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Sociedade Brasileira de Direito Pblico

Escola de Formao 2006


Monografia de concluso de curso

O STF como legislador


negativo

Victor Marcel Pinheiro

Orientador:
Professor Virglio Afonso da Silva

ndice
1 Introduo ..........................................................................3

2 Metodologia .........................................................................7

3 Anlise qualitativa das decises ........................................11


3.1 Representao 1.417 .............................................11
3.2 ADI 652..................................................................15
3.3 ADI-MC 732............................................................16
3.4 ADI-MC 896 ...........................................................18
3.5 ADI-MC 1.063 ........................................................21
3.6 RE 178.932 ............................................................24
3.7 RMS 22.307 ...........................................................27
3.8 ADI 1.377 ..............................................................31
3.9 ADI-MC 1.949 ........................................................34
3.10 ADI 3.459 ............................................................42

4 Anlise quantitativa das decises.......................................45


4.1 Critrios de anlise utilizados ................................45
4.2

Forma

de

preenchimento

dos

campos

correspondentes a cada critrio ....................................................46


4.3 Quadro de anlise ..................................................48
4.4 Resultados da anlise quantitativa ........................54
5 Concluso ..........................................................................62

6 Bibliografia ........................................................................68

1 Introduo
A

Constituio

Federal

de

1988

(CF),

perpetuando

tradio

institucional brasileira, explicita atravs de alguns de seus dispositivos a


idia da existncia de trs poderes no mbito do Estado e da separao
entre eles. Em seu art. 2, caput, a CF explicita que os poderes Executivo,
Legislativo e Judicirio so independentes e harmnicos entre si. No art.
60, 4, inciso III, da CF est fixada a centralidade, no ordenamento
jurdico brasileiro, da concepo de separao de poderes, transformando-a
em uma das chamadas clusulas ptreas. A partir da importncia deste
conceito da existncia de diferentes poderes do Estado e da separao entre
eles, a CF, atravs de diversos outros dispositivos, procura traar quais so
as competncias de cada poder no modelo institucional por ela idealizado.

interessante notar que, atravs de seu art. 102, caput, a CF


estabelece que sua guarda cabe, em ltima anlise, ao Supremo Tribunal
Federal (STF). Como o prprio significado comum da palavra guarda
revela, ao STF imputado o dever de proteger a Constituio contra
quaisquer investidas contra ela. Mas em que sentido se apreende este dever
de proteo Constituio e o que se deve considerar uma ofensa a ela?

Ainda que existam diferentes formas pelas quais uma ou diversas


normas de um diploma sejam ofendidas1, o modelo tradicional de
separao dos poderes do Estado atribui a este dever de guarda um
sentido muito especfico: cabe cpula do Poder Judicirio (no caso
brasileiro, ao STF) a defesa da Constituio, especificamente, contra atos
normativos inconstitucionais. Conseqentemente, confere-se a possibilidade
deste rgo afastar as normas extradas destes atos as denominadas
normas inconstitucionais - de um ordenamento jurdico, declarando-as
inconstitucionais.

Uma norma pode ser ofendida, por exemplo, por no ser respeitada por aqueles a que se
destina ou por aqueles que devem aplic-la, por no ter condies materiais de
aplicabilidade ou por ser contrariada por outra norma.

4
Tendo-se em vista esta concepo terica largamente difundida,
concebe-se que instncia mxima do Poder Judicirio vedada a
prerrogativa de inovar o sistema jurdico, ou seja, no lhe permitido criar
novas normas jurdicas, mas somente aplic-las a casos concretos. Trata-se
da concepo da aplicao silogstica do Direito: a premissa maior do
raciocnio a lei e suas hipteses abstratas, a premissa menor uma
situao de fato que se enquadra naquela hiptese legal e a concluso a
emanao, pelo poder judicirio, de um comando que exterioriza a previso
legal2.

Em contraposio a este modelo terico de aplicao do Direito,


muito prxima da concepo do juiz boca da lei ao qual se confere o
poder de somente explicitar os dizeres da lei, surgiram diferentes outras
correntes que o procuram refutar. Trata-se de correntes que procuram
aproximar o ato interpretativo do objeto interpretado, afirmando a
impossibilidade de uma interpretao livre de quaisquer valoraes ou prconceitos do sujeito que interpreta3.

Em virtude da expressa imposio da idia de separao de poderes


no ordenamento brasileiro e a forma vaga pela qual a CF a determina,
questiona-se em que sentido captada esta concepo pelo STF, intrprete
ltimo do texto constitucional.

O modelo de separao de poderes idealizado pela CF analisado


pelo STF sob diversos prismas; como um exemplo, cita-se a questo da
independncia das agncias reguladoras e o mandato fixo de seus
dirigentes - o que levou a uma incerteza em relao s competncias do
poder Executivo e Legislativo4. Ainda que existam diversas outras temticas
que toquem no problema da separao de poderes e na sua concepo pela
CF, este trabalho procura analisar esta questo sob um enfoque especfico.
2

Considerando-se a deciso judicial como um ato do qual emana uma norma jurdica
individual, este raciocnio silogstico, tambm chamado de processo de subsuno, muito
bem sintetizado por Hans Kelsen, Teoria Pura do Direito, p. 226.
3
A mero ttulo de exemplo, citam-se autores como Ronald Dworkin, Robert Alexy e Stanley
Fish.

Em diversas decises, o STF exprime a idia exposta acima de que a


ele no permitido inovar o sistema jurdico, mas apenas afastar aquelas
que julgue em desacordo com as normas constitucionais. A partir desta
concepo, o Tribunal utiliza em suas decises as expresses legislador
positivo ou legislador negativo para diferenciar estas competncias; neste
sentido, o Tribunal somente poderia exercer as prerrogativas de um
legislador negativo, ou seja, um rgo capaz apenas de afastar do
ordenamento jurdico brasileiro as normas inconstitucionais; desta forma,
caberia ao poder Legislativo funo de criar novas normas jurdicas,
atuando como legislador positivo.

Com o objetivo de delimitar o argumento mencionado, cita-se


passagem do voto do Ministro Celso de Mello na ADI 1.063-MC: O STF
como legislador negativo: a ao direta de inconstitucionalidade no pode
ser utilizada com o objetivo de transformar o Supremo Tribunal Federal,
indevidamente, em legislador positivo, eis que o poder de inovar o sistema
normativo, em carter inaugural, constitui funo tpica da instituio
parlamentar.

Chamaremos este tipo de argumento relativo competncia do


Tribunal como argumento do legislador negativo; com esta expresso,
refere-se tanto ao argumento que se refere ao dever do STF de afastar as
normas inconstitucionais (aspecto negativo), quanto proibio feita ao
Tribunal em criar e inovar o sistema jurdico (aspecto positivo).

Destaca-se que esta definio preliminar do argumento foi utilizada


apenas para a definio dos critrios de busca e seleo dos acrdos; ela
no representa o resultado de nenhuma concluso sobre o argumento.

Considerando-se que o STF o intrprete ltimo da CF, este


argumento de importncia central para a compreenso do sistema de

Esta tenso foi analisada pelo STF na ADI 1.949 (Medida Cautelar), Rel. Min. Seplveda
Pertence. Neste trabalho se realizar a anlise da deciso desta ao, no sob o enfoque da
tenso entre Poder Executivo e Legislativo, mas sob a delimitao do objeto deste trabalho.

6
separao de poderes brasileiro, uma vez que toca em uma tenso
existente entre as competncias do Poder Legislativo e Poder Judicirio,
relacionando-se a temas como, por exemplo, o aumento de uma atividade
criativa por parte do Tribunal5. Entretanto, embora tenha como pano de
fundo uma discusso mais abstrata sobre o modelo de separao de
poderes concebido pela Constituio, no argumento do legislador negativo
que este trabalho delimita seu objeto. Justifica-se este corte metodolgico
pelo fato de que o problema da separao de poderes, como j afirmado,
muito amplo e pode ser analisado atravs de diferentes perspectivas6; neste
trabalho, adotou-se uma.

Este trabalho buscar responder a questes relacionadas utilizao


deste argumento; por exemplo, a questo relativa ao surgimento deste
argumento na jurisprudncia do Tribunal, seu desenvolvimento nesta
jurisprudncia, a congruncia em sua utilizao e outras questes que
surgirem no decorrer da anlise.

5 No sentido de um maior ativismo judicial da Cortes Constitucionais estrangeiras, cf. Mauro


Cappelletti, Juizes legisladores?, p. 31-32.
6 Uma rpida pesquisa no site do Tribunal revelou que, entre todas as decises
disponibilizadas, mais de 750 contm a expresso separao de poderes. A anlise
individual deste nmero de decises invivel em virtude do tempo disponvel para a
realizao deste trabalho.

2 Metodologia
Este trabalho tem como objeto o estudo da utilizao de um
argumento especfico pelo STF; desta forma, utilizou-se, exclusivamente, da
jurisprudncia deste Tribunal para seu desenvolvimento.

Destaca-se, novamente, que, embora o problema enfrentado por este


trabalho tenha como fundo terico a questo da concepo de separao
dos poderes pelo STF questo em larga medida abstrata, o escopo deste
trabalho analisar a utilizao de um argumento especfico pelo STF em
sua jurisprudncia. Portanto, ainda que o argumento do legislador
negativo utilizado pelo Tribunal seja apenas um dos pontos na discusso
maior sobre separao de poderes, este trabalho apenas analisar decises
que contenham, em suas fundamentaes, referncias expressas a este
argumento.

Inicialmente, importante destacar-se que este trabalho procura


analisar seu problema a partir de uma perspectiva institucional do Tribunal,
ou seja, procura-se estudar o posicionamento do Tribunal como um todo
perante as questes levantadas. Desta forma, analisar-se-o somente
decises colegiadas do Tribunal excluem-se as decises monocrticas.

Ainda que se busque traar um posicionamento institucional do STF a


respeito do argumento do legislador negativo, sero examinados os votos
individuais de Ministros no desenvolvimento dos acrdos, uma vez que
estas decises so compostas e estruturadas, no por uma opinio nica e
conjunta de seus membros, mas por aqueles votos individuais.

As decises analisadas foram colhidas dentre aquelas disponibilizadas


no site do Tribunal, www.stf.gov.br, na seo Pesquisa de Jurisprudncia.
Justifica-se esta escolha pelo fato da facilidade de acesso a tal fonte de
pesquisa.

8
Ainda em relao seo Pesquisa de Jurisprudncia, a ferramenta
de busca disponibilizada apenas procura os termos desejados nas ementas,
nos dispositivos das decises e no campo indexao. As ementas so
snteses elaboradas pelo Tribunal que se referem deciso tomada e a sua
fundamentao; os dispositivos expressam as informaes principais sobre
a forma pela qual foi tomada a deciso e as ordens que dela emanam; por
fim, o campo indexao uma compilao dos principais conceitos
utilizados na deciso. A partir destes trs campos de busca, ressalta-se que
este trabalho restringe-se pesquisa neles; ou seja, embora possa haver
outras decises que se utilizem do argumento do legislador negativo, elas
no sero analisadas, uma vez que a ferramenta de busca disponibilizada
pelo site do Tribunal no as contemplou.

Tambm se realizaram pesquisas em outra seo do mesmo site - a


seo A Constituio e o Supremo. Esta seo de pesquisa estruturada
de

forma

relacionar

os

dispositivos

da

Constituio

de

1988

jurisprudncia mais relevante em relao a cada um deles de acordo com a


opinio do prprio Tribunal.

Em virtude do objeto deste trabalho, em ambas as sees


mencionadas do site do Tribunal, procuraram-se decises somente atravs
dos termos legisla$ adj negati$ e legisla$ adj positi$7, que refletem
tanto o uso do argumento em seu aspecto negativo quanto positivo.

O resultado desta pesquisa materializou-se em 59 decises, tanto em


controle de constitucionalidade concentrado quanto difuso. Todas as
decises que se encontraram na seo A Constituio e o Supremo
tambm se encontram na seo Pesquisa de Jurisprudncia, embora o
contrrio no seja verdadeiro; este fato justificado pela prpria estrutura,
j apresentada, das duas sees8.
7 interessante fazer breves consideraes a respeito dos mecanismos de busca utilizados.
A ferramenta $ permite a busca de qualquer contedo que complemente a expresso
utilizada, desta forma, ao se utilizar a expresso legila$, encontrou-se diferentes
expresses como legislador, legislao, legislando, entre outros. A ferramenta adj
permite buscar por mais de uma expresso que esteja adjunta a outra.
8 As decises encontradas na seo a Constituio e o Supremo que se referem
aos arts. 102 e 103 da Constituio estes dispositivos tratam da competncia do STF -

Deste

universo

de

59

decises,

sero

somente

analisadas

qualitativamente 10; so elas: Representao 1.417, ADI 652, ADI-MC


732, ADI-MC 896, ADI 1.063, RE 178.932, RMS 22.307, ADI 1.377, ADI-MC
1.949 e ADI 3.459

A seleo das decises a serem analisadas foi realizada com base no


corte metodolgico feito; desta forma, selecionaram-se decises que melhor
ilustram a utilizao do argumento pelo Tribunal, procurando-se analisar o
maior nmero de variaes e modalidades de sua utilizao.

Como um dos objetivos deste trabalho analisar o surgimento e


evoluo do argumento do legislador negativo na jurisprudncia do STF,
ser analisada a Representao 1.417, primeira deciso do Tribunal que se
utiliza expressamente deste argumento. A ADI 652 revela um uso
secundrio do argumento que apenas ilustra o tipo de atividade do Tribunal
e no influencia sua tomada de deciso. O estudo da ADI-MC 732 aponta
para a impossibilidade do Poder Judicirio impor alguma obrigao ao chefe
de outros Poderes. A anlise da ADI-MC 896 se justifica pelo fato de ela
expressar a forma mais comum da utilizao do argumento pelo Tribunal
nas 59 decises encontradas. A leitura da ADI 1.063 revelou um problema
interessante de coerncia na argumentao desenvolvida pelo Tribunal e,
por isso, ser analisada. A deciso proferida no RE 178.932 evidencia um
tpico uso do argumento em sua concepo denominada amplssima. A
anlise do RMS 22.307 revela uma mudana de postura do Tribunal em
relao ao argumento do legislador negativo. A ADI 1.377 acarreta outra
inovao

na

postura

do

Tribunal,

principalmente

ao

decidido

na

Representao 1.417. A anlise da ADI 1.949 mostra uma profunda


alterao no posicionamento do Tribunal em relao ao argumento. Por fim,
a ADI 3.459 a ltima deciso at o momento em que h uma discusso a

foram: Representao 1.417, ADI 267-MC, ADI-AgR 779-3, ADI 1.063-DF, ADI-MC-QO
1.063, ADI-MC 1.949. Alm destas, foram encontradas, em relao a outros dispositivos
constitucionais, outras 3 decises: AI 142.348-AgR e ADI 1.502-MC relacionadas ao art. 150
da CF e ADI 1.755, relacionada ao art. 220 da CF

10
respeito do tema e sua anlise permite fazer digresses crticas para o
futuro desenvolvimento do argumento.

Tendo-se em vista o objetivo de se traar o surgimento e evoluo


do argumento do legislador negativo, as decises selecionadas sero
examinadas conforme seu surgimento cronolgico.

A anlise qualitativa das decises ser feita em trs itens. No


primeiro

item

histrico,

apresentam-se

as

principais

questes

constitucionais envolvidas no caso e os principais argumentos desenvolvidos


pelos autores das aes; no segundo item - argumentao do Tribunal,
relatam-se os argumentos fundamentais para a deciso do Tribunal; no
terceiro item

anlise

da argumentao do Tribunal,

procura-se

identificar quais questes e problemas podem ser levantados a partir das


decises do Tribunal.

A anlise quantitativa ser feita a partir de 5 critrios apresentados


no item 4.1; a partir deste 5 critrios, sero feitos cruzamentos de dados,
no intuito de se responderem algumas questes identificadas pela anlise
qualitativa das decises.

Uma observao se faz importante: neste trabalho, citam-se diversas


passagens de votos de Ministros. A indicao das pginas dos acrdos em
que se encontram estas passagens foi feita com base na numerao, no do
processo, mas somente dos prprios acrdos.

11

3 Anlise qualitativa das decises


3.1 Representao 1.417
Julgamento: 09/12/1987
Relator: Ministro Moreira Alves

3.1.1 Histrico
a partir do julgamento desta representao que se inaugura na
jurisprudncia do Tribunal a utilizao do argumento do legislador negativo.

Esta ao foi proposta pelo ento Procurador-Geral da Repblica


contra o 3 do artigo 659 da Lei Orgnica da Magistratura Nacional (Lei
Complementar n. 35/79) modificado pela Lei Complementar n 54/86. A
partir da nova redao deste dispositivo, diversos tribunais, em todo o pas,
expediram regulamentos que determinavam o imediato pagamento dos
auxlios financeiros mencionados, ainda que no houvesse previso em lei
ordinria (conforme o caso, lei federal ou estadual).

