado que, compulsoriamente, restringe ou retira direitos dominiais do proprietrio.
Hely Lopes Meirelles (Direito administrativo, cit., p. 507) afirma: entende-se por
interveno na propriedade privada todo ato do poder pblico que. compulsoriamente.
retira ou restringe direitos dominiais privados, ou sujeita ouso de bens particulares a
uma destinao de interesse pblico.
3. Meios interventivos
Vrios so os meios que podem ser utilizados pelo Estado para intervir na
propriedade privada. Tudo depender. no que respeita quantidade e ao regime legal
respectivo, do que for estabelecido pelo ordenamento jurdico. Entre ns. esses meios
so, desde os mais brandos at os mais drsticos, a limitao administrativa, a ocupao
temporria, a servido administrativa, na qual se coloca o tombamento, o parcelamento
e a edificao
618
compulsrios, que no retiram o domnio, tidos como meios brandos de
interveno na propriedade privada. A requisio, que ora retira o domnio ora no, e a
709
desapropriao (ou expropriao), que sempre retira o domnio, so havidas, por isso,
como meios drsticos de ingerncia na propriedade particular. Vejamos cada um desses
meios de interveno, salvo a expropriao. que ser, devido a sua importncia,
estudada no Captulo XII.
3.1. Limitao administrativa
forma suave de interveno na propriedade. conceituada como toda imposio
do Estado, de carter geral, que condiciona direitos dominiais do proprietrio,
independentemente de qualquer indenizao.
So as limitaes administrativas preceitos de ordem pblica (no admitem
acertos ou composies sobre seus respectivos contedos) que se concretizam sob as
trs modalidades seguintes: positiva, negativa e permissiva. Pela primeira o
administrado-proprietrio est obrigado afazer o que lhe exige a Administrao Pblica.
Dessa espcie de limitao administrativa so exemplos a obrigao de construir muro
no alinhamento (limite da propriedade particular ou pblica com um logradouro
pblico) e a obrigao de manter imvel urbano roado e limpo. Atravs da segunda, o
administrado-proprietrio compelido a no fazer alguma coisa, isto , o que lhe
vedado. Deve, portanto, abster-se. So exemplos dessa modalidade de limitao
administrativa a no-construo alm de certo nmero de pavimentos e o nodesmatamento acima de determinado percentual da rea florestada. Pela terceira e
ltima dessas modalidades, o administrado- proprietrio obrigado a permitir que em
seus domnios seja feita alguma coisa. So dessa espcie as vistorias (em elevadores,
pra-raios) e o ingresso de agentes pblicos na propriedade particular para certos fins, a
exemplo dos sanitrios,
Dada a sua natureza, a limitao administrativa h de: 12) ser geral:
22) ser instituda em razo de um interesse pblico; e 32) no promover a
dispario da propriedade. H de recair sobre todas as propriedades com tais ou quais
caractersticas (os futuros prdios na Av. da Praia no podero ter mais que trs
pavimentos). Assim, se no se quer uma imposio dessa espcie mas, ao contrrio,
pretende-se a submisso de certa propriedade a um interesse pblico, deve-se recorrer
servido administrativa ou desapropriao, conforme exigir o interesse pblico, pois
no se est, ante a falta de generalidade. na presena de uma limitao administrativa.
Tampouco se tem como caractenzar tal imposio limitativa da propriedade
619
710
particular se apartada do interesse pblico que lhe d )estarte, no pode prevalecer
a limitao que impede a construa or is e drive-in com a finalidade de prestigiar certa
poltica reljqj1 im. diga-se que a limitao administrativa no pode promover a
UtjljIlento da propriedade isto , a total impossibilidade de sua ade4a zfla ao
econmica. Assim, se o proprietrio de imvel for impedid seja da de preservao
ambiental permanente, de retirar a vegetao
espcie que for, evidente que essa imposio retira qualquer p
de de utilizao dessa propriedade.
Por apresentarem ditas caractersticas so inindenizveis. jj
So institudas por lei de qualquer das entidades polticas com tado-Membro,
Distrito Federal. Municpio), consoante a respe petncia, por tratar-se de matria de
natureza administrativa.
particulares, a prpria entidade que as instituiu e as demais pes Paulo cas. Nesse
sentido o STF j decidiu em favor do Municpio de
quando exigiu da Administrao estadual a sua Submisso
edilcia para a construo de certo edifcio pblico (RT, 3I4:62i (RT. mando,
desse modo, deciso do Tribunal de Justia de So Y
O3:l37). ies de
As limitaes administrativas no se confundem com as re ou com vizinhana,
com a servido predial, com a servido a desaproprao, embora algumas vezes isso
ocorra. No se de cada com as restries de vizinhana em razo das distintas finalida s
em beuma dessas imposies. As limitaes administrativas so edita estabenefcjo do
bem-estar social, enquanto os direitos de vizinhana segiranlecidos para a proteo da
propriedade privada e como garantia ninjstra a, conforto, sossego e sade dos que a
utilizam. As limitaes igian os tivas protegem a coletividade; as restries de
vizinhana preial Visto vizinhos. Distingue-se a limitao administrativa da servido
PP50 de que a instituio desta, por conveno ou usucapio, visa a suI1e ttjum prdio
particular a outro (art. 1.378 do CC), como a servid ao conto. restrio
individualizada estabelecida em funo de algug trrio, portanto, da limitao, que no
instituda a favor de i que esta genrica. Tampouco se confunde com a servido
administrativa,id
nus real, quase sempre indenizvel, que atinge determinada tivo (pasde, pblica
ou privada, para propiciar um servio de interesse coao transsagem subterrnea, por
711
terreno particular ou pblico, de dutos P1jedtos e porte de leo, gua e gs. dando
origem aos oleodutos, a de tinhas gasodutos, ou a passagem por terrenos, pblicos ou
particulares
620
de particular se apartada do interesse pblico que lhe d sustentao. Destarte, no
pode prevalecer a limitao que impede a construo de inotis e drive-in com a
finalidade de prestigiar certa poltica religiosa. Por fim. diga-se que a limitao
administrativa no pode promover o aniquilamento da propriedade, isto , a total
impossibilidade de sua adequada utilizao econmica. Assim, se o proprietrio de
imvel for impedido, na zona de preservao ambiental permanente. de retirar a
vegetao nativa, seja da espcie que for, evidente que essa imposio retira qualquer
possibilidade de utilizao dessa propriedade.
Por apresentarem ditas caractersticas so inindenizveis.
So institudas por lei de qualquer das entidades polticas (Unio. EstadoMembro. Distrito Federal, Municpio), consoante a respectiva competncia, por tratar-se
de matria de natureza administrativa. Obrigam os particulares, a prpria entidade que
as instituiu e as demais pessoas polticas. Nesse sentido o STF j decidiu em favor do
Municpio de So Paulo. quando exigiu da Administrao estadual a sua submisso
legislao edilcia para a construo de certo edifcio pblico (RT, 314:624).
confirmando, desse modo, deciso do Tribunal de Justia de So Paulo (RT.
303: 137).
As limitaes administrativas no se confundem com as restries de vizinhana,
com a servido predial. com a servido administrativa ou com a desapropriao, embora
algumas vezes isso ocorra. No se confundem com as restries de vizinhana em razo
das distintas finalidades de cada uma dessas imposies. As limitaes administrativas
so editadas em benefcio do bem-estar social, enquanto os direitos de vizinhana so
estabelecidos para a proteo da propriedade privada e como garantia de segurana,
conforto, sossego e sade dos que a utilizam. As limitaes administrativas protegem a
coletividade; as restries de vizinhana prestigiam os vizinhos. Distingue-se a
limitao administrativa da servido predial, visto que a instituio desta, por
conveno ou usucapio, visa a submisso de um prdio particular a outro (art. 1.378 do
CC), como a servido de trnsito. restrio individualizada, estabelecida em funo de
algum, ao contrrio, portanto, da limitao, que no instituda a favor de ningum;
genrica. Tampouco se confunde com a servido administrativa, j que esta nus real,
712
quase sempre indenizvel, que atinge determinada propriedade, pblica ou privada, para
propiciar um servio de interesse coletivo (passagem subterrnea, por terreno particular
ou pblico, de dutos para o transporte de leo, gua e gs, dando origem aos oleodutos,
aquedutos e gasodutos. ou a passagem por terrenos, pblicos ou particulares. de linhas
621
de transmisso de energia eltrica), enquanto a limitao administrativa geral e
gratuita. Sem grande dificuldade v-se que a limitao administrativa no se confunde
com a desapropriao. Esta retira a propriedade: aquela no. Aquela recai sobre todas as
propriedades; esta no.
3.2. Ocupao temporria
O Estado (Unio. Estado-Membro, Distrito Federal e Municpio). ou quem lhe
faa as vezes, se para executar uma obra, prestar um servio ou desempenhar uma
atividade necessitar, provisoriamente, de espaos livres que esto nas vizinhanas, pode
ocup-los, desde que essa ocupao seja precedida do competente ato instituidor e
notificado o proprietrio ou o posseiro de que a ocupao temporria vai ser executada a
partir de certa data. No havendo contestao, o proprietrio ou o possuidor entregar o
bem ao Poder Pblico ou a quem lhe faa as vezes na execuo da obra ou do servio.
Nesse momento poder exigir a cauo. Se no concordar, deve ser pedido ao juiz
competente para que fixe a cauo e expea o mandado de ocupao. Embora haja
divergncia quanto possibilidade da autoexecutoriedade do ato de instituio da
ocupao temporria, estamos entre os que no a admitem. Com efeito, se h
necessidade, nos casos de urgncias, da expedio do competente mandado de imisso
de posse, no vemos em relao ocupao temporria como possa ser diferente. Mas
se nada for respeitado, pode o proprietrio ou o posseiro valer-se das medidas
adequadas para manter-se na posse (RTJ, 84:592). Tais espaos livres podem ser de
propriedade particular, pblica ou governamental. Embora se fale em espao ou rea
livre, admite-se a ocupao temporria, mesmo que no interior da rea haja pequena
construo ou um aproveitamento qualquer. A essa utilizao, que s pode ocorrer sem
alterao substancial ou consumao do bem, d-se o nome de ocupao temporria.
Desse modo, a ocupao temporria ocorre sempre que o Poder Pblico, ou quem lhe
faa as vezes, tem necessidade de local livre, prximo da obra que executa ou do
servio ou atividade que presta, para, precariamente, instalar o respectivo canteiro. Vaie
dizer: sempre acontece quando o Estado, ou quem lhe faa as vezes, necessita, a ttulo
precrio, de bem para depsito de material e equipamento, ou para acampamento de
713
pees e instalaes administrativas. Esse o seu fundamento poltico. , como se v.
medida interventiva que prestigia concorrentemente as entidades polticas (Unio,
Estado-Membro, Distrito Federal, Municpio). Observado o mesmo regime. as pessoas
pblicas (autarquias, fundaes pblicas), as governamentais
622
(empresa pblica, sociedade de economia mista) e os concessionrios de servios
pblicos, desde que previamente autorizados, por lei ou contrato, podero valer-se da
ocupao temporria. A ocupao temporria no deve durar mais que o perodo
necessrio execuo da obra ou do servio, acrescido do tempo indispensvel ao
desmonte e retirada. do terreno ocupado. dos bens, equipamentos, mquinas e sobra de
material. Aps esse tempo. cabe reintegrao de posse, pois a ocupao temporria
tornou-se ilegal, cumulada com pedido de indenizao.
A ocupao. nesses termos, de terreno no edificado est expressamente
autorizada no art. 36 da Lei Geral das Desapropriaes, se necessria realizao de
obra pblica que se implanta na vizinhana. Esse o fundamento legal da ocupao
temporria. No se trata pois de desapropriao. embora prevista na Lei Geral das
Desapropriaes. Tal ocupao ser indenizada ao seu fim, assegurando-se essa
obrigao por cauo (real ou fidejussria) prestada pelo Poder Pblico, se exigida pelo
proprietrio do bem ocupado. O valor da indenizao pode ser estabelecido por acordo
administrativo (o Poder Pblico pactua com o proprietrio do bem ocupado o que e em
que condies a ttulo de indenizao ser pago pela submisso de seu bem a dito
regime de interveno na propriedade) ou sentena judicial (quando no for possvel o
acordo sobre a indenizao). E instituda. regra geral, por ato administrativo veiculado
por decreto da entidade (Unio, Estado-Membro, Distrito Federal e Municpio)
proprietria da obra ou titular do servio. A necessidade do ato instituidor da ocupao
temporriaj foi ressaltada pelo STF, em acrdo publicado na RDA, 135:192. Observese que a utilizao consentida pelo proprietrio mediante certa remunerao ou mesmo
sem qualquer retribuio no ocupao temporria. Para que se tenha esta necessrio
a compulsoriedade.
A ocupao temporria no se coilfunde com a requisio (v. item 3.5, adiante).
Com efeito, aquela s pode incidir sobre bens improdutivos, enquanto esta pode recair
sobre qualquer bem. Ademais, diga-se que a ocupao temporria s incide sobre bens
imveis, situados nas proximidades da obra, servio ou atividade do Estado. O mesmo
no acontece com a requisio, que pode ter por objeto bens de qualquer natureza
714
(mvel, imvel, semovente, consumvel), prximos ou distantes da obra, servio ou
atividade do Estado, dado que essa circunstncia irrelevante sua natureza. Tambm
no se confunde com a desapropriao, pois esta retira enquanto aquela no desapossa o
proprietrio ou o possuidor do seu bem.
Define-se, aps esses comentrios, a ocupao temporria como a utilizao
provisria que o Estado, ou quem lhe faa as vezes, faz, mediante
623
indenizao posterior de bem improdutivo prximo obra que executa ou a
servio e atividade que presta, para instalar canteiro de obra, servio ou atividade
pblica, sem alterao ou consuma o de sua substncia.
3.3. Servido administrativa
Comumente, a Administrao Pblica (Unio, Estado-Membro, Distrito Federal e
Municpio) vale-se da propriedade particular, mediante indenizao dos efetivos
prejuzos que causa, para prestar uma informao comunidade (colocao de placa
com nome de rua), para fixar fios ou cabos ou para sobre ou sob ela estender certos
equipamentos necessrios prestao de comodidades e utilidades aos administrados.
o que ocorre com a passagem de fios eltricos, telefnicos e telegrficos e de dutos
(aqueduto, gasoduto) por propriedades particulares ou pblicas. Essa utilizao, se
impe ao dominus uma restrio ao uso, no lhe retira, pelo menos em princpio, a
propriedade. Tal restrio caracteriza-se como um nus real ou, como querem alguns,
tem a natureza de um nus real. E a servido administrativa. Diante dessas notas que
tracejam seu regime jurdico, pode ser conceituada como o nus real de uso imposto
pelo Estado propriedade particular ou pblica, mediante indenizao dos efetivos
prejuzos causados, para assegurar o oferecimento de utilidades e comodidades pblicas
aos administrados. Seu fundamento genrico-constitucional o art. 170, III, da Lei
Maior (funo social da propriedade), enquanto seu fundamento legal o art. 40 da Lei
Geral das Desapropriaes2. Podem ser, como se v, institudas pela Unio, EstadoMembro, Distrito Federal ou Municpio, guardadas as respectivas competncias.
Algumas vezes as servides administrativas so suportadas pelos particulares ou
pelo Poder Pblico sem qualquer indenizao, dado que sua instituio no lhes causa
qualquer dano, nem lhes impede o uso normal da propriedade, como ocorre com a
colocao de placa de denominao de rua ou de gancho para sustentar fios da rede de
energia eltrica dos trlebus em parede de prdio situado em certos cruzamentos, e com
715
a colocao de postes nas caladas por concessionrias de servio pblico. Se, ao
contrrio, a instituio da servido administrativa determinar, por mnimo que
2. A possibilidade de instituio de servido administrativa tambm est
autonzada em algumas leis. a exemplo do Cdigo de guas (art. 151, c), do Cdigo de
Minerao (arts. 6, pargrafo nico, b. e 38. V. entre outros).
624
seja, um dano, h de ser o proprietrio indenizado. Assim, s se indeniza se e
quando a sua instituio acarretar um efetivo prejuzo ao particular, que teve a sua
propriedade onerada no seu uso com a instituio da servido administrativa. Essa
indenizao tem girado, nas decises judiciais, entre dez e vinte por cento do valor da
rea objeto da servido, conforme esclarece Jos Carlos de Moraes Salies. Embora haja
divergncia doutrinria e jurisprudencial quanto ao pagamento de juros compensatrios,
a Smula 56 do STJ legitima sua exigncia e pagamento.
Por outro lado, a indenizao no pela aquisio do domnio, pois o Poder
Pblico no adquire a propriedade pela servido. Sendo assim, natural que a
indenizao vise o ressarcimento do dano causado propriedade particular. Tal dano o
emergente, embora alguns admitam, se pleiteado e comprovado, o pagamento dos lucros
cessantes. Essa obrigao de indenizar est prescrita no art. 40 da Lei Geral das
Desapropriaes. O uso efetivo , em princpio, gratuito, pois a Administrao Pblica
nada paga mensal, trimestral ou anual, por ele, como faz na locao, por exemplo.
O valor da indenizao pode ser estabelecido por acordo administrativo (o Poder
Pblico pactua com o proprietrio do bem serviente o que e em que condies a ttulo
de indenizao ser pago pela submisso de seu bem ao regime da servido) ou sentena
judicial (quando no for possvel o acordo sobre a indenizao), aplicando-se, no que
couber, as disposies da Lei Geral das Desapropriaes (art. 40), valendo-se a
Administrao Pblica para tanto da competente ao de constituio de servido. Se
for urgente a necessidade de utilizao da rea, a Administrao Pblica, valendo-se do
que couber da ao expropriatria, solicita imis so provisria na posse (RT, 349:423 e
478:155). Por fim, diga-se que, por impor propriedade serviente um nus real, h de
ser inscrita no Registro Imobilirio competente, conforme estabelece a Lei de Registros
Pblicos (art. 167, 1, 6), embora isso no se faa em relao s mais simples, a exemplo
da servido decorrente da colocao de placas de denominao de ruas.
Substancialmente, a servido administrativa difere da civil (constituda segundo o
figurino traado pelo Cdigo Civil, arts. 1.378 e 1.379) pelo fim. De fato, a servido
716
administrativa instituda para satisfazer um fim de interesse pblico, e a servido civil
estabelecida em favor de uma finalidade de interesse privado. Tampouco se confunde
com a limitao admi 3 A desapropriao luz da doutrina e da jurisprudncia. 3. ed..
So Paulo, Revista dos Tribunais. 1995.
624
njstrativa. Essencialmente, diferem quanto natureza (a servido administrativa
nus real, e a limitad administrativa constitui obrigao pessoal), indenizao (a
servido administrativa pode ser indenizada, enquanto a limitao administrativa
inindenizvel) e abrangncia (a servido administrativa recai sobre propriedade certa e
determinada , portanto, individualizada , o mesmo no ocorrendo com a limitao
administrativa, que incide sobre todas as propriedades). Por ltimo, diga-se que,
substancialmente.
difere
da
desapropriao,
que
esta
interveno
leva,
inexoravelmente, perda da propriedade privada, enquanto a servido no leva ao

perecimento o domnio particular.
A servido administrativa instituda por decreto, embora nas mais simples no
ocorra qualquer manifestao solene da entidade pblica, como o caso da colocao
de placas de ruas. Uma vez instituda, a servido administrativa extingue-se, segundo
lio de Evaristo Silveira Jnior (RT, 293:26), pela perda da coisa gravada, pela
transformao do imvel, que no mais atende ao interesse pblico, pela desafetao e
pela incorporao do imvel ao domnio pblico.
3.4. Tombamento
O tombamento4, que pode incidir sobre um bem mvel ou imvel, servido
administrativa (RDP 86:3 7) dotada de nome prprio, instituda sempre que o Poder
Pblico deseja preservar certo bem, pblico ou particular, em razo de seu valor
histrico, cultural, artstico, turstico e paisagstico. Por sua importncia. recebe aqui um
tratamento individualizado, sem que isso signifique qualquer nova espcie de
interveno na propriedade. Incide sobre a propriedade, limitando, em relao ao seu
proprietrio, os poderes de uso, gozo, disposio e destruio. Pode ser definido como
sendo a submisso de certo bem, pblico ou particular, a um regime especial de uso,
gozo, disposio ou destruio em razo de seu valor histrico, cultural, artstico,
turstico e paisagstico. O bem tombado permanece no domnio e na posse do
proprietrio, que tem direito a ser indenizado pelo prejuzo que sofre com essa medida
de interesse pblico (RDP 81:65 e 86:37; RT 709:94). A indenizao no pela
717
aquisio do bem, que, em princpio, no ocorre, mas pelo efetivo prejuzo sofrido.
Logo, sempre que o prejuzo ocorrer e for avalivel
4. Sobre essa matria veja, na Enciclopdia Saraiva do Direito. v. 74, p. 14, de
nossa lavra, o verbete Tombamento II, onde o tema amplamente discutido. Veja
tambm, de Antonio A Queiroz Teiles. Tombamento e seu regime jurdico. cit.
625
economicamente, a indenizao devida, podendo at mesmo ser total, ou seja,
equivalente ao valor do bem, se o tombamento esvaziar o valor econmico da
propriedade. Essa indenizao pode ser determinada admiiiistrativa ou judicialmente e o
direito de perceb-la prescreve em vinte anos (R7 755:237).
O fundamento da atribuio de tombar, exercida pela Administrao Pblica,
trplice: poltico. constitucional e legal. O fundamento poltico reside no domnio
eminente reconhecido e exercido pelo Estado sobre todas as coisas, bens e pessoas
situados em seu territrio. O constitucional est xplicitado no art. 216, 1, da Lei
Maior. O fundamento legal, no mbito da Unio. est no Decreto-Lei federal n. 25/37,
conhecido como a Lei do Tombamento, e em alteraes posteriores. A Unio, os
Estados-Membros e o Distrito Federal, nos termos do art. 24, VII, da Lei Maior, podem
legislar onconentemente sobre essa matria, cabendo Unio a edio das normas rerais
a respeito (art. 24, l, da CF). Destarte, os Estados-Membros e o Distrito Federal,
observadas as normas gerais editadas, nesse particular, pela Unio. instituiro suas
respectivas leis de tombamento. Cabe aos Municios, consoante o disposto no art. 30,
IX, da Constituio Federal, promover proteo do patrimnio histrico-cultural local,
observada a legislao e a ao fiscalizadora federal e estadual. Ao Municpio a
Constituio
Federal
no
assegurou
qualquer
competncia
legislativa
sobre
tombamento. H, no entanto, decises em sentido contrrio de nossos Tribunais (R7

739:38 1).
O tombamento, ato administrativo que declara e registra em livro prro o valor
histrico, cultural, artstico, turstico e paisagstico de certo bem ara preserv-lo, pode
ser: 1 de ofcio, II voluntrio e III compulsrjQ, consoante a legislao federal.
O primeiro incide sobre bens pblicos; o ;egundo, sobre bens particulares, com a
anuncia do proprietrio; e o terceiro ecai sobre bem particular e contra a vontade do
proprietrio. Em qualquer niptese, sua decretao exige a observncia do devido
processo legal. As;im no nos parece que possa ser decretado por lei. Uma vez
decretado o :ombamento, surtem desse ato alguns efeitos. De fato, nesse particular,
718
Odee Madauar (Direito administrativo moderno, 3. ed., So Paulo, Revista dos
Iribunais, 1999, p. 379) menciona: 1 imodificabilidade do bem tombado; [1
limites alienabilidade; III fiscalizao do Poder Pblico; IV .nsuscetibilidade de
desapropriao; V restries aos imveis vizinhos. A nonservao e reparao do
bem tombado cabem ao proprietrio, salvo se nomprovar que no dispe dos
necessrios recursos, conforme estabelece o rrt. 19 do Decreto-Lei federal n. 25/37 e
vem decidindo os nossos tribunais RT, 756:18 1). Nesses casos os servios de
conservao e reparao cabeao Poder Pblico autor do tombamento. O tombamento,
por impor um nus real propriedade, deve ser inscrito no Registro Imobilirio
competente
626
(RT, 672:63). A obrigao dessa inscrio e a satisfao do correspondente custo
cabem ao Poder Pblico autor do tombamento. Observe-se que somente o tombamento
de imvel est sujeito a essa inscrio imobiliria. Para a proteo do bem tombado a
legislao federal de tombamento prev sanes administrativas, ao lado da sano
penal instituda pelo art. 165 do Cdigo Penal.
Contra o ato de tombamento pouco ou nada pode ser alegado pelo proprietrio. A
efetiva falta de interesse pblico, consubstanciado na inexistncia de valor histrico,
cultural, artstico, turstico ou paisagstico. a incompetncia da entidade promotora do
tombamento e a inobservncia do devido processo administrativo de tombamento
podem ser alegadas, em juzo ou administrativamente, para obstar o tombamento. De
nenhuma valia a alegao contra o tombamento do direito adquirido ao uso, gozo,
disposio e destruio do bem objeto do tombamento (RT, 705:94).
3.5. Parcelamento e edificao compuls rios
O 4 do art. 182 da Constituio Federal faculta ao Municpio, mediante lei
especfica para rea includa no plano diretor, exigir, nos termos da lei federal, do
proprietrio do solo urbano no edificado. subutilizado ou no utilizado, que promova
seu adequado aproveitamento, sob pena de parcelamento ou edificao compulsrios5.
Parcelamento gnero do qual o loteamento e o desmembramento so espcies
reguladas pela Lei federal n. 6.766/79 e posteriores alteraes. O loteamento a diviso
de uma gleba em lotes, com a abertura de ruas, enquanto o desmembramento a diviso
de uma gleba em lotes sem a abertura de ruas. Assim, nos termos dessa disposio
constitucional, quando vigorar a competente lei federal a mencionada, o Municpio
para rea includa no plano diretor pode exigir, por lei especfica. que o seu proprietrio
719
promova um loteamento ou um desmembramento para dar-lhe uma efetiva funo
social. Se a propriedade no edificada, subutilizada ou no utilizada no se prestar, em
razo de seu tamanho, para qualquer das mencionadas urbanizaes, observadas as
mesmas prescries, poder exigir que seu proprietrio promova uma edificao para
dar-lhe efetiva funo social.
5. O pargrafo ainda prev outras medidas de aplicao sucessiva a partir do
parcelamento ou edificao compulsrios. com o fito de compelir o proprietrio a dar
um uso social sua propriedade.
627
3.6. Requisio
Em situao de urgncia, ou no, e quase sempre sem o carter de definitividade.
a Administrao Pblica, com ou sem indenizao posterior. pode utilizar bens
particulares, valendo-se de atos e medidas auto- executrias, cuja obteno, pelos
procedimentos comuns, porque demorados ou dependentes da vontade do particular,
prejudicaria a eficincia administrativa. E a requisio. Pode ser definida como a
utilizao, quase sempre transitria e auto-executria, pela Administrao Pblica, de
bens particulares, mediante determinao da autoridade competente, com ou sem
indenizao posterior em razo ou no de perigo pblico.
Seu fundamento poltico o estado de necessidade pblica. Tem, entre ns, dois
fundamentos constitucionais. Um, genrico, previsto no inciso III do art. 170 (funo
social da propriedade); outro, especfico, fincado no inciso XXV do art. 5. embora essa
disposio parea sempre exigir uma situao de urgncia. de perigo pblico. Tal
utilizao, como ato ou medida auto-executria que , independe de prvia autorizao
judicial. Os abusos. no entanto, podem ser obstados por mandado de segurana. Seu
controle . por conseguinte, a posteriori.
Pode recair. como vimos, sobre bens mveis, imveis e semoventes. Se incidir
sobre bens consumveis (gneros alimentcios, roupas, cobertores), definitiva. Nesse
caso, h transferncia dominial e a correspondente indenizao posterior, sem, no
entanto, caracterizar uma desapropriao. Da desapropriao difere porque a
indenizao a posteriori, isto , no prvia como exige a Constituio para a
expropriao, e porque independe. para a sua concreo. do auxilio do Judicirio,
mesmo quando for contrria aos interesses de seu proprietrio. Se recair sobre bens
inconsumveis (terrenos, prdios, mquinas, veculos), transitria. Finda, nesse caso, a
720
utilizao, devolve-se o bem ao proprietrio e se satisfaz. de modo completo. o prejuzo
causado.
As requisies podem ser civis e militares. A competncia legislativa para umas e
outras da Unio (CF, art. 22, III). Essa exclusividade de legislar no impede que
Estados-Membros e Municpios, nos termos da lei. faam requisies civis. As civis,
no por favorecerem os particulares, mas por prestigiarem as autoridades pblicas, so
tambm chamadas de administrativas e se destinam a evitar um dano vida, sade e
aos bens da coletividade ou a minorar os seus efeitos, ou. ainda, a facilitar a prestao
de certo servio pblico. Dessas tem-se, como exemplo, a requisio de bens feita por
funcionrio florestal em caso de incndio rural que no possa ser extinto com recursos
ordinrios, conforme autoriza o art. 25 do Cdigo
628
Florestal (Lei federal n. 4.771/65). As militares predestinam-se a garantir a
segurana interna e a manter a soberania do Estado, conforme ensina Hely Lopes
Meirelles (Direito administrativo. cit., p. 536). Ambas, desde que ocorra uma
necessidade pblica, podem ser utilizadas em perodo de paz. A requisio de bens e
servios essenciais ao abastecimento da populao est disciplinada no Decreto-Lei
federal n. 2/66, em vigor em tudo que no contraria a Constituio Federal. As
requisies civil e militar, em poca de guerra. esto reguladas pelo Decreto-Lei federal
n. 4.812/42, tambm em vigor naquilo que no afrontar a Constituio, Concretizam-se
por ato administrativo da autoridade civil ou militar competente.
III INTERVENO NO DOMNIO ECONMICO
1. Introduo
As atividades econmicas surgem e se desenvolvem por fora de suas prprias
leis, decorrentes da livre empresa. da livre concorrncia e do livre jogo dos mercados.
Essa ordem, no entanto, pode ser quebrada ou distorcida em razo de monoplios,
oligoplios, cartis, trustes e outras deformaes que caracterizam a concentrao do
poder econmico nas mos de um ou de poucos. Essas deformaes da ordem
econmica acabam, de um lado, por aniquilar qualquer iniciativa, sufocar toda a
concorrncia e por dominar, em conseqncia, os mercados e. de outro, por
desestimular a produo, a pesquisa e o aperfeioamento. Em suma, desafiam o prprio
Estado, que se v obrigado a intervir para proteger aqueles valores, consubstanciados
nos regimes da livre empresa, da livre concorrncia e do livre embate dos mercados, e
721
para manter constante a compatibilizao, caracterstica da economia atual, da liberdade
de iniciativa e do ganho ou lucro com o interesse social.
A interveno est, substancialmente, consagrada na Constituio Federal nos
arts. 173 e 174. Nesse sentido ensina Duciran Van Marsen Farena (RPGE, 32:71) que
O instituto da interveno, em todas suas modalidades. encontra previso abstrata nos
artigos 173 e 174, da Lei Maior. O primeiro desses dispositivos permite ao Estado
explorar diretamente a atividade econmica quando necessria aos imperativos da
segurana nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei. O
segundo outorga ao Estado, como agente normativo e regulador da atividade
econmica. o poder para exercer, na forma da lei, as funes de fiscalizao, incentivo e
planejamento, sendo esse determinante para o setor pblico e indicativo para o privado.
629
Pela interveno o Estado. com o fito de assegurar a todos uma existncia digna.
de acordo com os ditames da justia social (art. 170 da CF). pode restringir, condicionar
ou mesmo suprimir a iniciativa privada em certa rea da atividade econmica. No
obstante. os atos e medidas que consubstanciam a interveno ho de respeitar os
princpios constitucionais que a conformam com o Estado Democrtico de Direito.
consignado expressamente em nossa Lei Maior. como o princpio da livre iniciativa.
Lcia Vaile Figueiredo, sempre precisa, alerta a esse respeito que As balizas da
interveno sero. sempre e sempre. ditadas pela principiologia constitucional, pela
declarao expressa dos fundamentos do Estado Democrtico de Direito, dentre eles a
cidadania, a dignidade da pessoa humana, os valores sociais do trabalho e da livre
iniciativa (Curso, cit., p. 64).
2. Conceito
vista do que se disse, pode-se conceituar a interveno do Estado no domnio
econmico como todo ato ou medida legal que restringe, condiciona ou suprime a
iniciativa privada em dada rea econmica, em beneficio do desenvolvimento nacional e
da justia social, assegurados os direitos e garantias individuais.
3. Competncia interventiva
A competncia para intervir na atividade econmica no distribuda de modo
uniforme entre os componentes de nossa Federao. Seguramente o maior poder para
intervir cabe Unio. Todos podem atuar na economia. intervir, portanto, mediante
empresas governamentais (sociedade de economia mista. empresa pblica), criadas e
destinadas a explorar certa atividade econmica, desde que necessrias a atender
722
relevantes interesses coletivos. Observe-se que s Unio cabe intervir, atravs dessas
entidades. quando dita medida for necessria aos imperativos de segurana nacional.
Assim porque apenas Unio dizem respeito os interesses de segurana nacional. O
controle de preos e do abastecimento e a represso ao abuso do poder econmico
cabem Unio. Ainda h interveno federal na atividade econmica quando a Unio.
por fora da Lei Maior. atua sob o regime de monoplio. As intervenes
consubstanciadas no exerccio de funes de fiscalizao, de incentivo e de
planejamento cabem a todos os entes federados. observados os limites de competncia
prescritos pela Constituio Federal.
630
4. Fundamento
Em princpio, para cada espcie interventiva tem-se um fundamento de natureza
constitucional. Assim, o fundamento para a interveno na atividade econmica, via
explorao de atividade prpria da iniciativa privada. mediante a utilizao de empresas
governamentais, o art. 173, O fundamento da interveno atravs do controle de
preos est abrigado no art. 170, V (defesa do consumidor), enquanto a normalizao do
abastecimento est fundada na requisio (art. 52, XXV). O fundamento para a
represso ao abuso do poder econmico est no 42 do art. 173. A assuno de
atividade monopolizada tem seu fundamento no art. 177, enquanto a interveno
mediante fiscalizao, incentivo e planejamento fundam-se no art. 174, todos da Lei
Maior.
A par desses fundamentos, diga-se que, em alguns casos, h legislao ordinria
regulando a competncia, como ocorre na requisio de servios (Lei Delegada n. 4/62)
e na requisio de bens (Dec.-lei n. 2/66).
5. Meios interventivos
So, substancialmente. meios de interveno do Estado no domnio econmico: o
controle de preos, o controle do abastecimento, a represso ao abuso do poder
econmico, o monoplio, afiscalizao, o incentivo e o planejamento, cujos regimes so
sucintamente apresentados nos tpicos subseqentes.
5.1. Controle de preos
O controle de preos. tambm chamado de tabelamento, forma de interveno
da Unio no domnio econmico. Consiste na fixao, em relao ao produtor, de
preos mnimos e, relativamente ao consumidor, de preos mximos. De outro lado,
preo o valor pago por um bem comprado ou por uma atividade utilizada. O preo
723
pode ser privado, isto , o decorrente da livre concorrncia; semiprivado, ou seja, o
fixado pela Unio sob a influncia do mercado; ou pblico, o fixado unilateralmente
pela Unio. O controle de preos incide sobre os preos privados. Seu fundamento.
como j se acentuou. est implcito no princpio da proteo ou defesa do consumidor
(art. 170, V, da CF). verdade que a Unio no regulou essa competncia ao editar o
Cdigo do Consumidor, mas isso no significa que esse inciso no seja seu fundamento.
A Unio poder, a qualquer momento, regular esse
631
controle. e enquanto isso no ocorre, cremos que cofltflUa em vigor a legislao
pertinente (Lei Delegada n. 5/62 e Dec. n. 51.620/62) no que no afrontar a Constituio
Federal. Observe-se que as tarifas, embora fixadas pelo Poder Pblico competente. no
so consideradas controle ou tabelamento de preos, pois a no h uma interferncia
estatal sobre o domnio econmico, mas o estabelecimento de um preo pelo servio de
que se vale o usurio.
5.2. Controle do abastecimento
A comunidade, pelo menos a carente. estaria afastada de certas utilidades e
comodidades se a Unio no pudesse intervir na circulao dos bens e na prestao de
servios. Essa interveno mais intensa quanto mais essencial for o bem ou o servio
para a vida e a dignidade dos administrados. Certos produtos tomam-se escassos na
entressafra e para que no desapaream. nem seus preos se tornem abusivos, a Unio
intervm levando ao mercado os adquiridos na safra. A medida interventiva pode ser,
ainda, a reduo ou mesmo a eliminao de alquota de produtos importados. Pode ser
definido como todo ato ou medida que assegura a livre distribuio de bens e servios
essenciais coletividade. Por esse controle mantm-se no mercado consumidor bens e
servios em quantidade necessria ao seu consumo e a preos compatveis. Esse
controle est regulado pela Lei Delegada n. 4/62.
Observe-se que para a eficcia dessas medidas necessrio que a Unio aja
rapidamente na aquisio dos bens considerados escassos no mercado. Para tanto est
dispensada de qualquer procedimento licitatrio, consoante prescrito no inciso VI do
art. 24 da Lei federal das Licitaes e Contratos Administrativos.
5.3. Represso ao abuso do poder econmico
A regra, em relao riqueza. a sua funo social (art. 170. III). Sendo assim,
no h lugar na moderna economia para o poder econmico ser empregado de modo
anti-social. O poder econmico no pode, por fora desse princpio, voltar-se contra a
724
coletividade. Sua manipulao h de ser em benefcio do desenvolvimento nacional c da
justia social. O uso arbitrrio desse poder. decorrente da prtica de truste (presso das
grandes empresas sobre suas concorrentes menores com o fito de afast-las do mercado
ou para que concordem com sua poltica de preos) e de cartel (composio voluntria
dos concorrentes sobre um ou mais aspectos do negcio
632
que exploram, a exemplo do preo e da margem de lucro). enseja Unio a
adoo de medidas repressivas. vista dessas consideraes pode-se definir a represso
ao abuso do poder econmico como a medida ou conjunto de medidas estatais que
ajustam o poder econmico ao desenvolvimento nacional e justia social.
O fundamento dessa interveno est radicado no 42 do art. 173 da Constituio
Federal. Por ela evita-se a dominao do mercado, a eliminao da concorrncia e o
aumento arbitrrio dos lucros. Para tanto a Unio vale-se da Lei federal n. 8.884, de 11
de junho de 1994, chamada lei anti- truste. Essa lei, ademais, transformou o antigo
CADE Conselho Administrativo de Defesa Econmica em autarquia e lhe
especificou o funcionamento e a competncia que h de cumprir em todo o territrio
nacional.
5.4. Monoplio
Em termos econmicos, monoplio a abolio da concorrncia. Em termos
jurdicos, a supresso de uma atividade do regime da livre iniciativa, imposta pelo
Estado em benefcio do interesse coletivo. Pelo que se depreende da nossa Lei Maior,
a explorao, pela Unio, de uma atividade monopolizada, como ocorre com as
indicadas em seu art. 177. No h, assim, monoplio privado (a exclusividade da
atividade est nas mos de particular), e. ademais, fora desse elenco no cabe falar em
monoplio.
5.5. Fiscalizao
Ao Estado, consoante competncia que lhe atribuiu a Constituio Federal de
agente normativo e regulador da atividade econmica, cabe, nos termos da lei, a funo
de fiscalizao. Assim, a fiscalizao do exerccio da atividade econmica toma-se meio
de interveno do Estado nesse doninio. Destarte, compete-lhe licenciar as atividades
cujo exerccio seja desejado pelo particular, acompanhar o desenvolvimento da
atividade licenciada, aplicar sanes sempre que haja infrao s normas de sua regular
explorao. Em suma. o exerccio da funo de polcia administrativa nesse campo da
atividade humana.
725
Tal fiscalizao, atente-se, no pode ir alm desses aspectos e atingir Os
econmicos (quantidade da produo, obrigatoriedade de produzir certo bem) dada a
liberdade de iniciativa garantida pela Constituio Federal (art. 170).
633
5.6. Incentivo
Qualquer das entidades federadas pode incentivar certa atividade econmica que
se revelou insuficiente ao atendimento do mercado ou que no vem sendo explorada
segundo a tecnologia desejada pelo interesse pblico. Normalmente o incentivo consiste
na reduo de alquotas tributrias, na iseno e no fomento6.
5.7. Planejamento
A Constituio erigiu o planejamento como instrumento de interveno do Estado
no domnio econmico (art. 174). O planejamento, consoante esse preceptivo,
determinante para o setor pblico e apenas indicativo para o setor privado. Segundo
Hely Lopes Meirelles (Direito adininistrativo, cit., p. 636), Planejamento o estudo e
estabelecimento das diretrizes e metas que devero orientar a ao governamental,
atravs de um plano geral de governo, de programas globais, setoriais e regionais de
durao plurianual, do oramento-programa anual e da programao financeira de
desembolso, que so seus instrumentos bsicos.
6. Sobre as diretrizes e incentivos para o desenvolvimento regional. veja a Lei
federal n. 9.808. de 20 de julho de 1999.
634
CAPTULO XII
DESAPROPRIAO
1 ASPECTOS GERAIS
1. Introduo
Um rpido exame de nossas Constituies revela que, se de um lado sempre se
garantiu o direito de propriedade, de outro nunca se proibiu a desapropriao. Esses dois
direitos, o de propriedade do administrado e o de desapropriar do Estado, como ocorre
em outros pases, sempre conviveram em nosso ordenamento jurdico, Nossa tradio
constitucional, diz Sergio de Andra Ferreira (Direito administrativo, cit., p. 191),
evidencia, em normas expressas, a convivncia de duas noes: ao mesmo tempo que
se garante o direito de propriedade, ressalva-se, sempre, a possibilidade de
desapropriao.
726
Em termos atuais, essa convivncia est explicitada nos incisos XXII e XXIV do
art. 52 da Constituio da Repblica, O primeiro prescreve que garantido o direito de
propriedade, enquanto o segundo estabelece que a lei fixar o procedimento para a
desapropriao por necessidade ou utilidade pblica, ou por interesse social, mediante
justa e prvia indenizao em dinheiro, ressalvadas, nesse particular, as hipteses que a
prpria Constituio enuncia.
Essa faculdade constitucional para desapropriar necessria, visto que nem
sempre o Estado pode alcanar os fins a que se prope pelos meios que o Direito
Privado oferece e regula. O proprietrio do bem necessrio, til ou de interesse social
para o Estado resiste s suas pretenses de compra, por no querer vender ou por no
lhe interessar o preo oferecido. impedindo, com essa resistncia, a realizao do bem
comum. Nesses
635
casos, como em outros, s a desapropriaco restaura a prevalncia do interesse
pblico sobre o interesse particular. retirando do proprietrio, mediante indenizao, a
sua propriedade.
A desapropriao, como se v. o mais eficaz e tambm o mais grave instrumento
de que dispe o Estado para intervir na propriedade quando esta lhe necessria, til ou
de interesse social.
2. Conceito
Vrios so os conceitos formulados pelos autores em razo do ordenamento
jurdico considerado. Com base no nosso ordenamento arts. 59 XXIV. 182, III, e
184, todos da CF, pode-se conceituar a desapropriao como sendo o procedimento
administrativo pelo qual o Estado, compulsoriamente, retira de algum certo bem, por
necessidade ou utilidade pblica ou por interesse social e o adquire, originariamente,
para si ou para outrem, mediante prvia e justa indenizao, paga em dinheiro, salvo os
casos que a prpria Constituio enumera, em que o pagamento feito com ttulos da
dvida pblica (art. 182, 4,llI) ou da dvida agr ria (art. 184).
A desapropriao, assim conceituada, tambm chamada de exproDriao. O
Poder Pblico o expropriante ou desapropriante, e o proprietrio do bem o
expropriado ou desapropriado. O bem, durante o procedimento expropriatrio.
qualificado de expropriando ou desapropriando.
3. Espcies
727
Duas so as espcies de desapropriao. Uma. consubstanciada no inciso XXIV
do art. 59 da Constituio da Repblica, chamada de ordinria: outra, fundada nos arts.
182, 49, III. e 184 e pargrafos dessa Constituio. denominada extraordinria. Difere
uma da outra essencialmente pelas seguintes notas: a) na ordinria a indenizao deve
ser prvia, justa e em dinheiro: na extraordinria, se para os fins da reforma agrria, a
indenizao, embora prvia e justa. paga em ttulos da dvida agrria com clusula de
preservao do valor real, resgatveis no prazo de at vinte anos, a partir do segundo
ano de sua emisso, e. se para fim de urbanizao. paga com ttulos da dvida pblica
municipal de emisso previamente aprovada pelo Senado Federal, com prazo de resgate
de at dez anos, em parcelas anuais, iguais e sucessivas, assegurado o valor real da
indenizao e os juros legais; b) a ordinria pode incidir sobre qualquer bem. salvo as
vedaes legais: a extraordinria, se para fins de reforma agrria, s pode recair sobre
636
imveis rurais que no estejam cumprindo sua funo social, e, se para fins de
urbanizao, s pode incidir sobre propriedade urbana no edificada, subutilizada ou
no utilizada, includa no plano diretor, cujo proprietrio no promoveu o seu adequado
aproveitamento; c) a ordinria pode ser efetivada pela Unio, Estado-Membro,
Municpio, Distrito Federal e outras pessoas a quem a lei reconhea tal competncia: a
extraordinria, se para fins de reforma agrria, s pela Unio ou seus delegados, e, se
para fins de urbanizao, s pelo Municpio e pelo Distrito Federal, que recebe
constitucionalmente (art. 32, 1) as competncias que cabem ao Estado-Membro e ao
Municpio.
A doutrina, a nosso ver impropriamente, tem classificado a desapropriao em
direta e indireta. Direta a desapropriao que observou todo o procedimento
expropriatrio. Nesta tem-se um ato declaratrio e uma fase executria em que so
promovidas medidas visando aquisio da posse. do domnio e ao pagamento da
indenizao. Indireta a desapropriao em que no se obedeceu a esse procedimento1.
No h ato declaratrio nem fase executria, mas o Poder Pblico expropriante entra na
posse do bem e passa a agir como se fosse seu proprietrio. E, na realidade,
apossamento administrativo, verdadeiro esbulho, que obriga o proprietrio a pleitear.
administrativa ou judicialmente, o ressarcimento correspondente, cujo direito no era
alcanado pela prescrio qinqenal (RDA, 133:197), mas sim pela vinteitria (STF,
RTJ, 61:384 e Smula 119 do STJ); hoje, por fora da MP n. 2.183-56, que acrescentou
o pargrafo nico ao art. 10 da Lei Geral das Desapropriaes. o direito de pleitear
728
indenizao nos casos de apossamento administrativo prescreve em cinco anos. A
impropriedade dessa cassfficao reside no fato de no existir, para a chamada
desapropriao mdi- reta, qualquer regime legal, como h para a desapropriao direta.
A doutrina e a jurisprudncia criaram-na (RT, 668:103) como forma de satisfazer o
interesse do particular esbulhado, que no pode, dada a destinao pblica que lhe foi
atribuda pelo Poder Pblico, retomar o bem objeto do apossamento (RDA, 186:191).
Por esse mecanismo, verdadeira desapropriao s avessas, o proprietrio esbuiliado
consegue a correspondente indenizao.
Tanto a desapropriao ordinria como a extraordinria podem ser amigvel e
judicial, quando se leva em conta o procedimento para determinar a justa indenizao.
Se esta acordada entre expropriante e expropriado. diz-se
1. Sobre a desapropriao indireta. veja-se o excelente trabalho de Joo Nunes
Sento S. publicado no .. 15 da RDPub1.
637
amigvel ou administrativa. Se, por algum motivo, buscada no Judicirio. diz-se
judicial. Na amigvel a indenizao pode ser posterior transferncia de domnio e no
precisa ser em dinheiro: tudo depende do acordo. Na judicial nada disso pode acontecer.
A indenizao deve ser prvia e em dinheiro, salvo em relao extraordinria, cujo
pagamento feito em ttulos da dvida agrria ou em ttulos da dvida pblica, conforme
o caso. Observe-se que a ao expropriatria pode extinguir-se por acordo2. Este.
depois de firmado pelas partes. homologado pelo juiz. Aqui tambm pode a
indenizao ser posterior transferncia do domnio e o pagamento. em bens ou em
bens e dinheiro. Em suma, tudo pode ser acertado na desapropriao amigvel, seja
ultimada no mbito da Administrao Pblica, seja no Judicirio.
O art. 243 da Constituio Federal prev a expropriao, sem nenhuma
indenizao, de glebas situadas em qualquer regio do Pas. utilizadas para a cultura
ilegal de plantas psicotrpicas3. Embora assim disponha esse artigo. no nos parece
tratar-se de qualquer nova espcie de desapropriao. O dispositivo de carter
nitidamente punitivo, e s a prtica daquela atividade criminosa (cultura ilegal de
plantas psicotrpicas) pode ensejar sua aplicao. Por isso. cremos tratas-se de confisco.
Assim tambm pensam Wolgran Junqueira Ferreira (Comentrios. cit.. v. 3, p. 1180) e
Carlos Ari Sundfeld (Desapropriao, So Paulo. Revista dos Tribunais, 1990, p. 55).
Essa competncia somente exercitvel pela Unio, j que s ela pode atuar em todo o
729
Pas, promovendo o confisco, o assentamento de colonos e a preveno e represso do
trfico de entorpecentes e drogas afins.
4. Fundamentos
Pode-se dizer que trs so os fundamentos da desapropriao. Um, poltico.
Outro. constitucional. Outro. ainda, legal. O poltico est consubstanciado na
supremacia do interesse pblico sobre o interesse privado, sempre que inconciliveis. O
constitucional pode ser genrico ou espec (fico. O fundamento constitucional genrico
est consubstanciado nos arts. 52, XXIII. e 170. III (funo social da propriedade),
enquanto o espe 2 Nesse caso. o acordo homologado pelo juiz extinguir a ao de
desapropriao (RDA. 121 :295) e os interesses das partes ficam acertados segundo os
termos desse ajuste.
3. Sobre a desapropriao prevista no art. 243 da Constituio Federal. confira a
Lei federal n. 8.257. de 26 de novembro de 1991.
638
cfico, conforme o caso. est consignado nos arts. 59, XXIV, 182, 42, III. e 184
e pargrafos, todos da Constituio Federal. Por ltimo. o legal est calcado em
diversos diplomas expedidos pela Unio e que regulam a matria. em vigor em tudo que
no contrariam a Carta Magna. Desses diplomas. merecem ser citados: a) Decreto-Lei n.
3.365. de 21 de junho de 1941. chamado Lei Geral das Desapropriaes. e suas
alteraes: b) Lei n. 4.132. de 10 de setembro de 1962. que cuida da desapropriao por
interesse social; c) Lei n. 8.629, de 25 de fevereiro de 1993, que dispe sobre a
regulamentao dos dispositivos constitucionais relativos reforma agrria (Cap. III.
Tt. VII, da CF): d) Decreto-Lei n. 1.075, de 22 de janeiro de 1970. que dispe sobre a
imisso de posse no incio da lide de imveis residenciais urbanos. habitados pelo
proprietrio ou pelo compromissrio-comprador portador de compromisso registrado; e)
Lei n. 9.785, de 29 de janeiro de 1999, que, alm da Lei Geral das Desapropriaes,
altera outras leis;f) MP n. 2.183-56, de 24-8-200 1.
5. Competncias legislativa, declaratria e executria
Em matria expropriatria, reconhecem-se essas trs espcies de competncia em
favor. essencialmente. das pessoas polticas (Unio, Estado- Membro, Distrito Federal e
Municpio), mas de forma desigual. Vale dizer:
nem todas as pessoas polticas acumulam essas trs competncias.
A competncia para legislar (fazer leis) sobre desapropriao exclusiva da Unio
(art. 22. II, da CF). Destarte, Unio tambm cabe disciplinas o procedimento
730
administrativo e o processo judicial necessrios para que o expropriamento possa
acontecer. Ressalvem-se dessa exclusividade a possibilidade de lei complementar
autorizas os Estados-Membros e o Distrito Federal a legislas sobre questo especfica
ligada desapropriao, como prev o pargrafo nico desse preceptivo constitucional,
e o fato de que os Estados-Membros e o Distrito Federal podem legislar sobre
procedimento em matria processual (art. 24, XI, da CF). Ressalve-se, ainda, a
possibilidade que tm os Estados-Membros, o Distrito Federal e os Municpios para
legislar sobre procedimento administrativo, dada a competncia que se lhes reconhece
para regulas matria dessa natureLa em razo da autonomia que a Lei Maior lhes
assegura (art. 18). observadas, porm, as normas gerais a respeito editadas pela Unio.
A competncia para declarar ou, o que o mesmo. submeter um bem ao regime
expropriatrio, por necessidade ou utilidade pblica ou interesse social, concorrente,
isto , das pessoas polticas dentro de suas respecti
639
vas jurisdies. Alm disso, as pessoas indicadas em lei, como o caso do DNER
(art. 14 do Dec.-Lej federal n. 512/69) e da Agncia Nacional de Energia ANEEL
(art. 10 da Lei federal n. 9.074/95. com a redao dada pela Lei federal n. 9.648/98),
tambm podem editar declaraes expropria trias. O Poder Legislativo tambm tem
essa competncia, consoante estabelece o art. 8 da Lei Geral das Desapropriaes.
embora a promoo caiba ao respectivo Executivo, conforme estabelece a parte final
desse dispositivo. No obstante essa variedade de competncias, a natureza da
declarao expropriatna sempre de ato administrativo, cabendo contra ele e por essa
razo mandado de segurana (RDA, 76:209).
Por fim a competncia para executar4 ou promover o expropriamento , tambm,
concorrente. Qualquer pessoa poltica (Unio, Estado-Mem bro, Distrito Federal,
Municpio) ou administrativa (concessionrio de servio pblico, sociedade de
economia mista, empresa pblica, fundaes) pode promover a desapropriao, devendo
esta ltima estar autorizada em lei ou contrato (art. 32 do Dec.-Lej federal n. 3.365/4 1),
a exemplo do que ocorre com a PETROBRAS, que recebeu do art. 24 da Lei federal n.
2.004/53 essa faculdade. Ademais, a doutrina tem entendido que por decreto tambm
pode ser concedida essa prerrogativa s empresas governamentais (RDA. 93:375).
Assim, a concessionria de servio pblico ou a empresa governamental no prestigiada
pela lei ou pelo contrato adquire a competncia para promover a expropriao se assim
dispuser o competente decreto da pessoa poltica a que se vincula.
731
Em resumo, pode-se assegurar que a Unio acumula as trs competncias:
legislativa, declaratrja e executria, O Estado-Membro, o Distrito Federal e o
Municpio acumulam as competncias declaratria e executria e alguma competncia
legislativa. As demais pessoas, quando autorizadas por lei, decreto ou contrato, somente
tm a derradeira das citadas competncias, isto , a executria, salvo alguma que, por
fora de lei, tambm pode promover as competentes declaraes expropriatrjas,
A desapropriao por interesse social, com o fito de realizar reforma agrria, nos
termos do art. 184 e pargrafos da Lei Maior, no que diz respeito legislao e
declarao, compete apenas Unio e, no que concerne promoo, cabe Unio ou
seu delegado, isto , o INCRA. A desapropriao para fins de urbanizao, consoante
estabelece o art. 182, 42, JJJ,
4. Executar a clesapropriao praticar. pelo expropriante. os atos visando a
consumao da desapropriao: fixao da justa indenizao, pagamento e posse.
definitiva ou provisria, do bem.
640
da Lei Maior. cabe Unio, no que pertine legislao, e ao Municpio e ao
Distrito Federal, no que respeita declarao e promoo.
Diga-se ainda que essas competncias somente podem ser exercitadas pelas
entidades que as detm no mbito restrito de seus respectivos territrioS. Logo,
notrio que o Estado-Membro no pode desapropriar bens de particular situados em
outro Estado-Membro, do mesmo modo que o Municpio no pode expropriar bens de
particular localizados em outro Municpio. Assim vez que a competncia
expropriatna, como qualquer outra que se reconhece a essas entidades para agirem
como Poder Pblico. cinge-se ao espao territorial em que exercem suas competncias.
Fora desse mbito, essas entidades, nesse particular, nada so.
6. Aquisio originria
Muito se discutiu sobre a natureza da aquisio da propriedade pela
desapropriao. Para uns. aquisio derivada; para outros, aquisio originria.
A aquisio se diz derivada quando indireta. Seu exerccio depende. pois, da
atuao ou participao de outra pessoa. H um ato de transmisso. ou transferncia,
pelo qual se inicia o trespasse do domnio do antigo para o novo proprietrio. Figuram,
conseqentemente, um transmitente e um adquirente nessa operao. A propriedade
deriva de um para outro. Nessa modalidade de aquisio da propriedade podem-se
discutir problemas concernentes aos vcios de vontade (coao) e de domnio (evico).
732
A aquisio da propriedade pela transcrio do ttulo aquisitivo de compra e venda ou
de permuta, a exemplo de outras espcies, tem essa natureza.
A aquisio diz-se originria quando direta: independe de interposta pessoa. O
adquirente, sem que algum lhe transfira a propriedade, torna seu determinado bem.
No h, por conseguinte, qualquer ato de transmisso ou transferncia da propriedade
para o adquirente: este alcana o domnio como se a propriedade nunca tivesse
pertencido a algum e como se fosse a primeira aquisio. No h, pois, derivao do
domnio. H adquirente, mas no h transmitente. no se podendo, portanto, discutir os
possveis vcios de vontade (coao) e domnio (evico). Mesmo na desapropriao
amigvel, no cabe o direito evico, conforme j decidiu o TRF da 3 Regio (RT,
760:434).
A aquisio da propriedade pela desapropriao originria. Com efeito, no h
na desapropriao quem transmita a propriedade, sendo, por conseguinte, bastante em si
mesma para assegurar. em prol do Estado, o
641
domnio de certo bem, independentemente de qualquer vinculao com o ttulo
jurdico do ento proprietrio. o que ensina Celso Antnio Bandeira de Mello (Curso.
cit., p. 415). Mesmo na desapropriao amigvel tem- se igual entendimento, dado que
o expropriante e o expropriado ajustam seus interesses apenas em relao indenizao,
s condies de pagamento e transferncia da posse. V-se que no h acerto quanto
transferncia do domnio: esta imposta unilateralmente pelo expropriante (RDA.
123:288 e RT. 760:434). Da a natureza originria da desapropriao.
Desse carter resultam extraordinrias conseqncias, que podem ser assim
sintetizadas: a) se o Estado desapropriar um bem e, por engano, vier a indenizar outrem,
que no seu legtimo proprietrio, no se invalida a desapropriao nem se obriga a
novo processo expropriatrio: b) a aquisio livre de qualquer nus ou gravame real,
isto , qualquer direito dessa ordem incidente sobre o bem expropriado. com a
concretizao da medida. extingue-se e seu titular sub-roga-se no preo (Dec.-Lei
federal n. 3.365/ 41. art. 31): e) o expropriante no tem direito ao redibitria nem de
pedir abatimento do preo por vcio ou defeito oculto do bem expropriado
(RDA, 123:288).
7. Beneficirios dos bens expropriados
A desapropriao faz-se. em princpio, em benefcio do Poder Pblico (Unio.
Estado-Membro. Distrito Federal ou Municpio) ou de pessoas que so seus delegados
733
ou concessionrios. Ento. uma sociedade de economia mista. encarregada da execuo
de certo servio pblico municipal. pode ser a destinatria dos bens expropriados pelo
Municpio. As Centrais Eltricas de So Paulo S. A. foram as destinatrias dos bens
declarados de utilidade pblica para a construo da hidroeltrica de Porto Primavera,
conforme o Decreto federal n. 83.50 1/79.
Como se v, a desapropriao h de ser feita em prol de um interesse pblico. No
se desapropria em favor de pessoa ou de interesse privado (RDA. 93:193 e 123:274).
Essa regra. no entanto. no absoluta. Com efeito, h hipteses em que os bens vo
beneficiar particulares. como ocorre nas desapropriaes para urbanizao, implantao
de loteamento e de distrito industrial. ou. ainda, nas expropriaes por interesse social
(construo de casas populares. manuteno de posseiros). ou. finalmente. nos casos de
reforma agrria. Em todas essas desapropriaes os bens destinam-se a particulares. mas
so promovidas em benefcio de um interesse pblico.
642
II REQUISITOS CONSTITUCIONAIS
1. Introduo
A Constituio Federal, nos arts. 5, XXIV. 182, 42, III, e 184 e pargrafos. fixa
de forma clara e precisa os requisitos da desapropriao para as espcies que regula.
Para a desapropriao ordinria (art. 59, XXIV) esses requiSitos so: a) necessidade
pblica. utilidade pblica e interesse social: b) prvia e justa indenizao em dinheiro.
Para a desapropriao extraordinria destinada urbanizao (art. 182, 49, III). os
requisitos so: a) imvel includo no plano diretor; b) no edificado, subutilizado ou no
utilizado: c) exigncia. por lei municipal, de que o proprietrio promova seu adequado
aproveitamento: d) sucessividade das penas de parcelamento ou edificao compulsria.
imposto predial e territorial progressivo, desapropriao; e) pagamento em ttulos da
dvida pblica municipal, assegurado o valor real da indenizao e os juros legais. Para
a desapropriao extraordinria como fito de implantar a reforma agrria, os requisitos
so: a) interesse social: b) incidir sobre propriedade rural que no esteja cumprindo sua
funo social; e) justa e prvia indenizao, paga em ttulos da dvida agrria com
clusula de preservao do seu valor real; d) pagamento das benfeitorias teis e
necessrias em dinheiro; e) processo expropriatrio de rito sumrio. estabelecido pela
Lei federal complementar n. 76, de 6 de julho de 1993. Examinemos, por ora, s os
requisitos da desapropriao ordinria.
2. Necessidade pblica, utilidade pblica e interesse social
734
Esses trs requisitos da desapropriao ordinria, previstos pela Constituio,
merecem ser examinados um a um, embora a legislao infraconstitucional s cuide dos
de utilidade pblica e de interesse social, pois considera como de utilidade pblica
eventuais hipteses de necessidade pblica.
E de necessidade pblica a desapropriao sempre que o Estado, para atender a
situaes anormais que se lhe apresentam, tem de adquirir o domnio e o uso de bens de
terceiros. E a lio de Pontes de Miranda ao asseverar que a necessidade supe que
algo no possa continuar, ou iniciar-se sem a desapropriao, para se transferir ao
Estado ou a outrem. ou para se destruir ou extinguir o que da pessoa a quem se
desapropria (Comentrios Constituio de 1967. 1968, v. 5, p. 428). Eram casos de
necessidade pblica, entre outros arrolados pelo 1 do art. 590 do Cdigo Civil, a
defesa do territrio nacional e a segurana pblica.
643
Diz-se de utilidade pblica a desapropriao em que o Estado, para atender a
situaes normais. tem de adquirir o domnio e o uso de bens de outrem. E o que ensina
Seabra Fagundes quando assegura que ocorre a utilidade pblica sempre que a
utilizao da propriedade conveniente e vantajosa ao interesse pblico, mas no
constitui um imperativo irremovvel (Da desapropriao no direito brasileiro. 2. ed.,
1944, p. 23). Eram casos de utilidade pblica, entre outros, os arrolados pelo 2 do art.
590 do Cdigo Civil, a abertura, alargamento ou prolongamento de ruas. a construo
de obras e a explorao de minas.
Atualmente, os casos de necessidade pblica e de utilidade pblica esto previstos
no art. 52 do Decreto-Lei federal a. 3.365/41, sob a rubrica Casos de utilidade
pblica. De acordo com essa disposio. so, entre outros: a segurana nacional: a
defesa do Estado; a salubridade pblica; as obras de higiene e decorao; a explorao e
conservao de servios pblicos: a abertura. conservao ou melhoramento de vias e
logradouros pblicos: a reedio ou divulgao de obras ou invento de natureza
cientfica, artstica ou literria: a preservao e conservao de monumentos histricos e
artsticos e a construo de edifcios pblicos. O rol desses casos taxativo, como tm
entendido os nossos melhores autores, a exemplo de Jos Cretelia Jnior (Comentrios
Constituio brasileira de 1988, So Paulo. Forense. 1989, v. 1, p. 357). No pode.
assim, lei estadual ou municipal ampli-lo, nem a autoridade expropriante promover a
desapropriao para outro fim que no um desses. sob pena de nulidade da
expropriao.
735
De interesse social a desapropriao em que o Estado, para impor um melhor
aproveitamento da terra rural ou para prestigiar certas camadas sociais. adquire a
propriedade de algum e a trespassa a terceiro. E o que tambm ensina Jos Creteila
Jnior, com apoio em Seabra Fagundes. ao afirmar que ocorre motivo de interesse
social quando a expropriao se destina a solucionar os chamados problemas sociais,
isto , aqueles diretamente atinentes s classes pobres. aos trabalhadores e massa do
povo, em geral, pela melhoria nas condies de vida, pela mais eqitativa distribuio
da riqueza, enfim, pela atenuao das desigualdades sociais (Comentrios s leis de
desapropriao, 2. ed.. 2. tir.. 1976, p. 516). Os casos de desapropriao por interesse
social. ex vi do art. 2 da Lei federal n. 4.132/62. so, entre outros: o aproveitamento de
todo bem improdutivo ou explorado sem correspondncia com as necessidades de
habitao, trabalho e consumo dos centros de populao a que deve ou pode suprir por
seu destino econmico: a construo de casas populares: a manuteno de posseiros em
terreno urbano onde. com a tolerncia expressa ou tcita do propri etrio
644
tenham construdo sua habitao, formando ncleos residenciais de mais de dez
famlias. Essa enumerao taxativa, conforme tem sido o entendimento dos autores de
maior nomeada. a exemplo de Hely Lopes Meirelles (Direito administrativo, cit., p.
517). De sorte que no pode a lei estadual ou municipal ampli-la, nem a autoridade
expropriante fundar a expropriao em caso no previsto legalmente. sob pena de
nulidade.
A dvida quanto inobservncia desses limites autoriza o Poder Judicirio a
examinar a desapropriao levada ao seu conhecimento e a assegurar se est ou no
fundada em um dos casos de necessidade pblica, utilidade pblica ou interesse social,
isto , se a autoridade expropriante indicou corretamente o caso em que a
desapropriao constitucional, sem que esteja valorando a necessidade pblica, a
utilidade pblica ou o interesse social. De fato, tem razo Jos Cretelia Jnior
(Comentrios Constituio, cit., v. 1, p. 357), quando afirma: O que se interdiz, pois,
ao Judicirio valorar o fundamento da desapropriao, decidindo se necessria ou
til. Ou se se trata de interesse social. Lcito, porm, descer s hipteses e ver se, sob a
capa da generalidade. o Chefe do Executivo enquadrou precisamente um dos casos da
enumerao taxativa da lei, ou seja, se ocorreu extrapolao legal. Se o decreto
expropriatrio, por exemplo. declara de utilidade pblica o terreno tal para a instalao
736
de campo de futebol, o ato pode ser impugnado, porque campo de futebol no caso
enumerado, especificamente. na lei expropriatria, como de utilidade pblica.
3. Prvia e justa indenizao em dinheiro
Esse requisito pode ser decomposto em trs. Com efeito, a Constituio da
Repblica s legitima a desapropriao ordinria se fundada numa necessidade ou
utilidade pblica ou num interesse social e se concretizada mediante indenizao que
seja: a) prvia; b) justa; c) em dinheiro.
O fato de ter de ser prvia essa indenizao levou os autores a buscar o momento
em que se consuma a desapropriao, ou seja, quando o bem deixa de pertencer ao
patrimnio do expropriado e passa a integrar o do Poder expropriante. Encontrado esse
momento, prvia ser, ento, a indenizao que lhe antecedeu. Procurou-se, destarte,
responder indagao:
prvia a qu? A resposta veio: prvia posse; declarao expropriatria:
tradio, se mveis; transcrio, se imveis: sentena: deciso definitiva:
consumao. Esses momentos no satisfazem porque a justa indenizao. na prtica,
acaba ocorrendo depois que o Poder expropriante j exerce sobre o bem todos ou quase
todos os poderes inerentes ao domnio
645
(uso, gozo. fruio). o que contraria a Constituio. que exige seja prvia. A busca
ainda persiste. embora a corrente vitoriosa entenda que prvia significa antes da
consumao. resolvendo assim o problema em termos jurdicos. Na prtica, porm. a
dificuldade continua a mesma.
Para ns, impossvel conciliar o fato de a indenizao ter de ser prvia com o
momento da consumao da desapropriao. a no ser em termos lgicos. A
desapropriao consuma-se com o pagamento ou com a Donsignao da justa
indenizao, por fora do disposto no art. 52, XXIV. da Constituio da Repblica, e
assim j decidiu o STF em 1918. na vignDia da legislao anterior5. Nesse momento
ocorre o pagamento e transfere- se a propriedade. No h dois momentos, um do
pagamento ou da consignao e outro da consumao. Ambos confundem-se num s
instante, e s ogicamente um. o do pagamento da justa indenizao, pode preceder o
utro. o da consumao. Observe-se que esse problema s se apresenta nas expropriaes
judiciais: no se coloca nas desapropriaes amigveis. Nes:as. a indenizao pode ser a
posteriori. O expropriado concorda em receber justo valor do bem em data posterior
da transferncia da propriedade.
737
Exige a CF que a indenizao seja justa, sem o que a desapropriao no se
aperfeioa. Destarte, cabe saber o que essa justa indenizao, j que a legislao no a
define. Justa a indenizao paga ao expropriado e que mantm inaltervel seu
patrimnio. Antes e depois da expropriao tem-se, em valor, o mesmo montante,
idntico patrimnio. Com a desapropriao esse montante no se altera. A quantidade
patrimonial a mesma. embora tenha variado a composio dos bens. Celso Antnio
Bandeira de Mello (Curso. cit., p. 425). diz que a indenizao justa aquela cuja
importncia deixe o expropriado absolutamente indene, sem prejuzo algum em seu
patrimnio. Em suma: a que possibilita ao expropriado adquirir outro bem
equivalente ao tomado pelo Poder Pblico. Para que assim seja, a indenizao deve
cobrir, alm do valor real (RDA, 91:151) do bem expropriado. as benfeitorias, a
exemplo da cobertura florestal, os juros moratrios. os juros compensatrios, a correo
monetria e as despesas judiciais e civis realizadas pelo expropriado em razo direta da
desapropriao.
O valor do bem aquele pago pelo Poder Pblico e que permite ao expropriado
adquirir outro equivalente (RDA. 103:200). Juros moratrios so os devidos ao
expropriado razo de 6% ao ano, ex vi do art. 1.062 do
5. Nesse particular confira as Ementas 80. 176 e 2.688. mencionadas por Vicente
de Paula Mendes na obra A indenizao na desapropriaco. Belo Horizonte. Dei Rey.
1993.
646
Cdigo Civil, pela demora no pagamento da indenizao. So contados a partir do
trnsito em julgado da sentena condenatria, at a data do pagamento da justa
indenizao. A MP n. 2.183-56. de 24-8-2001, ao acrescentar o art. 15-B Lei Geral
das Desapropriaes, prescreveu o dia 1 de janeiro do exerccio seguinte quele em que
o pagamento deveria ser feito. nos termos do art. 100 da Constituio Federal, como
data inicial da incidncia desses juros. Juros compensatrios so os devidos ao
expropriado razo de 12% ao ano (RDA, 126:271 e Smula 74 do extinto TFR. ainda
em vigor), a ttulo de compensao pela perda antecipada da posse (AC 89.01.05 1192/AC. DJU, 19 dez. 1989). Tais juros constituem uma construo jurisprudencial e so
devidos desde o momento em que o expropriado perde a posse do bem na
desapropriao, direta ou indireta, at o pagamento da justa indenizao (RDA.
131:203), j no vigorando, portanto, a Smula 345 do STF, que mandava contar esses
juros da percia. No caso de imisso prvia na posse. havendo divergncia entre o preo
738
ofertado em juzo e o valor do bem, fixado na sentena. expressos em termos reais,
incidiro juros compensatrios de at 6% ao ano sobre o valor da diferena a contar da
imisso na posse. vedado o clculo de juros compostos, conforme prescreve o art. 15-A
da Lei Geral das Desapropriaes, com a redao que lhe deu a MP n. 2.183-56, de 248-200 1. Essa regra tambm aplicada nos casos de desapropriao indireta (art. 15-A,
2k).
A correo monetria devida sempre que o laudo aceito tenha mais de um ano.
contado da deciso final (LGD, art. 26, 22), entendida esta a que transfere a
propriedade e a posse definitiva (RDA, 91:154). A correo monetria pode ser pedida
em qualquer fase ou instncia, desde que haja. da data do laudo, transcorrido um ano e
dia, como tm decidido os nossos Tribunais (RDA. 94:112), salvo, claro, as
indenizaes que ocorrerem em perodos de estabilidade econmica.
Se a Constituio exige uma justa indenizao, e se justa a que deixa indene o
patrimnio do expropriado, natural que deva cobrir as despesas efetivadas por ele e
que tm como causa direta de sua realizao a desapropriao. No fosse assim, a
indenizao no seria justa nem deixaria imodificvel o patrimnio do expropriado.
Ento, alm do valor do bem expropriado. considerar-se-o as despesas judiciais e as
civis, sempre que vencido o Poder Pblico. Despesas judiciais so os honorrios de
perito e de advogado e as custas processuais. Quanto aos honorrios advocatcios, cabe
alguma considerao, j que as demais verbas no oferecem dificuldades. So devidos
sempre que o promotor da desapropriao (Poder Pblico expropriante ou quem for
autorizado a promover a desapropriao)
647
for condenado a pagar valor maior que o ofertado. So calculados com base na
diferena entre o valor oferecido pelo expropriante e o encontrado como justo na
avaliao (RDA, 131:200) acrescido da correo monetria (RDA. 114:272 e 121:273).
Assim, no calculada a verba honorria na desapropriao indireta. Nesta, a verba de
sucumbncia calculada sobre o total do valor encontrado como justo na avaliao,
dado que nada foi oferecido pelo Poder Pblico. As civis dizem respeito, por exemplo,
ao desmonte e transporte de maquinrio instalado e em funcionamento (RDA. 99:237),
sub- rogao de vnculo que pesa sobre o imvel, ao lucro cessante e s indenizaes
trabalhistas (RDA, 103:202).
A justa indenizao h de ser satisfeita em dinheiro, O expropriado no pode ser
compelido a receber outra coisa a ttulo de indenizao seno a moeda corrente.
739
exigncia constitucional, salvo no que respeita desapropriao para reforma agrria
(art. 184 da CF) e para urbanizao (art. 182, 49, III), em que a indenizao pode ser
feita. respectivamente, em ttulos da dvida agrria e da dvida pblica municipal. Claro
que inexiste a obrigatoriedade de a indenizao ser em dinheiro nos casos de
desapropriao amigvel. Nessa modalidade, a indenizao pode ser satisfeita na forma
e nas condies convencionadas: pode ser em dinheiro, em dinheiro e bens e em bens.
includos aqui os ttulos da dvida agrria, com clusulas de exata correo monetria.
Assim por tratar-se de bem ou direito disponvel do expropriado. Tambm se pode
fazer esse pagamento em ttulos de crdito (nota promissria), como j decidiu o STF
(ver RDA. 139:89). Repita-se que, mesmo na desapropriao amigvel, o expropriado
no obrigado a receber outra coisa seno dinheiro, salvo os casos de reforma agrria
(art. 184 da CF) e de urbanizao (art. 182, 42, III, da CF). Qualquer recebimento que
no seja em dinheiro mera liberalidade do desapropriado.
Por derradeiro, diga-se que o direito do expropriado de receber essa justa
indenizao no prescreve seno aps o decurso de vinte anos, prazo necessrio para
algum perder a propriedade pela usucapio (RDA, 117:204). salvo em relao
desapropriao indireta (apossamento administrativo). que de cinco anos, conforme o
pargrafo njco acrescentado ao art. 10 da Lei Geral das Desapropriaes pela MP n.
2.183-56/2001. Ainda devida a justa indenizao pelo Poder expropriante quando o
bem tem preo tabelado. Este. necessariamente, no precisa coincidir com o valor da
tabela; pode ser maior, conforme vem decidindo o STF (RDA, 113:160 e 139:99). O
direito de receber a indenizao do proprietrio do bem ou de seus sucessores. mas
pode ser cedido e exercido pelo cessionrio.
648
A Lei de Responsabilidade Fiscal (LCf n. 101/2000) estabelece no art. 46 que
nulo de pleno direito o ato de desapropriao de imvel urbano expedido sem o
atendimento do disposto no 32 do art. 182 da Constituio Federal, ou prvio depsito
judicial do valor da indenizao. Tal pargrafo. por sua vez, exige sejam essas
desapropriaes feitas com prvia e justa indenizao em dinheiro. Observe-se que o
artigo sob comento vai mais alm e acrescenta uma alternativa ou prvio depsito
judicial do valor da indenizao, seguindo, nesse particular, o art. 29 da Lei Geral das
Desapropriaes. Tanto a Lei de Responsabilidade Fiscal como esse pargrafo do art.
182 da Lei Maior referem-se unicamente a imvel urbano. UrbanOS so os imveis
situados no interior da zona urbana. Zona urbana a rea caracterizada por edificaes
740
contnuas e por reas adjacentes dotadas de, pelo menos, dois dos seguintes
melhoramentos: meio-fio ou calamento com canalizao de guas pluviais;
abastecimento de gua; sistema de esgotos sanitrios; rede de iluminao pblica, com
ou sem posteamento para distribuio domiciliar: escola primria ou posto de sade a
uma distncia mxima de trs quilmetros do imvel considerado, limitada por um
permetro fixado por lei municipal.
A prescrio contida nesse pargrafo do art. 182 da Lei Maior apenas repete o que
est determinado no inciso XXIV do seu art. 52, tambm da Constituio Federal. E
disposio intil, como assevera Manoel Gonalves Ferreira Filho (Coment rios, cit.,
v. 4, p. 27), ou dispensvel, como ensinam Celso Ribeiro Bastos e Ives Gandra Martins
(Comentrios, cit., v. 7, p. 219). E lgico ento deduzir que essa inutilidade no escapa
do transcrito no art. 46 da Lei de Responsabilidade Fiscal, que no faz outra coisa seno
repetir o 32 cio art. 182, que por sua vez repete o inciso XXIV do art. 52 da
Constituio Federal.
O que parece pretender esse dispositivo da Lei de Responsabilidade Fiscal o
recebimento, pelo expropriado, da justa indenizao antes da edio do decreto
expropriatrio ou quando no for possvel que esse valor esteja depositado em juzo
antes da declarao expropriatna. E notrio que essas determinaes so impraticveis,
embora dotadas de grande interesse social, pois no se deseja que o proprietrio perca o
bem, no que respeita ao uso e gozo, e s receba a justa indenizao aps longa espera.
Mas como conseguir isso se antes desse ato no se tem como instaurada a
desapropriao e, portanto, no h razo para a convocao do proprietrio para fixar a
indenizao, nem como promover o prvio depsito em juzo em razo de dvida
dominial, pois o ingresso em juzo para essa finalidade exige uma medida judicial, para
cuja interposio indispensvel o ato de desapropriao ou declarao expropriatria?
De qualquer sorte, a desa649
propriao de imvel urbano dever ser precedida de justa e prvia indenizao
em dinheiro ou do respectivo depsito judicial e. por acarretar uma despesa. dever ser
estimado seu impacto financeiro e a demonstrao de que h dotao oramentria e
que est compatibilizada com o Plano Plurianual e que no contraria a Lei de Diretrizes
Oramentrias.
III DESVIO DE FINALIDADE
741
A expropriao s pode acontecer em razo de uma finalidade pblica. que se
consubstancia na necessidade pblica, na utilidade pblica e no interesse social. Desse
modo. curial que no possa haver desapropriao por interesse privado de pessoa
fsica ou jurdica. O interesse ou do Poder Pblico (coincidente com o interesse
pblico), caso em que o bem desejado para fins administrativos. ou da coletividade,
hiptese em que o bem utilizado pela comunidade. Nesses termos, no se pode validar
uma desapropriao intentada com o fito de alienar o bem expropriado. No se
desapropria em favor de interesses particulares. S os interesses pblicos justificam e
legitimam a expropriao.
O bem expropriado por necessidade ou utilidade pblica . quase sempre.
utilizado em obras e servios pblicos. A realizao das obras ou a execuo dos
servios constituem a finalidade pblica da expropriao. O bem desapropriado por
interesse social normalmente destinado a particulares. que o exploraro ou o utilizaro
no interesse do bem-estar social. A explorao e a utilizao do bem, nesses termos.
constituem a finalidade pblica.
A expropriao, portanto, s pode acontecer em razo dessa finalidade pblica, e a
utilizao do bem para outro fim (locao ou venda a particular) destitudo de
necessidade pblica, utilidade pblica ou interesse social. caracteriza desvio de
finalidade. Esse vcio da desapropriao pode ser conceituado como a consagrao do
bem expropriado a umfim que no se compatibiliza com a necessidade pblica, a
utilidade pblica ou o interesse social. O bem expropriado para um desses fins mas
utilizado em outro, destitudo de qualquer finalidade pblica. H no desvio de finalidade
uma mudana do destino do bem, que passa do pblico para o privado. Essa
modificao da destinao do bem tambm chamada de tredestinao ou
tresdestinao.
O desvio de finalidade no vcio que nulifica a nova destinao. Sua ocorrncia
s enseja ao expropriado o direito de retrocesso, como veremos mais adiante. Ademais.
s o desvio genrico, consubstanciado na mudana do fim pblico para particular.
relevante para o Direito, pois enseja
650
a retrao (RDA, 138:134). Assim, no propicia a retrocesso o desvio espec(fico
(caracterizado pela alterao de um fim pblico para outro fim pblico) pois
irrelevante para o Direito (RDP. 12:182). H, por exemplo. desvio genrico quando o
bem expropriado dado em locao a um particular ou alienado (doado. vendido,
742
permutado). H. v. g., desvio especfico quando o bem. expropriado para a construo
de uma escola, utilizado para a implantao de um cemitrio ou para a construo de
uma cadeia ou de um albergue. H finalidade pblica na construo da escola. como h
a mesma finalidade na instalao do cemitrio, ou na construo da cadeia e do
albergue. Aquele. o genrico. enseja a retrocesso: este, o especfico, no ensancha tal
direito6.
Observe-se, por fim, que a possibilidade da alterao da finalidade especfica foi
vedada, quando o bem desapropriado se destina implantao de parcelamento popular,
voltado s classes de menor renda, conforme estabelece o 3e do art. 5 do Decreto-Lei
federal n. 3.365/41, com a redao que lhe atribuiu a Lei federal n. 9.785/99. Desse
modo. quando o bem desapropriado para a implantao de tais parcelamentos. no
ser vlido, em hiptese alguma. atribuir-lhe qualquer outra destinao, ainda que de
interesse pblico, como seria o caso da construo de um hospital.
IV CONSUMAO DA DESAPROPRIAO
A desapropriao consuma-se, isto , chega ao fim com o depsito em juzo ou
com o pagamento da justa indenizao. E o que se infere do prescrito pelo inciso XXIV
do art. 5 da Constituio da Repblica. Com efeito, reza esse inciso que a lei
estabelecer o procedimento para desapropriao por necessidade ou utilidade pblica,
ou por interesse social, mediante justa e prvia indenizao em dinheiro, ressalvados os
casos previstos nesta Constituio. A vista desse dispositivo, a desapropriao s se
conclui ou se ultima com a satisfao, pelo Poder Pblico expropriante ou pelo
promotor da desapropriao, da justa indenizao7. Desse modo quando nada a esse
ttulo for devido ao expropriado, pode-se dizer que em termos constitucionais a
desapropriao se consumou, ou seja, o expropriado perdeu e o Poder Pblico ou o
promotor da desapropriao adquiriu o bem. A esse respeito diz Celso Antnio
Bandeira de Melio (Curso. cit., p.
6. Nesse sentido veja RDP. 2:213 e 3:242: RDA. 88:158 e 102:188.
7. Ver Ementas 80. 176 e 2.688. mencionadas por Vicente de Paula Mendes (A
inde flizao cit.).
651
427) que desde logo se depreende que no se pode consumar a desapropriao
antes do pagamento da indenizao e que, em conseqncia, o Poder Pblico s
adquirir o bem e o particular s o perder com a efetivao desse pagamento. Na
prtica, no entanto, certo dizer que o proprietrio perde o bem quando h imisso
743
provisria de posse ou nos casos de desapropriao indireta, dado que o Poder Pblico
passa a agir como proprietrio, sem ter pago a devida indenizao. Em alguns casos o
Poder Pblico desapropriante pode at inscrever no Registro Imobilirio competente o
mandado de imisso provisria de posse5. Nessas situaes s lhe resta o direito de
receber a indenizao e mesmo assim a posteriori da perda, em termos prticos, da
propriedade. Sobre a consumao, por fim. diga-se que no h consenso entre os
autores, j que uns entendem que a consumao ocorre com a tradio. se o bem
mvel; ou com o registro do ato de transferncia, se o bem imvel. Na prtica. no
entanto. o expropriado j perdeu o bem desde a imisso provisria de posse.
V RETROCESSO
Cabe ao expropriante. consumada a desapropriao e sob pena de se revelar sem
razo a medida expropriatria, dar ao bem a adequada finalidade pblica, isto , a que
motivou a expropriao. A inobservncia dessa obrigao tem ensejado entre os autores
e Tribunais brasileiros trs correntes: uma que permite a retomada do bem. outra que
autoriza um pedido de perdas e danos e outra. ainda, que faculta a retomada do bem ou
o pedido de perdas e danos. Antigamente garantia-se ao expropriado o direito real de
reivindicar o bem que perdera. E o que dispunha a Lei federal n. 1.021. de 1903. no 4
do seu art. 2. nestes termos: Se por qualquer motivo no forem levadas a efeito as
obras para as quais foi decretada a desapropriao, permitido ao proprietrio reaver
seu imvel, restituindo a importncia recebida. Era a retrocesso em sua acepo exata
e tcnica, que alguns julgados e doutrinadores ainda acolhem. Nesse sentido. veja o
estudo do ento Procurador da Repblica e hoje Ministro do Supremo Tribunal Federal,
Dr. Gilmar Ferreira Mendes (RDF. 86:96). Esse entendimento est sendo retomado pela
doutrina e pela jurisprudncia, conforme noticia Jos Carlos de Moraes Salles9.
8. Veja art. 167. 1. n. 36. da Lei federal n. 6.015/73. com a redao que lhe
atribuiu o art. 2 da Lei federal n. 9.785/99.
9. A desapropriao 1u da doutrina e da jurisprudncia. 3. ed. amal, e ampi.. So
Paulo. Revista dos Tribunais. 1995. p. 717.
652
A retrocesso nos tempos atuais j no tem esse sentido. Hoje, por fora
outrinria e jurisprudencial um direito pessoal que proporciona ao expropriado.
to-S perdas e danos, caso o expropriante no lhe oferea o bem quando desistir de
utiliz-lo num fim de interesse pblico2. Para o exerccio desse direito irrelevante
saber se o bem mvel ou imvel, pois se qualquer bem pode ser expropriado (art. 22
744
da LGD) resta certo que qualquer bem pode ser objeto de retrocesso. A tese segundo a
qual o direito de retrocesso s permite perdas e danos est calcada no art. 1.150 do
Cdigo Civil, colocado na parte que trata da preempo ou preferncia, que assim
prescreve: A Unio, o Estado ou o Municpio. oferecer ao ex-proprietrio o imvel
desapropriado, pelo preo por que o foi, caso no tenha o destino. para que se
desapropriou. V-se que, por essa disposio, o expropriado tem apenas o direito de
preferncia, uma vez que o Poder Pblico obrigado a oferecer-lhe o bem expropriado
quando no for aplicado ao fim que justificara a medida expropflatfla. Essa, a
preferncia ou a preempo, o nico direito do expropriado. Como direito obngacional
ou pessoal, se no cumprido, resolve-se por perdas e danos, vala comum da inexecuo
das obrigaes (art. 389 do CC). Esse modo de resolver o descumprimento da
preferncia tambm cabe nos casos de desapropriao amigvel (RDA, 27:208).
Ademais, o art. 35 da Lei Geral das Desapropriaes impede a reivindicao de
bens expropriados depois de incorporados ao patrimnio pblico, ao mesmo tempo que
estatuiu que qualquer ao julgada procedente resolver- se- em perdas e danos. Ante os
termos do Cdigo Civjl e da Lei Geral das Desapropriaes (art. 35) e calcada na
mencionada orientao doutrinriojurisprudencial, acabou por vingar a tese segundo a
qual o ex-proprietrio no tem direito ao bem quando este no tiver recebido um destino
de interesse pblico, mas possui, to-s, o direito a uma indenizao por no ter o Poder
Pblico lhe oferecido o bem (RDA, 106:157). Esse direito nasce para o expropriado no
momento em que o expropriante deixa de aplicar o bem numa finalidade pblica ou
demonstra essa inteno (aluga, publica edital para venda, arrenda), ou, como j decidiu
o extinto TFR. na Apelao Civil n. 82.602-BA (DJU, 3 nov. 1983, p. 17087), aps o
transcurso do prazo de
10. Com esse entendimento veja-se, por todos. Ebert Chamoun. Da retrocesso
nas desapropriaes. Rio de Janeiro. Forense. 1959.
11. Adotando essa tese confira os julgados publicados na RT. 397:2 10 e 411:409.
12. Ao imvel desapropriado para a implantao de parcelamento popular.
destinado s classes de menor renda. no se dar outra utilizao, nem haver
retrocesso (art. 5. 3. da LGD). Nesse caso procede-se ao registro no cartrio
imobilirio competente do mandado de imisso provisria de posse.
653
745
caducidade do decreto expropriatrio (5 anos) sem que o expropriante tenha
promovido a utilizao do bem. A simples ameaa de doar o bem a uma entidade
privada no motivo bastante para ensejar a retrocesso (RDA. 91:156).
O direito de preferncia, nos termos do art. 520 do Cdigo Civil, no pode ser
cedido nem transferido aos herdeiros5. Apesar disso, o STF entendeu ser transmissvel
em deciso estampada naRDA, 73:155. o que mostra ser a matria controvertida. O
direito de retrocesso deve ser utilizado pelo expropriado dentro de cinco anos contados
do momento em que o expropriante deixa de utiliz-lo numa finalidade pblica ou
demonstra essa inteno (licitao para venda, locao). Com efeito, nesse prazo
prescrevem, consoante o art. l do Decreto federal n. 20.910/32. todos e quaisquer
direitos ou aes contra a Fazenda federal, estadual, distrital OU municipal. contado do
ato ou fato em que tiveram origem, salvo se o poder expropriante lhe tiver dado o
direito de preferncia. Dentro desse prazo. deve o lesado no direito de preferncia
promover a ao de retrocesso ou de indenizao por violao do direito de
preempo, para haver as perdas e danos. Estas correspondem diferena entre o valor
do bem no momento em que deveria ter sido oferecido e o valor que seria pago pela
restituio se o Poder Pblico houvesse respeitado a preferncia.
O expropriado, ao receber a preferncia, tem, conforme o art. 516 do Cdigo
Civil, o prazo de trs dias, se o bem mvel, e de sessenta dias, se o bem imvel, para
aceitar ou recusar o oferecimento, contados sempre da data da oferta. O silncio durante
o transcorrer desses prazos significa recusa e liberdade para o expropriante dar ao bem o
destino que melhor lhe convier. restando, assim, precluso o direito de retrocesso. Pela
reaquisio do bem o expropriado, em razo do exerccio da preferncia, pagar. ex vi
do art. 519 do Cdigo Civil, o valor atual da coisa. Ante essa regra, perdeu qualquer
sentido a discusso para saber o que deveria compor (juros, correo monetria) o valor
do bem a ser pago pelo expropriado ao Poder Pblico expropriante. Esse valor atual do
bem o ditado pelo mercado.
Diga-se, por fim, que no enseja a retrocesso a alterao especifica da finalidade,
desde que a nova destinao tambm guarde um fim de necessidade pblica, utilidade
pblica ou interesse social, consoante j decidiu o STF, em mais de uma oportunidade
(RDA, 116:309 e 127:440), nem nas hipteses em que o bem entregue a terceiros e h
nessa transferncia interesse pblico4 ou quando o bem foi utilizado substanciamiente
numa finali-
746
13 Confira Ebert Chamoun (Da retrocesso. cit., p. 68). entre outros, e acrdo do
TJSP na RT. 311:292.
14. RT. 701:73 e 686:116.
653
dade pblica (RDA. 72:192). Assim, no se h de falar em retrocesso quando o
bem foi desapropriado para a construo de um hospital e acabou sendo utilizado em
uma instalao para bombeiros. Tampouco enseja a retrocesso. no que respeita aos
bens vendidos pelo expropriante. nos casos de desapropriao para implantao de
loteamento. distrito industrial, urbanizao. reurbaflizao ou desapropriao por zona,
visto ser da essncia dessas desapropriaeS a alienao dos bens sobejantes. Ressaltese. ainda, que no cabe o pedido de retrocesso quando o expropriado renunciou a esse
direito, conforme j decidiu o Tribunal de Justia do Estado de So Paulo (RT,
549:104).
Por fim. cabe observar que nos termos do 32 do art. 52 do Decreto- Lei federal
n. 3.365/41. com a redao dada pela Lei federal n. 9.785/99. a retrocesso vedada
quando o imvel foi desapropriado para a implantao de parcelamento popular,
destinado s classes de menor renda.
654
VI OBJETO DA DESAPROPRIAO
1. O que pode ser desapropriado
A desapropriao, em princpio, pode ter por objeto todo bem que pela sua
natureza pode ser apropriado ou definido por seu contedo patrimonial. Dizemos em
princpio porque a lei pode vedar a desapropriao. Com efeito, o bem, por seu
significado patrimonial ou por sua natureza aproprivel, exproprivel, mas a lei
impede a desapropriao, como ocorre, por exemplo, com os bens pblicos da Unio,
que so inexpropriveis por fora de lei. Assim, so expropriveis os bens apropriveis
ou que possam ser definidos por seu contedo econmico, salvo as proibies legais.
Alis, estabelece o art. 2 da Lei Geral das Desapropriaes que, mediante declarao de
utilidade pblica, todos os bens podero ser desapropriados pela Unio, Estados,
Municpios e Distrito Federal. Para Celso Antnio Bandeira de Mello (Curso, cit., p.
418), pode ser objeto de desapropriao tudo aquilo que pode ser objeto de propriedade.
Logo, os bens mveis ou imveis e os bens corpreos e incorpreos podem ser
desapropriados. Desapropriam-se, pois, bens e direitos.
747
Assim, nada obsta que uma igreja, um prdio de embaixada, uma coleo de
selos, um cavalo, os direitos autorais, as aes de uma companhia, o espao areo, uma
coleo de imagens sacras, o subsolo, uma coleo de moedas, o direito de patente e o
direito de construir possam ser expropriados. E o cadver pode ser desapropriado? E os
bens inalienveis (art. 1.911 do CC e art. 31 da LGD) podem ser desapropriados? E o
dinheiro
655
estrangeiro? Pode? E o Municpio pode desapropriar rea rural? A desapropriao
pelo Estado-Membro de bens particulares situados em outro Estado-Membro
possvel? E a desapropriao de gado? E as faixas non aedificandi e os terrenos
reservados? E as jazidas? A posse15 tambm pode ser objeto de desapropriao (RDA,
123:283) e por ela paga-se, a ttulo de indenizao. 60% do valor do bem. Certamente,
s pode ser objeto de desapropriao a posse legtima, de boa-f, que autoriza a pleitear
a usucapio O espao areo e o subsolo podem ser desapropriados?
No so, apesar da amplitude dessa regra. desapropriados bens e direitos
personalssimos, tais como a honra, a honestidade, a liberdade, a cidadania, o ptrio
poder. os ttulos profissionais (advogado, engenheiro, professor, mdico) e honorficos
(Medalha Anchieta, Ordem do Cruzeiro do Sul). Esses bens e direitos no podem ser
apropriados nem definidos por seu contedo patrimonial. Tambm no se desapropria a
moeda corrente do Pas, dado ser ela o prprio meio de pagamento do bem
desapropriado. assim como no se desapropria a pessoa, jurdica ou fsica, mas tosomente os bens ou direitos a ela relativos. Por conseguinte, so inexproprivejs as
empresas, as sociedades, as fundaes, os concessionrios e os permissionrios de
servios pblicos. Delas so expropriveis os bens e direitos. Alerte- se que essas
pessoas, mesmo que venham a ter todos os bens e direitos desapropriados, no
desaparecem; no se extinguem pela desapropriao.
Por derradeiro, no se desapropria, ainda que seja aproprivel e possa ser definido
pelo seu valor econmico, o bem que encontrvel no mercado e que pode ser
adquirido normalmente. Por conseguinte, no se pode desapropriar nibus, carteiras
escolares, mveis de escritrios, caminhes, tratores e tantos outros bens encontrveis
ordinariamente no comrcio. A desapropriao somente tem sentido quando aquisio
do bem se ope o seu proprietrio. Fora dessa hiptese, o uso da desapropriao para a
aquisio de bens comerciveis normalmente enseja fraude licitao.
748
Observe-se que um dado bem pode ser inexproprivel para uma finalidade mas
no para outra. E o que acontece com a pequena e mdia propriedade rural, assim
definida em lei, desde que seu proprietrio no possua outra, e com a propriedade
produtiva (art. 185, 1 e II, da GF), que so inexpropriveis para fins de reforma agrria,
mas no para fins de urbanizao (construo de obra pblica). Por fim, diga-se que o
poder expropriatrio se acha vinculado ao territrio do Poder expropriante. Assim, o
Estado e o
15. Sobre desapropriao da posse veja Jeiferson Cars Guedes. Desapropriao
da posse no direito brasileiro. RTDP, 27:175.
656
Municpio s pode desapropriar bens situados em seus respectivos territrios,
enquanto a Unio pode desapropriar bens em qualquer parte do territrio nacional. Fora
desses limites qualquer desapropriao ser nula.
2. Desapropriao de bem pblico
Obedecida determinada ordem e atendida certa exigncia. os bens pblicos
mveis e imveis de qualquer categoria (uso comum do povo. uso especial e bens
dominicais), podem ser desapropriados. Com efeito, nos termos do 22 do art. 22 da
Lei Geral das Desapropriaes, a Unio pode desapropriar bens dos Estados-Membros,
dos Municpios e do Distrito Federal, e os Estados podem desapropriar bens dos
respectivos Municpios. Assim, para a desapropriao de bens pblicos, h de ser
observada a ordem hierrquica, isto , a entidade de hierarquia maior pode desapropriar
bens e direitos das entidades de hierarquia menor. A recproca, ou seja, a desapropriao
de bens de entidades de hierarquia maior por entidades de hierarquia menor, est vedada
por essa lei. Atente-se que o STF, em acrdo relatado por Vctor Nunes Leal e que
seguiu a orientao desse decreto-lei, assentou que Os Municpios no podem
expropriar bens do Estado, e os Estados e Municpios no podem expropriar bens da
Unio (RDA, 84:165)17. Ademais, exige-se que a entidade expropriante esteja
autorizada por lei a expropriar, consoante prescreve o 22 do art. 2 da Lei Geral das
Desapropriaes. Essa lei, diga-se, da prpria expropriante. Do mesmo teor a lio
de Celso Antnio Bandeira de Mello (Curso, cit., p. 418).
Essa ordem e exigncia foram observadas pela Unio quando declarou de

