FACULDADE DE DIREITO
FACULDADE DE CINCIAS ECONMICAS E EMPRESARIAIS
MARO 2013
MARO 2013
NDICE
I.
II.
III.
IV.
V.
VI.
VII.
VIII.
Abreviaturas e siglas .4
Introduo ..5
A fraude carrossel
1. Importncia e prejuzos para os Estados Membros ..6
2. Noo e funcionamento ....8
3. A venda abaixo do preo de mercado ou do custo de aquisio 12
Solues tradicionalmente apontadas e crticas s mesmas
1. Negao do direito deduo .16
2. Reforo da cooperao entre os Estados-Membros .17
3. O mecanismo de reverse charge ..19
4. Solues digitais: o VLN, o certificado D-VAT e o RTvat ....21
5. A responsabilidade solidria do adquirente .23
A responsabilidade solidria do adquirente
1. O caso FTI do Tribunal de Justia Europeu .24
2. As vantagens da responsabilidade solidria do adquirente ..26
3. A comunicao da HRMC ...27
4. O dever de conhecimento do adquirente ..31
Enquadramento legal no ordenamento jurdico portugus
1. Os artigos 79. e 80. do CIVA 40
Concluso ...44
Anexo de quadros e figuras ..46
Bibliografia ....48
ABREVIATURAS E SIGLAS
AT Administrao Tributria
CIVA Cdigo do Imposto sobre o Valor Acrescentado
E-M Estado-Membro
HRMC Her Majestys Revenues and Customs
RITI Regime do IVA nas Transaes Intracomunitrias
TCAN Tribunal Central Administrativo Norte
TJE Tribunal de Justia Europeia
UE Unio Europeia
VIES VAT Information Exchange System
I.
Introduo
A Unio Europeia tem sido o palco de inmeras fraudes fiscais desde a sua
gnese. No espao comunitrio atual, o peso da carga fiscal sobre o contribuinte apenas
poder acentuar a tendncia para a prtica da fraude fiscal.
O presente trabalho pretende abordar um tipo especfico de fraude fiscal a
fraude carrossel. Trata-se de uma fraude ao Imposto Sobre o Valor Acrescentado. Esta
fraude, que tem as suas razes ainda mais antigas do que a prpria Unio Europeia, tem
significado milhares de euros em prejuzos para a comunidade europeia. No
necessrio salientar a importncia que dever ter o eficaz combate fraude fiscal, no
s em Portugal, como em toda a Unio Europeia.
Ao longo do tempo, diferentes solues tm sido delineadas pela doutrina para
fazer face a este problema. No entanto, inexiste no panorama jurdico um consenso
sobre qual a melhor resposta a adotar. Em face da capacidade de mutao da fraude, e
da dificuldade em conseguir solucionar definitivamente o problema, necessrio uma
soluo eficaz, e que, ao mesmo tempo, no transfigure por completo a natureza e o
funcionamento do imposto.
As administraes fiscais dos Estados-Membros tero naturalmente um papel
importante a desempenhar neste combate. Este estudo tambm ir analisar algumas
situaes como sejam a venda abaixo do preo de mercado ou do custo de aquisio
que podero de algum modo determinar uma conduta diferente por parte da
administrao fiscal e dos prprios intervenientes na venda.
De seguida, e com base na jurisprudncia do Tribunal de Justia Europeu, ir ser
proposta uma soluo para a fraude carrossel: a responsabilidade solidria do
adquirente. De que modo dever esta responsabilidade ser imputada ao adquirente ser
uma matria que vai ser aprofundada.
Iremos ainda descobrir se a soluo proposta poder encontrar acolhimento no
ordenamento jurdico portugus, e qual a viabilidade da mesma.
II.
A fraude carrossel
cada vez maior o nmero de casos de fraude carrossel que ocorrem envolvendo pases no
pertencentes UE, desde a Sua, EUA, Hong Kong, entre muitos outros.
2
A fraude de supresso considerada a forma mais simplificada de fraude ao IVA. O sujeito passivo
suprime as suas vendas e as suas aquisies, no intuito de declarar um montante menor para efeitos de
IVA.
3
Dados retirados do estudo realizado pela Agencia Tributaria em Observatorio del delito fiscal, Primer
informe, Dezembro, 2006.
4
Em comparao com 44,1% em 1999.
5
Ver Nota a cura del Servizio Politiche Fiscali e Previdenziali UIL sul Rendiconto Generale dello Stato
per lanno 2008, in mrito allevasione fiscale, disponvel em www.uil.it.
6
Onde o nmero de contribuintes a pedir um reembolso de IVA igual ao nmero que declara uma
dvida de IVA cf. FABRIZIO BORSELLI, Pragmatic Policies to tackle VAT fraud in the European
Union, in International VAT Monitor, vol. 18, n. 5, 2008.
7
Includos num total de 30,1 bilhes de euros de receita que escapou tributao nesse ano.
apenas para o ano de 2011, a 27,9 milhes de euros, e para os ltimos dez anos estimase uma perda de 914,4 milhes de euros. No Reino Unido9, para os anos de 2011 e 2012
estimada uma VAT gap de 9,7 %, o que representa cerca de 10,6 bilies de libras.
