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CURSO CEI PARA A DEFENSORIA PBLICA DA UNIO

ESPELHO DE CORREO DA 10 RODADA 2 DE ABRIL DE 2014

EXPLICAES:

Cada mediador tem o seu prprio estilo de correo,


apresentao do gabarito e forma de se manifestar;

Todos os alunos recebem, sempre, o Espelho de Correo,


inclusive aqueles que no participaram ativamente enviando
as suas respostas;

Qualquer

dvida,

sugesto

caiodireito@gmail.com.
I.

e/ou

reclamao:

Espelho de Correo da 10 rodada-Pgina |2

CAIO PAIVA
Defensor Pblico Federal em Manaus/AM e editor do site www.oprocesso.com
Mediador das disciplinas de Direito Penal, Processo Penal, Direito Constitucional e Princpios Institucionais
da Defensoria Pblica

DIREITO PROCESSUAL PENAL


Em que consista a denominada audincia de custdia? Qual a sua natureza
jurdica? Quais as suas vantagens? A sua concretizao depende de algum
implemento normativo interno? O CPP contm regramento que satisfaa esse
direito?
Gabarito comentado:
Caros alunos, este , na minha opinio, um dos temas mais atuais e importantes em se
tratando de priso, que tem sido, porm, curiosamente ignorado tanto na doutrina quanto
na jurisprudncia brasileira, impedindo e postergando a efetivao de um direito
expressamente assegurado pela Conveno Americana de Direitos Humanos (ou Pacto de
So Jos da Costa Rica), cujo art. 7, 5, assim estabelece:
Toda pessoa presa, detida ou retida deve ser conduzida,
sem demora, presena de um juiz ou outra autoridade
autorizada por lei a exercer funes judiciais e tem o
direito de ser julgada em prazo razovel (...).
No mesmo sentido, dispe o art. 9, 3, do Pacto Internacional dos Direitos Civis e Polticos:
Qualquer pessoa presa ou encerrada em virtude de infrao penal dever ser conduzida,
sem demora, presena do juiz ou de outra autoridade habilitada por lei a exercer funes
e ter o direito de ser julgada em prazo razovel ou de ser posta em liberdade.

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Assim, na prtica, o funcionamento da audincia de custdia seria simples e, por isso, nem
requer uma explicao demasiadamente extensa: todo cidado que vem a ser preso tem
o direito de ser conduzido presena de um juiz, ocasio em que se discutir,
exclusivamente, a necessidade/legalidade da sua priso.
Embora o questionamento proposto no enunciado contivesse cinco itens, esclareci que a
resposta poderia ser de forma objetiva, pois a inteno foi apenas de avaliar se o
candidato tinha conhecimento do instituto e das suas caractersticas. Comento a seguir,
portanto, aqueles itens, primeiro da forma objetiva e, depois, apresentando um subsdio
doutrinrio/jurisprudencial para propiciar uma melhor compreenso do tema e
ampliao do conhecimento de vocs:
- Em que consiste a denominada audincia de custdia?
A audincia de custdia, como o prprio termo empregado j induz, consiste na realizao
de um ato judicial no qual se discute, basicamente, a legalidade/necessidade da priso,
ato este que prestigia os princpios da imediao, oralidade, ampla defesa e contraditrio,
porquanto o cidado preso tem a oportunidade de se mostrar e se fazer ouvir perante a
autoridade judiciria.
- Qual a sua natureza jurdica?
Eu aceitaria, aqui, a mera referncia natureza jurdica de direito humano, mas
aproximaria mais ainda do gabarito se fosse acrescentada, tambm, a incorporao de tal
direito (previsto na CADH) como um direito supralegal considerando-se, certamente, o
entendimento do STF acerca do status normativo da CADH/PSJCR no ordenamento
jurdico interno. Portanto, direito humano, direito fundamental ou, como dito, direito
supralegal, todos estes termos esto corretos.
- Quais as suas vantagens?
Seguramente, muitas. No Caso Acosta Caldern Vs. Equador, ressaltou a Corte IDH que a
citada garantia representa um meio de controle idneo para evitar as capturas arbitrrias
e ilegais. O controle judicial imediato uma medida tendente a evitar a arbitrariedade ou
ilegalidade das detenes, tomando em conta que num Estado de Direito corresponde ao
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julgador garantir os direitos do detido, autorizar a adoo de medidas cautelares ou de


coero quando seja estritamente necessrio e procurar, em geral, que se trate o no
culpado de maneira coerente com a presuno de inocncia. O Defensor Pblico do Estado
de So Paulo, Carlos Weis, ainda defende que a audincia d custdia aumenta o poder e
a responsabilidade dos juzes, promotores e defensores de exigir que os demais elos do
sistema de justia criminal passem a trabalhar em padres de legalidade e eficincia1. Logo,
uma resposta objetiva: muitas vantagens, a exemplo da preveno da tortura, da
progressiva eliminao clere de prises ilegais, do aumento de responsabilidade dos
atores do sistema penal, da humanizao do processo penal, da diminuio de prises
desnecessrias etc.
- A sua concretizao depende de algum implemento normativo interno?
J imaginaram se todo Estado parte do Sistema Interamericano justificasse o no
cumprimento da CADH por ausncia de implemento normativo interno? A promoo dos
direitos humanos perderia, por completo, a sua eficcia. Da, portanto, a concluso
acertada, a meu ver de que as normas da CADH seriam de eficcia plena, de modo que
eventual pormenorizao/complemento normativo interno somente serviria para
melhor assegurar o direito garantido, no podendo, por outro lado, a ausncia daquele
ensejar a no aplicao da CADH. Destaco aqui, ainda, que tramita no Congresso Nacional
o PLS Projeto de Lei do Senado n. 554/2011, que pretende alterar o art. 306, 1, do
CPP, para nele constar o seguinte: No prazo mximo de vinte de quatro horas depois da
priso, o preso dever ser conduzido presena do juiz competente, ocasio em que dever
ser apresentado o auto de priso em flagrante acompanhado de todas as oitivas colhidas e,
caso o autuado no informe o nome de seu advogado, cpia integral para a Defensoria
Pblica.

Link

para

PL

sua

justificao:

http://legis.senado.leg.br/mateweb/arquivos/mate-pdf/95843.pdf Vejam, portanto, que


enquanto a CADH se limite a prever a conduo a presena do juiz sem demora, o PLS
especifica o prazo mximo de vinte e quatro horas. Enfim, seja como for, aprovando-se
ou no este importantssimo PL, o Brasil segue, atualmente, descumprindo o que
WEIS, Carlos. Trazendo a realidade para o mundo do direito. Informativo Rede Justia Criminal. Edo 05,
ano 03/2013. Acessvel em: http://www.iddd.org.br/Boletim_AudienciaCustodia_RedeJusticaCriminal.pdf
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determina a CADH. A resposta objetiva seria: no depende de implemento normativo, pois


as normas previstas em Tratados Internacionais de Direitos Humanos so de eficcia
plena e aplicabilidade imediata, de forma que eventual implemento normativo interno
somente teria o condo de auxiliar na efetivao do direito, e no ensejar que s a partir
de ento ele seria cumprido.
- O CPP contm regramento que satisfaa esse direito?
A resposta no. O fato de o CPP assegurar (art. 306, caput e 1) que a priso de qualquer
pessoa deve ser imediatamente comunicada ao juiz competente, a quem ser
encaminhado, em vinte e quatro horas, o auto de priso, no satisfaz o direito previsto na
CADH, o qual bastante claro ao exigir a conduo sem demora presena do juiz, e no
a mera comunicao da priso com a conduo do auto (papel) quele. Neste exato
sentido, decidiu a Corte Interamericana de Direitos Humanos:
Em primeiro lugar, os termos da garantia estabelecida no
artigo 7.5 da Conveno so claros quanto a que a pessoa
detida deve ser levada sem demora ante um juiz ou
autoridade judicial competente, conforme os princpios de
controle judicial e imediao processual. Isso essencial para
a proteo do direito liberdade pessoal e para outorgar
proteo a outros direitos, como vida e integridade
pessoal. O simples conhecimento por parte do juiz de que
uma pessoa est detida no satisfaz essa garantia, j que o
detido deve comparecer pessoalmente e apresentar sua
declarao ante o juiz ou autoridade competente2.

Sobre o tema, ainda, Aury Lopes Jr. chama a ateno para a forma burocrtica do atual
sistema, em que o juiz no tem contato com o cidado preso e, se decretar a priso

Corte IDH. Caso Acosta Caldern Vs. Equador. Sentena de 24/06/2005 traduo livre e destaque no
constante no original.
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preventiva, somente ir ouvi-lo no interrogatrio muitos meses (s vezes anos) depois, pois
agora o interrogatrio o ltimo ato do procedimento3.
Por fim, adianto que a DPU tem estudado esse tema com frequncia na lista de discusso
dos Defensores. J peticionei diversas vezes requerendo a audincia de custdia, mas no
obtive xito em nenhuma ocasio ainda. Eu e o Edilson (mediador aqui no Curso CEI e
colega de DPU/Manaus) estamos redigindo uma ACP a ser ajuizada aqui, na JFAM, cujo
objeto obrigar a Unio a cumprir a CADH e, consequentemente, viabilizar a audincia de
custdia. Ressalto, tambm, que o tema foi levantado, recentemente, pelo Min. Gilmar
Mendes, do STF, em duas ocasies: no julgamento do HC 119095 (cf. Informativo
730/STF) e em entrevista concedida ao CONJUR - http://www.conjur.com.br/2014-fev02/entrevista-gilmar-mendes-ministro-supremo-tribunal-federal
Recomendo a leitura do seguinte estudo produzido pela Rede Justia Criminal acerca da
audincia de custdia: http://redejusticacriminal.files.wordpress.com/2013/07/rjcboletim05-aud-custodia-2013.pdf
Melhores respostas:
Eduardo Silva
A melhor definio para a audincia de custdia a de uma garantia de todo cidado, nas
circunstncias de uma priso em flagrante delito. Com razo, significa o direito que a toda
pessoa assiste de, ao ser preso em flagrante, ser levada imediatamente presena da
autoridade judiciria, afim de ser vista e ouvida. Tal audincia visa garantir a ampla defesa
e o contraditrio da pessoa presa em flagrante, alm garanti-la contra o abuso de poder
estatal, que si ocorrer na forma de flagrantes ilegais, associados, por vezes, tortura. A
audincia tem natureza de direito material, garantia individual da pessoa humana contra