utilidade pblica as aes da Companhia Ponta-grossense de Telecomunicaes.
pertencentes ao Municpio de Ponta Grossa (cf. a Lei federal n. 6.892/80). Ainda,
749
devem ser atendidos os requisitos constitucionais comuns a toda e qualquer
desapropriao (necessidade pblica, utilidade pblica, interesse social, justa e prvia
indenizao em dinheiro). O STF j assentou que devida indenizao ao Municpio
que teve bem pblico de uso comum do povo desapropriado pelo Estado (RDA,
138:127). Fora desses parmetros, a necessidade pode ser atendida mediante acordo
entre os interessados, conforme sugere Srgio Ferraz (RDP, 30:67).
16. Sobre esse tema veja Carlos Fernando Potyaguara Pereira. A desapropriao de bens pblicos
luz da doutrina e da jurisprudncia, Rio de Janeiro. Lumen Juris. 1999.
17. Nesse sentido confira. ainda, acrdo do TJSP na RDA. 37:225. Em sentido contrrio veja
Eurico Sodr. A desapropriao por necessidade ou utilidade pblica. 2. ed.. So Paulo. Saraiva.
1945.
750
657
Observe-se que um Estado no pode desapropriar bens de outro Estado (RTJ.
77:48; RDP. 30:67: RDA. 37:225; RT. 482:160). ainda que situados em seu territrio, e
que a desapropriao de bens municipais s possvel em relao aos de seus
Municpios. No pode, pois. o Estado desapropriar bens de Municpio de outro Estado e
tampouco pode o Municpio desapropriar bem de outro (RDP. 30:74; JB. 11:408).
Assim porque o poder expropriante circunscreve-se ao territrio da entidade que o
detm, como s a esse espao fsico se afeioa qualquer outra competncia dessas
entidades quando atuam como Poder Pblico, ou, como ensina Celso Antnio Bandeira
de Mello. o que fundamenta a desapropriao, do ponto de vista terico, a supremacia
geral que o Poder Pblico exerce sobre os bens situados no mbito de validade espacial
de sua ordem jurdica (RDP. 29:47). No fosse assim, a desapropriao quebraria a
Federao brasileira.
3. Desapropriao de bens de autarquias, empresas governamentais e
concessionrias
A possibilidade da desapropriao, independentemente de qualquer autorizao,
de bens de autarquias. empresas governamentais (empresa pblica, sociedades de
economia mista, fundaes) e concessionrias, por pessoas polticas maiores, no parece
oferecer dvidas. Com efeito, vigora a regra segundo a qual os bens das entidades
menores podem ser desapropriados pelas maiores (Unio > Estado > Municpio).
Alm disso, os bens dessas entidades, salvo os da autarquia, no so, stricto sensu, bens
pblicos, subsumindo-se, por conseguinte, regra constante do art. 2, caput, da Lei
Geral das Desapropriaes, que faculta, mediante declarao de utilidade pblica, a
desapropriao de todos os bens. Resumindo, diga-se:
quem pode o mais (desapropriar bem pblico) pode o menos (desapropriar bens
que no integram o domnio pblico).
Desse modo, a Unio pode desapropriar bens de autarquias, empresas pblicas e
sociedades de economia mista criadas pelo Municpio, pelo Estado-Membro ou pelo
Distrito Federal, ou expropriar bens das concessionrias dessas pessoas polticas. O
Estado-Membro, por sua vez, pode desapropriar os bens dessas entidades institudas
pelos Municpios ou de propriedade de suas concessionrias. Ademais, qualquer das
pessoas polticas pode desapropriar bens de suas respectivas entidades da
Administrao indireta.
751
A dvida surge devido quase absoluta omisso da legislao pertinente ante a
necessidade da expropriao dos bens das referidas entidades por pessoas polticas
menores (Municpio > Estado > Unio). Tal desapropriao
658
seria possvel ou impossvel? Sobre essa possibilidade ou no controvertem os
autores. Para Sergio de Andra Ferreira (Direito administrativo, cit.. p. 197) e Mana
Sylvia Zanelia Di Pietro (Direito administrativo, cit., p. 142). a desapropriao nessas
condies vivel. Para Celso Antnio Bandeira de Mello (Curso, cit., p. 418), em
relao s autarquias. no possvel enquanto para Hely Lopes Meirelles (Direito
administrativo, cit.. p. 521) legtima, salvo se os bens estiverem vinculados ao servio
que cada uma dessas instituies desempenha, hiptese em que, entende esse autor. ser
necessria autorizao da entidade superior que as instituiu.
Para ns, no possvel a livre desapropriao de bens das autarquias e. se
prestadoras de servio pblico, das empresas governamentais criadas por entidades
polticas maiores e de suas concessioniias e permissionrias pelas entidades polticas
menores. Assim por no se aceitar que as entidades polticas maiores possam ficar
desprotegidas ao adotar essas instituies como processos eficientes para a prestao
dos servios colocados sob sua cura, e venham, por essa razo, a ser oneradas com a
desapropriao ao atuar por seu intermdio, conforme ensina Celso Antnio Bandeira
de Mello (Curso, cit., p. 418). Essa impossibilidade mais se refora na medida em que o
32 do art. 2 da Lei Geral das DesapropriaeS veda a desapropriao, pelo Estado.
Distrito Federal. Territrios e Municpios, de aes, cotas e direitos representativos do
capital de instituies e empresas cujo funcionamento dependa de autorizao do
Governo Federal e se subordine sua fiscalizao, salvo mediante prvia autorizao,
por decreto do Presidente da Repblica. De fato, se h necessidade de autorizao
presidencial para que entidades menores possam desapropriar cotas, aes e direitos
representativos do capital das instituies e empresas cujo funcionamento dependa da
concordncia do governo federal, h que se entender que a desapropriao de bens de
autarquias, empresas governamentais e concessionrios de servios pblicos federais
por entidade menor est vedada, tanto quanto esto proibidas essas desapropriaes pelo
Municpio.
Essa inteligncia, por certo, prestigia os servios pblicos desempenhados por
essas entidades da Administrao indireta, que devem ser contnuos, no os bens em si
mesmos (RDA, 84:165). Estes, no se deve esquecer, no so, em sentido estrito, bens
752
pblicos, salvo os da autarquia, podendo, nos termos do art. 22, caput, da Lei Geral das
Desapropriaes, ser desapropriados por qualquer das pessoas pblicas mencionadas.
Assim, considerando o fato de que se deve compatibilizar a continuidade do servio e a
regra que permite a expropriao de qualquer bem, tem-se por admitida a
desapropriao de bens desde que desvinculados dos servios prestados pela entidade
proprietria.
659
Destarte, Municpios e Estados-Membros, salvo o que prescreve o 39 do citado

artigo, podem desapropriar bens de autarquias, empresas pblicas, sociedades de
economia mista e fundaes institudas pela Unio ou de suas concessionrias ou
permissionrias desde que desvinculados dos seus servios, enquanto o Municpio
tambm pode desapropriar os bens de entidades dessa natureza criadas pelos Estados.
ou de suas concessionrias. se no vinculados aos servios que tais entidades prestam
(RDA, 173:132). Para tais Desapropriaes cremos no ser necessria qualquer
autorizao do Executivo responsvel pela criao dessas empresas ou outorgante das
concesses e permisses. Em sentido contrrio veja Acrdo do STJ proferido no REsp
71.266-SP (RT 727:148).
Parece-nos, pois, correto equacionar o problema nos seguintes termos: a
desapropriao de bens de autarquias, empresas governamentais e concessionrias
sempre possvel se propugnada por pessoa poltica maior que a criadora dessas
entidades, isto , de cima para baixo, enquanto a desapropriao de bens dessas
entidades pertencentes a pessoa poltica maior por pessoa poltica menor, Vale dizer, de
baixo para cima. s vlida em relao aos bens desvinculados dos servios que essas
entidades desempenham. Essa, alis, a inteligncia expressada em acrdos do STF
(RDA, 84:161), do ento TFR (RDA. 173:132) e do TACSP (RT, 541:176). Por essa
regra, o Municpio pode desapropriar. por exemplo, da Companhia Paulista de Trens
Metropolitanos CPTM um terreno de sua propriedade, se no estiver vinculado aos
servios que presta mas no pode expropriar o leito ou a estao de uma de suas
ferrovias (RT. 498:149), porque vinculados ao servio que essa entidade executa e
explora.
4. Desapropriao de aes
A ao uma das partes em que foi dividido o capital de certa sociedade annima.
Por ser bem que se define pelo valor econmico e, ademais, por cuidar-se de bem
753
aproprivel, pode, tratando-se de sociedade privada, ser desapropriado. livremente, pelo
Poder Pblico, isto , pela Unio, Estado-Membro. Distrito Federal e Municpio.
Observadas as regras e exigncias para a desapropriao de bens particulares. nenhum
problema se coloca em relao a essas expropriaes. Em So Paulo. a expropriao de
aes de maior vulto foi a da Companhia Paulista de Estradas de Ferro S. A., cuja
declarao de utilida-
18 Sobre a desapropriao de bens da Companhia Energtica de So Paulo CESP pelo

Municpio de Caconde confronte nosso parecer na RDF. 86:207.
754
660
de pblica foi veiculada pelo Decreto n. 38.548/61. Nessa expropriao a Fazenda
estadual foi condenada a pagar por parte das aes mais de 150 bilhes de cruzeiros,
conforme noticiaram os jornais de meados de maio de 1983. Tambm, nesses termos,
podem ser desapropriados direitos e cotas sociais.
Escapa dessa regra a desapropriao de aes, cotas ou direitos representativos do
capital de instituies e empresas cujo funcionamento dependa de autorizao do
governo federal e se subordine sua fiscalizao, salvo prvia autorizao, por decreto
presidencial, conforme prescreve o 39 do art. 2 da Lei Geral das Desapropriaes.
Logo, no podem ser desapropriadas pelo Municpio, Estado-Membro ou Distrito
Federal aes do Banco do Brasil S. A. ou da PETROBRAS salvo se a desapropriao
for precedida de autorizao presidencial, veiculada por decreto.
Uma vez imitido na posse, o Poder desapropriante pode exercer, desde logo, todos
os direitos referentes aos ttulos (aes) adquiridos (STF, Smula 476).
VII DESAPROPRIAO POR ZONA

1. Conceito
O art. 49 da Lei Geral das Desapropriaes prescreve que a desapropriao
poder abranger a rea contgua necessria ao desenvolvimento da obra a que se destina,
e as zonas que se valorizarem extraordinariamente, em conseqncia da realizao do
servio.... E a chamada desapropriao por zona ou extensiva. Por ela se desapropria
uma rea maior que a necessria realizao de uma obra ou servio, com o fito de
reserv-la para posterior utilizao no desenvolvimento da obra ou servio ou com o
objetivo de revend-la. Nesta ltima hiptese, tem-se um sucedneo da contribuio de
melhoria. E mecanismo muito utilizado na Inglaterra, Frana e Itlia, pelo qual se
impede que o proprietrio absorva a valorizao decorrente da obra ou servio, j que
nada investiu.
Destarte, alm da rea necessria ao servio ou obra, nada impede que a
desapropriao se estenda s reas contguas para reserva e revenda. Assim, trs
podero ser as reas objeto da desapropriao: a) a necessria obra ou ao servio; b) a
destinada ao prosseguimento da obra ou servio: c) a reservada para revenda. O leading
case brasileiro ocorreu no antigo Distrito Federal, hoje Estado do Rio de Janeiro,
quando se optou, na abertura da Avenida Presidente Vargas, pela desapropriao por
zona. Na ocasio, foram desapropriadas, alm da faixa necessria avenida
755
propriamente dita duas outras faixas que lhe eram laterais. Os lotes dessas duas faixas,
uma
661
vez parceladas, foram vendidos. Por esse mecanismo financiou-se todo o
investimento pblico e impediu-se que os proprietrios lindeiros absorvessem a maisvalia decorrente da urbanizao.
A declarao de utilidade pblica dever, tanto no caso de reserva como no de
revenda, ou em ambos, especificar a rea que ser utilizada na implantao da obra ou
na prestao do servio, a que ser destinada passa seu ulterior prosseguimento e a que
ser consagrada revenda. o que prev a parte final do art. 42 da Lei Geral das
Desapropriaes. Em qualquer caso reza esse dispositivo, a declarao de utilidade
pblica dever compreend-las. mencionando-se quais as indispensveis continuao
da obra e as que se destinam revenda.
2. Requisitos
So requisitos para a validade da desapropriao por zona:
a) declarao de utilidade pblica;
b) descrio da rea necessria obra ou ao servio:
c) descrio da rea contgua necessria ao desenvolvimento da obra:
d) descrio da rea destinada a revenda. Alm desses, evidente, devem ser
observados os que legitimam qualquer desapropriao.
VIII- DESAPROPRIAO PARA URBANIZAO E REURBANIZAO

1. Conceito
O fundamento da desapropriao para a execuo de planos de urbanizao e
reurbanizao encontra-se na alnea i do art. 52 da Lei Geral das Desapropriaes,
consoante a redao que lhe atribuiu a Lei federal n. 9.785/ 99. Por ela o Poder Pblico
pode promover a correta implantao de novos ncleos urbanos e recompor os bairros
envelhecidos e obsoletos que esto a exigir um remanejamento das reas pblicas, a
remoo de indstrias, a modificao da malha viria e a construo de obras pblicas
que dem ao bairro melhor funcionalidade (Hely Lopes Meirelles, Direito
administrativo, cit., p. 512). E a chamada desapropriao para fins urbansticos19. A par
dessa disposio da lei expropriatria, do mesmo sentido o art. 44 da Lei do
756
19. Sobre essas desapropriaes. veja-se a excelente monografia de Adilson Abreu Daliari.
Desapropriao para fins urbansticos. Rio de Janeiro. Forense. 1981.
757
662
Parcelamento do Solo Urbano (Lei federal n. 6.766/79), que autoriza o Municpio,
O Distrito Federal e o Estado a expropriar reas urbanas ou de expanso urbana para
reloteamento, demolio, construo e incorporao (cf. Digenes Gasparini, O
municpio, cit., p. 162).
A desapropriao, no caso, tem a prpria urbanizao ou reurbanizao como
fundamento especfico da utilidade pblica. Uma vez realizada nos termos do plano
urbanstico, permite alienao das reas e edificaes excedentes aos interessados, com
preferncia para os ento proprietrios das reas urbanizadas ou reurbanizadas. A
legitimidade dessas Desapropriaes foi confirmada, em So Paulo, pelo Tribunal de
Justia, que, por mais de uma vez (RT, 459:59, 461:55 e 464:69), acolheu as pretenses
da EMURB na urbanizao dos terminais do Metr no Jabaquara e em Santana. Essa
mesma orientao foi seguida pelo STF, que, ao julgar os Recursos Extraordinrios n.
82.300, 85.869 e 87.009, confirmou as decises da justia paulista.
2. Implantao de loteamento
Prev a alnea i do art. 52 da Lei Geral das Desapropriaes, como hiptese de
desapropriao por utilidade pblica, o parcelamento do solo20, com ou sem edificao,
para sua melhor utilizao econmica, higinica ou esttica, conforme redao dada
pela Lei federal n. 9.785, de 29 de janeiro de 19992. Essa alnea vale-se da expresso
parcelamento, o que significa urbanizaes sob a forma de loteamento ou de
desmembramento. No loteamento h abertura de vias de comunicao no interior da
gleba e pode haver utilizao do sistema virio oficial, para onde, em qualquer caso, os
lotes tero frente, enquanto no desmembramento no h vias de comunicao no interior
da gleba, pois os lotes fazem frente para o sistema virio oficial. Duas, portanto, so as
hipteses possveis de desapropriao para a implantao dessas urbanizaes: a
primeira a dos loteamentos; a segunda a dos desmembramentos. A gleba, rea dotada de
dimenses que permitem a implantao dessas urbanizaes, h de pertencer zona
urbana, de expanso urbana ou de urbanizao especfica22, podendo estar ou no
20. Ao imvel desapropriado para a implantao de parcelamento popular.
destinado s classes de menor renda. no se dar outra utilizao, nem haver
retrocesso (art. 52, 32 da LGD). Nesse caso procede-se ao registro no cartrio
imobilirio competente do mandado de imisso provisria de posse.
21. Sobre essa lei. veja-se o nosso O municpio. cit.
22. A expresso zona de urbanizao espec(fica foi introduzida no art. 32 da Lei federal n. 6.766/79
pela Lei federal n. 9.785/99. que deu a esse artigo nova redao.
758
663
edificada. Observe-se que somente cabe a desapropriao se o objetivado pelo
Poder Pblico a melhor utilizao econmica, higinica ou esttica da rea assim
urbanizvel. De sorte que o parcelamento deve integrar a urbanizao que dar a essa
rea melhor utilizao econmica, higinica ou esttica. No se trata, pois. de execuo
de loteamento popular. embora essa espcie de urbanizao tambm seja possvel com
base no 32, acrescentado ao art. 59 pela Lei federal n. 9.785/99.
A implantao, qualquer que seja a espcie de parcelamento, dever observar a
legislao urbanstica e ambiental vigente. Uma vez implantado o parcelamento, ou
seja, executado e registrado no cartrio competente, o Poder Pblico expropriante pode
alienar os lotes resultantes, observadas as cautelas legais, a exemplo da lei autorizadora
e da licitao, embora a LGD no mencione a possibilidade de venda dessas unidades.
Ainda que assim seja. no se pode entender o Poder Pblico com outra responsabilidade
seno a de implantar parcelamentos para os mencionados fins e posteriormente alienar
os lotes resultantes dessas urbanizaes. Essa tambm a inteligncia de Jos Carlos de
Moraes Salles (ob. cit., p. 180). Dita lei dever autorizar o Poder Pblico a desapropriar
a gleba, estabelecer as caractersticas urbansticas do parcelamento, prescrever o modo e
as condies de alienao dos lotes e dar outras providncias. A alienao, segundo o
interesse pblico, pode ocorrer mediante venda, doao, permuta, pois nenhuma
restrio feita, como ocorreu com a construo ou ampliao de distritos industriais.
O 3, acrescentado ao art. 52 da LGD pela Lei federal n. 9.785/99, estabelece que
ao imvel desapropriado para a implantao de parcelamento popular, destinado s
classes de menor renda, no se dar outra utilizao, nem haver retrocesso. No mais,
estas urbanizaes observam as regras da Lei federal do parcelamento do solo urbano,
especialmente o art. 18 com as alteraes introduzidas pela Lei federal n. 9.785/99.
3. Implantao de distrito industrial
A Lei Geral das Desapropriaes (art. 52, i) dispe sobre a desapropriao de
reas para a construo ou ampliao de distritos industriais. Assim, pode o Poder
Pblico, quase sempre o Municpio, expropriar reas para a implantao ou ampliao
de distritos industriais. O distrito industrial, local destinado implantao de indstrias,
deve ser tecnicamente planejado. e sua implantao aprovada por lei que estabelea as
condies de urbanizao, os requisitos para a alienao das unidades e as condies
664
759
para a implantao das indstrias interessadas. Ademais, seu projeto deve ser
previamente aprovado pelos rgos ou entidades estaduais de controle da poluio
inclusive quanto localizao (art. 52, 2). S depois disso deve o Poder Pblico,
passar desapropriao e executar o parcelamento conforme o prescrito na Lei federal
do Parcelamento do Solo Urbano inclusive quanto ao registro imobilirio. Concludo o
loteamento, o Municpio poder loca ou vender os lotes, no lhe cabendo doar. Nesse
sentido, confronte-se O 1, acrescentado, juntamente com outro, ao art. 52 da LGD
pela Lei federal ii. 6.602/78.
vista do exposto, no cabe ao Poder Pblico, notadamente o municipal
desapropriar certa rea de terras e do-la ou vend-la a determinada empresa privada
para que construa um edifcio industrial e nele instale e desenvolva sua atividade. Com
efeito, no se est diante de uma desapropriao nos termos da Constituio Federal,
mas em face de um desapossamento para atender a um interesse privado e, como j
vimos, isso inconstitucional. Nem mesmo o pretexto de que se est implantando um
distrito industrial valida essa medida, pois o pressuposto de uma urbanizao dessa
natureza um loteamento industrial. Tambm no legitima essa espcie de expropriao
o fato de que, instalada e funcionando a indstria, ter-se- o fim de interesse pblico, na
medida em que haver o aumento de impostos a beneficiar o expropriante e o
aproveitamento da mo-de-obra ociosa. Com efeito, o aumento de imposto e a absoro
do trabalho ocioso no so fundamentos da desapropriao.
4. Desapropriao nos termos do art. 182, 4, III, da Constituio Federal
O inciso III do 42 do art. 182 da Constituio da Repblica prev a
desapropriao de rea urbana no edificada, subutilizada ou no utilizada. includa no
plano diretor consoante vier a ser estabelecido em lei federal, cujo proprietrio no
promoveu o seu adequado aproveitamento conforme exigido em lei especfica
municipal ou distrital, se de nada valeram as penas institudas nos incisos 1 e II desse
pargrafo. Essa lei j existe, a Lei federal n. 10.257/200 1, autodenominada de
Estatuto da Cidade, cujo art. 8 regulamenta esse dispositivo constitucional. Essa espcie
de desapropriao s utilizvel aps o decurso de cinco anos de cobrana do IPTU
progressivo, sem que o proprietrio tenha cumprido a obrigao de parcelamento,
edificao ou utilizao compulsrios.
665
O Municpio, como j dissemos anteriormente, no a nica entidade federada
competente para promover essa espcie de desapropriao. como se depreende
760
interpretando conjugadamente os arts. 182, 1 e 22, e 32, 12, da Constituio da
Repblica, dado que este ltimo dispositivo atribui ao Distrito Federal as competncias
que so prprias do Estado-Membro e do Municpio. De sorte que a desapropriao
com base no inciso III do 42 do art. 182 da Lei Maior cabe tanto ao Municpio como
ao Distrito Federal. Esse no o entendimento de, entre outros, Celso Ribeiro Bastos
(Comentrios, v. 7, cit., p. 222). Com efeito, afirma esse constitucionalista que:
Quanto legitimao ativa s o Municpio pode utilizar-se dessa modalidade
expropriatria. No h falar na possibilidade de expropriao, com fundamento nesse
pargrafo, sem que o poder expropriante seja o Municpio. Na atualidade essa
discusso no tem mais sentido, pois o art. 51 do Estatuto da Cidade prescreve: Para os
efeitos desta Lei, aplicam-se ao Distrito Federal e ao Governador do Distrito Federal as
disposies relativas, respectivamente, a Municpio e a Prefeito.
O pagamento, diga-se, por expressa disposio constitucional (inciso JJJ, 4, do
art. 182), feito em parcelas anuais, iguais e sucessivas, com ttulos da dvida pblica
municipal, cuja emisso h de ser previamente aprovada pelo Senado Federal. Esses
ttulos so resgatveis em at dez anos, sem qualquer poder liberatrio para pagamento
de tributos. A Constituio Federal. no que respeita a essa indenizao, ainda assegura o
seu valor real e os juros legais, fixados pelo l do art. 8 do Estatuto da Cidade em seis
por cento ao ano. A indenizao no necessita, portanto, ser prvia e em dinheiro. O
valor real da indenizao, consoante o disposto no 2 do art. 8 desse diploma, refletir
o valor da base de clculo do IPTU, descontado o montante incorporado em funo de
obras realizadas pelo Poder Pblico na rea onde o imvel se localiza aps a notificao
de que trata o 2 do art. 59, sem computar expectativa de ganho, lucro cessante e juros
compensatrios.
A partir da incorporao ao patrimnio pblico, o Municpio ou o Distrito Federal
tero o prazo de cinco anos para dar ao bem assim desapropriado o adequado
aproveitamento, se no preferir alien-lo a terceiro. mediante licitao, a quem caber
dar ao imvel o adequado aproveitamento ou outorgar a terceiro, via licitao,
concesso (uso, servio pblico ou servio pblico precedido de obra pblica) que tenha
por objeto o bem assim desapropriado, resultando dessa operao o seu adequado
aproveitamento, conforme permitido pelo 52 desse artigo do Estatuto da Cidade. Em
qualquer dessas hipteses ficam mantidas para o adquirente ou concessionrio do bem
as mesmas obrigaes de parcelamento, edificao ou utilizao previstas no art. 59
desse Estatuto, segundo prescreve o 6 do seu art. 8.
761
666
IX PROCEDIMENTO EXPROPRIATRIO
Embora sej a comumente dito que a expropriao um procedimento
admimstratibo. somos de opinio que as coisas no se passam bem assim e esto por
essa razo a exigir, pelo menos em termos didticos, algum aclaramento. Com efeito,
esse procedimento nem sempre leva aquisio do bem; somente na desapropriao
amigvel isso acontece. De sorte que, em no havendo acordo. o expropriante tem de se
valer da competente ao judicial (ao de desapropriao) para alcanar esse objetivo.
No se trata. assim, de procedimento administrativo, mas judicial. De qualquer modo,
um procedimento administrativo sempre necessrio.
1. As fases do procedimento
Duas so as fases do procedimento expropriatrio. A primeira a declarat ria; a
segunda a executria. Aquela consubstancia-se na declarao da necessidade ou
utilidade pblica ou do interesse social, e esta, a executria, caracteriza-se pelo conjunto
das medidas administrativas (convocao do expropriado. oferecimento da indenizao,
lavratura da escritura amigvel de desapropriao) ou judiciais (ingresso em juzo com a
competente ao expropriatria) que visam concretizar a vontade do Poder
expropriante, manifestada na fase declaratria. A abertura da primeira dessas fases cabe
ao Poder Pblico expropriante ou a quem isso for permitido. A fase executria pode ser
iniciada por quem esteja, por lei, decreto ou contrato, autorizado a promover a
expropriao e, obviamente, pelo Poder Pblico expropriante.
Essas fases s existem no procedimento expropriatrio normal. No existem na
chamada desapropriao indireta. Nesta, o Poder Pblico no toma qualquer iniciativa
para formalizar a transferncia do bem para o seu patrimnio ou para indenizar o
proprietrio, aguarda que este tome as medidas necessrias defesa de seus direitos.
Essas medidas. regra geral, esto consubstanciadas na ao de indenizao. A ao
reivindicatria nem sempre tem xito, dado que, uma vez integrado ao patrimnio
pblico, o bem dele no pode, em princpio, sair. Se apesar disso for interposta,
costuma-se convert-la em indenizatria.
2. Declarao expropriatria
2.1. Conceito
A declarao de necessidade ou utilidade pblica ou interesse social ato
administrativo discricionrio (RDA, 111:269) atravs do qual o Poder
667
762
Pblico ou quem lhe faa as vezes manifesta sua inteno de adquirir,
compulsoriamente, certo bem e o submete ao regime expropriatrio Via de regra
veiculado por decreto, consoante est disposto no art. 62 da Lei Geral das
Desapropriaes Esse ato, por si s, no opera a transferncia de domnio (RT, 18:93)
nem priva o proprietrio do imvel dos seus direitos dominjais (RT, 18:93).
Como ato administrativo discricionrio, no pode ser examinado pelo Judicirio
quanto ao momento de sua edio ou quanto declarao da necessidade pblica,
utilidade pblica ou interesse social. Mas, sem dvida, pode ser examinado quanto aos
aspectos de legalidade, a exemplo do desvio de poder (RDA. 200:190).
2.2. Competncia
A declarao expropriatrja pode ser expedida pela Unio, pelos EstadosMembros, pelos Municpios e pelo Distrito Federal, nos termos do art. 2 da Lei Geral
das Desapropriaes, pelo Poder Legislativo, na conformidade do art. 8 dessa mesma
lei, e. ainda, entre outros, pelo DNER, ex vi do Decreto-Lei federal n. 512/69, e pela
ANEEL (Lei federal n. 9.074/95). E veiculada: a) por decreto, quando se tratar de
desapropria o intentada pelos chefes dos Executivos da Unio, Estado-Membro.
Municpio e Distrito Federal (Dec.-Lej federal n. 3.365/41. art. 62). independentemente
de qualquer prvia autorizao legislativa (RDA, 100:128):
b) por portaria, quando manifestado, por exemplo, pelo Ministro dos Transportes,
nos termos do art. 29 da Lei federal n. 3.115/57; c) por lei, quando desejada pelo
Legislativo. Observe-se que, em qualquer dos casos, sua natureza de ato
administrativo (RDA. 76:209 e 101:202).
A declarao efetivada pelo Legislativo (art. 82 da LGD) no obriga Executivo,
dado que no se trata de verdadeira lei. S lei no sentido formal. Na verdade, em
sentido material, mero ato administrativo e como tal pode ser atacada por mandado de
segurana. Em seu favor, portanto, no vigora o princpio da inatacabilidade da lei em
tese. O Executivo promover a desapropriao se entender a medida conveniente e
oportuna. Nada pode ser feito para compeli-lo a promover a expropriao, se entender
inconveniente ou inoportuna a medida, nem sua Omisso pode caracterizar crime de
responsabilidade. Seu comportamento, nesse particular, discricionrio Tal qual a
declarao veiculada por decreto, a declarao consubstanciada numa lei caduca em
cinco anos (RDA. 56:24 1) e s depois de um ano pode ser repetida pelo Legislativo.
Do exposto verifica-se, por exemplo, que tanto o Municpio como a Unio podem
submeter um bem ao regime da desapropriao, bastando que
763
668
editem as respectivas declaraes de utilidade pblica e as veiculem por decreto.
Se ambas as declaraes incidirem sobre o mesmo bem, deve, ainda que a municipal
seja mais antiga, prevalecer a da Unio. Com efeito, se fosse dada, como ensina Seabra
Fagundes, preferncia ao Municpio por fora da anterioridade da declarao, poderia a
Unio, como sempre pode, desaproprilo quando integrado ao patrimnio municipal. o
que seria uma perda de tempo e gastos inteis. Essa soluo, diga-se, foi adotada pelo
STF quando se verificou a concomitncia de declaraes estadual e municipal sobre o
mesmo bem. que fez prevalecer contra a do Municpio a do Estado-Membro.
2.3. Objeto
Pode incidir sobre qualquer bem pblico ou particular que seja necessrio ou til
ao Poder Pblico ou coletividade, ou recair sobre um patrimnio material ou imaterial,
ou, ainda, abranger direitos e aes. Em suma, todos os bens podem ser objeto de
declarao expropriatria (Lei Geral das Desapropriaes. art. 22). observadas as
restries legais. Sobre o que pode ser desapropriado, veja o item VI, n. 1, deste
Captulo.
2.4. Requisitos
So requisitos da declarao expropriatria, e dela devem constar sob pena de
nulidade23, conforme ensina Celso Antnio Bandeira de Mello (Curso, cit., p. 420): a)
manifestao de vontade do Poder Pblico de submeter certo bem ao regime da
expropriao; b) fundamento legal; c) destinao especfica do bem; cl) identificao do
bem.
2.5. Efeitos
Da declarao expropriatria surtem os seguintes efeitos: a) submisso do bem ao
regime da desapropriao; b) fixao do estado do bem, no que respeita s suas
condies, melhoramentos e benfeitorias; c) concesso ao Poder expropriante do direito
de penetrar, sem abusos. no interior do bem para verificaes e medies; d) marcao
do incio do prazo de caducidade da declarao; e) determinao do incio dos prazos de
prescrio e decadncia das medidas e aes visando a impugnao da declarao.
23. O STJ considerou nulo decreto expropriatrio que no especificava a
finalidade da desapropriao (RDA. 200:190).
669
2.6. Caducidade
764
A validade da declarao expropriatria de cinco anos para os casos de
necessidade ou utilidade pblica. nos termos do art. 10 da Lei Geral das
Desapropriaes. Aps o decurso desse prazo. a declarao expropriatria caducar. J
no poder o expropriante promover as medidas concretas que ela autorizava, visando a
desapropriao amigvel ou o ingresso em juzo com a competente ao expropriatria,
que se considera intentada pelo simples ajuizamento da inicial (RDA. 95:110),
conforme reiteradamente vm decidindo nossos pretrios. Ajuizada a ao. impede-se a
caducidade do decreto. No obstante essa firme orientao. o STFJ decidiu que se
considera intentado o processo expropriatrio na data da citao do expropriado (RDA,
94:115), no na da distribuio da inicial, devendo a citao ocorrer dentro do prazo de
caducidade.
A declarao, diga-se, pode ser renovada aps o transcurso do prazo de um ano.
consoante prescreve a parte final do art. 10 dessa lei. V-se. pois. que a inrcia do Poder
Pblico em promover a expropriao no extingue o poder de desapropriar. Este se
renova com o decurso do prazo de carncia de um ano. As sucessivas renovaes,
cremos, podem ensejar a responsabilidade da Administrao Pblica expropriante, pois
caracteriza- se como abuso de poder e enseja indenizao.
3. Direitos do expropriado na vigncia da declarao expropriatria
A declarao expropriatria no tem o poder de transferir o domnio do bem,
submetido ao regime da desapropriao, do proprietrio para o Poder expropriante.
Sendo Assim, natural que seu proprietrio continue a valer-se. livremente, dos direitos
de usar, gozar e dispor24 do bem alcanado pela desapropriao. Por isso mesmo no
pode o Poder Pblico negar o alvar de licena para construir, quando requerido pelo
proprietrio que. no bem objeto da declarao expropriatria. deseja, atendidas as
exigncias legais, edificar obras de seu interesse. Todavia, na indenizao no sero
includos os valores das construes verificadas aps a declarao, salvo assentimento
do expropriante. (Ver RDA, 72:182 e Smula 23 do Supremo
24. O TJSP j decidiu que a declarao de utilidade para fins de desapropriao no impede a
alienao do bem expropriando (RT. 304:92).
765
670
Tribunal Federal25). O mesmo no ocorre com as benfeitorias, conforme se jfere
do art. 26 da Lei Geral das Desapropriaes Decreto-Lei n. 3.365/ 41, quando
executadas aps a declarao expropriatria. As necessrias sero sempre indenizadas
(RDA. 51:286), enquanto as teis s o sero se previamente autorizadas (RDA, 98:169).
As volupturias nunca sero indenizadas. As benfeitorias, se anteriores declarao
expropriatria sero sempre indenizadas independentemente da espcie.
4. Execuo expropriatria
Executar, segundo os dicionaristas, significa promover realizar, levar a efeito, Em
se tratando de desapropriao significa promover levar a cabo a expropriao.
Execuo, por sua vez, quer dizer ato, ao ou efeito de executar. e, no que respeita
desapropriao, a ao do expropriante necessria a cumprir a declarao
expropriatria. Essa ao toda, consistente na prtica de atos e medidas visando
concretizar a desapropriao ocorre aps esta ser declarada, na fase da execuo.
Os atos e medidas que consubstanciam essa fase podem ser efetivados na esfera
administrativa ou na judicial. No primeiro caso, tem-se desapropriao amigvel ou
Administrativa na Desapropriao judicial.
25. Smula 23 do Supremo Tribunal Federal: Verificados os pressupostos legais para o
licenciamento da obra. no o impede a declarao de utilidade pblica para desapropriao do
imvel, mas o valor da obra no se incluir na indenizao, quando a desapropriao for
efetivada.
4.1. Execuo amigvel

A Desapropriao amigvel ou administrativa caracteriza-se por consubstanciar
um acordo entre o Poder expropriante e o expropriado. no que toca ao valor da justa
indenizao forma e s condies de pagamento e data da transferncia da posse.
Acertados esses detalhes, reduz-se o acordo a termo e marcam-se as datas para
apresentao e exame dos documentos relativos ao bem, pagamento da indenizao e
outorga da escritura de desapropriao amigvel, que dever ser levada a registro no
cartrio imobilirio competente. A escritura, a ser lavrada em qualquer tabelionato,
pblica, salvo para os casos das desapropriaes realizadas no Nordeste, em que se
admite a escritura particular ex vi da Lei federal n. 6.160174. e
671
766
outras excees legais. A escritura deve, por se tratar de desapropriao amigvel.
explicitar que o expropriado abre mo do direito de retrocesso. pois. assim procedendo.
no poder pleite-lo (RT, 549:104), quando. em princpio, poderia, se o expropriante
viesse a dar ao bem destino inconcilivel com o fim de interesse pblico indicado no ato
declaratrio. A expropriao amigvel deve sempre ser tentada, como se depreende do
art. 10 da Lei Geral das Desapropriaes. No h prazo para o incio desse
procedimento. desde que acontea, sob pena de caducidade da declarao, dentro dos
cinco anos de validade desse ato.
A desapropriao amigvel no pode ser efetivada quando houver dvida quanto
ao domnio ou quanto certeza dos documentos que o consubstanciam. A
Administrao Pblica no pode agir sem as cautelas devidas, isto temerariamente.
Ademais, se houver erro na manifestao da vontade do expropriado, o ajuste pode ser
anulado, voltando as partes ao status quo ante (RDA. 126:284).
4.2. Execuo judicial
A desapropriao judicial obedece ao rito especial estabelecido no Decreto-Lei
federal n. 3.365/41, que admite. no que for omisso, a aplicao supletiva do Cdigo de
Processo Civil (art. 42). O foro para o ajuizamento da ao o da situao do bem
expropriado. inclusive para a chamada desapropriao indireta, salvo os casos de
interesse da Unio, em que o foro competente o da Justia Federal.
Ao Judicirio no cabe outra coisa seno o exame extrnseco e formal da
declarao expropriatria. Assim, se conforme, dar seguimento ao, admitindo, se
for o caso, o depsito provisrio e concedendo a imisso preliminar na posse fixando a
justa indenizao e adjudicando o bem ao expropriante. No pode o Judicirio, como se
v e estabelece o art. 9 do Decreto-Lei federal n. 3.365/4 1. examinar e decidir se se
verificam os casos de necessidade ou utilidade pblica ou de interesse social, ou, ainda.
decidir sobre questes dominiais ou possessrias. Admite-se, no entanto, nesse
processo. que o juiz possa e deva decidir sobre a regularidade (competncia. forma,
caducidade) da declarao expropriatria, assim como sobre as nulidades processuais.
Qualquer outra questo dever ser decidida em ao direta. ex vi do art. 20 da Lei Geral
das Desapropriaes.
Considera-se intentada a ao de desapropriao pelo simples ajuizamento da
inicial (RDA. 95:110), dentro dos cinco anos de validade da declarao. A inicial,
observadas as exigncias do Cdigo de Processo Civil, deve conter o preo ofertado e
ser instruda com planta do bem ex-
767
672
propriado e cpia da declarao expropriatria alm de outros documentos que em
cada caso forem necessrios (LGD, art. 13). Interposta a ao expr0priat* no fica
vedada a celebrao de acordo para pr fim expropflao que, para surtir os efeitos de
direito, deve ser homologado pelo juzo competente (RDA. 121:295). O acordo
sempre possvel para pr fim demanda ou mesmo execuo do julgado. como j
dissemos em outra oportunidade (cf.Admiflistra opa ista, v. 38, p. 57). Alis, infere-se
essa 05sibilidade da deciso proferida pelo Tribunal de Alada de So Paulo (RDA,
126:282). Por outro lado, descumprido o acordo. deve prosseguir a ao expropriatrio
(RDA, 121:282; RT 253:314).
5. Defesa do expropriado e direito de extenso
A contestao defesa do expropriado , nos termos do art. 20 da Lei Geral das
Desapropriaes. s pode versar sobre os vcios do processo judicial ou impugnao do
preo, ou, ainda, incidir sobre ambos. , como se v restrita, porquanto s pode girar em
tomo desses dois aspectos. Embora alguns autores, no que esto certos, entendam
possvel a defesa calcada nos vcios formais da declarao, a exemplo da incompetncia
e da caducidade. Em suma, pode-se dizer, com Antonio Carlos Costa e Silva26, que em
contestao o expropriado pode alegar:
I inexistncia ou nulidade da citao inicial;
26. Processo de desapropriao. 2. ed.. Sugestes Literrias. 1980. p. 112.
768
II incompetncia absoluta;
III inpcia da petio inicial;
IV perempo;
V litispendncia;
VI coisa julgada:
VII conexo;
VIII incapacidade da parte. defeito da representao ou falta de autorizao;
IX compromisso arbitral;
X carncia de ao;
XI falta de cauo de prestao que a lei exige como preliminar. A esse rol,
acrescentamos:
XII impugnao do preo;
XIII vcios de forma:
XIV caducidade da declarao.
Ainda, em defesa. o expropriado pode exigir que a desapropriao alcance o

restante do bem objeto da declarao expropriatria dado ter resultado intil ou difcil a
utilizao autnoma desse remanescente (RDA, 119:310). E o direito de extenso, que
vigora desde 1903, por fora do Decreto federal n. 4.956, e que deve ser alcanado e
decidido ao se firmar o acordo administrativo ou deduzido e exigido na contestao;
fora dessas oportunidades. no admitido e entende-se, quando no alegado oportunamente, que o expropriado tenha a ele renunciado. Esse direito est previsto
769
673
no art. 12 do Decreto federal n. 4.956/1903. ainda em vigor nesse particular,
conforme atestam Eurico Sodr e Hely Lopes Meirelles. entre outros.
X IMISSO PROVISRIA DE POSSE
1. Conceito
A imisso provisria de posse a transferncia, no incio da lide, da posse do bem
expropriado para o promotor da desapropriao. obrigatoriamente concedida pelo juiz
se alegada, pelo expropriante ou pelo promotor da desapropriao, a urgncia e se
depositado no Juzo da Desapropriao. em favor do expropriado, certo valor calculado,
conforme o caso, segundo o que estabelece a Lei Geral das Desapropriaes ou o
Decreto-Lei n. 1.075/70. No cabe, portanto, qualquer exigncia de depsito integral
para tal fim (RDA. 194:247), pois no se pode chegar a tanto, ainda que alguns juzes
venham exigindo que o depsito para esse fim seja igual ao valor da avaliao feita pelo
perito judicial (BDM, p. 437, ago. 1994). provisria por no ser a posse que
acompanha a propriedade (quem adquire a propriedade adquire a posse). Essa. a que
acompanha a propriedade, chamada de definitiva, o expropriante somente ter com o
pagamento da justa indenizao.
2. Requisitos
Para que se concretize a imisso provisria de posse ho de ocorrer dois
requisitos: a) a declarao de urgncia; b) o depsito do valor fixado. A falta de um ou
de outro desses requisitos impede que o juiz imita o expropriante ou o executor da
desapropriao na posse provisria do bem objeto da declarao expropriatria. o que
se infere do art. 15 da Lei Geral das Desapropriaes.
2.1. Declarao de urgncia
A declarao de urgncia. primeiro dos requisitos exigidos para a imisso do
expropriante ou do promotor da desapropriao na posse provisria do bem
expropriado. o ato atravs do qual o Poder Pblico ou o promotor da desapropriao
declara a premncia do tempo para apoderar- se do bem. Pode ser feita: a) na declarao
expropriat ria; b) fora da de674
clara o expropriat ria. Nas duas hipteses h de ser veiculada por lei. decreto
ou portaria, conforme tenha sido veiculado o ato de declarao. No cremos regular a
declarao de urgncia efetivada na inicial da exproPriatria ou por petio, por ser essa
atribuio competncia exclusiva do expropriante embora isso comumente ocorra.
770
Nesse particular. o STF j decidiu que a urgncia na desapropriao poder ser
declarada com a utilidade pblica ou no curso do processo judicial (RDA, 106:143).
Em juzo pede-se a imisso provisria de posse e a autorizao para depositar o valor
necessrio para tal fim.
Uma vez manifestada, a declarao de urgncia vigorar por cento e vinte dias.
Isso significa que o pedido de imisso e o necessrio depsito devem ser feitos dentro
desse tempo. Ultrapassado esse prazo sem utilizao, ocorre a caducidade da declarao
de urgncia, e, o que lgico, no pode ser renovada, conforme prescrevem os 2 e 32
do art. 15 da Lei Geral das Desapropriaes. Seu termo inicial contado da data da
declarao (RT, 689:221), se dela fizer parte, no da propositura da ao (RT. 689:221)
ou da data em que for feita no curso do processo (RDA. 114:269). A declarao de
urgncia no pode ser contestada. Trata-se de ato discricionrio, e como tal no cabe ao
juiz da expropriao examin-la quanto ao mrito. Alis, nesse sentido, j decidiram o
TACSP (RT, 426:176 e 453:182) e o TJSP (RJTJSP, 104:28 1).
2.2. Depsito
O depsito. como requisito para o pedido de imisso provisria na posse, deve ser
estudado luz da Lei Geral das Desapropriaes e do Decreto-Lei federal n. 1.075/70,
que regula a imisso de posse initio litis em imveis residenciais urbanos. Da as duas
espcies: imisso provisria de posse em geral e imisso provisria de posse em
particular. consoante sejam reguladas por aquele ou por este diploma legal. observada a
junsprudncia dominante. Dito depsito diz respeito reparao do expropriado pela
perda da posse (RDA. 194:247), no se confundindo com a justa e prvia indenizao.
Esta ocorrer ao fim da expropriao.
2.2.1. Imisso provisria de posse em geral
A imisso provisria de posse em geral faz-se, depois de declarada a urgncia e
realizado o depsito do valor do bem, por pedido do expropflaflte ao juiz da causa. Este,
verificado o atendimento dos requisitos legais. mandar imitir o expropriante na posse
precria do bem antes mesmo da
675
citao do expropriado (LGD. art. 15, la). Essa tambm a inteligncia de
nossas cortes de justia. a exemplo do TJGO (RT, 787:336). Observe-se que, se o
expropriado concorda com o valor depositado, cuidar para levant-lo integralmente,
consumando-se, Assim, a desapropriao. Se, ao contrrio disso. o expropriado
discordar do valor ofertado, faculta-se-lhe o levantamento de 80% do montante
771
depositado. mediante a prova de propriedade, da negativa de dvidas fiscais, da
publicao de editais para conhecimento de terceiros, e prosseguir na lide discutindo o
valor da justa indenizao. O direito de levantar esses 80% do valor consignado est
previsto no art. 33 da Lei Geral das Desapropriaes, e as exigncias para o deferimento
do pedido de levantamento esto previstas no art. 34 do mesmo diploma legal. Se
houver dvida quanto ao domnio do bem expropriado. o valor depositado pelo Poder
expropriante no poder ser levantado, ressalvada aos interessados a ao prpria para
disput-lo (art. 34, pargrafo nico, da LGD). Nesses casos, o valor fica depositado at
que essa dvida seja resolvida (RDA. 122:161). O valor do depsito o arbitrado nos
termos dos arts. 802 a 812 do CPC, que substituram o procedimento do art. 685 do
CPC de 1939, mencionado no caput do art. 15 da Lei Geral das Desapropriaes. Essa
parece ser a melhor orientao, pois vem-se entendendo que o l e suas alneas do art.
15 da Lei Geral das Desapropriaes no foram recepcionados pela vigente
Constituio Federal (RT, 676:11,696:119 e 721:125:
e RJTJSP. 155:158), devendo, Assim, o valor ser apurado segundo o caput do art.
15 dessa lei. Destarte, enquanto esse valor no for arbitrado e depositado no cabe ao
juiz imitir o expropriante na posse provisria do bem expropriado. Se algum depsito
foi feito, deve ele ser complementado at o valor arbitrado para que possa o mandado de
imisso ser expedido.
Sob esse regime esto: a) os prdios residenciais urbanos, locados ou dados em
locao
terceiros,
qualquer
ttulo,
pelos
respectivos
proprietrios
ou
compromissrios-compradores com ttulos registrados; b) os prdios residenciais

urbanos habitados por compromissrios-compradores, cujos ttulos aquisitivos no esto
registrados; e) os prdios no residenciais de uso prprio ou locados. destinados ao
comrcio, indstria, aos profissionais Liberais, prestadores de servios de qualquer
natureza, sejam urbanos. sejam rurais, conforme lio de Antonio Carlos Costa e Silva
(Processo, cit., p. 72).
2.2.2. Imisso provisria de posse em particular
Esta imisso diz respeito aos imveis caracterizados pelo DecretoL ei federal n.
1.075/70, isto , aos prdios residenciais urbanos, habitados elo proprietrio ou por
compromissrio-comprador com ttulo registrado.
676
Desse modo, esto fora da aplicao das disposies desse diploma legal os
imveis com destinao rural, mesmo que situados no interior da zona urbana (RDA.
772
109:137), ainda que satisfaam as demais condies. Tambm no so beneficiados por
esse diploma legal os proprietrios de imveis que no preencham os referidos
requisitos.
Para alcanar essa imisso deve o Poder expropriante. uma vez declarada a
urgncia. depositar o valor que estima adequado, conforme lhe autoriza o art. 12 do
Decreto-Lei n. 1.075/70. Se no prazo de cinco dias da intimao da oferta o expropriado
no impugn-la, manda imitir o expropriante na posse. Impugnada a oferta. o juiz, se for
o caso, valendo-se de perito avaliador, fixar, em quarenta e oito horas, o valor
provisrio do bem. Quando o juiz valer-se de perito o laudo deve ser apresentado em
cinco dias.
Se o valor fixado pelo juiz for superior ao da oferta, o expropriante obrigado a
complementar o valor do depsito at atingir a metade da importncia arbitrada. Essa
complementao s obrigatria at o limite de 2.300 salrios mnimos da regio (art.
42). Nesse caso o expropriado poder levantar integralmente esse valor (o depsito mais
a complementao), ou seja, os 50% do valor arbitrado (art. 52). Se o arbitramento for
igual ou inferior ao dobro do preo ofertado, o expropriante no est obrigado a
qualquer complementao. Nessa hiptese faculta-se ao expropriado levantar 80% do
valor ofertado, ou 50% do valor arbitrado (art. 52, pargrafo nico), prosseguindo, tanto
nessa como na outra hiptese, na lide para discutir o justo valor da indenizao.
Nenhum problema se coloca se o expropriado concordar com o valor depositado.
Concordando com esse depsito. tratar de levant-lo integralmente. consumando-se,
assim, a desapropriao.
3. Imisso provisria de posse e ingresso no bem
So situaes que no se confundem. Na imisso initio litis h efetivamente
transferncia de posse, que, conquanto provisria, passa do expropriado para o
expropriante. O expropriante ainda no o proprietrio, mas j detm a posse. O direito
de penetrar no bem objeto da declarao expropriatna no tem esse efeito, isto , no
acarreta a transferncia da posse. A Lei Geral das Desapropriaes, no caso, apenas
assegura ao Poder Pblico o direito de ingressar no interior do bem (art. 72) para
verificar medidas e realizar avaliaes, sem causar incmodo ao seu proprietrio, sob
pena de indenizao, e, se for o caso. de responsabilidade penal (art. 72, 1).
677
4. Imisso provisria de posse amigvel
773
A imisso provisria de posse s tem o regime exposto anteriormente nas
desapropriaes judiciais e se o expropriado no concordar com o valor ofertado.
Destarte, o expropriante pode ser imitido na posse provsna independentemente do
cumprimento das referidas exigncias, se o expro priado concordar, quer a
desapropriao seja amigvel, quer judicial.
5. Imisso definitiva de posse
Com o pagamento da justa indenizao o expropriante ou o promotor da
desapropriao imite-se na posse definitiva do bem objeto da declarao expropriatria,
Essa a posse que acompanha a propriedade. Sobre a posse definitiva, Hely Lopes
Meirelles (Direito administratio. cit., p. 524) diz que esta s se dar aps o pagamento
integral do preo, conforme fixado no acordo ou na deciso judicial. Essa afirmao
est afinada como art. 29 da Lei Geral das Desapropriaes, que prescreve: Efetivado o
pagamento ou a consignao, expedir-se-, em favor do expropriante. o mandado de
imisso de posse. valendo a sentena como ttulo hbil para a transcrio no registro de
imveis. S depois desse pagamento ou de sua consignao pode haver a alterao do
registro ou matrcula, decidiu o TJSP (RDA, 181-2:295).
XI PAGAMENTO DA INDENIZAO
No que respeita ao pagamento da indenizao expropriatria, cabe dizer que deve
ele observar os termos e condies do acordo ou da sentena em execuo. Desse modo,
o pagamento pode ser amigvel ou judicial. E amigvel na medida em que decorre de
uma desapropriao dessa natureza, isto , que se aperfeioou na esfera administrativa.
E judicial se originrio de uma expropriao de tal ordem, vale dizer, que se consumou
no mbito do Poder Judicirio.
Se o pagamento amigvel no oferece qualquer preocupao de monta. o mesmo
no se pode dizer em relao ao judicial. Neste. o pagamento h de ser feito na ordem
de apresentao do precatrio. No pode ocorrer. sob pena de seqestro da quantia
necessria satisfao do dbito, inverso na ordem cronolgica do recebimento das
requisies judiciais, nem mesmo com vantagens para o errio pblico, como
permitido para os depsitos no judiciais pelo Decreto-Lei federal n. 201/67, em relao
aos Municpios
678
Assim, na medida em que vo sendo recebidos, devem ser pagos, depositando-se
em juzo os valores respectivos.
774
Na falta de recursos para tanto, cabe ao expropriante, nos termos do art. 100 da
Constituio da Repblica e arts. 730 e 731 do Cdigo de Processo Civil, com relao
aos requisitrios recebidos at l de julho de cada ano. atualizar os respectivos valores e
incluir, no oramento que ser executado no ano seguinte, dotao bastante para os
respectivos pagamentos. Os recebidos aps essa data sero pagos com recursos inscritos
na pea oramentria subseqente. Destarte, os recebidos, por exemplo, at 1 de julho
de 1999 sero pagos em 2000 com recursos que constaro, obrigatoriamente, do
oramento elaborado e aprovado em 1999 e executado no ano seguinte, isto , no ano do
pagamento. Os recebidos depois de 1 de julho de 1999 sero pagos em 2001 com
recursos que constaro, obrigatoriamente, do oramento elaborado e aprovado em 2000
e executado no ano seguinte, ou seja, no ano do pagamento. Observe-se, em primeiro
lugar, que. nos termos do 2 do mencionado artigo, os valores das prestaes devem
ser atualizados at l de julho e, em segundo lugar, que os assim consignados na pea
oramentria devero ser pagos at o fim do exerccio seguinte2.
A essas disposies no se submetem as entidades privadas, que, por fora de lei
ou de clusula contratual, em certas circunstncias, se encarregam de promover a
desapropriao, a exemplo das sociedades de economia mista. empresas pblicas e
empresas concessionrias. O pagamento das desapropriaes promovidas por essas
entidades, na ocasio da execuo do julgado. feito na forma processual comum.
inclusive com penhora de bens do devedor que tempestivamente no atender
intimao para pagar.
XII DESISTNCIA DA DESAPROPRIAO
O expropriante pode desistir unilateralmente da desapropriao a qualquer
momento (RDA, 110:240; RT, 466:147), desde que o faa at o instante do pagamento
ou do depsito da justa indenizao, conforme tm decidido os nossos Tribunais (RT,
542:85). Desse momento em diante j no pode o expropriante desistir, dado ter-se
consumado a desapropriao, com o proprietrio perdendo e o promotor da
desapropriao ganhando o domnio
27. Em So Paulo. o encaminhamento do precatrio ao Tribunal de Justia est regulamentado