Olhando para os dados portugueses, e de acordo com os dados disponveis pelo
Quadro 110, podemos constatar o total de receita fiscal arrecadada referente ao perodo
anual de 2010 e 2011. Os sucessivos aumentos da carga fiscal justificam o aumento da
receita fiscal de 7% no IVA, 9,6% no IRS e 11,9% no IRC. Tomando em considerao
o atual contexto poltico e econmico da Unio Europeia, e em particular, o de Portugal,
no podemos deixar de perguntar se no expectvel que cada vez mais exista o
incentivo fraude fiscal, em virtude de os contribuintes estarem sujeitos a este tremendo
aumento da carga fiscal bem como, no caso do IVA, a novas regras de faturao11.
No ano de 2011, e comparando entre os vrios impostos, verifica-se que em
Portugal a percentagem de imposto detetado em falta do IVA (74%) muito superior do
que a do IRC (16%) ou IRS (7%), conforme se constata pelo Grfico 112. No mesmo
ano, foram emitidas 19.781 notas de cobrana com base em correes efetuadas pela
Inspeo Tributria, e o IVA encontrado em falta ascendeu a 399 milhes de euros13.
Embora no esteja discriminada a que fatia dos 74% corresponde a fraude
carrossel, podemos obter uma aproximao, atravs da anlise de dados da UE: de
acordo com um estudo realizado em 2010 pela PricewaterhouseCoopers14, estima-se
que a fraude carrossel a terceira maior causa de desvio entre o imposto devido e o
imposto efetivamente pago (correspondendo a 17-26%)15.
Ver Rapport Annuel 2011, Police judiciaire fdrale, Direction criminalit conomique et financire,
disponvel em www.polfed-fedpol.be.
9
De acordo com a informao fornecida pelo Preliminary estimate of the VAT gap for 2011-12, Official
Statistics, disponvel em www.hrmc.gov.uk.
10
Ver anexo de quadros e figuras.
11
Conforme referido pela prpria AT, () comum, em perodos de crise, que a instaurao da
dvida aumente e que haja a tentao de no entregar nos cofres do Estado as verbas de IVA, por serem
uma fonte de financiamento ilcito fcil das empresas e pessoas singulares., cf. Relatrio de Combate
Fraude e Evaso Fiscais e Aduaneiras, 2011, p. 85.
12
Idem.
13
Idem.
14
Study on the feasibility of alternative methods for improving and simplifying the collection of VAT
through the means of modern technologies and/or financial intermediaries, Final Report of September
20th, 2010, realizado a pedido da Comisso.
15
As duas maiores causas de desvio ao IVA so a fraude de supresso (24-38%) e os mecanismos de
evaso de IVA (24-28%).
18
Temos por isso que existem sempre pelo menos trs intervenientes na fraude, a saber:
16
Relatrio da Comisso Europeia para o Conselho e Parlamento Europeu sobre o uso de compromissos
de cooperao administrativa na luta contra a fraude ao IVA de 16 de Abril de 2004, Seco 3.2.2.
17
De notar que atualmente a fraude carrossel j no se reporta somente s transmisses de bens, tendo
sido tambm estendida s prestaes de servios.
18
Esquema retirado do site oficial da Unio Europeia.
Conforme dito acima, para que haja fraude carrossel necessrio que pelo menos
estes trs intervenientes estejam todos presentes. Para dificultar o tracing das
autoridades tributrias, os agentes fraudulentos tentam esticar o carrossel. Para isso,
chamam colao um quarto interveniente: o buffer. O buffer, tambm chamado de
empresa-tampo, uma empresa que se coloca entre o missing trader e o broker. Ou
seja, trata-se de uma empresa que vai ser adquirente numa transao com o missing
trader, e depois transmitente numa posterior transao com o broker. Esta empresa
poder ou no estar a par do esquema de fraude montado; de facto, muitas vezes
difcil distinguir se a empresa tem ou no conhecimento da fraude20. Em vrios casos,
no existe somente um buffer inserido no esquema fraudulento, e sim vrios, tornando
extremamente difcil para as autoridades tributrias traar o caminho do carrossel at ao
missing trader (dando tempo a este ltimo para arrecadar para si o montante do imposto
liquidado e desaparecer do sistema).
19
De acordo com CASALTA NABAIS, em Direito Fiscal, 5. Edio, Almedina 2009, p. 628, a
transmisso est isenta de imposto desde que o adquirente rena as seguintes condies: seja um sujeito
passivo devidamente registado para efeitos de IVA em outro Estado-Membro; tenha utilizado o respetivo
nmero de identificao fiscal para efetuar a aquisio; e esteja abrangido por um regime de tributao
das aquisies intracomunitrias nesse outro Estado-Membro.
20
O conhecimento da fraude, bem como a responsabilidade e as consequncias que da advm, so
questes centrais deste estudo, e que por isso mesmo sero aprofundadas abaixo, no captulo quarto.
10
faturas, sem que sequer os bens saiam do armazm da conduit company, ou que sequer
existam23.
Dois exemplos paradigmticos24 desta nova realidade so os carrossis de
carbono e os carrossis virtuais. Os carrossis de carbono25 configuram uma nova
verso desta fraude, aproveitando-se do mercado intracomunitrio de licenas de
emisso de gases com efeitos de estufa (Co2). De facto, as indstrias intensivas de
carbono necessitam de cobrir anualmente as suas emisses de gases com efeitos de
estufa, por fora do cumprimento do Protocolo de Quioto. Estas licenas podem ser
vendidas e adquiridas livremente, pelos particulares, atravs de um sistema de leilo
informtico. Esse leilo, atualmente, no est apenas aberto s referidas indstrias
intensivas de carbono, mas a muitos outros operadores, como bancos, fundos de
investimento e especuladores, tornando-se a troca de licenas mais um negcio para
muitos deles.