LOPES JR., Aury. Imediata apresentao do preso em flagrante ao juiz: uma necessidade imposta pela
evoluo civilizatria do Processo Penal. Informativo Rede Justia Criminal. Edio 05, ano 03/2013.
Acessvel em: http://www.iddd.org.br/Boletim_AudienciaCustodia_RedeJusticaCriminal.pdf
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os abusos da fora estatal, com matriz constitucional. Sua concretizao em nosso


ordenamento jurdico no pode ser condicionada a sua previso legal expressa, hoje
inexistente, sob pena de mitigar-se direito fundamental, o que vedado. Com a
promulgao da CF/88, o Brasil ingressou no sistema internacional de proteo dos
direitos humanos, como faz ver seu artigo 5, 2, podendo portanto ser invocado o artigo
9, item 3, do PIDCP, e o artigo 5, item 5, da CADH. Ademais, como decorrncia da
supralegalidade desta normas, e do princpio da mxima efetividade dos direitos
fundamentais, o artigo 306, 1, do CPP, deve ser lido no sentido de que, no apenas os
autos de priso em flagrante, o prprio preso ser encaminhado ao juiz no prazo de at
24 horas.
Paulo Eugnio Pozzobom
A audincia de custdia consiste na apresentao do preso em flagrante delito
autoridade judiciria logo aps a sua captura, de modo que, ouvindo-se o encarcerado, o
juiz avalie a legalidade da priso, bem como a converso do flagrante em priso
preventiva ou a possibilidade de aplicao de outras medidas cautelares diversas da
priso. Possui natureza jurdica de direito subjetivo, insculpido no Pacto Internacional de
Direitos Civis e Polticos, tanto quanto na Conveno Americana sobre Direitos Humanos.
Ao propiciar o contato do juiz com o preso logo aps a priso a audincia gera vantagens
ao encarcerado, possibilitando no mnimo que a priso, o tratamento e a permanncia da
pessoa no crcere siga os ditames da lei. Em sntese, a audincia de custdia visa evitar
desmandos e arbitrariedades ao se efetuar uma priso, de modo a resguardar direitos do
preso. Diante da atual sistemtica constitucional brasileira, a concretizao desse direito
no depende de implemento normativo interno, podendo-se evocar as disposies da
CADH, visto tratar-se de norma supralegal, reconhecida pelo Supremo Tribunal Federal.
Nesse sentido, vale ressaltar que o Cdigo de Processo Penal no contm regramento que
satisfaa esse direito.
Isabella Petini

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A audincia de custdia consiste na apresentao imediata do preso em flagrante a um


juiz, com a oitiva do Ministrio Pblico e de um defensor, com o objetivo de assegurar a
legalidade do ato e, principalmente, resguardar a integridade fsica e moral do preso,
devendo o juiz, ento, tomar alguma das medidas previstas no art. 310 do Cdigo de
Processo Penal (CPP).
Trata-se de garantia supralegal, prevista no art. 9, 3, do Pacto Internacional de Direitos
Civis e Polticos e no art. 7, 5, da Conveno Americana de Direitos Humanos, no contida
no regramento do CPP, que, em seu art. 306 e pargrafos, prev somente a comunicao
imediata ao juiz e o envio do respectivo auto de priso em flagrante em 24 horas.
As principais vantagens desse direito-dever so assegurar o acesso imediato jurisdio,
ampla defesa e ao contraditrio, alm de primar pela oralidade e pela maior eficcia das
cautelares diversas da priso previstas no art. 319, no dependendo de implemento
normativo interno para sua concretizao, posto que os tratados internacionais
supracitados foram acolhidos no ordenamento jurdico ptrio pelos Decretos 592/92 e
678/92, respectivamente.
Tairinne Morais
A audincia de custdia consiste no direito de que a pessoa detida ou retida seja
imediatamente levada presena de um juiz, para que seja feita sua oitiva.
Este instituto, cuja natureza jurdica de direito pblico subjetivo, traz vantagens ao
direito de defesa, seja por colocar o detido em contato direto com o juiz antes da anlise
acerca da necessidade de decretao da priso preventiva, seja por permitir que o
magistrado constate desde logo a ocorrncia da prtica de tortura sobre a pessoa detida.
A sua concretizao no depende de complemento normativo, pois o cumprimento dessa
medida j se encontra previsto no art. 7 da Conveno Americana de Direitos Humanos.
Bastaria, segundo os ensinamentos de Aury Lopes Jr, que o mesmo juiz que recebe os
autos da priso em flagrante tambm recebesse o detido para uma oitiva simples e rpida,
sem maiores custos.

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O CPP, por sua vez, no previu regramento apto a satisfazer esse direito, pois, de acordo
com o Cdigo, h a obrigatoriedade somente da remessa imediata (em 24 horas) dos autos
ao juiz, no existindo a mesma compulsoriedade no tocante ao preso em flagrante.
Viviane Ribeiro
A audincia de custdia consiste na realizao de uma audincia imediatamente aps a
priso, que possibilita o encontro entre a pessoa presa e o juiz. A sua natureza jurdica
de direito fundamental da pessoa humana. So inmeras as suas vantagens, pois servir
para que o juiz: a) analise a legalidade e necessidade da priso; b) verifique eventuais
maus tratos ao preso havidos at ali, podendo determinar a imediata apurao de
qualquer abuso que venha a tomar conhecimento; c) relaxe a priso em flagrante ilegal;
d) decrete a priso preventiva ou outra medida cautelar alternativa priso; e) mantenha
solta a pessoa suspeita da prtica de determinado delito, se verificar ausentes os
pressupostos de cautelaridade previstos no art. 312, CPP. A sua concretizao independe
de implemento normativo interno, j que a Conveno Americana sobre Direitos
Humanos dispe que toda pessoa detida ou retida deve ser conduzida, sem demora,
presena de um juiz ou outra autoridade autorizada pela lei a exercer funes judiciais
(art. 7). H, ainda, fundamentos na prpria Constituio Federal que viabilizam a sua
concretizao (art. 5, LV, LXIII, LXV, LXVI). Quanto ao CPP, ele no contm regramento
que satisfaa esse direito ainda, mas h o PLS 554/2011, que visa a alterar o seu art. 306,
esmiuando o seu procedimento e, acima de tudo, fazendo respeitar-se a dignidade da
pessoa humana.

PEDRO WAGNER
Defensor Pblico Federal em Boa Vista/RR
Mediador das disciplina de Processo Civil

PROCESSO CIVIL

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Disserte sobre substituio processual e sucesso processual, abordando aspectos


da tutela coletiva.
Gabarito comentado:
Novamente uma questo discursiva que, embora tenha pontos especficos que devem ser
abordados pelo eficiente candidato, deve ser explorada por sua forma aberta. Percebemos
que alguns alunos pesquisaram na internet e doutrinas para responder. Procurem no
repetir. Treinem responder sem a consulta proibida, haja vista que na prova s h a
possibilidade de consultar a legislao. Aqui no ode haver o medo de se escrever besteira.
Aqui, repetimos, o local certo para se errar.
Dito isso, passemos questo posta.
Quais seriam os itens que renderiam ao candidato pontos certos na questo?
Seriam:
1. Conceito de sucesso processual.
2. Exemplo simplificado de sucesso processual.
3. Exemplo de sucesso processual na tutela coletiva.
4. Conceito de substituio processual (cotejo sobre a legitimao extraordinria).
5. Exemplo simplificado de substituio processual.
6. Exemplo de substituio processual na tutela coletiva.
Quais seriam as cerejas do bolo (pontos extras, que muitas vezes podem compensar o
esquecimento na abordagem de determinado tema)?
1. Citar a Defensoria Pblica como legitimada nas aes coletivas. A prova para a
instituio, logo o examinador, que tambm Defensor, vai esperar que sua
vocao aparea nas respostas, ok?

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Desenvolver o tema acerca da discusso doutrinria a respeito da substituio processual


em sede de tutela coletiva. (Recomendo a leitura de excelente artigo de Fabiano Haselof,
in

http://www.processoscoletivos.net/1210-legitimidade-ativa-e-passiva-em-materia-

de-acao-civil-publica-e-acoes-coletivas). Apenas tempere o que o referido autor diz sobre


a legitimidade da Defensoria Pblica na Tutela Coletiva.
Melhores respostas:
As respostas foram excelentes, dificultando a nossa escolha. Escolhemos 5 respostas, mas
poderamos ter escolhido umas 30, sem dvida. Vocs notaro que o ncleo das respostas
semelhante, sendo diversos os argumentos circundantes. Isto prova que o que vale a
boa fundamentao.
Obs.: saliento que todos preencheram o requisito de respeito ao limite de linhas no
original.
JULIANA FANTONI
A sucesso processual consiste na substituio das partes no curso do processo e somente
est autorizada quando ocorre um dos casos previstos expressamente em lei, conforme
dispe o CPC no art. 41. Existem dois tipos de sucesso processual: a facultativa e a
obrigatria. A primeira encontra previso no art. 42, 1, do CPC e se refere
possibilidade do adquirente ou cessionrio substituir o alienante ou cedente, em caso de
consentimento da parte contrria. J a sucesso obrigatria, prevista no art. 43 do CPC
e diz respeito hiptese de morte de qualquer das partes, em que o substituto ou sucessor
ser o esplio ou os sucessores do falecido.
Diferentemente, a substituio processual se refere aos casos excepcionais (a regra que
as partes do processo coincidam com as partes do conflito de interesses) em que o
demandante pleiteia, em nome prprio, direito alheio. Tambm denominada legitimidade
extraordinria, a substituio processual est presente na tutela coletiva. A legitimidade
da Defensoria Pblica e do Ministrio Pblico, por exemplo, para proporem ao civil
pblica na defesa de um direito individual homogneo uma hiptese de substituio
processual. Assim como a legitimidade dos sindicatos para defenderem, por meio de uma
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demanda coletiva, direitos e interesses de uma certa categoria profissional, constitui caso
de legitimidade extraordinria.