Interpretada

desta

forma,

sustentou

Procurador-Geral

da

Repblica, a norma em questo violaria claramente as disposies da


Constituio vigente poca Constituio Federal de 1969, em seus
artigos 57, inciso II10, e 20011, uma vez que seria conferida ao Poder
Judicirio a competncia de aumentar o gasto pblico independentemente
da expressa manifestao dos outros dois Poderes.

Tendo em vista esta interpretao inconstitucional do dispositivo, o


Procurador-Geral da Repblica oferece uma Representao no intuito de
obter do STF ou a declarao da inconstitucionalidade do dispositivo

Lei Complementar n 35/79, art. 65, 3: aber ao respectivo tribunal, para a aplicao
do disposto nos incisos I e II deste artigo, conceder ao magistrado auxlio-transporte em at
25% (vinte e cinco por cento), auxlio-moradia em at 30% (trinta por cento), calculados os
respectivos percentuais sobre os vencimentos e cessando qualquer benefcio indireto que, ao
mesmo ttulo, venha sendo recebido.
10 Constituio de 1969, art. 57, inciso II: Art. 57 de competncia exclusiva do
Presidente da Repblica a iniciativa de leis que: II) criem cargos, funes ou empregos
pblicos ou aumentem vencimentos ou a despesa pblica.
11 Constituio de 1969, art. 200: As disposies constantes desta Constituio ficam
incorporadas, no que couber, ao direito constitucional legislado dos Estados.

12
impugnado, ou a fixao da interpretao do dispositivo em determinado
sentido.

Para fundamentar seu segundo pedido, com vistas de obter do


Tribunal uma determinada interpretao do dispositivo impugnado, o
Procurador Geral da Repblica lana mo do argumento da interpretao
conforme Constituio12. Sinteticamente, este argumento utilizado nos
casos em que um texto normativo infraconstitucional comporta mais de
uma interpretao; nestas hipteses, caso uma das interpretaes seja
considerada inconstitucional, deve-se privilegiar aquela que no o seja, isto
, o intrprete tem o dever de fixar o sentido do texto normativo como
aquele que se compatibiliza com a Constituio13.

Utilizando

este

argumento

da

interpretao

conforme

Constituio, pede o Procurador Geral da Repblica que o 3 do artigo 65


da Lei Completar 35/79 tenha sua interpretao fixada pelo STF no sentido
de conferir aos tribunais o poder de conceder os benefcios propostos por tal
dispositivo somente e nos limites de previso legal14.

3.1.2 Argumentao do Tribunal


A partir dos pedidos formulados pelo Procurador Geral da Repblica,
o Ministro Relator Moreira Alves constri o argumento do legislador
negativo.

interessante notar, desde logo, que este argumento

12 Para um aprofundamento no argumento da interpretao conforme Constituio, cf.


Virglio Afonso da Silva, La interpretacin conforme a la constitucin: entre la trivialidad y la
centralizacin judicial, Cuestiones Constitucionales, 12, (2005).
13 Transcreve-se trecho do parecer do Procurador Geral da Repblica na Representao
1.417, p. 83: No raro, entretanto, que a frmula legislativa comporte leituras
alternativas e contrapostas. A, faz-se patente que, antes de aferir da sua
constitucionalidade, tem o juiz de acertar o contedo da norma impugnada, ou seja, de fixarlhe interpretao. Ocorre que -- tal como s vezes similarmente se passa com relao s
questes de fato -- a interpretao da norma sujeita a controle deve partir de uma hiptese
de trabalho, a chamada presuno de constitucionalidade, da qual se extrai que, entre dois
entendimentos possveis do preceito impugnado, deve prevalecer o que seja conforme
Constituio.
14 Transcreve-se trecho do parecer do Procurador Geral da Repblica na Representao
1.417, p. 96: Por conseguinte, dada, pelo menos, a equivocidade do teor literal do preceito
denunciado, os princpios parece indicarem a prevalncia, na interpretao da norma que se
harmonize com a Constituio: a que subordina o exerccio, pelos Tribunais, da competncia
para conceder in concreto as ajudas de custo prvia edio de lei federal ou estadual,
conforme o caso, que lhes discipline a concesso e autorize a despesa, sempre, mediante
iniciativa do Poder Executivo.

13
introduzido

como

contraponto

quele

da

interpretao

conforme

Constituio.

O argumento da funo de legislador negativo de um Tribunal


Constitucional sintetizado nesta passagem do voto do Ministro15: (...) o
Tribunal Constitucional elimina - e atua, portanto, como legislador negativo
- as interpretaes por ela admitidas, mas inconciliveis com a Constituio.
Porm, a interpretao fixada, como nica admissvel, pelo Tribunal
Constitucional, no pode contrariar o sentido da norma, inclusive decorrente
de sua gnese legislativa inequvoca, porque no pode Corte dessa natureza
atuar como legislador positivo, ou seja, o que cria norma nova. H ainda
diversas

citaes

doutrinrias

que

corroboram

posicionamento

do

16

Ministro .

O Ministro Moreira Alves inicia a construo de seu argumento a


partir da

anlise do

procedimento legislativo que culminou na Lei

Complementar n 54/86 que levou a uma nova redao ao art. 65, 3, da


Lei Complementar n 35/79. A partir desta anlise, o Ministro conclui que o
sentido inequvoco buscado pelo legislador do dispositivo impugnado foi
aquele de permitir aos tribunais conceder benefcios pecunirios sem a
necessidade de mediao de lei federal ou estadual17. A partir deste sentido
inequvoco, seria vedado ao Tribunal alter-lo a pretexto de conferir-lhe
significado diverso, ainda que para compatibiliz-lo com a CF18.

15 Ministro Moreira Alves, Representao 1.417. p 40.


16 Destaca-se, entre elas, a citao de Reinhold Zippelius feita na Representao 1.417, p.
37: "A Corte Constitucional Federal tem reiteradamente declarado que uma interpretao
conforme a Constituio tem dois limites: o sentido literal da lei e o objetivo que o legislador
perseguiu inequivocamente com sua regulamentao".
17 Transcreve-se trecho da Representao 1.417, p. 41-42: Com efeito, no h dvida
alguma como salientei no incio deste voto - de que o fim a que visou o legislador foi o de
regulamentar os incisos I e II do artigo 65 da LOMAN (Lei Orgnica da Magistratura
Nacional), conferindo aos Tribunais federais e estaduais a faculdade de conceder essas
vantagens at o limite mximo que fixou, conforme as caractersticas locais de que cada uma
dessas Cortes teria a medida exata em face das necessidades reais.
18 Ministro Moreira Alves, Representao 1.417, p. 43: Portanto, a interpretao conforme
Constituio (Verfassungskonforme Auslegung) sustentada pela Procuradoria-Geral da
Repblica no pode ser acolhida, pois, em verdade, no se coaduna com a finalidade
inequivocamente visada pelo legislador, expressa literalmente na prpria lei, e que dela
ressalta pelos elementos da interpretao lgica.

14
Uma vez verificada a diferena entre a inteno buscada pelo
legislador ao emitir o texto normativo e o sentido da interpretao proposta
pelo

autor,

Ministro

Relator

conclui

pela

declarao

da

inconstitucionalidade do dispositivo impugnado. Todos os outros Ministros


acompanham o voto do Relator.

3.1.3 Anlise da argumentao


Considerando-se a argumentao desenvolvida pelo Procurador Geral
da Repblica e do Ministro Moreira Alves, conclui-se que o deferimento de
qualquer um dos dois pedidos levaria a uma mesma situao jurdica: os
tribunais no podero conceder benefcios pecunirios a membros do Poder
Judicirio sem lei prvia que os autorize.

Pelo contedo dos fragmentos citados, tanto no caso do argumento


da interpretao conforme Constituio, quanto no caso do argumento
da funo do STF de legislador negativo, torna-se muito claro a utilizao
de um lugar-comum argumentativo: o respeito obra do legislador. este
objetivo que fundamenta, em ltima anlise, o desenvolvimento de ambos
os argumentos. Entretanto, estes so, no caso da Representao 1.417,
deduzidos de formas opostas e que se excluem mutuamente.

Destaca-se que o Ministro Moreira Alves votou no sentido de utilizarse

do

argumento

do

legislador

negativo

para

declarar

inconstitucionalidade do dispositivo impugnado apoiado em diversos textos


doutrinrios, procurando restringir o mbito de aplicao do argumento da
interpretao conforme Constituio.

interessante notar a postura adotada pelo Ministro de interpretar o


texto normativo a partir do processo legislativo e da inteno do legislador;
h uma efetiva busca pelos debates travados no Congresso Nacional a partir
dos quais surge a Lei Complementar n 54/86. Alm disso, h uma busca
pelo sentido literal do texto normativo, o que, conforme o argumento do
legislador negativo, na forma apresentada, vincularia a interpretao a ser
dada pelo Tribunal.

15
A ratio decidendi deste caso pode ser expressa sustentando-se que
perante um debate legislativo claro e o sentido literal do texto normativo
no se pode alterar o sentido deste para qualquer finalidade, inclusive para
compatibiliz-lo com a Constituio. Cabe-se investigar se foi neste sentido
que se desenvolveu a jurisprudncia do Tribunal e analisar se houve
congruncia no modo de construo deste argumento em outras decises.

3.2 ADI 652


Julgamento: 02/04/1992
Relator: Celso de Mello
3.2.1 Histrico
Esta ADI fora proposta pelo Procurador-Geral da Repblica, inferindose inconstitucionalidade da Lei Complementar n. 10 do Estado do
Maranho, que prescrevia normas sobre a criao, fuso, incorporao e
desmembramento de Municpios.

Aps a propositura da ADI, a prpria Lei Complementar em questo


foi revogada pela Lei Complementar n.15 tambm do Estado do Maranho.

Desta forma, o Ministro Relator traz o julgamento de questo de


ordem para que o Tribunal delibere o prosseguimento ou no do julgamento
desta ao.
3.2.2 Argumentao do Tribunal
O Ministro Relator infere que a simples instaurao de ADI contra
certo dispositivo normativo no impede que este seja revogado por lei
ulterior,

fundamentando

seu

voto

no

art.

60,

4,

inciso

III,

da

Constituio19. Alm disso, pelo fato de a Lei Complementar n. 10, no ter


gerado nenhum efeito desde sua promulgao, esta ADI perde seu objeto.

19 Ministro Celso de Mello, ADI 652, p. 13: Mais do que isso, de acentuar que, da
instaurao do controle concentrado de constitucionalidade, no decorre qualquer efeito
inibitrio que impea o desempenho, pelos Poderes do Estado, das atribuies juridicoinstitucionais que lhes so pertinentes.

16
O Ministro Relator aduz o argumento do legislador negativo para ilustrar as
caractersticas da atividade jurisdicional do Tribunal20.
Os outros Ministros, unanimidade, acompanham o voto do Relator.
3.2.3 Anlise da argumentao
Nesta ADI, o argumento do legislador negativo apresenta um papel
secundrio, pois a razo fundamental na qual se sustenta o voto do Ministro
Relator ventilada por outro argumento; este se refere possibilidade de
revogao, por parte do Poder Legislativo, de ato normativo impugnado por
ADI. O que se discute nesta ao so justamente os efeitos da instaurao
de uma ADI e no os limites da atuao do Tribunal. Ainda que o Tribunal
pudesse agir, segundo sua prpria nomenclatura, como legislador positivo,
a anlise dos efeitos da instaurao de uma ADI um problema a ser
analisado a parte e cujo resultado independe daquela possibilidade de
atuao positiva.
3.3 ADI-MC 732
Julgamento: 22/05/92
Relator: Ministro Celso de Mello
3.3.1 Histrico
Trata-se de Medida Cautelar em sede de ADI proposta pela Mesa da
Assemblia Legislativa do Estado do Rio de Janeiro. Sustenta a autora que o
art. 209, pargrafo nico21, da Constituio do Estado do Rio de Janeiro
contraria o disposto no art. 163 da Constituio Federal.

Requer

autor,

alm

da

suspenso

cautelar

do

pargrafo

mencionado, que o chefe do Executivo estadual seja obrigado a tomar as


providncias necessrias ao cumprimento do art. 168 da CF.

20 Ministro Celso de Mello, ADI 652, p. 12 A ativao da jurisdio concentrada do Supremo


Tribunal Federal, derivada do ajuizamento da ao direta de inconstitucionalidade, enseja a
esta Corte o exerccio em abstrato da tutela jurisdicional do direito positivado na
Constituio, autorizando-a a atuar como verdadeiro legislador negativo.
21 Constituio do Estado do Rio de Janeiro, art. 209, caput e pargrafo nico:
Art. 209. Os recursos correspondentes s dotaes oramentrias, compreendidos
os crditos suplementares e especiais, destinados aos rgos dos Poderes Legislativo e
Judicirio e do Ministrio Pblico, ser-lhes-o entregues at o dia 20 de cada ms, na forma
da lei complementar a que se refere o artigo 165, par. 9e, da Constituio da Repblica.

17
3.3.2 Argumentao do Tribunal
O Ministro Relator Celso de Mello, acompanhado de todos os outros
Ministros, no conhece do pedido na parte em que se pede que o Tribunal
emita uma ordem ao chefe do Executivo estadual.
Afirma o Ministro que o Tribunal, nos casos de controle de
constitucionalidade concentrado, apenas tem competncia para afastar a
norma jurdica inconstitucional, atuando como legislador negativo22, e no
para que se imponha qualquer medida tendente a satisfazer um eventual
direito. O Ministro ainda afirma que este pedido do autor no poderia ser
conhecido

ainda

que

se

tratasse

de

uma

Ao

Direta

de

Inconstitucionalidade por Omisso23.


3.3.3 Anlise da argumentao
Na apreciao do pedido em questo, o Tribunal contrape o
argumento do legislador negativo possibilidade de obrigar-se um chefe de
outro Poder a tomar determinada medida.

Destaca-se que o argumento do legislador negativo utilizado em


sua concepo estrita; o Tribunal interpreta a Constituio Federal,
especialmente seu art. 103, 2, e, a partir deste dispositivo, infere sua
impossibilidade de impor algum dever perante os outros dois Poderes. A
descrio completa da utilizao do argumento em sua concepo estrita
est no item 3.7.3.

Pargrafo nico - Ficam ressalvados os recursos para despesa de pessoal, incluindo


subsdios e representaes, que sero entregues em condies uniformes aos Poderes
Executivo, Legislativo e Judicirio."
22 Ministro Celso de Mello, ADI-MC 732, p. 6: preciso ter presente, neste ponto, que o
Supremo Tribunal Federal, ao exercer em abstrato a tutela jurisdicional do direito objetivo
positivado na Constituio da Repblica, atua, apenas, como legislador negativo, pois a
declarao de inconstitucionalidade em tese somente encerra, em se tratando de atos - e
no de omisses - inconstitucionais, um juzo de excluso, que, fundado numa competncia
de rejeio deferida Corte, consiste em remover do ordenamento positivo a manifestao
estatal invlida e desconforme ao modelo plasmado na Carta Poltica.
23 Ministro Celso de Mello, ADI-MC 732, p. 8: Totalmente invivel, desse modo, a pretenso
ora deduzida pela Autora em sede cautelar. A conseqncia jurdica postulada expressamente deduzida com fundamento no art. 103, par. 2a, da Constituio (liberao,
por ordem desta Corte, sob pena de interveno federal no Estado, dos duodcimos

18
3.4 ADI-MC 896
Julgamento: 03/11/1993
Relator: Ministro Moreira Alves

3.4.1 Histrico
Trata-se de ao direta de inconstitucionalidade proposta pelo
Procurador

Geral

da

Repblica

pleiteando

declarao

da

inconstitucionalidade dos arts. 270 caput, 1 e 2, e da expresso no


alcanados

pelo

artigo

anterior

do

caput

do

271,

todos

da

Lei

Complementar n. 75/9324.

O autor fundamenta seu pedido, principalmente, nos arts. 5, inciso


XXXVI e 93, inciso II da CF, sustentando que a Lei Complementar n. 75/93
acabou

por

promover

Procuradores

por

critrio

temporal

arbitrrio,

incompatvel com estes dispositivos constitucionais; uma vez que h o


ingresso de um membro no Ministrio Pblico Federal, deve ser respeitado
seu direito adquirido de ser promovido somente por antigidade e
merecimento; desta forma, criar-se outro critrio de promoo significa
violar estes mandamentos constitucionais.