Rapidamente os agentes fraudulentos descobriram uma janela de oportunidade
para transfigurar a fraude carrossel para este mercado: compram licenas a um operador
noutro Estado-Membro (ou ao prprio Estado-Membro, uma vez que tal tambm
possvel), e posteriormente vendem-nas dentro do seu prprio Estado-Membro,
encontrando aqui uma situao em que podem replicar as condies necessrias para
ativar o carrossel, sem envolver o transporte de qualquer mercadoria fsica pelo
facto das licenas serem intangveis26. No ano de 2009, estima-se que em apenas trs
meses esta mutao da fraude carrossel ter lesado o Estado portugus em mais de trs
milhes de euros27.
No caso dos carrossis virtuais, poder alegar-se que a fraude ainda mais
gritante, uma vez que a no existem sequer bens intangveis. Atravs da utilizao de
novos programas informticos, criam-se carrossis virtuais que simulam no momento
23
11
28
Acionar o carrossel virtual pode demorar apenas dez minutos, a partir de um caf com internet gratuita
ou mesmo do sof de casa, e depois bastar apenas esperar trinta dias para que o dinheiro seja depositado
na conta cf. entrevista realizada pelo The Guardian, intitulada Bogus deals keep Customs in a spin, de 9
de Maio de 2006.
29
Definio tirada de Microeconomics, 2009, de PAUL KRUGMAN e ROBIN WELLS, pgina 78.
Tambm chamado de preo de equilbrio.
30
Tambm poderia colocar os produtos venda por um preo excessivamente superior comparativamente
com o preo de mercado, porventura com o objetivo de arrecadar mais IVA para si, uma vez que quanto
maior for o preo da transao, maior ser o IVA liquidado. No entanto, essa hiptese menos frequente
e desde logo mais fcil de ser descoberta pela autoridade fiscal, uma vez que a venda dos produtos por
um preo excessivamente mais elevado levantaria mais atenes.
12
Por sua vez, o adquirente (o buffer) estar a adquirir bens que possuem um valor
superior ao seu preo de aquisio (um carregamento de telemveis de 10.000 por
9.000). Logo, tambm ele conseguir adquirir um lucro de 1.000. Caso este adquirente
seja um vendedor de bens ao consumidor final, est ainda a adquirir uma vantagem
competitiva face aos seus concorrentes. uma situao em que ambas as partes ficam a
ganhar, sendo uma das principais razes para o fomento dos casos deste tipo de fraude.
Mas mais do que isso, esta venda abaixo do preo de mercado tem ainda um
efeito que pode vir a ser bastante prejudicial para a concorrncia e para o normal e
saudvel funcionamento dos mercados. De facto, se em determinado sector de atividade,
existem algumas empresas que, por estarem envolvidas num esquema de fraude
carrossel, podem vender abaixo do preo de mercado ou do custo de aquisio (porque
vo reter o imposto liquidado), ento essas empresas posicionam-se no mercado a
praticar preos mais baixos do que as outras empresas que cumprem todas as suas
obrigaes tributrias. O que isso significa, que ocorre uma distoro da concorrncia,
no sentido em que produzida uma tendncia para a mdio prazo, expulsar do mercado
as empresas cumpridoras, visto que estas tero mais dificuldades em vender os seus
produtos no mercado do que as empresas fraudulentas. A competitividade no sector
ficar viciada, tornando-se as empresas fraudulentas as mais competitivas31.
Por isso existe, desde logo, um incentivo por parte do missing trader para vender
abaixo do preo de mercado o da rapidez em transacionar os seus bens. No entanto,
patente que afigura-se como irregular a situao financeira de uma empresa que de
forma consistente vende os seus produtos abaixo do preo de mercado. Uma empresa
que no consegue sistematicamente atingir o lucro, uma empresa que no poder
legalmente manter-se solvente, num curto-mdio prazo. Temos por isso que a venda
abaixo do preo de mercado dever consubstanciar, desde logo, um foco de luz para as
autoridades tributrias. Sendo certo que a venda abaixo do preo de mercado, per se,
no constitui uma infrao tributria num mercado de livre concorrncia, dever ser
uma chamada de ateno para as autoridades tributrias, pelo facto de que, reiteramos,
no ser expectvel que uma empresa consiga manter-se solvente no curto prazo, a no
31
Alguns estudos j vm alertando para este efeito cf. estudo j cit., Observatorio del delito fiscal,
Primer informe.
13
ser que obtenha ganhos atravs de outros meios, provavelmente ilcitos (i.e., por via de
participao numa fraude fiscal, como seja a fraude carrossel)32.
No mesmo sentido, a Comisso Europeia33 afirmou que as autoridades
tributrias devero atuar com maior incidncia, isto , ser mais vigilantes, nos sectores e
empresas que considerem que representam um maior risco de fraude. Por razes de
eficincia econmica, e porque a administrao fiscal no poder obviamente exercer o
mesmo grau de vigilncia e ateno sobre todos os contribuintes, dever conseguir
percecionar quais aqueles que representam um maior risco para tal, far uma anlise
de risco potencial34.
Esta anlise est radicada na gesto e identificao de risco35, partindo da ideia
de que uma prvia identificao reduz o risco do no pagamento de imposto.