POLLYANA VIEIRA
Tendo em vista a inrcia estatal, para valer-se da tutela jurisdicional, o sujeito dever
exercer seu direito de ao contido no ncleo dos direitos fundamentais.
A regra que ningum poder pleitear em nome prprio direito alheio, temos assim a
legitimao ordinria. Porm, em razo da modificao da titularidade do direito material
afirmado em juzo, podemos ter a sucesso processual, o sujeito assume o lugar da outra
parte, em ocasies descritas na lei. Especificamente na tutela coletiva, por permisso legal,
autorizada est a propositura da ao por pessoa estranha relao jurdica, neste caso,
diz-se que ocorreu a substituio processual, o sujeito pleiteando em nome prprio
direito alheio, verificamos a legitimao extraordinria. Contemporaneamente, a Lei
7.347/85, elenca os legitimados extraordinrios para tutela coletiva, dentre este a
Defensoria Pblica. Esta legitimao pode ser autnoma, exclusiva, concorrente e
disjuntiva. E, alguns dos legitimados precisam demonstrar que possuem a condio de
representatividade adequada, assim os rgos pblicos devero preencher o requisito da
pertinncia temtica e as associaes, pr-constituio h mais de um ano, que sero
analisados pelo julgador no caso concreto, podendo ser dispensados. Por derradeiro,
tendo litisconsrcio eventualmente formado, sempre ser facultativo.
JAIRO MAIA JR.
Devendo ser enquadradas no instituto da legitimidade para a ao, condio da ao, a
substituio processual a autorizao legal para que pessoa defenda em nome prprio
interesse alheio (CPC art. 6). J a sucesso processual a alterao de um dos polos do
processo em virtude de um fato superveniente, com o sucessor passando a ser o titular do
direito, p. ex., alienao da coisa o de direito, morte, com o sucessor passando a ter
legitimidade processual. A legitimidade na tutela coletiva : I legitimidade ativa:
concorrente e disjuntiva, dado que so variados os legitimados, e qualquer um deles pode
isoladamente propor a demanda coletiva; II legitimidade passiva: tudo depende da
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espcie de ao coletiva. Na tutela coletiva, em seu polo ativo, ocorre a substituio


processual ou a legitimidade extraordinria pois defende-se em nome prprio interesse
alheio, seja ele difuso, coletivo, individual homogneo ou individual indisponvel.
Ademais, em caso de desistncia infundada ou abandono da ao por legitimado
extraordinrio previsto em lei, outro legitimado poder suced-lo na titularidade ativa.
Concluindo, a execuo no processo coletivo poder se dar mediante substituio
processual, em caso de ultrapassado o prazo de um ano sem habilitao de interessados
em numero compatvel com a gravidade do dano, quando os legitimados legais para o
processo coletivo podero promover a liquidao e execuo da indenizao devida, com
o seu produto indo para um Fundo de Direitos Coletivos.
NATHALIA CAL
Na substituio processual a qual, para alguns doutrinadores, sinnimo de
legitimao extraordinria - h a defesa de direito alheio em nome prprio, ou seja, a
parte substituta est defendendo, em seu prprio nome, direito de algum (substitudo)
que no ingressou na lide. O substituto parte integrante da relao processual, podendo
exercer todos os direitos a ela inerentes, como o direito de ao e o direito de defesa. A
substituio processual tem previso legal no art. 6 do CPC, que dispe que ningum
poder pleitear, em nome prprio, direito alheio, salvo quando autorizado por lei. Nas
aes coletivas, a Defensoria Pblica, tal qual o Ministrio Pblico, atua como substituta
processual (ou legitimada extraordinria) da parte que teve seu direito violado,
defendendo, pois, em nome prprio, direitos difusos, coletivos e individuais
homogneos. Nestes casos, se a sentena for de procedncia, a coisa julgada atinge o
substitudo; se de improcedncia, no atingir a esfera jurdica substitudo que
eventualmente venha a ajuizar ao individual, mas apenas aquele que atuou como
litisconsorte ou assistente litisconsorcial na ao coletiva, vide arts. 103 e 104 do Cdigo
de Defesa do Consumidor. A substituio processual no se confunde com a sucesso
processual, ou sucesso de partes, em que a parte originariamente integrante da lide
necessariamente dela excluda para que outra venha a ocupar seu lugar, passando esta
a defender direito prprio em nome prprio, na condio de legtimo sucessor. Aqui,
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h alterao subjetiva da lide. No isto o que ocorre nas aes coletivas, porque a
Defensoria Pblica, quando ajuza uma ACP, v. g., no est defendendo seu prprio
interesse, mas sim o interesse de terceiros, que sero os verdadeiros beneficiados com
eventual sentena de procedncia do pedido.
LAIS ULISSES
A sucesso processual e substituio processual so institutos diversos. Ocorre a sucesso
quando h uma modificao na titularidade do direito tutelado, consiste em uma troca de
parte na relao processual, uma vez que outra pessoa assume o lugar do litigante
originrio. Um exemplo bastante comum de sucesso processual decorre do falecimento
de uma das partes. J a substituio ocorre quando, por permissivo legal, algum atua em
juzo em nome prprio, representando interesses alheios. De acordo com a doutrina
majoritria, a substituio processual uma modalidade extraordinria de legitimao
processual. A tutela coletiva terreno frtil para a observncia deste instituto processual.
Com efeito, via de regra, no direito processual coletivo, a legitimidade ativa ser
extraordinria. Assim, o art. 5, lei 7347/85, ao elencar os legitimados para a propositura
de Ao Civil Pblica, dentre eles a Defensoria Pblica, dispe acerca de substitutos
processuais, que atuaro em defesa dos interesses dos titulares dos direitos enumerados
no art. 1 da mencionada legislao.

ALEXANDRE CABRAL
Defensor Pblico Federal em Braslia/DF
Mediador das disciplinas de Direito do Trabalho, Processo do Trabalho e Direito Administrativo

DIREITO DO TRABALHO/PROCESSO DO TRABALHOAA TRAA/


O princpio da Aplicao da Norma Mais favorvel importante aspecto do
princpio da Proteo ou Princpio Tutelar, do Direito do Trabalho.

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Disserte sobre a trplice dimenso da aplicao da norma mais favorvel,


identificando em que momentos o referido princpio se aplica, bem como
abordando necessariamente o emprego no Brasil da teoria da acumulao e da
teoria do conglobamento a ele relacionadas.
Gabarito comentado:
Afirma a melhor doutrina so trs as dimenses do princpio em comento: orientar a
ao legislativa, apontando a direo a ser buscada na criao de leis; organizar a
hierarquizao das normas trabalhistas, quando diante de confronto de regras
concomitantemente aplicveis e, por fim, sinalizar a melhor interpretao possvel dessas
normas.
Quanto ao segundo aspecto, para definir qual norma a mais favorvel, a teoria do
conglobamento, a prestigiada no Brasil (doutrina/jurisprudncia), preconiza deva ser
aplicada aquela que, no seu conjunto, seja a melhor para o obreiro, sem fracionar
institutos jurdicos.
J a teoria da acumulao (atomista), comumente afastada, ao contrrio, pugna pelo
fracionamento para extrao das clusulas em ampla combinao, destinada construo
do entendimento o mais favorvel possvel.
No Brasil, fala-se tambm na teoria do conglobamento mitigado na lei sobre trabalho de
brasileiros no exterior (lei 7.064/82), que permite a combinao, desde que no se
fracionem regras de determinado instituto ou matria.
Curiosamente o erro mais comum das respostas desta rodada foi ultrapassar o espao de
resposta (15 linhas!), o que na prova real impossvel dado o tamanho da pauta.
Outro ponto que merece meno e faltou na maioria esmagadora dos textos produzidos
foi identificar a terceira vertente: a teoria do conglobamento mitigado (ou teoria
intermediria ou, ainda, teoria da incindibilidade dos institutos).

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Aplicando-a, a lei sobre trabalho de brasileiros no exterior (Lei 7.064/82) permite a


combinao de mais de uma norma, desde que no se fracionem as regras aplicveis a um
determinado instituto ou matria.
Merece Leitura:
No tocante ao processo de hierarquizao de normas, no poder o operador jurdico
permitir que o uso do princpio da norma mais favorvel comprometa o carter
sistemtico da ordem jurdica, elidindo-se o patamar de cientificidade a que se deve
submeter todo processo de interpretao e aplicao do Direito. Assim, o encontro da
regra mais favorvel no se pode fazer mediante uma separao tpica e casustica de
regras, acumulando-se preceitos favorveis ao empregado e praticamente criando-se
ordens jurdicas prprias e provisrias em face de cada caso concreto como resulta do
enfoque proposto pela teoria da acumulao. Ao contrrio, o operador jurdico deve
buscar a regra mais favorvel enfocando globalmente o conjunto de regras componentes
do sistema. Discriminando, no mximo, os preceitos em funo da matria, de modo a no
perder, ao longo desse processo, o carter sistemtico da ordem jurdica e os sentidos
lgico e teleolgico bsicos que sempre devem informar o fenmeno do Direito (teoria do
conglobamento). (DELGADO Maurcio Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 10 ed. So
Paulo. LTr p. 194).
Melhores Respostas:
Juliana Oliveira
A aplicao do princpio da norma mais favorvel atua em trs momentos distintos: na
elaborao, hierarquizao e interpretao das regras jurdicas que devem ser aplicadas
em favor do trabalhador, por ser o hipossuficiente da relao jurdica.

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O artigo 620 da CLT dispe que as condies estabelecidas em Conveno, quando mais
favorveis, prevalecero sobre as estipuladas em Acordo. O problema surge quando o
Acordo coletivo tambm engloba outros dispositivos mais benficos ao trabalhador.
Desse modo, pela teoria do conglobamento, aplicar-se-ia a norma mais favorvel ao
obreiro, sem fracionar os institutos jurdicos. Pela teoria da acumulao, aplicar-se-ia de
cada norma, as clusulas mais favorveis ao trabalhador, ajustando-se isoladamente aos
contratos de trabalho.
Parte da doutrina elenca uma terceira teoria intermediria, chamada de teoria do
conglobamento mitigado, que defende a comparao das diversas regras sobre cada
instituto ou matria, respeitando-se o critrio da especializao.
Regina Celle Ferreira da Silva
Tal princpio decorre da proteo estatal conferida ao hipossuficiente econmico e
apresenta trplice dimenso quanto ao momento de sua aplicao, cfe. doutrina ptria.
Para Maurcio Godinho Delgado, a 1 a dimenso informadora do legislador, a fase prjurdica, que deve visar melhoria das condies do trabalhador (cfe. CF/88, art. 7,
caput); a 2 consiste na dimenso hierarquizante das normas que, no Direito do Trabalho,
se dirige aplicao da norma mais favorvel ao obreiro no confronto entre duas ou mais
normas existentes, independentemente de sua posio na hierarquia normativa, cf. art.
620 da CLT; e, por fim, a 3 corresponde dimenso interpretativa dos preceitos jurdicos,
segundo a qual, havendo mais de uma interpretao possvel, dever ser adotada a mais
favorvel ao obreiro. Delgado esclarece que o parmetro para a norma mais favorvel ao
trabalhador deve ser a classe trabalhadora e no o indivduo isoladamente considerado.
O Brasil rejeitou, contudo, a teoria da acumulao, que onera o empregador e fragmenta
o ordenamento jurdico, acolhendo a teoria do conglobamento, pela qual se escolhe um
nico texto legal que no conjunto seja mais favorvel ao obreiro. Renato Saraiva aponta
que o conglobamento mitigado aplicado aos trabalhadores contratados para prestar
servios no exterior (art. 3, II, da Lei n 7064/82).

