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ANLISE ECONMICA DO DIREITO: UMA VISO DIDTICA*

ECONOMIC ANALYSIS OF LAW: A DIDACTIC VIEW

Renato Leite Monteiro


RESUMO
O presente trabalho visa explicitar os fundamentos da Anlise Econmica do Direito e
de que maneira esta escola pode ser aplicada para que seja alcanado os princpios da
segurana, efetividade e previsibilidade no ordenamento jurdico como um todo. Para
isso, foram elencados o histrico; o fundamento maior e postulados; as falhas do
mercado; as diretrizes para a formulao, aplicao e interpretao de textos
normativos; por que a Anlise Econmica pode servir ao Direito. Finalizando com
exemplos prticos como o mercado legal de adoo e de rgos, o mercado legal de
drogas, o direito a moradia e o Sistema Financeiro de Habitao, a legalizao do aborto
como forma de diminuio da criminalidade e o dilema moral que envolve sua
aplicao eficiente da chamada Escola de Chicago.
PALAVRAS-CHAVES: ANLISE ECONMICA DO DIREITO. EFICINCIA.
PREVISIBILIDADE. SEGURANA
ABSTRACT
This paper aims to set out the reasons for the Economic Analysis of Law and in what
way this school can be applied to deliver the principles of safety, effectiveness and
predictability of the legal system as a whole. For this, we listed the its history; the main
foundation and assumptions; market failures; the guidelines for the formulation,
implementation and interpretation of legal texts; why the economic analysis can serve
the law. Concluding with practical examples such as the legal market of human organs
and adoption agencies, the legal market for drugs, the right to housing and the Housing
Finance System, the legalization of abortion as a way to reduce crime and the moral
dilemma involving the efficient application of the so-called Chicago School.
KEYWORDS:
ECONOMIC
PREDICTABILITY. SECURITY

ANALYSIS

OF

LAW.

EFFICIENCY.

Introduo
A escola da anlise econmica do direito tenta implementar os postulados econmicos
na aplicao e interpretao de princpios e paradigmas jurdicos, para dessa maneira
*

Trabalho publicado nos Anais do XVIII Congresso Nacional do CONPEDI, realizado em So Paulo
SP nos dias 04, 05, 06 e 07 de novembro de 2009.

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aumentar o grau de previsibilidade e eficincia das relaes intersubjetivas inerentes ao


estudo do Direito e do ordenamento jurdico.
Normalmente denominada de Escola de Chicago, devido ao seu precursor maior, o
Professor Richard Posner, a AED sofre, principalmente no Brasil, um preconceito muito
grande e no embasado, causado por comentrios no construtivos que distorcem a
realidade do seu funcionamento.
Principalmente depois da primeira fase da reforma do judicirio, iniciada com a EC 45,
em 2004, que elevou o princpio da eficincia e da celeridade ao patamar de princpio
fundamental, a AED vem de encontro aos anseios dos estudiosos e dos aplicadores dos
Direito, mormente no quesito polticas pblicas, que mesmo antes da adio do retalho
constituio j tinha o princpio da eficincia, cravado no art. 170, 1 e 3 da CF/88,
como norte.
Esse trabalho procura delinear os aspectos bsicos da Anlise Econmica do Direito,
demonstrando, atravs de casos prticos, como este pode ser de muita valia para o
Direito Brasileiro, para tentar, ainda, desmistificar essa nvoa que encobre essa no to
nova escola jurdica.