Atualmente, j so comuns as prticas das administraes fiscais em agrupar os
contribuintes em funo do seu nvel de compliance36. Um menor nvel de compliance
determina, naturalmente, uma maior ateno por parte da administrao fiscal. Esse
nvel atribudo em funo de determinados comportamentos do contribuinte, assim
como de certas caractersticas da empresa: por exemplo, a regularidade dos pagamentos
de imposto, o surgimento de pagamentos suplementares, a qualidade dos registos ou a
existncia de correes efetuadas no passado. Todos estes fatores determinam o nvel de
compliance do contribuinte. O que propomos, que tambm a venda do produto abaixo
do preo de mercado ou de aquisio seja um fator preponderante a ter em considerao
para determinar o nvel de compliance, no sentido de determinar a diminuio do nvel
32
Sublinhe-se que no queremos com isto afirmar que basta uma empresa vender o seu produto abaixo do
preo de mercado para podermos deduzir que esta se encontra envolvida em atividades ilcitas. Existiro,
certamente, casos em que existe um motivo perfeitamente justificvel para que a venda ocorra a esse
preo (por exemplo preos praticados em virtude de campanhas promocionais, canibalizao de produtos,
ou vendas praticadas por empresas que se encontram detidas por outras). Afirmamos, to s, que essa
situao dever despoletar uma chamada de ateno junto da administrao tributria. Ser tambm
tomando em considerao a mesma, que a autoridade tributria desenvolver uma determinada atuao
que est relacionada pela soluo por ns defendida a responsabilidade do adquirente e que ir ser
desenvolvida no captulo seguinte.
33
Ver Relatrio da Comisso Europeia e do Parlamento Europeu sobre o uso de compromissos de
cooperao administrativos na luta contra a fraude ao IVA de 2004, disponvel no site oficial da UE.
34
Aumentar o controlo baseando numa anlise de risco potencial tem sido, por vrias vezes, a posio
tomada pela Comisso como uma das solues preferenciais no combate fraude carrossel cf.
Comunicao da Comisso para o Conselho de acordo com o artigo 27(3) da Diretiva 77/388/CEE, de 19
de Julho de 2006.
35
Para uma leitura mais aprofundada da gesto de risco, ver o guia publicado pela Comisso, Risk
management guide for tax administrations 2006.
36
Na Holanda, por exemplo, os contribuintes so agrupados em onze categorias de ateno, atribudas
em funo do nvel de compliance de cada uma delas cf. Ibidem.
14
37
A troca de informaes entre os Estados-Membros como medida de combate fraude carrossel ser
tratada infra, a propsito das solues tradicionalmente apontadas.
15
III.
16
38
Caso Optigen, Fulcrum and Bond House, processos apensos C-354/03, C-355/03 e C-484/03 de 12 de
Janeiro de 2006.
39
Esta deciso do TJE foi o principal fator para uma subida repentina do nmero de casos de fraude
carrossel na Unio Europeia durante os anos de 2005 e 2006.
40
Processo C-255/02 de 21 de Fevereiro de 2006.
41
Processo C-439/04 de 6 de Julho de 2006.
42
Caso Federation of Technological Industries FTI, processo C-384/04, de 11 de Maio de 2006.
43
Esta deciso, pela importncia que tem para a soluo da responsabilidade do adquirente, ir ser
desenvolvida no captulo seguinte.
44
Em face do que consideram ser as limitaes das solues alternativas apontadas, a que tambm
aludiremos de seguida.
17
45
18
Uma vez que no atual universo IVA, 80% da receita arrecadada paga
por menos de 10% dos sujeitos passivos, a aplicao deste mecanismo
teria como consequncia uma necessidade de um aumento exponencial
do esforo e vigilncia da administrao tributria, visto que o nmero de
52
Para um aprofundamento do tema, ver CLOTILDE CELORICO PALMA, No que consiste o reverse
charge, Estudos do IVA II, Almedina, 2012.
53
De resto, esta a principal vantagem que tambm apontada ao RTvat, conforme se ver de seguida.
54
A proposta austraca previa reverse charge para transaes que excedessem 10.000, ou 40.000
quando se tratasse das mercadorias para um consumidor final durante o perodo contabilstico. Por sua
vez, a proposta alem implicava o acionamento do mecanismo para transaes superiores a 5.000,
impondo ainda uma srie de obrigaes declarativas adicionais para as partes, que iriam depois permitir
um cross-checking pelas autoridades tributrias.
55
Comunicao da Comisso para o Conselho de acordo com o artigo 27, n. 3, da Diretiva 77/388/EEC,
de 19 de Julho de 2006.
19
Para um imposto que foi pensado na sua gnese com o objetivo de ser
claro e simples, os sujeitos passivos iriam estar sujeitos a trs regimes
diferentes (o normal, o intracomunitrio e o de reverse charge) e a um
acrscimo de obrigaes de reporte que dificilmente se compatibilizam
com a natureza do imposto.
56
Estudo realizado pela pwc , Study in respect of introducing an optional reverse charge mechanism in
the EU VAT Directive, Final Report to the European Commission, 2007, pp. 40-41.
57
Ao invs, nas empresas de grande dimenso, o impacto no cash-flow seria positivo.
58
Ver CLOTILDE CELORICO PALMA, ob. cit., p. 209.
20
59
At 30 de Junho de 2015.