pelo Assento Regimental n. 195/91 e pela Instruo n. 1/91.
775
679
do bem (RT. 571:97). mas o TJSP j admitiu a desistncia unilateral da
lesapropriao at o momento do registro imobilirio da sentena (RT. 586:75), pois s
nesse momento o Poder expropriante adquire a propriedade. Ademais, s se entende
possvel a desistncia se o expropriante assume a responsabilidade por todos os danos
que causou e puder devolver o mesmo bem, ou seja, o que recebeu e nas condies em
que o recebeu, como decidido pelo Tribunal de Justia de So Paulo (RJTJSP, 81:273.
93:250. 96:273. 99:258 e 134:292; DJU. 14 mar. 1994, p. 4498). Assim, no se pode
pretender a desistncia da desapropriao e entregar ao expropriado outro bem
(desapropnou um terreno e respectiva casa e quer devolver um apartamento) ou o
mesmo bem totalmente transformado (desapropriou um terreno com vrias benfeitorias
casas e plantaes diversas e quer devolver o mesmo terreno totalmente
reurbamzado, ou seja, uma praa), portanto, para que o Judicirio possa homologar a
desistncia unilateral, necessrio o atendimento do seguinte: a) desistncia antes da
consumao da desapropriao; b) assuno, pelo expropriante, da responsabilidade por
todo e qualquer dano que causou ao expropriado: c) depsito correspondente s
despesas processuais e advocatcias; d) devoluo do mesmo bem.
desistncia em tais termos no se pode opor o expropriado, j que no tem
direito subjetivo desapropriao (RDA. 52:2 1 8). Este s tem direito a perdas e danos.
Desistindo da expropriao. cabe ao expropriante satisfazer todas as despesas a que deu
causa. inclusive honorrio de advogado contratado pelo expropriado para a defesa dos
seus direitos e a satisfao de qualquer prejuzo causado. Assim, assegura-se, conforme
entendimento jurisprudencial e doutrinrio, ao expropriado a competente ao de perdas
e danos para haver do expropriante essas verbas (RDA. 110:240:
RT, 582:75). Por outro lado, no pode o Judicirio impor a desapropriao, isto ,
consum-la. dado que nenhuma obrigao, nesse sentido. foi imposta ao expropriante
pelo direito material (RDA, 108:271).
A desistncia da desapropriao, que pode ser total ou parcial (RDA. 134:203),
opera-se pela revogao ou modificao da declarao expropriatria. Pela revogao
h desistncia total. enquanto pela modificao h desistncia parcial. Ocorrida uma ou
outra, peticiona-se junto ao juzo da expropriao a homologao da desistncia. Esta,
por certo. implica a devoluo do valor recebido (RDA, 126:302). que, a nosso ver,
deve ser atualizado, a fim de compatibilizar os interesses envolvidos. sem. contudo,
ultrapassar o valor do bem. Por fim. diga-se que a revogao ou a modificao da
776
declarao expropriatria faz-se por ato de igual hierarquia. Assim, se foi veiculada por
lei, decreto ou portaria, s por lei, decreto ou portaria deve ocorrer a sua revogao ou
modificao.
O Poder Pblico tambm pode desistir da aquisio do bem na chamada
desapropriao indireta, observando, no que couber, o que se disse anteriormente.
680
XIII CONTROLE JURISDICIONAL DA DESAPROPRIAO
1. Incidncia
Alguns autores tm entendido que o controle jurisdicional na ao de
desapropriao incide sobre: a) fixao do justo preo; b) nulidades processuais: c)
fundamento da expropriao. O art. 20 da Lei Geral das Desapropriaes circunscreve
esse controle apenas ao preo e aos vcios processuais. Qualquer outra questo dever
ser deduzida e decidida em ao prpria.
Outros autores, a exemplo de Celso Antnio Bandeira de Melio (Curso. cit., p.
428), tm entendido que na prpria ao expropriatria pode ser contestada a validade
da declarao expropriatria (RDA, 47:190), pois se assim no fosse de nada valeria
demonstrar, posteriormente. o vcio, posto que. uma vez integrado o bem ao patrimnio
pblico, a questo resolver- se- por perdas e danos.
2. Anulao
Por derradeiro, ressalte-se que. mediante ao direta, a exemplo do mandado de
segurana, pode ser atacada a declarao expropriatria se nula em razo de defeitos
formais (formalidade, incompetncia do agente pblico, caducidade) e substanciais
(desvio de finalidade, favoritismo ou perseguio pessoal). Assim, por divorciada da
legalidade, deve a declarao expropriatria ser decretada nula pelo Judicirio. Observese que o Judicirio j anulou declarao expropriatria porque o ato que a veiculava no
ostentava a finalidade da desapropriao (RDA, 200:190; RSTJ, 13:13). Essa ao
anulatria prescreve em cinco anos. No caso de mandado de segurana o prazo de
impetrao de cento e vinte dias. contados da data do decreto expropriatrio.
O controle jurisdicional da des apropriao no impede o controle administrativo,
que realizado pela prpria entidade expropriante sponte propria ou mediante
provocao.
681
CAPTULO XIII
BENS PBLICOS
777
I ASPECTOS GERAIS
1. A locuo bens pblicos
A expresso bens pblicos constituda por duas palavras equvocas, Uma o
substantivo bem, outra o adjetivo pblico. O vocbulo bem pode ter, por
exemplo, ora uma acepo filosfica, ora um sentido jurdico. Em termos filosficos,
tudo aquilo que satisfaz o homem. Nessa acepo. diz-se que a inteligncia, a bondade,
a sade e o amor so bens. Em sentido jurdico, todo valor material ou imaterial que
pode ser objeto de direito. Assim, afirma-se que uma gleba de terra, um crdito, um
semovente e um livro so bens. A palavra pblico, de outro lado, tanto pode expressar
o proprietrio do bem (Unio. Estado-Membro. Distrito Federal. Municpio) como seu
usurio (administrado, povo, pblico). Desse modo, pode-se ter: 1bem pblico = bem
de propriedade do Municpio: II bem pblico = bem usado pelo povo.
2. Conceito
Pode-se encontrar para os bens pblicos um conceito doutrinrio e outro legal.
Para Hely Lopes Meirefles (Direito administrativo, cit., p. 426). so todas as coisas,
corpreas ou incorpreas, imveis, mveis e semoventes, crditos, direitos e aes, que
pertenam, a qualquer ttulo, s entidades estatais, autrquicas e paraestatais. Para o
Cdigo Civil (art. 65). so os bens do domnio nacional pertencentes Unio, aos
Estados- Membros ou aos Municpios. Para ns, bens pblicos so todas as coisas
682
materiais ou imateriais pertencentes ou no s pessoas jurdicas de Direito Pblico
e as pertencentes a terceiros quando vinculadas prestao de servio pblico. So
pessoas jurdicas de Direito Pblico a Unio, cada um dos Estados-Membros. o Distrito
Federal, cada um dos Municpios. as autarquias e as fundaes pblicas. Assim, os bens
pertencentes a essas pessoas pblicas so bens pblicos. Tambm so bens pblicos,
consoante essa definio, os de propriedade de terceiros quando vinculados prestao
de servio pblico. Destarte, os bens de certa empresa privada, concessionria do
servio funerrio municipal, vinculados prestao desse servio so bens pblicos.
Desse modo. no so, salvo em sentido amplssimo. bens pblicos os que integram o
patrimnio das empresas governamentais (sociedades de economia mista, empresa
pblica, subsidirias) exploradoras de atividade econmica, porque pessoas privadas
(CF, art. 173, 1, II). Ademais, ditos bens no esto vinculados execuo de qualquer
servio pblico. O mesmo ocorre com a fundao privada cujo objeto no seja a
prestao de servio pblico.
778
3. Propriedade
Estabelece o art. 65 do Cdigo Civil que so pblicos os bens do domnio
nacional pertencentes Unio, aos Estados, ou aos Municpios. Infere-se, portanto, que
os bens pblicos so de propriedade dessas pessoas. mas no s delas, pois o Distrito
Federal, as autarquias e as fundaes pblicas tambm podem ter bens e esses bens so
pblicos. Cabe ento perguntar: quem tem a propriedade dos mais diversos bens
pblicos?
A Unio proprietria, alm de outros que formam seu patrimnio, dos bens
indicados nos arts. 20 e 176 da Constituio Federal. Os Estados- Membros so
detentores dos bens enumerados no art. 26, entre outros que j so de sua propriedade.
O Distrito Federal, por fora da sua especfica natureza, proprietrio dos bens que em
seu territrio seriam do Estado- Membro e do Municpio. Com efeito, estabelece o 32
do art. 16 do ADCT da Constituio Federal vigente que se incluem entre os bens do
Distrito Federal aqueles que lhe forem atribudos pela Unio na forma da lei. Destarte,
para que esses bens possam compor o patrimnio distrital, deve- se entender que o
Distrito Federal possui bens e que tais bens, por fora do art. 32, 1, da Lei Maior. so
os que no territrio estadual pertenceriam ao Estado e ao Municpio. O Municpio tem a
propriedade dos bens que dizem respeito ao seu interesse local, alm dos adquiridos por
qualquer modalida
683
de permitida pelo Direito Positivo1. As autarquias e as fundaes pblicas s
detm a propriedade dos bens que por qualquer forma legal de aquisio acabaram por
integrar seus respectivos patrimnios.
4. Defesa
Os bens pblicos, embora prestigiados pelo regime de Direito Pblico. no
dispensam. no que concerne sua defesa, o abrigo dos instrumentos de que se utiliza o
particular na defesa de seu patrimnio quando turbado ou esbulhado na posse. De sorte
que na defesa desses bens, o Poder Pblico competente pode valer-se de todos os
remdios jurdicos (manuteno de posse. reintegrao de posse. mandado de
segurana) previstos 110 ordenamento. Ademais, se o bem objeto do esbulho for de uso
comum ou de uso especial. cremos caber a retomada auto-executria da Administrao
Pblica, sua proprietria, como j decidiu o Tribunal de Justia de Brasilia (DJU, 9 mar.
1983).
5. Classificao
779
Vrias so as classificaes dos bens pblicos. Algumas so oferecidas pelos
autores e outras, pela legislao. Entre as primeiras, temos: a) a que divide os bens
pblicos, segundo a natureza, em bens mveis (banco de jardim) e bens imveis (praia);
b) a que separa os bens pblicos, segundo o proprietrio, em bens federais (estrada
federal), bens estaduais (Museu da Polcia Militar), bens distritais (rua distrital), bens
municipais (pao municipal), bens autrquicos (prdios da autarquia) e bens
fundacionais pblicos (imvel de fundao pblica), conforme sejam, respectivamente,
da Unio, do Estado-Membro, do Distrito Federal, do Municpio, da autarquia ou da
fundao pblica. Entre as segundas. a de maior utilidade indicada pelo art. 99 do
Cdigo Civil. Por essa disposio. que leva em conta a destinao do bem, os bens
pblicos so: 1 os de uso comum do povo, tais como rios, mares, estradas, ruas e
praas: II os de uso especial, tais como edifcios ou terrenos destinados a servio ou
estabelecimento da administrao federal. estadual, territorial ou municipal, inclusive os
de suas autarquias: III os dominicais, que constituem o patrimnio das pessoas
jurdicas de direito pblico, como objeto de direito pessoal. ou real, de cada
1. A tal respeito veja, de Jos Creteila Jnior. Dos bens pblicos na Constituio
de
1988 (RT. 653:16).
684
uma dessas entidades. Embora o inciso II no mencione a administrao distrital,
no h dvida que entre as a arroladas deve-se compreender tambm essa. Quanto
meno administrao territorial, deve-se isso ao zelo do legislador. Com efeito, com
dita medida procurou evitar possvel dvida quanto a espcies dos terrenos, edifcios e
estabelecimentos destinados prestao dos servios no Territrio, que certamente
ocorreria no futuro se, com base no art. 18, 22, da Constituio Federal, viesse a ser
criada uma dessas unidades administrativas. Essa classificao exaustiva. Todos os
bens adquiridos ou que venham a ser adquiridos so enquadrados em uma de suas vrias
categorias2.
5.1. Bens de uso comum do povo
So as coisas mveis ou imveis pertencentes ao Poder Pblico (Unio, EstadoMembro, Municpio. Distrito Federal), usveis, sem formalidade, por qualquer do povo.
So exemplos dessa espcie de bem os mares. as praias, os rios, as estradas, as ruas, as
praas, as reas verdes e de lazer. O uso e gozo desses bens permitido a qualquer ser
humano, sem distino entre nacionais e estrangeiros, entre pessoas fsicas ou jurdicas,
780
ou entre pessoas pblicas ou privadas. Para esse uso e gozo nada se exige em termos de
autorizao ou permisso, nem, pelo menos em princpio, se cobra pela utilizao. A
cobrana pela utilizao dos bens de uso comum, embora no seja costumeira.
permitida pelo art. 103 do Cdigo Civil, conforme as leis da Unio, dos Estados, do
Distrito Federal ou dos Municpios a que pertencem dispuserem a respeito. Com a
privatizao de algumas rodovias3, bens pblicos de uso comum do povo, est-se
generalizando a cobrana de pedgio 4 pela sua utilizao.
2. O ar atmosfrico e a luz solar no so bens pblicos: no podem ser
apropriados. so bens de todos. ou do domnio comum. Nesse sentido a lio de
Sergio de Andra Ferrejra (Direito administrativo. cit.. p. 158). Assim tambm deve ser
considerado o meio ambiente (art. 225 da CF).
3. Assim aconteceu com o Sistema Anchieta Imigrantes. Sistema Anhangera
Bandeirantes e com a Via Dutra.
4. O pedgio ou pedagem. como preo cobrado pela utilizao de uma estrada.
nasceu em Roma e foi largamente acolhido e usado em outros pases. Na Inglaterra. at
o sculo XVIII. era cobrado dos que. com carruagem, transitavam por estradas
conservadas pela Coroa. O pedgio cobrado na Itlia, na Frana. Estados Unidos e no
Brasil. entre outros pases, pelo uso de suas modernas auto-estradas. Pode ser definido
como o valor pago pelo usurio de uma auto-estrada para desfrutar de sua utilizao.
Esse valor pode ser exigido
685
O uso e gozo, por certo, h de ser conforme a destinao do bem. Assim, uma
praa no pode ser utilizada para se estender um varal e secar roupa. nem uma rua
utilizada como campo de bochas ou malhas. Mas no tudo. O uso deve, ainda, ser
normal. Destarte, qualquer Utilizao, como o uso de uma praa para a realizao de
comcio ou de uma rua para a promoo de passeata estudantil ou comemorao da
vitria de certo time de futebol, deve ser previamente informada autoridade
competente (art. 5 XVI, da CF). J o trnsito de uma grande carreta e o uso privativo
para a instalao, por exemplo, de uma banca de jornal devem ser previamente
solicitados e deferidos pelo poder competente. Essas prvias medidas por parte dos
usurios so necessrias para que algumas providncias quanto ao uso de certos
equipamentos comuniti-ios (hospital, funerria) e segurana dos prprios usurios
sejam tomadas. A falta delas toma ilegal a utilizao, podendo, portanto, ser obstada a
qualquer custo.
781
Os bens de uso comum, enquanto guardarem essa consagrao, so inalienveis,
ou seja, no podem ser vendidos, trocados ou doados. Perdida essa destinao por um
fato (rua desativada por motivo de ordem urbanstica) ou um ato (lei), a alienao se
toma possvel, conforme dispe o art. 100 do Cdigo Civil: Os bens pblicos de uso
comum do povo e os de uso especial so inalienveis, enquanto conservarem a sua
qualificao, na forma que a lei determinar. Destarte, se desafetados, por lei, do uso
comum do povo e nos termos e condies da lei autorizadora, qualquer bem dessa
espcie pode ser alienado ou ter seu uso trespassado a quem por ele se interesse. Em
mais de um diploma legal tem-se exigido, ainda, para a validade da alienao ou do
trespasse do uso, avaliao e concorrncia, Nesse sentido confronte-se a Lei federal n.
8.666/93 (art. 17).
Esses bens e os de uso especial, em funo da destinao que lhes inerente,
podem ser retomados pela Administrao Pblica, sua proprietria, por seus prprios
meios e recursos, isto , auto-executoriamente, segundo vm decidindo nossos
Tribunais, a exemplo do Tribunal de Justia de Brasfiia (DJU, 9 mar. 1983).
pelo Poder Pblico titular da auto-estrada ou por um terceiro, seu concessionrio
(particular) ou delegatrjo (autarquia). Esse valor, em qualquer caso, fixado pelo
Poder Pblico propnetrjo do bem de uso comum do povo submetido ao regime de
pedgio, mediante decreto. Trata-se de preo ou tarifa. Essa sua natureza jurdica. Por
ser assim, sua fixao no exige lei nem ateno ao pnncpio tributrio da anterioridade.
Sua cobrana constitucional. no se exigindo via alternativa de trnsito e de utilizao
gratuita (RJTJSE 40:124). Para aprofundar veja O pedgio Constitucionalidade e
legalidade, publicao da DERSA
Desenvolvimento Rodovirio S. A.. 1971. e RT. 777: 121.
686
5.2. Bens de uso especial
So as coisas mveis e imveis utilizveis na prestao dos servios pblicos. So
os bens destinados execuo dos servios pblicos e usveis somente pelo Poder
Pblico, seu proprietrio. Pertencem Unio, aos Estados Federados, ao Distrito
Federal, aos Municpios, s autarquias e s fundaes pblicas. Exemplos desses bens:
os edifcios onde esto instalados os vrios servios pblicos (cadeia, museu, mercado,
escola, hospital, reparties pblicas) e os terrenos tambm consagrados prestao dos
servios pblicos. O uso e gozo desses bens so, em tese, das pessoas que detm a sua
propriedade (Unio, Estado-Membro e Municpio). Para esse uso e gozo no se exige
782
qualquer formalidade. direto e imediato. Quando passveis de utilizao por terceiros,
h de se observar certa formalidade (autorizao, horrio, preo. regulamento), como se
d com o uso das escolas pelos alunos, e dos museus pelos visitantes. Em qualquer
hiptese seu uso deve atender legislao dos demais entes federados, como o caso da
lei municipal de uso e ocupao do solo urbano e da lei estadual de proteo aos
mananciais.
Enquanto guardarem essa destinao so inalienveis, isto , no se permite a
venda, a permuta, a doao e a dao em pagamento. Perdida, a qualquer ttulo (ato ou
fato), essa consagrao, podem ser alienados ou ter seu uso transferido a quem por eles
se interessar5. A alienao e a transferncia do uso, por bvio, s podem ocorrer se
forem observados certos requisitos (lei, avaliao, concorrncia) estabelecidos em lei
(art. 100 do CC).
5.3. Bens dominicais
O bens dominicais6 so os destitudos de qualquer destinao, prontos para ser
utilizados ou alienados ou, ainda, ter seu uso trespassado a quem por eles se interesse.
Pertencem Unio, aos Estados-Membros, aos Municpios, ao Distrito Federal, s
autarquias e fundaes pblicas. Tais entidades exercem sobre esses bens poderes de
dono, de proprietrio. Apesar disso, a alienao e o trespasse do uso podem exigir o
cumprimento,
5. Sobre a perda da destinao dos bens pblicos. veja o n. 6, abaixo.
6. Tambm so chamados de bens disponveis, bens do patrimnio disponvel,
bens patrimoniais disponveis, bens do patrimnio fiscal. bens patrimoniais do Estado.
bens do domnio privado do Estado. segundo Jos Creteila Jnior (Dicionrio de direito
administrativo. Rio de Janeiro. Forense. 1978, p. 107).
687
previamente. de certos requisitos. como avaliao, concorrncia e licitao.
Desses bens so exemplos os terrenos sem qualquer afetao de propriedade das citadas
pessoas pblicas. Podem ser utilizados pelos seus proprietrios para todos os fins de
direito, observadas, evidentemente, as legislaes dos demais entes federados. Assim, a
Unio no pode dar a bem dominial de sua propriedade qualquer utilizao que
contrarie a lei municipal de uso e ocupao do solo.
6. Afetao e desafetao
Os bens pblicos integram uma das categorias enunciadas pelo art. 66 do Cdigo
Civil, e os que vierem a ingressar no patrimnio pblico tambm alojar-se-o numa
783
dessas classes (uso comum do povo, uso especial. bem dominial), consoante o fim para
que foram adquiridos. Com efeito, se adquiridos para a implantao de uma praa ou
rua, integraro a categoria dos bens de uso comum do povo, mas se adquiridos para
abrigar um servio pblico (servio funerrio, de abastecimento de gua), integraro a
espcie dos bens de uso especial, e, se adquiridos sem qualquer finalidade (doao),
pertencero modalidade dos dominicais. Diz-se, ento, que os bens alojados nas duas
primeiras categorias esto consagrados, destinados ou afetados a uma finalidade e que
os da ltima espcie no esto consagrados, destinados ou afetados a qualquer
finalidade.
Os bens no afetados, os dominicais na terminologia do Cdigo Civil, podem
receber uma consagrao ou destinao por ato administrativo ou por lei. a afetao.
Por conseguinte, afetar atribuir ao bem uma destinao: consagr-lo ao uso comum
do povo ou ao uso especial. Assim, se em certo terreno, adquirido pelo Estado por
doao, for determinada a construo de uma penitenciria, de um museu ou de uma
praa esportiva, tem-se sua afetao ao uso especial por ato administrativo. Por fim, se a
lei atribui ao indigitado terreno certa destinao (praa pblica), tem-se sua afetao por
lei. No nos parece possvel a afetao por um fato jurdico (fato relevante para o
Direito, como a morte e a inundao) ou por um fato administrativo (construo de uma
cadeia). Aquele, por no poder consagrar o bem atingido a um uso especial ou comum
do povo, e este, porque antes da construo houve um ato determinand-a. Este e no
aquela, a construo, foi quem deu a consagrao ao bem. Com a afetao o bem passa
a integrar a categoria dos bens de uso comum do povo ou de uso especial, regendo-se
da por diante pelo regime jurdico de uma ou outra dessas espcies de bens pblicos.
688
A mudana de um bem de uma das duas primeiras categorias (bem de Uso comum
do povo e bem de uso especial) para a dos bens dominicais chama-se desconsagrao ou
desafeta o. Destarte, desconsagrar ou desafeta retirar do bem a destinao (uso
comum do povo ou uso especial) que se lhe atribura por ato administrativo ou lei. A
desafetao pode acontecer por fato jurdico- ato administrativo ou lei. Uma creche, por
exemplo, bem de uso especial, perde essa destinao se em razo de um terremoto vier a
ser destruda. E a desafetao por fato jurdico. Se o desaparecimento (demolio) da
referida unidade assistencial for determinado pela Administrao Pblica, tambm
ocorre a desafetao. a desafetao por ato administrativo. Em ambas as situaes, o
terreno em que estava instalada a creche, salvo expressa disposio legal ou
784
administrativa, readquirir sua qualificao de bem dominical. Ainda, se mediante ato
legislativo for retirada de um bem, destinado ao lazer da populao, essa consagrao,
h desafetao. desafetao por lei. E relevante notar que tanto a afetao como a
desafetao no decorrem de ato ou comportamento dos administrados. Estes podem
tomar essa ou aquela medida sem que ela leve ou retire de um bem o uso comum ou
especial que lhe foi consagrado. Assim, mesmo que uma rea destinada a praa (bem de
uso comum do povo) seja invadida por favelados, no perde, s por isso, a consagrao
que tem. Do mesmo modo, o uso de certo bem, como passagem, no o transforma em
rua.
As operaes de afetao e desafetao so da competncia nica e exclusiva da
pessoa poltica proprietria do bem. a quem tambm se reconhece a competncia
exclusiva para dizer se e quando um bem que integra seu patrimnio poder ser afetado
ou desafetado. Essas competncias so expresses da autonomia que a Constituio
outorgou a cada uma das entidades componentes da Federao no trato dos bens de sua
propriedade. Se assim no fosse, de que valeria a autonomia se o proprietrio do bem
no pudesse afet-lo ou desafet-lo segundo o interesse que lhe cabe perseguir?
Destarte, no vlida qualquer interferncia na utilizao dos bens de uma entidade
menor por medida legal ou constitucional de entidade maior, salvo se consignada na
Constituio da Repblica. E claro que no invade essa autonomia o exerccio do poder
de polcia competente sobre os bens pblicos situados em seu territrio. E
constitucional, portanto, a submisso do bem pblico municipal s restries de lei
estadual de proteo aos mananciais. Por tudo isso entendemos inconstitucional a regra
consubstanciada no inciso VII do art. 180 da Constituio de So Paulo, que veda toda
alterao, sob qual689
quer pretexto, na destinao, no fim e nos objetivos originariamente estabelecidos
para as reas verdes e institucionais definidas em projeto de loteamento7, Destarte, no
nos parece a melhor inteligncia, data venia. a professada pelo Tribunal de Justia de
So Paulo (ADIn 17.067- 0/4) considerando inconstitucional lei municipal de So Jos
dos Campos que desafetou rea verde constante do Loteamento Cidade Jardim
Seco Bosque dos Eucaliptos e contrariou o citado dispositivo da Lei Maior de So
Paulo.
A alienao de qualquer bem de uso comum ou de uso especial exige prvia
desafetao, posto que essas espcies de bens pblicos so inalienveis. Pode ocorrer,
785
no entanto, que a Administrao Pblica obtenha autorizao legislativa para alienar um
bem de uso especial, sem que previamente tenha sido desafetado. Nesses casos, se a
alienao acontecer, poder ela ser acoimada de ilegal? Cremos que sim, pois
descumpriu-se um requisito exigido por lei, e para esse ato a sano , por via de regra,
a invalidade. No se pode imaginar como implcita a desafetao. O mesmo se pode
afirmar quanto ao trespasse do uso de um desses bens para terceiro que por ele se
interesse, em carter privativo.
Guardada a competncia da Unio para legislar sobre Direito Civil (CF, art. 22, I),
cabe a cada uma das pessoas polticas (Unio, Estado-Membro, Distrito Federal e
Municpio) regular alguns aspectos da aquisio, do uso, da administrao e da
alienao dos bens que integram seus respectivos patrimnios, visto que essa atribuio
da essncia da autonomia dos entes federados. por esse motivo que o art. 48, inc. V,
da Constituio Federal e o art. 19, IV, V e VII, da Constituio paulista atribuem,
respectivamente ao Congresso Nacional e Assemblia Legislativa do Estado de So
Paulo a competncia para disporem sobre bens pblicos da Unio e do Estado de So
Paulo. A Unio editou, ptra esse fim, o Decreto-Lei federal n. 9.760/46, ainda em vigor
em tudo que no contraria a Constituio vigentes.
7. No mesmo sentido. vejaAdilsonAbreu Dailari. Revista Informativo
Municipalista. a. 4, p. 9.
8. Esse diploma legal foi alterado em maio de 1998 pela Lei federal n. 9.635.
690
8. Regime jurdico
Os bens pblicos so prestigiados pelas clusulas de inalienabilidade,
imprescritibilidade e impenhorabilidade e pela no-onera o que lhes conforma, em
termos substanciais, o regime jurdico.
A inalienabilidade dos bens pblicos, assegurada, em nosso Direito, desde a
Constituio Federal de 1824 art. 15. n. 15), o atributo daquilo que no pode ser
transferido, disposto ou alienado; que no pode passar de um dominus para outro. E a
qualidade que impede a transferncia (venda, doao, permuta) a terceiros de bens
assim considerados. Apesar disso, a inalienabilidade pode ser levantada, isto , retirada
de certo bem pblico mediante lei e nos seus termos e condies, consoante autorizam
os arts. 100 e 101 do Cdigo Civil.
786
Pela imprescritibilidade protegida a propriedade dos bens pblicos, quando
terceiros visam adquiri-la atravs da usucapio. Os bens pblicos. qualquer que seja a
espcie ou natureza, no podem ser usucapidos. Alis, essa vedao est expressamente
consignada em dois dispositivos da Constituio da Repblica. Com efeito, no 3 do
art. 183 e no pargrafo nico do art. 191, o constituinte estabeleceu que os imveis
pblicos no sero adquiridos por usucapio. Esses dispositivos esto preordenados a
proteger os bens imveis contra os atos de aquisio pela usucapio, sem vedar, como
se poderia supor num rpido exame, a aquisio de bens por esse modo pelo Poder
Pblico. Essa proteo, embora parea, no alcana s os bens imveis de qualquer
espcie (uso comum do povo, uso especial e bens dominicais), mas tambm os mveis.
Nesse sentido, estabelece a Smula 340 do Supremo Tribunal Federal que, desde a
vigncia do Cdigo Civil, os bens dominicais, como os demais bens pblicos, no
podem ser adquiridos por usucapio.
A impenhorabilidade resguarda os bens pblicos, no permitindo que sobre eles
recaia penhora. A esse respeito prescreve o Cdigo de Processo Civil que os bens
inalienveis so absolutamente impenhorveis (art. 649, 1). Por essa razo que se tem
um processo de execuo contra a Administrao Pblica (pessoa jurdica de Direito
Pblico) diferente do processo para a execuo contra as pessoas de Direito Privado.
Substancialmente. essa diferena reside na inexistncia da penhora. O processo. no
caso. observa o que estabelece o art. 100 da Constituio da Repblica, de onde decorre
tal diferenciao.
Da impenhorabilidade e da inalienabilidade exsurge a impossibilidade de
onerao dos bens pblicos, isto , a no-onera o. O administrador pblico (Prefeito,
Governador, Presidente) no pode gravar livremente os
691
bens que esto sob sua guarda. conservao e aprimoramento, ou seja, esses
agentes, porque no so os donos desses bens, no podem oner-los. Inexiste, pois, em
tese. a possibilidade de serem ditos bens pblicos gravados com penhora, hipoteca ou
anticrese. Destarte, sobre eles no pode incidir nenhuma dessas garantias, pois s quem
pode alienar a propriedade pode hipotecar. dar em anticrese e empenhar, conforme
estatui o art. 1.420 do Cdigo Civil, e referidas autoridades no so. seguramente. as
proprietrias desses bens. Qualquer dessas garantias s pode ser oferecida se expressamente autorizada por lei, como aconteceu em So Paulo. com a Lei municipal da
787
Capital n. 10.553. de 15 de junho de 1988, que autorizou o Executivo a dar em garantia
hipotecria vrios bens imveis municipais.
Nessas hipteses, entendemos que o Poder Pblico abre mo das garantias que lhe
proporciona o regime especial das execues contra a Fazenda Pblica. A execuo,
ento, se necessria, operar-se- segundo a legislao comum. Com efeito, se assim no
se considerar, de duas uma: ou a lei inconstitucional ou desprovida de qualquer
efeito prtico. No cremos inconstitucional. A entidade estatal. e isso da essncia de
sua autonomia, pode, como vimos, legislar sobre aquisio, uso, administrao. onerao
e alienao de seus bens, portanto, no s pode onerar. como alienar. A alienao um
plus em relao ao nus. Logo, at pelo princpio segundo o qual quem pode o mais
pode o menos, a outorga dessa garantia egtima. Por outro lado, a lei em apreo no
destituda de efeitos prticos. Mediante essa lei. o Poder Pblico abre mo dos
benefcios da execuo regulada pelo art. 100 da Lei Maior, e em decorrncia pode o
credor, se necessrio, valer-se de execuo comum. Esse o seu efeito prtico. Alis, no
se deve estranhar tal possibilidade, que j vivel em relao aos crditos de natureza
alimentcia, que podem ser executados nos termos da legislao comum, e bens do
Poder Pblico executante podem ser penhorados para garantir o exeqente.
O regime de execuo contra a Fazenda Pblica institudo, como tambm o o
princpio da indisponibilidade dos bens pblicos, em benefcio do Estado. e este,
segundo o interesse pblico, pode abrir mo desse privilgio e destinar, previamente.
certos bens para garantir uma dada operao. A Constituio Federal, no art. 167, IV.
expressamente, prev a vinculao de receita de impostos para garantir operaes de
crdito por antecipao de receita. De sorte que legtima a garantia hipotecria
incidente sobre bens pblicos, bem como as conseqncias decorrentes. se tal onerao
for permitida em lei.
Quanto concesso de uso, concesso de direito real de uso, ao aforamento e ao
comodato, contratos que propiciam o ajuste da transferncia
692
do uso de bem pblico, deve-se dizer o mesmo, isto , devem ser precedidos de lei
autorizadora, dado os nus que incidem sobre os bens pblicos.
II AQUISIO
A Unio, os Estados-Membros, o Distrito Federal e os Municpios. para atingirem
os fins que lhes foram assinalados no ordenamento jurdico. necessitam dos mais
788
variados bens, a exemplo dos mveis, imveis e semoventes. Essa necessidade pode ser
satisfeita valendo-se eles dos modos de aquisio da propriedade, acolhidos pelo Direito
Privado. Com efeito, o Cdigo Civil regula os vrios modos de aquisio da
propriedade imobiliria. Assim, por esse diploma legal as entidades antes referidas
podem adquirir pela usucapio (art. 1.248), pelo registro do ttulo (art. 1.245), por
acesso, ou seja, por formao de ilhas, por aluvio, por avulso, por abandono de
lveo, por plantaes ou construes (art. 1.248). A Unio, o Distrito Federal e os
Municpios podero adquirir bens jacentes. nos termos do art. 1.822 do Cdigo Civil.
Ademais, podero adquirir bens, inclusive imveis, pelos modos regulados pelo Direito
Administrativo, como o caso da desapropriao (art. 5. XXIV, da CF e LGD). ou
disciplinados pelo Direito Processual Civil, como ocorre com a adjudicao (art. 647. II.
do CPC). Este elenco no exaustivo, e de outros modos de aquisio da propriedade
pode valer-se o Poder Pblico, como se ver adiante.
Substancialmente. s nos interessa conhecer os modos de aquisio da
propriedade imobiliria, caracterizando a forma e os requisitos. civis e administrativos,
que a legislao, a doutrina e a jurisprudncia nacionais reconhecem como necessrios
para validar o trespasse da propriedade. A aquisio dos bens mveis mais simples;
essencialmente. s exige licitao e o respectivo processo de compra, e aps. se for o
caso. o correspondente registro patrimonial. Na aquisio de bens mveis, ocorrendo
empate na licitao, a Administrao Pblica licitante dar tratamento preferencial aos
bens produzidos no Pas, e se a situao permanecer inalterada, o desempate ser por
sorteio, conforme estabelece o art. 45, 2, da Lei federal das Licitaes e Contratos da
Administrao Pblica. observados os efeitos da EC n. 6/95, que revogou o art. 171 da
Constituio Federal. Antes dessa emenda o critrio de desempate era outro. e a
Administrao Pblica devia atender. em caso de empate, a seguinte ordem de
preferncia: 1
produzidos ou prestados por empresas brasileiras de capital nacional: II
693
produzidos no Pas: III produzidos ou prestados por empresas brasileiras,
conforme estabelecia o 22 do art. 32 dessa lei.
Por fim diga-se que o Legislativo e o Judicirio no tm capacidade jurdica nem
representam a pessoa poltica que integram. Destarte, quando adquirem bens ou
executam obras para seus respectivos servios, fazem-no em nome da pessoa poltica de
que participam (Estado-Membro. Distrito Federal. Unio), embora esse procedimento
789
nem sempre seja assim, pois j vimos, por exemplo. uma escritura pblica de venda e
compra de bem imvel em que certa Cmara Municipal era a outorgada-compradora e
outra escritura pblica de venda e compra em que o outorgado-comprador era o
Tribunal Regional do Trabalho da 2 Regio.
2. Aquisio originria e derivada
Doutrinria e tradicionalmente. os modos de adquirir a propriedade imobiliria
so apartados. quanto origem. em dois grupos: originrio e derivado. No primeiro, a
aquisio direta. independe de interposta pessoa. O adquirente. sem que algum lhe
transfira a propriedade. torna seu certo e detemiinado bem. exemplo a aquisio pela
usucapio prevista no Direito Privado. Na aquisio originria no h qualquer ato de
transmisso ou transferncia de propriedade para o adquirente: h adquirente, mas no
h transmitente, e, por conseguinte, no h de se discutir sobre vcios de vontade ou
outro defeito inerente transmisso da propriedade. No segundo grupo. a aquisio
indireta. Seu exerccio depende, pois, da atuao ou participao de outra pessoa.
exemplo a aquisio pela transcrio do ttulo aquisitivo. Na aquisio derivada sempre
h um ato de transmisso ou transferncia pelo qual se inicia o trespasse do domnio do
antigo para o novo proprietrio. Figuram, em conseqncia. um transmitente e um
adquirente. De sorte que. aqui. possvel a discusso de problemas concernentes aos
vcios de vontade (coao) ou outros inerentes ao ato jurdico de transferncia da
propriedade (capacidade do transmitente. vcio redibitrio, evico).
A esses modos de aquisio da propriedade e suas respectivas conseqncias
subsume-se a Administrao Pblica, porque, no exerccio desses direitos e obrigaes
decorrentes da aquisio do domnio, atua como particular. ainda que deva satisfazer
certas exigncias impostas pelo Direito Administrativo. Destarte, como particular.
atender s obrigaes ou fruir dos direitos que tm origem em uma ou outra dessas
modalidades de aquisio da propriedade imvel. No se assegura Administrao
Pblica qualquer outra prerrogativa, mesmo que fundada na qualidade de pessoa de
Direito
694
pblico, salvo no que concerne desapropriao. forma originria de aquisio da
propriedade, conforme esclarecido no n. 6. item 1. do Captulo MI.
3. Aquisio inter vivos e causa mortis
O Cdigo Civil brasileiro, ao cuidar da aquisio da propriedade imvel. em seu
art. 530. menciona os modos pelos quais adquirida. De fato. dispe que se adquire a
790
propriedade imvel pela transcrio do ttulo no Registro de Imvel (inciso I); pela
acesso (inciso II); pela usucapio (inciso III) e pelo direito hereditrio (inciso IV). As
trs primeiras formas enfeixam casos de aquisio inter vivos, regulados pelo Direito
das Coisas. enquanto a ltima encerra o nico caso de aquisio causa mortis.
disciplinado pelo Direito das Sucesses.
Portanto, inter vivos, como comumente ocorre, o Estado adquire a propriedade
sem que lhe seja defesa a aquisio causa mortis. O Estado (Municpios, Distrito
Federal e Unio) pode adquirir por causa mortis. Alerte-se que s o Estado-Membro no
recebe via sucesso legtima. dado que foi excludo do elenco dos vocacionados a
suceder, estabelecido, taxativamente, no art. 1.603, V, do Cdigo Civil, por fora da
alterao introduzida pela Lei federal n. 8.049, de 20 de junho de 1990, que modificou
esse dispositivo, O Estado-Membro pode receber por testamento, j que passou. com o
advento dessa lei. a ocupar a posio que outrora ocupava o Municpio.
4. Aquisio pela transcrio do ttulo aquisitivo
Para a aquisio da propriedade imobiliria pela transcrio (hoje registro), h de
existir um ato translativo da propriedade, ou seja, um ttulo hbil ao registro margem
da matrcula (descrio do bem lanada em livro prprio do Registro Imobilirio). Vse, pois, que so necessrios para a aquisio da propriedade o acordo de vontade entre
o adquirente e o transmitente, consubstanciado num ttulo, e o respectivo registro. O
ttulo. instrumento hbil a iniciar o trespasse do domnio na compra e venda, na doao,
na permuta, h de ser, obrigatoriamente, o contrato. Esse ttulo pode estar
consubstanciado num instrumento pblico (escritura pblica), conforme prescreve o art.
134 do Cdigo Civil, salvo as hipteses indicadas em lei, ou numa carta de sentena,
nos casos de desapropriao, por exemplo. O registro observar as disposies da Lei
dos Registros Pblicos (Lei federal n. 6.015, de 31-12-1973) e legislao posterior. O
art. 221 desse diploma arrola os ttulos admitidos a registro.
695
#
Vejamos. com certa minudncia, os instrumentos jurdicos transiativos da
propriedade, ressaltando os requisitos. civis e administrativos, legitimadores de cada um
e que podem ser utilizados pelo Poder Pblico para a aquisio da propriedade
imobiliria.
4.1. Contrato de compra e venda
791
Com fulcro no art. 481 do Cdigo Civil pode-se definir a compra e venda como o
contrato pelo qual uma das partes, chamada vendedor, transfere o domnio de certo
imvel que integra seu patrimnio ao outro contratante, chamado comprador mediante o
recebimento, em dinheiro, de determinado preo9. a compra e venda, mesmo que de
bem pblico, contrato regido. na sua essncia, pelas leis civis. No h compra e venda
administrativa se o seu objeto um bem imvel. O contrato ser sempre de Direito
Privado, embora realizado com prvias formalidades de natureza administrativa, a
exemplo da autorizao legislativa, da avaliao e da licitao. O contrato de compra e
venda de bem imvel restar perfeito se atendidos os requisitos civis, que lhe so
prprios, e os administrativos, que lhe so incidentes. Entre os primeiros avultam: o
bem, o preo. o consentimento e a forma. Entre os segundos sobressaem: o processo
administrativo, a avaliao, a lei autorizadora, o interesse pblico e, em alguns casos, a
licitao. Examinemos, a traos largos. cada um desses requisitos. comeando pelos de
natureza civil.
4.1.1. Bem
O bem objeto da transao h de ser coisa vendvel, isto , que esteja no comrcio.
Assim, qualquer das pessoas polticas pode adquirir bens umas das outras ou
pertencentes a particular, observadas, naturalmente, as exigncias peculiares de cada
caso. A aquisio, por exemplo, pelo Municpio de So Bernardo do Campo, de um
bem imvel pertencente ao Estado de
9. A Administrao Pblica pode adquirir um certo bem imvel mediante o
pagamento em prestaes. entrando na posse desde logo do bem, mas adquirindo o
domnio ao final do cumprimento do avenado em contrato preliminar. Esse contrato
o comumente chamado de contrato de promessa de venda e compra ou contrato de
compromisso de venda e compra. Para essa contratao. mutatis mutandis. a
Administrao h de observar as exigncias que devem ser atendidas para a celebrao
do contrato de venda e compra. Assim, nada h de ilegal nessa espcie de auste. ainda
que seja para a alienao de bem pblico.
So Paulo demandar a existncia de lei estadual autorizadora da alienao,
conforme prescreve o inciso IV do art. 19 da Constituio estadual. e de uma lei
municipal autorizadora da aquisio. De sorte que. nesses casos. cabe verificar e atender
s exigncias que devem ser observadas pelos contratantes, cada um de per si,
envolvidos na operao transiativa do domnio. Se o bem desejado pelo referido
Municpio de particular, ho de anteceder escritura de compra e venda a lei
792
autorizadora, a avaliao, a licitao, se dessa exigncia no estiver liberada a
Administrao Pblica, e o empenho da despesa. Ademais. em ambos os casos o bem h
de ser certo e determinado, conhecendo-se sua localizao, rea, permetro e
confrontaes e, tambm, os dados relativos propriedade do transmitente (ttulo
aquisitivo e registro). Diga-se, ainda, que se o vendedor for uma pessoa jurdica, ou uma
associao, os respectivos representantes devem estar devidamente autorizados, nos
termos do contrato social ou do estatuto, para a prtica dos atos de alienao, bem como
devem apresentar as devidas certides de quitao para com o INSS e o FGTS.
4.1.2. Preo
O segundo requisito do contrato de compra e venda o preo. Este, de regra,
determinado, conhecido ou fixado pelas partes contratantes, em ateno lei da oferta e
procura. ou de acordo com os respectivos interesses, ou, ainda, segundo as normas
administrativas, a exemplo da licitao. Apesar disso, o preo pode ser indeterminado,
contanto que seja determinvel, mediante critrios objetivos fixados pelas partes. O que
vedado a indeterminao absoluta ou a que fica a critrio exclusivo de um dos
contratantes: Pagars o que bem entenderes ou o que tu determinares. O preo, uma
vez fixado, deve ser pago em dinheiro, como prev o art. 481 do Cdigo Civil, embora
seja lcito as partes convencionarem a satisfao desse valor de outro modo. Se assim
for, as coisas dadas em pagamento devem ser representativas de dinheiro: mil sacas de
arroz de sessenta quilos cada uma, razo de R$ 48,00 cada saca. Alm disso, o preo
pode ser pago parte em dinheiro e parte em bem. Ainda pode ser pago em duas partes;
uma vista, no ato da assinatura do contrato, e outra em parcelas, que podero ser
representadas por ttulos de crditos (notas promissrias) dados pro soluto (a ttulo de
pagamento) ou pro solvendo (dependente de efetivo pagamento). Essa despesa deve
correr por conta da dotao oramentria especfica e, na sua liquidao, deve atender
ao que dispe a Lei federal n. 4.320, de 17 de maro de 1964 (arts. 58 e s.).
696
697
4.1.3. Consentimento
O consentimento a convergncia de vontades sobre a coisa (bem), o preo e as
condies da operao de transferncia dominial. Deve haver perfeita coincidncia de
vontade das partes quanto a esses elementos (objeto, preo e condies). sob pena de
nulidade do ato de transmisso. Certamente no haveria compra e venda se o vendedor
entendesse estar alienando imvel de sua propriedade, situado na rua Castro Alves. e o
793
comprador acreditasse estar adquirindo o imvel localizado na rua Bento Gonalvs.
embora do mesmo vendedor. Tambm inexistiria compra e venda se o adquirente
imaginasse estar recebendo o bem a ttulo de doao com o encargo de entregar a certa
pessoa um montante em dinheiro, e o transmitente entendesse que a entrega desse valor
fosse a ttulo de pagamento do preo.
4.1.4. Forma
A forma dos contratos de compra e venda de bens imveis a escrita. observada a
formalidade da escritura pblica, conforme o disposto no art. 108 do Cdigo Civil,
salvo as hipteses expressamente enunciadas em lei. So exemplos dessa dispensa a
alienao de imveis de valor inferior a trinta vezes o maior salrio mnimo, conforme
estatui esse preceptivo, e os contratos celebrados com agentes do Sistema Financeiro da
Habitao (Lei federal n. 4.380, de 21-8-1964). O 32 do art. 26 da Lei federal n.
6.766/79. introduzido pela Lei federal n. 9.785/99, oferece outro exemplo em que
dispensada a escritura pblica. Com efeito, para certas transaes imobilirias essa
disposio legal admite, nos parcelamentos populares, a cesso da posse em que
estiverem provisoriamente imitidas a Unio. Estados, Distrito Federal, Municpios e
suas entidades delegadas. mediante instrumento particular. ao qual atribui, para todos os
fins de direito, o carter de escritura pblica, no se aplicando o disposto no art. 108 do
Cdigo Civil.
Na escritura deve constar a pessoa jurdica de Direito Pblico como a adquirente,
j que s ela capaz de direitos e obrigaes. Desse modo, no correto consignar-se
nesse instrumento como adquirente a Prefeitura Municipal, porque esta a sede do
Municpio. Sendo assim, no pode ser sujeito de direitos e obrigaes. Nesse
documento devero ser transcritos a lei autorizadora da aquisio e o laudo de
avaliao, ainda que por extrato. Nele tambm ser mencionado que a aquisio foi
precedida de licitao e indicado o nmero do processo administrativo que corresponda
a esse documento. Se, para a aquisio, for dispensada a licitao, essa circunstncia
dever ser enunciada na escritura. o que, por exemplo, prescreve o art. 58 da Lei
paulista n. 6.544, de 22 de novembro de 1989, que dispe sobre obras.
servios, compras e aiienaeS da Administrao centralizada e autrquica do
Estado de So Paulo. quando trata da formalizao do contrato.
As despesas cartorrias com a lavratura da escritura pblica de compra e venda
devero ser satisfeitas pela Administrao Pblica, porque. nos termos do art. 490 do
Cdigo Civil, so da responsabilidade do comprador. salvo lei ou conveno em
794
contrrio. A escritura pblica, uma vez ultimada. deve ser levada pela Administrao
Pblica compradora a registro no cartrio de imveis competente, isto , o da situao
do imvel. sendo. tambm. nos termos desse artigo. de sua responsabilidade as despesas
decorrentes da prtica desse ato cartorrio. A lavratura dessa escritura pode ser
concretizada em qualquer cartrio de notas do Pas. desde que selecionado por licitao.
O que ocorre, no entanto, at por razes bvias, a sua lavratura num dos cartrios de
notas da comarca. escolhido mediante licitao, salvo se a Administrao Pblica
estiver liberada dessa exigncia. A diviso dos servios notariais pelos vrios cartrios
da comarca no nos parece correta, pois afronta osprincpios da moralidade e da
obrigatoriedade de licitar. Devido multiplicidade de tabelionatos que podem prestar
esses servios, a licitao, em tese. inafastvel; s no exigvel no que toca ao
registro. vez que este s pode ter seu assento no cartrio de situao do imvel,
circunstncia que impede o certame, a concorrncia.
4.1.5. Processo
O processo deve ser aberto por determinao da autoridade competente, ante a
solicitao do rgo que necessita do bem. O pedido do rgo interessado deve
especificar o bem desejado, ou indicar os elementos necessrios sua caracterizao
quando mais de um imvel atender aos seus anseios. possibilitando, ento. o
procedimento licitatrio. Ademais. dever indicar sua destinao, justificar a
necessidade e explicitar a dotao pela qual correr a despesa. Dito processo dever
conter a manifestao do setor de tesouraria para saber da disponibilidade do numerrio
necessrio aquisio.
A esse processo devero ser juntados os documentos comprovadores do domnio
do vendedor, as certides negativas de tributos. nus e alienaes. uma planta da
situao do bem desejado e uma planta baixa. indicando a rea. o permetro e as
confrontaes. o laudo de avaliao, minutas de projeto de lei e respectiva mensagem
legislativa autorizando a aquisio e. da escritura pblica a ser outorgada pelo vendedor,
parecer jurdico. abrangendo a legalidade da aquisio e dos atos que sero realizados,
cpia da lei autorizadora, cpia da nota de empenho e, finalmente, cpia da escritura
pblica de compra e venda. Em suma. tudo o que for do interesse da aquisio, que
estiver com ela relacionado ou que vise qualquer esclarecimento
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deve ser juntado a esse processo. A cada caso, portanto, e segundo a necessidade,
juntam-se tais ou quais documentos.
Se a escolha do bem for mediante licitao. o processo dever abrigar todos os
atos desse procedimento administrativo, se a Administra0 Pblica no preferir a
execuo da licitao em processo autnomo. Essa circunstncia dever ser certificada
no processo principal, ou seja, no de aquisio do bem. Em qualquer hiptese o
processo dever conter, no que couber. os documentos mencionados no art. 38 da Lei
federal das Licitaes e Contratos da Administrao Pblica. Se para a aquisio valerse a Admj.. nistrao Pblica da faculdade da contratao direta (hiptese do inciso X
do art. 24 dessa lei), o processo dever abrigar os atos e documentos pertinentes,
exigidos pelo art. 26. tambm dessa lei.
O processo. alm de numerado e registrado no setor competente (servio de
protocolo), dever ser formado e instrudo com as cautelas de estilo: numerao das
folhas em ordem crescente, termos de juntada e desentranhamento de documentos0.
Dever ser arquivado quando atingir integralmente suas finalidades e depois de
certificado o cadastramento do bem adquirido, pelo setor responsvel, ou quando a
Administrao Pblica desistir da aquisio. O arquivamento dever ser determinado
pela autoridade competente depois de justificada essa deciso.
4.1.6. interesse pblico
Sob pena de nulidade, qualquer aquisio de bens pela Administrao Pblica h
de estar informada de um interesse pblico, de uma finalidade pblica. Essa finalidade
pblica. avalivel pelos rgos do governo (Executivo, Legislativo) da pessoa poltica
(Unio, Estado-Membro, Distrito Federal. Municpio) interessada na aquisio, pode
estar consubstanciada. por exemplo, na necessidade de implantao de certos servios
educacionais ou na construo de detenrnnada obra viria.
Ademais, a finalidade pblica deve estar devidamente justificada, em arrazoado,
juntado ao processo. Tal arrazoado deve ser remetido ao Legislativo, juntamente com o
laudo de avaliao e outros documentos ligados aquisio ou necessrios a esclarecer
certos aspectos da transao, para que os membros desse Poder possam. bem
informados, decidir com liberdade sobre a legalidade e o mrito da aquisio
pretendida. A falta desse arrazoado dificulta a correta manifestao legislativa e, quase
sempre. leva rejeio do projeto.
10. Sobre o processo administrativo, veja o Captulo XV.
4.1.7. Avaliao
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A avaliao sempre necessria, quer a escolha do bem seja feita diretamente
pela Administrao Pblica interessada, quer mediante procedimento licitatrio. No
primeiro caso. representar o valor a ser pago ao vendedor, se este o aceitar: no
segundo, servir de base para o procedimento de licitao. A avaliao no deve ser
uma simples enunciao do valor do bem: ao contrrio, deve expressar o real valor dele.
obtido por critrios objetivos. Essa avaliao, consubstanciada em laudo, pode ser feita
por uma pessoa ou por uma comisso. nomeados por portaria da autoridade competente
para esse fim especfico. se no houver comisso permanente de avaliaes. Havendo
esta, cabe-lhe a atribuio. E necessrio que a pessoa nomeada para avaliar e os
membros da comisso de avaliao, quase sempre composta de trs. sejam profissionais
da rea de engenharia. Alis. prpria dessa categoria profissional a elaborao de
laudos dessa natureza, conforme prev a alnea a do art. 72 da Lei federal n. 5.194. de
24 de dezembro de 1966, que regula a profisso de engenheiro. combinada com o
disposto na Resoluo n. 2 18/73, do Conselho Federal de Engenharia, Arquitetura e
Agronomia. As avaliaes em geral e a imobiliria, em especial. sujeitam-se a normas
tcnicas e variveis segundo a natureza, localizao. destinao, uso. restries e outras
particularidades do bem. No , como corriqueiramente se v, mera declarao do valor
que seus signatrios imaginam ter o bem avaliado. Com efeito, atente-se que para essa
finalidade a Associao Brasileira de Normas Tcnicas ABNT. em 1997, expediu a
NB-502, para a avaliao de imveis urbanos. A pessoa nomeada para proceder a uma
avaliao e os membros da comisso de avaliao podero ou no integrar o quadro de
pessoal da Administrao Pblica, e receber ou no pelos trabalhos prestados. Se
receberem. as despesas correro por conta das dotaes oramentrias prprias: se no
receberem. seus servios podero ser considerados de relevante interesse para a
Administrao Pblica. Caso no integrem o quadro de pessoal da Administrao
Pblica e no se trate de situao de excluso da obrigao de licitar, a contratao
desses profissionais depende de licitao. Ainda, dependendo da grandeza ou da
complexidade do objeto a ser avaliado, pode ser contratada uma entidade ou
profissional especializado para promover a desejada avaliao. Para essa contratao,
conforme o caso, a licitao ser indispensvel.
4.1.8. Lei autorizadora
A lei autorizadora sempre necessria. Essa exigncia preconizada pela
doutrina e pela jurisprudncia, com base no Direito Positivo. De fato.
700
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a Administrao Pblica no livre para adquirir ou alienar bens imveis. Esses
atos vo alm dos de mera administrao. Ademais, inmeras leis, a exemplo das leis
orgnicas municipais, fazem tal exigncia. A lei dever autorizar a aquisio mediante
licitao. ou no, e caracterizar o bem a ser adquirido, indicando a finalidade, a rea, o
permetro e suas respectivas confrontaes. explicitando, ainda, quando existentes, as
benfeitorias. Se o pagamento for a prazo. essa lei dever prescrever o valor da entrada, o
nmero, o valor e a data de vencimento das prestaes, os juros. a correo monetria e
as sanes pelo no-pagamento nas condies estipuladas, alm de outros elementos
que circunscrevam ou esclaream o negcio. Deve. tambm, indicar e qualificar o
proprietrio e mencionar os dados referentes ao ttulo aquisitivo (espcie. data. livro,
folha, cartrio) e os relativos ao registro. chamado anteriormente de transcrio
(nmero, livro, folha, cartrio). lei de iniciativa do Executivo. Com efeito, s quem
precisa de autorizao pode solicit-la. A iniciativa parlamentar, nesses casos,
caracteriza usurpao de competncia. Ademais, atribuio que se afeioa iniciativa
do Executivo. Sua aprovao pelo Legislativo depende de certo quorum. que. regra
geral. o da maioria simples de votos favorveis, O nmero de discusses e votaes,
bem como a forma de votao (nominal ou simblica), depender do que dispuser o
regimento interno da casa legiferante competente. Outras vezes essa autorizao no
da competncia do Poder Legislativo porque no trata de aquisio de bens imveis pela
Unio. Estado. Distrito Federal ou Municpio. mas por outra entidade pblica
(autarquia. fundao pblica). A autorizao nesses casos dada por rgo da prpria
entidade adquirente (Conselho de Curadores), conforme constar de seus atos
constitutivos.
Nos termos do art. 42 da Lei federal n. 4.320/64. a lei que vimos examinando
poder conter a autorizao para a abertura de crdito especial para satisfazer s
despesas decorrentes do pagamento do preo e das custas. quando incidentes, se da pea
oramentria no constarem as dotaes respectivas. Nessa hiptese. h de ser indicado
o recurso indispensvel abertura do referido crdito. Se existentes as dotaes. a lei
autorizadora simplesmente mencionar que as despesas com sua execuo correro
pelas dotaes prprias consignadas no oramento, suplementadas, se insuficientes.
4.1.9. Licitao
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A licitao exigncia, em princpio. inafastvel do procedimento de aquisio de
bens imveis. Tal exigncia prvia decorre do ordenarnento jurdico positivo, que exige
ateno, em especial. aos princpios da igualdade e da moralidade administrativa. Ademais, essa exigncia est expressamente
prescrita no inciso XXI do art. 37 da Constituio Federal. Alerte- se que, para a
aquisio de bens imveis, a legislao no especifica. como faz para a alienao desses
bens. a espcie de licitao que deve ser utilizada. Em tese, portanto, qualquer uma das
modalidades atende a essa exigncia preliminar da aquisio de bens imveis, se
observados os limites e as caractersticas de cada uma. No entanto, a prtica e a
inoperacionalidade da tomada de preo e da carta-convite para tal fim esto a justificar a
preferncia pela concorrncia.
Ao promover a licitao, o Estado deve observar o seu procedimento formal e
atender ao disposto na legilao pertinente: edital, prazos. documentao e proposta,
habilitao, julgamento. homologao e adjudicao. Essa a regra. No obstante seja
Assim, a licitao expressamente dispensada quando o imvel for destinado ao
atendimento das finalidades precpuas da Administrao Pblica, cujas necessidades de
instalao e localizao condicionem sua escolha. e seu preo for compatvel com o
valor de mercado. consoante prvia avaliao (cf. art. 24, X. da Lei federal das
Licitaes e Contratos da Administrao Pblica). Assim, se a localizao, a exigncia
do servio ou obra pblica ou. ainda, a instalao de certos equipamentos indicarem que
s um dado bem imvel se presta para tanto. a aquisio sem licitao vlida, isto ,
legtima, pois a escolha foi feita em funo da localizao ou das exigncias do servio,
da obra ou dos equipamentos que sero implantados. Nos termos do art. 26 dessa lei. a
aquisio de bens imveis nessas condies deve ser devidamente justificada e
ajustificativa comunicada autoridade superior para ratificao e publicao. sob pena
de ineficcia desses atos.
4.2. Contrato de troca ou permuta
A troca, tambm chamada de permuta ou escambo. o contrato em que as partes
se obrigam mutuamente a dar uma coisa por outra. De regra. qualquer bem in
comercium suscetvel de troca. Assim, podem ser permutados: mveis por mveis,
mveis por imveis, mveis por direitos. imveis por imveis, imveis por direitos,
direitos por direitos. ou. ainda. bens pblicos por bens particulares e bens pblicos por
bens pblicos1. Em outras palavras, tudo o que pode ser vendido pode ser permutado,
pres 11 Nesse sentido, veja deciso n. 054/93 do TCU (RDA. 194:326).
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creve o art. 221 do Cdigo Comercial brasileiro. observadas naturalmente. certas
exigncias estabelecidas em leis, O que no se pode, em termos de permuta, trocar
certo bem por uma obrigao de fazer, conforme manifestao do TCU publicada na
RDA. 194:323. Os valores das Coisas pennu tadas no necessitam ter o mesmo
montante, isto , no precisam ser absolutamente iguais. Mesmo que haja volta ou
reposio em dinheiro, a troca continua sendo troca. Aplicam-se-lhe as mesmas
disposies legais da Compra e venda, conforme estabelece o art. 533 do Cdigo Civil.
As formalidades civis e as administrativas, quando o objeto do Contrato a
permuta de um bem do Estado por outro de propriedade panicul ou pblica, tambm
devem ser observadas, Portanto, nenhum reparo ser colocado se forem atendidas, no
que couber, as formalidades civis e adnii nistrativas concementes ao contrato de compra
e venda de bem imvel.
Quanto s civis, ho de ser atendidas as que disserem respeito aos bens, ao
consentimento e forma. No concernente aos bens, alm do que j se disse sobre eles
no item anterior, aplicvel nesta espcie de contrato, cabe esclarecer que ambos ou
todos os que so objeto da permuta devero ser certos e determinados, conhecendo-se as
respectivas dimenses, reas. permetros e confrontaes e os dados relativos s
correspondentes aquisies (ttulo aquisitivo e registro), quando o contrato versar a
troca de imveis por imveis, O mesmo cuidado deve ser tomado quando o contrato
objetivar a permuta de bens de outra natureza e naquilo que esses bens tiverem de
peculiar, a exemplo da permuta de um veculo pblico por um terreno, No que respeita a
este, valem as observaes j feitas: quanto quele. deve-se proceder sua perfeita
individualizao (tipo, ano de fabricao. cor. marca, capacidade, estado de
conservao, nmero de fabricao, ttulo de aquisio), No que diz com o
consentimento, adite-se aoj explicitado em relao compra e venda que as partes
devero estar perfeitamente ajustadas sobre os bens que sero permutados e que sobre
isso no paire qualquer dvida. Em relao forma, diga-se que a solene e que se
consubstancia, salvo as excees previstas em lei, numa escritura pblica de permuta.
As despesas cartorrias. quando incidentes, cabero, se de outro modo no dispuserem
os contratantes, em partes iguais a cada um, conforme preceitua o inciso I do art. 533 do
Cdigo Civil e assim tambm ocorrer com o registro. A escritura pblica de permuta
deve, uma vez ultimada em qualquer tabelio selecionado por licitao. ser levada a
800
registro no cai-trio competente, isto , no da situao de cada um dos imveis, para
cuja escolha inexigvel a licitao, como esclarecemos no n. 4.1.4. O comum a
lavratura dessa escritura num dos cartrios de notas da comarca, selecionado mediante
licitao, salvo se a Administrao Pblica estiver liberada
dessa exigncia. Como j referimos em passagem anterior, a diviso dos servios
notariais pelos vrios cartrios da comarca no nos parece correta. pois afronta os
princpios da moralidade e da obrigatoriedade de licitar. Assim em face da
multiplicidade de tabelionatos que podem prestar esses servios, e. sempre que isso
ocorre, a licitao, em tese. inafastvel. A licitao s inexigvel no que diz respeito
ao registro. uma vez que este s pode ter seu assento no cartrio de situao do imvel,
circunstncia essa que impede o certame. a concorrncia.
Em relao s exigncias administrativas, devero ser satisfeitas as concernentes
ao processo. ao interesse pblico. avaliao, lei autorizadora e. em alguns casos. as
relativas licitao, valendo, aqui tambm. o que dissemos para a compra e venda,
observando o que ser dissertado em seguida. O processo deve, alm do que j se falou,
ser adequadamente instrudo em relao aos bens que sero permutados ou indicar o que
ser trocado pela Administrao Pblica, por um outro com tais e quais caractersticas.
Com essas particularidades ser possvel levar adiante o procedimento licitatrio. que.
nessa hiptese. necessrio. O processo dever, antes de ser arquivado, conter certido
do cadastramento do bem adquirido e da baixa do bem transferido. A avaliao deve
abranger os imveis que sero permutados e no s o desejado pelo Estado. Aplicam-se,
relativamente ao laudo e comisso, as mesmas consideraes j feitas em relao
compra e venda. Dever a lei autorizadora explicitar, conforme j esclarecido
anteriormente. os bens que sero trocados. Se o Estado tiver de oferecer uma volta ou
toma, a lei dever indicar que essa despesa correr conta da dotao prpria (aquisio
de bens imveis) constante do oramento. ou autorizar a abertura de crdito especial,
sendo, nesse caso, necessrio o oferecimento dos recursos. Se, ao contrrio, a torna for
da responsabilidade do outro contratante, nenhuma despesa haver, salvo os
emolumentos, se incidentes, para ser satisfeita pelo Estado. O valor recebido a ttulo de
toma ingressar nos cofres pblicos como receita oramentria e a ttulo de venda de
bens imveis.
A licitao genericamente dispensada devido a impossibilidade de sua
realizao. De fato, no h como se pretender a competio licitatria quando na
operao esto envolvidos objetos certos, determinados. No bastasse isso, a Lei federal
801
n. 8.666/93 prev para essa hiptese de aquisio a dispensa de concorrncia (art. 17, 1.
e), desde que o imvel desejado atenda s exigncias do inciso X do seu art. 24. Apesar
disso, a licitao pode e deve ser feita quando o Estado no deseja certo e determinado
imvel. mas um dentre os muitos que podem satisfazer seus interesses. A licitao
necessria, por exemplo, sob pena de nulidade, quando o Estado se
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705
prope a permutar um terreno de sua propriedade, com rea de 1 .200m2, com
permetro. divisas e confrontaes tais e quais. situado no Bairro do Barro Preto, com
frente para a rua dos Pardais, por um terreno de rea igual ou superior, situado no
interior de um circulo de raio igual a um quilmetro, tendo como centro a sede do Poder
Pblico licitante. Como mais de um terreno pode atender a essas especificaes,
necessria a licitao. O critrio de julgamento ser o menor preo do terreno
oferecido pelo particular. pois as demais condies foram estabelecidas igualmente para
todos. Na escritura sero transcritos a lei autorizadora, os laudos de avaliao e as
certides negativas de tributos. nus e alienaes, alm do nmero do processo de
dispensa de licitao, quando for o caso.
4.3. Contrato de doao
Com base no art. 538 do Cdigo Civil, pode-se definir a doao como o contrato
segundo o qual uma pessoa, chamada doado,; por liberalidade. transfere um bem do seu
patrimnio para o patrimnio de outra, designada donat rio, que o aceita. Tanto o
doador como o donatrio podem ser pessoas fsicas ou jurdicas. e estas, pblicas ou
privadas. Assim, o Municpio. pessoa jurdica de Direito Pblico interno (art. 41. III. do
CC). ou outra das pessoas polticas. no s pode doar, como receber em doao
qualquer bem, isto , pode figurar numa ou noutra das extremidades do contrato,
ocupando a posio de doador ou de donatrio. Destarte, observados os limites e as
vedaes legais. qualquer bem pode ser doado. como qualquer pessoa pode ser doadora
ou donatria.
O contrato de que estamos cuidando, para ser legtimo. h de atender s
disposies civis e administrativas que lhe so impostas pelo Direito Privado e pelo
Direito Pblico, as quais j tivemos oportunidade de examinar por ocasio do estudo do
contrato de compra e venda, O contrato pode consubstanciar uma doao simples. com
encargos ou remunerat ria. E simples ou pura a doao quando efetivada a favor do
donatrio. que desfrutar de seu objeto sem qualquer restrio. E com encargos ou
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condicionada a doao quando o doador impe ao donatrio uma prestao (obrigao).
a ser cumprida a favor do prprio autor da liberalidade ou de terceiro. Por fim,
remuneratrja a doao quando o propsito do doador pagar um servio prestado pelo
donatrio. cujo valor no foi ou no podia ser exigido na poca da prestao.
A Administrao Pblica, para receber bens imveis por doao. no necessita de
lei autorizadora, salvo se com encargo. Em So Paulo. por exemplo, a Constituio do
Estado faz essa exigncia no art. 19. IV. Cum prid
o encargo pela Administrao Pblica donatria. cabe a esta pleitear junto ao
doador a correspondente liberao, averbando-a no cartrio de registro de imveis
competente. que sempre o da situao do imvel. onde j fora registrada a escritura
pblica de doao. Se desatendida na pretenso. pleitear a liberao em juzo. O nocumprimento do encargo no prazo e nas condies estabelecidas no contrato enseja ao
doador a faculdade de revogar a doao onerosa se no prazo estabelecido o donatrio
no cumprir os encargos (art. 562 do CC) e, aps. retomar, judicialmente. o bem se este
no lhe for entregue pelo ento donatrio. Se no houver prazo para o cumprimento do
encargo, o doador deve notificar o donatrio. dando-lhe um prazo razovel para cumprir
dita obrigao, e s aps. se no satisfeita a responsabilidade, proceder revogao e
retomada. Para a revogao do encargo e retomada do bem. mesmo que imvel, em
razo do no-cumprimento do encargo. no h necessidade de lei autorizadora. dado ser
ela da essncia dessa espcie de contrato. Nessa direo. confronte-se a manifestao do
ento Consultor-Geral da Repblica. A. Gonalves de Oliveira (RDA. 54:464. O que
nos parece necessrio a apurao. em processo administrativo, do porqu do nocumprimento do encargo e dos responsveis por esse fato, com o fito de punir os
culpados, quando for o caso. Em relao ao Poder Pblico a retomada obrigatria,
pelo princpio da indisponibilidade dos bens. direitos e interesses da Administrao
Pblica. e a omisso pode caracterizar crime de responsabilidade. Esse descumprimento
deve ser apurado oportuna e devidamente para responsabilizarem-se os culpados.
O contrato de doao de bem imvel, sempre por instrumento pblico, pode ser
lavrado em qualquer cartrio de notas do Pas. desde que selecionado mediante
licitao, salvo se a Administrao estiver liberada dessa obrigao. O comum. no
entanto. a sua lavratura em um dos tabelionatos da comarca. escolhido. salvo exceo.
via licitao. No cabe dividir os servios cartorrios entre os vrios tabelionatos. pois
esse procedimento afronta os princpios da moralidade e da obrigatoriedade de licitar.
Uma vez ultimada a lavratura da escritura, deve ser levada a registro no cartrio
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imobilirio competente. sem necessidade de licitao, pela impossibilidade de escolha.
As custas, quando incidentes, sero pagas pela Administrao Pblica dada sua posio
de donatria. se de outra forma no for estabelecido pelas partes. Se da responsabilidade
da Administrao Pblica. correro tais despesas por conta das dotaes oramentrias
prprias, que. se insuficientes, sero suplementadas. Se inexistentes, sero criadas com a
abertura de crdito especial. Da escritura constaro a lei autorizadora e o laudo de
avaliao.
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Observe-se, por fim, que da doao remuneratria. a nosso ver, no se pode valer
a Administrao Pblica para adquirir bens. Assim nos parece em vista da forma
vinculada da realizao da despesa. rigorosamente disci plinad
na Lei federal n. 4.320/64.
4.4. Contrato de dao em pagamento
A dao em pagamento o ato entre vivos pelo qual o credor aquiesce em receber
do devedor, para desobrig-lo de uma dvida, uma prestao diferente da
originariamente convencionada12. So, portanto, elementos constitutivos da dao em
pagamento: a) entrega da coisa ao credor com o nimo de pagamento: b) acordo entre
credor e devedor: c) diversidade de prestaes. A dao em pagamento disciplinada
nos arts. 356 a 359 do Cdigo Civil pode objetivar a entrega ao credor de qualquer
coisa. desde que no seja dinheiro. Pode a Administrao Pblica, por exemplo, em vez
de receber a prestao pactuada em certo contrato, receber um bem imvel (o INSS
recebe do Municpio um terreno em lugar da prestao devida). As exigncias civis e
administrativas, desde que pertinentes, devem ser observadas. Aplicam-se dao em
pagamento. uma vez determinado o preo da coisa oferecida em substituio prestao
devida, conforme preceitua o art. 357 do Cdigo Civil, as normas relativas ao contrato
de compra e venda.
Para que a Administrao Pblica receba determinado bem em pagamento de uma
dvida da qual credora. ho de preexistir avaliao e lei autorizadora. A lei
necessria j que se trata de extinguir um crdito por prestao diferente da
convencionada ou prescrita na legislao. Por se tratar de entrega de bem imvel, exigese, para a validade do ato. escritura pblica, salvo os casos previstos em lei. Essa
escritura deve ser lavrada em tabelionato escolhido mediante licitao, salvo os casos de
excluso dessa obrigao. Aps. deve ser levada a registro, na serventia competente,
804
independentemente de licitao dada a impossibilidade de escolha desse cartrio. As
custas e emolumentos, quando incidentes, sero pagos nos termos do convencionado
pelas partes. embora caibam sempre ao devedor. Se atnbudas tais despesas
Administrao Pblica, correro por conta das res 12 A dao em pagamento por
muitos considerada contrato e asstm tratada em algumas legislaes. Entre ns, no
entanto, sempre foi considerada modalidade extmtlva das obrigaes.
pectivas dotaes, suplementadas, se insuficientes, e criadas, se inexistentes. Na
escritura sero transcritos a lei autorizadora. o laudo de avaliao e as certides
negativas de tributos e de nus e alienaes. A escritura, uma vez ultimada. em qualquer
tabelio, dever ser registrada no cartrio imobilirio competente, que por ser o nico
no exige licitao para a contratao de seus servios.
A ttulo de exemplo, diga-se que pela Constituio Federal. art. 57, 2 (ADCT).
os dbitos previdencirios dos Estados-Membros e Municpios podiam ser pagos ao
ento INPS, mediante a entrega de bens, conforme regulado na Lei federal n. 7.578/86.
Por esse contrato, o ex-INPS acabava por adquirir bens em razo de expressa
autorizao constitucional.
4.5. O resgate no contrato de aforamento
A enfiteuse, tambm chamada de aforamento e aprazamento. o ato entre vivos
(contrato) ou de ltima vontade (testamento) pelo qual o proprietrio, chamado
senhorio, atribui perpetuamente a outrem. chamado enfiteuta ouforeiro, o domnio til
de um imvel, percebendo uma penso ou foro anual, certo e invarivel. O imvel
objeto da enfiteuse s pode ser constitudo por terras no cultivadas ou terrenos
destinados a edificao.
A Administrao Pblica pode figurar nessa relao jurdica como senhorio direto
ou como enfiteuta. Nesta ltima hiptese, cabem-lhe, nos termos da legislao privada
(CC/1916, arts. 678 a 694), todos os direitos e obrigaes que so reconhecidos ao
enfiteuta particular. Assim, assegura- se-lhe, por certo, o direito de resgatar o domnio
direto. consolidando a seu favor o domnio pleno. Exige-se, para o exerccio do resgate,
que o enfiteuta esteja no gozo dessa situao h mais de dez anos, mas restou, embora
inconstitucionalmente. vedada pelo Cdigo Civil de 2002 a exigncia do
13. O Cdigo Civil de 2002 proibiu. em seu art. 2.038. a constituio de enfiteuse
e subenfiteuse. No obstante seja Assim, mantivemos dito modo de aquisio da
propriedade. dado que esse preceptivo subordinou os aforamentos existentes s regras
do Cdigo revogado at que ocorram as respectivas extines. Ademais. nos termos dos
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incisos do l dessa disposio. restaram. nesses contratos, proibida a cobrana de
laudmio ou prestao anloga nas transmisses de bem aforado. sobre o valor das
construes ou plantaes e a constituio de subenfiteuse. Essas vedaes so
inconstitucionais, pois no pode a lei desconhecer o direito adquirido e o ato jurdico
perfeito. nsitos nos contratos de aforamento por ela respeitados. O 2. tambm dessa
regra. prescreve que a enfiteuse de terrenos de marinha regula-se por lei especial.
708
709
laudmio de 2.5% sobre o valor da propriedade plena e o pagamento de dez
penses ou foros. Para tanto, a Administra0 Pblica deve notificar o senhorio direto
dessa inteno, para que comparea em cartrio a fim de outorgar a respectiva escritura,
bem como receber o laudmio e as penses devidas, se no preferir pleitear o resgate em
juzo.
Os atos de constituio e resgate, que devero ser registrados no cartrio de
registro de imveis competente, dependero, sempre, de lei autorizadora. So
dispensadas a avaliao porque a lei j estipula o valor a ser pago e a licitao, dada
a natureza da enfiteuse. As custas, quando incidentes, so da responsabilidade da
Administrao Pblica. Essas despesas e as decorrentes do pagamento do laudmio e
das penses correro por conta das dotaes oramentias prprias, suplementadas, se
insuficientes, e. se inexistentes, sero abertos os respectivos programas, por crditos
especiais.
Nos termos do art. 49 do ADCT. a enfiteuse em imveis urbanos foi
regulamentada pela Lei federal ri. 9.636. de 15 de maio de 1998. No nos parece que
esse diploma tenha sido revogado, pois encontra sua fundamentao e disciplina
substancial nesse dispositivo transitrio da Constituio Federal, e admitir sua
revogao seria o mesmo que. por lei, vetar o que a Constituio instituiu e regulou.
5. Aquisio por acesso
Pela acesso (modo originrio de aquisio da propriedade segundo o qual ao
proprietrio passa a pertencer tudo que se unir ou aderir ao seu bem), a Administrao
Pblica pode obter a propriedade imvel. So pressupostos dessa aquisio a unio de
duas coisas antes separadas e o carter acessrio de uma delas em confronto com a
outra. So formas de acesso. no tocante propriedade imobiliria (art. 1.248 do CC). a
aquisio por: 1 formao de ilhas: II aluvio; III avulso: IV abandono de
lveo:
806
V plantaes ou construes. Vejamos. rapidamente, cada uma. Atente- se para
a reformulao que o Cdigo de guas (Dec. federal n. 24.643/34) trouxe, nessa
matria, revogando vrios dispositivos do Cdigo Civil. Para a aquisio da propriedade
imobiliria segundo essas modalidades de acesso, a Administrao Pblica no precisa
de licitao, avaliao, salvo no caso de avulso, ou autorizao legislativa. dada a
natureza desses institutos. Por fora do princpio da indisponibilidade do interesse
pblico a Administrao Pblica no pode deixar de exercer tais direitos, sob pena de
responsabilidade.
5.1. Acesso pela formao de ilha
A ilha (poro de terra que se eleva acima das guas mais altas e por estas
cercadas em toda sua periferia) pode surgir no mar. no curso dos rios pblicos, no curso
dos rios de guas comuns e nos lagos. Se nascida no mar e em guas territoriais,
pertencer Unio (art. 20. IV. da CF). Se surgida no curso dos rios ou lagos pblicos,
pertencer ao Poder Pblico (art. 23 do CA). mas necessrio distinguir duas situaes
estreitamente ligadas propriedade dessas guas. Assim, se pertencerem Unio
(dividem ou atravessam Estados-Membros ou servem de fronteira entre o Brasil e outro
pas). a ela pertencer a ilha formada em seu interior. Se integrarem o patrimnio do
Estado (cortam mais de um Municpio). dele ser a ilha originada no seu interior.
Destarte, o problema s se pe em relao s correntes de guas comuns, isto ,
que banham propriedades diversas e fronteirias, em que a Administrao Pblica pode
ser um dos proprietrios. A propriedade das ilhas nascidas no interior dessas correntes
disciplinada pelos arts. 23 e 24 do Cdigo de guas. De fato. estatuem essas normas
que as ilhas situadas nesses rios pertencem aos proprietrios ribeirinhos fronteiros,
segundo as seguintes regras: a) as formadas no meio do rio pertencem aos ribeirinhos
fronteiros, na proporo de suas respectivas testadas e at a linha que divide o lveo em
duas partes iguais (art. 23, 1); b) as nascidas entre a linha que divide o lveo ao meio e
uma das margens so do domnio dos ribeirinhos desse lado do rio, e na proporo de
suas respectivas testadas (art. 23. 2); c) as formadas por brao do rio pertencem aos
proprietrios das terras custa das quais se constituram (art. 24). Os mesmos critrios
devem ser observados quando da determinao da propriedade de ilhas originadas em
canais. lagos e lagoas. sempre que continentes de guas comuns.
De sorte que. se a Administrao Pblica desfrutar da posio de ribeirinho de rio
ou de lago de guas comuns. a ilha que se formar pertencer- lhe- segundo uma dessas
regras. No h, portanto, ttulo translativo da propriedade. Se o Estado desejar alienar
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essa poro de terras, ou ceder seu uso a terceiros, dever promover, antes dessas
operaes, a regularizao de sua aquisio junto ao cartrio imobilirio competente.
oferecendo para tanto sentena favorvel, obtida em ao de rito ordinrio de declarao
de aquisio de domnio pela formao de ilha, conforme se infere da deciso do
Tribunal de Justia de So Paulo proferida na Apelao Civil n.
800/85 (RDI. 17/18:73).
710
711
5.2. Acesso por aluvio
Por aluvio (acrescentamento insensvel que as guas de um rio anexam
vagarosamente s margens. aumentando, dessa forma, o terreno ribeirinho), a
Administrao Pblica pode adquirir a propriedade imobiliria. Se a aluvio ocorrer em
corrente de guas comuns, beneficiando o terreno marginal de propriedade pblica, o
acrscimo originado pertence Administrao Pblica, conforme se depreende das
disposies contidas nos arts. 16 e 17 do Cdigo de guas. No h ttulo transiativo da
propriedade assim constituda. Se o Estado desejar alienar ou transferir o uso dessas
reas a terceiro, dever previamente regularizar seu domnio junto ao cartrio de
registro de imveis competente, apresentando, para tanto, sentena favorvel obtida em
ao de rito ordinrio de declarao de aquisio de domnio por aluvio, como deixa
entrever a deciso do Tribunal de Justia de So Paulo acima referida.
5.3. Acesso por avulso
Pela avulso (desagregao repentina de uma parte de terras, por fora natural
violenta, da propriedade de um e anexao propriedade de outrem) pode algum
adquirir o domnio de bem imvel. o que ocorre em rio, quando de uma propriedade
marginal particular desgarra-se poro considervel de sua rea, que, transportada pela
correnteza, adere a outra propriedade ribeirinha, O proprietrio desfalcado no seu
patrimnio tem o direito de reclamar a restituio da poro desgarrada, desde que
reconhecvel e no prescrito esse direito. Deve o proprietrio beneficiado pela avulso
indenizar o prejudicado se no autorizar a remoo da rea. segundo dispe o art. 20 do
Cdigo de guas. Esse direito do prejudicado pela avulso prescreve em um ano (art.
20, pargrafo nico, do CA).
Assim, se o Estado for o proprietrio do terreno marginal beneficiado pela
avulso, adquire a propriedade da poro de terras que aderiu ao seu bem, se no
reclamada tempestivamente no prazo de um ano, ou se indenizou o proprietrio que
808
sofreu os efeitos desse fenmeno. Na primeira hiptese, nada pagar pelo acrscimo: na
segunda. responder pela indenizao, cuja despesa ser levada conta das dotaes
oramentrias
prprias.
Tal
indenizao
pode
ser
requerida
judicial
ou
administrativamente. No h, como se v, ttulo transiativo da propriedade assim