1 Histrico
Muitos dos estudos sobre Anlise Econmica do Direito clamam que esta teve incio
com os estudos de Ronald Coase, mas possvel traar um histrico mais aprofundado
de suas origens.
No sculo 18, Adam Smith discutiu os efeitos econmicos na legislao mercantilista.
Entretanto, aplicar economia para analisar a regulao de atividades no relacionadas ao
mercado teve origem indireta com Jeremy Benthan (1789), e a escola do utilitarismo,
teoria tica que responde a todas as questes acerca do que fazer, do que admirar e de
como viver, em termos da maximizao da utilidade e da felicidade. Atravs de seus
estudos, Bentham examinou sistematicamente como se d o comportamento dos atores
sociais ao se depararem com incentivos legais e assim pde avaliar os resultados de um
estado medido atravs do nvel de bem-estar social. Os estudos desse autor contm uma
significante e extensa anlise sobre Direito Penal, aplicao coercitiva da lei e sobre
procedimentos legais.
Entretando, como j mencionado, o incio direto da AED se deu com Ronald H. Coase
(1960) e o denominado Teorema de Coase, no seu livro The Problems of Social Cost,
que afirma que se os agentes envolvidos com externalidades puderem negociar (sem
custos de transao) a partir de direitos de propriedade bem definidos pelo Estado,
podero negociar e chegar a um acordo em que as externalidades sero internalizadas.
Coase, como descreve Juliana P. Guia, afirma que:
Em uma situao sem custos de transao as instituies existententes no exercem
influncia sobre a alocao eficiente de recursos, pois os direitos podem ser negociados
livrementes entre as partes, de forma a se alcanar a alocao eficiente,
independentemente de sua distribuio inicial. Contudo, a realidade diferente e os
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custos de transao so de fato positivos e, no raro, muito altos. Assim, o direito passa a
ter significante papel de influncia nas aes dos agentes econmicos, podendo
contribuir para a obteno de uma alocao eficiente dos recursos disponveis ou, ao
contrario, prejudic-la.[1]

Mas no somente esse autor serviu de base para a AED. Outros fizeram contribuies
da mesma relevncia, como as dadas por Gary Becker (1968), no seu Crime and
Punishment: An economic approach. Nesse estudo, o autor, aps calcular a
probabilidade de ser pego e potencial punio, optou pela prtica de crimes. Essa
concluso foi dado ao afirmar que criminosos racionalmente vem que os benefcios dos
seus crimes superam os custos de uma provavl apreenso, declarao de culpa e
punio. Ainda no seu trabalho, chegou a concluso que os custos do aumento da
vigilncia so maiores do que o do aumento de uma possvel pena, sendo, portanto, a
melhor poltica diminuir a vigilncia e aumentar a pena[2]. Todavia, existem muitos
debates morais sobre as concluses de Becker.
Guido Calabresi (1970), com seu livro The Cost of Accidents: A Legal and Economic
Analysis, proporciona uma anlise econmica eficiente das regras do direito
indenizatrio, ao afirmar que o objetivo principal desse ramo do direito no a absoluta
minimizao da ocorrncia de perdas em acidentes, porque o custo acidental total de
qualquer atividade econmica inclui tanto o custo esperado dos acidentes que ocorrem
quanto os custos esperados pela sociedade para evitar que estes acidentes ocorram.[3]
Entretanto, o maior nome da AED seria o do Professor da Universidade de Chicago,
Richard Posner (1972), que lanou os pilares dessa escola com o seu livro Economic
Analisys of Law, que abaixo sero delineados com maior preciso.

2 Fundamento maior e postulados


O fundamento maior da Anlise Econmica do Direito seria trazer segurana e
previsibilidade ao ordenamento jurdico. Da mesma maneira que os mercados, para
serem dotados de um funcionamento adequado necessitam desses postulados, a AED
tenta agregar maximizao, equilbrio e eficincia as relaes jurdicas.
O princpio do equilbrio funciona como conceito bsico de todas as relaes
econmicas, mas que encontra mais de um significado, entre eles o chamado Equilbrio
de Nash, que, aplicado a Teoria dos Jogos, pode assim ser ser resumido:
A combinao de estratgias que mais provavelmente vai ser escolhida pelos jogadores
aquela em que nenhum jogador pode se sair melhor do que outro ao escolher a
estratgia, dado a estratgia que os demais escolhem. A estratgia de cada jogador deve
ser a melhor resposta a estratgia dos demais.[4]