3.4.2 Argumentao do Tribunal


O Ministro Relator Moreira Alves afirma que, ao se deferir o pedido
formulado pelo autor, o Tribunal cria nova norma no prevista pelo
legislador, pois se deve interpretar os dispositivos atacados de acordo com
toda a Lei Complementar n 75/93. O art. 269 desta lei dispe que sero
criados 74 novos cargos de Procurador Regional da Repblica; desta forma,
pertinentes s dotaes oramentrias consignadas ao Poder Legislativo local) - sequer seria
vivel em sede de ao direta de inconstitucionalidade por omisso.
24 Lei Complementar n.75/93: Art. 270. Os atuais Procuradores da Repblica de 1
Categoria, que ingressaram na carreira at a data da promulgao da Constituio Federal,
tero seus cargos transformados em cargos de Procurador Regional da Repblica, mantidos
seus titulares e lotaes.
1 Os cargos transformados na forma deste artigo, excedentes do limite previsto no
artigo anterior, sero extintos medida que vagarem.
2 Os Procuradores da Repblica ocupantes dos cargos transformados na forma deste
artigo podero ser designados para oficiar perante os Juzes Federais e os Tribunais
Regionais Eleitorais.
Art. 271. Os cargos de Procurador da Repblica de 1 Categoria no alcanados pelo
artigo anterior e os atuais cargos de Procurador da Repblica de 2 Categoria so
transformados em cargos de Procurador da Repblica.

19
uma vez concedida a tutela nos termos do pedido do autor, no haver a
paulatina transformao de cargos de Procurador da Repblica em cargos
de Procurador Regional da Repblica conforme dispe a lei.

Tendo por base este raciocnio, o Ministro recorre ao argumento do


legislador negativo, inferindo que o Tribunal no pode criar norma que o
legislador no criou25. Por este motivo, o Ministro Relator no conhece da
ao,

extinguindo

processo

sem

julgamento

do

mrito,

por

26

impossibilidade jurdica do pedido .

Logo aps o voto do Ministro Relator, o Ministro Marco Aurlio profere


voto no sentido de conhecer do pedido. Afirma ele que o Tribunal, ao
acolher este pedido formulado pelo autor, no estar legislando, pois se
pode cindir o regime jurdico prescrito pela lei em relao a seus arts. 269 e
os impugnados27.

O Tribunal, por maioria, vencido o Ministro Marco Aurlio, decide por


no conhecer da ao nos termos do voto do Ministro Relator Moreira Alves,
extinguindo o processo sem julgamento do mrito.

3.4.3 Anlise da argumentao


Atravs desta deciso, o Tribunal evidencia seu entendimento de que
lhe vedado legislar, ou seja, toda vez que o STF altera o sistema jurdico
no sentido conferir validade a uma norma no prevista pelo legislador
ordinrio, ele est a desrespeitar sua funo institucional. Em virtude desta
25 Ministro Moreira Alves, ADI-MC 896, p. 16: no pode ela [a Corte Constitucional]
declarar inconstitucionalidade parcial que mude o sentido e o alcance da norma impugnada
(quando isso ocorre, a declarao de inconstitucionalidade tem de alcanar todo o
dispositivo), porquanto, se assim no fosse, a Corte se transformaria em legislador positivo,
uma vez que, com a supresso da expresso atacada, estaria modificando o sentido e o
alcance da norma impugnada.
26 Ministro Moreira Alves, ADI-MC 896, p. 16-17: (...) se uma das alternativas necessrias
ao julgamento da presente ao direta de inconstitucionalidade (a da procedncia dessa
ao) no pode ser acolhida por esta Corte, por no poder ela atuar como legislador positivo,
o pedido de declarao de inconstitucionalidade como posto no atende a uma das condies
da ao direta que a da sua possibilidade jurdica.
27 Ministro Marco Aurlio, ADI-MC 896, p. 19-20: O Tribunal, suspendendo a eficcia do
caput do artigo 270, dos 1 e 2 deste mesmo artigo e da expresso no alcanados
pelo artigo anterior" do artigo 272, estiar simplesmente afastando do cenrio jurdico a
vigncia dos preceitos no que dispem sobre a criao de cargos excedentes, matria

20
impossibilidade, o Tribunal decide que, nestes casos, no se deve conhecer
da ao por impossibilidade jurdica do pedido.

Esta posio evidenciada inclusive pelo voto do Ministro Marco


Aurlio, pois sua divergncia se refere somente a questo de se o Tribunal,
neste caso apresentado, legisla ou no; no h um ataque direto ao
argumento do legislador negativo, mas uma tentativa de no vislumbrar
uma atuao criativa do Tribunal neste caso.

Diferentemente da deciso proferida na Representao 1.417, neste


caso, no se trata de uma rejeio a uma interpretao que altere o sentido
inequvoco de um texto normativo ou que altere o sentido buscado pelo
legislador, mas de uma recusa em se alterar o prprio texto normativo a
partir da supresso de fragmentos.

Conseqentemente, o Tribunal no busca efetivamente a vontade


concreta do legislador para saber se h uma inovao no sistema jurdico
pela interveno do Tribunal, mas simplesmente, ao constatar a existncia
dessa inovao, infere que no pode conhecer do pedido. Pode-se concluir
que h uma abstrao maior em relao vontade do legislador na
racionalidade desta deciso; o argumento do legislador negativo tem seu
mbito de aplicao ampliado para casos em que se verifica uma inovao
no ordenamento independentemente de uma anlise mais profunda do
sentido em que se d esta inovao; denomina-se esta concepo do
argumento do legislador negativo de concepo ampla.

Da forma ampla como foi colocado o argumento e estendendo-o ao


mximo, pode-se chegar concluso de que seria vedada ao Tribunal
qualquer declarao de inconstitucionalidade que retire do ordenamento
jurdico, por exemplo, um dispositivo de um lei, pois isto implicaria a
inovao do ordenamento conferindo validade a norma no aprovada pelo
legislador ordinrio.

separvel da contida no artigo 269 da referida Lei Complementar n. 75. A meu ver, no
estar, na espcie, legislando.

21
Entendido o argumento do legislador negativo nesta concepo
ampla, revela-se sua insuficincia para a fundamentao de uma deciso,
pois ele, ou no autoriza o Tribunal a modificar nenhuma parte do
ordenamento jurdico, o que implicaria extinguir o controle judicial de
constitucionalidade, ou mostra-se superficial, uma vez que no oferece
critrios para identificar em quais casos deve ou no o Poder Judicirio
atuar no controle de constitucionalidade.

3.5 ADI-MC 1.063


Julgamento: 15/05/1994
Relator: Ministro Celso de Mello

3.5.1 Histrico
Esta ao direta de inconstitucionalidade foi proposta pelo Partido
Social

Cristo

pedindo-se

declarao

da

inconstitucionalidade

de

dispositivos da Lei n. 8.713/93 que disciplinou o processo eleitoral de


1994. O autor pedia, liminarmente, a declarao da inconstitucionalidade do
art. 8, 1, e da totalidade do art. 9; em relao ao art. 8, 1, o autor
impugnou

somente

algumas

expresses28.

anlise

desta

deciso

concentra-se apenas na parte do pedido no que se refere ao art. 8, 1, da


Lei, pois sobre ela que surge o problema do argumento do legislador
negativo.

Sustentou o autor que este dispositivo feria o princpio da isonomia,


previsto na Constituio, art. 5, caput, pois se deveria tratar de forma
igualitria aqueles que detinham mandato de Senador; tambm violava a
autonomia dos partidos polticos, pois, considerando-se que estes gozam de
autonomia, conforme o art. 17, 1, da Constituio, no poderia a lei
disciplinar

qual

rgo

do

partido

seria

responsvel

por

autorizar

candidaturas ou no.
28 Lei 8.713/93: 1 [do art. 8]: Aos que, na data de publicao desta Lei, forem
detentores de mandato de Deputado Federal, Estadual ou Distrital, assegurado o registro
de candidaturas para o mesmo cargo pelo partido a que estejam filiados na data da
conveno, independentemente de sua escolha nesta, salvo deliberao em contrrio do

22

3.5.2 Argumentao do Tribunal


Inicialmente, o Ministro Relator Celso de Mello faz uma diferenciao
no pedido: a primeira parte deste se refere s expresses de Deputado
Federal, Estadual ou Distrital e para o mesmo cargo; a segunda,
expresso salvo deliberao em contrrio do rgo de direo nacional do
partido.

Feita esta diferenciao, o Ministro Relator, ao apreciar a primeira


parte do pedido, aduz o argumento do legislador negativo, afirmando que o
Tribunal, se lhe der provimento, estar legislando, atividade que, em sede
de controle abstrato, lhe vedada29, pois se estender a disciplina jurdica
da lei aos Senadores, extenso que no foi prevista pelo legislado ordinrio;
desta forma, vota no sentido de no conhecer desta parte do pedido, por
sua impossibilidade jurdica30. Em relao segunda parte deste pedido, o
Ministro a defere afirmando que este excerto do dispositivo fere a
autonomia dos partidos polticos, prevista no dispositivo j mencionado da
Constituio. Destaca-se que o Relator defere esta parte do pedido somente
no que tange expresso do rgo de direo nacional31.

rgo de direo nacional do partido [grifo nosso]; as expresses grifadas foram as


impugnadas pelo autor.
29 Ministro Celso de Mello, ADI-MC 1.063, p. 17: No me parece lcito que o Supremo
Tribunal Federal, no exerccio de sua jurisdio constitucional in abstracto, venha, a partir
do eventual reconhecimento, em determinado preceito normativo, da inconstitucionalidade
de certas expresses que lhe compem a estrutura jurdica, a alterar, substancialmente, o
contedo material da regra impugnada, modificando-lhe o sentido e elastecendo o mbito de
sua incidncia.
30 Ministro Celso de Mello, ADI-MC 1.063, p. 16: No caso, o postulado reconhecimento da
inconstitucionalidade das expresses ora questionadas introduziria substancial inovao de
contedo no preceito em causa, transformando-o, virtualmente, em regra jurdica
completamente diversa daquela que veio a ser aprovada pelo Poder Legislativo.
Na realidade, o acolhimento da presente ao, no que se refere s expresses "Deputado
Federal, Estadual ou Distrital" e "para o mesmo cargo" faria resultar do texto legal em
questo a possibilidade de estender a titulares de qualquer mandato (e no apenas de
mandato parlamentar) a garantia de registro de candidatura para qualquer cargo (e no
apenas para os mesmos cargos legislativos disputados, em reeleio, por seus atuais
ocupantes).
31 Uma pergunta que poderia ser levantada sobre este ponto sobre uma eventual inovao
do pedido, pois o Ministros vota no sentido de declarar apenas parte da expresso
impugnada pelo autor.

23
Todos os demais Ministros acompanham o Relator no julgamento da
primeira parte do pedido32; em relao segunda parte, o Tribunal, por
maioria, acompanha o voto do Relator, vencidos os Ministros Paulo
Brossard, Nri da Silveira e Octvio Gallotti que indeferiam o pedido.

3.5.3 Anlise da argumentao


Atravs do julgamento, por unanimidade, para que no se conhea a
primeira parte do pedido, o Tribunal utiliza-se da concepo ampla do
argumento do legislador negativo desenvolvido na ADI-MC 896: uma vez
verificado que o deferimento do pedido implica a criao de uma nova
norma jurdica33, o Tribunal atuaria como legislador positivo; desta forma,
no se pode conhecer do pedido, em virtude de sua impossibilidade jurdica.

Uma questo interessante levantada pelos Ministros a que se refere


s diferenas entre a atividade do Tribunal no controle difuso e no controle
concentrado. Alguns Ministros se manifestam no sentido de que, no caso de
controle concentrado, o Tribunal no pode estender os efeitos de uma lei a
hipteses no contempladas. Atravs desta afirmao, deixa-se em aberto a
questo de se, no exerccio de sua atividade em controle difuso, poderia o
Tribunal realizar esta extenso de efeitos de uma lei. Nas prximas decises
a serem analisadas, procurar-se- uma resposta para esta questo.

32 Destaca-se que h um erro na ementa deste acrdo, pois, nesta consta, que os Ministros
no conheciam da ao, no ponto mencionado, por maioria; entretanto no foi isso que
efetivamente se ocorreu, pois eles no a conheceram, neste ponto, por unanimidade.
33 Adotando-se o critrio da validade como critrio que permite identificar quais normas
pertencem ou no a um ordenamento jurdico, criar norma jurdica significa conferir
validade a uma proposio prescritiva antes no prevista pelo ordenamento. importante
destacar-se que norma jurdica no se confunde com dispositivo normativo; este um texto
expresso em um ato normativo (como exemplos, a Constituio escrita ou uma lei) texto
de cuja interpretao extrai-se uma norma jurdica. Conseqentemente, ao se modificar um
dispositivo normativo, por exemplo, um artigo de lei, modifica-se o texto atravs do qual se
identificam as normas jurdicas, causando uma modificao, na maioria dos casos, na prpria
norma jurdica que outrora se identificava. Outro sentido em que a expresso criar norma
jurdica utilizada neste trabalho refere-se a uma interpretao de dispositivo normativo
que acabe por extrair norma jurdica antes no tida como vlida; destaca-se que esta
possibilidade de inovao inerente ao modo operacional do Direito em virtude da forma
lingstica pela qual ele se expressa; neste sentido, cf. Mauro Cappelletti, Juzes
Legisladores?, p. 21: (...) com ou sem conscincia do intrprete, certo grau de
discricionariedade, e pois de criatividade, mostra-se inerente a toda interpretao, no s
interpretao do direito, mas tambm no concernente a todos outros produtos da civilizao
humana (...); neste mesmo sentido, cf.Herbert Hart, O conceito de Direito, p. 336: Apesar
disso, haver pontos em que o Direito existente no consegue ditar qualquer deciso que

24
A deciso do Tribunal em deferir a segunda parte do pedido gera a
seguinte pergunta: no estaria o Tribunal criando nova norma, de acordo
com o prprio argumento do legislador negativo em sua concepo ampla,
ao retirar a expresso do rgo de direo nacional do texto do dispositivo
impugnado e ao conferir aos partidos polticos liberdade para definirem qual
de seus rgo internos competente para avaliar a viabilidade de possveis
candidaturas?

Esta questo no enfrentada, expressamente, pelos

Ministros.

Pelo fato de os Ministros conhecerem e deferirem esta segunda parte


do pedido e por no enfrentarem a questo colocada acima, pode-se
afirmar que houve a utilizao do argumento do legislador negativo
meramente como um lugar-comum retrico, sem critrios definidos, no qual
h pouca preocupao com uma coerncia argumentativa. Isso porque, se
aplicado este argumento ao julgamento feito em relao segunda parte do
pedido da mesma forma como fora aplicado primeira parte, concluir-se-ia
que o Tribunal legisla positivamente e no se poderia ter decidido da forma
como se fez. Cabe-se perguntar qual o motivo que levou os Ministros a
aplicarem o argumento primeira parte do pedido e no o aplicarem
segunda parte. Esta questo, pelo contedo dos votos desta deciso, fica
sem resposta.

3.6 RE 178.932
Julgamento: 16/08/94
Relator: Ministro Celso de Mello
3.6.1 Histrico
Este Recurso Extraordinrio fora interposto pela Unio Federal contra
deciso que concedeu, sob fundamento do princpio da isonomia, extenso
da iseno tributria prevista no art. 6 do Decreto-Lei n. 2.434/8834 para
fatos geradores ocorridos anteriormente data de 1 de julho de 1988.
3.6.2 Argumentao do Tribunal
seja correta e, para decidir os casos em que tal ocorra, o juiz deve exercer seus poderes de
criao do direito.
34 Decreto-Lei 2.434/88: Art. 6 Ficam isentas do Imposto sobre Operaes de Crdito,
Cmbio e Seguro e sobre Operaes relativas a Ttulos e Valores Mobilirios as operaes de
cmbio realizadas para o pagamento de bens importados, ao amparo de Guia de Importao
ou documento as semelhado, emitida a partir de 1 de julho de 1988.

25
O Ministro Relator Celso de Mello inicia seu voto inferindo que a
discriminao temporal feita pelo dispositivo em questo no arbitrria e
que

portanto,

constitucional,

no

desrespeitando

princpio

da

isonomia35.

Em passagem posterior de seu voto, o Ministro invoca o argumento


do legislador negativo para afirmar que, ainda que sob pretexto de
concretizar o princpio da isonomia, o Poder Judicirio no pode estender os
efeitos de uma norma jurdica para casos no previstos pelo legislador, pois
no esta sua condio institucionalmente determinada pela Constituio36.

O restante dos Ministros, por unanimidade, acolhe os argumentos do


Relator e vota pela procedncia do recurso.

