UNIDAD II

En primer lugar debemos decir que no hay derechos absolutos, todos se ejerceN conforme a las leyes que reglamenten
su ejercicio(conf. Art. 14CN) pero dicha regulacin debe ser razonable, el primer test que se somete para determinar si
una regulacin ejercida por el poder de polica estatal es inconstitucional es el de razonabilidad.(cohesin interna,
adecuacin del medio a los fines deseados, no alteracin del derecho, y no debe ser manifiestamente inequitativo.

Principio de razonabilidad en la regulacin (Jurisprudencia art 18, Juan Francisco Linares E ste principio
de razonabilidad que surge principalmente del art. 28 de la Constitucin Nacional suele denominarse por la doctrina
como debido proceso sustantivo. Se trata de un principio de contenido que exige que toda la actividad del poder, en
cualquiera de sus mbitos y funciones, tenga un contenido razonable. Lo razonable se opone a lo arbitrario, y le da
contenido al principio de legalidad receptado en el art. 18 de la Constitucin Nacional.
El control de razonabilidad es una forma de controlar la constitucionalidad, porque lo irrazonable es inconstitucional.
Genricamente, podemos decir sin mayor explicacin de detalle que cada vez que la Corte descalifica leyes, decretos,
reglamentos, sentencias, etc... por lesin a un derecho o una garanta, lo hace porque estima que esos actos estatales han
puesto un obstculo irrazonable a los derechos o garantas afectados, es decir, porque se ha excedido en la
reglamentacin o en la restriccin de la frontera de lo razonable . (Bidart Campos, Germn La Corte Suprema

Ed. Allende y Brea. Bs. As. 1982).

La utilidad que comporta la ley civil para ensear al hombre la justicia y procure su propio bien, supone la
valiosidad intrnseca del contenido de la ley. Al fin y al cabo, si hablamos de pedagoga de la ley,
necesariamente hablamos tambin de verdades, ya que no puede haber una enseanza valiosa dirigida al
intelecto si no es una enseanza de verdades. Las leyes, por tanto, suelen entraar juicios de valor, juicios de
valor verdaderos. Aun cuando un precepto de la ley, por ser un imperativo no equivalga a una proposicin
susceptible de ser calificada como verdadera o falsa, sin embargo el precepto legal supone normalmente un
juicio de valor, el cual, como todo juicio, tiene un valor de verdad.
Tal juicio de valor es que la conducta mandada o prohibida en el precepto es el medio que conduce
adecuadamente al fin de justicia en la relacin de la cual se trate. Ahora bien, pertenece a la razn el
disponer los medios que conducen al fin. Por tanto, la ley civil es una ordenacin de la razn acerca de los
medios que son adecuados al fin de justicia en las relaciones entre los hombres, y de los medios conducentes
al bien comn poltico. Es decir reuiere coherencia lgica.
Por lo dicho, la razonabilidad de lo mandado o prohibido suele caracterizar las leyes. Y as la ley civil en
general (puesto que hay importantes excepciones, como se ha dicho) se ofrece como fuente privilegiada de
conocimiento del derecho natural, que no es otra cosa que el plexo de exigencias universales de la
razonabilidad en el obrar en las relaciones de alteridad. Precisamente, el derecho natural en gran medida se
halla presente en el derecho positivo, aunque no totalmente encerrado en l. El derecho natural y el derecho
positivo son dos rdenes de la normatividad jurdica de la conducta humana discernibles en el anlisis, pero
no existen como dos ordenamientos separados o paralelos.
Tan cierta es esta ntima relacin entre la ley civil y la razonabilidad, que los tribunales del pas,
especialmente la Corte Suprema, han justificado expresamente su apartamiento de lo establecido en preceptos
legales, en muy diversos casos, cuando han entendido que lo dispuesto en las leyes se opona al principio de
razonabilidad, principio que de acuerdo con la doctrina jurisprudencial, debe respetar siempre el legislador.
Asimismo, en muchos otros casos, se rechaz la impugnacin de la ley que hiciera uno de los justiciables,
por entender el tribunal que la ley cumpla con el requisito de la razonabilidad, de lo cual se colige que la
habra dejado de lado si ella fuese irrazonable. Tal doctrina jurisprudencial, afirmada en muchas sentencias
desde hace aos, se ha usado para invalidar en sede judicial preceptos legales que limitan derechos
fundamentales de las personas, cuando tales limitaciones son irrazonables, o tambin para declarar
inaplicable una ley administrativa o una la ley penal cuando la sancin que imponan era desproporcionada.
Asimismo la Corte Suprema y otros tribunales han reputado irrazonables y por tanto las han dejado de lado,
varias normas legales que establecan indemnizaciones insuficientes para empleados pblicos cesanteados, o
que disponan una inadecuada reparacin de los daos. En tales casos, la Corte se ha expresado en los
siguientes trminos: La razonabilidad de las leyes depende de su adecuacin a los fines que determinaron su
concrecin y de la ausencia de iniquidad manifiesta. Desde antiguo, el Tribunal ha establecido que las
leyes son susceptibles de cuestionamiento constitucional cuando resultan irrazonables, o sea cuando los
medios que arbitran no se adecuen a los fines cuya realizacin procuren, o cuando consagren una manifiesta
iniquidad . La misma doctrina, expresada en trminos an ms amplios, vemos en la siguiente resolucin
judicial: El Congreso cuando legisla, el Poder Ejecutivo cuando administra, los jueces cuando dictan
sentencia, deben hacerlo en forma razonable: el contenido de los actos debe ser razonable. El acto
irrazonable o arbitrario es defectuoso, y es inconstitucional. En fin, como tambin ha dicho la Corte
Suprema, el natural respeto de la voluntad del legislador no requiere la admisin de soluciones notoriamente
injustas.
Este breve recorrido por los repertorios de sentencias nos recuerda la advertencia aleccionadora de Georges
Rnard: Los tribunales son un laboratorio admirable a disposicin de los filsofos, que quizs no hacen de
ellos el uso que debieran.
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Como ensea Juan Francisco Linares en obra dedicada especialmente al tema, en las leyes la razonabilidad
equivale a justicia Lo mismo surge, como se ha visto, de la doctrina jurisprudencial.
Hay situaciones en que la desobediencia de la ley, y aun la resistencia activa contra quien trate de imponerla,
es en realidad una lucha por el derecho, un derecho que es atacado por la legalidad. Sin embargo, las leyes
inicuas son escasas, dentro del vastsimo conjunto de la legislacin. Se hacen ms frecuentes, claro est, en
los regmenes tirnicos u opresivos. En tal sentido, ha surgido en la ltima dcada en muchos pases del
mundo el Estado oligrquico, en el cual gran parte de las decisiones polticas (entre ellas, ciertas leyes), lejos
de dirigirse al bien comn, se adoptan en el mero inters de grupos locales o multinacionales. Se va gestando
una legislacin que contiene preceptos notoriamente injustos, como ha sucedido en la Argentina en los
ltimos diez aos en el campo del derecho laboral y en la regulacin de los accidentes del trabajo, por
ejemplo
A la facultad de regular mediante el ejercicio del poder de polica razonable debemos oponer como derecho
garantia del ser humano el derecho de acceso a la justicia .
Derecho de acceso a la justicia
el principio de legitimidad democrtica requiere de modo impostergable el cumplimiento del mandato constitucional,
mandato que actualmente en esta cuestin aparece desplazado en su gradacin jerrquica por la llamada razn de
Estado
Estos principios fueron ya incorporados en nuestra Constitucin Nacional a travs del art. 14, el derecho constitucional
de peticionar a las autoridades, y su concordante N 15 de la Constitucin de la Pcia. de Bs. As., tutela judicial efectiva
y art. 8 del Pacto de San Jos de Costa Rica, garantas judiciales, los que, al decir del Dr. Augusto Mario MORELLO,
constituyen un expreso mandato a los jueces para que acten con dinamismo y activismo judicial; inclinndose por la
vigencia del derecho y de la accin. ( in dubio pro actione ). Estas premisas constitucionales, no pueden ser coartadas
por el derecho procesal; para ello, es preciso adaptar ste ltimo, a la norma jurdica suprema, la Constitucin; y an
ms, los Tratados Internacionales con jerarqua constitucional ( art. 75 / 22 C.N. ), han tambin capturado al derecho
procesal, cada vez que obligan a los Estados a hacer efectivo el acceso sencillo y rpido a la justicia.
Ese acceso se adhiere a la legitimacin de quin lo pretende, y que cuando, indebidamente, a la legitimacin se la
niega o escamotea, se burla paralelamente aquel deber internacionalmente impuesto
Se vincula la cuestin, con el derecho supranacional de acceso a la justicia, al que ni siquiera en situacin de
emergencia puede privarse de efectividad . De lo contrario, se estara privando de justicia
El ensanchamiento de la legitimacin es una consecuencia natural de la modernizacin del derecho, y ciertamente de la
vigencia autoaplicativa de los Tratados sobre derechos humanos concludos con las dems Naciones y Organismos
Internacionales, cuyas normas reconocen el libre acceso a la jurisdiccin como condicin necesaria para el efectivo
goce y ejercicio de los derechos que tales documentos consagran.
Es compromiso de todos, garantizar la paz; cada da y en todos los mbitos cotidianos. La paz debe ser nuestro objetivo,
y slo se logra con la presencia de justicia y de solidaridad. Juan Pablo II solicit a los responsables del pas que se
esfuercen por hacer las reformas necesarias para que nadie carezca de los bienes necesarios para desarrollarse como
persona y como ciudadano. Estos conceptos papales de justicia, solidaridad e interrelacin social, especialmente
intensa en la poca actual, se reflejan en la concepcin del Estado social y democrtico de Derecho que consagra
nuestra Constitucin.
La doctrina procesalista est aceptando hoy, que la legitimacin es la titularidad misma del derecho sobre el cul se
pide la tutela. La legitimacin dista de ser una cuestin meramente procesal, y constituye una de las cuestiones bsicas
del derecho Administrativo material, ya que va enlazada con la mayor o menor amplitud de la tutela judicial a las
posiciones del ciudadano y la injerencia del juzgador en la fiscalizacin del cumplimiento de la legalidad por la
Administracin; que es requisito de su accionar.
El principio constitucional de la tutela judicial efectiva abarca tres momentos distintos: primero, en el acceso a la
justicia; segundo una vez en ella, que sea posible la defensa y obtener solucin en un plazo razonable, y tercero, una vez
dictada la sentencia, la plena efectividad de sus pronunciamientos, es decir: acceso a la jurisdiccin, proceso debido y
eficacia de la sentencia. Qu tiempos aqullos en que resultaba preciso derrochar paciencia e ingenio para aclarar un
concepto tan intil, como el de inters directo.
Partiendo de la premisa que fija nuestra Constitucin Nacional en su art. 19, y su similar art. 25 de la Constitucin
bonaerense, que las acciones de los hombres, que no afecten al orden pblico, ni perjudiquen a terceros caen fuera de la
rbita del Estado; y los Tratados internacionales que refieren: Los derechos de cada persona estn limitados por los
derechos de los dems, por la seguridad de todos y por las justas exigencias del bien comn en una sociedad
democrtica ( Convencin Americana de Derechos Humanos, art. 32.2; en anlogo sentido: Declaracin Americana, art.
XXVIII; Declaracin Universal, art. 29.2; Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, art. 4 ).

De ello se extrae fcilmente que toda accin que no perjudique a terceros, ni ponga en peligro la seguridad comn, no
slo est permitida, sino que, adems, no podr ser afectada bajo ningn concepto, desde que el Estado, en principio,
carece de potestades para reglamentar ms all de tales supuestos. En ningn caso, los intereses estatales podrn hacerse
valer por sobre los de los habitantes, salvo en cunto tiendan a preservar la seguridad general; y por supuesto que
tampoco podrn anteponerse las necesidades de ningn gobierno al pleno ejercicio de los derechos . Nunca la limitacin
podr estar fundada en intereses momentneos de un gobierno o de un grupo dentro de la sociedad; sino que deber
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estar basada en una mejor coordinacin para asegurar el ejercicio de los derechos humanos a todos en un pie de
igualdad
Hay dos supuestos tpicos en los cules el administrado es titular de derechos subjetivos frente a la administracin; los
derechos subjetivos tpicos o activos, por su identidad con los clsicos derechos privados, como por ejemplo, cuando
ostenta la consecucin de prestaciones patrimoniales; o de respeto de titularidades jurdico - reales, o de su vinculacin
a actos procedentes de la propia administracin. La traslacin de normas procesales civiles al contencioso
administrativo inicial, signific la estricta limitacin de la tutela judicial a los derechos subjetivos tpicos, cuya
titularidad se exiga como requisito previo de aceptacin de la legitimacin, a travs del Cdigo Varela; el grueso de la
legalidad administrativa quedaba entonces sin fiscalizacin judicial.
Cuando ha sido perturbado en su esfera vital de intereses por una actuacin administrativa ilegal, supuesto en el cual, en
servicio del ms profundo sentido de la legalidad en el Estado de Derecho como garanta de la libertad, ostenta un
derecho subjetivo a la eliminacin de esa actuacin ilegal. En este segundo caso, es el que permite que los particulares,
todos ellos, y no slo el estamento de los poseedores fiscalicen la totalidad de la legalidad de la Administracin, y no
slo la franja minscula de los derechos subjetivos de corte tradicional, para hacer justiciable en su plenitud toda la
actuacin administrativa; y sta es la enorme trascendencia.
No puede dejar de advertise que la extensin de la legitimacin favorece el control de los actos de los poderes pblicos
y la ms plena vigencia del principio de juridicidad
DERECHOS ENUMERADOS Y NO ENUMERADOS
Sabemos ya que la Constitucin implica en si misma un freno a la actividad del gobierno a fin de resguardar a los
individuos y sus derechos de la interferencia del Estado.
Distinguimos en la Constitucin una parte dogmtica donde se encuentran las declaraciones derechos y garantas, y una
parte orgnica en la que organiza el estatuto del poder en sus divisiones horizontales y verticales.
Podemos hablar as de libertades civiles que se refieren a los derechos personales, y de libertades econmicas junto a
los llamados derechos sociales. Nuestra Constitucin menciona expresamente un repertorio de derechos en sus artes.
14,16,17, 18, 19 y 20 y que ahora por disposicin del art. 75 inc. 2 se integran y desarrollan con los que resultan de los
tratados y convenciones.
Los derechos declarados en la constitucin atribuyen en cabeza de un sujeto los llamados derechos subjetivos. Cuando
los derechos se atribuyen a un grupo se habla de derechos colectivos y cuando esa atribucin se hace en referencia a
una variedad de sujetos de la comunidad en general hablamos de derechos difusos.
LOS DERECHOS COLECTIVOS
La categora "derechos colectivos" denomina tanto a los derechos de incidencia colectiva (derecho a un medio
ambiente sano, a la paz, del consumidor, etc.) como los que se regulan en favor de un grupo diferenciado (por gnero,
edad, grupo tnico, etc)
Por cierto estas dos clases de derechos (de incidencia colectiva /en favor de un grupo diferenciado) hacen referencia a
un conjunto de personas, pero mientras los primeros expresan que el agravio que produce su vulneracin es
virtualmente colectivo, los segundos indican que el sujeto en favor de quien se prescriben es un sector .Y es slo en este
ltimo caso que se advierte una subjetividad colectiva, una representacin de intereses colectivos diferenciales y hasta,
en ciertos casos, una personalidad jurdica inmanente distinta de la de cada uno de sus miembros que puede llegar a
significar la transferencia de poder autonmico a determinados grupos
La coexistencia de la vida individual y la vida grupal no puede negarse como si el individuo fuera libre de los
condicionamientos que imponen los distintos grupos de pertenencia para acceder a su adscripcin.
Los derechos colectivos forman parte del entramado de la doctrina de los derechos sociales.
En efecto, ante un hecho concreto, ante la vulneracin concreta del bien jurdico tutelado, no se presenta el conjunto de
la colectividad beneficiaria (todos los nios, todos los usuarios, toda la comunidad, todos los discapacitados, etc.) a
solicitar su cumplimiento. Slo el individuo o el grupo de personas particulares vinculados con la lesin
Tampoco los efectos de la justicia recaen sobre todos los miembros de ese grupo, slo sobre aquellos, sean titulares
individuales o colectivos, relacionados con los hechos, la titularidad genrica se actualiza, se concretiza, en la accin
que se inicia.
Esta titularidad abstracta puede diferenciarse segn se trate de un agravio particularizado o de trascendencia colectiva
En la primera situacin la titularidad es exclusivamente individual, la legitimacin para accionar queda reservada al
agraviado directo.
En los de trascendencia colectiva, el ejercicio del derecho puede ser individual o colectivo pero la reparacin se da
siempre en el marco de una solucin colectiva. El resultado de la sentencia alcanza a todos los relacionados con los
hechos independientemente de la participacin en el juicio, como ocurre en el caso del pedido de cese de actividades de
una empresa que produce residuos txicos que afectan las aguas de una comunidad.
Ahora bien, en el caso en que la peticin es colectiva, la asociacin que da lugar a la titularidad colectiva es ad hoc y
transitoria, hasta podra hablarse de una personera jurdica ad hoc cuya vida depende de la existencia del conflicto. Una
vez resuelto el caso concreto, la asociacin se extingue.
En relacin a la titularidad concreta, la legislacin de ltima generacin reconoce una cierta calidad de derechos que se
ejercen colectivamente con exclusividad y con la conviccin de ser su prctica la condicin de acceso, de cada uno de
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sus miembros, al efectivo ejercicio de los derechos individuales de los que goza todo ciudadano. Este es el caso del
derecho de los pueblos, naciones, o comunidades
En el caso de violacin de los derechos legislados, tanto la accin como los efectos de la accin ataen a la colectividad
toda, independientemente de la relacin que hubieran tenidos los distintos integrantes del mismo con los hechos del
caso en cuestin. Ms an, no se requiere de una accin para que la titularidad se actualice. En este caso la titularidad
colectiva es concreta. Y en este caso la asociacin del grupo no se extingue al finalizar el conflicto. Se reconoce en estos
casos una personalidad jurdica que les es inmanente en base a su existencia como grupo diferencial.
PRINCIPIO INDUBIO PRO ACTIONE EN LOS RECLAMOS COLECTIVOS
Vivimos inmersos en un mundo de constante evolucin, con cambios que van desde lo sociolgico y cultural hasta la
ms variada tecnologa. Nuestra idiosincrasia se modifica con el correr de los aos y con ello nuestra manera de ver los
conflictos y de formular reclamos.
Los avances tecnolgicos y la aparicin de nuevos operadores jurdicos (como usuarios y consumidores), han dado
lugar a cierto tipo de derechos hoy llamados de tercera generacin. Es ste un concepto moderno del que nos
ocuparemos seguidamente.
En trabajos anteriores pusimos de resalto que la metamorfosis ocurrida en nuestra sociedad, vale decir el paso de la
sociedad industrializada de los primeros aos del siglo XX a la actual aldea global en la que se ha convertido nuestro
planeta amerita un replanteo de la cuestin en relacin al tipo de reclamos que hoy se formulan. Nos resulta
insoslayable que los fenmenos que hoy nos ocupan requieren de una legitimacin plural por lo que la clsica relacin
individual como sustrato de la accin judicial debe dejarse de lado ya que no cubre las nuevas exigencias. [1]
Uno de los desafos ms importantes que debe sortear el derecho procesal moderno, es precisamente el de admitir la
legitimacin plural sin cortapisas, permitiendo de este modo el acceso a la justicia de ciertos reclamos grupales, como el
del fallo anotado.
Nuestro texto constitucional ha incorporado en el ao 1994 el denominado "amparo colectivo", facultando al afectado,
al defensor del pueblo y a las asociaciones a promover esta accin a los fines de una adecuada tutela de los derechos de
incidencia colectiva. Entre ellos se encuentran principalmente aquellos que tienen que ver con la preservacin del medio
ambiente y aquellos que rozan a los usuarios y los consumidores. No hay duda que la temtica en cuestin se encuentra
comprendida dentro de los derechos de incidencia colectiva, pues as lo disponen los artculos 41 y 42 de la CN.
Sin embargo, no solamente el amparo es el nico medio para entablar una accin de este tipo; hay casos en los cuales la
reclamacin excede el reducido marco de este juicio sumarsimo, pero alberga de todos modos derechos de incidencia
colectiva. Advirtase que el amparo es un remedio excepcional y no procede en forma indiscriminada sino ante
situaciones muy precisar que no es del caso resear.
Es decir, estos derechos colectivos no slo pueden defenderse con la accin de amparo sino que pueden encontrar tutela
o remedio en otro tipo de proceso
La admisin de estos nuevos derechos en el plano judicial y ms concretamente la legitimacin procesal en la materia,
debe Interpretarse con un prisma amplio que permita la real vigencia de estos derechos colectivos a travs de una tutela
judicial efectiva y oportuna.
Vivimos en un Estado de Derecho y ello implica entre otras cosas, que el Estado debe construir un servicio de justicia
eficaz. La pregunta es entonces, a qu puede considerase un servicio judicial eficaz, y a nuestro juicio la respuesta tiene
que ver con estos avances de los que hablamos, con las modernas concepciones del derecho y con las nuevos reclamos
que hoy se nos presentan. Si admitimos que el mundo cambi y que han aparecido nuevas figuras jurdicas y nuevos
reclamos, no podemos sino concluir que un servicio de justicia eficaz, es aquel que no se queda en las antpodas, sino
que colabora en este proceso de cambio.
Rescatamos el criterio amplio y flexible que se vislumbra en el fallo anotado y la entendemos como una herramienta
ms en la difcil tarea de administrar justicia.
Necesitamos de estas resoluciones que, lejos de detenerse en lo formal, ahondan en la esencia de los nuevos institutos.
El coraje de quienes imparten justicia de este modo, es un ejemplo que merece destacarse y es lo que nos proponemos
en este trabajo.
El caso bajo anlisis proviene de la Excma. Cmara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, Sala C, que dict
sentencia interlocutoria en el caso PADEC c/ Bank Boston NA y otro s/Ordinario (elDial - AA36D1),
admitiendo la legitimacin plural de la actora (Prevencin Asesoramiento y Defensa del Consumidor) en el juicio
ordinario que iniciara contra el Banco demandado y la tarjeta VISA. [2]
Concretamente en la demanda, se solicit que los demandados comuniquen mensualmente al pblico usuario de esa
tarjeta, la suma de dinero previsionada por la entidad por la eventual incobrabilidad del un grupo de usuarios; se pidi
adems conocer cul es concretamente ese monto incobrable mensual y asimismo una informacin veraz sobre el
destino de aquellas sumas y la verificacin de lo impago. Se solicit adems la reparacin de un supuesto dao
patrimonial causado por aplicacin de tasas de inters y cargos improcedentes a un grupo de usuarios de la tarjeta de
crdito VISA emitida por el Bank Boston NA, el cese de las mentadas tasas y la inclusin en la publicidad de la
demandada de las aquellas tasa de inters que se pretendan aplicar.
Opuesta por los demandados la excepcin de falta de legitimacin activa, ella fue admitida parcialmente en la instancia
de grado, nicamente respecto de la reparacin patrimonial causada por las tasas de inters y cargos improcedentes,
admitindosela respecto al pedido de informes y al cese en el cobro de las tasas abusivas.
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Apelada la sentencia de por ambas partes, nicamente se prosper la queja de la actora, otorgndole as legitimacin
tambin para reclamar la reparacin patrimonial.
III.- Hacia una interpretacin amplia en los derechos colectivos
En torno a la legitimacin plural se han enarbolado banderas con distintas posiciones, algunas todava rgidas, otras ms
flexibles y finalmente un grupo absolutamente amplio en la materia. De todo ello se ha dado cuenta en el XXIII
Congreso Nacional de Derechos Procesal.[3]
Nuestro criterio se enrola dentro del concepto amplio aunque con algunas limitaciones; bregamos por la admisin de
reclamos colectivos en la judicatura con la nica limitacin de abonarse en la causa un perjuicio actual o potencial,
directo o indirecto.[4]
El punto de equilibrio es precisamente ste. La amplitud no puede llegar al extremo de admitir reclamaciones sin dao
actual o potencial (arg. art. 1067 del Cdigo Civil).
Esta amplitud de criterio, flexible si se quiere, nos invita a reflexionar en lo cotidiano, sobre el contenido econmico de
los reclamos plurales. Creemos que ello no constituye bice para que se admita, como en el caso, la legitimacin
procesal de una entidad de consumidores para reclamar entre otras cosas, "un dao patrimonial genrico causado por
la aplicacin de tasas de inters y cargos improcedentes a un grupo de usuarios titulares de la tarjeta VISA".
El sentido una interpretacin amplia de la legitimacin plural, que atiende a uno de los pilares de este tipo de reclamos
cual es, el de permitir el acceso de la justicia de reclamos de menor cuanta y evitar el dispendio jurisdiccional de
mltiples reclamaciones idnticas.
Va de suyo que, ninguno de esos usuarios afectados por las tasas de inters o cargos improcedentes va a iniciar un
reclamo individual en tal sentido, primero y ante todo porque no conseguir un letrado que se aventura a iniciar una
demanda de tan poca monta. Quijotes ya no quedan en nuestro azotado pas.
Los reclamos de usuarios y consumidores en la mayora de los casos tienen que ver con pequeas sumas indebidamente
cobradas por las que nadie reclamara en forma individual. [5] Los cargos bancarios injustificados y los descuentos
indebidos son moneda corriente en estos tiempos. Los intereses abusivos de las tarjetas de crdito, nos aquejan a todos
los usuarios y ninguno de nosotros reclama ni el cese ni el reintegro de esas sumas.
La legitimacin procesal de las asociaciones para este tipo de reclamos surge en forma expresa de nuestro texto
constitucional (art. 43 de la CN) y de la propia ley de defensa del consumidor (art. 52 Ley 24.240). Por estos dos
motivos debe admitrsela.
A priori, como bien seal la Cmara a travs de su Sala C, no puede ni debe desestimarse la legitimacin procesal en
estos procesos, pues en todos los casos, puede la actora abonar la misma en la secuela del juicio.
La cuestin debe resolverse en ltima instancia con el fondo del asunto, es decir al momento de la sentencia definitiva.
Con acierto el Tribunal destac que, "el bice advertido por el a quo" (...) carece de incidencia en esta etapa del
proceso y slo tendr gravitacin a posteriori si se admitiera el reclamo", en cuyo caso la va superadora de tales
bices seria la va adoptada en el caso "Edison". [6]
Se roza aqu entonces nuevamente el tan trillado tema del contenido econmico de la accin colectiva, que algunos
autores rechazan enfticamente [7] y de lo que nos hemos ocupado, en sentido contrario, en trabajos anteriores.[8]
IV.- El principio indubio pro actione
El acpite que nos ocupa se relaciona con un parmetro de preferencia interpretativa, segn la cual el intrprete ha de
preferir la interpretacin que ms optimice un derecho fundamental (y que se plasma en los subprincipios de favor
libertatis, de proteccin a las vctimas o favor debilis, de prohibicin de aplicacin por analoga de normas restrictivas
de derechos, de indubio pro operario, de indubio pro reo, de indubio pro actione, etctera). [9]
Coincidimos con el maestro Bidart Campos rechazando enrgicamente los angostamientos de la legitimacin cuando,
con solamente efectuar una interpretacin discreta, prudente, razonable y no estrecha, es posible reconocerla en aras de
la tutela judicial efectiva para no dejar desguarnecido ningn derecho y ningn inters, as sean difusos o colectivos o
los derechos de incidencia colectiva en general- para usar la misma terminologa del segundo prrafo del artculo 43
bajo comentario.
El problema que se viene planteando en sede judicial con relacin a los lmites de la ampliacin de la legitimacin
activa, no encuentra por ahora solucin unnime, ms resoluciones como la que comentamos contribuyen a tomar
conciencia y coraje para superar los inconvenientes de la legitimacin plural.
De all que en este punto tambin cobre virtualidad, en apoyo de la solucin propiciada, el principio indubio pro actione
o favor actionis que se halla comprendido en la amplia regla de accesibilidad jurisdiccional que fluye del artculo 15 de
la Constitucin de la Provincia de Buenos Aires.[11]
Denodadas ventajas proporcionan los reclamos de ndole plural. No podemos desconocer la conveniencia de que todas
las reclamaciones de idntico objeto como el se presenta en el fallo que venimos comentando- tramiten en un mismo
expediente bajo la rbita de un solo juez y en el marco de un solo procedimiento.
Es que a poco que se observe esa solucin recibe aplausos desde la ptica de la economa y celeridad procesal

Innegable es que la ponencia propuesta comulga con la seguridad jurdica pues favorece unicidad de prueba y el
dictado de una nica sentencia. Pedimos de un modo constante seguridad jurdica y debemos entonces destacar
sentencias que avalan este concepto..
Una de las ventajas ms preciables del nuevo sistema, es el de permitir el acceso a la justicia de reclamos de menor
cuanta. Claro que, ello ocurre en la mayora de los casos referidos a la defensa de los derechos de los usuarios y los
consumidores.[12]
No podemos olvidarnos que los derechos de los usuarios y consumidores, generalmente tiene un escaso monto que por
ello mismo, impide el reclamo individual, circunstancias que se agrava por la falta de conocimientos tcnicos bsicos
que hacen a la defensa de sus derechos.
Como hemos sostenido en reiteradas oportunidades las circunstancias cambian y el derecho avanza.
Loas para el fallo en comentario pues camina por este sendero, el de la modernizacin del derecho.
Nos encontramos ante derechos de incidencia colectiva. Ellos nos demandan, flexibilizar normas procesales realizando
un trabajo valorativo de la norma, astuto, penetrante, perspicaz .
De lege ferenda" reiteramos, como ya lo expusiramos en trabajos anteriores, que se debe regular en nuestro
ordenamiento la class action con las caractersticas de un proceso flexible en trminos procesales, expeditivo y por
supuesto adaptado a nuestro derecho vigente actual. (Ver ms adelante el Caso Halabi)
El fenmeno de los procesos colectivos nos asoma a un nuevo desafo en el del derecho procesal pues las estructuras
procesales tradicionales se tornan obsoletas e insuficientes para dar respuesta adecuada a la meta de los derechos
plurales
La ampliacin del catlogo de derechos y de los legitimados para reclamarlos se oponen prima facie a los paradigmas
del derecho procesal clsico, mas las normas constitucionales y una armnica ilacin del ordenamiento jurdico, nos
llevan a sostener que debemos sin titubeos favorecer la aplicacin de los procesos colectivos en el derecho argentino.
La legitimacin activa colectiva debe ser interpretada en forma amplia, favoreciendo de todo punto de vista el acceso a
la justicia.
La regla indubio pro actione es un principio rector en la materia.
El activismo judicial se torna preponderante, pues en la medida que se elabore una sana corriente jurisprudencial, los
derechos colectivos ganaran batallas al derecho anacrnico e inmvil alejado del verdadero tenor y sustancia del
vocablo justicia . Que as sea.
Advertimos que la Constitucin no crea ni establece derechos los reconoce. disponiendo en su art. 33 que los
enumerados no sern entendidos como negacin de otros no enumerados, que podemos denominar implcitos, por
ejemplo vida, salud, integridad psicofsica y moral, de reunin y de contratacin. Junto al derecho a la existencia
recordamos el reconocimiento a su dignidad, al honor, a ser sujeto de derecho, al nombre y a la nacionalidad. A la
identidad, al dominio sobre su propio cuerpo.
El derecho la Vida se trata de un derecho Constitucional fundante y personalsimo, ya que posibilita el ejercicio de todos
los dems derechos. A pesar de esto no es absoluto. El art. 21 de la Constitucin Nacional impone a los argentinos el
deber de armarse en armas en defensa de la Patria y de la Constitucin. En otros casos el Cdigo Penal justifica el
homicidio en legtima defensa; y la Constitucin permite la pena de muerte en causas no polticas.
Derecho a la Vida:: Explicito en el artculo 29 de la Constitucin Nacional, cuando puntualiza que la vida de los
argentinos no puede quedar a merced de gobierno o persona alguna. En todo caso, este derecho esta captado por el
articulo 33 como derecho natural supraconstitucional. El Pacto de San Jos de Costa Rica declara que toda persona
tiene derecho a que se respete su vida (art. 4inc. 1) En tanto el art. 18 de ka Const Nac 18 prohbe imponer la pena de
muerte por causas polticas; pero no lo hace por causas no polticas
El Cdigo Penal anterior a 1922, contemplaba la pena de muerte como sancin ante varios delitos, el Cdigo actual no
lo contempla. Zaffaroni, entiende que si bien la constitucin histrica de 1860 autoriza la pena de muerte para delitos no
polticos (no lo aconseja ni lo impide), la constitucin actual interpretada dinmicamente, conforme a las valoraciones
imperantes, lo excluye.
Quiere decir que la Argentina adherida a este pacto, no esta habilitada para restablecer la pena de muerte para otras
figuras criminales que las vigentes en el momento de ratificarse aquella Convencin (1984). La Convencin declara que
todo condenado a muerte tiene el derecho de solicitar amnista, indulto o conmutacin de la pena. No podr ser
aplicable la pena de muerte mientras la solicitud este pendiente de decisin de autoridad competente.
La vida merece proteccin penal como ente colectivo por la libre organizacin que individualmente hace de ella el
titular del bien. Cuando su titular pretende la auto-destruccin, la proteccin del derecho no alcanza esos lmites.2) Ese cambio no alcanzado por los lmites de la proteccin legal, estn definidos como proyectos individuales del
sujeto por lo cual son punibles las arrogaciones ajenas a ese proyecto. Con lo cual constituye un homicidio el matar a
una persona que decidi morir, salvo que mi intervencin se realice dentro del marco de organizacin del titular del
bien. Con esto quien mata al sujeto decidido a morir sin que este ltimo lo autorice, comete homicidio.3) Esta autonoma de voluntad debe ser respetada dentro de un Estado democrtico y liberal, pues hace al respecto de la
persona humana. Slo admite restricciones cuando se verifica un inters superior.4) Puede ser entendido un inters superior, cuando en concreto el Estado no ha posibilitado al sujeto planes de vida
alternativos que le permitieran redefinir el concepto de su vida por la posibilidad de adoptar otros caminos. Esta
decisin no debe implicar una negacin del derecho que tiene el titular a que se respete su autonoma de voluntad,
6

sino que importa una obligacin del Estado para otorgar afirmativamente estos otros caminos antes de poder habilitar
esa decisin.5) Cuando el Estado no puede siquiera otorgar otros proyectos alternativos de vida que el sujeto no tena a su alcance
cuando adopt la decisin de poner fin a su vida (casos de enfermedades terminales, o accidentes que dejan secuelas
permanentes que afectan la calidad de vida), debe sin ms procederse a respetar esa decisin.6) Cuando el sujeto titular del bien se encuentre inconsciente, se debe respetar su voluntad si la misma fue expresada en
un testamento de vida o pudiera ser acreditada certeramente por otros medios de prueba. [26]
7) La voluntad del titular de bien no puede ser suplida en ningn caso.8) Resulta inadmisible dejar morir a la persona como partcipe impune de un suicidio ajeno, cuando ello importa una
afrenta a la dignidad del ser humano, siendo que al no encontrarse la vida amparada por la tutela del derecho, en orden a
la decisin del titular del bien, la misma debe terminar con el ltimo de los derechos que se extinguen, y el nico que
resulta irrenunciable, es decir, la dignidad de la persona humana.[27] Quien se encuentra obligado, siendo garante, [28] de
poner fin a esa vida, y no lo cumple comisivamente, comete una afrenta a la dignidad de la persona, que si bien no
constituye delito, permite responsabilizar civilmente a este ltimo frente a los deudos de aqul.-(Ver caso BAhamondez)

Derecho a la Vida y al Aborto.

La Constitucin protege el derecho a la vida y eso incluye al feto; en el Pacto de San Jos de Costa Rica indica
que ser desde el momento de concepcin.
La excepciones a la regla de la tutela del feto son: el aborto teraputico, provocado para salvar la vida a la
madre (art.86, inc.1 Cod.Penal). Al contrario son abiertamente inconstitucionales el aborto discrecional o libre, o el
aborto honoris causa realizado para salvaguardar el honor de la madre. El Cod.Penal a despenalizado el aborto
eugenico, si el embarazo proviene de una violacin o de un atentado al pudor cometido sobre una mujer idiota o
demente. ES conveniente leer detenida y atentamente la proteccin a la vida del Pacto de San Jos de Costa Rica y la
Convencin delos DERECHOS del Nio nia y Adolescentes. Prestando atencin a la expresin en general y la
situacin de conflicto con otros derecho0s.
La Reforma de 1994 introdujo una novedad en el art.75, inc.23, con un plan de seguridad social para el nio en
situacin de desamparo, desde el embarazo hasta la finalizacin del periodo de enseanza elemental. Si bien la
Constitucin prohbe el aborto discrecional no quiere decir que deba constituir un delito, queda a discrecin del
legislador.
El desarrollo en la jurisprudencia norteamericana. En Roe v. Wade la Corte Suprema federal admiti la
constitucionalidad del aborto discrecional, basndose en el derecho de intimidad de la mujer, durante los tres
primeros meses del embarazo. En los tres siguientes el Estado puede establecer restricciones. En el tercer trimestre, el
aborto no es permitido, excepto para salvar la vida de la progenitora. Este pas no ha ratificado el Pacto de San Jos de
Costa Rica.
Eutanasia. Es la llamada muerte piadosa de enfermos terminales que desean concluir con sus dolores. Segn Del
Moral, hay tres variantes
-Eutanasia Pasiva: aceptado por la Constitucin que asegura el principio de dignidad humana, ello importa el derecho
de vivir dignamente, y tambin morir dignamente. -Eutanasia Activa Directa: generalmente reprimida. En este caso la
asistencia del medico aun con autorizacin del paciente seria calificada de homicidio o asistencia de suicidio. Hay aqu
un conflicto entre el derecho del enfermo a morir dignamente y el deber del facultativo, de respetar y no atentar contra
la vida de ese enfermo. La moral pblica indica que debe priorizarse el segundo punto sobre el primero.
-Eutanasia Activa Indirecta: del anlisis del derecho comparado surge que se practica cada vez ms el llamado
testamento vital, mediante el cual una persona puntualiza que tipo de tratamiento medico desea recibir en caso de
padecimientos terminales. Ver voluntad anticpada, en ley derechos del paciente).
Derecho a la Salud: veamos que dice nuestra jurisprudencia. En el caso "Y., G. C. c/ Nuevo Hospital El Milagro y
Provincia de Salta" - CSJN - 06/06/2006
DERECHO A LA SALUD. Accin de amparo. Se solicita autorizacin para que se le practique acto quirrgico de
ligadura
de
trompas.
Procedencia
"La actora promovi accin de amparo solicitando se le autorice a ser sometida -luego del momento de parir a su cuarto
hijo- al acto quirrgico de ligadura de trompas. Tal pretensin fue desestimada in limine por el juez actuante con
fundamento en que existan acciones legales ordinarias mediante las cuales poda obtener la autorizacin que pretenda.
Ante tal rechazo, la interesada apel ante la Corte Suprema de Justicia local, cuyos integrantes confirmaron la decisin
recurrida, sobre la base de que no haba justificado fehacientemente el hecho de que en algn momento se le habra
negado la posibilidad de realizarse el acto quirrgico por cuya autorizacin accion y porque la documental que
acompa en la que constaba tal circunstancia y que fuera firmada por la direccin de un centro asistencial, no podan
tenerla en consideracin pues tal prueba fue articulada con posterioridad al dictado del fallo que apelaba, y su recurso
no fue interpuesto contra una sentencia definitiva en proceso ordinario o sumario, ni concedido libremente." (Del
dictamen
de
la
seora
Procuradora
Fiscal
subrogante)

"En el caso, los jueces omitieron considerar las situaciones fcticas invocadas por la actora madre de cuatro hijos, falta
de empleo fijo de ambos esposos, un nico ingreso proveniente del "Plan Jefes de Hogar", y adoptaron una decisin
dogmtica y genrica, dejando firme el rechazo in limine de la accin sin sustento fctico e incurriendo en un excesivo
rigor formal, al negarse a considerar la prueba que demostraba la negativa de los profesionales mdicos a realizar la
intervencin solicitada. Es ms, los jueces no pudieron dejar de tener en cuenta la fecha de inicio de la accin, la
inminente fecha de parto, y que la negativa por parte de la clnica mdica a efectuar ese tipo de intervenciones sin la
debida autorizacin judicial, se encontraba debidamente acreditada con las instrumentales (originadas en causas
anlogas) que fueron acompaadas en la demanda, y, a posteriori en el recurso de apelacin." (Del dictamen de la
seora
Procuradora
Fiscal
subrogante)
"No puedo dejar poner de resalto a V.E. las particulares circunstancias que rodean al caso, por encontrarse, en definitiva,
comprometidas prerrogativas constitucionales que hacen al derecho a la salud en su ms amplio sentido, entendido
como el equilibrio psico-fsico y emocional de una persona, el derecho a la vida, a la libre determinacin, a la intimidad,
al desarrollo de la persona en la mxima medida posible y a la proteccin integral de la familia (arts. 14 bis, 16, 19 y 75
inc. 22) de la Constitucin Nacional y Tratados internacionales oportunamente invocados por la demandante). En dicho
contexto no resultaba razonable ni fundado impedir la continuidad de un procedimiento cuyo objeto es lograr soluciones
que se avengan con la urgencia que conlleva este tipo de pretensiones, para lo cual cabe encauzarlas por vas
expeditivas-entre las cuales era razonable incluir al juicio de amparo contemplado en el artculo 43 de la Constitucin
Nacional y receptado en forma ms amplia por el art. 87 de la Constitucin de Salta-, y evitar que el rigor de las formas
pueda conducir a la frustracin de derechos que cuentan con especial resguardo constitucional. Por ello, soy de opinin,
que corresponde hacer lugar a la queja, declarar procedente el recurso extraordinario, revocar la sentencia y disponer la
continuacin de la accin intentada por la demandante." (Del dictamen de la seora Procuradora Fiscal subrogante)
Derecho a la Integridad. Este derecho es reconocido por la Corte Suprema en el caso Ponzetti de Balbn derivndolo
del derecho a la intimidad (art.19 C.N). Para Marienhoff se infiere del derecho a la vida, y comprende tanto
la integridad fsica como la psquica, tambin mencionado en el Pacto de San Jos de Costa Rica articulo5, cinc. 1.
Derecho a la Identidad. Se define brevemente como el derecho a ser uno mismo, y a no ser confundido con otros.
Este derecho esta enunciado ocasionalmente de modo expreso, por ejemplo en el artculo 8 de la Convencin sobre los
Derechos del Nio. Actualmente reviste un inters especial en las pruebas de anlisis hematolgicos, a los fines de
averiguar la paternidad.
Derecho al Honor. Se refiere a la buena reputacin de las personas. Es un derecho no enumerado emergente del art. 33
de la Const. Nacional. Segn la doctrina de la Corte en Costa, el derecho al honor justifica la sancin penal cuando
lesivos lo ataquen y surge la responsabilidad civil consecuente. Paralelamente, el Pacto de San Jos de Costa Rica
aclara: toda persona tiene derecho al respeto de su honra (art.11 inc.1), y que nadie puede ser objeto de ataques
ilegales a su honra o reputacin (art.11 inc.2).
Veda la utilizacin de la voz o del nombre de una persona sin su autorizacin, o el uso de sus fotografas, en particular
con fines lucrativos.
El derecho a la intimidad o privacidad surge claramente de la lectura del art. 19 de la Constitucin como acciones
privadas de los hombres y se proyectan en el art. 18 con la inviolabilidad del domicilio la correspondencia de los
papeles y comunicaciones privadas.
Debemos plantearnos la situacin de conflicto que se da entre libertad de prensa e informacin y el derecho a la
Intimidad, y cual es el lmite entre uno y otro en una sociedad democrtica, frente al avance del poder de lo meditico.
Hoy, los medios de comunicacin hacen incursiones constantes y profundas en aspectos de la vida privada de las
personas
Hay un derecho a investigar, a informar, pero creemos que por sobre todas las cosa, hay un derecho a reservar y a
proteger la intimidad. Es tambin un conflicto de carcter tico..
La libertad de intimidad emana del art. 19 de la Constitucin Nacional, al disponer que las acciones privadas de los
hombres que no ofendan al orden y a la moral pblica, ni perjudiquen a un tercero, estn exentas de la autoridad de los
magistrados.
El art. 1071 bis del Cdigo Civil, califica como acto ilcito la intromisin arbitraria en la vida ajena, publicando retratos,
difundiendo correspondencia... o perturbando de cualquier modo su intimidad.
Derecho de accesoa al informacin publica: Acceso a la Informacin Pblica
Hace tiempo surgi una pluralidad de voces que desde la sociedad civil, los medios de comunicacin y la propia clase
poltica viene sealando la necesidad y relevancia institucional de contar con una ley nacional que reglamente el
derecho de acceso a la informacin pblica. Se trata de un derecho reconocido en la Constitucin Nacional, pero que
requiere una reglamentacin que defina sus alcances, establezca los criterios para su instrumentacin y seale las
herramientas y los recursos para el ejercicio efectivo del derecho. En efecto, es necesario estipular con claridad la
metodologa para la realizacin de pedidos de informacin por parte de los ciudadanos, as como la elaboracin de
respuestas
por
parte
de
los
funcionarios
pblicos.
El acceso a la informacin pblica es un recurso fundamental para fomentar la calidad del debate acerca de los asuntos
8

y de las polticas pblicas. Ms y mejor informacin facilitara tambin la identificacin de soluciones para los graves
problemas
que
tiene
nuestra
sociedad.
Si este proyecto de ley qued preso de oscuras maniobras polticas, del poder de veto de unos pocos o de la simple
impericia de los senadores para lograr acuerdos bsicos que permitan sancionar el libre acceso a la informacin, la
psima reputacin de buena parte de los integrantes de la Cmara alta alcanza dimensiones insospechadas, al tiempo
que se perdi una excelente oportunidad para mejorar la calidad de nuestras instituciones.
El derecho a la propia imagen: Tiene varios sentidos. Uno de ellos, inferido del derecho a la intimidad, lo vincula con
la imagen que una persona tiene derecho a conservar en su vida privada. Esa imagen no debe ser difundida sin
autorizacin. Otra versin se refiere al honor de las personas, ciertas expresiones pueden daar la imagen de una
persona. Y una tercera consiste en reconocer cada persona la facultad de vestirse o arreglarse como le parezca
respetando los dems y la moral publica. El derecho a la propia imagen tiende a perfilarse como constitucional
Tambin est protegido por el art. 11 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos: Nadie puede ser objeto de
injerencias arbitrarias o abusivas en su vida privada, en la de su familia, ni de ataques ilegales a su honra.
De manera similar esta proteccin resulta del art. 17 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos.
El mbito de la autonoma individual tutelado, est constituido por los sentimientos, hbitos y costumbres, las
relaciones familiares, la situacin econmica, las creencias religiosas, la salud mental y fsica, y en suma, las acciones
hechos o datos que, teniendo en cuenta las formas de vida aceptadas por la comunidad, estn reservadas al propio
individuo cuyo conocimiento y divulgacin por los extraos significa un peligro potencial o real para su intimidad. Este
derecho comprende no slo la esfera domstica, sino otros aspectos de la personalidad, tales como la integridad corporal
o la imagen.

INTIMIDAD. CUESTIONES PRIVADAS

El derecho a la intimidad o privacidad surge claramente de la lectura del art. 19 de la Constitucin como acciones
privadas de los hombres y se proyectan en el art. 18 con la inviolabilidad del domicilio la correspondencia de los
papeles y comunicaciones privadas.
Debemos plantearnos la situacin de conflicto que se da entre libertad de prensa e informacin y el derecho a la
Intimidad, y cual es el lmite entre uno y otro en una sociedad democrtica, frente al avance del poder de lo meditico.
Hoy, la inmediatez de la radio, la T.V., el video hace incursiones constantes y profundas en aspectos de la vida privada
de las personas
Hay un derecho a investigar, a informar, pero creemos que por sobre todas las cosa, hay un derecho a reservar y a
proteger la intimidad. Es tambin un conflicto de carcter tico...
La libertad de intimidad emana del art. 19 de la Constitucin Nacional, al disponer que las acciones privadas de los
hombres que no ofendan al orden y a la moral pblica, ni perjudiquen a un tercero, estn exentas de la autoridad de los
magistrados.
El art. 1071 bis del Cdigo Civil, califica como acto ilcito la intromisin arbitraria en la vida ajena, publicando retratos,
difundiendo correspondencia... o perturbando de cualquier modo su intimidad.
Tambin est protegido por el art. 11 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos: Nadie puede ser objeto de
injerencias arbitrarias o abusivas en su vida privada, en la de su familia, ni de ataques ilegales a su honra.
De manera similar esta proteccin resulta del art. 17 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos.
El mbito de la autonoma individual tutelado, est constituido por los sentimientos, hbitos y costumbres, las
relaciones familiares, la situacin econmica, las creencias religiosas, la salud mental y fsica, y en suma, las acciones
hechos o datos que, teniendo en cuenta las formas de vida aceptadas por la comunidad, estn reservadas al propio
individuo cuyo conocimiento y divulgacin por los extraos significa un peligro potencial o real para su intimidad. Este
derecho comprende no slo la esfera domstica, sino otros aspectos de la personalidad, tales como la integridad corporal
o la imagen.
El derecho a la intimidad de un sujeto puede verse perturbado por la agresin que se realice a un familiar.
Es preciso reconocer en TODOS los hombres el derecho a la intimidad. An los personajes pblicos, gozan de un
mbito de privacidad, si bien el umbral de la proteccin puede ser ms bajo que cuando se trata de personas comunes...
No puede sostenerse que los personajes clebres carezcan de derecho a la vida privada, o sea de cierto mbito
excluyente de toda intromisin.
Puede divulgarse la actividad de los personajes en lo que se relacione con la actividad que les confiere prestigio y
siempre que lo justifique el inters general, pero ese avance no autoriza a daar la imagen pblica o el honor de estas
personas...
Sostenemos que hay un ejercicio abusivo del derecho a informar, un entrometimiento arbitrario, a veces intolerable de
cierta prensa, embriagada con el poder casi absoluto que le ha dado la sociedad moderna.
Art. 19: 2 partes
1) acciones privadas de los hombres
2) Principio de reserva: ningn hombre podr ser obligado a hacer lo que no dice la ley.
Antecedentes: norma similar Declaracin de los Derechos del Hombre y del Ciudadano que forma parte del Prembulo
Constitucin Francesa.
El hombre es libre para hacer lo que le plazca siempre que no afecte a terceros. Estableciendo un lmite claro al poder
estatal.
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Problemas: Los trminos que utiliza son imprecisos y ambiguos distintas

interpretaciones (CHA):
1) trminos imprecisos: acciones privadas, orden y moral pblica y la expresin: perjudique a un tercero.
El derecho debe limitarse a regular relaciones entre personas y no entrometerse con la moral personal. Las normas
deben regular y proteger a los hombres en tanto se den en el marco de las relaciones intersubjetivas
La esfera de la moral pblica es la moral sobre la cual el derecho puede legislar y el Estado puede coaccionar a los
individuos para que se comporten de determinada manera.
Artculo 19 en su primera parte concreta de manera clara la concepcin de una sociedad liberal, donde el Estado
protege derechos individuales de las personas, interfiriendo cuando las acciones de una persona daan a otras, o sea
defiende a los hombres, compatibilizando los intereses para lograr que los intereses de uno no afecten a otros.
Este art. 19 protege el valor de la Autonoma Personal, en sus dos dimensiones: Dimensin fctica o descriptiva, que es
la capacidad de los hombres para formar conscientemente sus valores, para desarrollar su propio plan de vida, para
autodeterminarse. Idea de libre albedro. La idea de autonoma personal es constitutiva de la idea de individualidad. Lo
que hace a los hombres nicos, es el hecho de que libremente constituyen una personalidad, que adhieren a ciertas
ideas, valores, y que tengan puntos de vista determinados e irrepetibles por su historia personal. Y adems en la
dimensin: no de capacidad psicolgica, sino poltica y moral. A fin de que el Estado no pueda imponer modelos
personales mediante su aparato coactivo.
Principio de autonoma personal: establece el mbito de aquellas acciones que por no daar a terceros quedan exentas
de la autoridad de los magistrados.
Cundo las acciones de los hombres pueden ser castigadas por el Estado? Slo cuando daen a terceros. El dao a
terceros no se puede realizar subjetivamente.
Si por un lado tenemos la libertad de expresin la convivencia social exige que las personas toleren ciertas expresiones,
puntos de vista que puedan molestarle. En sociedades pluralistas tiene que haber Tolerancia. Este concepto tiene
importancia slo cuando afecta personalmente. Voto Boggiano en el caso de la CHA implica una postura perfeccionista.
Impone visin de la moral catlica, ms conservadora de la sexualidad.
La segunda parte del art. 19 establece el principio de clausura, de forma tal que todas las acciones estn permitidas,
salvo aquellas que expresamente prohba el Estado, de forma tal que es el principio de libertad poltica. La Constitucin
garantiza la libertad individual civil, estableciendo la necesidad de que para que una accin est prohibida deben existir
normas que prohban su realizacin. Si no hay norma el principio es el de la libertad.
El derecho a la intimidad de un sujeto puede verse perturbado por la agresin que se realice a un familiar.Ver el
caso Ponzetti de Balbn y Otro c/ Ed. Atlntida.
Es preciso reconocer en TODOS los hombres el derecho a la intimidad. An los personajes pblicos, gozan de un
mbito de privacidad, si bien el umbral de la proteccin puede ser ms bajo que cuando se trata de personas comunes..
No puede sostenerse que los personajes clebres carezcan de derecho a la vida privada, o sea de cierto mbito
excluyente de toda intromisin.
Puede divulgarse la actividad de los personajes en lo que se relacione con la actividad que les confiere prestigio y
siempre que lo justifique el inters general, pero ese avance no autoriza a daar la imagen pblica o el honor de estas
personas..
Podemos adevertir en el art. 19: 2 partes 1) acciones privadas de los hombres
2) principio. de reserva: ningn hombre podr ser obligado a hacer lo que no dice la ley.
Encontramos una norma similar en la Declaracin de De los Derechos del Hombre y del Ciudadano (Carta DH) que
forma parte del Prembulo Constitucin Francesa.
El hombre es libre para hacer lo que le plazca siempre que no afecte a terceros. estableciendo un lmite claro al poder
estatal.
Los trminos que utiliza son imprecisos y ambiguos distintas interpretaciones (veamos el caso CHA y en Bazterrica):
1) trminos imprecisos: acciones privadas, orden y moral pblica y la expresin: perjudique a un tercero.
El derecho debe limitarse a regular relaciones entre personas y no entrometerse con la moral personal. Las normas
deben regular y proteger a los hombres en tanto se den en el marco de las relaciones intersubjetivas
La esfera de la moral pblica es la moral sobre la cual el derecho puede legislar y el Estado puede coaccionar a los
individuos para que se comporten de determinada manera.
Artculo 19 en su primera parte concreta de manera clara la concepcin de una sociedad liberal, donde el Estado
protege derechos individuales de las personas, interfiriendo cuando las acciones de una persona daan a otras, o sea
defiende a los hombres, compatibilizando los intereses para lograr que los intereses de uno no afecten a otros.
Este art. 19 protege el valor de la Autonoma Personal, en sus dos dimensiones: Dimensin fctica o descriptiva, que es
la capacidad de los hombres para formar concientemente sus valores, para desarrollar su propio plan de vida, para
autodeterminarse. Idea de libre albedro.
La idea de autonoma personal es constitutiva de la idea de individualidad. Lo que hace a los hombres nicos, es el
hecho de que libremente constituyen una personalidad, que adhieren a ciertas ideas, valores, y que tengan puntos de
vista determinados e irrepetibles por su historia personal. Y adems en la dimensin: no de capacidad psicolgica, sino
poltica y moral. A fin de que el Estado no pueda imponer modelos personales mediante su aparato coactivo.
Principio de autonoma personal: establece el mbito de aquellas acciones que por no daar a terceros quedan exentas
de la autoridad de los magistrados.
10

Cundo las acciones de los hombres pueden ser castigadas por el Estado ? Slo cuando daen a terceros. El dao a
terceros no se puede realizar subjetivamente.
Si por un lado tenemos la libertad de expresin la convivencia social exige que las personas toleren ciertas expresiones,
puntos de vista que puedan molestarle. En sociedades pluralistas tiene que haber Tolerancia. Este concepto tiene
importancia slo cuando afecta personalmente. `Por ejemplo el Voto Boggiano en el caso de la CHA implica una
postura perfeccionista. Impone visin de la moral catlica, ms conservadora de la sexualidad.
En la segunda parte del Art. 19 se establece el principio de clausura, de forma tal que todas las acciones estn
permitidas, salvo aquellas que expresamente prohba el Estado, de forma tal que es el principio de libertad poltica. La
Constitucin garantiza la libertad individual civil, estableciendo la necesidad de que para que una accin est prohibida
deben existir normas que prohban su realizacin. Si no hay norma el principio es el de la libertad.
En el Caso BAZTERRICA y MONTALVO se cuestiona la tenencia de estupefacientes es una accin privada o no ?
Debemos Analizar el caso Ponzetti de Balbn y la reforma al Cdigo Civil que consagrara el art. 1071bis
RECURSO DE HECHO - "Spinoza Melo, Oscar F. c/ E.N. -M de Relaciones Exter. Comer. Internacional y
Culto- s/ empleo pblico" - CSJN - 05/09/2006
DERECHO A LA INTIMIDAD. Embajador extraordinario y plenipotenciario. Sanciones disciplinarias
impuestas por conductas observadas en el mbito de su privacidad. Valoracin de los dichos del chofer y del mucamo
de la embajada. Art. 19 Constitucin Nacional. Extensin del mbito de la intimidad personal. Indeterminacin del
concepto de honorabilidad previsto en Art. 11 Ley 20957: Lmites a las facultades del rgano sancionador. Exoneracin.
SANCIONES PECUNIARIAS. Privacin del derecho a percibir haberes de retiro. Invalidez del acto sancionatorio
"Resultan atendibles los agravios del apelante referentes a que la exoneracin carece de causa legtima (esto es, se funda
en antecedentes de hecho insuficientes para imponerle tal sancin), y tampoco guarda la necesaria relacin de
proporcionalidad de medio a fin exigida por el art. 7, inc. f, de la ley 19.549 como requisito esencial del acto
administrativo
sancionador."
"En tal sentido, los antecedentes de hecho tenidos en cuenta por la cmara para convalidar la sancin se refieren a la
conducta observada por el embajador en la privacidad del recinto de su dormitorio en la residencia oficial, que no
hubiera trascendido de no haber mediado la indagacin al mucamo de la embajada. Dicho comportamiento constituye
una parte de los hbitos ntimos reservada a la conciencia del individuo, protegida por el art. 19 de la Constitucin
Nacional y, por tanto, exenta de la vigilancia y el castigo por parte de las autoridades administrativas y judiciales."
"Lo dispuesto en el art. 11, inc. c, de la ley 20.957 en el sentido de que el personal del servicio exterior est obligado a
comportarse con honorabilidad, tanto en pblico como en privado, en modo alguno puede ser interpretado en el sentido
de que, por el mero hecho de serlo, sus funcionarios estn privados de la parte central de sus derechos individuales,
entre ellos, el derecho de involucrase en las particulares conductas privadas, incluso fsicas, que sean de su eleccin.
Pues ni es asunto del Gobierno indagar lo que de manera soberana los individuos deciden hacer o dejar de hacer en el
mbito de su intimidad, ni el hecho de que ciertos grupos polticos o religiosos pudieran condenar tales conductas o
considerarlas reprobables confiere al Estado el derecho de imponer los juicios morales de dichos grupos sobre la
totalidad
de
sus
habitantes."
"Similares consideraciones merecen las visitas nocturnas que el embajador realizaba a lugares de esparcimiento en los
que se bebe, se baila, y en los que se ofrecen espectculos de variedades; conducta que tampoco hubiera trascendido de
no haber sido indagado su chofer al respecto. Es que el mbito de privacidad protegido por el art. 19 de la Constitucin
Nacional no comprende exclusivamente las conductas que los individuos desarrollan en sus domicilios privados, sino
que tambin alcanza a las que, de modo reservado, con la intencin de no exhibirse, y sin que tengan trascendencia
pblica ni provoquen escndalo, aqullos llevan a cabo fuera del recinto de aqul. Sostener lo contrario significara
tanto como aceptar que la ms fundamental de las libertades personales slo est constitucionalmente protegida en la
medida en que se la ejerza en el reducido espacio del mbito domiciliario y debido a la circunstancia incidental de que
los individuos no pueden ser vigilados mientras permanezcan en l."
"La mera indeterminacin del concepto de honorabilidad previsto en art. 11 de la ley 20.957 no habilita implcitamente
al rgano sancionador a llenarlo con el contenido que le dicte su libre y cambiante arbitrio."
"A pesar de que como regla se acepte que las infracciones disciplinarias no son susceptibles de ser tpicamente
descritas, en el sentido en que lo son los delitos del derecho criminal, tampoco resulta posible admitir que los
funcionarios estn expuestos a ser separados forzadamente del servicio por el mero hecho de incurrir en conductas
innominadas, cuya descripcin concreta depende exclusivamente del juicio formulado a posteriori por el rgano
sancionador, segn el libre arbitrio de ste. Esto ltimo supondra tanto legitimar la existencia de un poder legal en
blanco como retornar, inexcusablemente, al concepto de los delicta innominata del derecho antiguo (cfr. Mattes, Heinz:
"Problemas de Derecho Penal Administrativo". Ed. Edersa, Madrid, 1979; dem, Nieto, Alejandro: "Problemas Capitales
del Derecho Disciplinario". Revista de la Administracin Pblica. Instituto de Estudios Polticos, 1970. N 63, pg.
39)."
11

"En consecuencia, dos de las tres causas tenidas en cuenta para aplicar la sancin de exoneracin no pudieron ser
legtimamente consideradas para juzgar la conducta investigada en el sumario. En otras palabras, las dos causales
aludidas fueron falsamente invocadas para disponer la medida, por cuanto no constituyeron otra cosa que juicios de
valor formulados sobre comportamientos personalsimos del imputado, comprendidos en la esfera de su intimidad y
amparados por el art. 19 de la Constitucin Nacional. Por tanto, de conformidad con lo dispuesto en los arts. 7, inc. d,
y 14, inc. b, de la ley 19.549, el acto sancionador debe ser dejado sin efecto y, de ser as, correspondera que las
actuaciones sumariales fueran devueltas al rgano sancionador a fin de que valore si la causal restante (la conducta poco
protocolar)
justificaba
por
s
sola
la
imposicin
de
la
sancin
objetada."
"Las medidas disciplinarias tienen por objeto mantener el orden y la disciplina dentro de las relaciones de servicio, con
el objeto de asegurar el debido cumplimiento de los deberes funcionales; por lo que la intensidad con que se castigan las
infracciones del ordenamiento estatutario que rige los deberes y derechos del funcionario debe ser proporcional a la
gravedad de la perturbacin que la falta ocasiona en el funcionamiento del servicio.
En el caso, la privacin del derecho a percibir haberes de retiro, impuesta despus de 29 aos de servicio a un
funcionario que, segn el legajo personal agregado, tiene sesenta y un aos de edad, aparece desproporcionada con la
gravedad de las faltas que se le imputan pues ni est destinada a asegurar el orden, virtualmente, constituye una pena
pecuniaria de carcter accesorio cuya entidad resulta ser ms gravosa que la sancin principal."
"Por las razones expresadas, cabe concluir que en el caso no se dan los requisitos necesarios para justificar la sancin
cuestionada; en otras palabras, en el caso el rgano sancionador no cumpli con su deber constitucional de actuar
razonablemente (Linares, Juan Francisco: "Poder Discrecional Administrativo". Ed. Abeledo-Perrot, Buenos Aires,
1958; esp. pgs. 162 y 164; y Fallos: 321:3103). Por tal motivo, corresponde dejarla sin efecto, exclusivamente en la
medida en que signific privar al actor de su derecho al retiro."

La extraccin de Sangre compulsiva para determinar ADN La justicia federal dispuso que se realice la

extraccin compulsiva de sangre a un joven para que se determine si es hijo de un matrimonio desaparecido
durante la ltima dictadura militar al considerar que es la nica medida viable para hacer cesar los efectos del
delito
y
lograr
su
esclarecimiento.
As lo dispuso la Sala II de la Cmara Criminal Federal en autos Vzquez Sarmiento, Ezequiel s/sustraccin de menor
a raz de un recurso de apelacin interpuesto por el mismo joven contra la resolucin de primera instancia, dictada por
el juez federal Rodolfo Canicoba Corral, que dispuso la realizacin de un estudio hemtico sobre el mismo joven, an
en caso de no prestar su consentimiento.
La medida establece una diferencia con el caso de Evelyn Vzquez, en el que la Corte Suprema se opuso a este tipo de
examen. En la causa que involucra a Ezequiel Vzquez Sarmiento quien aparece como su apropiadora afirm ser su
madre biolgica.
"Por el contrario -evalu el tribunal- Ezequiel Vzquez Sarmiento sera presumiblemente hijo biolgico del matrimonio
Tauro-Rochistein, de cuyo seno fue expulsado de un modo violento por el secuestro y posterior desaparicin de su
madre, Mara Graciela Tauro".
La medida del juez Canicoba Corral haba sido apelada por el joven con el argumento de que sobre cualquier otro
derecho que se pretenda anteponer debe primar el que protege su intimidad y la libre disponibilidad de su persona y
sentimientos. Tambin haba dicho que el examen coercitivo podra afectar su salud psquica y que el estudio
posibilitara la condena de quienes considera sus verdaderos padres.
La supuesta abuela biolgica del joven, Nelly Celia Wuiovich de Tauro -querellante en la causa-, argument que la
Constitucin Nacional "no garantiza crmenes de lesa humanidad" y que ser vctima de un delito "no autoriza a lesionar
derechos de terceros".
Wuiovich de Tauro denunci al matrimonio integrado por Juan Carlos Vzquez Sarmiento y Stella Maris Emaldi por
sustraccin y ocultamiento de quien anotaron como su propio hijo, poniendo en conocimiento de la instruccin que
denuncias annimas recibidas por Abuelas de Plaza de mayo aseguraban que el joven, en realidad, era hijo de Mara
Graciela Tauro y su esposo Jorge Rochinstein, ambos desaparecidos desde el 15 de mayo de 1977 Tauro, segn consta
en la causa, fue vista por ltima vez en la Regional de Inteligencia Buenos Aires, donde Juan Carlos Vzquez Sarmiento
-actualmente prfugo- cumpla funciones con el rango de cabo primero.
La Cmara, tras sealar que es imposible interrogar a Sende y al mdico que dijo haber asistido al parto de Emaldi
porque ambos fallecieron, y tambin a Juan Carlos Vzquez Sarmiento porque "se desconoce su paradero", consider
que la prueba hemtica "resulta la nica medida viable para hacer cesar los efectos del delito y lograr su
esclarecimiento".
En el caso de Evelyn Vzquez la Corte impidi el examen sobre su cuerpo porque "quienes hicieron la falsa
inscripcin" de la menor "admitieron que no era su hija biolgica" y reconocieron que "fue entregada en circunstancias
que hacan presumir que sus padres eran desaparecidos".

12

En cuanto al derecho a la intimidad invocado por el joven para evitar el anlisis, los camaristas mencionaron el de la
querellante "ya que se le impedira reconstruir los lazos familiares que le fueron ilegalmente arrebatados al despojarla
de la posibilidad de conocer y criar a quien sera su nieto biolgico". "La extraccin de sangre que se pretende realizar
guarda razonabilidad con el objeto del proceso, que es el descubrimiento de la verdad material y la averiguacin de los
autores y/o cmplices de un delito de lesa humanidad que no ha cesado", argumentaron los camaristas.
En el caso de Evelyn Vzquez la Corte impidi el examen sobre su cuerpo porque "quienes hicieron la falsa
inscripcin" de la menor "admitieron que no era su hija biolgica" y reconocieron que "fue entregada en circunstancias
que hacan presumir que sus padres eran desaparecidos".
En cuanto al derecho a la intimidad invocado por el joven para evitar el anlisis, los camaristas mencionaron el de la
querellante "ya que se le impedira reconstruir los lazos familiares que le fueron ilegalmente arrebatados al despojarla
de la posibilidad de conocer y criar a quien sera su nieto biolgico". "La extraccin de sangre que se pretende realizar
guarda razonabilidad con el objeto del proceso, que es el descubrimiento de la verdad material y la averiguacin de los
autores y/o cmplices de un delito de lesa humanidad que no ha cesado", argumentaron los camaristas.
Finalmente, sobre los riesgos para la salud o psquicos del joven, remarcaron que para la Corte, "la extraccin de unos
pocos centmetros de sangre, si se realiza por medios ordinarios adoptados por la ciencia mdica, ocasiona una
perturbacin nfima en comparacin con los intereses superiores de determinar la verdad en un proceso.
El derecho a la vida y el aborto. Una propuesta de despenalizar el aborto cuando el embarazo provenga de una
violacin o cuando se haya diagnosticado la inviabilidad del feto busca modificar el artculo 86 del Cdigo Penal, que
actualmente establece que el aborto practicado por un mdico diplomado, con consentimiento de la mujer
embarazada, no es punible si el embarazo proviene de una violacin o de un atentado al pudor cometido sobre una
mujer idiota o demente. En su nueva redaccin se permitira si el embarazo proviene de la comisin de un delito
contra la integridad sexual. Adems se agrega, como tercera causa de despenalizacin si se ha diagnosticado
mdicamente la inviabilidad de vida extrauterina del feto.
Con esta medida se busca atender a lo establecido por el Comit de Derechos Humanos de las Naciones Unidas cuando
recomend en el ao 2000, a nuestro pas, que deba autorizar el aborto en todos los casos de embarazo por violacin.
En este sentido, y en los fundamentos del proyecto se expone que el aborto no puede considerarse por fuera de los
compromisos asumidos por nuestro pas, o sin enmarcarse en el debate sobre la salud sexual y reproductiva y los
derechos de las mujeres. Asimismo, el proyecto encuentra fundamento en la Convencin sobre Todas las Formas de
Discriminacin Contra la Mujer, que tambin recomend en el ao 1997, revisar la legislacin sobre el aborto. Y segn
comenta la senadora el Estado no respondi entonces ni lo ha hecho hasta ahora.
El derecho a la igualdad esta reconocido en el art. 16, consagrando la igualdad ante la ley tanto de los individuos entre
si como de ellos ante el Estado.