Para um maior desenvolvimento das solues tecnolgicas, ver RICHARD AINSWORTH, Technology
Can Solve MTIC Fraud VLN, RTvat, D-VAT certification, International VAT Monitor, May/June, 2011.
60
21
61
So cada vez mais os autores que defendem a aplicao do RTvat, no intuito de criar um sistema IVA
robusto. A ttulo de exemplo, ver autores j cit. AINSWORTH e WOLF.
62
RICHARD AINSWORTH, ob. cit., p. 157.
63
Nomeadamente no Equador, na Colmbia e no Mxico.
22
significa que as pequenas transaes ficariam fora do RTvat, o que teria como natural
consequncia a implementao de um sistema IVA com dois regimes distintos: o atual
para as pequenas transaes e o RTvat para as restantes64.
5. A opo pela responsabilidade solidria do adquirente
Tentmos demonstrar que as solues apresentadas neste captulo no
conseguem atualmente, e no nosso entendimento, dar uma resposta eficaz e prtica ao
problema da fraude carrossel.
O mecanismo generalizado de reverse charge, e o RTvat poderiam de facto
trazer resultados substanciais no combate a esta fraude, mas impem ao mesmo tempo a
necessidade de efetuar uma mudana estrutural no imposto (para alm de importarem
outras limitaes, que j evidencimos). essencial usar a maior cautela antes de
decidir tomar uma destas solues. No universo dos contribuintes, apenas uma minoria
so agentes fraudulentos. Uma mudana deste tipo, realizada com o intuito de reduzir as
possibilidades de xito de fraude dessa minoria, ir afetar todos os contribuintes
incluindo a maioria que cumpre legal e atempadamente as suas obrigaes tributrias.
As restantes solues apresentadas tambm no servem: ou por no darem uma
resposta suficiente, ou por necessitarem de elevados custos de investimento.
No captulo seguinte analisaremos a soluo proposta, que consiste na
responsabilidade solidria do adquirente. uma resposta que dada num momento
posterior ocorrncia da fraude, e que implica a responsabilizao do adquirente pelo
IVA que no foi pago pelo missing trader.
64
A questo de saber at que ponto essa implementao de um regime dual seria possvel e praticvel
uma que ter o seu interesse, mas que no ir ser aprofundada neste trabalho, por razes de limitao de
espao.
23
IV.
65
24
O referido artigo da Sexta Diretiva tem a sua verso atual no artigo 205 da
Diretiva 2006/112/CE do Conselho de 28 de Novembro de 2006, comumente designada
Diretiva do IVA69, que versa do seguinte modo:
Artigo 205.
Nas situaes previstas nos artigos 193. a 200.. 202., 203. e 204., os EstadosMembros podem prever que uma pessoa diversa do sujeito passivo seja solidariamente
responsvel pelo pagamento do IVA.70
No entanto, condiciona os E-M a que a legislao que venham a produzir ter que
ser conforme os princpios de direito comunitrio da segurana e da proporcionalidade.
Como bem alertou o Advogado-Geral no caso FTI, isso significa justamente que os EM no tm carta-branca para impor a responsabilidade solidria. O Tribunal
argumentou que a responsabilidade deveria ocorrer justamente se, no momento da
transao, o contribuinte conhecia ou tinha o dever de conhecimento de que o IVA
liquidado no iria ser entregue ao Estado.
Por outro lado, ao abrigo dos j referidos princpios da segurana jurdica e
proporcionalidade, se o contribuinte tomasse todas as precaues necessrias de forma a
assegurar que as suas transaes no fazem parte de uma fraude carrossel, ento este
deveria poder contar que no iria ser responsabilizado pelo pagamento do IVA de
nenhuma dessas transaes.
O Tribunal alertou ainda para que os E-M no desenvolvessem presunes deste
dever de conhecimento de maneira a que tornasse praticamente impossvel ou
excessivamente difcil para o sujeito passivo combat-las mediante prova em
contrrio71.
De facto, a preocupao do TJE a de que a legislao produzida venha a criar
um sistema de strict liability, ou seja, em que o contribuinte responsabilizado por algo
que no poderia evitar. O TJE determinou que a pedra de toque venha a residir no
conhecimento ou dever de conhecimento, sendo a partir deste conceito que se poder ou
no responsabilizar solidariamente o adquirente.
69
25
Refira-se que estas vantagens tm que ser avaliadas olhando comparativamente com
as solues que foram previamente apresentadas no captulo anterior. Assim, a
aplicao da responsabilidade solidria do adquirente importa uma menor carga
administrativa do que, por exemplo, a introduo de um mecanismo generalizado de
reverse charge, ou da criao do RTvat.
Na esteira do entendimento do TJE, caso o sujeito passivo tome as precaues
necessrias para que se assegure da legalidade das suas transaes (que no esto
envolvidas numa fraude carrossel), ento a administrao fiscal no lhe poder exigir o
pagamento do IVA em falta esse facto traduz-se, indubitavelmente, numa maior
certeza jurdica72.
Outra principal vantagem desta soluo que torna, de certo modo, irrelevante o
desaparecimento do missing trader, uma vez que ser o broker (o adquirente) a ser
chamado pela administrao fiscal para entregar o IVA em falta ao Estado. E
dependendo do modo como a responsabilidade aplicada, o adquirente poder no ser o
nico a ser chamado: relembrando que na fraude carrossel podero existir mais do que
os tradicionais trs intervenientes, tambm as empresas-tampo, ou buffers, podero ser
chamados a repor o IVA em falta, caso se verifique que tambm estes tinham ou
deveriam ter o conhecimento de que as suas transaes estavam envolvidas em
operaes fraudulentas. Naturalmente, seria um grande avano como desincentivo
72
Obviamente, questo fundamental para a efetiva certeza jurdica como sero avaliadas essas
precaues tomadas pelo contribuinte, e de que forma poder ser afastada a responsabilidade solidria do
adquirente essa questo ir ser desenvolvida infra.