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Vanessa Steffens
A trplice dimenso da norma mais favorvel ao trabalhador identifica-se na elaborao
da norma jurdica, pois as novas normas legais devem estabelecer regras mais favorveis
ao trabalhador (art. 7, caput, da CF); na hierarquizao na norma jurdica, aplicando-se
o dispositivo legal mais favorvel ao trabalhador independente de sua posio na escala
hierrquica; e, por fim, na interpretao da norma jurdica, em havendo duas ou mais
vertentes interpretativas, opta-se pela mais favorvel ao trabalhador.
Em havendo conflito entre acordo coletivo e conveno coletiva (art. 620, CLT), identificase: a teoria do conglobamento (prevalece na doutrina), preconizando a aplicao do
instrumento jurdico que, no conjunto de normas, mostra-se mais favorvel ao
trabalhador, sem fracionar os institutos jurdicos, e a teoria da acumulao, prevendo a
aplicao dos dois instrumentos jurdicos, extraindo-se de cada norma a mais favorvel,
com a aplicao aos contratos de trabalho de forma isolada (corrente minoritria). A Lei
n 7.064/82 adota a teoria do conglobamento mitigado, pautada no critrio da
especializao.
Beno Koatz
O princpio da norma mais favorvel dispe que o operador do direito do trabalho deve
optar pela regra mais favorvel ao obreiro em 3 (trs) situaes ou dimenses distintas:
No instante de elaborao da regra jurdica (princpio orientador da ao legislativa), no
contexto de confronto entre regras concorrentes (princpio orientador do processo de
hierarquizao das normas trabalhistas) e no contexto de interpretao das normas
jurdicas (princpio orientador do processo de revelao do sentido da regra trabalhista).
Surgiram duas teorias principais para tratar a forma que deveria ser aplicada a norma no
direito do trabalho. A primeira e mais importante a teoria do conglobamento, acolhida
pelo ordenamento jurdico brasileiro. Para esta teoria, caso haja mais de um diploma legal
sobre o mesmo assunto, ser aplicado quele que melhor atenda s necessidades e os
interesses do empregado.
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J a teoria da acumulao orienta que no momento em que se for analisar o caso concreto,
deve-se pegar todos os diplomas legais que tratem sobre o assunto e fazer incidir as suas
partes mais benficas em favor do trabalhador.
Lorenna Cardoso
Pelo princpio da aplicao da norma mais favorvel, havendo uma pluralidade de normas
aplicveis a uma mesma situao, deve o operador do direito optar pela regra mais
favorvel ao trabalhador em trs dimenses distintas: a) no instante de elaborao da
regra, orientando portanto, a ao legislativa; b) no confronto entre regras concorrentes,
respeitando-se a hierarquia das normas trabalhistas; c) no momento de interpretao das
regras, devendo-se optar pela regra que melhor realize o sentido teleolgico do direito do
trabalho. Para aferir a norma mais favorvel entre uma pluralidade de normas aplicveis
a mesma situao jurdica duas teorias se destacam: a) teoria da acumulao (atomista):
a norma mais favorvel deve ser extrada de um processo comparativo das normas
jurdicas consideradas isoladamente, somando-se as disposies mais favorveis de cada
uma das normas. Ressalta-se que esta no a melhor teoria, haja vista que, parte do
pressuposto que a norma no constitui uma unidade indivisvel, criando assim ordens
jurdicas prprias e provisrias em face de cada caso concreto; b) teoria do
conglobamento: segundo a qual, a norma jurdica deve ser extrada de um processo
comparativo das normas jurdicas consideradas em seu conjunto, ou seja, procede-se a
uma comparao global dos preceitos de cada uma das normas, objetivando aquela que
genericamente concede mais benefcios. Como esta teoria a que melhor propaga o
carter sistemtico e teleolgico do direito, ela vem sendo utilizada na legislao
brasileira.
ALDO COSTA
Assessor de ministro do STF. bacharel em direito pela USP (1999). Foi professor substituto da Faculdade
de Direito da UnB (2002-2006), conselheiro da Comisso de Anistia (2002), pesquisador visitante no MaxPlanck-Institut fr auslndisches und internationales Strafrecht (2007) e assessor especial do Ministro da

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Justia (2010-2011) Mediador das disciplinas Direito Penal e Processo Penal Militar, Direito Internacional
Pblico e Direitos Humanos

DIREITO INTERNACIONAL
Foi criada entre cinco Estados fundadores, uma organizao internacional. Nos
termos do respectivo tratado constitutivo, a nova organizao internacional tinha
por objetivo o aprofundamento geral das relaes econmicas entre os seus
Estados-membros, em ordem a conseguir, num perodo preestabelecido, uma
interpenetrao completa dos respectivos mercados nacionais. Ficou tambm
estabelecido, no tratado constitutivo, que as decises dos rgos da organizao
seriam tomadas, em determinados casos, por maioria de votos. Indaga-se: do ponto
de vista da respectiva estrutura, como se qualifica esta organizao internacional?4.
Gabarito comentado:
Quanto estrutura jurdica (MORE, Rodrigo Fernandes. Integrao econmica
internacional. In: Jus Navigandi, Teresina, ano 7, n. 59, 2002; PEREIRA, Andr Gonalves,
QUADROS, Fausto de. Manual de Direito Internacional Pblico. 3 edio. Coimbra:
Almedina, 1995, p. 422) ou aos poderes (MIRANDA, Jorge. Curso de direito internacional
pblico. 3 edio. Estoril: Principia, 2006, p. 209), as organizaes internacionais
econmicas distinguem-se em intergovernamentais de cooperao e supranacionais
ou de integrao. As organizaes internacionais de cooperao pertencem ao tipo
clssico de organizao internacional. No possuem poder de deciso sobre os Estadosmembros (exceto no plano interno da organizao, em questes administrativas e
financeiras), podendo apenas formular recomendaes. Em contraposio, as
organizaes internacionais supranacionais dispem de um poder de deciso que se
sobrepe ao dos Estados-membros (e mesmo dos indivduos). Existe, ainda, uma
transferncia de competncias do nvel nacional para os rgos da organizao
4 Extrado de Abel Laureano,

Direito Internacional, Porto: Almeida & Leito, 2010, p. 15.


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internacional, o que corresponde a uma limitao da soberania dos Estados-membros


(SOUSA, Fernando de, e outros. Dicionrio de Relaes Internacionais. Porto: Edies
Afrontamento/CEPESE, 2005, p. 6).
ESTRUTURA JURDICA DAS ORGANIZAES INTERNACIONAIS5

COOPERAO

Competncias limitadas

INTEGRAO
rgos prprios com funes executivas
e jurisdicionais

Estrutura institucional simplificada

Estrutura institucional complexa

Decises por consenso ou unanimidade,

Decises por maioria simples ou

em representao dos Estados

qualificada
Deliberaes que vinculam os Estados e

Deliberaes apenas vinculam os


Estados e no os particulares

tambm se repercutem nas ordens


jurdicas internas, afetando os
particulares nas suas relaes com o
Estado e entre si

A doutrina (VIEGAS, Vera Lcia, Teoria da harmonizao jurdica: alguns esclarecimentos.


In: Novos Estudos Jurdicos - v. 9 - n. 3 - p.617-655, set./dez. 2004) identifica as seguintes
etapas de cooperao econmica: rea de preferencias tarifrias; zona de livre comrcio e
zona de unio aduaneira ou alfandegria. J as etapas de integrao econmica
compreendem as seguintes fases: zona de mercado comum; zona de unio poltica e
monetria e confederao. H, entretanto, quem proponha uma outra classificao
(ALMEIDA, Elizabeth Accioly Pinto de. Mercosul & Unio Europeia: estrutura jurdicoinstitucional. 2 edio. Curitiba: Juru, 1999, pp. 29-54, CASELLA, Paulo Borba. Mercosul,
5 Quadro sintico elaborado pela Prof Maria do Rosrio Mendes Godinho Passos Baeta Neves, do Instituto

Politcnico de Tomar (Portugal).


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exigncias e perspectivas-integrao e consolidao de espao econmico. So Paulo: LTr,


1996, p. 34), na qual a rea preferencial, a zona de livre comrcio e a unio aduaneira
seriam consideradas etapas de cooperao e o mercado comum, a unio monetria e a
comunidade ou unio econmica seriam consideradas fases de integrao. No caso
apresentado no enunciado, a organizao internacional qualifica-se estruturalmente
como uma organizao internacional supranacional (LAUREANO, Abel. Direito
Internacional. Porto: Almeida & Leito, 2010, p. 93), pois as organizaes internacionais
supranacionais implicam uma limitao da soberania dos seus Estados-membros, os quais,
por fora do mecanismo da votao por maioria, podem, contra a sua vontade, ver
aprovados, pela organizao, atos que os vinculem. O sistema de votao por maioria
traduo de uma vontade supranacional, uma vontade integrada que expressa os interesses
autnomos dessas organizaes.
No foram selecionadas, nessa rodada, respostas a ttulo de exemplificao do
esperado, dado no ter nenhum participante abordado adequadamente os quesitos
de avaliao.

CAIO PAIVA
Defensor Pblico Federal em Manaus/AM e editor do site www.oprocesso.com
Mediador das disciplinas de Direito Penal, Processo Penal, Direito Constitucional e Princpios Institucionais
da Defensoria Pblica

PEA PROCESSO PENAL


ZEMAR, cidado de nacionalidade afeg, foi preso em flagrante, nas dependncias
da Polcia Federal de Manaus/AM, quando apresentou passaporte afego contendo
visto brasileiro falso, na tentativa, portanto, de prorrogar a sua estadia no pas,
como turista, incorrendo no crime previsto no art. 304 do Cdigo Penal. O flagrante
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seguiu o procedimento legal, tendo a autoridade adotado todas as medidas exigidas


pela legislao de regncia, inclusive cpia integral dos autos para a DPU no prazo
de vinte e quatro horas.
Considere que, em seu interrogatrio, ZEMAR tenha dito que o motivo de sua vinda
para o Brasil foi devido a grave e generalizada violao de direitos humanos no seu
pas de origem (Afeganisto). Considere, ainda, que a Embaixada do Afeganisto
forneceu documentao relativa ocupao lcita de ZEMAR, que trabalhava
naquele pas como engenheiro de telecomunicaes. Considere, tambm, que a DPU
obteve declarao da dona da penso onde ZEMAR ficou por alguns dias, tendo ela
declarado que ZEMAR poderia voltar a residir no local, se colocado em liberdade.
Considere, por fim, que ZEMAR possui bons antecedentes e, principalmente, que a
DPU peticionou nos autos requerendo a sua liberdade, tendo o juiz responsvel
pela converso do flagrante em preventiva, no entanto, mantido a priso sob o
argumento de assegurar a aplicao da lei penal por ser ZEMAR estrangeiro sem
residncia fixa no Brasil.
J fazem quarenta dias que ZEMAR est preso, demonstrando-se indignado e
psicologicamente confuso por no ter tido a oportunidade de se explicar para o juiz
que manteve a sua priso. Cpia integral da documentao acima citada chega no
seu gabinete e, como Defensor Pblico Federal, voc deve impetrar um habeas
corpus no TRF da 1 Regio. Apresente, portanto, a pea mencionada, abordando as
teses que podem ser alegadas em favor de ZEMAR. No crie dados e esforce-se para
ser objetivo.
Gabarito comentado:
A histria de Z. (no enunciado nosso assistido se chama ZEMAR, na vida real o seu nome
tambm se inicia com Z., mas troquei, aqui, para preservar a sua identidade) infelizmente
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real e moveu, acreditem, a unidade da DPU/Manaus toda para ajud-lo. J o visitamos