La sociedad moderna se afirma sobre el principio de igualdad. Sin embargo, este principio no ha logrado
prevenir las desigualdades sociales contra las que quera luchar. El autor de este libro afirma que hoy los
criterios se han modificado. Cuando no existe un sistema que remite a valores superiores, los trminos
igualdad y diversidad no son antagnicos sino interdependientes. Ya no somos iguales por ser criaturas de
Dios o estar dotados de razn, sino porque buscamos construir una individuacin; por otro lado, nos
diferenciamos a travs de nuestras acciones instrumentales y por la pertenencia a una comunidad especfica.
El socilogo francs Alain Touraine llama Sujeto a ese esfuerzo del individuo por ser actor. Entre la
amenaza de un mundo globalizado y la presin de los nacionalismos y los comunitarismos cerrados, este
libro propone incrementar la capacidad de las mayoras para actuar, es decir, para transformarse en Sujetos.
Lejos de apuntar hacia un futuro brillante, la democracia debe tender hacia la reconstruccin de un espacio
personal de vida y de las mediaciones polticas y sociales que lo protegen.
Recordemos el art. 15 en tanto dispone que en la Nacin no hay esclavos. El derecho de igualdad al igual que los otros
le son reconocidos a los extranjeros en el art. 20.
El concepto de igualdad se opone al de discriminacin que si bien en principio es necesario diferenciar para establecer
parmetros de acuerdo a categoras licitas, el concepto de discriminacin esta referido a categoras arbitrarias en tanto
niega a unos lo que se otorga o reconoce a otros en igualdad de circunstancias. La establece la ilicitud delictual y
penalidades para las conductas discriminatorias.
Tambin en el Art. 16 se establece la igualdad como base de la imposicin tributaria.

SE debe contextualizar no solo con el concepto de igualdad ante la ley, sino con el igualdad de goce y
disfrute, complementando con las nuevas disposiciones incorporadas por la Ref. de 1994 (75 inc. 19)
La Fundacin Mujeres en Igualdad inici este amparo colectivo contra la empresa Freddo S.A., alegando que sta
realiza prcticas discriminatorias contra las mujeres en la seleccin de personal. Seala que, tal como resulta del relato
de los hechos y de la prueba que aporta, la demandada rechaza la contratacin de personal femenino. El juez de primera
instancia rechaz el amparo porque: a) la actora no demostr que se hubiesen presentado mujeres a las convocatorias y
que hubiesen sido rechazadas por su condicin; b) la ley prohbe el desempeo de mujeres en tareas penosas, peligrosas
e insalubres; c) la empresa comercial es la que debe determinar su poltica de empleo; d) la demandada est revirtiendo
la tendencia de contar con mayor cantidad de personal masculino.
13

En determinadas ocasiones es menester adoptar medidas tendientes a equiparar las oportunidades de quienes, por su
raza, sexo, religin, condicin social, etc., se encuentran en una condicin desigual. Es lo que se conoce por
discriminacin inversa y que nuestra Constitucin (1) admite en forma expresa, aunque bien podra sostenerse que ello
era posible aun antes de la reforma.
Es sumamente razonable que el legislador intente corregir una desigualdad de la realidad a travs de una diferenciacin
jurdica.
Existen casos en los que es menester discriminar para igualar, aunque suene contradictorio, cuando han existido
patrones o constantes histricas de trato desigual. Se acude as a los llamados "programas de accin afirmativa", cuyo
propsito es reparar injusticias pasadas.
Se deja atrs el viejo concepto de igualdad formal y se avanza hacia una igualdad real, hacia una igualdad de
oportunidades (ver Jimnez, E. P., "Los derechos humanos de la Tercera Generacin", 1997, ps. 75/6).
Tambin se encuentra prevista la llamada discriminacin inversa en diversas convenciones internacionales con rango
constitucional. As, el art. 1.4 Ver Texto de la Convencin sobre la Eliminacin de Todas las Formas de discriminacin
racial las admite, en tanto no se mantengan en vigor despus de alcanzados los objetivos para los cuales se tomaron. En
el mismo sentido, el art. 4.1 Se aclara en ambas disposiciones que las medidas especiales que se adopten no deben ser
entendidas como formas de discriminacin.
En el conocido caso "Bakke", de 1978, la Suprema Corte norteamericana restringi su aplicacin, pues se colocaba en
peor situacin para el ingreso a la universidad a una persona blanca frente a otra de raza negra, cuyo puntaje era inferior
pero suficiente para el ingreso por gozar de un plan especial (ver un anlisis del caso en Ekmekdjian, M. y Siegler, P.
"discriminacion inversa: un fallo trascendente de la Suprema Corte de los EE.UU.", ED 93-877). Los requisitos que
exigi la Corte consistieron en la finalidad fundamental de orden pblico y la no existencia de otra alternativa menos
restrictiva de los derechos que la reglamentacin restringe, as como que el dao provocado por la restriccin sea menor
que el perjuicio que motiv la adopcin de la medida reglamentaria.
Las medidas de discriminacin inversa deben ser razonables. Se sealan como lmites a esta poltica de bsqueda del
equilibrio entre los diferentes actores, lo que conlleva a no otorgar derechos excesivos en el correlato de contralor
rpido y expeditivo. A la vez, evitar que la medida implique una disminucin de oportunidades inequitativa a otros, o
que trabe la optimizacin y/o excelencia del servicio, cargo o funcin; impedir el corporativismo (Vittadini, Andrs S.,
"Los lmites del principio igualdad en la ley", ED 173-795).
Esta postura encuentra apoyo en la doctrina norteamericana elaborada en torno a la Enmienda XIV, que establece la
"proteccin igual de las leyes".
Puede decirse que su desarrollo ms intenso se encuentra en la famosa nota a pie de pgina n. 4 del caso "Carolene
Products" (304 U.S. 144, 152, n. 4), resuelto en 1938, que form parte de una lnea de pensamiento tendiente hacia una
nueva percepcin de cul sera el papel adecuado a jugar por los tribunales federales. En dicha nota, el magistrado Stone
sugiri que la legislacin, cuando era cuestionada por determinado tipo de pretensiones constitucionales, quizs no
merecera la misma deferencia que la inmensa mayora de la legislacin. Concretamente sugiri la existencia de
categoras respecto de las cuales no sera apropiada la presuncin general de constitucionalidad de las leyes. La cuestin
de cundo y cmo determinadas pretensiones constitucionales dan lugar a un examen judicial especial se constituy en
un paradigma para el examen judicial especial de leyes que discriminan contra ciertos derechos o grupos. El primer
prrafo, aadido a sugerencia del presidente del supremo tribunal Hughes, apunta a la necesidad de un examen judicial
mayor cuando estn en juego derechos explcitamente mencionados en el texto de la Constitucin. El segundo prrafo
habla de un posible examen especial cuando las actividades de otros poderes pblicos interfieran "aquellos procesos
polticos respecto de los cuales puede esperarse ordinariamente que produzcan la derogacin de la legislacin poco
deseable". El prrafo tercero es el ms vigoroso, pues sugiere que el prejuicio dirigido contra "minoras aisladas y
disgregadas" debera tambin dar lugar a un "examen judicial ms cuidadoso", y cit en su apoyo precedentes que
haban invalidado leyes discriminatorias sobre la base de la raza, religin u origen nacional.
Dicha nota, al sealar que la discriminacin contra algunos grupos o derechos deba poner en marcha una sensibilidad
judicial especial, simboliza la lucha del tribunal desde finales de los aos treinta por terminar con la tradicin anterior
de intervencin judicial que tena como premisa la libertad contractual (conf. Soifer, A.. "Identificacin con la
comunidad y derechos de las minoras", revista del Centro de Estudios Constitucionales, n. 1, septiembre-diciembre de
1988, p. 93 y ss.).
Como seala Corwin, las leyes inevitablemente crean distinciones acerca del modo de tratar a diferentes personas, de
manera que es menester indagar cules de ellas son una discriminacin intolerable, o clasifican "clases sospechosas"
que, si no se justifican suficientemente, originan una " discriminacin perversa". La expresin "clase sospechosa"
puede caracterizar a un grupo "discreto e insular" que soporta incapacidades o est sujeto a una historia tal de
tratamiento desigual intencionado, o est relegado a una posicin tal de impotencia poltica que exige la proteccin
extraordinaria del proceso poltico mayoritario ("La Constitucin de los Estados Unidos y su significado actual", ps.
630/1).
Las leyes que discriminan en perjuicio de las "clases sospechosas" (suspect classification) o invaden un derecho
"fundamental" deben pasar un test muy especial, denominado "escrutinio riguroso" (strict scrutiny) o la prueba de las
"libertades preferidas". En cambio, las restantes leyes deben afrontar un test ms simple, el de racionalidad, es decir,
determinar si son al menos razonables. As, por ejemplo, en el caso de los extranjeros, la Suprema Corte entendi que
las clasificaciones basadas en la extranjera son intrnsecamente sospechosas y estn sujetas a un escrutinio judicial
atento; se agreg que los extranjeros deban considerarse como "un acabado ejemplo de una minora no homognea y
14

aislada para la cual era apropiada la mayor preocupacin judicial" ("Graham v. Richardson", 403 U.S. 365, 1971, entre
muchos otros). Esta doctrina se extendi, adems, a supuestos en los que no se trataba de clases sospechosas, como el
trato desfavorable de algunas leyes hacia los hijos ilegtimos (Corwin, "La Constitucin de los Estados Unidos y su
significado actual" cit., p. 633). Tambin el Tribunal Constitucional espaol seal, en diversas oportunidades, el
especial deber de atencin que deben prestar los rganos judiciales ante la situacin de discriminacin laboral por
razn del sexo (ver 145/1991, 58/1994, 147/1995, 41/1999), doctrina que coincide con la sostenida por el Tribunal de
Justicia de las Comunidades Europeas.
Hay una pauta intermedia de valoracin que se usa a menudo, segn la cual para que una ley sea considerada
constitucional debe promover un importante inters del gobierno, y la Corte habr de realizar una evaluacin
independiente acerca de la validez del inters buscado.
Este criterio ha servido para declarar la inconstitucionalidad de aquellas leyes que discriminan entre los sexos sobre
bases arcaicas y exageradas generalizaciones respecto de la mujer, o de estereotipos impuestos desde larga data, o sobre
la descuidada presuncin de que las mujeres son el sexo dbil. En todos estos casos hubo un "mayor examen" y no se
advirti la existencia de un importante inters estatal que justificase la distincin ("Uno de los problemas que presentan
los actos de discriminacin emanados de particulares se encuentra en la dificultad probatoria. Por ello, y teniendo en
cuenta que la no discriminacin es un principio que cuenta con sustento constitucional (la proteccin emana de la
Constitucin Nacional y de los tratados internacionales con similar jerarqua), considero que cuando el trabajador se
siente discriminado por alguna de las causas, el onus probandi pesa sobre el empleador. Ocurre que es mucho ms
difcil para el primero probar la discriminacin, que para el segundo acreditar la justa causa, si es que existe (ver Kiper,
C., `Derechos de las minoras ante la discriminacin', 1999, especialmente ps. 129/33 y 238/40). En ese sentido se
puede citar tambin, slo a mayor abundamiento, que la Civil Rights Act de EE.UU., de 1964, se modific en 1991 para
disponer que en los casos de discriminacin la prueba se invierte y el acusado debe demostrar que su conducta no
puede ser tachada de tal, dando razones objetivas para sostenerla. En idntico sentido, en Espaa, la Ley de
Procedimientos Laborales de 1990 dispuso en su art. 96 que `en aquellos procesos en que, de las alegaciones de la parte
actora, se deduzca la existencia de indicios de discriminacin, corresponder al demandado la justificacin objetiva y
razonable, suficientemente probada de las medidas adoptadas y su proporcionalidad'" (4/9/2000, "S. J. O. v. Travel Club
S.A.", voto del Dr. Kiper, JA 2001-II-462 Ver Texto , con nota aprobatoria de Jorge Mosset Iturraspe).
La Constitucin Nacional, a partir de la reforma de 1994, introdujo claramente estos conceptos a partir de nuevas
normas que inducen a la discriminacin inversa y a la adopcin de medidas positivas. El art. 37 Ver Texto ap. 2 CN.
consagra que "La igualdad real de oportunidades entre varones y mujeres para el acceso a cargos electivos y partidarios
se garantizar por acciones positivas en la regulacin de los partidos polticos y en el rgimen electoral".
El art. 43 Ver Texto CN., al regular la accin de amparo dndole jerarqua constitucional, establece en el prr. 2 que
"podrn interponer esta accin contra cualquier forma de discriminacin... el afectado, el Defensor del Pueblo y las
asociaciones que propendan a esos fines, registradas conforme a la ley, la que determinar los requisitos y formas de su
organizacin". Aqu se incorpora, cuando el requerimiento lo efecta alguna de las asociaciones indicadas, en favor de
diversos afectados, otra novedad que es la expresa habilitacin constitucional de la accin de clase (Jimnez, E. P., "Los
derechos humanos de la Tercera Generacin" cit., p. 93). Se trata de acciones que estn dirigidas a proteger intereses
individuales de sectores especficos de la poblacin y que demostraron ser tiles en los Estados Unidos para superar los
inconvenientes no slo de la indiferencia social frente a daos que no son percibidos por muchos, sino tambin para
evitar la acumulacin de acciones. En la class action se produce una extensin de la representacin de intereses
privados, semejantes y fungibles, que se acumulan por razones prcticas (ver Quiroga Lavi, H., "El amparo colectivo",
1998, ps. 110/2, quien a lo largo de la obra defiende con nfasis la tutela colectiva).
El prrafo siguiente ampla el campo de la accin a los supuestos en los que se registren datos sobre una persona con el
objeto de discriminarla (hbeas data). Por manera complementaria, el art. 86 Ver Texto CN. le encarga al Defensor del
Pueblo la defensa y proteccin de los derechos humanos y dems garantas tutelados por la Constitucin.
En el art. 75 Ver Texto inc. 19 ap. 3 CN. se dispone que el Congreso debe sancionar leyes que consoliden "... la
igualdad real de oportunidades y posibilidades sin discriminacin alguna...".
En el mismo sentido, el art. 75 Ver Texto inc. 23 CN. faculta al Poder Legislativo a "Legislar y promover medidas de
accin positiva que garanticen la igualdad real de oportunidades y de trato, y el pleno goce y ejercicio de los derechos
reconocidos por esta Constitucin y por los tratados internacionales vigentes sobre derechos humanos, en particular
respecto de los nios, las mujeres, los ancianos y las personas con discapacidad".
La Organizacin Internacional del Trabajo tiene una participacin activa para lograr la igualdad en el mbito del
empleo, especialmente a partir de 1960, cuando fueron aprobados el convenio 111 y la recomendacin 111. En 1975 la
Organizacin Internacional del Trabajo emiti una declaracin sobre la igualdad de oportunidades y trato para las
trabajadoras, completada en 1985 con una resolucin sobre la igualdad de oportunidades y de trato para los
trabajadores y las trabajadoras en el empleo. Para hacer surtir efectos a esta resolucin, el Consejo de Administracin
adopt en 1987 un plan de accin sobre el tema. Cabe tambin recordar que la Comisin de Expertos, al analizar lo
dispuesto por el art. 1, prr. 2 convenio 111, consider que las exclusiones generales de ciertos empleos u ocupaciones
del mbito restricto que pretende resguardar la igualdad de trato son contrarias al convenio (antecedentes sobre
convenios y declaraciones internacionales pueden consultarse en Martnez Vivot, J., "La discriminacin laboral", 2000,
ps. 153/5 y 166/71).

15

a) El derecho al trabajo como derecho inalienable de todo ser humano; b) El derecho a las mismas oportunidades de
empleo, inclusive a la aplicacin de los mismos criterios de seleccin, en cuestiones de empleo (...)".
Esta Convencin tiene un concepto amplio de "igualdad": igualdad ante o frente a la ley, igualdad en la ley, Adems
de los principios emergentes de la Constitucin y de los tratados internacionales, dispone expresamente el art. 17 Ver
Texto Ley de Contrato de Trabajo (2) que "Por esta ley se prohbe cualquier tipo de discriminacin entre los
trabajadores por motivos de sexo, raza, nacionalidad, religiosos, polticos, gremiales o de edad". Asimismo, el art. 1 ley
23592 Ver Texto (3) dispone que "quien arbitrariamente impida, obstruya, restrinja o de algn modo menoscabe el
pleno ejercicio sobre bases igualitarias de los derechos y garantas fundamentales reconocidos en la Constitucin
Nacional, ser obligado, a pedido del damnificado, a dejar sin efecto el acto discriminatorio o cesar en su realizacin y a
reparar el dao moral y material ocasionados".
En el caso sometido a consideracin de esta sala, la discriminacin no se encuentra en las normas sino en los hechos,
esto es, en la conducta desplegada durante aos por la demandada, prefiriendo la contratacin de empleados de sexo
masculino, en una proporcin tan considerable que torna irrazonable el margen de discrecionalidad que cabe concederle
al empleador en la seleccin de su personal. Ms an si se tiene presente la presuncin de discriminacin referida
precedentemente, que se produce cuando quienes se encuentran en la situacin desigual pertenecen a grupos que
histricamente se encontraron en desventaja.
Debe asegurarse a las mujeres no ser discriminadas en el acceso a los puestos de trabajo por su condicin, as como el
acceso a los puestos de mayor jerarqua, hechos que suelen ocurrir en la prctica. A la vez, tambin debe garantizarse
que no sean despedidas por tal razn, que las condiciones de trabajo sean semejantes y, por ltimo, que perciban la
misma remuneracin que un hombre que realiza una tarea similar (Kiper, C., "Derechos de las minoras ante la
discriminacin", p. 309). Este requisito no fue satisfecho por la ley 24465 Ver Texto (4) (Fomento del Empleo),
teniendo en cuenta que alienta la contratacin, entre otros, de mujeres, pero en condiciones no igualitarias (crticas a
esta normativa pueden verse en Neira, "La contratacin de mujeres", LL 1996-A-1214; Elffman, M., "Informe Nacional
Argentino sobre Discriminacin en el Empleo", presentado ante el XV Congreso Mundial de Derecho del Trabajo,
1997, Bs. As.; Calandrino, A. y Calandrino, G., "Las recientes reformas laborales desde la perspectiva del
constitucionalismo social...", ED 165-1302).
Entre las medidas de orden prctico, SE exige a los Estados no slo que levanten todos los obstculos jurdicos que
impiden el acceso a determinados empleos, sino tambin que una accin positiva y concreta sea emprendida con el fin
de crear en los hechos una situacin susceptible de asegurar una igualdad completa de tratamiento ("Conclusiones I", p.
15; ver tambin Consejo de Europa, "La femme dans le monde du travail", Cahiers de la Charte sociale, Estrasburgo, n.
2, 1995, ps. 7/40).
Lo cierto es que la principal limitacin a las normas que prohben la discriminacin indirecta en razn del sexo es que
el empleador puede defender sus prcticas discriminatorias demostrando que sus acciones estn objetivamente
justificadas, lo que debe ser valorado por los jueces
De las constancias de autos surge que el 24 de diciembre de 1999 se present ante un notario el coordinador y docente
de la clnica jurdica de inters pblico que funciona en la Universidad de Palermo. El escribano concurri a diversas
heladeras (no pertenecientes a la cadena "Freddo") y constat que haba mujeres atendiendo al pblico (fs. 11/12).
El 23 de octubre de 2000 otra escribana, tambin a pedido de la referida clnica, se constituy en diversos locales de la
heladera "Freddo" y constat que eran hombres los que atendan al pblico (fs. 156/8).
A fs. 13 obra la copia de un aviso aparecido en un diario en el que "Freddo" solicita "100 empleados de atencin al
cliente", "70 repartidores" y "20 caminantes", y entre los requisitos exigidos se menciona el "sexo masculino". En otro
aviso, en el que se solicitaron "50 empleados de atencin al cliente" dirigido a "quienes posean muy buena capacidad de
relacionamiento y disposicin para la atencin de clientes", tambin se exigi como requisito el "sexo masculino" (fs.
14). Lo mismo sucedi con el aviso en el que se requirieron 100 empleados de atencin al cliente y 100 repartidores (fs.
16). La situacin se repite con los avisos de fs. 17, 18, 19 y 20 (este ltimo para "refuerzo de fin de semana"). La
excepcin la constituye el pedido de "telemarketers", en el que se aclara que est dirigido a jvenes de ambos sexos (fs.
23). En otros avisos, si bien no exigen expresamente el sexo masculino, se utilizan las palabras "empleado",
"repartidores", con cierta alusin al sexo masculino.
La no discriminacion por razn del sexo en materia laboral se exige antes, durante y despus de la relacin laboral. Se
entiende por "antes" el proceso de seleccin (desde las convocatorias, llamados para la provisin de cargos y
reclutamiento) hasta el momento de la contratacin definitiva. Es as que algunas legislaciones, como la chilena, la
paraguaya y la uruguaya, tienen normas especficas para prohibir el uso del motivo "sexo" para elegir al ocupante del
puesto vacante (M. Paz Garafulic Litvak, "Mujer y Derecho" cit., p. 336). La ley paraguaya hace la salvedad de casos
en los que el trabajo configure algn riesgo para la mujer (art. 132 Cdigo del Trabajo). En Per, la ley 26772 prohbe la
discriminacin por sexo en el acceso al empleo, y, salvo excepciones, todo requerimiento que formule semejante
distincin es considerado discriminatorio En Per es posible, ante anuncios discriminatorios, que se impongan
sanciones al denunciado y que se lo condene a reparar los daos y perjuicios causados.
Los referidos avisos periodsticos motivaron que la ciudadana Mariana lvarez se presentara ante la Defensora del
Pueblo de la Ciudad de Buenos Aires. Se labraron actuaciones de la que surge que, segn lo informado por el ANSeS.,
en diciembre de 1999 la empresa tena una dotacin de 681 personas, de los cuales 646 eran hombres y slo 35, mujeres
(fs. 182). Tambin surge de dicho expediente que la representante de "Freddo", tras explicar el perfil del empleado
destinado a la atencin del cliente, seal que los requisitos exigidos son una edad de entre 18 y 25 aos y el sexo
16

masculino (fs. 184). Inform tambin que durante 1998 ingresaron 638 empleados, de los cuales slo 18 eran mujeres,
lo que mejor en 1999, ya que ingresaron 297 empleados, de los cuales 33 fueron mujeres (ver fs. 187). Cabe tambin
sealar que "Freddo" ofreci un peritaje contable, pero fue declarada negligente en la produccin de esta prueba (fs.
226).
Ms adelante, la empresa reconoci que tomaba empleados del sexo masculino para ciertos puestos porque, adems de
preparar el producto y atender al cliente, deban "efectuar la limpieza del local, cargar los baldes conteniendo el
producto, los que tienen un peso de 10 kg, ingresar a los pozos de fro que tienen una profundidad importante y bajas
temperaturas. Con relacin a los motoristas se requieren conocimientos mnimos de mecnica, poseer registro, limpiar
el ciclomotor, cargar combustible con bidones, reparar la moto y cambiar sus piezas. Asimismo las tareas desempeadas
son cumplidas en horarios rotativos hasta altas horas de la madrugada (...). En este sentido, Freddo pretende proteger y
no discriminar a la mujer" (fs. 189).
A fs. 216/7 declar Pablo Sartn, a cargo del rea de recursos humanos de la demandada, quien seal que los potes de
aluminio antes pesaban 20 kg y que ahora pesan entre 8 y 9 kg., lo que justificaba que se contrataran hombres, pero que
esa poltica haba cambiado tras la compra de la empresa por el Grupo Exel.
La justificacin de que los baldes son pesados para impedir la contratacin de mujeres no puede ser admitida, responde
ms a prejuicios sobre el "sexo dbil" que a una verdadera visin del tiempo actual.
Tampoco parece ser sta una tarea penosa, peligrosa o insalubre. Por el contrario, es un hecho pblico que, actualmente,
las mujeres desempean tareas que requieren mayor esfuerzo fsico y no por eso se las califica como penosas, peligrosas
o insalubres. De todos modos, cabe tambin advertir que la prohibicin de realizar estas tareas dirigida a las mujeres
tambin es reputada discriminatoria. Apreciaciones similares merece la prohibicin para las mujeres del trabajo a
domicilio contenida en el art. 175 Ver Texto LCT., en tanto ven reducidas sus opciones en este tipo de labores.
Al limitarse a la mujer, por la sola razn de su sexo, la posibilidad de emplearse en determinadas tareas y condiciones
de trabajo, se restringe su derecho a elegir una ocupacin adecuada a sus aptitudes y necesidades, derecho que, en rigor,
no es sino una manifestacin del ejercicio de la libertad. Posibilidad de eleccin que no se limita ni condiciona al
trabajador varn, de modo que la prohibicin pone en evidencia un inequvoco contenido discriminatorio.
Como se adelant, no basta con el reconocimiento de los derechos sino que es necesario, tambin, promoverlos y
garantizarlos para que sean efectivos. Las garantas son diversas: a) nulidad de las disposiciones que consagren
desigualdades; b) recursos adecuados ante los tribunales; c) imposibilidad de adoptar represalias hacia quienes
demanden judicialmente el reconocimiento de sus derechos.
Una de las consecuencias ms importantes derivadas de la relacin entre el Derecho Internacional de los derechos
humanos y el Derecho Constitucional es la relativa a las obligaciones estatales. Esto es, determinar el alcance de las
obligaciones asumidas por los Estados parte en los tratados internacionales respecto de los derechos humanos all
reconocidos (Ayala Corao, C., "El derecho de los derechos humanos", ED 160-758). Se ha sealado que estas
obligaciones son ejecutables y exigibles de manera inmediata por los individuos frente al Estado (conf. Bidart Campos,
G., "Las obligaciones en el Derecho Constitucional", 1987, ps. 27/28; Ayala Corao, C., "El derecho de los derechos
humanos" cit.).
Revisten particular importancia los arts. 2 Ver Texto del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos y 1 y 2 de
la Convencin Americana sobre Derechos Humanos , los que, luego de establecer el compromiso de los Estados parte a
respetar y "garantizar" determinados derechos sin discriminancion, les imponen la obligacin, en el caso de no estar
aun garantizados de adoptar las medidas oportunas (legislativas o de otro carcter) para hacerlos efectivos. En caso de
incumplimiento, surge la responsabilidad internacional del Estado.
Se trata, pues, de tres obligaciones: respeto de los derechos humanos, adopcin de las medidas necesarias para hacerlos
efectivos y garantizar su libre y pleno ejercicio mediante medios judiciales sencillos para obtener su restablecimiento y,
en su caso, la indemnizacin del dao. Este derecho internacional de los derechos humanos tiene, entre otras
caractersticas, la autoejecutividad u operatividad (sus disposiciones se aplican sin necesidad de un desarrollo legislativo
previo) y lo que se denomina "posicin preferida" (preferred rights position), esto es que, en caso de conflicto,
prevalece una norma de derechos sobre otra de poder (Hitters, "Algo ms sobre el proceso transnacional", ED 1621020; Nikken, P., "El concepto de derechos humanos", en "Estudios Bsicos de Derechos Humanos", I, Instituto
Interamericano de Derechos Humanos, San Jos, 1994, p. 15 y ss.; Gutirrez Posse, H., "Principios generales del
Derecho Internacional de los Derechos Humanos", ED 163-893).
El lo que aqu interesa, es la actuacin de este tribunal la que puede garantizar, en el caso concreto, que se haga efectivo
el derecho invocado por la entidad actora en beneficio de las mujeres, a las que representa en forma colectiva. Como
escribiera Bobbio, "el problema fundamental en relacin con los derechos humanos, hoy, no es tanto analizarlos o
justificarlos, sino protegerlos y comprometerse con ellos. No es un problema filosfico, sino poltico y tico" ("El
tiempo de los derechos", 1991, Madrid, p. 21).
Por ltimo, si bien es cierto que la Constitucin Nacional garantiza la libertad de contratar, tambin lo es que los
derechos que reconoce la Constitucin Nacional no son absolutos sino que estn sujetos a las leyes que los reglamenten.
A su vez, la prohibicin de discriminar constituye un lmite a dicha libertad, lo que obliga al empleador a utilizar un
criterio neutro predicable por igual para el hombre y la mujer -en el caso de las discriminaciones directas-, as como a
rechazar aquellos otros criterios que, aun cuando sean formalmente neutros, produzcan un resultado adverso
Discriminacin en la contratacin: un punto de partida
En los considerandos del fallo se explica que la Fundacin Mujeres en Igualdad inici la accin por las prcticas
discriminatorias ejercidas por la empresa Freddo S.A. Se constat que la mayor parte del personal es de sexo masculino
17

y que cuando se requiri mediante un aviso la contratacin de dependientes, se exiga como condicin para ingresar a
trabajar ser de "sexo" masculino.
Resulta interesante el desarrollo doctrinario y jurisprudencial realizado en el fallo.
Como bien se seala en la cita del caso "Bakke" de la Suprema Corte norteamericana de Justicia, la jurisprudencia debe
encauzar el fiel de la balanza de la justicia en el sentido de que si bien sta debe proteger al discriminado, no por esto se
lo debe colocar en una situacin que termine favorecindolo de manera tal que perjudique a quien supuestamente
discriminaba.
Ese enorme pensador espaol que fue Ortega y Gasset nos deca en "Misin de la Universidad" y "Goethe desde dentro
de sus obras seeras" que por ms vueltas que les demos a las cosas, vivir es hacer, tratar con el mundo, dirigirse a l,
actuar en l, ocuparse de l, y eso lo hacemos cada cual y todos inmersos en una cultura y alojados en el sistema de las
ideas rectoras que cada tiempo posee. Mejor el sistema de ideas "desde" las cuales el tiempo vive.
Durante un tiempo, ms precisamente la dcada del '70, se legisl protegiendo a la mujer.
La discriminacin constituye el trato diferenciado del empleador hacia el trabajador o trabajadores que no responde a
razones objetivas y que los coloca en inferioridad de condiciones respecto del grupo, producindoles un perjuicio real o
potencial, de orden material o moral, durante todas las etapas de la relacin laboral.
De tal modo, la presin de la jurisprudencia puede ejercer una labor de esclarecimiento y confirmacin de los derechos
que asisten a las personas a ser consideradas y valoradas en su desenvolvimiento laboral ms por sus propios mritos
que por condiciones sociales, raciales, religiosas, de sexo, gremiales o polticas.
La validez de las normas resulta de su contenido, pues la conducta prescripta por cada una de ellas tiene un cualidad
inmediatamente evidente: la de poder ser referida a la norma fundamental como un concepto particular es subsumida
bajo un concepto genrico
El anlisis que ilumina la funcin de la norma fundamental descubre tambin una particularidad del derecho: que el
mismo regula su propia creacin, pues una norma determina cmo otro norma debe ser creada y, adems, en una
medida variable, cul debe ser el contenido. Un orden jurdico no es un sistema de normas yuxtapuestas y coordinadas.
Hay una estructura jerrquica y sus normas se distribuyen en diversos estratos superpuestos.
Una Constitucin puede prohibir las leyes que tengan un determinado contenido. El art. 16 Ver Texto Carta Magna (LA
1995-A-26) expresamente establece "Todos sus habitantes son iguales ante la ley, y admisibles en los empleos sin otra
condicin que la idoneidad".
En la reforma constitucional de 1994 se han incorporado nuevas normas en la parte orgnica de la Constitucin de
indudable ligamen con disposiciones y principios de la parte dogmtica. Bidart Campos afirma que con el texto nuevo
se afianza -en concordancia con el espritu dinmicamente actualizado con el cual debe interpretarse la Constitucin- la
vertiente social que supera los formalismos de una libertad, de una igualdad y de unos derechos que en la vigencia
sociolgica no son los mismos para todos, porque muchos no logran acceder mediante un efectivo bienestar general a su
goce y a su disfrute. ("Tratado elemental de derecho constitucional argentino", t. VI, p. 379).
La ley 23179 Ver Texto (LA 1985-A-12) aprob la Convencin sobre la Eliminacin de Todas las Formas de
Discriminacin Contra la Mujer Ver Texto (LA 1994-B-1659), aprobada por resolucin 34/180 de la Asamblea General
de las Naciones Unidas del 18/12/1979 y suscripta por la Repblica Argentina el 17/7/1980.
A partir de la sancin de dicha ley, expresamente se prohibi en nuestro ordenamiento jurdico la discriminacin contra
el sexo femenino. La discriminacin referida es
No es errneo decir que la Constitucin, en su carcter de ley suprema de la Nacin, es el derecho emergente de la
sociedad.

Al hablar de igualdad desde la Ref. de 1994 el concepto desde lo normativo se halla enriquecido. As la
igualdad de trato y de goce, as la igualdad de oportunidades real junto a la igualdad de
posibilidades. NO es un concepto meramente igualitarista. Nos refiere al concepto de proporcionalidad
de tener en cuenta la diferencias la igualdad en la diversidad.
Derecho de reunion;
DERECHO DE REUNION
.-Para la Real Academia la reunin implica el encuentro fsico de varios individuos en un cierto mbito-privado o
pblico- relativamente circunscrito y con determinada finalidad. Este ltimo concepto es fundamental pues permite
distinguirlas de la mera aglomeracin. Las personas se renen para su vida familiar, el culto, el trabajo, el
esparcimiento, el deporte. En consecuencia, es uno de los derechos esenciales. Es esencial a toda reunin la
voluntariedad, esto es la libertad de ingreso y egreso del mbito.
La reunin pblica puede estar abierta a cualquier persona, esto es, ser indiscriminada, o sujeta a determinadas
condiciones de membresa, simpata o afiliacin, lo que puede determinar un cierto rgimen de privacidad etc. En este
caso hay facultades de restriccin de ingreso, ya sea por no pertenecer a la sociedad, por un tema de confianza o
determinadas cualidades que hacen que se puedan excluir a personas no calificadas para la reunin.
Estas pblicas afectan el inters general, de acuerdo con la regla del art. 19 y caen bajo la jurisdiccin de los gobiernos,
siendo su regulacin una cuestin en principio propia del orden local, o sea reservada a las provincias y a las ciudades.
Para nuestra Corte, este derecho constituye la condicin normal para el ejercicio de los dems derechos en una
sociedad organizada, (fallos 243:504).Encuentra sustento en los derechos naturales del art. 33 y ahora est
constitucionalizado en diversas normas internacionales. La declaracin Americana de los Derechos del Hombre en su
18

art. 21 establece el derecho de reunirse pacficamente con otros en manifestacin pblica o en asamblea transitoria en
relacin con sus intereses comunes de cualquier ndole.Y en la Declaracin Universal, el art. 20 expresa toda
persona tiene derecho a la libertad de reunin y de asociacin pacfica, agregando el art.29 en el ejercicio de su
derechos y en el disfrute de sus libertades toda persona estar solamente sujeta a las limitaciones establecidas por la
ley, con el nico fin de asegurar el reconocimiento y el respeto de los derechos y libertades de los dems y de satisfacer
las justas exigencias de la moral, el orden pblico y el bienestar general en una sociedad democrtica.
La Convencin Americana reconoce en su art. 15 el derecho de reunin pacfica y sin armas, admitiendo su
regulacin por las necesidades de una sociedad democrtica, la seguridad nacional, la seguridad o el orden pblico,
la salud o la moral pblica o los derechos o libertades de los dems.
El derecho pacfico de asamblea se encuentra en la primera enmienda de la constitucin norteamericana, conformando
lo que constituye su declaracin de derechos y garantas. La Corte en USA ha distinguido entre la pura libertad de
expresin y discurso, de aquella que se realiza por conductas fsicas, admitiendo el piquete pacfico, pero no el piquete
que aplique fuerza fsica respecto de quienes quieran ejercer derechos iguales de libertad de expresin o circulacin,
rechazando en consecuencia el corte piquetero de calles o ante domicilios particulares, o cuando se incurre en violacin
de los derechos de propiedad de quienes sufren el piquete. Tambin se ha prohibido por las Cortes Federales la
concentracin frente a un hogar particular, en lugar de una mera marcha pacfica por un vecindario. En este caso para
proteger la privacidad de los dueos de la casa.
Asimismo se han admitido como vlidas las reglas que exigen autorizaciones para evitar que se impida la circulacin
en veredas y calles pblicas y se han admitido restricciones razonables, por ejemplo si se quiere hacer un piquete frente
a una comisara o una crcel.
Ya en Fallos 110:391 (Franconi c/Polica de la Ciudad de Santa Fe) nuestra Corte Suprema estableci la validez de la
reglamentacin y pueden las autoridades correspondientes hacerlo. (Cfr. in re Comit Radical- Fallo 156:81).
Esta Jurisprudencia es hoy tambin corriente en la Unin Europea. P.ej. lo resuelto por la Corte Constitucional de
Hungra el 15-12-2001 (en Corte Suprema de Justicia de la Nacin Secretara de Derecho Comparado 2002 1,
pgina 48).A pesar de ser una de las libertades civiles ms importantes, el derecho de reunin no es ilimitado. Sin
duda puede ser restringido en beneficio de los derechos y libertades de otros.
Lo cierto es que el derecho de reunin est vinculado a otro derecho fundamental que es el derecho a la libre
circulacin, y ,dado que los sitios donde con ms frecuencia se ejercita el derecho a la libre circulacin son calles y
plazas, por lo tanto es necesaria la notificacin a las autoridades responsables del orden publico sobre la fecha y el lugar
donde se llevara a cabo la reunin, a fin de que estn al tanto del desarrollo de la misma, ante la eventualidad de que se
produzcan inconvenientes en el trnsito vehicular o peligre el normal funcionamiento de los Tribunales y el parlamento.
No se desprende del hecho de que la polica tenga el poder de disolver una reunin, que necesariamente deba
ejercitarlo y, por otra parte, existen defensas frente al abuso de poder.
Entre nosotros, no han existido reglamentaciones exitosas. Estaban los edictos policiales locales .El Congreso dict la
Ley 14.400 de 1954, que resultaba tan rigurosa que no se pudo cumplir. Lo mismo ocurri con la ley local 20120
dictada para el mbito de la Capital Federal, y que curiosamente nadie se acord de derogar. En la misma se estableca
la posibilidad de modificacin del lugar de reunin, por razones de prelacin, tranquilidad, seguridad y orden pblico, y
la denegacin de permiso, si hubiere propsito encubierto de provocar desrdenes o daos a las personas o las cosas, y
si la asociacin no tiene reconocimiento que implique su responsabilidad.
Cumplidos los recaudos correspondientes, deba protegerse la reunin pblica, que solo poda ser disuelta si se hubiera
negado la autorizacin, o luego, cuando se advirtiere indudable la ofensa al orden y la moral pblica, o para la propia
seguridad de los participantes. El Cdigo Penal protege la libre reunin lcita que no puede ser turbada, amenazada,
insultada o impedida (160); as como la libertad de trabajo y asociacin (158), pero tambin recoge el delito
constitucional de sedicin, o sea la reunin pblica tumultuosa de personas que se atribuyan los derechos del pueblo y
peticionen a nombre de este (art.230/3), con pena incluso para los funcionarios que no la hubieren resistido. El
Cdigo Contravencional de la Ciudad de Buenos Aires-ley 1472- prev varias conductas que pueden configurarse
durante una reunin publica, tales como obstaculizar la circulacin de vehculos en la va pblica o espacios
pblicos, que dos o mas personas realicen de actos que impliquen afectar el funcionamiento de los servicios
pblicos de transporte etc.. ,obstaculizar la prestacin de servicios de seguridad o salud, obstaculizar o impedir
intencionalmente y sin causa justificada el ingreso o salida de lugares pblicos o privados,ingresar o permanecer en
un local contra la voluntad del titular, perturbar ceremonias religiosas o servicios fnebres,ultrajar o profanar
smbolos religiosos,ensuciar bienes,afectar la tranquilidad pblica con ruidos molestos,portar armas no
convencionales u objetos cortantes o contundentes inequvocamente destinados a ejercer violencia o agredir, tomar
parte de una agresin,pellar,intimidar u hostigar de modo amenazante, colocar u arrojar sustancias
insalubres o dainas en lugares pblicos. Las sanciones se extienden a las asociaciones -personas de existencia
ideal-en cuyo nombre se realizan las acciones (54).La norma no dispensa de estas conductas si se invoca con ellas el ejercicio de algn derecho constitucional. Solamente
hay dispensa para las marchas u ocupaciones pacficas de la va pblica, pero esto, sujeto, primero a dar aviso a la
autoridad competente, con razonable anticipacin, y luego respetar las indicaciones de esta respecto al ordenamiento,
si las hubiere.
II.- En definitiva, los principios estn claros, y resulta evidente que la cuestin de los derechos en conflicto debe
resolverse principalmente en el rea de la tarea preventiva de conservacin del buen orden pblico, por la conjugacin
19

de tres niveles de decisin: en primer lugar la decisin poltica de aplicar estos principios constitucionales y las
leyes.
En segundo trmino, la decisin administrativa de tener organizada la respuesta normativa y de gestin para tratar y
resolver de modo rpido y dentro de las normas los actos concretos que se propongan , siendo el poder pblico el
primero en cumplir la ley, para mantener su legitimidad .
Tercero, el disponer los medios tcnicos adecuados para hacer cumplir las normas. Lo principal, los medios de la
disuasin y el dilogo, para lograr que la actualmente desbordada protesta (social, poltica, provocativa, sediciosa o lo
que fuere) hacia canales lgicos de dilogo, lo que incluye obligadamente la respuesta, y la responsabilidad por la
misma. Tambin, la capacitacin tcnica de los cuadros policiales, de manera que las medidas que se tomen sean
cabalmente proporcionadas al grado de dificultad, riesgo o peligrosidad con que deban enfrentarse.
Como condicin de xito, generar el ambiente pblico general, mediante la difusin de los principios constitucionales
involucrados, de modo que la sociedad en su conjunto est ilustrada sobre los derechos que cada uno tiene y los lmites
de los mismos.
La libertad religiosa implica tanto la libertad de conciencia o de creencia que es de carcter absoluta como la expresar
la creencia y la de practicar libremente el culto correspondiente a su fe religiosa. Estos dos ltimos aspectos no son
absolutos. Implica en todos los casos la de conservar y la de cambiar su religin o creencia: A esto se refiere la ltima
parte del art. 14. Ver caso Bahamondez.
La Asociacin de los Testigos de Jehov interpuso accin autnoma de inconstitucionalidad, en los trminos del art.
170, inc. a, de la Constitucin provincial y de la Ley local 2130, contra el Consejo Provincial de Educacin de la
Provincia del Neuqun, a fin de que se declare que la Resolucin N 100/95 de dicho organismo es inconstitucional, por
violar los derechos de igualdad ante la ley, libertad de conciencia, religiosa y de cultos, de ensear, aprender y trabajar.
Expres que, a dos integrantes de dicha asociacin -alumnas del Instituto de Formacin Docente de la
localidad de Cutral Co, Provincia del Neuqun-, se les imput haber violado la resolucin mencionada y se les intim a
realizar descargo por escrito en relacin a la postura asumida de no jurar la bandera, ni participar activamente en actos
que honren a signos patrios.
En cuanto a las disposiciones de la norma cuya declaracin de inconstitucionalidad solicita, sostuvo
que compelen a exteriorizar una conducta de veneracin, juramento o cualquier acto positivo de reverencia a los
smbolos patrios, actitud que las personas que profesan el culto referido reservan en su intimidad por razones religiosas.
Asimismo, advirti acerca de su carcter discriminatorio, puesto que el rgano que la dict pretende calificar la
conducta de docentes y alumnos en funcin de su pertenencia a determinado grupo religioso, lo cual menoscaba
derechos personalsimos.
-IIA fs. 90/91, el Superior Tribunal de Justicia de la Provincia del Neuqun declar la inadmisibilidad de
la accin deducida, fundado en que el reglamento cuya inconstitucionalidad se pretende, "todava no ha cobrado
vigencia por su falta de publicidad (art. 90 y 92 de la ley 1284)".
Destac que la cuestin constitucional tiende a verificar la compatibilidad normativa para garantizar la
supremaca de la Constitucin y tiene por objeto obtener la ineficacia de los actos de los poderes pblicos que resulten
incompatibles, lo cual se corresponde con el efecto que produce, en el ordenamiento jurdico local, la sentencia que se
dicta en el marco de la accin intentada por la actora, cual es "la caducidad de la ley, ordenanza, decreto u orden en la
parte afectada" por la declaracin de inconstitucionalidad (art. 30 de la Carta Magna provincial y art. 10 in fine de la
Ley 2130). Por lo tanto, consider que no deba pronunciarse acerca de la constitucionalidad de la resolucin
impugnada, puesto que ello importara un pronunciamiento en abstracto, meramente terico o inoficioso, impropio de la
funcin jurisdiccional.
-IIIContra esta decisin, la actora interpuso recurso extraordinario a fs. 98/111. Tras efectuar un examen
crtico de la Resolucin N 100/95, aduce que lo decidido por el a quo, al basarse en una "formalidad aparente e ineficaz
para avalar la solucin adoptada", como es la falta de publicacin, le impidi obtener un pronunciamiento sobre la
inteligencia y validez de normas federales que emanan de la Constitucin Nacional y en las cuales fund su derecho.
Agrega que el tribunal no tuvo en cuenta que, segn las constancias obrantes en la causa, la normativa que impugna es
aplicada por las autoridades del Instituto mencionado, quienes entienden, de este modo, que la Resolucin N 100/95 se
encuentra vigente.
Distingue los conceptos de reglamento y resolucin de acuerdo a la autoridad que los emite, para
concluir que el primero requiere ser promulgado y publicado a los efectos de adquirir obligatoriedad y que, por el
contrario, el segundo no necesita este requisito para comenzar su vigencia.
Finalmente, sostiene que se violaron garantas constitucionales, tales como igualdad ante la ley,
principio de legalidad y reserva, libertad de conciencia, religiosa y de cultos, de trabajar, de ensear y aprender (arts. 12,
14, 25, 52, 257 y siguientes de la Constitucin provincial y arts. 14, 16, 19 y 33 de la Constitucin Nacional).
-IV20

Cabe recordar, en primer trmino, que V.E. tiene dicho, de manera reiterada, que la interpretacin
asignada por los jueces locales a las normas rituales aplicables al caso, impiden su revisin en la instancia
extraordinaria (Fallos: 275:133, entre otros), en virtud del respeto debido a las atribuciones de las provincias de darse
sus propias instituciones y regirse por ellas (Fallos: 305:112, entre otros), mxime cuando la sentencia se sustenta en
argumentos no federales que, ms all de su posible acierto o error, resultan suficientes para excluir la tacha de
arbitrariedad invocada (Fallos: 308:986, entre otros). Asimismo, tambin ha sostenido que "la doctrina de la
arbitrariedad no tiene por objeto corregir fallos equivocados o que se consideren tales, sino que atiende solamente a
supuestos de excepcin en los que, fallas de razonamiento lgico en que se sustenta la sentencia, o una manifiesta
carencia de fundamentacin normativa, impiden considerar el pronunciamiento apelado como un acto jurisdiccional
vlido" (Fallos: 304:279), pues su objeto no es abrir una tercera instancia para revisar decisiones judiciales.
Sobre la base de tales principios, es mi parecer que el recurso intentado es formalmente inadmisible,
toda vez que el apelante slo expresa su discrepancia con el criterio sentado por el a quo respecto de la imposibilidad
de pronunciarse acerca de la constitucionalidad de una norma local que consider no vigente por falta de publicacin,
sin demostrar apartamiento de las reglas aplicables, falta de fundamentacin en los hechos que se consideran al efecto, o
irrazonabilidad en las conclusiones (v. doctrina de Fallos: 303:509).
En efecto, la conclusin a la que arrib el tribunal sobre la improcedencia del planteo de la actora,
encuentra adecuado fundamento en las normas que consider aplicables al sub lite y en la consideracin, aunque de
modo implcito, de que las notificaciones practicadas no suplieron el requisito de publicacin, de acuerdo a lo previsto
en el art. 90, primera parte, de la Ley 1284.
En tales condiciones, resulta claro que, si alguien se viera afectado ante comportamientos materiales
de las autoridades locales que pretendieran aplicar una norma carente de eficacia, podra hacer valer sus derechos por
las vas procesales correspondientes, mas no a travs de la accin autnoma de inconstitucionalidad que aqu se intenta.
Al respecto, cabe sealar que la apelante tampoco ha demostrado, en forma fehaciente, como hubiere sido menester en
orden a la configuracin de un supuesto de excepcin, que el pronunciamiento le haya producido el menoscabo de las
garantas constitucionales que invoca, puesto que el derecho a requerir la tutela jurisdiccional supone el cumplimiento,
por parte del interesado, de los requisitos procesales establecidos por las normas vigentes y no puede responsabilizarse
al tribunal si la va elegida no resulta ser la correcta para atender su pretensin.
-VPor todo lo expuesto, entiendo que, al no guardar las garantas constitucionales invocadas relacin
directa e inmediata con lo resuelto, el recurso extraordinario deducido es inadmisible.
Buenos Aires, 26 de febrero de 2002.Es Copia
NICOLAS EDUARDO BECERRA
La libertad de expresin de las ideas sin censura previa esta contemplada en el art. 14, amparando la expresin
cualquiera sea el soporte o instrumento utilizado para su difusin. Si bien no admite la censura previa no libera de
responsabilidades ulteriores. En este derecho halla su soporte o fundamente el derecho a recibir informacin y a
conocer la expresin del pensamiento ajeno. Pero este derecho como los otros no son absolutos. El Cod.. Penal le
impone limites cuanto tipifica los delitos de calumnias e injurias, apologa del delito, instigacin a cometer delitos,
fraudes comerciales mediante falsas noticias, propaganda desleal, publicacin de pornografa.
La Libertad de Expresin en la Legislacin Internacional
Declaracin Universal de Derechos Humanos Artculo 19 Todo individuo tiene derecho a la libertad de opinin y
de expresin; este derecho incluye el de no ser molestado a causa de sus opiniones, el de investigar y recibir
informaciones y opiniones, y el de difundirlas, sin limitacin de fronteras, por cualquier medio de expresin.
Artculo 29
2. En el ejercicio de sus derechos y en el disfrute de sus libertades, toda persona estar solamente sujeta a las
limitaciones establecidas por la ley con el nico fin de asegurar el reconocimiento y el respeto de los derechos y
libertades de los dems, y de satisfacer las justas exigencias de la moral, del orden pblico y del bienestar general en
una sociedad democrtica.
3. Estos derechos y libertades no podrn en ningn caso ser ejercidos en oposicin a los propsitos y principios de las
Naciones Unidas.

Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos

Artculo 19
1. Nadie podr ser molestado a causa de sus opiniones.
2. Toda persona tiene derecho a la libertad de expresin; este derecho comprende la libertad de buscar, recibir y difundir
informaciones e ideas de toda ndole, sin consideracin de fronteras, ya sea oralmente, por escrito o en forma impresa o
artstica, o por cualquier otro procedimiento de su eleccin.
3. El ejercicio del derecho previsto en el prrafo 2 de este artculo entraa deberes y responsabilidades especiales. Por
consiguiente, puede estar sujeto a ciertas restricciones, que debern, sin embargo, estar expresamente fijadas por la ley y
ser necesarias para:
a) Asegurar el respeto a los derechos o a la reputacin de los dems;
21

b) La proteccin de la seguridad nacional, el orden pblico o la salud o la moral pblicas.

Artculo 20
1. Toda propaganda en favor de la guerra estar prohibida por la ley.
2. Toda apologa del odio nacional, racial o religioso que constituya incitacin a la discriminacin, la hostilidad o la
violencia estar prohibida por la ley.

Convencin sobre los Derechos del Nio

Artculo 13
1. El nio tendr derecho a la libertad de expresin; ese derecho incluir la libertad de buscar, recibir y difundir
informaciones e ideas de todo tipo, sin consideracin de fronteras, ya sea oralmente, por escrito o impresas, en forma
artstica o por cualquier otro medio elegido por el nio.
2. El ejercicio de tal derecho podr estar sujeto a ciertas restricciones, que sern nicamente las que la ley previa y sean
necesarias:
a) Para el respeto de los derechos o la reputacin de los dems; o
b) Para la proteccin de la seguridad nacional o el orden pblico o para proteger la salud o la moral pblicas.

Convencin Internacional sobre la Eliminacin de todas las Formas de Discriminacin Racial

Artculo 4Los Estados partes condenan toda la propaganda y todas las organizaciones que se inspiren en ideas o
teoras basadas en la superioridad de una raza o de un grupo de personas de un determinado color u origen
tnico, o que pretendan justificar o promover el odio racial y la discriminacin racial, cualquiera que sea su
forma, y se comprometen a tomar medidas inmediatas y positivas destinadas a eliminar toda incitacin a tal
discriminacin o actos de tal discriminacin, y, con ese fin, teniendo debidamente en cuenta los principios
incorporados en la Declaracin Universal de Derechos Humanos, as como los derechos expresamente
enunciados en el artculo 5 de la presente Convencin, tomarn, entre otras, las siguientes medidas:
a) Declararn como acto punible conforme a la ley toda difusin de ideas basadas en la superioridad o en el odio racial,
toda incitacin a la discriminacin racial, as como todo acto de violencia o toda incitacin a cometer tales actos contra
cualquier raza o grupo de personas de otro color u origen tnico, y toda asistencia a las actividades racistas, incluida su
financiacin;
b) Declararn ilegales y prohibirn las organizaciones, as como las actividades organizadas de propaganda y toda otra
actividad de propaganda, que promuevan la discriminacin racial e inciten a ella, y reconocern que la participacin en
tales organizaciones o en tales actividades constituye un delito penado por la ley;
Artculo III... c) La instigacin directa y pblica a cometer genocidio;
El poder judicial y la Prensa Nota de Santiago Petracchi
Nadie ignora que la prensa, en una democracia, constituye una herramienta que puede contribuir a la formacin del
juicio de un hombre libre y socialmente integrado, influencia que tambin se proyecta en las instituciones.
A ello se suma el hecho de que, en el escenario actual, las nuevas tecnologas han producido una notable alteracin del
sistema comunicativo, ya que el modo de elegir y ofrecer las noticias no slo determina la agenda de lo considerado
importante, sino que adems, yendo ms all de la simple transmisin de los hechos, llega incluso a construir la realidad
social. Todo el arsenal tcnico destinado a que la informacin sea universal e instantnea conforma un universo con tal
poder que puede llegar a transformar los meros hechos en acontecimientos, con el valor que los medios determinen.
Pero el avance exponencial de la electrnica y de la informacin es un segmento de una revolucin que abarca mltiples
aspectos de la vida humana. Todo lo que rodea hoy al hombre es inestable e inseguro, y l mismo lo es: tiene miedo a la
falta de trabajo, a perder la vivienda, a que la ley que lo protege sea derogada. Por eso, la apetencia de nuestro tiempo
es, bsicamente, de seguridad, as como de encontrar respuestas a los graves problemas, como la enfermedad, el hambre
o la injusticia.
De all que resulte imprescindible poner nfasis en la gran responsabilidad que les cabe a los profesionales de la
comunicacin, habida cuenta de que entre los usuarios y los medios se establece una relacin por la cual los
destinatarios de la informacin creen, en general, que se les proporciona una informacin confiable.
Ahora bien, aunque esa relacin no es unvoca ni indiscutible, dado que el pblico toma sus propias decisiones, de todos
modos resulta indudable que la oferta de productos comunicativos produce condicionamientos.
Al ser las noticias una fuente capaz de definir la realidad social, deberan poseer credibilidad, lo cual no excluye
infinidad de eventuales estrategias de comunicacin que puedan hacer creble una realidad aparente e ilusoria, a travs
de la manipulacin y la distorsin. Los medios influyen no slo en el modo en que el destinatario organiza su
conocimiento y la imagen de la realidad social, sino tambin en la significacin valorativa. Y esta influencia es, con
seguridad, fundamental cuando se trata de informacin acerca de temas a los cuales el individuo no puede acceder por
su propia cuenta, como es el caso de los asuntos relacionados con el sistema de justicia.
La cuestin adquiere mayor gravedad si se consideran el peso sustancial de los medios sobre la opinin pblica y su
incidencia en el proceso de elaboracin y aplicacin de las leyes.
Los juicios sobre el alcance de los sistemas de justicia deben ser elaborados en un marco de equilibrio y objetividad,
nunca contaminado por interferencias deformantes. Sin embargo, se observa una creciente vulnerabilidad derivada de la
repercusin de los medios en este aspecto, y es grande la importancia que tiene la opinin pblica sobre el tratamiento
de los conflictos.
Tambin debemos advertir sobre la responsabilidad fundamental aunque no exclusiva de los medios y sus operadores
22

en el estado subjetivo de la seguridad o inseguridad pblica, en la generacin de determinados fenmenos y hasta en la

resolucin de los conflictos. Por tal razn, es necesario alertar sobre la utilizacin de sutiles mecanismos mediticos a
travs de los cuales se dirige la conciencia social, se preordena la visibilidad de los delitos, se generan demandas
abusivas al derecho, se inducen miedos, se reproducen los hechos que sirven al logro del efecto buscado, se promueve
el deterioro de valores, y se crea alternativamente la sensacin de sentimientos de desamparo en la poblacin que, en
determinadas ocasiones, llega a propugnar estilos agresivos de comportamiento.
En tal sentido, es conveniente invitar a una reflexin previa y general acerca de si los profesionales de la comunicacin
deben actuar segn sus convicciones o si slo deben ser funcionales a los fines de una gran difusin que incremente los
beneficios de las empresas periodsticas. Tambin, y ms particularmente, sobre si es lcito el manejo sensacionalista de
determinadas informaciones de especial importancia para la comunidad, con el objetivo de aumentar las ventas o el
rating.
Porque es bien sabido que con variados estmulos comunicacionales se logra concentrar la atencin de la opinin
pblica en determinados hechos y desviarla de otros, desplazando centros de inters por el sencillo mecanismo de pasar
de la saturacin a la desaparicin de las noticias.
Este mecanismo puede generar la sensacin de que la impunidad es absoluta y de que los jueces son dbiles, lo cual
incita a la autodefensa, a echar sospechas indiscriminadas sobre la actuacin de los funcionarios y a predisponer a la
ciudadana para que crea en la necesidad de determinados cambios legislativos, sean o no realmente necesarios,
llegando tambin a presionar, incluso, a los integrantes de la administracin de justicia.
Entonces, es realmente importante analizar la interferencia meditica sobre la apreciacin colectiva, ya que todo este
proceso incide en el funcionamiento del aparato judicial, y hasta puede ejercer en algunas oportunidades una injerencia
directa y nociva sobre los magistrados.
Sin embargo, frente a este grave problema, desechamos que la solucin consista en limitar la libertad de prensa, lo cual
sera una mancha de improbidad intelectual. En cambio, consideramos que se debe cultivar en el pblico una postura de
alerta crtica y analtica respecto de la recepcin de la informacin que brindan los medios, sean estos grficos,
radiofnicos o televisivos.
As llegamos a la insoslayable conclusin de que es imprescindible llamar a la reflexin para que no se degrade la
funcin social de la prensa, neutralizando los efectos nocivos que pueden provenir de mecanismos tales como subvertir
la jerarquizacin de los hechos o apelar a tcnicas para denigrar a las personas. Porque asiste a los ciudadanos el
elemental derecho a la verdad o, por lo menos, a obtener el mayor coeficiente posible de veracidad.
Claro est que el problema se agudiza a la hora de postular procedimientos para salvaguardar a las instituciones
judiciales de eventuales responsabilidades.
Y mientras hay quienes sugieren prohibir todo contacto entre los magistrados y la prensa, las propuestas ms
equilibradas se orientan, por el contrario, a llevar adelante iniciativas de acercamiento institucional y aumentar la
transparencia comunicacional. Pero hay que tener en cuenta que, independientemente de sus capacidades personales, no
todos los magistrados tienen similar idoneidad frente a los medios, por lo cual sigue siendo fundamental restaurar el
sabio precepto de que slo hablen a travs de sus fallos. En tal sentido, lo ms deseable sera ofrecer la informacin que
se entienda adecuada, por medio de canales institucionales formales .
En verdad, nos ha tocado vivir tiempos tan complejos como interesantes, que nos imponen el desafo de avanzar hacia
una comprensin nueva de la persona y de las relaciones humanas que implique la necesidad imprescindible de proteger
al ciudadano y la de fortalecer un autntico pluralismo, como objetivos que deberan estar a cargo de todos. A cargo de
los medios, a travs de la correcta informacin sobre los asuntos pblicos y su gestin; del examen desapasionado de las
distintas ideas y concepciones; de la formacin de una conciencia crtica sobre los problemas y los intereses sociales
comunes.
Todos hemos vivido tiempos en que la libertad fue una ausencia viva y exigente, y no se encuentra an refutada la
experiencia de que la censura produce conflicto y resistencia. Por eso, se trata de una cuestin de lmites, de ajuste, para
que ese extraordinario poder sobre la mente y el comportamiento humano que representan los medios de comunicacin
masiva, as como el poder de juzgar y aplicar la ley, siempre estn en manos idneas, independientes y responsables.
Relacionado con este tema se debe analizar la responsabilidad del periodista en los delitos de calumnia e injurias . La
CSJN ha recogido la doctrina de la real malicia como standard para medir el grado de responsabilidad respecto de
personas que ejercen funciones publicas. Extrema el rigor probatorio: objetivamente debe constituir un agravio al honor,
y debe haber sido propalada con conocimiento de su falsedad o notorio desinters por determinar su realidad. El
antecedente jurisprudencial de esta doctrina la encontramos en el caso Campillay c/La Razn y Otros (l986),en el cual
un particular fue involucrado en la comisin de delitos en un comunicado de la Polica Federal. Esta doctrina exiga
que la fuente deba ser debidamente individualizada siendo insuficiente una referencia genrica. El medio de prensa
deba acreditar la existencia de la fuente invocada. Tambin para eximirse de responsabilidad el medio deba utilizar el
tiempo de verbo potencial, o dejar en reserva de identidad al implicado o dar datos que permitan su individualizacin.
La doctrina de la real malicia: Desde hace algunos aos ha cobrando fuerza entre nosotros la idea de que en materia
de responsabilidad civil de los medios masivos de comunicacin resultara aplicable la doctrina estadounidense de la
real malicia(actual malice). Segn ella, los funcionarios pblicos y las figuras o personajes pblicos afectados en su
honor por noticias inexactas o agraviantes, deben probar que la informacin fue efectuada a sabiendas de su falsedad o
con total despreocupacin acerca de las circunstancias; en cambio, a los particulares les basta, en principio, con
acreditar una negligencia simple para que proceda la reparacin.
23

No son pocos quienes postulan la aplicacin de estas ideas tambin en materia de responsabilidad penal de los
periodistas y editores responsables.
Los fundamentos de dicha doctrina radicaran en la necesidad de brindar adecuada tutela a la libertad de expresin, a
partir de una interpretacin amplia y flexible de los textos constitucionales, que permitan crear un espacio donde aqulla
pueda desplegarse. Dentro de este orden de ideas se sostiene que los simples particulares son ms "dbiles" que los
funcionarios pblicos y tambin que las figuras o personajes pblicos (vg. futbolistas, artistas, escritores, polticos,
etctera), ya que estos ltimos tienen siempre la posibilidad de acceder fcilmente a los medios de comunicacin social
para defenderse (1).
La recepcin de esta doctrina, como es fcil advertirlo, presenta especial importancia en dos aspectos fundamentales: la
carga de la prueba y, especialmente, el factor de atribucin aplicable en materia de responsabilidad de los medios de
prensa.
Es posible sustentar la doctrina de la real malicia (actual malice) en el derecho argentino? Existen bases normativas
suficientes para ello? Y, en tal caso cules son los lmites precisos de su formulacin?
El tema es polmico y, por sobre todo, opinable (2). En los ltimos tiempos ha trascendido el plano doctrinario y se ha
proyectado, inclusive, a la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, que en forma todava no muy
definida parece orientarse hacia esas ideas. Sin embargo, el panorama dista en mucho de ser claro y evidencia marchas
y contramarchas que son perniciosas para la seguridad jurdica.
La cuestin se ha renovado con motivo de dos recientes fallos de la Corte, dictados en las causas "Morales Sol" y
"Gesualdi", que han provocado reacciones dispares en los medios de prensa y en la principal entidad que los nuclea. El
primero despertando un encendido entusiasmo por lo que ellos consideran el pleno reconocimiento de la doctrina de la
real malicia (actual malice) en el derecho argentino; el segundo, en cambio, ha motivado una exagerada preocupacin
ante la condena impuesta a los medios demandados a indemnizar el dao moral causado a una juez, con motivo de una
publicacin inexacta y agraviante.
UN POCO DE HISTORIA: LA DOCTRINA DE LA real malicia-"ACTUAL MALICE"- EN EL DERECHO
ESTADOUNIDENSE
a) El perodo anterior a "New York Times v. Sullivan"
La doctrina de la real malicia (actual malice) tiene sus orgenes, como hemos dicho, en el derecho estadounidense y es
relativamente moderna: data del ao 1964. Hasta ese momento, las cuestiones de responsabilidad civil por daos
causados a terceros derivadas de publicaciones difamatorias (Libel law) estaban alcanzadas por diferentes "standards" o
mdulos de responsabilidad, variables segn la legislacin de fondo y la jurisprudencia vigentes en cada Estado. Dentro
de este contexto, y con elevada dosis de generalizacin, puede decirse que predominaba cuantitativamente la aplicacin
del standard de "negligence torts", o sea el patrn de conducta que se estima propio de una persona razonable y que fue
objeto de una larga depuracin conceptual a travs de los aos. Conviene destacar, sin embargo, que en no pocos
Estados, el denominado Libel Law era considerado como un supuesto de responsabilidad objetiva (Strict liability tort),
por lo que era suficiente acreditar la existencia de un dao, derivado de un proceder difamatorio emanado de un medio
de comunicacin social, para que procediera la reparacin (3).
Este panorama cambi sustancialmente a partir del clebre precedente de la Corte Suprema de los Estados Unidos "New
York Times vs. Sullivan" (4), que marca un antes y un despus en esta delicada temtica.
Los hechos que dieron lugar a este clebre precedente fueron los siguientes: El actor, L.B. Sullivan, era uno de los tres
comisionados elegidos de la ciudad de Montgomery, Estado de Alabama, y tena entre sus funciones la supervisin de
distintos departamentos pblicos, incluidos los de Bomberos y Polica. El demandante aleg haber sido difamado por un
anuncio pagado, publicado por el New York Times el da 2 de marzo de 1960, que se titulaba "Heed their rising voices"
("Atended a sus voces que claman" podra ser una traduccin ms o menos tolerable). La publicacin daba cuenta de
una campaa emprendida por estudiantes negros del Sur, en pro de su derecho al sufragio y a favor del lder Martin
Luther King Jr. En ella aparecan los nombres de medio centenar de personas, la mayora de ellas de relevante actuacin
pblica, que apoyaban el movimiento.
El anuncio era firmado por el autodenominado "Comit en pro de la defensa de Martin L. King y de la lucha por la
libertad del Sur" y haca referencia, detalladamente, a ciertas movilizaciones efectuadas por jvenes estudiantes de
color, a favor de tales derechos, y del hostigamiento y acoso policial y judicial de que haba sido objeto Martin Luther
King.
Sullivan se sinti aludido y agraviado por la publicacin, y por lo que consider eran falsas imputaciones que se
formulaban contra una institucin -la Polica- de cuyo funcionamiento era responsable directo, y demand la reparacin
de daos y perjuicios (5).
La Suprema Corte de los Estados Unidos estim que la legislacin del Estado de Alabama era, en este punto,
inconstitucional, por oponerse a las I y XIV enmiendas de la Constitucin, al cercenar gravemente la libertad de
expresin (Freedom of speech).
La nueva doctrina sentada por el fallo de la Suprema Corte puede sintetizarse de esta manera:
1. La proteccin constitucional de la libertad de expresin no depende de la verdad, grado de aceptacin popular o
utilidad social de las ideas y creencias manifestadas. Ms todava: un cierto grado de abuso suele ser inseparable de su
ejercicio. La necesidad de persuadir, de convencer, de seducir a otros respecto de los puntos de vista que se exponen no
es ajena a ciertos grados de exageracin y ms todava, a la posibilidad de que en ello pueda verse afectada la
reputacin de hombres pblicos, inclusive a travs de postulados falsos. Parafraseando al Juez Brennan, tales abusos