constituda. Se o Estado desejar alienar ou ceder o uso dessa rea acrescida a terceiro.
devera antes disso promover a regularizao de sua aquisio junto ao cartono
imobilirio competente, apresentando, para tanto, sentena favorvel obtida em
ao de rito ordinrio de declarao de aquisio de domnio por avulso (cf. TJSP. AC
800/85, RDI. 17/18:73).
5.4. Acesso do lveo pelo abandono das guas
Se as guas de um rio, pblico ou particular, abandonarem definitivamente seu
leito ou lveo, este pertencer aos proprietrios ribeirinhos das duas margens, na
proporo das respectivas testadas e at a linha que o divide ao meio. Se a
Administrao Pblica for um dos ribeirinhos, adquirir essa poro do lveo. Nenhuma
indenizao devida, pelo adquirente do lveo abandonado, aos proprietrios das terras
em que as guas traaram o novo curso, ou a qualquer outra pessoa. A Administrao
Pblica tambm adquire a propriedade do lveo abandonado pelas guas.
independentemente de ser ribeirinha, se o abandono conseqncia de obras de
retificao do curso do rio, executadas pela prpria Administrao Pblica. Aqui. a
aquisio tambm a ttulo gracioso, conforme estabelece o Cdigo de guas (art. 27).
Nesse sentido j decidiu o Tribunal de Justia de So Paulo (RT. 640:78), ao julgar a
Apelao n. 97.144-1 (reexame). Como nas espcies anteriores, no h ttulo transiativo
da propriedade dessas reas. Se a Administrao Pblica desejar alienar ou ceder o uso
dessas reas. assim adquiridas, a terceiro. dever, antes disso, providenciar junto ao
registro imobilirio a necessria regularizao, requerendo o registro da sentena
favorvel obtida em ao de rito ordinrio de declarao de aquisio de domnio por
acesso do lveo abandonado (cf. TJSP. AC 800/85, RDI. 17/18:73).
6. Aquisio pela usucapio
A usucapio meio reconhecidamente idneo para a aquisio do domnio por
parte do Poder Pblico, embora expressamente no o disponha a legislao pertinente.
A Administrao Pblica, no caso. atua como particular. Se atendidos os pressupostos
legais, esta pode solicitar judicialmente seja-lhe declarado o domnio de bens
particulares. Nesse sentido so as lies de 1. Guimares Menegale. Jos Cretelia
Jnior. Themstocles Brando Cavalcanti, Milton Augusto de Brito Nobre, entre outros.
809
So pressupostos para a aquisio da propriedade fundiria pela usucapio (modo
originrio de aquisio do domnio, atravs da posse, por determinado tempo. fixado em
lei arts. 1.238 a 1.244 do Cdigo Civil:
712
713
a) coisa in comerciuni; b) exibio, conforme o caso. de ttulo: e) boa-f. em
alguns casos. do possuidor: d) posse: e) tempo;f) sentena declaratria.
Qualquer bem imvel pode ser objeto de usucapio. salvo os que esto fora do
comrcio e os que por lei so imprescritveis. como os bens pblicos (arts. 183, 32 e
191. pargrafo nico, da CF). O ttulo s necessrio nas hipteses de usucapio
ordinria, isto , o que se funda em justo ttulo e boa-f do usucapiente e posse contnua
e incontestada por dez anos, conforme prev o art. 1.242 do Cdigo Civil. Esse prazo.
nos termos do pargrafo nico desse dispositivo, ser de cinco anos se o posseiro
houver adquirido o imvel onerosamente e nele estabelecido sua moradia ou realizado
investimentos de interesse social e econmico. O ttulo, de outra parte, inexigvel
quando se tratar de usucapio extraordinria, ou seja, a que se perfaz ao longo de quinze
anos de posse sem interrupo, nem oposio. consoante estatui o art. 1.238, tambm
desse Cdigo. Esse prazo ser de dez anos se o possuidor houver estabelecido no imvel
sua moradia ou nele realizado obras ou servios de carter produtivo. A boa-f. na
usucapio ordinria, imprescindvel. Na extraordinria dispensvel. Quanto posse.
mera relao de fato; a efetiva atitude do possuidor ao exercer os poderes inerentes
propriedade. Ademais. a atitude passiva do proprietrio que. com sua obstinada
omisso. colabora para que a citada relao de fato se prolongue no tempo. Quanto a
este, necessrio para que se consume a prescrio aquisitiva, O prazo da usucapio
de dez anos, entre presentes. e de quinze, entre ausentes. de vinte anos para a
usucapio extraordinria. Consideram-se presentes os que moram no mesmo Municpio
e ausentes os que habitam Municpios distintos. A sentena necessria para declarar o
direito dominial adquirido: com ela reconhece-se a idoneidade dos pressupostos.
Quanto s disposies processuais. esto previstas nos arts. 941 a 945 do Cdigo
de Processo Civil. O foro competente o da situao do imvel. salvo se proposta pela
Unio ou se ela tiver interesse. Nesses casos a competncia da Justia Federal (art.
109. 1. da CF). Cumpre ao Poder Pblico (Unio. Estado-Membro e Municpio), na
qualidade de autor. individuar claramente o imvel usucapiendo e requerer a designao
de audincia preliminar. a fim de justificar a posse. Para essa ao devem ser
810
obrigatoriamente citados: a) aquele em cujo nome est registrado o imvel a ser
usucapido (no caso de falta de registro, juntar certido negativa); b) todos os
confinantes: e) todos os interessados, certos e incertos: d) o representante do Ministrio
Pblico: e) os representantes da Fazenda Pblica federal. estadual. distrital e municipal.
Proferida a sentena declarando o domnio do Poder Pblico autor. constituir ela
o ttulo hbil para o registro, oponvel erga omnes. O registro obrigatrio para garantir
ojus disponendi, isto , para que aAdministrao Pblica possa. se o desejar. desfazer-se
do bem assim adquirido.
O exerccio desse direito dispensa autorizao legislativa, avaliao e licitao. As
despesas judiciais e extrajudiciais. quando incidentes, correro por conta das respectivas
dotaes oramentrias. suplementadas. se insuficientes, e criadas. se inexistentes, por
meio da abertura de crdito especial. Por fim. observe-se que a ao deve ser proposta
pela Fazenda Pblica da Unio. do Estado-Membro ou do Municpio. e a sentena, por
certo. declarar o domnio a favor. respectivamente. da Unio, do Estado- Membro ou
do Municpio.
7. Aquisio por ato de ltima vontade testamento
Segundo regra geral de nosso Direito Positivo, todas as pessoas podem ser
contempladas em atos de ltima vontade. Qualquer um pode adquirir por testamento.
desde que exista ao tempo da morte do disponente e no seja havido por incapaz. E o
que prescreve o art. 1.799 do Cdigo Civil. Destarte, tambm a Administrao Pblica
pode receber ou adquirir bens por testamento, conforme lio de Washington de Barros
Monteiro (Curso de direito civil: direito das sucesses. 12. ed.. So Paulo. Saraiva,
1976, v. 6, p. 203), ofertada ao tempo do Cdigo Civil revogado, mas vlida na vigncia
do novo diploma de Direito Privado, ao afirmar nesta passagem. que favorecida pode
ser, por disposies testamentrias, qualquer pessoa fsica (nacional ou estrangeira,
parente ou estranha. maior ou menor) ou jurdica (civil ou comercial. de direito pblico
ou privado).
A Administrao Pblica poder figurar no ato de ltima vontade como herdeira
ou legatria. Na primeira hiptese. receber a ttulo universal, participando, portanto,
dos direitos e obrigaes decorrentes dessa situao. Nesse caso, parece-nos que deva
ser autorizada por lei a aceitar ou renunciar herana, j que. como herdeira. incumbelhe a satisfao de inmeras obrigaes. Na segunda hiptese. receber a ttulo singular,
isto , adquirir um bem ou um conjunto de bens individuados. Sendo Assim,
responder to-s pelas despesas e riscos decorrentes da entrega do legado. se de outra
811
forma no dispuser o testador (art. 1.936 do CC). Nesse caso. cremos ser dispensada a
lei autorizadora, salvo se a liberalidade vier acompanhada de encargos a serem
cumpridos pelo legatrio (Administrao Pblica) em favor do testador. de terceiros ou
do interesse geral (art. 1.938 dc o art. 533. ambos do CC).
714
715
A Administrao Pblica pode e deve, quando contemplada em testamento.
indicar procurador ou nomear advogado para acompanhar o inventrio e os atos de
execuo do testamento, defendendo e requerendo o que for do interesse pblico. As
despesas decorrentes da realizao desses atos. se incidentes, correro por conta das
dotaes oramentrias prprias. suplementadas. se insuficientes. No havendo dotao
especfica. recorre- se. para o atendimento de tais despesas. abertura de crditos
especiais.
O formal de partilha ser o ttulo hbil a ser levado a cartrio para o competente
registro. O cartrio imobilirio o da situao do imvel.
8. Aquisio por desapropriao
Veja-se, para no ser repetido. o que dissemos sobre essa forma de aquisio da
propriedade pela Administrao Pblica no Captulo XII.
9. Aquisio por arrematao ou adjudicao
Embora no seja usuaL nem muito prtica. no vemos bices a que o Estado, sob
certas condies. adquira bens imveis mediante arrematao ou adjudicao. At nos
parece. apesar disso, que esse procedimento pode tornar menos onerosa a aquisio. se
comparada com algumas das formas de transferncia dominial.
9.1. Arrematao
A arrematao, disciplinada nos arts. 686 a 707 do Cdigo de Processo Civil, o
oferecimento pelo Estado do bem penhorado do proprietrio executado a quem para ele
apresentar maior preo. Penhorados e avaliados os bens, procede-se praa no dia, hora
e lugar determinados previamente e anunciados por edital. Da praa podem participar
todos e quaisquer interessados, inclusive o Poder Pblico, que. obviamente. o far como
um particular, sem se lhe atribuir qualquer prerrogativa de Poder Pblico.
Aberta a praa. a Administrao Pblica, autorizada por lei a dela participar. far
o seu lance. Se este for o vencedor, lavra-se a seu favor o auto de arrematao, se pago
for o valor ofertado nas vinte e quatro horas seguintes realizao da praa. Ultimadas
essas medidas e no havendo qualquer impugnao. expede-se a carta de arrematao,
812
que conter, nos termos do art. 703 do diploma processual civil, a descrio do imvel,
a prova de quitao dos impostos. o auto de arrematao e o ttulo executivo.
a carta de arrematao o instrumento ou ttulo hbil para ser levado a registro no

cartrio de imveis competente. As despesas relativas s custas. se incidentes, e as
referentes ao lance oferecido correro por conta das dotaes oramentrias prprias.
suplementadas. se insuficientes, ou criadas. se inexistentes, mediante a abertura de
crditos especiais.
A nosso ver o Estado s pode adquirir por arrematao se previamente estiver
autorizado por lei e nas condies que ela estabelecer. dada a semelhana existente entre
essa modalidade de aquisio e a compra e venda, e, para esta. exige-se lei. Ademais, s
pode adquirir por esse modo se for dispensvel ou inexigvel a licitao, pois pela
arrematao se paga o maior preo. e isso no constitui a melhor proposta que deve ser
sempre buscada pelo Estado. Ademais, para legitimar essa aquisio h que existir
interesse pblico devidamente justificado.
9.2. Adjudicao
A Administrao Pblica, sendo credora, pode requerer que lhe sejam adjudicados
os bens praceados. oferecendo preo no inferior ao do edital (CPC. art. 714), se no
tiver havido licitante. Deve requerer a adjudicao aps a realizao da praa. Sendo-lhe
adjudicado o bem por quantia igual ou inferior ao seu crdito, nada ter de pagar ou
depositar, a no ser nos casos de protesto ou concurso, ou de pluralidade de pedidos de
adjudicao. em que obrigada a realizar integralmente o depsito. Se, ao contrrio, a
adjudicao lhe for feita por valor superior ao seu crdito, depositar somente a
diferena, salvo nas hipteses de protesto ou concurso, ou de pluralidade de pedidos de
adjudicao. em que obrigatrio o depsito integral. Deferido o pedido, expede-se a
carta de adjudicao a favor da Administrao Pblica, se o devedor no remir a dvida,
isto , pagar ou consignar a importncia devida e acrscimos legais, consoante o
disposto no art. 19, 1, da Lei Federal das Execues Fiscais.
A carta de adjudicao. que dever conter as peas enunciadas no art. 703 do
Cdigo de Processo Civil, conforme preceitua o art. 715 do mesmo Cdigo. ser o ttulo
hbil para ser levado ao registro no cartrio imobilirio competente. As custas. se
incidentes, e o valor do lance, quando for o caso. so efetivados conta das dotaes
oramentrias prprias. suplementadas. se insuficientes. ou criadas, se inexistentes,
mediante a abertura de crditos especiais.
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Necessria , segundo entendemos, a autorizao legislativa para requerer a
adjudicao dos bens levados praa, dado que militam a favor dessa autorizao as
razes j expostas quando examinamos o mesmo pro 716
717
biema em relao arrematao. E. se isso no bastasse. caberia agregar que no
se vislumbra a favor da Administrao Pblica qualquer prerrogativa discricionria para
escolher entre o recebimento de seu crdito e a adjudicao. Sua atuao est
circunscrita ao recebimento de seu crdito com o resultado da praa. Sendo esse o
procedimento normal. qualquer outro que a Administrao Pblica deseje deve ser
autorizado por lei. Para essa aquisio. ademais. h que existir interesse pblico
devidamente justificado.
10. Aquisio por fora de lei ou Constituio
Por fora de lei. algumas das entidades polticas. a exemplo do Municpio.
adquirem a propriedade imobiliria. o que ocorre com a Lei do Parcelamento do Solo
Urbano. Tambm ex vi de alguma Constituio. o Estado-Membro ou o Municpio
adquirem a propriedade de certo bem. Vejamos cada uma dessas modalidades de
aquisio do domnio pelo Poder Pblico.
10.1. Aprovao e registro do parcelamento
Aprovado o plano de loteamento, nos termos da Lei de Parcelamento
do Solo Urbano (Lei federal n. 6.766. de 19-12-1979), passam a integrar o
domnio municipal, desde a data do seu registro no cartrio competente, as
vias e praas, os espaos livres e as reas destinadas a edifcios pblicos e
outros equipamentos, constantes do projeto e do memorial descritivo. o
que dispe o art. 22 desse diploma.
A aquisio perfaz-se automaticamente no momento do registro. em razo da
fora dispositiva da lei. Destarte, nada mais se exige para o trespasse dominial dos
referidos bens. No h necessidade de termo de responsabilidade. segundo o qual o
loteador se compromete a transferir ao Municpio o domnio de tais bens, ou de
escritura de doao objetivando a aquisio das referidas reas. A certido do cartrio
do registro de imveis onde o loteamento foi registrado nos termos dessa lei,
especificando as vias e praas, os espaos livres e as reas destinadas a edifcios
pblicos constantes do plano e do memorial, suficiente para a comprovao do
domnio que sobre elas exerce o Municpio. Alerte-se que essa transferncia feita a
favor do Municpio, sem que este deva concorrer com qualquer pagamentos seja a que
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ttulo for e a quem quer que seja (RDJ, 6:144). O Municpio nada deve por essas reas.
nem mesmo est obrigado a realizar qualquer obra pblica em contraprestao.
Se o Municpio desejar alienar ou ceder o uso dessas reas assim adquiridas a
terceiros, dever regularizar previamente essa situao junto ao cartrio imobilirio,
fazendo constar da matrcula que a aquisio do dom- no deu-se por fora do art. 22
da Lei federal ri. 6.766/79. Observe-se que as outras entidades pblicas (Unio e Estado
federado) no adquirem nos ternos dessa lei. O mesmo no se d com o Distrito Federal.
que, por fazer as vezes do Municpio. recebe os bens que a este pertenceram no fosse a
situao singular que desfruta.
10.2. Criao e instalao de Munic(pio
O Municpio pode ser criado pela fuso de dois ou mais Municpios ou por
desmembramento do territrio de um Municpio, ou, ainda, pela conjugao de parte de
dois ou mais Municpios. Em qualquer dessas hipteses, os bens pblicos (ruas, praas,
edifcios pblicos) situados nos temtrios desmembrados ou fundidos passam a integrar
o novo Municpio, na data em que este se instalar. Anote-se que mesmo sem a criao o
Municpio pode adquirir bens, como se passa com o desmembramento de parte de um e
anexao em outro territrio municipal. As ruas, praas e prdios pblicos, antes
pertencentes ao Municpio que perdeu parte de seu territrio, passam ao Municpio
beneficiado com essa alterao territorial.
Para essas alteraes dominiais, no h ttulo transiativo da propriedade assim
adquirida pelo Municpio (a aquisio decorrncia da lei). Se este desejar alienar ou
ceder o uso desses bens a terceiros. dever regularizar a propriedade junto ao cartrio
imobilirio competentes esclarecendo que a aquisio se deu por fora das disposies
legais. Por essas aquisies, em princpio, nada ser devido, a qualquer ttulo, pelo
Municpio por elas beneficiado.
10.3. Criao de Estado
A Constituio Federal prev, no 32 do art. 18, que os Estados- Membros
podem incorporar-se entre si, subdividir-se ou desmembrar-se para se anexarem a
outros. ou formarem novos Estados, mediante aprovao da populao diretamente
interessada, atravs de plebiscito, e do Congresso Nacional, por lei complementar. Com
a criao desse novo ente, todos os bens estaduais, a exemplo das estradas que antes
pertenciam ao Estado-Me, passam a pertencer-lhe. Essa aquisio , em tese, graciosa.
A aquisio, aqui, d-se por fora da lei de criao do Estado-Membro.
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10.4. Reverso na extino de concesso de servio pblico
Extinta a concesso de servio pblico. os bens vinculados sua execuo passam
ao domnio da Administrao Pblica concedente. a reverso. Assim ocorre, por
exemplo, com as estaes e o leito de uma ferrovia at ento explorada por
concessionrio. A aquisio , em princpio, graciosa, posto entender-se que o
concessionrio, ao longo da explorao, obteve completamente a amortizao desses
bens. Caso isso no tenha acontecido. a Administrao Pblica beneficiada com a
reverso deve, em razo dos princpios da perpetuidade da propriedade em favor de seu
titular e do no-locupletamento sem causa, indenizar o ento concessionrio, pagandolhe o restante. E irrelevante para a necessidade desse pagamento saber a causa da noamortizao total dos bens ligados explorao, a exemplo da extino antecipada e
prazo exguo4.
10.5. Aquisio ex vi constitutione
A Administrao Pblica pode adquirir bens por fora constitucional. Em certas
circunstncias, expressamente previstas na Lei Maior, o Estado pode vir a obter o
domnio de determinado bem, como, por exemplo, o de um imvel utilizado para
culturas ilegais de plantas psicotrpicas (art. 243 da CF). Nesses casos, ocorre a
expropriao, independentemente de qualquer indenizao.
10.6. Declarao da vacncia da herana
Quando, aberta a sucesso, no surgem herdeiros ou os herdeiros, se existentes,
no so ainda conhecidos, diz-se que a herana vaga ou jacente. E um patrimnio que,
embora sem dono, adquiriu personalidade, sendo. por isso, capaz de assumir direitos e
obrigaes. De Plcido e Silva5 ensina que a herana se diz jacente quando, ao
falecer, no deixa a pessoa herdeiro necessrio conhecido que a suceda nos bens, nem
testamento pelo qual seja a outrem deferida a herana.
Verificada a jacncia, sua administrao entregue a um curador, seu
representante legal, at que essa situao reste resolvida com o aparecimento de
herdeiros ou com a declarao de sua vacncia. O aparecimento dos her 14 Veja, ainda,
sobre a reverso o n. 1.27 do item III do Captulo VIII.
15. Vocabulrio jurdico, v. 2, cit., p. 758.
deiroS, por evidente, impede a declarao da vacncia da herana e sua evenmal
transferncia Administrao Pblica. Nada, portanto, nos motiva a versar sobre essa
soluo. Interessa-nos, sim. conhecer um pouco mais a declarao de vacncia, j que
816
essa resoluo pode levar a Administrao Pblica a adquiflr o patrimnio assim
declarado. Vacante a herana declarada judicialmente como sendo a que no possui
pessoa com direito aos seus bens.
Declarada a vacncia da herana, os bens que a integram passaro, aps cinco
anos da abertura da sucesso. ao Municpio. ao Distrito Federal ou Unio, conforme
regulado pelo art. 1.822 do Cdigo Civil. Passam, assim, a pertencer ao Municpio ou
Distrito Federal, se localizados em seus respectivos territrios, e Unio, se situados
em Territrio Federal, embora no se tenha qualquer dessas unidades instituda e
implantada.
A entidade beneficiada pela vacncia no tem em relao aos bens assim
adquiridos livre poder de uso, gozo e disposio. Com efeito, nos termos do art. 39 do
Decreto-Lei federal n. 8.207/45, esses bens devem ser aplicados no desenvolvimento do
ensino universitrio.
11. Aquisio por investidura
Nos termos do 39 do art. 17 da Lei federal das Licitaes e Contratos da
Administrao Pblica, entende-se por investidura: 1 a alienao aos proprietrios
de imveis lindeiros de rea remanescente ou resultante de obra pblica, rea esta que
se tomar inaproveitvel isoladamente, por preo nunca inferior ao da avaliao e desde
que esse no ultrapasse a 50% (cinqenta por cento) do valor constante da alnea a do
inciso II do art. 23 desta Lei; II a alienao, aos legtimos possuidores diretos ou, na
falta destes, ao Poder Pblico, de imveis para fins residenciais construdos em ncleos
urbanos anexos a usinas hidreltricas, desde que considerados dispensveis na fase de
operao dessas unidades e no integrem a categoria de bens reversveis ao final da
concesso. Somente a hiptese do inciso I afeioa-se com o instituto da investidura e
com o conceito dado pelos doutrinadores. A hiptese do inciso I1 somente de
investidura, vez que assim foi considerada pela Lei federal das Licitaes e Contratos da
Administrao Pblica. Na realidade o inciso II no outra coisa seno mais um caso de
excluso da obrigao de licitar. De qualquer modo, satisfeitas as condies de cada
uma dessas hipteses o bem pode ser alienado.
Embora os autores digam que a investidura forma jurdica de aquisio da
propriedade pblica, pelo particular, no h nada que obste a sua aplicabilidade aos
casos em que uma entidade pblica, a exemplo do Municpio, o beneficirio, por ser
sua propriedade lindeira a uma rea rema720
817
721
nescente da utilizada na execuo de obra pblica promovida pelo EstadoMembro ou pela Unio ou confinante de rea resultante da execuo da prpria obra.
Com efeito, o inciso I do 32 do art. 17 da Lei federal das Licitaes e Contratos da
Administrao Pblica no faz nesse sentido qualquer distino. Assim, sobrando nesga
de terras pblicas lindeiras s propriedades do Municpio, cabe ao Estado-Membro, se
for o proprietrio da obra pblica, transferir-lhe essa rea, mediante o recebimento do
valor correspondente ao da avaliao se esse no ultrapassar a R$ 40.000.00, ou seja,
50% do valor constante na alnea a do inciso II do art. 23 dessa lei. A rea objeto da
investidura diz-se inaproveitada isoladamente quando for. por exemplo, menor que o
lote mnimo fixado para a zona (1 00m, quando o lote mnimo de 250m2) ou quando
tiver uma configurao (1.70m de largura por 200m de cumprimento) que impea seu
aproveitamento, ainda que superior em rea ao lote mnimo. A alienao somente pode
ocorrer mediante venda e compra. A permuta. a dao em pagamento e a doao esto
vedadas, pois o inciso que se comenta menciona: alienao ... por preo nunca inferior
ao da avaliao.
Na segunda hiptese, consignada no inciso II, s pode ser objeto de investidura
imvel residencial, ou seja, casa ou apartamento e seu adquirente, como regra, s pode
ser o legtimo possuidor desses imveis. Ademais, somente os imveis construdos em
ncleos urbanos anexos a usinas hidreltricas so passveis de investidura nos termos
desse inciso. A faculdade tanto abrange os imveis que nessas condies vierem a ser
construdos como os j construdos, desde que considerados dispensveis na fase
operacional da hidreltrica a que esto vinculados por sua integrao ao ncleo urbano
que lhe seja anexo. Esses imveis devem integrar, para que o dispositivo tenha sentido
prtico, a categoria dos bens reversveis, isto , que passam para a Administrao
Pblica titular da hidreltrica com o incio de sua fase operacional. Inexistindo
possuidores em condies de investidura, a alienao pode ser realizada, por exemplo,
com o Municpio se o titular da hidreltrica for a Unio. O Poder Pblico, no caso,
qualquer um, desde que diverso do que proprietrio da hidreltrica. Nessa hiptese de
mvestidura irrelevante o preo do imvel. A avaliao, no entanto, indispensvel.
Qualquer que seja a hiptese, o pagamento do preo pode ser vista ou a prazo. A
formalizao da aquisio demanda escritura pblica, salvo as hipteses em que essa
exigncia est dispensada. A escritura pblica poder ser lavrada em qualquer cartrio
de notas, desde que selecionado mediante licitao. O comum, no entanto, a lavratura
818
em tabelionato da comarca, escolhido por licitao, se for o caso. A diviso desses
servios pelos vrios cartrios de notas da comarca ilegal, pois afronta os princpios
da
obrigatoriedade da licitao e da moralidade administrativa. Aps. dever ser
levada a registro no cartrio imobilirio competente que por ser o nico em razO da
situao do imvel libera a Administrao Pblica da licitao. As despesas cartorrias.
salvo acordo, devero ser suportadas pelo adquirente.
parte da doutrina, devido natureza do ato de investidura, entende indepeflde a
transferncia dominial de exigncias prvias, a exemplo da lei autorizadora. No
consideramos correta essa orientao ante o princpio da indisponibilidade dos bens
pblicos. Ademais, leis existem. a exemplo da Lei federal das Licitaes e Contratos da
Administrao Pblica, que expreSSam1te exigem essa prvia autorizao. Essas leis
vo mais alm e exigem interesse pblico devidamente justificado. Dispensam. isto sim.
a conco1Tflc Ns, apesar dessa dispensa. cremos que em certa circunstncia ela
exigvel, alm da hiptese mencionada do inciso I. De fato. no se tem como dispensar a
concorrncia quando dois confinantes tm interesse na aquisio da sobra de rea
pblica remanescente da utilizada na execuo de obra pblida. Os princpioS da
igualdade, da competitividade e da moralidade administrativa exigem esse certame. Em
outras situaes, ainda que a hiptese seja de concorrncia, essa inexigvel, sob pena
do bem poder ir para o domnio de quem no seu lindeiro, criando para este problemas
no uso de sua propriedade, como ocorreria se a rea. objeto da investidura, estivesse
localizada entre a frente de sua propriedade e a via pblica. A licitao tambm ser
indispensvel na hiptese do inciso I do 32 do art. 17 se o valor do imvel superar o
mencionado percentual.
III ADMINISTRAO
Os bens pblicos so administrados pelas pessoas polticas (Unio, EstadoMembro, Distrito Federal e Municpio) que detm sua propriedade. Assim a Unio
administra os bens federais, enquanto os Estados federados. o Distrito Federal e os
Municpios cuidam, respectivamente. dos bens estaduais, distritais e municipais. Essa
competncia exclusiva de cada uma dessas entidades, exercida segundo regras e
princpios ditados pelo Direjto Administrativo. No que este for Omisso, cabe a
aplicao supletiva de normas privadas que regem a matria.
No poder de administrar, por certo, s se compreende a faculdade de utilizao de
bens pblicos segundo sua natureza e destinao e as obrigaes de guarda, conservao
819
e aprimoramento. A Administrao Pblica. se de um lado pode, segundo o interesse
pblico, utilizar os bens que lhe pertencem para a implantao dos mais variados
servios que esto a seu
722
723
cargo. de outro lado est obrigada a promover a guarda (vigilncia Constante para
garantir a sua integridade e finalidade). Conservao (Cuidados para mant-lo Com as
CaraCtersticas de uso e fim) e aprimoramento (medidas de valorizao) desses bens,
portanto, no so vistas Como legtimas a omisso da Administrao Pblica na
retomada de uma rea de lazer invadida por terceiros e a inexigibilidade da dvida ativa.
Do mesmo modo, no se Compreende a deteriorao do bem sem qualquer medida para
conserv-lo segundo sua natureza e fim. Alis, condutas como essa afrontam a Lei de
Responsabilidade Fiscal, que somente permite lei oramentria e s de crditos
adicionais a incluso de novos projetos aps adequadamente atendidos os em
andamento e contempladas as despesas de conservao do patrimnio pblico (art. 45).
Esses comportamentos, evidentemente podem levar a responsabilidade ao agente
pblico. So comportamentos incompatveis com os princpios da indisponibilidade dos
bens, direitos e interesses pblicos e da eficincia.
O exerccio dessa atribuio independe de qualquer autorizao legislativa geral
ou especial porque inerente atividade do administrador. Ademais, dita competncia
cabe. em primeira instncia, aos chefes de cada uma das mencionadas pessoas polticas.
salvo no que respeita aos bens submetidos aos servios dos Poderes Legislativo e
Judicirio, aos quais atribuda tal competncia em razo do princpio da independncia
e harmonia dos Poderes. a exemplo do que estabelece o art. 65 da Constituio do
Estado de So Paulo em relao ao Poder Judicirio.
Referidas competncias. alerte-se, no podem ir alm da mera administrao. No
se prestam, portanto, para fundamentar a onerao ou a alienao. Da o Decreto-Lei
federal n. 20 1/67, que regula os crimes de respoilsabilidade de prefeitos. ainda em
vigor, nesse particular, prever como crime dessa natureza alienar ou onerar bens
imveis sem autorizao legislativa ou em desacordo com a lei (art. l, X). Assim, ainda
que a pretexto de cumprir regras de administrao, essas autoridades no podem onerar
(dar em garantia. instituir aforamento, outorgar concesso de uso) ou alienar (vender,
doar, permutar). salvo lei autorizadora especfica.
1vUso
820
1. Utilizao pela Administrao Pblica
Os bens pblicos, especialmente os imveis, podem ser, ou no, utilizados pela
Administrao Pblica deles proprietria, como deles podem
valer-se tanto o povo, atravs do uso comum, como qualquer pessoa fsica ou
jurdica. e esta, pblica ou privada, por meio do uso privativo. O uso no s da
superfcie, pois pode compreender o subsolo e o espao areo.
Quanto ao uso dos bens pela Administrao Pblica, sua proprietria. nenhum
problema em particular. se coloca, pois ela os detm para sua utilizao normal e
constante. Nem poderia ser de outro modo, j que cabe a ela utilizar seus bens para a
persecuo dos interesses coletivos que lhe foram assinalados pelo ordenamento
jurdico.
Essa utilizao rege-se por regras administrativas internas e independentemente de
qualquer manifestao de quem quer que seja. A Administrao Pblica utiliza,
indiscriminadamente, tanto os bens de uso comum do povo como os de uso especial.
mantendo-os. inclusive os dominicais. sob sua guarda. conservao e aprimoramento. E
claro, observe-se, que esse uso deve conformar-se com a destinao do bem, salvo
situaes excepcionais (fechamento de uma rua para a realizao de uma festa).
O uso do bem pblico h de observar a legislao que lhe incidente.
notadamente a municipal, no que concerne a leis de zoneamento, de edificao e de uso
e ocupao do solo, no importando a natureza do usurio (federal. estadual, municipal
ou particular).
2. Utilizao pelo povo
A utilizao comum, isto , a que feita por qualquer do povo, sempre compatvel
com a destinao do bem, apresenta outras caractersticas. diferentes das que matizam o
uso pela Administrao Pblica ou o uso privativo. Essencialmente, o uso comum
marcado pela liberdade da utilizao, pela igualdade de todos os usurios, e por no
estar limitado no tempo. Para o uso comum, pois, no se exige qualquer outorga
administrativa (concesso, permisso, autorizao). Alm de livre, esse uso quase
sempre gracioso, e, em relao a ele, todos os utentes encontram-se na mesma situao
de igualdade, tratados, portanto, sem preferncia ou favor. Ademais, uso exercitado
sem quaisquer termos ou limites prefixados. Vale dizer: ser sempre possvel enquanto
a Administrao Pblica no der ao bem outra destinao desconforme com o uso de
todos.
3. Utilizao privativa
821
Os bens pblicos imveis que integram o patrimnio da Administrao Pblica,
notadamente os catalogados pela legislao civil (art. 99 do CC). prestam-se, ainda, a
utilizaes privativas, isto , utilizaes que excluem.
724
725
uma vez outorgadas. qualquer outra. Tal uso . desse modo, incompatvel com
qualquer outro que lhe seja simultneo. Essa a orientao, desde que a utilizao
satisfaa a um interesse pblico, no desvirtue a destinao. no importe em alienao e
sejam atendidos, previamente. os requisitos legais para esse uso. E o que se depreende
do regime jurdico que marca os bens pblicos e das regras que ensejam o trespasse do
uso. Quanto possibilidade de serem os bens pblicos utilizados pelos particulares, de
modo especial ou privativo, afirma Hely Lopes Meirelles (Direito administrativo. cit., p.
436) que: Todos os bens pblicos, qualquer que seja a sua natureza. so passveis de
uso especial por particulares, desde que a utilizao consentida pela Administrao no
o leve inutilizao ou destruio. caso em que se converteria em alienao. Tal
utilizao pode ser outorgada tanto a pessoa fsica como jurdica e esta, pblica ou
privada. Ademais, pode ser trespassado de modo oneroso ou gratuito, conforme
dispuser a egislao pertinente, O Municpio de So Paulo regulou o uso das vias
Dblicas, incluindo o subsolo e o espao areo, e das obras-de-arte de domnio
municipal, para a implantao. instalao e passagem de equipanentos urbanos
destinados prestao de servios de infra-estrutura por entidades de Direito Pblico ou
Privado, pelo Decreto n. 40.532, de 8 de maio de 2001. Essa utilizao onerosa, pois o
Municpio de So Paulo cobra preo pblico, calculado nos termos dos arts. 15 e 16
desse decreto16.
A utilizao, certamente, h de conformar-se com a legislao a que o bem est

submetido, notadamente a municipal. Assim, deve obedincia s leis locais de
zoneamento, de edificao e de uso e ocupao do solo. A essa obedincia submete-se
qualquer que seja o usurio, pblico ou particular. V-se que a outorga, em si mesma,
no se presta para justificar qualquer afronta a essas leis, como no dispensa a prvia
aprovao de eventuais construes e o licenciamento da atividade pretendida pelo
usurio. junto aos rgos competentes, sob pena de sanes administrativas.
O uso privativo, embora possa decorrer de institutos jurdicos prprios do Direito
Privado, a exemplo da locao e da enfiteuse, quase sempre trespassado ao interessado
822
atravs da concesso de uso. daperinisso de uso ou da autorizao de uso, institutos do
Direito Pblico, conforme se infere, por exemplo, do inciso V do art. 19 da Constituio
de So Paulo. Alis, a utilizao de instituto de Direito Privado tem sido contestada pela
doutrina e pelo Tribunal de Contas da Unio, conforme se v no Processo TC-275
.208/94-0. O trespasse do uso, em tese. somente poder ocorrer mediante prvia licita16. Sobre a legalidade da cobrana pelo uso desses bens. v.. no jornal Tribuna do
Direito, de julho de 2001. o trabalho Uso de bens pblicos, de Adilson Abreu Dallari.
o. consoante estabelece o art. 2 da Lei federal n. 8.666/93. Nesse dispositivo
foram utilizadas as expresses concesses e permisses sem qualquer restrio.
Valem, assim, para a transferncia de uso de bem pblico, tanto quanto para a execuo
de servio pblico por terceiros. O uso privativo no transfere a propriedade do bem,
mesmo que prolongado. Alis a prpria Constituio Federal que ressalva essa
possibilidade no 3 e no pargrafo nico dos arts. 183 e 191, respectivamente. na
medida em que veda sua aquisio via usucapio. O domnio, portanto, continua a
pertencer ao Poder Pblico.
Por derradeiro, alerte-se que os contratos relativos a imveis do patrimnio da
Unio continuam a reger-se pelas disposies do Decreto-lei , 9.760/46, nos termos de
suas posteriores alteraes, especialmente as introduzidas pela Lei federal n. 9.636/98,
consoante estabelece o pargrafo nico do art. 121 da Lei federal das Licitaes.
4. Instrumentos do uso privativo
Vejamos, sem grandes detalhes, cada um dos citados instrumentos do Direito
Pblico utilizveis para o trespasse do uso privativo, observando que, mutatis mutandis,
concesso, permisso e autorizao de uso aplicam-se os regimes da concesso, da
permisso e da autorizao de servio pblico, oferecidos no Captulo VIII, item III.
4.1. Concesso de uso
o contrato administrativo pelo qual o Estado (Unio, Estado-Membro, Distrito
Federal ou Municpio) outorga a terceiro a utilizao privativa de um bem de seu
domnio, para que o explore segundo os termos e condies estabelecidos. E realizada
intuitu personae, podendo ser gratuita ou onerosa, por prazo certo ou indeterminado. E
precedida de autorizao legislativa e concorrncia, dispensada esta nos casos previstos
em lei. Pode ser revogada mediante indenizao e extinta quando o concessionrio no
cumprir suas obrigaes.
A concesso de uso ser legtima se concretizada por contrato e preexistir:
823
1 lei autorizadora; II concorrncia, salvo nos casos em que for dispensada.
dispensvel ou inexigvel; III desafetao, se o uso recair em bem de uso comum ou
especial e a utilizao for integral, exclusiva e duradoura.
4.2. Permisso e autorizao
Permisso e autorizao so atos administrativos, veiculados por decreto ou
portaria, pelos quais a Administrao Pblica outorga a algum, que
726
727
para isso tenha demonstrado interesse, o uso privativo de um bem que lhe
pertence, mediante certas condies, So revogveis, sem indenizao, salvo previso
expressa em sentido contrrio ou quando houver prazo, e extintas quando o beneficirio
descumpir suas obrigaes, As condies de trespasse podem constar do ato de outorga
ou de termo de recebimento e entrega do bem.
A permisso e a autorizao podem objetivar o trespasse do uso de qualquer bem
pblico. So legtimas se outorgadas: Imediante licitao: II a ttulo precrio: ifi
por ato administrativo: IV com desafetao. se o uso recair em bem de uso comum
do povo ou de uso especial e a utilizao for integral, exclusiva e duradoura, Atente-se,
para no confundir, que nos termos do art. 40 da Lei federal n. 8.987/95, que dispe
sobre o regime de concesso e permisso da prestao de servio pblico, previsto no
art. 175 da Constituio Federal, a permisso de servio pblico ser formalizada
mediante contrato de adeso, Assim, no caso de permisso de uso a Administrao
Pblica proprietria do bem vale-se de um ato administrativo (permisso de uso) para
trespassar o uso do bem pblico que lhe pertence, enquanto na hiptese de permisso de
servio pblico vale-se de um contrato (contrato de adeso).
4.3. Concesso de direito real de uso
Alm dos instrumentos anteriormente examinados, o Estado poder valer-se do
instituto da concesso de direito real de uso, previsto no art. 7 do Decreto-Lei federal n.
27 1/67, se o que objetiva o trespasse do uso de terrenos. E instituto que no se aplica
a imveis construdos e a bens mveis, Referido diploma no s cria esse instituto,
como estabelece, no art. 72 e seus pargrafos, as condies em que a outorga poder ser
contratada. Ser legtima a concesso de direito real de uso: 1) se for outorgada por
contrato, pblico ou particular, ou termo administrativo: 2) mediante lei autorizadora; 3)
com concorrncia, se no dispensada ou inexigvel por lei:
824
4) se incidir sobre terrenos incultos; 5) se desafetado o bem, quando de uso
comum; 6) para fins de urbanizao, industrializao, edificao, cultivo da terra, ou
outra utilizao de interesse social. Com a vigncia da Lei federal das Licitaes e
Contratos da Administrao Pblica esse entendimento no deveria ser outro? No
cremos, pois esta lei, nesse particular, lei geral, enquanto aquela lei especial. Em
sendo assim, aplica-se o clssico preceito: A disposio geral no revoga a especial.
Muitas leis tm prescrito que em lugar da venda ou doao deve o Poder Pblico
valer-se da concesso de direito real de uso. So exemplos a Lei estadual de So Paulo
n. 6.544/89 (art. 20, 12), a Lei estadual de Minas Gerais n. 9.444/87 (art. 16, 39) e a
Lei Orgnica do Municpio de Goinia art. 42, 19. prescrio que no obriga e, por
isso mesmo, de pouca
utilizao. Se utilizada, sobre evitar a dilapidao do patrimnio pblico. seria um
instrumento auxiliar muito importante na implantao de distritos industriais e de
programas habitacionais de interesse social. Para o atendimento de programas
habitacionais de interesse social. a Lei federal n. 8.666/ 93 dispensa a realizao de
licitao para essas outorgas (art. 17. I,f). Tambm no ser exigida a licitao se a
outorga desse direito tiver como beneficirio outro rgo ou entidade daAdministrao
Pblica (art. 17, 2).
Essas outorgas podem ser remuneradas ou gratuitas, por prazo certo ou
indeterminado, vedada ou no a sua transferncia por ato inter vivos ou
mortis causa.
4.4. Cesso de uso
o ato que consubstancia a transferncia do uso de certo bem de um rgo
(Secretaria da Fazenda) para outro (Secretaria da Justia) da mesma pessoa poltica
(Unio, Estado-Membro e Municpio), para que este o utilize segundo sua natureza e
fim, por tempo certo ou indeterminado. E medida de colaborao entre os rgos
pblicos; da no ser remunerada e dispensar autorizao legislativa. Formaliza-se por
termo de cesso. No se confunde com o comodato nem com a permisso, a autorizao
ou a concesso de uso. Tampouco se confunde com a transferncia da responsabilidade
patrimonial, em que o bem passa, em carter definitivo, a ser da responsabilidade do
rgo que o recebe. Esclarea-se, no entanto, que no h entre os autores entendimento
uniforme quanto ao uso e o regime desse instituto. Na legislao, muitas vezes aparece
como sinnimo de transferncia do uso. A Lei federal n. 9.636/98, que dispe sobre a
regularizao. administrao, aforamento e alienao de bens imveis da Unio e altera
825
o Decreto-Lei federal n. 9.760/ 46, usa essa palavra com o significado de transferncia
de uso. Com efeito, seu art, 18 deixa a critrio do Executivo a cesso, gratuita ou em
condies especiais, sob qualquer dos regimes previstos no Decreto-Lei federal n.
9.760/ 46, aos Estados, Municpios e entidades, sem fins lucrativos, de carter
educacional, cultural ou assistencial e a pessoas fsicas ou jurdicas, em se tratando de
interesse pblico ou social ou de aproveitamento econmico de interesse nacional, que
merea tal favor. A cesso o gnero, em que as espcies so a permisso, a locao e o
aforamento. Essas regras, por evidente, somente so aplicveis Administrao Pblica
federal. O Estado, o Municpio e o Distrito Federal podem ter legislao prpria a esse
respeito. Essa inteligncia tambm inferida do art. 246 da Constituio paulista, ao
vedar a cesso de uso de prprios pblicos estaduais para o funcionamento de
estabelecimento de ensino privado de qualquer natureza.
728
729
A transferncia do uso de uma entidade pblica (Unio, Municpio) para outra ou
para entidade de sua administrao indireta (fundao, sociedade de economia mista) ou
mesmo para um particular faz-se por permisso. autorizao ou concesso.
4.5. Locao e comodato
muito comum para a transferncia do uso de bens pblicos a Administrao
Pblica valer-se desses institutos. A locao, nos termos do art. 565 do Cdigo Civil,
o contrato pelo qual uma das partes, o locado,; se obriga a ceder outra, o locatrio, o
uso e gozo de uma coisa no fungvel mediante certa retribuio. comumente chamada
de aluguel. As locaes dos imveis urbanos esto reguladas pela Lei federal n. 8.245,
de 18 de outubro de 1991, chamada Lei das Locaes Urbanas. e as locaes dos
imveis federais esto disciplinadas pelo Decreto-Lei federal n. 9.760/46. Ainda nos
termos do Cdigo Civil, art. 579, o comodato o contrato pelo qual o comodante, isto ,
o proprietrio de um imvel empresta-o gratuitamente a terceiro, o comodatrjo. Esses
instrumentos, institudos pelo Direito Privado, no devem ser utilizados pelo Poder
Pblico. Na verdade no h qualquer vedao nesse sentido, e a prpria Constituio
prev a utilizao do aforamento para terrenos de marinha e acrescidos (art. 49, 3, do
ADCT), mas possvel extrair-se tal proibio de alguns princpios, como o caso do
princpio da indisponibilidade dos bens, direitos e interesses pblicos. A razo dessa
cautela simples, pois a Administrao Pblica ao se valer desses contratos equipara-se
ao particular e abre mo de suas prerrogativas. Nesses ajustes inexiste a supremacia do
826
interesse pblico que permite Administrao Pblica contratante alter-los e rescindilos unilateralmente. Tais instrumentos so, portanto, inadequados formalizao de
negcios entre a Administrao Pblica e os administrados, nos quais deve prevalecer,
sempre, o interesse da coletividade sobre o do particular. Em tal linha de entendimento,
e a esse respeito j falamos, a concesso substitui com vantagem a locao, o comodato
e a enfiteuse. A impropriedade da utilizao desses institutos foi observada pelo
Tribunal de Contas da Unio no Processo TC-275.208/94-0.
O Decreto-Lei federal n. 9.760/46, que dispe sobre os bens imveis da Unio,
prev e regula o aforamento segundo um regime que destoa do estabelecido pelo
Cdigo Civil. Todavia esse regime no incide sobre negcios dessa natureza quando o
outorgante o Estado-Membro, o Distrito Federal ou o Municpio, que se submetem ao
regime da enfiteuse, conforme estatudo nesse cdigo. Para essas entidades e para os
particulares. na
qualidade de senhorio ou de enfiteuta. s valem tais regras, salvo, claro. quando
da contratao participar a Unio. Nessa hiptese vigoram e devem ser observadas as
regras do citado decreto-lei. Atente-se, por fim, que legislar sobre enfiteuse
competncia da Unio (art. 22, 1. da CF). no podendo o Estado-Membro. o Distrito
Federal ou o Municpio dispor sobre essa matria (RDA. 133:202). A locao de bem
pblico da Unio tambm est prevista e regulada nesse decreto-lei, embora o regime a
institudo seja o da permisso de uso. Sobre o comodato esse diploma legal nada
prescreveu.
V ALIENAO
1. A alienabilidade dos bens pblicos em geral
O regime dos bens pblicos, palidamente enunciado em outra oportunidade, visa
proteg-los dos atos de aquisio da propriedade, praticados por terceiros, e a obstar a
dilapidao patrimonial, que pode ser levada a efeito por maus agentes pblicos, mas
no impede que. observadas certas exigncias legais, sejam ditos bens alienados. De
fato. a alienao dos bens pblicos inferida dos arts. 100 e 101 do Cdigo Civil e
expressamente admitida na Lei federal das Licitaes e Contratos da Administrao
Pblica 7. Ento, como j sustentamos, pode-se assegurar que no h bem pblico
absolutamente inalienvel (RDP, 81:194), salvo as terras devolutas ou arrecadadas pelos
Estados via ao discriminatria. necessrias proteo dos ecossistemas naturais,
consoante prescreve o 5 do art. 225 da Constituio Federal, e as terras indgenas (art.
231. 4. da CF).
827
A alienao (venda, permuta. doao) dos bens pblicos, seja qual for a espcie,
tambm prevista por outras leis, a exemplo da Lei federal das Licitaes e Contratos
Administrativos (Lei n. 8.666/93), que a subordina observncia dos requisitos que
estabelece. Com base nessas leis. a doutrina no tem negado a possibilidade da
transferncia de domnio, ao afirmar que qualquer bem pblico pode ser alienado se
previamente forem atendidas certas condies. Dentre os administrativistas de maior
expresso, defensores desse entendimento. est Hely Lopes Meirelles (Direito
administrativo, cit., p. 445), que se manifesta sobre o tema da seguinte maneira:
Os bens pblicos, quaisquer que sejam, podem ser alienados, desde que a
17. Sobre a alienao de bens pblicos no regime da Lei federal das Licitaes e
Contratos da Administrao Pblica, veja Srgio Ferraz. RDA. 198:53.
730
731
Administrao satisfaa certas condies prvias para a sua transferncia ao
domnio privado ou a outra entidade pblica.
Essa inteligncia tambm prestigiada por ilustres civilistas, a exemplo de
Washington de Barros Monteiro (Curso. cli., 13. ed., 1975, v. 1, p. 154), que assevera:
todo bem pblico, seja qual for a sua espcie, pode ser alienado, desde que haja
autorizao legal. No mesmo sentido, embora referindo-se a bens da Unio, decidiu o
Supremo Tribunal Federal, ao consignar que os bens pblicos podem ser alienados se a
lei o permitir e segundo ela o permita. O acrdo dessa Corte, estampado na RT,
106:820, prescreve: Bem pblico, do domnio da Unio, somente pode perder a
inalienabilidade. que lhe peculiar, nos casos e forma prescrita pela lei, segundo o art.
67 do Cdigo Civil. Fora desses casos, os bens dessa natureza esto fora do comrcio e
so insusceptveis de apropriao, de sorte que a sua posse no pode ser adquirida por
particulares.
A transferncia dominial, em suma, ser legtima se forem observados os
seguintes requisitos: 1) interesse pblico devidamente justificado: 2) avaliao; 3)
autorizao legislativa; 4) desafetao, quando for o caso; 5) licitao, salvo as
excees: 6) escritura pblica, se no dispensada. e mais os requisitos especficos, se se
tratar de alienao por doao ou permuta ou os que certa lei instituir. Observe-se que
para a Unio no exigida lei autorizadora a cada transferncia dominial. Essa
autorizao dada por decreto, conforme faculta o art. 195 do Decreto-Lei federal n.
200/67 e alteraes posteriores, sem prejuzo das demais exigncias. A Unio tambm
828
no necessita de lei autorizadora para a alienao de bens imveis cuja aquisio haja
derivado de procedimentos judiciais ou de dao em pagamento, consoante estabelece o
art. 19 do Estatuto federal das Licitaes e Contratos Administrativos, desde que haja
avaliao, comprovada necessidade ou utilidade pblica na alienao e precedncia de
licitao, ainda que leilo.
Essas regras, de duvidosa constitucionalidade para os demais entes federados, s
valem para a Unio. A alienao de bens de outras entidades da Federao, a cada caso,
h de ser precedida de autorizao legislativa, segundo, a exemplo de outras, prescreve
a Constituio de So Paulo (art. 19.1V). No pode, portanto, haver uma lei geral. Se
assim fosse, o Legislativo estaria delegando a competncia de a cada caso examinar a
oportunidade e convenincia da alienao. Essa delegao proibida pelo nosso
ordenamento jurdico. H assim que se ter lei especifica dispondo, a cada caso, sobre a
alienao de bem pblico. No mesmo sentido, confira o bem- elaborado parecer de
Adilson Abreu Dallarj (RDP, 84:167). No obstante essa seja a regra, o Congresso
Nacional, pela Lei federal n. 5.651/70, autorizou, genericamente, o ento Ministrio do
Exrcito a vender ou permutar
732
bens imveis da Unio. de qualquer natureza. sob sua jurisdio, cuja utilizao
ou explorao no atendesse s necessidades dessa unidade das Foras Armadas.
O resultado financeiro auferido com a alienao (venda de bens, toma em caso de
permuta) no pode ser livremente utilizado pela Administrao Pblica alienante. como
anteriormente se fazia. Com efeito, esse produto financeiro no pode ser utilizado para o
financiamento de despesas correntes. salvo se destinada por lei aos regimes de
previdncia social, geral e prprio. dos servidores pblicos (art. 44 da LRF). Com base
nesse dispositivo. ensinam Flvio C. de Toledo Junior e Srgio Ciquera Rossi (Lei de
responsabilidade fiscal. 1. ed.. So Paulo, NDJ, 2001, p. 201) que o dinheiro obtido
com a alienao de bens e direitos servir, a rigor, para realizar investimentos ou
amortizar a dvida consolidada, isto , ser despendido em gasto de capital. As variaes
patrimoniais negativas e positivas, assim, equivaler-se-o. Despesas correntes so as
destinadas manuteno dos servios j criados (educao. sade). inclusive as voltadas
realizao de obras de conservao e adaptao de bens imveis. Nos termos do art.
98 da Lei federal n. 4.320/64, que institui normas gerais de Direito Financeiro para a
elaborao e controle dos oramentos e balanos da Unio. dos Estados, dos Municpios
e do Distrito Federal. dvida fundada ou consolidada a que compreende os
829
compromissos do Poder Pblico de exigibilidade superior a doze meses. contrados para
atender a desequilbrio oramentrio ou a financiamento de obras e servios pblicos.
2. A alienao dos bens pblicos de uso comum e especial
As exigncias da legislao pertinente, mesmo integralmente atendidas. s
legitimam a transferncia patrimonial dos bens dominicais. No so, portanto,
suficientes para validar o trespasse do domnio, se o bem pertencer s categorias dos de
uso comum do povo e especial. Alis, na verdade, s se pode transferir o domnio de
bens imveis pertencentes ao Poder Pblico quando dominicais. Os bens de uso comum
do povo ou os de uso especial so inalienveis enquanto guardarem essas destinaes.
a lio de Hely Lopes Meirelles (Direito administrativo, cit., p. 445), apresentada nestes
termos:
O que a lei civil quer dizer que os bens pblicos so inalienveis enquanto
destinados ao uso comum do povo ou a fins administrativos especiais, isto , enquanto
tiverem afetao pblica, ou seja, destinao pblica especfica. Exemplificando: uma
praa ou um edifcio pblico no pode ser alienado enquanto tiver essa destinao, mas
qualquer deles poder ser vendido, doado ou permutado desde o momento em que seja,
por lei. desafetado da
733
destinao originria e trespassado para a categoria de bem dominial, isto , do
patrimnio disponvel da Administrao
A transferncia da propriedade de bens dessas categorias (uso comum e especial)
exige a desafetao do bem a ser transacionado. Enquanto a afetao a destinao de
um bem a uma dada finalidade pblica (uso especial ou Comum), a desafetao a
operao inversa, consoante explanado em outra ocasio9. S depois de pertencer a
essa categoria
bens dominicais ou disponveis que podem ser alienados (vendidos.
doados, permutados) ou utilizados, na sua integridade, e de modo privativo, por
terceiros.
Assim, a alienao de bens de uso comum do povo ou de uso especial s
possvel se desafetados das respectivas destinaes, e a motivar a transferncia
patrimonial existir um interesse pblico devidamente justificado. Ademais, a transao
deve ser precedida de avaliao, de autorizao legislativa e de concorrncia. A
necessidade de autorizao legislativa j foi prevista no inciso IV do art. 17 da
Constituio Federal de 1937 e no Cdigo da Contabilidade Pblica (art. 768).
830
Razes de ordem prtica tm permitido que a desafetao e a conseqente
passagem do bem de uso comum ou especial para a categoria dos bens dominicais e a
autorizao para alienar (vender, doar e permutar) sejam prescritas, juntamente com
outras obrigaes, na mesma lei. Esse expediente no prejudica a transao. De outro
lado, nada impede que venham, a desafetao e a autorizao para alienar com as
necessrias condies de alienao, consubstanciadas em instrumentos legais diversos.
Primeiro uma lei desafetando: depois uma lei autorizando e estabelecendo as condies
da alienao.
3. Espcies de alienao
Substancjalmente a alienao dos bens pblicos pode ser feita por venda e
compra, por doao e por permuta. So contratos que observam os requisitos civis e os
administrativos que. mutatis mutandis, atendem ao mesmo regime jurdico do
estabelecido para a aquisio. Sendo assim, remetemos o leitor ao que dissemos sobre
cada uma das modalidades de aquisio de bens pela Administrao Pblica, explanadas
no item II deste Captulo. Aqui. no entanto, examinaremos a incorporao e a
retrocesso.
3.1. Incorporao
A Administrao Pblica, ao instituir uma empresa governamental (empresa
pblica, sociedade de economia mista), participa de seu patrimnio. Tal participao
pode ser em dinheiro ou em bens. Quando em bens. diz-se que h incorporao. Esta
tanto pode ser para a constituio do capital como para os aumentos subseqentes. Com
a incorporao d-se a transferncia dominial. , portanto, a incorporao uma
modalidade de alienao de bens pblicos. A esse respeito afirma Hely Lopes Meirelles
(Direito administrativo, cit., p. 334) que. ainda que se trate de imveis. pode ser feita
com avaliao prvia e recebimento pela Diretoria, constante de ata que ser
oportunamente transcrita no registro imobilirio competente, como expressamente
permite a Lei de Sociedade por Aes e o Decreto- lei n. 807, de 4-9-1969, tudo,
claro, na conformidade da lei autorizadora e do decreto especificador dos bens a serem
transferidos.
3.2. Retrocesso
O Poder Pblico expropriante. no mais necessitando do bem desapropriado.
deve, nos termos do art. 519 do Cdigo Civil, oferec-lo ao ento expropriado. Se este o
aceitar, opera-se a retrocesso9. Nesses termos. a retrocesso uma modalidade de
alienao. A nosso ver, no h necessidade de lei autorizadora, j que o Cdigo Civil a
831
impe, mas indispensvel a avaliao, pois o pagamento ao Poder Pblico
expropriante h de ser feito segundo o valor atual do bem, que, certamente, poder ser
maior ou menor que o valor expropriatrio. H. tambm, que ficar devidamente
demonstrado o interesse pblico na no-utilizao do bem para os fins que motivaram a
expropriao ou em outra finalidade de interesse pblico, sob pena de desvio de
finalidade. Tambm no h que se exigir concorrncia.
VI BEM PBLICO EM ESPCIE
Todos os bens pblicos guardam genericamente o mesmo regime jurdico. So
impenhorveis. imprescritveis e inalienveis, embora sob
18. Veja o item 1. n. 6. supra.
19. Sobre retrocesso. veja o item V do Captulo XII e a bibliografia indicada em
nota de p de pgina.
734
735
certas condies legais possam perder tais atributos. Quanto ao uso. depender do
que estabelecer a legislao da entidade a que pertencem No entanto, convm que se
conheam, com certos detalhes, alguns desses bens.
1. Terrenos de marinha
1.1. Origem
Ao que tudo indica, os terrenos de marinha2 ou simplesmente marinhas ,
como instituto do Direito, tiveram sua origem na cidade do Rio de Janeiro. Realmente,
os primeiros atos pblicos que deles cuidaram. datados do sculo XVII. fazem
referncias a fatos ocorridos nessa cidade. Por outro lado, juristas e historiadores, ao se
referirem a essa espcie de bem pblico, ligam-na antiga Rio de Janeiro.
1.2. Finalidade e importncia
Depreende-se da leitura da legislao que vigorou no incio da efetiva ocupao
de nosso territrio que a finalidade das marinhas estava centrada em quatro aspectos de
sua utilizao. De fato, eram necessrias para os servios de embarque e desembarque
de coisas pblicas ou particulares, para a defesa da cidade e para a obteno de renda,
alm de algumas vezes se prestarem para a extrao de sal.
A importncia dos terrenos de marinha sempre esteve ligada defesa do territrio,
e isso at intuitivo. Sendo os terrenos de marinha faixas de terras fronteirias ao mar,
era de interesse preserv-las para a construo de obras ou implantao de servios
necessrios defesa do territrio, ou. quando no. destin-las aos servios do Reino. o
832
que previa a Ordem Rgia de 21 de outubro de 1710. ao vedar que as terras dadas em
sesmarias compreendessem as marinhas, que deveriam estar desimpedidas para
qualquer servio da Coroa e de defesa da terra. Ainda assim, pensava o governo. em
1916 quando respondeu a um ofcio do l secretrio da Cmara dos Deputados .
sobre a convenincia de serem vendidos os terrenos de marinha. Dizia a resposta que
os terrenos de marinha teem uma funco mui 20 Para aprofundar estudo veja Rosita
de Sousa Santos. Terras de marinha. Rio de Janeiro. Forense. 1985.
to importante na defesa das costas. construces de portos e outras obras. no
convindo, pois, que o patrimonio nacional deiles se prive definitivamente (cf. Dirio
Oficial, 17 set. 1916). Essa mesma orientao governamental expressada pelo Decreto
n. 22.785, de 31 de maio de 1933. ao assegurar para o Estado o domnio direto das
marinhas, visando defesa do territrio nacional.
A importncia dos terrenos de marinha transcende esse aspecto na medida em que
se prestam para auferir rendas. Com efeito, assegura Themstocles Brando Cavalcanti
(Tratado de direito administrativo. 5. ed.. Rio de Janeiro, Freitas Bastos, 1964, v. 3, p.
404) que a importncia dos terrenos dessa natureza abrange, alm do aspecto poltico ou
da defesa do territrio, o patrimonial. Esses terrenos formam, a par de outros, o domnio
pblico e contribuem para o montante da renda federal, por intermdio dos foros e
laudmios devidos pelos que deles se utilizam. No mesmo sentido confronte-se Maria
Sylvia Zanelia Di Pietro (Direito administrativo. cit., p. 463).
Diga-se. Apesar disso, que no so desconhecidas vozes e manifestaes
contrrias existncia das marinhas. Veja, por exemplo. Paulo Barros de Arajo Lima
(A reforma administrativa e os terrenos de marinha. Revista da Procuradoria-Geral do
Estado da Guanabara, v. 25) e Joo Alfredo Raymundo e Silva (Terrenos de marinha e
seus acrescidos e a administrao municipal. RDP. v. 37-8). este propugnando apenas
pelo aprimoramento do instituto em benefcio dos Municpios onde esto situadas. Esse
aprimoramento tambm foi encarecido pelos participantes do Seminrio sobre Ilhas e
Terrenos de Marinha, realizado em Ilhabela. em 1977, pela Fundao Prefeito Faria
Lima Centro de Estudos e Pesquisas de Administrao Municipal e Prefeitura
Municipal de Ilhabela, mas nada nesse sentido at hoje foi feito.
1.3. Conceito e classificao
Com base no art. 2 e respectivo pargrafo nico do Decreto-Lei n. 9.760/46. Celso
Antnio Bandeira de Mello2 oferece conceito de terrenos de marinha que nos satisfaz.
833
Para esse autor. os terrenos de marinha so faixas de terra de 33 metros de
profundidade, contados horizontalmente, a
21. Os terrenos de marinha aforados e o poder municipal. RT. 396:22.
736
737
partir da linha do preamar mdio de 1831, para o interior das terras banhadas pelo
mar sejam continentais, costeiras ou de ilhas . ou pelos rios e lagos que sofram a
influncia das mars. entendendose como tal a oscilao peridica em seu nvel de
guas. em qualquer poca do ano, desde que no inferior a 5 centmetros, e decorrentes
da ao das mars
As marinhas podem ser classificadas, em razo da respectiva localizao. em:
continentais, costeiras e insulares. Continentais so as que esto situadas no interior do
continente: costeiras so as localizadas na costa: e insulares so as situadas nas ilhas
costeiras e ocenicas Ainda podem ser classificadas, em relao s guas que as
banham, em: martimas,fluviais e lacustres, So martimas as banhadas pelas guas do
mar:
fluviais, as banhadas pelas guas dos rios: e lacustres as banhadas pelas guas dos
lagos, quando. nessas duas ltimas espcies, as guas sofrerem influncia das mars.
1.4. Propriedade
Hoje, sem ter sofrido qualquer modificao, sobre a propriedade dos terrenos de
marinha dispe o art. 20, VII. da Constituio Federal que so bens da Unio os
terrenos de marinha, repetindo, praticamente, o disposto no art. 1. a. do Decreto-Lei n.
9.760/46, que prescreve: Incluem-se entre os bens imveis da Unio (...) os terrenos
de marinha.
1.5. Natureza
Os terrenos de marinha so bens dominicais ou disponveis que integram o
patrimnio da Unio. No mesmo sentido a lio de Maria Sylvia Zanelia Di Pietro
(Direito administrativo, cit., p. 463). No so bens de uso comum do povo porque no
podem ser usados indistintamente por qualquer administrado. Quando consentido, seu
uso, sobre ser exclusivo, remunerado. Essas caractersticas no se coadunam com
aquelas dos bens de uso comum do povo. Tambm no so bens de uso especial, pois
no esto afetados, em tese, ao servio pblico. Nem mesmo a sua destinao primeira
(defesa das cidades) os coloca entre os bens de uso especial. Ademais, a segurana do
territrio no est diretamente ligada a esses bens. A simples existncia deles, mesmo
834
que considerada a localizao para a defesa de nosso territrio, no autoriza afirmar
pertenam espcie dos bens de uso especial. Certamente outros, que no de marinha,
em razo da localizao, so importantes para a defesa e segu738
rana do nosso pas, mas nem por isso so considerados de uso especial. Por fim.
diga-se que o art. 11 do Decreto n. 24.643, de 10 de julho de 1934 (Cdigo de guas).
expressamente lhes outorga a natureza de bens dominicais.
1.6. Demarcao
Se a profundidade das marinhas (33 metros ou 15 braas) no variou com o
tempo. o mesmo no se pode dizer da fixao do ponto ou linha inicial da contagem
desses metros para o interior do continente. A linha da qual so contados os trinta e trs
metros, ou as antigas quinze braas. foi definida pela primeira vez no Aviso Imperial de
abril de 1826. cuja data completa no se sabe ao certo. Por esse aviso tal metragem era
contada. terra adentro. a partir da linha do bater do mar nas guas vivas.
Pelas Instrues da Fazenda, datadas de 14 de novembro de 1832. a contagem das
quinze braas partia da linha da preamar mdia. nos termos do seu art. 42, Esse critrio
foi reafirmado pela Ordem de 12 de julho de 1833, do presidente do Tribunal do
Tesouro Pblico, e assim permaneceu at o advento do Decreto n. 4.105, de 22 de
fevereiro de 1868. que fixou o lugar ao tempo da execuo da Lei de 15 de novembro de
1831. i. e.. a linha da preamar (mar alta) mdia, registrada nesse ano. como termo
inicial dos trinta e trs metros ou quinze braas.
Nenhuma modificao. nesse particular, ocorreu at a vigncia do Decreto-Lei n.
4.120. de 21 de fevereiro de 1942. Esse diploma legal fixou o incio dos trinta e trs
metros na linha da preamar mxima atual. Modificou-se. Assim, substancialmente, a
sistemtica da demarcao das marinhas. No mais vigoraria o preamar de 1831, mas o
de 1942. no mais o preamar mdio de 1831, mas o preamar mximo de 1942, afirma
Themstocles Brando Cavalcanti (Tratado, cit.. v. 3, p. 408).
Em 1946, retomou-se a tradio. que perdurou por mais de um sculo, de 1831 a
1942. De fato. nesse ano comea a vigorar o Decreto-Lei n. 9.760, de 5 de setembro.
Esse diploma legal. ainda vigente, em seu art. 22 esclarece que a linha da preamar
mdia de 1831 o termo inicial da contagem dos trinta e trs metros que constituem os
terrenos de marinha. Essa alterao foi justificada por Messias Junqueira, ento
procurador-chefe do Patrimnio Imobilirio do Estado de So Paulo (cf. RDA. 6:366).
ao dizer que, como o assunto envolve antecipaes provveis e possveis invases da
835
propriedade imvel particular, confrontante com as marinhas, preferiu o projeto, a ser
acoimado de inconstitucional, voltar regra tradicional que
739
1.8. Administrao
definiu os terrenos de marinha como sendo aqueles situados em uma profundidade
de 33 metros. medidos para a parte de terra, da posio em que passava a linha do
preamar mdio de 1831.
1.7. A linha do jundu
Mesmo com o retorno preamar mdia de 1831 e com mais de cinqenta anos de
vigncia do Decreto-Lei n. 9.760/46. a Secretaria do Patrimnio da Unio SPU no
demarcou. como lhe cabia, em razo do disposto no art. 92 desse diploma legal. todos
os terrenos de marinha. bem verdade que esse decreto-lei em nenhum momento fixou
prazo para tal demarcao. A fixao dessa linha em qualquer momento, presente ou
futuro. se observados os critrios de fixao, pode ser tardia. mas no ilegal.
Em razo da falta de demarcao. o Judicirio, os particulares e os rgos
pblicos, inclusive a SPU. tm aceito outro critrio, diferente do previsto no DecretoLei n. 9.760/46, para determinar a linha que separa as marinhas das terras particulares.
Substituem os peritos a linha da preamar mdia de 1831 pela linha do jundu.
caracterizada pelo incio de uma vegetao (jundu). sempre existente alm das praias e
para o interior das terras que com elas confinam.
O critrio, a nosso ver, embora resolva na prtica os problemas decorrentes da
falta da demarcao oficial da faixa dos trinta e trs metros. ressente-se de legalidade. A
aceitao, pelo Judicirio e pela SPU, no o torna legal. Por ele. no se atende ao
prescrito no art. 22 do Decreto-Lei n. 9.760/4. que exige sejam os trinta e trs metros
contados da linha da preamar mdia de 1831. e desconhece-se, por conseguinte, que os
requisitos legais para a sua determinao so os registrados no art. 10. Estes so os
nicos vlidos.
Observe-se que. na demarcao das marinhas, atua a SPU, sem que. de regra. seja
provocada. Destarte, ao executar suas atribuies, mesmo que no provocada, no
extravasa sua competncia. Nesse sentido j decidiu o STF. ao examinar o Recurso
Extraordinrio n. 66.225 (ES). Essa atuao privativa no impede que. nos termos do
art. 11 desse decreto-lei. os interessados prestigiem o trabalho de levantamento da linha
da preamar mdia de 1831. oferecendo plantas, documentos e outros dados elucidativos.
Tal participao recomendada e. se oferecida. deve ser aceita pela SPU. Ao ocupante
836
do terreno de marinha, no entanto. falece legitimidade para intentar ao demarcatna
(RDP. 17:176).
Os terrenos de marinha, bens patrimoniais da Unio, esto sob a adjnistraO da
SPU, rgO do Ministrio da Fazenda. A SPU cabe manter constante vigilncia sobre as
marinhas, cuidando para que no sejam irregularmente ocupadas. e afor-las aos
interessados, observadas as exigncias legais. Cabe-lhe indicar o foro e a taxa de
ocupao.
Ainda competncia da SPU a demarcao das marinhas segundo o procedimento
prescrito nos arts. 92 a 14 do Decreto-Lei n. 9.760/46. Na fixao dessa linha, no pode
usar ou aceitar outros. sob pena de ilegalidade, ainda que o Judicirio, a nosso ver
erroneamente, tenha aceito outro procedimento demarcatrio. como o da linha do jundu
(RT, 330:257).
1.9. Terrenos de marinha no se confundem com terrenos acrescidos, reservados e
de mangue
Os terrenos de marinha no se confundem com os acrescidos. os reservados e os
de mangue. salvo pela unicidade do domnio, pois todos pertencem Unio. Terrenos
acrescidos so os definidos, pelo art. 32 do Decreto-Lei n. 9,760/46. como os que se
formaram. natural ou artificialmente. para o lado do mar ou dos rios e lagos. em
seguimento aos terrenos de marinha. Esses terrenos j haviam sido assim definidos pelo
art. 12 do Decreto-Lei n. 4.105. de 1868. So os que se formam ao lado das marinhas, as
quais ho de existir para que existam aqueles. Esses acrescentamentos no desnaturam
as marinhas, e, o que mais importante. a existncia dos acrescidos no desloca a linha
da preamar mdia de 1831.
Tambm no se confundem as marinhas com os terrenos reservados. definidos
pelo art. 42 do mesmo diploma legal. Os terrenos reservados so os banhados por
correntes navegveis, fora do alcance das mars, que vo at a distncia de quinze
metros, contados horizontalmente, para a parte da terra, a partir da linha mdia das
enchentes ordinrias.
Por fim. os terrenos de marinha so diferentes dos de mangue. que so terras
alagadias onde se desenvolvem rvores conhecidas por mangue. origem da designao
desses terrenos. As marinhas so terras secas. enquanto as de mangue. no. As marinhas
tm largura ou profundidade certa e determinada por lei; j os mangues no.
1.10. Utilizao e formas
837
A utilizao dos bens imveis da Unio por terceiros. segundo prescreve o art. 64
do Decreto-Lei n. 9.760/46, pode ser feita mediante locao.
740
741
lorainento e cesso. quando no empregados no servio pblico. Assim corre com
os terrenos de marinha. Alm dessas formas de utilizao. ou:ras podem servir para os
mesmos fins, a exemplo da ocupao. disciplinaIa pelo referido decreto-lei, no que no
foi modificado pelo Decreto-Lei n. [.561. de 18 de julho de 1977.
Com o regime que lhe imprimiu o Decreto-Lei n. 9.760/46. a locao na verdade,
uma permisso. De fato. o art. 87 desse diploma legal. ao statuir que a locao se far
mediante contrato que no se sujeita s leis vigentes e a ela concementes. est a indicar
que de locao no se trata. Rege-se essa locao pelos arts. 86 a 90, que expressam.
nitidamente. o regime da permisso de uso de bens pblicos. Alis, essa impropriedade
j fora apontada por Celso Antnio Bandeira de Mello22. fazendo coro aos
ensinamentos de Hely Lopes Meirelles. Afirma aquele autor que melhor teria dito o
texto. se falasse em permisso: conforme prev o art. 87, a locao de imveis da
Unio se far mediante contrato, no ficando sujeita a disposies de outras leis
concernentes locao, e. mais adiante. em rigor, no se trata de contrato. e menos
ainda da figura da locao civil.
A cesso de uso dos bens imveis da Unio est regulada pela Lei federal n.
9.636/98. que dispe sobre a regularizao, administrao. aforamento e alienao de
bens imveis da Unio e altera dispositivos do Decreto-lei federal n. 9.760/46, pois
foram revogados os arts. 125 e 126 deste decreto que cuidavam dessa matria. A cesso.
segundo o art. 18. ser procedida por qualquer dos regimes de utilizao previstos no
Decreto-Lei n. 9.760/46. mediante locao e aforamento portanto, No sendo
aforamento. ser locao. Nessa hiptese a locao ter o regime. como j foi
mencionado. de permisso de uso. Destarte, o regime jurdico da cesso. nesse diploma,
o da permisso de uso de bem pblico. Apesar disso, distingue-se da locao porque
s so cedidos, gratuitamente ou mediante condies. os bens da Unio, aos Estados.
aos Municpios. a entidades educacionais. culturais ou de assistncia social. ou para
pessoas fsicas ou jurdicas. em se tratando de interesse pblico ou social ou de
aproveitamento econmico de interesse nacional. consoante estabelece o art. 18 dessa
lei. Fora dessas hipteses, vedada, O mesmo no acontece com a locao. Loca-se o
bem a quem por ele se interessar, se vencedor do procedimento licitatrio que
838
obrigatrio, por fora do art. 73 do referido decreto-lei. salvo as hipteses dos incisos 1
e II do art. 86. tam 22 Os terrenos de marinha.... RT. cit.. p. 24.
bm desse diploma legal. A cesso de uso de que trata o art. 18 da Lei n. 9.636/98
pode ser. nos termos do seu l, formalizada mediante concesso de direito real de uso.
O espao areo sobre bens pblicos, o espao fsico em guas pblicas, as reas de
lveo de lagos, rios e qualquer corrente de gua, de vazantes, da plataforma continental
e outros bens da Unio. insuscetveis de transferncia de direitos reais a terceiros,
podero ser objeto de cesso de uso.
Quanto ocupao, est ela disciplinada pelo art. 127 usque 132 do aludido
Decreto-Lei n. 9.760/46 no que no foi modificado pelo Decreto- Lei n. 1.561/77 e pela
Lei federal n. 9.636/98. Esta lei autoriza o Poder Executivo, por intermdio da SPU, a
identificar, demarcar, cadastrar, registrar as ocupaes e promover a utilizao ordenada
dos bens imveis da Unio. O Decreto-Lei federal n. 1.561/77 e a Lei federal n.
9.636/98. a nosso ver, acabaram por instituir e impor Administrao Federal a
obrigatoriedade de rever todas as ocupaes e proceder regularizao das em
desacordo com a lei. mediante a adoo dos instrumento de trespasse de uso: locao.
aforamento. cesso. concesso de direito real de uso, conforme o caso. Essa
obrigatoriedade no assegura aos ocupantes qualquer direito ocupao nem
indenizao por benfeitorias, salvo as hipteses que especifica. Ademais, pode a
inscrio ser cancelada a qualquer tempo, reintegrando-se a Unio na posse do bem. A,
portanto, est. no estilo tradicional, a adoo da permisso de uso.
No cremos que a Unio possa valer-se do instituto da concesso de uso,
conforme tratado pela doutrina, para outorgar a algum o uso de seus bens quando no
utilizados a seu servio, dado que o Decreto-Lei federal n. 9.760/46. om suas
posteriores modificaes. indica quando e como os bens imveis da Unio podem ter
seu uso trespassado a terceiros. Essa indicao taxativa, no podendo a Unio. assim,
buscar outro instituto para esse trespasse. salvo quando lei especfica autoriz-la. Nesses
casos, a Unio. movida por um interesse pblico, transfere. mediante condies e
atendidas as exigncias legais, por ato bilateral. o uso de um bem que lhe pertence.
Tambm no lhe cabe usar a permisso de uso para transferir a terceiros o uso de seus
bens consoante o regime dado a esse instituto pela doutrina. Sua utilizao, no entanto.
est permitida nos termos e condies do art. 22 da Lei federal n. 9.636/98, salvo,
evidentemente, se previamente lhe for facultado em lei especfica. Nesses casos.
mediante a permisso de uso. a Unio. movida por um interesse pblico, transfere, sob
839
condio, por ato administrativo, o uso de um bem de sua propriedade a quem para isso
tenha demonstrado interesse.
742
743
Todas essas formas de transferncia do uso desses terrenos para terceiros exigem,
em tese, prvio procedimento licitatrio.
1.11. Aforamento administrativo
o nome que se atribui espcie de aforamento institudo e disciplina.. do pelo
Decreto-Lei federal n. 9.760/46. nos arts. 99 a 123. observadas as alteraes posteriores,
inclusive as trazidas pela Lei federal n. 9.636/98. como modo de se conferir a algum
poderes inerentes ao domnio. Por ser espcie. no se confunde com a enfiteuse ento
disciplinada pelo Cdigo Civil de 1916. At no nome so diferentes. Para o anterior
Cdigo Civil era enfiteuse. para esse decreto-lei aforamento, embora essas expresses
sejam consideradas pela doutrina como sinnimas. As alteraes introduzidas no
tradicional instituto do Direito Privado, pelo citado decreto-lei. se no chegam a
descaracteriz-lo. imprimem-lhe particularidades que o elevam categoria de
modalidade de enfiteuse. a lio de Orlando Gomes (Direitos reais, Rio de Janeiro.
Forense. 1958, p. 419). Essa modalidade, para ns, aforamento administrativo,
enquanto a tradicional aforamento civil. Assim, se o instituto para o trespasse do uso
de terreno de marinha foro aforamento, este dever ser o administrativo, no se
aplicando o aforamento civil23.
O aforamento administrativo caracterizado pelas seguintes notas: a) foro igual a
0.6%, calculado sobre o domnio pleno (art. 101): b) o laudmio de 5% sobre o valor do
domnio pleno e benfeitorias (art. 201, 12): c) o resgate no direito do foreiro,
podendo a Unio aceitar ou indeferir o pedido: d) os direitos do enfiteuta no so
transferveis a terceiros. exigin:Io-se, pois. a prvia licena do SPU: e) os dbitos
relativos a foros e Laudmios so cobrveis executivamente, pois so dvida ativa da
Unio. entre outras.
Embora parea ser desejo da Constituio Federal (art. 49 e pargra[os do ADCT)
a extino do aforamento incidente sobre imveis urbanos. que lei dispor sobre o
instituto da enfiteuse. na medida em que facul:ou aos foreiros. no caso de extino, a
remio dos emprazamentos exis:entes mediante a aquisio do domnio direto,
consoante o disposto nos espectivos contratos. sua utilizao ainda ocorrer em relao
840
aos terrenos Je marinha e seus acrescidos, situados na faixa de segurana, a partir da rla
martima.
744
23. Veja RT. 735:235.
1.12. Resgate das marinhas aforadas
O resgate dos terrenos da Unio. dados em aforamento segundo o regime prescrito
pelo Decreto-Lei n. 9.760/46, ao contrrio de ser defeso, permitido expressamente nos
arts. 103 e 122, sob a denominao de remio. embora erroneamente grafada. A
expresso (remio). escrita com ss. sobre significar perdoar. d-nos uma idia
incompatvel com o sentido lgico e literal do texto. Essa impropriedade j fora anotada
por Clencio da Silva Duarte (Estudos de direito administrativo, Rio de Janeiro, 1965, v.
2, p. 93).
Se assim . cabe saber se ao regime do resgate previsto nessas duas regras do
citado diploma legal tambm se subsumem os terrenos de marinha. Alguns autores, a
exemplo de Clencio da Silva Duarte (Estudos, cit., p. 93) e Oswaldo A. Bandeira de
Mello (Enfiteuse, RF, 204:52), entendem que no. Outros. capitaneados por Celso
Antnio Bandeira de Mello24, em posio frontalmente oposta. acham perfeitamente
possvel operar-se o resgate. Sigamos o seu raciocnio, que nos parece o mais acertado.
O resgate, sob a forma de remio. foi acolhido pelo citado decreto- lei, sem
qualquer restrio. nos arts. 103 e 122. o ttulo outorgado pela Unio ao foreiro, que.
encontrando-se nas situaes previstas, consolida a seu favor o domnio pleno da
propriedade emprazada. Ademais, o art. 198 desse mesmo estatuto, ao acolher as
pretenses sobre o domnio pleno dos terrenos de marinha, fundadas em ttulos
outorgados na forma desse mesmo estatuto, admitiu o resgate, por ser esse um dos
referidos ttulos de aquisio da propriedade. Por fim, arremata Celso Antnio Bandeira
de Mello. nessa passagem do citado trabalho, que a transferncia dos terrenos de
marinha para particulares. Estado ou Municpio no repugna, porquanto desde a
constituio da enfiteuse j no dispe mais a Unio de domnio til e no pode, pois.
sob o ttulo de proprietrio, com simples domnio direto, utiliz-los na defesa da costa. e
se as aforou foi por entender que ditas reas no eram requeridas para a defesa da terra.
Processa-se o resgate quando a Unio entender que no persistem mais as razes
que orientaram o emprazamento e facultar ao foreiro a remio. Assim, depois de
notificado para tal fim, pagar o foreiro a importncia de 17% sobre o valor do domnio
pleno do terreno (art. 103). Esse direito s pode ser exercitado aps dez anos de
841
vigncia do aforamento. embora sobre isso nada tenha estabelecido o Decreto-Lei n.
9.760/46. Aco 24 Os terrenos de marinha.... RT. cit.. p. 29.
745
lhemos, pois. a exegese apresentada por Celso Antnio Bandeira de Melio. no
trabalho citado, que entende valer para a hiptese o mesmo prazo do art. 693 do Cdigo
Civil de 1916. dado que qualquer outro menor que este poderia ensejar fraude.
O instituto do resgate, apresentado nessa breve sntese, pode ser aproveitado pelo
Municpio que for foreiro da Unio. nos termos do pr-falado decreto-lei.
1.1 3. Extino do aforamento administrativo
A extino do aforamento administrativo de terrenos de marinha s pode ocorrer:
a) por inadimplemento de clusula contratual: b) por acordo entre as partes; c) quando
no estiverem sendo utilizadas apropriadamente pelo fato de no serem mais. a critrio
do governo, necessrias a concessionrios de servios pblicos: d) quando no
estiverem sendo utilizadas apropriadamente por pescadores ou colnias de pescadores
que se hajam obrigado a manter estabelecimento de pesca ou indstria de pesca, ou
indstria correlata: e) pelo comisso. sem revigorao do aforamento. segundo Celso
Antnio Bandeira de Me11o25, que as considera hipteses de resciso do aforamento.
Acrescentamos ns que o aforamento se extingue tambm pelo desaparecimento do bem
enfitutico, pela renncia e pelo resgate.
Em quase todos esses casos. h consolidao do domnio em favor da Unio.
Ocorrida a consolidao. a Unio dever pagar. a esse ttulo, ao foreiro. o valor da
propriedade plena menos o equivalente a vinte foros e um laudmio. sempre que a
extino no tiver como causa uma infrao do foreiro a dever legal ou contratual, ou a
insubsistncia do motivo legal do aforamento. Alerte- se. ainda, que. sob pena de
descaracterizar a perpetuidade do aforamento. a utilizao irregular dos terrenos de
marinha pelo foreiro precisa ser comprovada. Cabe Unio demonstrar que a utilizao
das marinhas est sendo feita pelo foreiro de modo irregular. Por ltimo. diga-se que a
aplicao da pena de comisso depende de sentena (STF. Smula 169).
1.14. Preferncia municipal ou estadual
A SPU pode. nos termos do art. 99 do Decreto-Lei n. 9.760/46. aforar os terrenos
de marinha, mediante autorizao do Presidente da Repblica.
25. Os terrenos de marinha.... RT. cjt.. p. 31.
ou expressa disposio legal. a qualquer pessoa fsica ou jurdica. podendo esta
ser pblica ou privada. Para tanto, sob pena de nulidade do ato. deve Ouvir o Ministrio
842
da Defesa, pois os Ministrios da Marinha. Exrcito e Aeronutica foram extintos e
estes, conforme preceitua a alnea a do art. 100 desse diploma legal. deveriam ser
ouvidos. A nosso ver, deve. ainda, a SPU ouvir o Conselho de Defesa Nacional, pois.
nos termos do art. 91 da Constituio da Repblica, cabe-lhe propor os critrios e
condies de utilizao de reas indispensveis segurana do territrio nacional e
opinar sobre seu efetivo uso. especialmente na faixa de fronteira ( 1, III). Em outras
situaes. indicadas nas demais alneas, deve ser ouvido esse colegiado. observando-se
o disposto nos vrios pargrafos do art. 100 desse decreto-lei.
Para o aforamento de terrenos de marinha a SPU, alm desses requisitos. deve
observar o direito de preferncia dos titulares que se enquadram nas hipteses arroladas
no art. 105 do Decreto-Lei federal n. 9.760/46. os quais no expressam outra coisa
seno hipteses de inexigibilidade de licitao. Fora dessas e outras hipteses legais, a
utilizao desses bens por terceiros depende de licitao. Assim, o particular, o EstadoMembro ou o Municpios se enquadrados numa das hipteses do art. 105. tm
assegurado esse direito, isto , o aforamento de terreno de marinha. Observe-se que
Municpios e Estados-Membros 5O tratados tal qual o particular. Nenhuma preferncia
atribuda a essas pessoas polticas pelo decreto-lei em apreo. No tm eles, pelo
simples fato de serem Estados Federados e Municpios. qualquer preferncia.
Alm dessa preferncia normal. reconhecida a favor de Estados e Municpios.
outra pode ser inferida do disposto no inciso II do art. 105. a lio do sempre citado
Celso Antnio Bandeira de Mello, que nesta oportunidade seguimos em parte e atentos
s modificaes introduzidas no Decreto-Lei federal n. 9.760146. O inciso II d
preferncia. para fins de aforamento. aos que se encontram na posse das marinhas em
razo de ttulos municipais ou estaduais. Se assim, maior preferncia ho de ter essas
entidades, j que. para assegurar direitos alheios, podiam expedir ttulos reconhecidos
pela Unio como capazes de estabelecer a preferncia. Se. em vez de outorgarem a
terceiros o domnio til desses bens. optaram. em razo de um interesse pblico pela
ocupao. a preempo pelo aforamento h de ser aceita pela Unio. Destarte, entre dois
pedidos nessas condies
um do Municpio e outro do particular , o aforamento deve ser acordado
com o Municpio. Mais difcil ser a soluo se a preferncia for simultaneanlente
pleiteada por Estado-Membro e Municpio. Entendemos que dever ser o aforamento
pactuado com o Municpio se seus interesses.
746
843
747
confrontados com os do Estado, forem preponderantes: caso contrrio, a
preferncia ser do Estado-Membro.
Por derradeiro. no vemos na regra do inciso VII do art. 105 qualquer indcio que
pudesse dar preferncia ao Municpio pelo fato de ter realizado obras ou servios que
valorizaram os terrenos de marinha. Essas obras. se realizadas, certamente no o foram
nas marinhas. O Decreto-Lei n. 9.760/46. nessa disposio. exige que a marinha tenha
benfeitorias realizadas antenormente a 1940. Devem, por conseguinte, estar no terreno.
A valorizao h de ter ocorrido em razo de obra municipal executada diretamente
sobre a marinha. Ademais. o Municpio. nessa hiptese, nem a posse tinha: logo,
no h como pleitear a preferncia.
1.15. Interesses municipais sobre as marinhas
Situados os terrenos de marinha em territrio municipal. curial que sobre eles
incida a legislao local. A ao poltica do Municpio alcana qualquer pessoa ou coisa
que esteja no interior de sua rea de competncia. ressalvadas as vedaes
constitucionais. A proteo que os bens pblicos recebem do ordenamento jurdico no
pode entravar a realizao dos interesses a cargo do Estado e. no caso, especialmente.
do Municpio. Donde a sujeio das marinhas legislao edilcia. tri but ria.
urbanstica e de uso do solo vigorante no Municpio em que esto localizadas.
A edificao nos terrenos de marinha h de obedecer legislao municipal, quer
seja promovida por foreiros da Unio, quer por ela prpria, O interessado em edificar
nas marinhas ou em outros bens da Unio ou do Estado-Membro h de seguir
integralmente a legislao local. Nenhum privilgio tem o foreiro por ocupar as
marinhas, e, se sobre elas pretender edificar. h de submeter-se s regras municipais.
Nesse sentido decidiu o Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul, ao examinar o
Agravo de Petio n. 22.168. de Tramanda. Afirmou essa Corte que, por se tratar de
terrenos de marinha em rea urbana, as construes e atividades civis neles realizadas
ficam sujeitas regulamentao e ao poder de polcia municipais (cf. RDP. 31:152).
Nem a Unio se pretender edificar nas marinhas ou em outro de seus bens
escapa s imposies municipais, j que. em tese. a seu favor no militam excludentes.
Por fim, diga-se que a Unio teria, nesse aspecto. autolimitado seus privilgios, se
existissem em relao competncia municipal. De fato. pela Lei federal n. 125. de 3 de
dezembro de 1935. ainda em vigor, apesar da inconstitucionalidade de algumas de suas
844
regras. a Unio est obrigada a projetar seus edifcios com observncia das normas esta-
duais e municipais. Se no h por que excluir a Unio da incidncia das regras