26
fraude: ser muito mais complicado fazer desaparecer rapidamente um carrossel inteiro
do que apenas um dos intervenientes (o missing trader)73.
Tambm comparativamente com algumas das solues anteriormente expostas, a
responsabilidade solidria do adquirente no implica uma grande mudana no atual
sistema IVA. De facto, para a maioria dos sujeitos passivos, nenhuma mudana iria
ocorrer. Apenas nos sectores de atividade mais propensos a fraude que teriam que
surgir maiores cautelas (que se traduziriam em obrigaes tributrias) para os sujeitos
passivos. Do mesmo modo, no seria necessrio nenhum investimento em novo
equipamento, quer do lado da administrao tributria, quer do lado do contribuinte.
uma realidade distinta das grandes mudanas que ocorreriam com a introduo do
sistema RTvat, ou do mecanismo generalizado de reverse charge.
Contudo, a maioria destas vantagens s sero reais dependendo do modo como a
responsabilidade solidria do adquirente legislada e aplicada. Pois na verdade,
tambm aqui h discricionariedade suficiente para impor ao sujeito passivo pesadas
obrigaes tributrias, conforme se ver de seguida.
3. A comunicao da HRMC
Logo aps a deciso do tribunal no caso FTI, em Maio de 2007, atravs da
introduo da Section 77A ao VAT Act 1994, o Reino Unido estabeleceu as condies
para desenvolver o seu regime de responsabilidade do adquirente. semelhana do que
foi determinado pelo TJE, a administrao tributria britnica (HMRC74) decidiu
responsabilizar o adquirente caso este knew or had reasonable grounds to suspect
que, alguma parte do imposto, na total cadeia de transaes, no ir ser entregue ao
Estado. Para determinar em que momentos o sujeito passivo tem reasonable grounds
to suspect, a HRMC faz presunes ilidveis nas duas seguintes situaes:
73
27
Verifica-se assim, que a administrao fiscal britnica levou mais longe a premissa que
foi desenvolvida no captulo segundo a propsito da anlise de risco potencial.
Dissemos a, que a administrao fiscal deveria estar particularmente incidente e alerta
sobre aqueles sujeitos passivos que adquirem bens a preos inferiores ao preo de
mercado, ou ao custo de aquisio, visto que estes representam uma maior
probabilidade de estarem envolvidos em atuaes fraudulentas.
A HRMC determinou que quando se verifique uma das duas situaes elencadas
acima, estar preenchida uma das presunes (repita-se, ilidveis) que permitem
determinar que existe reasonable grounds to suspect e, por conseguinte,
responsabilizar solidariamente o adquirente pela entrega em falta do IVA.
A segunda presuno est diretamente relacionada com a vantagem que o
adquirente tem na transao: quando compra a um preo inferior do que o fornecedor
comprou (ou outro agente na cadeia de transaes), est a retirar a margem de lucro do
fornecedor e a possibilidade de fazer prosperar o negcio deste ltimo. Corresponde
situao em que o missing trader compra conduit company por 100, e vende por 90 ao
broker. Nesse caso, ter que ser feita a pergunta de porque que o missing trader est a
vender o produto abaixo do seu custo de aquisio. Caso estejamos perante um caso de
fraude carrossel, a resposta clara: o agente vende abaixo do custo de aquisio porque
sabe que ir compensar esse preo com o montante de imposto liquidado que no ir
entregar ao Estado.
Logicamente, no podemos afirmar que estamos perante uma fraude carrossel logo
e apenas porque ocorre uma venda abaixo do custo de aquisio; poder tratar-se de
vendas inseridas em campanhas promocionais ou existir um outro intuito perfeitamente
admissvel e legal.
De facto, a HRMC considerou essa possibilidade, e determinou que caso a empresa
consiga provar que o baixo preo pago pelos bens foi devido a circunstncias que no
esto relacionadas com a falta de entrega de imposto, ento a responsabilidade do
adquirente no opera.
A HRMC estabeleceu ainda outras trs excees que determinam a no aplicao
da responsabilidade solidria do adquirente:
28
75
Nesse caso, o sujeito passivo ter vinte e um dias contados da data da deciso do pedido para apresentar
recurso junto do tribunal.
29
76
Em bom rigor, a HRMC tambm tem em conta o tipo de sector a que fazem parte as transaes. Caso
se trate de um sector que menos propenso fraude, tambm menor ser a exigncia ao sujeito passivo
voltaremos a esta ideia quando analisarmos em detalhe o preenchimento do dever de conhecimento.
30
O dever de conhecimento tem sido utilizado como requisito para duas consequncias distintas: a
responsabilizao do adquirente pelo IVA em falta, e a negao do direito deduo. So solues
jurdicas diferentes, embora na tica do Estado, os efeitos sejam os mesmos. Ao negar o direito
deduo, impedida a sada de dinheiro dos cofres do Estado; na responsabilidade do adquirente, essa
sada de dinheiro no travada, mas compensada pelo montante que o adquirente fica responsvel de
entregar.