24

son, a la larga, esenciales para la formacin de la opinin pblica y para el adecuado comportamiento de los ciudadanos
que viven en democracia.
2. Los enunciados errneos son inevitables en todo debate libre. De su proteccin depende la esencia misma del sistema
democrtico. De all la necesidad de crear un espacio, a la luz de la constitucin, en el que la libertad de expresin
pueda respirar y sobrevivir (breathing space [6]).
3. Es inconstitucional hacer recaer en el demandado la carga de la prueba de la verdad de los hechos invocados. Una
solucin semejante -como la que consagraba la legislacin del Estado de Alabama- importaba, en los hechos, sustraer
del debate a numerosas cuestiones, ante el riesgo de pleitos que podra significar la crtica de los funcionarios pblicos,
aun aqulla realizada de buena fe, cuando no pueda ser objeto de prueba. Tal valoracin -dijo la Corte Suprema de
Estados Unidos- es incompatible con la libertad de expresin que tutelan las enmiendas I y XIV de la Constitucin.
4. Las garantas constitucionales que ataen a la libertad de expresin cierran las puertas a toda pretensin de reparacin
de daos articulada por un funcionario pblico ("Public official"), derivada de una difamacin relativa a su
comportamiento oficial ("relating to his official conduct"), salvo que acredite de manera convincente que la informacin
fue realizada con realmalicia ("actual malice").
5.la misma ("actual malice") consiste en el conocimiento por parte del medio de la falsedad de lo informado (nocin
similar a nuestro dolo) o con indiferente desconsideracin acerca de si era o no falso ("with knowledge that it was false
or with reckless disregard of whether it was false or not"). Este ltimo parmetro subjetivo puede asimilarse entre
nosotros a la culpa grave e, inclusive, al dolo eventual.
Esta doctrina, coloca a los medios en una posicin constitucionalmente privilegiada frente a reclamaciones de
funcionarios pblicos por difamaciones vinculadas con el ejercicio de su actividad. Es ahora el funcionario pblico
quien debe acreditar la falsedad de la informacin y el especfico nimo subjetivo que motiv al informador. La teora
de la real malicia incide, de tal modo, en el factor de atribucin y tambin en la carga de la prueba.
Conviene tener presente que, tratndose de otras personas, que no sean public officials, todava se mantiene el sistema
tradicional antes descripto.
La jurisprudencia de la Corte, sin embargo, estaba todava en estado embrionario y habra de experimentar una notable
evolucin, con marchas y contramarchas, en los aos siguientes, en procura de un punto de equilibrio que aun hoy no
parece cristalizado de manera definitiva.
c) El caso "Rosemblatt vs. Baer" (7)
A diferencia de Sullivan (que era un funcionario pblico que haba accedido a un cargo de tal naturaleza por eleccin,
con suficiente poder de decisin en asuntos institucionales), el actor en esta causa -de apellido Baer- era un simple
supervisor de una estacin pblica de esqu, cargo, por cierto, al que no haba accedido por eleccin.
La Corte dijo que exista un inters prioritario en torno al debate sobre asuntos pblicos y, consiguientemente, respecto
de las personas en ellos involucrados. Advierta el lector que en este fallo el Alto Tribunal ampli el elenco de sujetos
alcanzados por el standard "New York Times vs. Sullivan", comprendiendo tanto a los cargos pblicos por eleccin
cuanto a todo otro funcionario o agente pblico.
La Corte avanz en lo referido al contenido de la informacin alcanzado por dicho standard, abarcando no slo las
conductas que hacan directamente al ejercicio de la funcin pblica, sino tambin otros comportamientos, pblicos o
no, que servan a la opinin pblica para formarse un juicio sobre la idoneidad que el protagonista poda tener para
llevar a cabo dicha funcin.
Estas proyecciones fueron inmediatamente percibidas por la doctrina y la jurisprudencia estadounidenses: en una
sociedad moderna, las personas con poder de decisin en asuntos pblicos de distinta naturaleza, no son slo los
funcionarios pblicos o quienes aspiran a serlo. Numerosos particulares tienen frecuentemente suficiente poder de
decisin y determinacin respecto de cuestiones pblicas que, razonablemente, deberan ser alcanzados por la doctrina
de la Corte. Lo pblico se entremezcla, de tal modo, con lo privado y ello trae como consecuencia la mutacin del
concepto "Public official" hacia el de "Public figure". Esto habra de concretarse poco tiempo despus en "Curtis
Publishing Co. v. Butts".
d) La causa "Curtis Publishing Co. v. Butts" (8)
Este proceso judicial fue promovido por un entrenador de ftbol americano, acusado de haber "arreglado" un partido.
Advirtase que el actor no era precisamente un funcionario pblico y que su encuadramiento como figura pblica
("public figure") era ciertamente cuestionable. La Corte dijo que tambin a l le era aplicable el standard de la "actual
malice", sobre la base de que el demandante centraba sobre su persona suficiente inters pblico como para ponerla en
condiciones de defenderse y contra-argumentar, a travs de los medios de comunicacin, las falsas imputaciones
formuladas. El mensaje era bien claro: el standard se aplicaba no slo a los funcionarios pblicos, sino tambin a toda
otra persona que, por su fama o celebridad, o por estar involucrada en cuestiones de inters pblico, estaba en
condiciones de ejercitar su autodefensa por las mismas vas en que el agravio se produjo y, ms todava, a travs de ello,
de influir en acontecimientos de relevancia para la comunidad.
"Rosembloom v. Metromedia, Inc."
En esta causa, alcanz su mximo esplendor, al menos desde la perspectiva de los medios de comunicacin social. La
causa se origin con motivo de una demanda promovida por un distribuidor de revistas pornogrficas contra una
emisora de radio que haba dado a conocer y comentado una informacin inexacta, vinculada con la supuesta detencin
de aqul por tratar con materiales obscenos.
El actor no era un personaje pblico. Pese a ello, la Corte Suprema le aplic el standard "New York Times vs. Sullivan",
pues consider que si una materia era de inters general ("a matter subject of public or general interest"), no dejaba de
25

revestir tal condicin por el mero hecho de verse involucrado -voluntaria o involuntariamente- un simple particular. Lo
verdaderamente trascendente radicaba en el inters primario que el pblico tena en el acontecimiento y no en el papel
que le cupo en el mismo al afectado.
El standard New York Times fue, de tal modo, aplicado a toda cuestin que tuviera inters pblico o, lo que conforme al
criterio del Tribunal pareca ser lo mismo, al inters del pblico, sin tener en cuenta si las personas afectadas eran
famosas o annimas.
Los riesgos que derivaban del enorme y casi ilimitado poder que esta doctrina otorgaba a los medios no pasaron
desapercibidos y esa preocupacin, lgica y razonable, oblig a un replanteo de sus extremos. "Gertz v. Robert Welch
Inc." fue el resultado de ese proceso.
g) El caso "Gertz vs. Robert Welch Inc."
Algunos aos despus, con otra integracin, la Corte Suprema de los Estados Unidos comenz a mitigar los alcances de
la doctrina consagrada en materia de responsabilidad civil de los medios, procurando puntos de equilibrio ms
razonables entre el inters de la comunidad, el de los medios y el de los protagonistas de informaciones inexactas o
agraviantes (11).
El precedente ms importante es, sin dudas, "Gertz v. Robert Welch Inc." del ao 1974 (12). Este fallo, como bien se ha
dicho, marc el comienzo del fin de la expansin interpretativa de la primera enmienda (13).
El demandante era un importante abogado liberal que en representacin de una familia haba promovido accin de
responsabilidad civil contra un polica de Chicago, condenado en sede penal por el homicidio de uno de los miembros
de aqulla.
A raz de estos sucesos, la editorial demandada efectu una publicacin, de fuerte tono poltico a favor de ideas de
extrema derecha, manifestando que el polica era inocente y que se trataba de una conspiracin ideada en su contra por
Gertz, a quien calificaba como un abogado "comunista, fronterizo y leninista".
Gertz obtuvo en primera instancia una indemnizacin de cincuenta mil dlares. Sin embargo, el Tribunal de Apelacin
revoc el decisorio por entender que no se haban configurado los extremos de "New York Times v. Sullivan", al no
haberse probado el dolo o la indiferente desconsideracin respecto de la verdad o falsedad de la noticia por parte de los
responsables de la publicacin.
La Corte Suprema, en un trascendente fallo, comparable por su dimensin y oportunidad a "New York Times v.
Sullivan", anul el decisorio recurrido y dio la razn a Gertz.
La Corte dijo:
1. Que un enunciado falso careca de valor constitucional, distinguiendo entre los enunciados de hecho y las opiniones.
Slo los primeros estaban sujetos a cuestiones de responsabilidad civil y penal: "Bajo la primera enmienda no existen
las falsas ideas. No obstante lo perniciosa que una opinin pueda parecer, dependemos para su correccin no de la
conciencia de los jueces y jurados, sino de la competencia de otras ideas".
2. Que la mentira y el error inexcusable no constituan aspectos tutelados por la constitucin ni favorecan el inters
social en torno a un debate amplio y sin inhibiciones en torno a cuestiones pblicas.
3. Que la exigencia de evitar autocensura no era el nico valor social comprometido y a tener en cuenta. Si esto hubiera
sido as "hara ya tiempo que este Tribunal habra aceptado que editores y emisoras de radio y televisin gozaran de una
inmunidad absoluta frente a un pleito por difamacin".
4. Que existiendo una posible tensin entre ambos intereses, era menester buscar un equilibrio razonable para ambos.
5. En base a esta premisa entendi que el standard "New York Times vs. Sullivan" era apropiado cuando se trataba de
personajes pblicos, sea un servidor pblico o una figura pblica universal (for all purposes), sin ms lmite que el que
deriva del carcter de asunto de inters pblico de las informaciones. Estas personas siempre tenan la posibilidad de
autodefenderse (self-help), haciendo uso de los medios a su alcance para rebatir la mentira o el error y minimizar, de tal
modo, el dao. Quien busca cargos gubernamentales o de relevancia social, no puede ignorar que esa situacin
necesariamente lo convierte en ms vulnerable, obligndolo a aceptar ciertas consecuencias que de ello derivan, entre
las que se incluye, especialmente, la de ser investigado acerca de sus actividades pblicas y, ms todava, en cuestiones
particulares. Una suerte de asuncin de riesgos, que poda sintetizarse en estos trminos: quien le teme al calor, no debe
entrar a la cocina.
El mismo standard era aplicado al simple particular que voluntariamente introduca su figura en una controversia
pblica, quien -en tal caso- devena figura pblica dentro de los lmites del asunto.
6. Tratndose de simples particulares (private individuals) la doctrina de la real malicia (actual malice) no era aplicable,
ya que no se configuraban respecto de ellos los presupuestos indispensables tenidos en cuenta a la hora de consagrar el
mbito del privilegio constitucional de los medios.
Quedaron comprendidos dentro de esta ltima categora aquellos ciudadanos particulares que adquieren el carcter de
figura pblica slo por haberse involucrado involuntariamente en algn asunto de inters pblico. No bastaba, de tal
modo, con el inters pblico de la noticia -como suceda en "Rosembloom"- para que se legitimara la aplicacin del
standard "New York Times v. Sullivan": era menester, adems, tener en cuenta la distincin precedente entre personas
pblicas y privadas para inferir si se aplicaba dicho test o el de la simple negligencia.
Dentro de este orden de ideas, la Suprema Corte dijo que cualquier regulacin estatal de la difamacin respecto de estos
individuos particulares era vlida, en tanto y en cuanto no impusiere un criterio de responsabilidad objetiva (strict
liability). A tales fines, era suficiente la mera negligencia (negligence). Es de hacer notar que se pondera a la libertad de
prensa como si el titular principal fuera el medio y no el sujeto.Asimismo, dijo que slo procedan los daos punitivos
en los casos en los que se probare el dolo o la indiferente desconsideracin de la verdad del medio (14).
26

h) La jurisprudencia posterior a "Gertz v. Robert Welch"

A partir de 1974, la jurisprudencia de la Corte Suprema de los Estados Unidos se ha mantenido, con ligeros matices,
dentro de la lnea de pensamiento de "Gertz".
As, por ejemplo, en el ao 1976, en la causa "Time, Inc. v. Firestone" (15), sostuvo que para ser figura pblica, a los
fines de la aplicacin de la doctrina "New York Times v. Sullivan", era preciso participar en una controversia de carcter
pblico, agregando que no todas las controversias que interesan al pblico son tales. En base a esta construccin, se
consider que un divorcio no asuma tal condicin, aunque se tratare de dos personas muy pudientes, y por ello conden
a un medio a indemnizar, por haber revelado con lujo de detalles el proceso de divorcio de una pareja, en el que
inclusive calific falsamente a la actora de adltera.
Sntesis del sistema estadounidense actual
Como puede advertirse, el camino recorrido por la Corte Suprema de los Estados Unidos en los ltimos veinticinco aos
no ha sido uniforme y evidencia un notable dinamismo, siempre dentro de una orientacin bastante definida, que
todava parece estar lejos de alcanzar una formulacin definitiva
A la luz de estas consideraciones, realizadas con las limitaciones propias de quien procura interpretar un sistema
normativo distinto del nuestro, parecen desprenderse las siguientes conclusiones:
1. El standard de la real malicia(actual malice) se aplica sin discusin a quienes ostentan cargos pblicos,
cualquiera sea la naturaleza de los mismos o modos de acceder a ellos.
2. Tambin se aplica a las denominadas figuras pblicas (public figures), al menos cuando se trata de asuntos de
inters pblico. Quedan comprendidas tanto aquellas figuras pblicas que lo son a todos los efectos (universales),
cuanto aquellas que slo asumen tal carcter en el mbito de la controversia de la que voluntariamente toman
parte (figuras pblicas limitadas). Estas ltimas slo pueden resultar alcanzadas por el standard cuando "la
difamacin tuviera que ver con los asuntos que tienen confiados; en los dems aspectos de sus vidas, se portan
como personas sin relevancia pblica y como tal deberan ser tratadas" (20).
3. Los simples ciudadanos particulares, en principio, estn al margen del standard de la real malicia y tienen
derecho a reclamar indemnizacin acreditando la falsedad y la simple negligencia del medio.
4. Para que proceda cualquier indemnizacin contra los medios de comunicacin social, es preciso que la noticia
sea falsa y que se acredite el elemento subjetivo (actual malice o negligence, segn los casos), por parte del
demandante. Sin embargo, conforme habremos de verlo ms adelante, el sistema probatorio estadounidense est
muy lejos de asignarle a los medios un rol pasivo a la hora de calibrar su actitud ante la noticia falsa.
5. Los daos punitivos slo proceden cuando medie dolo o culpa grave del informador.
LA REAL MALICIA EN LA JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA NACIN
Los medios de comunicacin social suelen convertir en noticia cada fallo del ms Alto Tribunal de la Nacin que
hace referencia a ella; dan por sentada su incorporacin definitiva a nuestro derecho interno y tienen por cierto
que la Corte Suprema de Justicia de la Nacin la ha aceptado en forma categrica y definitiva.
Desde esa perspectiva se presenta a la doctrina como una conquista de la libertad de prensa. Ms todava: su ms
mnimo cuestionamiento suele generar encendidas reacciones, no siempre desprovistas de algn tinte sectorial, en
las que se presenta a los Tribunales que la rechazan como alineados en prcticas contrarias a la libertad de
prensa y ms todava, a la propia Constitucin.
No son pocos los autores que comparten estas ideas.
Desde otro sector del pensamiento jurdico nacional, mayoritario, se mira con estupor la incorporacin de una doctrina
fornea, carente de sustento normativo en nuestro sistema jurdico, que es idnea para generar graves injusticias y una
no menos preocupante inseguridad jurdica.
b) La doctrina de la real malicia y los precedentes de la Corte en materia de responsabilidad civil
El punto de partida lo ubicamos en el recordado caso "Ponzetti de Balbn v. Editorial Atlntida" del ao 1984 (21).
Encontramos all una mencin puramente incidental de la misma, sin ningn tipo de desarrollo, efectuada por el Dr.
Petracchi en el considerando 12 de su voto.
3. El primer precedente en el que la doctrina de la real malicia aparece considerada con mayor detenimiento por la
Corte Suprema es el caso "Costa" del ao 1987 (22). En el voto de los Ministros Belluscio y Petracchi se hizo una
referencia concreta a la doctrina de la real malicia (considerandos 10 a 15), sealndose que la Corte Suprema de los
Estados Unidos de Norte Amrica "...cuya jurisprudencia resulta de innegable valor por el modo semejante en que su
Constitucin y la nuestra garantizan la libertad de prensa..." efecta una distincin "...segn la calidad del sujeto pasivo
de la difamacin 'funcionario pblico' o 'ciudadano privado', confiriendo una proteccin ms amplia a este ltimo...".
Luego de recordar dicha doctrina, los seores ministros estimaron que no poda aplicarse la directiva estadounidense
por cuanto si bien la distincin basada en la doctrina "New York Times v. Sullivan" se funda en el grado de notoriedad
pblica del sujeto pasivo supuestamente vulnerado por la circulacin de noticias, resultaba obvio que no poda
equipararse "la situacin de un ministro de gobierno con la de un annimo empleado de una reparticin estatal"
(considerando 14).
En ninguno de los otros votos se menciona a la doctrina de la real malicia. No puede, pues, sostenerse que la Corte
haya consagrado esta doctrina en el caso que analizamos, sin perjuicio del valor que tienen las disidencias antes
sealadas.
3. El caso "Vago, Jorge" del ao 1991 suele ser citado como verdadero "leading case" en materia de doctrina de la real
malicia (23), a punto de que no son pocos los que dan por sentado que este es el fallo que le abre sus puertas en el
27

derecho argentino (24). Advertimos, como preliminar, que slo en el voto de los Ministros Barra y Fayt se hizo mencin
expresa a la doctrina de la real malicia (considerando 11) (25): con ligeros matices se pronunciaron por entender que en
el caso concreto no haba agravio suficiente para habilitar la va del recurso extraordinario.
En suma: slo dos de los seis vocales que firmaron el fallo expresamente se pronunciaron por la aplicacin de la
doctrina de la real malicia. No puede, pues, considerarse al caso "Vago" como el "New York Times argentino", ni nada
que se le parezca.
4. El caso "Triacca". El 26 de octubre de 1993 la Corte Suprema revoc un fallo excelente de la Cmara Nacional en lo
Civil, sala C, que haca lugar a la demanda resarcitoria por daos y perjuicios promovida por el dirigente gremial Jorge
Triacca en contra de una agencia informativa y otros dos medios de prensa, con motivo de una falsa imputacin de su
participacin en la muerte de Ral Cuervo y el trfico de estupefacientes (26).
La Corte Suprema revoc el fallo por entender que lo resuelto por la Cmara no encuadraba dentro de la doctrina
sentada en el caso "Campillay", que se traduce en la exencin de toda responsabilidad por parte del informador que
atribuya la noticia directamente a una fuente identificable y transcriba en forma sustancialmente fiel lo manifestado por
aqulla No habiendo antijuridicidad ningn juicio de reproche subjetivo puede formularse.
El voto mayoritario fue firmado por los Ministros Boggiano, Levene (h), Barra, Nazareno y Molin O'Connor.
Los Ministros Petracchi, Belluscio y Fayt, en su disidencia parcial, coincidieron con ellos en lo sustancial y agregaron
que aquella circunstancia haca "innecesario examinar los agravios a la luz del precedente estadounidense "New York
Times vs. Sullivan" (376 U.S. 245) adoptado por la jurisprudencia del Tribunal..." (sic), citando en apoyo algunos
decisorios de la Corte, como el caso "Vago" que, como hemos visto, lejos han estado de consagrar esa doctrina.
Tampoco en esta causa encontramos un criterio mayoritario de la Corte que permita inferir aceptacin por el Tribunal de
esta doctrina.
Nos queda, finalmente, el caso "Dora Gesualdi", en donde, como habremos de verlo con detenimiento ms adelante,
slo en los votos de los Ministros Boggiano y Vzquez se acepta expresamente la aplicacin de esta doctrina.
6. En suma: hasta hoy, la Corte -como Tribunal- no ha admitido en forma directa, clara y categrica aq la
c) La doctrina de la real malicia y la responsabilidad penal del editor y del periodista
En materia de responsabilidad penal, tambin proliferan los fallos en los cuales la Corte Suprema ha hecho referencia a
la doctrina de la real malicia, siguiendo los lineamientos de la Corte estadounidense ("Garrison v. Lousiana, 379 U.S.
64, 74).
Tres son las causas ms importantes a tener en cuenta: "Abad, Manuel Eduardo" del 7 de abril de 1992 (28), en donde la
doctrina de la real malicia en materia penal fue esbozada en la disidencia de los Ministros Fayt, Cavagna Martnez y
Barra; "Tavares, Flavio A.", del 19 de agosto de 1992 (29), fallo en el que recibi igual tratamiento en los votos de los
Ministros Barra y Petracchi. Finalmente, tenemos el trascendente decisorio dictado en "Morales Sol, Joaqun" del 12
de noviembre de 1996 (30), en el que varios Ministros de la Corte se pronunciaron categricamente a favor de la
aplicacin de la doctrina de la real malicia en materia penal (Boggiano, Vzquez, Fayt y Petracchi).
Sin embargo, es importante no perder de vista que la doctrina de la real malicia slo tiene verdadero inters, entre
nosotros, en materia de responsabilidad civil, mbito en el que procura "desplazar" un rgimen normativo que es menos
favorable a los medios de prensa, sea sustentado en los principios generales de la responsabilidad civil (culpa - dolo) o,
como lo creemos nosotros en posicin minoritaria, en la responsabilidad objetiva (art. 1113 Ver Texto , 1071 Ver
Texto y concs. CC.).
Pero en materia de responsabilidad penal de los editores y periodistas, acusados de injuria, de calumnia o de
reproduccin de injurias o calumnias, no tiene sentido invocar la aplicacin de doctrina de la real malicia. Ello por una
razn evidente: la tutela que brinda el Cdigo Penal es mucho ms amplia que aqulla que emerge de la citada doctrina
(31), pues la injuria, la calumnia y la reproduccin de injurias o calumnias son delitos dolosos por excelencia. Dentro de
este contexto, a la luz de la plena vigencia del principio de inocencia constitucional, qu utilidad reporta invocar esta
construccin estadounidense que, de ser aplicada, podra inclusive dispensar una tutela penal ms acotada que la que
brinda el Cdigo Penal?
IV. EL CASO "DORA GESUALDI"
a) Los hechos
La demanda fue promovida por la Juez Dora Mariana Gesualdi a raz de una nota publicada en la revista "El Porteo"
en el mes de Julio de 1990, titulada "Menem vs. Menem", que rezaba lo siguiente:
"Cuando en el ao 1985 el matrimonio Menem recurri a la justicia solicitando el divorcio, el trmite fue radicado en el
Juzgado Civil n. 5, de Talcahuano 490, 2 piso, a cargo de la jueza Dora Mariana Gesualdi (...). Algunos sostienen que
esta segunda etapa del divorcio presidencial se puede resolver fcilmente reactivando aquel expediente iniciado en
1985. Sin embargo, los letrados no encontrarn rastros de aquel trmite de separacin, aunque se supone que an est en
el juzgado. En mayo de 1989, despus de consagrarse presidente, Menem recibi como regalo de un grupo de amigos el
expediente de divorcio iniciado en 1985. 'Tom, ya no lo vas a necesitar' le dijeron mientras le entregaban como trofeo
por la victoria la carpeta que contena la demanda de los esposos".
La Dra. Gesualdi se sinti agraviada por esta informacin, cuya falsedad se acredit categricamente en la causa.
Consider, con razn, que la publicacin lesionaba su honor, al involucrarla de manera indirecta y falaz en una forma
irregular de disposicin de un expediente judicial reservado, atribuyndole de igual forma cierta dependencia de los
"amigos del poder", propia de quien otorga ese tipo de favores. En tales circunstancias, promovi demanda reclamando
la reparacin del dao moral.
28

En la causa se acredit que el expediente nunca sali del Tribunal y que, por el contrario, estuvo permanentemente
reservado en la caja fuerte de la Sra. juez, a disposicin de las partes. Se prob, asimismo, que los periodistas
demandados nunca tuvieron acceso al expediente.
La sentencia de primera instancia hizo lugar a la demanda y conden a los demandados a reparar el dao moral causado
a la actora mediante el pago de la suma de veinticinco mil pesos y la publicacin de la sentencia (32).
La Cmara Nacional en lo Civil, sala C, confirm el decisorio de primera instancia, en base a prcticamente los mismos
argumentos vertidos por el tribunal inferior (33).
b) El fallo de la Corte Suprema
La Corte Suprema, por mayora, desestim el recurso extraordinario articulado por los demandados contra la sentencia
de la Cmara, a travs de un pronunciamiento que suscita varias reflexiones de importancia, particularmente en lo
referido a la pretendida proyeccin de la doctrina de la real malicia en la hora actual.
El voto de la mayora (Ministros Nazareno, Molin O'Connor, Petracchi y el conjuez Barral) rechaz el recurso por
entender que no evidenciaba la presencia de cuestin federal suficiente con relacin directa e inmediata en la causa (34).
El Ministro Fayt, por el contrario, estim que en la causa exista cuestin federal suficiente en los trminos del art. 14,
inc. 3 de la ley 48 Ver Texto , ya que si bien se trataba de un caso de responsabilidad civil resuelto con sustento en
normas de derecho comn, el tribunal a quo habra decidido en forma contraria a las pretensiones de los recurrentes la
cuestin constitucional materia de litigio: la restriccin supuestamente indebida a la libertad de prensa. Dentro de ese
orden de ideas sostuvo que en la causa no qued probada la relacin causal entre el hecho cuya autora corresponda a
los demandados y el dao invocado por la Dra. Gesualdi. Luego de ponderar que la juez fue mencionada en una sola
oportunidad, al tiempo de identificrsela como titular del juzgado en cuestin, y el hecho de que el obrar ilcito se
atribuye en la informacin a un grupo de personas, a quienes se alude como "los amigos del poder", lleg a la
conclusin de que no hubo dao alguno susceptible de ser reclamado por la actora (35).
El mismo razonamiento subyace en el voto de los Dres. Belluscio y Lpez, para quienes no hubo antijuridicidad en la
conducta de los demandados ni, mucho menos, relacin causal con el dao invocado por la actora. La informacin se
habra limitado a expresar un dato objetivo de la realidad en modo alguno agraviante: que la Dra. Gesualdi era la titular
del Juzgado Civil n. 5, con sede en Talcahuano 490, 2 piso. "Ninguna otra frase del texto -dicen- menciona accin u
omisin atribuida a la actora que permita establecer un lazo lgico entre su conducta y los hechos que se relatan de
manera asertiva en los ltimos prrafos de la informacin. Si bien existen imputaciones sobre actos ilcitos - el regalo al
presidente de un expediente judicial...- ello involucra a sujetos que el texto no identifica ('los amigos del presidente')".
En lo vinculado con la doctrina de la real malicia, se lee en el considerando 6 que la responsabilidad civil de los medios
"se halla sujeta al rgimen de la ley comn y tiene su fuente, sea en la comisin de un delito penal o de un acto ilcito
civil (art. 114 CP. Ver Texto ), (arts. 1066 Ver Texto y 1109 Ver Texto CC.), sea en el ejercicio abusivo del derecho
(art. 1071 CC. Ver Texto )".
El voto de estos Ministros deja dos reflexiones de importancia: la primera es que el prrafo transcripto precedentemente
revela una marcada incompatibilidad con la doctrina de la real malicia. Si una caracterstica pretende buscarse en su
posible aplicacin al derecho argentino, esa no es otra que su falta de armona con el rgimen de la ley comn civil y
penal. Es, precisamente, a ese rgimen comn al que la doctrina de la real malicia pretende sustituir, importando un
standard agravado de responsabilidad subjetiva en base a argumentos constitucionales que, veremos luego, son
inconsistentes.
Llama tambin la atencin la pobre valoracin que evidencian estos votos respecto del derecho al honor de una juez a
quien en forma indirecta y con manifiesta temeridad se la relacion con la irregular disposicin de un expediente,
acercndola en forma inequvoca a "los amigos del poder". En otros tiempos, en los que el honor tena un lugar ms
importante en nuestra escala de valores, anteponindose a la hacienda e inclusive a la propia vida, esto habra causado
escndalo. Decirle en forma indirecta ( o tan slo insinuarle) a un Juez de la Nacin que ha favorecido el obrar ilcito
perpetrado por "los amigos del poder" en su propio juzgado, habra importado una afrenta no discutible en cuanto tal.
Hoy en da algunos no parecen sentir el ms mnimo efecto ante aseveraciones de esta ndole. Para otros, los ms, sigue
siendo un proceder escandaloso e intolerable. De all que lo resuelto represente una justa condena al sensacionalismo
periodstico.
Distinto es el camino que transit el Ministro Boggiano, quien consider configurados los presupuestos para la
aplicacin de la doctrina de la real malicia, al haber probado la actora que el expediente de divorcio nunca sali de su
juzgado (donde se encontraba reservado en Caja de Seguridad) y tambin el absoluto desinters de los demandados en
constatar la veracidad de la noticia.
En lo atinente al dao, con todo acierto, admiti su existencia: "Aun cuando en la publicacin se haya hecho referencia
a la entrega del expediente por los 'amigos' del presidente, en la hiptesis de que aqulla hubiera sucedido, slo habra
sido posible mediando connivencia o al menos negligencia de la actora, en un proceder configurativo, adems, de mal
desempeo de sus funciones". De all la inequvoca relacin causal entre la informacin y el dao.
c) Las repercusiones del fallo
El fallo dictado por la Corte Suprema ha suscitado crticas y elogios de distinta naturaleza.
Las primeras, obviamente, han tenido su epicentro en torno a los medios de prensa ms importantes y a la principal
entidad que los nuclea -ADEPA- que emiti un comunicado advirtiendo su preocupacin por lo que considera es "el
carcter pendular de los fallos de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin" que inevitablemente llevan "a la
inseguridad jurdica".
29

Dicha entidad, que oportunamente haba expresado su satisfaccin por lo que, en su opinin, era la aplicacin de la
doctrina de la real malicia en diversos pronunciamientos del Alto Tribunal, particularmente despus de "Vago" y
"Morales Sol", exigi "estabilidad de la doctrina jurisprudencial en el marco de los valores republicanos y
democrticos establecidos por la Constitucin Nacional" y remarc que "las condenas aplicadas a Helfgot y Ferrari en
beneficio de una jueza... no constituyen simplemente una condena para la prensa libre sino para todo individuo que
aspire a ejercer libremente y con responsabilidad republicana su derecho a expresarse por la prensa" (36).
V. LA DOCTRINA DE LA REAL MALICIA -"ACTUAL MALICE"- Y EL DERECHO ARGENTINO
1. La doctrina de la real malicia (actual malice) carece de bases normativas que la sustenten dentro de nuestro derecho
positivo. Ni en la Constitucin Nacional, ni mucho menos en el Cdigo Civil encontramos sustento para su aplicacin.
Ms todava: si una conclusin puede extraerse de dicha normativa es, precisamente, la contraria a su admisin.
2. Nuestra Constitucin Nacional otorga, como es sabido, a la libertad de publicar ideas por la prensa una enorme
importancia, que se ha visto reflejada en dos normas que han permanecido inalteradas luego de la reforma del ao 1994:
los arts. 14 Ver Texto y 32 Ver Texto CN.
El primero, reconoce a todos los habitantes el derecho de publicar ideas por la prensa sin censura previa; el segundo,
impone una categrica prohibicin al Congreso de la Nacin de dictar leyes que restrinjan la libertad de prensa.
Esta normativa constitucional guarda plena armona con lo dispuesto en los pactos internacionales sobre derechos
humanos incorporados a nuestro sistema con jerarqua constitucional (art. 75 inc. 22) (37). En todos ellos campea la
misma premisa: ausencia de controles previos -esto es, prohibicin de censura previa, en cualquiera de sus
manifestaciones- y responsabilidad ulterior del medio que publica informaciones falsas, inexactas o agraviantes.
3. Advirtase que de los textos constitucionales -y de la normativa supranacional antes citada- ninguna situacin de
privilegio a favor de los medios de prensa es posible inferir, como no sea la que impide la censura previa. No hay
privilegios posteriores a la publicacin.
4. La tutela constitucional diferenciada de la libertad de prensa tiene, de tal modo, una dimensin superlativa en la etapa
previa a la publicacin; no as despus de efectuada la misma, en donde se aplican a los medios los principios y reglas
del derecho comn. Los medios de prensa y los periodistas son alcanzados por ellos, sin que puedan invocar en esta
etapa ulterior a la publicacin ningn tipo de privilegio. Una solucin contraria debera estar expresamente consagrada
por la Constitucin Nacional pues, de otro modo, se quebrara inexorablemente el principio de igualdad que surge del
art. 16 de la Carta Magna Ver Texto .
5. Buscar "el fundamento" de la responsabilidad de los medios en la Constitucin Nacional, para as apartarse de la
aplicacin de las normas del derecho escrito y codificado que regulan la actividad de aqullos importa una idea
inaceptable, carente de sustento normativo.
6. En materia penal, los jueces no pueden aplicar otros tipos penales que los previstos por la ley, ni admitir causales de
eximicin de responsabilidad distintas de las previstas por la legislacin (arts. 49 Ver Texto , 109 Ver Texto , 110, 113
Ver Texto , 114 CP.). En la causa "Morales Sol", precisamente, la Corte absolvi al imputado, conforme a lo que
dispone el Cdigo Penal, por aplicacin del principio de inocencia constitucional.
7. En materia de responsabilidad civil derivada de publicaciones falsas, inexactas o agraviantes, las normas aplicables
son las del derecho comn, destinadas a reglamentar el ejercicio de los derechos y garantas fundamentales de toda
persona. Se trata de normas que tienen plena vigencia y que resultan de aplicacin obligatoria para la solucin de los
conflictos. Normas que no pueden ser dejadas de lado alegremente, a travs de la invocacin de precedentes
jurisprudenciales ajenos a nuestro sistema. Por eso le asiste razn a Cifuentes cuando sostiene que "no es la
jurisprudencia, el sistema del precedente, sino la ley la que formula los principios en un orden jurdico continental como
el nuestro. No son los jueces los encargados de establecer los mrgenes reglamentarios de la conducta, ni la Corte
Suprema, cuya jurisprudencia tampoco es jurisdiccionalmente obligatoria" (38).
8. Las normas que deben ser aplicadas no son otras que las que consagra el citado cuerpo normativo ante la ausencia de
leyes especiales en la materia: arts. 512 Ver Texto , 902 Ver Texto , 1109 Ver Texto y 1071 Ver Texto CC. para la
mayora de nuestra doctrina, o art. 1113 CC. Ver Texto para quienes, minoritariamente, proclamamos una
responsabilidad de tipo objetivo, basada en la idea de riesgo creado. Dicha normativa "no discrimina a propsito del
autor y de la vctima" (39), y no puede dejar de ser aplicada a los medios, sin una declaracin previa de su
inconstitucionalidad, so riesgo de generarse una desvirtuacin total del sistema.
b) La doctrina de la real malicia y la libertad de prensa
La tutela de la libertad de expresin y de la de prensa, como proyeccin ms calificada de aqulla, alcanz entre
nosotros, durante ms de ciento treinta aos, adecuada proteccin -tambin en las cuestiones relativas a la
responsabilidad civil y penal derivada de abusos en el ejercicio de tal libertad- sin acudir a esta construccin importada
de la real malicia, que rechazamos de plano. Tutela que puede asegurarse y enriquecerse en el futuro prescindiendo de
ella.
c) El derecho de daos y los valores constitucionales en juego
Se ha sostenido, en defensa de la doctrina de la real malicia (actual malice), que las crticas formuladas a ella por
quienes, como nosotros, la consideran ajena a nuestro sistema jurdico, evidencian un enfoque errneo del problema,
consistente en la creencia de "que los problemas constitucionales -en casos como los que nos ocupa- pueden ser
resueltos exclusivamente a la luz de la legislacin comn, con prescindencia de los prioritarios principios
constitucionales que regulan el tema

30

Segn esta concepcin, la cuestin estara por encima de la discusin tcnica sobre si se aplica el art. 1109 o el art. 1113
CC en los casos de responsabilidad civil derivados del ejercicio de la libertad de prensa, y debera centrarse, en primer
trmino, en la propia Constitucin Nacional y en los valores que ella protege como prioritarios, entre los que se ubica en
primersimo lugar a la libertad de prensa, a la que algunos asignan el carcter de "libertad estratgica".
La aplicacin a los medios de prensa de los principios generales de la responsabilidad civil, sea sobre la base de una
responsabilidad subjetiva simple o no agravada, por llamarla de alguna manera (art. 512 Ver Texto , 902 Ver Texto y
1109 Ver Texto CC.) o, con mayor razn, si se la asienta sobre parmetros objetivos (arts. 1071 Ver Texto y 1113 Ver
Texto CC.), podra -segn esta concepcin- resultar idnea para afectar gravemente la esencia misma de la libertad de
expresin.
Por nuestra parte, las cuestiones atinentes a los daos derivados de la actividad de los medios de comunicacin tienen,
en nuestro sistema, un marco normativo preciso, conformado por las normas del derecho comn que regulan la
responsabilidad por daos. Ese esquema normativo -cualquiera sea el alcance interpretativo que se le asigne- en modo
alguno est en pugna con la Constitucin Nacional. Ms bien, todo lo contrario.
Pretender su no aplicacin, en base a una supuesta incompatibilidad con la tutela que la Constitucin realiza de la
libertad de prensa, importa una idea que, entre nosotros, no tiene respaldo ni siquiera en la propia Constitucin
Nacional, que, insistimos, ningn tipo de privilegio reconoce a los medios de prensa una vez efectuada la publicacin.
El problema de la carga de la prueba
1. Se ha sostenido que la doctrina de la real malicia representa una mera "tcnica procesal", orientada a dilucidar "la
distribucin de la carga de la prueba, tanto en casos de responsabilidad civil, como frente a querellas criminales por
afectaciones a la dignidad personal, hechas por medio de la prensa" (42).
Nos permitimos discrepar: tal como se la ha presentado, la doctrina de la real malicia importa mucho ms que una mera
tcnica de distribucin de la carga probatoria. Particularmente en materia civil -su mbito natural- aparece claramente
orientada a la consagracin de un factor de atribucin subjetivo agravado, idneo para derogar, en importantes
supuestos, la normativa general del Cdigo Civil aplicable.
No se trata, pues, simplemente de trasladar a quien pretenda reparacin, la carga de la prueba de la falsedad de lo
informado por el medio y de la culpa del informador. La doctrina de la real malicia es ms que eso, pues exige la
presencia de un factor subjetivo de atribucin calificado en el mbito especfico de su aplicacin: dolo o culpa grave. Y
excluye, al mismo tiempo, toda posible invocacin de responsabilidad basada en la idea de culpa no grave, por llamarla
de alguna manera, minimiza de manera total la invocacin de presunciones legales o jurisprudenciales iuris tantum de
culpa, y veda tambin la invocacin de la responsabilidad objetiva, sea fundada en el riesgo creado (art. 1113 CC. Ver
Texto ) o en la doctrina del abuso del derecho (43) (art. 1071 CC. Ver Texto ).
2. Advertimos, en otro orden, que tampoco son pacficas las opiniones en torno a los alcances que tiene la pretendida
inversin de la carga de la prueba. En efecto, en tanto algunos estiman que ella opera con absoluta rigurosidad,
poniendo en cabeza del damnificado la demostracin acabada de todos los extremos antes indicados y reservando al
medio demandado un papel cmodo y pasivo (44), otros, en cambio, parecen inclinarse por ideas diferentes, de tono
ms moderado. Es el caso del Ministro de la Corte Suprema de Justicia Adolfo R. Vzquez, en su importante voto en la
causa "Dora Gesualdi". Este Magistrado, luego de proclamar su adhesin a la doctrina de la real malicia (actual
malice), procura mitigar su rigor admitiendo que "a mayor gravedad de la imputacin vertida, mayor ser la diligencia
que habr de exigir a quien la formule amparado en la libertad de informacin y publicar ideas por la prensa". Y que
"ninguna inversin rigurosa de la carga de la prueba o desplazamiento hacia una sola del onnus probandi es razonable".
Dentro de ese orden de ideas, sostiene que "...sin perjuicio de lo que especialmente le compete probar al funcionario
demandante, el medio periodstico no est eximido de allegar, por su lado, los elementos de juicio necesarios para
acreditar la improcedencia de la demanda, aunque por cierto, sin llegar al extremo de la prueba de la veracidad de lo
divulgado, de su fin lcito o de que no tena conciencia de la falsedad de la noticia". Dicho de otra forma, le incumbe "la
demostracin de que actu responsablemente y con diligencia en la obtencin de la noticia... Admitir como hiptesis
que exclusivamente pesa sobre el demandante la carga de la prueba de la concurrencia de los presupuestos propios de la
especial responsabilidad de que se trata, conduce indefectiblemente a condicionar de modo negativo el xito de las
demandas contra los medios periodsticos, pues es evidente la dificultad fctica -no imposibilidad- que existe para
acreditar el dolo o la grave negligencia en los trminos de la doctrina de la real malicia, habida cuenta de que para
lograr ello se debera tener acceso a los archivos del periodista u rgano de prensa demandado, a las constancias
relativas a entrevistas, investigaciones previas, conferencias, correspondencia, etc.". (45).
Compartimos la preocupacin del Ministro Vzquez, cuyas ideas parecen aproximarse, en mucho, a la denominada
doctrina de las cargas probatorias dinmicas, brillantemente impulsada por el jurista rosarino Jorge W. Peyrano en
numerosos trabajos.
Justamente, por esas mismas razones que brinda el Dr. Vzquez, nos oponemos a la doctrina de la real malicia (actual
malice).
La autodefensa del agraviado y la doctrina de la real malicia
1. Una de las razones que justificaron la irrupcin de la doctrina de la real malicia en el derecho estadounidense, al
menos en la formulacin originaria de "New York Times v. Sullivan", se vincula con la posibilidad que tendran los
funcionarios pblicos -destinatarios originales de aqulla- para "auto- defenderse". Ellos disponen de fcil acceso a los
medios para replicar las afrentas, y para suministrar "su" verdad de los hechos, enervando de tal modo el dao que
deriva de la publicacin lesiva.
31

En primer lugar, es falso que a travs del acceso a los medios, el sujeto agraviado por la informacin tenga
inexorablemente la posibilidad de alcanzar una reparacin del dao sufrido con motivo de una informacin agraviante.
A lo sumo podra admitirse la idoneidad de tal proceder para neutralizar los efectos daosos futuros de la accin lesiva,
total o parcialmente, segn los casos. Pero de ninguna manera se borran los ya producidos. La simple "respuesta", aun
la canalizada a travs de los medios, no necesariamente tiene virtualidad reparadora.
Autodefensa y reparacin son dos conceptos que no transitan necesariamente por carriles coincidentes. Ordinariamente,
la primera no excluye a la segunda, ni esta ltima se reduce a aqulla.
Quien resulta agraviado arbitrariamente, sea funcionario pblico o no, tiene derecho a pretender del sistema algo ms
que el reconocimiento a su "autodefensa". Tiene derecho a que el ordenamiento jurdico, a travs de la aplicacin de las
leyes por los organismos jurisdiccionales del Estado, lo asista, aplicando las sanciones resarcitorias y de otra ndole
pertinentes.
2. Tanto un funcionario pblico cuanto un simple ciudadano "particular" gozan cualitativamente de igual derecho al
honor, y merecen, por parte del ordenamiento jurdico, una tutela jurdica cualitativamente no diferenciada.
Esto no importa desconocer que el honor, como la intimidad, pueden tener en los personajes pblicos un umbral
cuantitativamente ms circunscripto, por cuanto gran parte de los aspectos que normalmente estn al margen de
intromisiones de terceros pueden tener vinculacin con la funcin que ellos cumplen y dar lugar a un inters general
prevaleciente en conocer los hechos, actuando como causa de justificacin que legitime el acto. Pero "si los requisitos
de la causa de justificacin no concurren, es imputable responsabilidad por ese acto antijurdico aunque la culpa no
revista un nivel grosero" (46).
Los medios tienen derecho a la libre crtica de los funcionarios por los actos propios de su funcin, lo que constituye un
pilar bsico del rgimen republicano y una manifestacin esencial de la libertad de prensa (47). Los funcionarios
pblicos estn expuestos a la valoracin pblica y a la crtica de los medios, sin que por ello puedan, en principio,
agraviarse; pero cuando aqulla se convierte en un instrumento arbitrario para difamar o penetrar en su intimidad, no
cabe otra solucin que proteger al damnificado (48).
La aplicacin de la doctrina a las figuras pblicas o a simples particulares envueltos en una controversia de inters
pblico torna todava ms preocupantes e injustas las derivaciones que arroja esta singular construccin, forjada a la
medida de los intereses econmicos de los medios de prensa. Advirtase que la propia determinacin de quin es figura
pblica o qu debe entenderse por inters pblico puede terminar dependiendo de los propios medios de comunicacin,
ya que ellos pueden convertir a una persona en figura pblica al erigirla en protagonista de una informacin inexacta o
agraviante que toma estado pblico precisamente a raz de la publicacin (49).
El objetivo fundamental de este discovery period es "la investigacin sobre la falsedad de la noticia y la determinacin
subsiguiente de si el medio de comunicacin actu o no con conocimiento de que era falsa o con desconsideracin
(reckless disregard) hacia la verdad" (52); se busca con ello mitigar el rigor que para la vctima representa la prueba del
dolo o culpa grave del medio, imponiendo a ambas partes deberes de conducta. En esta etapa preliminar los medios no
pueden guardar una actitud pasiva, esperando que el agraviado pruebe lo que tantas veces es imposible: el particular
nimo subjetivo del informador.
g) La grave inseguridad jurdica que genera la actual jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin
Si la Corte Suprema, de una vez por todas, se decide a aceptar la doctrina de la real malicia en materia civil, debe
hacerlo de manera categrica, asumiendo la responsabilidad histrica que le va en ello. Fijando sus lmites subjetivos y
objetivos, precisando sus alcances y sus posibles excepciones.
La ausencia de pautas de conducta para los operadores de los medios periodsticos que los alerten sobre las posibles
consecuencias de su obrar y para quienes resulten damnificados en su integridad espiritual como consecuencia de
informaciones inexactas o agraviantes, respecto de cules son los lmites de su derecho a la reparacin, tiene efectos
perniciosos en la hora actual. Efectos que se potencian frente a la propia actitud de los medios de prensa y de las
entidades que los nuclean, que no siempre ceden a la tentacin de reclamar, como algo natural en los tiempos que
corren, su propio mbito de impunidad.
La Corte acoge la doctrina de la real malicia, pero... puede aplicarse la doctrina norteamericana de la real malicia
en materia penal, doctrina que tiene como eje principal la inversin de la carga probatoria?
La doctrina de la real malicia slo tiene verdadero inters, entre nosotros, en materia de responsabilidad civil, mbito
en el que procura desplazar un rgimen normativo que es menos favorable a los medios de prensa. Pero en materia de
responsabilidad penal de los editores y periodistas, acusados de injurias, de calumnia o de reproduccin de injurias o de
calumnias, no tiene sentido invocar la aplicacin de esta doctrina; la tutela que brinda el cdigo penal es mucho ms
amplia que aquella que emerge de la citada doctrina, pues estos delitos contra el honor son delitos dolosos por
excelencia.
Adems, esta doctrina carece de bases normativas que la sustenten dentro de nuestro derecho positivo. Nuestra
Constitucin Nacional otorga a la libertad de publicar ideas por la prensa una enorme importancia.; pero no se puede
inferir ninguna situacin para la prensa, salvo lo relativo a la censura previa. No existen privilegios posteriores a la
publicacin. Si la publicacin es lesiva, se deben aplicar las normas comunes de responsabilidad; una solucin
contraria, sin fundamentos legales, atentara contra el principio de igualdad. El mismo principio que nos seala que toda
persona que ve lesionado su honor, sea particular, funcionario pblico o personalidad pblica, tiene derecho a una tutela
jurdica cualitativamente no diferenciada. La mayor o menor posibilidad de autodefensa, a travs del acceso a los
medios masivos de comunicacin que estos sujetos agraviados puedan tener, no debe ser confundida con la necesidad

32

de reparacin. Esta ltima, en manos del Estado, debe gestarse a la luz de los principios bsicos que iluminan la
materia penal: la legalidad, la igualdad y el principio de inocencia
Hace unos pocos dias: Para la Justicia, cuando se trate de informacin periodstica respecto de
funcionarios pblicos, causas de inters pblico y an de profesionales liberales, no puede surgir
responsabilidad porque resulten ingratas y ofensivas.
La Cmara rechaz la demanda de daos y perjuicios incoada contra un diario por una nota periodstica ya
que no se encontr acreditado que las afirmaciones y trminos cuestionados hayan tenido el fin de injuriar al
reclamante pues su utilizacin en el contexto de la noticia no es ni ms ni menos que un recurso
periodstico para incitar a la lectura, algo propio del gnero.
En mayo de 2007, la empresa El Diario S.R.L. public una crnica sobre un juicio que se estaba realizando
a funcionarios y empleados pblicos pampeanos de alto rango que estaba acompaada de una editorial.
En esa columna, se usaron expresiones como la Justicia pampeana cae en todas las artimaas que
despliegan los defensores de los ex funcionarios, o merced a chicanas de diverso calibre y a recursos
inacabables y oportunistas tarea para la que ciertos abogados demuestran particular pericia- que tienen
relacin con el poder poltico logran frenar el avance de las causas en su contra.
Por estas y otras afirmaciones, el actor, que era uno de los abogados defensores de los imputados por esa
causa, decidi iniciar acciones legales contra el diario.
En primera instancia, el Juzgado N6 de la Primera Circunscripcin Judicial determin que El Diario deba
pagarle
$
35.000
en
concepto
de
dao
moral,
adems
de
las
costas.
En esa instancia el juez entendi que que las expresiones vertidas por la demandada son claramente
injuriantes y lesivas al honor del actor y como tales generadoras de responsabilidad de indemnizar el dao
causado, ello en los trminos del artculo 1089 del Cdigo Civil, descartando la aplicacin del artculo 1090
toda vez que no se le est imputando el delito previsto por el artculo 271 del Cdigo Penal, ni conlleva la
calificacin
contenida
en
los
artculos
172
y
173
del
mismo
cuerpo
legal.
Sin embargo la Cmara decidi aplicar la Doctrina de la Real Malicia, amparndose en los numerosos
precedentes sobre el tema de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin. "Que segn ha expresado
recientemente esta Corte en el precedente de Fallos: 331:1530 (Patit), tratndose de informaciones
referidas a funcionarios pblicos, figuras pblicas o particulares que hubieran intervenido en cuestiones de
esa ndole, cuando la noticia tuviere expresiones falsas o inexactas, los que se consideran afectados deben
demostrar que quien emiti la expresin o imputacin conoca la falsedad de la noticia y obr con
conocimiento de que eran falsas o con notoria despreocupacin por su veracidad. All se dijo tambin que
estos principios son consistentes con el diseo de un Estado de Derecho constitucionalmente reglado El
excesivo rigor y la intolerancia del error llevaran a la autocensura lo que privara a la ciudadana de
informacin imprescindible para tomar decisiones sobre sus representantes."
Tambin tuvieron en cuenta el hecho de que el actor, en su alegato, realiz un anlisis fragmentado de la
informacin, cuando debe ser hecho en el contexto de la noticia. Es decir, se centr en expresiones en
particular y no en todo el cuerpo de la nota. Los camaristas relatan que en primera instancia se hizo un
anlisis filolgico de las palabras utilizadas (como artilugio, artimaa, chicana y trampa) basado en el
significado que le otorgaba el Diccionario de la Real Academia Espaola, y por eso dicen que tal solucin
no
se
condice
con
el
anlisis
contextual
que
es
menester
hacer.
Y agregan que estas expresiones son palabras fuertes que incitan a la lectura de la noticia y tienden a
formar opinin, pero que, reiteramos, no pueden ser escindidas de la informacin, donde la referencia que
se
hace
a
las
recusaciones
presentadas
por
el
demandante
son
verdaderas.
Tal como votaron Highton y Maqueda en Patit "aun cuando las expresiones que agraviaron al actor puedan
resultarle distorsionadas e inclusive tendenciosas, es dable advertir que se apoyan en figuras de estilo
propias del gnero periodstico, de las que se ha vlido el autor del artculo para incluir informacin de
manera custica y vehemente, constitutivas de un recurso que forma parte del ejercicio legtimo de la
prensa escrita".
33

El derecho de rectificacin o respuesta es derecho que tiene la persona afectada por informaciones inexactas o
agraviantes emitidas por medios de difusin y lo ejerce por el mismo rgano(art. 14 inc. 1 de la Convencin
Americana.)
Todo criterio destinado a hacer responsables o variar el rgimen de responsabilidad de a los medios de comunicacin
dirigidos por las grandes empresas periodsticas que monopolizan el mercado, a los que se acusa de manipular la
informacin, distorsionar las prcticas periodsticas y privilegiar intereses privados en detrimento de los sociales, va a
ser contestado por los grandes medios, tales, en diversas editoriales, atacarn la iniciativa calificndola de "una
tentativa del gobierno federal de cercenar la actividad de la prensa libre".
El debate instalado tendr su epicentro en el hecho de que la implementacin de una ley de ese tipo, podra impedir la
libre circulacin de ideas e informaciones e imponer la autocensura. Esto acabara perjudicando a estos tipos de medios,
que en definitiva son los principales garantes del derecho a la informacin, y no a las poderosas empresas de
multimedios.
Esta iniciativa se suma a otra que en defensa de la reglamentacin de la profesin periodstica, pudiera establecer que
para poder ejercer esta profesin ser menester poseer un diploma superior habilitante, sera una norma que propiciar
con seguridad varios recursos ante la justicia por parte de personas que trabajan como periodistas no titulados.
El derecho a la informacin y el derecho a la intimidad: Plantearse el conflicto de lo que significa el encuentro entre
libertad de prensa e informacin y el derecho a la Intimidad, es tratar de abordar uno de los campos que en este
momento adquiere mayor vigencia.
Este conflicto se da generalmente en las sociedades democrticas, porque es en su seno donde se plantea el lmite entre
un derecho y el otro.
Nos encontramos por un lado con un pblico que quiere y necesita ser informado, y por otro, el derecho a la privacidad
o intimidad. Este conflicto tiene como eje central, al Ser Urbano, al decir de Mario Benedetti, que se ha transformado en
el ser meditico.
En un principio haba pocas posibilidades de invadir la intimidad. Hoy, la inmediatez de la radio, la T.V., el video, hace
incursiones constantes y profundas en aspectos que hacen a la vida privada de las personas. El avance de la tecnologa,
que coloca a todos los ciudadanos ante la inminencia de la agresin a los ms sagrados recovecos de su vida privada,
facilita la captacin a la imagen y de la voz, con sistemas cada vez ms sofisticados y ms fciles de instalar, manipular
y controlar.
Hay un derecho a investigar, pero creemos que por sobre todas las cosa, hay un derecho a reservar y a proteger la
intimidad.
Lo pblico y lo privado se han mezclado, se hace pblico lo que debera ser privado.
Este trastocamiento ha originado un conflicto desde el punto de vista tico.
La libertad de intimidad emana del art. 19 de la Constitucin Nacional, al disponer que las acciones privadas de los
hombres que no ofendan al orden y a la moral pblica, ni perjudiquen a un tercero, estn exentas de la autoridad de los
magistrados. El art. 1071 bis del Cdigo Civil, califica como acto ilcito la intromisin arbitraria en la vida ajena,
publicando retratos, difundiendo correspondencia... o perturbando de cualquier modo su intimidad.
Tambin est protegido por el art. 11 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos: Nadie puede ser objeto de
injerencias arbitrarias o abusivas en su vida privada, en la de su familia, ni de ataques ilegales a su honra.
De manera similar esta proteccin resulta del art. 17 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos.
El mbito de la autonoma individual tutelado, est constituido por los sentimientos, hbitos y costumbres, las
relaciones familiares, la situacin econmica, las creencias religiosas, la salud mental y fsica, y en suma, las acciones
hechos o datos que, teniendo en cuenta las formas de vida aceptadas por la comunidad, estn reservadas al propio
individuo cuyo conocimiento y divulgacin por los extraos significa un peligro potencial o real para su intimidad. Este
derecho comprende no slo la esfera domstica, sino otros aspectos de la personalidad, tales como la integridad corporal
o la imagen.
El derecho a la intimidad de un sujeto puede verse perturbado por la agresin que se realice a un familiar.
Es preciso reconocer en TODOS los hombres el derecho a la intimidad. An los personajes pblicos, gozan de un
mbito de privacidad, si bien el umbral de la proteccin puede ser ms bajo que cuando se trata de personas comunes..
No puede sostenerse que los personajes clebres carezcan de derecho a la vida privada, o sea de cierto mbito
excluyente de toda intromisin.
Puede divulgarse la actividad de los personajes en lo que se relacione con la actividad que les confiere prestigio y
siempre que lo justifique el inters general, pero ese avance no autoriza a daar la imagen pblica o el honor de estas
personas..
Sostenemos que hay un ejercicio abusivo del derecho a informar, un entrometimiento arbitrario, a veces intolerable de
cierta prensa, embriagada con el poder casi absoluto que le ha dado la sociedad moderna.
Otra situacin es si el padre puede disponer de laimagen de su hijo?
En la causa K.,L.A. y otro c/ Santilln, Mara Laura y otros s/ daos y perjuicios, la Sala G de la Cmara Nacional
de Apelaciones en lo Civil, haba revocado parcialmente la sentencia del juez de grado, haciendo lugar a la demanda
promovida en nombre y representacin de un menor de edad, condenando a las demandadas a pagarle en forma
solidaria el resarcimiento por los daos y perjuicios que habra sufrido a consecuencia de la afectacin de derechos
personalsimos, por la difusin televisiva en el programa Justicia para todos, del juicio oral y pblico seguido en
34

contra de su padre, tambin actor en estos autos. Con respecto a este ltimo, confirm la sentencia que rechaz su
pretensin.
Para as decidir, expuso que ms all de que no prest su consentimiento expreso para la difusin de su imagen y la
afectacin de su intimidad, lo cierto es que el Tribunal Oral interviniente autoriz la filmacin del acta del debate para
su posterior difusin por Canal 13, decisin que opera como causa de justificacin. Aadi que sta constituye una
excepcin de otra excepcin ms amplia, la ilicitud, ya que el verdadero principio es de la libertad, por lo que, conforme
a los artculos 1066 y 1074 del Cdigo Civil, los casos de ilicitud deben resultar de prohibiciones y mandamientos
expresos.
Asimismo, las demandadas no destinaron el material flmico, lcitamente obtenido, a una simple difusin por Canal 13,
sino que lo modificaron mediante la inclusin de titulado, intromisin de imgenes ajenas al juicio, compaginacin
tendenciosa, comentarios contrarios a las constancias de la causa, determinando que el producto final exhibido, no
revelara con fidelidad lo sucedido en la audiencia, sino que destacara insidiosamente opiniones negativas de
entrevistados respecto al actor, y publicara aspectos de su vida familiar que debieron quedar en su esfera privada.
Fue recordado por el Tribunal que ste ha establecido que son descalificables, en los trminos de la doctrina sobre
arbitrariedad, las sentencias que, con menoscabo de los derechos de defensa en juicio y de propiedad, omiten tratar
cuestiones oportunamente planteadas por las partes y conducentes para la correcta decisin de la causa. Tal fue lo
ocurrido en este caso, donde se advierte que los agravios del apelante, son reiteracin de los vertidos en la apelacin
ordinaria, que no fueron tratados por la Alzada, ni siquiera para desecharlos.
Hicieron hincapi en que no es potestad de la Corte terciar como un juzgador de una tercera instancia en la valoracin
de cuestiones de hecho y prueba, y advertieron que la escueta inclinacin a favor de la autorizacin para filmar el debate
como causa de justificacin, sin el paralelo estudio de algunos otros elementos sealados por el actor y obrantes en las
constancias del caso, importa una ligera actividad analtica que dista de constituir la que, por el contrario, exige el deber
jurisdiccional para convalidar un decisorio.
Agregando que si bien es cierto que los magistrados no estn obligados a analizar todos y cada uno de los elementos
que se arriban al pleito, ello es as cuando la elocuencia de los estudiados torna inoficioso continuar hacindolo con
los restantes, pero en cambio no es un principio vlido cuando el elegido no aparece como suficiente para convencer
sobre la racionalidad de la valoracin efectuada.
Y por tal motivo decidieron que el fallo en recurso deba ser dejado sin efecto, a fin de que otros jueces se dediquen a
analizar en plenitud las circunstancias de hecho y prueba de esta causa para que puedan ofrecer el debido basamento
sobre lo que en definitiva estimen al este respecto, sin que, obviamente, el sealamiento de dichos defectos de
fundamentacin importe abrir juicio alguno sobre cmo deber dirimirse el conflicto en su aspecto sustancial, desde que
ello implicara inmiscuirme en una potestad exclusiva de las instancias competentes en tales materias, ajenas a la
jurisdiccin federal.
Que es lo que pasa con las injurias vertidas en un medio? La confirmacin del Alto Tribunal se produjo en autos
Gonzlez, Adriana Ruth c/ Gorbato, Viviana, actuaciones que fueron iniciadas a raz de que la demandada haba dicho
en el programa Almorzando con Mirtha Legrand del 13 de noviembre de 1996 que "hay un cassette en poder de la
justicia y consta en el expediente donde una chica, la hija de Rubn Gonzlez, Cosmito Gonzlez, alborozada dice
desde Estados Unidos: logr acostarme con mi padre". La actora entendi que se formularon dichos falsos e injuriosos
sobre un supuesto incesto que jams cometi, indicando que la demandada en un accionar malicioso, no haba dudado
en mancillar su buen nombre y honor, por lo que solicit el pago de una indemnizacin por las mortificaciones que ello
le causara, y la publicacin de la sentencia en el diario Clarn.
La Sala H de la Cmara de Apelaciones en lo Civil, al revocar el fallo de primera instancia, conden a la periodista
Gorbato a abonar, en concepto de indemnizacin del dao moral, la suma de $10.000, y a publicar parcialmente la
sentencia en el mencionado diario.
La Corte, mediante votos concurrentes, declar procedente el recurso extraordinario y confirm la sentencia apelada en
lo principal, diciendo que, aunque redujo el monto de la condena a la suma simblica de $1, conforme con lo requerido
por la propia actora en los escritos introductorios del juicio al haberse precisado que el nico objeto perseguido con la
demanda era el de limpiar su buen nombre y honor.
El Tribunal ha expresado que el medio periodstico se exime de responsabilidad cuando atribuye sinceramente la
noticia a una fuente, dado que aqulla dejara de serle propia, pues cuando se adopta tal modalidad se transparenta el
origen de las informaciones y se permite a los lectores relacionarlas no con el medio a travs del cual las han recibido,
sino con la especfica causa que las ha generado. Los afectados por la informacin resultan beneficiados, de este
modo, en la medida en que sus eventuales reclamos, podrn ser dirigidos contra aquellos de quienes las noticias
realmente emanaron y no contra los que slo fueron sus canales de difusin.
Adems destac que, la informacin debe atribuirse a una fuente identificable y que se trate de una transcripcin
sustancialmente fiel o idntica de lo manifestado por ella, lo que supone una referencia precisa que permita
individualizar en forma inequvoca el origen de la noticia propalada.
Explicaron que en el caso no se han satisfecho las pautas sentadas por la Corte, dado que la demandada asever
categricamente que Cosmito Gonzlez haba reconocido en un cassette y constaba en el expediente penal que haba
logrado acostarse con su padre; empero, los hechos narrados por la periodista no slo no se corresponden con las
constancias existentes en el sumario criminal al tiempo de difundir esa informacin, sino que esas imputaciones

35

difamatorias quedaron desmentidas tiempo despus con el sobreseimiento dictado en la causa en que se investigaba el
delito de corrupcin de mayores.
Informaron que es cierto que en sede penal diversos testigos declararon sobre la existencia de supuestas relaciones
incestuosas entre la demandante y su progenitor, mas es falaz que aqulla las hubiese reconocido como afirm
falsamente la demandada en el programa de Mirtha Legrand porque en el cassette aludido slo se encuentra grabada
una cancin creada por la actora que habla genricamente de un amor prohibido entre un padre y una hija, circunstancia
insuficiente para tener por reconocida una imputacin de tal gravedad.
Por ltimo, la Corte sostuvo que de "la falta de correspondencia objetiva entre lo informado y las constancias del
juicio, en el cual la actora nunca admiti ni confes haber cometido incesto con su padre", caba derivar como hizo
el a quo el pertinente juicio de reproche pues debe ponderarse la condicin de periodista, formadora de opinin
pblica, que obligaba a la demandada a un obrar cauteloso al difundir la informacin, y la exigencia de adecuar,
primeramente, la informacin a los datos suministrados por la propia realidad, mxime cuando se trata de una noticia
con evidente potencialidad calumniosa o difamatoria.
Consideraron los magistrados que en el caso, no se advirti un ejercicio inofensivo de la libertad de prensa, lo que
motiv el rechazo de la queja vertida por los demandados. Asimismo, la notoriedad del accionante en su calidad de
periodista reconocido no lo priva de su derecho a la intimidad, pues no ha renunciado a ste, el cual fue perturbado por
el accionar ilegtimo y abusivo de los demandados.
La intimidad y la seguridad
Se declaro la inconstitucionalidad de una ley llamada espia.
Lo resolvi la juez en lo Contencioso Administrativo Liliana Heiland en autos Halabi Ernesto c/ PEN Ley
25.873 dto. 1563/04- s/ Amparo Ley 16.986 a raz de una accin de amparo presentada por un usuario contra el
PEN con el objeto de que se anulen, por inconstitucionales e ilegales, la Ley 25.873 (que modific la Ley 19.728
respecto de la capacitacin y derivacin de comunicaciones para su observacin remota) y el Decreto
reglamentario 1563/04.El actor adujo que en las normas se violaban los arts. 18 y 19 de la CN, concordantes
Tratados Internacionales y legislacin inferior, dado que la interceptacin de comunicaciones debe ser
excepcional, limitada en el tiempo, en la persona y autorizada por un juez.
La Ley 25.873 (arts 1 y 2) autoriza la intromisin sin determinar casos, ni justificativos, sin garantizar la debida
intervencin judicial: no limita las escuchas a supuestos delictuales, por lo que legisla en materia procesal y estatuye un
verdadero prontuario, a guardar por el extenso plazo de 10 aos; lo que constituye un archivo viviente del contenido de
las telecomunicaciones, dentro y hacia fuera del pas, colocando a todos los habitantes bajo sospecha, agreg el
demandante.
Por su parte, el Poder Ejecutivo pidi el rechazo de la accin por no existir dao cierto. La ley slo permite acceder a
la informacin en el marco de una investigacin y a requerimiento del juez o del Ministerio Pblico con debida
reparacin por parte del Estado, aclar, al tiempo que manifest que la Secretara de Inteligencia del Estado slo
almacena la informacin y el rgano de control es el Presidente de la Nacin, a travs de la Secretara de
Comunicaciones y que el plazo de 10 aos responde a una cuestin de oportunidad mrito y conveniencia fuera del
anlisis de los jueces.
Adems, la juez puso nfasis en el camino parlamentario de la ley. De entrada, llama la atencin, que no obstante
decidir sobre temas tan sensibles a la sociedad toda, cuales son los referidos al almacenamiento y/o conservacin del
trfico y/o contenido de las comunicaciones; no tuvo especfico proyecto previo, ni exposicin de motivos, tampoco
debate parlamentario, dijo. Y agreg al respecto: Esa orfandad de espritu, que adquiere particulares ribetes ante la
enorme dificultad que implica conciliar valores tan antagnicos como los necesariamente implicados en la Ley 25.873,
desvirta desde el comienzo y, palmariamente, su presuncin de razonabilidad.
Al justificar su decisin, la magistrada manifest que la ley no precisa si el almacenamiento y conservacin requiere
orden previa de juez competente (en materia penal u otras); tampoco alude a orden fundada, ni discrimina fundamentos
(por ejemplo, en razones de seguridad de estado o la investigacin de un delito); sin que la derivacin y/o genrico
reenvo que el legislador hace a la legislacin vigente (donde no se priorizan fines ni se individualiza norma alguna)
alcance para tener por cumplidos los estrictos mandatos constitucionales antes descriptos. Mxime, de cara a la falta de
debate previo expuesta.