municipais de edificao, com redobrada razo no h por que delas se retirar o foreiro
quando nas marinhas pretender edificar. A irregularidade da construo implicar
embargos e outras sanes.
Certamente, no se submetem legislao edilcia municipal os edifcios
especiais. a exemplo dos fortes, quartis, portos e aeroportos, necessrios aos servios
de segurana ilacional e a cargo da Unio. Sobre essas construes no atua o poder de
polcia municipal ou estadual. Embora seja assim, cremos que os rgos responsveis
por construes dessa natureza devem comunicar a inteno de construir e a data
provvel do incio da obra e outros dados gerais, a fim de que possa o Municpio
conhec-la, sob pena de embarg-la.
No que respeita tributao sobre construes erguidas por foreiros ou ocupantes
das marinhas, incide o imposto predial urbano. As construes sobre esses terrenos so
dos respectivos foreiros, quase sempre particulares: sendo Assim, sobre elas caem as
imposies fiscais, porque no se est tributando bem da Unio. Tambm devido pelo
foreiro particular o imposto territorial urbano, pois, tendo a Unio transferido o domnio
til. no cabe falar em imunidade esta s alcana os bens da Unio enquanto no
aforados. esse entendimento aceito pela doutrina26 e pela jurisprudncia 2, quando
outro era o regime constitucional-tributrio. Apesar disso, essas decises esto afinadas
com o atual regime fiscal.
Diga-se ainda que. nos termos do art. 32 do Cdigo Tributrio Nacional, o
imposto sobre a propriedade predial e territorial urbana tem, entre outros, como fato
gerador. o domnio til (aforamento) ou a posse (ocupao) de bem imvel. O art. 34
desse mesmo Cdigo, por sua vez, elege como contribuinte desse imposto, entre outros,
o detentor do domnio til (foreiro).
No que tange ao Imposto sobre Servios de Qualquer Natureza ISS, cabe ao
Municpio imp-lo ao foreiro ou ocupante de terrenos de marinha. Se o foreiro realizar
servios sujeitos a esse tributo. no h de ser sua condio de detentor do domnio til
motivo para retir-lo da incidncia do ISS. Ademais, tributo devido em razo do
servio, desvinculado de qualquer relao com a propriedade do local onde prestado.
Ao foreiro cabe a responsabilidade pela contribuio de melhoria. De fato, se o
Municpio realizar obras que valorizem o domnio til dos terrenos de marinha, ao
845
26. Confronte Celso Antnio Bandeira de Meio. Os terrenos de marinha.... RT.
cit., p. 28.
27. Veja RT. 136:601; RDA. 60:74 e 75:71.
748
749
foreiro cabe satisfazer a imposio fiscal na proporo da mais-valia recebida. Em
relao s taxas. nenhuma dvida pode existir de que, por elas. responde o foreiro de
marinhas, como tambm responderia a Unio ou o Estado se dessem causa sua
incidncia: so devidas pelo foreiro ou ocupante em razo dos servios prestados. ou do
poder de polcia exercido pelo Municpio. Quanto s tarifas, tambm no pode haver
qualquer bice:
so devidas pelo foreiro particular ou pblico sempre que o Municpio lhe prestar
algum servio remunerado por esse sistema.
No que concerne s atividades realizadas no interior das marinhas pelos foreiros
ou ocupantes. tambm incidem as normas municipais. O exerccio do poder de polcia
alcana todo o territrio municipal, e. conseqentemente. todas as atividades que nele se
realizam esto sob seu controle e fiscalizao permanentes. inclusive as que porventura
so desenvolvidas no interior das marinhas. a orientao de nossos Tribunais (RDP.
31:152).
Em relao aos aspectos urbansticos, pode-se afirmar que no gozam as marinhas
de tratamento diferenciado; as edificaes nesses bens devem guardar os recuos, os
gabaritos de altura e ocupao: devem, enfim. acompanhar as diretrizes e normas
municipais que visam a dotar a cidade de caractersticas estticas uniformes. At no que
concerne aos loteamentos nelas implantados. devem atender s normas impostas pela
municipalidade. Quanto a essa espcie de parcelamento. cabe indagar se, depois de
registrado no Cartrio Imobilirio, as ruas e praas passam para o domnio municipal. A
nosso ver, no. Embora a Lei de Parcelamento do Uso do Solo (Lei federal n. 6.766/79)
expressamente declare que, com a inscrio, as reas das ruas, praas e outras ditas
livres passam a pertencer ao Municpio, no cremos que isso ocorra quando o
loteamento abranger terrenos de marinha. A transferncia s se d quando algum
voluntariamente se prope a parcelar gleba de sua propriedade. O foreiro no tem a
propriedade plena das marinhas. Assim, em relao a essas reas. h uma automtica
substituio do foreiro, i. e., com a inscrio do loteamento no Registro de Imveis, o
foreiro passa a ser o Municpio. Deixa de ser foreiro o loteador, para o ser o Municpio.
846
Em relao aos lotes, s transferido o domnio til, atendidas as exigncias da SPU.
Por fim, diga-se que o Decreto-Lei n. 7.937, de 5 de setembro de 1945, ainda em vigor,
dispe sobre outros aspectos dos loteamentos em marinhas.
1.16. Desapropriao do domnio til
Os terrenos de marinha podem interessar de perto ao Municpio, que. se no
aforados, pode obter junto SPU o respectivo emprazamento. O
interesse municipal pode estar ligado, por exemplo, a um plano de urbanizao
que envolva as marinhas. Se estas no estiverem aforadas. cabe ao Municpio solicitar o
aforamento sem maiores preocupaes.
A preocupao surge quando a marinha compreendida na urbanizao est
aforada. Nessa hiptese. tem o foreiro assegurado seu direito, e s a desapropriao
pode satisfazer aos interesses locais. Resta, ento, saber se pode o Municpio
desapropriar os direitos do foreiro, i. e., desapropriar o domnio til que a Unio lhe
cedeu. A nosso ver, essa expropriao no encontra qualquer obstculo. O domnio til
obtido perpetuamente pelo foreiro um bem suscetvel de valorao econmica e,
sendo assim, pode ser desapropriado. Todos os bens podem ser expropriados. o que
estabelece o art. 22 do Decreto-Lei n. 3.365/41 (Lei da Desapropriao): Mediante
declarao de utilidade pblica, todos os bens podero ser desapropriados pela Unio,
pelos Estados, Municpios, Distrito Federal e Territrios. Esse diploma legal no faz
restrio desapropriao do domnio til ou dos direitos do foreiro, seguindo-se da a
possibilidade expropriatria por quem quer que seja que tenha interesse nesse
domnio2S. A expropriao independe de qualquer assentimento da SPU. Alis, desde a
revogao dos arts. 102 e 112 do Decreto-Lei n. 9.760/46 no mais exigida qualquer
previa manifestao da SPU para a transferncia do emprazamento. Desse modo, podese afirmar. com mais razo, que descabe qualquer prvia anuncia dessa Secretaria
Federal no caso de desapropriao.
O STF. na vigncia dos arts. 102 e 112 desse decreto-lei, contrariando a doutrina
da poca, entendeu ser necessria a oitiva do rgo federal competente, hoje a SPU.
Com essa inteligncia, essa Corte reformou a deciso da Segunda Cmara Civil do
Tribunal de Alada de So Paulo, que entendera lcita a desapropriao do domnio til
do foreiro de marinha (RDA, 58:227), tal como assim j entendera o TFR (RDA,
79:212).
2. Terrenos reservados ou terrenos marginais
847
O art. 39 da Lei imperial de 26 de setembro de 1807, que fixa a despesa e ora a
geral receita do Imprio para os exerccios de 1867-68 e 1868-69, estabeleceu que
Fica reservada para a servido pblica nas margens dos rios navegveis e de que se
fazem os navegveis, fora do alcance das mars, salvo as concesses legtimas feitas at
a data da publicao da presente lei, a zona de sete braas contadas do ponto mdio das
28. Confronte RDA. 79:212 e RT. 443:230.
750
751
enchentes ordinrias para o interior, e o governo autorizado para concedlas em
lotes razoveis na forma das disposies sobre os terrenos de marinha. O Cdigo de
Aguas (Dec. federal n. 24.643. de 10-7-1934), por sua vez, praticamente repetiu. no seu
art. 14. esse conceito, ao dispor que Os terrenos reservados so os que. banhados pelas
correntes navegveis, fora do alcance das mars. vo at a distncia de 15 metros para a
parte de terra contados desde o ponto mdio das enchentes ordinrias, enquanto o
Decreto-Lei n. 9.760/46, chamado Lei de Terras e Bens da Unio, determinou que So
terrenos marginais os que banhados pelas correntes navegveis. fora do alcance das
mars, vo at a distncia de 15 (quinze) metros, medidos horizontalmente para a parte
da terra contados desde a linha mdia das enchentes ordinrias. vista desses
conceitos, resta induvidoso que terrenos reservados e terrenos marginais so expresses
sinnimas.
Essas faixas de terras so de propriedade da Unio se marginais aos lagos, rios e
quaisquer correntes de gua em terrenos de seu domnio, ou que banhem mais de um
Estado, sirvam de limites com outros pases, ou se estendam a territrio estrangeiro ou
dele provenham, dado que margens externas desses bens que. induvidosamente. so da
Unio, conforme deixa claro o art. 20, III, da Constituio Federal. Esse dispositivo
acabou, a nosso ver, com a grande divergncia que existia, notadamente entre os
autores. sobre o domnio pblico ou privado dessas faixas e consolidou o domnio
pblico sobre esses bens, como defendido pela maioria dos autores e decidido pela
maior parte dos julgados. No se pode, assim, dizer que nesse particular a Constituio
da Repblica promoveu uma expropriao confiscat ria. Para uns, essas faixas
pertenciam Administrao Pblica, portanto insuscetveis de expropriao e, por isso
mesmo, excludas de indenizao (Smula 479 do STF); para outros, eram de
propriedade particular, embora sobre elas incidisse uma servido, de sorte que se
desejadas pela Administrao Pblica deviam ser indenizados seus proprietrios.
848
Ainda so da Unio os terrenos marginais aos rios navegveis situados nos
territrios e os localizados na faixa de fronteira, por fora do disposto no art. 1, b e c, do
Decreto-Lei federal n. 9.760/46, combinado com o art. 20, 1, primeira parte, da
Constituio Federal. Os demais terrenos marginais pertencem, nos termos do art. 31 do
Cdigo de guas, aos Estados-Membros se a justo ttulo no forem do domnio federal,
municipal ou particular.
Os terrenos reservados ou terrenos marginais, se no destinados ao uso comum ou
se no forem de particulares ajusto ttulo, so bens dominicais, consoante estabelece o
art. 11 do Cdigo de Aguas. Sua natureza , pois, de bem pblico dominical.
A finalidade dessas faixas proteger as guas e possibilitar a realizao de obras e
servios pblicos pela Administrao Pblica, no interesse de sua melhor utilizao, no
aproveitamento das suas riquezas e no seu policiamento, conforme se pode inferir dos
arts. 11 e 12 do Cdigo de guas. No se destinam, pois, ao trnsito ou utilizao dos
particulares. A reserva feita, precipuamente, em favor da Administrao Pblica e
segundo esses interesses.
Esses terrenos diferem dos de marinha posto que estofora do alcance das mars,
conforme indicado nas definies oferecidas pela legislao citada anteriormente. De
sorte que se estiverem sob a influncia das mars sero terrenos de marinha, no
reservados, ainda que dotados de menor largura.
3. Terrenos acrescidos
Os terrenos acrescidos so os formados com terra trazida pelas guas fluviais
(rios, lagos) ou martimas. Quando formados em continuao aos terrenos de marinha
para o lado do mar ou dos rios e lagos so chamados terrenos acrescidos de marinha.
Estes so definidos, pelo art. 39 do Decreto-Lei federal n. 9.760/46, como os que se
tiverem formado, natural ou artificialmente, para o lado do mar ou dos rios e lagos, em
seguimento aos terrenos de marinha.
Esses terrenos formados em seguimento aos terrenos de marinha so de
propriedade da Unio, conforme estabelece o art. 20, VII, da Constituio Federal. Se
formados em continuidade aos terrenos reservados ou marginais, so do domnio federal
se situados nos lagos, rios e quaisquer correntes de gua em terreno de seu domnio, ou
que banhem mais de um Estado, sirvam de limites com outros pases, ou se estendam a
territrio estrangeiro ou dele provenham, visto que os terrenos reservados pertencem
Unio. Os demais so de propriedade dos Estados-Membros se, a justo ttulo, no forem
do domnio federal, municipal ou particular os terrenos reservados a que se formarem.
849
Os terrenos acrescidos seguem a natureza dos terrenos de marinha ou dos terrenos
reservados. Destarte, so dominicais se formados em seguida aos de marinha. Assim
tambm sero os acrescidos aos terrenos reservados se estes no forem destinados ao
uso comum ou se no forem de particulares a justo ttulo, como se depreende do art. 11
do Cdigo de Aguas.
4. Terras indgenas
Estabelece a Constituio Federal que so bens inalienveis e indisponveis da
Unio as terras tradicionalmente ocupadas pelos ndios
752
753
(art. 20. XI). Essas terras, pores do territrio brasileiro habitadas pelos ndios
em carter permanente, so as utilizadas para suas atividades produtivas, as
imprescindveis preservao dos recursos ambientais necessrios a seu bem-estar e as
necessrias a sua reproduo fsica e cultural. segundo seus usos, costumes e tradies
(art. 231, 1, daCF), So, essas terras, bens pblicos de uso especial. Essa sua natureza.
Aos ndios, a Constituio Federal, em relao a essas terras, assegura a posse
permanente e o usufruto exclusivo das riquezas do solo, dos rios e dos lagos nelas
existentes (art. 231, 22), como direitos imprescrjtfveis (art. 231, 42), embora,
mediante autorizao do Congresso Nacional, ouvidas as comunidades indgenas
afetadas, nessas terras possa ser promovido o aproveitamento dos recursos hdricos.
includos os potenciais energticos, a pesquisa e a lavra das riquezas minerais,
assegurada a participao dessas comunidades nos resultados da lavra, consoante for
estabelecido em lei (art. 231, 32),
Q 52 do art. 231 da Lei Maior veda a remoo dos grupos indgenas de suas
terras, salvo em casos de catstrofe ou epidemia que ponha em risco sua populao, ou
no interesse da soberania do Pas, garantido, em qualquer hiptese, o retorno imediato
aps a cessao do risco. Nos casos de catstrofe ou de epidemia que ponha em risco a
populao indgena, a remoo ser promovida pela Unio e rgos responsveis pela
poltica indianista e s aps ser submetida ao Congresso Nacional, pois a urgncia
dessas medidas incompatvel com um prvio pedido de remoo. Ademais, a
Constituio Federal, nesse pargrafo, menciona a locuo latina ad referendum, que
significa apreciao posterior do Congresso Nacional. No caso de ser necessria ao
interesse da soberania do Pas, a remoo deve ser previamente autorizada pelo
Congresso Nacional.
850
So nulos e declarados extintos, no produzindo qualquer efeito jurdico, os atos
que tenham por objeto a ocupao, o domnio e a posse das terras tradicionalmente
ocupadas pelos ndios ou os que tenham por objeto a explorao das riquezas naturais
do solo, dos rios e dos lagos nelas existentes, salvo relevante interesse pblico da Unio,
segundo o que for disciplinado em lei complementar. A nulidade e a extino no geram
indenizaes nem podem servir para fundamentar aes contra a Unio, ressalvada a
indenizao por benfeitorias derivadas de ocupaes de boa-f, consoante for
estabelecido em lei (art. 231, 62, da CF).
Esses direitos e interesses, nos termos do art. 232 da Constituio da Repblica,
podem ser defendidos em juzo pelos prprios ndios, suas comunidades e organizaes,
devendo intervir em todos os atos do processo o
Ministrio Pblico federal. Tais processos. em primeira instncia, so da
competncia do Juzo Federal da seo judiciria em que esto situadas as terras
indgenas (art. 109. XI, 22, da CF), e, em segunda instncia, do Tribunal Regional
Federal. As mesmas partes, cremos. tambm esto legitimadas a defender esses direitos
fora da esfera judicial.
Nos termos do art. 231 da Lei Maior, cabe Unio demarcar as terras
indgenas29. Essa demarcao. ex vi do art. 67 do ADCT. deveria estar concluda em
outubro de 1993, cinco anos contados da promulgao da Carta Magna. Atente-se em
primeiro que no se far. em termos de demarcao, tudo de novo. A Constituio
Federal no faz essa exigncia: exige. isso sim, a concluso dessa tarefa nesse prazo.
Mas, como isso ainda no aconteceu, os direitos podem e devem ser exercidos, e sua
defesa, quando violados, deve ser promovida, pois no da demarcao que eles
decorrem. Esses direitos independem da demarcao. como assevera Jos Afonso da
Silva (Curso de direito, cit., p. 731). Ademais. segundo o art. 231, toca Unio proteger
e fazer respeitar todos os bens reconhecidos aos ndios.
5. Terras devolutas
As nossas Constituies sempre se referiram s terras devolutas. A atual menciona
essa espcie de bem nos arts. 20, II, 26, IV, 188, l e 22, e 225, 59, ao cuidar.
respectivamente. dos bens da Unio. dos bens do Estado Federado. da destinao para
atender s polticas agrcola e agrria e da proteo dos ecossistemas naturais. De sorte
que se pode assegurar que esses bens tm presena marcante na histria territorial do
Brasil. como parte integrante do domnio pblico.
851
De incio, todas as terras existentes no Brasil eram pblicas e de propriedade da
Coroa portuguesa, pois descobertas por Pedro Alvares Cabral em misso realizada por
determinao de Portugal. Tais terras, com vistas colonizao, foram divididas em
capitanias hereditrias, cujos capites podiam distribuir sesmarias (glebas concedidas a
particulares interessados em cultiv-las, mediante o pagamento de certo valor calculado
sobre os frutos). O processo de colonizao foi suspenso pouco antes da Independncia,
e em face da ausncia de leis a respeito, a colonizao se processou
29. O processo administrativo de demarcao de tenas indgenas est regulado
pelo Decreto federal n. 1.775. de 8 de janeiro de 1996.
754
755
por simples ocupao. As pessoas apossavam-se das terras, faziam dela sua
morada habitual e a cultivavam. Esses fatos passaram a ser razes suficientes
legitimidade da ocupao. Tudo, no entanto, era muito precrio e. por isso mesmo,
gerava abusos.
Visando regularizar essa situao confusa, definir o domnio pblico. obstar os
abusos na ocupao e legitimar as posses consumadas, o governo imperial editou a Lei
n. 601, de 18 de setembro de 1850. Esse diploma legal. em seu art. 32, arrolou como
terras devolutas: as que no se acharem aplicadas a algum uso pblico nacional,
provincial ou municipal ( 1), as que no se acharem no domnio particular por
qualquer tftulo legtimo. nem forem havidas por sesmarias e outras concesses do
Governo Geral ou Provincial, no incursar em comisso por falta de cumprimento das
condies de medio. conformao e cultura ( 22). as que no se acharem dadas por
sesmarias, ou outras concesses do governo, que, apesar de incursar em comisso,
forem revalidadas por esta lei ( 32), as que no se acharem ocupadas por posses que.
apesar de no se fundarem em ttulo legal. foram legitimadas por esta lei ( 4). Desses
dispositivos v-se que as terras devolutas eram as vagas, as abandonadas, as no
utilizadas por quem quer que fosse (Poder Pblico ou particular), embora, em termos
dominiais, pertencessem ao Poder Pblico, em razo dos efeitos do descobrimento do
Brasil, portanto, terra devoluta a que no est destinada a qualquer uso pblico nem
legitimamente integrada ao patrimnio particular.
O Decreto-Lei federal n. 9.760/46 (Lei de Terras e Bens da Unio). no art 52,
sobre essas terras oferece a seguinte definio: so devolutas, na faixa da fronteira, nos
Territrios Federais e no Distrito Federal, as terras que. no sendo prprias nem
852
aplicadas a algum uso pblico federal, estadual ou municipal. no se incorporam ao
domnio privado: a) por fora da Lei n. 601, de 18 de setembro de 1850, Decreto n.
1.318, de 30 de janeiro de 1854. e outras leis e decretos gerais. federais e estaduais; b)
em virtude de alienao, concesso ou reconhecimento por parte da Unio ou dos
Estados: c) em virtude de lei ou concesso emanada de governo estrangeiro e ratificada
ou reconhecida, expressa ou implicitamente, pelo Brasil, em tratado ou conveno de
limites; d) em virtude de sentena judicial com fora de coisa julgada:
e) por se acharem em posse contnua e incontestada com justo ttulo e boa-f, por
termo superior a 20 (vinte) anos; J) por se acharem em posse pacfica e ininterrupta, por
30 (trinta) anos, independentemente de justo ttulo de boa- f; g) por fora de sentena
declaratna nos termos do art. 148 da Constituio Federal, de 10 de novembro de
1937. Essa lei em nada modifica o conceito dado para as terras devolutas, que
continuou sendo residual.
As terras devolutas so bens pblicos dominicais. nos precisos termos do art. 99.
III. do Cdigo Civil. Nem poderia ser de outro modo, pois no tm qualquer destinao
afetao pblica.
Como bens pblicos, no so usucapveis e. em caso de controvrsia quanto a ser
ou no devolutas, cabe ao particular que afirma estarem em seu domnio fazer a prova
nesse sentido, conforme tm decidido os nossos Tribunais.
Ao longo de nossa histria. as terras devolutas passaram por diferentes titulares.
Pertenceram a Portugal. no perodo colonial; Coroa, na fase imperial: aos EstadosMembros, na fase republicana, salvo as reservadas Unio. nos termos do art. 34 da
Constituio de 1891. Segundo a vigente Lei Maior. essas terras pertencem Unio.
consoante prev o art. 20. II. e. aos Estados-Membros, nos termos do art. 26, IV, as
restantes. Com efeito, Unio pertencem soniente as terras devolutas indispensveis
defesa das fronteiras, das fortificaes e construes militares, das vias federais de
comunicao e preservao ambiental. definidas em lei, e. aos Estados Federados, as
no compreendidas entre as da Unio, portanto as sobej antes. O Municpio no , por
fora dessa Constituio, titular de terras devolutas. Apenas so de seu domnio as que
pela legislao estadual anterior lhe foram atribudas e que j esto discriminadas.
Nesses casos. nenhuma dificuldade se apresenta quanto ao domnio municipal, dado
que, em rigor, j no se trata de terras devolutas. Tambm so do Municpio as terras
devolutas que o Estado. eventualmente. lhes trespassar. De sorte que no tm sentido
previses consignadas em leis orgnicas municipais que atribuem ao Municpio a
853
propriedade dessas terras situadas em seu territrio, como faz a Lei Orgnica do
Municpio de So Paulo, em seu art. 110, P.
As terras devolutas, para delas auferirem-se as vantagens que podem proporcionar
aos seus titulares, precisam ser discriminadas, isto , separadas das particulares. O
processo discriminatrio hoje est regulado pela Lei federal n. 6.383/76. aplicado
tambm aos Estados, no que couber, conforme dispe o seu art. 27. Essa lei prev uma
fase administrativa e, conforme o caso. outra judicial. Na administrativa convocam-se,
mediante edital. todos os interessados localizados em rea previamente indicada, para
que apresentem. dentro do prazo de sessenta dias, seus ttulos de propriedade.
documentos, informaes e outras provas que entenderem necessrias comprovao
de seu domnio. Com o encerramento desse prazo. o Poder Pblico se manifestar sobre
o que foi apresentado pelos interessados na comprovao de sua propriedade. Para
aqueles cujos documentos e informaes apresentados forem havidos conformes, lavrase o competente termo de reconhecimento, enquanto, para os no assim entendidos,
promove756
757
se a necessria ao judicial. Aps, procede-se demarcao das terras
consideradas devolutas, as entendidas como particulares, as que podem ser objeto de
legitimao de posse e as cujos ttulos e informaes permitiram o levantamento de
dvidas. Com a concluso de todo esse trabalho, registram-se, como bem pblico, as
terras devolutas assim discriminadas, consoante exigido pela Lei federal n. 6.015/73
(Lei dos Registros Pblicos). junto ao cartrio imobilirio de situao dessas terras. A
partir da no se tem mais terra devoluta, mas apenas bem pblico dominial.
Todo esse processo. observe-se, pode ser iniciado e concludo em juzo. de acordo
com o regulado a partir do art. 18. A justia competente ser a federal ou a estadual,
conforme se trate de discriminar terras devolutas da Unio ou do Estado. Da sentena
cabe apelao. cujos efeitos so apenas devolutivos.
6. Plataforma continental
A plataforma continental no est indicada no art. 20 da Constituio Federal
como bem de propriedade da Unio. Isso, no entanto, irrelevante. dado que j
incorporada ao seu domnio pela Constituio anterior (art. 42, III). e. em termos de
domnio, assim foi mantida por fora do art. 20. 1. da Carta vigente. definida por Jos
Incio da Fonseca como a faixa que vai da linha da costa at a curva batimtrica de
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200 metros de profundidade que , aproximadamente, coincidente com o princpio do
talude continental. Ainda segundo esse autor, uma rea equivalente a 850
quilmetros quadrados. Foi definida por Hely Lopes Meirelles como o prolongamento
das terras continentais sob o mar. at a profundidade aproximadamente de 200 metros a
partir da qual o solo submarino descende abruptamente para as regies pelgicas e
abissais.
Sua importncia encontra-se no fato de que contm as mesmas riquezas minerais
existentes no territrio adjacente. , assim, fonte de riqueza natural, viveiro da fauna e
da flora marinha. Da a razo de a Constituio prescrever que so bens da Unio os
recursos naturais da plataforma continental (art. 20, V). Sua explorao regulada por
legislao federal, a exemplo do Decreto n. 63.124/68.
7. Faixas de fronteira
Ainda que no seja bem pblico, a faixa de fronteira, pela sua importncia na
defesa do territrio nacional, deve ser assim considerada. Foi insti tud
e regulada pela Lei imperial n. 601. de 1850, e referida na Constituio de 1891.
No seu interior, tm-se terras pblicas e particulares. Das terras pblicas podem-se
destacar as devolutas, que pertencem Unio, nos termos do art. 20, II, da Constituio
da Repblica. somente faixa de terras continentais, situada ao longo da fronteira
brasileira com pases sulamericanos, cuja largura variou ao longo do tempo. J teve dez
lguas. Hoje tem, nos termos do 2 do art. 20 da Constituio Federal, cento e
cinqenta quilmetros.
Nessa faixa, as alienaes e construes esto submetidas a certas limitaes,
impostas por regulamentos militares e outras leis de defesa do Estado. Em tais faixas h,
portanto, limitaes no uso, gozo e disposio da propriedade.
8. Ilhas
A ilha, j o dissemos, a poro de terra que se eleva acima das guas mais altas e
por estas cercada em toda a sua periferia. Podem surgir no mar e, nesse caso, so
chamadas martimas, ou no curso dos rios pblicos, nos de guas comuns ou nos lagos,
e a so chamadas, respectivamente, de fluviais e lacustres.
Se martimas, podem ser ocenicas ou costeiras. So ocenicas as que esto
distantes da costa e nada tm que ver com o relevo continental ou com a plataforma
continental. As costeiras so as que surgem do relevo continental ou da plataforma
continental. As ocenicas e as costeiras pertencem Unio, ex vi do art. 20, IV, da
Constituio Federal, excludas as reas que nessas ilhas podem pertencer aos Estados,
855
Municpios ou terceiros. Os Estados-Membros, portanto, no tm o domnio dessas
ilhas martimas, embora possam possuir terras em seu interior.
As fluviais e lacustres pertencem Unio se situadas nas faixas de fronteira,
conforme prescreve o art. 20, IV, da Constituio Federal. Ainda so da Unio se
situadas em guas que lhe pertencem, como so as guas dos rios que cortam mais de
um Estado-Membro ou que lhes servem de divisa. consoante estabelece o Cdigo de
Aguas (art. 23). Por fim, ainda pertencem Unio se esta for proprietria de bens
ribeirinhos a certa corrente de guas comuns, nos termos dos arts. 23 e 24 do Cdigo de
Aguas. Aos Estados-Membros (art. 26, III) pertencem essas ilhas se no forem de
propriedade da Unio.
So, tanto as ilhas martimas como as fluviais e as lacustres, bens dominicais,
embora possam ser bens de uso comum, conforme estatui o art. 25 do Cdigo de guas,
se a esse uso forem afetadas.
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2. Espcies
CAPTULO XIV
CONTROLE DA ADMINISTRAO PBLICA
1 CONTROLE
1. Introduo
Todas as atividades, discricionrias ou vinculadas, da Administrao Pblica
esto subordinadas lei (CF. art. 37). Sendo assim, natural que a Administrao
Pblica no possa ir alm da competncia e dos limites traados pelas normas
pertinentes a cada caso ou situao que se lhe apresente. O agir da Administrao
Pblica no se juridiciza na ausncia da lei. Ademais, h de conter-se na orientao e
lindes tracejados pela lei. Qualquer ao estatal sem o correspondente calo legal ou que
exceda o mbito demarcado pela lei injurdica e expe-se anulao.
A par disso, o interesse pblico impe que seja eficiente e til o agir da
Administrao Pblica (CF. art. 37). Assim, qualquer ente estatal ineficiente e
856
desnecessrio ou qualquer atividade inoportuna ou inconveniente ao interesse pblico
deve ser modificada ou suprimida, ainda que legtima. Modificada, se passvel de
tornar-se eficiente e til; suprimida. se inoportuna ou inconveniente, ou se impossvel
de se tornar eficiente e til.
H pois a Administrao Pblica que observar a ordem jurdica e atender ao
princpio da eficincia, e, para tornar efetiva sua submisso a esses vetores, o
ordenamento prescreve mecanismos ou sistemas de controle de suas atividades.
utilizveis em sua prpria defesa e na defesa dos direitos e garantias dos administrados.
Por esses controles confirma-se ou desfaz-se a atuao da Administrao Pblica.
Confirma-se se legal. conveniente, oportuna e eficiente, e desfaz-se se ilegal,
inconveniente, inoportuna e ineficiente. Esses controles constituem o objeto de nossa
ateno daqui por diante.
As modalidades de controle variam conforme diversifica-se o critrio levado em
conta para sua sistematizao.
Em relao ao rgo que o exercita, o controle pode ser: a) administrativo; b)
legislativo: e) judicirio. Devido a importncia que encerram. seus respectivos regimes
sero estudados nos itens II. III e IV deste Captulo.
Quanto ao objeto. o controle pode ser de: a) legalidade: b) mrito. O controle de
legalidade o que se preordena a verificar a conformao. ou no. da atuao
administrativa com a ordem jurdica para confirm-la ou desfaz-la. A conformao, ou
no, da atuao administrativa h de se dar com as normas jurdicas, que vo desde a
Constituio at as instrues normativas. Pode ser realizado tanto pela Administrao
Pblica como pelo Judicirio. Assim, a extino de um ato administrativo ilegal pelo
Judicirio ou pela prpria Administrao Pblica controle de legalidade. O controle de
mrito o que se preordena a verificar a conformao, ou no. da atuao
administrativa com a convenincia, a oportunidade e a eficincia da prpria atuao
administrativa para mant-la ou desfaz-la. Sua realizao, em razo disso, est a cargo
da Administrao Pblica. No cabe esse controle ao Judicirio. A revogao de uma
permisso de uso de bem pblico, por no mais convir ao permitente, controle de
mrito, como de mrito a desativao de certo equipamento considerado obsoleto.
Em relao pertinncia do rgo controlador estrutura do controlado. o
controle pode ser: a) interno; b) externo. E interno quando realizado pela prpria
entidade controlada; externo se efetivado por entidade estranha controlada. O
controle realizado pela Administrao Pblica sobre seus prprios atos interno,
857
enquanto o efetivado pelo Judicirio externo. como dessa natureza o concretizado
pelo Congresso Nacional, consoante estabelece o art. 49, X, combinado com o art. 71,
ambos da Constituio
Federal.
3. Conceito
A esta altura, j se pode dar o conceito de controle da Administrao Pblica: a
atribuio de vigilncia. orientao e correo de certo rgo ou agente pblico sobre a
atuao de outro ou de sua prpria atuao. visando confirm-la ou desfaz-la,
conforme seja ou no legal, conveniente, oportuna e eficiente. No primeiro caso tem-se
heterocontrole; no segundo, autocontrole, ou, respectivamente, controle externo e
controle interno.
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761
II CONTROLE ADMINISTRATIVO
4. InstrumentOS
1. Conceito
O controle administrativo, tambm chamado de autocontrole, o exerccio pelo
Executivo e por rgos de administrao do Legislativo e do Judicirio sobre suas
prprias atividades administrativas, visando confirm-las ou desfaz-las, conforme
sejam. ou no, legais, convenientes. oportunas e eficientes. controle que ocorre tanto
no Executivo como nos setores de administrao dos demais Poderes. Ademais, realizase para avaliar a legalidade e o mrito dessas atividades. controle interno. porque o
rgo controlador bem como o controlado integram a mesma organizao.
2. Objetivo
Pelo controle, a Administrao Pblica e os rgos de administrao do
Legislativo e do Judicirio confirmam ou desfazem suas atividades, tais sejam. ou no,
legtimas, convenientes. oportunas e eficientes, ou anulam, modificam e revogam seus
atos. Anula-se o ilegal e modifica-se ou revoga- se o legal mas inconveniente,
inoportuno ou ineficiente. Nesse sentido a Smula 473 do Supremo Tribunal Federal,
que prescreve: A Administrao pode anular seus prprios atos quando eivados de
vcios que os tornem ilegais, porque deles no se originam direitos; ou revog-los, por
motivo de convenincia ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos e
ressalvada, em todos os casos, a apreciao judicial.
3. Fundamento
858
O fundamento do controle administrativo reside no dever-poder de autotutela que
a Administrao Pblica tem sobre suas atividades, atos e agentes. Esse dever-poder de
autotutela exercitado, normalmente, por rgos superiores, em relao aos inferiores, e
por rgos especializados (controle tcnico, auditorias).
1. Sobre o princpio de autotutela veja-se o que dissemos no item V. n. 2.8. do
Captulo 1.
Os instrumentos do controle so todos os meios que propiciam Administrao
Pblica e aos rgos de administrao do Legislativo e do Judicirio o reexame de suas
prprias decises e atividades. Tais instrumentos so: direito de petio; pedido de
reconsiderao; reclamao administrativa; recurso administrativo. Vejamos cada um
desses instrumentos.
4.1. Direito de petio
A Constituio anterior, em dispositivo colocado entre outros direitos e garantias
individuais (art. 153), assegurava a qualquer pessoa os direitos de representao e de
petio aos Poderes Pblicos, em defesa de direito ou contra abusos de autoridade. A
Constituio vigente, no art. 52, XXXIV. a. apenas prev o direito de petio, voltando,
assim, aos moldes de algumas das Cartas anteriores (1824. art. 179, n. 30; 1891, art. 72,
92; 1934, art. 113, n. 10: 1946. art. 141, 37). Destarte, a Carta atual reuniu o que as
de
1937 e 1967 haviam separado. Agora, com fundamento no mesmo dispositivo
constitucional (art. 52, XXXIV, a) e com idntico rtulo (direito de petio), qualquer
pessoa pode exercer o direito de petio e o direito de representao.
O direito de petio instituto antigo, reconhecido s pessoas para defender seus
direitos ou interesses difusos. Nasceu na Inglaterra, na Idade Mdia, com o nome de
right ofpetition. o direito que toda pessoa tem, perante a autoridade administrativa
competente de qualquer dos Poderes, de defender seus direitos ou o interesse coletivo.
Segundo a sua natureza e a orientao doutrinria, direito dotado de eficcia, isto ,
que exige um pronunciamento da autoridade competente a quem dirigido. Na falta
desse pronunciamento, cremos que cabe mandado de segurana. O direito de petio
no se confunde como mandado de segurana, com o habeas corpus e com o habeas
data, dado que estes so procedimentos judiciais e aquele. administrativo. Tambm no
se confunde com a iniciativa popular, que forma de democracia direta; aquele no.
Logo, no exerce o direito de petio quem ingressa em juzo com um pedido de
mandado de segurana de habeas corpus, de habeas data e de ao popular ou que se
859
vale da faculdade que lhe reconhecida para deflagrar o processo de criao de leis
(iniciativa popular). exercitvel por petio escrita e assinada, por qualquer pessoa
fsica ou jurdica, junto autoridade administrativa competente do Executivo, do
Legislativo e do Judicirio. Por autoridade administrativa
762
763
competente h de se entender a que pode conhecer e restaurar a legalidade ou
conceder o direito.
Embora o fundamento constitucional seja o mesmo (art. 52, XXXIV. a). claro
que o direito de petio no se confunde com o direito de representao. ainda que
tenham o mesmo fundamento constitucional e igual veculo de realizao. A
representao a denncia solene (escrita e em termos). datada e subscrita por qualquer
pessoa. de irregularidades ou abuso de poder ocorrentes no mbito da Administrao
Pblica. No se presta. pois, para a defesa de interesses prprios ou difusos.
Seu exerccio, em qualquer circunstncia e tempo. no depende da satisfao de
qualquer condio nem do pagamento de taxas. Apesar desse regime e do fato de ser um
dos direitos e garantias fundamentais, no obriga a Administrao Pblica a tomar
qualquer medida. Seu principal efeito informar a Administrao Pblica da
irregularidade, do desmando. do abuso, cuja correo. se for o caso, caber-lhe-
segundo e como o que entende mais conveniente.
Como no se exige qualquer interesse do signatrio da representao. natural
que ao procedimento que dela se originar no se vincula o representante. que. no
entanto, poder ser responsabilizado civil e criminalmente por quem for prejudicado
pela falsidade da representao, conforme ensina Hely Lopes Meirelles (Direito
administrativo, cit., p. 580). Exemplo de representao tem-se no art. 74, 22. da
Constituio Federal, que estatui:
Qualquer cidado, partido poltico. associao ou sindicato parte legtima para.
na forma da lei, denunciar irregularidades ou ilegalidades perante o Tribunal de Contas
da Unio.
4.2. Pedido de reconsiderao
a solicitao ou splica escrita, dirigida pelo interessado autoridade
responsvel, autora do ato, para que o retire do ordenamento jurdico ou o modifique
segundo suas pretenses. Em face desse regime. no considerado como verdadeiro
recurso. pedido que s pode ser formulado uma vez. Assim, indeferido, total ou
860
parcialmente. no admite nova formulao. nem possibilita, obviamente, outra
apreciao. Ademais, s pode ser apresentado por quem tem direitos ou legtimos
interesses afetados pelo ato da autoridade pblica. Prescreve, se outro prazo no for
estabelecido em lei. em um ano. contado do ato ou deciso que se quer ver extinto ou
modificado. Sua interposio no suspende a prescrio nem interrompe os prazos de
impetrao dos recursos hierrquicos. Tambm no interrompe o prazo de impetrao
de mandado de segurana2.
Embora com esse nome. a medida prevista no inciso III do art. 109 da Lei federal
n. 8.666/93 no pode ser assim considerada. pois trata-se de verdadeiro recurso
administrativo. Por esse dispositivo restou facultado ao prejudicado interpor esse
recurso perante a autoridade que lhe aplicou a sano, conforme o caso. o Ministro de
Estado. Secretrio Estadual ou Municipal. no prazo de dez dias teis, para que reveja o
ato que o declarou inidneo para licitar ou contratar com a Administrao Pblica.
4.3. Reclamao administrativa
a oposio solene. escrita e assinada, a ato ou atividade pblica que afete
direitos ou interesses legtimos do reclamante. Dessas reclamaes so exemplos a que
impugna certo lanamento tributrio e a que se ope a determinada medida punitiva.
faculdade exercitvel por pessoa fsica ou jurdica. que tenha direitos ou interesses
legtimos afetados ou em via de afetao por ato ou atividade pblica. Pode, assim, ser
repressiva ou preventiva.
Extingue-se em um ano o direito de reclamar, contado do ato ou atividade lesiva,
se outro prazo no for fixado em lei (Dec. federal n. 20.910/32. art. 62). Fora desse
prazo, no est a Administrao Pblica obrigada a tomar conhecimento da reclamao,
embora se lhe faculte o conhecimento. desde que convencida de sua procedncia e no
haja prescrito o direito de ao judicial cabvel para o mesmo fim. Essa faculdade
justifica-se por obstar uma demanda entre o Poder Pblico e o reclamante e por caber
Administrao Pblica o dever-poder de corrigir suas ilegalidades. Observe-se que.
esgotado o prazo para a Administrao decidir sobre a reclamao administrativa sem
qualquer pronunciamento, entende-se que houve indeferimento do pedido.
A petio que veicula a reclamao e o respectivo procedimento observam. em
linhas gerais. os princpios do processo civil, cuja legislao lhe aplicvel
subsidiariamente, conforme ensina Sergio de Andra Ferreira (Direito administrativo.
cit., p. 264).
861
2. Nesse sentido confira RT. 672:201 e Smula 430 do STF.
764
765
4.4. Recurso administrativo ou hierrquico
o pedido de reexame de ato ou deciso de agente ou rgo que o recorrente faz a
agente ou rgo superior, visando o seu desfazimento ou modificao. O signatrio do
recurso chama-se recorrente, enquanto o prolator da deciso ou ato com qual no se
conforma o subscritor dessa medida denomina-se recorrido. S podem recorrer os
legitimados ao exerccio desse direito. Diz o art. 58 da Lei federal n. 9.784/99.
reguladora do processo administrativo no mbito da Administrao federal, que tm
legitimidade para interpor recurso administrativo: 1 os titulares de direitos
e interesses que forem parte no processo: II aqueles cujos direitos ou
interesses forem indiretamente afetados pela deciso recorrida: III as
organizaes e associaes representativas, no tocante a direitos e interesses
coletivos: IV os cidados ou associaes, quanto a direitos ou interesses difusos.
Pode-se. em tese, recorrer de qualquer ato ou deciso. salvo os atos de mero expediente
ou preparatrios de decises.
O recurso administrativo tem. sempre. efeito devolutivo, isto , o de devolver ao
rgo ou agente a que se recorre o conhecimento da matria em debate. e pode ter efeito
suspensivo, ou seja, o de suspender a execuo da deciso ou ato recorrido enquanto
no decidido. O efeito devolutivo a regra. enquanto o suspensivo a exceo e esta
deve estar estatuda em lei. Por fora desse princpio no se deve estranhar a prescrio
do art. 61 dessa lei que diz: Salvo disposio legal em contrrio, o recurso no tem
efeito suspensivo. Assim, quando a norma jurdica faculta o recurso. mas no
especifica com que efeito, entende-se que o devolutivo. vez que o suspensivo h de
estar explcito em lei.
O recurso previsto no inciso I do art. 109 da Lei federal das Licitaes e Contratos
da Administrao Pblica, proposto contra a habilitao ou inabilitao do licitante ou.
ainda, contra o julgamento. tem efeito suspensivo, conforme estabelece o 2 desse
mesmo artigo. J no tem esse carter. mas to-s o efeito devolutivo, o mesmo recurso
quando proposto contra a anulao ou revogao da licitao: o indeferimento do
pedido de inscrio em registro cadastral. sua alterao ou cancelamento: a resciso do
contrato nos casos dos incisos do art. 79; a aplicao das penas de advertncia,
suspenso temporria ou de multa. Logo, sempre que um desses fatos for a razo do
862
recurso. este tem efeito devolutivo. Observe-se que a lei pode facultar autoridade
competente a prerrogativa de atribuir efeito suspensivo a recurso que s era portador do
efeito devolutivo. De sorte que o recurso. nesses casos. ter os dois efeitos: o devolutivo
eo
suspensivo. Exemplo dessa faculdade encontra-se na segunda parte do 22 do art.
109 da referida Lei federal das Licitaes e Contratos da Administrao Pblica. Essa
possibilidade est disciplinada na Lei paulista n. 10.177/ 98, que regulou o processo
administrativo no mbito da Administrao Pblica Estadual (art. 46).
Atente-se que. se cabe recurso administrativo com efeito suspensivo e esse for
interposto, vedada a impetrao de mandado de segurana, conforme estabelece o art.
59 1. da Lei federal n. 1.533/5 1, que regula essa ao mandamental3, at que seja
decidido, portanto, no h o interessado que valer-se do recurso administrativo, para s
ento impetrar a segurana. Esse o entendimento. que. alis, se afeioa com o que
assevera ser inconstitucional a lei ou regulamento que condiciona o ingresso em juzo
ao esgotamento das vias administrativas (art. 52, XXXV, da CF), conforme vm
decidindo os nossos Tribunais (RT, 705:117). O recurso administrativo, julgado em
ltima instncia administrativa, faz coisa julgada administrativa em relao
Administrao Pblica que o decidiu. Essa deciso no definitiva para o recorrente,
pois este poder buscar seu direito perante o Judicirio, enquanto no prescrita a
competente via judicial. A lei pode fixar o nmero de instncias administrativas, como
faz o art. 57 da Lei federal n. 9.784/99. que o limitou a trs.
O recurso administrativo s pode ser intentado nos prazos estabelecidos em lei e
regulamento5, aps o que se opera a precluso administrativa (perda da faculdade
processual-administrativa
pelo
no-exerccio.
no
tempo
fixado
em
lei.
da
impugnabilidade do ato ou deciso). Nesse caso, como nas hipteses em que foi
interposto perante rgo incompetente, por quem no seja legitimado ou quando a
esfera administrativa esteja exaurida. o recurso no ser conhecido, reza o art. 63 da Lei
federal n. 9.784/99. Atente-se que, por fora do princpio da legalidade, o noconhecimento do recurso interposto no impede que a Administrao Pblica
competente reveja o ato atacado de ilegal, como, alis, estabelece o 2 desse artigo. Os
recursos administrativos so formalizados por escrito e veiculados por peti3 assim
chamada porque sua sentena encerra uma ordem de execuo imediata
dirigida ao impetrado.
863
4. Sobre coisa julgada administrativa veja adiante o n. 7 e o art. 51 da Lei paulista
n.
10.177/98.
5. Para a Lei paulista n. 10.177/98 esse prazo de quinze dias. salvo disposio
legal em contrrio (art. 44). enquanto para a Lei federal n. 9.784/99 de dez dias (art.
59). salvo regra legal especfica.
766
767
o. Devem ser fundamentados com exposio e comprovao dos fatos.
indicando-se a ilegalidade impugnada e o pedido. A ilegalidade pode estar na violao
de norma constitucional. legal. regulamentar. contratual ou qualquer outra a que o ato.
para sua validade, devesse conformar-se. A petio que veicula o recurso. a autoridade a
quem dirigida, seu recebimento, sua instruo, sua tramitao e julgamento. a previso
de recurso de ofcio. se a deciso contra a Administrao Pblica, obedecem s
normas estabelecidas por ocasio da instituio do recurso e. na sua ausncia. observam.
em linhas gerais, os princpios do processo civil. Hoje. tanto na Unio como no Estado
de So Paulo a matria recursal administrativa est regulada pelas Leis n. 9.784/99 e
10.177/98. respectivamente. Anote-se que essas leis so obrigatrias apenas para a
Unio e entidades descentralizadas e para o Estado de So Paulo e entidades de sua
Administrao Pblica indireta, O Distrito Federal. os demais Estados-Membros e os
Municpios no esto submetidos s suas regras. ainda que no tenham suas prprias
leis sobre processo administrativo, pois cada uma dessas pessoas pode legislar sobre
essa matria.
Uma vez interposto o recurso administrativo, cabe Administrao Pblica, por
seu agente ou rgo competente. a sua deciso, salvo algum motivo de noconhecimento. Como regra. no h prazo para essa deciso ser proferida. mas a lei pode
estabelecer um prazo mximo para que ocorra a deciso. como faz aLeipaulistan.
10.177/98. Nos termos do art. 33 desse diploma legal o prazo mximo para deciso de
requerimento de qualquer espcie. apresentado Administrao Pblica paulista, ser
de cento e vinte dias. se outro no for legalmente estabelecido. Ultrapassado esse prazo.
prescreve o 12 desse artigo. o interessado poder considerar como rejeitado o seu
pedido. salvo previso legal ou regulamentar em contrrio.
A regra a interposio do recurso sem qualquer cauo ou depsito. como. alis,
prescreve a Lei federal n. 9.784/99 (art. 56, 22). Tambm no pode ser exigido o
864
depsito da multa aplicada para que dela o multado possa recorrer(RT. 729:325).A
legislao fiscal. no entanto. exige. quase sempre, para o recebimento do recurso
administrativo, que o recorrente preste cauo ou fiana ou deposite o valor contestado.
A inobservncia dessa obrigao torna perempta, isto , impossvel de ser utilizada, a
instncia administrativa. A exigncia dessa garantia possibilita a impetrao de
mandado de segurana. mesmo que caiba contra o ato impugnado recurso
administrativo com efeito suspensivo (Lei do Mandado de Segurana. art. 52,1).
6. Sobre o silncio da Administrao Pblica veja o n. 6. adiante.
O recurso administrativo pode ser prprio ou imprprio. prprio quando
dirigido a rgo ou autoridade de hierarquia superior que emanou a deciso ou o ato
impugnado e por ele ou ela julgado. salvo outra disciplina legislativa. como ocaso das
Leis n. 9.784/99 (art. 56, 12) e 10.177/98 (art. 43, 1). respectivamente. da Unio e do
Estado de So Paulo. Segundo essa disciplina o recurso dirigido autoridade
recorrida, que poder reexaminar sua deciso e. se mantida. encaminhar o recurso
autoridade ou rgo superior para seu devido pronunciamento. Seu fundamento reside
na hierarquia e na gradao de jurisdio que se estabelece entre uma autoridade ou
instncia administrativa e a que lhe imediatamente superior. Por essas razes, sua
utilizao sempre possvel, mesmo que no institudo pelo ordenamento jurdico.
Ademais. no se admitem. em princpio. decises nicas e irrecorrveis. sob pena de se
ferir o princpio constitucional da ampla defesa. O recurso interposto perante o
Presidente da Repblica. contra ato de um de seus Ministros, prprio.
E imprprio quando dirigido a rgo ou autoridade estranha hierarquia da que
expediu o ato recorrido e por esse rgo ou autoridade julgado. S admissvel se
estabelecido em norma jurdica que especifique as condies de sua utilizao, o rgo
ou a autoridade competente para conhec-lo e julg-lo e quando tem cabimento. O
recurso interposto perante um Ministro, contra ato do superintendente de uma autarquia.
vinculada sua Pasta, pleiteando o seu desfazimento ou a sua alterao. recurso
imprprio, como recurso dessa natureza o interposto perante Tribunal Administrativo,
O que no se permite. como observa Hely Lopes Meirelles (Direito administrativo. cit.,
p. 582), o recurso contra o ato de um Poder perante outro (ato do Executivo
impugnado perante o Legislativo), porque isso confundiria as funes estatais e
comprometeria a independncia dos Poderes que a Constituio da Repblica quer
preservar, salvo quando a prpria Constituio assim o disser (art. 74, 22, dc o art. 71.
X. ambos da CF). Essa estranha possibilidade j foi vetada pelo STF ao julgar o
865
Recurso Extraordinrio n. 72.953. relatado pelo Ministro Luiz Gallotti e assim
ementado: O legislador no pode anular atos do executivo, com usurpao do controle
jurisdicional. da competncia do Poder Judicirio (RDA. 112:196).
Por fim. anote-se que o recurso administrativo pode ser voluntrio ou de ofcio.
voluntrio quando intentado pela parte prejudicada ou vencida. de oficio quando, por
obrigao de lei, o rgo ou autoridade que decidiu contra a Administrao Pblica
recorre da prpria deciso.
Na deciso do recurso administrativo. o rgo ou autoridade competente tem
amplo poder de reviso, podendo. em relao ao ato impugnado.
768
769
confirm-lo, desfaz-lo ou modific-lo, se o entender legal. ilegal, inoportuno,
inconveniente ou ineficiente. A reforma no pode ir alm e impor ao recorrente um
maior gravame (reformatio in pejus). ainda que haja nesse sentido respeitveis
pronunciamentos doutrinrios. O nosso ordenamento jurdico-constitucional no se
compatibiliza com a reformatio in pejus mesmo tratando-se de decises em recursos
administrativos, ainda mais quando propiciado por recurso de ofcio. consoante tm
decidido os nossos Tribunais (RTJ. 108:1216). A Lei federal n. 8.112/90, que dispe
sobre o regime jurdico dos servidores pblicos civis da Unio, das autarquias e das
fundaes pblicas federais, veda em reviso do processo disciplinar o agravamento da
penalidade. consoante prescrito no pargrafo nico do seu art. 182. O art. 65 da Lei
federal n. 9.784/99 faculta a reviso dos processos administrativos de que resultaram
sanes a qualquer tempo e nas condies a especificadas. enquanto seu pargrafo
nico veda o agravamento da sano. O artigo anterior dessa lei estabelece que o rgo
competente para decidir o recurso poder confirmar, modificar, anular ou revogar, total
ou parcialmente. a deciso recorrida se a matria for de sua competncia. e seu
pargrafo nico estatui que se da deciso puder decorrer um gravame situao do
recorrente, este dever ser cientificado para que formule suas alegaes antes da
deciso, portanto, observado dito procedimento. evidente que essa lei autoriza a
reformatio in pejus9, embora o faa. a nosso ver. inconstitucionalmente. Essa deciso,
uma vez proferida, , para a Administrao Pblica. vinculante e caracteriza-se como
definitiva. a coisa julgada administrativa, se proferida em ltima instncia
administrativa.
5. Prescrio administrativa
866
semelhana do que ocorre no Direito Privado, entendemos por prescrio
administrativa a perda do recurso administrativo, pelo esgotamento do prazo previsto
em lei para sua utilizao. Percebe-se. desde logo, que seus efeitos ficam circunscritos
s medidas administrativas, no se estendendo s aes judiciais. O direito utilizao
do recurso administrativo pode estar prescrito, mas no estar prescrita a utilizao da
competente
7. Nesse sentido veja He1 Lopes Meirelles. Direito administrativo. cit.. p. 576.
8. Para aprofundar veja Rgis Fernandes de Oliveira. Infraes. cit.. p. 100. e RT.
728:211.
9. Na Lei paulista n. 10.177/98. que regula o processo administrativo no mbito
da Administrao Pblica Estadual, ver art. 49.
ao judicial. A perda do recurso administrativo no significa a perda do direito.
o que ocorre no seguinte exemplo. comumente citado pelos autores, ou seja, se o
devedor no efetua o pagamento no prazo fixado. o credor tem um certo tempo para
propor a medida judicial cabvel, sob pena de prescrio, isto , no mais poder
intent-la com tal intuito. Mas se o devedor. mesmo prescrito o direito do credor para
acion-lo, vier a liquidar seu dbito. esse pagamento ser legtimo, no podendo o
devedor, em qualquer poca. intentar a ao de repetio do indbito, dado que o direito
do credor no estava extinto.
A prescrio administrativa no se confunde com a decadncia, dado que esta
consubstancia a perda do prprio direito, por no ter sido utilizado pelo seu titular no
prazo legalmente previsto para seu exerccio. Isso sucede. ensina Celso Antnio
Bandeira de Mello, quando a nica forma de expresso do direito coincide
conaturalmente com o direito de ao, dando. entre outros. o seguinte exemplo: a
forma nica de exercer o direito de revogar, quando cabvel, uma doao efetuada
mover ao para revogla. Assim, se esta ao no for proposta no tempo oportuno,
fenece o direito de revogar. A distino entre a prescrio e a decadncia relevante na
medida em que a prescrio somente pode ser alegada pelo interessado. enquanto o juiz
pode decretar de ofcio a decadncia de direito.
Como diferena entre esses institutos, cabe afirmar que o prazo prescricional pode
ser interrompido ou suspenso. O prazo decadenciaL ao contrrio, no se interrompe nem
se suspende. A interrupo da prescrio a perda do prazo prescricional j decorrido,
que recomea a fluir, por inteiro, a partir do ato ou fato reconhecido pela lei como
intenuptivo. A suspenso da prescrio a paralisao por um lapso temporal do
867
transcorrer do prazo de prescrio. Assim, computam-se os dois lapsos: um antes e
outro depois do ato ou fato suspensivo, de tal modo que a soma desses tempos perfaa o
prazo prescricional, para s depois ter-se por consumada a prescrio. A prescrio e a
decadncia tambm no se confundem com a precluso, instituto que delas muito se
aproxima. A precluso a perda. em termos de processo. da oportunidade de agir. em
razo do decurso do prazo para essa ao. Com a precluso no se tem mais como voltar
a esse momento do processo. No se confunde com a prescrio. nem com a
decadncia. Na prescrio h a perda do direito de ao. operando-se antes da
possibilidade de interposio da ao. Na precluso h a perda da oportunidade de
volver-se quele momento do processo, operando-se depois do incio e no transcorrer do
processo. Tambm no se confunde com a decadncia, pois nesta perde-se direito
substantivo, enquanto na precluso perde-se o direito subjetivo.
770
771
Em relao prescrio e vista dessas noes, calcadas em Celso Antnio
Bandeira de Mello, pode-se afirmar que ela tanto favorece a Administrao Pblica
como o administrado, donde a prescrio em favor da Administrao Pblica e a
prescrio em favor do administrado. Vejamos em que consistem. Os direitos dos
administrados diante da Administrao Pblica devem ser exercitados dentro dos
respectivos prazos administrativos ou judiciais. O no-exerccio do direito dentro de tais
tempos desencadeia a prescrio, donde as duas espcies: prescrio administrativa e
prescrio judicial. Assim, o loteador tem quatro anos de prazo para preparar o projeto
de loteamento e submeter sua aprovao ao Municpio. contados da expedio das
diretrizes (art. 7, pargrafo nico, da Lei federal n. 6.766/79). A reclamao
administrativa, consoante previsto no Decreto federal n. 20.910/32. deve ser interposta
no prazo de um ano. salvo outro prazo previsto em lei especial. A impugnao do
instrumento convocatrio da licitao deve ocorrer at cinco dias teis antes da data
fixada para a abertura dos envelopes de habilitao. A interposio de recursos
administrativos, tambm chamados recursos hierrquicos. contra atos da Administrao
Pblica federal deve ocorrer no prazo de dez dias, conforme estabelece o art, 59 da Lei
federal n. 9.784/99. chamada de Lei do Processo Administrativo, salvo se norma
especfica no estabelecer outro, como ocorre com a Lei federal das Licitaes e
Contratos da Administrao Pblica, cujo art. 109. II. fixa o prazo de cinco dias teis
para a interposio do recurso de representao. O descumprimento desses prazos
868
impe ao interessado a prescrio do direito de interp-los. porque medidas iniciais ao
exerccio desses direitos. No se trata, pois. de precluso, que acontece no interior do
processo administrativo, como seria o caso de algum ser intimado no desenrolar de um
processo licitatrio para. em vinte e quatro horas, apresentar a planilha de custos por ter
sido sua proposta considerada inexeqvel.
Atente-se que mesmo com a perda da oportunidade de agir em razo da
prescrio, a Administrao Pblica pode rever o ato contestado, salvo se j estiver
prescrita a via judicial. Nesses casos, a medida proposta deve ser analisada como
denncia, e se procedente deve ser tomada a competente deciso que enseja, pois no
cabe Administrao Pblica conviver com atos ilegais tendo em vista o princpio da
legalidade. Prescritos os prazos para a interposio da medida administrativa e para a
proposio da ao judicial. a situao toma-se definitiva. H de ser assim em benefcio
da estabilidade (perpetuidade) e segurana (dificuldade de alterao) das relaes
jurdicas.
No que respeita prescrio judicial das aes que o administrado pode propor
contra a Administrao Pblica. includas as autarquias e as fundaes pblicas, deve-se
ter presente a disciplina do Decreto federal. com fora de lei. n. 20.910. de 1932. Esse
diploma legal. no seu art. 1, no distingue as aes judiciais de natureza pessoal ou real,
de sorte que qualquer dessas medidas poderiam ser impostas contra atos da
Administrao Pblica no prazo de cinco anos, contados do evento ou do ato objeto de
contestao. sob pena de prescrio. Os prazos em que prescreviam as aes pessoais e
as reais. consoante dispunha o art. 177 do Cdigo de 1916. no persistem na legislao
privada atual, pois o art. 205 do Cdigo Civil, sem fazer essa distino, estabeleceu que
a prescrio ocorre em 10 (dez) anos. quando a lei no lhe haja fixado prazo menor,
como exemplo a Medida Provisria n. 2.183-56/2001, que alterou a Lei Geral das
Desapropriaes para estabelecer (art. 10, pargrafo nico) que o prazo para propor
ao de indenizao em desapropriao indireta de cinco anos.
As pretenses da Administrao Pblica contra o administrado tambm esto
sujeitas a prazos. de sorte que se no propostas em tais tempos, extingue-se. como
assevera Celso Antnio Bandeira de Mello, o poder administrativo de incidir ou
reincidir sobre uma dada situao jurdica especfica. Nesses casos a Administrao no
exerce o dever-poder que lhe cabe. omite-se. Perde. Assim, o prprio direito, no a
medida prevista para sua defesa quando entenda-o ameaado ou violado, como ocorre
com os administrados. No se trata, pois. de prescrio, mas de decadncia. Nesse
869
particular. no mbito federal e nos termos da Lei do Processo Administrativo,
importante a regra consignada no seu art. 54. Por esse dispositivo, o direito da
Administrao Pblica de anular os atos administrativos de que decorram efeitos
favorveis para os destinatrios decai em cinco anos. Na esfera de aplicao dessa lei tal
dispositivo a regra geral.
No mbito das medidas judiciais, cabe afirmar que pelo decurso do prazo as aes
judiciais. a que teria direito a Administrao Pblica contra os administrados, podem
extinguir-se. Como no h regra geral impondo um prazo que se no observado
extingue a ao da Administrao Pblica contra o administrado, deve ser atendido o
estabelecido em lei especfica. como o caso do prazo decadencial de cinco anos para a
Administrao Pblica exigir dos devedores os respectivos crditos tributrios. Se. de
modo algum, houver prazo fixado, deve-se considerar como prazo mximo decadencial
para a Administrao Pblica interpor certa medida judicial o de cinco anos. encontrado
em bom nmero de normas de Direito Pblico,
772
773
quer se trate de atos nulos ou anulveis, conforme ensina Celso Antnio Bandeira
de Mello.
Finalmente, cabe alertar que nos termos do 52 do art. 37 da Constituio Federal
as aes indenizatrias. cabveis contra qualquer administrado, so inextinguveis pelo
decurso do tempo. embora extinguveis so os ilcitos que lhes deram causa.
6. O silncio da Administrao Pblica
Comumente. a Administrao Pblica deve pronunciar-se sobre os pedidos que
lhe so apresentados pelos administrados na defesa de seus prprios interesses ou tem
de manifestar-se. no exerccio da funo de controle. sobre ato praticado por outro
rgo. no prazo estabelecido pela ordem jurdica. Quando esses pronunciamentos no
acontecem tem-se o chamado silncio da Administrao Pblica0 ou. simplesmente.
silncio administrativo, que no outra coisa seno um fato jurdico administrativo.
No ato administrativo porque no houve qualquer pronunciamento da Administrao
Pblica.
A falta de pronunciamento dentro do prazo fixado, consoante estiver regulado
pelo ordenamento jurdico, pode significar deferimento ou indeferimento do pedido e
concordncia ou oposio ao ato controlado. Exemplo dessa regra teve-se no 22 do
870
art. 12 do Decreto federal n. 3.079/ 38. que regulamentou a antiga Lei dos Loteamentos
(Dec.-Lei federal n.
58/37). Em relao ao pedido de aprovao do plano de loteamento. esse
dispositivo fixou que a Prefeitura e as demais autoridades ouvidas disporo de noventa
dias para pronunciar-se. importando o silncio em aprovao. Antonio Carlos Cintra
do Amaral (Extino. cit., p. 24) ajuda a compreender esse comportamento da
Administrao Pblica com outro exemplo. consubstanciado no 12 do art. 11 do
Decreto federal n. 6 1.244/67. que considera aprovados os projetos de produo.
beneficiamento e industrializao. na Zona Franca de Manaus. quando o Ministrio da
Fazenda no se pronuncia sobre seus aspectos fiscais no prazo de trinta dias. Nesses
exemplos o silncio administrativo significou o deferimento dos pedidos,
mas poderia significar indeferimento do pedido, rejeio do recurso ou que o ato
controlado no foi confirmado. Se a lei no regular. em termos de conseqncia. o
silncio administrativo deve ser interpretado, depois de escoado o prazo de
manifestao. como indeferimento do pedido ou no confirmao do ato controlado. Se
no existir prazo para a manifestao da Administrao Pblica e o silncio persistir. o
interessado deve buscar a satisfao de seu direito perante o Judicirio, pois no ocorreu
a prescrio2.
Tenha a lei regulado, ou no. as conseqncias do silncio administrativo,
necessrio apurar esses fatos e responsabilizar quem lhe tenha dado causa, pois o
servidor que sem justificativa se omite, silencia, quando deve pronunciar-se. age com
negligncia, no exerce suas funes com dedicao e zelo. Deve, portanto, com base
no estatuto funcional, ser punido. Ademais, se a omisso causar dano ao administrado,
cabe a responsabilizao da Administrao Pblica, nos termos do art. 37, 62. da Lei
Maior. Quanto ao administrado, quer a lei defira quer negue seu pedido. sua pretenso
est equacionada, posto que a lei ao dispor desta ou daquela maneira supriu a ao do
agente competente. Destarte, no nos parece que se a determinao no silncio
administrativo, for denegatria. o administrado tem direito de. em juzo, exigir da
Administrao Pblica uma deciso fundamentada, se o ato for discricionrio, ou
pleitear que o juiz supra o comportainento da Administrao Pblica, se o ato for
vinculado. Assim nos parece porque, a prevalecer esse entendimento, nega-se vigncia
lei reguladora das conseqncias do silncio administrativo.
Sobreleva afirmar. ainda, que o deferimento do pedido do administrado ou a
confirmao do ato administrativo controlado quando a lei atribui esse efeito do silncio
871
da Administrao, no significa que o ilegal contido no pedido ou no ato confirmado
tambm est deferido ou confirmado.
7. Coisa julgada administrativa
Quando inexiste, no mbito administrativo, possibilidade de reforma da deciso
oferecida pela Administrao Pblica, est-se diante da coisa julgada administrativa3.
Esta no tem o alcance da coisa julgada judiciaL
11. Com essa previso veia o art. 50 da Lei paulista n. 10.177/98.
12. Veja acrdo do STF nesse sentido. RDA. 152:153 e 173:188.
13. Sobre esse tema podem ser vistas as monografias de Alfredo R. Zuanich. La
cosa juzgada en ei derecho administrativo. Buenos Aires. Ed. Perrot. 1952. e de Juan
Francisco Linares. Cosa juzgada administrativa. Buenos Aires. Ed. G. Kraft. 1946.
1
10. Para aprofundar veja, de Neide Falco Pires Corra. O silncio da
administrao. RDP. 69:122. e de Jos Wilson Ferreira Sobrinho. Silncio
administrativo e licena de construo. RDP. 99:95.
774
775
porque o ato jurisdicional da Administrao Pblica to-s um ato
administrativo decisrio, conforme ensinana de Hely Lopes Meirelles (Direito
administrativo, cit., p. 584). destitudo do poder de dizer do direito em carter
definitivo. Tal prerrogativa, entre ns. s do Judicirio. Em outros pases. pode caber a
Tribunais Administrativos o exerccio dessa competncia.
Essa imodificabilidade da deciso da Administrao Pblica s encontra
consistncia na esfera administrativa4. Perante o Judicirio qualquer deciso
administrativa pode ser modificada, como estabelece o inciso XXXV do art. 52 da
Constituio Federal (a lei no excluir da apreciao do Poder Judicirio leso ou
ameaa a direito), salvo se tambm essa via
estiver prescrita.
III CONTROLE LEGISLATIVO
1. Conceito
O
controle
legislativo,
tambm
chamado
de
controle
parlamentar,
desempenhado pelo Poder Legislativo em relao a determinados atos da Administrao