78
Ponto 46 do cit. acrdo Optigen, Fulcrum e Bond House.
31
32
82
33
85
Cf. MENEZES CORDEIRO, Os deveres fundamentais dos administradores das sociedades (artigo
64./1 do CSC) in Jornadas de Homenagem ao Professor Doutor Ral Ventura. A reforma do Cdigo das
Sociedades Comerciais, Coimbra, Almedina, 2007, p. 24, e CASTRO RUSSO, Due Diligence e
responsabilidade in I Congresso Direito das Sociedades em Revista, Almedina, 2011.
86
Processo C-324/11, de 6 de Setembro de 2012.
87
Ver ponto 45 do cit. acrdo Gbor Tth.
34
Com esta deciso, parece que o Tribunal pretendeu refrear um pouco alguma
tentao que a administrao tributria pudesse ter em, como o prprio Tribunal indica,
tornar o sujeito passivo num agente que fiscaliza os seus fornecedores e compradores.
Completa esta deciso, subordinando o no preenchimento do dever de
conhecimento condio de que o destinatrio no dispunha de indcios que
permitissem suspeitar da existncia de irregularidades ou de fraude por parte do
emitente da fatura. Conclumos por isso o seguinte:
35
88
36
lado, aquele sujeito passivo que opera num sector de atividade com um risco de fraude
reduzido, tambm sabe que no lhe ser exigida uma atuao to rigorosa.
Ora, afirmmos que o preenchimento do dever de conhecimento depender,
conforme foi referido acima, do nvel de fraude do sector da atividade do adquirente.
Isto , as diligncias que so exigidas ao mesmo, bem como a sua atuao, so
analisadas em funo do sector em que opera. Assim, o sujeito passivo saber,
consoante o seu tipo de atividade e sector onde se insere, se incide sobre ele um maior
ou menor grau de exigncia para imputar a responsabilizao do IVA em falta. Poder,
no entanto, ainda no saber concretamente que medidas dever efetuar para, tendo j em
considerao o grau de risco do seu sector, certificar-se da legalidade das suas
transaes e no dispor de indcios que permitam suspeitar da existncia de
irregularidades ou de fraude por parte dos seus fornecedores. Nesse sentido, far todo o
sentido que seja a administrao tributria a informar devidamente o sujeito passivo de
exemplos de medidas que excluam a responsabilidade pelo IVA em falta tendo em
conta o nvel de fraude a que a sua atividade est exposta. Isto , a administrao
tributria dever informar diferenciadamente o sujeito passivo que se encontra a operar
num sector com elevado risco, de outro que se encontra num sector com risco reduzido.
A informao poder ser fornecida atravs de comunicaes, despachos ou
mesmo respostas diretas s dvidas dos contribuintes (nada impede que tambm seja o
prprio contribuinte a ter o impulso de obter um maior esclarecimento afinal, o IVA
o imposto que mais depende dos deveres de cooperao do contribuinte90). As
comunicaes devero ser redigidas em funo, naturalmente, dos nveis de fraude dos
sectores de atividade, agrupando aqueles que possuam aproximadamente os mesmos
nveis91. Em funo do nvel de fraude a que est exposto o sector, o nmero de
medidas exigidas e o seu grau de exigncia ser diferente. Exemplifique-se: no caso de
um sujeito passivo que seja um intermedirio de iPads e computadores, poder ser
exigido, luz do dever de conhecimento, que este sujeito passivo obtenha os dados
bancrios dos seus fornecedores, que confirma com a autoridade tributria se as
empresas fornecedoras esto em conformidade com a lei, e a confirmao da adequao
90
Conforme afirma SALDANHA SANCHES em Manual de Direito Fiscal, 3 edio, Coimbra Editora,
2007, p. 419, () necessrio sublinhar que, no caso do IVA, () nenhum imposto repousa to
pesadamente sobre os deveres de cooperao do contribuinte e nenhum proporciona de forma to intensa
possibilidades de fraude fiscal altamente compensatria.
91
O tipo de medidas indicadas podero ser semelhantes s elencadas pela HRMC na sua comunicao, as
quais j tivemos oportunidade de aludir neste trabalho.
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38
39
V.
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desenvolver a atividade declarada, significa que o adquirente ter que, luz do dever de
conhecimento, tomar medidas para conferir a legalidade da sua transao, devendo ter
assim se apercebido de que o transmitente tinha falta de meios materiais e humanos
necessrios para realizar a sua actividade em condies apropriadas de qualidade e
eficincia, ficando assim no mbito da discricionariedade da administrao tributria a
imputao da responsabilidade pelo IVA em falta sendo que dever ser provvel que
ocorra, dadas as circunstncias.
Pelo que mais uma vez se depreende que ter sempre que ocorrer uma atuao
do adquirente que permita conferir a legalidade das suas transaes, preenchendo assim
o dever de conhecimento, para que este consiga no ser responsabilizado pelo IVA em
falta.
Contudo, so os artigos 79. e 80. que determinam a responsabilidade solidria
do adquirente no Cdigo do IVA. Para um melhor entendimento destas normas,
necessrio compreender que nestes dois preceitos esto previstas trs responsabilidades
distintas: a responsabilidade do adquirente por inexistncia ou inexatido da fatura
(prevista no n. 1 do artigo 79); a responsabilidade do adquirente por operaes
simuladas (prevista no n. 4 do mesmo artigo); e a responsabilidade dos sujeitos
passivos por operaes realizadas com o intuito de no entregar o imposto nos cofres do
Estado (prevista no artigo 80.).