El derecho a profesar libremente su culto: queda claro que el culto es la exteriorizacin de un fe religiosa en esta
caso, susceptible de regulacin. Suele entrar en conflicto con el ejercicio del poder de polica de cultos. E incluso con
otros derechos regulatorios como en el caso que se distingue a continuacin con el derecho a regular el derecho de
ensear y aprender.
Libertad religiosa. Testigos de Jehov.
Asociacin de Testigos de Jehov c/ Consejo Provincial de Educacin del Neuqun s/ accin de inconstitucionalidad.
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Suprema

Corte:

V.E. me confiere una nueva vista a raz de la denuncia de hechos nuevos efectuada por la actora con el
objeto de demostrar que se habran cometido actos discriminatorios en diversas instituciones educativas de la Provincia
del Neuqun con fundamento en la Resolucin N 100/95 que impugna en estas actuaciones (v. fs. 170/196).
Al respecto, cabe recordar que el Alto Tribunal ha establecido que los litigantes que comparecen ante
la Corte Suprema por la va del recurso extraordinario no tienen derecho para producir prueba alguna, en virtud de lo
dispuesto por el art. 280 del Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin (Fallos: 315:1730). Esta norma, al regular
el procedimiento ante la Corte, seala que si sta conociere por dicha apelacin, la recepcin de la causa implicar el
llamamiento de "autos" y dispone -en su parte final- que "en ningn caso se admitir la apertura a prueba ni la alegacin
de hechos nuevos".
Tales circunstancias, a mi modo de ver, conducen a mantener el criterio expuesto en el dictamen
emitido en autos por esta Procuracin General (fs. 167/168). Mxime, cuando el carcter excepcional de la doctrina de
la arbitrariedad de sentencias impone un criterio particularmente restrictivo y el decisorio del a quo no parece que pueda
ser descalificado como acto judicial, pues no traduce la invocacin de meros bices formales, sino que encuentra
sustento suficiente en las normas locales aplicables al sub examine y en el hecho de que la falta de eficacia de la norma
de alcance general cuya inconstitucionalidad se pretende por no haber sido publicada, impide cualquier examen de
validez al respecto por la va procesal intentada, toda vez que los comportamientos materiales de las autoridades
educativas deben cuestionarse por las vas aptas que contempla el ordenamiento local en orden a la proteccin de los
derechos y no habilitan a ampliar la jurisdiccin constitucional de la Corte.
Sin perjuicio de ello, no resulta ocioso sealar que la solucin que se propugna de manera alguna
implica pronunciarse por la validez de la resolucin N 100/95, ni mucho menos consentir conductas lesivas que
eventualmente pueda asumir la demandada, quien debera abstenerse de exigir su aplicacin hasta tanto se cumpla con
el requisito de publicarla, tal como lo prev el ordenamiento local y tambin surge de los propios trminos empleados
en el escrito de fs. 71/77.
Por lo expuesto y las dems consideraciones vertidas en el dictamen de fs. 167/168, entiendo que el
recurso extraordinario interpuesto es inadmisible.
Es Copia

Buenos Aires, 22 de diciembre de 2003

NICOLAS EDUARDO BECERRA

Buenos Aires, 9 de agosto de 2005.

Vistos los autos: Asociacin de Testigos de Jehov c/ Consejo Provincial de Educacin del Neuqun s/
accin de inconstitucionalidad.
Considerando:
1) Que las circunstancias de la causa han sido adecuadamente reseadas por el seor Procurador
General de la Nacin en el dictamen de fs. 167/168 vta.
2) Que el Poder Judicial de la Nacin conferido a la Corte Suprema de Justicia y a los tribunales
nacionales por los arts. 108, 116 y 117 de la Constitucin Nacional se define, de acuerdo con una invariable
interpretacin, como el que se ejercita en las causas de carcter contencioso a las que se refiere el art. 2 de la ley 27; es
decir, aquellas en las que se persigue en concreto la determinacin del derecho entre partes adversas. Por ello, no se est
en presencia de una "causa" cuando se procura la declaracin general y directa de inconstitucionalidad de las normas o
actos de los otros poderes (doctrina de Fallos: 12:372; 24:248; 95:290; 107:179; 115:163; 156:318; 243:176, entre
muchos otros; y, ms recientemente, en Fallos: 325:474).
3) Que la cuestin en examen, ms all del acierto o error con que ha sido decidido lo concerniente a
la vigencia del texto normativo tachado de inconstitucional, no puede ser asimilada al supuesto de "casos contenciosos"
previstos en el art. 2 de la ley 27 antes citada como los nicos en los que los tribunales federales, de todas las
instancias, pueden ejercer su jurisdiccin, ya que el examen de las diversas argumentaciones que sostienen la pretensin
planteada por la actora permiten sealar que no se verifica en el sub lite la presencia de una controversia actual y
concreta (Fallos: 311:421, considerando 3) que d lugar a un asunto susceptible de ser examinado por esta Corte en la
instancia del art. 14 de la ley 48.
En efecto, frente a la ausencia de toda impugnacin constitucional sobre la obligacin de respetar los
smbolos patrios impuesta a los docentes provinciales por la resolucin impugnada y al expreso reconocimiento
efectuado en la demanda de que los Testigos de Jehov cumplen de manera ejemplar con aquel mandato, los planteos de
la actora exigiran emitir un pronunciamiento de carcter terico por medio del cual, ineludiblemente, se juzgasen las
bondades de la norma tachada de inconstitucional, funcin que, sin la concurrencia de los presupuestos necesarios
sealados en el considerando 2, le est vedado a esta Corte ejercer.
4) Que al efecto cabe recordar principios receptados por el Tribunal desde sus comienzos, segn los
cuales las consecuencias del control encomendado a la justicia sobre las actividades ejecutiva y legislativa requieren
37

que el requisito de la existencia de un "caso" o "controversia judicial" sea observado rigurosamente para la preservacin
del principio de la divisin de los poderes. Ello excluye la posibilidad de dar trmite a pretensiones como la del sub lite,
en tanto la aplicacin de las normas o actos de los otros poderes no hayan dado lugar a un litigio para cuyo fallo se
requiera el examen del punto constitucional propuesto (Fallos: 243:176 y las citas referenciadas por el seor Procurador
General en esa oportunidad; 320:1556 y 325:474).
5) Que, adems, cabe subrayar la aplicacin de la doctrina con arreglo a la cual la colisin con los
principios y garantas de la Constitucin Nacional debe surgir de la ley misma y no de la aplicacin irrazonable que de
ella se haga en el caso concreto (Fallos: 317:44 y 324:920) o de sus resultados (Fallos: 288:325).
Todo lo cual funda la conclusin de que en el sub lite
no se presenta un caso susceptible de ser
decidido por esta Corte, a la que no corresponde establecer reglas para casos an no litigados (Fallos: 202:14), mxime
cuando los actos administrativos dictado al amparo de la norma tachada de inconstitucional han sido impugnados en
sede administrativa segn las instancias legalmente contempladas, dando lugar a un asunto en que, de verificarse todos
los requisitos contemplados, podr justificar la ulterior intervencin de este Tribunal en la instancia del art. 14 de la ley
48.
6) Que no obstante lo expresado no es posible pasar por alto que la cuestin requerira examinar el
planteo de inconstitucionalidad formulado por la actora si las afirmaciones formuladas en la resolucin 100 del Consejo
Provincial de Educacin del Neuqun respecto a una relacin inequvoca entre los Testigos de Jehov y la negacin
de honrar los smbolos patrios se hubiera trasladado a la parte dispositiva de esa decisin. Pero como no existe en la
parte dispositiva de esa resolucin pronunciamiento alguno respecto de la demandante en tanto slo se reitera la
obligacin legal de respetar los smbolos patrios entiendo que como qued dicho no se presenta un caso
contencioso en el sub examine.
Por ello y lo concordemente dictaminado por el seor Procurador General en el punto IV., prrafo final, de su
dictamen, se desestima el recurso extraordinario. Con costas (art. 68 del Cdigo Procesal Civil y Comercial de la
Nacin).
Notifquese y devulvase. ENRIQUE SANTIAGO PETRACCHI - AUGUSTO CESAR BELLUSCIO - CARLOS S.
FAYT (segn su voto)- JUAN CARLOS MAQUEDA - ELENA I. HIGHTON de NOLASCO (en disidencia)RICARDO LUIS LORENZETTI - CARMEN M. ARGIBAY (segn su voto).
ES COPIA
VO-//-//-TO DE LOS SEORES MINISTROS DOCTORES DON CARLOS S. FAYT Y DOA CARMEN M. ARGIBAY
Considerando:
Que los infrascriptos concuerdan con los considerandos 1 a 5 del voto de la mayora.
Por ello y lo concordemente dictaminado por el seor Procurador General en el punto IV., prrafo final, de su
dictamen, se desestima el recurso extraordinario. Con costas (art. 68 del Cdigo Procesal Civil y Comercial de la
Nacin). Notifquese y devulvase. CARLOS S. FAYT - CARMEN M. ARGIBAY.
ES
DISiDENCIA DE LA SEORA MINISTRA DOCTORA DONA ELENA I. HIGHTON de NOLASCO
Considerando:
1) Que contra la sentencia del Tribunal Superior de la Provincia del Neuqun que rechaz la accin
de inconstitucionalidad promovida por la Asociacin de los Testigos de Jehov con el objeto de que se invalide la
resolucin 100/95 del Consejo Provincial de Educacin, la actora interpuso recurso extraordinario federal, que fue
concedido a fs. 125/ 126.
2) Que para as decidir, el superior tribunal de justicia local sostuvo que la resolucin impugnada no
haba sido publicada por lo que no tena vigencia, circunstancia que impeda declarar su inconstitucionalidad. Estableci
que una conclusin contraria "importara un pronunciamiento en abstracto, meramente terico e inoficioso, lo que es
impropio de la funcin jurisdiccional" (fs. 91).
3) Que el recurso extraordinario resulta admisible desde el punto de vista formal, toda vez que en el
caso se encuentra en tela de juicio la validez de una norma provincial la resolucin 100/95 del Consejo Provincial de
Educacin bajo la pretensin de ser repugnante a los arts. 14, 16, 19, 20, 22, 33 y 75, inc. 22 de la Constitucin
Nacional y la decisin apelada ha sido contraria a las pretensiones del recurrente (art. 14, inc. 2, de la ley 48).
4) Que en el ao 1976, la entonces interventora del Consejo Provincial de Educacin dict la
Resolucin 596 en la que dispuso "1) Reiterar a los seores Directores de los establecimientos de Enseanza
Primaria, Media, Tcnica, Especial y Superior: La obligatoriedad para todo el personal y alumnado de los
establecimientos educativos oficiales y/o particulares incorporados, sin excepcin de credo o nacionalidad, la
asistencia (sic) a los actos celebratorios de las efemrides patrias y la participacin activa en el homenaje diario a
la bandera nacional". Tambin en dicho art. 1 se consagr "El deber de la escuela de estimular y fomentar toda
actividad que haga a la exaltacin del amor patrio, con el objeto de contrarrestar cualquier influencia nociva al
respecto" (fs. 9, el subrayado no pertenece al texto).
Esta norma fue reemplazada en el ao 1995 por la Resolucin 100 tambin dictada por el Consejo
Profesional de Educacin en la que se establece que "cualquiera que sea la religin que profese el docente, deber
respetar los smbolos patrios, atento a lo establecido en el art. 5, inc. b' del Estatuto del Docente". En los antecedentes
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que fundamentan la norma se menciona "la negacin de honrar los Smbolos Patrios, expresada por docentes que se
desempean en establecimientos de los Niveles Inicial, Primarios y Modalidad Especial, y por alumnos que se
encuentran cursando las carreras en Institutos de Formacin Docente y que profesan la religin denominada Testigos de
Jehov" (fs. 10, el subrayado no pertenece al texto).
5) Que la asociacin recurrente sostiene que en la resolucin impugnada la 100/95 se "estatuye
sobre materia regida por nuestra Constitucin provincial, lesionando los derechos de igualdad ante la ley (Art. 12),
libertad de conciencia, religiosa y de cultos (Art. 25), libertad de ensear y aprender (Art. 257) y libertad de trabajar
(Art. 52), derechos todos de raigambre constitucional" (fs. 47). Distingue a los decretos que segn la normativa local
requieren de la publicacin para entrar en vigencia de las resoluciones que como la impugnada no exigen tal
requisito para ser aplicadas. Afirma que el Consejo Provincial de Educacin hizo circular entre las dependencias a l
subordinadas la resolucin en cuestin "lo que demuestra a las claras que su intencin era que el mismo [el acto
administrativo] fuera conocido y por ende aplicado". Agrega que "si el Consejo de Educacin admiti que la resolucin
inconstitucional ha sido dictada, pero que carece de vigencia por falta de publicacin, se hace evidente que la
accionada lleva a que las autoridades de los establecimientos educativos se equivoquen y errneamente la apliquen" (fs.
108). Concluye que "en ningn lugar de su contestacin de demanda [el Consejo Provincial de Educacin] manifest
haber dejado sin efecto el texto inconstitucional, o que el mismo haya sido un proyecto desechado, lo que permite
concluir que el Consejo mantiene un sistema normativo no publicado de incidencia tal que puede generar una
segregacin religiosa (expuesta o encubierta)" (fs. 108).
6) Que, en primer lugar, corresponde determinar si en el sub lite existe un "caso" o "controversia"
que este Tribunal deba decidir.
En este sentido, el Poder Judicial de la Nacin conferido a la Corte Suprema de Justicia y a los
tribunales nacionales por los arts. 108, 116 y 117 de la Constitucin Nacional se define, de acuerdo con una tradicional
interpretacin, como el que se ejercita en las causas de carcter contencioso en las que se persigue en concreto la
determinacin del derecho entre partes adversas. No obstante, cabe advertir que este ltimo recaudo que se ha
flexibilizado para ser ms abarcativo en los supuestos de legitimacin colectiva luego de la reforma constitucional de
1994.
7) Que de las cartas documento y notas presentadas por la asociacin actora a fs. 13/29, surge que las
alumnas del Instituto de Formacin Docente, Judith A. Campos y Andrea Bucarey, habran sido intimadas a dar
cumplimiento a lo ordenado por la resolucin 100/95.
A fs. 95/97, la actora acompaa dos notas de la asesora legal del Consejo Provincial de Educacin, de
fecha agosto y septiembre de 1994 (notas 772/94 y 900/94), en las que se hace alusin a la necesidad de tratar de
encontrar un cambio de actitud del docente que profese la religin Testigo de Jehov y que se niegue a participar en los
actos donde se honra a smbolos patrios. En las referidas notas se seala que "si el docente se niega (...) puede ser
sancionado con distintas medidas disciplinarias (...)" (fs. 95).
A fs. 195/196, la recurrente presenta un escrito en el que se establece que la resolucin, cuya
constitucionalidad cuestiona, est siendo aplicada y fue el fundamento de una sancin de "amonestacin" impuesta a
una docente de la provincia (ver copias certificadas de tales actuaciones a fs. 181/191).
En efecto, de fs. 170 surge que la directora de la escuela 56 notific, con fecha 10 de julio de 2002, a
la maestra Berta Elena Galin una comunicacin en la que se explica que el fundamento de la sancin de amonestacin
haba sido "la negacin de honrar los smbolos patrios faltando al objetivo de todo docente de educar y formar con el
ejemplo a sus alumnos, ntegramente y atento a lo establecido en el Art. 5, inc. b' del Estatuto del docente y a la
resolucin 100/95" (fs. 183). En la informacin sumaria se da cuenta que la maestra sancionada no cumple con las
obligaciones de todo docente, tales como acompaar a sus alumnos al momento de arro, cantar himnos y canciones
patrias, preparar actos patrios, recordar calendarios o dirigir palabras de referencia a las fechas patriticas a todo el
alumnado. En este sentido, se seala que "la docente, con conductas de rechazo a los Smbolos Patrios, provoca
confusiones que afectan a sus pequeos alumnos-as. Todo docente debe ser modelo de patriotismo para los nios en la
prctica diaria y formal que se realiza en el mbito del establecimiento educativo. Fundamentamos la aplicacin de la
sancin por coincidencia con lo expresado en el anexo I de las Normas sobre tratamiento y uso de los smbolos
nacionales, que dice que el docente debe asumir plenamente la responsabilidad de formar en sus principios y valores
fundamentales a los alumnos y con la que se ha comprometido al ingresar en el ejercicio de la docencia y conforme a
los considerandos de la Resolucin antes mencionada" (fs. 185).
Cabe aclarar que contra el acto administrativo sancionatorio, la docente amonestada ha interpuesto
recurso en sede administrativa (fs. 259), el que, segn las constancias de la causa, todava no ha sido resuelto por la
autoridad competente.
Finalmente, y esto es determinante la demandada hizo circular entre las dependencias a ella
subordinadas la resolucin cuestionada, tal como surge del texto del art. 2 de dicho acto (ver fs. 10/11) y de la nota
obrante a fs. 8, enviada por el Presidente del Consejo provincial de Educacin a la Directora General de Enseanza
Primaria en la que se acompaa copia de las normas vigentes relativas a los smbolos patrios "para su conocimiento y a
efectos tenga a bien disponer que a travs de circular, nota mltiple o cmo considere mas viable, haga conocer los
trminos de las mismas, a todos los establecimientos educativos de su dependencia".
8) Que de lo expuesto en el considerando que antecede surge que, pese a que la resolucin
cuestionada no ha sido formalmente publicada, est vigente y es aplicada por las autoridades provinciales por haberles
sido comunicada.
39

En este sentido, este Tribunal ha manifestado que as como es justo y razonable que no se pueda
imputar el incumplimiento de deberes legales a quienes ignoran la existencia de las normas que los imponen, las que
slo se reputan conocidas cuando se hacen pblicas oficialmente, as tambin resulta indiscutible que el rgano
productor del derecho no puede ser amparado por la falta de publicidad de la ley para desconocer su existencia anterior
y eximirlo de las consecuencias que de ella se derivan (conf. Fallos: 285:223; 308:1861).
9) Que, en consecuencia, resulta censurable que el Consejo Provincial de Educacin se ampare en la
falta de publicacin de la norma cuestionada cuando de las constancias de la causa surge que dicha resolucin se aplica
en la prctica a quienes profesan el culto Testigos de Jehov.
10) Que esta conclusin alcanzara para descalificar el pronunciamiento recurrido, con fundamento en
que el a quo omiti tratar un extremo conducente para la solucin del litigio. Sin embargo, la aplicacin de la norma por
parte de las autoridades provinciales y el tiempo transcurrido desde el inicio de la demanda justifican que esta Corte, en
uso de las atribuciones conferidas por el art. 16, segunda parte de la ley 48, se pronuncie sobre el fondo de la materia
debatida en el sub lite (conf. doctrina de Fallos: 325:3000). Si bien es cierto que el acto en cuestin no fue publicado, no
lo es menos que fue difundido oficialmente entre las autoridades docentes y que se est aplicando. En estas condiciones,
considerar que la norma no est publicada y, por ende, no est vigente o que un pronunciamiento sobre su validez
sera terico o abstracto como entendi el a quo implicara incurrir en un exceso ritual incompatible con la
finalidad ltima de resguardar la vigencia de la Constitucin Nacional que le corresponde a esta Corte Suprema de
Justicia de la Nacin.
11) Que, conforme a lo expuesto, cabe concluir, que en el sub lite existe un caso o controversia que
habilita a este Tribunal a examinar la validez de la Resolucin 100/95 a la luz de las normas constitucionales y legales
que la recurrente dice vulneradas.
Tal como se expres en el considerando 4, la norma impugnada, en su parte dispositiva, determina
que cualquiera sea la religin que profese el docente "deber respetar los Smbolos Patrios" (fs. 10).
El trmino "respetar" significa "tener respeto, veneracin, acatamiento"; "tener miramiento,
consideracin". Por su parte, el trmino "venerar" se define como "respetar en sumo grado a una persona por su
santidad, dignidad o grandes virtudes, o a una cosa por lo que representa o recuerda" (Diccionario de la Real Academia
Espaola, Vigsima Primera Edicin).
Con fundamento en estas definiciones se puede distinguir el respeto a los smbolos patrios en un
sentido pasivo y en un sentido activo. El primero se refiere a una actitud de abstencin, desde que no requiere conducta
positiva alguna por parte de quien profesa el respecto, ya que abarca el derecho al silencio o a no expresarse; por el
contrario, el segundo supone una participacin activa del sujeto incluyendo, en el caso concreto, conductas tales como
cantar el himno, saludar a la bandera, entre otras.
Sobre la base de esta distincin, cabe sealar que la asociacin actora no se agravia de la exigencia de
respeto en sentido pasivo (ver en especial fs. 50/51). Esta exigencia forma parte del orden que debe imperar en toda
sociedad pues como se seala en los considerandos del Decreto 10.302/44 "el Escudo, la Bandera y el Himno son
smbolos de la soberana de la Nacin y de la majestad de su historia".
Por el contrario, la actora alega que la norma es inconstitucional en cuanto exige una participacin
activa en la honra a los smbolos patrios.
En consecuencia, el tema a decidir en el sub lite se centra en determinar si el respeto en sentido activo
comprendido en la norma cuestionada resulta compatible con objecin de conciencia formulada por los individuos que
pertenecen al culto Testigos de Jehov.
12) Que esta Corte ha reconocido raigambre constitucional al derecho a la libertad religiosa y, ms
ampliamente, a la libertad de conciencia. As, al interpretar el art. 14 de la Constitucin Nacional, este Tribunal enfatiz
que dicha norma asegura a todos los habitantes de la Nacin el derecho a profesar y practicar libremente su culto
(Fallos: 265:336). Asimismo, en Fallos: 312:496, se estableci que la libertad de religin es particularmente valiosa y
que la humanidad la ha alcanzado merced a esfuerzos y tribulaciones (Fallos: 316:479, pg. 497, considerando 8,
disidencia de los Dres. Cavagna Martnez y Boggiano). Tambin se subray que esta libertad forma parte del sistema
pluralista que en materia de cultos adopt nuestra Constitucin Nacional (Fallos: 315:1492, considerando 27).
13) Que la libertad religiosa incluye la posibilidad de ejercer la llamada objecin de conciencia,
entendida como el derecho a no cumplir una norma u orden de la autoridad que violente las convicciones ntimas de una
persona, siempre que dicho incumplimiento no afecte significativamente los derechos de terceros ni otros aspectos del
bien comn. Ello es congruente con la pacfica doctrina segn la cual la libertad de conciencia, en su ejercicio, halla su
lmite en las exigencias razonables del justo orden pblico (Fallos: 304:1524). Adems, tal como se estableci en Fallos:
312:496, al reconocerse por primera vez rango constitucional a la objecin de conciencia, quien la invoca debe acreditar
la sinceridad y seriedad de sus creencias.
14) Que el derecho a la privacidad consagrado en el art. 19 de la Constitucin Nacional es otro
fundamento del derecho a la objecin de conciencia. As, mientras una persona no ofenda al orden, a la moral pblica, o
a los derechos ajenos, sus comportamientos incluso pblicos pertenecen a su privacidad, y hay que respetarlos aunque a
lo mejor resulten molestos para terceros o desentonen con pautas del obrar colectivo. Abstenerse de izar o saludar la
bandera, o de cantar el himno, o de exhibir una escarapela no transgrede ninguno de los bienes que el art. 19 de la
Constitucin Nacional protege cuando deslinda lo que queda inmunizado como intimidad reservada a Dios, y lo que cae
bajo el poder del Estado. Que aquellas actitudes incomoden a muchos, o merezcan reproche social, o disgusten a los
sentimientos predominantes de la colectividad no alcanza para obligar a alguien a que las deponga coactivamente
40

(Germn J. Bidart Campos, "La reposicin en su cargo docente de una maestra inconstitucionalmente dada de baja por
ser Testigo de Jehov", El Derecho, tomo 130, pg. 228).
De lo que se trata entonces es de respetar el derecho al silencio o a no expresarse que es la faz
negativa del derecho a expresarse, como lo afirm la Corte Suprema de Estados Unidos con fundamento en la
libertad de expresin amparada por la Primera Enmienda al amparar la libertad de creencias de los Testigos de Jehov
frente a normas que obligaban a alumnos de escuelas pblicas a reverenciar y participar en actos relacionados con los
smbolos patrios. En el caso concreto se trataba de la lectura de la "pledge of allegiance" ("Board of Education v
Barnette", 319 U.S. 624 [1943], texto traducido y publicado en Jurisprudencia Argentina, 1944-III-pg. 9).
15) Que, por lo dems, vale recordar la mxima interpretativa que establece que los derechos
constitucionales en juego deben armonizarse, tal como la Corte lo seal en el caso "Portillo" (Fallos: 312:496), al
precisar que la interpretacin de la Constitucin Nacional no debe efectuarse de tal modo que queden frente a frente los
derechos y deberes por ella enumerados, para que se destruyan recprocamente; antes bien, ha de procurarse su armona
dentro del espritu que les dio vida; cada una de las partes ha de entenderse a la luz de las disposiciones de todas las
dems, de tal modo de respetar la unidad sistemtica de la Carta Fundamental.
De aqu que resultara razonable que las autoridades intenten encontrar una alternativa que permita a
los Testigos de Jehov el ejercicio de la docencia en la comunidad educativa mediante un espacio donde stos puedan
ejercer su objecin de conciencia. Por otra parte, no se trata de una cuestin discrecional, donde la autoridad
administrativa provincial pueda con total libertad reglar qu es lo que pueden o deben hacer los maestros de escuelas
primarias de la provincia con independencia de los efectos que ello tenga en sus derechos constitucionales. Ello pues, si
bien las cuestiones relativas a la organizacin de la educacin constituyen una facultad no delegada por las provincias al
Estado Nacional (arts. 5 y 123 Constitucin Nacional), no lo es menos que las declaraciones, derechos y garantas
reconocidos en la Constitucin no son slo lmites a los poderes del gobierno federal sino tambin a los pertenecientes a
los gobiernos provinciales (Fallos: 98:20).
Cabe recordar, una vez ms, lo decidido en el caso "Board of Education v Barnette", donde el juez
Jackson, al declarar inconstitucional la norma aprobada por el Consejo de Educacin de Virginia Occidental, concluy
"Si es que existe en nuestro firmamento constitucional una estrella fija, la supone el hecho de que ningn funcionario, ni
alto ni bajo, puede prescribir las normas a seguir en la poltica, la orientacin nacionalista, la religin, o en otras
cuestiones de opinin personal, ni obligar a los ciudadanos a confirmar de palabra o de hecho, su fe al respecto. No se
nos ocurre ahora ninguna circunstancia que justifique una excepcin al respecto".
16) Que la norma en examen, en tanto exige una participacin activa en la honra a los smbolos
patrios (respeto en sentido activo), vulnera la libertad de conciencia, de religin y de culto, el derecho a la privacidad
y a trabajar de los docentes que integran el culto Testigos de Jehov. Por lo dems, dicha exigencia resulta incompatible
con la prohibicin de discriminar por razones religiosas consagrada en el art. 18 del Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Polticos, de jerarqua constitucional (art. 75, inc. 22, de la Constitucin Nacional).
Esta ltima norma dispone que "toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento, de
conciencia y de religin..." y que "Nadie ser objeto de medidas coercitivas que puedan menoscabar su libertad de tener
o de adoptar la religin o las creencias de su eleccin...". Al obligar por aplicacin de la Resolucin 100/95 y sus
antecedentes a los miembros del culto en cuestin a participar en ceremonias patrias, se est violentando su derecho a la
objecin de conciencia mediante una medida de neto corte segregacionista, en infraccin al prrafo segundo del art. 18
del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos.
Como sostuvo este Tribunal, la reglamentacin legislativa de las disposiciones constitucionales debe
ser razonable, esto es, justificada por los hechos y las circunstancias que les han dado origen y por la necesidad de
salvaguardar el inters pblico comprometido y proporcionado a los fines que se procura alcanzar, de tal modo de
coordinar el inters privado con el pblico y los derechos individuales con el de la sociedad (Fallos: 312:496).
En el caso no parece razonable que existiendo conocimiento de que cierto grupo religioso, con
fundamento en la objecin de conciencia, ha planteado reparos a la obligacin de participar activamente en ceremonias
patrias (conf. antecedentes que fundamentan la resolucin a fs. 10) se haya insistido en exigir un respeto activo a los
smbolos patrios.
17) Que, por ltimo, cabe agregar que los docentes Testigos de Jehov, con sus conductas de
abstencin pasiva respecto de los Smbolos Patrios, no provocan confusin en sus alumnos. Por el contrario, es el
reconocimiento del pluralismo y la posibilidad de adaptar las creencias de los Testigos de Jehov con sus obligaciones
como docentes, instruye a los menores sobre el respeto a las creencias de los dems. Tal como sostuvieron los jueces
Black y Douglas en el citado caso "Board of Education v Barnette", "Las palabras exteriorizadas bajo el efecto de una
coaccin no prueban lealtad hacia nada mas que los propios intereses. El patriotismo debe brotar de corazones bien
dispuestos y de espritus libres, inspirndose en la aplicacin equitativa de las leyes...".
18) Que el reconocimiento de la objecin de conciencia con fundamento en una determinada creencia
religiosa en modo alguno implica dejar de lado el deber de los ciudadanos para con la sociedad temporal que integran,
deber que por ser exigencia de la justicia legal o general es un imperativo de conciencia, exigible por los rganos del
Estado. Justamente en este aspecto se considera que muy poco o nada puede afectar al bien comn la negativa de rendir
homenaje activo a los smbolos patrios de un grupo de docentes.
19) Que, en tales condiciones, y toda vez que el proceder de la demandada deriv en la lesin de
derechos constitucionales a los miembros de la actora, la sentencia debe ser descalificada pues media relacin directa e
inmediata entre lo decidido y las garantas constitucionales que se dicen vulneradas (art. 15, ley 48).
41

Por ello, odo el seor Procurador General, se hace lugar al recurso extraordinario, se revoca la sentencia
apelada y se declara la inconstitucionalidad de la Resolucin 100/95 del Consejo Provincial de Educacin de la
Provincia del Neuqun, en los trminos expresados en los considerandos precedentes. Con costas (art. 68 del Cdigo
Procesal Civil y Comercial de la Nacin). Notifquese y devulvase. ELENA I. HIGHTON de NOLASCO.ES COPIA
El derecho de ensear y aprender tambin esta contemplado en el art. 14.Es el referido al acceso a la educacin dentro
del marco de igualdad de oportunidades a todos los niveles del sistema educativo. Pero hace a la docencia y a la libertad
de ctedra. Cuando tengo el derecho a aprender, debo tener el derecho a elegir el maestro, la libertad de enseanza
encierra la libertad de opinin.
El art. 75 inc. 18 y 19 complementa este derecho.
La Constitucin garantiza a las universidades nacionales, su autonoma y autarqua. La autarqua en tanto
descentralizacin administrativa le permite la ejecucin de su presupuesto, que es fijado por ley. Es autnoma en tanto
puede dictar sus propios estatutos, elegir sus autoridades, y reglar el sistema de admisin , permanencia y promocin del
estudiante. La ley 24.521 de educacin superior, impide el ingreso de la fuerza pblica en las universidades, salvo que
medie orden judicial o bien le sea requerido en forma expresa por la autoridad universitaria.
El estado nacional debe asegurar los recursos y aportes financieros para el sostenimiento del sistema educativo.
El art. 14 reconoce el derecho de asociarse con fines tiles, es decir, de unirse por un inters comn para realizar sus
propsitos, en tanto tengan un objeto lcito, es decir que no estn prohibidos o no perjudiquen a terceros. Pensemos que
dio rigien a la asociacin sindical y a los partidos polticos. VEamos aqu como interpreta la Corte este derecho
relacionndolos con las cuestiones de la intimidad, la igualdad, la discriminacin y el genero.

DERECHO DE ASOCIACION - ASOCIACIONES CIVILES - Travestis - Transexuales. Personalidad

jurdica. Reconocimiento. Democracia - Pluralismo - Tolerancia - Comprensin - Dignidad - Bien
Comn
A. 2036. XL.RECURSO DE HECHO - "Asociacin Lucha por la Identidad Travesti - Transexual c/
Inspeccin General de Justicia" - CSJN - 21/11/2006
"Siempre que una entidad peticionaria llene el recaudo al cual la Ley Suprema condiciona el
reconocimiento del derecho de asociarse, la denegacin de personera jurdica causa un agravio en tanto le
impide obtener el status ms elevado contemplado por las normas reglamentarias del derecho de
asociacin."
"Si la esencia misma de nuestra carta de derechos -que con la incorporacin de los tratados internacionales
en materia de derechos humanos ha sido fortalecida y profundizada- es el respeto de la dignidad y libertad
humanas, y si la regla estructural de un estilo de vida democrtico reside en la capacidad de una sociedad
para resolver sus conflictos mediante el debate pblico de las ideas, el umbral de utilidad exigido por la
Ley Suprema es indiscutiblemente satisfecho por toda agrupacin voluntaria de personas que, por vas
pacficas y sin incitacin a la violencia, convenga en la obtencin de cualquiera de los mltiples objetos o
pretensiones que, respetando los principios del sistema democrtico, no ofendan al orden, la moral pblica
ni perjudiquen -de modo cierto y concreto- bienes o intereses de un tercero."
"Slo la ilicitud de promover la asociacin un objeto comn que desconozca o violente las exigencias que
para la proteccin a la dignidad de las personas establece el art. 19 de la Constitucin Nacional o que,
elptica o derechamente, persiga la destruccin de las clusulas inmutables del pacto fundacional de la
Repblica vigente desde 1853 (arts. 1 y 33 de la Ley Suprema), podra justificar una restriccin al derecho
de asociacin."
"La trascendencia del pluralismo, la tolerancia y la comprensin llevan a concluir que todo derecho de
asociarse es constitucionalmente til, en la medida en que acrecienta el respeto por las ideas ajenas, aun
aquellas con las que frontalmente se discrepa, y hasta se odia, favoreciendo la participacin de los
ciudadanos en el proceso democrtico y logrando una mayor cohesin social que nace, precisamente, de
compartir la nocin fundacional del respeto a la diversidad y de la interaccin de personas y grupos con
variadas identidades, creencias y tradiciones, sean culturales, religiosas, artsticas, literarias, sociales,
econmicas, polticas, tnicas, religiosas, etc. (Tribunal Europeo de Derechos Humanos en "Gorzelik and
others v Poland" -application n 44.158/98-, pronunciamiento del 17 de febrero de 2004, puntos 89 a 92).
En sntesis, "cuando la Constitucin alude a asociarse con fines tiles, esa utilidad significa que la
finalidad social sea lcita, no perjudicial o daina. Pero nada ms" (G. Bidart Campos, op. cit., pg. 916)."
42

"Resulta prcticamente imposible negar propsitos de bien comn a una asociacin que procura rescatar de
la marginalidad social a un grupo de personas y fomentar la elevacin de su calidad de vida, de sus niveles
de salud fsica y mental, evitar la difusin de dolencias infecciosas, prolongarles la vida, abrir proyectos
para que la nica opcin de vida deje de hallarse en los bordes de la legalidad o en el campo de
arbitrariedad controladora y, en definitiva, evitar muertes, violencia y enfermedad. Ello implicara
desconocer el principio con arreglo al cual el bien colectivo tiene una esencia pluralista, pues sostener que
ideales como el acceso a la salud, educacin, trabajo, vivienda y beneficios sociales de determinados
grupos, as como propender a la no discriminacin, es slo un beneficio propio de los miembros de esa
agrupacin, importa olvidar que esas prerrogativas son propsitos que hacen al inters del conjunto social
como objetivo esencial y razn de ser del Estado de cimentar una sociedad democrtica, al amparo de los
arts. 14 y 16 de la Constitucin Nacional y de los tratados internacionales incorporados en su art. 75, inc.
22."
"Por ello y de conformidad, en lo pertinente, con lo dictaminado por el seor Procurador General de la
Nacin, se hace lugar a la queja, se declara procedente el recurso extraordinario y se revoca la sentencia
apelada."

S u p r e m a C o r t e:
-I Los seores jueces de la Sala "K" de la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil confirmaron la Resolucin de la
Inspeccin General de Justicia N 1142/03 que deneg a la Asociacin Lucha por la Identidad Travesti- Transexual
"ALITT" la autorizacin para funcionar como persona jurdica, en el marco del artculo 33, segunda parte, apartado
1 del Cdigo Civil. Para as decidir, en lo sustancial, sealaron, que si bien las personas jurdicas de existencia
posible son el resultado puro y exclusivo de la voluntad o poder humano, el ordenamiento civil establece los
principios fundamentales a que deben subordinarse, concernientes a su personalidad, derechos y responsabilidades.//Las asociaciones, bajo cuya forma pretende actuar la actora, - agregaron- deben tener por principal objeto el bien
comn (artculo 33 inciso lo del Cdigo Civil)). Su acto constitutivo -indicaron- es voluntario y lcito, pero la
personalidad jurdica la adquieren por la intervencin de la Inspeccin General de Justicia -art. 45 del Cdigo Civil-,
que en el marco de las funciones reguladas por la ley 22.315, debe emitir una decisin administrativa que les permita
funcionar regularmente. En el caso, la denegatoria del rgano estatal se sustent, en no considerar satisfecho el
mencionado requisito legal, para lo cual -dijeron- el organismo de aplicacin realiz un pormenorizado estudio de los
propsitos enunciados en el artculo 2 del estatuto de la entidad, que no () puede ser calificado de ilegtimo o
arbitrario.Sostuvieron, sobre la base de citas legales y jurisprudenciales, que los conceptos de bien comn y legalidad no deben
ser asimilados. En el caso, en el marco de la mencionada finalidad de bien comn a que deben ajustarse por
disposicin legal las asociaciones -art 33 inciso I del Cdigo Civil- interpretaron que los objetivos expuestos por los
recurrentes, no se vinculan con ese propsito, sino que representan slo una utilidad particular para los componentes
de la asociacin y por extensin para aquellos que participan de sus ideas. Concluyeron que la misma no se proyecta
en beneficio positivo alguno para la sociedad. En consecuencia predicaron que luchar para que el estado y la sociedad
no discriminen el travestismo como una identidad propia, asegurarle una mejor calidad de vida, implementar
campaas exigiendo su derecho a la salud, educacin, trabajo y vivienda y dems beneficios sociales, propiciar
espacios de reflexin, campaas de divulgacin y asesoramiento en materia de derechos sexuales y
antidiscriminacin, son objetivos que no tienden al bien comn.Los miembros de dicho grupo -agregaron- cuentan con derechos constitucionalmente reconocidos -Como los dems
ciudadanos- para ocurrir ante organismos estatales o estrados judiciales. Es en ejercicio de dichas prerrogativas que
formularon su peticin, la que fue rechazada por la Inspeccin General de Justicia, sin que se configurara trato
discriminatorio alguno, sino el ejercicio de facultades discrecionales que le competen como rgano de control, en las
que no pueden inmiscuirse los jueces.Todas las personas, destacan, gozan de la prerrogativa de formar organizaciones, asociaciones, grupos no
gubernamentales (etc.) -amparados por el art. 14 de la Constitucin Nacional- sin que sea necesario reconocimiento
estatal ni permiso alguno. A ello se refiere la mencionada garanta constitucional que consideran preservada en el
caso, desde que los interesados podran funcionar bajo otras formas legales existentes -simples asociaciones o
asociaciones irregulares-.Descartan tambin que se hubiera demostrado que la resolucin administrativa que se cuestiona incurra en
"calificaciones sospechosas en los trminos de los artculos 2.2 del Pacto Internacional de Derechos Econmicos,
Sociales y Culturales, y 2.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos", puntualizando que el Estado
Argentino no puede verse compelido en virtud de ninguna norma internacional a reconocer asociaciones que no
43

estime tiles.-IIContra dicha decisin la Asociacin peticionante interpuso recurso extraordinario a fs. 122/137, el que desestimado a
fs. 150 da lugar a esta presentacin directa.La recurrente se agravia de que la sentencia ratifique en forma arbitraria, una interpretacin inconstitucional del
artculo 33 del Cdigo Civil contraria a las garantas de igualdad ante la ley, de trato y de oportunidades consagradas
por la Constitucin Nacional y los Tratados Internacionales (arts. 16,75 inciso 23, y en particular lo dispuesto en los
artculos 2 y 7 de la Declaracin Universal de Derechos Humanos, 1 y 24 de la Convencin Americana sobre
Derechos Humanos, 1 y 26 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos y 2.2 del Pacto de Derechos
Econmicos, Sociales y Culturales) alterando con ello la jerarqua normativa establecida en el artculo 31 de la Ley
Suprema.Se argumenta que la sentencia es nula por carecer de una adecuada fundamentacin en derecho respecto a los hechos
en examen. y tener sustento en afirmaciones dogmticas, provenientes no slo de la mera voluntad del tribunal, sino
de sus propios prejuicios, defectos que la descalifican como acto jurisdiccional. La autorizacin que se deniega se
relaciona con la identidad sexual de los asociados: los pretendidos fundamentos acerca del objeto son aparentes, una
forma de discriminacin basada en un concepto dogmtico, rgido y prejuicioso de la realidad.Admite la facultad de control del ente estatal pero luego de resear sus objetivos sociales, concluye que el
pronunciamiento de la alzada denota un alto contenido discriminatorio, ya que el fin de esa entidad no consiste en
impulsar o promover estilos de vida y/o prcticas sexuales determinadas -a las que consideran propias de su derecho a
la intimidad-, sino que tiende -como surge con claridad del texto del estatuto- a que se reconozca que cuentan con una
identidad propia, eliminndose prcticas marginatorias y estigmatizantes que vinculan al travestismo con la violencia
y la prostitucin como nica alternativa de vida.Destaca que el sentido del objeto de la asociacin conlleva fomentar prcticas ciudadanas ms democrticas e
inclusive que tiendan a la eliminacin de la discriminacin a la que son sometidos determinados grupos por su
orientacin sexual y apariencia fsica. Expresan que el tribunal entiende que el problema de las personas travestis y
transexuales es slo de ellos, por lo que no tiene porque interesar ni al resto del colectivo social y mucho menos al
Estado. Mejorar sus condiciones de vida no hara -para los jueces de la causa- al bien comn de la sociedad;; como
tampoco a su propsito de integrarse socialmente. Discrepa la recurrente con dicho concepto de bien comn, ya que
tales valores son propios de un estado de derecho, y se vinculan con el inters general de la sociedad.Afirma que sostener, como lo hace el a-quo, que el goce de igualdad de oportunidades de un sector determinado no
hace al bien comn de toda la sociedad, configura una negacin de aquella prerrogativa, y una verdadera
discriminacin, inadmisible en un tribunal de justicia, que contradice los fundamentos de normas federales, como la
ley antidiscriminatoria 23.592, sin explicitar el fundamento que habilitara al Estado a conceder ciertos beneficios a
unos y no a otros, ni dar un criterio objetivo o parmetros constitucionales que permitan conocer explcitamente las
condiciones requeridas para ello. En cuanto a su posibilidad de organizarse bajo otras formas societarias, la alzada
habra omitido tratar los agravios expuestos en el correspondiente memorial.Tambin considera irrazonable el actuar del Estado en tanto reconoce personalidad a determinados grupos, con una
identidad sexual definida -comunidad homosexual- pero se la deniega en idnticas condiciones a otro - travestistransexuales-.-IIIPor ello, prima-facie la intervencin del Tribunal estara condicionada a la circunstancia de que la sentencia atacada
sea susceptible de ser considerada arbitraria, en los trminos de la tradicional doctrina sobre el punto.Sin embargo, no cabe desconocer la relevancia de los agravios de la recurrente vinculados con la afectacin de sus
derechos de asociarse con fines tiles, igualdad y defensa en juicio reconocidos en los artculos 14, 16 y 18 de la
Constitucin Argentina y en Tratados Internacionales, y la propia interpretacin inconstitucional del articulo 33 del
Cdigo Civil que se invoca.Pero como la actora apel la sentencia, con sustento en la falta de fundamento del fallo de la alzada (v. fs. 123 vta.
punto 4), previo a examinar el fondo del asunto, procede recordar que, conforme lo ha establecido el Tribunal, cuando
como ocurre en el caso el recurso extraordinario se funda, por una parte en agravios de naturaleza federal, tales como
la confrontacin de derechos constitucionales y la inteligencia de las clusulas de la Constitucin Nacional que los
instituyen, y por otra, en la arbitrariedad del pronunciamiento, corresponde considerar en primer trmino esta ltima.Es que de existir arbitrariedad, deviene insustancial el tra- tamiento de los dems argumentos, ya que no habra
sentencia propiamente dicha (v. doctrina de Fallos: 312:1034; 317:1455; 321:407, entre otros).En efecto la resolucin que es objeto del recurso extraordinario en estudio, es susceptible de ser descalificada como
acto judicial, desde que omite un estudio pormenorizado de los problemas conducentes para la correcta dilucidacin
del pleito. Adems, ha efectuado afirmaciones dogmticas, que slo otorgan al fallo una fundamentacin aparente,
situacin que redunda en un innegable menoscabo del derecho de defensa de la recurrente (v. Fallos: 300:522 y 1163;
301:602; 302:1191; 311:341; 312:1953).A mi juicio el centro de la cuestin gira en tomo alas apreciaciones que efectan los jueces de la causa, cuando
consideran que la entidad recurrente no cumple con el objeto de "bien comn" requerido por el artculo 33 segundo
prrafo, apartado 1 del Cdigo Civil como elemento constitutivo de las asociaciones, precepto cuya
constitucionalidad no ha sido puesta en tela de juicio en este proceso.No se trata aqu de establecer el sentido verdadero o falso de tal expresin el que en muchos casos puede verse
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condicionado por diferentes posiciones religiosas, morales o polticas, para descalificar la sentencia. Es claro que la
afirmacin del a quo, cuando predica que la finalidad de la entidad en cuestin slo beneficia a un grupo de personas
resulta una afirmacin de naturaleza dogmtica y por tanto arbitraria, desde que, ese parmetro permitira encuadrar a
numerosas asociaciones que funcionan como tales, autorizadas por el organismo de contralor.En el estatuto de la entidad actora se individualizan, entre otros objetivos, lograr una mejor calidad de vida para sus
integrantes, su reconocimiento como sujetos de dere- cho, con posibilidades de exigir el derecho a la salud,
educacin, trabajo, vivienda y dems beneficios sociales (v.fojas 1/12 del estatuto de la entidad, titulo I artculo 2).Cabe recordar aqu que V.E. ha dicho que el bien comn es un concepto referido a las condiciones de vida social que
permiten a los integrantes de una comunidad alcanzar el mayor grado de desarrollo personal y que tiende como uno
de sus imperativos a la "organizacin de la vida social en forma que preserve y promueva la plena realizacin de los
derechos de la persona humana" (v. doctrina de Fallos 327:3753). Se ha considerado errneo plantear el problema de
la persona y del bien comn en trminos de oposicin (v. Fallos 319:3040 -voto del Dr. Carlos Fayt-). y es que si los
derechos individuales no son absolutos y s susceptibles de razonable reglamentacin, tambin lo es que el ejercicio
armnico de los derechos y garantas constitucionales requiere un adecuado equilibro en las relaciones de la
comunidad hacia cada uno de sus miembros.La Corte Interamericana de Derechos Humanos (Pacto de San Jos de Costa Rica aprobado por ley 23.054) en su
opinin consultiva OC-6/86 del 9 de mayo de 1986, consider que el bien comn debe interpretarse como integrante
del orden pblico de los estados democrticos, y que es posible entenderlo como un concepto referente a las
condiciones de la vida social que permite a los integrantes de la comunidad alcanzar el mayor grado de desarrollo
personal y la mayor vigencia de valores democrticos. En tal sentido se ponder como un imperativo del bien comn
la organizacin de la vida social en forma que se fortalezca el funcionamiento de las instituciones democrticas,
preservando y promoviendo la plena realizacin de los derechos de la persona humana. Destac tambin, que de
ninguna manera puede invocarse el bien comn como medio para suprimir derechos garantizados por la Convencin
(v. puntos 30 y 31).Es claro en ese contexto, que los jueces de la anterior instancia cuando sostienen que los objetivos de la demandante
resultan totalmente ajenos a ese requisito legal, realizan una interpretacin parcial e irrazonable del estatuto agregado
a fojas 1/12, ya que de l surgen propsitos -como los que se resean en los prrafos que anteceden- relacionados con
derechos bsicos de la persona humana reconocidos en nuestra Constitucin Nacional y en Tratados Internacionales,
de claros fines no lucrativos, tiles y aun desinteresados. En tal sentido cabe poner de relieve que lo "comn" hace
referencia a lo que por su naturaleza no puede ser alcanzado, ni se agota en el mbito de un solo individuo, sino que
es obtenido y compartido por todos o parte de los integrantes de un grupo. Excede entonces los parmetros de
razonabilidad que debe evidenciar todo pronunciamiento judicial, sostener que ideales como el acceso a la salud,
educacin, trabajo, vivienda y beneficios sociales de determinados grupos es slo un beneficio propio de los
miembros de esa agrupacin, desde que en realidad esas prerrogativas son propsitos que hacen al inters del
conjunto social, como objetivo esencial y razn de ser del Estado, al amparo de los artculos 14 y 16 de la
Constitucin Nacional y de los Tratados Internacionales incorporados en su artculo 75 inciso 22.Tambin exceden los referidos limites de razonabilidad, afirmaciones del pronunciamiento tales como "que el Estado
Argentino no se encuentra compelido en virtud de ninguna norma internacional al reconocimiento de una asociacin
que no estime beneficiosa o til para el desarrollo social de la comunidad"; o "que no es menester hacer participar al
Estado de un emprendimiento que considera disvalioso para la totalidad de los convivientes dentro de su mbito de
accin"; o bien "que no est clausurado el recurso a formas de defensa contra la discriminacin tambin marginal,
que es una decisin del grupo que se niega a reconocer la realidad que los rodea".Los mencionados conceptos importan en primer lugar, expresar una particular y subjetiva opinin de los jueces sobre
la utilidad del accionar de una asociacin, que carece de fundamentacin objetiva. En segundo lugar, al agregar sin
ms que el Estado no est obligado a tal reconocimiento por norma. internacional alguna, contradice la previsin del
artculo 75 inciso 22 de la Constitucin Nacional, que otorga a los pactos internacionales que resea orden jerrquico
normativo superior a las leyes: Esos acuerdos reconocen al individuo -entre otros- el derecho a la igualdad y de
asociarse que, en el caso, los jueces restringen sin fundamentos razonables que lo justifiquen, sobre la base de
requisitos legales de inferior jerarqua.En segundo lugar, esas manifestaciones incorporan a la decisin administrativa, motivaciones diversas a la del bien
comn exigida por la ley como requisito para otorgar la personalidad jurdica. Ello es as desde que se hace, sin dar
fundamento alguno para una conclusin, que expresa mas bien un criterio personal, subjetivo y esencialmente
modificable segn quien sea el que realiza la apreciacin.-IVDesde otro punto de vista, tambin incurren en arbitrariedad los jueces, cuando sostienen la improcedencia del
reclamo de la actora, sobre la base de su posibilidad cierta de operar bajo otros sistemas societarios (simples
asociaciones, sociedades irregulares, etc.). Omiten as estudiar los diferentes efectos jurdicos que nacen de dichos
institutos y los perjuicios que irrogara ala peticionante actuar en el marco de un encuadre legal diferente del que
pretende, problemtica que fue puesta de resalto por el Tribunal en un caso anlogo (v. Fallos: 314:1531 voto del Dr.
Petracchi punto 10).La sentencia recurrida tampoco cuenta con argumentos suficientes, cuando se refiere a la posibilidad de examen
judicial de decisiones administrativas como la impugnada en este proceso, cuya irrevisibilidad se desliza. Cabe
recordar que V .E. sostuvo que la personera jurdica denegada por la autoridad de aplicacin puede ser objeto de
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examen, el cual se limita a los vicios de ilegitimidad y arbitrariedad (art 45 del I Cdigo Civil y 16 de la ley 22315, v.
Fallos 314:1404).Dicho control judicial posterior, es precisamente una eventual tutela de las garantas del afectado (v. sobre el
particular doctrina de Fallos 322: 2848) y faculta a la alzada para examinar las defensas atinentes ala legitimidad de
las decisiones recurridas (Fallos 312:3201).Adems si bien cabe reconocer a la Inspeccin General de Justicia cierta amplitud de criterio para el cumplimiento de
sus funciones, no es menos cierto que dicho ente estatal debe fundar las distinciones o exclusiones que realiza en
motivos objetivos razonados y razonables. Justamente por este motivo puede en ejercicio de su poder de polica,
exigir las modificaciones a los estatutos que sean necesarias conforme a las necesidades reales de la asociacin (v.
Fallos 311:2817).En el caso, la quejosa invoc ser objeto de un tratamiento incongruente del Estado -atentatorio de su derecho de
igualdad- respecto de otras organizaciones -en especial la comunidad homosexual- asociacin que en idnticas
circunstancias fue autorizada a funcionar, cuestin conducente que -independientemente de la oportunidad de su
planteo no poda desconocer ni el organismo administrativo del que eman la decisin (Resolucin del Inspector
General de Justicia n 164 del 18 de marzo de 1992) ni el tribunal a quo en su sentencia.En virtud de ello y de los dems argumentos expuestos en los prrafos que anteceden, cabe descalificar la sentencia
en tanto pondera que lo decidido por la Inspeccin General de Justicia es propio de facultades discrecionales que,
ejercidas de un modo razonable, competen al organismo y en las que los jueces no podran inmiscuirse.Cabe advertir que si alguna de las clusulas del estatuto de la apelante puede resultar confusa (v. esp. clusula
segunda a) fojas 1 de los autos principales) los jueces y la propia Inspeccin de Justicia cuentan con las vas idneas
para requerir su adecuado esclarecimiento.Finalmente tambin carecen de sustento legal y fctico suficiente las conclusiones del a-quo respecto a que el
reconocimiento como asociacin de una entidad importara imponerle subvenciones o aportes al Estado para
beneficiarla, o que ste deba asociarse econmicamente con campaas que la organizacin propicie.Lo hasta aqu reseado muestra que en el caso los jueces no dieron cabal respuesta, como es menester a los
argumentos esgrimidos por la asociacin requirente, omisin sta que adquiere particular relevancia en cuanto se
observa la importancia que tribunales y organismos internacionales han otorgado a temas relacionados con prcticas
discriminatorias fundadas en la identidad sexual de los individuos (U.S Supreme Court "Romer vs. Evans" (1996);
Corte Europea de Derechos Humanos "Christine Goodwin vs. United Kingdom" (Application 28957/95); v. asimismo
Comisin Europea de Derechos Humanos Application n 9532/81 Mark Rees vs. United Kingdom 12/12/1984).Por ello, soy de opinin, que corresponde hacer lugar a la queja, declarar mal denegado el recurso extraordinario
interpuesto, dejar sin efecto la sentencia y disponer se dicte nuevo pronunciamiento por quien corresponda.Buenos Aires, 20 de julio de 2006.- Fdo.: ESTEBAN RIGHI
Buenos Aires, 21 de noviembre de 2006.Vistos los autos: "Recurso de hecho deducido por la actora en la causa Asociacin Lucha por la Identidad Travesti Transexual c/ Inspeccin General de Justicia", para decidir sobre su procedencia.Considerando:
1) Que la Sala K de la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil, al desestimar el recurso deducido por la
peticionaria, confirm la resolucin de la Inspeccin General de Justicia 1142/03 que deneg a la Asociacin Lucha
por la Identidad Travesti - Transexual ("ALITT") la autorizacin para funcionar como persona jurdica, en el marco
del art. 33, segunda parte, ap. 1, del Cdigo Civil.2) Que para as decidir dicho tribunal afirm, en lo sustancial, que si bien las personas jurdicas de existencia posible
son el resultado puro y exclusivo de la voluntad o poder humano, el ordenamiento civil establece los principios
fundamentales a que deben subordinarse, concernientes a su personalidad, derechos y responsabilidades. Agreg que
las asociaciones, bajo cuya forma pretende actuar la actora, deben tener por principal objeto el bien comn (art. 33,
segunda parte, ap. 1, del Cdigo Civil); su acto constitutivo -indic- es voluntario y lcito, pero la personalidad
jurdica la adquieren por la intervencin de la Inspeccin General de Justicia (en adelante "I.G.J.") -art. 45 del cdigo
citado-, que en el marco de las funciones reguladas por la ley 22.315 debe emitir una decisin administrativa que
permita a aqullas funcionar regularmente.En el caso, la decisin denegatoria del rgano estatal se sustent en no considerar satisfecho el mencionado requisito
legal, para lo cual -subray la cmara- el organismo de aplicacin realiz un pormenorizado estudio de los propsitos
enunciados en el art. 20 del estatuto de la entidad, que no puede ser calificado de ilegtimo o arbitrario.Sostuvo la cmara interviniente, sobre la base de citas legales y jurisprudenciales, que los conceptos de bien comn y
legalidad no deben ser asimilados. En el caso, en el marco de la mencionada finalidad de bien comn a que deben
ajustarse por disposicin legal las asociaciones -art. 33, segunda parte, ap. 1, del Cdigo Civil- interpret que los
objetivos expuestos por los recurrentes no se vinculan con ese propsito, sino que representan slo una utilidad
particular para los componentes de la asociacin y -por extensin- para aquellos que participan de sus ideas. Para
ello, el tribunal a quo sostuvo en diversos pasajes del pronunciamiento que el bien comn se satisface cuando el
objeto de la asociacin es socialmente til, entendiendo por tal expresin a un bien general pblico extendido a toda
la sociedad, de manera que los objetivos se proyecten en beneficios positivos, de bienestar comn, hacia la sociedad
en general. En suma, se afirm que el Estado argentino no puede ser compelido en virtud de ninguna norma
internacional a reconocer una asociacin que no estime til para el desarrollo social de la comunidad.Concluy que la misma no se proyecta en beneficio positivo alguno para la sociedad por lo que, en consecuencia,
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predic que luchar para que el Estado y la sociedad no discriminen el travestismo como una identidad propia,
asegurarle una mejor calidad de vida, implementar campaas exigiendo su derecho a la salud, educacin, trabajo y
vivienda y dems beneficios sociales, propiciar espacios de reflexin, campaas de divulgacin y asesoramiento en
materia de derechos sexuales y antidiscriminacin, son objetivos que no tienden al bien comn sino slo persiguen
beneficios personales para los integrantes del grupo conformado por personas que detentan esa condicin (la itlica
no corresponde a la sentencia de cmara).Los miembros de dicho grupo -agreg la alzada- cuentan con derechos constitucionalmente reconocidos -como los
dems ciudadanos- para ocurrir ante organismos estatales o estrados judiciales. Es en ejercicio de dichas
prerrogativas que formularon su peticin, la que fue rechazada por la I.G.J., sin que se configurara trato
discriminatorio alguno sino el ejercicio de facultades discrecionales que le competen como rgano de control, en las
que no pueden inmiscuirse los jueces.Todas las personas, destac el pronunciamiento, gozan de la prerrogativa de formar organizaciones, asociaciones o
grupos no gubernamentales amparados por el art. 14 de la Constitucin Nacional, sin que sea necesario
reconocimiento estatal ni permiso alguno. A ello se refiere la mencionada garanta constitucional que consideran
preservada en el caso, desde que los interesados podran funcionar bajo otras formas legales existentes, como las
simples asociaciones o asociaciones irregulares.Por otro lado, descart tambin que se hubiera demostrado que la resolucin administrativa que se cuestiona incurra
en "calificaciones sospechosas" en los trminos de los artculos 2.2 del Pacto Internacional de Derechos Econmicos,
Sociales y Culturales, y 2.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos.3) Que contra dicha decisin la asociacin peticionaria interpuso recurso extraordinario a fs. 122/137, cuya
desestimacin a fs. 150/151 dio lugar a esta presentacin directa.La recurrente se agravia de que la sentencia ratifique, en forma arbitraria, una interpretacin inconstitucional del art.
33 del Cdigo Civil por resultar contraria a la libertad de asociarse con fines tiles y a las garantas de igualdad ante
la ley, de trato y de oportunidades consagradas por la Constitucin Nacional y los Tratados Internacionales (arts. 14,
16 y 75, inc. 23; y en particular lo dispuesto en los arts. 2 y 7 de la Declaracin Universal de Derechos Humanos, 1
y 24 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, 1 y 26 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Polticos, y 2.2 del Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales) alterando con ello la
jerarqua normativa establecida en el art. 31 de la Ley Suprema.Se argumenta que la sentencia es nula por carecer de una adecuada fundamentacin en derecho respecto a los hechos
en examen, as como intentar sustentarse en afirmaciones dogmticas, provenientes no slo de la mera voluntad del
Tribunal, sino de los prejuicios propios de los magistrados que lo integran, defectos que la descalifican como acto
jurisdiccional.La autorizacin que se deniega, puntualiza, se relaciona con la identidad sexual de los asociados, por lo que los
pretendidos fundamentos acerca del objeto son aparentes, significando una forma de discriminacin basada en un
concepto dogmtico, rgido y prejuicioso de la realidad.Admite la facultad de control del ente estatal pero despus de resear sus objetivos sociales, concluye que el
pronunciamiento de la alzada denota un alto contenido discriminatorio, ya que el fin de esa entidad no consiste en
impulsar o promover estilos de vida o prcticas sexuales determinadas -a las que consideran propias de su derecho a
la intimidad- sino que como surge con claridad del texto del estatuto tiende a que se reconozca que los travestis y los
transexuales cuentan con una identidad propia, eliminndose prcticas marginatorias y estigmatizantes que vinculan
al travestismo con la violencia y la prostitucin como nica alternativa de vida.Destaca que el sentido del objeto de la asociacin conlleva a fomentar prcticas ciudadanas ms democrticas e
inclusive que tiendan a la eliminacin de la discriminacin a la que son sometidos determinados grupos por su
orientacin sexual y apariencia fsica. Expresa que el tribunal a quo entiende que el problema de las personas
travestis y transexuales es slo de ellas, por lo que no tiene por qu interesar al resto del colectivo social y mucho
menos al Estado. Mejorar sus condiciones de vida no hara -para los jueces de la causa- al bien comn de la sociedad,
como tampoco a su propsito de integrarse socialmente. Desde una visin constitucional discrepa la recurrente con
dicho concepto de bien comn, ya que tales valores son propios de un estado de derecho, y se vinculan con el inters
general de la sociedad.Afirma que sostener, como lo hace el tribunal a quo, que el goce de igualdad de oportunidades de un sector
determinado no hace al bien comn de toda la sociedad configura una negacin de aquella prerrogativa y una
verdadera discriminacin, inadmisible en un tribunal de justicia, que contradice los fundamentos de normas federales,
como la ley antidiscriminatoria 23.592, sin explicar el fundamento que habilitara al Estado a conceder ciertos
beneficios a unos y no a otros, ni dar un criterio objetivo o parmetros constitucionales que permitan conocer
explcitamente las condiciones requeridas para ello. En cuanto a su posibilidad de organizarse bajo otras formas
societarias, la alzada habra omitido tratar los agravios expuestos en el correspondiente memorial.Tambin considera irrazonable el actuar del Estado en tanto reconoce personalidad a determinados grupos, con una
identidad sexual definida -comunidad homosexual- pero se la deniega en idnticas condiciones a otro, como es el
conformado por los travestis y transexuales.4 ) Que los agravios de la apelante suscitan una cuestin federal apta para su examen en la instancia recursiva, toda
vez que se plantea la validez de la interpretacin que efectu el tribunal a quo respecto a preceptos del Cdigo Civil,
objetndola como violatoria de garantas reconocidas por la Constitucin Nacional y por tratados internacionales de
igual jerarqua (art. 14, inc. 3, ley 48).47