Pblica. Guardadas as respectivas esferas de competncia. exercido pelo Congresso
872
Nacional. Senado Federal. Cmara dos Deputados Federais. Assemblia Legislativa.
Cmara Distrital e Cmara de Vereadores.
2. Objetivo
Conformar a atuao da Administrao Pblica com os altos interesses do Estado
e da comunidade.
3. Meios de controle legislativo
So todos os mecanismos que propiciam ao Legislativo o controle de certos atos
da Administrao Pblica. Esses meios so: Comisso Parlamentar de Inqurito; pedido
de informao: convocao de autoridades:
participao na funo administrativa; funo jurisdicional; fiscalizao contbil,
financeira e oramentria. Vejamos. rapidamente. cada um desses instrumentos.
14. Veja nesse sentido acrdo do ento TFR na RDA. 148:74.
3.1. Comisso Parlamentar de Inqurito
Como instrumento de controle da atividade administrativa, a instituio de
Comisso Parlamentar de Inqurito est prevista na Constituio Federal (art. 58, 32)
Objetiva a apurao. em profundidade, de fato determinado ocorrido na Administrao
Pblica, direta ou indireta. Para tanto. dotada de poderes de investigao iguais ou
prprios das autoridades judiciais. alm de outros institudos nos regimentos das Casas
Legislativas. Pode ser constituda na Cmara dos Deputados Federais e no Senado
Federal. em conjunto ou separadamente, mediante requerimento de, no mnimo. um
tero dos membros dessas Casas de Leis, para funcionar durante prazo certo. A Lei
federal n. 1.579/52, ainda em vigor em tudo o que no afrontar a Constituio Federal.
regula o funcionamento desses colegiados. Suas concluses, se for o caso. sero
encaminhadas ao Ministrio Pblico, para promover a responsabilidade civil e criminal
dos infratores, ou s prprias Casas Legislativas, para a punio do sindicado,
As Comisses Parlamentares de Inqurito tambm existem no mbito estadual e
municipal. L, so institudas pela Assemblia Legislativa:
aqui.
so
criadas
pela
Cmara
de
Vereadores,
conforme
regulado,
respectivamente, pela Constituio estadual e pela Lei Orgnica do Municpio. Mutatis

mutandis. os mesmos princpios so observados no mbito do Distrito Federal.
3.2. Pedido de informao
O pedido de informao, sempre por escrito, est previsto no 22 do art. 50 da
Constituio Federal. encaminhado ao Ministro de Estado competente para respondlo, por meio da Mesa da Cmara dos Deputados ou do Senado Federal, conforme o
873
caso. ou qualquer de suas Comisses. O pedido de informao pode versar sobre fato,
ato ou comportamento relacionado com o Ministro ou com as competncias de sua
Pasta. cuja fiscalizao est a cargo do Congresso Nacional ou de suas Casas. O
atendimento do pedido deve ocorrer no prazo de trinta dias. sob pena de incidir em
crime de responsabilidade. Se o Ministro prestar informaes falsas, tambm estar
sujeito a essa espcie de punio. Mudado o que deve ser mudado. os pedidos de
informao podem ser dirigidos a qualquer titular de rgo diretamente subordinado ao
Presidente da Repblica e aos dirigentes mximos das entidade da Administrao
Pblica indireta, autrquica e fundacional.
776
777
Pelos pedidos de informao tambm so controladas as Administraes do
Estado. do Distrito Federal e do Municpio, nos termos estatudos, respectivamente, pela
Constituio do Estado, pela Lei Orgnica Distrital e pela Lei Orgnica do Municpio.
3.3. Convocao de autoridades
A convocao de certas autoridades para prestarem informaes sobre assuntos
que lhes so afetos possvel em cada uma das esferas de governo, se previamente
determinada. A Constituio Federal, no art. 50. estabelece que os Ministros de Estado
podero ser convocados pela Cmara dos Deputados, pelo Senado Federal ou por
qualquer de suas Comisses. para prestarem. pessoalmente. informaes acerca de
assunto previamente determinado. A ausncia dessas autoridades, prescreve esse
dispositivo. importa em crime de responsabilidade, salvo se justificada tempestiva e
adequadamente. Cremos, por fim, no ser possvel a convocao do Presidente da
Repblica, ante a falta de suporte constitucional. No s os Ministros, mas qualquer
titular de rgo diretamente subordinado Presidncia da Repblica, podem ser
submetidos a esse regime de convocao.
As Constituies estaduais regulam a convocao dos Secretrios de Estado pela
Assemblia Legislativa, enquanto a Lei Orgnica do Distrito Federal disciplina a
convocao dos Secretrios distritais. A Lei Orgnica do Municpio cuida da
convocao dos Secretrios municipais. Esses diplomas tambm regulam a convocao
de outras autoridades do Executivo ou das empresas governamentais (sociedades de
economia mista. empresas pblicas, fundaes). como faz a Constituio de So Paulo,
no art. 13, l, n. 2. 3 e 4. A desateno a essas convocaes pode caracterizar crime de
responsabilidade. salvo se justificada devidamente e a tempo. O que nos parece
874
impossvel a convocao do Governador do Estado ou do Distrito Federal ou do
Prefeito, pela inexistncia de situao similar ou de princpio na Constituio Federal
que pudesse servir de fundamento para tal prescrio.
3.4. Participao na funo administrativa
Em mais de uma passagem a Constituio da Repblica outorga ao Legislativo
competncia para participar da funo administrativa realizada, precipuamente, pelo
Executivo. A contribuio dos rgos legiferantes para a validade da atuao da
Administrao Pblica acaba redundando em controle, j que lhe cabe aprovar ou
autorizar essa atuao. Essas atribuies foram, pela Lei Maior, concedidas ao Congresso Nacional ou a uma de suas
Casas. Nos Estados-Membros e Municpios iguais atribuies so autorizadas s
Assemblias Legislativas e s Cmaras dos Vereadores, guardadas. evidentemente, as
respectivas competncias e o que dispuserem as Constituies e as Leis Orgnicas dos
Municpios.
Cabe, por exemplo, ao Congresso Nacional. nos termos da Constituio da
Repblica resolver definitivamente sobre tratados, acordos e atos internacionais (art. 49.
1) e aprovar a interveno federal ou autorizar o estado de stio (art. 49. IV). Ao Senado
Federal compete. por exemplo. aprovar a escolha de Magistrados e dos Ministros do
Tribunal de Contas da Unio (art. 52.111). A Cmara dos Deputados Federais cabe,
exempli gratia. eleger os membros do Conselho da Repblica (art. 51, V).
3.5. Funo jurisdicional
A atribuio para julgar foi deferida ao Congresso Nacional no art. 49. IX. da
Constituio Federal. Com efeito, a esse rgo do Poder Legislativo cabe julgar
anualmente as contas do Presidente da Repblica. Ao Senado Federal foi outorgada a
competncia para processar e julgar o Presidente e o Vice-Presidente da Repblica, nos
crimes de responsabilidade os Ministros de Estado e os Comandantes da Marinha, do
Exrcito e da Aeronutica, nos crimes da mesma natureza. conexos com aqueles (art.
52, 1, com redao dada pela EC n. 23, de 2-9-1999), e para processar e julgar os
Ministros do Supremo Tribunal Federal, o Procurador-Geral da Repblica e o
Advogado- Geral da Unio nos crimes de responsabilidade (art. 52, II). Nas esferas
federal e estadual. o julgamento dessas autoridades est disciplinado pela Lei federal n.
1.079/50, ainda em vigor no que no afrontar a Constituio Federal.
3.6. Fiscalizao contbil, financeira e oramentria
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A fiscalizao contbil. financeira, oramentria. operacional e patrimonial da
Unio cabe ao Congresso Nacional. com o auxilio do Tribunal de Contas da Unio (CF,
arts. 70 e 71). Essa fiscalizao compreende. em relao a essas matrias, exames de
legalidade legitimidade. economicidade. aplicao das subvenes e renncia de
receitas. controle externo, exercido pelo Congresso Nacional com o auxilio dessa
Corte de Contas, que. IIOS termos do 2 do art. 74 da Lei Maior, pode receber
denncia de qualquer cidado, partido poltico. associao ou sindicato sobre
irregularidades ou ilegalidades ocorridas no mbito de qualquer dos Poderes.
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779
Nos Estados-Membros e no Distrito Federal cabe s Assemblias Legislativas
essas mesmas competncias, auxiliadas pelos respectivos Tribunais de Contas, que
tambm podero receber as mencionadas denncias. O mesmo se pode dizer em relao
aos Municpios. Tais competncias so das Cmaras de Vereadores, auxiliadas pelas
Cortes de Contas locais, e. onde estas no existirem, pelo Tribunal de Contas
competente. observado, claro, o que especificamente a Constituio Federal lhes
atribuiu no art. 31 e seus quatro pargrafos.
Por bvio, esse controle externo no exclui o interno, que deve existir em cada um
dos Poderes de cada entidade da Federao, conforme se depreende do disposto no art.
74 da Constituio da Repblica, com as finalidades enunciadas nos seus vrios incisos.
Nem tampouco elimina o controle interno que cada Poder deve manter em relao s
referidas matrias, para cujos exames devero estruturar-se. segundo o estabelecido pelo
art. 70 da mesma Constituio.
3.7. Sustao dos atos normativos do Executivo
Pelo disposto no art. 49, V. da Constituio da Repblica, cabe. exclusivamente.
ao Congresso Nacional. sustar os atos normativos do Poder Executivo que exorbitem
do poder regulamentar ou dos limites de delegao legislativa. Eis a mais um
mecanismo de controle do Legislativo sobre o Executivo. Atos administrativos
normativos so todos aqueles editados para casos que possam repetir-se. cujo exemplo
tpico o regulamento expedido para dar cumprimento lei. Anote-se que essa
competncia s pode ser exercida em relao aos atos administrativos normativos do
Executivo (de qualquer rgo desse Poder). no s da Presidncia. Os editados pelo
Legislativo e pelo Judicirio no so alcanados por essa regra de competncia. Atentese que no se trata da retirada desses atos do ordenamento jurdico. mas to-somente de
876
suspender. sobrestar seus efeitos ou sua eficcia. O ato permanece no ordenamento
jurdico at que pelos trmites legais seja dele retirado. Para o exerccio dessa
competncia. nada. alm do entendimento de que o ato exorbita do poder regulamentar
ou dos limites de delegao legislativa, exigido pela Constituio da Repblica. Esse
ato congressual produz efeitos erga omnes a partir da sua publicao. ato de efeitos
concretos e como tal pode ser combatido via mandado de segurana.
As Constituies estaduais, a exemplo da paulista (art. 20, IX), repetiram essa
disposio da Lei Maior federal. O mesmo aconteceu com algu ma
leis orgnicas municipais. De sorte que somente o Legislativo desse modo
prestigiado pode exercer essa competncia. Assim nos parece dado que. ante a omisso.
seu exerccio constituiria uma violao ao princpio da independncia e harmonia dos
Poderes, pois com esse comportamento frustra-se a atuao do Executivo.
Por evidente, os prejudicados pelos atos administrativos emanados do Executivo
com essa caracterstica no precisam aguardar o pronunciamento legislativo para
esquivar-se dos seus efeitos. Podem recorrer, desde Logo, ao Judicirio, consoante lhes
permite o inciso XXXV do art. 52 da Constituio Federal.
IV CONTROLE JURISDICIONAL
1. Conceito
A par dos controles administrativo e legislativo, a Administrao Pblica sujeitase ao controle jurisdicional. Pode ser conceituado como o controle de legalidade das
atividades e atos administrativos do Executivo, do Legislativo e do Judicirio por rgo
dotado do poder de solucionar em carter definitivo, os conflitos de direito que lhe so
submetidos.
O controle jurisdicional externo, provocado e direto. externo por se realizar
por rgo que no integra a mesma estrutura organizacional da Administrao Pblica.
provocado porquanto s excepcionalmente o Judicirio atua de ofcio. direto porque
incide, precpua e imediatamente, sobre os atos e atividades administrativas. Alm
disso, , notadamente. repressivo. dado incidir sobre medida que j produziu ou est
produzindo efeitos. Extraordinariamente, pode ser preventivo. o que ocorre, por
exemplo, com a ao declaratria, o habeas corpus e o mandado de segurana
preventivos. Por essas medidas previne-se a atuao da Administrao Pblica havida
por ilegal.
2. Objetivo
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O objetivo do controle junsdicional o exame da legalidade do ato ou atividade
administrativa, confirmando um e outra. se legais. ou desfazendo-os, se contrrios ao
Direito. No lhes cabe, portanto, qualquer apreciao de mrito, isto , de convenincia,
oportunidade ou economicidade da medida ou ato da Administrao Pblica, conforme,
em seguida. ser visto.
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781
3. Extenso
Limita-se o controle jurisdicionaL nos casos concretos, ao exame da legalidade do
ato ou da atividade administrativa. Escapa-lhe, por conseguinte. o exame do mrito do
ato ou atividade administrativa. Assim, os aspectos de convenincia e oportunidade no
podem ser objeto desse controle. A autoridade junsdicional pode dizer o que legal ou
ilegaL mas no o que oportuno ou conveniente e o que inoportuno ou inconveniente5.
Por outro lado. em princpio, s abrange os casos concretos, isto , os decorrentes
da aplicao da lei. A apreciao das leis em tese (as no-aplicadas a um caso concreto)
excepcional. O mesmo no se pode dizer das leis e medidas provisrias de efeitos
concretos. Estas, a exemplo de outras, podem ser sindicadas, portanto, cabe dizer que o
controle jurisdicional estende-se ao exame dos atos administrativos, no que concerne
legalidade, por ocasio da concreo da lei.
Ademais, no alcana outras situaes, mesmo que absolutamente iguais, que
envolvam partes distintas das submetidas ao controle. No incide sobre os interna
corporis, porque cuidam de questes ou assuntos que dizem direta e imediatamente com
a economia interna das Casas Legislativas e com os seus privilgios. Por isso so
apreciados unicamente pelo Plenrio de cada Cmara Legislativa.
4. Fundamento
o prprio exerccio da funo junsdicional, isto , determinar o direito aplicvel
a cada caso.
5. Sistemas
So os regimes de controle da legalidade dos atos e das atividades administrativas,
adotados pelo Estado com o fito de mant-los, se legtimos. ou de desfaz-los, se
ilegais. A doutrina costuma distinguir trs sistemas: o sis 15 Essa restrio no s
antiga. como vigora desde 1894. quando o art. 13, 9. a. da Lei a. 221. de 20 de
novembro desse ano. estabeleceu: Consideram-se ilegais os atos ou decises
administrativas em razo da no-aplicao ou indevida aplicao do direito vigente. A
878
autoridade judiciria fundar-se- em razes jurdicas. abstendo-se de apreciar o
merecimento de atos administrativos, sob o ponto de vista de sua convenincia ou
oportunidade (Enciclopdia Jurdica Eletrnica. de Leib Soibelman).
tema de administrao-juiz, o sistema de jurisdio nica e o sistema de jurisdio
dual, embora s os dois ltimos vigorem nos tempos atuais.
5.1. Sistema de administrao-juiz
As funes de julgar e administrar, nesse sistema, encontravam-se integradas no
mesmo rgo ou atividade. Nesse sistema, quem executava tambm julgava.
5.2. Sistema de jurisdio nica
As funes de julgar e administrar, no sistema de jurisdio nica, tambm
chamado de sistema judicirio ou ingls, em razo de suas origens, so desempenhadas
por rgos distintos, pertencentes a Poderes diversos. Assim, os rgos do Executivo
administram, enquanto os do Judicirio julgam. Por esse sistema, todos os litgios so
resolvidos, em carter definitivo, pelo Judicirio. Desse modo, tanto os conflitos entre
particulares como entre os particulares e o Estado, ou entre duas entidades pblicas, so
solucionados por juzes e Tribunais do Poder Judicirio. Atravs do Judicirio, portanto,
resolvem-se todos os litgios, sejam quais forem as partes interessadas ou a matria de
direito ou de fato que se discute. A Lei Maior excepciona essa regra ao atribuir, como j
vimos, privativamente, ao Senado Federal a competncia para processar e julgar o
Presidente e o Vice- Presidente da Repblica, nos crimes de responsabilidade, os
Ministros de Estado e os Comandantes da Marinha, do Exrcito e da Aeronutica, nos
crimes da mesma natureza conexos com aqueles (art. 52, 1, da CF, com redao dada
pela EC n. 23/99), e para processar e julgar os Ministros do Supremo Tribunal Federal,
o Procurador-Geral da Repblica e o Advogado-Geral da Unio, nos crimes de
responsabilidade (art. 52, II, da CF).
Afeioa-se ao princpio da tripartio das funes do Estado. Com efeito, por esse
princpio cada Poder h de exercer funo prpria. Quem for encarregado de uma no
pode desempenhar outra. Nisso est seu fundamento. Existe na Inglaterra, seu local de
nascimento, nos Estados Unidos da Amrica do Norte e no Brasil, entre outros pases.
No Direito brasileiro, vigora a regra: A Lei no excluir da apreciao do Poder
Judicirio leso ou ameaa a direito (CF, art. 52, XXXV), que fundamenta a instituio
do nosso sistema jurisdicional. O Poder Judicirio , assim, o nico rgo competente
para dizer do direito aplicvel em uma dada situao com o carter de coisa
imodificvel, definitiva, em suma, de coisa julgada.
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Por isso. ensina Michel Temer (Elementos, cit., p. 171) que. Qualquer do povo,
qualquer rgo pblico, qualquer tribunal administrativo poder dizer o direito que
deve ser aplicado dirimncia de uma controvrsia. No estar. contudo, exercendo a
jurisdio no sentido rigorosamente cientfico que lhe empresta a Constituio. ao
atribu-la ao Poder Judicirio. que tais decises podero ser levadas, sempre. ao
Judicirio, para que ali, escoados os recursos, se opere a definitividade da deciso, De
outro lado. ainda que a parte litigante no Executivo ou no Legislativo veja evidenciada a
inexistncia de direito que alicerce sua pretenso: ainda que se utilize de todos os
recursos administrativos buscando amparo para suas razes: nem assim podem tais
rgos do Poder. utilizando-se da fora, compelir o particular a fazer, a no fazer. a
pagar. a entregar ou a no entregar. S ao Judicirio se confere tal competncia. Mais
adiante conclui dizendo: A definitividade das suas decises e a possibilidade de utilizar
toda a fora institucional do Estado tipificam o exerccio da funo primordial do Poder
Judicirio: a jurisdio.
5.3. Sistema de jurisdio dual
Tambm chamado sistema de jurisdio dupla, sistema do contencioso
administrativo ou sistema francs, em razo de sua origem. Tal sistema consagra duas
ordens jurisdicionais. Uma dessas ordens cabe ao Judicirio, outra, a organismo prprio
do Executivo, chamado de Contencioso Administrativo. O Contencioso Administrativo
incumbe-se de conhecer e julgar em carter definitivo, as lides em que a Administrao
Pblica parte (autora ou r) ou terceira interessada, cabendo a soluo das demais
pendncias ao Poder Judicirio. Nesse sistema, v-se que a Administrao Pblica tem
uma justia prpria, localizada fora do Judicirio. Do mesmo modo que o sistema de
jurisdio nica, tambm se funda no princpio da separao dos Poderes. Essa
separao impede o julgamento de um Poder por outro. Suas decises, como as do
Judicirio, fazem coisa julgada.
Nasceu na Frana e hoje acolhido na Itlia, na Alemanha e no Uruguai, entre
outros pases. No Brasil, durante o Imprio, tentou-se sua instituio e na Constituio
de 1967 previu-se um mecanismo com esse nome, mas sem seus principais atributos,
que nunca chegou a ser implantado.
Orgos de administrao do Legislativo e do Judicirio. So, entre outros, o
mandado de segurana. a ao popular, o habeas data, o mandado de injuno, a ao
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civil pblica, a ao declarat ria, os interditos possessrios, a ao de nunciao de
obra nova. Todos esses instrumentos so exercitados na instncia civil, enquanto o
habeas corpus, tambm instrumento desse controle. utilizado na instncia penal.
6.1. Mandado de segurana
O mandado de segurana, writ dos ingleses, a medida jurdico-constitucional
posta disposio de toda pessoa fsica ou jurdica, e esta pblica ou privada, rgo ou
universalidade dotado apenas de capacidade processual (Assemblia Legislativa,
Cmara de Vereadores, massa falida, condomnio em edifcio de apartamentos esplio),
partido poltico com representao no Congresso Nacional, organizao sindical,
entidade de classe ou associao legalmente constituda e em funcionamento h pelo
menos um ano, para a defesa, conforme o caso, de direito lquido e certo, individual ou
coletivo, no amparado por habeas corpus ou habeas data, lesado ou em vias de leso
por ilegalidade ou abuso de poder praticado por qualquer autoridade pblica ou por
quem lhe faa as vezes. Somente cabe, portanto, contra ato concreto ou lei de efeitos
concretos (RT, 472:252). Desse modo, no cabe contra lei em tese6. Essa inteligncia
tambm se aplica aos atos administrativos normativos, como o regulamento, pois
admitir outro entendimento seria o mesmo que aceit-lo contra a lei em tese. Tanto
quanto a lei, o regulamento no ofende diretamente qualquer direito (RDA. 181:236),
salvo se de carter meramente auxiliar ou secundrio da lei ou medida provisria que
pretenda regulamentar (RDA, 183:126). Lei em tese no s a lei formal, mas o
regulamento, a portaria e a instruo, desde que caracterizveis como normativos (RT,
673:2 15 e 676:180).
Assim, preventivo ou suspensivo, pode ser, nos termos do art. 52, LXIX, da Lei
Maior, impetrado, individualmente, para a defesa de direito prprio, individual do
impetrante. Tambm pode ser ajuizado coletivamente para a defesa dos direitos de
integrantes de partido poltico, sindicato e entidade de classe ou associao. No
primeiro, tem-se o mandado de segurana individual; no segundo, o mandado de
segurana coletivo. Ambos esto arrolados, no art. 52 da Constituio da Repblica,
entre os direitos e deveres
So os mecanismos que propiciam aos rgos jurisdicionais o controle da
legalidade dos atos e atividades administrativas do Executivo e dos
16. Veja nesse sentido a Smula 266 do STF.
6. Instrumentos do controle jurisdicional
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individuais e coletivos e so regulados pela Lei federal n. 1.533/51 e legislao
posterior, ainda em vigncia no que no afrontar a Lei Maior. embora ressintam-se da
falta de modernidade. De sorte que as consideraes que se seguem valem, em
princpio, tanto para um como para outro.
E ao civil de rito sumrio especial, sujeita a normas procedimentais prprias. As
disposies do Cdigo de Processo Civil s supletivamente lhe so aplicveis. Suas
partes, na relao jurdico-processual que se instaura com a impetrao, so o
impetrante, isto , o titular do direito lesado ou ameaado de leso, o impetrado, ou seja,
a autoridade responsvel pela ilegalidade ou abuso de poder, tambm chamada de
autoridade coatora, e o Ministrio Pblico, alm, por certo, dos litisconsortes,
impetrantes e impetrados. Atente-se que, no mandado de segurana coletivo, o
sindicato, o partido poltico, a entidade de classe no so, certamente, os titulares do
direito violado ou em vias de violao, mas os seus membros ou associados que o so.
No caso, o impetrante atua como substituto processual, agindo em nome prprio em
favor de terceiros, conforme lio de Vicente Greco Filho
So atos de autoridade, suscetveis dessa medida, todos os que consubstanciam
uma ao ou omisso da Administrao Pblica, ou de quem lhe faa as vezes, como
so a sociedade de economia mista. a empresa pblica, a fundao, a autarquia e o
concessionrio-permissionrio, no exerccio de suas funes ou a pretexto de seu
desempenho (RDA, 105:2 15). Por outro lado, entende-se como autoridade coatora
aquela que pratica o ato impugnado. Assim, no coatora a autoridade que recomenda a
prtica do ato ou expede normas para a sua edio e execuo. Apesar disso, no se
considera coator o agente pblico subalterno, responsvel pela mera execuo material
do ato. Diga-se, ainda, que no se impetra a medida contra quem no pode atender, por
falta de competncia, a determinao judicial.
Direito lquido e certo, na bem-elaborada definio de Hely Lopes Meirelles
(Direito administrativo, cit., p. 614), o que se apresenta manifesto na sua existncia,
delimitado na sua extenso e apto a ser exercitado no momento da impetrao, ou, de
forma mais simples, o que se apia em fatos incontroversos, fatos incontestveis, na
lio de Carlos Mano da Silva Veiloso (Mandado de segurana, RDP, 55/56:333). Esse
direito, assim conceituado, tambm deve estar presente na impetrao do mandado de
segurana coletivo. V-se que ao em que no se admite a produo de provas.
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Para a interposio da ordem o impetrante tem somente cento e vinte dias,
contados da data do ato a ser impugnado. Esse o prazo para a impetrao. Aps o seu
decurso. esta no mais caber. Nesse caso. a defesa do direito h de se fazer pelas vias
ordinrias. Para a interposio no h necessidade do esgotamento das vias
administrativas (RT, 649:15 1). O mandado de segurana ao judicial que admite,
quando relevantes os funda mento da impetrao (fumus boni iuris) e, se concedida a
ordem final, esta for ineficaz (periculum in mora), a suspenso liminar, pelo prazo de
noven t dias, prorrogvel por mais trinta, contado da medida tomada pela Admi nistra
Pblica e que se quer ver impugnada. A liminar, quando conce dida tem efeito
mandamental e imediato, no podendo ser obstada na sua
execuo por qualquer recurso comum. No obstante ser essa a regra, para
evitar grave leso ordem, sade, segurana e economia pblica, o
presidente do Tribunal competente para conhecer do respectivo recurso. a
pedido da pessoa jurdica de Direito Pblico ou da que deva suportar os
efeitos da liminar, pode suspender, em despacho fundamentado, a sua exe cuo
Competente, portanto, para requerer a suspenso a entidade que
deve suportar os efeitos da liminar, no a autoridade coatora ou o Minist ri
Pblico, como j vimos algumas vezes. Contra essa deciso do presi dent cabe agravo
regimental, nos termos do art. 13 da Lei do Mandado de
Segurana e do art. 4 da Lei federal n. 4.348/64. A liminar, ainda, pode ser
revogada nos casos previstos no art. 2 dessa lei e na hiptese do art. 807 do
Cdigo de Processo Civil.
1 Conforme a origem do ato impugnado a competncia para conhecer e
julgar o mandado de segurana do juiz ou Tribunal que, de acordo com a
7 organizao judiciria, for competente para conhecer e julgar as causas de
interesse da Unio, do Distrito Federal, do Estado e do Municpio. Impetrada
a segurana. a autoridade coatora notificada para, no prazo de dez dias.
oferecer as informaes sobre a matria versada pelo writ. Essas informa e
devem ser prestadas pela prpria autoridade coatora (RT. 682:156).
no pelo advogado ou procurador da pessoa jurdica a que pertence o
impetrado. Transconido esse prazo, com a apresentao ou no das infor maes
ouve-se o Ministrio Pblico. Aps, ocorrer a sentena. Da deci s que concede a
segurana cabe o recurso de ofcio e apelao, nos ter-
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18. No cabe a concesso de liminar nas seguranas impetradas com vistas
reclassificao ou equiparao de servidores pblicos, concesso de aumento ou
extenso de vantagens (art. 52 da Lei federal n. 4.348/64): nas seguranas impetradas
para a liberao de mercadorias, bens ou coisas procedentes do estrangeiro (art. l da Lei
federal n. 2.770/ 56): nas seguranas impetradas para pagamento de vencimentos e
vantagens pecunirias a servidor pblico (art. 4 da Lei federal n. 5.021/66). entre outras
hipteses.
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mos do pargrafo nico do art. 12 da Lei federal n. 1.533/5 1 e do art. 475, II. do
Cdigo de Processo Civil, enquanto da sentena que negar a segurana cabe, nos termos
dos arts. 82 e 12 dessa mesma lei e do art. 296 do Cdigo de Processo Civil. o recurso
de apelao. Ainda, conforme a circunstncia e o estgio processual. cabem outros
recursos. A apelao no tem efeito suspensivo, podendo ser executada provisonamente
(art. 72 da Lei federal n. 4.348/64).
O valor da causa no mandado de segurana o do ato impugnado. quando, por
certo. for passvel de aferio, quantificao: caso contrrio. ser o estimado pelo
impetrante. A parte vencida responde pelas custas. no por honorrios, salvo nos casos
de litigncia de m-f.
6.2. Ao popular
Nos termos do art. 52, LXXIII. da Constituio Federal. a ao popular o
instrumento judicial posto disposio de qualquer cidado para anular ato lesivo ao
patrimnio pblico ou de entidade de que o Estado participe, moralidade
administrativa, ao meio ambiente e ao patrimnio histrico e cultural. O sentido de
patrimnio, como se v, bem amplo. Ademais, o cidado ao tomar essa medida no
est defendendo direito prprio. mas direito da comunidade, por essa razo no est
sujeito s custas processuais, nem verba de sucumbncia, salvo m-f. A ao popular
est regulamentada pela Lei federal n. 4.717, de 29 de junho de 1965, que. em seu art. 1.
define esse instituto de modo semelhante ao conceituado constitucionalmente.
S ao cidado reconhecida a legitimidade para prop-la. Esse o autor ou autor
popular. Cidado a pessoa fisica brasileira no gozo dos direitos polticos, isto ,
portadora de ttulo de eleitor. Logo, o menor de 18 e maior de 16 anos, se eleitor, pode
ser autor popular. No medida posta servio de pessoa jurdica, conforme prescreve
a Smula 365 do STF. Sua legitimidade ativa vedada ao estrangeiro. s associaes de
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classe, aos partidos polticos. s pessoas s dotadas de capacidade judicial (Cmara de
Vereadores, Assemblia Legislativa. Congresso Nacional, condomnio. Ministrio
Pblico). Se o autor popular. reza o art. 92 da Lei da Ao Popular. desistir da medida
proposta ou der motivo para a absolvio de instncia, qualquer outro cidado ou o
ministrio pblico pode dar prosseguimento ao pleito. Nos termos do art. 62 da Ao
Popular, devem figurar no plo passivo, conforme o caso. as entidades da
Administrao Pblica direta e indireta, as pessoas privadas beneficirias do ato ou
contrato lesivo e os
agentes que autorizaram. aprovaram, ratificaram ou praticaram o ato ou firmaram
o contrato.
Seu ajuizamento deve ocorrer no prazo de cinco anos. sob pena de prescrio,
consoante prescreve o art. 21 da Lei da Ao Popular. atendidos. ainda, os dois
seguintes resquisitos: a) o autor popular deve ser cidado brasileiro em pleno exerccio
dos respectivos direitos polticos: b) o ato impugnado deve ser lesivo ao patrimnio
pblico ou de entidade de que o Estado participe. moralidade administrativa, ao meio
ambiente e ao patrimnio histrico e cultural. Pode ser proposta para evitar o
surgimento do dano ou para anular o ato e responsabilizar patrimonialmente o causador
do dano. Seus afins, portanto, so preventivos ou repressivos. ao de rito ordinrio
(art. 72), aplicando-se as regras do Cdigo de Processo Civil. no que no contrariar o
disposto na sua lei regulamentadora (art. 22). O foro competente determinado
consoante a origem do ato ou do contrato (art. 52), Conforme estatui o 42 do art. 52 da
Lei da Ao Popular. cabe suspenso liminar do ato lesivo impugnado. sempre que dos
fatos transparecerem ofumus boni juris e opericulunz in mora. O prazo de contestao,
conforme prev o art. 72, 2. IV. de vinte dias. comum a todos os rus. prorrogvel
por mais vinte a pedido dos interessados. Contra a sentena que julga procedente ou
improcedente a ao popular. cabe apelao voluntria. Se julgada improcedente. deve o
juiz prolator recorrer de ofcio. A procedncia da ao popular determinar a
invalidao da medida impugnada. com a conseqente restituio dos bens ou valores.
ou. ainda. o pagamento de perdas e danos. Em razo da procedncia de uma dessas
aes. o ento Prefeito Paulo Salim Maluf foi condenado a ressarcir o tesouro municipal
pela ilegal e lesiva doao de carros a jogadores de futebol que haviam ganho o
campeonato mundial dessa modalidade esportiva.
6.3. Habeas data
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A Constituio Federal. no inciso LXXII do art. 52, acolheu o habeas data9.
instituto j conhecido de outros povos, por fora de suas Cartas Constitucionais. de que
so exemplos a Constituio portuguesa. de 1976 (art. 35). e da Espanha. de 1978 (art.
105), ou em razo de suas leis ordinrias. como ocorre na Frana e nos Estados Unidos
da Amrica do Norte. Consiste na ao civil constitucional destinada a garantir ao
impetrante o direito
19. O rito processual do habeas data est regulado pela Lei federal n. 9.507/97.
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de conhecer, em relao a sua pessoa. informaes constantes de registros ou
bancos de dados de entidades governamentais ou de carter pblico2. e. se for o caso. de
retific-las. A retificao. cremos, pode visar uma correo ou uma complementao. O
inciso referido deixa entrever que o mesmo direito pode ser conseguido por processo
sigiloso, judicial ou administrativo.
Pode ser impetrado por qualquer pessoa fsica ou jurdica. nacional ou estrangeira.
So sujeitos passivos da impetrao as pessoas pblicas ou privadas. Estas. s se
mantiverem registros ou bancos de dados de natureza pblica (Servio de Proteo ao
Crdito). A impetrao s tem cabida quando a informao ou a retificao for negada.
O rito processual. pela grande semelhana desse instituto com o mandado de segurana.
o institudo para este writ. com a aplicao subsidiria do Cdigo de Processo Civil. A
deciso que o conceder de natureza mandamental, isto , ordena que o conhecimento
ou retificao dos dados. informaes e registros sejam permitidos ao impetrante. Essas
aes so gratuitas (art. 52, LXXVII).
No que conceme competncia para processar e julgar o habeas data. h que se
observar o que estabelece a Constituio Federal. Assim, por exemplo, a competncia :
a) do Supremo Tribunal Federal, se o ato do Presidente da Repblica, da Mesa da
Cmara dos Deputados Federais e do Senado Federal. do Tribunal de Contas da Unio.
do Procurador-Geral da Repblica e do prprio STF. consoante prescreve o art. 102. 1.
d: b) do Superior Tribunal de Justia. se o ato de Ministro de Estado. dos
Comandantes da Marinha, do Exrcito e da Aeronutica ou do prprio STJ, conforme
prev o art. 105. II. b (com redao dada pela EC n. 23/99): c) dos Tribunais Regionais
Federais. se o ato de juiz federal ou dos prprios TRFs. segundo o estabelecido no art.
108. 1. c: d) do juiz federal, se o ato de autoridade federal, conforme dispe o art. 109.
VIII. ressalvados os de competncia dos Tribunais federais.
886
Em relao competncia para julgar essa medida na esfera estadual. h de se
observar o que estabelecem as Constituies estaduais. Em So Paulo, por exemplo, a
competncia para processar e julgar originariamente o habeas data do Tribunal de
Justia se o ato do Governador, da Mesa ou da Presidncia da Assemblia Legislativa,
do prprio Tribunal ou de alguns de seus membros. dos presidentes dos Tribunais de
Contas do Estado ou do Municpio de So Paulo. do Procurador-Geral da Justia. do Pre
20 O direito de acesso a informaes est regulado pela Lei federal n. 9.507/97.
feito e do presidente da Cmara Municipal de So Paulo, conforme prescreve o
inciso III do art. 74 da Constituio paulista.
A execuo da sentena proferida na ao de habeas data faz-se por ofcio.
dirigido ao responsvel pelo arquivo ou banco de dados. onde deve ser transcrita. em
seu inteiro teor. a sentena transitada em julgado. Diga- se. por fim. que essa ao
gratuita. Nada, portanto, pode ser cobrado. De sorte que no pode subsistir. porque
atrita com a gratuidade. qualquer ao de execuo para cobrar custas processuais ou
honorrios periciais e advocatcios.
6.4. Mandado de injuno
Nem todas as normas constitucionais so auto-aplicveis. Algumas. e so muitas.
dependem de regulamentao complementar. A falta dessa complementao legal pode
ser o motivo que inibe o destinatrio de fruir o benefcio consignado na regra
constitucional. concernente ao exerccio dos direitos e liberdades constitucionais e das
prerrogativas inerentes nacionalidade. soberania e cidadania. Quando isso ocorrer,
prescreve o inciso LXXI do art. 52 da Constituio da Repblica. conceder-se-
mandado de injuno. observando-se. analogicamente, o procedimento do mandado de
segurana. dada a ausncia, nesse sentido. de legislao prpria, convertendo-se esse
procedimento em ordinrio se houver necessidade de dilao probatria. segundo ensina
Vicente Greco Filho (Tutela. cit., p. 188).
O mandado de injuno ao civil constitucional de natureza mandamental.
impetrvel por quem tiver inviabilizado um dos citados direitos por falta de lei
complementar reguladora de sua fruio. O impetrante a pessoa fisica ou jurdica que
se encontre nessa situao. enquanto impetrado o Poder Pblico (Unido. EstadoMembro. Distrito Federal, Municpio) que deveria ter promovido a regulamentao e
no o fez. A deciso proferida nessa ao s faz coisa julgada entre as partes. no
beneficiando, portanto, casos ou situaes anlogas. Do contrrio. o Judicirio estaria
legislando.
887
No que respeita competncia para processar e julgar essa medida. h que se
observar o que prescreve a Constituio Federal. Assim, por exemplo, : a) do Supremo
Tribunal Federal, se a competncia para a elaborao da norma regulamentadora for do
Presidente da Repblica, do Congresso Nacional. da Cmara dos Deputados Federais,
do Senado Federal. de qualquer das Mesas dessas Casas de Leis, do Tribunal de Contas,
de um dos Tribunais Superiores ou do prprio STE conforme estabelece o art. 102. 1. q:
b) do Superior Tribunal de Justia, se a elaborao da norma regulamen 790
791
tadora for de rgo. entidade ou autoridade federal da Administrao direta ou
indireta, consoante prescreve o art. 105. 1. h.
Em relao competncia para processar e julgar o mandado de injuno no
mbito dos Estados-Membros e dos Municpios. deve conformar-se com o que
prescrevem as Constituies estaduais. Em So Paulo. por exemplo, a competncia do
Tribunal de Justia. quando a inexistncia de norma regulamentadora estadual ou
municipal. de qualquer dos Poderes. ou da Administrao indireta, torne invivel o
exerccio dos direitos assegurados na Constituio do Estado (art. 74. V. da
Constituio paulista).
A execuo da sentena faz-se por meio de comunicao ao Poder. rgo ou
autoridade competente para cumpri-la, nos termos e condies mencionados na prpria
deciso, mas no tem o Judicirio como compelir o Poder Executado, caso este no
cumpra a deciso. Executada a sentena com a edio da norma regulamentadora. todos
os que se encontram em situao igual do impetrante podem perante ela fazer valer
seus direitos.
6.5. Ao civil pblica
Certos direitos, bens e interesses dizem respeito coletividade. So os chamados
interesses difusos. defendidos atravs da ao civil pblica. instituda e regulada pela
Lei federal n. 7.347. de 24 de julho de 1985. Pode ser definida como a ao adequada
para reprimir ou impedir danos a direitos. bens e interesses da coletividade. Esses bens e
interesses, nos termos do art. 12 dessa lei. so o meio ambiente, o consumidor, os bens e
direitos de valor artstico, esttico. histrico, turstico e paisagstico. De sorte que no
pode ser aproveitada para amparar direitos e interesses individuais. Tambm no pode
ser utilizada para exigir do causador do dano a competente reparao sofrida por
particulares.
888
A ao pode ser proposta pelo Ministrio Pblico. Unio. Estados. Municpios.
autarquia. empresa pblica. fundao. sociedade de economia mista ou associao que
esteja constituda h pelo menos cinco anos e inclua. entre suas finalidades
institucionais, a proteo ao meio ambiente. ao consumidor. ao patrimnio artstico.
esttico, histrico. turstico e paisagstico. consoante estabelece o art. 59 da citada lei.
contra as pessoas fsicas e jurdicas. e estas pblicas (Unio. Estado-Membro.
Municpio. Distrito Federal e autarquia). privadas (sociedade mercantil e industrial) ou
governamentais
(sociedade
de
economia
mista.
empresa
pblica,
fundao)
responsveis por fatos. atos e situaes que violam normas de proteo ao meio
ambiente e ao consumidor, ou que desconheam bens e direitos de valor artstico,
esttico, histrico, turstico ou paisagstico.
A ao civil pblica deve ser proposta no foro do local onde ocorrer o dano,
conforme estabelece o art. 2 da referida lei. Nesse foro tambm deve ser ajuizada
qualquer medida cautelar. O rito dessa ao o ordinrio, e admite liminar quando
solicitada pelo autor. Com a concesso da liminar fica suspensa a atividade que ensejou
a medida. A responsabilidade do ru objetiva, isto , no h necessidade de o autor
demonstrar que o ru agiu com dolo ou culpa: suficiente a demonstrao do dano e
que este foi causado pelo ru. Essa responsabilidade decorre do disposto no art. 14. 1.
da Lei federal n. 6.938/81. que dispe sobre a Poltica Nacional do Meio Ambiente.
Essa responsabilidade no elide a criminal nem a administrativa. Sobre estas. veja a Lei
federal ii. 9.605. de 12 de fevereiro de 1998. que dispe sobre as sanes penais e
administrativas derivadas de condutas e atividades lesivas ao meio ambiente. Ao ru.
em defesa. s cabe. dada a natureza de sua responsabilidade, demonstrar que no o
responsvel pelo fato. ato ou situao que causa leso ao meio ambiente ou ao
consumidor. ou que o fato. o ato ou a situao lesiva no aconteceu. ou. finalmente, que
seu comportamento no lesivo e sua conduta legal e est autorizada pela autoridade
competente. A sentena poder condenar o ru a uma obrigao de fazer ou no fazer.
ou a uma indenizao.
Aos membros do Ministrio Pblico cabe promover o inqurito e a ao civil
pblica, para a proteo do patrimnio pblico e social. do meio ambiente e de outros
interesses difusos e coletivos, consoante dispe o art. 129. III. da Constituio Federal.
Apesar disso, terceiros tambm podem propor essa ao, conforme o 12 desse artigo.
V ADMINISTRAO PBLICA EM JUZO
889
Em juzo. a Administrao Pblica recebe a denominao de Fazenda Pblica21,
por ser a responsvel pelos encargos patrimoniais da demanda. Assim, a Fazenda
Pblica federal. estadual. distrital ou municipal que. como r ou autora. comparece para
defender os interesses pblicos. De regra. tem foro prprio e juzo privativo, nos termos
da Constituio Federal. da Lei de Organizao da Justia federal e das Leis de
Organizao da Justia estadual.
21. Consoante a Smula do TRF-SP. a locuo Fazenda Pblictambm
compreende as autarquias. Para aprofundar estudos. veia Cassio Scarpinella Bueno (O
poder pblico em juzo. So Paulo. Max Limonad. 2000).
792
793
A Unio, suas autarquias e empresas pblicas, em primeira instncia. demandam
perante a Justia federal. sediada na Capital do Estado e nas suas cidades mais
representativas, e. em segunda instncia, junto ao Tribunal Regional Federal, onde vo
ter os recursos ordinrios. Contra a Unio. as causas podem ser aforadas na sesso
judiciria em que for domiciliado o autor. naquela onde houver ocorrido o ato ou fato
que deu origem demanda ou onde esteja situada a coisa. ou ainda, no Distrito Federal
(art. 109. 22. da CFL A ao decorrente das relaes de trabalho entre a Unio, as
autarquias federais, as empresas pblicas, as sociedades de economia mista e as
fundaes federais e seus respectivos servidores, independentemente da natureza do
vnculo que os liga a uma dessas entidades, processa-se perante a Justia do Trabalho,
onde tambm so decididos os recursos eventualmente interpostos (art. 114 da CF).
Os Estados federados, nas causas de competncia da Justia estadual. litigam na
respectiva Capital. em juzo, privativo ou comum, salvo em relao s aes reais e aos
mandados de segurana, cujo foro . respectivamente. o da situao do bem ou o da
sede da autoridade coatora. Os seus servidores celetistas demandam perante a Justia do
Trabalho (Junta de Conciliao e Julgamento) ou no juzo comum do local de trabalho.
Quando houver interesse da Unio. litigam na Justia federal.
Os Municpios litigam perante a Justia estadual, salvo as excees (interesse da
Unio). Ademais no so prestigiados por juzes ou Varas privativas.
A representao da Fazenda Pblica em juzo feita por seus procuradores. Os
procuradores da Fazenda Pblica no carecem de procurao judicial para o
desempenho de suas atribuies junto aos rgos do Judicirio. por se presumir nsita na
nomeao (RDP 47/48:163 e RDA. 179- 80:158): basta que na inicial mencionem essa
890
qualidade. De sorte que os poderes para receber notificaes, promover levantamentos,
realizar pagamentos relacionados com a demanda em que representam a Fazenda
Pblica integram as funes do cargo de advogado ou procurador. J o mesmo no
ocorre com os advogados contratados: estes devem juntar a competente procurao ad
judicia. Ambos. no entanto. necessitam de poderes especiais. outorgados por lei, para
confessar. transigir22. desistir ou renunciar.
dado que a prtica de tais atos excedem os meros poderes da representao
judicial (RDA, 128:178). Assim em razo do princpio da indisponibilidade dos bens,
interesses e direitos da Administrao Pblica.
Observe-se que tambm em funo desse princpio que no se empresta revelia
o efeito que a ela comumente se reconhece, consubstanciado no art. 319 do Cdigo de
Processo Civil (Se o ru no contestar a ao, reputar-se-o verdadeiros os fatos
afirmados pelo autor), quando a Administrao a r. Aplica-se, na hiptese, o art.
320, II, desse mesmo diploma, segundo o qual a revelia no induz esse efeito se o litgio
versar sobre direitos indisponveis. Nesse sentido a lio de Jos Nilo de Castro 23 ao
assegurar: Tratando-se, pois, de poder pblico, qualquer que sei a, no se lhe
comunicam os efeitos da revelia, pois se lhe so inalienveis e indisponveis os direitos
e interesses, que esto e so extra commerciurn. Em idntica direo confronte-se, do
Tribunal de Justia de Santa Catarina, a Apelao n. 13.744 (JC, 22:242); do Tribunal
de Justia de Minas Gerais (RT, 720:206); do extinto TFR, o Recurso Ex Officio n.
67.773-RJ (DJ, 27 jun. 1985); e do Tribunal de Justia de So Paulo, a Apelao Civil
n. 46.250-2 (RJTJSP, 88:246). No cabe, tambm pelas mesmas razes, falar-se em
confisso ficta, em face do que prescreve o art. 351 do Cdigo de Processo Civil (No
vale como confisso a admisso, em juzo, de fatos relativos a direitos
indisponveis)24. No obstante esse entendimento, o TST sentenciou que a ausncia de
preposto na audincia inaugural acarreta a aplicao da pena de confisso ficta, mesmo
em se tratando de pessoa jurdica de Direito Pblico, uma vez que o Decreto-Lei federal
n. 779/69 no prev o benefcio de sua inaplicabilidade para essas entidades (RR
97.200/931).
A competncia para receber citaes iniciais de ao ou execuo contra a
Fazenda Pblica ou para receber notificaes para a prtica ou absteno de atos do
advogado ou procurador com poderes expressos para tanto. O art. 83, III, do Cdigo de
Processo Civil fixa a obrigatoriedade da interveno do Ministrio Pblico em todas as
causas em que h interesse pblico, evidenciado pela natureza da lide ou qualidade da
891
parte. Embora seja assim, controvertem os autores quanto compreenso e extenso
desse dispositivo, chegando o Simpsio de Curitiba, realizado em 1975, a
22. Sobre transao e Administrao Pblica, veja Almiro do Couto e Silva. RDP.
73:84. No mbito federal, a trmsao nas causas de interesse da Unio, suas
autarquias. fundaes e empresas pblicas est regulada pela Lei federal n. 8.197/91.
Veja. ainda. RT. 714:199.
794
23. Direito municipal, Belo Horizonte, Dei Rey. s. d., p. 308.
24. Confronte, nesse sentido, o Recurso Ex Officio n. 67.773-RI, DI. 27 jun. 1985,
do extinto TFR.
795
L
concluir que a interveno do Ministrio Pblico previsto nesse dispositivo no
obrigatria, cabendo. no entanto, ao juiz julgar da existncia de interesse que ajustifique
(RT, 482:270). A interveno, parece, s seria obrigatna se estivesse em jogo qualquer
interesse patrimonial da Fazenda, como litigante ou interveniente. Tratando-se de aes
de nto especial, a interveno depender do que estiver regulado na lei que a instituir.
Sendo contrria Fazenda Pblica a deciso proferida, seu prolator h de recorrer
de ofcio, para submet-la ao duplo grau de jurisdio, conforme determina o art. 475,
II, do Cdigo de Processo Civil. O mesmo se passa relativamente ao de execuo de
dvida ativa da Fazenda Pblica, nos termos do inciso III desse artigo do mencionado
Cdigo.
A execuo da sentena contra a Fazenda Pblica, condenada a pagar quantia
certa, tem incio com a sua citao para promover o pagamento ou embargar a
execuo. No h, assim, penhora de bens pblicos para garantir o juzo da execuo.
Ento, na medida em que se vo processando as citaes, deve a Administrao Pblica
promover os correspondentes depsitos, observada rigorosamente a ordem cronolgica
de sua apresentao e conta dos crditos respectivos, proibida a indicao de casos ou
pessoas nas dotaes oramentrias e nos crditos adicionais abertos (art. 100 da CF),
salvo as hipteses de pagamento de obrigaes definidas em lei como de pequeno valor
que a Fazenda Federal, Estadual ou Municipal deva fazer em virtude de sentena
transitada em julgado, conforme prescreve o 3 desse artigo, acrescentado pela EC n.
20/98. A lei a que se refere esse pargrafo federal, mas ainda no foi editada.
892
Ainda ressalva-se da obrigatoriedade da observncia do regime de precatrio, que
s exigido para os casos de execuo forada, as hipteses de no-pagamento de
prestaes avenadas em operao de crdito por antecipao de receita oramentria
(ARO), conforme decidiu o 12 TACivSP (RT, 742:278). Essas operaes esto
autorizadas pela Constituio Federal (art. 165, 82), bem como est o Poder Pblico
autorizado a dar, mediante contrato previamente autorizado por lei, em garantia desse
emprstimo quotas-partes do ICMS e do FPM (art. 167, IV, da CF). A Constituio
Federal tambm permite a vinculao de receitas prprias geradas pelos impostos
previstos no art. 155, em relao aos Estados e ao Distrito Federal, e no art. 156,
relativo ao Municpio, e de transferncias previstas nos arts. 157 (Estado e Distrito), 158
(Municpio), 159, 1, a (Estados e Distrito Federal) e b (Municpios) e II (Estados e
Distrito Federal), para prestao de garantia ou contragarantia Unio e para
pagamento de seus crditos. Em todas essas hipteses no cabe o regime de precatrios.
Na falta de recursos para tanto, cabe ao expropriante, nos termos do art. 100 da
Constituio da Repblica, com relao aos requisitrios recebidos at 1 de julho de
cada ano, incluir, no oramento que ser executado no ano seguinte, dotao bastante
para os respectivos pagamentos. Os recebidos aps essa data sero pagos com recursos
inscritos na pea oramentria subseqente. Destarte, os recebidos, por exemplo, at 12
de julho de 1999 sero pagos em 2000, com recursos que constaro, obrigatoriameflte
do oramento elaborado e aprovado em 1999 e executado no ano seguinte. Os recebidos
depois de 12 de julho de 1999 sero pagos em 2001, com recursos que constaro,
obrigatoriamente do oramento elaborado e aprovado em 2000 e executado no ano
subseqente. Observe-se, em primeiro lugar, que. nos termos do 1 do mencionado
artigo, os valores das prestaes devem ser atualizados at 1 de julho e, em segundo
lugar, que os assim consignados na pea oramentria devero ser pagos at o fim do
exerccio seguinte.
As dotaes oramentrias e os crditos abertos sero consignados a favor do
Poder Judicirio, recolhendo-se as importncias respectivas repartio competente,
cabendo ao Presidente do Tribunal que proferir a deciso exeqenda determinar o
pagamento, segundo as possibilidades do depsito, e autorizar, a requerimento do
credor e exclusivamente para o caso de preterio de seu direito a preferncia, o
seqestro da quantia necessria satisfao do dbito (art. 100, 2, da CF). Escapam a
esse ritual os crditos de natureza alimentcia (art. 100) e o pagamento de obrigaes
definidas em lei como de pequeno valor ( 32), conforme enunciado pelo prprio art.
893
100. Sobre os valores devidos pela Fazenda Pblica podem incidir juros moratrios de
6% ao ano e compensatrios de 12% ao ano, alm da correo monetria.
Como autora, r, assistente ou oponente a Fazenda Pblica litiga em juzo tal qual
o particular, embora goze de alguns privilgios como prazos maiores para contestar
(qudruplo) e recorrer (dobro)25. As despesas judiciais (custas, emolumentos e
honorrios) devidas pela Fazenda Pblica federal, estadual, municipal ou do Distrito
Federal sero pagas, afinal, se vencida no pleito (CPC, art. 27)26. At mesmo do
preparo de seus recursos est dispensada (art. 511, pargrafo nico, do CPC). Esse
pagamento diferido no pacfico. Algumas decises de nossos Tribunais tm
entendido que a
25. Nesse sentido veja deciso do TST: Ac. 2.603/91-T (DJU. 12 mar. 1992).
26. Confira. do TRF-SP. a Smula 4.
796
797
Fazenda Pblica obrigada a adiantar as despesas de atos determinados
pelo juiz ou a requerimento do Ministrio Pblico e da prpria Fazenda
Pblica (RJTJSP. 110:307 e DJU, 15 maio 1995, p. 13371), quando
combinadamente so interpretados os arts. 27 e 19, 22, ambos do Cdigo
de Processo Civil. Os salrios de peritos devem ser pagos normalmente,
isto , quando solicitado pelo credor (STJ, Smula 232).
CAPTULO XV
PROCESSO ADMINISTRATIVO E SINDICNCIA
1 PROCESSO ADMINISTRATIVO
1. Conceito
A locuo processo administrativo formada pelo substantivo processo e
pelo adjetivo administrativo. Enquanto processo designa o conjunto de atos
ordenados, cronologicamente praticados, e necessrios a alcanar uma deciso sobre
certa controvrsia, administrativo indica, alm da sede em que se desenvolve o
processo, a natureza do litgio. Assim, tecnicamente pode-se definir o processo
administrativo como o conjunto de atos ordenados, cronologicamente praticados e
necessrios a produzir uma deciso sobre certa controvrsia de natureza administrativa.
De sorte que somente os processos administrativos que encerram um litgio entre a
Administrao Pblica e o administrado (recurso contra lanamento tributrio) ou o seu
servidor (aplicao de pena disciplinar) so merecedores dessa denominao.
894
A prtica, no entanto, mostra-nos outra realidade. Com efeito, a necessidade que
tem a Administrao Pblica de registrar seus atos, de controlar o comportamento de
seus agentes e de decidir sobre certas controvrsias acabou por generalizar o uso dessa
locuo. Assim, todos os autos internos, instaurados pela Administrao Pblica, so
denominados pro 1 A Lei federal n. 9.784. de 29 de janeiro de 1999. regula o processo
administrativo
para a Administrao Pblica Federal direta e indireta, enquanto no Estado de So
Paulo
vigora, no mbito da Administrao Pblica Estadual, direta e indireta, para
disciplinar o
mesmo tema, a Lei paulista n. 10.177, de 30 de dezembro de 1998.
798 799
cesso administrativo, como bem observou Hely Lopes Meirelles (Direito
administrativo, cit., p. 587). So, pois, segundo essa viso prtica, processos
administrativos tanto os que encerram um litgio como os que se prestam para outorgar
o uso de bem pblico, para deliberar sobre o pedido de construo, para sugerir
Administrao Pblica a promoo de um certame para a escolha da bandeira
municipal, para expropriar certo bem particular ou selecionar a melhor proposta para
um dado negcio.
Destarte, processo administrativo, em sentido prtico, amplo, o conjunto de
medidas jurdicas e materiais praticadas com certa ordem e cronologia, necessrias ao
registro dos atos da Administrao Pblica, ao controle do comportamento dos
administrados e de seus servidores, a compatibiliza,; no exerccio do poder de polcia,
os interesses pblico e privado, a punir seus servidores e terceiros, a resolver
controvrsias administrativas e a outorgar direitos a terceiros.
2. Processo administrativo e procedimento
Processo administrativo, como vimos, , em sentido amplo, prtico, o conjunto de
medidas jurdicas e materiais praticadas com certa ordem e cronologia, necessrias ao
registro dos atos da Administrao Pblica, ao controle do comportamento dos
administrados e de seus servidores, a compatibilizar, no exerccio do poder de polcia,
os interesses pblico e privado, a punir os seus servidores e terceiros, a resolver
controvrsias administrativas e a outorgar direitos a terceiros. toda e qualquer
autuao efetivada pela Administrao Pblica no interesse e segurana da funo
administrativa. Na lio de Maria Sylvia Zanelia Di Pietro (Direito administrativo, cit.,
895
p. 397), o instrumento indispensvel para o exerccio da funo administrativa de sorte
que tudo o que a Administrao Pblica faz ou deseja, sejam operaes materiais, sejam
atos jurdicos, fica documentado em um processo.
Procedimento, j o dissemos (Cap. III, item VI), com o apoio de Celso Antnio
Bandeira de Melio, uma sucesso itinerria e encadeada de atos administrativos
tendendo todos a um resultado final e conclusivo. Corresponde a rito, modo de
proceder, ou, como diz Hely Lopes Meirelles:
o modo de realizao do processo, ou seja, o rito processual. Sendo assim,
fcil perceber que nem todos os processos administrativos tm um procedimento. Tmno, por exemplo, o processo de licitao, o processo de admisso de servidores, o
processo expropriatrio e o processo disciplinar.
Processo administrativo instituto do Direito Administrativo. matria
administrativa, portanto, qualquer das pessoas polticas (Unio, Estado-Membro,
Distrito Federal, Municpio) pode legislar sobre essa matria e estender sua
obrigatoriedade s entidades da Administrao autrquica ou fundacional pblica. Nessa
rea, v-se, no cabe qualquer legislao federal que submeta o Estado, o Distrito
Federal e os Municpios s suas disposies, sob pena de quebra do princpio da
autonomia de seus servios. Por isso, assegura Hely Lopes Meirelles (Direito
administrativo, cit., p. 587) que o processo administrativo no pode ser unificado pela
legislao federal, para todas as entidades estatais, em respeito autonomia de seus
servios. Da a cautela da Unio ao explicitar a abrangncia da Lei federal n. 9.784/99,
que regula o processo administrativo no mbito da Administrao Pblica Federal,
dispondo que essa lei estabelece as normas bsicas sobre o processo administrativo no
mbito da Administrao Federal direta e indireta (art. l).
Embora seja assim, a maioria das entidades federadas no tem lei regulando de
forma completa e sistematizada esse tema. Na necessidade, utilizam, no que cabvel, a
legislao esparsa que regula os processos administrativos, disciplinar e tributrio, e a
orientao doutrinria e jurisprudencial oferecida ao longo do tempo, no obstante esse
esforo a atuao da Administrao Pblica nesse ponto deixe muito a desejar. Em 1999
a Unio editou a Lei n. 9.7842, de 29 de janeiro de 1999, para regular o processo
administrativo no mbito da Administrao Pblica Federal direta e indireta (art. l) e
estendeu sua aplicabilidade aos rgos dos Poderes Legislativo e Judicirio, quando no
desempenho de funo administrativa (art. l, 12). Em 1998 o Estado de So Paulo
896
editou a Lei n. 10.177, para disciplinar o processo administrativo no mbito da
Administrao Pblica estadual centralizada e descentralizada (art. 12), mas no
estendeu, ao menos expressamente. sua aplicabilidade aos Poderes Legislativo e
Judicirio. Ainda que tenha sido assim, essa lei tambm aplicvel a esses Poderes
quando no exerccio de funo administrativa, pois expressamente seu art. 12 referiu-se
a Administrao Pblica centralizada, onde esto ditos Poderes quando exercem suas
respectivas funes administrativas.
2. Sobre essa lei veja Egon Boclunann Moreira (Processo administrativo. So
Paulo. Malheiros. 2000, p. 254).
800
801
4. Princpios
So princpios estruturadores do processo administrativo em geral e de obrigatria
observncia os seguintes: legalidade objetiva, oficialidade, informalismo, publicidade.
Para os processos administrativos de natureza punitiva, outros princpios, como mais
tarde veremos, tambm so obrigatrios. A mencionada Lei federal n. 9.784/99 arrolou
um nmero bem maior de princpios e os chamou de critrios. Com efeito, no pargrafo
nico do art. 2 estabeleceu que: Nos processos administrativos sero observados, entre
outros, os critrios de: 1 atuao conforme a lei e o Direito; II atendimento a fins
de interesse geral, vedada a renncia total ou parcial de poderes ou competncias, salvo
autorizao em lei; III objetividade no atendimento do interesse pblico, vedada a
promoo pessoal de agentes ou autoridades; IV atuao segundo padres ticos de
probidade, decoro e boa-f; V divulgao oficial dos atos administrativos,
ressalvadas as hipteses de sigilo previstas na Constituio; VI adequao entre
meios e fins, vedada a imposio de obrigaes, restries e sanes em medida
superior quelas estritamente necessrias ao atendimento do interesse pblico; VII
indicao dos pressupostos de fato e de direito que determinarem a deciso; VIII
observncia das formalidades essenciais garantia dos direitos dos administrados; IX
adoo de formas simples, suficientes para propiciar adequado grau de certeza,
segurana e respeito aos direitos dos administrados; X garantia dos direitos
comunicao, apresentao de alegaes finais, produo de provas e interposio
de recursos, nos processos de que possam resultar sanes e nas situaes de litgio; XI
proibio de cobrana de despesas processuais, ressalvadas as previstas em lei; XII
impulso, de ofcio, do processo administrativo, sem prejuzo da atuao dos
897
interessados; XIII interpretao da norma administrativa da forma que melhor
garanta o atendimento do fim pblico a que se dirige, vedada aplicao retroativa de
nova interpretao. Cuidemos, em sntese, de explicitar cada um daqueles princpios
aplicveis generalidade dos processos administrativos, pois os critrios indicados por
essa lei sero referidos ao longo do texto e nos momentos oportunos.
4.1. Princpio da legalidade objetiva
Tal princpio s permite a instaurao do processo administrativo com base na lei
e para preserv-la. Ademais, em todo o seu transcorrer no se pode deixar de atend-lo.
Quanto a esse princpio, com apoio em Giannini,
diz Hely Lopes Meirelles (Direito administrativo, cit., p. 588) que o processo
administrativo ao mesmo tempo em que ampara o particular serve ao interesse pblico
na defesa da norma jurdica objetiva, visando manter o imprio da legalidade e da
justia no funcionamento da Administrao Pblica. Todo o processo h de fundar-se
em norma legal especfica para a
satisfao desse princpio, sob pena de invalidade.
4.2. Princpio da oficialidade
Por esse princpio cabe Administrao Pblica, e somente a ela, a movimentao
do processo administrativo, ainda que instaurado por provocao de particular, e adotar
tudo o que for necessrio e adequado sua instruo. Logo, uma vez instaurado,
qualquer impulso para moviment-lo cabe Administrao Pblica, dado que
prevalecente o interesse pblico, conforme ensina Diogo de Figueiredo Moreira Neto
(Curso, cit., p. 514). De sorte que poder ser responsabilizado o agente da
Administrao Pblica quando retarda ou se desinteressa pelo processo administrativo.
Ainda em razo desse princpio, diz-se que a instncia no perime, isto , no se finda,
nem o processo se extingue pelo decurso do tempo, salvo expressa previso legal.
4.3. Princpio do informalismo
Em razo desse princpio dispensam-se ritos rigorosos e formas solenes para o
processo administrativo. Esse processo, j asseverou o STF: caracteriza-se pela
flexibilidade e menor formalismo que o processo judicial (RDA, 137:221). So
suficientes as formalidades para se assegurar acertezajurdica, a garantia e a
credibilidade do processo administrativo, salvo se a lei impuser uma forma ou o
atendimento de certa formalidade. Nesses casos, o atendimento necessrio, sob pena
de nulidade, conforme ensina Maria Sylvia Zanefla Di Pietro (Direito administrativo,
cit., p. 401), ao asseverar que s vezes, a lei impe determinadas formalidades ou
898
estabelece um procedimento mais rgido, prescrevendo a nulidade para o caso de sua
inobservncia. Ademais, afirma essa administrativista que isso ocorre como garantia
para o particular de que as pretenses confiadas aos rgos administrativos sero
solucionadas nos termos da lei; alm disso, constituem o instrumento adequado para
permitir o controle Administrativo pelos Poderes Legislativo e Judicial.
802
803
O informalismo, observe-se, no pode servir de pretexto para a existncia de um
processo administrativo mal-estruturado e pessimamente constitudo, em que no se
obedece ordenao e cronologia dos atos praticados. Assim, imperaria o desleixo,
no o informalismo, no processo administrativo que se apresentasse faltando folhas,
com folhas no numeradas e rubricadas, com ajuntada ou desentranhamento de
documentos sem o competente termo, com rasuras em suas folhas, com declaraes
apcrifas, com informaes oferecidas por agentes incompetentes, ou anotados sem as
cautelas devidas. Processo administrativo que assim se apresentasse, certamente, no
asseguraria o mnimo da certeza jurdica sua concluso, nem garantiria a credibilidade
que dele se espera. Em suma, no seria de nenhuma valia.
4.4. Princpio da publicidade
Salvo se o interesse pblico exigir o sigilo, o processo administrativo deve ser
instaurado e se desenrolar com o estrito atendimento do princpio da publicidade. Por
ele no se deve apenas publicar os atos mais importantes, como so os de instaurao e
deciso. Deve-se pennitir, como afirma Maria Sylvia Zaneila Di Pietro (Direito
administrativo, cit., p. 399), que os interessados tenham acesso ao processo
administrativo, desde que demonstrem ter um interesse atingido, ou atuem na defesa do
interesse coletivo ou pretendam exercitar seus direitos informao, e desde que dele se
valham sem abuso. Esse acesso significa poder examinar e fazer anotaes do que
entender de seu interesse, poder requerer certides das peas que desejar, direito que s
encontra bices nas razes de segurana da sociedade e do Estado e na defesa da
intimidade ou do interesse social, conforme prevem. respectivamente, os incisos
XXXIII e LX do art. 5 da Constituio Federal. Nessas hipteses, a autoridade
competente deve, fundamentadamente, declarar o sigilo. Antes disso, ser ilegal vedar o
acesso ao processo administrativo ou negar pedido de certido de qualquer de seus atos
ou documentos.
5. Objeto
899
O processo administrativo pode versar os mais diversos temas. Pode tratar da
padronizao de um bem, cuidar da investigao de um fato, visar a aplicao de urna
pena, objetivar urna deciso, encerrar uma denncia, consubstanciar uma sugesto,
exigir um tributo, comprovar o exerccio do poder de polcia, visar a apurao de certos
fatos e a indicao dos res pectivo
autores. Estes temas, a exemplo de outros, podem ser objeto do processo
administrativo. O objeto , portanto, o tema versado no processo administrativo e esse
pode ser qualquer um.
6. Finalidade
Pode-se dizer que, precipuamente, o processo administrativo tem por finalidade
espec(fica o registro de ato da Administrao Pblica, o controle da conduta dos seus
agentes e administrados, a compatibilizao do interesse pblico e privado, a outorga de
direitos, e a soluo de controvrsias entre a Administrao Pblica e seus agentes ou
administrados. Desse modo, o processo administrativo somente se justifica em razo
dessas finalidades. A finalidade especfica do processo administrativo , assim, o que a
Administrao Pblica se prope a obter com a sua instaurao. A par dessa finalidade,
h a genrica, isto , o interesse pblico na sua utilizao como instrumento de
realizao da funo administrativa.
7. Fases
Os atos ordenados e cronologicamente praticados no desenrolar do processo
administrativo so, em razo da finalidade que tm, agrupados em fases. Estas no
indicam um espao de tempo previamente determinado nem tm momento certo de
incio e trmino. Algumas dessas fases, como a de instaurao e a de deciso, na
verdade so atos que se aperfeioam no instante da edio.
Na generalidade dos processos administrativos so comuns as fases de
instaurao, instruo, relatrio e deciso, cuja realizao obedece a essa ordem ou
seqncia. Em determinados processos administrativos, como so os punitivos, h, entre
as fases da instruo e do relatrio, a fase da defesa. Vejamos cada uma dessas fases,
asseverando antes que a Lei do Regime Jurdico nico dos Servidores Federais, no art.
151, estabelece que o processo disciplinar se desenvolve em trs fases: 1 instaurao;
II inqurito administrativo, que compreende a instruo, a defesa e o relatrio; e III
julgamento.
7.1. Fase de instaurao
900
A fase de instaurao a primeira do processo administrativo. Nela so
oferecidos, por escrito, os fatos e, quando for o caso, a indicao do
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direito que enseja o processo administrativo. Pode decorrer de ato da
Administrao Pblica3 ou de terceiros, pessoa fsica inclusive o servidor se pleitear
interesse prprio , ou jurdica, sendo esta pblica ou privada4. Consubstancia-se
numa portaria, decreto, auto de infrao, representao, despacho da autoridade
competente ou ordem de servio, quando provm da Administrao Pblica. Formalizase por requerimento ou denncia quando decorre de ato de terceiros. Em ambas as
hipteses, a pea instauradora deve conter o nome da autoridade a quem dirigida,
trazer a devida qualificao do interessado, com endereo, conter a descrio dos fatos e
o que desejado pelo requerente com suficiente clareza e especificidade, de modo a
circunscrever o objeto do processo administrativo e a permitir a adequada e pertinente
instruo e, se for o caso, a ampla defesa de eventuais acusados 5. Salvo motivo justo, a
Administrao Pblica a quem dirigida no pode recusar seu recebimento, prescreve o
pargrafo nico do art. 6 da Lei federal n. 9.784/99. mas se mal-elaborada pouca valia
tem, podendo, por isso, levar a nulidade ao processo (Decises administrativas da
Corregedoria-Geral da Justia do Estado de So Paulo 1988, Coordenador Des.
Milton Evaristo dos Santos, Revista dos Tribunais, 1992, p. 225). Certamente, para
evitar esses inconvenientes, os rgos e entidades devero elaborar modelos e orientar o
interessado quanto ao suprimento de eventuais falhas, estabelece o art. 72 dessa lei. Se
iguais forem os pedidos de vrios interessados, podero ser formalizados em um nico
requerimento ou petio, salvo disposio legal contrria.
A pea inicial do processo administrativo, sempre em termos, pode ser instruda
com documentos comprovadores das informaes e fatos retratados e com o rol de
testemunhas que podero esclarecer e confirmar o alegado. Mesmo a subscrita por
particular no precisa ter sua firma reconhecida. Algumas vezes, como o caso de
denncia, nem mesmo precisa estar assinada. Embora assim devesse ser, o art. 144 da
Lei do Regime Jurdico Unico dos Servidores Federais estabelece que as denncias
sobre irregularidades sero objeto de apurao, desde que contenham a identificao e o
endereo do denunciante e sejam formuladas por escrito, confirmada a autenticidade.
Essas exigncias, se de um lado inibem denncias
3. A iniciativa de ofcio est prevista no art. 52 da Lei federal n. 9.784/99.
901
4. A imciativa a pedido do interessado est prevista no art. S2da Lei federal n.
9.784/99. No art. 92 essa lei arrola os interessados na instaurao do processo
administrativo.
5. Os requisitos da petio ou requerimento do interessado na abertura do
processo administrativo esto indicados nos vrios incisos do art. 6 da Lei federal n.
9.784/99.
inconsistentes, com o intuito de ver o denunciado execrado pela opinio pblica,
de outro, tambm desestimulam as denncias que poderiam ser promovidas por aqueles
que sabem dos fatos mas no os denunciam com medo de represlias.
Recebida a pea inicial pela autoridade competente, toca-lhe determinar a
autuao (ato por que comea qualquer processo), cabendo ao setor competente dar-lhe
uma capa, onde so lanadas as indicaes relativas ao processo (assunto, interessado,
data). A partir da, pelo princpio da oficialidade, comea o desenvolvimento do
processo administrativo.
7.2. Fase da instruo
Essa a segunda fase do processo administrativo6. Nela so elucidados os fatos
com a competente produo das provas (depoimento da parte, oitiva de testemunhas,
inspees, percias, juntada de documentos) ou colhidas as informaes, laudos e
pareceres necessrios ao convencimento da Administrao Pblica na tomada de certa
deciso. Nos processos administrativos punitivos e de expediente, a instruo cabe
autoridade ou comisso processante, salvo no que for pertinente defesa, que incumbe
ao acusado, ao mesmo tempo que lhe toca a prova do alegado. Nos processos
administrativos de outorga e de controle, essa atribuio dos interessados, mediante a
apresentao das provas ou de requerimento para sua realizao. Qualquer prova ou
informao, desde que admitida em Direito, pode ser produzida ou solicitada sua
produo. A Lei federal n. 9.784/99 probe a utilizao no processo administrativo de
prova obtida por meio ilcito (art. 30). A m instruo do processo administrativo pode
conduzir nulidade da deciso ou tomar imprestvel todo o processado para os fins
desejados.
A instruo tem incio logo aps a instaurao do processo administrativo e
termina quando tudo o que deveria ser produzido para o convencimento e prolao da
deciso da Administrao Pblica foi efetivamente realizado.
E assegurado ao servidor denunciado o direito de acompanhar, pessoalmente ou
por seu advogado, o processo, arrolar e reinquirir testemunhas, produzir provas e
902
contraprovas e formular quesitos, quando se tratar de prova pericial. Para tanto,
prescreve a Lei federal n. 9.784/99, o interessado
6. Na Lei federal n. 9.784/99 a instruo do processo administrativo est regulada
no art. 29 usque 47.
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ser intimado com antecedncia mnima de trs dias teis (art. 41). Certamente as
provas impertinentes, as meramente protelatrias, as que visam tumultuar a apurao
dos fatos ou o desenvolvimento do processo devem ser indeferidas pela comisso
processante. consoante permitido pelo art. 156, 12, da Lei do Regime Jurdico nico
dos Servidores Federais. Ainda assegurado ao servidor o direito de ser ouvido.
7.3. Fase do relatrio
Nesta fase, a terceira do processo administrativo, a autoridade ou a comisso
processante elabora o relatrio. Este a sntese de todo o apurado, com a avaliao das
provas, dos fatos levantados, das informaes, do direito desatendido conforme a
natureza do processo (punitivo, controle, outorga) e proposta conclusiva para orientar a
deciso da autoridade competente.
O relatrio pea informativo-opinativa que, salvo previso legal, no
vinculante para a Administrao Pblica ou para os demais interessados no processo
administrativo. Por esse motivo, a autoridade competente pode divergir da concluso ou
sugesto oferecida e decidir de modo diferente, bastando que fundamente sua deciso.
7.4. Fase da deciso ou julgamento
Nesta ltima fase do processo administrativo, a autoridade ou o rgo competente
profere uma deciso sobre o objeto do processo. Para essa ao no h qualquer
faculdade para a Administrao Pblica, pois trata-se de dever-poder de proferir a
deciso7, que comumente est baseada na concluso do relatrio. No obstante assim
sempre se proceda, a autoridade ou o rgo competente pode desprezar as concluses do
relatrio ou mesmo contrari-las, em face da interpretao diversa das normas jurdicas
aplicveis no caso ou se, em razo dos fatos, chegar a outra concluso, e decidir de
modo diferente do sugerido no relatrio. O imprescindvel que a deciso seja
fundamentada na prova ou informaes constantes do processo administrativo. Nenhum
argumento, prova ou informaes, fora dos autos pode ser usado como fundamento da
deciso. A Lei federal n. 9.784/99 cuida da motivao do ato administrativo no art. 50, e
prescreve a
903
7. Essa obrigao esta prevista no art. 48 da Lei federal n. 9.784/99.
indispensabilidade da sua motivao. A motivao, consoante o 12 desse artigo,
deve ser explcita, clara e congruente.
8. Formao material do processo
Em termos materiais, o processo administrativo consiste na reunio ordenada e
cronolgica das peas processuais que o compem, a partir da inicial, envolvidas por
uma capa, com indicaes relativas ao assunto, ao interessado, e data. Esse processo,
assim formado, numerado e registrado, e sua tramitao pelos rgos e reparties da
Administrao Pblica anotada para que, a qualquer momento, se possa saber de seu
paradeiro.
A capa do processo, chamada de folha de rosto do processo administrativo, recebe
o n. 1 e as demais, os nmeros subseqentes, sem quebra da seqncia e sem qualquer
artifcio, como a numerao seguida de letra (1/ A, 1/B, 1/C) para corrigir vcios e erros
nessa seqncia. Qualquer desses erros deve ser certificado e corrigido regularmente.
Cada folha de informaes ou de documentos de interesse do processado deve ser
anexada ao processo administrativo pela autoridade competente ou determinada por ela,
recebendo o competente nmero e rubrica do agente responsvel. Todo ato de juntada
deve ser consolidado por termo de juntada, onde se certifica a anexao de tal ou qual
documento (descrio sucinta, com o nmero, nome do documento), datado e assinado
pela autoridade competente. Nada pode ser juntado sem a prvia autorizao da
autoridade competente e sem o atendimento dessas formalidades. As cotas, informaes
e despachos necessrios tramitao do processo pelos vrios setores da Administrao
Pblica ou sua instruo devem ser assinados pelo agente pblico competente, sob a
indicao de seu nome e nmero de sua carteira funcional ou da Cdula de Identidade.
Pode, no decorrer do processo, ser necessrio o desentranhamento de um
documento, porque juntado indevidamente ou porque indispensvel a outros fins. O
desentranhamento, se for do interesse da Administrao Pblica, deve ser determinado
pela autoridade competente e, se do interesse de terceiros, deve ser requerido e deferido
por essa mesma autoridade, tomadas as cautelas de estilo, ou seja, a lavratura do termo
de desentranhamento, onde se certifica esse fato, descreve-se sucintamente o documento
desentranhado, menciona-se que em seu lugar se juntou a correspondente cpia e se
entregou o original ao interessado, que dever declarar seu recebimento. Observe-se que
somente podem ser desentranhados os documentos que no so essenciais, pelos seus
aspectos formais, deciso
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da Administrao Pblica e os que no foram produzidos especialmente para o
processo. Dos demais, se for o caso, pode-se extrair cpia ou certido de inteiro teor e
entreg-la ao interessado.
Os documentos e folhas de informaes do processo administrativo no podem
estar rasurados, e seu manuseio deve ser cuidadoso para no danificlos. Algumas
vezes, em razo de interesses conexos ou para evitar decises contraditrias, deve-se
apensar a um processo administrativo outro ou outros. Esse apensamento deve ser
determinado pela autoridade competente e procedido mediante termo, lavrado em todos
os processos. Os apensados sero decididos depois da deciso proferida no processo
administrativo a que esto ligados. O desapensamento tambm deve observar essas
cautelas.
Todas essas medidas so necessrias para se alcanar a certeza jur dica e a
segurana dos interesses envolvidos. O processo administrativo mal- estruturado e
pessimamente constitudo, em que no se obedeceu a qualquer ordenao, cronologia
dos fatos e acontecimentos, certamente no inspirar certeza nem permitir a presuno
da segurana dos interesses envolvidos. Ningum se conformar com medidas baseadas
em processo administrativo onde faltam folhas e documentos mencionados na deciso,
onde no esto corretamente numeradas e rubricadas as folhas, onde no h termos de
juntada e de desentranhamento ou onde agentes incompetentes ofereceram suas
manifestaes. Em juzo, se requisitado, ou apresentado como prova pela Administrao
Pblica, por certo impressionar desfavoravelmente ao julgador do processo judicial.
8.1. Autos suplementares
Autos suplementares so os constitudos de cpias das peas dos autos originais.
So exigidos pelo art. 159 do Cdigo de Processo Civil e destinam-se a substituir os
autos originais no caso do seu desaparecimento. Em relao ao processo administrativo,
no h qualquer regra geral que exija a constituio desses autos. Embora seja assim, o
bom-senso e a cautela, principalmente quanto a algum processo administrativo em
especial, podem tornar sua constituio necessria.
Os autos suplementares, por sua finalidade, precisam ser formados ao mesmo
tempo em que os originais so constitudos. Somente assim no se corre o risco da falta
de parte dos autos originais se eventualmente ocorrer o seu desaparecimento. Ademais,
os autos suplementares precisam estar arquivados em local seguro, que dificulte ao
905
mximo seu desaparecimento (roubo, destruio), e s os autorizados devem manuselos.
9. Vista do processo
Em termos processuais, vista significa exame, ao de ver para examinar, ter
cincia de um ato praticado no processo. diligncia necessria, levada a efeito para
que os interessados possam falar sobre atos processuais realizados. Nessa hiptese,
mediante auto de vista, o processo judicial remetido aos interessados ou por eles
retirado do cartrio para que, no prazo legal, se manifestem e o devolvam, sob as penas
da lei. Quando os autos no puderem sair do cartrio para tal exame, a sua consulta
facultada aos interessados em cartrio vista em cartrio.
Esses princpios tambm devem ser observados no que respeita ao processo
administrativo, sem, contudo, o ritual e o rigor dos processos judiciais. Os interessados,
a exemplo dos acusados ou seus defensores no processo administrativo, devem ter vista
do processo sempre que entenderem necessrio ou forem praticados atos de que devam
ter conhecimento ou que sobre eles devam manifestar-se. A negativa nesse sentido pode
caracterizar quebra do direito de ampla defesa e levar a nulidade a todo o processado. A
vista, nesses casos, pode ser conseguida via mandado de segurana. Atente-se que no
ela dada aos dois (acusado e advogado), mas ao acusado enquanto no tiver advogado
constitudo e somente a este depois da constituio.
No caso do processo administrativo, a vista ao interessado se d, normalmente, na
repartio pblica e sob os cuidados do agente responsvel pelos autos (RDA, 38:254),
que nesse mister no pode agir de forma a dificukar (apressando o exame ou impedindo
anotaes) a consulta. Exemplo desse direito de vista est consignado no art. 297 do
Estatuto dos Funcionrios Pblicos Civis do Estado de So Paulo, em relao a servidor
acusado do cometimento de falta administrativa. No que respeita ao processo licitatrio,
o direito de exame foi facultado expressamente ao licitante-proponente pelo art. 63 da
Lei federal n. 8.666/93, que regula as licitaes e contratos administrativos.
A vista ao interessado fora da repartio vinha sendo negada e at mesmo aos seus
advogados, conforme entendimento de alguns autores, a exemplo de Jos Cretella
Jnior (Enciclopdia Saraiva do Direito, v. 77, p. 449), e se inferia do decidido pelo
STF (RDA, 102:207). No obstante fosse assim, algumas decises a permitiam (RDA,
160:214 e AMS 98.936, DJ. 19 dez. 1984). A vista fora da repartio, ainda que
limitada, sempre nos pareceu possvel quando o requerente era o advogado do acusado,
j que no se atende ao princpio da ampla defesa se no se permite ao seu defen-
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sor o detido exame do processo. Ademais, cremos que a discusso ficou superada
em razo do art. 72, XV, da Lei federal n. 8.906/94, que dispe sobre o Estatuto da
Advocacia e a Ordem dos Advogados do Brasil. Com efeito, como direito do advogado,
esse inciso prescreve: ter vista dos processos judiciais ou administrativos de qualquer
natureza, em cartrio ou na repartio competente. ou retir-los pelos prazos legais.
Nessas hipteses, a vista deve ser requerida e, quando for o caso. deferida, entregandose o processo mediante carga ou recibo. No despacho de deferimento, a autoridade
competente deve fixar o prazo e as cautelas que entender necessrias, com o fito de
resguardar a integridade do processo e o interesse pblico. A negativa desse direito pode
ser sanada mediante mandado de segurana. Observe-se que o direito de vista do
processo fora da repartio do advogado defensor do servidor acusado, no se
aplicando ao simples defensor no advogado, escolhido pelo acusado ou nomeado pela
Administrao Pblica (RDA, 160:2 14). A Lei paulista n. 10.177/98 autoriza o
advogado a retirar os autos da repartio, mediante recibo, durante o prazo para
manifestao de seu constituinte (art. 36).
10. Prazos de concluso e prorrogao
Em princpio, os processos em geral no tm prazo de concluso, e quando isso
ocorre esse lapso facilmente ultrapassado. No obstante, muito comum a autoridade
competente fixar um prazo para a concluso do processo administrativo. Nesses casos, o
prazo deve ser fixado com coerncia, em funo das dificuldades que o processado pode
ensejar no alcance de seus objetivos. No se deve fixar, por fixar, um prazo para a
concluso de certo processo administrativo. Tambm no se deve estabelecer prazos to
exguos que permitam levantar dvidas sobre a utilidade das concluses e sugestes
oferecidas pelos responsveis pelo processo, nem to longos que impeam a oportuna
medida a ser tomada. Em tese, a demora na soluo do processo, por si s, no razo
bastante para fundamentar a decretao da sua nulidade, principalmente quando essa
circunstncia no acarreta prejuzo ao mteressado.
Por certo, sempre que o prazo no for suficiente para o oferecimento de adequada
concluso e sugesto, deve ser prorrogado. A prorrogao deve ser solicitada no prprio
processo, autoridade competente. mediante petio fundamentada, dentro do prazo
fixado. A prorrogao, por igual. menor ou maior perodo, pode ser repetida. O usual
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uma s prorrogao. Esses princpios so, por exemplo, acolhidos pelo Estatuto dos
Funcionrios Pblicos Civis do Estado de So Paulo (art. 283).
Algumas leis, para o incio e concluso do processo administrativo disciplinar,
costumam fixar prazos. o que ocorre com o Estatuto dos Funcionrios Pblicos Civis
do Estado de So Paulo, que prescreve o prazo de oito dias para ser iniciado o processo
administrativo e de sessenta, para sua concluso (art. 283), permitida a prorrogao por
at outro perodo igual (art. 283, 1), e somente por deciso do Governador, em casos
especiais, poder haver nova e ltima prorrogao. Esses prazos, no caso, so
necessrios, pela repercusso que os acontecimentos funcionais ruins tm no meio
social e poltico e a urgncia de se apurar a infrao enquanto latente a sua prtica e
efeitos e de punir os culpados.
11. Espcies
Seguindo as lies de Hely Lopes Meirelles (Direito administrativo, cit., p. 585),
podemos, vista do objeto a que cada processo se destina, dizer que so espcies de
processo administrativo os de outorga, polcia, controle, punio e expedientes, cujas
principais caractersticas so tratadas nos tpicos seguintes.
11.1. Processo de outorga
o que permite Administrao Pblica atribuir, a quem o requer, um direito.
Para Hely Lopes Meirelles (Direito administrativo, cit., p. 594), aquele em que se
pleiteia algum direito ou situao individual perante a Administrao. Desse processo
so exemplos os que tm por objeto a concesso de servio pblico e a permisso de
uso de bem pblico. O que caracteriza os processos de outorga o fato de que o
interessado no tem direito subjetivo ao que pleiteia. De sorte que, se contemplado com
a outorga, sua esfera de atribuies restar ampliada. Em tese tm rito especial (devem
atender aos termos e condies da legislao pertinente), mas no possuem
contraditrio, salvo impugnao ou oposio de terceiros. Havendo a impugnao,
deve-se conceder ao requerente o direito de defesa, sob
8. A Lei federal n. 9.784/99 no mencionou as possveis espcies de processo