no presdio (eu, o mediador/colega Edilson e outras trs colegas da DPU/Manaus, que
deixaram os seus ofcios cvel e previdencirio para acompanhar e ajudar neste caso) duas
vezes, tendo, na segunda oportunidade, filmado um depoimento de Z. para anexar aos
autos: se o Judicirio no se move para ouvir/ver o assistido, com a audincia de
custdia, levamos aquele, em vdeo, para o Judicirio...
Z., porm, continua preso. J apresentei, em sua defesa, um pedido de liberdade
provisria, um pedido de relaxamento de priso e um HC no TRF/1, tendo a liminar, neste,
sido negada. A colega Defensora de 1 Categoria j prepara um HC substitutivo para o STJ.
Paralelo a isso, prossigo tentando convencer a juza, aqui em Manaus, a simplesmente
ver/ouvir Z., que, alm de solicitante de refgio, tem lugar para ficar no Brasil (uma
penso, verdade, mas no possvel exigir muito de estrangeiro) e mantinha ocupao
lcita em seu pas de origem. Se no conseguirmos resolver a situao com a urgncia que
o caso requer, cogitamos de pleitear uma medida cautelar na Comisso Interamericana de
Direitos Humanos, expediente que no exige o esgotamento dos recursos internos...
O maior obstculo, no caso do Z. real que ele, quando da priso em flagrante dentro
das dependncias da Poltica Federal, no soube explicar que precisaria/gostaria de
refgio no Brasil, o que acabou por prejudicar (no entender do MPF) a arguio desta tese,
que veio a surgir somente depois.
Temos do nosso lado, tambm, ajudando intensamente, a ACNUR Alto Comissariado das
Naes Unidas para Refugiados, que j visitou Z. no presdio, fez a entrevista de
elegibilidade para protocolar o pedido de refgio (j feito) e se move, agora, para que o
CONARE

aprecie

logo

requerimento

e/ou

intervenha

administrativamente/politicamente no caso para esclarecer a ilegalidade que representa


a priso de Z.
Quando essa histria se terminar, com um final feliz, espero, avisarei vocs.
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Segue abaixo o HC que impetrei, portanto, para Z., tendo nele apenas algum acrscimo de
informaes, mas nada que modifique substancialmente o contedo do enunciado
proposto aqui. Ocultei informaes processuais e dados pessoais que no interessam aqui.
EXCELENTSSIMO

SENHOR

DESEMBARGADOR

FEDERAL

PRESIDENTE

DO

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 1 REGIO

Autos do processo na origem n. x


Processo de Assistncia Jurdica PAJ n. x/007-x

A DEFENSORIA PBLICA DA UNIO, no uso de suas atribuies


constitucional (art. 5, LXXIV, e art. 134, ambos da CF) e institucional (art. 4, IX, da LC
80/94), vem, pelo Defensor Pblico Federal que esta subscreve, na defesa de
-

Z.,

afego,

(qualificao),

engenheiro

de

telecomunicao (curriculum em anexo),


cidado de nacionalidade afeg investigado e preso em flagrante pela prtica do crime
previsto no art. 304 do Cdigo Penal (uso de documento falso), encontrando-se
custodiado desde o dia 12/02/2014 no CDP Centro de Deteno Provisria, em
Manaus/AM, impetrar

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HABEAS CORPUS COM PEDIDO DE MEDIDA LIMINAR


com base no art. 5, inciso LXVIII, da CF/88, em face de deciso proferida pelo juzo da 2
VARA FEDERAL DA SEO JUDICIRIA DO AMAZONAS, que, indeferindo pedido de
relaxamento de priso formulado pelos impetrantes, manteve a priso preventiva do
paciente, nela no identificando qualquer ilegalidade.
Em anexo, seguem cpias: (i) do inqurito policial, no qual se encontra o
auto da priso em flagrante do paciente; (ii) do pedido de relaxamento e do seu respectivo
indeferimento; (iv) dos pareceres do MPF, todos contrrios ao pleito de liberdade do
paciente; (v) vdeo contendo um registro de depoimento feito pela DPU, nas
dependncias da unidade prisional onde Z. est preso, acompanhado de degravao de
alguns trechos6; (vi) assim como de outros documentos que consideramos teis
compreenso do cenrio de gravssima violao dos direitos humanos, a exemplo da
solicitao de refgio, termo de declarao da Penso onde o paciente ficou por uns dias
e pra onde poder voltar etc.
1. SNTESE DOS FATOS
Z. foi preso em flagrante no dia 12/02/2014, nas dependncias do Setor de
Estrangeiros da Superintendncia da Polcia Federal no Estado do Amazonas (em
Manaus), quando apresentou um passaporte afego com visto brasileiro falso, na
tentativa, portanto, de prorrogar a sua estadia neste pas.
(...) depoimentos da fase policial.

A degravao de alguns trechos foi feita por assistente da DPU, acompanhado da


Defensora Pblica Federal, com fluncia na lngua inglesa, X. Trata-se, porm, de uma
traduo livre e, claro, de tradutor no juramentado. De qualquer forma, enviamos o vdeo
para conferncia da veracidade das informaes.
6

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ZABHULLAH, conforme se ver adiante, no criminoso, mas sim vtima de


um cenrio de indiferena e insensibilidade que j lhe custou uma pena de mais de um
ms de priso, resultado, acreditamos, da ausncia de clara comunicao dos seus direitos
enquanto (provvel) solicitante de refgio. Ainda que assim no seja, isto , que a Polcia
Federal tenha agido de forma correta, o paciente relatou, voluntariamente, tanto ACNUR
(Alto Comissariado das Naes Unidas para Refugiados) quanto DPU que veio para o
Brasil em razo da gravssima falta de segurana no Afeganisto, procurando, aqui,
legitimar o seu direito fundamental ao refgio.
Quando fui abordado pela Polcia Federal no Brasil, tentei explicar
sobre minha situao para uma, duas, trs quatro pessoas, expliquei tanto que fiquei
com dor de cabea; ningum acreditava em mim Z., em depoimento prestado a ns,
seus Defensores e subscritores do presente habeas corpus, cujo vdeo, na ntegra,
acompanhado de degravao dos principais trechos, segue anexo a este.
2. DAS ILEGALIDADES DA PRISO
2.1. DO DESCUMPRIMENTO DO DIREITO SUPRALEGAL AUDINCIA DE CUSTDIA
Durante todo o processamento dos pedidos de liberdade formulados pela
DPU em defesa de Z. viu-se claramente que predominou, por parte dos magistrados que
passaram pelo caso (foram trs), diversas dvidas a respeito do paciente. Na principal
deciso aqui desafiada, por exemplo, a juza se manifesta no sentido de que as
informaes prestadas por Z. foram imprecisas e desencontradas. Em um primeiro instante,
sustentou que veio ao Brasil ver seu irmo, que, supostamente, se encontrava enfermo. Em
um segundo momento, narrou, perante a autoridade policia, que o irmo teria se recuperado
e deixado o Brasil. A despeito disso, Z. estaria procurando trabalho em territrio brasileiro.
(...). No se identifica, portanto, presuno de obter refgio at ento. (...). A meno a
refgio somente veio aos autos APS a priso do requerente. (...).

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Na mesma deciso, ainda, h uma desconfiana acerca da informao


trazida pela DPU de que o paciente teria residido na Penso da Dalva e para tal
estabelecimento poderia retornar caso fosse solto, exigindo a magistrada uma
comprovao de tal circunstncia.
Z. est sujeito, portanto, a toda sorte de dvidas por quem manteve a sua
priso e que futuramente, talvez, ir julg-lo, mas a ele no foi conferido, ainda, o direito
de se explicar em juzo, de se mostrar, enfim, de demonstrar, em tranquilidade e na
companhia da DPU, que no um criminoso, mas sim um cidado a procura de refgio no
Brasil que simplesmente no soube (ou no lhe foi oportunizada tal fala) explicar tal fato
na Polcia Federal, o que absolutamente natural, pois os estrangeiros que chegam ao
Brasil no so obrigados a conhecer a legislao interna sobre refgio.
Destacamos que a conduo do preso, sem demora, presena do juiz,
no apenas um gesto de humanidade e sensibilidade, mas um direito supralegal
previsto na Conveno Americana de Direitos Humanos, que no foi observado no
caso em exame.
Estabelece o art. 7, 5, da CADH (tambm conhecida por Pacto de So Jos
da Costa Rica) que Toda pessoa presa, detida ou retida deve ser conduzida, sem demora,
presena de um juiz ou outra autoridade autorizada por lei a exercer funes judiciais e tem
o direito de ser julgada em prazo razovel ou de ser posta em liberdade, sem prejuzo de que
se prossiga o processo. Sua liberdade pode ser condicionada a garantias que assegurem o
seu comparecimento em juzo. No mesmo sentido, o art. 9, 3, do Pacto Internacional dos
Direitos Civis e Polticos: Qualquer pessoa presa ou encerrada em virtude de infrao penal
dever ser conduzida, sem demora, presena do juiz ou de outra autoridade habilitada por
lei a exercer funes e ter o direito de ser julgada em prazo razovel ou de ser posta em
liberdade.

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Trata-se da denominada audincia de custdia, que, segundo Carlos


Weis, aumenta o poder e a responsabilidade dos juzes, promotores e defensores de exigir
que os demais elos do sistema de justia criminal passem a trabalhar em padres de
legalidade e eficincia7. Sobre o tema, Aury Lopes Jr. chama a ateno para a forma
burocrtica do atual sistema, em que o juiz no tem contato com o cidado preso e, se
decretar a priso preventiva, somente ir ouvi-lo no interrogatrio muitos meses (s vezes
anos) depois, pois agora o interrogatrio o ltimo ato do procedimento8.
E no h que se falar que a previso contida no art. 306, 1, e art. 310,
ambos do CPP, dispositivos que preveem a obrigao do juiz de analisar a
legalidade/necessidade da priso logo que receber, no prazo de vinte e quatro horas, o
auto da priso em flagrante, satisfaz a exigncia assegurada pela CADH, porquanto se
tratam de duas medidas claramente diversas: na primeira, o juiz v o papel, na segunda,
v o preso. Neste exato sentido, decidiu a Corte Interamericana de Direitos Humanos:
Em primeiro lugar, os termos da garantia estabelecida no
artigo 7.5 da Conveno so claros quanto a que a pessoa
detida deve ser levada sem demora ante um juiz ou
autoridade judicial competente, conforme os princpios de
controle judicial e imediao processual. Isso essencial para
a proteo do direito liberdade pessoal e para outorgar
proteo a outros direitos, como vida e integridade
pessoal. O simples conhecimento por parte do juiz de que
uma pessoa est detida no satisfaz essa garantia, j que o

WEIS, Carlos. Trazendo a realidade para o mundo do direito. Informativo Rede Justia
Criminal.
Edo
05,
ano
03/2013.
Acessvel
em:
http://www.iddd.org.br/Boletim_AudienciaCustodia_RedeJusticaCriminal.pdf
8 LOPES JR., Aury. Imediata apresentao do preso em flagrante ao juiz: uma necessidade
imposta pela evoluo civilizatria do Processo Penal. Informativo Rede Justia Criminal.
Edo
05,
ano
03/2013.
Acessvel
em:
http://www.iddd.org.br/Boletim_AudienciaCustodia_RedeJusticaCriminal.pdf
7

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detido deve comparecer pessoalmente e apresentar sua
declarao ante o juiz ou autoridade competente9.