5) Que en primer lugar se debe determinar si la decisin apelada restringe el derecho de asociacin consagrado por el
art. 14 de la Constitucin Nacional y por tratados internacionales de igual jerarqua reconocidos por el art. 75, inc. 22,
de la Ley Fundamental.Esta cuestin debe ser respondida afirmativamente.Si bien la negativa de autorizacin emanada de la I.G.J. no impide a la entidad peticionaria reunirse para la defensa y
promocin de sus intereses y, eventualmente, ser considerada como una simple asociacin civil, en alguna de las dos
variantes previstas en el art. 46 del Cdigo Civil, lo cierto es que no le permite disfrutar de todos los derechos que
ejercen las asociaciones autorizadas. Tales, por ejemplo, la capacidad para adquirir bienes por herencia, legado o
donacin (arts.1806, 3734 y 3735 del Cdigo Civil); restricciones stas que no son intrascendentes para una entidad
de las caractersticas de la apelante. Adems, en tanto que los integrantes de una persona jurdica no responden por
las deudas de sta, los miembros de una simple asociacin s lo hacen por dichas deudas de manera subsidiaria y
accesoria (conf. arts. 46, in fine, y 1747 del cdigo citado).En suma, siempre que una entidad peticionaria llene el recaudo al cual la Ley Suprema condiciona el reconocimiento
del derecho de asociarse, la denegacin de personera jurdica causa un agravio en tanto le impide obtener el status
ms elevado contemplado por las normas reglamentarias del derecho de asociacin.Como seal Bidart Campos: "Si no existiera diferencia alguna entre asociaciones que no tienen personalidad jurdica
otorgada por el Estado, y asociaciones que la gozan por qu y para qu tanto trmite, tanto reglamentarismo, tanto
discurso sobre los objetivos societarios, el bien comn, la moral pblica, cada vez que hay que reconocer o
desconocer a una asociacin como persona jurdica?" (JA, 1992-I-917).6) Que establecida tanto la presencia de caso federal como de agravio, corresponde analizar si el pronunciamiento
judicial cuestionado es compatible con los principios, valores y derechos humanos que la Constitucin Nacional
enuncia y manda respetar, proteger y realizar a todas las instituciones estatales. Esta cuestin debe ser tratada con
singular delicadeza desde que el derecho de asociarse con fines tiles que consagra nuestra Constitucin desde 1853,
ha sido fortalecido y profundizado por la proteccin reconocida a toda persona en diversos textos internacionales de
los derechos humanos que, desde la reforma llevada a cabo en 1994, tienen jerarqua constitucional en los trminos
del art. 75, inc. 22 (Declaracin Universal de Derechos Humanos, art. 20.1; Declaracin Americana de los Derechos
y Deberes del Hombre, art. XXII; Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, art. 22.1; Convencin
Americana de Derechos Humanos, art. 16.1). Por ltimo, el art. 43 de la Constitucin Nacional, reconoce
legitimacin procesal a las asociaciones que propendan a la proteccin de los derechos contra cualquier forma de
discriminacin.7) Que el concepto de fines tiles que condicionan el derecho de asociarse slo podr ser definido ponderando el
alcance de ese derecho en relacin funcional con otras garantas esenciales del estado constitucional vigente en la
Repblica, como fue subrayado en las dos opiniones disidentes de la causa "Comunidad Homosexual Argentina" de
Fallos: 314: 1531. "...El derecho de reunin tiene su origen en la libertad individual, en la libertad de palabra, en la
libertad de asociacin. No se concibe cmo podran ejercerse estos derechos, cmo podrn asegurarse los beneficios
de la libertad 'para nosotros, para nuestra posteridad y para todos los hombres del mundo que quieran habitar el suelo
argentino', segn los trminos consagratorios del Prembulo, sin la libertad de reunirse o de asociarse, para ensear o
aprender, para propagar sus ideas, peticionar a las autoridades, orientar la opinin pblica y tratar otros fines
lcitos...".8) Que en igual sentido que Petracchi el voto disidente del juez Fayt (Fallos: 314:1531) subray que frente a la
existencia de un grupo de personas que desea organizarse a efectos de preservar su dignidad ante posibles
afectaciones, la proteccin constitucional de ese derecho legitima la asociacin perseguida.Con esa comprensin, se enfatiz que la proteccin de un valor rector como la dignidad humana implica que la ley
reconozca, en tanto no ofenda el orden y la moral pblica, ni perjudique a un tercero, un mbito ntimo e
infranqueable de libertad, de modo tal que pueda conducir a la realizacin personal, posibilidad que es requisito de
una sociedad sana.La proteccin del mbito de privacidad, se concluy, resulta uno de los mayores valores del respeto a la dignidad del
ser humano y un rasgo de esencial diferenciacin entre el estado de derecho y las formas autoritarias de gobierno
(considerandos 9 y 10).9) Que el carcter instrumental del derecho de asociarse como medio esencialmente til para asegurar y promover la
libertad de expresin y la dignidad de la persona humana, se complementa con la necesaria apreciacin que el
Tribunal debe efectuar de las razones que justifican la asociacin de las personas y que han llevado a su
reconocimiento ulterior."Las asociaciones cumplen una funcin pedaggica e integradora al establecer vas de apertura a la convivencia
grupal, al intercambio de ideas, a la conjuncin de esfuerzos; bases, por otra parte, del funcionamiento social
civilizado, en el marco de los principios del estado de derecho. Como contrapartida, la comunidad toda y el poder
pblico, aseguran, por la va de dar forma jurdica a las asociaciones, la resolucin de controversias dentro de las
reglas que rigen la vida en sociedad, en la medida en que la integracin de los individuos en asociaciones supone la
aceptacin de tales reglas de control, instalando los conflictos sociales en marcos racionales de anlisis y solucin"."En consecuencia, la limitacin del ejercicio de tal derecho conlleva el riesgo de apartar a grupos sociales,
especialmente a aquellos que manifiestan dificultades para su efectiva integracin comunitaria...", de los mecanismos
racionales de solucin de conflictos que el Estado debe preservar y fomentar. Por ello, cabe afirmar que a una mayor
cantidad de asociaciones corresponde un fortalecimiento de los lazos de integracin entre las personas que, al tomar
48

conciencia de que pertenecen a un grupo de referencia reconocido por la comunidad de la que forman parte,
desalienta la bsqueda de soluciones irracionales de los conflictos.10) Que a fin de definir cul es el contorno mnimo de la utilidad constitucionalmente exigible para tutelar el derecho
de asociarse no parece discutible, en un estado de derecho, la posibilidad que tienen los ciudadanos de fundar una
persona jurdica con plena personera para actuar colectivamente en un mbito de su inters.
11) Que una consideracin armnica e integradora de los desarrollos efectuados precedentemente con respecto a los
valores e implicaciones personales, sociales e institucionales que pone en cuestin el derecho de asociarse, define con
un riguroso alcance que no puede dar lugar a conclusiones divergentes el mbito de proteccin que, en definitiva,
cabe asignar a la clusula constitucional que reconoce en esta Repblica al derecho de que se trata.Si la esencia misma de nuestra carta de derechos -que con la incorporacin de los tratados internacionales en materia
de derechos humanos ha sido fortalecida y profundizada- es el respeto de la dignidad y libertad humanas, y si la regla
estructural de un estilo de vida democrtico reside en la capacidad de una sociedad para resolver sus conflictos
mediante el debate pblico de las ideas, el umbral de utilidad exigido por la Ley Suprema es indiscutiblemente
satisfecho por toda agrupacin voluntaria de personas que, por vas pacficas y sin incitacin a la violencia, convenga
en la obtencin de cualquiera de los mltiples objetos o pretensiones que, respetando los principios del sistema
democrtico, no ofendan al orden, la moral pblica ni perjudiquen -de modo cierto y concreto- bienes o intereses de
un tercero.12) Que, por ello, slo la ilicitud de promover la asociacin un objeto comn que desconozca o violente las
exigencias que para la proteccin a la dignidad de las personas establece el art. 19 de la Constitucin Nacional o que,
elptica o derechamente, persiga la destruccin de las clusulas inmutables del pacto fundacional de la Repblica
vigente desde 1853 (arts. 1 y 33 de la Ley Suprema), podra justificar una restriccin al derecho de asociacin.La trascendencia del pluralismo, la tolerancia y la comprensin llevan a concluir que todo derecho de asociarse es
constitucionalmente til, en la medida en que acrecienta el respeto por las ideas ajenas, aun aquellas con las que
frontalmente se discrepa, y hasta se odia, favoreciendo la participacin de los ciudadanos en el proceso democrtico y
logrando una mayor cohesin social que nace, precisamente, de compartir la nocin fundacional del respeto a la
diversidad y de la interaccin de personas y grupos con variadas identidades, creencias y tradiciones, sean culturales,
religiosas, artsticas, literarias, sociales, econmicas, polticas, t- nicas, religiosas, etc.. Pero nada ms" (G. Bidart
Campos, op. cit., pg. 916).13) Que a esta comprensin constitucional del derecho en juego en el sub lite debe adecuarse la interpretacin de la
norma aplicable del Cdigo Civil (art. 33, segunda parte, ap. 1), pues es un principio hermenutico utilizado por este
Tribunal desde sus primeros
14) Que el precepto mencionado exige que las asociaciones tengan por principal objeto el bien comn, recaudo que
proviene del texto original del cdigo (Proyecto de Cdigo Civil para la Repblica Argentina, trabajado por encargo
del Gobierno Nacional por el Doctor Don Dalmacio Vlez Sarsfield, libro primero, Buenos Aires, 1865, pg. 12), y
aunque no fue objeto de comentario alguno por parte del codificador, no puede menos que pensarse que ste lo
adopt en el entendi- miento de su compatibilidad con la Constitucin Nacional. En efecto: si ste inclua en ese
precepto a las sociedades annimas, los bancos, etc., no poda excluir ninguna asociacin por el mero hecho de que
sta fuese de utilidad particular para sus componentes o para quienes participan de sus ideas.Raras son las asociaciones en las que esto no sucede; tal vez, por ejemplo algunas filantrpicas. El resto, por regla
general, procuran algn beneficio -no necesariamente patrimonial, claro est- para sus componentes o para las
personas o grupos en que ellos se interesan, lo cual es natural y razonable.15) Que el "bien comn" no es una abstraccin independiente de las personas o un espritu colectivo diferente de
stas y menos an lo que la mayora considere "comn" excluyendo a las minoras, sino que simple y sencillamente
es el bien de todas las personas, las que suelen agruparse segn intereses dispares, contando con que toda sociedad
contempornea es necesariamente plural, esto es, compuesta por personas con diferentes preferencias, visiones del
mundo, intereses, proyectos, ideas, etc. Sea que se conciba a la sociedad como sistema o como equilibrio conflictivo,
lo cierto es que en tanto las agrupaciones operen lcitamente facilitan la normalizacin de las demandas (desde
perspectiva sistmica) o de reglas para zanjar los conflictos (desde visin conflictivista).Desde cualquiera de las interpretaciones -la normalizacin para unos o la estabilizacin para otros- produce un
beneficio para la totalidad de las personas, o sea, para el "bien comn".En efecto, como dijo la Corte en Fallos: 312:496, 512 "...es errneo plantear el problema de la persona y el del bien
comn en trminos de oposicin, cuando en realidad se trata ms bien de recproca subordinacin...". En anlogo
sentido la Corte Interamericana de Derechos Humanos se expres en las opiniones consultivas 5/85 del 13 de
noviembre de 1985, punto 66 y 6/86 del 9 de mayo de 1986.16) Que no es posible ignorar los prejuicios existentes respecto de las minoras sexuales, que reconocen antecedentes
histricos universales con terribles consecuencias genocidas, basadas en ideologas racistas y falsas afirmaciones a
las que no fue ajeno nuestro pas, como tampoco actuales persecuciones de similar carcter en buena parte del
mundo, y que han dado lugar a un creciente movimiento mundial de reclamo de derechos que hacen a la dignidad de
la persona y al respeto elemental a la autonoma de la conciencia.17) Que tampoco debe ignorarse que personas pertenecientes a la minora a que se refiere la asociacin apelante no
slo sufren discriminacin social sino que tambin han sido victimizadas de modo gravsimo, a travs de malos
tratos, apremios, violaciones y agresiones, e inclusive con homicidios.Como resultado de los prejuicios y la discriminacin que les priva de fuentes de trabajo, tales personas se encuentran
49

prcticamente condenadas a condiciones de marginacin, que se agravan en los numerosos casos de pertenencia a los
sectores ms desfavorecidos de la poblacin, con consecuencias nefastas para su calidad de vida y su salud,
registrando altas tasas de mortalidad, todo lo cual se encuentra verificado en investigaciones de campo.18) Que resulta prcticamente imposible negar propsitos de bien comn a una asociacin que procura rescatar de la
marginalidad social a un grupo de personas y fomentar la elevacin de su calidad de vida, de sus niveles de salud
fsica y mental, evitar la difusin de dolencias infecciosas, prolongarles la vida, abrir proyectos para que la nica
opcin de vida deje de hallarse en los bordes de la legalidad o en el campo de arbitrariedad controladora y, en
definitiva, evitar muertes, violencia y enfermedad.
19) Que esta Corte ya ha subrayado el grave defecto de interpretacin en que incurren los tribunales cuando en sus
decisiones no otorgan trascendencia alguna a una condicin de base para la sociedad democrtica, cual es la
coexistencia social pacfica. La preservacin de sta asegura el amparo de las valoraciones, creencias y estndares
ticos compartidos por conjuntos de personas, aun minoritarios, cuya proteccin interesa a la comunidad para su
convivencia armnica.La renuncia a dicha funcin por parte de los tribunales de justicia traera aparejado el gravsimo riesgo de que slo
aquellas valoraciones y creencias de las que participa la concepcin media o la mayora de la sociedad encontrara
resguardo, y al mismo tiempo, determinara el desconocimiento de otros no menos legtimos intereses sostenidos por
los restantes miembros de la comunidad, circunstancia sta que sin lugar a dudas constituira una seria amenaza al
sistema democrtico que la Nacin ha adoptado (arts. 1 y 33, Constitucin Nacional). Por otra parte, la decisin
apelada ha intentado reemplazar las opciones ticas personales cuya autonoma reconoce el art. 19 de la Ley
Suprema.La restauracin definitiva del ideal democrtico y republicano que plasmaron los constituyentes de 1853 y profundizaron los de 1994, convoca -como seal el Tribunal en uno de los votos concurrentes de la causa "Portillo" de
Fallos: 312:496- a la unidad nacional, en libertad, pero no a la uniformidad u homogeneidad. El sentido de la
igualdad democrtica y liberal es el del "derecho a ser diferente", pero no puede confundirse nunca con la
"igualacin", que es un ideal totalitario y por ello es, precisamente, la negacin ms completa del anterior, pues
carece de todo sentido hablar del derecho a un trato igualitario si previamente se nos forz a todos a ser iguales. El
art. 19 de la Constitucin Nacional, en combinacin con el resto de las garantas y los derechos reconocidos, no
permite dudar del cuidado que los constituyentes pusieron en respetar la autonoma de la conciencia como esencia de
la persona -y, por consiguiente, la diversidad de pensamientos y valores- y no obligar a los ciudadanos a una
uniformidad que no condice con la filosofa poltica liberal que orienta a nuestra Norma Fundamental.20) Que, por lo dems, la pretensin de atribuir al Estado una omnipotencia valorativa en la consecucin del bien
comn que, en rigor, slo permitira otorgar la autorizacin estatal a entidades con fines filantrpicos o cientficos, a
la par que hara retroceder a la situacin imperante a principios del siglo veinte cuando el Poder Ejecutivo denegaba
autorizaciones a asociaciones sindicales o mutualistas por tener en mira slo el inters de sus integrantes (conf.
decretos expte. -C.-342-1905, del 5 de abril de 1906 y 104.797 del 30 de abril de 1937; y conf. tambin Juan L. Paez,
"El Derecho de las Asociaciones", Ed. Guillermo Kraft, Bs. As., pg. 515) ignorara el mandato primero que los
jueces argentinos reciben de la Constitucin que juran cumplir, cual es el de asegurar el goce y pleno ejercicio de las
garantas superiores para la efectiva vigencia del estado de derecho (caso "Siri" de Fallos: 239:459).Jams deber olvidarse ni retacearse la cabal comprensin, esclarecida por Joaqun V. Gonzlez ms de un siglo atrs
en su clebre "Manual de la Constitucin Argentina", de que aquellas garantas integran el "patrimonio inalterable"
que hace de cada hombre, ciudadano o no, un ser libre e independiente dentro de la Nacin Argentina, formulacin
que esta Corte hizo propia en el caso "Outon" de Fallos: 267:215.21) Que, pese a que se desprenden de las anteriores consideraciones, es menester la puntualizacin de algunas
afirmaciones de la sentencia que no son constitucionalmente sostenibles, tal como "que el Estado Argentino no se
encuentra compelido en virtud de ninguna norma internacional al reconocimiento de una asociacin que no estime
beneficiosa o til para el desarrollo social de la comunidad". Adems de que esta afirmacin contradice la previsin
del art. 75, inc. 22, de la Constitucin Nacional, el Estado no puede negar arbitrariamente la personera jurdica a una
asociacin, sino slo en base a pautas objetivas claras y acordes con la Ley Suprema, y es deber de todos los jueces
competentes velar por su observancia. El arbitrio de la administracin no implica arbitrariedad y, por ende, debe ser
controlado judicialmente."Actividad discrecional no es igual a facultad de decir que s o que no, segn le plazca a la administracin, y mucho
menos cuando se trata de conceder la personalidad jurdica, porque estn comprometidos derechos de base
constitucional" (Germn Bidart Campos, op. cit., pg. 915).22) Que tampoco son constitucionalmente vlidas las afirmaciones del a quo tales como que no es "...menester hacer
participar a este ltimo [al Estado] de un emprendimiento que considera disvalioso para la totalidad de los
convivientes (sic.) dentro de su mbito de accin" (fs. 115 vta.) y que no est clausurado el recurso a formas de
defensa contra la discriminacin tambin marginal, que es una decisin "del grupo que se niega a reconocer la
realidad que lo rodea" (fs. 116). Se interpreta con ello el "bien comn" contenido en una norma de inferior jerarqua
fuera del contexto de la Ley Suprema, para luego atribuirle al Estado un juicio de disvalor que pertenece slo al
mbito de la particular y subjetiva opinin de los jueces sobre la conducta de un grupo de personas para desconocerle
utilidad al accionar de una asociacin. Por respetable que sea la opinin personal de los jueces, sta no puede
prevalecer sobre las normas constitucionales ni con ellas se puede nutrir la elaboracin dogmtica de un concepto a
partir del Cdigo Civil en forma contraria a la Constitucin Nacional y a los tratados internacionales a ella
50

incorporados. El juicio de disvalor, por otra parte, importa la afirmacin de un dao que recaera sobre la llamada
totalidad de los "convivientes", segn la sentencia. Esto implica o que los peticionantes no son considerados
"convivientes" -lase habitantes- o que su comportamiento es disvalioso tambin para ellos. La primera opcin es
inadmisible por discriminatoria (arts. 16 y 75, incs. 22 y 23 de la Constitucin Nacional) y la segunda importa un
juicio que irrumpe en el mbito de reserva del art. 19 de aqulla. El reconocimiento de la discriminacin del grupo
parece acompaarse por la consideracin de que sta es atribuible al propio grupo, que "se niega a reconocer la
realidad que lo rodea", o sea, que importara un juicio de censura sobre su comportamiento e implcitamente una
justificacin de la actitud discriminatoria fundada en el anterior, con lo cual, en todo caso, se choca frontalmente
contra las disposiciones constitucionales citadas.23) Que en sntesis, la resolucin del inspector general de justicia import un incremento de las exigencias para
obtener el reconocimiento estatal al requerir que los peticionantes demuestren la necesidad de la personera jurdica
para el cumplimiento de sus fines, considerando insuficiente la mera utilidad o conveniencia. Por el otro lado, la
Cmara de Apelaciones sostuvo que la defensa o auxilio de las personas discriminadas por ser travestis o transexuales
no es otra cosa que un beneficio egosta. Ambas decisiones, estrecharon el concepto de bien comn en perjuicio de la
asociacin requirente y rechazaron su personera jurdica no por el hecho de que sus metas se dirigieran a mejorar la
situacin de un determinado grupo necesitado de auxilio (propsito que comparte con numerosas personas jurdicas),
sino porque ese auxilio est dirigido al grupo travesti - transexual. Dicho de otro modo, la orientacin sexual del
grupo social al que pertenecen los integrantes de la asociacin ha tenido un peso decisivo en el rechazo de la
personera jurdica solicitada.En este tema, y refirindose en general al principio de igualdad ante la ley (art. 24 de la Convencin Americana sobre
Derechos Humanos), la Corte Interamericana ha dicho: "55. La nocin de igualdad se desprende directamente de la
unidad de naturaleza del gnero humano y es inseparable de la dignidad esencial de la persona, frente a la cual es
incompatible toda situacin que, por considerar superior a un determinado grupo, conduzca a tratarlo con privilegio;
o que, a la inversa, por considerarlo inferior, lo trate con hostilidad o de cualquier forma lo discrimine del goce de
derechos que s se reconocen a quienes no se consideran incursos en tal situacin de inferioridad..." (Corte
Interamericana de Derechos Humanos, Opinin Consultiva OC-4/84 del 19 de enero de 1984).24) Que debe destacarse que la presente decisin conlleva el abandono de la doctrina que sent la mayora en Fallos:
314:1531 citada por el tribunal a quo. La diferencia de trato hacia un determinado grupo (arts. 16 y 75, incs. 22 y 23
de la Constitucin Nacional y 24 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos) no puede justificarse
solamente por deferencia hacia el juicio de conveniencia de los funcionarios administrativos, sino que ello exige al
menos una conexin racional entre un fin estatal determinado y la medida de que se trate (art. 30 de la citada
convencin), requisito que, por todo lo expuesto precedentemente, no se verifica en el presente caso.Por ello y de conformidad, en lo pertinente, con lo dictaminado por el seor Procurador General de la Nacin, se hace
lugar a la queja, se declara procedente el recurso extraordinario y se revoca la sentencia apelada. Costas por su orden
por la naturaleza de la cuestin planteada (art. 68, segunda parte, del Cdigo Procesal Civil y Comercial de la
Nacin). Vuelvan los autos al tribunal de origen a fin de que dicte un nuevo pronunciamiento con arreglo a lo aqu
resuelto.Reintgrese el depsito. Agrguese la queja al principal.Notifquese y remtase. ENRIQUE SANTIAGO PETRACCHI - ELENA I. HIGHTON de NOLASCO - CARLOS S.
FAYT (segn su voto) - JUAN CARLOS MAQUEDA - E. RAUL ZAFFARONI - RICARDO LUIS LORENZETTI CARMEN M. ARGIBAY.VOTO DEL SEOR MINISTRO DOCTOR DON CARLOS S. FAYT
En el caso, la decisin denegatoria del rgano estatal se sustent en no considerar satisfecho el mencionado requisito
legal, para lo cual -subray la cmara- el organismo de aplicacin realiz un pormenorizado estudio de los propsitos
enunciados en el art. 20 del estatuto de la entidad, que no puede ser calificado de ilegtimo o arbitrario.Sostuvo la cmara interviniente, sobre la base de citas legales y jurisprudenciales, que los conceptos de bien comn y
legalidad no deben ser asimilados. En el caso, en el marco de la mencionada finalidad de bien comn a que deben
ajustarse por disposicin legal las asociaciones -art. 33, segunda parte, ap. 1, del Cdigo Civil- interpret que los
objetivos expuestos por los recurrentes no se vinculan con ese propsito, sino que representan slo una utilidad
particular para los componentes de la asociacin y -por extensin- para aquellos que participan de sus ideas. Para
ello, el tribunal a quo sostuvo en diversos pasajes del pronunciamiento que el bien comn se satisface cuando el
objeto de la asociacin es socialmente til, entendiendo por tal expresin a un bien general pblico extendido a toda
la sociedad, de manera que los objetivos se proyecten en beneficios positivos, de bienestar comn, hacia la sociedad
en general; en suma, se afirm que el Estado argentino no puede ser compelido en virtud de ninguna norma
internacional a reconocer una asociacin que no estime til para el desarrollo social de la comunidad.Concluy que la misma no se proyecta en beneficio positivo alguno para la sociedad por lo que, en consecuencia,
predic que luchar para que el Estado y la sociedad no discriminen el travestismo como una identidad propia,
asegurarle una mejor calidad de vida, implementar campaas exigiendo su derecho a la salud, educacin, trabajo y
vivienda y dems beneficios sociales, propiciar espacios de reflexin, campaas de divulgacin y asesoramiento en
materia de derechos sexuales y antidiscriminacin, son objetivos que no tienden al bien comn sino slo persiguen
beneficios personales para los integrantes del grupo conformado por personas que detentan esa condicin (la itlica
no corresponde a la sentencia de cmara).Los miembros de dicho grupo -agreg la alzada- cuentan con derechos constitucionalmente reconocidos -como los
51

dems ciudadanos- para ocurrir ante organismos estatales o estrados judiciales. Es en ejercicio de dichas
prerrogativas que formularon su peticin, la que fue rechazada por la I.G.J., sin que se configurara trato
discriminatorio alguno sino el ejercicio de facultades discrecionales que le competen como rgano de control, en las
que no pueden inmiscuirse los jueces.Todas las personas, destac el pronunciamiento, gozan de la prerrogativa de formar organizaciones, asociaciones o
grupos no gubernamentales amparados por el art. 14 de la Constitucin Nacional, sin que sea necesario
reconocimiento estatal ni permiso alguno. A ello se refiere la mencionada garanta constitucional que consideran
preservada en el caso, desde que los interesados podran funcionar bajo otras formas legales existentes, como las
simples asociaciones o asociaciones irregulares.Por otro lado, descart tambin que se hubiera demostrado que la resolucin administrativa que se cuestiona incurra
en "calificaciones sospechosas" en los trminos de los arts. 2.2 del Pacto Internacional de Derechos Econmicos,
Sociales y Culturales, y 2.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos.La recurrente se agravia de que la sentencia ratifique, en forma arbitraria, una interpretacin inconstitucional del art.
33 del Cdigo Civil por resultar contraria a la libertad de asociarse con fines tiles y a las garantas de igualdad ante
la ley, de trato y de oportunidades consagradas por la Constitucin Nacional y los Tratados Internacionales (arts. 14,
16 y 75, inc. 23; y en particular lo dispuesto en los arts. 2 y 7 de la Declaracin Universal de Derechos Humanos, 1
y 24 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, 1 y 26 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Polticos, y 2.2 del Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales) alterando con ello la
jerarqua normativa establecida en el art. 31 de la Ley Suprema.Se argumenta que la sentencia es nula por carecer de una adecuada fundamentacin en derecho respecto a los hechos
en examen, as como intentar sustentarse en afirmaciones dogmticas, provenientes no slo de la mera voluntad del
tribunal, sino de los prejuicios propios de los magistrados que lo integran, defectos que la descalifican como acto
jurisdiccional.La autorizacin que se deniega, puntualiza, se relaciona con la identidad sexual de los asociados, por lo que los
pretendidos fundamentos acerca del objeto son aparentes, significando una forma de discriminacin basada en un
concepto dogmtico, rgido y prejuicioso de la realidad.Admite la facultad de control del ente estatal pero despus de resear sus objetivos sociales, concluye que el
pronunciamiento de la alzada denota un alto contenido discriminatorio, ya que el fin de esa entidad no consiste en
impulsar o promover estilos de vida o prcticas sexuales determinadas -a las que consideran propias de su derecho a
la intimidad- sino que como surge con claridad del texto del estatuto tiende a que se reconozca que los travestis y los
transexuales cuentan con una identidad propia, eliminndose prcticas marginatorias y estigmatizantes que vinculan
al travestismo con la violencia y la prostitucin como nica alternativa de vida.Destaca que el sentido del objeto de la asociacin conlleva a fomentar prcticas ciudadanas ms democrticas e
inclusive que tiendan a la eliminacin de la discriminacin a la que son sometidos determinados grupos por su
orientacin sexual y apariencia fsica. Expresa que el tribunal a quo entiende que el problema de las personas
travestis y transexuales es slo de ellas, por lo que no tiene por qu interesar al resto del colectivo social y mucho
menos al Estado. Mejorar sus condiciones de vida no hara -para los jueces de la causa- al bien comn de la sociedad,
como tampoco a su propsito de integrarse socialmente.
Tambin, la recurrente, considera irrazonable el actuar del Estado en tanto reconoce personalidad a determinados
grupos, con una identidad sexual definida -comunidad homosexual- pero se la deniega en idnticas condiciones a
otro, como es el conformado por los travestis y transexuales.4) Que los agravios de la apelante suscitan una cuestin federal apta para su examen en la instancia recursiva

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introducida por la asociacin peticionaria, toda vez que se encuentra planteada la validez de la interpretacin
asignada por el tribunal a quo a diversos preceptos del Cdigo Civil bajo la pretensin de ser repugnantes a garantas
reconocidas por la Constitucin Nacional y por tratados internacionales incorporados a sta, y ser la decisin adversa
a los derechos fundados en esas clusulas superiores (art. 14, inc. 3, ley 48).5) Que, ello sentado, frente a las reiteradas afirmaciones efectuadas por la cmara de que la denegacin de la
personera jurdica no ocasionaba un agravio constitucional, con carcter previo cabe determinar si a raz de la
decisin tomada en la litis existe, o no, una restriccin al derecho de asociacin consagrado por el art. 14 de la
Constitucin Nacional y por Tratados Internacionales reconocidos por el art. 75, inc. 22, de la Ley Suprema; y, en
caso afirmativo, si aqulla a la luz de una hermenutica constitucional de los textos normativos en juego y de los
objetivos realmente perseguidos por la recurrente, resulta -o no- legtima.6) Que el primero de los interrogantes planteados en el considerando anterior debe ser respondido afirmativamente.En efecto, aun cuando la negativa de autorizacin emanada de la I.G.J. no impida a la entidad peticionaria reunirse
para la defensa y promocin de sus intereses y, eventualmente, ser considerada como una simple asociacin civil, en
alguna de las dos variantes previstas en el art. 46 del Cdigo Civil, parece evidente que la medida estatal impugnada
le impide disfrutar de todos los derechos de que son titulares las restantes asociaciones que han recibido autorizacin
para funcionar. Tales, por ejemplo, la capacidad para adquirir bienes por herencia, legado o donacin (arts. 1806,
3734 y 3735 del Cdigo Civil); restricciones stas que no son intrascendentes para una entidad de las caractersticas
de la apelante. Adems, en tanto que los integrantes de una persona jurdica no responden por las deudas de sta, los
miembros de una simple asociacin s lo hacen por dichas deudas de manera subsidiaria y accesoria (conf. arts. 46, in
fine, y 1747 del cdigo citado).Por otra parte, en el caso especfico de las asociaciones denominadas irregulares, es decir las que no cumplen con el

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requisito de forma prescripto por el citado art. 46 -constitucin y designacin de autoridades por escritura pblica o
instrumento privado de autenticidad certificados por escribano pblico-, todos los miembros fundadores de la
asociacin y sus administradores asumen responsabilidad solidaria por los actos de sta (art. cit).En suma, siempre que una entidad peticionaria llene el recaudo al cual la Ley Suprema condiciona el reconocimiento
del derecho de asociarse, la denegacin de personera jurdica causa un agravio, en tanto le impide obtener el status
de rango ms elevado contemplado por las normas reglamentarias del derecho de asociacin.7) Que establecida entonces la existencia en autos de una restriccin al derecho constitucional de asociacin dada la
negativa a obtener el reconocimiento estatal en toda la extensin de aqul, es necesario determinar si el
pronunciamiento judicial que confirma esa afectacin es el resultado de una hermenutica de los textos legales en
juego llevada a cabo de modo compatible con los principios, valores y derechos humanos que la Constitucin
Nacional enuncia y manda respetar, proteger y realizar a todas las instituciones estatales.En este cometido, cabe recordar que el derecho de asociarse con fines tiles que consagra nuestra Ley Suprema desde
1853, ha sido fortalecido y profundizado por la singular proteccin reconocida a toda persona en diversos textos

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internacionales de los derechos humanos que, desde la reforma llevada a cabo en 1994, tienen jerarqua constitucional
en los trminos del art. 75, inc. 22.En efecto, la Declaracin Universal de Derechos Humanos, afirma en su art. 20.1 que "Toda persona tiene derecho a
la libertad de reunin y de asociacin pacficas". De modo concorde, la Declaracin Americana de los Derechos y
Deberes del Hombre reconoce que "Toda persona tiene el derecho de asociarse con otras para promover, ejercer y
proteger sus intereses legtimos de orden poltico, econmico, religioso, social, cultural, profesional, sindical o de
cualquier otro orden" (art. XXII).Igual criterio es sostenido por el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos (PIDCYP), al prescribir que
"Toda persona tiene derecho a asociarse libremente con otras, incluso el derecho de fundar sindicatos y afiliarse a
ellos para la proteccin de sus intereses" (art. 22.1). Por su lado, la Convencin Americana de Derechos Humanos
(CADH) dispone que "Todas las personas tienen derecho a asociarse libremente con fines ideolgicos, religiosos,
polticos, econmicos, laborales, sociales, culturales, deportivos o de cualquier otra ndole" (art. 16.1). Es importante
subrayar que ambos instrumentos prevn que el ejercicio de tal derecho slo podr estar sujeto a las restricciones

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previstas por la ley que sean necesarias en una sociedad democrtica, en inters de la seguridad nacional, de la
seguridad pblica o del orden pblico, o para proteger la salud o moral pblicas o los derechos y libertades de los
dems (arts. 22.2 del PIDCYP y 16.2 de la CADH).Por ltimo, ms all de la previsin efectuada desde 1957 en el art. 14 bis de la Constitucin Nacional con respecto a
la "organizacin sindical libre y democrtica, reconocida por la simple inscripcin en un registro especial", a partir de
1994 se han incorporado a la Carta de Derechos diversas disposiciones concernientes a las asociaciones, pues el art.
38 califica a las agrupaciones polticas como instituciones fundamentales del sistema democrtico; el art.42 encomienda al Estado la proteccin de las asociaciones de usuarios y consumidores, a las que garantiza la
participacin en los organismos de control de los servicios pblicos; y en el art. 43 se les reconoce legitimacin
procesal a las asociaciones que propendan a la proteccin de los derechos al ambiente, la competencia, al usurario y
al consumidor, y contra cualquier forma de discriminacin, as como a la tutela de los derechos de incidencia
colectiva en general.8) Que por tratarse de un asunto en el que el Tribunal debe definir el contenido de una de las libertades germinales

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consagradas por nuestra Ley Fundamental desde los albores de la Repblica, las reglas sealadas se complementan e
integran con el estndar interpretativo establecido por esta Corte en conocidos precedentes a partir de la refundacin
institucional de la Nacin comenzada en diciembre de 1983 (casos "Ponzetti de Balbn" -Fallos: 306:1892-; "Sejean"
-Fallos: 308:2268- entre muchos otros), con arreglo al cual el objetivo que debe orientar la hermenutica
constitucional en todos los campos es el de reconstruir el orden jurdico, sobre la base de establecer y afianzar para el
futuro -en su totalidad- las formas democrticas y republicanas de convivencia de los argentinos.9) Que a fin de definir el alcance de los fines tiles que condicionan el derecho de asociarse, cabe destacar la
vinculacin funcional existente entre la libertad de asociacin y otras garantas esenciales del estado de derecho, tal
como fue subrayado en las dos opiniones disidentes de la causa "Comunidad Homosexual Argentina" de Fallos:
314:1531. A ese examen, debe sumarse una ntegra visin sobre los benefi- cios individuales y sociales que
proporciona dicha libertad, para concluir subrayando su fiel significacin en lo atinente a la calidad institucional del
sistema democrtico en el que est reconocida.10) Que, por un lado, resulta evidente la interaccin en la que se encuentra la libertad de asociacin -tanto como el

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derecho de reunin- con la libertad de expresin o de prensa, tal como lo seal esta Corte en "Arjones" (Fallos:
191:139) y fue recordado por el juez Petracchi en su voto disidente de Fallos: 314:1531 (considerandos 12 y 13). En
efecto, "(e)l derecho de reunin tiene su origen en la libertad individual, en la libertad de palabra, en la libertad de
asociacin. No se concibe cmo podran ejercerse estos derechos, cmo podrn asegurarse los beneficios de la
libertad 'para nosotros, para nuestra posteridad y para todos los hombres del mundo que quieran habitar el suelo
argentino', segn los trminos consagratorios del Prembulo, sin la libertad de reunirse o de asociarse, para ensear o
aprender, para propagar sus ideas, peticionar a las autoridades, orientar la opinin pblica y tratar otros fines
lcitos...".Por el otro, la estrecha vinculacin que existe entre el derecho de asociarse y la dignidad humana, tal como fue
subrayado por el juez Fayt, en disidencia, en la causa mencionada, en la que se destac que frente a la existencia de
un grupo de personas que desea organizarse a efectos de preservar su dignidad ante posibles afectaciones, la
proteccin constitucional de ese derecho legitima la asociacin perseguida. Con esa comprensin, se enfatiz que la
proteccin de un valor rector como la dignidad humana implica que la ley reconozca, en tanto no ofenda el orden y la

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moral pblica, ni perjudique a un tercero, un mbito ntimo e infranqueable de libertad, de modo tal que pueda
conducir a la realizacin personal, posibilidad que es requisito de una sociedad sana.La proteccin del mbito de privacidad, se concluy, resulta uno de los mayores valores del respeto a la dignidad del
ser humano y un rasgo de esencial diferenciacin entre el estado de derecho y las formas autoritarias de gobierno
(considerandos 9 y 10).11) Que el carcter instrumental del derecho de asociarse como medio esencialmente til para asegurar y promover la
libertad de expresin y la dignidad de la persona humana, se complementa con la necesaria apreciacin que el
Tribunal debe efectuar de las razones que justifican la asociacin de las personas y que han llevado a su
reconocimiento ulterior.As, como se expres en la primera de las disidencias mencionadas en el precedente citado (considerando 17),
"...aqullas consisten en fomentar en los individuos la cooperacin, el aunar criterios y esfuerzos en pos de metas
comunes, a la par de incorporar en la esfera interna de los sujetos conciencia de solidaridad y fuerza colectiva..."."Las asociaciones cumplen una funcin pedaggica e integradora al establecer vas de apertura a la convivencia

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grupal, al intercambio de ideas, a la conjuncin de esfuerzos; bases, por otra parte, del funcionamiento social
civilizado, en el marco de los principios del estado de derecho. Como contrapartida, la comunidad toda y el poder
pblico, aseguran, por la va de dar forma jurdica a las asociaciones, la resolucin de controversias dentro de las
reglas que rigen la vida en sociedad, en la medida en que la integracin de los individuos en asociaciones supone la
aceptacin de tales reglas de control, instalando los conflictos sociales en marcos racionales de anlisis y solucin"."En consecuencia, la limitacin del ejercicio de tal derecho conlleva el riesgo de apartar a grupos sociales,
especialmente a aquellos que manifiestan dificultades para su efectiva integracin comunitaria".12) Que, por ltimo, cabe recordar -a fin de definir cul es el contorno mnimo de la utilidad constitucionalmente
exigible para tutelar el derecho de asociarse y desde una visin que pondere los beneficios del derecho de que se
trata- la ntima relacin existente entre el derecho de asociarse y las condiciones ms favorables para el desarrollo y
profundizacin del estado democrtico, enfticamente puntualizada por De Tocqueville.
La utilidad que impone la Constitucin Nacional no se confunde, ni se aproxima siquiera, con una concepcin
decimonnica del utilitarismo ni con los altos y declarados fines del Estado que forman parte de sus instrumentos

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fundacionales; tampoco lo hace con los propsitos -tradicionales o circunstanciales- perseguidos por ninguna mayora
numrica de personas, ni aun en el por ciento ms cercano al absoluto, sea que se trate de asociaciones, agrupaciones
u opiniones ocasionales, y en cualquier materia que se involucre, como de naturaleza poltica, religiosa, moral,
cultural, deportiva, sexual, etc. No es ese, pues, el contenido de la proteccin constitucional.Si la esencia misma de nuestra carta de derechos -que con la incorporacin de los tratados internacionales en materia
de derechos humanos ha sido fortalecida y profundizada- es el respeto de la dignidad y libertad humanas, y si la regla
estructural de un estilo de vida democrtico reside en la capacidad de una sociedad para resolver sus conflictos
mediante el debate pblico de las ideas, el umbral de utilidad exigido por la Constitucin Nacional es
indiscutiblemente satisfecho por toda agrupacin voluntaria de personas que, por vas pacficas y sin incitacin a la
violencia, convenga en la obtencin de cualquiera de los mltiples objetos o pretensiones que, respetando los
principios inmutables del sistema democrtico, no ofendan al orden, la moral pblica ni perjudiquen -de modo cierto
y concreto- bienes o intereses de un tercero.15) Que los recaudos enunciados conforman una regla que constituye la precisa y rigurosa frontera que, en un estado

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constitucional de derecho, debe superar el pluralismo de ideas y fines para merecer amparo constitucional cuando las
personas que participan de un ideal compartido desean asociarse para perseguir colectivamente ese propsito.Por debajo de aqulla slo se encuentra la ilicitud proveniente de estar promoviendo la asociacin un objeto comn
que desconoce o violenta las exigencias que para la proteccin a la dignidad de las personas establece el art. 19 de la
Constitucin Nacional o que, elptica o derechamente, persigue la destruccin de las clusulas inmutables del pacto
fundacional de la Repblica vigente desde 1853 (arts. 1 y 33 de la Ley Suprema).16) Que a esta comprensin constitucional del derecho en juego en el sub lite debe adecuarse la interpretacin de la
norma aplicable del Cdigo Civil (art. 33, segunda parte, ap. 1), pues es un principio hermenutico utilizado por este
Tribunal desde sus primeros precedentes que en el marco de aquella operacin lgica y jurdica se deben computar la
totalidad de los preceptos del ordenamiento jurdico y, sobremanera, la adecuacin de la conclusin que se postule
con los principios y garantas de la Constitucin Nacional (Fallos: 255:192; 285:60; 299:93; 302:1600), desde el
momento en que esa integracin y sistematizacin debe respetar los principios fundamentales del derecho en el grado
y jerarqua en que stos son valorados por el todo normativo (Fallos: 312: 111; 314:1445).-

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De prescindirse de esa regla cardinal se incurrira, como destac el Tribunal en el precedente "Puloil S.A." de Fallos:
258:75, en una interpretacin de las normas subordinadas que atentara contra su validez constitucional en virtud de
lo dispuesto en el art. 31 de la Ley Suprema, dando lugar de este modo a una cuestin federal apta para su
consideracin por el Tribunal en la instancia del art. 14 de la ley 48, tal como fue sealado en el considerando 4 de
este pronunciamiento.17) Que la mera confrontacin entre la cerrada y literal exgesis llevada a cabo por la cmara, segn las expresiones
transcriptas con anterioridad (considerando 2 -tercer prrafo-), con respecto al alcance del recaudo concerniente al
bien comn exigido por el Cdigo Civil para que el Estado reconozca personera jurdica a una asociacin, y el
contenido atribuido en los considerandos 14 y 15 al derecho constitucional de asociarse con fines tiles, demuestra
que la sentencia recurrida es insostenible por haber realizado una interpretacin de los textos infraconstitucionales en
juego que afecta en forma directa e inmediata las garantas superiores invocadas por la peticionaria y puestas en
cuestin en esta causa (ley 48, art. 15).18) Que, en efecto, como dijo la Corte en "Portillo" (Fallos: 312:496, 512) "es errneo plantear el problema de la

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persona y el del bien comn en trminos de oposicin [tal como lo hace el a quo respecto del sub lite], cuando en
realidad se trata ms bien de recproca subordinacin...". En anlogo sentido la Corte Interamericana de Derechos
Humanos se expres en las opiniones consultivas 5/85 del 13 de noviembre de 1985, punto 66 y 6/86 del 9 de mayo
de 1986.19) Que en las condiciones expresadas el reproche que la cmara formula a la peticionaria de que la asociacin slo
tiene por propsito tutelar los intereses de sus integrantes mas no el del resto de la comunidad, es fruto de una
interpretacin constitucionalmente invlida de la exigencia del bien comn prevista en la norma reglamentaria.Es claro en ese contexto, que cuando los jueces del tribunal apelado sostienen que los objetivos de la demandante
resultan totalmente ajenos a ese requisito legal realizan, por un lado, una interpretacin parcial e irrazonable de los
objetivos estatutarios agregados a fs. 1 y 22, ya que de ellos surgen propsitos relacionados con derechos bsicos de
la persona humana reconocidos en nuestra Constitucin Nacional y en Tratados Internacionales, de claros fines no
lucrativos, tiles y aun desinteresados. De igual modo, se desconoce el principio cardinal con arreglo al cual el bien
colectivo tiene una esencia pluralista, pues al sostener la sentencia que ideales como el acceso a la salud, educacin,

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trabajo, vivienda y beneficios sociales de determinados grupos, as como propender a la no discriminacin, es slo un
beneficio propio de los miembros de esa agrupacin, la alzada olvida que en realidad esas prerrogativas son
propsitos que hacen al inters del conjunto social como objetivo esencial y razn de ser del Estado de cimentar una
sociedad democrtica, al amparo de los arts. 14 y 16 de la Constitucin Nacional y de los Tratados Internacionales
incorporados en su art. 75, inc. 22.20) Que esta Corte ya ha subrayado el grave defecto de interpretacin en que incurren los jueces cuando en sus
decisiones no otorgan trascendencia alguna a una condicin de base para una sociedad democrtica como es la
coexistencia social pacfica, cuya preservacin asegura el amparo de las valoraciones, creencias y estndares ticos
compartidos por conjuntos de personas, aun minoritarios, cuya proteccin interesa a la comunidad para su
convivencia armnica.La renuncia a dicha funcin por parte de los tribunales de justicia traera aparejado el gravsimo riesgo de que slo
aquellas valoraciones y creencias de las que participa la concepcin media o la mayora de la sociedad encontrara
resguardo, y al mismo tiempo, determinara el desconocimiento de otros no menos legtimos intereses sostenidos por

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los restantes miembros de la comunidad, circunstancia sta que sin lugar a dudas constituira una seria amenaza al
sistema democrtico que la Nacin ha adoptado (arts. 1 y 33, Constitucin Nacional). Por otra parte la decisin
apelada ha intentado reemplazar las opciones ticas personales cuya autonoma reconoce el art. 19 de la Ley
Suprema.La restauracin definitiva del ideal democrtico y republicano que plasmaron los constituyentes de 1853 y
profundizaron los de 1994, convoca -como seal el Tribunal en uno de los votos concurrentes de la causa "Portillo"
de Fallos: 312:496- a la unidad nacional, en libertad, pero no a la uniformidad; unidad en la diversidad, en la
tolerancia, en el mutuo respeto de credos y conciencias, acordes o no con los criterios predominantes. El art. 19 de la
Constitucin Nacional en combinacin con el catlogo de garantas y derechos reconocidos no permite dudar del
cuidado que los constituyentes pusieron en respetar la diversidad de pensamientos y no obligar a los ciudadanos a una
uniformidad que no condice con la filosofa liberal que orienta a nuestra Ley Fundamental.21) Que, por lo dems, aquel juicio de valor de naturaleza perfeccionista y autoritario efectuado por la cmara con
respecto a los propsitos estatutarios, al atribuir al Estado una suerte de omnipotencia y hegemona en la consecucin

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del bien comn que, en rigor, slo permitira otorgar la autorizacin estatal a entidades con fines filantrpicos o
cientficos, a la par que hara retroceder al estado imperante a principios del siglo veinte cuando el Poder Ejecutivo
denegaba autorizaciones a asociaciones sindicales o mutualistas por tener en mira slo el inters de sus integrantes
(conf. decretos expte. C.-342-1905, del 5 de abril de 1906 y 104.797 del 30 de abril de 1937;; y conf. tambin Juan L.
Pez, "El Derecho de las Asociaciones", Ed. Guillermo Kraft, Bs.As., pg. 515), ha ignorado el mandato primero que los jueces argentinos reciben de la Constitucin que juran
cumplir, de asegurar el goce y pleno ejercicio de las garantas superiores para la efectiva vigencia del estado de
derecho (caso "Siri" de Fallos: 239:459).Jams deber olvidarse ni retacearse la cabal comprensin, esclarecida por Joaqun V. Gonzlez ms de un siglo atrs
en su clebre "Manual de la Constitucin Argentina", de que aquellas garantas integran el "patrimonio inalterable"
que hace de cada hombre, ciudadano o no, un ser libre e independiente dentro de la Nacin Argentina, formulacin
que esta Corte hizo propia en el caso "Outon" de Fallos: 267:215.22) Que, de otro lado, la cmara no ha advertido la inconsecuencia a la cual conduce irremisiblemente su errnea

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concepcin del bien comn, pues no intenta conciliar la rigurosa comprensin asignada al texto infraconstitucional en
juego con los derechos reconocidos desde 1994 en la Ley Suprema a las asociaciones que, como la actora, tienen por
objeto evitar cualquier forma de discriminacin, al atriburseles capacidad procesal para pretender ante el Poder
Judicial la tutela del derecho sealado.23) Que tampoco son constitucionalmente sostenibles afirmaciones del pronunciamiento tales como que no es
"...menester. hacer participar a este ltimo [al Estado] de un emprendimiento que considera disvalioso para la
totalidad de los convivientes (sic) dentro de su mbito de accin" (fs. 115 vta.) y que no est clausurado el recurso a
formas de defensa contra la discriminacin tambin marginal, que es una decisin "del grupo que se niega a
reconocer la realidad que los rodea" (fs. 116).Los mencionados conceptos importan, en primer lugar, expresar una particular y subjetiva opinin de los jueces sobre
la utilidad del accionar de una asociacin, que carece de fundamentacin objetiva. En segundo lugar, al agregar sin
ms que el Estado no est obligado a tal reconocimiento por norma internacional alguna, contradice la previsin del
art. 75, inc. 22, de la Constitucin Nacional, que al otorgar a los pactos internacionales que resea orden jerrquico

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normativo superior a las leyes, remite a la supremaca claramente enunciada por el art. 31 de la Constitucin de los
instrumentos que constituyen la Ley Suprema de la Nacin. Esos acuerdos reconocen al individuo -entre otros- el
derecho a la igualdad y de asociarse pacficamente que, en el caso, la cmara ha restringido sin fundamentos
razonables que lo justifiquen, sobre la base de una interpretacin inconstitucional de un requisito de inferior
jerarqua.,CARLOS S. FAYT.//-

El derecho de reunin es un derecho implcito de los no enumerados conforme al art. 33. Las reuniones podrn ser
privadas o pblicas. El derecho de reunin pblica puede ser reglamentado de tal modo que exija aviso previo a las
autoridades, sin que ello implique, el requerimiento de permiso previo.
EL derecho de peticionar a las autoridades se manifiesta desde hace tiempo entre nosotros bajo distintos signos, me
atrevo a decir, igualmente irreflexivos en cuanto al examen de la responsabilidad que de sus efectos suele derivarse. En
los ltimos aos hubo numerosas manifestaciones pblicas: cacerolazos, luego piqueteros, con otra conducta y
objetivos; en estos das, concentraciones y marchas para pedir ms seguridad, protestas contra las prolongadas y
sospechosas investigaciones de los ataques terroristas, etctera.
La Constitucin nacional, la legislacin general y el sistema democrtico consienten y autorizan distintas formas de
concentracin si se respetan los derechos de quienes no participan en ellas. La ocupacin de calles, plazas y caminos
est prohibida si no se tiene autorizacin prudentemente otorgada. Para qu decir si fuerza a reprimir cuando se
producen desrdenes, agresiones personales, destrozos y saqueos o cuando se tiene razonable informacin previa de los
excesos que pueden ocurrir. Estas reuniones multitudinarias tienen efectos polticos y sociales imprevistos, aunque sean
convocados con otros propsitos. Me parece oportuno hacer una reflexin sobre ellas.
Siempre se suele recordar la frase de Ortega y Gasset: Argentinos, a las cosas. Creo que buena parte de los que citan
con insistencia esta siempre efectiva recomendacin ignoran la formidable produccin orteguiana y sus numerosas
observaciones dedicadas a nosotros, los argentinos, en artculos, comentarios y conferencias en sus visitas del siglo
pasado a nuestro pas. Sera bueno recordarlas.
Estas referencias vienen al caso. Ortega escribi La rebelin de las masas, donde analiza exhaustivamente la presencia
de un nuevo ingrediente en la formacin del poder y sus caractersticas. Masa no es lo mismo que muchedumbre o
gento. Estas dos palabras se refieren ms al nmero de personas que incluyen y son reuniones ocasionales y
transitorias. Las masas son otra cosa. Con una cuota de osada frente a Ortega, nos atrevemos a decir que en el hombre
masa se oculta un hombre mediocre. Este calificativo no es desdeoso para quien tiene moderadas dotes naturales de
inteligencia y aun de salud, o educacin limitada o costumbres adquiridas en un medio social de baja cultura, y es por
eso presa de movimientos populares de rebelda que apelan a la emocin ms que a la razn y a las necesidades
primarias insatisfechas ms que a los medios legtimos y tiles para satisfacerlas.
Este concepto de hombre masa se diluye y extiende a otros tipos de hombres de mayor cultura cuando el atractivo de
una causa que creen justa los lleva a reunirse con quienes comparten esa creencia para llevarla adelante y asumir un
papel representativo que les es ajeno con la conviccin de que el fin justifica los medios, ya que las instituciones
legtimas no cumplen con sus obligaciones funcionales. Hay masas (cultas?) que se creen con legtimo derecho a
apartarse del sistema porque ste no funciona correctamente y abren, sin advertirlo, la instancia revolucionaria o
meramente golpista.
Estas explosiones emotivas y entusiasmos transitorios tranquilizan la conciencia. Es fcil que nos reunamos todos los
que pensamos igual Estaba Fulano...; hasta sera divertido, si no fuera de grave responsabilidad. Y es ms simple
que el duro y silencioso trabajo de hormiga consistente en visitar a legisladores, convencerlos, publicar iniciativas,
construir, reparar, que es la necesidad ms apremiante de nuestra sociedad declinante desde hace ms de medio siglo por
la desercin de los sectores idneos y honrados, que dejaron un vaco en la sucia actividad poltica y facilitaron el
ascenso de las masas de alto o bajo nivel social al poder, lo que contribuy al desprestigio de la democracia y de la
Repblica.
Con estos antecedentes, parece incomprensible que los dirigentes de los distintos partidos no adviertan el desprestigio
acumulado que corroe a la institucin representativa por excelencia, el Parlamento, y no apuren el debate para la
reforma poltica, entre otros puntos, la de la lista sbana. Esa demora compromete la estabilidad institucional,
carcomida en sus cimientos. La debilidad sometimiento del Congreso a las presiones de los ltimos presidentes para
lograr la ampliacin de sus poderes y el abusivo uso de los decretos de necesidad y urgencia (as, entre comillas), las
facultades delegadas, obligan a reflexionar sobre los gravsimos efectos de la debilidad de nuestras instituciones y la
ficticia divisin de los poderes. Este es el mayor desafo que afronta hoy nuestra repblica y es la respuesta que debe
dar la dirigencia poltica a las manifestaciones pblicas antes de que avancen aventuras irracionales o impulsos espurios
que acenten la crisis poltica ya excesivamente soportada.
El derecho de ejercer industria lcita y de comerciar, reconocido en el art. 14 reconoce la legitimidad del estado para
ejercer las facultades derivadas del poder de polica con el fin de asegurar salubridad, seguridad, cumplimiento de
obligaciones laborales, etc..
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El derecho de propiedad est contemplado en los arts. 14 y 17 de la Constitucin nacional. El primero reconoce a los
habitantes el derecho de usar y disponer de la propiedad y el segundo consagra la inviolabilidad de la propiedad.
Refirindose a ella, como todo aquello que constituye el patrimonio de una persona, derechos y obligaciones, reales o
personales, bienes materiales o inmateriales, tales como la propiedad intelectual, marcas, patentes, as como los
derechos adquiridos incorporados al patrimonio que hayan sido acordados por disposiciones contractuales o por
sentencias firmes.
La propiedad no es un derecho absoluto e ilimitado, debe atender al inters comn y su funcin social.
Slo se puede ser privado por sentencia fundada en ley con autoridad de cosa juzgada, o por expropiacin fundada en
causa de utilidad pblica calificada por ley y previo pago de una indemnizacin que debe ser en dinero, justa e integral.
Slo ser as, si el resarcimiento coloca al sujeto expropiado en igual situacin econmica que la que tena antes de la
expropiacin del bien que se le priva.
El trmite expropiatorio est regulado en la ley 21.499.
Se concreta la expropiacin por acuerdo de partes, avenimiento; o bien, por va judicial en la que no es revisable la
declaracin de utilidad pblica. El Estado al depositar la indemnizacin fijada administrativamente logra la
transferencia del bien, sin perjuicio del monto indemnizatorio que resulte de la sentencia.
La expropiacin inversa o irregular tiene lugar cuando el estado no cumple con las etapas posteriores a la ley
expropiatoria, ya que sta impide al propietario, la disponibilidad en condiciones normales de mercado. En este caso es
el sujeto expropiado quien inicia una accin judicial.
Cuando el estado no afecta al bien al fin especfico o le da un destino diferente al previsto legalmente, luego de dos aos
coloca al sujeto expropiado en condiciones de recobrar su propiedad, con slo restituir el monto indemnizatorio
percibido. Esto se llama retrocesin
As como el art. 14 reconoce el goce del derecho de trabajar, el art. 14 bis, le asegura la proteccin de las leyes. Este art.
14 bis tiene tres ejes fundamentales, que son: la proteccin al trabajo y al trabajador, la garanta de los derechos
gremiales, las instituciones de las seguridad social y de proteccin a la familia. La reforma de 1994, complementa estos
derechos sociales en el art. 75. Incs. 19 y 23.
La caracterstica fundamental de los es que exigen del Estado la realizacin de acciones positivas, no pueden ser
protegidos si no existen organismos para implementar planes de asistencia social, otorgar jubilaciones, etc. Estos
derechos surgieron a mediados del siglo pasado, como reaccin a las consecuencias negativas de la Revolucin
Industrial. Implic incorporacin de capitales y nueva tecnologa en proceso de produccin.
Las relaciones laborales se regan por igual norma del derecho civil (sin limitaciones en cuanto a edad de los
trabajadores). Surge entonces, el sindicalismo: los trabajadores se organizan para luchar por sus derechos. A principios
del siglo se fueron incorporando los postulados de la Iglesia en la constitucin.. Primero estados socialistas de derecho
fueron Alemania (1918) luego de la derrota alemana ; y luego la constitucin mejicana de 1918, luego de la revolucin.
En la Argentina fue incorporada en la constitucin de 1949, pero esta constitucin fue cuestionada en su legitimidad. Se
incorporaron as derechos sociales, como los de los nios, familia, trabajo. La constitucion de 1949 fue derogada por un
gobierno de facto. En 1957 l a nica clusula que se incorpor con derechos sociales fue el art. 14 bis con tres
categoras distintas de derechos : derechos sociales, derechos de los trabajadores y sindicatos.
"El trabajo en sus diversas formas gozar de la proteccin de las leyes, las que
aseguran al trabajador : ". No son operativas : exigen la sancin de leyes, con lo cual sin estas leyes no son suficientes
para que estos derechos sean aplicados por los jueces.
Protecciones : Condiciones dignas : estn definidas en los convenios colectivos de trabajo. Se incorpora proteccin
de la salud en cuanto a ruidos, emanaciones txicas, etc. Jornada limitada : se establece un mximo de lo que se puede
trabajar. Depende del tipo de actividad. Descanso (sbado y domingo) y vacaciones pagas. Salario mnimo (satisface
necesidades bsicas de una flia.), vital (lo complementa) y mvil (el salario se debe adecuar a esos cambios). Igual
remuneracin por igual tarea. Participacin en ganancias de empresas : no tiene vigencia, no fue reglamentado.
La Proteccin contra despido arbitrario : es distinto entre empleados pblicos y privados. Empleados pblicos tienen
estabilidad : no pueden ser despedidos sin causa. Privados : proteccin si es con causa. Si es sin causa se paga
indemnizacin.
Organizacin sindical libre y democrtica : los trabajadores tienen el derecho a organizarse en sindicatos libres y
democrticos (participativos).
Ver autos Vizzoti Carlos Alberto c/Amsa S.A. s/ despido fallado por la corte suprema se declaro inconstitucional el art.
245 en cuanto fijaba un tope idnemnizartorio a la indemnizacin por despido arbitrario. Toma en consideracin el art.
14bis y normas del Pacto de Derechos Sociaes Econocimiso y Pol. En autos Vizzoti, Carlos Alberto c/ AMSA S.A. s/
despido el tribunal por unanimidad, juzg inconstitucional el artculo 245 de la Ley de Contratos de Trabajo en cuanto
limitaba el importe de la remuneracin a partir de la cual deba liquidarse la indemnizacin por despido sin justa causa.
La norma establece que dicha indemnizacin resulta de multiplicar la mejor remuneracin mensual normal y habitual
del trabajador por el nmero de perodos de antigedad. Asimismo, tambin dispone que la remuneracin tomada en
cuenta no podr exceder el equivalente de tres veces el importe mensual del promedio de todos los salarios previstos en
el convenio colectivo aplicable.
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A juicio de la Corte, dado que la primera parte de la norma tiende a fijar la reparacin mediante la consideracin de dos
aspectos de la concreta relacin laboral disuelta, la antigedad y el salario, la limitacin a este ltimo que impone su
segunda parte puede conducir a un apartamiento de esa realidad, desnaturalizando el sentido de la indemnizacin y
poniendo a sta en contradiccin con la garanta contra el despido arbitrario enunciada en el artculo 14 bis de la
Constitucin Nacional. Esto ltimo, segn el Tribunal, ocurre cuando la mencionada reduccin salarial excede el 33%
de la mejor remuneracin mensual normal y habitual del trabajador.
La sentencia encuentra fundamento, tambin, en diversas normas de Derecho Internacional, especialmente en el Pacto
Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, pues el derecho al trabajo que contiene comprende,
asimismo, el derecho a que el empleado no pueda ser privado de su trabajo arbitrariamente.
La Corte, por otro lado, se hizo cargo de los eventuales reparos que, desde ciertas posturas o escuelas, podran ensayarse
contra la decisin adoptada, en cuanto sta podra producir consecuencias negativas en el llamado mercado de trabajo.
Y sostuvo el Tribunal que, la hipottica crtica era desechable pues supona un desconocimiento de la Constitucin
Nacional que hace del trabajador un sujeto de preferente tutela.
As revoc el fallo apelado por el actor quien cuestion que la indemnizacin fijada de slo $ 27.048,06 no es
reparacin razonable pues trabaj 26 aos para la demandada, con un sueldo de $ 11.000 viendo su indemnizacin
reducida en un 90,55%. Con esta resolucin la Corte orden que la causa vuelva al tribunal de origen a fin de que, por
quien corresponda, se dicte una nueva sentencia de acuerdo con la presente.
Luego, al referirse a la causa Campbell, Mara Enriqueta Vda. de Tufio y su hijo Alfredo Jos Tufio c/ Poder
Ejecutivo Nacional Banco Salta S.A. Grupo Macro s/ Amparo y medida cautelar, la Corte dict sentencia
declarando abstracto el reclamo hecho hace dos aos atrs por la seora Campbell, esposa de un desaparecido salteo, y
su hijo quienes haban cobrado una indemnizacin del Estado Nacional y le haba quedado atrapada en el corralito.
Los actores haban logrado en la primera instancia de la justicia saltea la devolucin de un plazo fijo de 55.860,35
dlares estadounidenses, sentencia que fue modificada por la Cmara Federal que orden la devolucin de $ 30.000, y
el resto en cuotas pero en dlares
Interpuestos los recursos presentados por los demandados, y cuando se encontraba tramitando ante la justicia esta causa,
la seora se acogi a una reglamentacin del Banco Central que le permiti, mediante una transferencia bancaria, liberar
el resto de ese dinero para afectarlo a la compra de un departamento y un automvil, lo que denot que Campbell pudo
retirar la totalidad de su dinero.
Al analizar el expediente los ministros sealaron que la conducta de los actores, que importa una renuncia explcita al
derecho cuya consagracin por la sentencia apelada dio fundamento al remedio federal, determina que la Corte no deba
entender en este ltimo, por cuanto la ausencia de inters, exteriorizada por los beneficiarios del fallo recurrido,
convierte en abstracto el pronunciamiento requerido al Tribunal sobre la cuestin de fondo discutida.
Entendieron que al haber los actores dispuesto en su totalidad de los fondos de su depsito a plazo fijo haciendo uso de
una de las opciones otorgadas a tal fin por la autoridad monetaria, la presente accin de amparo ha devenido abstracta.
Asimismo revoc la sentencia de la Cmara Federal de Salta, en tanto su subsistencia podra ocasionar un gravamen
injustificado a los recurrentes ya que la conducta adoptada
La protecccin a los sindicatos, y gremios . Con la la Revolucin .Industrial fue la desproporcin de recursos entre los
trabajadores y los patrones
El mecanismo que se idea para evitar esa desproporcin fue que los empleadores no negocien directamente con los
empleados sin que lo hagan los sindicatos . As surge la negociacin colectiva. Una vez que se firma un convenio
colectivo y es homologado, es ley para la actividad. Los trabajadores tienen derechos y beneficios que reconocen dichos
convenios. Cuando se producen conflictos entre empresa y trabajadores se produce una
conciliacin y arbitraje en el Ministerio de Trabajo.
Derecho de huelga : antes era un delito, causal de despido. Hoy, es un derecho constitucional, aunque reglamentado con
exigencias para su realizacin.
Se reconocen derechos especiales a sindicalistas con el objetivo que las empresas no los despidan. Debe pagar todos los
sueldos hasta el cumplimiento de su mandato.
Una ltima modificacin de fines de marzo de 2006 sancion anteayer la ley que posibilita a un trabajador en relacin
de dependencia accionar ante la Justicia cuando sus condiciones laborales sean modificadas en forma unilateral por la
empresa. De ese modo, el empleado podr optar entre este nuevo camino y el actual de darse por despedido. Si elige el
primero, la empresa deber mantener la modalidad de trabajo previa hasta que haya una sentencia definitiva del juez.
Esta modificacin de la ley de contrato de trabajo no hace ms que atentar contra el derecho de las empresas de
reorganizar la produccin en funcin de las innovaciones tecnolgicas y las nuevas prcticas.
Esto se suma a la aprobacin en la Comisin de Legislacin del Trabajo de la Cmara de Diputados de un dictamen para
modificar la ley que regula las relaciones laborales, con el propsito de eliminar los topes indemnizatorios y que
tambin eleva el piso de uno a dos salarios de la indemnizacin por despido sin causa.
Tales cambios modifican la normativa sancionada en la dcada del 90, que pretendi quitarles rigidez a las relaciones
laborales y darle a la economa una mayor cantidad de herramientas para la contratacin de personal.
Los topes indemnizatorios fueron reintroducidos en 1991 despus de haber sido eliminados en 1989. Actualmente, el
sueldo base para el clculo de la indemnizacin por despido no puede ser superior al triple del promedio de todas las
remuneraciones previstas en el convenio colectivo de la actividad. As, la posibilidad de calcular ms ajustadamente el
costo eventual por indemnizaciones permite a los empleadores liberar una cierta proporcin de recursos, frecuentemente
reservados para encarar procesos de modernizacin o redimensionamiento. En general, la teora ha considerado las
71

indemnizaciones por despido un sucedneo del seguro de desempleo, en tanto mecanismo de proteccin social.
Estos cambios se suman a los recientes fallos judiciales que habilitan a los empleados que sufran accidentes de trabajo a
reclamarles a las empresas un resarcimiento adicional al que reciben por medio de las aseguradoras de riesgo de trabajo
(ART).
El trabajo general no necesita proteccin estatal porque, siendo lo suficientemente fuerte, puede defenderse solo en el
mercado. Por ello, el art.14 reconoce que el derecho correspondiente se concretiza de acuerdo a las leyes que
reglamentan su ejercicio ("todos los habitantes de la nacin gozan de los siguientes derechos conforme a las leyes que
reglamentan su ejercicio...") que, de todas maneras, no pueden des-naturalizarlo, como la Corte ha decidido en
numerosas sentencias.16
7.2. El trabajo en situacin dis-par (en relacin de empleo y el concretado en el sector in-formal de la economa), dada
la distancia entre quien realiza la tarea y quien la acepta, necesita una cobertura especial. Por ello, el art.14 bis ordena
que las leyes asegurn diversos elementos, exigidos por la justicia social y la conmutativa.La diferencia de tiempos verbales ("gozan", "gozarn") indica el sentido prospectivo que la Constitucin adjudica a las
leyes (y por ana-loga a los convenios colectivos) que, cada vez mejor, han de proteger este tipo de labor. Ms all de
los discursos "modernos" que la justifican, alguien puede dudar que la derogatio in peius, principal herramienta de la
flexibilizacin laboral, impuesta durante la Segunda Dcada Infame, es in-constitucional porque rompe el sentido de
futuro y de crecimiento de las normas laborales? De aceptarse que la norma constitucional garantiza que las leyes
"asegurarn" niveles adecuados de proteccin, carece de sentido que el nivel una vez logrado retroceda por una norma
posterior (ley, connvenio colectivo, acuerdo de empresa, negocio individual de trabajo) decisin uni-lateral del
empledor o renuncia del trabajador. Sin embargo, la Corte valida esa posibilidad, sobre todo a partir de "De Luca, Jos
c/Banco Francs del Ro de La Plata" (25.02. 1969) Fallos: 273:87, una de las primeras manifestaciones judiciales
entrpicas en derecho laboral. Tal vez aceptando subconscientemente la primaca de las razones econmicas sobre las
normas jurdicas, el Alto Tribunal en numerosos casos morigera los efectos de las normas para no incidir demasiado en
el patrimonio de los empleadres: as, "Zacaras" (05.03.1987), "Bolardi" (27.12.1988), "Buitrago" (26.10.1989),
"Alcaraz" (10.09.1990), "Monastirsky" (07.04.1992), "Felauto c/Mercedes Benz" (09.09.1991). Numerosas sentencias
posteriores, especialmente desde 1993, siguieron la misma senda, destacndose por su importancia multiplicadora
"Rodrguez c/Ca.Embotelladora Argentina SA" (15.04.1993) en que se discuta, en base al art.30 del Rgimen de
Contrato de Trabajo (en adelante, RCT) la responsabilidad solidaria de Pepsi Cola (Fallos: 316:373). La Corte indic la
importancia de deslindar la responsabilidad de sta ltima para favorecer el comercio nacional e internacional,
sealando tambin que como la jurisprudencia al respecto no era pacfica, su decisin imponia un "quietus" en la
cuestin: obviamente, como ese trmino normativamente nada significa, la doctrina judicial sigui su curso fuera de los
carriles sealados y reiterados en "Luna" (Fallos: 316:1609) (02.07.1993) y en "Gauna" (Fallos: 318: 366) (14.03.1995).
Por su parte, las sentencias basadas en la emergencia restringieron los derechos sociales, incluso los derivados de
convenios colectivos. Basta citar, entre otros "Cocchia" (Fallos: 316:2624, del 02.12.1993), "Sallago" (Fallos: 319:2267
del 10.10.1996), "Bryce" (Fallos: 320:817 del 06.05.1997).8. Frente a tnta jurisprudencia dura, es necesaria la proteccin constitucional mediante normas cada vez ms
hominizadoras 17 A tal punto es as que la ausencia de las mismas, especialmente las que inciden en el empleo y en el
nivel de ingresos, aumenta en la sociedad civil los enfermos, sobre todo psicosomticos, con el consiguiente deterioro
de la calidad de vida general y familiar y el peligro de estallidos sociales y represin. El cartonero, el piquetero, el desempleado, el sub-empleado, el empleado mal remunerado, el in-formal que vive al borde de la exclusin, se enferman
de angustia y enferman a los dems. Nadie puede dudar que este estado de cosas no es el pre-visto por la Constitucin
cuando pretende afianzar la justicia. Si los doctrinarios, polticos, asesores transnacionales y jueces, que insisten en que
lo econmico supera cualquier otra consideracin, reiterando que se debe tener en cuenta el impacto de las resoluciones
judiciales en el mercado para no perjudicarlo, meditaran sobre las consecuencias de la precariedad laboral, el subempleo y el des-empleo 18 tal vez cambiaran de opinin, aunque "a los corazones duros y a las inteligencias satisfechas
nadie ni nada los convence".19
9.Para ello no hace falta reformar la Constitucin en esta parte, bastando cumplirla, como bien afirma
CALAMANDREI en las palabras con que empieza esta ponencia.II.Segunda pregunta: cules son los modos de la proteccin?
Modos estructurados
10. El art.14 bis para proteger el trabajo en situacin dis-par estructura cinco modos de produccin: personales
(condiciones y medio ambiente de trabajo, entre ellas la participacin en las utilidades y en la direccin de la empresa),
familiares (proteccin integral de la familia, defensa del bien de familia, compensacin econmica especial, acceso a
una vivienda digna), previsionales (seguro social obligatorio, jubilaciones y pensiones mviles), sectoriales
(organizacin sindical libre y democrtica, negociacin colectiva, derecho a la conciliacin y al arbitraje, derecho de
huelga). Por razones de espacio, el presente ensayo analizar slo las garantas personales y las sectoriales, las que,
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sistemticamente analizadas, pueden concretar las restantes como ha sucedido, por ejemplo, con el rgimen de obras
sociales y el de asignaciones familiares que comenzaron y crecieron mediante convenios colectivos de trabajo.Los derechos de los pueblos indgenas se incorporan mediante un apartado especial en 1994, mediante el art. 75 inc. 17,
reconocindole la preexistencia tnica y cultural, garantizndole el respeto a su identidad y el derecho a una educacin
bilinge e intercultural. A las comunidades le reconoce personera jurdica as como la posesin y propiedad
comunitarias de las tierras que ocupan, disponiendo su inenajenabilidad e inembargabilidad. Le asegura tambin la
participacin en la gestin de todos los intereses que les afecten
Existe una amplia jurisprudencia sobre comuidades indgenas y su pretensin de preservar el ambiente. As, por ejemplo
Asociacin Civil Ayo La Bomba y otro c/ Formosa, Provincia de y otro s/ accin de amparo" - CSJN - 11/10/2005