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Muitos dos postulados que regem essa escola no lhes so exclusivos, sendo estes
compartilhados com movimentos como o da Codificao e do Positivismo Jurdico, que
tambm encontram sua razo de ser na segurana e na previsibilidade. Estes podem aqui
ser elencados nos seguintes[5]:
a) Em face da escassez de recursos devido s necessidades humanas, a alocao mais
eficiente gerar o incremento do bem-estar e do fluxo de relaes econmicas;
b)
timo Paretiano (ou eficincia da Pareto; ou eficincia alocativa): alocao mais
eficiente dos recursos, afirma que: (i) uma sociedade no se encontra em uma situao
tima se no houver pelo menos uma modificao capaz de melhorar a posio de
algum, sem prejudicar a de outra; (ii) uma escolha eficiente aquela tomada quando
no h outra alternativa que seria prefervel por todos os envolvidos, levando em conta
seus objetivos e preferncias individuais; (iii) uma alocao ineficiente ocorre quando
existe alguma alternativa que todos os outros preferem ou que seria aceita por pelo
menos um deles, quanto que para os demais seria indiferente;
Outro critrio de eficincia aquele que se denomina eficincia de Kaldor-Hicks (ou
Welfare Economics), segundo qual uma mudana em que alguns indivduos saiam
prejudicados possvel, desde que aqueles que melhorem de posio ganham mais do
que perdem aqueles que pioram de situao. Assim, os indivduos que melhoram de sua
situao podem teoricamente compensar aqueles que ficam piores, podendo
eventualmente levar a uma situao de eficincia alocativa no sentido de Pareto.
Autores notam que o timo Paretiano tem claras desvantagens em relao as polticas
pblicas, pois seria quase impossvel, na prtica, proceder a qualquer grande mudana
sem que algum ficasse em situao pior.
c) A forma mais eficiente de alocao seria determinada pelo livre mercado, e no pela
interveno estatal;
d)
Esse funcionamento do livre mercado pressupe o maior grau possvel de
concorrncia entre os agentes que nele atuam;
e) A formulao/interpretao/aplicao de textos normativos no podem ser
influenciados por consideraes desestabilizadores e no-uniformes, como a busca do
ideal de justia, sob pena do comprometimento da segurana e da previsibilidade;
f)
O escopo (determinvel e uniforme) do Direito a busca da eficincia alocativa,
atrelada sempre ao bem-estar do consumidor. Consequentemente, o grau de eficincia
alocativa diretamente proporcional ao bom fluxo de relaes econmicas;
g) legtimo que o foco do ordenamento jurdico repouse na eficincia alocativa,
porque resultante considerao global das preferncias individuais.
George Marmelstein[6] faz uma comparao entre esses princpios de eficincia e
mtodos de resoluo de conflitos entre direitos fundamentais:
(...) o conhecido Teorema de Pareto, bastante utilizado entre os economistas e que est
na base do raciocnio econmico. Uma situao econmica tima no sentido de Pareto
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se ao menos um indivduo melhora de situao, sem que o outro piore. Uma idia
simples, mas extremamente valiosa.
(...)
O princpio da mxima efetividade dos direitos fundamentais exige que o intrprete
sempre tente fazer com que o direito fundamental atinja a sua realizao plena. O ideal
que, ao realizar essa tarefa de concretizao, nenhum outro direito fundamental seja
afetado de modo negativo. Ou seja, a situao perfeita conseguir maximizar a
efetividade de um dado direito fundamental sem prejudicar a situao jurdica de outras
pessoas. Percebeu a ligao dessa idia com o Teorema de Pareto?
Ocorre que, muitas vezes, essa meta no poder ser atingida. Havendo coliso de
direitos, certamente haver pelo menos um deles que ser atingido de forma negativa,
ainda que parcialmente. Sendo assim, surge outra preocupao para o intrprete: tentar
dar a mxima efetividade ao direito fundamental, restringido o mnimo possvel o outro
valor constitucional colidente.
nesse sentido que aparece o princpio da concordncia prtica.
O princpio da concordncia prtica, de acordo com o Tribunal Constitucional alemo,
determina que nenhuma das posies jurdicas conflitantes ser favorecida ou afirmada
em sua plenitude, mas que todas elas, o quanto possvel, sero reciprocamente poupadas
e compensadas. Trata-se, portanto, de uma tentativa de equilibrar (ou balancear) os
valores conflitantes, de modo que todos eles sejam preservados pelo menos em alguma
medida na soluo adotada.
Tambm no princpio da concordncia prtica h uma preocupao de buscar a
eficincia no sentido de Pareto, de modo que o direito fundamental afetado seja
sacrificado o mnimo possvel.
(...)
O to alardeado princpio da reserva do possvel exemplo disso. Por esse princpio,
os direitos fundamentais cuja realizao implique em gastos financeiros (como o direito
sade, por exemplo) somente podem ser efetivados na via judicial se estiverem dentro
do financeiramente razovel ou proporcional.
O raciocnio que inspira o princpio da reserva do possvel inegavelmente econmico:
implementar um direito a prestao exige a alocao de recursos, em maior ou menor
quantidade, conforme o caso concreto, e, vale ressaltar, no apenas recursos financeiros,
mas tambm recursos no-monetrios, como pessoal especializado e equipamentos. No
entanto, h menos recursos do que o necessrio para o atendimento de todas as
demandas. As decises que visam concretizar um dado direito podem, muitas vezes,
gerar novas formas de ameaas, privando outros potenciais beneficirios da fruio dos
bens ou servios a que tambm teriam direito. Logo, o Judicirio, quando for julgar
demandas que importem em alocao de recursos, dever levar em conta que sua
deciso poder interferir na realizao de outros direitos, de modo que somente deve
agir se estiver seguro que no causar um mal maior.