3.6.3 Anlise da argumentao


interessante

identificar

linha

argumentativa

adotada

pelo

Ministro. Inicialmente, afirma que o dispositivo em questo constitucional


e no desrespeita o princpio da isonomia; em momento posterior, o
Ministro afirma que, ainda que estivesse em desacordo com o princpio da
isonomia,

no

poderia

Tribunal,

em

virtude

de

sua

condio

institucional, conceder a extenso de efeitos de normas jurdicas para


casos no previstos pelo legislador.

de se questionar que condio institucional esta referida pelo


Ministro. Como apontado na introduo deste trabalho, a Constituio
delega sua guarda ao Poder Judicirio, em especial ao STF. Tomando-se por
base este dever do Tribunal, por que ele no deveria agir, estendendo os
35 Ministro Celso de Mello, RE 178.932, p. 6: Na realidade, a desequiparao operada pela
norma legal em causa encontra o seu fundamento racional na necessidade de o Estado
implementar polticas governamentais, cuja execuo lhe incumbe efetivar nos estritos
limites de sua competncia constitucional.
36 Ministro Celso de Mello, RE 178.932, p. 9: Os magistrados e Tribunais - que no dispem
de funo legislativa - no podem conceder, por isso mesmo, ainda que sob fundamento de
isonomia, o beneficio da excluso do crdito tributrio em favor daqueles a quem o
legislador, com apoio em critrios impessoais, racionais e objetivos, no quis contemplar
com a vantagem da iseno. Entendimento diverso, que reconhecesse aos magistrados essa
anmala funo jurdica, equivaleria, em ltima anlise, a converter o Poder Judicirio em
inadmissvel legislador positivo, condio institucional esta que lhe recusou a prpria Lei
Fundamental do Estado. de acentuar, neste ponto, que, em tema de controle de
constitucionalidade de atos estatais, o Poder Judicirio s atua como legislador negativo.

26
benefcios de uma lei, caso verificado um desrespeito ao princpio da
isonomia?

No h resposta clara, no voto do Ministro Celso de Mello, para esta


indagao. O Ministro cita de forma superficial a condio institucional do
STF condio esta que no permitiria ao Tribunal estender o mbito de
aplicao de uma norma jurdica a pretexto de concretizar o princpio da
isonomia. Entretanto, o que significa, com maior preciso, esta condio
institucional? No seria condio institucional do Tribunal, concretizar um
princpio constitucional como o da isonomia? Atravs da exegese de quais
dispositivos, pode-se compreend-la? Quais as razes para que esta
condio institucional se sobreponha a um princpio constitucional,
admitindo-se que ambos esto previstos pela mesma Constituio?
Novamente,

no

resposta

para

estas

questes.

Pelo

desenvolvimento da argumentao, pode-se concluir que h alguma razo


fundada em dispositivo constitucional que, ao ser interpretado em conjunto
com princpio constitucional da isonomia, aponta para esta condio
institucional e determina a impossibilidade do Poder Judicirio estender o
mbito de aplicao de uma norma jurdica, baseando-se, exclusivamente,
neste princpio. Entretanto, no h qualquer desenvolvimento deste
raciocnio; ressalte-se: no h exegese, ainda que de forma superficial, de
nenhum dispositivo constitucional a partir do qual se identificaria esta
condio institucional.

Note-se que, neste caso, o argumento no foi utilizado em sua


concepo ampla, pois o Tribunal no se limita a inferir sua impossibilidade
de conferir validade a uma norma jurdica no prevista pelo legislador
ordinrio; h a interpretao do princpio constitucional da isonomia.
Tambm no h a utilizao do argumento do legislador negativo em sua
concepo estrita, pois o Tribunal, ao considerar a aplicao do princpio da
isonomia ao caso concreto, a descarta em virtude do argumento da
condio institucional do STF. Por

falta de

melhor

nomenclatura,

denomina-se a concepo em que foi utilizado o argumento do legislador


negativo, neste Recurso Extraordinrio, de amplssima.

27

O argumento em sua concepo amplssima infere que vedado ao


Tribunal conferir validade a uma norma no prevista pelo legislador
ordinrio, ainda que esta norma seja prevista pela prpria Constituio (no
caso deste Recurso Extraordinrio, o princpio da isonomia); esta vedao
justificada superficialmente pela condio institucional do STF, cujo
fundamento constitucional no evidenciado.

Os problemas da utilizao do argumento do legislador negativo


nesta ltima concepo so grandes. Sua utilizao, alm de causar os
problemas prticos gerados pela concepo ampla, apontados no item x,
acaba por impossibilitar a aplicao de normas constitucionais inclusive a
casos em que, paradoxalmente, o Tribunal entenda serem aplicveis. Em
ltima anlise, o STF impossibilitado de agir em quaisquer casos em que
sua atividade acabe por conferir validade a uma norma jurdica no prevista
pelo legislador ordinrio, ainda que esta norma seja prevista pela
Constituio; trata-se de verdadeiro contra-senso, uma vez que, como j
apontado, funo primordial do Tribunal preservar a validade das normas
constitucionais.

3.7 RMS 22.307


Julgamento: 09/02/1997
Relator: Ministro Marco Aurlio

3.7.1 Histrico
Trata-se de recurso em mandado de segurana proposto por
servidores pblicos civis contra deciso do Superior Tribunal de Justia
(STJ) que no deu provimento a pedido dos autores em terem seus
vencimentos reajustados em 28,86%. Os autores fundamentavam seu
pedido e ainda o fazem neste recurso no fato de a Constituio Federal, por
seu art. 37, X, prever que o reajuste anual da remunerao dos servidores
pblicos dever ser idntico para todos. Desta forma, como as Leis n.
8.622/93 e 8.627/93 prescrevem um aumento de 28,86% para os
servidores militares, os autores requerem o mesmo reajuste.

28

O STJ fundamentou sua deciso no fato de que, por no haver lei


especfica que estenda o benefcio aos servidores civis, no h o direito
lquido e certo, fundamento de um mandado de segurana, por parte dos
autores.

3.7.2 Argumentao do Tribunal


O Ministro Relator Marco Aurlio defere o pedido para que seja
reconhecido o direito dos autores em terem sua remunerao reajustas pelo
valor de 28,68%. Este Ministro fundamenta seu voto no prprio art. 37, X,
da Constituio e no princpio da isonomia, afirmando que este dispositivo,
por seu auto-aplicvel, impe que os reajustes conferidos a todos os
servidores pblicos sejam idnticos37.

Em voto seguinte, o Ministro Celso de Mello nega provimento ao


recurso, afirmando que somente a lei pode estender o reajuste para os
funcionrios no contemplados pelos dispositivos impugnados e que,
portanto, o Tribunal no teria competncia para tanto38, conforme a Smula
339 do Tribunal39.

Em seu voto-vista, o Ministro Maurcio Correa, afirma que no o


caso de se aplicar a Smula 339 do STF, pois no se deve aplicar o princpio
da isonomia, pois a prpria Constituio, atravs de seu art. 37, X,
prescreve esta dever de igualdade de reajuste40.

37 Ministro Marco Aurlio, RMS 22.304, p. 9: Senhor Presidente, sob pena de caminharse para verdadeiro paradoxo, fulminando-se princpio to caro s sociedades que se dizem
democrticas, como o da isonomia, no vejo como adotar ptica diversa em relao ao
pessoal civil do Executivo Federal, j que o militar foi contemplado.
38 Ministro Celso de Mello, RMS 22.304, p. 14: O Poder Judicirio, na realidade, no dispe
de competncia para, ausente lei especifica concernente recomposio dos vencimentos
do funcionalismo pblico, determinar aos rgos do Poder Executivo que, em sede
meramente administrativa, estendam aos agentes pblicos civis os efeitos pecunirios de um
diploma legislativo especificamente destinado a servidores castrenses e a determinados
estratos do funcionalismo civil.
39 Smula 339 do STF: No cabe ao poder judicirio, que no tem funo legislativa,
aumentar vencimento de servidores pblicos sob fundamento de isonomia.
40 Ministro Maurcio Correa, RMS 22.307, p. 29-30: No vejo como neste cenrio possa se
invocar a incidncia da Smula 339 desta Corte, sob a gide da qual "no cabe ao Poder
Judicirio, que no tem funo legislativa, aumentar vencimentos de servidores pblicos, sob
fundamento de isonomia", posto que no se est a aplicando a pretexto da norma
constitucional que a regula, mas a de verberar a discriminao inconstitucional, por
desobedincia ao dispositivo expresso no artigo 37, X, da Carta Poltica.

29

O Ministro Carlos Velloso, atravs de seu voto, entende que os


dispositivos

impugnados

so

inconstitucionais,

em

razo

do

mesmo

dispositivo citado acima da Constituio. Sustenta que, nos casos de


controle difuso, o Tribunal deve estender a proteo de uma lei aos
indivduos

que

deveriam

s-lo

por

fora

de

um

mandamento

constitucional41; desta forma, julga procedente a ao para conferir o


reajuste aos autores.

O Ministro Sydney Sanches, ao mencionar parecer da Advocacia Geral


da Unio (AGU) que traz o argumento do legislador negativo42, indefere o
recurso nos termos do voto do Ministro Maurcio Correa.

O Tribunal, por uma maioria de 6 votos contra 4, decide por deferir o


recurso.

3.7.3 Anlise da argumentao


Os Ministros que indeferem o recurso sustentam que o STF no tem
competncia para modificar o ordenamento jurdico em relao a uma
situao que o legislador ordinrio no previu, pois ao dar provimento ao
recurso,

impugnados

Tribunal
para

estaria

conceder

estendendo
um

reajuste

os
a

efeitos

dos

servidores

dispositivos

pblicos

no

contemplados.

Em contrapartida, os Ministros que sustentam o provimento do


recurso afirmam que o Tribunal no legisla, mas apenas concretiza o
mandamento do art. 37, X, da Constituio. Com este posicionamento, criase uma divergncia sobre a prpria concepo do argumento do legislador
negativo.

41 Ministro Carlos Velloso, RMS 22.307, p. 55: (...) o que deve fazer o juiz , no controle
difuso, estender ao grupo discriminado pela lei, em situao idntica aos beneficiados, os
benefcios da lei. Assim, d-se cumprimento Constituio e evita-se a declarao de
inconstitucionalidade.
42 Parecer da AGU, RMS 22.307, p. 74-75: (...) [no caso do deferimento do recurso] estaria
o Supremo Tribunal Federal se convertendo em rgo legislador positivo, funo que,
especificamente no caso de que se cuida aumento de remunerao de servidor pblico
federal de competncia do Poder Legislativo por provocao exclusiva do Presidente da
Repblica (art. 61, 1, inciso II, alnea a da CRFB).

30

Da mesma forma que no caso da ADI-MC 896, nesta deciso, h uma


divergncia sobre a criao ou no de nova regra jurdica; entretanto, o
entendimento sobre este processo de criao de nova norma jurdica
diferente.

Na concepo ampla do argumento do legislador negativo utilizado na


ADI-MC 896, legislar significava conferir validade43 a uma norma no
prevista pelo legislador ordinrio; em outras palavras, significa incluir algo
no ordenamento jurdico. neste sentido que os Ministros que defendem o
no provimento do recurso no RMS 22.307 utilizam o argumento do
legislador negativo.

J os Ministros que sustentam o seu deferimento, entendem que


estender os efeitos de uma lei por fora de um mandamento constitucional
no legislar, mas apenas aplicar esta norma constitucional; ou seja, o
argumento do legislador negativo no pode ser utilizado nos casos em que
a norma a ser criada, na verdade j prevista pela prpria Constituio,
uma vez que no se configura a efetiva criao da norma, nem a atividade
de legislador positivo do Tribunal; denomina-se esta concepo do
argumento do legislador negativo de concepo estrita.

Compreendido o argumento do legislador negativo desta forma, para


que possa invoc-lo, o Tribunal deve se desencumbir de um nus
argumentativo no intuito de demonstrar, ou, pelo menos sugerir, que a
norma a ser introduzida no ordenamento jurdico no prevista pela
Constituio; isto requer um desenvolvimento argumentativo que envolve a
interpretao

da

prpria

Constituio

perante

caso

concreto,

determinando quais normas so extradas de quais dispositivos normativos


constitucionais44.

43 Entende-se validade como um conceito que permite identificar quais normas esto ou no
dentro de um ordenamento jurdico; neste sentido, cf. Herbert L. A. Hart, O conceito de
Direito, p. 114: Dizer que uma dada regra vlida reconhec-la como (...) uma regra do
sistema.
44 Uma das mais difundidas classificaes de normas jurdicas aquela que aponta para a
dicotomia regra-princpio, para maiores detalhes sobre esta classificao, cf. Virglio Afonso

31

Obviamente, a interpretao da Constituio aberta e pode levar


aos mais diferentes resultados; entretanto, importante frisar-se que a
utilizao do argumento do legislador negativo, neste sentido, pressupe a
interpretao da prpria Constituio e s pode ser utilizado quando o
resultado desta interpretao apontar para uma ausncia de norma
constitucional que deva ser aplicada ao caso concreto.

O Tribunal, por uma maioria de 6x4, entende por deferir o recurso,


adotando esta segunda concepo do argumento do legislador negativo.
Trata-se do primeiro caso, em quase 10 anos de utilizao do argumento no
Tribunal, em que, uma vez levantado, ele derrotado.

A partir deste caso, pode-se concluir que o argumento do legislador


negativo,

embora

no

superado,

deve

ser

contraposto

prprias

prescries da Constituio. Abre-se a possibilidade de, em determinados


casos, o STF estender o mbito de aplicao de uma norma sob fundamento
constitucional.

3.8 ADI 1.377


Julgamento: 03/06/1998
Relator: Ministro Octvio Gallotti
Relator para Acrdo: Ministro Nelson Jobim

3.8.1 Histrico
Esta

ao

direta

de

inconstitucionalidade

foi

proposta

pelo

Procurador-Geral da Repblica contra o art. 44, inciso V, da Lei n.


8.625/9345. Pede o autor que seja declarada a inconstitucionalidade da
expresso ressalvada a filiao ou que se confira a esta expresso
interpretao conforme Constituio para que s seja possvel a filiao a
partido poltico se o membro do Ministrio Pblico se afastar de suas

da Silva, Princpios e regras: mitos e equvocos acerca de uma distino, Revista LatinoAmericana de Estudos Constitucionais 1 (2003), pp. 607-630.
45 Lei 8.625/93: Art. 44 Aos membros do Ministrio Pblico se aplicam as seguintes
vedaes: V exercer atividade poltico-partidria, ressalvada a filiao e as excees
previstas em lei.

32
funes institucionais mediante licena; fundamenta-se este pedido no art.
127 caput, da Constituio do qual deriva o dever de imparcialidade que
seria comprometido por uma eventual filiao.

3.8.2 Argumentao do Tribunal


O Ministro Relator Octvio Gallotti julga a ao improcedente.
Retomando o debate da Assemblia Constituinte de 1987, o Ministro afirma
que todas as propostas que objetivavam exigir o afastamento do membro
do Ministrio Pblico de suas funes para que lhe fosse permitido participar
de atividade poltico partidria foram rejeitadas46. Por isto, deferir o pedido,
em qualquer uma das modalidades, significaria introduzir nova regra que
no decorreria da Constituio e isto vedado ao Tribunal, aduzindo o
argumento do legislador negativo47.

Liderados pelo Ministro Nelson Jobim, o restante dos Ministros


divergem do Relator. Para eles, as excees previstas na lei do art. 128,
5, inciso II, alnea e, no podem facultar ao legislador infraconstitucional
a possibilidade de estabelecer quaisquer excees. Tendo em vista a funo
institucional desempenhada pelo Ministrio Pblico, conforme o art. 127,
caput, da Constituio, os Ministros entendem por oferecer interpretao
conforme Constituio nos termos do pedido do autor para determinar
que s possa exercer atividade poltico-partidria o membro do Ministrio
Pblico que se afastar de suas atividades institucionais.

3.8.3 Anlise da argumentao


Primeiramente, deve-se destacar uma peculiaridade dos pedidos
desta

ao;

caso

seja

deferido

pedido

de

declarao

de

inconstitucionalidade da expresso impugnada ou caso seja deferido o


pedido de interpretao conforme Constituio, o resultado ser o
mesmo: os membros do Ministrio Pblico s podero exercer atividades

46 importante apontar que, poca do julgamento desta ADI, a redao do art. 128, 5,
inciso II, alnea e da Constituio era esta: e) [ vedado aos membros do Ministrio
Pblico] exercer atividade poltico-partidria, salvo excees previstas na lei.
47 Ministro Octvio Gallotti, ADI 1.377, p. 34: Reintroduzir essa limitao a ttulo de
interpretao conforme, seria erigir-se o Tribunal, em legislador positivo, criando uma
restrio que, a meu entender, no se pode reputar diretamente decorrente do mandamento
constitucional.

33
poltico-partidrias caso se afastem de suas atividades institucionais.
Destaca-se, neste ponto, a grande semelhana entre esta ao e a
Representao 1.417.