COMUNIDADES INDIGENAS. Oposicin a la ejecucin de una obra pblica. Afectacin del medio
ambiente. COMPETENCIA ORIGINARIA DE LA CSJN: Rechazo
"Los actores inician la presente accin de amparo contra el Estado Nacional -Ministerio de Planificacin
Federal, Inversin Pblica y Servicios- y la Provincia de Formosa a fin de oponerse a la ejecucin del
proyecto de obra pblica "Reconstruccin Ruta Provincial n 28, Baado La Estrella, Tramo Las Lomitas
-Posta Cambio Zalazar-" financiado por el Banco Interamericano de Desarrollo mediante el Convenio de
Prstamo 1118/OC-AR suscripto entre esa entidad y la Repblica Argentina."
"El Estado Nacional no es parte de la relacin jurdica que se debate en el sub lite, pues ni la circunstancia de que el
financiamiento de la obra se solvente con fondos provenientes del Banco Interamericano de Desarrollo a travs de un
Programa del Ministerio de Planificacin Federal, Inversin Pblica y Servicios, ni la inclusin del prstamo 1118/OCAR en el presupuesto nacional (fs. 29) autorizan a atribuirle legitimacin pasiva para actuar en el proceso (conf. causa
S.497.XXXII "Sociedad Electro Comercial S.R.L. c/ Corrientes, Provincia de y otro s/ cobro de pesos",
pronunciamiento del 23 de febrero de 1999; y M.35.XXXIV. "Mariategui Usandizaga S.A.C.I.M.A.C. c/ Neuqun,
Provincia del y otro s/ ordinario", sentencia del 14 de octubre de 2004)."
"El hecho de que los actores sostengan que "el criterio de acopiar aguas originadas en la cuenca del Ro Pilcomayo,
mediante su retencin, viola,...el Acuerdo Trinacional de manejo de la cuenca hdrica del Ro Pilcomayo", no funda la
competencia originaria de este Tribunal en razn de la materia, pues esta jurisdiccin procede tan slo cuando la accin
entablada se basa "directa y exclusivamente" en prescripciones constitucionales de carcter nacional, ley del Congreso o
tratados internacionales, de tal suerte que la cuestin federal sea la predominante en la causa (Fallos: 97:177; 183:160;
271:244 y sus citas), pero no cuando, como sucede en la especie, se incluyen temas de ndole y competencia de los
poderes locales (Fallos: 240:210; 249:165; 259:343; 277:365; 291:232) como son los concernientes a la proteccin
ambiental (Fallos: 318:992)."
El derecho a la salud. Y el derecho a la vida. Aborto? Luego de conocerse el fallo de la Corte bonaerense, la Sociedad
Argentina de Etica Mdica y Biolgica (SAEMB) consider que el fallo constituye "un acto de anti-ecologa humana y
de canibalismo" y lament que "el darwinismo social y el nazismo sigan vigentes en la mentalidad de muchos jueces".
Asimismo entendi que esta sentencia carece de densidad acadmica y de relieve cientfico , ya que la Constitucin
Nacional y la Constitucin Provincial (artculos 12 y 56) garantizan la vida, la libertad y la seguridad de todos los seres
humanos, estn dentro o fuera del tero.
El comunicado firmado por el presidente de esta asociacin, el mdico Luis Aldo Ravaioli, concluy que "la Suprema
Corte de Justicia bonaerense ejerce un despotismo ilustrado y discrimina por racismo cromosmico, suponiendo que
existen vidas de segunda o carentes de valor.
Por su parte, la organizacin Pro-Vida asegur que el fallo del mximo tribunal bonaerense es "una regresin moral" y
cuestion que "el Estado, en vez de proteger a los ms dbiles, los discrimine segn un standard de calidad".
"El da de maana, otra madre va a arguir sufrimiento porque le informaron que su hijo tiene sndrome de Down y otra
dir que le informaron que el suyo tendr una sobrevida de poco tiempo, y entonces se establece la eugenesia",
pronostic esa ONG de orientacin catlica. La organizacin que preside el abogado Roberto Castellano critic que "se
ponga el derecho de la madre a no sufrir por encima del derecho a la vida" y alert que de ese modo se "est
convirtiendo al Estado y a los mdicos en dueos de la vida ajena".
Del otro lado de la vereda, el Director del Instituto de Biotica de la Fundacin Mainetti de La Plata, Dr. Alberto
Mainetti, sostuvo que el fallo de la Corte bonaerense es un paso muy importante, porque todo este tipo de casos debe
contar con una opcin mdica que luego la justicia convalide.
En dilogo con Diariojudicial.com, Mainetti seal que el fallo es muy coherente con lo que est sucediendo con casos
similares en distintos pases del mundo. Asimismo, afirm que debe drsele mayor preponderancia a la
responsabilidad mdica en este tipo de casos e ir avanzando en el sentido de desjudicializar estos temas y, en ese
sentido, es muy importante la aprobacin de una ley en la legislatura portea para casos de anencefalia.
Mainetti aclar que en la Provincia de Buenos Aires se ha deliberado sobre una ley de salud reproductiva, que podra
contener los parmetros para la intervencin profesional en territorio bonaerense, y si se profundiza en ese aspecto se
podr hacer un importante progreso. El profesional admiti la postura de la Iglesia catlica de considerar persona al
feto anencefalico pero solicit la posibilidad de debatir respecto de este tema.
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El fallo de la Corte bonaerense autoriz la interrupcin de un embarazo de ocho meses debido a que el feto en gestacin
padeca una malformacin congnita, y recomend a los tribunales provinciales que adopten idntica medida en casos
similares. En primera instancia, la solicitud haba sido rechazada por una juez del Tribunal de Familia n 3 de La Plata,
que no permiti el aborto pese a que los mdicos, en el sexto mes de embarazo, detectaron malformaciones en el feto y
diagnosticaron anencefalia.
La anencefalia es una anomala congnita en la que el feto no desarrolla los hemisferios cerebrales ni el tlamo, como
tampoco la estructura sea del crneo. La situacin, irremediablemente, provoca la muerte del beb luego de su
nacimiento.
LOS DERECHOS DE INCIDENCIA COLECTIVA.
A partir de la Reforma de la Constitucin Nacional de 1994, claramente, a nuestro juicio, existen tres clases de derechos
con base en la Ley Suprema: 1) los derechos individuales; 2) los derechos colectivos corporativos; 3) los derechos de
incidencia colectiva.
Y por derechos individuales entendemos, comprendidos: la totalidad de los intereses que se alojan en las diversas
situaciones de derecho, segn la estructura trilgica que enseara JELLINEK 1[1], o casilleros clsicos, a saber: 1) los
derechos subjetivos; 2) intereses legtimos; 3) intereses simples 2[2].
Los derechos colectivos corporativos 3[3] alcanza los derechos de clase en cabeza de un sujeto de derecho colectivo,
constituido mediante norma Estatutaria Social, registrada por la Autoridad de contralor, o en otras palabras, inscripta en
un Registro Pblico, autorizado por el Estado. Se trata en general de las asociaciones profesionales.
Por ltimo, los derechos de incidencia colectiva 4[4], intereses difusos 5[5], de categora, clase6[6] en un sentido amplio,
comunitarios, generales7[7], de grupo8[8], supra individuales, masificados, que constituyen en su conjunto, el tercer
segmento de derechos. Los Nuevos Derechos 9[9], y que nuestra CN menciona al pasar, en el artculo 43, 2
prrafo, al instituir un tipo de amparo, denominado colectivo 10[10].- Tambin esa misma norma, enumera de manera
simplemente ejemplar, los que considera constituyen especies de esta familia de derechos: derecho del usuario y del
consumidor, derecho contra la discriminacin social, derecho a la libre competencia, y el derecho ambiental.
II.- LOS NUEVOS DERECHOS
Es que como se ha dicho, con razn, tienen cuerpo privado, y alma pblica 11[14].
Participan de la naturaleza compleja, desconcertante 12[15], de tipologa difusa, grupal 13[16], colectiva, comunitaria,
general, caracterstica de los denominados por la CN de 1994, derechos de incidencia colectiva 14[17] (conocidos por la
doctrina procesal, como intereses difusos), que se muestran fungibles 15[18], impersonales, indiferenciados 16[19], con
manifestaciones en el derecho privado / pblico - con base constitucional -, sin ninguna dificultad. Y en cada situacin
presentan mayor o menor intensidad, de caracteres de uno o de otro.
Son derechos individuales que inciden colectivamente. Que influyen, sobre una colmena de derechos 17[20]. Y que
alojan, contienen, un haz de intereses 18[21], yuxtapuestos 19[22], agregados, patrimoniales y extrapatrimoniales, y de
bienes 20[23], que se consideran sumamente valiosos, precipuos para la subsistencia, el desarrollo, la tranquilidad, la paz,
la armona, el orden pblico, justo, duradero, la convivencia social. Y la justicia social, y distributiva.
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De manera que el operador jurdico deber estar atento, para calificar la situacin que se le presenta, para una vez
realizado el encuadre, encontrar los principios, tcnicas, herramientas adecuadas, para dar solucin justa al problema
que se le plantea.
Adems, deber tenerse en cuenta, que estas materias, en especial el derecho ambiental, operan en su plenitud, con
reglas propias, principios propios 21[24], y hasta mtodos propios 22[25]. Sin dejar de lado, por ello, respecto de las dems
disciplinas tradicionales del derecho, su naturaleza, horizontal 23[26], transversal, o de base interdisciplinaria 24[27]. Sin
desmedro, de resaltar la enorme importancia que reviste para resolver las cuestiones que lo integran - lgidas, difciles,
complejas 25[28] -, la pericial tcnica, o el auxilio de las ciencias duras 26[29], de la naturaleza, o incluso sociales.
Es que son disciplinas o ramas del derecho que presentan cierto grado de autonoma (o especialidad), pero al mismo
tiempo, paradjicamente, se nutren o integran de reglas provenientes de otras divisiones del derecho, y como tal,
contienen un marcado carcter de fuentes heternomas.
Se trata en sntesis, de derechos que en su tipologa, podran calificarse de extremadamente jvenes, que se muestran
como muy dinmicos y cambiantes, en plena etapa de evolucin y desarrollo y que por su propia lozana, sufren una
metamorfosis continua, buscando espacios en las ms variadas facetas del derecho, a las que incorpora inclusive a
contrapelo. Y que atienden a una doble dimensin temporal 27[30]. As, desde el punto de vista procesal, representan
una suerte de insurreccin contra el proceso civil clsico 28[31], en el sentido que le demanda una inteligente
adecuacin a esas nuevas realidades.
A su vez, se levantan como derechos personalsimos 29[32], y respondiendo a su perfil o naturaleza, bipolar, se exhiben
como derechos predominantemente sociales 30[33]. Son derechos de las generaciones actuales de los principios del Siglo
XI, pero asimismo de las generaciones futuras.- Se basan en ideas o valores, de paz, cooperacin, solidaridad 31[34] Por lo
expuesto, se trata de derechos humanos, bsicos, esenciales, presupuestos de la personalidad, de tercera y generacin
32[35]
- en cuanto derechos intergeneracionales 33[36].
Estn adems, ntimamente ligados con el derecho a la vida 34[37].
III.- DERECHOS INVASORES
Y por si fuera poco, son derechos invasores 35[38]. Que ejercen un fuerte poder de irradiacin 36[39] sobre otras ramas del
derecho ortodoxo. Son contestatarios 37[40]. Rebeldes. Tienen estructuras desarregladas. Heterclitos 38[41].
Cuando se alojan, o atacan, a una situacin de derecho, le dan su impronta, produciendo una suerte de desajuste del
instrumental clsico 39[42], aunque fuera de prosapia y linaje histrico indiscutido (MORELLO), que se torna
disfuncional, inadecuado 40[43], frente a esta novsima problemtica, que impone la necesidad, y la urgencia, de cambiar,
buscar nuevas respuestas para nuevas demandas, modificar conceptos, aggiornar instituciones 41[44], adaptar soluciones,
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que resultan insuficientes, a la luz de cuestiones distintas, diferentes. O aplicar lo mismo, pero de manera diferente
(MORELLO)
Que desbordan el derecho subjetivo, individual de CAYO Y TICIO 42[45], y que compromete el inters de infinidad de
personas, de gente, que segn los cnones histricos del proceso civil, son extraos, o ajenos, a los mismos (hurfanos
de tutela, proteccin jurdica) 43[46], pero que a partir de la emersin de los intereses difusos (rebautizados por nuestra
CN como derechos de incidencia colectiva 44[47]), representan una va de canalizacin de estas problemticas 45[48], y un
definitivo, creemos, acercamiento de lo privado a lo pblico 46[49]
IV.- DERECHOS DE LA SOCIEDAD DEL RIESGO
Es que en la Sociedad del Riesgo (BECK) 47[50] de esta centuria, la vida privada se tie de pblica.
Transitamos un tiempo cambiante. La Edad de las Garantas 48[51] y Derechos. Y reflejo del Modelo de Acceso a la
Justicia 49[52]: de la apertura en la legitimacin de obrar 50[53].
Muchos de esos nuevos derechos, no obstante su carcter de incidencia colectiva, se alojan hoy, en situaciones clsicas.
Se montan sobre cuestiones 51[54], que a primera vista, se deberan resolver por caminos tradicionales. Pero que a poco
de andar, dejan traslucir que no sirven, o no alcanzan, para atrapar de manera idnea, fundamentalmente apta, la
fattispecie 52[55] controvertida, o instalada, muchas veces de manera angustiante.
En la urgencia, perdemos de vista lo principal, que en realidad nos encontramos ante situaciones de derechos de
incidencia colectiva. Que exigen, demandan, flexibilizar normas procesales 53[56], y realizar un trabajo de interpretacin,
valoracin, aplicacin de la norma, muy fino, profundo, sensible, sutil, sagaz 54[57]. Y comprometido socialmente,
conforme la figura del Juez Activo 55[58]. Aunque siempre con prudencia. Ha nacido un tercer segmento de derechos:
intereses difusos, derechos pblicos subjetivos 56[59], o la familia de los derechos de incidencia colectiva. Son los Nuevos
Derechos. Los Derechos Humanos de 3 y 4 Generacin. Son herticos, mutantes, descodificantes 57[60]. Mixtos 58[61].
Y la Constitucin Reformada de 1994, los consagra expresamente, en toda su letra y espritu.
El derecho a un ambiente sano y equilibrado apto para el desarrollo humano, est contemplado en el art. 41, a partir de
la reforma de 1994. El ambiente se refiere al entorno y la proteccin del mismo se relaciona con la utilizacin de
recursos y el necesario equilibrio del ecosistema frente a las amenazas que lo acosan, y la consiguiente degradacin de
la calidad de vida. Es uno de los llmados derechos de tercera generacin. En la norma constitucional se proclama el
deber primario de
preservar el medio, el ambiente, con obligacin de recomponer el dao ambiental que comprende tanto los daos
sufridos por el medio natural, como los perjuicios que la degradacin de aqul causen sobre personas y bienes. La
Constitucin prohibe, el ingreso al territorio nacional, de residuos, actual o potencialmente peligrosos y de los
radiactivos.
Quiso el constituyente argentino de 1994, al modificar la Constitucin Nacional del ao 1853, que el inters humano
dirigido al medio ambiente guarde una caracterstica, la de bien jurdicamente protegido. garantizado desde entonces
constitucionalmenteQu se entiende por bien jurdicamente protegido? En sentido amplio, es cualquier objeto de
satisfaccin, y el inters jurdico es un poder de actuar reconocido por la ley- hacia el objeto de satisfaccin (inters
legtimo)
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Hablar de los intereses ambientales supone consignar que los mismos son de naturaleza difusa, es decir pertenecen en
forma idntica a una pluralidad de sujetos ligados en virtud de la pretensin de goce por parte de cada uno de ellos, de
la misma prerrogativa.
El dao ambiental, especie del dao injusto, consistir en una agresin directa al ambiente, provocando una lesin
indirecta a las personas o cosas por una alteracin del ambiente, o en lo que denominamos impacto ambiental, que
consiste en la afectacin mediata de la calidad de vida .
En materia de intereses difusos propios de la materia ambiental -, el Art. 43, 2do. prrafo de la Constitucin otorga la
legitimacin activa al ... afectado, el defensor del pueblo y las asociaciones.
En lo que hace a la lesin de los derechos subjetivos relativos al ambiente, el 1er. Prrafo del artculo antedicho le
reconoce a toda persona que vea menoscabado en el mbito individual los derechos de tal ndole.
Es afectado, aquel que invoca una demanda abarcadora de intereses difusos, pero que deber acreditar un mnimo de
inters razonable y suficiente en la defensa de dichos intereses. Todo ello, estar vinculado a la proximidad fsica del
presunto afectado con la causa generadora del dao ambiental o a sus efectos ponderables y de entidad cierta, sin
guardar relacin con divisin poltica alguna.
El Art. 1071 del Cdigo de fondo, legisla el abuso de derecho que prohibe el ejercicio irregular de un derecho propio
y si ese abuso desatiende el derecho ambiental que pertenece a la comunidad -, est previniendo el dao
medioambiental.
La actividad previa de control ambiental corresponde a la administracin pblica, mientras que la Justicia acta
solamente en caso de que el caso concreto de contaminacin se haya producido.
Judicialmente, ser una presuncin a favor de la industria; el cumplimiento de las normas administrativas y legales;
caso contrario, ser una presuncin en contra. Y esta conducta, ser convenientemente merituada a la hora de tomar
decisiones.
En otro orden de ideas, la Corte Suprema de Justicia en la causa "Sylvapen" decidi que el fuero competente es el
federal,
En materia ambiental debemos prevenir la produccin de los daos y no estar detrs de los mismos, porque aunque los
alcanzramos, lo ms probable sera que nunca pudiramos arreglar el desastre producido con o sin intencin
No debemos olvidarnos que existen daos que suelen ser irreversibles y de los que nadie debiera liberarse abonando una
suma de dinero; que tienen que impedirse y producidos, desmantelarse, reintegrndose las cosas a la situacin anterior
en la medida factible.
En el caso del derecho, la invitacin es amplia: abarca lo pblico y lo privado, lo penal y lo civil, lo administrativo y lo
procesal, sin excluir a nadie, con la condicin de que adopten nuevas caractersticas.Por ello nos parece de inters indicar la existencia de un paradigma ambiental, y sealar algunas de sus notas.Para depurar el anlisis, conviene discernir campos dismiles.Pareciera imposible leer un libro sobre ecologa que no se proponga una labor de concientizacin, para lo cual
comienza sealando los riesgos que afronta el medio ambiente, siguiendo con un sealamiento de los valores en juego:
el desarrollo o la preservacin del medio ambiente.Uno de los peligros ms importantes es el de la inefectividad.- Se ha sealado que el derecho de los tratados
ambientales es un "derecho blando", porque utiliza programas, objetivos, verbos potenciales, generalidades polticas y
no obligaciones jurdicas (conf. ESTRADA OYUELA, Ral, "Notas sobre la evolucin reciente del derecho ambiental
internacional", en AZ. edit. Bs.As.1993, pag. 6).- Los pases los suscriben porque no se sienten realmente obligados.En el plano legislativo se ha comenzado a denunciar la enorme proliferacin de leyes existente en la mayora de los
pases, sin que semejante actividad legisferante se traduzca en acciones efectivas (conf. MADDALENA, Paolo, "Las
transformaciones del derecho a la luz del problema ambiental", publ en "Derecho Ambiental", Revista de Derecho
industrial, Depalma, Bs.As. ao 14, agosto de 1992, pag.354).En muchos casos se toma el problema ambiental con una amplitud inmodesta, pretendiendo abarcarlo todo desde el
enfoque privatista.- As se desarrollan temas de poltica social y econmica como la pobreza, la deuda externa, la
dependencia tecnolgica, o bien aspectos relacionados con la biologa, la ecologa, la gentica, para los cuales el jurista
se halla poco preparado.- Se advierten hiptesis no verificadas y en muchos aspectos, improvisaciones.En el otro extremo, algunas posiciones sealan que el derecho privado no tiene ninguna utilidad, puesto que es un tema
de otras ciencias que debe ser canalizado a travs de la ayuda estatal y el derecho pblico.Finalmente, el debate puramente axiolgico suele ocultar el disenso, ya que en lo general todos estamos de acuerdo.Por ejemplo, admitiendo el derecho al medio ambiente sano, pueden encontrarse posiciones que afirmen su
operatividad, o su carcter declarativo o menos an, que no causa obligaciones jurdicas.- En ste ltimo sentido
NATALE (NATALE, Alberto, "Proteccin del medio ambiente en la reforma constitucional", LL. 22.12.94), afirma que
el concepto no hace ms que reflejar una aspiracin comn, pero no genera comportamientos jurdicos, puesto que "la
sanidad del ambiente estar siempre sometida a las contingentes apreciaciones que se pueda hacer sobre la calidad de
vida de las personas." Qu es ms sano para el desarrollo humano, vivir en un departamento en una gran urbe, entre
rascacielos, cemento, emanaciones de automviles y el mdico al alcance del telfono, o habitar solitario en una selva,
libre de toda contaminacin aunque al acecho de cuanto exista en ella.?."-

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Estos aspectos muestran que la importante labor de concientizacin, de debate retrico iniciada por los
movimientos ecologistas desde hace ya varios aos, debe ser complementada.La idea de que el progreso trae deterioro ambiental y que en consecuencia hay que volver a la infancia de la
humanidad, ha sido ampliamente cuestionada.- Se afirma por ejemplo, que las sociedades ms desarrolladas han
disminuido su crecimiento poblacional y mejorado el ambiente; consecuentemente hay que introducir instituciones
econmicas que favorezcan el funcionamiento del mercado y que produzcan riqueza (Hahn, op cit, pag 1728).- Tambin
se ha sealado que no hay una relacin directa entre el progreso tcnico y el deterioro ambiental,
El enfoque protectorio busca mecanismos eficientes para evitar la degradacin y mejorar la calidad del medio
ambiente.- Seguidamente manifiesta que lo que interesa en esencia al derecho, es la proteccin ambiental.Todo puede ser discutido en las ciencias y es saludable que as sea, pero ello no debe conducir a un relativismo
neutralizador, sino, por el contrario, a una mejora de las herramientas de anlisis y solucin.Se insiste con mucha frecuencia que el ambiente no es una simple acumulacin de elementos, sino que stos estn
equilibradamente interrelacionados. (MORENO TRUJILLO, Eulalia, "La proteccin jurdico privada del medio
ambiente y la responsabilidad por su deterioro", J.M.Bosch Editor S.A., pg. 32 y 47, Barcelona, 1991).Podemos hablar de un "eco-derecho", para referirnos a la influencia del pensamiento ecolgico sobre el jurdico, y de
un "derecho ecolgico", cuando se quiere aludir a una nueva disciplina dentro de las ya existentes en la ciencia jurdica,
que tenga por objeto la regulacin del objeto ambiental.- As como el derecho recibe el impacto de la bioetica, del
anlisis econmico, tambin asimila leyes de la ecologa.En toda la literatura ambientalista se nota una cuestin central: la conciencia de que hemos excedido los lmites.- La
actividad transformadora del hombre ha sido muy productiva y beneficiosa mientras no puso en situacin de riesgo al
funcionamiento global de la naturaleza y del planeta.Se trata entonces de mantener el beneficio dentro de ciertos parmetros que no resulten daosos.El derecho recepta esas leyes fundamentales y les da contenido normativo iusfundamental.- De igual modo sucedi en
otros perodos histricos con las disposiciones fundamentales para el orden poltico o social al ser incorporadas en las
Constituciones.El derecho a un ambiente sano es un aspecto del problema.- Lo ms relevante debe ocurrir en el campo de las reglas
institucionales, que son aquellas que definen el territorio de lo prohibido y lo permitido en el juego social y aquellas que
especifican el modo de ser de los principios generales.- En este plano es donde deben compatibilizarse las leyes
fundamentales de la naturaleza con las del derecho.-En este aspecto es muy importante sealar que dada la
incertidumbre que existe acerca de muchas soluciones tcnicas y opciones difciles, no es buena la rigidez.De tal modo, las reglas institucionales conforman un entorno limitativo, dentro del cual funciona la libertad,
principalmente la referida al mercado como modo de bsqueda de soluciones eficientes.En el campo de las normas fundamentales de derecho privado, podemos distinguir entonces:
- derechos fundamentales, como el relativo a un medio ambiente sano.- reglas institucionales, como las que receptan leyes fundamentales de la naturaleza como lmite del obrar social.- garantas procesales, a travs del amparo, la medida cautelar sustancial, el mandato de innovar y no innovar.Hemos ubicado al derecho a un medio ambiente sano en la esfera social del individuo, en la que tiene primaca
hermenutica la preservacin de los bienes pblicos.-Uno podra hacerse dos preguntas pertinentes: por qu razn
estos bienes le interesan al individuo, si son pblicos?; si encontramos una respuesta positiva, podramos inquirir: Por
qu no habra de tener mayor peso el bien individual?.-La primera interrogacin tiene una respuesta bastante conocida.Otro aspecto de gran relevancia es que el ambiente se ha transformado en un recurso crtico: si antes pareca infinito,
inagotable, ahora hay conciencia de que es escaso.- Ello lleva a una revisin del concepto de "cosas comunes" ,
concedindose derechos de propiedad sobre ellas, en la forma de acciones difusas tendientes a su proteccin (sobre este
tema conf. captulo dos referido al paradigma del acceso, en relacin a los bienes pblicos).- Los conceptos de "esfera
de la individualidad personal" y "derechos de actuacin sobre bienes pblicos escasos", reformulan la temtica
ambiental, produciendo una subjetivizacin de la misma.
Admitida esta premisa, debemos responder a la segunda pregunta.Si hay una subjetivizacin, los conflictos deberan resolverse atendiendo a criterios individualistas.El primer obstculo que tendra esta suposicin es que el medio ambiente no interesa a un slo individuo, sino a un
grupo de ellos.Se trata de un problema de accin colectiva y no individual (conf. captulo cinco referido al paradigma del derecho
privado colectivo).Pero adems, debemos agregar que no slo interesa a un grupo de individuos actual, sino futuro.- No se puede
comprometer el inters de las generaciones futuras, lo que lleva a una accin colectiva intergeneracional
La razn ms importante es que no hay una privatizacin de bienes pblicos, sino la concesin acciones individuales
para protegerlo mejor. Como bien colectivo puede distinguirse entre el "macro- bien" constituido por el medio ambiente
global y "micro-bienes", que son sus partes: la atmsfera, las aguas, la fauna, la flora (Benjamin, "Funcao..", cit, pag.
60).- Los microbienes puede ser apropiados parcialmente y ser objeto de propiedad privada.- En estos casos, la polucin
importa tambin la afectacin de un derecho subjetivo.Como bien pblico de uso comn, el medio puede tener calificaciones ms o menos extensas.Una primera tendencia, que es la ms difundida, incluye slo a los bienes naturales.- Ello ha dado lugar a distingos
entre stos y los culturales, siendo los primeros los que no cuentan con la intervencin del hombre.- Con este
fundamento se ha desarrollado un captulo referido al resarcimiento del dao a los recursos
78

En nuestra Cosntitcuin Nacional amplan el concepto incluyendo tambin a los bienes culturales, como el patrimonio
histrico.- Finalmente, otros concluyen en el concepto de calidad de vida, como comprensivo del conjunto de cosas y
circunstancias que rodean y condicionan la vida del hombre futuro.
La Constitucin argentina se inclina por la tesis
amplia.- En tal sentido considera objeto de proteccin los recursos naturales, el patrimonio natural y cultural (art. 41
seg. parte). En trminos jurdicos, desde nuestro punto de vista, la afectacin del medio ambiente supone dos aspectos:
El primer es que la accin debe tener como consecuencia la alteracin del principio organizativo; esto es, alterar el
conjunto.- De tal manera se excluyen aquellas modificaciones al ambiente, que no tienen tal efecto sustantivo.- Este
criterio sirve para delimitar aquellos casos en que la actividad productiva, transformando el medio ambiente, no resulta
lesiva.- De tal manera, la accin lesiva comporta una "desorganizacin" de las leyes de la naturaleza.El segundo aspecto es que esa modificacin sustancial del principio organizativo repercute en aquellos presupuestos del
desarrollo de la vida.- El medio ambiente se relaciona entonces con la vida, en sentido amplio, comprendiendo los
bienes naturales y culturales indispensables para su subsistencia.-El bien ambiental es susceptible entonces de una
definicin formal y relacional.- En el primer sentido porque se lo puede aprehender como la alteracin del principio
organizativo de la naturaleza.- En el segundo porque adquiere significacin en cuanto afecta otro bien jurdico
protegido, cual es la vida en todas sus formas.- Por este camino tal vez se puedan establecer nociones que permitan
resolver problemas ambientales conservando un espacio para el desarrollo de la actividad productiva.EL DERECHO A UN MEDIO AMBIENTE SANO 1)- Derecho subjetivo, intereses difuso, colectivo e
individuales homogneos en materia ambiental El bien definido en el punto anterior genera un derecho fundamental:
el derecho a un medio ambiente sano.- Nos remitimos a lo dicho sobre este tema en el aspecto sociolgico (captulo
sobre el paradigma del derecho privado como proteccin de individuo particular), y dogmtico Este derecho se
correlaciona con la funcin ambiental, a la que aludiremos ms adelante, de la que derivan tambin deberes.El derecho a un ambiente sano puede discriminarse de la siguiente manera:
- En relacin al macrobien, que es el medio ambiente en general, y tratndose de un bien pblico de uso comn, existe
un inters difuso, que permite acciones.- Esas acciones legitiman a cualquier individuo afectado, las asociaciones
representativas y al defensor del pueblo, en tanto demuestren que existe una lesin de tal inters (conf Const. Nac. arts
41 y 43; CNCiv., sala D, 22/8/80, Quesada, Ricardo, LL-80-D-130).- En relacin a micro-bienes, puede darse una doble situacin.- Puede existir un inters difuso y tambin un derecho
subjetivo.El derecho subjetivo puede existir, claramente, en el caso en que exista derecho de propiedad y la accin lesiva la
afecte.Tambin se ha invocado, a nuestro juicio impropiamente, la existencia de un derecho subjetivo cuando hay una
afectacin de un inters propio del sujeto al medio ambiente sano.- En el caso "Kattan" (Kattan,, A, y Otro c/Poder
Ejecutivo Nacional", L.L. 1983-D, 568), el juez ha dicho: "considero que el derecho de todo habitante a que no
modifiquen su hbitat constituye ... un derecho subjetivo. En efecto la destruccin, modificacin o alteracin de un
ecosistema interesa a cada individuo, defender su hbitat constituye ... una necesidad o conveniencia de quien sufre el
menoscabo, con independencia de que otros miembros de la comunidad no lo comprendan as y soporten los perjuicios
sin intentar defensas. Si se altera el aire que se respira, el agua que se bebe o la comida que se ingiere, el afectado
directo es cada uno de los potenciales perjudicados. Si la biosfera se modifica, cada persona ver alterada su forma de
vivir, su existencia estar amenazada o reducida; no se trata de necesidades o conveniencias pblicas, se trata de cada
vida afectada y de quienes dependen de esta persona".La doctrina argentina coincide en que se trata de intereses difusos.- As se ha sealado ("Primer Congreso Internacional
de derecho de daos en homenaje al Prof. Dr.Jorge Mosset Iturraspe- La proteccin de los intereses difusos, el seguro y
el acceso a la justicia") que "los intereses difusos responden a necesidades de la comunidad, o de grupos de ella, son de
titularidad indivisible, tienden a salvaguardar la calidad de vida social".
Cuando se trata de bienes de incidencia colectiva, como los que venimos describiendo, la Constitucin Nacional
concede accin de amparo a quienes resulten afectados, a las organizaciones representativas y al Defensor del Pueblo.En la doctrina procesal se admite con bastante aceptacin la siguiente clasificacin:
- intereses difusos: en los que se trata de bienes pblicos de uso comn en los que hay una titularizacin difusa en
cabeza de los individuos con derecho a ese uso.
- intereses colectivos: en los que se concede accin al titular del bien colectivo.- Aqu la relacin entre el titular y el
bien no es difusa, sino directa.- intereses individuales homogneos: en los que hay una causa o un crdito comn a varios individuos, que le da una
homogeneidad objetiva y que autoriza, por razones de economa procesal, la accin acumulativa.- derecho subjetivo: en los que hay una afectacin a un inters individual.El artculo 43 de la Constitucin Nacional refiere que "el afectado" puede promover la accin de amparo en casos
vinculados con "derechos que protegen al ambiente".- Esta legitimacin amplia plantea el problema de definir la
titularidad, a fin de conferir un perfil ms ntido que evite distorsiones.En un reciente fallo (conf: Cmara Federal en lo Contencioso administrativo, Sala III, 8-9-94, in re "Schroder, Juan
c/Estado Nacional", Diario L.L. 6-12-94) se ha reconocido legitimacin activa, como afectado, a un vecino de la
Provincia de Buenos Aires, donde se planeaba instalar una planta de tratamiento de residuos peligrosos, atento el inters
personal y directo del mismo en la causa.- La interpretacin de la Cmara es amplia, se reconoci legitimacin activa,
por la mera vecindad en una geografa poltica (vecino de la provincia) sin importar si se era o no vecino de un mismo
espacio ambiental (vecino de la planta proyectada).79

Coincidimos con KEMELMAJER DE CARLUCCI (conf: KEMELMAJER DE CARLUCCI, Ada, "LA

RESPONSABILIDAD CIVIL POR EL DAO AMBIENTAL", Separata de Anales del cincuentenario, Academia
Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Crdoba, Crdoba, 1991, pag 178 y 185), en que el requisito de la certeza
del dao pondr un lmite importante porque no slo debe ser personal, sino cierto; "es evidente que un sujeto que vive
en Jujuy ningn dao cierto sufre por la contaminacin de la ciudad de Comodoro Rivadavia".En materia ambiental, esta herramienta adquiere una especial significacin.- En la Argentina hay clara conciencia de la
necesidad de la tutela preventiva.- En el Primer Congreso Internacional de derecho de daos en homenaje al Prof.
Dr.Jorge Mosset Iturraspe (Comisin 4:"La proteccin de los intereses difusos, el seguro y el acceso a la justicia") se
recomend que: " Ante el menoscabo, actual o potencial, a intereses difusos, es proponible una pretensin cautelar o
principal, tendiente a hacerlo cesar, o a evitarlo".- En el tema especficamente ambiental en las IX Jornadas Nacionales
de Derecho Civil (Mar del Plata 1983) de declar que "segn el caso podr solicitarse la prevencin del dao, su
cesacin o su reparacin".A la accin emanada del artculo 2618 del Cdigo Civil se le suma ahora la accin de amparo en proteccin de bienes
de incidencia colectiva, que tiene un enorme campo de aplicacin (conf. captulo nueve).La reparacin del dao ambiental es un tema de desarrollo incipiente en Argentina.- No existe una legislacin sobre los
daos ambientales, razn por la cual debe recurrirse a los principios generales de la responsabilidad por daos y a la
legislacin especial, como por ejemplo, la ley 24051 en materia de desechos peligrosos.En primer lugar se requiere un comportamiento antijurdico.- En el ao 1887, la Corte Suprema (en la causa "Los
saladeristas Podest c. Pcia. de Buenos Aires", Fallos: 31-273.- Un comentario de este fallo en "MILLER, JonathanGELLI, Maraia Angelica-CAYUSO, Susana, "Constitucin y Derechos Humanos", Astrea, Bs.As.,1991) seal que
"ninguno puede tener un derecho adquirido en comprometer la salud publica y esparcir en la vecindad la muerte y el
duelo con el uso que haga de su propiedad, y especialmente con el ejercicio de una profesin o de una industria", y que
"la autorizacin de un establecimiento industrial, esta siempre fundada en la presuncin de su inocuidad" y citando a la
ley 13, titulo 32 partida tercera, dice que el hombre puede hacer en lo suyo lo que quiera, pero lo debe hacer de manera
que no cause dao a otro.- En el texto constitucional actual, existiendo un derecho al medio ambiente sano, que es un
bien de incidencia colectiva y, ocasionalmente individual, la ilicitud surge, adems, por violacin de ese bien.- Resulta
afectado el derecho subjetivo o el inters difuso segn los casos.En cuanto a la legitimacin pasiva en las IX Jornadas Nacionales de Derecho Civil, celebradas en Mar del Plata, en el
ao 1983 (conf CARRANZA, Jorge A., La proteccin jurdica del medio ambiente y la responsabilidad por dao
ecolgico en las IXas. Jornadas Nacionales de Derecho Civil- Mar del Plata, 10 al 13 de noviembre de 1983), LL, 1984A, 1064), se manifest que la accin puede dirigirse: a) contra los sujetos que degradan el medio ambiente.
b) contra el Estado cuando hubiese autorizado o consentido la actividad degradante.- El factor de atribucin de
atribucin fue tratado tambin en las novenas jornadas nacionales de derecho civil, ya citadas, sealndose que sin
perjuicio de los supuestos de responsabilidad por culpa o dolo del sujeto degradador, los daos producidos al medio
ambiente encuadran en el rgimen objetivo de la responsabilidad por riesgo o vicio de la cosa (art. 1113, 2 parte del
C.C.).Acorde con lo expuesto precedentemente cabe distinguir los siguientes supuestos:
a) Si media un vnculo negocial entre el daador y el daado, existe una responsabilidad contractual. En efecto, al
margen de la prestacin principal, hay una obligacin accesoria tcita de seguridad-resultado, consistente en cumplir
una prestacin inocua. Ello sin defecto de la opcin aquiliana que autoriza el artculo 1107 del Cdigo Civil.
b) Si la contaminacin es provocada por el hombre con su propio cuerpo, el supuesto encuadra en los artculos 1109,
1072 y 1074 del Cdigo Civil.
c) La polucin efectuada mediante la intervencin de cosas -- fuera del marco contractual-- se rige por el artculo
1113, prrafo 2 ( 1 y 2 supuestos).
d) Tambin podrn jugar las previsiones de los artculos 907 y 1071 del Cdigo Civil.
e) Cuando no puede individualizarse al autor del dao dentro de un grupo, existir responsabilidad colectiva.
El nexo adecuado de causalidad es de ardua determinacin.- El concepto de nexo causal basado en la previsin
abstracta se hace ms estricto en funcin del mayor deber de previsin que se exige como derivacin del artculo 902
del Cdigo Civil y de la previsibilidad ambiental tpica que trataremos ms adelante.- Asimismo son aplicables las
presunciones de causalidad ((C. 1ra. Civ. Y Com. La Plata, sala 2da., 27/4/93, Pinini de Prez, Mara del Carmen v.
Copetro S. A., La Ley, 25/8/93).Finalmente, el dao se rige por las reglas generales de la responsabilidad.- Sin embargo, el principio sentado en el
artculo 1083 del Cdigo Civil acerca de la reparacin "in natura", es reforzado en materia ambiental.- El texto
constitucional afirma que el dao ambiental generar prioritariamente la obligacin de recomponer.
En concordancia con el anlisis efectuado respecto de la norma civil, el artculo 41 ltimo prrafo establece: El dao
ambiental generar prioritariamente la obligacin de recomponer, segn lo establezca la ley.
Al darle carcter constitucional a la forma de reparacin cuando se trata de un dao al ambiente, esta prevalece sobre las
excepciones admitidas por el Cdigo Civil respecto de la reparacin en natura de daos en general y, adems, extiende
el alcance resarcitorio civil, al dao ambiental colectivo, que va ms all de la persona y los bienes privados.
El aporte principal de sta clusula consiste bsicamente en:
(a) otorgarle jerarqua constitucional a la ya existente obligacin civil de reparar el dao ambiental en especie.
(b) agregar -a la obligacin de reparar la propiedad ambiental civil- la obligacin de recomponer el dao ambiental
colectivo. Entendiendo que en el caso de recomposicin de un bien colectivo, no debe existir la posibilidad del
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damnificado de optar por el dinero en forma sustitutiva y esta debe ser efectuada solamente en el caso de imposibilidad,
destinndola a tareas compensatorias del dao, que sen lo suficientemente representativas
(c) Darle prioridad a esta obligacin de recomponer el ambiente colectivo, por sobre otras obligaciones.

3. Y as lo estableci la ley 25.675. Reglamentacin de la obligacin de recomponer

En sintona con las conclusiones arribadas anteriormente, la ley 25.675 establece que: El que cause el dao ambiental
ser objetivamente responsable de su restablecimiento al estado anterior a su produccin (artculo 28).
En caso de que no sea tcnicamente factible, la indemnizacin sustitutiva que determine la justicia ordinaria
interviniente deber depositarse en el Fondo de Compensacin Ambiental que se crea por la presente, el cual ser
administrado por la autoridad de aplicacin, sin perjuicio de otras acciones judiciales que pudieran corresponder.
A esta altura y en concordancia con el anlisis efectuado sobre dao ambiental, con el artculo 41 de la CN y con el
1083 del Cdigo civil, podemos aclarar que:
(a) el dao ambiental civil se repara y esta reparacin debe hacerse preferentemente en especie (conforme al artculo
1083 in fine del C. Civ.)
(a) el dao ambiental colectivo se recompone y esta recomposicin debe hacerse en natura, y solo en caso de resultar
esto imposible cabr la compensacin en dinero que se manejar a travs de un fondo creado al efecto.
Como analizamos anteriormente, en el caso de la recomposicin no se otorga la facultad al damnificado de sustituir la
reparacin in natura por dinero como lo hace el 1083 in fine, sino que esta procede solo para el caso en que esta resulte
tcnicamente imposible, es decir que el dao sea irreversibe.

4. Como se integra la indemnizacin? Normas civiles y jurisprudencia ambiental

4.1 El clculo del quantum indemnizatorio
Los criterios tradicionales del derecho civil para calcular el monto de la indemnizacin se basan en: (a) la conducta del
responsable, (b) el principio de reparacin integral o indemnidad y (c) el principio punitivo retributivo.
Estos principios clsicos, debern sopesarse cuando se trate de un dao ambiental, en base a la prioridad de la
recomposicin del bien colectivo amenazado, priorizando el criterio de indemnidad del ambiente frente a los dems
criterios
(a) El costo necesario para la restauracin del bien daado. Principio de la reparacin integral o de indemnidad, artculo
1084 C. Civil
Este criterio consistente en la reparacin de todos los daos (alcanzando los materiales y morales) y en una adecuacin
entre la reparacin y el dao efectivamente sufrido. Esto significa que la vctima no debe enriquecerse ni empobrecerse
como consecuencia del hecho daoso y su indemnizacin. La decisin judicial buscar satisfacer este principio
basndose en los daos efectivamente probados y en su sana critica respecto del dao moral donde la subjetividad juega
un papel importante.
En el caso del dao al ambiente este es el criterio del derecho civil que ms se acerca al criterio de recomposicin, pues
persigue principal y fundamentalmente la mayor indemnidad posible del bien ambiental colectivo.
(b) Gravedad de la conducta del responsable
El anlisis de la gravedad de la conducta del responsable consiste en evaluar si ste obr con negligencia, culpa o dolo
bajo alguno de los grados de responsabilidad subjetiva, si el hecho daoso deriva de un acto lcito o ilcito; si el
responsable tena un deber especial de obrar con prudencia y pleno conocimiento (artculos 1072, 1077 y ccs; tambin
artculos 902, 904 y 905 Cdigo Civil).
Este criterio parece de consideracin elemental y muy relevante, sin embargo, sin nos ceimos al nuevo rgimen de
responsabilidad que establece la ley 25.675 respecto del dao ambiental colectivo las esas consideraciones subjetivas
sobre el actuar del responsable no deberan considerarse El que cause el dao ambiental ser objetivamente
responsable (artculo 28), teniendo principalmente en cuenta el criterio de indemnidad del ambiente o de
recomposicin.
A pesar de ello, creemos que aunque se trate de dao a un bien ambiental colectivo y a pesar de la redaccin del art. 28
de la ley 25.675, si la conducta del responsable encuadrara en responsabilidad subjetiva conforme a los tradicionales
criterios de responsabilidad del Cdigo Civil, esta debera tenerse en cuenta complementariamente como agravante a la
hora de analizar el esfuerzo debido por el responsable para la recomposicin del dao.
(c) El beneficio obtenido por el agresor como consecuencia de su comportamiento lesivo. Principio punitivo -retributivo
La magnitud del resarcimiento tambin tiene que tener en cuenta para su clculo los beneficios obtenidos por el agente
contaminante, como consecuencia de su actuar contrario a derecho. La razonabilidad est en que el infractor no debe
obtener un beneficio a raz de un accionar ilcito.
A este principio civil se le aplica el mismo anlisis efectuado en el punto anterior respecto del aspecto subjetivo y
tambin entendemos que debe aplicarse complementariamente, si como consecuencia de la falta de cumplimiento de
obligaciones ambientales ha obtenido un beneficio superior al dao causado, compensar la diferencia y conformar un
fondo destinado a la reparacin de otros daos ambientales.
4.2 Rubros que integran la indemnizacin
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El dao en la salud, en la integridad fsica de las personas y en la vida misma, efectivamente invocado y probado.
El dao moral en los casos por responsabilidad objetiva en general se limita al damnificado directo y sus herederos
forzosos y su justificacin suele ser ms difcil. En los casos de responsabilidad subjetiva y especialmente tratndose de
un delito civil, su comprensin es sensiblemente ms amplia. En EE.UU. puede significar una diferencia millonaria en
el monto indemnizatorio.
Dao en la propiedad mueble e inmueble: (a) por disminucin del valor de la cosa; (b) por privacin de su uso, (c) por
imposibilidad o dificultad de su venta, (d) por no poder ejercer libremente mi derecho de propiedad.
Prdidas e intereses, artculo 1069 C. Civil El dao comprende no solo el dao efectivamente sufrido, sino tambin la
ganancia de la que fue privado el damnificado como consecuencia del acto ilcito, y que en este Cdigo de designa por
las palabras prdidas e intereses.
4.3 Prescripcin de la accin
El plazo para accionar es de 2 aos. Estos dos aos se computan a partir del conocimiento del dao (efectivo o debido
caso de solicitadas en diarios difundidos habitualmente en el medio del damnificado- del dao por el damnificado (art.
4037 C. Civ.) y desde que este dao ces en su produccin.
Si el hecho contaminante contina el computo de prescripcin se interrumpe. Jurisp. Roig c/ Pcia. De Buenos Aires
1994 y Copetro 1993 a 2001.

5. El cese del dao

Indudablemente la accin de cese es el instrumento ms importante con el que contamos para frenar el estrepitoso dao
ambiental generado da a da, es la accin de mnima pero no por ello debe subestimarse. De poco sirve obtener una
accin indemnizatoria o de recomposicin si el dao se sigue generando.
Para solicitar el cese de una accin lesiva solo debo demostrar que existe una accin que genera un dao al ambiente,
por ese solo hecho esta accin es antijurdica y debe cesar. Si intento una accin ms compleja solicitando la
recomposicin, esta debe contemplar como presupuesto mnimo el cese de la accin lesiva.
No obstante, en algunos casos se ha admitido el pago del resarcimiento a cambio de soportar una molestia que excediera
la normal tolerancia por parte del damnificado (art. 2618 C. Civ.), cuando la molestia fuera considerada necesaria en
pos de un bien superior o, para un mayor numero de individuos, por ejemplo la indemnizacin a los vecinos de un
Aeropuerto o la indemnizacin por construccin de autopistas.
Otra forma indemnizatoria que autorizaba a contaminar eran las conocidas tasas de resarcimiento que instrumentaba el
viejo decreto 2125 de OSN, que fueron consideradas inconstitucionales y posteriormente derogadas por esa misma
razn. Actualmente el decreto 674/89 cumple su misma funcin pero bajo la forma de tasa retributiva de servicios de
fiscalizacin y control de cumplimiento de los parmetros establecidos.
A veces el cese requiere la remediacin o recomposicin del dao causado para evitar que deriven ms acciones
daosas, como resulta en el caso de los sitios contaminados
Las reglas institucionales fundamentales son las encargadas de receptar las normas bsicas de funcionamiento.- En ellas
se refleja, como veremos, el paradigma ambiental con sus principios organizativos.Dentro de este esquema el mercado, cumple una importantsima funcin.- En primer lugar porque, como hemos visto,
muchas cuestiones no estn claras y es inapropiado dejarlas en manos de la burocracia paternalista; el mercado puede
ser innovador y cambiante.- En segundo lugar, hay aspectos que se pueden encarar ms eficientemente a travs de los
incentivos, como los dilemas de accin colectiva.-Muchas soluciones basadas en la lgica del mercado pueden ser tiles
y eficientes.- Entre ellas se han utilizado la eliminacin de subsidios para empresas que producen deterioro ambiental, el
incentivo para el desarrollo de tecnologa ambiental, la obligatoriedad del cumplimiento de standarts ambientales en las
licitaciones, negociaciones y contratos.- Tambin la incorporacin del requisito de cumplimiento de normas ambientales
mnimas para el otorgamiento de prestamos internacionales, y para la importacin de productos en determinados
mercados.- En muchos pases se est ensayando la utilizacin de la intermediacin financiera como modo de redistribuir
costos ambientales.Con relacin a la funcin ambiental, seala Benjamin ("Funcao...", cit, pag.56) que hay un cmulo de deberes
negativos derivados de la obligacin de no contaminar: el deber de defender el medio ambiente, el deber de reparar, el
de preservar.En el rgimen constitucional argentino, la funcin ambiental est claramente sealada en el artculo 41 y consta de los
siguientes elementos: el derecho a un ambiente sano; el deber de no contaminar, la obligacin de recomponer, de
resarcir, y de no comprometer a generaciones futuras.- Adems, se indica que las autoridades proveern a la proteccin
del derecho al ambiente sano, a la utilizacin racional de los recursos naturales, a la preservacin del patrimonio natural
y cultural y de la diversidad biolgica y a la informacin y educacin ambientales.Estos datos normativos conforman un ncleo duro de normas que establecen un objetivo ambientalista y lmites a la
actuacin social y a la produccin jurdica. Ellos constituyen normas jurdicas, que tienen funciones delimitadoras y que
permiten la subjetivizacin en materia de acciones (conf. captulo ocho
Recientemente ha sealado Frias una serie de principios (FRIAS, Pedro J., La clusula ambiental en la Constitucin,
LA LEY, 23/8/94: "Principios de la poltica ambiental susceptibles de constitucionalizacin): "el derecho humano a un
ambiente sano; la subsidiariedad para atribuir competencias al nivel ms apropiado, con preferencia inferior; prevencin
82

para atender prioritariamente las causas; el principio precautorio para evitar infortunios por imprevisin; el de equidad
intergeneracional; la interdisciplinariedad para la toma de decisiones; libre acceso a la informacin ambiental;
participacin ciudadana en la gestin del ambiente; la solidaridad con los sectores de ms riesgo; el principio de
progresividad; valorizacin econmica del ambiente y sus recursos naturales; responsabilidad civil; conservacin de la
diversidad biolgica; preservacin de la estabilidad climtica; restriccin nuclear; especialidad de aplicacin del fondo
ambiental; los principios en los efectos transfronterizos.- En cuanto a las acciones, seran las siguientes: un programa de
monitoreo ambiental; un informe anual sobre el estado del medio ambiente; un procedimiento administrativo de
evaluacin del impacto ambiental (EIA); auditorias ambientales; un sistema de determinacin de objetivos de calidad
ambiental, licencias de funcionamiento y permisos ambientales; de incentivos econmicos; de fiscalizacin; de
participacin pblica en la toma de decisiones; de informacin pblica." (FRIAS, op El desarrollo sustentable
Que es el desarrollo sustentable?. En el trabajo de comisin que se realiz en la Asamblea Constituyente de 1994, se
dijo: "En esto se sigui la idea enunciada por la Comisin Brundtland, de Naciones Unidas, sobre el "desarrollo
sustentable" donde se dice, en otras palabras: usemos lo que necesitemos de la naturaleza, pero asegurando que los que
vengan despus de nosotros no sean privados de tales bienes. Por eso el desarrollo debe ser sustentable, debe poder
mantenerse y conservar aquellas cosas en las cuales se sostienen. Textualmente el informe Brundtland haba dicho: "El
desarrollo que satisface las necesidades de la generacin presente sin comprometer las posibilidades de las futuras
generaciones para satisfacer las suyas". En menos palabras se dijo lo mismo que las Naciones Unidas."
Se trata de preservar aquellas cosas en las cuales se sostiene el desarrollo.- Este concepto ha producido algunas dudas:
" a) qu debe ser sustentable, el desarrollo o los recursos?, b) algunos proponen "contabilizar" los recursos, como se
hace con las cuentas pblicas o privadas, pero cmo evaluar econmicamente el ambiente, tratndose de bienes que
estn fuera de la oferta y la demanda?; c) si el objetivo consiste en preservar el capital ambiental, puede compensarse
la disminucin de un recurso con el aumento del otro?; d) esta compensacin debe ser entre recursos iguales o puede
cambiarse entre desiguales? puede cambiarse una selva por un bosque?; e) La compensacin debe ser a escala local,
nacional o internacional? es vlido compensar un recurso de Europa con otro de Amrica?; f) cmo se hace para
sustentar los recursos no renovables?. Algunos economistas proponen que el producido del recurso utilizado destine una
parte de su renta a satisfacer las necesidades presentes y otra parte se capitalice con la innovacin tecnolgica para
generar una renta compensatoria destinada a satisfacer las necesidades de las generaciones futuras. Es contabilizable
esta capitalizacin de rentas, cmo se puede hacer el dinero? cmo podemos cuantificar la innovacin tecnolgica
futura?; g) es igual el concepto de desarrollo sustentable entre las naciones desarrolladas y las no desarrolladas?
Aqullas se preocupan de las exigencias futuras, stas tienen urgencias actuales." (NATALE, Alberto, "Proteccin del
medio ambiente en la reforma constitucional", LL. 22.12.94).El desarrollo sustentable ha sido motivo de definiciones diversas: (conf. HAHN, Robert, op cit, pag.1748 y ss).Una primera aproximacin puede ser realizada utilizado un enfoque utilitarista; de tal modo el desarrollo sustentable
sera aquel que maximiza la utilidad a travs de generaciones.- Cada generacin humana tiende a maximizar el uso de la
naturaleza; cada generacin tiene un mejor nivel en base a los xitos de la anterior; cada generacin tiene una menor
disposicin de recursos consumidos por la anterior.- Esta suerte de contabilidad ambiental intergeneracional tiene un
obstculo de tipo tcnico, cual es la mensurabilidad.Otra aproximacin al tema, que intenta salvar los lmites que presentan las mediciones, es el que toma en cuenta la
oportunidad.- Cada generacin tiene que proveer a la siguiente un cmulo de oportunidades mayor que el que ha
recibido de la anterior, incluyendo el disfrute ambiental.- Tambin es difcil establecer una medicin razonable y
trminos de comparacin entre oportunidades entre tiempos y culturas distintas.Tambin se ha desarrollado la nocin de "capital natural", y dentro de ella, el distingo entre "recursos renovables y
no renovables".- Una generacin transmite a otra su capital cultural y natural, y esta ltima podra aceptarlo o
modificarlo, porque piensa que ese estilo de vida no le conviene.- A fin de mantener esa capacidad de decisin y la
oportunidad de decidir habra obligar a la generacin precedente a no afectar aquella parte del capital natural integrada
por los recursos no renovables.El incremento de previsibilidad: estudios de impacto ambiental En materia ambiental la Constitucin Nacional
establece (art. 41) que todos los habitantes tienen el derecho a que "las actividades productivas satisfagan las
necesidades presentes, sin comprometer a las de las generaciones futuras".- Este texto importa como contracara, el
deber de la empresa de desarrollar su actividad sin comprometer ese capital no renovable.Esta regla implica que cuando una empresa inicia sus actividades, deber prever que no daar al medio ambiente, lo
cual importa una reformulacin de la previsibilidad.- Nuestro sistema jurdico est basado fundamentalmente en el
rgimen de la previsibilidad adecuada, es decir, en una previsibilidad normal, segn el curso natural y ordinario de las
cosas.El cumplimiento del dbito antedicho requiere un complejo estudio causal que est muy por arriba de la simple
consideracin del curso normal y ordinario de las cosas a que refiere el artculo 901 del Cdigo Civil.Como podemos apreciar, la previsibilidad exigible se extiende, transformndose en un problema de planificacin.- Esta
reconsideracin influye directamente sobre el derecho administrativo, puesto que el Estado, al autorizar el
funcionamiento de una actividad, no podr dejar de considerar su impacto ambiental, puesto que de lo contrario podr
exponerse a la responsabilidad consiguiente por omisin de ese deber de contralor.La doctrina seala que esta decisin debe ser participativa, permitiendo escuchar a todas las voces en una suerte de
democratizacin de la decisin administrativa.- Esto involucra a sectores intermedios de la comunidad con intereses
competitivos: los que protegen al obrero contra la desocupacin estarn interesados en la instalacin de la empresa; los
83

que protegen al medio ambiente pueden oponerse; los que defienden una ciudad pueden estar a favor porque traer
desarrollo; los vecinos que soportarn el ruido opinarn en contra.La participacin nos presenta un problema de eleccin.- Habr que tener en cuenta que, como regla general rige la
libertad de comercio, la que resulta recortada negativamente por el efecto ambiental.- De tal modo debern probarse los
efectos negativos mediante el estudio de impacto ambiental.- Una vez determinado ello, deber averiguarse qu
medidas existen para mitigarlo y si resultan compatibles con una alteracin no sustancial de las condinciones naturales.
Veremos la regulacinde audiencias publicas.
PROTECCION Y PROMOCION DEL PATRIMONIO HISTORICO Y CULTURAL. Ciudad Autnoma de
Buenos Aires. Derechos de incidencia colectiva. Demolicin de una casa histrica del Barrio de Flores.
LEGITIMACION ACTIVA del Defensor del Pueblo de la Ciudad. RESPONSABILIDAD del Gobierno de la
Ciudad de Buenos Aires y de la empresa constructora a cargo de la demolicin. DAO MATERIAL Y MORAL
COLECTIVO. Reparacin. Cuantificacin. Destino de los fondos abonados en concepto de indemnizacin
EXP 1772/0 - "Defensoria del Pueblo de la Ciudad de Buenos Aires c/GCBA s/ amparo (ART. 14 CCABA)" JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N2 EN LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Y TRIBUTARIO DE LA
CIUDAD AUTONOMA DE BUENOS AIRES - 27/11/2006 (Sentencia no firme)
Se considera como Patrimonio Histrico el conjunto de Valores y Bienes, que se encuentran ntimamente relacionados
con su Historia, sus tradiciones e idiosincrasia y que constituyen elementos integrantes de su identidad regional. La
conceptualizacin de "Bien cultural", refiere no slo a las manifestaciones del arte en general sino "a toda forma de vida
de un pueblo" (UNESCO, Segunda Conferencia General, Mxico, 1982). El patrimonio cultural conforma la geografa
construida que cohabita con cada integrante de la comunidad, est presente en cada rincn, pertenece a todos y cada uno
de los miembros de esa comunidad."
"Toda medida de tutela a los valores patrimoniales culturales "tiende a mejorar la calidad de vida en cuanto permite la
pervivencia de rasgos... y valores, en definitiva, aglutinantes de una sociedad determinada..." (Uslenghi. A.J., y Gatti,
W.O., "La tutela del patrimonio cultural y las clusulas abiertas en la reforma de la Constitucin Nacional", LL
Actualidad 26/04/1994)."
"El valor histrico de la "Casa Milln" est dado principalmente por tres circunstancias. Por un lado -fue- la
construccin ms antigua del barrio de Flores. Por otro lugar, su estructura -era- original. Y por ltimo, por haber
pertenecido a uno de los co-fundadores de lo que fuera el pueblo de San Jos de Flores. Don Antonio MILLN es
considerado junto a los Sres. Diego y Ramn Flores, en virtud de haber actuado como delegado y apoderado del
propietario de las tierras que hoy conforman el barrio de Flores en todo lo relacionado al loteo que diera origen al
pueblo, trazando en 1822 un plano catastral de dichas tierras. Probado est que la finca en cuestin integraba el
patrimonio histrico y cultural de la Ciudad, y por tanto, perteneca a esos fines a todos los habitantes de esta Ciudad
Autnoma de Buenos Aires."
"
"El conocimiento de la particular relevancia histrica de la CASA MILLN por parte de los coaccionados y en tanto
agentes causales del dao los hace civilmente responsables tanto para el resarcimiento de los daos materiales cuanto en
lo que hace al dao moral colectivo irrogado."
"CIADA Construcciones Sociedad Annima, en su carcter de especialista en la materia, deba conocer las
caractersticas histrico culturales que revesta la propiedad (lo que resultaba de pblico y notorio). En consecuencia, en
rigor material, resulta lgico entender que la falta de notificacin de la medida cautelar de no innovar existente sobre el
inmueble objeto de autos, argumentada como eximente de su responsabilidad, no puede resultar una excepcin a la
responsabilidad real que corresponde a esta codemandada."
"En cuanto a la responsabilidad del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, la falta de conocimiento material de la
medida cautelar no la exime en forma alguna de responsabilidad, ya que es su obligacin e inters primordial velar por
el resguardo del patrimonio cultural. El rgimen le impone los deberes de conservacin, preservacin y restauracin de
los bienes culturales."
"La actividad que ocasione algn dao al inters pblico, debe acarrear la obligacin de resarcir. As lo ha entendido la
doctrina judicial, a propsito del dao ambiental, al sostener que toda actividad susceptible de empobrecer la calidad de
vida de cualquier persona o de la comunidad, debe ser, en primer lugar, prevenida o disuadida. Y si ya hubiera
comenzado a generar dao, es preciso hacerla cesar, sin perjuicio de la reparacin integral del agravio irrogado. Para
ello, se ha admitido que, adems de la regla contenida en el art. 1068 del Cd. Civil, concurre, acumulativamente, el
rgimen de prerrogativas que la Constitucin Nacional reformada en 1994 denomin "derechos de incidencia
colectiva"."
"Irreductible es que se ocasion un dao irreparable al patrimonio cultural de nuestra comunidad, resultando de
imposible ejecucin la recomposicin material del bien a su estado original. La autenticidad del bien destruido, de
ningn modo puede rescatarse. Sin embargo, podemos hallar una recomposicin del bien jurdico afectado (patrimonio
cultural) mediante una compensacin al dao material y moral colectivo. Este resarcimiento resultar adecuado en la
84

medida que su destino sea afectado a la preservacin, recuperacin y difusin del patrimonio cultural, cualquiera sea su
rgimen jurdico y titularidad, la memoria y la historia de la ciudad y sus barrios. En particular la preservacin de lo que
fue la puerta de la "Casa Milln" y la difusin de lo que ella signific, para lograr de ese modo salvaguardar la memoria
y conocimiento de nuestro pasado, en defensa de la identidad comunal presente y futura."
"En tanto actor indiscutido de los derechos colectivos vinculados con la memoria histrica y el patrimonio cultural y
rgano constitucionalmente habilitado para accionar por su preservacin y cuidado, la Defensora del Pueblo de la
Ciudad de Buenos Aires, debe ser la receptora natural de las sumas que resultan de las indemnizaciones que aqu se
resuelven. Los fondos debern aplicarse a proyectos de preservacin del patrimonio histrico local."
La conceptualizacin de "Bien cultural", entendiendo refiere no slo a las manifestaciones del arte en general sino "a
toda forma de vida de un pueblo" ( UNESCO, Segunda Conferencia General, Mxico, 1982).El patrimonio cultural conforma la geografa construida que cohabita con cada integrante de la comunidad, est presente
en cada rincn, pertenece a todos y cada uno de los miembros de esa comunidad.El "patrimonio cultural" junto al "patrimonio natural" constituye el "entorno" que le da "sentido de pertenencia" a un
pueblo o nacin, lo reconoce en una historia, en una geografa, y lo proyecta -en su especificidad- al futuro" (Mariana
Aylwin, Seminarios de patrimonio cultural, 1997, Ed. DIBAN, Chile). As visto "patrimonio" es "todo" lo que
contribuye a formar y consolidar la identidad de un lugar y con ello facilita la relacin del hombre con su medio.Debe aceptarse que uno de los grandes problemas de nuestro tiempo es salvaguardar los testimonios de las culturas y
civilizaciones pasadas y presentes pues tal "salvaguarda" representa preservar la memoria histrica de los pueblos (y la
memoria es la garanta del mantenimiento de su identidad) y as ver como cada da es ms necesario y urgente tutelar y
conservar el legado cultural de cada pueblo, para poder transmitirlo a las generaciones venideras.An ms, con el actual proceso de globalizacin existente en la sociedad occidental, se potencia la necesidad de
resguardar esos "espacios de pertenencia".Los pueblos deben no slo tener la garanta de la preservacin de su patrimonio histrico debidamente prescripta por su
orden normativo sino que adems debe concretarse esa actividad tutelar a travs de polticas activas del Estado y en el
caso de consumarse de todos modos una lesin, la efectiva aplicacin de un orden sancionatorio.Por ello, toda medida de tutela a los valores patrimoniales culturales "tiende a mejorar la calidad de vida en cuanto
permite la pervivencia de rasgos... y valores, en definitiva, aglutinantes de una sociedad determinada..." (Uslenghi. A.J.,
y Gatti, W.O., "La tutela del patrimonio cultural y las clusulas abiertas en la reforma de la Constitucin Nacional", LL
Actualidad 26/04/1994).Recurdese que la nocin de un "Ambiente equilibrado", incluye adems de la preservacin de los recursos naturales y
no renovables, la obligacin de preservar el patrimonio cultural en todas sus formas y manifestaciones.Producido el hecho daoso que consuma la destruccin del patrimonio histrico o cultural de un pueblo, la actividad
judicial debe tener dos objetivos claros: en primer trmino sancionar ejemplarmente la accin ilegal registrada y en
segundo lugar con el producto de la reparacin econmica propender a mitigar el efecto negativo de la lesin.Como ejemplo es de destacar, como sostiene Ekmekdjian, que "el barrio de San Telmo hubiera tenido otro aspecto si las
nuevas construcciones se hubieran hecho respetando el patrimonio histrico de la zona, tal como se ha hecho en las
ciudades europeas como Venecia, Florencia, Roma, etc." (Ekmekdjian, Miguel A., "Tratado de Derecho Constitucional",
1995, Ed. Depalma, p. 645).Cabe decir que para la UNESCO, "patrimonio cultural" es "el legado que recibimos del pasado, lo que vivimos en el
presente y lo que transmitimos a las generaciones venideras".En ese orden de ideas, quien cierra los ojos a la memoria histrica, ampara y justifica los atropellos de quienes, por
accin u omisin, pervierten el Estado de Derecho; por ello la reparacin de tal injusticia debe resultar una instancia
preclutoria de futuros abusos sobre nuestro patrimonio histrico, principal testigo de la contribucin y el
enriquecimiento de los bienes del pasado.-

Los derechos de los consumidores y usuarios, tienen reconocimiento explcito en el art. 42. Se refiere a los
consumidores y usuarios de bienes y servicios en relacin directa a una mejor calidad de vida, reconocindole a
aqullos el derecho a la proteccin de su salud, seguridad e intereses econmicos, a una informacin adecuada y veraz,
a la libertad de eleccin y a condiciones de trato equitativo y digno.
La ley 22.240 de Defensa del Consumidor es preexistente a la reforma, pero su contenido se adecua a las prescripciones
de la constitucin. Las acciones judiciales pueden ser ejercidas por asociaciones de consumidores, con personera
jurdica, la autoridad de aplicacin que es la secretara de industria y comercio, por el Ministerio pblico y o por los
propios afectados.
Tambin la norma preserva, la defensa de la competencia contra cualquier forma de distorsin de los mercados,
prescribiendo el control de los monopolios naturales y legales a fin de asegurar la totalidad y suficiencia de los servicios
pblicos para lo cual se han de dar los marcos regulatorios pertinentes donde se asegure la participacin de las
asociaciones y las provincias interesadas en los organismos de control. La ley 22.802 de mayo de 1983, es la
reglamentaria de la lealtad comercial.
85