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lgico que, muitas vezes, o aspecto econmico no ser to relevante ao ponto de


impedir a concretizao de um direito fundamental. Afinal, conforme entendimento do
STF, manifestado em voto do Min. Celso de Mello, entre proteger a inviolabilidade do
direito vida e sade, que se qualifica como direito subjetivo inalienvel assegurado a
todos pela prpria Constituio da Repblica (art. 5, caput e art. 196), ou fazer
prevalecer, contra essa prerrogativa fundamental, um interesse financeiro e secundrio
do Estado, entendo - uma vez configurado esse dilema - que razes de ordem ticojurdica impem ao julgador uma s e possvel opo: aquela que privilegia o respeito
indeclinvel vida e sade humana (Pet. 1.246-SC).

3 Falhas do mercado

Afirma-se ainda, que so as falhas do mercado, ocasionadas pela impossibilidade do


sistema ser regido apenas pela concorrncia, que impedem que o maior grau de
eficincia seja atingido, e por conseqncia, um maior grau de bem-estar. A funo
nica e exclusiva do Estado seria o de intervir para neutralizar ou minimizar essas falhas
na busca por um maior grau de bem-estar. As falhas seriam dadas pela: (i) assimetria de
informaes, ou seja, a falta de uniformidade de conhecimento das partes envolvidas;
(b) existncia de poderes econmicos mais fortes do que os outros, a exemplo dos
monoplios; (iii) externalidades, que ocorrem quando terceitos so afetados, sendo que
essas afetaes podem ser positivas, quando um investimento revestido em
conhecimento, e negativas, a exemplo da destruio do meio ambiente; (iv) bens
pblicos, que so bens que no podem ser subtrados do uso de terceiros; no h como
impedir que outros (free riders) se beneficiem do investimento e gastos feitos pelo
proprietrio.

4 Diretrizes para a formulao/aplicao/interpretao de textos normativos


A AED, na sua busca por eficincia, formula ainda nortes que devem auxiliar na
formulao, aplicao e interpretao de textos normativos. Estes podem ser resumidos
nos seguintes[7]:
a)Nenhum direito h de ser absoluto, pois sempre necessrio examinar os custos e os
benefcios para todas as partes envolvidas na relao, e no apenas para uma delas (ex: a
empresa poluidora e os benefcios que ela traz para a populao);
b)

O sistema jurdico deve proporcionalizar a reduo dos custos de transao;

c)Cabe ao direito os marcos regulatrios, diminuindo o risco a ser suportado,


aumentando o grau de segurana e previsibilidade;
d) Devido ao fato da interveno estatal gerar custos, ela s deve ser admitida quando
necessria para a neutralizao das falhas do mercado;
e)As normas jurdicas nada mais so que incentivos ou no-incentivos a que os agentes
econmicos atuem de determinada forma. A sano simplesmente um preo que ser
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valorado pelo agente econmico conforme a lgica do custo/benefcio de seus possveis


comportamentos;
f)
A nica funo do direito possibilitar a melhor eficincia alocativa,
neutralizando as falhas. Caso no haja falhas, o mercado se responsabilizar pela
alocao de recursos.