Por este motivo, o Ministro Relator Octvio Gallotti infere a


impossibilidade do Tribunal reintroduzir esta restrio, j rejeitada pela
Assemblia Constituinte quando da elaborao da Constituio, ao exerccio
de atividades poltico-partidrias no ordenamento jurdico; ou seja, o
deferimento de qualquer um dos dois pedidos importa nesta restrio.
Destaca-se que pelo fato de ele buscar na Constituio alguma norma que
autorizasse esta interpretao, ainda que esta busca se resulte infrutfera, o
Ministro se utiliza do conceito estrito do argumento do legislador negativo.

Aps o voto do Ministro Relator, nenhum dos outros votos se refere,


expressamente, ao argumento do legislador negativo levantado; no h um
debate sobre se o Tribunal legisla ou no. O contedo dos votos destes
Ministros simplesmente ignora esta questo, privilegiando o argumento da
interpretao conforme Constituio por 10 votos contra o voto do
Relator.

de se questionar a razo pela qual os Ministros deram provimento


ao pedido de interpretao conforme Constituio e no ao pedido de
declarao de inconstitucionalidade da expresso ressalvada a filiao do
dispositivo impugnado, uma vez que ambos teriam os mesmos efeitos
jurdicos.

Para esta pergunta, no h razo expressada pelos votos dos


Ministros. Entretanto, pode-se cogitar o motivo que os levaram a agir desta
forma. Vislumbra-se a hiptese deste fato apontar para a possibilidade da
existncia de uma resistncia maior por parte do Tribunal em aceitar
modificaes do texto de atos normativos do que conferir diferentes
interpretaes

ao

mesmo

texto

(sejam

atravs

do

argumento

da

interpretao conforme Constituio ou no). Se esta possibilidade for


confirmada, conclui-se que pode ser muito mais simples argumentar no
sentido de fixar uma interpretao a um texto do que alterar-lhe

34
parcialmente; este pode ser um motivo relevante que levou a maioria dos
Ministros a deferirem o pedido de interpretao conforme Constituio em
detrimento do pedido de alterao do texto do dispositivo impugnado.
Buscar-se- a confirmao desta hiptese na anlise qualitativa das
decises, especialmente em seu item 4.4.7.

interessante destacar que este foi o segundo e ltimo caso em que


estes argumentos estiveram contrapostos; nos demais casos em que se
utiliza o argumento do legislador negativo, no h esta manifesta oposio
entre ele e o argumento da interpretao conforme Constituio.

3.9 ADI-MC 1.949


Julgamento: 18/11/1999
Relator: Ministro Seplveda Pertence

3.9.1 Histrico
Esta demanda foi proposta pelo Governador do Estado do Rio Grande
do Sul para que o STF declarasse a inconstitucionalidade dos arts. 7 e 8
48.

da lei estadual n. 10.931/97, modificados pela lei estadual n. 11.292/98

Para as finalidades deste trabalho, analisa-se somente um dos


pedidos formulados pelo autor. Este pedido formulado no sentido de que o
Tribunal retire a eficcia de parte do art. 8 da mesma lei no que se refere
s expresses: s e por deciso da Assemblia Legislativa.

De forma sinttica, o autor desta ao fundamenta seu pedido ao


afirmar que a lei em questo, ao criar a Agncia Estadual de Regulao de
Servios Pblicos Delegados do Rio Grande do Sul (AGERGS), cria nova
entidade vinculada ao Poder Executivo deste Estado. Desta forma, caberia
48 Lei estadual n. 10.931/97, modificada pela lei estadual n. 11.292/98: Art. 7 O
Conselheiro ter mandato de 4 (quatro) anos, ser nomeado e empossado somente aps a
aprovao do seu nome pela Assemblia Legislativa do Estado, devendo satisfazer,
simultaneamente, as seguintes questes.

35
somente ao chefe deste poder a prerrogativa de exonerar os dirigentes
desta nova entidade, aplicando-se o disposto nos arts. 25, caput, e 84,
inciso XXV da CF.

3.9.2 Argumentao do Tribunal


Num primeiro momento, o Ministro Relator, Seplveda Pertence, vota
no sentido de suspender, liminarmente, a eficcia de todo o art. 8 da lei
estadual 10.931/97.

Contudo, o Ministro Nelson Jobim, ao identificar o pedido formulado


pelo autor, afirma que o voto do Ministro Relator vai alm do pedido
formulado na inicial49, uma vez que o pedido do autor se referia
suspenso da eficcia apenas de parte do art. 8 da lei estadual em questo
e o Relator formulou voto que retira a eficcia de todo este dispositivo.

O Ministro Nelson Jobim afirma que o acolhimento do pedido, no


modo como formulado pelo autor, leva o Tribunal a legislar positivamente50;
cita como precedente passagem do voto do Ministro Moreira Alves na ADIMC 896. Conseqentemente, conclui no ser possvel ao Tribunal conhecer
da ao devido impossibilidade jurdica do pedido no que se refere ao art.
8 da lei estadual.

Depois de exposto este voto pelo Ministro Nelson Jobim, surge uma
proposta, formulada pelo Ministro Marco Aurlio, para que se abra a
possibilidade do autor aditar a petio inicial adequando o pedido s
condies determinadas pelo Tribunal. Esta proposta aceita e o autor
amplia

objeto

de

seu

pedido,

demandando

declarao

da

inconstitucionalidade de todo o art. 8 da lei estadual 10.931/97.

Art. 8: O Conselheiro s poder ser destitudo, no curso de seu mandato, por deciso da
Assemblia Legislativa.
49 Ministro Nelson Jobim, ADI-MC 1.949, p. 28.
50 Ministro Nelson Jobim, ADI-MC 1.949, p. 29: O pedido, tal como formulado, importa na
alterao substancial, do sentido da regra aprovada pelo legislador estadual. O legislador
estadual entendeu de submeter a destituio de membro do conselho, no curso do mandato,
aprovao da Assemblia. Acolhido o pedido, tal qual posto na inicial, a regra passaria a
ter um outro comando; p. 32: Concedida a liminar, como pretende a inicial, o Tribunal
estaria legislando.

36
Aps alguns votos em relao ao novo pedido formulado pelo autor,
h um relativo consenso sobre a inconstitucionalidade do art. 8 da lei
estadual 10.931/97, em virtude de o dispositivo conferir a possibilidade da
Assemblia Legislativa dos Estado do Rio Grande do Sul demitir Conselheiro
da AGERGS ad nutum, ou seja, por deciso imotivada51.

Aps

este

relativo

consenso

dos

Ministros

sobre

inconstitucionalidade deste dispositivo, o Ministro Nri da Silveira faz uma


pergunta interessante: uma vez declarado inconstitucional o art. 8 da lei
estadual 10.931/97 e, desta forma, retirada sua eficcia, qual o patamar
normativo52 a respeita da demissibilidade de Conselheiro da AGERGS?

Para responder a esta primeira pergunta, o prprio Ministro Nri da


Silveira prope uma soluo que ser, posteriormente, acatada pelo
Tribunal, vencido o Ministro Marco Aurlio. Esta soluo consiste em se
determinar que, uma vez declarada a inconstitucionalidade do dispositivo
em questo, o Conselheiro da AGERGS s perca seu cargo caso cometa
alguma falta grave; o Ministro denomina esta clusula de clusula
enquanto bem servir. Entretanto, surge nova pergunta: como fundamentar
a existncia desta clusula na lei estadual 10.931/97, se ela no fora
prevista pelo legislador?

Para responder a esta segunda pergunta cogita-se a utilizao do


argumento da interpretao conforme Constituio. Entretanto os
Ministros entendem que perante a clareza de sentido do art. 8 da lei em
questo descabe o uso deste argumento; consideram impossvel alterar o
sentido do preceito sem lhe reduzir o texto53.

51 Este entendimento pode ser sintetizado na passagem do voto do Ministro Relator,


Seplveda Pertence, na ADI-MC 1.949, p. 178: (...) a lei gacha vai ao ponto de negar ao
Executivo at o poder de manter o Conselheiro nomeado a termo at o final da sua
investidura, dado que a deciso da Assemblia Legislativa, que, ela prpria, destitui o
conselheiro, a norma absolutamente explcita e inequvoca da lei, e no est sequer
submetida provocao do Governador.
52 Entende-se por patamar normativo um conjunto de normas que se refiram a um mesmo
suporte ftico (tambm chamado de hiptese de incidncia).
53 Ministro Nri da Silveira, ADI-MC 1.949, p. 273: No seria possvel conservar o art. 8
sem reduo do texto. Note-se que no h, nesta passagem, um contraponto ao argumento

37
Rejeitada esta primeira hiptese de soluo, os Ministros adotam
uma via interessante de argumentao desenvolvida, inicialmente, pelo
Ministro Moreira Alves. Este Ministro aponta, uma vez declarada a
inconstitucionalidade do art. 8 em questo, a existncia de um vazio
legislativo; um buraco negro no qual no h norma aprovada pelo Poder
Legislativo que preencha uma necessidade de algum patamar normativo.
Alm disso, este buraco negro mais inconstitucional do que a
inconstitucionalidade da lei54, ou seja, atravs deste raciocnio, as normas
infraconstitucionais podem ter diferentes graus de inconstitucionalidade55.

Ao discorrer sobre este problema, o Ministro Moreira Alves cita o


exemplo alemo no qual h a possibilidade de a Corte Constitucional
comunicar a inconstitucionalidade de certo dispositivo normativo ao
Congresso Nacional e obrig-lo a, em determinado prazo, preencher o vazio
normativo que se criaria pela declarao desta inconstitucionalidade;
entretanto,

no

caso

brasileiro,

no

esta

possibilidade.

Torna-se

necessrio uma soluo inovadora56.

A soluo inovadora, neste caso, preconizada pelo Tribunal para


resolver a inconstitucionalidade deste buraco negro consiste justamente
na determinao da existncia, no regime jurdico da AGERGS, da clusula
enquanto bem servir, acima exposta.

Neste momento dos debates, o Ministro Marco Aurlio levanta o


argumento do legislador negativo, ou seja, o Tribunal no pode determinar
a existncia desta clusula na lei estadual 10.931/97, pois implicaria criar
nova norma no aprovada pelo Poder Legislativo e no prevista pela
Constituio.
do legislador negativo, pois ela j fora descartado; os Ministros apenas apontam que a
redao do dispositivo no possibilita a interpretao desejada.
54 Ministro Moreira Alves, ADI-MC 1.949, p. 249.
55 Ministro Moreira Alves, ADI-MC 1.949, p. 257: O problema que invoquei este: dentro
de uma lei dessa natureza deve haver uma estrutura uniforme com a natureza jurdica da
agencia. Se consideramos que possvel o mandato, que isto est de acordo com a natureza
jurdica de uma agencia, obviamente se retiramos aquela clusula que diz respeito
admissibilidade, pergunta-se: O que fica? Por isso, os alemes consideram o vazio legislativo
mais inconstitucional, ou to inconstitucional quanto.

38

aqui que se destaca a importncia do caso AGERGS para a


construo da jurisprudncia da Corte. A partir desta ltima constatao do
Ministro Marco Aurlio, os outros Ministros discorrem sobre a utilizao do
argumento do legislador negativo.

De maneira geral, os Ministros, excetuando-se o Ministro Marco


Aurlio, a partir da constatao da existncia de um buraco negro neste
caso e da necessidade de seu preenchimento, questionam-se a respeito da
rigidez do argumento do legislador negativo utilizado pelo Tribunal at
ento.

As opinies de alguns Ministros sobre este argumento revelam a


tentativa de sua superao por se mostrar incompatvel com as reais
necessidades operacionais do STF. Elas atacam este argumento dizendo que
deve

ser

flexibilizado,

pois

funo

jurisdicional

de

um

Tribunal

Constitucional como o brasileiro no se resume ao mero afastamento das


normas inconstitucionais, mas tambm se realiza em fixar novas normas,
no mnimo transitrias, que iro ter vigncia enquanto o prprio legislador
no preencher aquele vazios normativos57.

Uma vez vencido, nesta deciso, o argumento do legislador negativo,


a parte do dispositivo do Acrdo redigido da seguinte maneira: (...) e,
por maioria de votos, em deferir o pedido de medida liminar, para
suspenderem at a deciso final da ao direta, a eficcia do art. 8da Lei
56 Ministro Moreira Alves, ADI-MC 1.949, p. 254: At porque, l [referncia Alemanha],
eles comunicam ao Congresso e marcam prazo, e ns no podemos fazer isso. Ento, temos
que construir algo de acordo com o nosso sistema.
57 So contundentes as afirmaes do Ministro Seplveda Pertence nesta ADI, p. 193:
Satisfaz-me que pouco a pouco se vai rompendo um dogma, cujo absolutismo cada vez me
convence menos, a do carter de pura legislao negativa da jurisdio constitucional
abstrata. Ao contrario, estou a convencer-me de que no possvel exercer jurisdio
constitucional concentrada j no digo sem editar novos, artigos, alneas e pargrafos, mas
sem como se est construindo neste dilogo, aqui comear a indicar rumos para a
construo de solues no expressas; p. 199: No caso concreto, essa soluo, que
inovadora, efetivamente no cabe na rigidez do dogma do legislador negativo, que est
francamente abalada. No mesmo sentido, manifesta-se o Ministro Moreira Alves destacando
as vantagens da soluo do caso desta forma, p. 217: Da a soluo ter sido esta [a de se
criar nova norma], e, inclusive, ter uma virtude: a de integrar o dispositivo, com a vantagem
de evitar interpretaes, que, no caso, j sabemos at quais seriam, pois, sem o aditamento,

39
estadual n. 10.931, de 9.01.97, na redao que lhe deu o art. 1 da Lei
estadual n. 11.292, de 23.12.98, assim como na sua redao original, sem
prejuzo de restries demissibilidade, pelo Governador do Estado, sem
justo motivo, conseqentes da investidura a termo dos Conselheiros (...) e
tambm sem prejuzo da supervenincia de legislao vlida (grifo nosso).

Pelo trecho do dispositivo do Acrdo destacado, o Tribunal emite


efetivamente nova regra sobre a demissibilidade dos Conselheiros da
AGERGS: eles s podem ser demitidos pelo Governador do Estado do Rio
Grande do Sul por deciso motivada.

3.9.3 Anlise da argumentao


Esta deciso representa uma mudana profunda na utilizao do
argumento do legislador negativo.

Num primeiro momento nesta deciso, o Ministro Nelson Jobim


levanta o argumento opondo-se ao conhecimento do pedido formulado pelo
autor - posio esta acatada pelos outros Ministros do Tribunal, uma vez
que, pela supresso de fragmentos do art. 8 da lei estadual n. 10.931/97,
criar-se-ia nova norma no prevista pelo legislador: a possibilidade de
demisso ad nutum de Conselheiro por parte do Governador de Estado.
Neste contexto, o argumento utilizado em sua concepo ampla
desenvolvida no Tribunal conforme a ADI-MC 896.

Em outra passagem da deciso, o argumento do legislador negativo


colocado pelo Ministro Marco Aurlio (em sua concepo estrita, pois, no
entendimento deste Ministro, a Constituio no prev a clusula do bem
servir) no intuito de se opor a uma deciso do Tribunal que claramente
inova o sistema previsto pela lei a possibilidade do Governador do Estado
demitir Conselheiro somente atravs de deciso motivada por falta grave;
contudo, neste caso, o argumento do legislador negativo derrotado, por
uma maioria de 10 votos contra o voto do Ministro Marco Aurlio, sendo
vencido por uma posio heterodoxa que busca conferir ao Tribunal novos
o que se pretendia era justamente a admissibilidade da atuao ad nutum por parte do
Governador.

40
instrumentos

para

sua

atuao.

Esta

nova

posio

fundada

na

necessidade de superao de um vazio legislativo inconstitucional que exige


nova norma que o discipline.

Destaca-se ainda que, em determinado momento do julgamento, h


uma dvida sobre se, nos casos em que se configura este buraco negro, o
Tribunal atuaria como se estivesse perante um caso de controle difuso e
teria a possibilidade de estender legitimamente os efeitos de um ato
normativo extenso defendida nos casos de controle difuso na forma
como fora sustentado pelo Ministro Celso de Mello na ADI 1.063. Embora o
Ministro Moreira Alves, afirme que no se trata de julgar o caso como de
controle difuso, ele permite a construo de um novo patamar jurdico uma
vez declarado inconstitucional o dispositivo impugnado, o que refora a tese
de se tratar o caso como de controle difuso58. Esta questo no
definitivamente solucionada pelo Tribunal nesta deciso.

Atravs da rejeio do argumento do legislador negativo, o Tribunal


avana na discusso sobre sua utilizao. Conforme analisado nos casos
anteriores, a discusso a seu respeito era limitada a identificar se, no caso
apresentado, o Tribunal legislava, seja em sua concepo amplssima,
ampla ou estrita, criando norma no prevista pelo legislador; uma vez
comprovada essa atividade legislativa positiva, caberia ao Tribunal afirmar a
impossibilidade de realiz-la concretamente.