A primeira responsabilidade elencada, isto , a que vem prevista no n. 1 do
artigo 79. do CIVA, responsabiliza solidariamente o adquirente pelo pagamento do
imposto em casos de inexistncia ou inexatido da fatura. Ainda que na fraude carrossel
possam ocorrer inexatides nas faturas, no nos parece que esta seja a norma (e a
responsabilidade) que melhor se adequa para enquadrar os casos de fraude carrossel.
De facto, as duas outras responsabilidades previstas nos artigos 79., n. 4 e
80. podem fornecer uma melhor base legal para a responsabilidade solidria do
adquirente (e de outros agentes econmicos) na fraude carrossel. Verifica-se que o n. 4
do artigo 79. responsabiliza solidariamente o adquirente em casos de operaes
simuladas ou em que seja simulado o preo constante da fatura. Ao contrrio da
responsabilidade prevista no n. 1 do mesmo artigo, a prova pelo adquirente que pagou
parte ou a totalidade do imposto no exclui a imputao da responsabilidade.
41
As duas presunes de que o sujeito passivo tem conhecimento de que o imposto no foi ou no venha
a ser integralmente entregue nos cofres do Estado previstas no n. 4 do artigo 80. so: quando o preo
seja inferior ao preo mais baixo que seria razovel pagar em situao de livre concorrncia ou quando o
preo seja inferior ao preo relativo a esses bens ou servios em fases anteriores do circuito econmico.
42
96
43
VI.
Concluso
A fraude carrossel uma realidade atual que causa avultados prejuzos receita fiscal
arrecadada por todos os Estados-Membros. No panorama atual, em que vrios pases da
UE se encontram a sobrecarregar a carga fiscal aos contribuintes, a fraude fiscal um
perigo que no se afigura que tende a desaparecer antes pelo contrrio, tender a ser
maior, quanto maior for a tributao.
Foram apresentadas diversas solues que tm sido apontadas pela doutrina
como melhor opo para fazer face a esta fraude. A cooperao entre as administraes
fiscais dos Estados-Membros, e o fortalecimento da troca de informaes entre eles ,
sem dvida, um contributo valioso no combate fraude. No entanto, verificmos que
no suficiente. Do mesmo modo, solues como a introduo de um mecanismo
generalizado de reverse charge ou o RTvat, implicam fortes mudanas e, diramos
mesmo, um novo paradigma de como se encara o IVA.
A responsabilidade solidria do adquirente afigura-se-nos, por isso, como o
caminho a tomar. Demonstrmos as vantagens que esta soluo comporta. Todavia, a
imputao ao adquirente da obrigao de pagamento do IVA em falta no poder ser
aplicada, per si, sem vetores e condies, sob pena de cairmos na arbitrariedade,
desproporcionalidade e incerteza jurdica, levando, em ltima anlise, a um regime de
strict liability (onde o sujeito passivo responsabilizado por situaes em que nada
poderia fazer para as evitar).
Seguindo a jurisprudncia do TJE, verifica-se que o conceito do dever de
conhecimento servir como medidor para saber em que situaes dever o adquirente
ser responsabilizado. Este ltimo no poder abster-se de tomar quaisquer medidas ou
atuaes, no que refere a conferir a legalidade das suas transaes, sob pena de ser
chamado pelo IVA em falta. Para que se conclua que no h dever de conhecimento, o
adquirente no poder dispor de indcios que permitam suspeitar da existncia de
irregularidades ou de fraude parte do emitente da fatura.
Acrescentmos ainda que a obrigao tributria do adquirente de procurar
indcios e de verificar a legalidade das suas transaes ser to mais exigente quanto o
grau de risco de fraude do sector da sua atividade. E que dever ser a administrao
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45
VII.
*Retirado do Sindicato dos Quadros Tcnicos do Estado e de Entidades com Fins Pblicos,O que nos
diz a execuo oramental do 1. Trimestre de 2012, de Maio de 2012.
3%
16%
IVA
IRC
IRS
ISP / Outros
74%
46
*Retirado de RICHARD AINSWORTH, Technology Can Solve MTIC Fraud VLN, RTvat, D-VAT
certification, in International VAT Monitor, vol. 22, n. 4, 2011.
47
VIII. Bibliografia
48
Jurisprudncia:
TJE, caso Optigen, Fulcrum and Bond House, processos apensos C-354/03, C355/03 e C-484/03 de 12 de Janeiro de 2006.
TJE, caso Halifax, processo C-255/02 de 21 de Fevereiro de 2006.
TJE, caso Kittel and Recolta Recycling, processo C-439/04 de 06 de Julho de
2006.
TJE, caso Federation of Technological Industries FTI, processo C-384/04 de
11 de Maio de 2006.
TJE, caso Netto Supermarkt, processo C-271/06 de 21 de Fevereiro de 2008.
TJE, caso Gbor Tth, processo C-324/11 de 6 de Setembro de 2012.
TCAN, processo n. 01606/06.BEVIS, relatora Fernanda Esteves, de 15 de
Fevereiro de 2012.
49
Sites:
www.uil.it
www.polfed-fedpol.be
www.hrmc.gov.uk
www.agenciatributaria.es
The Guardian, intitulada Bogus deals keep Customs in a spin, de 9 de Maio de 2006.
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