No mesmo precedente firmado no Caso Acosta Caldern Vs. Equador,


ressaltou a Corte IDH que a citada garantia representa um meio de controle idneo para
evitar as capturas arbitrrias e ilegais. O controle judicial imediato uma medida tendente
a evitar a arbitrariedade ou ilegalidade das detenes, tomando em conta que num Estado
de Direito corresponde ao julgador garantir os direitos do detido, autorizar a adoo de
medidas cautelares ou de coero quando seja estritamente necessrio e procurar, em geral,
que se trate o no culpado de maneira coerente com a presuno de inocncia.
Assim, por ter o juzo coator descumprido o direito supralegal (assim
denominado de acordo com o status normativo conferido pelo STF CADH10) da audincia
de custdia, estando o paciente Z. privado no s da liberdade h mais de um ms11, mas
tambm do direito de se explicar em juzo, de demonstrar efetivamente que a sua priso
arbitrria, requer-se, ao final deste, o relaxamento da priso.
2.2. DA CONDIO DE REFUGIADO E A SUSPENSO DO PROCEDIMENTO CRIMINAL
Entendendo Vossa Excelncia ou esse e. Tribunal pela improcedncia do
pleito anterior, ainda assim permanece a ilegalidade na priso do paciente Z., porquanto
agora, com a condio de solicitante de refgio formalizada (documento em anexo), deve
incidir o art. 10, caput, da Lei 9474/97, que estabelece o seguinte: A solicitao,
apresentada nas condies previstas nos artigos anteriores, suspender qualquer
Corte IDH. Caso Acosta Caldern Vs. Equador. Sentena de 24/06/2005 traduo livre
e destaque no constante no original.
10 Cf. RE 466343.
11 No Caso Cabrera y Montiel Flores Vs. Mxico, sentena de 26/11/2010, a Corte IDH
considerou ilegal e responsabilizou o Mxico por ter conduzido um cidado preso
presena do juiz somente cinco dias aps a priso, assentando que a expresso sem
demora prevista na CADH foi claramente violada. ZABHULLAH est preso h mais de
um ms sem que lhe tenha sido viabilizado tal direito.
9

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procedimento administrativo ou criminal pela entrada irregular, instaurado contra o


peticionrio e pessoas de seu grupo familiar que o acompanhem.
Tal circunstncia, a de (antes provvel, e agora efetivo) solicitante de refgio
foi evidenciada, ainda, pelo documento produzido pela Assessoria do ACNUR em
Manaus/AM, instituio supranacional, de inegvel contribuio para a efetivao dos
direitos humanos de refugiados, que no recebeu, porm, qualquer apreo pela
magistrada aqui apontada como autoridade coatora, a qual simplesmente manteve a
priso ante a ausncia de comprovao oficial da condio de solicitante de refgio.
Z. estava e assim continua preso, no tendo, ento, qualquer meio clere
de solicitar formalmente o refgio. Para lhe garantir, todavia, a liberdade, a DPU envidou
todos os esforos possveis, tendo praticamente todos os Defensores da unidade parado
os seus afazeres rotineiros para viabilizar a documentao do paciente e assim foi feito,
tendo Z. preenchido, da priso, o formulrio de solicitao de refgio, documento
encaminhado ao rgo competente, nos termos que seguem provados nos docs. anexos.
3. DA DESNECESSIDADE DA PRISO
O subscritor do presente habeas corpus no consegue, honestamente,
acreditar que Vossa Excelncia ou esse e. Tribunal venha a julgar improcedentes as teses
acima expostas que demonstram a ilegalidade e tambm a arbitrariedade da priso de
Z.. No entanto, para o fim de resguardar os interesses do paciente, avano para este tpico,
no qual se pretende provar que a priso de Z., alm de ilegal, desnecessria e no ostenta
finalidade cautelar alguma.
Inicialmente, convm que se ressalte, na lio do Min. Celso de Mello, que
A condio jurdica de no-nacional do Brasil e a circunstncia de o ru estrangeiro no
possuir domiclio em nosso pas no legitimam a adoo, contra tal acusado, de qualquer
tratamento arbitrrio ou discriminatrio. Impe-se, ao Judicirio, o dever de assegurar,
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mesmo ao ru estrangeiro sem domiclio no Brasil, os direitos bsicos que resultam do


postulado do devido processo legal, notadamente as prerrogativas inerentes garantia da
ampla defesa, garantia do contraditrio, igualdade entre as partes perante o juiz natural
e garantia de imparcialidade do magistrado processante (HC 94404, rel. Min. Celso de
Mello, 2 Turma, DJe 18/06/2010). E conclui aquele eminente Min. que o fato irrecusvel
um s: o sdito estrangeiro, ainda que no domiciliado no Brasil, assume, sempre, como
qualquer pessoa exposta a atos de persecuo penal, a condio indisponvel de sujeito de
direitos e titular de garantias, cuja intangibilidade h de ser preservada pelos magistrados
e Tribunais deste pas (...).
Em que pese o magistrio jurisprudencial do Supremo, Z. tem sido tratado
apenas como o estrangeiro, o afego, e no como um cidado que tambm goza do
status de inocente at o trnsito em julgado da sentena penal condenatria (art. 5, LVII,
da CF). Toda a dvida surgida at agora, no decorrer da investigao, foi claramente
interpretada em desfavor do paciente, sujeitando a sua defesa (a DPU) a um verdadeiro
calvrio para provar que a sua liberdade no afetar o trmite regular da persecuo
penal.
Assim, a magistrada que indeferiu o pedido de relaxamento de priso, aqui
apontada como autoridade coatora, no se satisfez com uma comunicao formal (e,
pensamos ns, oficial, por vir de um rgo de/do Estado) apresentada pela DPU acerca do
local onde Z. residiu e para onde poder voltar quando em liberdade. Para esse propsito,
embora consideremos uma formalidade demasiada, instrumos esse HC com declarao
fornecida pela proprietria do estabelecimento (documento em anexo).
Da mesma forma, pensamos, com todo o respeito, que a citada magistrada
incorrera em equvoco ao sequer considerar o documento igualmente oficial
apresentado pela Assessora de Proteo do ACNUR (Alto Comissariado das Naes Unidas
para Refugiados), X, o qual foi juntado nos autos para instruir o pedido de relaxamento de
priso, nele constando o seguinte:
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Durante a conversa com o Sr. Z. ficou claro que ele no


conhecia o procedimento de solicitao de refgio no Brasil,
contudo desde o incio de nossa conversa manifestou que sua
sada do Afeganisto foi motivada pelo medo da violncia em
seu pas e pela busca de uma vida mais segura longe do
Afeganisto. Tendo sido informada da motivao de sua sada
do pas de origem e de sua vontade de permanecer no Brasil
como refugiado, foi explicado ao estrangeiro seus direitos
enquanto solicitante de refgio no Brasil. Considerando o
exposto acima, o ACNUR ressalta sua preocupao com o
caso, e a importncia de que o Sr. Z. tenha acesso ao
procedimento de refgio em liberdade, de acordo com o
previsto na Lei 9474/97, e que possa ter seu pedido de
refgio analisado pelo Comit Nacional para Refugiados.

E conclui a Assessora do ACNUR esclarecendo que Tambm deve se ter em


conta que o uso de passaporte ou vistos falsos por solicitantes de refgio, principalmente
aqueles extracontinentais e que so originrios de pases em conflito comum, pois muitas
vezes esse o nico meio para ingressar no territrio do pas onde buscam refgio,
colocando-se, ao final, disposio para esclarecimentos, os quais, porm, no lhe foram
solicitados pela magistrada.
Verifica-se, pois, que Z. vtima de um procedimento de exceo, no qual a
ele parece competir provar tudo, mesmo quando as circunstncias do caso claramente
evidenciam a dificuldade de se obter, a tempo razovel, a documentao necessria para
tanto. Na verdade, sob o pretexto de ausncia de informaes, adia-se uma priso ilegal,
arbitrria e absolutamente desnecessria.
Conforme tem decidido reiteradamente a Corte Interamericana de
Direitos Humanos, a presuno de inocncia um elemento essencial para a realizao
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efetiva do direito defesa e acompanha o acusado durante toda a tramitao do processo


at que uma sentena condenatria que determine a sua culpabilidade se quede firme. Esse
direito implica que o acusado no deve demonstrar que no tenha cometido o delito que se
lhe atribui, j que o nus probatrio corresponde quem acusa12. No mesmo sentido,
decidiu a Corte IDH que do artigo 8.2 da Conveno deriva a obrigao estatal de no
restringir a liberdade do detido mais alm dos limites estritamente necessrios para
assegurar que aquele no impedir o desenvolvimento do procedimento nem elidir a ao
da justia. Nesse sentido, a priso preventiva uma medida cautelar, e no punitiva13.
A priso preventiva, e aqui invocamos novamente a jurisprudncia
consolidada da Corte Interamericana, a medida mais severa que se pode aplicar ao
imputado de um delito, motivo pelo qual sua aplicao deve ter um carter excepcional, em
virtude de que se encontra limitada pelos princpios da legalidade, presuno de inocncia,
necessidade e proporcionalidade, indispensveis em uma sociedade democrtica14.
Pegamos o gancho do princpio da proporcionalidade, citado no precedente
supramencionado, para dizer, tambm, que a priso de Z. se mostra absolutamente
desproporcional com a sano penal que eventualmente poderia vir a sofrer no caso
de uma sentena condenatria. Explicamos.
O art. 304 do Cdigo Penal, cujo preceito secundrio se aproveita da pena
prevista no art. 297 da mesma lei, ostenta uma sano que vai de dois a seis anos de
recluso. Pois bem. Sendo Z. primrio, no tendo contra si nenhuma circunstncia
desfavorvel daquelas previstas no art. 59 do CP e, principalmente, considerando o
Corte IDH. Caso Ricardo Canese Vs. Paraguai. Sentena de 31/08/2004 traduo livre
e destaque no constante do original.
13 Corte IDH. Caso Chaparro lvarez y Lapo iguez. Vs. Equador. Sentena de 21/11/2007
traduo livre e destaque no constante do original.
14 Corte IDH. Caso Tibi Vs. Equador. Sentena de 07/11/2004 traduo livre. Assim,
tambm, cf. Caso Palamara Iribarne Vs. Chile. Sentena de 22/11/2005; Caso Instituto de
Reeducacin del Menor Vs. Paraguai. Sentena de 02/09/2004; Caso Acosta Caldern Vs.
Equador. Sentena de 24/07/2005;
12

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contexto da ao perpetrada, tudo indica que a sua pena definitiva ficaria prxima do
mnimo legal, o regime aberto seria fixado e, por fim, haveria a converso da pena
privativa de liberdade em restritiva de direitos em virtude de preencher todos os
requisitos do art. 44 do CP.
Diante disso, perguntamos: se quando eventualmente condenado, Z.
poder cumprir uma pena alternativa, em total liberdade, como explicar, racionalmente e
sem ofender o princpio da proporcionalidade, que agora, na condio de investigado,
possa estar sujeito a uma sano mais grave, qual seja, uma priso que j dura h mais de
um ms?
A respeito da incidncia do princpio da proporcionalidade no mbito das
medidas cautelares, Aury Lopes Jr. leciona que
As medidas cautelares pessoais esto localizadas no ponto
mais crtico do difcil equilbrio entre dois interesses opostos,
sobre os quais gira o processo penal: o respeito ao direito de
liberdade e a eficcia na represso dos delitos. O princpio da
proporcionalidade vai nortear a conduta do juiz frente ao
caso concreto, pois dever ponderar a gravidade da medida
imposta com a finalidade pretendida, sem perder de vista a
densidade do fumus comissi delict e do periculum libertatis.
Dever valorar se esses elementos justificam a gravidade das
consequncias do ato e a estigmatizao jurdica e social que
ir sofrer o acusado. Jamais uma medida cautelar poder se
converter em pena antecipada, sob pena de flagrante
violao da presuno de inocncia15.