Na deciso da ADI-MC 1.949, os Ministros concordam que ao se


deferir o pedido inova-se o patamar normativo estabelecido pelo legislador
ordinrio, entretanto se coloca a questo sobre a convenincia de se inovar
o sistema, discusso jamais expressamente feita pelo Tribunal. Em resposta
58 ADI 1.949, p. 195: O SENHOR MINISTRO MOREIRA ALVES (...) Eu estava, inclusive,
caminhando para concordar nesse sentido, que evidentemente no o ortodoxo, mas dentro
da heterodoxia daquilo que j temos adotado em matria de controle concentrado, que no
pode sofrer o que nsito ao controle difuso, o hbito mental do controle difuso, porque
estamos jungidos a isso.
O SENHOR MINISTRO SEPLVEDA PERTENCE - (Relator): Estamos julgando, aqui, como
se fosse um mandado de segurana do Governador contra uma eventual demisso ou recusa
de demisso...
O SENHOR MINISTRO MOREIRA ALVES - Aqui no, porque no estamos, justamente,
examinando como foi feita a demisso. Por isso, temos de construir, e uma forma de

41
a esta questo, fixa-se a opinio que, neste caso, o argumento do legislador
negativo deve ser mitigado.

Esta deciso no sentido de se superar o argumento foi justificada pela


constatao do buraco negro, explanado pelo Ministro Moreira Alves.
Contudo, o Ministro se resume a afirmar que, neste caso concreto, pelo
deferimento do pedido formulado pelo autor desta ADI, cria-se este buraco
negro, mais inconstitucional que o prprio dispositivo impugnado, que deve
ser eliminado; no restam claros, a partir desta argumentao, quais os
critrios de anlise utilizados para identificao da existncia deste buraco
negro, dos diferentes graus de inconstitucionalidade de uma norma e de
que modo estes devem ser solucionados. Destaca-se que as prprias
discusses entre os Ministros so superficiais e insuficientes para extraremse estes critrios59.

Cabe-se indagar, tambm, por qual motivo o argumento do legislador


negativo no foi rejeitado no primeiro momento em que fora levantado
quando da deciso de no se conhecer do pedido da forma como fora
inicialmente

formulado.

Verifica-se

insuficincia

da

fundamentao

utilizada, uma vez que, neste caso, o argumento utilizado no mesmo


sentido que o da ADI-MC 896, destacando-se sua funo retrica.

Com os resultados da anlise desta deciso, torna-se explcita a


atividade criativa do Tribunal; o Poder Judicirio, ao afastar norma
inconstitucional, por vezes, acaba por modificar o sistema jurdico criando
novas normas no previstas nem pelo legislador ordinrio, nem pelo
constitucional. Conclui-se que o Tribunal cria um precedente para casos
futuros em que se pode discutir a possibilidade de uma criao de norma,
afastando-se o argumento do legislador negativo.

construir seria justamente estabelecer, pelo menos, os limites, enquanto no viesse uma lei;
estabelecer uma forma de limite mnimo compatvel.
59 Reproduz-se um trecho dos dilogos dos Ministros que apresenta o dissenso sobre a
existncia desta buraco negro na ADI 1.949, p. 198: Ministro Marco Aurlio Quanto a
isso estamos de acordo, penso que h unanimidade [refere-se inconstitucionalidade do art.
8 da lei estadual 10.931/97]. O vazio seria inconstitucional por qu?
Ministro Moreira Alves Por ficar sem norma que absolutamente necessria.

42
Uma ltima considerao sobre este caso se faz necessria. Na seo
A Constituio e o Supremo que consta no stio eletrnico do Tribunal, h
a meno a um trecho desta deciso que se refere utilizao do
argumento do legislador negativo. O trecho citado, entretanto, se refere
primeira utilizao do argumento sua concepo ampla consolidada na
ADI-MC 896 e no sua superao que, ao final, a tese vencedora na
deciso60.

3.10 ADI 3.459


Julgamento: 24/08/2005
Relator: Ministro Marco Aurlio

3.10.1 Histrico
Esta ao foi proposta pelo Governador do Estado do Rio Grande do
Sul contra dispositivo de lei estadual; esta lei fora proposta pelo prprio
Governador e previa um reajuste salarial de 1% a todos servidores pblicos
daquele Estado, concretizando-se o disposto no art. 37, inciso X, da
Constituio. Entretanto, o ento projeto de lei fora modificado pela
Assemblia Legislativa do Estado; esta modificao consistiu no acrscimo
da expresso do Poder Executivo ao texto normativo que previa o
reajuste61.

Sustenta o autor que atravs deste acrscimo ao texto original do


projeto de lei, houve uma ofensa ao princpio da separao de poderes, pois
a Assemblia Legislativa no poderia emendar o projeto no sentido que fez;
este argumento fundamentado em uma interpretao do art. 37, inciso X,
da Constituio atravs da qual se extrai uma norma que confere
Ministro Marco Aurlio Necessariamente, no chegamos a essa concluso.
60 Nesta seo, o trecho citado no art. 102, inciso I, alnea a dispositivo que trata da
competncia do STF para julgar as aes diretas de inconstitucionalidade. Tal o trecho
citado: "Ao direta de inconstitucionalidade e impossibilidade jurdica do pedido: no se
declara a inconstitucionalidade parcial quando haja inverso clara do sentido da lei, dado que
no permitido ao Poder Judicirio agir como legislador positivo: hiptese excepcional,
contudo, em que se faculta a emenda da inicial para ampliar o objeto do pedido." (ADI
1.949-MC, Rel. Min. Seplveda Pertence, DJ 25/11/05).
61 Este o texto depois da emenda pela Assemblia Legislativa do Estado: Art. 1 Ficam
revistos, na forma do inciso X do art. 37 da Constituio Federal e do 1 do art. 33 da
Constituio Estadual, em 1,0% (um por cento), a partir de 1 de setembro de 2005, as
remuneraes e subsdios de todos os servidores e agentes pblicos do Poder Executivo do
Rio Grande do Sul, suas autarquias e fundaes pblicas (grifo nosso).

43
competncia exclusiva ao chefe do Poder Executivo de fixar o valor de
reajuste para todos os servidores pblicos.

Tendo por base o argumento acima descrito, o Governador do Estado


do Rio Grande do Sul pede a declarao da inconstitucionalidade da
expresso do Poder Executivo do art. 1 da lei estadual mencionada.

3.10.2 Argumentao do Tribunal


Inicialmente, o Ministro Relator Marco Aurlio, juntamente com o
Ministro Nelson Jobim, defere o pedido de supresso do texto impugnado.
Entretanto, logo surge o problema do legislador negativo; surge a pergunta
sobre se, caso o Tribunal declare a inconstitucionalidade da expresso do
Poder

Executivo

do

dispositivo

mencionado,

ele

estaria

legislando

positivamente, pois estaria ampliando o mbito de incidncia da norma a


casos que o legislador estadual no desejara.

Posteriormente, todos os Ministros concordam que o Tribunal, ao


suprimir o texto impugnado, estende os efeitos da lei, pois cria regra que o
legislador estadual no previra. A partir desta concluso, a questo
debatida entre os Ministros se o Tribunal deve fazer isto neste caso ou
no.

A maioria do Tribunal, liderada pelo Ministro Relator Marco Aurlio,


entende que se deve privilegiar o argumento do legislador negativo62.

No obstante seja esta a posio que componha a maioria nesta


deciso, h opinies divergentes, como a do Ministro Gilmar Mendes. Ele
sustenta que, embora, ao deferir o pedido, o Tribunal seja instado a legislar
positivamente, ao STF no deva ser, necessariamente, vedada esta

62 Destaca-se a utilizao do argumento pelo Ministro Relator Marco Aurlio que


acompanhado da maioria dos outros Ministros, ADI 3.459, p. 47: A questo que se coloca:
se o Supremo, na apreciao desta ao direta de inconstitucionalidade, expungir esta
expresso [do Poder Executivo], estar substituindo-se Assemblia? A resposta, para mim,
desenganadamente positiva. Estar aprovando o que a Assemblia no aprovou; ao
contrrio rejeitou".
Por isso, penso que, aqui, surge a impossibilidade jurdica do pedido.

44
atividade63. Outra opinio que, no mesmo sentido, se destaca a do
Ministro Carlos Velloso; ele critica o fetichismo que envolve a utilizao do
argumento j ultrapassado por outras cortes constitucionais64.

3.10.3 Anlise da argumentao


interessante destacar, neste julgamento, que o argumento do
legislador negativo utilizado na frmula ampla consagrada pela ADI-MC
896. Os Ministros que sustentam sua aplicao ao caso, simplesmente o
fazem baseados na constatao de que, se o Tribunal deferir o pedido,
estar atuando como legislador positivo e que, portanto, no podem
conhecer da ao. Por se utilizar do argumento em sua concepo ampla, os
Ministros que defendem sua aplicao no interpretam a Constituio com o
objetivo de extrair norma que prescreva o reajuste unificado a todos os
servidores pblicos65.

Conclui-se que, nesta deciso, embora haja uma discordncia em


relao prevalncia ou no do argumento, h poucos argumentos que se
referem s razes pelas quais deva ser utilizado ou no. Os Ministros que o
defendem, resumem-se a afirmar que o Tribunal no pode legislar
positivamente, desconsiderando a recente jurisprudncia desta Corte; os
que so contra sua aplicao, afirmam que um dogma j ultrapassado por
outras cortes constitucionais e que tambm deve ser superado pelo STF.

63 O Ministro critica a prpria elaborao terica do argumento, p. 66: (...) legislador


negativo tambm legislador positivo; quando se elimina uma alternativa normativa, a rigor
se consagra uma outra frmula.
64 Ministro Carlos Velloso, ADI 3.459, p. 67.
65 Destaca-se trecho do dilogo entre os Ministros a respeito da utilizao do argumento,
ADI 3.459, p. 47: [aps o exposto pelo Ministro Marco Aurlio na nota de rodap n. 56] O
SENHOR MINISTRO CARLOS VELLOSO Vamos fechar os olhos inconstitucionalidade?
O SENHOR MINISTRO SEPLVEDA PERTENCE No, Ministro. no conhecer da ao direta.
S isso.
O SENHOR MINISTRO MARCO AURLIO (RELATOR) No conheo - a terminologia da
Corte , ante a carncia da ao proposta pela impossibilidade do prprio pedido formulado,
e extingo o processo.

45

4 Anlise quantitativa das decises


4.1 Critrios de anlise utilizados
Neste captulo, analisar-se- a jurisprudncia do STF sobre o
argumento do legislador negativo do ponto de vista quantitativo. Todas as
59 decises encontradas foram analisadas atravs de 5 critrios66.
O primeiro deles denominado Controle difuso ou concentrado?;
este critrio identifica em que tipo de procedimento o argumento foi
levantado. Foram consideradas como controle concentrado todas as ADIs e
suas medidas cautelares, Representaes e recursos respectivos; foram
considerados como controle difuso todos os recursos extraordinrios,
mandados

de

segurana,

reclamaes,

habeas

corpus,

agravos

de

instrumento e respectivos recursos.

O segundo critrio denominado Qual a funo do argumento?;


este critrio aponta para a finalidade da utilizao do argumento. Foram
encontradas 6 finalidades: rejeitar determinada interpretao de dispositivo
normativo,
dispositivos

rejeitar

declarao

normativos

(parcial

de
ou

inconstitucionalidade
totalmente),

de

rejeitar

texto

de

criao

de

dispositivo normativo por parte do tribunal, rejeitar a extenso do alcance


de determinada norma jurdica sob fundamento do princpio da isonomia67,
rejeitar a imposio de obrigao ao Poder Legislativo ou Executivo em
virtude de determinada omisso e simplesmente evidenciar o tipo de
atividade desenvolvida pelo Tribunal sem ser oposto a nenhum outro
argumento.

66 Destaca-se que se analisar o uso do argumento pelo Tribunal; desta maneira, conforme
exposto no item 3.9.3, na ADI-MC 1.949 analisaram-se dois usos diferentes do argumento.
Alm disso, houve duas decises, no item 4.4 indicadas, que no puderam ser obtidas
atravs do site do STF; conseqentemente, elas somente foram estudadas na nica
informao que se foi possvel obter: a de que ambas eram aes julgadas pelo Tribunal no
exerccio do chamado controle difuso de constitucionalidade.
67 Em muitos casos, tambm a declarao da inconstitucionalidade de certo texto de
dispositivo normativo tambm estende o mbito de aplicao de determinada norma jurdica.
Entretanto, no caso em questo de extenso de mbito de aplicao de norma jurdica sob
fundamento do princpio da isonomia, no h a declarao da inconstitucionalidade de
nenhum dispositivo normativo; esta extenso feita sob o argumento de analogia fundado
neste princpio.

46

O terceiro critrio denominado levantado pelo Relator?; este


critrio evidencia se o argumento foi deduzido pelo Relator do acrdo em
questo ou se foi levantado por outro Ministro no decorrer dos votos.

O quarto critrio denominado Em que concepo foi utilizado?;


este critrio identifica em que modalidade o argumento do legislador
negativo foi utilizado, de acordo com a classificao exposta neste trabalho.

O quinto critrio denominado um dos fundamentos da deciso?;


ele identifica se, nos casos em que foi utilizado com a funo de rejeitar
algum outro argumento, o argumento do legislador negativo influenciou,
decisivamente, o julgamento dos Ministros68. Este critrio restringe-se a
analisar o julgamento feito pelo Tribunal em relao prevalncia ou no
do argumento do legislador negativo em face daquela funo identificada
pelo segundo critrio no contexto da anlise de pelo menos um dos pedidos
formulados pelo autor.

Note-se que, no julgamento de toda a demanda,

pode haver outros pedidos cuja anlise independa do argumento do


legislador negativo; ou seja, este quinto critrio apenas avalia a influncia
do

argumento

na

apreciao

de

pelo

menos

um

dos

pedidos.

Conseqentemente, este critrio no ser utilizado nos casos em que o


argumento do legislador negativo for utilizado meramente com a funo de
evidenciar as caractersticas da atividade do Tribunal e no for oposto a
nenhum outro argumento.

4.2 Forma de preenchimento dos campos correspondentes a


cada critrio
O

campo

correspondente

ao

critrio

Controle

difuso

ou

concentrado? pode ser preenchido de duas formas: difuso, que identifica


os casos de controle difuso ou concentrado, que aponta para os casos de
controle concentrado.
68 Influenciar decisivamente significa que o julgamento do Tribunal foi diretamente
condicionado em virtude do argumento do legislador negativo. Ao contrrio, no h esta

47

O campo correspondente ao critrio Qual a funo do argumento?


pode ser preenchido de 6 formas de acordo com as finalidades apontadas
da utilizao do argumento do legislador negativo, respectivamente:
rejeitar interpretao, rejeitar alterao de texto, rejeitar criao de
dispositivo,

rejeitar

extenso

de

efeitos,

rejeitar

imputao

de

obrigao ou funo meramente explicativa.

O campo correspondente ao critrio levantado pelo Relator? pode


ser preenchido de duas formas: sim, quando o argumento do legislador
negativo for deduzido pelo Relator do acrdo, ou no, quando for inferido
por outros Ministros que no o Relator. Identificar-se- o Ministro que
levantar o argumento.

O campo correspondente ao critrio Concepo estrita ou ampla?


pode ser preenchido de trs formas: estrita, quando a utilizao do
argumento se der em sua concepo estrita, conforme apresentada no item
3.7.3; ampla, quando a utilizao do argumento se der em sua forma
ampla, conforme apresentada no item 3.4.3; ou amplssima, quando a
utilizao do argumento se der em sua forma amplssima, conforme
disposto no item 3.6.3.

O campo correspondente ao critrio fundamento da deciso? pode


ser preenchido de 3 formas: sim, quando o argumento do legislador
negativo, prevalecendo sobre outros argumentos, est no centro da
argumentao do Tribunal e uma das principais razes que determina o
julgamento; no (ignorado), quando o argumento, uma vez levantado por
um Ministro, simplesmente no mencionado pelos outros Ministros que
proferem votos no sentido contrrio a do argumento e no (vencido),
quando o Tribunal entende que, em virtude de outro argumento, o
argumento do legislador negativo no deve definir o julgamento do pedido
em questo.

influncia quando o argumento simplesmente ignorado pelos outros Ministros ou quando


ele cede espao para outros argumentos.

48
4.3 Quadro de anlise
Controle
difuso ou
concentrado?

Qual a
funo do
argumento?

levantado
pelo
Relator?

Em que
concepo
foi
utilizado?

fundamento
da deciso?