Es al Estado a quien corresponde gestionar que todas las personas puedan estar includas en el circuito econmico,
garantizndoles:
1) la libertad de eleccin: basada en precios justos y variedad de productos y servicios. Para ello deben descalificarse
los monopolios que imponen determinados productos a los precios fijados unilateralmente, de manera que el usuario o
consumidor no tiene opcin. Esto se da comunmente, con los servicios elctricos o telefnicos, cuando una sola
empresa maneja el mercado. La Ley N 24.240, de Defensa del Consumidor, no hace referencia a este tema, pero debe
tenerse como premisa para la efectiva garanta de libertad de eleccin.
2) La no discriminacin o arbitrariedad, permitiendo a la poblacin la misma calidad en los productos, sin distincin de
condiciones sociales o econmicas.
3) Acceso digno y equitativo: evitando la subordinacin e indefensin ante las quejas y reclamos. Comnmente, ante
una queja o un reclamo, el consumidor est ejerciendo el derecho que le asiste en la relacin contractual en la que ya
cumpli su prestacin, a diferencia del proveedor que la cumpli con deficiencias o defectos.
La informacin el trato digno y equitativo
El Art. 42 de la Constitucin Nacional, consagra los derechos fundamentales del consumidor, entre los que se
encuentran el trato digno y equitativo. Respecto del trato equitativo, la ley 24240 dispone que los prestadores de
servicios pblicos domiciliarios cuando deban restituir un importe a los usuarios, deben integrarlo con intereses, los que
deben ser los mismos que perciben por la mora del usuario.59[1] Sin embargo, no existe ninguna alusin directa al trato
digno en el plexo de la ley 24240.Ensea Sagues60[2] que, el derecho a la dignidad, es uno de los derechos constitucionales no enumerados, comprendidos
en el art. 33 del plexo constitucional, y entre sus contenidos, refiere que, la CSJN, en el precedente Seajen enunci que
exiga que las necesidades del hombre fuesen satisfechas con decoro, en orden a la realizacin de la persona
(caracterstica, por lo dems de toda sociedad sana, apunta el tribunal), y siempre que no se ofenda la moral o el orden
pblico, ni se perjudique a terceros (Fallos 308:2268, considerando 7). Y en Pupelis, defini la dignidad humana como
el centro sobre el que gira la organizacin de los derechos fundamentales de la Constitucin (Fallos 314:424).
Los pactos internacionales tambin consagran este derecho:
Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (prembulo, Art. XXXIII),
Declaracin Universal de Derechos Humanos (arts. 1 y 22); Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y
Culturales;
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos (Art. 10);
Pacto de San Jos de Costa Rica (Art. 5, 11); Convencin sobre los Derechos del Nio (Art. 23).
Agrega Sagues, que el concepto de dignidad, se constituye tambin en fuente de otros derechos, como es el derecho al
honor, reconocido tambin por el mas Alto Tribunal (ver fallos Costa Fallos 310:525- Campillay Fallos
308:800.61[3]
El concepto de trato digno, contenido en el art. 42 de la Constitucin nacional, no es diferente del concepto
delineado precedentemente y ofrece aristas diversas y varios son los aspectos que pueden vincularse con este derecho.
Uno de ellas se constituye en una directiva dirigida al proveedor, en cuanto a las conductas de las que deber abstenerse,
tal como por ejemplo, el ejercicio de requisas vergonzantes al consumidor sospechoso de haber cometido un ilcito.
En otras legislaciones, existe previsin expresa al respecto prohibiendo requisas personales frente a un consumidor
sospechoso de haber cometido un ilcito62[4], en nuestro pas sern de aplicacin para este tipo de supuestos, las normas
generales, por lo que las requisas efectuadas por personal de seguridad privada, deben contar con el consentimiento de
la persona requisada.
Nuestra jurisprudencia ha tenido oportunidad de pronunciarse en varios precedentes, reconociendo un resarcimiento por
dao moral al consumidor, por la afectacin a su honor.
En la causa Bauer de Hernndez Rosa c. Carrefour Rosario63[5], se resolvi que Es procedente la indemnizacin
del dao moral reclamado por un consumidor que con motivo de la activacin de las alarmas instaladas a la salida del
hipermercado del demandado, fue objeto de un control abusivo por parte de los dependientes de ste a travs de un
innecesario despliegue que afect su honor, a lo cual debe sumarse la circunstancia de que ante el resultado negativo del
control, las disculpas del caso no fueron explicitadas con igual resonancia para su conocimiento por todos los
concurrentes.
En la causa Zagame64[6], se dijo que no se cuestiona la potestad de los supermercados de poner en
funcionamiento mecanismos de custodia de los bienes propios y de terceros- con el fin de prevenir la sustraccin
ilegal ... de lo que se trata es de tamizar los actos que pueden aceptarse como regulares a dicha funcin de
aquellas actitudes prepotentes y autoritarias que violan abiertamente los derechos, de rango constitucional
tambin, de los sujetos que asisten como clientes a tales establecimientos. Lo que procuro decir es que de ninguna
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manera el indiscutible derecho de vigilancia de la empresa puede ejercerse en detrimento del honor e integridad
fsica o psquica de las personas; aceptado lo cual, el error y exceso son irrefutablemente fuente de
responsabilidad del agente de seguridad que los comete, y en tal sentido, extensible objetivamente a quien ha
contratado tales servicios..
Recientemente, tambin se ha dicho que los clientes que optan por concurrir a estos lugares deben hacerlo siendo
sabedores de que, entre otras cosas, pueden ser registrados en funcin de medidas de seguridad, la otra cara de la misma
moneda supone que quien decide instalar su negocio de esta forma deber arbitrar los mecanismos para que aquellas
medidas de seguridad, generales o particulares, que necesariamente deber adoptar no se traduzcan en una
mortificacin, deshonra u ofensa a sus clientes, con lo cual va de suyo que cualquier procedimiento que tenga que
realizarse deber serlo de modo que no afecte aquellos legtimos sentimientos de los eventuales sujetos que puedan
verse involucrados, y en este anlisis de la situacin debern tambin mensurarse, de manera para nada menor, las
hipotticas reacciones que cada quien pueda experimentar, pues si es necesario llevar a cabo algn tipo de registro a
ciertos clientes, resulta antifuncional, para que el trmite no se complique, contar, fundamentalmente, con la templanza
del involucrado65[7].
Digamos, que en lneas generales, la falta de regulacin puntual de la cuestin, no ha presentado dificultades a la hora
de responsabilizar al proveedor por el trato indigno o deshonroso al consumidor, siendo responsables, todos los
participantes en el evento daoso, es decir, no solo la eventual empresa de seguridad contratada por el proveedor, sino el
propio proveedor.
Ahora bien, existe otro aspecto de la cuestin, que se encuentra hurfano de regulacin legal, y que se ha constitudo
ltimamente en una prctica abusiva por parte de los proveedores. Y es la forma en que se reclaman las deudas
pendientes de pago. La imaginacin en ese punto no tiene lmite alguno y los reclamos extrajudiciales se transforman en
burdas imitaciones de papeles judiciales, con el objeto de amedrentar al receptor. Lamentablemente, esa prctica no slo
es llevada a cabo por proveedores, en el sentido tcnico del vocablo, sino por colegas; que a sabiendas disfrazan bajo la
forma de cdula o reclamo prejudicial u otras denominaciones por el estilo, reclamos extrajudiciales, rayanos con la
burda amenaza.- Generalmente este tipo de elementos se envan sin sobre, a fin de avergonzar al receptor lo suficiente,
para persuadirlo de la conveniencia de llegar a un arreglo por la deuda reclamada.
Es que lamentablemente no tenemos en nuestra legislacin una norma como la que tiene Brasil en el art. 42 de su
Cdigo de Consumidor: En la cobranza de deudas, el consumidor incumplidor no ser expuesto a ridculo, ni
ser sometido a ningn tipo de coaccin o amenaza. El consumidor al que se le cobrara una cuanta indebida,
tiene derecho a la repeticin de lo indebido, por valor igual al doble de lo que pag en exceso, con actualizacin
monetaria e intereses legales, salvo hiptesis de error excusable.
El acreedor puede desplegar contra el deudor todas las acciones que la ley preve al respecto; pero no puede
extralimitarse ms all de lo que dichas actividades permitan. No puede denigrarlo, avergonzarlo, intimidarlo.
El proyecto de reforma de la ley 24240, que tiene ya despacho favorable de varias comisiones; tiene en su marco tuitivo
una norma especfica sobre la cuestin, que reglamenta el trato digno del consumidor y reprime las prcticas abusivas,
previndose no solamente la aplicacin de las sanciones previstas en la ley, sino tambin daos punitivos (que consagra
el mismo proyecto de ley), pudindose hacer extensiva la sancin a quien acte en nombre del proveedor
anlisis y la importancia del consumidor en relacin con la asimetra de la informacin y los precios discriminatorios.
De alguna manera estos tres aspectos tienen una amplia conexin dado que el consumidor tiene como derecho
fundamental a la informacin y la misma tiene amplia vinculacin con los precios discriminatorios teniendo en cuenta
que todo precio constituye una seal o dato que sirve de gua para la ejecucin de los actos del consumidor, sus
reacciones y comportamientos en el mercado, llegando por ltimo a nuestras consideraciones finales.al considerar a la informacin como un deber de parte de quienes lo suministran o bien como una obligacin por parte
del Estado. Al respecto Eugenia Diaz Palacios brinda una definicin clara de la informacin expresando que la misma
constituye el objeto del deber jurdico del prestador: informar, advertir, aconsejar a fin de orientar el
comportamiento de la otra parte. [1]
Ello tambin esta consagrado en la ley 24240 en su Captulo II artculo 4 dice quienes produzcan, importen,
distribuyan o comercialicen cosas o presten servicios, deben suministrar a los consumidores o usuarios, en forma
cierta y objetiva, informacin veraz, detallada, eficaz y suficiente sobre las caractersticas esenciales de los
mismos.
Pero tambin es de considerar que la informacin puede llegar a constituir una obligacin asumida por el Estado en
tanto y en cuanto pueda de alguna forma a llegar a prevenir de frente a los peligros que puede acechar al consumidor
como los danos que pueda padecer; ello puede conseguirse a travs de una campana educativa capaz de promover
ciertas advertencias como por ejemplo en el caso de los productos alimenticios que pueden presentar ciertas
irregularidades en su envase o bien en su fecha de vencimiento.El objetivo perseguido por el artculo 4 de la ley 24240 es sin dudas que el consumidor tenga un conocimiento
verdadero y autntico de los bienes o servicios que va a adquirir en un futuro.La informacin como deber u obligacin tambin tiene rango constitucional como as lo consagra en el artculo 42 y
artculo 43 de la Constitucin Nacional. Es importante, adems, sealar que en el decreto reglamentario de la ley 24240
se establece que los proveedores de cosas o servicios que, posteriormente a la introduccin de los mismos en el

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mercado de consumo, tengan conocimiento de su peligrosidad, debern comunicar inmediatamente tal

circunstancia a las autoridades competentes y a los consumidores mediante anuncios publicitarios suficientes..Es decir que tanto en lo que se refiere a lo manifestado en el artculo 4 como en el decreto reglamentario, el deber de
informacin comienza a tener vigencia no slo desde el momento de adquirirse el bien o servicio sino desde el
momento en que es puesto en el mercado.De acuerdo a lo expuesto podemos definir a la informacin como aquel conjunto de datos concretos que deben ser
proporcionados por el productor, distribuidor, importador o por quienes se encuentran en el compromiso de prestar
servicios y debe ser la misma prestada en forma fehaciente, veraz, eficaz y suficiente para que el consumidor no tenga si
la informacin carece de alguno de estos requisitos se transformara en una informacin asimtrica o imperfecta pero de
la cual nos la informacin constituye un deber pero tambin una obligacin teniendo en cuenta que si consideramos a la
informacin como deber tendremos como sujetos al productor, distribuidor o importador; en tanto que si se configura a
la informacin como una obligacin ella debe ser cumplida por el Estado ya que el mismo debe velar por la proteccin
y seguridad del consumidor en lo que atae a su salud e higiene.III- LA INFORMACIN ASIMTRICA Y SU INFLUENCIA EN EL CONSUMIDOR.Ya teniendo en cuenta lo que es la informacin, nos dirigimos a la informacin asimtrica; algunos autores han
considerado a la informacin asimtrica cuando la informacin sobre la calidad y caractersticas de los bienes y
servicios intercambiados o sobre las acciones o caractersticas de los agentes que influyen en aquellas no est
distribuida de forma simtrica entre los consumidores y los productores. [2]
De modo tal que en toda informacin asimtrica quien tiene una posicin ms ventajosa es el vendedor ya que conoce
la calidad del producto que le proporciona al consumidor y adquiere una posicin competitiva mucho ms holgada. La
existencia de una informacin asimtrica dara lugar a lo que conocemos con el nombre de riesgo moral o de seleccin
adversa.Existe riesgo moralcuando la conducta del agente y frente a la posibilidad de que se produzca una contingencia
afectada por ste se modifican con el aseguramiento debido a que dicha conducta no es fcilmente verificable por el
asegurador; un ejemplo tpico seria el caso de los seguros ya que es un elemento importante para poder asignar los
riesgos entre los agentes. En lo que se refiere a la seleccin adversa seria aquella situacin que se produce cuando
alguna aracterstica del bien servicio o de algn agente del mercado en particular no es conocida por alguno de los
agentes que participan en el mismo.Es de vital importancia destacar la opinin del distinguido economista quien seal que existe informacin
asimtrica cuando una de las partes tiene menos informacin que la otra respecto de lo que se esta considerando.
Esto genera que los demandantes o los oferentes desconozcan las verdaderas caractersticas de los bienes y
servicios que intercambian. [3]
En mi opinin toda informacin asimtrica estara asociada a una economa de la informacin dado que en muchos
casos implica un costo para producirla con lo cual podramos caer en una invencin, publicacin o programas
informticos que en muchos casos constituirn una falla en el mercado y que de hecho arrastrara a los precios
provocando tambin una distorsin en los mismos. [4]
Es importante tener en cuenta que no slo la informacin es importante en materia de los productos o servicios que
adquiere el consumidor, sino adems en el mbito de las relaciones contractuales sin dejar de mencionar al artculo 1198
del Cdigo Civil que consagra el principio de buena fe que acta como sustento en la celebracin de los contratos de
consumo.IV- LA INFORMACIN EN LA CONSTITUCIN NACIONAL Y EL CONSUMIDOR.El derecho de informacin de todo consumidor o usuario se encuentra establecido en dos artculos de importancia: 42 y
43. Respecto al artculo 42 de la Ley Suprema nos dice que Los consumidores y usuarios de bienes y servicios tienen
derecho, en la relacin de consumo, a la proteccin de la salud, seguridad e intereses econmicos, a una informacin
adecuada y veraz, a la libertad de eleccin....
En este caso es de importancia destacar que todo consumidor y usuario de bienes y servicios tiene derecho en toda
relacin de consumo a la proteccin de la salud, seguridad e intereses econmicos, a una informacin adecuada y veraz
y a la libertad de eleccin aspecto que ya hemos analizado oportunamente anteriormente.
En cuanto al artculo 43 expresa Toda persona puede interponer accin expedita y rpida de amparo siempre que
no exista otro medio judicial ms idneo, contra todo acto u omisin de autoridades pblicas o de particulares,
que en forma actual o inminente lesione, restrinja, altere o amenace, con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta,
derechos y garantas reconocidos por esta Constitucin, un tratado o una ley. En el caso, el juez podr declarar la
inconstitucionalidad de la norma en que se funde el acto u omisin lesiva. Podrn interponer esta accin contra
cualquier forma de discriminacin y en lo relativo a los derechos que protegen al ambiente, a la competencia, al
usuario y al consumidor as como a los derechos de incidencia colectiva en general, el afectado, el defensor del
pueblo y las asociaciones que propendan a esos fines, registradas conforma la ley.
Es de primordial necesidad sealar aspectos fundamentales del artculo 43ro. de nuestra Constitucin Nacional, los
cuales seran los siguientes:
1- En primer lugar la Constitucin le otorga a todo ciudadano la posibilidad de poder recurrir a la justicia por medio de
la accin de amparo constituyendo de esta manera un derecho propio del consumidor.

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2- En segundo lugar, es menester indicar que dicha accin para que pueda ser interpuesta por el consumidor es
necesario la existencia de un acto u omisin de parte de las autoridades pblicas (Estado) o de particulares (importador,
productor, vendedor).
3- Que dicho acto u omisin debe provocar una lesin, restriccin, alteracin o amenaza a los derechos y garantas
reconocidos por la Ley Suprema. Ello es de suma importancia dado que en el ejercicio de toda accin judicial debe
existir un dao o perjuicio en este caso concreto en el consumidor.
4- La Constitucin Nacional le otorga al juez la facultad de poder declarar como inconstitucional la norma en que se
funde el acto u omisin lesiva.
5- Por ltimo es de destacar que tambin el consumidor puede iniciar accin de amparo contra cualquier forma de
discriminacin y en lo relativo a los derechos que protegen al ambiente, a la competencia, al usuario y al consumidor
haciendo mencin respecto al afectado por ese acto u omisin adems del defensor del pueblo y las asociaciones de los
consumidores.
V- LA LIBERTAD DE INFORMACIN COMO GARANTIA CONSTITUCIONAL DEL CONSUMIDOR:
PUBLICIDAD E INFORMACIN.Segn el distinguido jurista Lpez Cabaa hace referencia a la libertad poltica de la informacin considerndola como
una garanta implcita establecida en el artculo 33 de la Constitucin Nacional la cual ha adquirido jerarqua
constitucional con la nueva redaccin del artculo 75 inc. 22 de la Ley Suprema ya que adquiere status normativo a la
Convencin Americana sobre Derechos Humanos (Pacto San Jos de Costa Rica).De acuerdo a su artculo 14.1 de dicho pacto consagra la libertad de pensamiento y expresin la libertad de buscar,
recibir y difundir informaciones e ideas de toda ndole sin consideracin de fronteras... [5]
Es de destacar la opinin de la distinguida jurista ADA KEMELMAJER de CARLUCCI con la cual comparto
plenamente, al considerar que si bien la informacin que debe proporcionrsele a quien ha contratado es por entero
ajena a la publicidad o a la propaganda, obviamente pre-contractual, conserva inters diferenciarla de la informacin
dirigida a quien an no contrat.[6]
VI- LA INFORMACIN Y LA DISCRIMINACIN DE PRECIOS EN EL CONSUMIDOR.Con relacion a la relacin que existe entre la informacin y los precios discriminatorios en el consumidor; es oportuno
brindar, ante todo, algunas nociones previas sobre que se entiende por discriminacin de precios.
En la Argentina, de acuerdo a la ley 25156 de Defensa de la Competencia la discriminacin de precios es considerada
como una conducta anticompetitiva de carcter unilateral en su artculo 1 inciso g) cuando expresa fijar, imponer o
practicar directa o indirectamente precios y condiciones de compra o de venta de bienes de prestacin de
servicios o de produccin y el inciso k) del mismo artculo establece imponer condiciones discriminatorias
para la adquisicin o enajenacin de bienes o servicios sin razones fundadas en los usos y costumbres
comerciales.Es decir que de alguna forma es una conducta anticompetitiva y que la misma ley impone castiga a travs de sanciones
en el supuesto caso de que llevar a cabo la misma.
En el derecho comparado ha tenido una evolucin de gran importancia tanto en los EE.UU a travs de la Ley
Sherman, la Ley Clayton y la Ley Robinson-Patman ; las tres leyes mencionadas han sido de gran importancia dado que
nos da una visin de la gran evolucin que ha tenido a travs del tiempo el carcter ilegal de la discriminacin de
precios; como as tambin en la Unin Europea a travs del Tratado de la Comunidad Europea de 1999 en su artculo 82
en su inciso c) cuando hace especial mencin a discriminaciones que le generen dao secundario a algunos
compradores; ello se hace referencia a los consumidores.
Considero que la vinculacin de la informacin y la discriminacin de precios en el consumidor se origina a travs del
impacto que pueda sufrir el mismo recordando que el precio nos refleja un dato o seal del mercado y que el mismo
puede ser conocido por el consumidor a travs de la informacin. En el caso concreto de la discriminacin de precios es
menester mencionar como ejemplo al sector de las telecomunicaciones contemplado ya desde hace algn tiempo como
un monopolio natural en donde los consumidores han visto mermar en forma considerable el precio de las llamadas de
larga distancia nacional e internacional ante la competencia de las empresas de call back en primer lugar y luego la
desregulacin emprendida a partir de noviembre de 2000.
Por ltimo es importante sealar el caso de las tarifas areas como ejemplo de discriminacin de precios que son
aplicadas por las compaas areas lo cual existe una competencia de gran envergadura y ello podra traer algunos
inconvenientes para quien tenga la responsabilidad de fijar un precio que en ciertos casos el mismo podra llegar a optar
por un precio elevado para aquellos consumidores que estn dispuestos a pagar dicho precio y brindar en cambio un
servicio de calidad inferior para quienes no tengan una restriccin presupuestaria del todo amplia para afrontar dichos
precios.
Esta discriminacin es conocida por el consumidor a travs de la informacin que suministra en el caso analizado por
las empresas areas.
Finaliz diciendo que la discriminacin de precios y su relacin con la informacin del consumidor constituye un
fenmeno de gran importancia desde el punto de vista econmico y que en el mbito jurdico hemos sealado que dicha
conducta puede ser sancionada y castigada a travs de las leyes de defensa de la competencia como las mencionadas
oportunamente.

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1- Hemos hecho referencia a la importancia que tiene la informacin en el consumidor dado que a travs de ella puede
conocer los precios y la calidad del producto
2- Dicha informacin debe ser suministrada en forma fehaciente, veraz y detallada. Si la informacin es considerada
como un deber la misma ser brindada por el productor, vendedor o importador. Si la informacin es tipificada como
obligacin ser cumplida por el Estado.
3- La informacin reviste el carcter de rango constitucional de acuerdo a lo analizado por los artculos 42 y 43 de la
Constitucin Nacional.
4- En lo referente a la informacin asimtrica dijimos que era aquella situacin en virtud del cual una de las partes tiene
menos informacin que la otra respecto de lo que se esta considerando.
5- La informacin asimtrica constituye una falla del mercado.
6- Todo consumidor que se sienta perjudicado a raz de la informacin asimtrica puede iniciar accin de amparo.
7- Por ltimo es de considerar que la vinculacin de los precios discriminatorios radica en el impacto que sufre el
consumidor frente a la fijacin de precios que realiza comnmente el productor (monopolista).Ejemplos seran el caso
de la fijacin de tarifas de parte de las Compaas areas.
VIII- BIBLIOGRAFA CONSULTADA:
[1] DIAS PALACIO, EUGENIA: EL DERECHO A LA INFORMACIN Y LA SEGURIDAD EN EL CONSUMO
DE ALIMENTOS. CAPITULO VI (pag..95 y 95 vta.) PERTENECIENTE A LA COMPILACIN LA
RESPONSABILIDAD DE LAS EMPRESAS Y LA TUTELA DEL CONSUMIDOR DE ALIMENTOS. GHERSI,
CARLOS A. (COMPILADOR),. EDITORIAL EUDEBA.
[2] MOCHON, FRANCISCO- BECKER, VICTOR A: ECONOMIA: PRINCIPIOS Y
APLICACIONES. TERCERA EDICIN. EDITORIAL MC GRAW HILL.
[3] COLOMA, GERMAN: LEY ARGENTINA DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA (RESUMEN) .CCNDC,
UNCP, UDESA.
[4] Opinin propia de la autora.
[5] LOPEZ CABANA, RUBEN: LA INFORMACIN EN LA PROTECCIN DEL CONSUMIDOR.
[6] KEMELMAJER, de CARLUCCI AIDA R: PUBLICIDAD Y CONSUMIDORES. REVISTA DE DERECHO
PRIVADO Y COMUNITARIO. SANTA FE, 1994. NRO. 5, (pag.74)
El derecho a la educacin para el consumo: slo el efectivo conocimiento de los derechos hace posible la tutela de los
dems. Si no conocemos, si no estamos informados de la posibilidad de reclamar.,
Las Naciones Unidas para la Proteccin del Consumidor, de 1985, consagra el derecho a la educacin del consumidor y
dispone que debe estimularse la formulacin de programas generales de educacin e informacin, teniendo en cuenta
las tradiciones culturales del pueblo del que se trate y la atencin de los sectores de ms bajos recursos y de menor
capacitacin. Las autoridades deben buscar la forma de incluir en los planes oficiales la enseanza de la Ley de Defensa
del Consumidor, como as tambin los recaudos mnimos que los productos deben cumplir, que ataen a su calidad y
que son fcilmente detectables.
La educacin del consumidor debe estar orientada a mostrarle que existen alternativas de consumo, con productos
sustitutivos de igual calidad, ensearle a usar la informacin con que cuenta y requerir la necesaria en cada la
proteccin del medio ambiente, eligiendo los productos menos nocivos para la fabricacin y comercializacin de los
que ofrecern a los usuarios.
Uno de los derechos ms importantes y que menos se conoce y se exige su cumplimiento es el de la informacin. En la
medida en que se capte en toda su dimensin el correlativo deber de informar de los proveedores, tanto en la etapa
precontractual como en el desarrollo de la relacin jurdica, se evitarn mltiples frustraciones en la adquisicin de
bienes y servicios.
La informacin comprende mltiples aspectos: la composicin del producto, en particular los de consumo, la fecha de
fabricacin y de vencimiento, el empleo a dar al producto y en lo que atae a los crditos dinerarios, la informacin
sobre el total de la deuda, con los intereses, recargos y multas, etc.
Existe una estrecha vinculacin entre la informacin y la publicidad. En tal sentido, debe alertarse al consumidor
acerca de la publicidad engaosa y abusiva, que promete efectos milagrosos o pondera inadecuadamente las cualidades
del producto sin que ellas se correspondan con la realidad
De ello se deriva otro derecho de los consumidores, cual es el que se cumpla con lo ofrecido en la publicidad.
Todos estos derechos pueden ser ejercidos en forma individual pero su tutela resulta ms efectiva con la organizacin,
es decir con las asociaciones de consumidores que tienen como objetivo el cumplimiento efectivo de todos los derechos
de los consumidores.

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Si bien todos los ciudadanos tienen derecho y pueden acudir a la justicia, los consumidores deben contar con medios de
solucin de conflictos ms expeditivos y rpidos, en los que no sea necesario el cumplimiento de recaudos previos ni
encontrarse supeditados al pago de tasa de justicia, que dado el carcter de los reclamos impedira la mayora de las
veces el acceso a una solucin.
A raz de la publicidad comparativa vale la pena recordar como caso tpico el de Isenbeck y Quilmes....
La medida fue dispuesta por el titular del juzgado nacional en lo civil y comercial federal n 8, Hernn Marco en autos
Cervecera y Maltera Quilmes SAICA c/Casa Insenbeck s/medidas preeliminares y de prueba anticipada s/incidente
a raz de una denuncia de incumplimiento, presentada por Quilmes, de la medida cautelar que este mismo magistrado
haba dictado el pasado 17 de junio.
El pleito entre ambas compaas tiene a esta altura una larga historia. El 7 de mayo pasado Isenbeck lanz una
promocin en la que se ofreca canjear una botella de su marca por dos tapitas; una de la cervecera de origen alemn y
otra de su competidora y dominadora del mercado, Quilmes. La promocin fue acompaada por una campaa
publicitaria (que inclua spots televisivos, avisos en radio y medios grficos) en la que se le mencionaba la palabra
Quilmes y se peda a los consumidores que probasen las dos cervezas para luego comparar la calidad de los productos.
Quilmes se consider agraviada y present una demanda judicial que origin la primera medida cautelar dispuesta por
el juez Francisco Soto, posteriormente recusado sin causa por la accionada. En la misma el magistrado haba ordenado
el levantamiento de la primer publicidad que form parte de la campaa. Ante esa resolucin Isenbeck reemplaz la
publicidad en la que mencionaba a su competidora por otra (la segunda) en la que la suplant el nombre por el pip.
A pesar de la modificacin, la justicia volvi a prohibirle a Isenbeck que difunda la publicidad. El juez Marco
fundament aquella resolucin (17 de junio) considerando que la sustitucin nominal de Quilmes por Pip resultaba
inapropiada dado que ya exista en la percepcin del pblico la asociacin con esta marca. En ese momento el
magistrado neg a Quilmes la peticin de aplicarle una multa a Isenbeck por no haber respetado el fallo del juez Soto,
algo que no hizo en esta nueva resolucin.
Luego del fallo del 17 de junio, Isenbeck volvi a la carga con una nueva publicidad (la tercera), algo que
DiarioJudicial.com anticip en ese momento en forma exclusiva. La medida que se conoci ayer remite a esa
resolucin. Marco consider esta vez que Isenbeck no cumpli en acatar la medida y por ese motivo mult a la
compaa a partir del da siguiente. El monto de la multa acumulada al da de hoy equivale a 270.000 pesos, ya que se
suman 10 mil pesos diarios desde el 18 de junio.
Frente a este nuevo revs judicial, Isenbeck inform que el presunto incumplimiento que Cervecera y Maltera
Quilmes S.A. denunci y que el juez Marc sancion -sin dar antes oportunidad a Isenbeck de dar las explicaciones del
caso-, corresponde a una pieza grfica ajena a la campaa Chapitas, exhibida en nuestra pgina web. Y agreg que la
legalidad de esta pieza (chapita de Cervecera y Maltera Quilmes S.A.sobre la bandera de Brasil, ao 2002), ya haba
sido establecida por los jueces Gabriel Cavallo y Horacio Vigliano, de la Cmara Nacional de Apelaciones en lo
Criminal y Correccional Federal, quienes sostuvieron que la mencin de la marca de nuestro competidor no constituye
delito y que, adems, forma parte del derecho a la libertad de expresin. Adems, Insenbeck critic la resolucin
judicial que impone la multa porque, segn la empresa, contiene gravsimos vicios de forma y fondo y adelant que
est dispuesta a agotar las instancias procesales contempladas en la Constitucin Nacional y Tratados Internacionales.
Las promociones sin obligacin de compra
Creemos que por una parte es importante el ejercicio continuo, sin claudicaciones de las facultades de control y
fiscalizacin que el texto legal ha depositado en la autoridad de aplicacin administrativa, con el fin de que los derechos
consagrados no sean letra muerta, sino que tengan efectiva vigencia y cumplan su cometido. Y si de Lealtad Comercial
hablamos, respecto de promociones mediante premios, debe ser real la tutela tanto de los consumidores como de los
dems oferentes y proveedores que compiten en el mercado de todos los das, por captar la voluntad y la fidelidad del
consumidor.
Va de suyo que el ejercicio de las facultades sancionatorias pertinentes, devenidas como consecuencia del ejercicio de la
tarea de auditora pertinente, debe estar rodeada de todas las garantas del debido proceso en el sentido sustantivo
(razonabilidad) y adjetivo (debido proceso) lo que abarca tanto el ejercicio de la funcin administrativa, imputando la
infraccin, analizando el descargo y procediendo de as corresponder- a imponer la sancin que corresponda en
consonancia con el sustrato fctico del caso, merituando con razonabilidad todos los factores atinentes, como el
ejercicio de la facultad judicial, que debe revisar el proceder de la Administracin, para constatar si ha ejercido de
manera correcta o incorrecta las competencias que le son propias y proceder en consecuencia.
Pero, adems, un aspecto que para nosotros adquiere especial y relevante preponderancia es el que concierne a la
voluntad y desempeo del consumidor en el mercado, todos los das, adquiriendo bienes y contratando servicio.
Ello es as porque, mas all de que las empresas que lleven a cabo estrategias de mercadotecnia que involucren diverso
tipo de promociones que se ajusten a la normativa legal y reglamentaria vigente, habilitando formas alternativas de
participacin en dichas promociones sin obligacin de compra [53], habilitando a tal efecto locales que entreguen a
quien lo requiera: a) cupones y/o b) las bases y condiciones de la promocin, sin supeditar en modo alguna la
participacin del pblico a la adquisicin del producto, todo ello de acuerdo con la normativa, lo ms importante es la
91

educacin de nuestro comportamiento como consumidores en cualquier circunstancia, cuando interactuamos

econmicamente como parte de la demanda, con la oferta, todos los das, en cualquier momento y lugar.
Ello quiere decir que, merced a la educacin que recibamos o hayamos tenido, podamos aprender y poner efectivamente
en prctica todos los recursos legtimos a nuestro alcance para proteger nuestros intereses econmicos, munidos de la
mayor informacin (adecuada y veraz) para poder decidir, lo que entre otros factores- incluir las caractersticas del
producto, su calidad, su precio, su condicin, etc., todo lo cual es realmente lo que nos debe decidir a adquirirlo y
volverlo a preferir entre otros productos similares que satisfagan nuestras necesidades.
No debe ser entonces un parmetro de decisin el ofrecimiento de un premio y la generacin de la expectativa
correspondiente, o la posibilidad de participar en un concurso o certamen de los que a menudo nos muestra a diario todo
tipo de publicidad, lo que: a) forme nuestro criterio como consumidores, y b) nos decida en una direccin o en otra,
siempre, claro est, de acuerdo a nuestros recursos disponibles.
Sepamos pues, usar nuestra libertad de manera inteligente y decidamos en forma responsable. Sin expectativas ilusorias
de difcil concrecin. Sin medias verdades al revs, y sin medias mentiras que, como dice JOAQUN SABINA, no son
lo mismo. Nunca. Y siempre.
ANEXO
(Texto del Fallo comentado) C. Nac. Penal Econmico, sala A, 30/08/2005- Editorial Amfin S.A.
2 INSTANCIA.- Buenos Aires, agosto 30 de 2005.
El Dr. Bonzn dijo:
1. A fs. 80/85 el director nacional de comercio interior de la Secretara de Coordinacin Tcnica del Ministerio de
Economa y Produccin dicta la disposicin 418/2005 que impone una multa de $ 8000 a la razn social Editorial
Amfin, por infraccin al art. 10 inc. b ley 22802 y al decreto 1153/1997.
La multa fue impuesta a la sumariada en razn de haberse detectado que public en el diario mbito Financiero un
aviso donde se publicitaba un evento con intervencin del azar, que podra inducir a la contratacin del servicio
(suscripcin al peridico) ya que no est prevista la posibilidad de participacin gratuita.
2. La disposicin es apelada por el apoderado de la firma quien se agravia por considerar que el concurso estaba
asignado slo a quienes ya estaban suscriptos; en este sentido, los destinatarios del concurso estaban claramente
identificados.
Refiere que el certamen fue ideado como una gratificacin entre quienes son clientes del diario y, dentro de este
universo, podran participar del sorteo quienes se suscribieran al citado concurso. Al haber dispuesto esta frase entre
"comas", muestra, a criterio de la firma, que el objetivo era precisar la condicin que deban reunir los suscriptores del
diario, es decir, suscribirse para participar en los sorteos. Hace reserva de caso federal.
3. Entiendo que no le asiste razn al recurrente. De la simple lectura de la publicidad cuestionada en autos se advierte
que la misma no cumplimenta los requisitos que la normativa de la Ley de Lealtad Comercial y su reglamentacin
establecen en materia de publicidad y promocin mediante sorteos.
Para intervenir en el certamen era necesario ser suscriptor o suscribirse; de esa manera se limitaba la participacin del
pblico en general, al mismo tiempo que se la condicionaba a la adquisicin del servicio, lo que se encuentra vedado.
En este sentido se ha resuelto en anteriores precedentes de esta sala: "El mercado se distorsiona desde el momento en
que, para que sea posible la participacin en el concurso, el pblico se ve en la obligacin de adquirir determinados
bienes" (reg. 667/1999) y "Se trata, segn reza la exposicin de motivos de la ley 22802 , de que los productos se
vendan por sus propias caractersticas y que no se distorsione el mercado con la distribucin de premios" (reg.
338/1994).
En lo que respecta al monto de la sancin impuesta, si bien es cierto que la sumariada no registra antecedentes por
infraccin a la Ley de Lealtad Comercial , la gravedad de la infraccin justifica el mismo.
Por lo expuesto, mi conclusin es que debe confirmarse la resolucin apelada, en todo cuanto ha sido materia de
recurso. Con costas. Tal es mi voto.
El Dr. Hendler dijo: Adhiero a los fundamentos y conclusiones del voto que antecede.
El Dr. Repetto dijo: Adhiero a los fundamentos y conclusiones del voto del Dr. Bonzn.
Por ello y en atencin al resultado de la votacin, se resuelve: confirmar la resolucin apelada en todo cuanto ha sido
materia de recurso. Con costas.
Regstrese, notifquese y devulvase.- Juan C. Bonzn.- Edmundo S. Hendler.- Nicanor M. P. Repetto. (Sec.: Guillermo
C. Sustaita).
ESTRUCTURA DE LA LEY 24.240.
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Es de toda lgica sealar que para lograr una efectiva tutela de los consumidores y usuarios es necesario abarcar en la
ley que los protege, no slo las normas del Derecho Civil y Comercial, sino que adems es necesario, por los caracteres
de especialidad de sta temtica, tratar de manera puntual normas relativas al Derecho procesal, Derecho
Administrativo, etc.
Para reflejar de manera sinttica los contenidos generales de la ley bajo anlisis creemos conveniente agregar el
siguiente esquema demostrativo de las normas contenidas en la ley:

Artculos 1 al 40
Contrato de Consumo

Artculos 41 a 51
Derecho Administrativo

Artculos 55 a 59
Asociaciones de Consumidores
(funcionamiento)

Artculos 52 a 54
Derecho Procesal

Artculos 60 a 62
Educacin al Consumidor

Artculos 63 a 66
Disposiciones finales

Contrato de Consumo: En sta etapa de la ley se desarrollan en primer lugar, las normas relativas a los sujetos y al
objeto de los contratos de consumo, lo cual delimita con carcter taxativo el efecto y el campo de aplicacin de sta ley
en el derecho argentino.
Estas normas analizan de manera puntual aspectos precontractuales, contractuales y poscontractuales derivados de la
interrelacin que se opera entre estos sujetos como consecuencia del contrato de consumo; as, a modo de ejemplo
podemos citar normas relativas a la interpretacin de este tipo de contratos a favor de los consumidores (artculo 3), al
deber de informacin (artculo 4), a la oferta y efectos de la publicidad (artculos 7 y 8 respectivamente), a las garantas
legales (artculo 11), la ley se ocupa de la patologa contractual al regular los diferentes modos de incumplimiento,
vicios y sus respectivos saneamientos (artculos 9 a 18). En razn de unificacin de todos los contratos (con
consumidores y usuarios) es que decidimos incluir en esta seccin las normas relativas a la prestacin de los servicios
pblicos domiciliarios sin desconocer su naturaleza administrativa (artculos 25 a 31).
Tema que merece destacarse en esta etapa, es el relativo a la interpretacin de los trminos abusivos y clusulas
ineficaces, contratos de adhesin, contratos formularios - modificacin y lo relativo a la responsabilidad solidaria por
daos resultante del vicio o defecto de la cosa o de la prestacin del servicio (artculos 37 a 40).
Derecho Administrativo: En sta seccin describe quien ser la autoridad de aplicacin, siendo la Secretara de Industria
y Comercio (SIC) en el mbito nacional delegando sus funciones a los gobiernos Provinciales, y Municipalidades [1] su
aplicacin facultades y funciones. En la provincia de Buenos Aires es organismo encargado la Subsecretara de
Industria, Comercio y Minera del Ministerio de la Produccin y el Empleo[2].
Tambin se preveen normas relativas al procedimiento administrativo que deber iniciarse en el caso de presuntas
infracciones a la ley, el cual tiene carcter eminentemente conciliatorio disponiendo su tramitacin a travs de descargos
escritos (art. 45). Regulando las sanciones para las infracciones verificadas (art. 47), su prescripcin (art. 50), entre
otras.
Derecho Procesal: Estas normas permiten al consumidor y usuario acceder al fuero Civil y Comercial (y eventualmente
ante la presencia de una accin tpicamente antijurdica y culpable al fuero Penal) remitiendo su regulacin a las normas
ya estipuladas en el cdigo fondal respectivo, siendo de aplicacin el proceso de conocimiento ms abreviado que rija
en la jurisdiccin (artculo 53).
Asociaciones de Consumidores (Funcionamiento): Es de importancia remarcar que a partir de la reforma de la
Constitucin Nacional (C.N.) en el ao 1994, la legitimacin para la proteccin de los consumidores se vio ampliada a
partir del reconocimiento a escala constitucional de las asociaciones de consumidor como personas jurdicas (artculo 42
C.N.[3]), para tutelar a los indefensos consumidores y usuarios en su lucha por acceder a la justicia. De sta manera, lo
que se logra es afianzar los derechos de los mismos y otorgarles mayores oportunidades para lograr el amparo ante la
transgresin de las normativas. Se preveen disposiciones que establecen los requisitos exigidos a estas asociaciones para
93

funcionar y obtener reconocimiento legal (artculos 56 y 57), las posibilidades de canalizar los reclamos por parte de
estas asociaciones (artculo 58).
Parntesis aparte merece el artculo 59 relativo a la creacin y posterior reglamentacin de los tribunales arbitrales de
consumo, los cuales de acuerdo lo establece el articulado quedan sometidos a la aceptacin de la invitacin que
realiza la Nacin a cada uno de los rganos encargados de darles vida. Recordemos que de acuerdo a nuestra postura en
cuanto a la evolucin de la ley 24.240, ste artculo es de capital importancia en el desarrollo de una futura etapa en
donde se asegure el acceso de manera irrestricta a la justicia por parte de todos los consumidores y usuarios que
encuentren menoscabados sus derechos (art. 15 Constitucin de la Provincia de Buenos Aires y artculo 33 de la
Constitucin Nacional).
Educacin al Consumidor: En cuanto a ste captulo podemos mencionar que en l se hallan comprendidas normas
como las del artculo 60 que imponen al Estado encargado la formacin de planes generales de educacin para el
consumidor y su difusin pblica, tratando de incentivar la formacin plena del consumidor en el ncleo social (artculo
61), pudiendo el Estado disponer de fondos para desarrollar y llevar adelante los planes mencionados (de lege ferenda
tendra que decir debiendo).
Disposiciones Generales: Prescriben estas disposiciones algunas remisiones a otras normas, a las cuales modifica en
algunos de sus artculos como por ejemplo el artculo 13 de la ley 22.802 referido a la autoridad de aplicacin (art. 64).
Sin perjuicio de lo cual, la disposicin contenida en el artculo 65 impone a esta ley el carcter de orden pblico.
Concepto de Consumidor en la ley 24.240
De conformidad con la tipologa de nociones ya expresada (nociones de consumidor), la ley 24.240 adopta segn la
mayora de los autores la postura objetiva, definiendo a los consumidores incluyendo a los usuarios, (artculo 1)
Objeto. La presente ley tiene por objeto la defensa de los Consumidores o Usuarios. Se consideran consumidores o
usuarios, las personas fsicas o jurdicas que contratan a ttulo oneroso para su consumo final o beneficio propio o de su
grupo familiar o social.
a) la adquisicin o locacin de cosas muebles;
b) la prestacin de servicios;
c) la adquisicin de inmuebles nuevos destinados a vivienda, incluso los lotes de terrenos adquiridos con el mismo fin,
cuando la oferta sea pblica y dirigidas a personas indeterminadas.
En el decreto 1.798 de 1994 reglamentario de esta ley se estableci en el artculo 1 que:
a) sern considerados asimismo consumidores o usuarios quienes, en funcin de una eventual contratacin a ttulo
oneroso, reciban a ttulo gratuito cosas o servicios (por ejemplo muestras gratis);
b) en caso de venta de viviendas prefabricadas, de los elementos para construirlas o de inmuebles nuevos destinados a
vivienda, se facilitar al comprador una documentacin completa suscripta por el vendedor en la que se defina en planta
escala la distribucin de los distintos ambientes de la vivienda y de todas las instalaciones y sus detalles y las
caractersticas de los materiales empleados;
c) se entiende por nuevo el inmueble a construirse o que nunca haya sido ocupado.
El criterio objetivo se ve reflejado tambin en el artculo 2 que complementa al anterior, en donde se define al
proveedor de cosas o servicios:
Proveedores de cosas o servicios. Quedan obligados al cumplimiento de esta ley todas las personas fsicas o jurdicas,
de naturaleza pblica o privada que, en forma profesional, an ocasionalmente, produzcan, importen, distribuyan o
comercialicen cosas o presten servicios a consumidores o usuarios. Se excluyen del mbito de esta ley los contratos
realizados entre consumidores cuyo objeto sean cosas usadas.
No tendrn el carcter de consumidores o usuarios, quienes adquieran, almacenen, utilicen o consuman bienes o
servicios para integrarlos en procesos de produccin, transformacin, comercializacin o prestacin a terceros. No estn
comprendidos en esta ley los servicios de profesionales liberales que requieran para su ejercicio ttulo universitario y
matrcula otorgada por colegios profesionales reconocidos oficialmente o autoridad facultada para ello, pero s la
publicidad que se haga de su ofrecimiento.
Autores como FARINA entienden que la definicin de consumidor en la cotidianeidad est tomada ms desde el punto
de vista econmico, ya que desde esa rbita consumidor es quien adquiere cosas consumibles; pero desde el punto de
vista de la legislacin se entiende por consumidor en un sentido amplio, ya que puede ser tanto un inquilino, un
mutuario, un comprador, etc. Acorde a esta interpretacin FARINA cita la definicin de MOLONY REPORT, quien
deca que consumidor es aquel que compra o alquila las mercancas para su uso o consumicin privados.[4]
La ley argentina opt por un criterio contractualista al referirse a quienes contratan a ttulo oneroso, agregando en el
decreto reglamentario los contratos gratuitos. El marco contractual puede ser excedido por la incorporacin del usuario
como sujeto protegido, que es quien usa aunque no sea contratante. Asimismo, la nocin constitucional de relacin
de consumo permite tambin abarcar consumos no especficamente contractuales.
Se debe insistir en que la ley de defensa del consumidor no aplica el concepto de consumidor en un sentido del todo
clsico, segn el concepto que nos brinda el Cdigo Civil en su artculo 2.325 para el cual Son cosas consumibles
aquellas cuya existencia termina con el primer uso y las que terminan para quien deja de poseerlas por no distinguirse
en su individualidad ya que si nos ceimos a este concepto, es consumidor quien adquiere cosas consumibles; pero la
ley 24.240 tutela no slo al adquirente de cosas para consumo, sino tambin, a quien contrata para su uso personal, el de
94

su grupo familiar o social. La ley emplea tambin el trmino usuario que quiere significar las personas que utilizan el
servicio que otra parte brinda, entonces, usuario es quien utiliza un servicio sin ser comprador.
De modo que en la ley 24.240 la palabra consumidor est tomada en un sentido amplio, refirindose a todo aquel que
adquiere un bien o un derecho en general para su consumo o uso. En primer lugar el artculo 1 de la ley tutela tanto a las
personas fsicas como a las personas jurdicas que contratan para su consumo final o beneficio propio. Digamos que la
mayora de los pases hacen hincapi en la frase destinatario o consumidor final para delimitar su campo de
aplicacin.
Un gran nmero de autores modernos entienden que la limitacin de la legitimacin en la ley 24.240 no se debe
interpretar de un modo restrictivo, puesto que una interpretacin taxativa podra generar un apartamiento de los
objetivos teleolgicos de la misma.
El problema se plantea con los pequeos empresarios que contratan bienes o utilizan servicios para introducirlos dentro
del sistema productivo, puesto que si este tema lo vemos desde un punto de vista restrictivo en apego a los trminos de
la ley no dudaremos en decir que no se encuentran tutelados dentro de las normas de esta legislacin. Sin embargo ms
de un jurisperito entender que se est yendo en contra de los principios bsicos de la ley de Defensa del Consumidor y
del Usuario, ms an, si tomamos en consideracin el ejemplo de FARINA, de dejar afuera de la proteccin a la
pastelera que compra harina en un almacn para luego negociar lo producido con ella dentro del mercado, sera en
nuestra postura ir en contra de la ideologa de la ley 24.240.[5]
Esta postura tambin se encuentra respaldada en los dichos del artculo 3, en virtud de que sta norma admite la
posibilidad de que existan dudas en cuanto a la interpretacin de toda la ley, y por ende de los artculos 1 y 2, lo cual
nos hace afirmar que en estos casos debe estarse a favor del ms dbil (consumidor o usuario). [6]
Las normas de esta ley 24.240 debieran ser de carcter general aplicable cada vez que se hallan cometido abusos por
parte del contratante predisponente o fuerte, ya que es esa descompensacin en cuanto a la paridad de derechos, la que
trata de disminuir o triturar la ley.
Un autor espaol al comentar la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios Espaola (LCU) como es
BERCOVITZ[7] entiende que el dato relevante para que se brinde proteccin legal debe ser la desigualdad en la
capacidad de negociacin, por lo tanto debieran considerarse dignos de esta tutela tambin los pequeos empresarios
que sufren las consecuencias de la desigualdad. Esta, se sabe no es una postura mayoritaria, pero si al menos es una
propuesta justa y comprometida con la realidad.
Adquirentes de bienes o servicios excluidos de la tutela legal.
El artculo 2 prrafo 2 de la ley excluye de la nocin de consumidores y usuarios a quienes adquieran, almacenen,
utilicen o consuman bienes o servicios para integrarlos en procesos de produccin, transformacin, comercializacin o
prestacin a terceros. Por su parte el artculo 2 del decreto reglamentario 1.798/94 dispone: Se entiende que los bienes
y servicios son integrados en procesos de produccin, transformacin, comercializacin o prestacin a terceros cuando
se relacionan con dichos procesos, sea de manera genrica o especfica..
Lo que hace este artculo es dejar fuera de la tutela todo tipo de actividad comercial y por ende empresarial que pueda
tener relacin nuevamente con el proceso de produccin o con la comercializacin de bienes y servicios para el
mercado. O sea que estamos oscilando en el extremo opuesto al de consumidor final o destinatario final, el cual va ha
ser tutelado en virtud de que sus bienes o servicios sean adquiridos para su goce personal o el de su familia o grupo
social.
Para ilustrar este tema, resulta a nuestro modo importante resaltar la faz temporal y su relacin con el consumo
productivo. El tema ha sido analizado no por la doctrina nacional, al menos en lo que hace a nuestros conocimientos, y
si ha sido tratado con elocuente claridad por el derecho comparado, y ms especficamente por un Tribunal de Justicia
de la Unin Europea y posteriormente por la Corte de Luxemburgo en la causa Benincasa, Francesco c/ Dentalkit
S.R.L.[8]. En el caso referenciado se analizan entre otras las normas del Convenio de Bruselas que establece que
consumidor es una persona que acta para un uso que puede considerarse ajeno a su actividad profesional, lo que haba
sido interpretado anteriormente por el mismo tribunal como el consumidor final probado que no participe en actividades
comerciales.[9]
Pero posteriormente la Corte, en el fallo citado entiende que el consumo productivo puede tener temporalmente dos
facetas: la actual o la futura, por lo cual interpret que el rgimen particular de proteccin del consumidor solo se
refiere a los contratos celebrados fuera e independientemente de cualquier finalidad o actividad profesional, sea esta
actual o futura.
Otros principios de invalorable aplicabilidad son tratados por la Corte en este caso: el concepto de consumidor debe ser
interpretado de manera restrictiva, no slo debe estarse a la posicin subjetiva del individuo actuante, sino que adems
se debe complementar con relacin a la naturaleza y finalidad del contrato (relacin de consumo), que consumidor es la
parte econmicamente ms dbil, etc.
De donde, como lo seala RIVERA, estas interpretaciones de la Corte de Luxemburgo pueden servir de enseanza para
la interpretacin de nuestro derecho del consumidor nacional.
Las profesiones liberales son las que se ejercen en nuestro pas, fuera de toda discusin, a partir de la obtencin de un
ttulo universitario (tales como la profesin del mdico, abogado, arquitecto, contador, etc). Resulta claro pues, que el
profesional liberal se encuentra excluido de la tutela que brinda la ley de Defensa del Consumidor y del Usuario, ya que
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su artculo 2 lo dispone de manera categrica: No estn comprendidos en esta ley los servicios de profesionales
liberales que requieran para su ejercicio ttulo universitario y matrcula otorgada por colegios profesionales reconocidos
oficialmente o autoridad facultada para ello.
Es conveniente realizar el doble enfoque de los servicios profesionales, ya que como dijimos no se encuentran tutelados
por la ley 24.240 por mencin expresa cuando prestan un servicio, pero resta saber si puede ser tutelado como
destinatario final de bienes y servicios en cuanto a la compra de los insumos necesarios para el desarrollo de su ciencia.
A saber, autores como FARINA entienden que la profesin del abogado en el marco de la contratacin de elementos
para el desarrollo de su actividad, se encuentra amparado por la ley 24.240 por lo cual, se debe interpretar que la
profesin del abogado no impone un proceso productivo como el que marca la ley, basando su fundamento en el
artculo 3 de la ley que establece: En caso de duda se estar siempre a la interpretacin ms favorable para el
consumidor.; y en el artculo 42 prrafo primero de la Constitucin de la Nacin Argentina.
LORENZETTI[10] por su parte entiende que la ley argentina de defensa del consumidor y del usuario posee dos vlvulas
de escape a su criterio importantes, la primera se configura cuando ese profesional hace publicidad a un grupo de
consumidores indeterminados, y la segunda cuando las profesiones liberales se ejercen en forma de empresa para llegar
a conformar lo que la ley determina como proveedores.
El empresario como consumidor.
El texto de la legislacin argentina parece excluir desde el vamos a los empresarios que sin constituirse en destinatarios
finales, adquieren, almacenan, utilizan o consumen productos o servicios con el fin de integrarlos en procesos de
produccin, transformacin, comercializacin o prestacin a terceros. El problema que se plantea es de gran relevancia
en el supuesto de que una empresa es proveedora de clientes, entre los cuales se encuentran otras empresas de menor
envergadura, estas ltimas pueden adquirir o utilizar estos productos o servicios para integrarlos al proceso de
produccin o no, este distingo es bastante difcil de establecer en muchos casos, ya que nuestra ley no establece una
regla precisa.
Para hacer grfico este problema, LORENZETTI[11] plantea los siguientes supuestos:
A) Una empresa contrata bienes o servicios para integrarlos al proceso de produccin con la finalidad de dar una
prestacin a terceros. Este supuesto como cae de maduro quedara excluido de la ley.
B) Una empresa contrata sobre bienes o servicios que importan una utilizacin final, pero mediatamente integran la
prestacin a terceros. Es el caso de los insumos, que se agotan con la utilizacin pero son adquiridos o utilizados en
tanto sirven para dar una prestacin a terceros. Para autores como FARINA este supuesto se enrola en lo que se conoce
como acto de comercio por conexin, por estar vinculado al destino normal de todo empresario. Para otros autores, si
hay agotamiento con el uso, quedan incluidos en la proteccin porque se trata de consumidores no profesionales
respecto de esos bienes especficos.
La ley Argentina, declara que siempre que hay consumo final se aplica, salvo que esos bienes sean destinados al aparato
productivo. Es decir que an cuando exista consumo final, algunos autores entienden que, si el bien se lo integra en
procesos productivos queda excluido. Otros en cambio, a lo cual nos sumamos interpretan que no debe, como ya
dejamos sentado interpretarse esta norma con un criterio cerrado, ya que quedara abierta la posibilidad de desmantelar
de finalidad justa a la ley dejando la va abierta a la desproteccin.
La oferta. Ideas preliminares.
Se ha dicho que el hombre aspira a alcanzar la felicidad y en el empeo por lograr tal estado, puede llegar a equiparar
la posibilidad de ser feliz con la de poseer cosas. As, la publicidad se encarga de alimentar el estmulo consumista y, de
esta forma, los anunciantes se encuentran en condiciones de dictarnos los alimentos que comemos, los refrescos que
bebemos, los cigarrillos que fumamos, los coches que conducimos e, incluso, el presidente que elegimos [12]. La
publicidad penetra en todos los mbitos e irradia como un abanico sin dejar resquicios [13]. De este modo la publicidad
persuasiva o manipulante conmina a todos, en algn momento, a que seamos consumidores de algo. En suma, la
publicidad de las nuevas tecnologas del marketing y de la publicidad han impulsado el desarrollo de la figura del
hombre consumidor, con perfiles netamente distintos a los que le han caracterizado en cualquier otro sistema
socioeconmico[14].
De estas ideas se deduce que la publicidad y el consumo son dos hechos de la sociedad estrechamente imbricados, a
punto tal de ser uno solo, es que la publicidad constituye uno de los ncleos bsicos en torno al cual gira la economa,
pues la actividad publicitaria y de promocin se constituye en el medio idneo que facilita el funcionamiento del
mercado[15]. No se niega, entonces, que la publicidad alienta la competencia y, consecuentemente, tambin beneficia al
consumidor[16].
La publicidad es, en nuestros das, la principal arma de lucha entre los competidores y el gran puente de unin entre los
empresarios y sus potenciales clientes, a quienes informan sobre los bienes y servicios que ofrecen.
Podemos decir que la necesidad de proteger a los consumidores deriva de haberse advertido que la creciente
vulnerabilidad de stos en las relaciones econmicas estaba poniendo en riesgo a la propia economa de mercado. Para
que el mercado continu desenvolvindose es necesario un consumidor fortalecido, esto implica un mercado slido y
dinmico.
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Podemos ver que en El Estatuto contractual del consumidor, en la ley 24.240, sustentada por el artculo 42 de la
Constitucin Nacional, se constituye un microsistema, vale decir una regulacin especfica, peculiar, acotada, que se
complementa con las normas generales de los contratos de los Cdigos Civil y Comercial, en todos los aspectos en que
stos no estuvieren modificados[17].
En la Ley 24.240 de Defensa del Consumidor, el artculo 7[18] trata la oferta al pblico o persona indeterminada, que es
una caracterstica de contratacin en masa, formulada por anuncios, volantes, exhibicin en vidrieras de la mercadera
con el precio de venta o a travs de la prensa oral o escrita.
Cabe destacar que en el derecho tradicional (art. 1.148 del Cdigo Civil, art. 454 del Cdigo de Comercio) se considera
oferta aquella dirigida a personas determinadas (ad incertam personam), no siendo oferta aquella orientada al publico
en general o a grupos de personas; esta ltima tratara, segn la terminologa clsica, de una invitacin a ofertar.
Seala PASQUAU LIANO: Es conocido el debate si sobre la publicidad constituye una declaracin de voluntad
equiparable a una oferta contractual ad incertam personam, o si se trata ms bien de una invitatio ad offerendum o
incitacin a que por parte del pblico se formulen ofertas de contrato. La cuestin es de sumo inters, porque si optamos
por la primera posibilidad, entonces bastar con la aceptacin de un destinatario para que se considere perfeccionado el
contrato y para que, por tanto, la publicidad vincule al anunciante; si, por el contrario, entendemos que solo existe una
invitatio ad offerrendum, ser necesaria entonces una nueva declaracin de voluntad del anunciante, en los mismos
trminos, posterior a la oferta del cliente, para que quede vinculado[19].
Aceptar que los requisitos de la oferta son los que establece el artculo 1.148 del Cdigo Civil, veremos que es
indudable que el artculo 7 de la ley 24.240 amplia su contenido; y modifica as mismo el artculo 454 del Cdigo de
Comercio[20].
Requisitos de la oferta al consumidor.
Nos encontramos aqu con otra reforma al derecho tradicional: mientras que en la oferta clsica poda ser retractada o
revocada en cualquier momento art. 1.150 del Cdigo Civil-, mientras no hubiera sido aceptada, la oferta al
consumidor, con la excepcin que ms adelante se ver, debe llevar un plazo determinado.
En la Ley se establece claramente que la oferta debe contener la fecha precisa del comienzo y de finalizacin, y que
obliga a quien la emite a cumplir con lo ofrecido durante el tiempo en que la misma se realice.
En el caso de la oferta, como la defini el Decreto 1.798/94 reglamentario de la Ley 24.240, de bienes o servicios
realizada en el lugar donde los mismos se comercializan, podrn omitirse las fechas de comienzo y de finalizacin
obligando al proveedor durante el tiempo en que se realice.
Con esto, queda incorporado a la Ley 24.240 el respeto que hay hacia el principio de la buena fe-lealtad, que debe
imperar en las tratativas preliminares a toda contratacin.
Todas aquellas precisiones contradictorias que sean incluidas en la oferta, sern evaluadas de la forma ms favorable
para el consumidor o usuario[21].
PASQUAU LIAO seala que el anuncio publicitario para revestir el carcter de oferta debe reunir los requisitos
propios de la oferta, particularmente que especifique todos los elementos esenciales del contrato sin que se dejen a una
posterior determinacin por parte del anunciante, y que exista una efectiva intencin de obligarse por parte del
anunciante[22]. Ha sido muy especialmente la doctrina italiana la que ha intentado con insistencia calificar la relacin
entre el anunciante -sea o no parte en el futuro o eventual contrato con el destinatario- y el adquirente o consumidor,
como una relacin precontractual, aun cuando no quepa hablar de verdaderos tratos preliminares entre ambas partes,
sino en concreto de una relacin de confianza suscitada por la actividad de promocin del producto, confianza cuya
defraudacin dara lugar a responsabilidad por culpa in contrahendo[23].
Por lo mencionado, creemos que el anuncio o publicidad debe constituir la base para la proteccin de los consumidores
ante las posibles maniobras fraudulentas, abusos o arbitrariedades de los empresarios o comerciantes, tendiendo a
contratar, pero sustrayndose del aviso argumentando que este no forma parte tcnicamente de la oferta, o bien
invocando el vencimiento del plazo de sta o su revocacin.
Oferta emitida sin plazo de duracin[24].
La oferta sin plazo de duracin, salvo la excepcin apuntada, aparece como una violacin de la exigencia explicitada
acerca del tiempo de comienzo y finalizacin. Debe interpretarse que, en principio, una oferta as emitida vincula al
emisor u oferente por el tiempo que va desde su exteriorizacin o llegada a los destinatarios pblico en general- hasta
la revocacin. Es la solucin que acoge el Cdigo Alemn, en el art. 145: Quien propone a otro la conclusin de un
contrato queda vinculado a la oferta, salvo que haya excluido la vinculacin.
Recordando el art. 7, con respecto a lo comentado expresa: La revocacin de la oferta hecha pblica es eficaz una vez
que haya sido difundida por medios similares a los empleados para hacerla conocer.
Modalidades, condiciones o limitaciones.
Se ha buscado que la oferta sea completa, que contenga todos los datos relevantes, incluyendo sus modalidades,
condiciones y limitaciones. Nuestros legisladores se han inclinado por la modalidad en la cual el consumidor pueda

97

saber de antemano a qu atenerse. Esto no implica un cercenamiento al principio de la libertad contractual, sino, lo que
se busc, es tratar de dar una razonable proteccin al destinatario.
Se ha comprobado que la eficacia persuasiva de la publicidad es, como regla, directamente proporcional a la escasez de
informacin; el consumidor se encuentra en una situacin de incertidumbre que le impide seleccionar racionalmente el
producto o servicio, restringe la espontaneidad de su eleccin, relativiza su poder de decisin y disminuye su
posibilidad de contratar[25].
Las prcticas comerciales de publicidad y marketing son actividades lcitas, tendientes a cautivar la atencin del
consumidor; esto se logra mediante el abuso del medio publicitario que obnubila el obrar del consumidor, la publicidad
se torna abusiva cuando es discriminatoria, incita a la violencia, explota las supersticiones, aprovecha las deficiencias de
juzgamiento o experiencia de los nios, no respeta los valores ambientales, induce al consumidor a comportarse contra
sus intereses o seguridad (artculo 37 inc. 2, Ley 8.078. Cdigo de Defensa del Consumidor de Brasil). Una seduccin
desmedida que se hace preferentemente a travs de la publicidad, una distorsin de la informacin sobre los productos y
servicios (publicidad engaosa), condicionar la adquisicin de un producto o servicio a la adquisicin de otro, enviar un
producto al consumidor sin que lo haya pedido, colocar en el mercado productos que no se ajusten a las normas
establecidas por los rganos competentes, etc.
Estas son algunas de las causales que tanto la Ley de Defensa del Consumidor, la Ley de Lealtad Comercial, Ley de
Defensa de la Competencia, y otras normas concordantes tienden a proteger, poniendo en el centro de la cuestin al
consumidor como sujeto protegido.
Publicidad e informacin.
Unos de los modos ms accesibles para poder llegar a la gran mayora del pblico consumidor es mediante la publicidad
a personas indeterminadas, pudiendo realizarse de diferentes modos.
La publicidad la podemos definir como toda forma de anuncio pblico destinado a ayudar directa o indirectamente en la
venta de un producto, o en la prestacin de un servicio. El diccionario de la Real Academia Espaola expresa que es el
conjunto de medios que se emplean para divulgar o extender la noticia las cosas o de los hechos. Se ha dicho tambin
que un anuncio publicitario es una comunicacin pagada destinada a informar o influir en una o ms personas [26].
Resulta necesario distinguir el concepto de publicidad e informacin, en donde la primera de ellas tiende a estimular,
sugerir o persuadir, a mostrar un producto o un servicio de la manera ms persuasiva, poniendo de resalto sus ventajas o
bondades (conf. Cm. Nac. Contencioso Administrativa, Sala IV, `Modart` 19/11/1.996).
La informacin, en cambio, est dirigida a racionalizar las opciones del consumidor o usuario, y tiene como objetivo la
transparencia, es decir permitirle ilustrarse para decidir con conocimiento acabado sobre las cualidades y atributos de
los servicios puestos a su disposicin[27].
El derecho a la informacin consiste en la posibilidad de que el usuario o consumidor pueda acceder a un conocimiento
suficiente y acabado sobre las caractersticas fundamentales del producto o servicio, o sea que la informacin, en
definitiva, tiene que ser cierta, objetiva, veraz, detallada, eficaz y suficiente, sobre la caractersticas esenciales del
producto o servicio (artculo 4 de la ley 24.240).
Por otra parte debe ponerse de resalto que al determinar el nivel de los potenciales consumidores y usuarios, debido a
que la informacin que se requiera, y la forma de exponerla, no podr ser igual cuando el destinatario sea un menor, un
anciano u otras personas que puedan hallarse en una situacin de debilidad frente al consumidor o usuario en
general...[28].
Modos de ofertar bienes y servicios al pblico.
Estos son algunos de los modos posibles de ofertar los bienes y servicios al pblico consumidor:
a) Mediante publicidad, prospectos o circulares, sin determinar sus caractersticas especificas ni precio: en principio los
medios de propaganda no vinculan a quienes recurren a ellos, porque seria imposible suponer que alguien quiera
obligarse frente a todo el mundo. La venta, locacin o servicio en tales casos se anuncian, pero esto no impide que
pueda alegarse la responsabilidad de quien utiliza estos medios sin observar normas de prudencia y diligencia para
evitar perjuicios al consumidor (art. 1.071 y 1.109 del Cdigo Civil).
b) Mediante folletos, circulares o publicidad con determinacin de sus caractersticas y precio: segn la ley 24.240 nos
encontramos ante una oferta al pblico indeterminado, solo es necesario acreditar la autora u origen del folleto o
circular, razn por la cual se obligara al comerciante que puso en circulacin esa oferta, a cumplirla. En este supuesto
desde el punto de vista del Cd. Civil, hay mayor responsabilidad del oferente, pues aqu se individualiza el bien
ofrecido y su precio.
c) Mediante simples avisos y anuncios al pblico: l simple anuncio hecho al pblico es siempre revocable, pues no es
la oferta que estipula el artculo 7 de la ley, salvo que el oferente hubiera renunciado a la facultad de retractarla o se
hubiese obligado a mantenerla durante un plazo determinado (art. 1.150 del Cd. Civil).
d) Mediante la nota de pedido: esta ha sido definida como la declaracin de voluntad unilateral y recepticia que tiene
por objeto la consolidacin de un contrato de compraventa. No es necesaria la aceptacin expresa del destinatario, pues
ello se concreta en forma implcita con el envi de la mercadera requerida.
La publicidad como parte del contrato.
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Antes de la Ley de Defensa del Consumidor se distinguan tres casos:

1) publicidad que se efecta pero que luego no aparece formando parte del contrato;
2) publicidad que solo es recogida en parte por el contenido contractual, en algunos aspectos, dejando otros fuera del
negocio o bien contradicindolo;
3) publicidad que explcitamente se incorpora al contrato en forma total.
La primera monografa que trat de manera orgnica el tema fue la de MICHAEL LEHMANN, escrita en 1.981, en la
cual consider a la publicidad como una invitacin a formular ofertas e inserta en el mecanismo formativo del
contrato; la consecuencia de esta tesis es que, frente a la publicidad engaosa, el contratante no tendr necesidad de
acudir a la nulidad del contrato por dolo o error, sino a las pautas de la responsabilidad precontractual.
La doctrina tradicional slo otorgaba fuerza normativa a los contenidos incorporados en el contrato, ya sea total o
parcialmente; todos los aspectos que quedaban afuera, se consideraban cuestiones ajenas al negocio. En caso de
contradiccin deba estarse a lo pactado; esta separacin entre lo publicitado y lo efectivamente convenido, basado en
un contrato con clusulas predispuestas, era fuente de engao, dolo, y violaciones a la buena fe.
La norma del artculo 8 primer prrafo- tiende a poner fin a dicha situacin estableciendo que Las precisiones
formuladas en la publicidad o en anuncios prospectos, circulares u otros medios de difusin obligan al oferente y se
tienen por incluidas en el contrato con el consumidor[29]. Este artculo solo tiende a uno de los aspectos de la
publicidad, que es la integracin del contrato, pero el intrprete ha de considerar la vasta repercusin que ella tiene en el
nimo de los consumidores para inducirlos a contratar.
Este artculo ha de entenderse en el sentido de que todo lo que se exprese por esos medios publicitarios sobre la
naturaleza, las caractersticas del bien o servicios que son ofrecidos, de los medios de contratacin, etc.; integran el
contenido del contrato (salvo que se opongan a las normas imperativas de la ley 24.240), pero esto no implica que los
avisos publicitarios deben contener cierto grado de objetividad e imparcialidad, pero s que sea veraz.
El principio de veracidad es el precepto bsico, porque es el que delimita el marco jurdico de actuacin en esta
materia: sta podr ser lcitamente parcial, persuasiva, incitadora y hasta manipuladora, pero siempre ha de ser
veraz[30].
El artculo 7 de la ley 24.240 prev toda forma de oferta al publico, incluyendo la exhibicin de mercaderas en el
establecimiento, en tanto que el artculo 8 se refiere al efecto integrador de la publicidad efectuada sobre un producto o
servicio.
La publicidad se presenta como un aspecto bsico de las tratativas precontractuales, dirigidas a los consumidores
potenciales, acotando el contenido del negocio. Es un anticipo del cual a priori no debera poder apartarse, al menos
sin una buena justificacin. La justificacin para la nueva solucin legal es que en numerosas oportunidades la
publicidad es lo que atrae al consumidor, inducindolo a adquirir bienes o servicios, los cuales son demandados en
funcin de lo que el oferente muestra o promete.
El consumidor podr exigir todo lo que se le haya ofrecido en la actividad promocional o publicitaria, no pudiendo el
empresario alegar que el contrato relativo a la adquisicin de los bienes o servicios no aparece recogido. El
reconocimiento de la integracin publicitaria del contrato significa equiparar la publicidad a la oferta, por lo que ambas
deben ajustarse a la naturaleza, caractersticas, etc., de los productos. Esta analoga era impensable en la doctrina
jurdica de hace algunos aos[31], que solo otorgaba fuerza normativa a la publicidad recogida en el contenido negocial,
consecuentemente, los prospectos no trasegados se consideraban aspectos o cuestiones ajenas al negocio.
La normativa se funda en los siguientes razonamientos:
a) la publicidad es lo que atrae al usuario o consumidor potencial,
b) la publicidad entra, penetra, es internalizada, puesto que se usa una tcnica de captacin, de sugestin y
convencimiento,
c) el bien o servicio se quiere sobre la base de lo mostrado, de lo escuchado, percibido por esta va, por los sentidos [32].
El caso del plan canje, es una de los ms recientes formas en las cuales a gran parte de los consumidores han sido
perjudicados debido a la falta de veracidad de la publicidad. El Director Nacional de Comercio Interior por disposicin
D.N.S.I. N 710/97 de fecha 14 de mayo de 1.997 impuso a Maldonado Automotores S.A.C.I. una multa por infraccin
de los artculos 7 y 8 de la ley 24.240. Para ello considera a la oferta respecto del denominado Plan Canje como no
precisa, al no incluir que la aceptacin de dicho Plan estaba condicionada a la autorizacin de la terminal o a la
aceptacin del Crculo de Inversores.
La oferta expresaba tomamos su usado, planes de ahorro y aceptamos plan canje, esta no era precisa porque induca a
la creencia de que no exista ningn inconveniente para la aceptacin del Plan Canje, cuando en realidad la aceptacin
de dicho Plan estaba condicionada a lo que determinara la terminal o Crculo de inversores [33].
La publicidad en el cdigo alimentario argentino[34].
El tema est regulado en el Ttulo V del Cdigo Alimentario (ley 18.284, reglamentada por el decreto 2.126/71). Dice el
artculo 220: Queda prohibida en la presentacin, rotulacin, publicidad o propaganda comercial de los productos
contemplados en el presente Cdigo, el uso de inexactitudes, exageraciones u ocultamientos capaces de suscitar error,
engao o confusin.
El artculo 221 establece: En la publicidad o propaganda, por cualquier medio que se realice, debern respetarse las
decisiones y dems condiciones del presente Cdigo.