administrativo. Outra a orientao da Lei paulista n. 10.177/98, que arrolou os
seguintes procedimentos: de outorga. de invalidao, sancionat rio, de reparao de
danos, para obteno de certido, para obteno de informaes pessOais, para
retificao de informaes. de denncia, regulados pelo art. 52 usque 89.
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pena de nulidade da deciso que acatar a oposio, se no for o caso de indeferir a

impugnao e remeter, no particular, as partes para o Judicirio.
As decises oferecidas nos processos de outorga so vinculantes e irrevogveis
para a Administrao Pblica que as profere, em face do direito subjetivo que
proporcionam aos respectivos beneficirios, exceto se consubstanciarem atos
discricionrios em que a modificao e a revogao so da sua essncia, como o caso
da permisso de uso de bem pblico. Tais vinculao e irrevogabilidade no significam
que no possam ser invalidadas em razo de vcios de legalidade ou cassadas por
inadimplemento do beneficirio, sem a satisfao de qualquer indenizao, mas
mediante o necessrio processo administrativo em que se deve dar, sob pena de nulidade
da extino, ampio direito de defesa ao beneficiado. Ademais, podem ser revogadas por
interesse pblico, mediante o pagamento da competente indenizao.
11.2. Processo de polcia
Muito prximo da espcie anterior (processo de outorga) est o processo de
polcia, que assim chamamos por falta de denominao melhor. Esse processo aquele
em que, mediante o exerccio do poder de polcia, a Administrao Pblica concorda
com o pleiteado pelo interessado se nos termos e condies da legislao pertinente.
No h aqui qualquer ampliao da esfera de atribuies do interessado. O direito j
seu. A Administrao Pblica simplesmente verifica se seu exerccio obedece
legislao vigente. So exemplos desse processo os que solicitam alvar de construo,
de funcionamento, de pesquisa e lavra de jazidas e outros em que o exerccio do direito
est sujeito fiscalizao da Administrao Pblica. Em tese, tm rito especial (devem
atender aos termos e s condies da legislao pertinente). No so, em princpio,
contraditrios, salvo se houver oposio ou impugnao de terceiros, quando se deve
conceder ao requerente do direito impugnado ampla defesa, sob pena de nulidade da
deciso que acatar a oposio, se no for o caso de indeferimento da impugnao e
remessa das partes ao Judicirio.
Os pronunciamentos nesses processos so vinculantes para a Administrao
Pblica que os profere, em face do direito subjetivo que o ordenamento jurdico
assegura aos seus beneficirios. No podem, por conseguinte, ser revogados. Isso no
significa que no possam ser invalidados em razo de vcios de ilegalidade ou cassados
911
em funo do inadimplemento de condies que devem ser observadas, sem a satisfao
de qualquer indenizao,
mediante, no entanto, processo administrativo em que se deve dar, sob pena de
nulidade, amplo direito de defesa ao beneficirio. Em algumas situaes, s mediante
desapropriao pode-se obstar o direito do beneficirio.
11.3. Processo de controle
o que permite Administrao Pblica verificar o comportamento ou situao
de administrados ou servidores e declarar a sua regularidade ou irregularidade ante os
termos e condies da legislao pertinente. Desse processo so exemplos os de
prestao de contas. Tm, em princpio, rito prprio (devem atender aos termos e
condies da legislao competente). Em tese no so contraditrios. As eventuais
irregularidades devem ser apontadas e informado o controlado para apresentar suas
razes de defesa. Encerrado o processo, se regular o comportamento ou situao do
controlado, arquivam-se os respectivos autos. Caso contrrio, deve-se instaurar um
processo administrativo de punio ou mesmo promover as medidas civis e criminais
cabveis.
Em relao Administrao Pblica, seus pronunciamentos finais nesses
processos so vinculantes, isto , fazem coisa julgada administrativa, sem prejuzo da
possibilidade de serem declarados invlidos por vcio de ilegalidade. Essa declarao
pode ser promovida pela prpria Administrao Pblica ou pelo Judicirio.
11.4. Processo de punio
o promovido pela Administrao Pblica com o objetivo de apurar infrao lei
ou contrato, cometida por servidor, administrado, contratado ou por quem estiver
submetido a um vnculo especial de sujeio, e aplicar a correspondente penalidade.
Desse processo so exemplos os que visam punir servidor pblico por ter desrespeitado
norma administrativa; administrado, em razo de desobedincia a certa determinao de
polcia; estudante de escola pblica, por ter infringido o regulamento escolar; e
contratado que inobservou alguma norma do ajuste, entre outros. Os processos de
punio so necessariamente contraditrios, integrando sua ndole a observncia do
devido processo legal e do princpio da ampla defesa, sob pena de nulidade da punio
aplicada. So processos, portanto, que tm uma fase de defesa.
Os processos de punio so instaurados com base em auto de infrao,
representao ou denncia. No ato de instaurao veiculado por portaria, por exemplo,
deve-se oferecer a exposio dos atos ou fatos ilegais, dos ilcitos
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administrativos ou contratuais atribudos ao acusado e relacionar a regra, jurdica

ou convencional, violada. Sua direo pode ser da responsabilidade de um agente
pblico ou de uma comisso, conforme dispuser a legislao pertinente. que poder
adotar subsidiariamente as regras do processo penal comum, salvo se conflitantes com
as administrativas aplicveis na espcie.
A pena (demisso, multa, embargo, demolio, destruio, interdio, suspenso)
deve ser aplicada com observncia dos princpios da correspondncia e da
proporcionalidade com a infrao cometida. Assim, se a multa for suficiente para
recompor o interesse pblico violado, no deve o agente pblico aplicar a pena de
demolio, dado que no seria correspondente nem proporcional infrao cometida.
Ademais, s possvel aplicar-se pena prevista na legislao ou no contrato (art. 5,
XXXIX, da CF), observado o devido processo legal ou, como dizemos ingleses, o
dueprocess oflaw (art. 5, LIV, da CF).
11.5. Processo de expediente
Por fim, o processo de expediente aquele que tramita pelo interior da
Administrao Pblica, instaurado por sua determinao ou mediante provocao de
terceiros, e que no se caracteriza como de outorga, de polcia, de controle ou de
punio. Assim, so processos dessa espcie, por exemplo, os que objetivam a
desapropriao, a licitao, a implantao de um novo servio, a elaborao de uma lei
e a abertura de concurso pblico de admisso de servidores, todos instaurados, sponte
propria, pela Administrao Pblica. Ainda so dessa modalidade os processos
administrativos que, por exemplo, sugerem um certame para a escolha da bandeira
municipal, oferecem, em doao, bens Administrao Pblica, solicitam uma certido
ou atestado ou fazem consultas, abertos, pela Administrao Pblica, por provocao de
terceiros.
A tramitao do processo de expediente pelos vrios rgos da Administrao
Pblica no observa qualquer rito. Mesmo assim o rito acaba por ser determinado pela
prpria instruo do processo, que vai recebendo manifestao dos diversos rgos que
se pronunciam, em funo de seu objetivo e da necessidade de se ver convencida, ou
no, a Administrao Pblica na adoo da concluso final, tomada em razo do desejo
determinante de sua instaurao. Segundo Hely Lopes Meirelles (Direito administrativo,
914
cit., p. 593), no tem procedimento prprio nem rito sacramental, seguindo pelos
canais rotineiros para informaes, pareceres, despacho final da Chefia competente e
subseqente arquivamento. Esses processos no criam, no modi fica
nem extinguem direitos de quem quer que seja. Contm papis, documentos,
pareceres, laudos, registram situaes, despachos e relatrio final com concluso para o
arquivamento ou a tomada de certa deciso. No tm efeito vinculante para qualquer das
partes nem fazem coisa julgada administrativa, podendo. assim, ser arquivados a
qualquer momento pela Administrao Pblica se no tiver mais interesse no seu
prosseguimento.
12. Nas empresas governamentais e autarquias
As empresas governamentais (sociedade de economia mista, empresa pblica e
fundao) tambm sentem necessidade de registrar seus atos, de controlar seus
servidores e de decidir sobre certa controvrsia, de sorte que a utilizao do processo
administrativo para consubstanciar cada um desses fatos imprescindvel. Desse modo,
pode-se afirmar que, mutatis mutandis, aos seus processos aplica-se o regime dos
processos administrativos que comumente so instaurados na Administrao Pblica
direta.
Se assim em relao a essas entidades de Direito Privado, certamente tambm o
, e com maior razo, nas autarquias, que so pessoas de Direito Pblico, da mesma
natureza da Administrao Pblica, em que a imprescindibilidade da utilizao dos
processos administrativos , muitas vezes. exigncia no s da lei, mas da prpria
Constituio Federal (art. 41, 12).
Tanto a Lei federal n. 9.784/99 como a Lei paulista n. 10.177/98 submetem aos
seus termos as entidades da Administrao, direta e indireta, respectivamente da Unio
e do Estado de So Paulo.
13. Arquivamento
O processo administrativo nasce com a instaurao, vive durante toda a instruo,
defesa, relatrio, deciso e recursos e morre quando j cumpriu sua finalidade. Assim,
cumprida esta, o processo administrativo s tem valor como prova, ou como dado
histrico do fato determinante de sua instaurao. Todas as razes que levaram sua
instaurao, nessa altura, j produziram seus efeitos. A infrao foi apurada, e seu autor,
punido; a proposta mais vantajosa foi escolhida, e o contrato foi celebrado com o seu
autor; o pedido do administrado foi atendido; a solicitao do contribuinte foi
indeferida; a padronizao de certo bem foi oficializada; os servidores aprovados em
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concurso foram nomeados; a disciplina que se fazia necessria est consignada em lei.
Nada mais justifica sua tramitao pelos rgos pblicos ou a sua permanncia em
determinado setor da Administrao
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Pblica. Em sendo assim, o processo administrativo deve ser arquivado, isto ,

guardado em local especialmente destinado a esse fim e comumente denominado
arquivo morto. O arquivamento deve observar certas regras. permitir o controle do que
arquivado e desarquivado e facilitar a localizao do processo sempre que sua utilizao
for necessria.
Para o arquivo morto tambm vo os processos que, por uma razo ou outra,
deixaram de viver, de ter andamento, de ter interesse para a Administrao Pblica,
sem, contudo, terem chegado ao fim para o qual foram instaurados. Dessa espcie so
os processos em que os requerentes desistem expressamente do pedido ou, por longo
tempo, deixam de satisfazer a certas exigncias solicitadas pela Administrao Pblica,
mostrando com esse desleixo o seu desinteresse pela conduo do processo.
O arquivamento deve ser determinado pela autoridade competente. Tal ato, de
natureza administrativa, deve ser motivado por essa autoridade. O desarquivamento
(tirar do arquivo, prosseguir com o processo) tambm deve ser determinado pela
autoridade competente em ato tambm motivado ou solicitado pelo interessado. Com
esses procedimentos evita-se arquivar processo ainda em andamento e desarquivar
processo sem qualquer finalidade, O desarquivamento sempre significa revogao do
arquivamento, nunca a restaurao da tramitao do processo administrativo, Com
efeito, pode-se desejar o desarquivamento apenas para fins histricos ou estatsticos. A
restaurao da tramitao do processo administrativo, a nosso ver, depende de outro ato,
que se disponha a tanto, at porque s cabe falar em tramitao em processo
desarquivado.
14. Certido
A Constituio Federal assegura a todos, independentemente do pagamento de
taxas, a obteno de certido em reparties pblicas, para a defesa de direitos e
esclarecimento de situaes de interesse pessoal (art. 5, XXXIV). O direito a
consignado amplo. Permite pedido, por exemplo, de certido de atos, contratos,
decises e pareceres. Ademais, no depende de regulamentao legal. O dispositivo tem
plena eficcia e pode ser aplicado de imediato. Desse modo, de qualquer processo
administrativo em trmite ou arquivado, salvo, por evidente, o sigiloso e aquele em que
a publicidade pode dificultar seus objetivos, o interessado pode solicitar as
917
9. O processo disciplinar pode, em certas circunstncias, ser exemplo dessa
vedao.
certides para a defesa de direitos ou esclarecimento de situaes de seu interesse.
A solicitao feita mediante requerimento, vazado em termos adequados e dirigido
autoridade competente, no qual o interessado deve dar todas as informaes sobre o que
deseja ver certificado. Dito requerimento deve ser protocolado junto ao rgo ou
entidade com poderes para expedir a certido requerida.
A certido deve ser expedida no prazo estabelecido em lei, diz o inciso XXXIII da
Constituio da Repblica. Essa lei a de n. 9.051, de 18 de maio de 1995 (lei federal),
onde estabelecido o prazo improrrogvel de quinze dias contados do registro do
pedido no rgo expedidor. Tal prazo, embora a lei no determine, corrido, pois essa
a regra. O interessado, conforme prescreve o art. 2 dessa lei, deve indicar em seu
requerimento os esclarecimentos relativos aos fins e razo do pedido. Em So Paulo, a
Constituio estadual fixa em dez dias teis o prazo mximo para essa expedio (art.
114). Nos termos desse artigo, a exemplo do que prescrevem outras Constituies e leis,
o servidor ou autoridade que negar ou retardar a expedio de certido ser
responsabilizado. A par disso, diga-se que cabe mandado de segurana contra
indeferimento arbitrrio de pedido de certido (RDA, 100:93).
Hoje a expedio de certido tarefa simples e muito rpida, no demandando
seno equipamentos aperfeioados para a reproduo de cpias, de que a xerox
exemplo. Obtida a cpia, basta dar-lhe a devida autenticao, o que cabe a servidor da
prpria Administrao Pblica responsvel pela expedio da certido.
15. Extino
O processo administrativo pode ser extinto por vrios motivos, a exemplo da
concluso, da desistncia, da impossibilidade ou inutilidade do objeto. A Lei federal n.
9.784/99 indica e regula esses motivos nos arts. 51 e 52.
II PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR

1. Conceito
Dentre os processos administrativos de punio merece tratamento separado o
que, na prtica, chamado de processo administrativo discipli
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nai: O destaque tem fundamento no fato de ser grandemente utilizado pela

Administrao Pblica na apurao de falta e punio dos agentes pblicos, na sua
necessria utilizao para a demisso de servidor estvel e nas peculiaridades que
encerra. tambm chamado de processo disciplinar e de inqurito administrativo, sendo
esta denominao a mais imprpria, posto que nada tem de inquisitrio. Assim, a
semelhana que se quer estabelecer com o inqurito policial, cuja essncia
inquisitorial, improcedente. No obstante esse entendimento, a Lei do Regime
Jurdico nico dos Servidores Federais Lei n. 8.112, de 11 de dezembro de 1990
denomina uma das fases desse processo inqurito administrativo (art. 151, II), que
compreende instruo, defesa e relatrio. Pode ser conceituado como o instrumento
formal, instaurado pela Administrao Pblica, para a apurao das infraes e
aplicao das penas correspondentes aos servidores, seus autores. Citada lei, no seu art.
148, define o processo disciplinar como o instrumento destinado a apurar
responsabilidade de servidor por infrao praticada no exerccio de suas atribuies, ou
que tenha relao com as atribuies do cargo em que se encontra investido.
No mbito federal, essa matria est regulada nos arts. 143 a 173 da lei que
instituiu o regime jurdico nico dos servidores da Unio (Lei a. 8.112/90). Na Lei
paulista n. 10.177/98, est regulado no art. 62 usque 64, com o nome de procedimento
sancionatrio.
2. Fundamento
Dois so os fundamentos que permitem Administrao Pblica instaurar um
processo administrativo dessa espcie: um constitucional e outro legal. O primeiro o
que est consignado em dispositivos da Constituio, como o caso do art. 52, LV, que
assegura aos acusados o contraditrio e ampla defesa, e do art. 41, 12, que exige
processo administrativo para o despedimento de servidor estvel, em que lhe seja
assegurada ampla defesa. Garantida por esses dispositivos a ampla defesa, evidente
que ela somente se caracterizar via processo administrativo disciplinar, estando a o
fundamento constitucional, O legal o que est consubstanciado em uma lei, a exemplo
da Lei do Regime Jurdico Unico dos Servidores Federais, que no art. 143 obriga a
autoridade que tiver cincia de irregularidades no servio a promover a sua imediata
apurao atravs de sindicncia ou processo administrativo disciplinar. No mbito
920
federal, tambm fundamento a Lei n. 9.784/99, enquanto no seio da Administrao
Pblica paulista a Lein. 10.177/98.
3. Objeto e finalidade
O objeto do processo administrativo disciplinar sempre a apurao das infraes
e a aplicao das penas correspondentes aos servidores da Administrao Pblica, seus
autores. Isso no significa que sempre h de haver apenao. Com efeito, pode-se
chegar ao fim da instruo sem se saber o autor da infrao, ou propugnando pela
inocncia do acusado. Atente- se que a autoridade que conhecer a infrao obrigada a
promover a sua apurao, mas se tal comportamento no for de sua competncia, deve
representar autoridade competente. De outro lado, sua finalidade o controle da
conduta dos servidores pblicos.
O comum a instaurao de processo administrativo disciplinar, estando o
servidor pblico ligado Administrao Pblica, mas nada impede, se presente o
devido interesse pblico, sua instaurao contra servidor dela j desvinculado, pois
podem existir razes anteriores exonerao que bem justificam sua demisso a bem do
servio pblico
4. Obrigatoriedade
Cremos que, vista do que prescreve o inciso LV do art. 52 da Constituio
Federal (aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral
so assegurados o contraditrio e ampla defesa, com os meios e recursos a ela
inerentes), sempre que se tiver um servidor acusado de infrao, o processo
administrativo disciplinar obrigatrio, pois s nessa espcie de processo podem
realizar-se, efetivamente, essas garantias constitucionais. De sorte que, atualmente,
irrelevante qualquer discusso quanto gravidade da infrao para saber se comporta ou
no processo administrativo disciplinar. Cremos, mesmo, que os institutos da verdade
sabida (conhecimento pessoal da infrao e aplicao direta da pena pela autoridade
competente) e do termo de declarao (aplicao direta da pena em razo da confisso,
em termo, do seu autor), previstos em lei como meios de aplicao de pena, esto
proscritos de nosso ordenamento jurdico. As normas legais, anteriores Constituio
Federal de 1988, que os previam e regulavam no foram por essa Lei Maior
recepcionadas. Assim, qualquer pena aplicada por esses meios nula, inconstitucional,
salvo se atender ao garantido pelo inciso LV do art. 52 da Constituio da Repbli 10
Nesse sentido. confira deciso do e. Superior Tribunal de Justia. RT, 703:182.
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11. Sobre a verdade sabida confronte-se o Estatuto dos Funcionrios Pblicos

Civis do Estado de So Paulo. art. 241 e pargrafo.
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ca. Nesse caso. chamado de verdade sabida ou termo de declarao, tem- se, na
realidade, processo administrativo disciplinar.
A vista disso, poderia parecer abundante o disposto no 1, L do art. 41 da
Constituio Federal, que exige, para a dispensa do servidor estvel, prvio processo
administrativo. Com efeito, a uma eventual crtica dessa natureza responde Celso
Antnio Bandeira de Mello. com apoio em Adilson Abreu Dailari. do seguinte modo:
Bem examinada a questo, entretanto, percebe-se que o disposto no 12 do art. 41 no
suprfluo nem contraditrio com o art. 59, LV. Adilson Daliari, com razo, observa
que o servidor estvel s poder ser demitido quando incurso em alguma infrao para a
qual se preveja, como sano, a pena de demisso. Jos no estveis, ainda que sem
cometerem infraes deste gnero, podem ser desligados se, durante o estgio
probatrio, vierem a revelar inadequao ao cargo. E certo apenas que, em ambos os
casos. haver direito garantia estabelecida no art. 59, LV (Regime constitucional dos
servidores pblicos, 2. ed., rev. e atual., So Paulo. Revista dos Tribunais, 1990, p. 98).
V-se dessa segura doutrina que a referida disposio constitucional no desnecessria
e, em razo disso, para dito mister, o processo administrativo disciplinar obrigatrio.
sob pena de nulidade.
5. Princpios
Os princpios fundamentais do processo administrativo disciplinar so,
substancialmente, os mesmos dos processos administrativos em geral, estudados neste
Captulo, no item 1, n. 4, para onde remetemos o leitor, evitando assim qualquer
repetio. Na fase da defesa examinaremos os princpios da ampla defesa, do
contraditrio e do devido processo legal, que lhe so especficos e exigidos pelo inciso
LV do art. 59 da Lei Maior, cuja aplicabilidade j era assegurada pela doutrina no
regime constitucional anterior, conforme observado por Maria Sylvia Zaneila Di Pietro
(Direito administrativo, cit., p. 401), e confirmada pela jurisprudncia (Smula 20 do
STF; RDA, 47:108 e 73:136).
6. Fase da defesa
Prescreve o art. 161 da Lei do Regime Jurdico nico dos Servidores Federais
que, tipificada a infrao disciplinar, ser formulada a indiciao do servidor, com a
especificao dos fatos a ele imputados e das respectivas provas. O indiciado ser citado
por mandado expedido pelo presidente da comisso para apresentar, no prazo de dez
923
dias, sua defesa escrita, assegurado o direito de vista do processo na repartio (art. 161,
l).
Nessa oportunidade no cabe ao acusado requerer e produzir novas provas, j que
esse direito foi exercitado na fase da instruo. Nesse aspecto, a nova lei federal
aproximou-se do Estatuto paulista, mas ainda deixa a desejar. Pelo Estatuto paulista, a
citao do acusado ocorre antes da instruo. acompanhada de cpia da portariadenncia. A partir da citao pode o acusado participar da produo de todas as provas,
assistir inquirio das testemunhas e. se for o caso, reperguntar. A instruo ,
portanto, levada a cabo em conjunto. Em todos esses atos o denunciado deve estar
acompanhado de advogado, pois, do contrrio, cremos no estar atendido o princpio da
ampla defesa (art. 52, LV, da CF).
6.1. Ampla defesa
Consiste em se reconhecer ao acusado o direito de saber que est e por que est
sendo processado; de ter vista do processo administrativo disciplinar para apresentao
de sua defesa preliminar; de indicar e produzir as provas que entender necessrias sua
defesa; de ter advogado quando for economicamente insuficiente; de conhecer com
antecedncia a realizao de diligncias e atos instrutrios para acompanh-los: de
perguntar e reperguntar; de oferecer a defesa final; de recorrer, para que prove sua
inocncia ou diminua o impacto e os efeitos da acusao.
E princpio tambm dirigido ao legislador. Este, o legislador, conforme afirma
Manoel Gonalves Ferreira Filho (Comentrios Constituio brasileira de 1988, So
Paulo, Saraiva, 1990, v. 1, cit., arts. l a 43, p. 68), est obrigado a velar para que todo
acusado tenha o seu defensor; zelar para que tenha ele pleno conhecimento da acusao
e das provas que a aliceram; e possam ser livremente debatidas essas provas ao mesmo
tempo que se ofeream outras (o contraditrio propriamente). O primeiro ponto obriga o
Estado a oferecer, ao acusado que no tenha recursos, advogado gratuito e a no
permitir que se pratique ato processual sem a assistncia de defensor. O segundo
proscreve os processos secretos que ensejam o arbtrio (cf. Barbalho, Constituio
Federal brasileira, p. 436). O ltimo propicia a crtica dos depoimentos e documentos,
bem como dos eventuais exames periciais que apiam a execuo. Igualmente confere
defesa recursos paralelos aos da acusao para o oferecimento de provas que infirmem o
alegado contra o ru.
A ampla defesa envolve, indisputavelmente. o direito de ser o acusado ouvido
(RDA. 37:345). O acusado tem o direito de dar, a viva voz, sua
924
12. Sobre esse tema veaAgustinA. Gordilio (RDP. 10:16) e Sergio de Andra
Ferreira (RDP. 19:60).
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verso aos fatos e de justificar sua atitude, seu comportamento. A falta desse
pronunciamento leva a nulidade ao processado.
6.2. Contraditrio ou contraditoriedade
o princpio que exige que em cada passo do processo as partes tenham a
oportunidade de apresentar suas razes e suas provas, implicando. pois, a igualdade
entre as partes (Manoel Gonalves Ferreira Filho, Conzent rios. cit., v. 1, p. 68). Celso
Ribeiro Bastos e Ives Gandra Martins (Coment rios, cit., 1989, v. 2, arts. 52 a 17, p.
267) dizem que A todo ato produzido caber igual direito da outra parte de opor-se-lhe
ou de dar-lhe a verso que lhe convenha, ou ainda de fornecer uma interpretao
jurdica diversa daquela feita pelo autor. Da o carter dialtico do processo que
caminha atravs de contradies a serem finalmente superadas pela atividade
sintetizadora do juiz.
6.3. Devido processo legal ou adequado processo jurdico
o princpio que impe condutas formais e obrigatrias para a garantia dos
acusados contra arbtrios da Administrao Pblica, assegurando-lhes no s a
oportunidade de defesa como a observncia do rito legalmente estabelecido para o
processo, conforme ellsina Hely Lopes Meirelles (Direito administrativo, cit., p. 597).
Segundo Jos Creteila Jnior, o devido processo legal aquele em que todas as
formalidades so observadas, em que a autoridade competente ouve o ru e lhe permite
ampla defesa, incluindo-se a o contraditrio e a produo de todo tipo de prova lcita
que entenda o acusado ou seu advogado produzir (Comentrios Constituio
brasileira, cit., p. 530).
7. Procedimento criminal paralelo
As infraes penais so apuradas pelo Judicirio. De sorte que, se o
comportamento do servidor tambm configurar crime ou contraveno penal, cabe
autoridade que determinou a instaurao do processo administrativo disciplinar
encaminhar cpia do ato de instaurao desse expediente acompanhada dos documentos
que tem s mos autoridade competente para os devidos fins, No mbito federal e
segundo a Lei do Regime Jurdico nico dos Servidores da Unio (art. 154, pargrafo
nico), a autoridade competente encaminhar cpia da sindicncia ao Ministrio
Pblico, in
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824
dependentemente da instaurao do processo disciplinar. Observe-se que a falta

dessa medida, alm de caracterizar um ilcito administrativo, pode configurar a
contraveno prevista no art. 66, 1, da Lei das Contravenes Penais (Dec.-Lei federal
n. 3.688/4 1), se se tratar de crime de ao pblica.
8. Sano disciplinar
Sano disciplinar e pena disciplinar so locues portadoras do mesmo
significado, isto , so sinnimas. Sano disciplinar a pena imposta ao servidor
pblico pelo cometimento de falta funcional ou pela prtica de atos privados cuja
repercusso leve desprestgio Administrao Pblica a que pertence o servidor. A
sano disciplinar tem duas funes bsicas: uma preventiva, outra repressiva. A
primeira induz o servidor a precaver-se a no transgredir as regras disciplinares e
funcionais a que est sujeito. Pela segunda, em razo da sano sofrida pelo servidor,
restaura-se o equilbrio funcional abalado com a transgresso.
Os objetivos da sano disciplinar so a manuteno normal, regular, da funo
administrativa, o resguardo do prestgio que essa atividade tem para com os
administrados, seus beneficirios ltimos, a reeducao dos servidores, salvo quando se
tratar de pena expulsiva, e a exemplarizao. Os estatutos tm previsto, para serem
aplicadas pelas autoridades competentes aos servidores que tiveram suas condutas
reconhecidas como irregulares ou ilegais, as penas de: advertncia, repreenso,
suspenso, multa, destituio de funo, cassao de disponibilidade, cassao de
aposentadoria e demisso3.
A advertncia a pena mais branda. E aplicada verbalmente, de sorte que nada
ficar constando dos assentamentos do servidor punido. , assim, apenas uma
admoestao aplicada ao servidor infrator. A repreenso a admoestao, por escrito,
aplicada ao servidor infrator. A suspenso o afastamento, por certo tempo, do servidor
infrator do cargo que titulariza, com a perda dos vencimentos respectivos e outros
prejuzos. O tempo mximo de suspenso est, quase sempre, estabelecido no Estatuto.
No paulista, esse tempo de sessenta dias. A pena, dentro desse limite, fixada pela
13. A Lei do Regime Jurdico nico dos Servidores Federais arrolou no seu art.
127 as seguintes penas: 1 advertncia: II suspenso: III demisso: IV cassao de
aposentadoria ou disponibilidade: V destituio de cargo em comisso: VI
destituio de funo comissionada, regulando sua aplicabilidade nos arts. 128 a 141.
927
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autoridade competente como a necessria a cumprir sua finalidade. Os estatutos

costumam prever a possibilidade da converso da pena de suspenso em multa, como
faz o Estatuto paulista (art. 254, 2).
A multa sano pecuniria; consiste no pagamento, por parte do servidor
punido, de certa quantia em dinheiro. O valor da multa descontado em folha de uma s
vez ou em parcelas. Atente-se que os estatutos fixam um teto para cada um desses
descontos mensais. A pena de destituio de funo o rebaixamento do servidor
transgressor que exerce uma funo gratificada. A cassao de disponibilidade a perda
desse status em razo da no-assuno do servidor ao cargo, funo ou emprego para o
qual foi regularmente aproveitado ou pelo cometimento de outra falta em que se lhe
imponha essa pena. A Lei do Regime Jurdico Unico dos Servidores Federais (Lei n.
8.112/90) prev, em seu art. 134, essa pena para quem em atividade praticou falta
punvel com a demisso.
A cassao de aposentadoria a perda desse status em razo do cometimento de
falta a que se cominou tal pena. A Lei n. 8.112/90 comina essa pena ao servidor que na
atividade praticou falta punvel com a demisso (art. 134). A demisso a pena que leva
a excluso do servidor do servio pblico. Pode ser simples ou agravada. E simples
quando h apenas a excluso; agravada quando a excluso a bem do servio pblico.
Os estatutos, como o caso do paulista, enumeram as hipteses em que a pena de
demisso simples aplicada (art. 256) e as situaes em que a pena de demisso
agravada aplicada (art. 257). A demisso no se confunde com a exonerao.
Enquanto a demisso pena, a exonerao o simples desligamento do servidor a
pedido ou de ofcio quando ocupante de cargo de provimento em comisso.
As penas, exceo das de advertncia, devem ser registradas ou consignadas nos
assentamentos do servidor punido. Esse registro visa caracterizar a reincidncia do
servidor por ocasio da prtica de futuras infraes. Por outro lado, somente so legais
se aplicadas pelas autoridades competentes, isto , que receberam, por lei, essa
atribuio. Assim, nula a aplicao de qualquer pena por autoridade incompetente. Os
estatutos, nesse particular, costumam indicar quais as autoridades que podem aplicar as
vrias penas que acolhem em suas disposies. Assim fazem a Lei do Regime Jurdico
Unico dos Servidores Federais (art. 141) e o Estatuto paulista (art. 260). Outro exemplo
928
de indicao da autoridade competente para aplicar a pena est no art. 87, 39, da Lei
federal das Licitaes e Contratos da Administrao Pblica.
A aplicao da pena disciplinar ou administrativa, como resultante do
descumprimento das normas internas da Administrao Pblica direta ou
indireta a que est sujeito o servidor pblico, no depende da concluso dos
processos civis e penais eventualmente instaurados em razo do mesmo fato, conforme
tm decidido os nossos Tribunais (RDA, 35:146 e 148; RT, 227:586 e 302:747), e de
acordo com entendimentos uniformes de nossos autores, a exemplo de Hely Lopes
Meirelles (Direito administrativo, cit., p. 408). O que no cabe Administrao Pblica
a aplicao de pena no prevista em lei ou sem observar a natureza e a gravidade da
falta cometida, como explica Jos Armando da Costa (Teoria e prtica do direito
disciplinar, Rio de Janeiro, Forense, 1981, p. 249). A pena de repreenso aplicada ao
servidor pelo cometimento de falta leve, enquanto a de suspenso - lhe aplicvel nos
casos de prtica de infraes graves ou de reiteradas transgresses leves (reincidncia).
A aplicao de qualquer das sanes disciplinares, ademais, exige motivao, isto
, a descrio das razes de fato e de direito que levaram a Administrao Pblica a
punir seu servidor. Nesse sentido, afirma Hely Lopes Meirelles (Direito administrativo,
cit., p. 417) que, Na motivao da penalidade, a autoridade Administrativa, competente
para a sua aplicao, deve justificar a punio imposta, alinhando os atos irregulares
praticados pelo servidor, analisando a sua repercusso danosa para o Poder Pblico,
apontando os dispositivos legais ou regulamentares violados e a cominao prevista. O
necessrio que a Administrao Pblica, ao punir o seu servidor, demonstre a
legalidade da punio.
Observe-se que o servidor, ainda que tenha agido irregularmente, pode ser
beneficiado por excludentes de falta disciplinar ou extinguentes depena disciplinar.
Excludente de falta disciplinar a circunstncia que impede a responsabilizao do
servidor pelo seu comportamento. So excludentes de falta disciplinar: o estado de
necessidade (art. 24 do CP), a legtima defesa (art. 25 do CP) e o estrito cumprimento
do dever legal ou exerccio regular de direito. Extinguente de pena disciplinar a
circunstncia que faz desaparecer a obrigao de cumprir a pena. So extinguentes,
entre outras, as seguintes circunstncias: a prescrio, a anistia, a morte do servidor e a
exonerao.
Sempre que da atuao dolosa ou culposa do servidor decorrer um dano
Administrao Pblica ou a terceiros, est ele obrigado a ressarcir os prejuzos
929
causados. a responsabilidade patrimonial, segundo estabelece o art. 122 da Lei
Federal do Regime Unico. Essa responsabilidade em relao Administrao Pblica
no prescreve, conforme dispe o art. 37, 52, da Lei Maior. Alm dessa
responsabilidade, pelo mesmo ato o servidor pode responder administrativa e
criminalmente (Lei n. 8.112/90, art. 121).
826
827
9. Comisso processante
A exemplo do que ocorre com o paulista, os estatutos estabelecem que
a conduo do processo administrativo disciplinar cabe a uma comisso,
comumente chamada de comisso processante (art. 278). Essa comisso o
rgo competente para apurar os fatos delituosos praticados pelo denunciado
e sugerir a absolvio ou a condenao conforme num ou noutro desses sentidos
conduzir a prova consubstanciada no processo disciplinar.
No processo administrativo disciplinar, segundo o regulado pela Lei n. 8.112, de
11 de dezembro de 1990, indispensvel a publicao do ato que constituir a comisso
(art. 151, 1).
9.1. Composio
As comisses processantes, permanentes ou especiais, so constitudas, em
princpio, por trs membros, nomeados pela autoridade que determinou a sua
constituio. Seus membros devem ser de ilibada reputao pessoal e profissional e,
sempre que possvel, de comprovada experincia na conduo do processo disciplinar.
Devem ser estveis e de categoria hierrquica, no mnimo, igual do acusado. A
estabilidade necessria para que suas atividades no sejam fraudadas com ameaas de
despedimento, e o grau hierrquico superior relevante para a manuteno do princpio
da hierarquia.
Por outro lado, tanto a composio da comisso processante especial como da
comisso processante permanente deve, no que concerne aos seus membros, observar os
impedimentos naturais. Vale dizer: nenhum de seus membros pode ter com o
denunciado grau de parentesco consangneo ou afim, em linha reta ou colateral, at o
terceiro grau. O parentesco com testemunhas ou mesmo com o denunciante, cremos ser
irrelevante, pelo menos em tese. importante que se diga que o servidor no pode
recusar-se ao chamamento para compor uma comisso processante, dado que a
aceitao constitui dever funcional, salvo se impedido.
930
Os estatutos, no que respeita durao do mandato dos membros das comisses
permanentes, costumam prescrever que a nomeao ser por dois anos e que facultada
a reconduo. como se d no Estatuto paulista (art. 279). Embora sejam nomeados por
prazo certo, nada impede que a autoridade competente os substitua. Em relao s
comisses processantes especiais, a nomeao feita, em princpio, at a concluso dos
respectivos trabalhos.
Somente os membros das comisses processantes permanentes esto liberados do
exerccio do cargo que detm e, naturalmente, nada recebem por esse servio em
especfico; recebem os vencimentos do cargo que titularizam. J os membros das
comisses processantes especiais podem receber um adicional, pois acumulam os
servios prprios desses rgos com as funes dos cargos para os quais foram
nomeados.
A presidncia desses rgos deve ser atribuda a Procurador ou, no mnimo, a
servidor formado em Direito. Algumas leis j estabelecem que a presidncia s pode ser
outorgada a Procurador, conforme enuncia o art. 279 do Estatuto dos Funcionrios
Pblicos Civis do Estado de So Paulo. A esse respeito assegura Egberto Mala Luz
(Direito administrativo disciplinar, So Paulo, Bushatsky, 1977, p. 199): Este princpio
bsico deve rigorosamente ser observado para que no esteja entregue aos leigos em
Direito a formalizao dos atos processuais nem o trato generalizado do Direito, o que
pode prejudicar grandemente os interesses estatais, bem como a livre manifestao da
defesa.
A inobservncia desses princpios pode levar nulidade as decises desses
rgos. No obstante, o egrgio Tribunal de Justia de So Paulo j decidiu que ditas
comisses podem ser compostas de funcionrios sem estabilidade (RDA, 108:196). O
DASP, por sua vez, manifestou-se no sentido de que comisso de inqurito constituda
para apurar irregularidades atribudas a funcionrio federal deve ser integrada por
funcionrios estveis, mas, na falta destes, pode ser composta por servidores regidos
pela legislao trabalhista, desde que estveis (RDA, 113:307). O STF certa feita
decidiu que nulo o processo administrativo, para o efeito de demisso de funcionrio
estvel, do qual participaram servidores interinos (RDA, 119:177).
9.2. Competncia
As comisses processantes tm competncia para apurar as infraes atribudas ao
acusado, consoante a descrio consignada no ato que determinou a sua abertura e
nomeou seus integrantes. Nada mais lhes cabe. Se, porventura, no cumprimento dessa
931
obrigao, tomarem conhecimento de outros fatos considerados irregulares, devem
comunic-los autoridade competente para as providncias de estilo.
Para a apurao das infraes pode a comisso processante. permanente ou
especial, praticar todos os atos e promover todas as medidas que para tanto se fizerem
necessrias, sem, evidentemente, o cometimento de abuso de poder ou desvio de
finalidade. Pode, assim, intimar e ouvir testemunha, proceder a acusaes, requisitar e
juntar documentos, pareceres e
828
829
laudos, realizar diligncias e todos os atos de natureza processual necessrios ao
bom desempenho de suas atribuies. Concluda a instruo, inclusive com a defesa do
indiciado, cabe comisso processante a elaborao do relatrio, sugerindo a
absolvio ou a condenao do indiciado. Neste ltimo caso, deve sugerir a aplicao da
pena tal ou qual correspondente e proporcional satisfao da Administrao Pblica,
vtima do comportamento irregular do acusado.
9.3. Espcies
A legislao pertinente costuma prever a constituio de duas espcies de
comisso processante: uma pennanente, outra especial. A primeira a que funciona
ordinariamente, apurando as infraes cometidas pelos servidores e relatando os
respectivos processos. A segunda a que funciona esporadicamente, promovendo a
instruo e relatando o processo que lhe submetido. A comisso processante
permanente constituda para todos os processos administrativos disciplinares abertos,
enquanto a especial o somente para determinado processo administrativo. Pode haver,
de ambas
as espcies, mais de uma comisso.
10. Reviso
A qualquer tempo, prescrevem os estatutos, poder ser requerida a reviso do
processo administrativo de que resultou a aplicao de pena disciplinar ao servidor.
Nesse sentido, confrontem-se, entre outros, o Estatuto federal arts. 174 a 182) e o
Estatuto paulista (arts. 312 a 321). A possibilidade de reviso do processo sancionatrio
a qualquer tempo tambm est prescrita no art. 65 da Lei federal n. 9.784/99, a pedido
ou de ofcio, quando surgirem novos fatos ou circunstncias relevantes suscetveis de
justificar a inadequao da sano aplicada. A reviso no verdadeiro recurso, mas
932
funciona como tal. E processada em autos apartados, apensados aos autos originais, com
instruo e deciso que poder elidir a pena aplicada ou minorar seu rigor.
Para sua interposio ho de ser aduzidas circunstncias ou fatos suscetveis de
justificar o comportamento ou mesmo a inocncia do requerente, consoante exige o art.
174 da Lei n. 8.112/90. Se assim no ocorrer, a reviso no alcanar os resultados
desejados. De sorte que no constitui fundamento para o pedido de reviso a simples
alegao de injustia da penalidade sofrida, consoante prescreve o art. 176 do Estatuto
federal. Nos
termos desse mesmo Estatuto o nus da prova cabe ao requerente da reviso (art.
175).
Outras leis, como o caso do Estatuto paulista, trazem o rol dos fatos que podem
ser alegados como fundamento da reviso. Com efeito, assim dispe o art. 312 do
referido Estatuto, nos seus incisos, ou seja: 1 quando a deciso for contrria a texto
expresso de lei ou evidncia dos autos; II quando a deciso se fundar em depoimento,
exames ou documentos comprovadamente falsos ou errados; III quando, aps a
deciso, se descobrirem novas provas de inocncia do punido ou de circunstncia que
autorize pena mais branda. Se nada, nesses termos, for aduzido pelo suplicante, seu
pedido de reviso nem sequer deve ser conhecido (Decises administrativas da
Corregedoria-Geral da Justia do Estado 1987, So Paulo, coordenador Des. Sylvio
do Amaral, 1991, p. 335).
O pedido de reviso dever ser dirigido autoridade competente. No mbito
federal e nos termos do Estatuto federal (art. 177) deve ser dirigido ao Ministro de
Estado ou autoridade equivalente. Na esfera estadual de So Paulo, ser dirigido
autoridade que aplicou a pena ou que a tiver confirmado em grau de recurso (art. 313,
12). Pode ser feito pelo punido ou por seu procurador ou, se falecido, pelo cnjuge,
ascendente, descendente ou irmo, atravs de advogado legalmente constitudo, dentro
de, no mximo, cinco anos, contados da cincia da pena aplicada no processo
disciplinar, embora os estatutos falem a qualquer tempo. Assim , dado que, nos
termos do Decreto federal n. 20.910/32, prescrevem nesse tempo todas as aes penais
contra a Fazenda Pblica. No mesmo sentido o entendimento de Carlos Medeiros
Silva, manifestado no Parecer TC 412/54 (DOU, 14 jun. 1954). A matria foi, com esse
teor, sumulada pelo DASP (Smula 35).
Recebido o pedido revisional, a conduo do processo toca comisso de reviso,
como prescrevem os Estatutos federal (art. 177, pargrafo nico) e paulista (art. 316), a
933
quem, mutatis mutandis, cabem as consideraes que tecemos sobre as comisses
processantes. Julgada procedente a reviso, cancela-se ou se reduz a pena na
conformidade da prova produzida e considerada pela comisso de reviso. Nenhum
outro pedido pode ser interposto. Negada a reviso, esta j no pode ser repetida. Da
reviso, diz a Lei federal n. 9.784/99, no poder resultar agravamento da sano.
III SINDICNCIA
Enquanto o processo administrativo disciplinar meio formal, solene, de apurao
das infraes cometidas pelos servidores e conseqente
830
831
aplicao da pena administrativa, a sindicncia processo sumrio de elucidaes
de irregularidades no servio pblico, praticadas por servidores, no servindo, portanto,
de base para a aplicao de qualquer pena. Os estatutos que a prevem e regulam, como
o caso do paulista (arts. 273 e s.), indicam as razes de sua utilizao. Com efeito,
estabelece o art. 274 desse diploma legal que se promove a sindicncia quando no
houver elementos suficientes para se concluir pela existncia de falta ou de sua autoria e
quando no for obrigatria a instaurao de processo administrativo. Esta ltima razo,
a nosso ver, j no procede, dado o amplo direito de defesa que a Lei Maior assegura a
todo acusado em processo administrativo e judicial (art. 52, LV). Nesse sentido a lio
de Egberto Maia Luz (Direito administrativo, cit., p. 123), ao assegurar: Dito isto,
chegamos inquestionvel concluso de que quando no definida bem a infrao, mas
justificadamente presumida a sua existncia, e quando, mesmo neste carter ou, ainda,
conhecida perfeitamente a sua existncia, desconhecida a autoria, instaura-se a
sindicncia. Precisadas essas informaes, promove-se o competente processo
administrativo disciplinar. No apurados os fatos irregulares ou, ainda que estes tenham
sido apurados, no se chegou sua autoria, promove-se o arquivamento da sindicncia.
Outra razo constantemente invocada pelos autores para a instaurao da
sindicncia o trauma que o processo administrativo disciplinar causa no meio
administrativo quando aberto para apurar fatos irregulares que se sabe existirem, mas
que deles no se tem o perfil completo ou infraes perfeitamente conhecidas, mas de
934
autoria desconhecida. A sindicncia, por independer de publicidade, pode ser
promovida sigilosamente, evitando, assim, esse constrangimento.
Na esfera federal, a sindicncia , na realidade, processo administrativo
disciplinar, uma vez que, nos termos do art. 143 da Lei do Regime Jurdico nico dos
Servidores da Unio, presta-se para promover a apurao de irregularidades no servio
pblico, assegurada ao acusado ampla defesa. Ademais e segundo o art. 146 dessa lei, o
processo administrativo disciplinar somente obrigatrio sempre que o ato do servidor
ensejar a imposio de pena de suspenso por mais de trinta dias, de demisso, cassao
de aposentadoria ou disponibilidade, ou destituio de cargo em comisso. De sorte que
para a aplicao das demais penas (advertncia, suspenso por tempo inferior a 30 dias
e destituio de funo comissionada) pode ser utilizada a sindicncia, dado o regime de
processo administrativo que essa lei lhe atribuiu.
832
1. Conceito e finalidade
vista do que dissemos, pode-se definir a sindicncia como o processo sumrio
de elucidao de irregularidades no servio pblico, para bem caracteriz-las ou para
determinar seus autores, para a posterior instaurao do competente processo
administrativo. Essa definio, por certo, no inclui a sindicncia instituda e regulada
na Lei do Regime Jurdico nico dos Servidores Federais (Lei n. 8.112/90).
Sua finalidade, percebe-se, servir de pea preliminar e informativa do processo
administrativo disciplinar. Da dizerem os autores que a sindicncia est para o processo
administrativo disciplinar assim como o inqurito policial est para o processo criminal,
conforme ensina Egberto Maia Luz14. No entanto, em termos tericos, na prtica, a
sindicncia no pea essencial instaurao do processo administrativo disciplinar.
Este pode ser instaurado sem aquela, o que, alis, comumente acontece. De sorte que
no ser nulo o processo administrativo disciplinar que no estiver escorado numa
sindicncia.
Sendo assim, notrio que a sindicncia no se presta para fundar a aplicao de
qualquer pena ao sindicado, salvo se for federal.
2. Natureza
A sindicncia pode ser aberta com ou sem sindicado; exige-se somente a
indicao ou descrio da falta a apurar. dispensada a defesa do sindicado e at a
publicidade, visto tratar-se de simples meio de apurao de irregularidades ocorridas no
servio pblico e no servir de suporte para a aplicao de pena aos seus autores. Enfim,
935
verdadeiro processo administrativo de natureza inquisitorial. Assim tambm pensa
Hely Lopes Meirelles (Direito administrativo, cit., p. 598). No se inclui aqui a
sindicncia como regulada na Lei federal n. 8.112/90.
3. Objeto
O objeto da sindicncia pode ser a apurao de infrao no perfeitamente
conhecida mas que, com certa dose de segurana, sabe-se de sua existncia; apurar a
autoria de infraes perfeitamente conhecidas; ou, por
14. Direito administrativo. cit., p. 123.
833
4. Instaurao
Mediante portaria instaura-se a sindicncia. A portaria deve indicar as infraes a
serem apuradas, nomear a comisso de sindicncia ou o sindicante e fixar prazo de
concluso. A instaurao determinada pela autoridade competente, indicada em lei ou
regulamento. O prazo de concluso, desde que haja pedido devidamente justificado,
pode ser prorrogado.
5. Comisso de sindicncia
A sindicncia pode ser conduzida por uma comisso de sindicncia,
especialmente constituda para certo caso, ou por comisso processante permanente. A
respeito dessas comisses valem, mutatis mutandis, as consideraes que fizemos sobre
as comisses processantes.
Os estatutos ainda facultam, como o faz o paulista, que a sindicncia seja
conduzida por um funcionrio (art. 273) de condio hierrquica nunca inferior do
sindicato, quando, evidentemente, este conhecido.
6. Fases
O processo de sindicncia formado pelas fases da abertura, da instruo e do
relatrio. Inexistem, portanto, as fases da defesa e do julgamento, dadas as suas
caractersticas, salvo no que conceme ao servidor federal. A essas fases valem as
consideraes que tecemos quando delas tratamos no processo administrativo.
Por certo, o relatrio no far sugesto para a aplicao de qualquer pena ao
indiciado, salvo em relao ao servidor federal. Apenas concluir que as infraes
ocorreram e que seu autor o servidor tal, existindo razo suficiente para a abertura do
competente processo administrativo disciplinar.
7. Rito processual
936
uultimo, apurar infrao que ainda no se conhece perfeitamente e descobrir seus
autores. Seu objeto, em tais termos, no pode ser a aplicao de qualquer pena ao
sindicado. Todavia costuma-se denominar sindicncia o que na realidade processo
administrativo disciplinar. Assim, se se chamou de sindicncia, mas se lhe atribuiu o
rito do processo administrativo disciplinar e se garantiu o contraditrio, a ampla defesa
e o devido processo legal ao sindicado, tem-se esse, no aquela. De sorte que, nesses
casos, a pena aplicada vlida, como ocorre no mbito da Lei federal n. 8.112/90.
Ademais, no o nome que d a natureza do instituto jurdico.
Embora os autores, em sua grande maioria, afirmem no existir na sindicncia
qualquer rito, cremos que, no que couber, deve ser observado o rito do processo
administrativo disciplinar. Essa, alis, a orientao pregada por Egberto Maia Luz
(Direito administrativo, cit., p. 125), ao dizer que a sindicncia deve sempre observar
rito processual, mantido pelo processo disciplinar, podendo apenas diminuir-lhe os
prazos e, tambm, alguns termos no essenciais. No mbito federal, esse rito parecenos indispensvel, haja vista as caractersticas e finalidades que a Lei do Regime
Jurdico nico dos Servidores da Unio assegura sindicncia.
8. Publicidade ou sigilo
Em razo de sua natureza, finalidade e objeto natural que a sindicncia possa
realizar-se sigilosamente. Nenhum prejuzo esse sigilo acarretar a quem quer que seja.
Da assegurar Hely Lopes Meirelles (Direito administrativo, cit., p. 598) que a
sindicncia dispensa publicidade no seu procedimento, por tratar-se de simples
expediente de verificao de irregularidade e no de base para punio, salvo no que
concerne sindicncia instituda e regulada pela Lei federal n. 8.112/90.
9. Vcios
Os eventuais vcios da sindicncia, praticados pelo responsvel ou pela comisso
designada para a conduo desse processo, a exemplo de intimao irregular, falta de
advogado, indeferimento de prova, no levam a nulidade da pena aplicada ao servidor
em razo de posterior processo administrativo disciplinar a que vier a ser submetido.
Assim nos parece dada a natureza inquisitorial desse processo e, em suma, por no
decorrer a punio de qualquer concluso a que chegou esse colegiado.
Os vcios da sindicncia no se comunicam ao processo administrativo
disciplinar. Nesse sentido decidiu o STJ ao assentar, na ementa do acrdo proferido no
Recurso de Mandado de Segurana n. 281, que: Os defeitos de intimao, na fase da
sindicncia, no se podem refletir para efeito de
937
do com base em processo admjanulaao de puniao irrogada, ao sndica
se uramento da mais ampla defesa (RDA
mstrativo regular, mediante o as
193:138).
834
IV VERDADE SABIDA E TERMO DE

DECLARAO
Esses dois meios sumrios de apurao de irregularidades e de punio de seus

autores no podem ser utilizados em nosso meio, pois aos acusados em geral so
assegurados o contraditrio e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes (art.
5a, LV, da CF), que esses institutos no propiciam. Com efeito, pela verdade sabida, a
autoridade competente, que presenciou a infrao, aplica a pena, consignando no ato
punitivo as circunstncias em que foi cometida e presenciada a falta. Tambm j se
considerou verdade sabida a infrao pblica e notria, divulgada pela imprensa e por
outros meios de comunicao de massa. Pelo termo de declarao, a comprovao da
falta do servidor surge com a tomada do depoimento do acusado sobre a irregularidade
que lhe imputada. Se esta confessada, o termo de declarao serve de base para a
aplicao da pena.
No que respeita verdade sabida, preleciona o Juiz paulista Jos Renato Nalini,
ao escrever para O Estado de S. Paulo: Tambm abolida como forma de punio, a
denominada verdade sabida, o conhecimento pessoal e direto de falta por parte da
autoridade competente para aplicar a pena e que o Estatuto estadual contemplava no art.
271. Pois hoje inadmissvel a sano disciplinar sem que se assegure ao servidor
punido o contraditrio, a ampla defesa e os meios e recursos a esta inerentes. No mesmo
sentido confronte-se o Acrdo do TRF da l Regio, publicado na Revista dos Tribunais
Caderno de Direito Constitucional, n. 19, abr./jun. 1997, p. 367. Para o STJ
aplicao de pena de suspenso menor que trinta dias desnecessrio processo
administrativo no caso de verdade sabida (RT, 716:317).

1 ASPECTOS GERAIS
938
O comportamento unilateral comissivo ou omissivo do Estado, legtimo ou
ilegtimo, material ou jurdico, pode causar dano pessoa ou ao seu patrimnio. Em
razo disso, cabe perguntar: O Estado tem que recompor, integralmente, os gravames de
ordem patrimonial infligidos vtima de sua ao ou absteno lesiva? Na
obrigatoriedade, ou no, de restaurar o patrimnio ofendido reside o problema da
responsabilidade civil do Estado. No se trata de responsabilidade oriunda de ajustes
celebrados pela Administrao Pblica com terceiros, denominada responsabilidade
contratual (nesta a responsabilidade est fixada e se resolve com base nas clusulas do
contrato) ou de responsabilidade criminal (as pessoas jurdicas, pblicas ou privadas,
no cometem contravenes ou crimes, embora seus agentes, causadores diretos do
dano, possam comet-los). Tambm no diz respeito obrigao de indenizar, que cabe
ao Estado pelo legtimo exerccio de poderes contra direito de terceiros, como ocorre na
desapropriao e, algumas vezes, na servido, conforme inteligentemente observado por
Celso Antnio Bandeira de Melio (Curso, cit., p. 473). Cuida-se, isto sim, da
responsabilidade patrimonial do Estado, responsabilidade extracontratual do Estado ou
responsabilidade civil do Estado, em face de comportamentos unilaterais, comissivos ou
omissivos, legais ou ilegais. materiais ou jurdicos, que lhe so atribudos.
Alguns autores preferem, em lugar de Estado, usar a expresso Administrao
Pblica. Assim, dizem: responsabilidade civil da Administrao Pblica. Ns
preferimos dizer responsabilidade civil do Estado, posto que o dano pode advir de atos
legislativos ou judiciais, e no s de atos e fatos administrativos, como essa expresso
parece induzir, em que pesem
939
CAPTULO XVI
Na doutrina, seguindo essa orientao, confira Maria Sylvia Zanelia Di Pietro
(Direito. cit., p. 499). Odete Medauar (Direito administrativo moderno. 4. ed.. So
Paulo. Revista dos Tribunais. 2000, p. 202). Crmen Lcia Antunes Rocha (Princpios.
cit., p. 485) e Egon Bockmann Moreira (Processo Administrativo. cit.. p. 254) entre
outros.
836
837
as crticas levantadas por certos autores. Por outro lado, a palavra civil no
significa, em absoluto, regulado pelo Direito Privado (Direito Civil), mas que o Estado
deve satisfazer a devida reparao econmica.
Tal responsabilidade, como ocorre no Direito Privado, traduz-se na obrigao de
reparar os danos patrimoniais causados a terceiros, e se exaure com a satisfao ou
pagamento da correspondente indenizao, segundo ensinamento de Hely Lopes
Meirelles (Direito administrativo, cit., p. 555) e conforme prescrevem os arts. 1.059 e
seguintes do Cdigo Civil, aplicveis Administrao Pblica. Ainda, diga-se, nos
termos do art. 1.518 desse mesmo Cdigo, que, se a responsabilidade de indenizar
decorrer de ato ilcito, todos, autor e co-autores, respondem solidanamente (cada
coobrigado pode de per si ser compelido ao pagamento total da obrigao), sejam ou
no pessoas fsicas.
1. Conceito
vista do que at aqui dissemos, pode-se conceituar a responsabilidade civil do
Estado como a obrigao que se lhe atribui de recompor os danos causados a terceiros
em razo de comportamento unilateral comissivo ou omissivo, legtimo ou ilegtimo,
material ou jurdico, que lhe seja imputvel. Embora alguns autores distingam
ressarcimento (se a obrigao de reparar decorre de ato ilcito) de indenizao (se a
obrigao de reparar tem origem num ato lcito), ns utilizaremos essas expresses
como sinnimas.
2. Fundamento
O fundamento da responsabilidade patrimonial do Estado bipartido, conforme
seja ela decorrente de atos lcitos ou ilcitos. No caso dos atos lcitos (construo de um
calado que interessa coletividade, no obstante impea a utilizao de um prdio,
940
construdo e regularmente utilizado como garagem), o fundamento o princpio da
distribuio igualitria dos nus e encargos a que esto sujeitos os administrados (RDA,
190:194). Destarte, se o servio ou a obra de interesse pblico, mas, mesmo assim,
causa dano a algum, toda a comunidade deve responder por ele, e isso se consegue
atravs da indenizao. Para tanto todos concorrem, inclusive o prejudicado, j que este,
como os demais administrados, tambm paga tributos. Tratando-se de atos ilcitos
(descumprimento da lei). o fundamento a prpria violao da legalidade, como ocorre
quando o Estado interdita indstria poluente e ao depois verifica que, em absoluto, era
ela poluente. Nesse
838
exemplo, o Estado cometeu uma ilegalidade e, por ter praticado ato ilcito do qual
decorreu o dano, v-se na contingncia de ressarcir a vtima, no caso, a sociedade
industrial.
Observe-se que essa diferenciao tem sentido lgico e interesse jurdico na
medida em que o agente pblico autor do ato ou comportamento ilcito obrigado a
recompor, custa do seu, o patrimnio pblico desfalcado, com o ressarcimento dos
prejuzos sofridos pela vtima. Essa mesma responsabilidade no impingida ao
servidor autor do ato lcito (construo do calado). A par disso ressalte-se que a
obrigao de indenizar est na lei ou na Constituio. Entre ns, est consubstanciada
na Constituio Federal (art. 37, 6) e seu dispositivo tem servido de modelo para as
Constituies estaduais, a exemplo da paulista (art. 115, 42). Essa regra da Lei
Fundamental federal de eficcia imediata e no se volta para o passado, ou seja,
inaplicvel a acontecimentos ocorridos antes de sua vigncia (RT, 673:104).
3. Evoluo
Hoje, a responsabilidade civil do Estado aceita universalmente. Tal consenso
expressado pela doutrina, pela jurisprudncia e pela legislao dos povos civilizados.
Segundo esse consenso, o Estado obrigado a recompor os danos que seus agentes
causam aos administrados. Mas isso no significa que sempre tenha sido Assim, Com
efeito, em termos de evoluo da obrigatoriedade que o Estado tem de recompor o
patrimnio diminudo em razo de seus atos, a Administrao Pblica viveu fases
distintas, indo da irresponsabilidade para a responsabilidade com culpa, civil ou
administrativa, e desta para a responsabilidade sem culpa, nas modalidades do risco
administrativo e do risco integral. Num quadro sintico, podemos dispor essas fases:
941
1. Irresponsabilidade
do agente ou civil ou subjetiva
a) Com culpa
do servio
Evoluo ou administrativa
2. Responsabilidade
do risco administrativo
b) Sem culpa ou objetiva
do risco integral
839
A fase da irresponsabilidade civil do Estado vigorou de incio em todos os

Estados, mas notabilizou-se nos absolutistas. Nestes, negava-se tivesse a Administrao
Pblica a obrigao de indenizar os prejuzos que seus agentes. nessa qualidade,
pudessem causar aos administrados. Seu fundamento encontrava-se em outro princpio
vetor do Estado absoluto ou Estado de polcia, segundo o qual o Estado no podia
causar males ou danos a quem quer que fosse. Era expressado pelas frmulas: Le roi ne
peut mal faire e The King can do no wrong, ou, em nossa lngua: O rei no pode
fazer mal e O rei no erra.
A vigncia dessas mximas, se de um lado indicava a irresponsabilidade do
Estado, de outro no significava o desamparo total dos administrados. O rigor da
irresponsabilidade civil do Estado era quebrado por leis que admitiam a obrigao de
indenizar em casos especficos. a exemplo da lei francesa que admitia a recomposio
patrimonial por danos oriundos de obras pblicas e da que acolhia a responsabilidade
por danos resultantes de atos de gesto do domnio privado do Estado. A par disso,
admitia-se a responsabilidade do agente pblico quando o ato lesivo pudesse ser
atribudo diretamente a ele. O princpio da responsabilidade dos agentes pblicos, em
lugar da responsabilidade do Estado, foi consagrado, entre ns, na Constituio de
1824, no item 29 do art. 179, ressalvado o Imperador, que no estava submetido a
qualquer responsabilidade, nos termos do art. 99 dessa Lei Maior.
A teoria da irresponsabilidade patrimonial do Estado est inteiramente superada.
As ltimas naes a sufragar a doutrina da responsabilidade foram os Estados Unidos da
942
Amrica do Norte, em 1946, e a Inglaterra, em 1947. Hoje, diz Celso Antnio Bandeira
de Mello (Curso, cit., p. 472):
Todos os povos, todas as legislaes, doutrina e jurisprudncia universais,
reconhecem, em consenso pacfico, o dever estatal de ressarcir as vtimas de seus
comportamentos danosos.
O estgio da responsabilidade com culpa civil do Estado, tambm chamada de
responsabilidade subjetiva do Estado, instaura-se sob a influncia do liberalismo, que
assemelhava, para fins de indenizao, o Estado ao indivduo. Por esse artifcio o
Estado tornava-se responsvel e, como tal, obrigado a indenizar sempre que seus
agentes houvessem agido com culpa ou dolo. O fulcro, ento, da obrigao de indenizar
era a culpa ou dolo do agente. E a teoria da culpa civil. Essa culpa ou dolo do agente
pblico era a condicionante da responsabilidade patrimonial do Estado. Sem ela
inocorria a obrigao de indenizar, O Estado e o indivduo eram, assim, tratados de
forma igual. Ambos, em termos de responsabilidade patrimonial, respondia conforme o
Direito Privado, isto , se houvessem se comportado com culpa ou dolo. Caso contrrio,
no respondiam.
Os conceitos de culpa e dolo eram os mesmos do Direito Privado. O agente
pblico atua com culpa quando age com imprudncia, impercia, negligncia ou
impreviso e causa um prejuzo a algum. Eis a a noo de culpa. Dolo, de outra parte,
a vontade consciente do agente pblico voltada para a prtica de um ato que sabe ser
contrrio ao Direito. Ambos os comportamentos impunham ao Estado a obrigao de
indenizar. Essa doutrina foi acolhida pelo Cdigo Civil revogado, nos termos do que
estabelecia seu art. 15, e vigorou sozinha at o advento da Constituio Federal de 1946
e assim permaneceu nas Constituies de 1967 e 1988 e acabou por ser repetida no art.
43 do Cdigo Civil atual. Desde 1946 vigora, entre ns, a teoria da responsabilidade
sem culpa ou responsabilidade objetiva, como mais adiante se ver.
A soluo civilista, preconizada pela teoria da responsabilidade patrimonial com
culpa, embora representasse um progresso em relao teoria da irresponsabilidade
patrimonial do Estado, no satisfazia os interesses de justia. De fato, exigia muito dos
administrados, pois o lesado tinha de demonstrar, alm do dano, que ele fora causado
pela Administrao Pblica e a atuao culposa ou dolosa do agente estatal. Tornam-se,
assim, inaplicveis, em sua pureza, os princpios da culpa civil, para obriga o Estado a
responder pelos danos que seus servidores pudessem causar aos administrados.
943
Em razo disso, procurou-se centrar a obrigao de indenizar na culpa do servio
ou, segundo os franceses, nafaute du service. Ocorria a culpa do servio sempre que este
no funcionava (no existia, devendo existir), funcionava mal (devendo funcionar bem)
ou funcionava atrasado (devendo funcionar em tempo). Era a teoria da culpa
administrativa, ou da culpa annima (no se tem o causador direto do dano), que
recebeu de Hely Lopes Meirelles o seguinte comentrio: A teoria da culpa
administrativa representa o primeiro estgio da transio entre a doutrina subjetiva da
culpa civil e a tese objetiva do risco administrativo que a sucedeu, pois leva em conta a
falta do servio para dela inferir a responsabilidade da Administrao. o
estabelecimento do binmiofalta do servioculpa da Administrao. J aqui no se
indaga da culpa subjetiva do agente administrativo, mas perquire-se a falta objetiva do
servio em si mesmo, como fato gerador da obrigao de indenizar o dano causado a
terceiro. Exige-se, tambm, uma culpa, mas uma culpa especial da Administrao, a que
se convencionou
840
841
chamar de culpa administrativa (Direito administrativo, cit., p. 556 grifos do
original).
Assim, havia culpa do servio e, portanto, a obrigao de o Estado indenizar o
dano causado se:
a) devesse existir um servio de preveno e combate a incndio em prdios altos
e no houvesse (o servio no funcionava, no existia);
b) o servio de preveno e combate a incndio existisse, mas ao ser demandado
ocorresse uma falha, a exemplo da falta dgua ou do emperramento de certos
equipamentos (o servio funcionava mal);
c) o servio de preveno e combate a incndio existisse, mas chegasse ao local
do sinistro depois que o fogo consumira tudo (o servio funcionou atrasado). O mesmo
poderia ser exemplificado com o servio de desobstruo e limpeza de bocas-de-lobo e
galerias de guas pluviais ou com o servio de desassoreamento de rios e crregos.
O xito do pedido de indenizao ficava, dessa forma, condicionado
demonstrao, por parte da vtima, de que o servio se houvera com culpa. Assim,
cabia-lhe demonstrar, alm do dano, que este lhe fora causado pelo Estado e a culpa do
servio, e isso ainda era muito vista dos anseios de justia. Procurou-se, destarte,
novos
critrios
que,
de
forma
objetiva,
tornassem
Estado
responsvel
944
patrimonialmente pelos danos que seus servidores, nessa qualidade, pudessem causar
aos administrados.
Dessa procura surge, sob a inspirao das decises do Conselho de Estado
francs, a teoria da responsabilidade patrimonial sem culpa, tambm chamada de teoria
da responsabilidade patrimonial objetiva, teoria do risco administrativo, ou,
simplesmente, teoria objetiva, que amplia a proteo do administrado. Por essa teoria, a
obrigao de o Estado indenizar o dano surge, to-s, do ato lesivo de que ele, Estado,
foi o causador. No se exige a culpa do agente pblico, nem a culpa do servio.
suficiente a prova da leso e de que esta foi causada pelo Estado. A culpa inferida do
fato lesivo, ou, vale dizer, decorrente do risco que a atividade pblica gera para os
administrados. Esse rigor suavizado mediante a prova, feita pela Administrao
Pblica, de que a vtima concorreu, parcial ou totalmente, para o evento danoso, ou de
que este no teve origem em um comportamento do Estado (foi causado por um
particular). Essas circunstncias, conforme o caso, liberam o Estado, total ou
parcialmente, da responsabilidade de indenizar, como adiante se ver. Nessa permisso
para o Estado provar que no foi o causador do dano ou que a culpa cabe vtima est
1. Confronte do STJ. RE 113.587-5-SP. Veja, ainda. RT. 676: 121. 677:138.
945
a diferena entre a teoria do risco integral e a teoria do risco administrativo, como

ensinam alguns autores2.
Por teoria do risco integral entende-se a que obriga o Estado a indenizar todo e
qualquer dano, desde que envolvido no respectivo evento. No se indaga, portanto, a
respeito da culpa da vtima na produo do evento danoso, nem se permite qualquer
prova visando elidir essa responsabilidade. Basta, para caracterizar a obrigao de
indenizar, o simples envolvimento do Estado no evento. Assim, ter-se-ia de indenizar a
famlia da vtima de algum que, desejando suicidar-se, viesse a se atirar sob as rodas de
um veculo, coletor de lixo, de propriedade da Administrao Pblica, ou se atirasse de
um prdio sobre uma via pblica. Nos dois exemplos, por essa teoria, o Estado, que foi
simplesmente envolvido no evento por ser o proprietrio do caminho coletor de lixo e
da via pblica, teria de indenizar. Em ambos os casos os danos no foram causados por
agentes do Estado. A vtima os procurou, e o Estado, mesmo assim, teria de indenizar
Essa teoria, por ser injusta (RT, 589:197, 738:394), no recebeu maiores cuidados da
doutrina nem adotada por qualquer pas.
2. Embora tenha-se realado a responsabilidade objetiva do Estado. no significa que s essa possa
ser assim responsabilizada. Com efeito, outras pessoas. as privadas, podem responder nesses termos
como o caso dos concessionrios e permissionrios de servios pblicos. Observe-se que o Cdigo
Brasileiro de Defesa do Consumidor consubstanciado na Lei federal n. 8.078. de 11-9-1990, tambm
prescreveu a responsabilidade objetiva do fabricante, do produtor, do construtor nacional ou
estrangeiro. e do importador, conforme se v no seu art. 12.
946
Por fim, diga-se que, se tais teorias obedeceram a essa cronologia, no quer isso
dizer que hoje s vigore a ltima a aparecer no cenrio jurdico dos Estados, isto , a
teoria da responsabilidade patrimonial objetiva do Estado ou teoria do risco
administrativo. Ao contrrio, em todos os Estados acontecem ou esto presentes as
teorias da culpa administrativa e do risco administrativo, desprezadas as da
irresponsabilidade e do risco integral. Aquela (culpa administrativa) se aplica, por
exemplo, para responsabilizar o Estado por danos decorrentes de casos fortuitos ou de
fora maior, em que o Estado indeniza se tiver se omitido em comportamentos impostos
por lei. Esta (risco administrativo), nos demais casos.
4. Excluso da responsabilidade
Por certo no se h de admitir sempre a obrigao de indenizar do Estado. Com
efeito, o dever de recompor os prejuzos s lhe cabe em razo
842
947
843
de comportamentos danosos de seus agentes e. ainda assim, quando a vtima no
concorreu para o dano. Se a vtima concorreu para a ocorrncia do evento danoso
atribui-se-lhe a responsabilidade decorrente na proporo de sua contribuio, conforme
decidiu o ento TFR na vigncia na Constituio Federal anterior (RDA. 137:233), mas
de plena aplicabilidade no regime da Lei Maior vigente. De sorte que no se cogita da
responsabilizao do Estado por dano decorrente de ato de terceiro (RDA. 133:199) ou
de fato da natureza (vendaval, inundao), salvo a hiptese de comportamento estatal
culposo. Isso mais que bvio. Em suma, diz-se que no cabe responsabilidade do
Estado quando no se lhe pode atribuir a autoria do ato danoso. Afirma-se, assim, que
em duas hipteses o Estado no tem de indenizar.
A primeira diz respeito a acontecimento, imprevisvel e irresistvel. causado por
fora externa ao Estado, do tipo do tufo e da nevasca (caso fortuito) ou da greve e da
grave perturbao da ordem (fora maior). Destarte, demonstrado que o dano uma
decorrncia de acontecimentos dessa ordem, no h o Estado que indenizar, dado no
ter sido ele o causador do dano, conforme decises de nossos Tribunais, a exemplo do
STF (RDA, 128:554) e do Tribunal de Justia de So Paulo (RT, 509: 141). Assim,
demonstrado o estado de imprevisibilidade e de irresistibilidade do evento danoso, nada
mais necessrio para liberar a Administrao Pblica da obrigao de indenizar o dano
sofrido pela vtima. Observe-se que, em certos eventos. o fato de os danos no terem
sido causados pelo Estado no o libera da responsabilidade de indenizar se o
comportamento pblico em relao a eles foi culposo ou doloso. Logo, se cabia ao
Estado desobstruir as galerias de guas pluviais e no o fez, ocorrida a inundao em
razo dessa negligncia, a indenizao devida (RT, 445:100). Pela mesma razo a
indenizao obrigatria se durante um temporal cai uma rede telefnica em mau
estado de conservao, e seus fios, em contato com os eltricos, vitimam uma criana
(RJTJRS, 58:215). Nos dois exemplos, os danos no foram causados pelo Estado, mas
este, com seu comportamento culposo, facilitou-lhes a ocorrncia e, conseqentemente,
deve indenizar.
A segunda diz respeito aos casos em que a vtima concorreu, parcial ou
totalmente, para o evento danoso. Provado, pois, que a vtima participou, de algum
modo, para o resultado gravoso. exime-se o Estado da obrigao de indenizar, na
proporo dessa participao. Destarte, sua responsabilidade ser parcial ou total
conforme tenha sido, numa ou noutra dessas direes, a colaborao da vtima na
948
produo do acontecimento danoso (RDA. 137:233; RJTJSP, 85:140; RT, 550: 106.
755:327 e 773:364 e REsp 13.369-M5, Boletim de Direito Administrativo, n. 3, So
Paulo, 1993).
Finalmente diga-se que cabe ao Estado provar a existncia das mencionadas
causas da excluso de sua responsabilidade. Com efeito, ensina Rui Stoco5 que em
casos que tais o nus da prova invertido: ao Estado que compete provar a existncia
de uma causa de excluso da responsabilidade, como a culpa exclusiva da vtima, o caso
fortuito ou a fora maior. Nesse sentido vm decidindo os nossos Tribunais, a exemplo
do TJESP (RT, 716:210).
5. Caractersticas do dano reparvel
O dano ou prejuzo o resultado da ao danosa, no caso, do Estado.
E perda ou prejuzo patrimonial sofrido por algum, em decorrncia de ato ou fato
estranho sua vontade. Se causado pela prpria vtima, no configura a
responsabilidade, salvo situao especialssima (bens tombados).
Ademais, o dano s reparvel pela Administrao Pblica causadora do evento
danoso se for certo (possvel, real, efetivo, afervel, presente exclui-se, pois, o dano
eventual, i.e., o que poder acontecer), especial (individualizado, referido vtima, pois,
se geral, configuraria nus comum vida em sociedade), anormal (excedente aos
inconvenientes naturais dos servios e encargos decorrentes do viver em sociedade),
referente a uma situao protegida pelo Direito (incidente sobre uma atividade lcita;
no so protegidos, por exemplo, os danos decorrentes da destruio de uma plantao
de maconha) e de valor economicamente aprecivel (no tem sentido a indenizao de
dano de valor econmico irrisrio).
O dano que no apresentar, ao mesmo tempo, essas caractersticas no reparvel
pelo Poder Pblico que lhe deu causa.
6. Responsabilidade do Estado por atos legislativos e judiciais
Por atos (permisso, licena) ou fatos (atos materiais, a exemplo da construo de
obras pblicas) administrativos que causem danos a terceiros a regra a
responsabilidade civil do Estado, mas por atos legislativos (leis) e judiciais (sentenas) a
regra a irresponsabilidade (RDA, 105:217 e 144:162) patrimonial. Em princpio, o
Estado no responde por prejuzos decorrentes de sentena (o Poder Judicirio
soberano; os juzes devem agir com independncia e sem qualquer preocupao quanto
a seus atos
949
3. Responsabilidade civil e sua interpretao jurisprudencial. 2. ed.. rev. e atual.. So Paulo. Revista
dos Tribunais, 1995, p. 325.
844
950
845
ensejarem responsabilidade do Estado; o magistrado no servidor pblico; a
indenizao quebraria o princpio da imutabilidade da coisa julgada) ou de lei (o Poder
Legislativo soberano; edita normas gerais e abstratas e os gravames que impem so
iguais para todos, no podendo ser havidos como prejuzos; os administrados no
podem responsabilizar o Estado por atos dos parlamentares que elegem), salvo se
expressamente imposta tal obrigao por lei ou se oriunda de culpa manifesta no
desempenho das funes de julgar e legislar.
A lei e a sentena, atos tpicos, respectivamente, do Poder Legislativo e do Poder
Judicirio, dificilmente podero causar dano reparvel (certo, especial, anormal,
referente a uma situao protegida pelo Direito e de valor economicamente aprecivel).
Com efeito, a lei age de forma geral, abstrata e impessoal e suas determinaes
constituem nus generalizados impostos a toda a coletividade. Nesse particular, o que j
se viu foi a declarao de responsabilidade patrimonial do Estado por ato baseado em lei
declarada, posteriormente, como inconstitucional (RDA, 20:42, 189:305, 191:175).
Assim, a edio de lei inconstitucional pode obrigar o Estado a reparar os prejuzos dela
decorrentes. Fora dessa hiptese, o que se tem a no-obrigao de indenizar. No
obstante a prevalncia dessa doutrina, decidiu o Tribunal de Alada de So Paulo que
devida indenizao a empresa que, por lei, fora proibida de explorar a extrao de
madeira (RDA, 109:172). Tambm j se admitiu judicialmente que o Estado responde
pelos danos causados a particular em razo da execuo de regulamento (RDA,
144:162).
A sentena no pode propiciar qualquer indenizao por eventuais danos que
possa acarretar s partes ou a terceiros, dado que ato da essncia da soberania (RDA.
105:217, 114:298). Devem ser ressalvadas as hipteses de condenaes pessoais
injustas, cuja absolvio obtida em reviso criminal (CF, art. 52, LXXV), e, ainda
assim, se essas condenaes no forem imputadas a ato ou falta do prprio condenado,
consoante estabelece o 22 do art. 630 do Cdigo de Processo Penal (RDA, 77:272) e
as expressamente indicadas em lei (RDA, 193:316). Maior cuidado ensejam as
hipteses elencadas no art. 133 do Cdigo de Processo Civil, que estabelece:
Responder por perdas e danos o juiz, quando:
I no exerccio de suas funes, proceder com dolo ou fraude;
II recusar, omitir ou retardar, sem justo motivo, providncia que deva ordenar
de ofcio, ou a requerimento da parte. Pargrafo nico. Reputar-se-o verificadas as
951
hipteses previstas no n. II s depois que a parte, por intermdio do escrivo, requerer
ao juiz que determine a providncia e este no lhe atender o pedido dentro de 10 (dez)
dias. Nas hipteses do inciso I a responsabilidade do Estado depender do reconhecido
do dolo ou da fraude do juiz em ao rescisria, enquanto nas situaes do inciso II,
satisfeitas as exigncias do pargrafo nico, configurado o dano caracteriza-se a
responsabilidade patrimonial do Estado, que poder, regressivamente, agir contra o juiz
causador direto do dano.
II REPARAO DO DANO E DIREITO DE REGRESSO