(1)
Rp
1.417

Concentrado

Rejeitar
interpretao

Sim
(Moreira
Alves)

Ampla

Sim

(2)
Rp
1.403

Concentrado

Rejeitar
alterao de
texto

No
(Moreira
Alves)

Ampla

Sim

(3)
Rp
1.451

Concentrado

Rejeitar
alterao de
texto

Sim
(Moreira
Alves)

Ampla

Sim

Concentrado

Rejeitar
criao de
dispositivo

Sim
(Celso de
Mello)

Estrita

Sim

Difuso

Funo
meramente
explicativa

Sim
(Celso de
Mello)

Ampla

---------

Concentrado

Funo
meramente
explicativa

Sim
(Celso de
Mello)

Ampla

---------

Concentrado

Rejeitar
imputao de
obrigao

Sim
(Celso de
Mello)

Estrita

Sim

Concentrado

Rejeitar
criao de
dispositivo

Sim
(Celso de
Mello)

Estrita

Sim

Concentrado

Rejeitar
alterao de
texto

Sim
(Moreira
Alves)

Ampla

Sim

Concentrado

Rejeitar
alterao de
texto

Sim
(Celso de
Mello)

Ampla

Sim

(4)
ADIMC
267
(5)
RclQO
385
(6)
ADI
652
(7)
ADIMC
732
(8)
ADIAgR
779
(9)
ADIMC
896
(10)
ADIMC
1063

49

Controle
Qual a
levantado
difuso ou
funo do
pelo
concentrado? argumento?
Relator?

Em que
concepo
foi
utilizado?

fundamento da
deciso?

(11)
AI-AgR
151855

Difuso

Rejeitar
alterao de
texto

Sim
(Paulo
Brossard)

Ampla

Sim

(12)
AI-AgR
137914

Difuso

Rejeitar
alterao de
texto

Sim
(Paulo
Brossard)

Ampla

Sim

(13)
AI-AgR
137380

Difuso

Rejeitar
alterao de
texto

Sim
(Paulo
Brossard)

Ampla

Sim

(14)
AI-AgR
137370

Difuso

Rejeitar
alterao de
texto

Sim
(Paulo
Brossard)

Ampla

Sim

(15)
AI-AgR
142344

Difuso

Rejeitar
extenso de
efeitos

Sim
(Moreira
Alves)

Ampla

Sim

(16)
AI-AgR
138344

Difuso

Rejeitar
extenso de
efeitos

Sim
(Celso de
Mello)

Amplssima

Sim

(17)
AI-AgR
142348

Difuso

Rejeitar
extenso de
efeitos

Sim
(Celso de
Mello)

Amplssima

Sim

(18)
RE
178932

Difuso

Rejeitar
extenso de
efeitos

Sim
(Celso de
Mello)

Amplssima

Sim

(19)
RE
181138

Difuso

Rejeitar
extenso de
efeitos

Sim
(Celso de
Mello)

Amplssima

Sim

(20)
RE
149659

Difuso

Rejeitar
alterao de
texto

Sim
(Paulo
Brossard)

Estrita

Sim

50

Controle
difuso ou
concentrado

Qual a
funo do
argumento?

(21)
RE
188951

Difuso

Rejeitar
alterao de
texto

Sim
(Maurcio
Corra)

Estrita

Sim

(22)
ADI
696

Concentrado

Rejeitar
alterao de
texto

Sim
(Sydney
Sanches)

Ampla

Sim

Difuso

Rejeitar
alterao de
texto

Sim
(Maurcio
Corra)

Amplssima

Sim

Difuso

Rejeitar
extenso de
efeitos

Sim
(Moreira
Alves)

Amplssima

Sim

Difuso

Rejeitar
imputao
de obrigao

Sim
(Maurcio
Corra)

Estrita

Sim

Concentrado

Rejeitar
alterao de
texto

Sim
(Ilmar
Galvo)

Ampla

Sim

(27)
RMS
22307

Difuso

Rejeitar
extenso de
efeitos

No
(Sydney
Sanches)

Estrita

No
(vencido)

(28)
ADI
1456

Concentrado

Rejeitar
alterao de
texto

Sim
(Ilmar
Galvo)

Ampla

No
(vencido)

(29)
RE
191531

Difuso

Rejeitar
extenso de
efeitos

Sim
(Seplveda
Pertence)

Amplssima

Sim

(30)
RE
213201

Difuso

Rejeitar
extenso de
efeitos

Sim
(Seplveda
Pertence)

Amplssima

Sim

(23)
AIAgREDvAgR
153334
(24)
RE
196590
(25)
MS
22439
(26)
ADIMC
1502

levantado
Em que
pelo
concepo foi
Relator?
utilizado?

fundamento
da deciso?

51

Controle
difuso ou
concentrado?

Qual a
funo do
argumento?

levantado
pelo Relator?

Em que
concepo
foi
utilizado?

fundamento
da deciso?

(31)
RMS
21587

Difuso

Rejeitar
alterao de
texto

Sim
(Maurcio
Corra)

Estrita

Sim

(32)
HC
76543

Difuso

Rejeitar
extenso de
efeitos

Sim
(Sydney
Sanches)

Amplssima

Sim

(33)
HC
76371

Difuso

Rejeitar
extenso de
efeitos

No
(Sydney
Sanches)

Amplssima

Sim

Concentrado

Rejeitar
Interpretao

Sim
(Nri da
Silveira)

Estrita

Sim

Concentrado

Rejeitar
Interpretao

Sim
(Octvio
Gallotti)

Estrita

No
(ignorado)

Concentrado

Rejeitar
alterao de
texto

Sim
(Moreira
Alves)

Ampla

Sim

Concentrado

Rejeitar
alterao de
texto

Sim
(Ilmar
Galvo)

Ampla

Sim

Concentrado

Rejeitar
alterao de
texto
(1) Rejeitar
alterao de
texto / (2)
Rejeitar
criao de
dispositivo

Sim
(Nelson
Jobim)
(1) No
(Nelson
Jobim) / (2)
No
(Marco
Aurlio)

Estrita

Sim

(1)Ampla/
(2) Estrita

(1) Sim/
(2) No
(vencido)

Rejeitar
extenso de
efeitos

Sim
(Celso de
Mello)

Amplssima

Sim

(34)
ADIMC
1805
(35)
ADI
1377
(36)
ADI
1822
(37)
ADIMC
1851
(38)
ADI
1755
(39)
ADIMC
1949
(40)
HC
80497

Concentrado

Difuso

52

(41)
ADIMC
2401
(42)
ADIMC
2535
(43)
REEDv
175230
(44)
ADIMC
2530
(45)
ADIAgR
2554
(46)
REAgR
220178
(47)
REAgR
200844
(48)
REAgR
232713
(49)
REAgR
278466
(50)
REAgR
194263

Controle
difuso ou
concentrado?

Qual a
funo do
argumento?

levantado
pelo
Relator?

Em que
concepo
foi
utilizado?

fundamento
da deciso?

Concentrado

Rejeitar
alterao de
texto

No
(Marco
Aurlio)

Ampla

Sim

Concentrado

Rejeitar
alterao de
texto

No
(Moreira
Alves)

Ampla

No
(vencido)

Difuso

No
encontrado

-----

------

------

Concentrado

Rejeitar
Interpretao

Sim
(Sydney
Sanches)

Ampla

Sim

Concentrado

Rejeitar
alterao de
texto

Sim
Amplssima
(Maurcio
Corra)

Sim

Difuso

Rejeitar
criao de
dispositivo

Sim
(Maurcio
Corra)

Ampla

Sim

Difuso

Rejeitar
criao de
dispositivo

Sim
(Celso de
Mello)

Ampla

Sim

Difuso

Rejeitar
alterao de
texto

Sim
(Maurcio
Corra)

Ampla

Sim

Difuso

Rejeitar
alterao de
texto

Sim
(Maurcio
Corra)

Ampla

Sim

Difuso

Rejeitar
extenso de
efeitos

Sim
(Ellen
Gracie)

Amplssima

Sim

53

Controle
Qual a
difuso ou
funo do
concentrado? argumento?
(51)
REAgR
322348
(52)
ADI
2335
(53)
RE
376846
(54)
REAgR
309381
(55)
RE-ED
359444
(56)
ADIMC
2645

levantado
pelo
Relator?

Em que
concepo
foi
utilizado?

fundamento
da deciso?

Sim
(Celso de
Mello)

Estrita

Sim

Rejeitar
Sim
alterao de (Maurcio
texto
Corra)

Ampla

Sim

Difuso

Rejeitar
criao de
dispositivo

No
(Celso de
Mello)

Estrita

Sim

Difuso

No
encontrado

-------

---------

---------

Difuso

Funo
meramente
explicativa

Sim
(Marco
Aurlio)

Ampla

Difuso

Concentrado

Concentrado

Rejeitar
criao de
dispositivo

----------

Rejeitar
Sim
alterao de (Seplved
texto
a
Pertence)

Ampla

Sim

(57)
AI-AgR
401337

Difuso

Funo
meramente
explicativa

Sim
(Celso de
Mello)

Ampla

------

(58)
ADI
3459

Concentrado

Rejeitar
alterao de
texto

Sim
(Marco
Aurlio)

Ampla

Sim

(59)
AI-AgR
546006

Difuso

Rejeitar
alterao de
texto

Sim
(Gilmar
Mendes)

Ampla

Sim

54
4.4 Resultados da anlise quantitativa

4.4.1 Critrio: Controle difuso ou concentrado?


Difuso: 34 (56,7%); Concentrado: 26 (43,3%)

O argumento do legislador negativo foi utilizado mais vezes no


exerccio do chamado controle difuso; 34 utilizaes do argumento (56,7%)
das 60 vezes em que foi utilizado em todas as decises analisadas foram
em sede de controle difuso.

Destaca-se que o resultado da anlise por este critrio apenas aponta


para o nmero absoluto de utilizaes do argumento do legislador negativo;
infelizmente, no h, por falta de acesso a dados, uma contabilizao de
qual a porcentagem de decises do Tribunal, em sede de controle difuso e
concentrado, que se utiliza do argumento. Desta forma, esta anlise limitase a afirmar que, em nmeros absolutos, o argumento foi mais utilizado em
sede de controle difuso. Entretanto, no se pode afirmar que o argumento
mais utilizado no controle difuso, considerando-se o universo de todas as
decises do Tribunal em sede deste tipo de controle.

Ainda assim, possvel concluir-se que o argumento do legislador


negativo tambm utilizado em sede de controle difuso, com certa
regularidade, o que indica a refutao da hiptese, levantada no item 3.5.3
deste trabalho, de que o Tribunal somente utilizaria o argumento do
legislador

negativo

para

casos

de

controle

de

constitucionalidade

concentrado.

4.4.2 Critrio: Qual a funo do argumento?

Rejeitar interpretao: 4 (6,9%); rejeitar alterao de texto:


28 (48,3%); rejeitar criao de dispositivo:

7 (12,1%); funo

meramente explicativa: 4 (6,9%); rejeitar extenso de efeitos 13


(22,4%); rejeitar imputao de obrigao: 2 (3,4%); (total 58)

55
Atravs da anlise pelo critrio de qual a funo desempenhada pelo
argumento, destaca-se que, em 28 (48,3%) das vezes em que utilizado, o
foi para rejeitar alterao de texto de dispositivo normativo e em 13
(22,4%) das vezes em que foi utilizado, o foi para rejeitar a extenso de
uma norma jurdica sob fundamento do princpio da isonomia. Esta
informao pode apontar para uma maior fora retrica do argumento
quando usado nestas duas modalidades.

No intuito de confirmar esta hiptese, far-se-, a seguir, no item x,


um cruzamento dos dados obtidos pela anlise a partir deste critrio e do
critrio um dos fundamentos da deciso?. A partir deste cruzamento de
dados, poder-se- saber em que modalidade o argumento mais eficaz no
sentido de ser mais vezes um dos fundamentos da deciso do Tribunal.

4.4.3 Critrio: levantado pelo Relator?

Sim:50 (86,2%); No: 8 (13,8%) (total: 57)

Por Ministro:
Moreira Alves: 8 (13,8%); Celso de Mello: 15 (25,9%), Paulo
Brossard: 5 (8,6%), Maurcio Corra: 9 (15,6%); Sydney Sanches: 5
(8,6%); Ilmar Galvo: 3 (5,2%); Seplveda Pertence: 3 (5,2%);
Nri da Silveira: 1 (1,7%); Octvio Galloti: 1 (1,7%); Nelson Jobim:
2 (3,4%); Marco Aurlio: 4 (6,9%); Ellen Gracie:1 (1,7%); Gilmar
Mendes: 1 (1,7%)

A anlise desenvolvida a partir deste critrio revelou que em


50 (86,2%) das vezes em que foi levantado, o argumento do legislador
negativo o fora pelo Relator do acrdo; apenas em 13,8% de sua
utilizao o argumento foi inferido por outro Ministro que no o Relator.
Esta informao ser utilizada para que se possam cruzar estes dados com
aqueles obtidos pela anlise feita a partir do critrio fundamento da
deciso?. Novamente, buscar-se- descobrir se h alguma variao na
eficcia

da

utilizao

do

argumento

do

legislador

negativo,

na

56
fundamentao de uma deciso por parte do Tribunal, em virtude de ser
levantado ou no pelo Relator.

Destaca-se que 25,9% das decises em que foi utilizado, o


argumento do legislador negativo fora levantado pelo Ministro Celso de
Mello.

4.4.4 Critrio: Em que concepo foi utilizado?

Amplssima: 13 (22,5%); Ampla: 31 (53,4%); Estrita:14


(24,1%)

Prepondera, em 54,3% dos casos, a utilizao do argumento do


legislador negativo em sua concepo ampla. Cruzar-se- os dados obtidos
atravs desta anlise com os resultados obtidos pela anlise realizada por
outros trs critrios: controle concentrado ou difuso?, qual a funo do
argumento? e um dos fundamentos da deciso?. Os dois primeiros
cruzamentos de dados sero realizados para saber-se se houve variao na
concepo

do

argumento

em

virtude

do

tipo

de

controle

de

constitucionalidade desempenhado pelo Tribunal e da funo desempenhada


pelo argumento; o ltimo cruzamento de dado ser realizado para que se
determine a fora argumentativa de cada concepo do argumento nas
decises em que foi utilizado.

4.4.5 fundamento da deciso?

Sim : 49 (90,7%) No:5 (9,3%) (total: 54)

Verificou-se,

atravs

da

anlise realizada baseada neste

critrio, que, uma vez levantado, o argumento do legislador negativo


influenciou, decisivamente, 90,7% das decises. Trata-se de nmero
expressivo que, novamente, no pode ser analisado isoladamente, pois este
dado no significa, de forma alguma, que o argumento prevalecer em mais
de 90% das vezes em que for levantado. Ainda assim, pode-se inferir que,

57
no contexto das decises em que foi utilizado, o argumento teve grande
influncia no resultado final da deciso.

Considerando-se as 5 decises em que o argumento do legislador


negativo no fundamento da deciso, em 4 ele vencido, expressamente,
por outros argumentos, como no caso da ADI 1.949, somente em um caso
ele ignorado pela maioria dos Ministros, que votam em sentido contrrio
ao do argumento.

4.4.6

Cruzamento

de

dados:

Controle

difuso

ou

concentrado? com Em que concepo foi utilizado?

Dentre os 32 casos de controle difuso: 13 Ampla (40,6%); 12


Amplssima (37,5%); 7 Estrita (21,9%)
Dentre os 26 de controle concentrado: 19 Amplo (73,1%); 0
Amplssima; 7 Estrita (26,9%)

Atravs deste cruzamento, nota-se que, em sede de controle


difuso, o argumento do legislador negativo foi utilizado em 78,1% das vezes
em sua concepo ampla ou amplssima. Esta informao aponta para que o
Tribunal, quando se utiliza do argumento nestes casos, definitivamente
abandona a hiptese levantada no item x (adi 1063) deste trabalho, pois
alm de utiliz-lo nos casos de controle difuso, utiliza-o, na maior parte das
vezes, em uma concepo que no permite a extenso dos efeitos de uma
lei ainda que

haja fundamenta constitucional para tanto, pois, ou

simplesmente no interpreta a Constituio argumento em sua concepo


ampla, ou, mesmo aps a interpretao da Constituio e identificao de
uma norma constitucional aplicvel ao caso, no aplica esta, estendendo o
mbito de aplicao de uma norma infraconstitucional, sob argumento de
que ultrapassaria sua condio institucional concepo amplssima do
argumento desenvolvida no item 3.6.3.
Em sede de controle concentrado de constitucionalidade, notase o predomnio do argumento em sentido amplo 73,1% dos casos.
Destaca-se, ainda, que no se verificou, neste tipo de controle de

58
constitucionalidade,

utilizao

do

argumento

em

sua

concepo

amplssima.

4.4.7 Cruzamento de dados: Qual a funo do argumento?


com fundamento da deciso?