99

El proceso de formacin del contrato en un sistema de contratacin en masa.

En materia de consumo la publicidad ha sustituido, en buena medida, a los tratos previos o preliminares de los que se
ocupa el Derecho Civil y ha alterado profundamente el proceso de formacin del contrato: de las tratativas realizadas
formalmente se ha pasado a un mundo de mensajes annimos y en masa.
Esta razn obliga a ajustar la normativa a la realidad econmica, debiendo reconocer la relevancia jurdica de la
publicidad en la dimensin negocial, y haciendo que la misma quede sujeta a deberes y responsabilidades
precontractuales. Tanto la informacin como la publicidad son en muchos aspectos inescindibles; por ejemplo en que
ambos deben ser veraces. De ah que sea sancionada la publicidad engaosa.
Adems, es imprescindible que el consumidor reciba ya desde el perodo precontractual una informacin completa por
parte del oferente sobre las caractersticas relevantes de los bienes y servicios que adquiere. Por esta razn el derecho a
la informacin ha sido explcitamente consagrado a nivel universal por las Directrices de Proteccin al Consumidor,
aprobadas en 1.985 por las Naciones Unidas, en su artculo 3, inciso c, y por nuestra legislacin, bsicamente, en el
artculo 4 de la Ley 24.240[35]. Por otra parte, cabe destacar que el derecho argentino contiene tambin claras referencias
a la informacin y publicidad en la ley 22.802, de Lealtad Comercial publicidad engaosa, denominacin de origen,
normas sobre informacin de las mercaderas-, y en el Cdigo Alimentario Argentino, entre otras.
Prohibiciones publicitarias especificas.
Dentro de las disposiciones relativas a la publicidad, encontramos diversos tipos de publicidad prohibida, publicidad
ilcita, que en sentido estricto es la que atenta contra los principios bsicos del sistema de valores imperante, explotando
la confianza y la credulidad o falta de experiencia del consumidor. As encontramos a la publicidad engaosa, la
publicidad desleal, la publicidad comparativa, entre otras.
La publicidad engaosa.
El Consejo de la Comunidad Europea define a la publicidad engaosa como toda publicidad que, de cualquier manera,
incluida su presentacin, induce a error o puede inducir a error a las personas a las que se dirige o afecta, y que, debido
a su carcter engaoso, puede afectar su comportamiento econmico o que, por estas razones, perjudica o es capaz de
perjudicar a su competidor[36].
Esta definicin incluye dos variedades:
a) la que puede afectar el destino econmico de los destinatarios,
b) la que perjudica o es capaz de perjudicar a un competidor.
En Argentina, los artculos 5 y 9 de la ley 22.802 (de lealtad comercial) prohben la publicidad que mediante
inexactitudes u ocultamientos puedan inducir al pblico a engao, error o confusin sobre las caractersticas,
cualidades, usos, pureza, precio, condiciones de comercializacin o resultados de los productos o servicios
promocionados.
Determinar si una publicidad es o no engaosa es cuestin de hecho, que depende de un complejo de circunstancias
fcticas; por lo que el Juez deber:
a) atender a la capacidad intelectual de los consumidores a los que la publicidad est naturalmente destinada, hay
consumidores ricos y pobres, instruidos e ignorantes, necesitados de tutela y capaces de tutelarse por s mismos. En
principio, hay que pensar que la publicidad se destina a un consumidor con bajo nivel de conocimiento tcnico, son los
consumidores pertenecientes a la fase inferior de la escala social los que resultan, ms fcilmente, victimas del engao.
Hace casi medio siglo deca ZABALA RODRGUEZ: El engao es fcil tratndose de mercaderas que consumen
personas humildes y en cambio se dificulta ms cuando se trata de productos de lujo o que se adquieren luego de un
minucioso examen previo[37].
La publicidad dirigida a nios debe ser juzgada a la luz de su contenido engaoso para ellos; por el contrario, una
representacin no ser engaosa si esta dirigida a una audiencia experta, aunque podra engaar al publico en general;
b) hacer prevalecer la significacin que a la expresin publicitaria le otorgan a los destinatarios y no quien la ide; a tal
efecto debe tenerse en cuenta el contexto social, econmico y cultural en el cual se desarrolla la promocin;
c) regirse por el principio de la indivisibilidad del anuncio, la publicidad hay que mirarla en su integridad, la excepcin
al principio est dada por lo que denominamos parte captatoria de la accin, que busca atraer la mirada y el odo del
pblico en un momento determinado de la publicidad y que termina con la indivisibilidad del anuncio, pero que es en
definitiva lo que el consumidor lee o percibe con mayor frecuencia[38];
d) presumir que es potencialmente engaoso el mensaje que tiene varios significados. [39]
El medio por el cual se desarrolla la publicidad engaosa es irrelevante a los efectos de la punicin; por eso, la mayora
de las normas se refieren a toda publicidad....
Algunas veces el medio para producir el engao del consumidor es el nombre comercial o razn social de una sociedad.
En este sentido, se ha resuelto que la mala fe que trasunta la adopcin y uso de un nombre afamado, que debe merecer
especial consideracin por parte de la Inspeccin General de Justicia, pues la sociedad nacional que pretende la
inscripcin de su estatuto debe conocer que el nombre adoptado por ella pertenece a un tercero por la magnitud de su
uso pblico y de su acreditacin internacional, que es consecuencia del esfuerzo creativo de costosas campaas
publicitarias. De no adoptar el organismo controlador las medidas correspondientes, facilita el conculcamiento del
principio de veracidad que dispone que no se debe inducir a error respecto de cualquier antecedente significativo
respecto de las vinculaciones, orgenes, actividades, etc, de la sociedad[40].
100

En la Comisin de Comercio Mercosur, en donde el Comit Tcnico N 7 de Defensa del Consumidor est estudiando
el tema de la publicidad engaosa, en donde esta prohibido cualquier tipo de publicidad considerada engaosa o
abusiva. Con la finalidad de adoptar criterios mnimos y objetivos que sirvan de base para determinar la naturaleza de
una publicidad, se entender por Publicidad engaosa: cualquier modalidad de informacin, difusin o comunicacin
de carcter publicitario que sea entera o parcialmente falsa, o que de cualquier otro modo, incluso por omisin, sea
capaz de inducir a error al consumidor, cuando se proporcionen informaciones respecto a la naturaleza, caractersticas,
calidad, cantidad, propiedades, origen, precio, condiciones de comercializacin, tcnicas de produccin y cualquier otro
dato esencial sobre productos y servicios que sean necesarios para definir la relacin de consumo [41].
La jurisprudencia se ha pronunciado en varios casos como por ejemplo en Educativa del Centro S.R.L. s/Infraccin
Ley 22.802, en donde la empresa infractora emite una publicidad referente a la obtencin de ttulos de bachiller y de
maestra jardinera, de tal forma que podra inducir a error, engao o confusin sobre el real alcance de lo ofrecido [42].
Otra causa fue Telecom. Argentina S.A. s/ Infraccin Ley 22.802, en donde la empresa perjudicada publica un aviso
en un peridico ofertando un servicio de facturacin detallada a titulares de lneas con determinadas caractersticas
telefnicas; al damnificado se le facturan prestaciones que la empresa Telecom. Argentina S.A. no haba prestado
efectivamente[43]. En la causa Bodegas Esmeralda S.A. s/Infraccin Ley 22.802, se constata que el rotulado del
producto (Valderrobles Vino Fino Tinto Borgoa) hacia mencin a un galardn que no corresponda a dicho vino,
conduciendo ello a error, confusin o engao del pblico consumidor respecto de las cualidades y calidad del mismo [44].
Publicidad desleal violatoria de las reglas de la libre competencia.
La publicidad desleal es una especie de publicidad ilcita, del mismo modo que la competencia desleal, junto a la
prohibida son modalidades de competencia ilcita. Explica BAYLS CORROZA, que mientras la competencia
prohibida se caracteriza porque en ella se considera ilcita la propia actividad econmica, sea cual sea la modalidad que
asuma su ejercicio, en las distintas formas de competencia desleal, la actividad concurrencial en s misma es lcita y
permisible, con tal que se realice correctamente, slo est prohibido ejercitarla con determinados medios, que son los
que la hacen incurrir en ilicitud.
La publicidad tiene por objetivo obtener clientela; por eso, en principio es lcita aunque produzca un desplazamiento de
los consumidores y, consecuentemente, dae a otro empresario.
El derecho de la competencia es como un conjunto de reglas a respetar para poder vencer, en una competicin deportiva
por ejemplo, si un competidor se pone fuera de esas reglas, es penalizado para restablecer el equilibrio precedentemente
violado. El fin de la competicin es procurarse el mayor nmero de clientes posibles sin usar medios desleales.
La publicidad denigratoria es la que por su contenido, forma de presentacin o difusin provoca el descrdito o
menosprecio, directo o indirecto, de una persona, empresa o sus productos, servicios o actividades, o como se ha dicho
es toda accin tendiente a despreciar o a desacreditar la industria, el comercio o los productos de un competidor [45].
En cambio, son claramente violatorias de las normas de correccin y buenos usos mercantiles y, en consecuencia,
ingresan dentro de la prohibicin, las nuevas maneras de obligar a los consumidores a travs de ciertos tipos de
servicios; por ejemplo, a los cuentacorrentistas de los bancos les llega una carta en la cual se les comunica que si no
contestan en un plazo determinado, se considera qu aprueban la celebracin de un seguro de vida, cuyas primas sern
descontadas directamente de la cuenta corriente. El Cdigo Internacional de Prcticas Leales en Materia de Publicidad,
redactado por la Cmara Internacional de Comercio, en 1.973, dispone en su artculo 1.a.IV: "Toda publicidad buscando
una venta forzada queda prohibida. Este mtodo consiste en ofrecer o enviar productos que no han sido solicitados por
el cliente, a quien se le exige el pago a menos que los rechace o los devuelva en un breve plazo o a quien se lo coloca en
la creencia de que esta obligado a aceptarlo[46].
La publicidad comparativa.
Durante la dcada del 70, la publicidad comparativa prolifer, sobre todo en los Estados Unidos de Norteamrica,
constituyendo en la actualidad una de las realidades imposible de soslayar [47].
Esta nueva metodologa de publicidad ha recibido argumentos a favor, como ser:
a) la publicidad comparativa, siempre que no sea engaosa o desleal, coloca al consumidor en mejor posicin para
decidir que productos se ajustan mejor a sus necesidades, al suministrarle ms informacin fctica y real, haciendo ms
transparente al mercado. Se ha contestado a esto que, cada uno puede llevar al publico el conocimiento de los artculos
que fabrica sin necesidad de aprovecharse de las vicisitudes, cualidades o defectos del producto similar;
b) la prohibicin de la publicidad comparativa viola el derecho de la libre expresin y el de informacin;
c) las comparaciones obligan a los productores de bienes y servicios a mejorar la calidad de los mismos, aumentando la
capacidad de las empresas para desafiar de manera eficaz a las marcas dominantes, pudiendo llevar a un descenso de los
precios y beneficiar a los consumidores.
Se han pronunciado en contra de este tipo de publicidad argumentando que:
a) la publicidad comparativa puede confundir a los consumidores sobre la identidad y procedencia de los productos
comparados. Adems, los consumidores se forman a menudo de una idea falsa, asimilando la publicidad comparativa a
las pruebas comparativas realizadas por las asociaciones de consumidores. Se ha contestado a este argumento diciendo
que si la publicidad confunde hay que prohibirla porque confunde y no porque es comparativa;

101

b) los avisos comparativos usualmente presentan un cuadro incompleto y poco objetivo, atento a que el anunciante
sealara las ventajas de su producto y las desventajas del competidor, pero no a la inversa; la omisin de informacin
puede ser, entonces, engaosa por dar una falsa impresin;
c) la publicidad comparativa siempre denigra, porque entre decir que las mercancas del empresario competidor son
inferiores y decir que son buenas pero que las propias son mejores, el resultado prcticamente no vara.
Para algunos autores la publicidad comparativa tipifica, en la mayora de los casos, algunas de las conductas previstas
en el artculo 159 del Cdigo Penal, que reprime a quien por maquinaciones fraudulentas, sospechas malvolas o
cualquier otro medio de propaganda desleal tratare de desviar, en su provecho, la clientela de un establecimiento
comercial o industrial[48]. Sin embargo, la jurisprudencia penal ha hecho una interpretacin muy estricta del texto
trascripto; en tal sentido se ha resuelto que no constituye competencia desleal afirmar que determinado detergente es
cuatro veces superior a otros (no determinados) ni es tpico publicar o hacer propaganda expresando que lava 90 veces
ms, cualquiera que sea el grado de veracidad de la informacin; consecuentemente, el uso en la breve transmisin de
televisin de envases comunes al producto de que se trata, pero no confundibles entre s, no tipifica el delito de
competencia desleal[49].
El Comit Tcnico N 7 de Defensa del Consumidor establece con respecto a este tipo de publicidad lo siguiente: la
publicidad comparativa ser permitida siempre que respete los siguientes principios y limites:
I.- que su principal objetivo sea el esclarecimiento de la informacin para el consumidor,
II.- que tenga por principio bsico la objetividad en la comparacin, y no se funde en datos subjetivos, de carcter
psicolgico o emocional,
III.- que la comparacin sea pasible de comprobacin,
IV.- que no se configure competencia desleal, desprestigiando la imagen de productos, servicios o marcas de otras
empresas,
V.- que no se establezca confusin entre los productos, servicios o marcas de otras empresas.
No ser permitida la publicidad comparativa cuando su objeto sea la declaracin general e indiscriminada de la
superioridad de un producto o servicio sobre otro. Ser considerada publicidad comparativa engaosa la que omita
algn elemento esencial para poder determinar el valor real de los productos o servicios comparados. La carga de la
prueba de la veracidad y correccin de la informacin o comunicacin publicitaria, corresponde al anunciante [50].
Responsabilidad precontractual por falsa informacin o publicidad.
Jurdicamente hay que proteger a la parte ms dbil (el consumidor) en las diferentes etapas de contratacin: la fase
previa o de promocin, al tiempo de celebrar el contrato y despus de perfeccionado [51]. Hay que poner al consumidor a
cubierto del flagelo que significa la publicidad engaosa o inductiva, este es el problema que primeramente atrajo a las
asociaciones de consumidores[52].
Esta problemtica esta ntimamente relacionada al derecho a la informacin, que en muchos pases tiene rango
constitucional[53].
La figura jurdica que la informacin incompleta o falsa genera es el error, el cual como vicio de la voluntad invalida la
declaracin, sea sta exteriorizada durante las tratativas, o bien el consentimiento ya formado; siempre que ese error
recaiga sobre circunstancias relevantes, como lo son en principio las relativas al contenido del contrato, y que sea
excusable. Se recuerda que el error provocado por el empresario en los motivos que determinan la conducta del
consumidor puede calificarse como un dolo.
La frustracin del negocio, en la etapa precontractual, o la nulidad del mismo, ya celebrado, responsabilizan al
empresario por los daos en relacin causal adecuada; son los daos derivados de la misma nulidad.
Los principios bsicos o esenciales de la buena publicidad, segn diferentes cdigos europeos [54], requieren que los
anuncios:
a) sean leales, decentes, honestos y veraces,
b) se preparen en el sentido a la responsabilidad, tanto hacia el consumidor como a la sociedad,
c) se atengan a los principios de la competencia honesta generalmente aceptados en el sector [55].
Rectificacin publicitaria, publicidad correctiva.
Se denomina publicidad correctora a la modalidad publicitaria por la cual se obliga a un empresario a realizar una nueva
campaa de contenido rectificador, en la cual hace constar pblicamente de la falsedad o el error contenidos en su
actuacin anterior; consiste entonces, en la imposicin forzada de patrocinar correcciones en las que el anunciador
confiesa pblicamente el engao y pone de relieve la realidad.
La medida tiende a borrar los efectos residuales de la publicidad anterior y tiene, adems de una finalidad sancionadora,
una persuasiva, pues para el anunciante la simple perspectiva de verse obligado a sufragar con su propio dinero una
campaa publicitaria contraria a sus intereses.
Los orgenes de la corrective advertising se encuentra en los aos 70 en la jurisprudencia de la Federal Trade
Commission; en mayo de 1.970 una agrupacin de Derecho solicit a este organismo su intervencin en el caso
Campbell; aunque el organismo deneg la solicitud, declar que estaba facultada para ordenar al anunciante que
insertara en su publicidad este tipo de declaraciones. El leading case parece ser el del 2 de agosto de 1.977, cuando el
tribunal de Apelaciones del Distrito de Columbia confirmo la decisin de la Federal Trade Commission que considero a

102

la demandada (Warner-Lambert) a una publicidad correctora para eliminar las persistentes y falsas creencias de los
consumidores acerca de las virtudes teraputicas de un producto (Listermine).
En la Argentina, ni la ley 2.802, ni la 24.240 prevn la rectificacin publicitaria que, sin embargo, ha sido promovida
por caracterizada doctrina[56].
Publicacin de la sentencia.
Ciertas veces, el cese de la publicidad no es suficiente, pues en el mercado estn latentes los efectos residuales de la
publicidad ilcita, por eso la publicacin de la sentencia, del mismo modo que la rectificacin, tratan de borrarlos.
La ley 22.802 prev que en casos de grave vulneracin, se disponga la publicacin de la sancin por cuenta del
responsable, utilizndose el mismo medio por el cual la informacin o publicidad se hubiera emitido [57].
El artculo 47 de la ley 24.240 se establece que en todos los casos en que se impongan sanciones se dispondr la
publicacin de la resolucin, a costa del infractor, en el diario de mayor circulacin de la jurisdiccin en donde se
cometi. Se ha criticado que se monopolice la publicacin en el diario de mayor circulacin; se sostiene que debi decir
en uno de los de mayor circulacin, evitando as la posibilidad de un privilegio que podra dar lugar a abusos lesivos a
la ley de defensa de la competencia, pues con la solucin legal siempre ser el mismo diario el que publicar la
decisin[58].
Indemnizacin punitiva.
La imposicin de daos punitivos impide que se enriquezca quien lucra con la actividad engaosa. Por eso se ha
propuesto su introduccin en nuestro Derecho, destinando su importe a los organismos pblicos o privados que tengan
como finalidad la representacin y tutela de los derechos de los consumidores [59].
En tal sentido recomend el II Congreso Internacional de Derecho de Daos (Buenos Aires, 1.991): Es conveniente
establecer un rgimen de puniciones que sancione graves inconductas informativas y publicitarias y permita
desmantelar plenamente los efectos del ilcito. Podr integrarse adems con un sistema de publicidad correctiva.
Cosas usadas, defectuosas o reconstruidas.
El artculo 9 de la Ley 24.240, sobre cosas deficientes, usadas o reconstruidas establece: Cuando se ofrezcan en forma
pblica a consumidores potenciales indeterminados cosas que presten alguna deficiencia, que sean usadas o
reconstruidas debe indicarse la circunstancia en forma precisa y notoria.
Una cosa usada es la que procede de un dueo anterior (lo que se conoce como cosas de segunda mano).
La cosa es reconstituida a los fines de la ley no slo cuando se han suplido partes o piezas o se la ha vuelto a armar, sino
tambin cuando ha sido reparada sin necesitar el recambio de partes.
Por cosa deficiente ha de entenderse aquella que es defectuosa, imperfecta o incompleta y que se ofrece en esas
condiciones, es decir, sin reparar o insuficientemente reparada.
El precepto legal intenta que el consumidor est bien informado acerca de las caractersticas del bien que adquiere; se
busca la transparencia en las transacciones: la informacin oportuna y clara sobre los defectos, usos anteriores,
rearmado o recomposicin del objeto permite que el consumidor decida sobre su conducta y tambin que pueda evaluar
la razonabilidad del precio que paga.
La referencia de la oferta publica y a los consumidores potenciales indeterminados equivale a insistir en algo que es
caracterstica del Derecho del Consumidor: una regulacin que apunta a la contratacin masiva, que se origina en
ofertas destinadas al gran publico, donde los destinatarios son annimos, indeterminados.
Se interpreta que las deficiencias aludidas en el artculo 9 son aquellas que no entraan peligrosidad para la seguridad o
salud de los consumidores, puesto que si fueran peligrosas no podran ni siquiera comercializarse sin las advertencias
debidas, y, en casos, ni siquiera con ellas.
Del juego de los artculos 4 y 9 de la ley 24.240, resulta que quien ofrece cosas en estas condiciones -cosas deficientes,
usadas o reconstituidas- debe no solo aclararlo, sino que ha de suministrar -en forma precisa, cierta, notoria y objetivainformacin veraz, detallada y suficiente sobre dichas circunstancias. El artculo 4 exige, adems, que esta informacin
debe ser eficaz.
Es importante destacar que el proveedor no puede desconocer el estado de las cosas que incorpora al mercado, es su
oficio y profesin y de ah que deba saber si son nuevas o usadas, si estn en perfecto estado o con defectos, si son
originarias o reparadas o remontadas, e indicarlo debidamente, mediante una informacin veraz y detallada.
Incumplimiento de la oferta o del contrato.
La Ley 24.787 del ao 1.997, que modifico la Ley 24.240, incorporando el artculo 10 bis en el que se establece que El
incumplimiento de la oferta o del contrato por el proveedor, salvo en caso fortuito o fuerza mayor, faculta al consumidor
a su libre eleccin a: a) exigir el cumplimiento forzado de la obligacin, siempre que ello fuera posible;
b) aceptar otro producto o prestacin de servicio equivalente;
c) rescindir el contrato con derecho a la restitucin de lo pagado, sin perjuicio de los efectos producidos, considerando
la integridad del contrato.
103

Todo ello sin perjuicio de las acciones de daos y perjuicios que correspondan.
Este artculo viene a reemplazar a la antigua normativa utilizada en casos de incumplimiento contractual, al artculo 467
del Cdigo de Comercio.
Procedimiento.
Sede administrativa. Autoridades de aplicacin.
En este captulo la ley inaugura su seccin procedimental con el sujeto encargado del recibir las denuncias
administrativas correspondientes, ya en el mbito Nacional, ya en el de las provincias, ya en el de la Ciudad Autnoma
de Buenos Aires y los respectivos municipios en el caso de delegacin expresa autorizada. En el articulado bajo anlisis
se expresa que la Secretara de Industria y Comercio (dependiente del Ministerio de Economa de la Nacin) ser la
autoridad encargada de recibir las denuncias, pero a partir de 1993, el Decreto 2453 modifica la estructura del
Ministerio de Economa y Obras y Servicios Pblicos, resultando de tal reorganizacin ministerial que la autoridad
nacional de aplicacin de la ley 24.240 es la Secretara de Comercio e Inversiones, a travs del rgano especfico que es
la Direccin Nacional de Comercio Interior (conforme lo dispone el artculo 1 de la Res. 400/94).
Pero en este tpico, es incompleta la interpretacin del artculo 41 si slo se pone de resalto que se debe tener en claro
la autoridad nacional, en virtud de la organizacin federal de nuestro pas, donde conforme al mismo, las normas
formales respectivas a la organizacin formal de los procedimientos son de competencia exclusiva de las provincias. De
este modo se observa como la ley se encarga de las provincias a los efectos de establecer la competencia material
respectiva a cada mbito de actuacin.
Es interesante la reflexin que expone FARINA [60] en torno a que, al momento de dictarse y ponerse en vigencia la ley
de Defensa de los Consumidores, las provincias no hayan cumplido de hecho o en forma material, por los ms variados
motivos, con la carga que le impone la ley en artculo 41 en cuanto a su imperativa actuacin; apuntando el autor citado
que el artculo 42 viene a suplir tal situacin, otorgando a la autoridad nacional una competencia concurrente con los
respectivos organismos provinciales.[61]
Competencia y funciones concurrentes.
En cuanto a la estipulacin de las funciones concordantes con la competencia a su cargo, el articulado es especfico y
absolutamente claro, ya que entendemos que la autoridad nacional de aplicacin tiene competencia en todo el territorio
argentino, sin perjuicio de las funciones delegadas en las provincias o en la ciudad autnoma de Buenos Aires, pero con
la facultad de recuperar en cualquier momento esa potestad delegada a los efectos de controlar y vigilar la debida
aplicacin de la ley de Defensa del Consumidor.
An la ley va ms all y expresa que en el caso de que el ilcito o incumplimiento de la ley 24.240 se produzca en el
mbito exclusivamente de una provincia o de un ente con capacidad normativa de ser sujeto pasivo de delegacin, an
en ese caso estipula el artculo 42 de la ley, la autoridad nacional de aplicacin mencionada, tiene la potestad de reejercer la facultad delegada y velar por el correcto entender y cumplimiento de la normativa tuitiva de usuarios y
consumidores en la Argentina.
De lo que la ley no se ocupa es, de que se de la posibilidad de ejercicio de competencias concurrentes por parte de la
autoridad nacional y provincial, en los casos en que las provincias hagan odos sordos a la carga impuesta por esta ley
con el debido sustento constitucional, o donde se plantea un caso de competencia discutida o, donde sencillamente la
autoridad nacional entienda que no se est haciendo el debido contralor necesario en pos del correcto deber delegado a
entes autnomos en tales circunstancias. En estas circunstancias, correspondera establecer ese poder delegado por
medio de representantes ad-hoc o de delegados en cada una de las provincias, a los efectos de que la autoridad nacional
con su andamiaje en la capital del pas impida el acceso a la instancia procedimental administrativa, derivado ello de la
centralizacin formal de los mecanismos de queja o denuncia. Con ello queremos dejar sentado que la nacin y en su
caso las provincias que pongan en funcionamiento organismos especializados deben bregar por la economa, la
inmediacin y la celeridad de los procedimientos implementados.
Facultades y atribuciones.
Creemos que las facultades y atribuciones estipuladas en el artculo 43 son exclusivas de la autoridad de aplicacin
nacional, sin dejar de lado, como lo aclaramos, que las provincias pueden ejercer funciones delegadas en lo referente a
la aplicacin de la ley de defensa del consumidor. El mismo artculo 43 in fine estipula la posibilidad referenciada de
delegacin y a tales efectos, las provincias y la ciudad autnomo de la Ciudad de Buenos Aires, tienen la posibilidad de
ejercer las funciones correspondientes a: inciso c) recibir y dar curso a las inquietudes y denuncias de los consumidores;
d) disponer la realizacin de inspecciones y pericias vinculadas con la aplicacin de esta ley; y e) disponer de oficio o a
requerimiento de parte la celebracin de audiencias con la participacin de denunciantes damnificados, presuntos
infractores, testigos y peritos.
Adems, realizando un anlisis ms exhaustivo de cada uno de los incisos mencionados en el artculo 43, podemos
observar que la primera parte del inciso a) se refiere a la potestad que le compete a la autoridad nacional de llevar
adelante la reglamentacin de la correspondiente ley, y bien dispuesto que as sea, a los efectos de obtener una
reglamentacin a nivel nacional de claro tinte unificador y con un respeto de competencias otorgadas por la propia
Constitucin Nacional. Ya la segunda parte del mismo inciso, otorga la posibilidad para que la autoridad nacional
104

encare la elaboracin de polticas tendientes a perfeccionar la defensa y proteccin de consumidores y usuarios dentro
de nuestro pas, lo que implica, no slo someter a la autoridad de aplicacin nacional a un marco legal, sino que le
permite evaluar la posibilidad de modificar la ley, someterse a los principios que imperan en las potencias ms
avanzadas del mundo en esta materia, encarar proyectos de unificacin a nivel supranacional, etc. Todo ello a tono con
lo estipulado como principios y directivas a llevar adelante dentro de nuestro marco constitucional infranqueable, tal lo
mencionado y que siempre debe tenerse en cuenta en los artculos 42 y 43 de la Carta Magna Nacional.
El inciso b) se refiere a las asociaciones de consumidores, las cuales se hallan regladas en el captulo XIV, en lo que se
refiere a la registracin de las asociaciones de consumidores, no slo como luego lo veremos en torno a tener un
recuento de las mismas, sino a ejercer el contralor estipulado en cuanto a los requisitos de conformacin y,
especialmente, a la autorizacin para funcionar como tales (artculo 56).
En el inciso c) encontramos la directiva de asegurar el acceso a una instancia al menos administrativa, en principio, a
los consumidores y a sus respectivas asociaciones, en lo que se refiere a la recepcin y curso de las inquietudes y
denuncias a la ley. Dicho inciso ser efecto de anlisis exhaustivo a los fines de establecer las posibilidades, requisitos,
efectos y caracteres del procedimiento administrativo que les otorga la ley a los sujetos amparados.
El inciso d) se vincula con el deber de contralor que le cabe tanto a la autoridad nacional de aplicacin, como en el caso
de delegacin autorizada por la ley, a las autoridades provinciales y a sus respectivos municipios o delegaciones
conforme a la organizacin de cada una de las provincias en su marco municipalista. Dicha misin, esta enmarcada en
la posibilidad de realizar inspecciones o pericias, lo cual a nuestro entender no agota el amplio espectro del poder de
polica en lo administrativo, conforme los intereses en juego y la materia del mercado con sus respectivas
complicaciones denotadas.
El inciso siguiente, establece la potestad otorgada a las autoridades respectivas de aplicacin para poder realizar pedidos
de informes, tanto a entidades pblicas como a entidades privadas a los fines de entablar un marco cientfico de
interrelacin disciplinaria a los efectos de lograr una mejor proteccin de los consumidores y usuarios teniendo en
cuenta principalmente las opiniones de los mismos.
EL ARBITRAJE
La Reforma Constitucional de 1994 incorpor los derechos elementales de los consumidores en el art. 42 de nuestra
Carta Magna, no slo enuncindolos sino requiriendo de los poderes constitudos la implementacin de polticas en
defensa de los consumidores, imponiendo al Congreso el dictado de normas que aseguren la efectiva realizacin de esos
derechos.
En el ltimo prrafo de la norma se obliga a los poderes pblicos a establecer mecanismos de resolucin de conflictos,
remarcando la condicin de eficacia de deberan tener.
De conformidad con la Reforma se sancion la Ley 24.240, que contempla cuatro vas a fin de hacer efectiva dicha
proteccin, otorgando un importante rol a las asociaciones de consumidores:
Sistema de reclamaciones administrativas, previendo una instancia conciliatoria e implementando un sumario que
concluye con una resolucin administrativa apelable ante la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Contenciosos
Administrativo Federal en caso de aplicacin de sanciones.
Legitima a las Asociaciones de Consumidores para accionar cuando resulten objetivamente afectados o amenazados
los intereses de los consumidores.
Enuncia entre los fines especficos de las Asociaciones el de recibir reclamos de los consumidores y el promover
soluciones amigables entre ellos y Los responsables que hubieren generado el reclamo.
Establece la conveniencia de organizar tribunales arbitrales para resolver controversias motivadas en relaciones de
consumo (art. 59 de La Ley 24240)
Estas normas coinciden con las directivas de la Organizacin de las Naciones Unidas par la proteccin del Consumidor,
que propician medidas para que los consumidores obtengan compensacin mediante procedimientos rpidos y poco
costosos.
La mayor utilizacin de frmulas privadas ya de sea autocompositivas ( mediacin) o heterocompositivas (arbitraje)
pueden contribuir a descongestionar la alta litigiosidad de los tribunales de justicia.
Diferencias entre arbitraje y mediacin: En el arbitraje la decisin a la que arriba el rbitro elegido pro las partes es
vinculante para estas. En la mediacin el mediador no decide nada, simplemente realiza una actividad de acercamiento
entre las partes, la decisin final es tomada por stas.
Medios arbitrales:
Segn la decisin de las partes puede ser:
Arbitraje institucional: Interviene una entidad especializada que administra y organiza el trmite.
Arbitraje Ad-hoc: no interviene ninguna institucin que administre el sistema, las propias partes deben ponerse de
acuerdo en las reglas sobre las cuales se desarrollar el arbitraje.
Segn la calidad del pronunciamiento, actuacin de los rbitros y naturaleza de la decisin, ser:
Arbitraje de Derecho: resolviendo conforme las normas del derecho positivo, requirindose que los rbitros sean
letrados.
Arbitraje de amigables componedores: decidirn de acuerdo a su saber y entender, dispensados de sujetarse a las
soluciones de las normas de fondo. Es decir que tienen la facultad de fallar conforme a la equidad prescindiendo de las
soluciones de derecho de fondo.
105

Segn que la fuente provenga de un acuerdo de partes o de disposiciones legales, se puede distinguir:
Arbitraje voluntario: proviene de la voluntad de las partes.
Arbitraje forzoso: es el impuesto por una disposicin legal.
El Decreto 276/98 del Poder Ejecutivo Nacional y la Resolucin 212/98 de la Secretara de Industria, Comercio y
Minera restringen el objeto a las relaciones de consumo y con criterio restrictivo a toda relacin abarcada por la ley
24240 , definiendo de esta manera el mbito de conocimiento que se le atribuye a los Tribunales Arbitrales de Consumo
y en consecuencia, su competencia en razn de la materia.
Excluye a las cuestiones sobre las cuales haya recado resolucin judicial firme y definitiva, y las que puedan dar
origen a juicios ejecutivos, cuestiones que de acuerdo a la legislacin vigente no puedan someterse a materia arbitral;
materias inseparables de otras indisponibles para las partes; de la que se deriven daos fsicos, psquicos y/o muerte del
consumidor y en la que exista presuncin de la comisin de un delito; y por ltimo las cuestiones que por el monto son
exceptuadas.
Establece sistemas arbitrales colegiados y unipersonales.
En el primer caso estarn integrados por 3 vocales y un secretario. Dos rbitros ms sern sectoriales: uno de ellos ser
designado entre los representantes de las asociaciones de consumidores y el otro entre los representantes de las
asociaciones empresariales. El rbitro institucional entre los inscriptos en el registro de rbitros Institucional.
El sistema unipersonal, en el caso de un procedimiento especial establecido para solucionar conflictos cuyo monto sea
inferior a $500.-. Las partes delegan en la autoridad de aplicacin el sorteo entre los institucionales.
Fija los requisitos y la modalidad de eleccin de los rbitros. La eleccin se realiza por propuesta y se cristaliza en
registros.
Incluye distintos tipos de arbitraje (de amigables componedores, de Derecho y el Especial).
Establece el impulso de oficio poniendo lmite a la disponibilidad del proceso de las partes, que se est absolutamente
coartado pues se puede conciliar antes del trmite.
Regula el compromiso arbitral, sus formas de registracin y la figura del compromiso arbitral. Ratifica en forma expresa
el carcter vinculante de las instituciones.
Regula el proceso de recursos que se pueden interponer ante los laudos arbitrales. Es conveniente resaltar que el art. 37
inc. e de la Resolucin 212/98 exige un requisito para adherirse al Registro de Oferta Pblica de adhesin, la renuncia a
todos los recursos que pueden oponerse con excepcin de la accin o recurso de nulidad de del laudo. O sea, se podran
interponer recurso de aclaratoria, restriccin innecesaria y contradictoria con el decreto y la propia resolucin, ya que
ser una etapa pre-recursivo, justamente para fundar un recurso conociendo el criterio del rbitro al respecto.
El sometimiento al arbitraje se realiza mediante la suscripcin del correspondiente acuerdo arbitral en formularios que
la Direccin Nacional de Comercio Interior provee. Ello implica la aceptacin lisa y llana a las reglas de procedimiento
establecidas para los Tribunales Arbitrales., y en el mismo las costas son siempre en el orden causado.
Es de rescatar la fuerte intervencin estatal por intermedio de la Autoridad de Aplicacin, como puede notarse en
distintos planos con la registracin, procedimiento arbitral obligatorio para casos de determinada cuanta, impulso de
oficio, rgimen sancionatorio en funcin del proceso.
En la adhesin a la oferta pblica por la empresa, basta solamente que el consumidor plantee el pedido ante el tribunal
para que avance el procedimiento una vez suscripto el pertinente compromiso arbitral, para que los efectos del laudo les
sea oponibles.
Si bien es cierto que el sistema arbitral es un sistema de excepcin a los principios generales de jurisdiccin, este debe
garantizar los principios constitucionales de la defensa en juicio en materia procesal.
Desde lo administrativo, este proceso supervisado por autoridad de aplicacin, parecera legimitado a generar un
procedimiento propio, administrativo, y en materia recursiva conceder, porque as corresponde, intervencin a la
autoridad judicial.
Por las similitudes en nuestro sistema, ya que fue modelo de nuestra ley, cabe comentar acerca de la experiencia
espaola, que mediante un adecuado juego de libertades y controles ha logrado constituir un sistema para la resolucin
de conflictos que se fueran entre proveedores y consumidores o usuarios,en los que la especializacin contribuye a la
agilizacin en la resolucin de asuntos planteados.
Cabe sealarse que el rubro sobre el cual han recado mayores reclamos es referido a Tiempo compartidos, con el 28%,
de servicios tales como reparaciones en general, turismo, inmobiliarias, seguros, cerramientos y limpieza lleg al 15%,
automotores con el 15% y bancos y financieras al 10%. Los reclamos derivados de la telefona celular,
electrodomsticos y tarjetas de crdito y medicina prepaga motivaron reclamos de proporcin semejante
Modificacin Ley defensa del Consumidor; el representante de la entidad Defensa de Usuarios y Consumidores
(DEUCO), Pedro Busetti, destac que lo ms importante que tendr la nueva ley ser que se dejar de aplicar la misma
en forma supletoria para las empresas de servicios pblicos, lo cual segn evalu ser altamente positivo para
impedir que se sucedan abusos por parte de stas. Asimismo, expres que est previsto que se establezca la gratuidad
de los litigios para los usuarios y las entidades, lo que afirm que significar un avance, ya que en la actualidad los
accionantes deben solicitar los beneficios de litigar sin gastos. Pero, Busetti, quien particip junto a otras entidades en el
diagrama del anteproyecto que la Subsecretara de Defensa del Consumidor le present a Lavagna, analiz que de
prosperar la norma ser necesario que tanto a nivel nacional, como provincial y municipal se tomen las medidas para
que la misma se aplique y que no se convierta en letra muerta.

106

En esa lnea, Busetti, opin que es necesario un cambio en la actual norma, ya que la misma tiene ms de 10 aos, y
entendi que con el paso del tiempo el contexto fue cambiando y se hace necesario contar con otras herramientas para
controlar a las empresas.
Al respecto, apunt que en la actualidad muchas sanciones quedan en suspenso, dado que las mismas son apelables y
segn manifest eso permite que muchas multas queden en la nada.
Sostuvo que en la actualidad no existe capacidad por parte de los organismos de control para ver de qu modo se
cumplen o no las leyes que regulan las relaciones entre empresas y consumidores. En esa lnea, remarc que sera
importante que las entidades de usuarios se sumaran de forma ms activa a los entes reguladores, con el fin por ejemplo
de controlar a las empresas de servicios pblicos.
VALOR DE LA REFORMA EN LA POSITIVIZACIN DE LOS DERECHOS
Tanto el art. 41 como el 42 y los derechos que reconocen, tiene garanta en el art. 43 ya que pueden interponer la accin
de amparo, legitimando activamente, tanto al afectado, al defensor del pueblo y las asociaciones debidamente
registradas que propendan a esos fines.
La positivizacin de los derechos subjetivos fundamentales en la reforma constitucional. de 1994 fue objeto elogio por
muchos autores.
Inevitablemente, la idea de "derechos fundamento de derechos" nos introduce en el campo del derecho natural, ya que
estamos aceptando una serie de derechos preexistentes al derecho positivo, el cual no tendra otra alternativa que
reconocerlos, pues su creacin provendra de una entidad sobrehumana, llmese dios, naturaleza o razn. Por su parte,
la perspectiva iuspositivista no nos permite admitir derechos no positivizados.
Actualmente se equipara la expresin derechos fundamentales a la locucin derechos humanos. Una vez admitidos
por el orden jurdico positivo, a los derechos humanos se los suele llamar derechos fundamentales.
Se considera que los derechos humanos, para que su operatividad est asegurada, deben positivizarse en cada
ordenamiento jurdico.
No cabe duda que los derechos humanos han sido el instrumento bsico de los cambios jurdicos, sociales y polticos de
esta ltima mitad de siglo. Pero debemos andar con cuidado para no darles una validez universal a todos ellos, no
debemos olvidar que, en este mundo globalizado, hay diferencias, matices, particularidades, que debemos respetar. Y
aqu los iusnaturalistas ven tambin el derecho humano a la tolerancia de la diversidad.
Kelsen desde el iuspositivismo dice: "Hemos visto que los valores constituidos por normas simplemente supuestas por
el autor de un juicio tienen un carcter subjetivo, puesto que estn fundadas, en un ltimo anlisis, sobre el deseo o el
temor. La doctrina del derecho natural pretende que las normas que regulan la conducta de los hombres pueden ser
halladas analizando la realidad natural, dado que seran creadas conjuntamente por la naturaleza y la voluntad de dios.
Seran, pues, normas positivas. Esta calidad de derechos naturales que se le atribuye a los derechos humanos se
confirma cuando los autores iusnaturalistas afirman que los derechos consagrados en las constituciones y en los tratados
internacionales, son slo una enunciacin no limitativa, pues existiran muchos otros no mencionados en ningn tratado,
que estaran implcitos, que surgiran de la naturaleza del hombre y de las cosas. Para su aplicacin, resulta necesario
que los ordenamientos jurdicos nacionales positivicen los derechos humanos, convirtindolos en derechos
fundamentales positivos.
Eso es lo que hicieron los constituyentes en 1853-1860 (con la limitada excepcin del artculo 33) y completaron
ampliamente los convencionales reformadores de 1994 mediante la inclusin de los tratados sobre derechos humanos en
nuestro derecho interno. Y esta positividad de los derechos personales hace que nuestra Constitucin pueda llamarse tal,
por lo menos en el marco de la definicin que dieran los revolucionarios franceses en el artculo 16 de la Declaracin de
los Derechos del Hombre y del Ciudadano.
Pero un derecho no instrumentable no sirve como derecho, o por lo menos torna dificultosa su aplicacin.
La aparente antinomia que se manifiesta al sostener que los derechos humanos son derechos subjetivos preexistentes
que se imponen al derecho objetivo es resuelta por Kelsen: "Hay derecho subjetivo, en el sentido especfico de la
palabra, cuando entre las condiciones de la sancin figura una manifestacin de voluntad, querella o accin judicial,
emanada de un individuo lesionado en sus intereses por un acto ilcito. Solamente cuando una norma jurdica coloca as
a un individuo en posicin de defender sus intereses, se crea un derecho subjetivo a su favor. Este derecho no puede ser
opuesto al derecho objetivo, dado que slo existe en la medida en que ha sido creado por ste.
Hemos visto que hay derecho subjetivo cuando una manifestacin de voluntad del interesado (querella o accin
judicial) es un elemento esencial del procedimiento que desemboca en la norma individual por la cual el tribunal
determina la sancin por aplicar en un caso concreto. En otros trminos, el individuo al cual le es acordado un derecho
subjetivo es admitido a participar en la creacin del derecho."
Partiendo de estas nociones, la reforma de 1994 ha subjetivizado los derechos fundamentales dando herramientas a los
individuos para hacerlos valer, mediante la consagracin de las garantas del artculo 43. As, se otorgan al individuo,
sujeto de los derechos fundamentales, mecanismos por los cuales se convierte su voluntad garantsitica del aparato
jurdico para la efectividad del derecho.
La convencin reformadora de 1994 continu la obra constitucionalizadora,, iniciada por los constituyentes del 53/60 y
los reformadores del 57, positivizacin que tambin realiz el Congreso, aprobando tratados y leyes. Y destacamos esta
actividad positivizadora porque resultaa imprescindible para la vigencia de los derechos fundamentales.
La reforma, por primera vez en la historia constitucional argentina, subjetiviz los derechos fundamentales mediante la
107

constitucionalizacin de las garantas jurisdiccionales del artculo 43, lo cual ya haba sido esbozado por el Congreso
mediante las leyes de habeas corpus y amparo, y por la jurisprudencia al respecto. Esta subjetivizacin resulta ser
decisiva para la eficacia de los derechos fundamentales.
Por ejemplo veamos el derecho a la salud al mbito de los derechos humanos y su relacin con el campo de la salud.
anlisis en cuanto a la atencin de la salud, a las posibilidades de las personas, a la calidad de vida en el standard de la
poblacin.
LECTURAS COMPLEMENTARIAS
habeas data. VERAZExpte. 19.922/2000
En Buenos Aires, a los 26 das del mes de marzo de dos mil dos, reunidos los Seores Jueces de Cmara en la Sala de
Acuerdos fueron trados para conocer los autos seguidos por "HALABI, ERNESTO C/CITIBANK N.A.
S/AMPARO en los que, al practicarse la desinsaculacin que ordena el artculo 268 del Cdigo Procesal Civil y
Comercial de la Nacin, result que la votacin deba tener lugar en el siguiente orden: Doctores Monti, Caviglione
Fraga, Di Tella.
El Seor Juez de Cmara Doctor Hctor M. Di Tella no interviene en este Acuerdo per hallarse en uso de licencia (art.
109 del Reglamento para la Justicia Nacional).
Estudiados los autos la Cmara plantea la siguiente cuestin a resolver.
Es arreglada a derecho la sentencia apelada de fs. 206/211?
El Seor Juez de Cmara Doctor Jos LUS Monti dice:
I) Viene apelada la sentencia de fs. 206/211 en cuanto desestim la accin de amparo deducida por Ernesto Halabi
contra Citibank NA.
Sobre la base de las normas constitucionales relativas al habeas data, el actor demand la baja de cierta informacin
sobre su situacin patrimonial que consta en las bases de datos del Banco Central de Fa Repblica Argentina y
Organizacin Veraz. Dicha informacin habra sido proporcionada por el banco demandado sin base cierta, segn
explic el actor, por cuanto ciertos conceptos incluidos en el resumen de su tarjeta de crdito, que tena vencimiento en
marzo de 1998, eran injustificados. Puesto que el aludido resumen haba sido cuestionado, el actor no incluy en su
pago los conceptos desconocidos (una suma supuestamente adeudada a una empresa de alquiler de vehculos U$S191,12- y otra debida a un negocio -U$S100-, ambos de EEUU), los cuales continuaron apareciendo en los
sucesivos resmenes de cuenta, generando los sucesivos resmenes de cuenta, generalizando los consiguientes
intereses. En su libelo inicial el actor manifest que el dato transmitido a las referidas entidades era "falso de falsedad
absoluta (v. demanda, s.31/34)
El Citibank se opuso a que fuera admitida la demanda. Sostuvo que la accin de amparo promovida por Halabi no era
admisible porque aqulla slo era procedente cuando no hubiera otras vas aptas para garantizar los derechos. Seal
que no constitua una entidad destinada a proveer informes a terceros y que se haba hallado legalmente obligada a
informar al B.C.R.A. los adeudos de sus clientes, en tanto era dicha entidad pblica la encargada de calificar la
situacin patrimonial del cliente del banco, la que en el caso de Halabi haba sido "situacin 3". Opuso defensa de falta
de legitimacin pasiva, destacando que haba pasado a administrar la cuenta del actor de acuerdo a lo previsto en el
proceso liquidatorio del ex-Banco Mayo, el cual, a su vez, haba sido la entidad continuadora del Banco Patricios,
inicial co-contratante de Halabi. La defensa se bas en que el demandado no era "cesionario" de los derechos y
obligaciones del Banco Mayo; por esa razn, segn el demandado, la cuestin suscitada habra debido dirimirse entre el
actor y los bancos que anteriormente se haban vinculado con l (v. contestacin de demanda, fs. 98/108).
II) El Juez de primera instancia consider que no se hallaban cumplidos los recaudos para la accin de amparo, ya que
no se haba demostrado que la informacin difundida por el B.C.R.A. y Veraz fuera mendaz o injuriosa. Destac que
surga de las manifestaciones de las partes que exista un saldo deudor en los resmenes emitidos y que si el banco
demandado haba comunicado esa situacin al B.C.R.A. haba obrado en la forma que corresponda. Agreg que desde
1998 hasta el inicio de estas actuaciones el actor no haba iniciado ninguna accin para dilucidar si el reclamo de pago
de los conceptos cuestionados era fundado o no y que en estos autos no haba invocado que la inclusin de los
conceptos desconocidos hubiese obedecido a algn ilcito. Aadi el Juez que no haba quedado ntidamente
determinada la legitimacin pasiva del banco demandado.
III) Apel el actor. Subraya que la accin de amparo es viable y que el banco demandado reconoci los hechos
expuestos en diversos reclamos epistolares, por lo que los extremos alegados se haban demostrado. Para el apelante,
Citibank haba incumplido su deber de contestar la impugnacin a los resmenes de cuenta y aportar los comprobantes
de la situacin, conforme lo dispuesto por el art. 27 de la ley 25.065. Aade que el Juez de primera instancia omiti
aplicar la ley 25.326 en cuanto dispone la supresin de datos falsos. Destaca que su incorporacin al listado de morosos
es de grado 5, muy grave para slo adeudar menos de 300 dlares, y que Citibank no lo haba constitudo en mora
(memorial de fs. 213/221, contestado a fs. 229/234) .

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IV) A fs. 285/28S, dictamin en la causa el Fiscal ante esta Cmara, quien opin que la sentencia debiera ser
confirmada. En sustancia, fund su dictamen en que el actor no habra probado que el dbito reclamado hubiera sido
injustificado, lo cual no poda dilucidarse en marco cognoscitivo de este proceso.
V) Tras alcanzar los autos la instancia de sentencia, esta Sala convoc a las partes personalmente ya sus letrados a una
audiencia, la que se llev acabo segn surge del acta de fs. 307. En ella, la parte actora solicit al Tribunal la
incorporacin de una pieza postal que le haba sido remitida por Citibank el 14.7.2001, pedido que fue aceptado por la
parte demandada. La carta obra agregada a fs. 306. El Tribunal invit a las partes a mantener conversaciones tendientes
a lograr una solucin conciliatoria y luego de un intercambio de ideas aquellas solicitaron la fijacin de una nueva
audiencia. A pedido de las partes, dos nuevas audiencias se llevaron a cabo, conforme se desprende de las actas de fs.
308 y 309, sin alcanzarse una solucin conciliatoria. A fs. 314 por escrito conjunto, ambos litigantes comunicaron a la
Sala que resultaba imposible llegar a un acuerdo satisfactorio y solicitaron la suspensin de una tercera audiencia que
haba sido convocada. Luego de esa presentacin, qued la causa nuevamente en estado de dictar sentencia.
VI) Antes de considerar los aspectos sustanciales de la pretensin deducida por el Sr. Halabi, estimo pertinente formular
algunas reflexiones relativas a su procedencia formal.
Si bien al tiempo de iniciarse estas actuaciones an no regia la Ley 25.326 de habeas data, el actor subsumi su
pretensin en las normas constitucionales inherentes a la tutela de los datos personales (art. 43, 3er. prrafo de la
Constitucin Nacional) e instrument su reclamo por la va del amparo, tesitura que no puede merecer reparos, toda vez
que se hubo admitido la posibilidad de tramitacin por esa va, hoy expresamente consagrada en el 1er. prrafo del
citado art. 43 de la Constitucin en trminos que no dejan duda sobre su aptitud e idoneidad en el caso, mxime cuando
de un modo explcito se la indicaba para el objeto que aqu se trata, al decir el tercer prrafo que "toda persona podr
interponer esta accin para tomar conocimiento de los datos a ella referidos y de su Finalidad, que consten en registros o
bancos de datos pblicos o los privados destinados a proveer informes, y en caso de falsedad o discriminacin, para
exigir la supresin, rectificacin, confidencialidad o actualizacin de aqullos".
Como se advierte, el objeto de la accin deducida encontr un cauce instrumental adecuado en la va del amparo, acorde
con la ms genuina inteligencia que cabe hacer de ella, expuesta por la Corte Suprema de la Nacin inigualable pluma
de Alfredo Orgaz, al pronunciarse en la causa "Siri" (Fallos:239:459), con cita de Joaqun V. Gonzlez. Se dijo all: "No
son, como puede creerse, las "declaraciones, derechos y garantas", simples frmulas tericas: cada uno de los artculos
y clusulas que las contienen poseen fuerza obligatoria para los individuos, para las autoridades y para toda la Nacin.
Los jueces deben aplicarla en la plenitud de su sentido, sin alterar o debilitar con vagas interpretaciones o ambigedades
la expresa significacin de su texto. Porque son la defensa personal, el patrimonio inalterable que hace de cada hambre,
ciudadano o no, un ser libre e independiente dentro de la Nacin Argentina".
En cuanto al argumento del banco demandado en el sentido que no constituye una entidad destinada a proveer informes
a terceros, lo que excluira la aplicabilidad del art. 43, tercer prrafo, de la Constitucin Nacional, es del caso hacer
notar que la garanta del habas data alcanza an aquellos supuestos en los que no interviene una entidad destinada
estrictamente a proveer informes (arg. arts. 2 y 33, inc. 1-b, ley 25.326). Y en todo caso, resta siempre la proteccin
genrica del amparo, basada en el ler. prrafo del art. 43, toda vez que s halla en juego la garanta contemplada en el
art. 42 de la misma Constitucin inherente al derecho ce los consumidores a una "informacin adecuada y veraz". De
manera que, sea por la va del habeas data, especficamente dirigida a la proteccin de los datos de las personas, o bien
por la va genrica del amparo, esta argumentacin del banco resulta estril.
Por anlogas razones, no comparto lo dictaminado por el Sr. Fiscal ante esta Cmara, toda vez que nada obsta a que los
hechos que suscitaron esta controversia puedan ser canalizados mediante el sub lite pues ms all del estrecho marco
cognoscitivo que es propio del amparo, en la medida en que se hallan comprometidos derechos de raigambre
constitucional, el criterio de apreciacin ha de ser amplio y flexible a fin de dar oportuno y eficaz resguardo a tales
derechos, sin ceder a reparos formalistas, que podran conducir a una virtual frustracin del acceso a la justicia. En
suma, no encuentro en autos objeciones vlidas desde el punto de vista formal que obsten a la accin promovida.
Corresponde ahora tratar la defensa de falta de legitimacin opuesta por el banco demandado, para considerar luego
los aspectos sustanciales de la pretensin del actor.
VII) La referida excepcin no es admisible. El argumento que ensay el demandado -basado en su carcter de sucesor
de la cartera de clientes de otros bancos- queda desvirtuado desde el momento en que admiti que pas a administrar la
cuenta del actor y que haba recibido del Banco Mayo "algunos crditos y doblas" (fs. 105), entre los cuales es claro que
se encuentra el derivado del pasivo del actor. El razonamiento del banco resulta contradictorio, toda vez que, por un
lado, pretende no ser responsable de la afectacin de los derechos del usuario de la tarjeta, mientras que por el otro,
intenta mantener su derecho a cobrar el capital y los intereses derivados del aducido pasivo preexistente. Adems de
ilgica, esa argumentacin contraviene las exigencias de buena fe y equilibrio en las contraprestaciones que deben
prevalecer en las relaciones contractuales (art. 1198, Cd. Civil) En razn de ello, corresponde desestimar la excepcin,
sin perjuicio de las acciones que el banco demandado pueda considerarse con derecho a ejercer respecto de las
entidades bancarias que anteriormente se haban vinculado con el actor.
VIII) En cuanto a la cuestin de fondo, cabe tener por admitidos los hechos invocados por el actor a tenor de lo
expuesto en las cartas que le haba enviado al banco demandado (v. fs. 22, 25 y 27 en el sobre con documentos
109

reservados), las que corresponde tener por reconocidas ante la ausencia de un desconocimiento categrico (conf. art.
356, Cd. Proc.).
A partir de los reclamos que el demandante formul mediante esas cartas, debi el banco demandado acusar recibo de
las impugnaciones y aportar los comprobantes de los gastos (conf. art. 27, ley 25.065). Sin embargo, no hay constancias
de tal proceder y tampoco durante la secuela de la causa se exterioriz documentacin alguna susceptible de respaldar
los gastos desconocidos por el actor. En tales condiciones, no resultan justificados los dbitos imputados a la cuenta
Visa del demandante, de manera que la informacin suministrada al Banco Central y a Organizacin Veraz fue ajena al
verdadero y real estado de las cosas. Si era claro que slo dos importes pequeos en relacin con el resto fueron
cuestionados fundadamente por el titular de la tarjeta, mientras que todos los otros gastos incluidos en el resumen de
cuenta fueron puntualmente abonados por l, el banco no debi transmitir aquella lesiva informacin. En el contexto de
autos, pues, se ha configurado una hiptesis de discriminacin y, hasta cierto punto, tambin de falsedad de los datos
concernientes al actor, en los trminos del art. 43. 3er.prr., de la Constitucin Nacional.
Esta conclusin aparece comprobada se tiene en cuenta el significativo texto de la carta que obra a fs. 306, por la cual el
banco demandado le comunic al actor que "lamentaba sinceramente" los motivos que haban originado la baja de la
tarjeta Visa, decisin que tambin se le haca saber en esa misiva; Pero hay ms an. Adquiere particular relevancia el
hecho que, segn dicha carta, el personal de Citibank quedaba a entera disposicin del actor si en algn momento
deseaba "restablecer el servicio que ha solicitado discontinuar" (sic). De dichos trminos, cabe razonablemente inferir
que, para el propio banco, el actor no se hallaba en una situacin de riesgo crediticio, ni mucho menos susceptible de
impedirle acceder a una cuenta de tarjeta de crdito.
Por todo ello, de conformidad con lo dispuesto por el art. 16 de la ley 25.326, considero que deber precederse a la
supresin de las constancias atinentes a esos dos dbitos desconocidos por Halabi de los archivos del banco demandado.
Este deber, adems, hacerse cargo de comunicar al B.C.R.A. y a Organizacin Veraz la mencionada supresin. Con ese
alcance, corresponde revocar la sentencia de primera instancia y admitir la accin de amparo, quedando a cargo del juez
de grado la verificacin de que se cursen las comunicaciones referidas.
IX) En virtud del modo como considero que debe resolverse el pleito habr que modificar el pronunciamiento sobre las
costas (art. 279, Cd. Proc.), las cuales debern imponerse al banco demandado por resultar vencido (conf. art. 68, ler.
prr., Cd. Proc.). Dicho temperamento habr de aplicarse tambin a las costar de segunda instancia.
X) Por los motivos expuestos, si m criterio fuera compartido, corresponder revocar la sentencia apelada y admitir
la accin de amparo, debiendo la parte demandada cumplir lo indicado en el considerando VIII. Las costas de
ambas instancias se impondrn a la demandada. As lo voto.
Por anlogas razones, el Seor Juez de Cmara Doctor Bindo B. Caviglione Fraga adhiere al voto anterior.
Con lo que termina este Acuerdo, que firman los Seores Jueces de Cmara, Doctores Monti y Caviglione Fraga. Ante
m: Paula Mara Hualde.
Es copia del original que corre a fs. 278/87 del libro de Acuerdos de la Sala "C" de la Excelentsima Cmara Nacional
de Apelaciones en lo Comercial de la Capital Federal.
ALGO MAS SOBRE DISCRIMINACION
La palabra proviene del lat. discriminare: separar, diferenciar. Designa un tipo de trato de inferioridad en cuanto a
derechos y consideracin social de las personas, organizaciones y estados, por su raza, tnia, sexo, edad, cultura,
religin, ideologa, segn los casos. Privacin premeditada o limitacin de los derechos y ventajas. Una de las formas
de la d. poltica es la restriccin de los derechos para elegir o ser electo.
La d. es una accin manifiesta o larvada de diferenciacin de un individuo o grupo humano en base a la negacin de sus
intenciones y libertades. Esto se efecta siempre en contraste con la afirmacin de especiales atributos, virtudes o
valores que se arroga para s el discriminador. Tal proceder se correlaciona con una "mirada" (con una sensibilidad o
con una ideologa) objetivante de la realidad humana.
. Puede existir discriminacin hacia una persona o un grupo de personas si se les dispensa un trato desfavorable por los
motivos indicados en el Tratado (raza, religin, discapacidad, edad, orientacin sexual, etc.) o si se aplica una
disposicin aparentemente neutra que, por los mismos motivos, puede desfavorecer a esta persona o grupo de personas.

Sistema de Proteccin de los Derechos Humanos.(ESTRUCTURA DEL SISTEMA

INTERAMERICANO )
La solucin amistosa ante la Comisin Interamericana
La solucin amistosa en el mbito de la proteccin internacional de los derechos humanos es un instrumento que
permite logros considerables en la adecuacin del Estado a sus obligaciones internacionales. La misma constituye un
reflejo de la institucin de la solucin pacfica de controversias del derecho internacional general. La Comisin ha
utilizado este mecanismo en mltiples ocasiones para solucionar conflictos relativos a violaciones de derechos humanos
de diversa ndole as como situaciones que ponen en riesgo la garanta de ciertos derechos humanos bsicos. A modo de
ejemplo, recordamos los buenos oficios de la Comisin y su actuacin como mediadora en su visita a la Repblica
Dominicana durante el conflicto civil de 1965, su rol en el proceso de paz por el conflicto con la comunidad indgena de
los Miskitos en Nicaragua, en 1983, el caso del conocido periodista argentino Horacio Verbitsky en 1995, y ms
recientemente, el caso -an pendiente- de la masacre de Trujillo en Colombia.
110

En cuanto a la oportunidad y caractersticas del procedimiento de solucin amistosa, el artculo 48.1 (f) de la
Convencin establece que la Comisin, al recibir una peticin o comunicacin, proceder a ponerse a disposicin de las
partes interesadas con el fin de llegar a una solucin amistosa del asunto fundada en el respeto a los derechos humanos.
En la decisin sobre Excepciones Preliminares del caso Caballero-Santana de Colombia, la Corte estableci
--modificando su anterior posicin manifestada en los primeros casos hondureos-- que la solucin amistosa constituye
una parte esencial del procedimiento, que la Comisin no puede discrecionalmente evitar (Corte I.D.H., Caso
Caballero Delgado y Santana, Excepciones Preliminares, Sentencia de 21 de enero de 1994). Sin embargo, la
Comisin podra "slo en casos excepcionales y, naturalmente, con razones de fondo [.....] omitir el procedimiento de la
conciliacin porque est de por medio la proteccin de los derechos de las vctimas o de sus familiares" (idem, pr.27).
Este precedente, confirmado en el caso Genie de Nicaragua (Corte I.D.H., Caso Genie Lacayo, Excepciones
Preliminares, Sentencia del 27 de enero de 1995), motiv un cambio en la prctica de la Comisin, pasando la solucin
amistosa de ser un simple trmite rutinario a convertirse en una obligacin de la Comisin de ponerse a disposicin de
las partes a fin de promover un acuerdo amistoso.
La solucin amistosa constituye un mecanismo crucial para la solucin de casos individuales ofreciendo incentivos
tanto a los representantes de las vctimas como a los Gobiernos. Por una parte, la utilizacin de la solucin amistosa
permite a las vctimas lograr una amplia y efectiva reparacin de la violacin alegada en el caso concreto. La utilizacin
de la solucin amistosa en algunos casos permite llegar a soluciones ms generosas en trminos de su alcance que
aquellas tpicamente previstas por la Comisin o la Corte. Por ejemplo, en el contexto de las negociaciones del caso
argentino Garrido-Baigorria --ante la Corte-- y Guardatti --ante la Comisin-- uno de los puntos de negociacin con
el Estado argentino era la tipificacin del delito de desaparicin forzada en la legislacin argentina.
En otras circunstancias, la solucin amistosa ha permitido una reparacin oportuna --no demorada-- de la violacin en
que incurri el Estado, o lograr cambios de legislacin o la liberacin de personas, etc. El logro de resultados efectivos a
travs del compromiso del estado es crucial por el carcter limitado del procedimiento de ejecucin de las sentencias de
la Corte (ver art.63.1 de la Convencin) y la inexistencia de procedimiento alguno para el cumplimiento de las
recomendaciones de la Comisin.
Uno de los riesgos ms temidos por los defensores de derechos humanos es que se renuncie a la justicia por una mera
compensacin econmica; ese temor tambin ha sido expresado por juristas sensibles a la disparidad de medios del
individuo vis-a-vis el Estado. Sin embargo, en la prctica los representantes de las vctimas han tenido en cuenta la justa
peticin de los familiares de las vctimas de exigir ante todo el esclarecimiento de los hechos y la justicia. An sin este
resguardo, y en el mismo sentido, la Comisin y la Corte tienen la obligacin de supervisar la equidad de los acuerdos
alcanzados por las partes en el proceso de solucin amistosa del caso.
Para los Estados, por otra parte, el proceso de solucin amistosa de los casos tiene la ventaja de preveer la posibilidad
de cumplir con sus obligaciones internacionales en los casos en los que ha incurrido en una violacin no remediada a
nivel interno. De este modo, la solucin amistosa les permite a los estados garantizar los derechos protegidos en la
Convencin sin verse sometido a una condena internacional.
El mecanismo de solucin amistosa ha sido utilizado con xito por CEJIL en un importante nmero de casos ante la
Comisin. Uno de ellos, es una peticin alegando la violacin del derecho a la libertad de expresin del periodista
Horacio Verbitsky quien haba sido condenado por el delito de desacato, cuya comisin --conforme a la legislacin
vigente en la Argentina-- se daba por la mera expresin de cualquier opinin que ofenda, insulte o amenace a un
funcionario pblico en ejercicio de sus funciones (ver Gaceta no.1). Como resultado del acuerdo se logr derogar el
artculo 244 del Cdigo Penal Argentino que estableca ese delito, as como la aplicacin de la nueva legislacin al caso
del Sr. Verbitsky con el objeto de dejar sin efecto la sentencia condenatoria. Adems, las partes acordaron en pedirle a la
Comisin que se pronunciara en su informe sobre la compatibilidad del desacato con la Convencin Americana. La
Comisin expres su satisfaccin por el cumplimiento del acuerdo de solucin amistosa y, en observancia de su rol,
sostuvo que la derogacin de la figura del desacato colocaba a la legislacin argentina a tono con sus obligaciones
internacionales ya que eliminaba debidas restricciones a la libertad de expresin protegida en la Convencin (Comisin
Interamericana de Derechos Humanos, Informe No. 22/94, Caso 11.012, Argentina, Solucin Amistosa, 20 de
septiembre de 1994, Informe Anual de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos 1994,
OEA/SEr.L/V/II.88 Doc.9 rev).
El caso Trujillo de Colombia es otro ejemplo importante de como puede utilizarse el proceso de solucin amistosa ante
la Comisin. A raz de un acuerdo entre las partes con el objetivo de lograr una solucin amistosa, se conform una
comisin conjunta del gobierno y las ONG para asegurar que el gobierno cumpliera sus promesas de investigar y
sancionar a los responsables de las torturas, desapariciones y homicidios que ocurrieron en la regin de Trujillo, Valle y
de indemnizar a los familiares de las vctimas. El 31 de enero de 1995, el Presidente Samper acept pblicamente, por
primera vez en la historia colombiana la responsabilidad del gobierno en un caso de violacin de derechos humanos.
Este significativo reconocimiento de responsabilidad se hizo como resultado del contundente informe presentado por la
llamada "Comisin Trujillo" en el cual se concluy que las fuerzas gubernamentales eran responsables del asesinato y la
desaparicin forzada de por lo menos treinta y cuatro de las vctimas de Trujillo ocurridas en 1990. Sin embargo, el
proceso de solucin amistosa sigue vigente entre las partes porque an no se han satisfecho todos los puntos del acuerdo
al que se lleg ante la Comisin especialmente en los aspectos relacionados con el reclamo bsico de justicia.
En suma, la solucin amistosa constituye un mecanismo que ofrece grandes ventajas y garantas tanto a las vctimas
como a los Estados. El mismo ha sido utilizado profusamente por los representantes de las vctimas con xito en el caso
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de gobiernos de buena voluntad. CEJIL espera que con el ejemplo de las experiencias recientes ms Estados demuestren
su voluntad poltica de cumplir con sus obligaciones internacionales y se involucren en procesos de solucin amistosa
de las controversias. La evolucin en las actitudes de los Estados permitir mayores avances en la situacin de los
derechos humanos al interior de sus pases.

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