A vtima de ao danosa da Administrao Pblica pode conseguir a
correspondente indenizao atravs de procedimento administrativo ou judicial. O
primeiro, tambm chamado amigvel, ocorre perante a Administrao Pblica; o
segundo, junto ao Poder Judicirio. L se instaura um processo administrativo; aqui,
uma ao judicial.
Indenizada a vtima, deve a Administrao Pblica restaurar seu patrimnio a
custa do patrimnio do causador direto do dano o seu agente. Essa medida (ao de
regresso) est expressamente autorizada na parte final do 62 do art. 37 da Constituio
Federal, mas somente tem cabida quando a Administrao Pblica promoveu,
efetivamente, o pagamento da indenizao e o agente causador direto do dano agiu com
dolo ou fraude. No basta, portanto, s a condenao da Administrao Pblica no
pagamento da indenizao. Esta h de ter ocorrido, mesmo que por deciso
administrativa.
1. Procedimento administrativo
O pedido administrativo de indenizao ou pedido amigvel de indenizao,
processa-se perante a Administrao Pblica responsvel pelo agente pblico causador
do dano e, obviamente, pela indenizao. A petio, sempre em termos, deve historiar
os fatos e suas conseqncias, comprovando uns e outras sempre que necessrio, e
trazer o pedido de indenizao, demonstrando o que perdeu, o que deixou de ganhar e o
que despendeu, cifrando essas verbas, conforme o caso, deve trazer, ainda, o pedido de
juros de mora, de juros compensatrios e de correo monetria. Tal pedido
examinado pelos rgos pblicos (setor de obras, se o dano decorrente da construo
de um edifcio pblico, setor fazendrio e setor jurdico), que pela natureza de suas
952
funes ou porque implicados diretamente no evento devem oferecer suas respectivas
manifestaes.
Verificada a correo do direito pleiteado quanto lei, ao mrito e ao montante,
determina-se o pagamento. Com esse pagamento libera-se o Es846
847
tado de sua responsabilidade. O normal o pagamento da indenizao em
dinheiro e de uma s vez, mas nada impede, por se tratar de composio de interesses
disponveis, que a vtima concorde com o recebimento do montante indenizatrio em
parcelas. Tambm se pode convencionar o pagamento em bens. A Administrao
Pblica d vtima tantos bens, de tal ou qual natureza, quantos sejam suficientes para a
recomposio de seu patrimnio. Pode, ainda, ser pago parte em dinheiro e parte em
outros bens (mveis, imveis, direitos). A vtima, por fim, pode concordar com a
restaurao do bem. O Poder Pblico constri o muro derrubado por veculo de sua
propriedade, satisfazendo, com essa medida, a obrigao de indenizar, ou manda
consertar, a suas expensas, o bem avariado. Observe-se que a composio amigvel
pode exigir lei autorizadora, como o caso da entrega de bem imvel para satisfazer a
indenizao.
Esse direito prescritvel. Extingue-se em cinco anos conforme prescreve o art. P
do Decreto federal n. 20.910/32 que disciplinou a matria prescricional de forma
completa. No prescreve, como mais adiante ser visto, o direito do Estado de recompor
seu patrimnio custa de bens do agente pblico causador direto do dano, quando este
agiu com dolo ou culpa.
2. Procedimento judicial
A ao de indenizao deve ser proposta pela vtima perante a Justia competente.
A ao de rito ordinrio e pode ser ajuizada contra a entidade responsvel pelo
ressarcimento, contra seu agente causador do dano ou contra ambos4. Se dirigida contra
a Administrao Pblica, no cabe denunciar lide o agente causador direto do dano,
numa aplicao sem muito cuidado do art. 70, III, do Cdigo de Processo Civil
(RTlnforma, 352:20), embora haja divergncia (RT, 540:103).
A inicial, em termos, deve preencher os requisitos da legislao processual civil,
notadamente o art. 282 do Cdigo de Processo Civil. Provados os fatos, no que respeita
ao dano efetivamente suportado pela vtima, e o nexo de causalidade entre o evento
953
lesivo e o dano, est garantido o xito da demanda, salvo se a Administrao Pblica
demonstrar que a culpa pelo dano da vtima.
Deve a indenizao ser paga em dinheiro e de uma s vez, salvo acordo.
Transitada em julgado a sentena, procede-se execuo do crdito, observado o que
estabelece o art. 100 e seus pargrafos da Constituio Federal, se for contra a Fazenda
Pblica ou autarquia. Se for contra entidade governamental procede-se execuo como
se fosse contra o particular.
Por ltimo, ressalte-se que esse direito, entre ns, prescreve em cinco anos,
conforme previsto no Decreto federal n. 20.910/32, contados da data do evento danoso.
Desse modo, sob pena de prescrio, o ajuizamento da ao indenizatria h de ocorrer
antes da extino desse lapso5.
4. RDA. 162:235.
5. Em relao sociedade de economia mista, esse prazo de vinte anos, consoante a Smula 39 do
STJ.
954
3. A indenizao do dano
A indenizao do dano h de ser completa (RT, 690:149). Vale dizer, o
patrimnio da vtima, com o pagamento, deve permanecer inalterado. Seu valor, antes e
depois do dano, deve ser o mesmo. A indenizao h de deixar indene o patrimnio do
prejudicado; destarte, deve abranger o que a vtima perdeu (o dano efetivo, ocorrido,
emergente), o que despendeu (o que gastou) e o que deixou de ganhar (o que deixou de
conseguir) em razo do evento danoso. Assim, se um caminho de lixo de certo
Municpio, em razo de culpa de seu motorista, abalroa um txi, o taxista sofre um
prejuzo efetivo com a destruio de parte do veculo. O montante dessa parcela do seu
prejuzo o que ele perdeu, ou seja, o dano material ou emergente (RT, 683:103).
Esse taxista teve de remover o txi abalroado para a oficina de reparos. O montante
dessa parcela (custo do guincho) do seu prejuzo o que despendeu. Finalmente, esse
taxista no pde trabalhar durante cinco dias, pois seu txi estava sendo consertado. O
montante dessa parcela de seu prejuzo o que ele deixou de ganhar, ou seja, so os
lucros cessantes (RT, 702:111). Alm desses valores, agreguem-se a correo monetria
(RT, 683:104) e os juros de mora (RT, 683:104), se houver atraso no pagamento. Se a
indenizao for em razo de leso pessoal e morte da vtima, seu valor abranger o
tratamento, o sepultamento e a prestao alimentcia queles a quem a vtima a devia,
durante o tempo de sua vida provvel (art. 948, II, do CC). A penso alimentcia, uma
vez fixada, admite reajustamento s condies do custo de vida, conforme tm decidido
os nossos tribunais (RT, 329:257 e 601). Por fim diga-se que a indenizao, quando for
o caso, deve cobrir o dano moral (RT, 690:149).
848
849
4. Ao regressiva
a medida judicial de rito ordinrio, prevista na parte final do 62 do art. 37 da
Constituio da Repblica, para a Administrao Pblica reaver o que desembolsou
custa do patrimnio do agente causador do dano que tenha agido com dolo ou culpa.
Essa ao no cabe se o agente pblico no agiu com dolo ou culpa. Tal medida deve
ser interposta, uma vez transitada em julgado a sentena que condenou a Administrao
Pblica a satisfazer o prejuzo, aps o pagamento da indenizao, pois somente depois
desse ato consuma-se o efetivo prejuzo da Administrao Pblica, ou aps esse
pagamento, nos casos de acordo. Consoante legislao prpria, pode-se estabelecer o
955
prazo mximo para a interposio dessa medida. Na esfera federal o prazo de sessenta
dias (Lei n. 4.619/65, art. 12), e dentro dele, salvo motivo justificado, o Procurador da
Repblica deve ingressar em juzo com o pedido de regresso, sob pena de falta
funcional, consoante art. 32 dessa lei. Motivo justificado pode ser o no-pagamento da
indenizao, dado ser esse pagamento, ao lado da culpa do causador do dano, um dos
requisitos da ao de regresso, ou a ausncia de culpa ou dolo do servidor. Se no
proposta nesse prazo isso no significa a prescrio do direito. O descumprimento desse
prazo pode implicar uma infrao administrativa, nunca a perda do direito.
So requisitos dessa ao:
a) a condenao da Administrao Pblica a indenizar, por ato lesivo de seu
agente;
b) o pagamento do valor da indenizao;
c) a conduta lesiva, dolosa ou culposa do agente causador do dano.
Desse modo se no houver o pagamento, no h como justificar-se o pedido de

regresso, mesmo que haja sentena condenatria com trnsito em julgado e o agente
tenha-se conduzido com dolo ou culpa. Observe-se que o primeiro requisito pode no
existir se a satisfao do prejuzo causado aconteceu por via amigvel. Neste caso,
devem ficar cabalmente demonstrados os dois ltimos.
O direito de regresso no prescreve consoante expressamente declara a parte final
do 52 do art. 37 da Lei Maior. A ao de regresso pode ser ajuizada contra o agente
causador do dano e, na sua falta, contra seus herdeiros ou sucessores, dado que
obrigao meramente patrimonial. Ademais, pode ser intentada aps o afastamento
(exonerao, demisso, disponibilidade, aposentadoria) do agente causador do dano de
seu cargo, emprego ou funo pblica.
Esse procedimento pode ser levado a efeito na esfera administrativa. De fato,
satisfeito o dano, seu agente causador convocado a recompor o prejuzo que com sua
ao, culposa ou dolosa, proporcionou Administrao Pblica. Entendendo corretos e
justos o procedimento e o valor a ressarcir, o agente pblico concorda e efetua o
pagamento de uma s vez ou em certo nmero de parcelas, variveis ou fixas,
descontveis em folha, que, afinal, satisfaro o montante da indenizao. Essas
prestaes, consoante fixado em lei, no podero exceder certos limites. Disso
exemplo o Estatuto dos Funcionrios Pblicos Civis do Estado de So Paulo, que prev,
no art. 248, um desconto mensal de, no mximo, 10% do vencimento ou remunerao.
956
Nenhum limite nesse sentido existe na Consolidao das Leis do Trabalho. Sendo
Assim, o desconto poder atingir percentual maior, sem alcanar, contudo, o total do
salrio. Se no houver essa expressa autorizao de desconto em folha no pode a
Administrao Pblica, sua credora valer-se de tal expediente (RT, 711:133).
Por fim, diga-se que mesmo com o pagamento da indenizao o agente causador
do dano no se libera das responsabilidades administrativa e penal, quando em razo de
sua atuao incidirem sobre sua pessoa.
III A RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO NO

BRASIL
1. Aspectos histricos
O exame da evoluo da responsabilidade civil do Estado no Brasil pode ser
dividido segundo os seguintes perodos histricos: perodo colonial, perodo imperial e
perodo republicano.
1.1. Perodo colonial
Nesse perodo vigoraram, em nosso territrio, as leis portuguesas, e estas
aceitavam os postulados da teoria da irresponsabilidade patrimonial do Estado, a nica
compatvel com o governo monrquico portugus da poca. Destarte, os colonos no
tinham, pelo menos em princpio, qualquer direito a indenizao por danos causados por
agentes da Coroa portuguesa.
1.2. Perodo imperial
No havia qualquer disposio geral nessa fase acolhendo a responsabilidade
patrimonial do Estado, embora esta fosse adotada em leis e decretos especficos,
conforme noticia Amaro Cavalcanti. So desse perodo,
850
851
entre outros, os Decretos de 8 de janeiro de 1835, de 12 de dezembro de 1845, de
22 de janeiro de 1847, que responsabilizavam o Tesouro Pblico pelo extravio, por
culpa ou fraude do respectivo funcionrio, de objetos recolhidos s suas caixas e cofres,
e o Decreto n. 1.930, de 26 de abril de 1857, que obrigava a Fazenda Pblica a ressarcir
os danos causados por servidor de estrada de ferro.
Por seu lado, a Constituio de 1824, art. 179, n. 29, preceituava a
responsabilidade dos empregados pblicos pelos abusos e omisses praticados no
957
exerccio de suas funes, salvo no que respeitava ao Imperador, que gozava do
privilgio da irresponsabilidade (art. 99). Aquele dispositivo estava longe de indicar
apenas a responsabilidade do agente pblico. Ao contrrio disso, entendia-se haver
solidariedade do Estado em relao aos atos de seus agentes, conforme ensina Celso
Antnio Bandeira de Melio (Curso, cit., p. 502).
1.3. Perodo republicano
A Constituio de 1891, a primeira dessa fase, previa, quase nos mesmos termos
da anterior, a responsabilidade dos funcionrios pblicos pelos abusos e omisses
praticados no desempenho de seus cargos ou quando fossem indulgentes com seus
subalternos (art. 82). Essa regra no vedava a solidariedade do Estado na indenizao do
dano, conforme ensinavam os autores da poca.
A par disso, leis e decretos tornavam expressa a responsabilidade da Fazenda
Pblica por atos danosos praticados por seus agentes. So exemplos, entre outros, o
Decreto n. 1.663, de 30 de janeiro de 1894, que responsabilizava o Estado por prejuzos
decorrentes de colocao de linha telegrfica, o Decreto n. 1.692-A, de 10 de abril de
1894, que tratava da responsabilidade da Unio, ligada aos servios de correio, e o
Decreto Legislativo n. 1.151, de 5 de janeiro de 1904, que organizou o servio federal
de higiene.
Desse perodo a norma geral instituidora da responsabilidade patrimonial
subjetiva do Estado, consubstanciada no art. 15 do ento Cdigo Civil que dispunha:
As pessoas jurdicas de direito pblico so civilmente responsveis por atos de seus
representantes que nessa qualidade causem danos a terceiros, procedendo de modo
contrrio ao direito ou faltando a dever prescrito em lei, salvo o direito regressivo contra
os causadores do dano. Nesse dispositivo, por fora da locuo procedendo de modo
contrrio ao direito ou faltando a dever previsto em lei, ficou consagrada a
responsabilidade com culpa da Administrao Pblica ou responsabili dad
subjetiva do Estado, embora sua equvoca redao propiciasse o entendimento que
acolhia a teoria objetiva.
A orientao dada pelo Cdigo Civil de 1916 permaneceu inaltervel at o
advento da Constituio de 1946, que, no art. 194, agasalhou a teoria da
responsabilidade civil do Estado sem culpa ou teoria da responsabilidade objetiva do
Estado, ou, ainda, teoria do risco administrativo. Dessa inovao, diz Hely Lopes
Meirelles (Direito administrativo, cit., p. 560): S louvores merece a nova diretriz
constitucional, mantida na vigente Constituio (art. 37, 62), que harmoniza os
958
postulados da responsabilidade civil da Administrao com as exigncias sociais
contemporneas, em face do complexo mecanismo do Poder Pblico, que cria riscos
para o administrado e o amesquinha nas demandas contra a Fazenda, pela hipertrofia
dos privilgios estatais.
A Constituio de 1967 e a Emenda n. 1, de 1969, mantiveram, respectivamente,
nos arts. 105 e 107, o mesmo regime concernente responsabilidade civil do Estado,
hoje incrustada no 6 do art. 37 da Lei Maior. Assim, vigora sem qualquer
discrepncia, doutrinria ou jurisprudencial, o princpio segundo o qual o Estado
responde objetivamente pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, possam causar
aos administrados. Anote-se que as Constituies dos Estados-Membros e algumas leis
orgnicas municipais repetem, literalmente, a regra do 6- do art. 37 da Constituio
Federal, a exemplo da Constituio paulista (art. 115, 49), sem qualquer necessidade,
salvo didtica.
Em suma, o Estado responde, hoje, subjetivamente, pelos danos advindos de atos
omissivos se lhe cabia agir (responsabilidade determinada pela teoria da culpa do
servio) e responde objetivamente, com fuicro no art. 37, 6, da Constituio Federal,
por danos causados a terceiros decorrentes de comportamentos lcitos, enquanto o seu
agente causador direto do dano responde, sempre, subjetivamente, consoante prescreve
a parte final desse pargrafo.
2. O 6 do art. 37 da Constituio de 1988
Reza o 6 do art. 37 da Constituio Federal que As pessoas jurdicas de direito
pblico e as de direito privado prestadoras de servios pblicos respondero pelos danos
que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de
regresso contra o responsvel nos casos de dolo ou culpa. Essa regra que figurou,
quase nos mesmos termos, nas duas ltimas Constituies, e que acolhe a
responsabilidade sem culpa do Estado, segundo o regime da teoria do risco
administrativo, tambm cha 852
853
mada de teoria objetiva (RT, 718:160), consagra a orientao doutnnria e
jurisprudencal desenvolvida com fundamento nas normas anteriores.
Sabe-se que a responsabilidade civil do Estado, instituda nesse dispositivo
constitucional, a do risco administrativo ou objetiva, dado que a culpa ou dolo s foi
exigida em relao ao agente causador direto do dano. Quanto s pessoas jurdicas de
Direito Pblico (Estado), nenhuma exigncia dessa natureza foi feita. Logo, essas
959
pessoas respondem independentemente de terem agido com dolo ou culpa, isto ,
objetivamente.
O texto constitucional em apreo exige para a configurao da responsabilidade
objetiva do Estado uma ao do agente pblico, haja vista a utilizao do verbo
causar (causarem). Isso significa que se h de ter por pressuposto uma atuao do
agente pblico e que no haver responsabilidade objetiva por atos omissos.
O dano h de ser causado por um agente do Estado, sob pena de no se ter
caracterizada a responsabilidade objetiva. Desse modo, parece-nos que a expresso
agente, propositadamente includa no texto dessa regra, para ser havida como de
contedo lato. Desse modo, abriga todas as espcies de agentes pblicos. Assim
tambm entende Lcia Valle Figueiredo (Curso, cit., p. 173).
E imprescindvel que o agente esteja no desempenho de seu cargo, emprego ou
funo pblica na entidade a que est vinculado (RT, 715:258). Sendo assim, no
responde o Estado por dano causado por algum que no seu agente ou que, embora o
seja, no esteja, por ocasio do dano, no desempenho das atribuies do seu cargo,
funo ou emprego pblico, a exemplo do servidor que promove quebra-quebra em bar
por ter tido com seu proprietrio uma desavena qualquer.
No Brasil j se condenou o Estado, tomada essa expresso em sentido amplo, por
dano decorrente de: apropriao indbita praticada por serventurio de cartrio
(RJTJSP, 72:97); despesa realizada para obteno de fiana bancria a fim de pagar
multa indevida (Ajuris, 29:145); queda de rvore sobre automvel estacionado em via
pblica (RT, 551:110); elevao do nvel da rua (RT, 455:81); queda de veculo em
valeta aberta em via pblica, sinalizada precariamente (RT, 558:103); acidente de
trnsito em razo da m conservao da pista (JTAAP , 83:191); acidente em ponte em
precrias condies de uso (RT, 573:25 3); m conservao de cnego (RT, 550:106);
inundao (RT. 445:100)6; semforo
6. Para aprofundar. veja Jos Carlos de Oliveira. Responsabilidade patrimonial do
Estado danos decorrentes de enchentes, vendavais e deslizamentos, So Paulo.
Edipro. 1995.
defeituoso (JTACSP, 79:93); depredao praticada por multido (RT, 275:833);
invaso de piquete grevista (RT, 297:301); assassinato de menor recolhido a abrigo de
menores (RT, 464:98); priso ilegal e tortura (RT, 570:188); ferimento causado a alunos
da PUCSP, em razo de invaso policial de suas dependncias (RT, 553:89).
3. Responsabilidade objetiva por dano nuclear
960
O inciso XXIII do art. 21 da Constituio da Repblica atribui Unio a
explorao dos servios e instalaes nucleares de qualquer natureza e o exerccio,
mediante monoplio, da pesquisa, da lavra, do enriquecimento e reprocessamento, da
industrializao e do comrcio de minerais nucleares e seus derivados, enquanto a
alnea c desse inciso instituiu a responsabilidade civil por danos nucleares
independentemente da existncia de culpa7 (responsabilidade objetiva). A instituio
dessa responsabilidade era desnecessria, j que a satisfao dos danos decorrentes de
qualquer atividade estatal nessa rea da responsabilidade do Estado, por fora do que
estabelece o 6- do art. 37 da Lei Maior.
Em razo dessa disposio autnoma de responsabilidade do Estado por danos
deconentes de qualquer atividade na rea nuclear e que parece retir-lo dos efeitos do
6 do art. 37 da Constituio Federal. cabe perguntar: cuida-se de responsabilidade
integral? Persiste o direito de regresso contra o agente causador do dano? Se persiste,
em que condies? No se trata de submeter a Unio s conseqncias da teoria da
responsabilidade integral8, que determina o pagamento do prejuzo pelo s
envolvimento do Poder Pblico, a Unio, no caso, no evento danoso. A teoria, como se
disse, injusta e inaplicvel por dita razo. O direito de regresso contra o servidor,
causador direto do dano nuclear, no s persiste como observa a exigncia para sua
responsabilizao, conforme prescreve o 62 do art. 37, ou seja, s responder se agiu
com dolo ou culpa.
7. Sobre a responsabilidade civil por danos nucleares e responsabilidade cnminal
por atos relacionados com atividades nucleares, veja a Lei federal n. 6.453, de 17 de
outubro de 1977, o Decreto federal n. 911. de 3 de setembro de 1993, que promulgou a
Conveno de Viena sobre Responsabilidade Civil por Danos Nucleares, de 21 de maio
de 1963.
8. Sobre essa espcie de responsabilidade da Administrao Pblica, veja o
Captulo
XVI.
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STOCO, Rui. Responsabilidade civil e sua interpretao jurisprudencial. 2. ed. rev. e
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SUNDFELD, Carlos Ari. Desapropriao. So Paulo, Revista dos Tribunais, 1990.
Fundamentos do direito pblico. So Paulo, Malheiros, 1992.
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SUNDFELD, Carlos Ari MUIOS, Guiliermo Andrs (coords.). As leis de processo
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TCITO, Caio. Temas de direito pblico. Rio de Janeiro, 1977.
TEMER, Michel. Elementos de direito constitucional. 12. ed. rev. e ampi. So Paulo,
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VIDIGAL, Lus Eullio de Bueno. Mandado de segurana. RF, v. 139.
ZUANICH, Alfredo R. La cosa juzgada en el derecho administrativo. Buenos Aires, Ed.
Perrot, 1952.
865
967
NDICE ALFABTICO-REMISSIVO
(os nmeros referem-se s pginas)
ABUSO DE PODER
a expresso. 132
caracterizao, 134
conceito. 138
desvio de finalidade. 134
excesso de poder, 134
nos atos comissivos, 138
nos atos discricionrios. 138
nos atos ilegais, 137
no atos legais, 137
nos atos omissivos, 138
nos atos vinculados, 138
razo do poder. 131
represso, 138
responsabilidade, 139
uso do poder, 132
AO CIVIL PBLICA, 792
AO POPULAR, 788
AO REGRESSIVA. 182. 850
ACUMULAO DE CARGO.
EMPREGO E FUNO
do aposentado, 172
proibio de, 170
ADICIONAL, 208
ADMINISTRAO DIRETA, 284
ADMINISTRAO DOS BENS
PBLICOS, 723
ADMINISTRAO INDIRETA, 284
ADMINISTRAO PBLICA
atos, 55
centralizada, 284
conceito, 41
controle, 760
controle administrativo, 761, 762
controle externo, 761
controle interno, 761
controle jurisdicional, 761, 781
controle legislativo, 761, 776
descentralizada, 284, 286, 296
direito de petio. 763
direta, 284
em juzo, 793
indireta, 284
objeto do direito administrativo. 41
o silncio da, 774
organizao da, 42
968
* Elaborado com a colaborao dos Drs. Eurico Souza Leite P, Yatyr Gaspanm e Gertis
Cestari Gasparini.
867
ADMINISTRAO PBLICA EM JUZO, 793
ADMISSO
ato administrativo, 80
no servio pblico. 166
AFETAO
de bens pblicos, 688
AGNCIA EXECUTIVA
atos, 358
conceito. 356
contrato, 358
criao, 357
desqualificao, 357
distrital, 359
estadual, 359
legislao, 355
municipal, 359
natureza, 357
privilgios. 358
qualificao. 357
servidores. 358
AGNCIA REGULADORA. 359
AGENTE PBLICO COMPETENTE, 59
AGENTES DE COLABORAO conceito. 155
espcies. 156
os que colaboram com
concordncia, 157
os que colaboram
compulsoriamente 156
os que colaboram por vontade
prpria, 156
AGENTES POLTICOS, 146
AGENTES PBLICOS
caracterizao, 130
classificao, 145
competentes, 59
868
conceito, 129
de colaborao. 155
dever de agir. 140
dever de eficincia, 141
dever de prestar contas, 144
dever de probidade, 143
deveres. 140
importncia, 130
o que os radicaliza. 130
poderes, 130
polticos, 146
969
prerrogativas, 139
quadro sintico, 145
temporrios, 148
AGENTES TEMPORRIOS, 148
ALIENAO DE BENS PBLICOS
alienabilidade, 731
de uso comum, 733
de uso especial, 733
em geral, 731
espcies, 734
ALTERAO DO CONTRATO
ADMINISTRATIVO
acrscimos, 585
aditamento, 587
conceito. 583
espcies, 584
instrumento de, 587
onde pode incidir a, 584
supresses, 585
ALVAR, 85
AMPLA DEFESA, 823
ANULAO
do ato administrativo, 105
do contrato administrativo, 604
APOSENTADORIA
compulsria 186, 187
conceito, 186
do servidor pblico, 186
e penso, 186
e proventos, 186
nos cargos em comisso, 186
nos empregos. 187
por invalidez permanente. 187
voluntria, 186, 187
APROVAO. 81
ASSOCIAO SINDICAL, 203
ATIVIDADE ADMINISTRATIVA
conceito, 52
fim, 53
natureza. 53
princpios. 53
ATO
administrativo, 55, 56
ajurdico. 55
da Administrao Pblica, 55
de autoridade, 786
de Direito Privado, 55
de governo, 55. 56
de polcia, 125 jurdico, 55
material, 55
970
ATO ADMINISTRATIVO
admisso, 80
agente pblico competente. 59
alvar, 85
anulao, 105
aprovao, 81
aspectos preliminares, 56
atributos, 70
auto-executoriedade. 73
autorizao, 81
aviso, 85
caducidade, 97
cassao, 97
causa, 65
certido, 88
circular, 85
classificao. 74
competncia. 59
competncia invalidadora. 108
competncia revogatria, 102
conceito, 58
concesso, 83
contedo, 65
controle, 112
convalidao, 109
critrios de classificao. 74
da Administrao Pblica, 55
decreto, 84
de governo, 55, 56
despacho, 87
desvio de finalidade. 133. 134, 135
discricionariedade, 91
dispensa, 83
efeitos, 69
efeitos imprprios, 69
efeitos prprios. 69
eficcia, 66. 67, 68
eficaz. 67
em espcie, 80
e procedimento, 90
espcies, 80
excesso de poder, 133, 134. 135
exigibilidade, 72
exteriorizao, 84
extino, 94
finalidade. 60
forma, 61
formalidade, 61
homologao, 82
imperatividade, 72
971
ineficaz, 67
instruo, 87
invalidao, 105
irrevogabilidade. 102
licena, 82
mrito, 92
meros, 79
motivao, 63
motivo, 62
motivos determinantes. 63
mvel, 63
objeto, 65
ofcio, 86
ordem de servio, 86
paralelismo, 61
parecer, 87
perfeio, 66, 67
permisso, 80
poltico, 56
portaria. 85
869
presuno de legitimidade. 23. 71
quadro sintico. 79. 84. 89. 99
quadro sintico da extino. 99
quanto abrangncia dos efeitos. 78
quanto composio da vontade. 78
quanto natureza da atividade. 75
quanto natureza do contedo. 75
quanto ao grau de liberdade. 76
quanto aos destinatrios. 76
quanto aos efeitos. 77
quanto vontade administrativa. 78
repristinao. 104
requisitos. 59
resoluo. 86
revogao. 99
revogao da revogao. 104
sustao pelo Legislativo, 780
validade. 66. 67
veculos. 84
vigncia. 68
vinculao. 91
ATO ADMINISTRATIVO EFICA1. 67
ATO ADMINISTRATIVO EM ESPQE
admisso. 80
aprovao. 81
autorizao. 81
concesso. 83
dispensa. 83
homologao. 82
972
licena. 82
permisso. 80
quadro sintico, 84
ATO ADMINISTRATIVO INEFICAZ.
67
ATO POLTICO. 56
ATOS DA ADMINISTRAO
PBLICA. 55
ATRIBUIO DISCIPLINAR. 215
AUTARQUIA
atos da. 294
classificao. 288
conceito. 287
contratos da. 294
controle, 289
criao. 288
de regime especial. 295
em juzo. 296
estrutura. 292
execuo contra a. 295
extino, 288
funcionamento. 288
instituio. 288
patrimnio. 294
privilgios. 294
responsabilidade do Estado. 291
responsabilidade por danos que causar. 291
servidores. 292
tutela. 289
AUTO-EXECUTORIEDADE 73
AUTORIZAO
ato administrativo. 81
de servio pblico, 342
de uso de bem pblico. 727
AUTOS SUPLEMENTARES. 810
AUTOTUTELA. 17
AVISO. 85
AVOCAO. 50,51
BENS PBLICOS
administrao. 723
afetao. 688
alienabilidade dos. 731
alienao. 731
alienao dos de uso comum. 733
alienao dos de uso especial. 733
a locuo bens pblicos. 682
aquisio. 693
aquisio causa mortis. 695
aquisio derivada. 694
aquisio inter vivos. 695
973
aquisio originria. 694
aquisio pela reverso na concesso. 720
aquisio pela transcrio do ttulo. 695
aquisio pela usucapio. 713
aquisio por acesso. 710
aquisio por adjudicao, 716
aquisio por arrematao. 716
aquisio por ato de ltima vontade. 715
aquisio por compra e venda. 696
aquisio por dao em pagamento. 708
aquisio por desapropriao. 716
aquisio por doao. 706
aquisio por fora da CF. 718
aquisio por fora de lei. 718
aquisio por investidura. 721
aquisio por permuta, 703
aquisio por resgate no aforamento. 709
autorizao de uso, 727
cesso de uso, 729
classificao. 684
comodato. 730
competncia legislativa. 690
conceito. 682
concesso de direito real de uso. 728
concesso de uso. 727
defesa. 684
desafetao. 688
de uso comum do povo. 685
de uso especial. 687
doao. 706. 731
dominicais. 687
em espcie. 735
faixas de fronteiras. 758
ilhas. 759
impenhorabilidade. 691
imprescritibilidade. 691
inalienabilidade. 691
incorporao. 735
locao. 730
no-onerao. 691
permisso de uso. 727
plataforma continental. 758
propriedade. 683
regime jurdico. 691
retrocesso. 735
terras devolutas. 755
terras indgenas, 753
terrenos acrescidos. 753
terrenos de marinha. 736
terrenos marginais. 751
974
terrenos reservados. 751
uso, 724
uso privativo. 725
utilizao pela Administrao
Pblica, 724
utilizao pelo povo, 725
utilizao privativa. 725. 727
CARGO, 238
CARGO DE CARREIRA conceito. 249. 250
CARGO EFETIVO
conceito, 247
CARGO EM COMISSO
conceito, 246
CARGO ISOLADO
conceito. 249
CARGO PBLICO
acessibilidade. 165
acumulao, 170, 259
carreira. 249. 250
classe. 249
classificao. 245
conceito. 238
criao. 240
criao no Executivo. 241
criao no Judicirio. 244
criao no Legislativo. 243
criao nos Tribunais de Contas. 245
de carreira, 249
desnecessidade. 262
870
871
e carreira. 250
e emprego pblico. 239
funo. 239
- efetivo. 247
em comisso. 246
exerccio. 252
extino, 263
isolado, 249
onde existe, 239
posse. 251
provimento, 251
quadro. 250
segundo a posio no quadro
funcional, 249
segundo a segurana do servidor, 246
transformao, 240
transformao no Executivo, 241
transformao no Judicirio, 244
transformao no Legislativo, 243
975
transformao nos Tribunais
de Contas, 245
vacncia, 259
vitalcio, 246, 248
CARGO VITALCIO conceito, 248
CARTA-CONVITE
conceito, 490 convite, 471
e edital, 490
CAUSA
CESSO
de uso de bem pblico, 729 dos direitos concedidos, 318
CIRCULAR, 85
CLUSULAS EXORBITANTES, 561 CODIFICAO, 30
COISA JULGADA ADMINISTRATIVA, 775
COMISSO
de licitao, 480
de sindicncia. 834
processante. 828
COMISSO DE LICITAO. 480 COMISSO PARLAJVIENTAR DE
INQURITO. 777
COMISSO PROCESSANTE
competncia, 829
composio. 828
conceito, 828
espcies, 830
COMPETNCIA
CONCESSO
ato. 83
de direito real de uso, 728
de obra pblica, 612
de servio. 296
deuso, 611, 727
CONCESSO DE DIREITO REAL DE
USO, 728
CONCESSO DE SERWO PBLICO
caducidade, 332
carter intuitu personae, 306
cesso do controle societrio, 318
cesso dos direitos, 318
competncia, 303
conceito. 296. 298
contedo, 305
direitos do concedente, 321
direitos do concessionrio, 309
direitos do usurio, 325
encampao, 330, 331
encargos do concedente. 321
encargos do concessionrio. 309
976
encargos do usurio, 325
e permisso, 341
exclusividade, 307
extino da outorga, 326
extino pelo decurso do prazo. 327
extino pelo desaparecimento do
concessionrio. 328
extino por ato conjunto. 335
extino por ato do concedente, 330
extino por desafetao. 331
extino por fato. 327
extino por ilegalidade, 334
extino por inadimplemento. 332
extino por interesse pblico, 330
extino por sentena. 336
formalizao. 305
fundamentos, 303
interesses envolvidos, 302
introduo, 296
licitao. 314
natureza dos atos do concessionrio, 320
natureza jurdica, 300
objeto. 301
quadro sintico da extino, 337
partes envolvidas, 301
poltica tarifria, 312
prazo, 299
precariedade, 305
procedimento, 305
prorrogao do prazo, 299
remunerao. 276
resgate, 331
responsabilidade do concessionrio. 319
reverso dos bens, 337
servio adequado. 3H
subconcesso, 318
tarifa, 312
transferncia, 318
CONCORRNCIA, 464
CONCURSO
ingresso no servio pblico, 167
modalidade licitatria. 473
pblico. 167
CONCURSO PBLICO. 167
CONFISSO FICTA, 795
CONSRCIO
administrativo. 382, 387
conceito, 387
de empresas, 388
e convnio, 382. 387
977
regime, 387
CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO.
784
CONTRADITRIO, 824
acompanhamento, 565
acrscimos, 585
aditamento, 587
alterao, 583
anulao, 604
assessoria jurdica, 559
caractersticas, 533
carta-contrato, 555
cauo, 549, 550
cesso. 576
clusula pacta sunt servanda. 566
clusula rebus sic stantibus, 566
clusulas exorbitantes, 561
competncia legislativa, 538
conceito, 533
conhecimento. 560
controle pelo Tribunal de Contas, 593
de concesso de obra pblica. 612
de concesso de uso de bem pblico.
611
de emprstimo pblico, 613
de fornecimento. 611
de gesto. 613
de obra pblica. 608
descumprimento. 588
de servio, 609
direitos das partes. 571
e compromisso. 696. nota n. 9
eficcia, 541
equao econmico-financeira. 572
espcies, 607
exceo de contrato no cumprido, 591
execuo, 565
872
873
extino. 594. 595
fato da Administrao. 573
fato do prncipe. 573
fiana bancria. 549. 550
forma. 553. 555
formalidade. 555
formalizao. 553
garantias. 549
inatingibilidade das clusulas contratuais por lei posterior. 552
inexecuo. 588
978
instrumentos da formalizao. 553
interpretao. 539
- invalidao. 604
objeto. 537
obrigaes das partes. 571
pagamento. 581
partes contratantes. 537
partes do. 555
ps-requisitos. 540
prazo. 542
pr-requisitos. 540
prorrogao. 547
publicidade. 563
quem pode descumprir. 588
reajustamento. 568
recebimento do objeto. 578
reduo do prazo. 549
registro. 564
repactuao. 569
resciso administrativa. 602
resciso consensual. 606
resciso judicial. 606
reviso. 567
seguro-garantia. 549. 550
subcontratao. 576
supresses. 585
teoria da impreviso. 567
termo de contrato. 554. 556
valor. 557
vigncia. 541
CONTRATO DE ADESO
e permisso. 341
CONTRATO DE COMPROMISSO. 696.notan.9
CONTRATO DE CONCESSO DE OBRA PBLICA. 612
CONTRATO DE CONCESSO DE
USO DE BEM PBLICO. 611
CONTRATO DE EMPRSTIMO PBLICO. 613
CONTRA.O DE FORNECIMENTO. 611
CONTRATO DE GESTO. 613
CONTRATO DE OBRA PBLICA. 608
CONTRATO DE SERVIO, 609
CONTROLE DA ADMINISTRAO
PBLICA
administrativo. 762
judicial. 781
legislativo. 776
CONTROLE DA LICITAO
aes judiciais. 531
pedido de reconsiderao, 530
pelo Tribunal de Contas. 532
979
recurso hierrquico. 527
recursos administrativos. 525
representao. 529
CONVNIO. 382
CONVITE. 471
CONVOCAO DE AUTORIDADE.
778
CULPA, 841
DANO
e direito de regresso. 847. 850
nuclear. 855
reparao. 847
reparvel. 845
DECADNCIA
conceito. 771
e precluso. 771
e prescrio. 770 DECRETO. 84
DELEGAO
de competncia. 50
de servio pblico. 342
DEMISSO
a bem do servio pblico, 225
conceito. 225
e exonerao. 224
DESAFETAO
de bens pblicos, 688
de servio pblico. 331
DESAPROPRIAO
amigvel. 637
anulao, 681
apossamento administrativo, 637
aquisio derivada, 641
aquisio originria. 641
aspectos gerais. 635
beneficirios dos bens expropriados, 642
caducidade. 670
competncia declaratria, 639
competncia executria, 639
conceito. 636
consumao. 651
controle jurisdicional. 681
de aes. 660
de bem pblico. 657
de bens de autarquias. 658
de bens de concessionrias. 658
de bens de empresas governamentais, 658
declarao de urgncia, 674
declarao expropriatria. 667
defesa do expropriado. 673
980
depsito prvio. 675
desistncia. 679
desvio de finalidade. 650
direito de extenso. 673
direitos do expropriado na vigncia
da declarao. 670
direta. 637
em dinheiro. 645, 648
espcies. 636
execuo amigvel. 671
execuo expropriatria. 671
execuo judicial. 672
extraordinria. 636
fases do procedimento expropriatrio. 667
fundamentos. 638
imisso definitiva de posse. 678
imisso provisria de posse. 674.
675. 676
imisso provisria de posse amigvel. 678
indenizao em dinheiro. 645. 648
indireta. 637
ingresso no bem. 677
interesse social, 643
judicial. 637
justa indenizao. 645
necessidade pblica. 643
nos termos do art. 182, 4 III. da
CF, 665
objeto, 655
o que pode ser desapropriado. 655
ordinria, 636
pagamento. 678
para implantao de distrito industrial, 664
para implantao de loteamento. 663
para reurbanizao, 662
para urbanizao. 662
por zona. 661
prvia indenizao. 645
procedimento expropriatrio. 667
requisitos constitucionais, 643
retrocesso. 652
utilidade pblica, 643
DESPACHO. 87
DESPESA CORRENTE. 733
DESVIO DE FINALIDADE
conceito. 133. 134. 135
874
875
na desapropriao, 650
DEVERES DOS SERVIDORES PBLICOS ESTATUTRIOS. 212
981
DEVIDO PROCESSO LEGAL, 824
DIREITO
ramos, 1
sub-ramos. 1
a expresso. 2
aspectos histricos, 35
codificao, 30
conceito, 3
critrio das relaes jurdicas, 4
critrio do Poder Executivo, 3
critrio do servio pblico. 4
critrio legalista, 3
critrio negativista. 4
critrios conjugados. 3
critrios para definio. 3
critrio teleolgico. 4
fontes. 25
interpretao, 23
na Antigidade clssica: Grcia e
Roma, 35
na Idade Mdia. 36
na Idade Moderna, 36
na remota antigidade, 35
no Brasil, 38
princpios de. 7
princpios informativos, 6
relacionamentos, 31
sub-ramo do Direito Pblico, 2
DIREITO DE PETIO. 763
DIREITO DE REGRESSO
ao. 850
imprescritibilidade, 850
procedimento amigvel. 850
procedimento judicial. 850
DISCRICIONARIEDADE. 91
DISPENSABILIDADE DA LICITAO
aquisio de bens destinados a pesquisa cientfica e tecnolgica, 450
aquisio de bens e servios por intermdio de organizao internacional. 446
aquisio de componentes ou peas originais. 448
aquisio e restaurao de obras de arte e objetos histricos, 446
aspectos gerais, 395
compra de hortifrutigranjeiros, po e gneros perecveis, 445
compra de material pelas Foras Armadas para manter a padronizao exigida pelo
apoio logstico, 449
compra ou locao de imvel destinado ao atendimento das finalidades precpuas da
Administrao, 443
compras e servios para o abastecimento de navios, embarcaes, unidades areas ou
tropas em seus meios de deslocamento. 448
comprometimento da segurana nacional, 442
982
contratao de associao de portadores de deficincia fisica, 449
contratao de instituio brasileira voltada pesquisa, ao ensino e ao
desenvolvimento nacional ou de instituio dedicada recuperao social do preso, 445
contratao de remanescente de obra, servio ou fornecimento. 444
contratao de servios com organizaes sociais. 452
contrataes entre empresas governamentais e suas subsidirias. 451
emergncia e calamidade pblica, 436
faculdade ou obrigao de dispensar,
431
fornecimento ou suprimento de energia eltrica. 450
guerra e grave perturbao da ordem.
435
impresso de diario oficial, formulrios padronizados, edies tcnicas oficiais e
prestao de servios de informtica. 447 interveno, pela Unio, no domnio
econmico, 440
justificativa da dispensa, 432
obras e servios de engenharia de pequeno valor, 433
operao entre pessoa pblica e rgo ou entidade que a integre, 441
o que dispensvel, 431
propostas com preos manifestamente superiores aos do mercado, 440
quando no acudirem interessados licitao, 438
servios, menos os de engenharia, e compras de pequeno valor, 435
taxatividade das hipteses, 431
DISPONIBILIDADE
conceito, 199
regime, 199
remunerao, 199
DVIDA
consolidada. 733
DOLO, 841
EDIFICAO COMPULSRIA. 627
EDITAL, 490
EFICCIA
do ato administrativo, 66. 67
do contrato administrativo, 541
EMPREGO, 158, 165. 238, 239
EMPRESA PBLICA
atos, 366
conceito, 360 contratos, 360
controle. 368
criao, 362
distrital, 370
estadual, 370
e terceiros, 368
extino. 362
fins, 361
forma, 362
funcionamento, 362
licitao, 366
municipal, 370
983
natureza. 361
patrimnio, 363
prerrogativas, 366
regime tributrio, 367
registro. 362
responsabilidade. 369
servidores, 364
ENCAMPAO. 330, 331
EQUAO ECONMICO-FINANCEIRA, 572
ESTABILIDADE
conceito. 189
e inamovibilidade, 196
estgio probatrio, 190
e transferncia, 196
e vitaliciedade, 196
requisitos, 190
ESTGIO PROBATRIO, 188, 190
EXCESSO DE PODER. 135
EXECUO DO CONTRATO ADMINISTRATIVO
acompanhamento, 565
cesso, 576
clusula pacta sunt servanda, 566
clusula rebus sic stantibus, 566
conceito, 565
direitos das partes, 571
equao econmico-financeira. 572
e reviso do contrato. 567
fato da Administrao, 573
fato do prncipe, 573
obrigaes das partes. 571
4
hipteses, 433
876
877
pagamento. 581
reajustamento de preos. 568
recebimento do objeto. 578
repactuao. 569
subcontratao. 576
teoria da impreviso. 567
EXONERAO
conceito. 224
e demisso. 225
EXTERIORIZAO DO ATO ADMIMSTRATJVO
alvar. 85
aviso. 85
certido. 88
circular. 85
decreto. 84
despacho. 87
984
frmulas de, 84
nstruo. 87
ofcio. 86
ordem de servio. 86
parecer. 87
portaria. 85
quadro sintico. 89
resoluo, 86
EXTINO DO ATO ADMINISTRATIVO
causas. 94
conceito, 94
desaparecimento do objeto da relao jurdica. 96
desaparecimento do sujeito da relao jurdica. 95
eficaz. 95
do ato ineficaz. 98
mera retirada. 98
pela recusa. 98
pela renncia. 97
pela retirada. 96
pelo cumprimento dos efeitos. 95
quadro sintico. 99
EXTINO DO CONTRATO ADMINISTRATIVO
atos extintivos. 594. 595
conceito. 594
fatos extintivos. 594, 595 quadro sintico. 595
FAIXAS DE FRONTEIRA. 758
FASES DA LICITAO
abertura. 490
adjudicao. 514
aspectos introdutrios. 489 classificao. 502
conceito. 489
habilitao. 494
julgamento, 505 homologao. 514
seqncia. 490
FATO DAADM1MSTRAO. 573 FATO DO PRNCIPE. 573 FAZENDA PBLICA
conceito. 793
confisso ficta. 795
em juzo. 793
precatrio. 784
representao. 794
revelia. 795
FRIAS. 206
FINALIDADE
do ato administrativo. 60
FONTES DO DIREITO ADMINISTRATIVO
conceito. 25
costume. 28 escritas. 25
espcies. 25
jurisprudncia. 27
lei. 25
985
no escritas. 25
outras. 29
princpios gerais do Direito. 29
FORMA
e formalidade. 61
e formalismo. 61
e processo formal. 410
no ato administrativo. 61
no contrato administrativo. 553, 555
FORMALIZAO DO CONTRATO ADMINISTRATIVO
clusulas exorbitantes. 561
conceito. 553
espcies. 554
exame e aprovao. 559
forma. 555
instrumento da. 553
partes, 555
publicidade. 563
registro. 564
FUNO. 239
FUNDAO PBLICA
conceito, 344
controle. 349
criao. 346
estadual. 355
estrutura. 351
extino. 346
fins. 346
funcionamento. 346
instituio. 346
licitao. 353
municipal, 355
natureza. 344
patrimnio. 347
prerrogativas. 353
regime tributrio. 350
servidores. 351
GARANTIA DO CONTRATO ADMINISTRATIVO
cauo. 550
conceito. 549 espcies. 550
fiana bancria. 550
seguro-garantia, 550 GRATIFICAO. 208
GREVE
do servidor militar, 233
do servidor pblico, 179
no servio pblico. 280
HABEAS DATA. 789
HIERARQUIA ADMINISTRATIVA
competncias, 50
986
conceito. 50
objetivos. 50
ILHAS, 759
IMPENHORABIIJDADE
dos bens pblicos, 691
IMPRESCRITIBILIDADE
da ao indenizatria, 183
dos bens pblicos. 691
INALIENABILIDADE
dos bens pblicos. 691 INAMOVIBILIDADE. 206 INDENIZAES. 208
INEXECUO DO CONTRATO ADMINISTRATIVO
a exceo de contrato no cumprido.
591
conceito, 588
conseqncias. 589
espcies, 588
quem pode descumprir. 588
INEXIGIBILIDADE DE LICITAO
aquisio de materiais, equipamentos ou gneros que s possam ser fornecidos por
produtor, empresa ou representante comercial exclusivo, 455
conceito, 453
878
879
contratao de artistas. 461
contratao de servios tcnicos profissionais especializados. 458
e dispensabilidade. 453
exemplificatividade das hipteses, 453
hipteses. 455
justificativa, 454
o que inexigvel. 454
INSTRUO
fase do processo administrativo, 807
INSTRUMENTO DE FORMALIZAO DO CONTRATO ADMINISTRATIVO
conceito, 553
espcies. 554
forma. 555
partes do contrato, 555
INTERESSE PBLICO
conceito, 14 primrio. 14
secundrio, 15
INTERVENO DO ESTADO NA
PROPRIEDADE
conceito, 618
introduo, 618
limitao administrativa. 619
meios interventivos, 618
ocupao temporria, 621
987
parcelamento e edificao compulsrios. 627
requisio, 628
servido administrativa, 623
tombamento, 625
INTERVENO DO ESTADO NO
DOMMO ECONMICO
competncia interventiva. 630
conceito. 630
controle de preos. 631
controle do abastecimento. 632
fiscalizao, 633
fundamento, 631
incentivo. 634
introduo. 629
meios interventivos, 631
monoplio. 633
planejamento, 634
represso ao abuso do poder econmico, 632
INTERVENES DO ESTADO
competncia, 617
fundamento, 617
limites, 617
modalidades, 616
na propriedade. 618
no domnio econmico. 629
procedimento. 617
quadro sintico. 616
INVALIDAO
competncia, 108
conceito, 105
contedo, 106
convalidao, 109
do contrato administrativo. 604
efeitos, 107
eficcia, 107
e indenizao, 109
espcies, 106
fundamento. 107
motivo. 106
natureza. 107
nova decretao. 111
objeto. 106
paralelismo, 108
prescrio. 110
IRREDUTIBILIDADE
de vencimento, 178
IRREVOGABILIDADE, 102
988
JULGAMENTO DA LICITAO
critrios de desempate, 510
discusso da proposta mais vantajosa.
512
divisibilidade. 508 empate, 510
proposta mais vantajosa, 511
tipos, 510
vcios. 508
LEI, 25
LEILO, 475
LICENA
direito do servidor, 207
LICITAO
abertura, 490
adjudicao, 514
alienao de bens, 423, 425. 429
classificao, 502
comisso de, 480
competncia legislativa, 418
conceito, 395
concorrncia, 464
concurso, 473
controle, 525
controle judicial, 531
controle pelo Tribunal de Contas, 532
convite, 471
de maior lance, 508
de melhor tcnica, 506
de menor preo, 506
deserta, 397
desistncia, 518, 524
de tcnica e preo. 507
dispensada, 423
dispensvel, 430
e competitividade, 406
edital, 490
e julgamento objetivo, 408
e registro de preos, 416
excluso da obrigao de licitar, 422
fases. 489
finalidades. 396
fiscalizao, 409
formalismo. 410
fracassada. 397
habilitao, 494
hipteses de licitao dispensada.
425, 429
hipteses de licitao dispensvel.
989
425, 429
hipteses de licitao inexigvel, 455
homologao, 514
inexigvel. 452
invalidao, 518, 521
julgamento. 505
leilo, 475
modalidades, 462
na sociedade de economia mista, 372
objeto, 413
ordenamento das propostas, 505
os obrigados a licitar, 420
padronizao, 399
preo-base. 464, nota 14
prego, 478
princpio formal, 410
princpios, 397
proposta mais vantajosa, 511
recursos administrativos, 525
recursos judiciais, 531
registro cadastral, 487
registro de preos, 416
revogao, 518
tipos de, 505
tomada de preos, 468
vinculao ao instrumento convocatrio, 405
LICITAO DISPENSADA
hipteses de, 425
LICITAO DISPENSVEL
ver dispensabilidade da licitao
LICITAO INEXIGVEL
ver inexigibilidade de licitao
LIMITAO ADMINISTRATIVA, 619
MANDADO DE INJUNO, 791
MANDADO DE SEGURANA. 785
MRITO
880
881
MODALIDADES DE LICITAO
concorrncia. 464
concurso. 473
convite. 471
leilo. 475
no estatuto. 462
preo-base. 464. nota 44
prego. 478
tomada de preos. 468
990
MOTIVO
e motivao. 63
e motivos determinantes. 63
e mvel. 63
MULTA. 590 MUNICPIO
interesse local. 267
peculiar interesse. 267 NOONERAO
dos bens pblicos. 691 OBJETO
da desapropriao. 655
da licitao. 413
do contrato. 537
do poder de polcia. 121
OCUPAO TEMPORRIA. 621
OFCIO. 86
ORDEM DE SERVIO
ato administrativo. 86
ordem para incio de contrato. 86
ORGANIZAO SOCIAL. 390
ORGANIZAES DA SOCIEDADE CIVIL DE INTERESSE PBLICO. 392
RGO PBLICO
classificao. 48
conceito. 46
natureza. 44
o agir do Estado. 44
o querer do Estado. 44
relao entre a vontade do rgo e a
do agente. 47
relaes interorgnicas. 47
PADRONIZAO. 399
PAGAMENTO
adiantado. 582
antecipado. 582
conceito. 581 normal. 582
PARCELAMENTO COMPULSRIO. 627
PARECER. 87
PEDGIO. 685. nota 4
PEDIDO DE INFORMAO. 77
PEDIDO DE RECONSIDERAO. 530. 764
PENSO. 186 PERMISSO
ato administrativo. 80 contrato de adeso. 341
de servio pblico. 296. 341
de uso de bem pblico. 727
PERMUTA. 703
PESSOAS GOVERNAMENTAIS
conceito. 343
empresa pblica. 360
fundao. 343
sociedade de economia mista. 371
991
PESSOAS PBLICAS
agncia executiva. 355
agncia reguladora. 359 autarquia. 287
fundao pblica. 343
PLATAFORMA CONTINENTAL. 758
PODER DE AVOCAR. 51 PODER DE DELEGAR. 51
PODER DE POLCIA
administrativa. 123
ato de. 125
auto-executoriedade do ato de. 126
campos de atuao. 125
caractersticas. 121
competncia. 122
conceito. 120
controle do ato de. 128
discricionariedade do ato de. 124
e polcia judiciria. 123
fins. 121
fundamento. 120
limites. 125
manifestao da atribuio de. 124
motivo. 121
objeto. 121
proporcionalidade. 126
sanes. 127
sentido amplo. 123
sentido estrito. 123
vinculao do ato de. 124
PODER DISCIPLINAR. 215
PODER HIERRQUICO, 50
PODER REGULAMENTAR
atribuio. 114
conceito. 113
e regulamento. 116
faculdade. 114
fundamento. 114
limites. 116
natureza. 115
poder. 114
PORTARIA. 85
PRECATRIO. 797
PRECLUSO
conceito. 771
e decadncia, 771
e prescrio. 770
PREO
reajustamento. 568
registro de. 416
repactuao. 569
reviso. 567
992
PREGO, 478
PRESCRIO
conceito. 770
e decadncia. 771
e precluso. 771
PRINCPIOS
aspectos gerais. 7
da autotutela. 17
da continuidade, 16
da eficincia, 20
da finalidade. 13
da igualdade, 19
da impessoalidade. 8
da indisponibilidade, 17
da legalidade. 7
da moralidade, 9
da motivao. 21
da publicidade. 10
da razoabilidade, 22
da supremacia do interesse pblico. 18
PRINCPIOS DA LICITAO
competitividade, 406
fiscalizao. 409
formal. 410
julgamento objetivo. 408
padronizao. 399
vinculao ao instrumento convocatrio. 405
PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO. 90
PROCESSO ADMINISTRATIVO
arquivamento. 817
autos suplementares. 810
certido. 818
882
883
conceito. 799
de controle, 815
de expediente, 816
de outorga, 813
de polcia, 814
de punio, 815
disciplinar, 819
e procedimento, 800
espcies, 813
extino, 819
fase da instaurao, 805
fase da instruo, 807
fase do julgamento. 808
fase do relatrio, 808
993
fases, 805
finalidade, 805
formao material do. 809
na autarquia, 817
nas empresas governamentais, 817
objeto, 804
prazo de concluso, 812
princpio da legalidade objetiva, 802
princpio da oficialidade, 803
princpio da publicidade, 804
princpio do informalismo, 803
princpios, 802
prorrogao do prazo. 812
vista do, 811
PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR
ampla defesa. 823
comisso processante, 828
conceito, 819
contraditrio, 824
devido processo legal. 824
fase da defesa, 822
finalidade, 821
fundamento, 820
objeto, 821
obrigatoriedade. 821
princpios, 822
procedimento criminal paralelo, 824
reviso, 830
sano, 825
PROPOSTA
desempate, 510
discusso, 512
empate. 510
mais vantajosa, 511
PROVENTOS, 186
PROVIMENTO
classificao. 252
competncia para prover, 256
conceito, 251
derivado. 252
exerccio, 252
investidura. 251
originrio, 252
por aproveitamento, 254
por promoo, 253
por readaptao, 253
por reingresso, 254
por reintegrao. 254
por reverso, 255
994
por transferncia, 253
posse. 251
quadro sintico. 256
restries competncia para prover, 258
revogao. 225
QUARENTENA, 214
REAJUSTAMENTO DE PREOS, 568
RECLAMAO ADMINISTRATIVA.
765
RECURSO ADMINISTRATIVO, 525
REGIME JURDICO
servidores celetistas, 161
servidores estatutrios, 162, 183
servidores governamentais. 157
REGISTRO CADASTRAL, 487
REGISTRO DE PREOS
conceito, 416
para compras, 416
para servios. 418
regime, 416
regulamentao, 416
REGULAMENTO
autnomo, 118
classificao. 117
conceito, 116
delegado. 118
emrelaolei, 117
executivo. 117
outros aspectos. 119
veculo do, 117
REINTEGRAO
do servidor pblico estatutrio, 197
REMUNERAO
dos agentes polticos, 148
dos concessionrios, 276, 312
dos permissionrios, 276, 312
dos servios pblicos, 276
dos servidores pblicos, 173
REPRESENTAO, 529 REPRISTINAO. 104
REQUISIO
de bens, 628
REQUISITOS DO ATO ADMINISTRATIVO
causa, 65
competncia, 59
contedo, 65
finalidade. 60
forma, 61
motivo, 62
objeto, 65
RESGATE
995
contrato de aforamento, 709
contrato de concesso, 331
das marinhas aforadas, 745
RESOLUO, 85
ao regressiva, 850
caractersticas do dano reparvel. 845
conceito, 838
dano nuclear. 855
direito de regresso. 847
e dano reparvel, 845
e das autarquias, 291
e das empresas privadas, 319, 369, 380
evoluo, 839
excluso da, 843
fase da irresponsabilidade, 840
fase da responsabilidade com culpa, 840
fase da responsabilidade sem culpa. 842
fundamento, 838
indenzao do dano, 849
no Brasil, 851
o62doart.37daCF,853
objetiva, 853
por ato judicial, 845
por atos legislativos, 845
por dano nuclear, 855
procedimento administrativo, 847
procedimento judicial, 848
quadro sintico da evoluo, 839
reparao do dano, 847
risco integral, 843
subjetiva, 840
RESPONSABILIDADE DAS EMPRESAS PRIVADAS PRESTADORAS
DE SERVIO PBLICO, 319,369, 380
RESPONSABILIDADE DOS SERVIDORES
administrativa, 220
civil, 219
conceito, 216
espcies, 216
penal, 217
884
885
RETRIBUIO
alterao. 176
conceito. 174
espcies. 174
fixao. 176
irredutibilidade. 178
limites. 176
996
remunerao. 174
reviso geral. 177
subsdio. 174
vencimento. 174
vencimentos. 174
RETROCESSO. 652
REVELIA
Fazenda Pblica. 795
REVERSO
de servidor pblico. 255
dos bens na concesso, 337
forma de aquisio de bens pblicos.
720
REVOGAO
competncia. 102
conceito. 99
contedo. 101
da revogao, 104
do provimento. 225
efeitos. 101
eficcia, 101
e indenizao. 103
e irrevogabilidade, 102
em outros ramos do Direito. 104
e repristinao. 104
espcies. 100
fundamento. 101
motivo. 101
natureza. 101
nova decretao. 105
objeto. 101
princpio do paralelismo. 101
SANES
administratjvas. 590
civis. 589
contratuais. 591
no processo disciplinar. 825
SERVIO PBLICO
admisso. 80
a locuo servio pblico. 265
atualidade, 274
autarquia. 287
autorizatrio. 342 classificao. 270
compulsrio. 271 concedente. 301
conceito. 266
concesso. 296
concessionrio. 301
continuidade. 274
controle. 267
997
cortesia. 275
de execuo direta. 284
de execuo indireta. 284
delegao, 342
descentralizao para pessoa privada.
296
descentralizao para pessoa pblica.
286
deveres dos usurios. 278
direitos dos usurios, 277
distrital. 270
e descentralizao poltica. 286
e desconcentrao. 286
eficincia. 274
especficos. 271
essenciais. 270
estadual, 270
execuo. 267. 269, 283
execuo centralizada. 284
execuo descentralizada. 284
facultativo, 271
federal. 270
generalidade, 275
gerais. 271
greve, 280
instituio, 267
introduo, 265
modicidade, 275
municipal. 270
no essenciais. 270
permisso. 296. 341
princpios. 272
regulamentao. 267
regularidade. 273
remunerao. 276
requisitos. 273
segurana. 274
sujeio ao Cdigo do Consumidor.
281
suspenso. 279
SERVIO SOCIAL AUTNOMO. 388
SERVIDO ADMINISTRATIVA. 623
SERVIDORES ESTATUTRIOS
acumulao, 170
adicional. 208
aposentadoria. 186
associao sindical, 203
atribuio disciplinar. 215
conceito. 182
998
demisso. 225
deveres. 212
disponibilidade, 199
estabilidade. 189
estgio probatrio, 189, 190
exonerao. 224
extino do vnculo, 223
frias. 206
gratificao. 208
greve. 179. 280
horrio, 212
horrio de atendimento ao pblico.
213
horrio de expediente. 213
inamovibilidade. 206
indenizaco, 208
jornada. 213
jornada especial. 213
licena, 207
onde existem. 184
penso. 186
princpios constitucionais aplicveis, 186
proventos. 186
quadro sintico da extino. 224
quadro sintico das vantagens. 211
quarentena. 214
regime jurdico. 184
reintegrao. 197
responsabilidade administrativa 220
responsabilidade civil. 219
responsabilidade penal. 217
subsdio, 174
vantagens pecunirias, 208
vencimento. 174
vencimentos. 174
vitaliciedade. 205
SERViDORES GOVERNAMENTAIS
caractersticas, 157
carreira, 158 conceito, 157
direitos, 159
emprego, 158, 165, 135 extino do vnculo. 160
ingresso. 159
obrigaes, 159
quadro. 158
regime jurdico, 158
SERVIDORES PBLICOS
acessibilidade a cargos, empregos e
funes, 165
acumulao. 171
999
caractersticas, 161
celetistas. 161
civis, 181
competncia organizacional, 162
conceito, 160
concurso pblico. 167
declarao de bens. 252
direito de greve. 179
empregado, 158
emprego. 158. 165. 238
espcies, 161
estatutrios. 183
governamentais. 157
imprescritibilidade da ao de ressarcimento. 183
886
887
ingresso no quadro, 166
investidura em mandato eletivo. 181
irredutibilidade de vencimentos, 178
greve. 179. 233, 280
livre escolha. 170
militares. 229
princpios constitucionais aplicveis, 164
proibio de acumular. 170
remunerao. 174
responsabilidade regressiva, 182
retribuio, 173
subsdio, 174
vencimento. 174
vencimentos. 174
SERVIDORES PBLICOS MILITARES
acumulao, 232
agentes militares, 229
agregado, 232
atividade, 231
atividade poltico-partidria, 234
conceito, 229
da ativa, 231
desligamento. 235
direitos. 235
greve, 233
inatividade, 231
ingresso no quadro, 230
objeo de conscincia. 231
oficiais, 231
praas, 231
reforma, 232
regime, 230
remunerao, 234
1000
reserva, 232
sindicalizao. 233
subsdio, 234
vitalcios, 235
SILNCIO DA ADMINISTRAO
PBLICA, 774
SINDICNCIA
aspectos preliminares, 831
comisso de. 834
conceito. 833
fases. 834
finalidade, 833
instaurao, 834
natureza, 833
objeto, 833
publicidade. 835
rito processual, 835
sigilo. 835
vcios, 835
SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA
atos, 377
capital, 374
conceito. 371
contratos. 377
controle, 379
criao. 373
distrital, 381
estadual, 381
e terceiros. 378
extino. 373
fins, 372
forma, 373
licitao, 377
municipal, 381
natureza, 371
patrimnio. 375
prerrogativas, 377
regime tributrio. 378
registro, 373
responsabilidade, 380
servidores, 375
SUB CONTRATAO
conceito, 576
e cesso, 576
parcial, 576
responsabilidades, 576
total, 577
SUBSDIO, 148, 174, 234
TARIFA, 276, 312
TEORIA DA IMPREVISO, 567
1001
TEORIA DOS MOTIVOS DETERMINANTES. 63
TERMO DE DECLARAO. 836
TERRAS DEVOLUTAS. 755
TERRAS INDGENAS, 753
TERRENO DE MARINHA
administrao. 741
aforamento administrativo, 744
a linha do jundu. 740
classificao, 737
conceito. 737
demarcao, 739
desapropriao do domnio til, 750
e terrenos acrescidos. 741
e terrenos de mangue. 741
e terrenos reservados. 741
extino do aforamento. 746
finalidade. 736
formas de utilizao, 741
importncia, 736
interesses municipais, 748
natureza. 738
origem. 736
preferncia estadual. 746
preferncia municipal, 746
propriedade. 738
resgate dos aforados, 745
utilizao, 741
TERRENOS ACRESCIDOS. 753
TERRENOS MARGINAIS, 751
TERRENOS RESERVADOS, 751
TOMADA DE PREOS, 468
TOMBAMENTO, 625
TUTELA ADMINISTRATiVA. 18, 289
VACNCIA
conceito. 259
espcies, 259
por aposentadoria, 261
por ascenso funcional, 261
por demisso. 260
por exonerao. 260
por falecimento do titular, 261
por posse em outro cargo inacUmulvel, 261
por promoo, 261
por readaptao, 261
quadro sintico, 260
VALIDADE
do ato administrativo, 66, 67
VENCIMENTO
alterao, 176
fixao, 176
1002
irredutibilidade, 178
limites, 176
reviso geral. 177
VENCIMENTOS, 174 VERDADE SABIDA. 836
VIGNCIA
do contrato administrativo. 541
VINCULAO, 91
VNCULO INSTITUCIONAL DO
SERVIDOR PBLICO CIVIL
demisso, 225
exonerao, 224
extino, 223
extino por ato administrativo, 224
extino por fato natural, 228
extino por fora de sentena. 229
quadro sintico. 224
888
889

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1

Administrativo, Urbanstico e Municipal, dando sempre a soluo mais compatvel com

Ainda na funo profissional que desempenha no CEPAM, Digenes Gasparini

14. Auto-executoriedade do ato de polcia .. 126

3.2. Espcies .. 156

5.6.4.4. Disponibilidade .. 199

IX LIMITES COM GASTO DE PESSOAL .. 236

II- ONDE EXISTEM OS CARGOS PBLICOS .. 239

III CONCEITO .. 266

II DESCENTRALIZAO PARA PESSOA PBLICA .. 286

1.19. Responsabilidade do concessionrio .. 319

4.2.3. Natureza .. 357

4.5.13. Responsabilidade .. 380

2.2.2. Servios, menos os de engenharia, e compras de pequeno valor .. 435

2.2.21. Aquisio de bens destinados a pesquisa cientfica e tecnolgica .. 450

II DIREITO ADMINISTRATIVO, SUB-RAMO DO DIREITO

O Direito Administrativo, quanto a ser ou no parte do Direito Pblico, no

III A EXPRESSO DIREITO ADMINISTRATIVO

IV CONCEITO DE DIREITO ADMINISTRATIVO

DA =AL +AJ +AA

Apesar disso tudo, o critrio no satisfaz, e as definies devem afirmar o que

Constituem os princpios um conjunto de proposies que aliceram ou embasam

6. O princpio da eficincia foi acrescentado Constituio Federal pela Emenda

normas principiolgicas. Esse tambm o entendimento de Joaquim Castro

a) Gerais 3. Monovalentes 1 b) Especficos

7. Essa trplice responsabilidade est expressamente prevista no art. 121 da Lei

pblica a Administrao que os pratica. A essa regra escapam os atos e

atos, contratos e outros instrumentos jurdicos em quadro de editais, colocado em

Diga-se que o princpio da publicidade no deve ser desvirtuado. Com efeito,

como ocorre na edio de atos preordenados a satisfazer interesses privados. a

instalao e funcionamento de um hospital. dado que a sade direito de todos e

eleitoral. o servio das comisses de bolsas de estudos, mas significa que o

ilegtimos. Os primeiros atravs da revogao e os ltimos por via da invalidao.

Iegislativa,judicial. doutrin ria, popular e administrativa, conforme seja o seu autor,

impessoalidade. moralidade e publicidade e eficincia) no art. 37. cuja obedincia, por

descentralizada, salvo os atos e procedimentos disciplinados por lei especfica. e desde

amministrativo): Fragola (Gli atti arnministratiVi) Perone Carpano (La retroattivit

Divises). So encontrveis nas trs esferas de governo.

2. Veja RT. 739:363.

XI CONTROLE DOS ATOS ADMINISTRATIVOS

Essa, substancialmente. a partio de competncia no que respeita atividade de

II O COMUM NOS AGENTES PBLICOS

III CARACTERIZAO E IMPORTNCIA

6. Abuso de poder nos atos discricionrios e vinculados

A necessidade a ser atendida. alm de temporria, h de ser de excepcional

A lei a que se refere o preceptivo da entidade responsvel pela correo da

No prazo da contratao temporria, a Administrao Pblica contratante deve

que sejam observados os condicionamentos prprios dela decorrentes e que foram

29. Em So Bernardo do Campo. a Lei municipal n. 4.172/94 instituiu, como

antecipadamente. Finda a licena, o servidor deve reassumir o exerccio do cargo, sob

mais de segurana. salubridade ou onerosidade so chamadas de gratifica- es de

respectivamente. Essas gratificaes, por decorrerem unica ment

de fatos ou situaes individuais do servidor, podem ser percebidas mesmo sem o

5.7.3. ingresso no quadro

5.7.5. Acumulao de cargos

8. Nesse sentido confronte deciso do e. Tribunal de Justia do Estado de So

administrativos). A prestao da Administrao Pblica (rgos. agentes e material)

X DEVERES DOS USURIOS

A regulamentao do direito de greve nos servios pblicos em geral tem sua

Na cobrana de crditos. a Administrao Pblica no pode valer-se de prtica

1. Quanto outorga em favor de uma pessoa fsica. veja o n. 1 do item III.

II DESCENTRALIZAO PARA PESSOA PBLICA