Dos 4 casos em que o argumento utilizado para rejeitar


interpretao: 3 sim (75%); 1 no (25%)
Dos 28 casos em que o argumento utilizado para rejeitar
alterao de texto: 26 sim (92,9%); 2 (7,1%) no
Dos 7

casos em que o argumento utilizado para

rejeitar

criao de dispositivo: 6 sim (85,7%); 1 no (14,3%)


Dos 13 casos em que o argumento utilizado para rejeitar
extenso do efeitos de uma norma jurdica: 12 sim (92,3%); 1
no(7,7%)

Nota-se que o argumento do legislador negativo, nos casos em


que foi utilizado, foi mais eficaz, novamente entendendo-se por eficcia sua
capacidade de influenciar, decisivamente, a deciso do Tribunal sobre
determinado pedido, quando o fora em sua funo de rejeitar modificao
de texto atravs de declarao de inconstitucionalidade de dispositivo
normativo e em sua funo de rejeitar extenso do mbito de aplicao de
uma norma jurdica a pretexto de concretizar-se o princpio constitucional
da isonomia.

Este

resultado

aponta

para

confirmao

da

hiptese

levantada no item 3.8.3; o argumento do legislador negativo adquire maior


fora argumentativa quando utilizado para rejeitar uma modificao de
texto

de

dispositivo

inconstitucionalidade

do

normativo
que

quando

atravs
utilizado

interpretao de determinado dispositivo normativo.

de

declarao

para

rejeitar

de
uma

59
4.4.8 Cruzamento de dados: Qual a funo do argumento?
com Em que concepo foi utilizado?

Dos 4 casos

em que o argumento utilizado para rejeitar

interpretao: 2 amplo (50%); 2 estrito (50%); 0 amplssima


Dos 28 casos em que o argumento utilizado para rejeitar
alterao de texto: 22 amplo (78,6%); 4 estrito (14,3%); 2 (7,1%)
amplssima
Dos 7

casos em que o argumento utilizado para

rejeitar

criao de dispositivo: 2 amplo (28,6%), 5 estrita (71,4%); 0


amplssima
Dos 13 casos em que o argumento utilizado para rejeitar
extenso do efeitos de uma norma jurdica: 1 (7,7%) ampla; 1
(7,7%) estrita; 11 (84,6%) amplssimo

Destaca-se que, quando do argumento do legislador negativo


utilizado em sua funo de rejeitar alterao de dispositivo normativo
mediante declarao de inconstitucionalidade, ele o , na maioria das vezes,
em sua concepo ampla (78,6%). Isto mostra que, neste contexto, o
Tribunal no considera a possibilidade de interpretao da Constituio;
uma vez constatado que sua atividade acabaria por conferir validade a
norma no prevista pelo legislador ordinrio, o Tribunal considera suficiente
argumentar no sentido de no poder atuar.

J nos casos em que o Tribunal chamado a criar um novo


dispositivo normativo do qual se extrai certa norma jurdica, h uma
preocupao maior em se interpretar a Constituio, pois, na maioria dos
casos em que se levanta o argumento do legislador negativo, ele utilizado
em sua concepo estrita (71,4%), a qual pressupe a interpretao da
Constituio.

Nos casos em que o Tribunal instado a estender o mbito de


aplicao

de

uma

norma

jurdica

infraconstitucional

pretexto

de

concretizar o princpio da isonomia, nota-se uma grande resistncia quando


se utiliza do argumento do legislador negativo, uma vez que o utiliza, na

60
grande maioria dos casos (84,6%), em sua concepo amplssima; desta
forma, o Tribunal, ainda que considere a possibilidade de aplicao do
princpio da isonomia, no o faz, privilegiando sua condio institucional.

4.4.9 Cruzamento de dados: Em que concepo foi


utilizado? e fundamento da deciso?

Dos 13 casos em que o argumento foi utilizado em sua


concepo amplssima: 13 sim (100%); 0 no
Dos 31 casos em que o argumento foi utilizado em sua
concepo ampla: 29 sim (93,5%); 2 (6,5%) no
Dos 14 casos em que o argumento foi utilizado em sua
concepo estrita: 11 sim (78,6%); 3 no (21,4%)

Estes resultados evidenciam que, quanto maior a abrangncia


da concepo utilizada do argumento do legislador negativo, maior nmero
de decises, em percentuais, ser por ele influenciado. Isso um reflexo da
superficialidade da utilizao do argumento em suas concepes mais
amplas, pois caso no seja contestado, como geralmente no o , d
margem a definir qualquer deciso na qual se atribua validade a uma norma
no prevista pelo legislador ordinrio.

4.4.10 Cruzamento de dados: Controle concentrado ou


difuso com fundamento da deciso?

Dentre os 29 casos de controle difuso: 28 sim (96, 6%);


1 no (3,4%)
Dentre os 25 de controle concentrado: 21 (84%) sim; 4
no (16%)

Nota-se que o argumento do legislador negativo no foi


influente, decisivamente, em 16% das decises em casos de controle
concentrado de constitucionalidade contra apenas 3,4% em casos de
controle difuso. Isto mostra que o Tribunal, nos casos em que se utilizou do
argumento, o afastou com maior freqncia nos casos de controle

61
concentrado; identifica-se que o STF, nestes casos, adotou, expressamente,
uma postura criativa perante os casos que lhe foram submetidos com mais
facilidade do que nos casos de controle difuso.

62

5 Concluso
4.1 Breve sntese cronolgica da evoluo da utilizao do
argumento do legislador negativo pelo STF atravs das principais
decises estudadas

Este trabalho pretendeu analisar a evoluo da utilizao do


argumento do legislador negativo pela jurisprudncia do STF.

O argumento surge na Representao 1.417 com o objetivo de


afastar outro argumento o da interpretao conforme Constituio. O
Tribunal, apoiado em diversos textos doutrinrios, se recusa a conferir
interpretao a um dispositivo de lei infraconstitucional que modifica a
inteno do legislador ordinrio; h uma efetiva busca por esta inteno
atravs da anlise dos debates legislativos.

Aps praticamente 6 anos daquela deciso, o Tribunal, ao julgar a


ADI-MC 896, amplia a possibilidade de utilizao do argumento, uma vez
que no h uma busca efetiva da vontade do legislador ordinrio. Nesta
nova concepo ampla, o argumento do legislador negativo pode ser
aplicado a quaisquer casos nos quais se verifique que a atuao do Tribunal
leva-o a atribuir validade a norma jurdica no prevista pelo legislador
ordinrio.

A anlise da ADI-MC 1.063 revelou uma situao interessante: em


uma mesma deciso, o Tribunal se utiliza do argumento em sua forma
ampla, para rejeitar alterao parcial de texto do dispositivo normativo
impugnado; entretanto, nesta mesma deciso, o Tribunal declara a
inconstitucionalidade de fragmento de outro dispositivo de lei. Desta forma,
identificou-se uma incoerncia na argumentao do Tribunal.

Aps quase 10 anos da utilizao do argumento do legislador


negativo, de forma geral, em sua concepo ampla, h uma mudana em
sua utilizao. Por uma deciso de 6 votos contra 4 no RMS 22.307, o

63
Tribunal

entende

por

afastar

utilizao

do

argumento

no

caso

apresentado; este afastamento justificado por uma mudana na prpria


concepo sobre o argumento: restringe-se seu mbito de aplicao, tendo
em vista uma perspectiva diferente sobre o significado da palavra legislar.

embate

entre

argumento

do

legislador

negativo

da

interpretao conforme Constituio volta a ocorrer na ADI 1.377. Nesta


deciso, o Tribunal entende, por uma maioria de 10 votos, vencido o
Ministro Relator, em privilegiar o argumento da interpretao conforme
Constituio. Desde este julgamento, no houve outras decises em que se
verifica esta oposio entre os argumentos.

H uma inovao radical produzida pelo julgamento da ADI 1.949.


Primeiramente, o Tribunal, invocando como precedente a ADI-MC 896,
utiliza o argumento do legislador negativo em seu sentido abstrato para no
conhecer do pedido. Uma vez aditado pelo autor da ao este pedido, o
Tribunal,

por

uma

maioria

de

10

votos

contra

1,

declara

inconstitucionalidade da norma impugnada e, perante a existncia de um


buraco negro mais inconstitucional que esta prpria norma, fixa um novo
patamar normativo resultante desta declarao; os Ministros concordam
que este patamar no previsto pela Constituio e que, por este motivo o
Tribunal legisla. H um rompimento com o argumento do legislador
negativo.

Na ADI 3.459-6, o Tribunal, por uma maioria de 8 votos contra 3,


utiliza-se do argumento do legislador negativo em sua concepo ampla
para no conhecer da ao. Destaca-se que os votos divergentes levantam
a questo sobre se aplicar o argumento, baseados, no em sua concepo
estrita como formulada no RMS 22.307, mas por entenderem que se trata
de um dogma que deve ser superado.

4.2 Crticas e sugestes

Atravs da anlise das decises selecionadas, verificou-se que a


concepo sobre o argumento do legislador negativo no unvoca. De

64
modo geral, pode-se identificar trs concepes sobre este argumento: uma
concepo amplssima, uma ampla e uma estrita; elas tm em comum o
entendimento sobre a existncia de uma proibio de legislar imposta ao
Poder Judicirio; elas divergem no que tange ao significado da palavra
legislar.

A concepo ampla, formulada de forma mais completa na ADI-MC


896, prescreve que vedado ao STF qualquer atividade que implique inovar
o sistema jurdico criando norma diversa daquela emanada pelo legislador
ordinrio.

Como

apontado,

esta

concepo

ampla,

se

analisada

rigorosamente, traduz posio extremamente superficial do argumento do


legislador negativo e do problema da separao de poderes; isto se justifica
pelo

fato

de

que,

ou

Tribunal

impossibilitado

de

declarar

inconstitucionalidade de qualquer norma infraconstitucional, pois, ao fazlo, ele atua conferindo validade a uma norma no prevista pelo legislador
ordinrio, ou esta concepo no fornece critrios suficientes para se saber
em que casos deve ou no o Tribunal estatuir patamar normativo diverso
daquele previsto pelo legislador ordinrio.

Similarmente concepo ampla, identificou-se, no exame do RE


178.932, a concepo amplssima. Nesta concepo, o argumento do
legislador negativo infere que vedado ao STF conferir validade a norma
jurdica no prevista pelo legislador ordinrio, ainda que esta norma esteja
identificada na Constituio. Como j apontado, esta concepo do
argumento, alm dos problemas causados pelo uso do argumento em sua
concepo ampla, engendra verdadeiro paradoxo. Sustenta-se isto, uma
vez que o Tribunal deve respeitar sua condio institucional prevista na
Constituio, ao mesmo tempo em que no aplica algum de seus
dispositivos; esta incongruncia causada pelo desenvolvimento superficial
daquela condio institucional, o que no permite uma clareza quanto a
exegese da prpria Constituio.

Em sua concepo estrita, o argumento do legislador negativo aponta


para um conceito diferente da palavra legislar; este conceito tem seu
mbito semntico reduzido somente para casos em que o Tribunal estatui

65
patamar normativo diferente do previsto pelo legislador ordinrio e tambm
no previsto pela Constituio; ou seja, aplicar a Constituio no legislar.
Concebendo-se o argumento do legislador negativo nesta concepo estrita,
coloca-se o problema da interpretao da Constituio que pode levar aos
mais diversos resultados; entretanto, desloca-se o foco da anlise para a
prpria Constituio e seu contedo; torna-se necessrio um debate claro e
profundo sobre como interpret-la e como aplicar suas normas aos casos
submetidos ao Tribunal.

Alm destas diferentes concepes, este trabalho identificou alguns


casos em que o argumento do legislador negativo foi afastado, como na ADI
1.377 e ADI-MC 1.949. Destacando-se esta ltima deciso, verifica-se que
surgiu um novo argumento que justificou seu afastamento: o argumento do
buraco negro. Entretanto, a anlise deste argumento nesta ao no
revelou critrios suficientes para sua fundamentar sua utilizao em casos
futuros.

Uma outra observao a ser feita em relao utilizao do


argumento do legislador negativo que, nas 59 decises encontradas, em
nenhuma este argumento fundamentado ou relacionado a algum
dispositivo constitucional. Embora esta constatao possa parecer trivial,
uma vez que este argumento tem relao direta com o problema da
separao de poderes, ela revela a incerteza quanto natureza deste
argumento, pois, ao no se saber de qual dispositivo da Constituio ele
deriva, no se pode determinar, por exemplo, sua aplicao, extenso e
posio em relao a outras normas constitucionais.

Como j afirmado na introduo deste trabalho, no se pode afirmar


peremptoriamente, a partir da anlise da evoluo do argumento do
legislador negativo, que o Tribunal adota ou no uma postura mais criativa;
isto porque, o argumento em questo apenas uma das formas pela qual o
problema da separao de poderes, especialmente entre Poder Legislativo e
Poder Judicirio, externalizado pela jurisprudncia os STF. Pode haver
outros argumentos e formas de desenvolvimento deste debate cita-se,
por exemplo, o argumento da interpretao conforme Constituio.

66

Este trabalho, entretanto, pode apontar para uma tendncia, a ser


confirmada ou no por outros estudos, de que o Tribunal adota uma postura
mais criativa em relao sua atividade. Isto justificado pela anlise
cronolgica da utilizao do argumento aqui desenvolvida. Num primeiro
momento, representado pela Representao 1.417, ADI-MC 896, ADI-MC
1.063 e RE 178.932, o argumento do legislador negativo , de forma geral,
concebido em suas formas mais amplas; posteriormente, surge a concepo
estrita do argumento na RMS 22.307; na ADI 1.377 e ADI-MC 1.949, o
argumento vencido. Destaca-se que esta tendncia foi construda a partir
da observao do desenvolvimento da utilizao do argumento pelo
Tribunal, o que de forma alguma, aponta para um desenvolvimento regular
e constante neste sentido. Justamente por isso, destaca-se a ADI 3.459,
ltima deciso em que o argumento utilizado, na qual ele prevalece, no
obstante haja uma discusso sobre a necessidade de sua utilizao ou no.

Identificou-se, no item 4.4.7, uma maior utilizao do argumento


para rejeitar alterao de dispositivo normativo por meio de declarao de
inconstitucionalidade; esta informao aponta para a confirmao da
hiptese levantada, no item 3.8.3, inferindo-se que mais simples
argumentar-se no sentido de no se utilizar o argumento do legislador
negativo como fundamento de deciso nos casos em que utilizado para
rejeitar interpretao de dispositivos normativos do que em casos em que
utilizado para rejeitar alterao de texto.

Foi possvel identificar uma incerteza por parte do Tribunal em


determinar se h diferena em se utilizar do argumento do legislador
negativo em casos de controle de constitucionalidade concentrado e em
casos de controle difuso. Na ADI-MC 1.063, a deciso evidencia que este
argumento deve ser utilizado nos casos de controle concentrado, deixando
em aberto sua utilizao em casos de controle difuso; na ADI-MC 1.949,
questiona-se se, nas hipteses de verificao de um buraco negro, no
deveria o Tribunal julgar o caso como se fosse um caso de controle difuso.
Entretanto, conforme item 4.4.10, somente em uma das 29 decises
analisadas que se utiliza do argumento do legislador negativo em sede de

67
controle difuso, este argumento no fundamento da deciso; em todos os
outros casos de controle difuso o argumento fundamento da deciso. Este
fato pode apontar para uma contradio no discurso dos Ministros, uma vez
que tambm h o uso do argumento em sede de controle difuso e que, na
maioria esmagadora das vezes, por ser utilizado em sua concepo ampla
ou amplssima, conforme item 4.4.6, acaba por restringir a possibilidade de
o Tribunal estender os efeitos de um ato normativo.

Conclui-se que a questo da utilizao do argumento do legislador


negativo , na jurisprudncia do STF, uma questo aberta; neste sentido,
no h uma sistematizao rgida em sua utilizao, mas apenas certos
topoi (lugares comuns argumentativos) que indicam sua utilizao ou no,
como por exemplo, a questo da concepo do significado de legislar, o
argumento da interpretao conforme Constituio e o argumento do
buraco negro.

necessrio que haja uma ampla discusso sobre o argumento em


questo e os outros topoi que a ele se relacionam; neste sentido, algumas
questes pertinentes a serem colocadas so sobre o significado, no
exerccio da atividade do STF, da palavra legislar, quais so os critrios para
se identificar casos em que o Tribunal pode legislar, por exemplo,
identificando-se os elementos do argumento do buraco negro e o que
significa, exatamente, a condio institucional do Tribunal. Alm destas, a
questo da interpretao da Constituio sempre presente e deve ser
constantemente reformulada para que se possa tanto compreender os
fundamentos do argumento do legislador negativo, quanto suas limitaes.
atravs de questes como estas que se constri o modelo de separao
de poderes brasileiro, indicando-se critrios e objetivos que justificam ou
no um maior ativismo judicial por parte do STF.

68

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