15

LOPES JR., Aury. Direito Processual Penal. 10 ed. So Paulo: Saraiva, 2013, p. 801-802.
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No mesmo sentido, Gustavo Badar afirma que sob um enfoque da regra


da proporcionalidade em sentido amplo, possvel afirmar que prender cautelarmente
quem ao final do processo, segundo a pena provvel a ser aplicada, no ser sancionado com
pena privativa de liberdade implica uma restrio liberdade de locomoo que viola o
subprincpio da proporcionalidade em sentido estrito16. Trata-se de um entendimento
amplamente aplicado na jurisprudncia dos Tribunais Superiores brasileiros, e tambm
pela Corte Interamericana, que entende que a legitimidade da priso preventiva no
provm somente de que a lei permita aplic-la em certas hipteses gerais. A adoo dessa
medida cautelar requer um juzo de proporcionalidade entre aquela, os elementos de
convico para dit-la e os fatos que se investigam. Se no h proporcionalidade, a medida
ser arbitrria17. Veja-se, ainda, nesse sentido, este esclarecedor precedente da Corte
IDH:
A priso preventiva se v limitada, assim mesmo, pelo
princpio da proporcionalidade, em virtude do qual uma
pessoa considerada inocente no deve receber igual ou pior
tratamento que uma pessoa condenada. O Estado deve evitar
que a medida de coero processual seja igual ou mais
gravosa para o imputado que a pena se espera em caso de
condenao. Isso quer dizer que no se deve autorizar a
privao cautelar da liberdade nas hipteses em que no
seria possvel aplicar a pena de priso, (...). O princpio da
proporcionalidade implica, ademais, uma relao racional
entre a medida cautelar e o fim perseguido, de tal forma que
o sacrifcio inerente restrio do direito liberdade no
resulte exagerado ou desmedido frente s vantagens que se
obtm mediante a restrio18.

BADAR, Gustavo Henrique Righi Ivahy. Processo Penal. 2 ed. Rio de Janeiro: Elsevier,
2014, p. 721.
17 Corte IDH. Caso Lpez lvarez Vs. Honduras. Sentena de 01/02/2006.
18 Corte IDH. Caso Barreto Leiva Vs. Venezuela. Sentena de 17/11/2009.
16

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A nossa concluso deste tpico, portanto, a de que a priso de Z. no se


enquadra em nenhuma das hipteses do art. 312 do CPP, que o paciente tem endereo
certo na Penso da Dalva (documento em anexo), que foi e continua sendo submetido a
um tratamento cautelar de exceo, unicamente por ser cidado estrangeiro e, talvez mais
ainda, por ser afego, e, por fim, que a priso preventiva est representando uma grave
violao do princpio da proporcionalidade, conforme se demonstrou acima.
3. PEDIDOS
Diante do exposto, requer-se:
a) LIMINARMENTE, em razo da mxima urgncia que o caso apresenta,
o RELAXAMENTO DA PRISO do paciente Z., seja pela inobservncia
do direito supralegal audincia de custdia, seja, principalmente,
pela condio de solicitante de refgio;
b) LIMINARMENTE, ainda, no caso de indeferimento do item anterior, a
REVOGAO DA PRISO PREVENTIVA em virtude desta no
preencher quaisquer dos requisitos do art. 312 do CPP e, mais ainda, por
ofender o princpio da proporcionalidade. Nesse tpico, ressaltamos,
tambm, que o paciente Z. tem ocupao lcita (curriculum de
engenheiro em anexo) e pode voltar a residir na Penso da Dalva
(documento em anexo), sendo que ir, tambm, com a condio de
solicitante de refgio, receber todo o suporte, inclusive, financeiro, da
ACNUR;
c) AO FINAL, a confirmao do pleito liminar e a consequente deciso pela
LIBERDADE do paciente Z.;

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d) A concesso do benefcio da justia gratuita;


e) A intimao da Defensoria Pblica da Unio de 1 Categoria que atua
perante esse Tribunal;
f) A intimao do Ministrio Pblico Federal;

Manaus, 19 de maro de 2014.

CAIO CEZAR DE FIGUEIREDO PAIVA


DEFENSOR PBLICO FEDERAL

Melhores peas:
VANESSA STEFFENS
EXCELENTSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL PRESIDENTE DO TRIBUNAL
REGIONAL FEDERAL DA 1 REGIO
Autos do processo na origem n.
A DEFENSORIA PBLICA DA UNIO, no uso de suas atribuies constitucional (art.
5, LXXIV, e art. 134, ambos da CF) e institucional (art. 4, IX, da LC 80/94), vem, pelo
Defensor Pblico Federal firmatrio, na defesa de ZEMAR, afego, impetrar HABEAS
CORPUS COM PEDIDO DE MEDIDA LIMINAR, com base no art. 5, inciso LXVIII, da

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CF/88, contra a deciso proferida pelo juzo da Vara Federal da Seo Judiciria do
Amazonas.
1. DOS FATOS
O paciente foi denunciado pelo MPF por ter supostamente praticado o delito
descrito no art. 304 do Cdigo Penal. Zemar foi preso em flagrante, nas dependncias da
Polcia Federal de Manaus/AM, porque apresentou passaporte afego, contendo visto
brasileiro falso, na tentativa de prorrogar sua estadia como turista no Brasil.
2. DA VIOLAO AO DIREITO DE IMEDIATA APRESENTAO DO PRESO AO JUIZ
O paciente encontra-se preso preventivamente h mais de 40 (quarenta) dias sem
que lhe fosse oportunizada apresentao ao juiz. O direito do preso comparecer
imediatamente perante o juiz princpio fundamental de direito internacional, conhecido
por direito audincia de custdia.
Em que pese ausente previso legal na legislao processual penal interna, matria
objeto do PLS 554/2011 (em tramitao), o direito de comparecer perante o juiz sem
atrasos desnecessrios consta de tratados internacionais ratificados pelo Brasil.
A referida garantia est prevista no art. 7, 5, da Conveno Americana sobre os
Direitos Humanos (Pacto de So Jos da Costa Rica), que estabelece que toda pessoa
presa, detida ou retida deve ser conduzida, sem demora, presena do juiz (...). No
mesmo sentido, o art. 9, 3, do Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Polticos.
Veja-se que os tratados de direitos humanos tm um procedimento peculiar de
incorporao previsto na Carta Magna, que lhe atribui uma hierarquia diferenciada e
aplicao imediata dentro do sistema jurdico (art. 5, pargrafos 1, 2 e 3).
Os referidos tratados internacionais de direitos humanos ingressaram no
ordenamento jurdico brasileiro, conforme posio majoritria do Supremo Tribunal
Federal, com status hierrquico infraconstitucional, mas supralegal, por consequncia,
atribui-se aplicao direta s suas normas.
Registra-se que o Comit de Direitos Humanos da ONU, responsvel por
interpretar o Pacto Internacional de Direitos Civis e Polticos, determinou que o atraso
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entre a priso de um acusado e o momento em que ele comparece perante uma autoridade
judicial no deve ultrapassar alguns dias.
Violado, portanto, o direito fundamental/humano do custodiado em ter
averiguada imediatamente a legalidade de sua priso, obstruindo-se, em ltima anlise, o
direito de acesso Justia do ru preso.
3. DOS DIREITOS DO REFUGIADO
A motivao do paciente para vir ao Brasil tem razo na grave e generalizada
violao dos direitos humanos no Afeganisto.
O refgio instituto pelo qual o indivduo solicita proteo a determinado pas. Em
conformidade com a Lei n 9.474/1997, a condio de refugiado poder ser reconhecida
quando o indivduo, devido a grave e generalizada violao de direitos humanos,
obrigado a deixar seu pas de nacionalidade para buscar refgio em outro pas (art. 1,
III).
Verifica-se que, a despeito da denncia por crime de uso de documento pblico, a
acusao formalizada contra ao paciente no se encontra entre os bices legais ao
reconhecimento da condio de refugiado (art. 3).
Outrossim, o ingresso irregular no territrio nacional no constitui impedimento
para o estrangeiro solicitar refgio (art. 8), sendo que o direito de refgio, a ser solicitado
ao Comit Nacional para os Refugiados CONARE, suspende o processo criminal
instaurado contra o paciente.
Insta

ressaltar

que

Lei

Complementar

132/2009,

objetivando

instrumentalizar a concretizao dos direitos humanos, atribuiu Defensoria Pblica da


Unio a misso institucional de promov-los, significando avano do Brasil no
adimplemento de obrigaes assumidas perante a comunidade internacional, entre as
quais se destaca o respeito ao devido processo legal aos que pretendem o reconhecimento
da condio de refugiados.
4. DO CABIMENTO DE MEDIDA CAUTELAR DIVERSA DA PRISO

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A legislao processual penal atual, mormente aps a reforma trazida pela Lei n
12.403/2011, modificou profundamente o trato das prises e da liberdade provisria,
inserindo inmeras alternativas ao crcere (art. 319 do CPP).
A priso preventiva passou a ser a ltima alternativa, restrita a casos graves,
preenchidos os requisitos do art. 312 do CPP. Disciplinou novel legislao, portanto, a
excepcionalidade da priso preventiva frente a outras medidas cautelares que no
impliquem privao de liberdade.
Desta feita, antes de o juiz decretar a priso preventiva dever verificar o
cabimento das medidas cautelares diversas da priso arroladas no art. 319 do CPP,
conforme determina o pargrafo 6 do art. 282 do CPP.
Vislumbra-se, portanto, que a legislao processual possibilitava ao juiz, ao invs
de decretar a priso preventiva do paciente, conceder-lhe liberdade provisria mediante
a imposio de medidas cautelares diversas da priso, com base no art. 321 do CPP.
No caso concreto, a medida de proibio de afastamento do pas, prevista do art.
320 do CPP, consubstanciada na comunicao pelo juiz s autoridades encarregadas de
fiscalizar as sadas do territrio nacional e entrega do passaporte, seria adequada e
suficiente para evitar a suposta fuga referida pelo Magistrado no decreto preventivo.
Alm disso, a manuteno da priso cautelar por crime de uso de documento falso,
cuja pena varia entre 2 a 6 anos, viola o art. 282 do CPP, porque inadequada a medida
gravidade do crime.
E mais, apresenta-se a priso preventiva violadora do princpio da
proporcionalidade, presente implicitamente na Constituio Federal, desdobrado na
proibio do excesso e na mxima efetividade dos direitos fundamentais.
Isso porque, no caso, remoto e hipottico, de condenao, a pena a ser aplicada
provavelmente viabilizar medida alternativa, ou seja, a substituio da pena privativa de
liberdade por restritivas de direitos (art. 44 do CP), de sorte que a segregao cautelar
atual apresenta-se mais gravosa que a possvel consequncia penal, o que no admitido
pelo Supremo Tribunal Federal. Ou seja, nenhuma providncia cautelar pode ser superior
ao resultado final do processo a que se destina tutelar.

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5.

DA AUSNCIA DE FUNDAMENTOS PARA A PRISO PREVENTIVA

Refuta-se o fundamento legal utilizado pelo Magistrado para decretar a priso


preventiva do paciente, baseado na garantia da aplicao da lei penal por ser Zemar
estrangeiro sem residncia fixa no Brasil.
Trata-se de motivao genrica, com base em suposies, destitudo de razes
concretas, pois o paciente no realizou nenhum ato demonstrativo de sua inteno de
fuga.
Outrossim, no remanesce o fundamento, pois, conforme declarao da dona da
penso onde Zemar ficou por alguns dias, o paciente pode voltar a residir no local
(documento incluso), comprovando-se possuir o custodiado, no Brasil, endereo fixo.
Ademais, a Embaixada do Afeganisto forneceu documentao relativa ocupao
lcita de Zemar, que trabalhava naquele pas como engenheiro de telecomunicaes.
Acrescenta-se que o assistido registra bons antecedentes.
Feitas estas consideraes, conclui-se que o paciente rene os requisitos legais
para responder em liberdade ao processo.
6. DOS PEDIDOS
Diante do exposto, requer-se:
a) liminarmente, a imediata expedio de alvar de soltura em favor do paciente;
b) liminarmente, a suspenso do processo criminal instaurado contra o paciente at a
anlise da condio de refugiado.
c) ao final, a confirmao do pleito liminar e a consequente concesso da ordem de habeas
corpus;
d) a concesso do benefcio da justia gratuita;
e) a intimao da Defensoria Pblica da Unio de 1 Categoria que atua perante esse
Tribunal;
f) a intimao do Ministrio Pblico Federal;
g) a juntada de declarao de residncia da pensionista brasileira e documentos
encaminhados pela Embaixada Afeg.

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Data, local.
DEFENSOR PBLICO FEDERAL

TIAGO PEREIRA
EXCELENTSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR PRESIDENTE DO EGRGIO TRIBUNAL
REGIONAL FEDERAL DA 1 REGIO.

Processo de Origem n.: ...


Impetrante: Zemar...
Impetrado: __ Vara Federal Criminal da Seo Judiciria de Manaus.

Defensoria Pblica da Unio, instituio essencial funo jurisdicional do


Estado (CRFB, art. 134), exercendo suas atribuies constitucionais (CRFB, art. 5, LXXIV)
e institucionais (art. 4, IX, da LC 80/94), por meio do Defensor Pblico Federal que esta
subscreve, dispensado-se o instrumento de mandato (art. 44, XI, LC 80/94), vem, na
defesa do paciente ZEMAR..., nacionalidade afeg, estado civil..., engenheiro de
telecomunicaes, passaporte n...., impetrar HABEAS CORPUS COM PEDIDO DE
LIMINAR, com fulcro no art. 5, LXVIII, da CRFB, em face de deciso proferida pela ___
Vara da Seo Judiciria de Manaus, pelas razes a seguir expostas.

Da legitimidade da Defensoria Pblica da Unio:

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A Defensoria Pblica da Unio, sendo instituio essencial funo jurisdicional


do Estado (CRFB, art. 134), nos termos do art. 4, IX, da CRFB, legitimada para impetrar
o presente remdio heroico em favor do paciente Zemar...
Das prerrogativas da Defensoria Pblica da Unio:
Inicialmente, pleiteia-se a observncia das prerrogativas da Defensoria Pblica da
Unio, sobretudo a intimao pessoal e a contagem em dobro de todos os prazos, nos
termos do art. 44, I, da Lei Complementar 80/94.
Documentos anexos:
Em anexo, seguem cpias (1) da denncia, (2) do interrogatrio policial, (3) do
despacho de recebimento da denncia, (3) da deciso que manteve a priso preventiva,
(4) da declarao de ocupao lcita do paciente, (5) da declarao de residncia certa e
(6) da ficha de antecedentes criminais.

Breve Relato:
O paciente foi denunciado pelo Ministrio Pblico Federal como incurso no crime
previsto no art. 304 do Cdigo Penal (uso de documento falso), por ter sido supostamente
flagrado, nas dependncias da Polcia Federal em Manaus, apresentando passaporte
afego contendo visto brasileiro falso, na tentativa de prorrogar sua estadia no pas como
turista.
Recebido cpia do auto de priso em flagrante, conforme determinao do art. 306,
1, do CPP, e sendo convertida a priso em flagrante em preventiva, a Defensoria Pblica
da Unio requereu a liberdade provisria do paciente, tendo-se em vista a ausncia dos
requisitos legais (CPP, arts. 312 e 313) para a decretao da constrio de sua liberdade.
No obstante, o Juzo ora impetrado manteve a priso preventiva sob o argumento de ser
necessria para assegurar a aplicao da lei, sobretudo por ser o paciente estrangeiro.

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Entretanto, referida priso no merece prosperar, pois inteiramente divorciada


dos preceitos legais, jurisprudenciais e doutrinrios, afrontando diretamente normas
internacionais ratificadas pelo Brasil. Seno vejamos:

Anlise e fundamentao:
A manuteno da priso do paciente vai de encontro a normas internacionais de
proteo aos direitos humanos (Conveno sobre o Estatuto dos Refugiados e Conveno
Americana de Direitos Humanos), atenta contra a legislao interna (Lei 9.474/97 e CPP)
e est em descompasso com a jurisprudncia dominante, merecendo o paciente ser
colocado imediatamente em liberdade, conforme ser topicamente demonstrado.
Da condio de refugiado:
A condio de refugiado tratada no plano internacional pela Conveno sobre o
Estatuto dos Refugiados de 1951, a qual foi devidamente ratificada pelo Brasil e teve os
mecanismos para a sua implantao definidos pela Lei 9.474/97.
Esta lei garante o reconhecimento como refugiado a qualquer indivduo que, entre
outras hipteses, seja obrigado a deixar o seu pas de origem devido a grave e
generalizada violao de direitos humanos (Lei 9.474/97, art. 1, III), bastando para a
solicitao do referido reconhecimento que o indivduo assim se declare autoridade
responsvel pela fiscalizao migratria das fronteiras (Lei 9.474/97, art. 7, caput),
incumbncia esta que cabe polcia federal (CRFB, art. 144, 1, III).
Ademais, vale frisar que a condio de refugiado faz com que qualquer
procedimento administrativo ou criminal, iniciado em razo da prtica de atos irregulares
para a entrada no pas, seja suspenso quando de sua solicitao (Lei 9.474/97, art. 10,
caput) e arquivado quando do seu reconhecimento (Lei 9.474/97, art. 10, 1).
Diante da anlise do caso em tela, percebe-se que o paciente enquadra-se
notoriamente na condio de refugiado, pois o prprio auto de priso em flagrante
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realizado pela Polcia Federal menciona que o paciente declarou expressamente que o
motivo de sua vinda para o Brasil foi devido a grave e generalizada violao de direitos
humanos em seu pas de origem (Afeganisto).
No obstante a declarao do paciente, a autoridade responsvel pela fiscalizao
migratria das fronteiras (Polcia Federal) nada lhe informou sobre a possibilidade e o
procedimento cabvel para solicitar o reconhecimento de sua notria condio de
refugiado, pelo contrrio deu incio a este procedimento criminal, afrontando direito
humano internacionalmente reconhecido e alado ao catlogo dos direitos fundamentais
previsto na CRFB/88, qual seja, o direito vida digna.
Da ausncia da audincia de custdia:
Isso no tudo, o paciente j est preso h quarenta dias, sem sequer ter tido a
oportunidade de se explicar para o Juzo competente, fato este idneo a causar
indignidade e confuso psicolgica at mesmo em indivduo originrio de pas que viola
de forma grave e generalizada os direitos humanos.
Esta situao, por mais um motivo, atenta contra a dignidade da pessoa humana
do paciente, pois no atende a determinao constante de tratado internacional ratificado
pelo Brasil, que exige a conduo, sem demora, de pessoa presa presena do Juzo
competente (CADH, art. 7, item 5), realizando-se a conhecida audincia de custdia, o
que no aconteceu no caso em tela.
Da ausncia dos requistos da priso preventiva:
No bastasse, a manuteno da priso preventiva pelo Juzo de primeiro grau, sob
o argumento de que a priso preventiva necessria para assegurar a aplicao da lei
penal, sobretudo por ser o paciente estrangeiro e no ter residncia fixa no Brasil, vai de
encontro jurisprudncia consolidada.
O estrangeiro no um ser desprovido de direitos, pelo contrrio, ainda que no
seja residente no pas (STF), ele sim titular de direitos humanos fundamentais, no

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havendo que se falar em manuteno de priso preventiva, restringindo o direito de


liberdade de locomoo, simplesmente porque o paciente estrangeiro.
Ademais, no caso em tela o paciente portador de bons antecedentes (ficha de
antecedentes anexa), possui ocupao lcita (declarao anexa) e tem residncia certa
(declarao anexa), inexistindo qualquer razo legitimadora para a decretao da priso
preventiva, pois a liberdade do paciente no configura perigo ordem pblica ou
econmica, no causa embarao a instruo criminal, nem configura empecilho
aplicao da lei penal (CPP, art. 312), merecendo a decretao da priso preventiva ser
imediatamente revogada (CPP, art. 316).

Concluso:
Diante do exposto pleiteia-se: (a) LIMINARMENTE, a suspenso do processo
criminal enquanto o CONARE proceda ao devido reconhecimento da condio de
refugiado do paciente, e posterior arquivamento quando do efetivo reconhecimento; (b)
ainda LIMINARMENTE, a expedio de alvar de soltura, revogando-se a priso
preventiva do paciente; (c) ao final, a confirmao das medidas liminares deferidas; (d)
observncia das prerrogativas institucionais da DPU de 1 categoria que atua perante este
Tribunal; (e) intimao do Ministrio Pblico Federal.

Nesses termos, pede deferimento. Local e Data. Assinatura. Defensor Pblico Federal.

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