5 Por que a Anlise Econmica pode servir ao Direito?[8]


Muitos questionam qual seria a validade da aplicao de princpios econmicos no
Direito e pra que serviriam estes nesse meandro. O que fazem esses questionamentos
muitas vezes se utilizam de argumentos sociolgicos, filosficos e psicolgicas para
tentar embasar o seus argumentos a favor da no-aplicao. Todavia, esses argumentos
no devem ser ignorados, e sim mesclado com o que a Anlise Econmica pode trazer,
visto que esta escola pode auxiliar a uma melhor compreenso da realidade na misso
dos operadores do Direito em solucionar e evitar problemas.
Dessa maneira, ao ouvir tal indagao, o Professor David Friedman formulou as
seguintes proposies para demonstrar como a anlise econmica pode servir ao direito:
a)AED permite a identificao dos efeitos de determinada norma jurdica ou deciso, ou
seja:
Na medida em que a anlise econmica auxlia a compreenso dos reais efeitos
produzidos pelos atos normativos e pelos outros atos ou fatos jurdicamente relevantes,
especialmente as consequencias menos bvias, ela se mostra til para para todos aqueles
que produzem ou estudam as normas jurdicas.[9]
b)
A AED pode explicar a razo pela qual determinada normas jurdicas encontram
lugar no ordenamento, ou seja, pode-se chegar a concluso que mesmo sendo as regras
jurdicas oriundas de um poder estatal centralizador, a razo de sua existncia e
alocao se d devido a uma lgica de eficincia e maximizao dos efeitos, que
lastreada nos princpios econmicos pode vir a ser melhor alocada e utilizada;
c)
AED serve ao Direito para determinar qual o tipo de norma que deve ser acolhida
pelo ordenamento sob o prisma da eficincia econmica, que passa a ser a pedra angular
do ordenamento jurdico. Entretando, como defendido por muitos autores, esse tipo de
aplicao no pode ser amplamente utilizada no Direito Brasileiro devido a uma barreira
constitucional, que no permite levar em considerao apenas os aspectos econmicos
quando da aplicao e elaborao das normas jurdicas. Todavia, essa proteo no
impede a utilizao desses princpios para uma maximizao de resultados.
Steve Shavel[10], enumera, ainda, duas preocupaes principais da Anlise Econmico
do Direito, quais sejam: (i) a determinao dos efeitos das normas legais; (ii) a
avaliao do grau de desejo dos efeitos dessas normas em respeito as definies
especficas do welfare state

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6 Exemplos prticos da aplicao da Anlise Econmica do Direito


Muitos dos exemplos dados para tentar demonstrar a Anlise Econmica do Direito so
extremos, mas funcionam como forma de explicitar os postulados bsicos dessa escola.
Resta aqui colacionado alguns deles:

6.1 Mercado legal de adoo e de orgos


Tese levantada por Richard Posner em seu livro sobre AED, afirma que caso o
procedimento de adoo seguisse os parmetros do mercado e assim pudesse ser
comercializado e negociado, este seria muito mais eficiente e traria muito mais
benefcios a sociedade.
Demonstra que o nmero de crianas que deixam de ser adotadas devido a todo o
procedimento burocrtico do Direito e tambm o nmero de crianas que so
abandonadas por no ser permitido as chamadas barrigas de aluguel muito maior do
que o aceitvel. Caso os princpios da AED fossem seguidos, esse nmeros sofreriam
quedas drsticas. Para corroborar a sua tese, traa um paralelo com auto-regulamentao
dos mercados e faz um contraste entre o nvel de eficincia destes e do servio pblico.
Tal lgica tambm pode ser aplicada a um possvel mercado legal de orges, que
seguiria a concatenao de idias do mercado de adoo.

6.2 Mercado legal de drogas


Atualmente, o trfico internacional de drogas o segundo negcio mais lucrativo do
mundo[11], atrs apenas da indstria blica. Isso sendo ainda um mercado ilegal na
quase totalidade dos pases do mundo. A AED defende que a legalizao de tal mercado
traria proveitos para as partes envolvidas, mormente o mercado, o governo e os
consumidores.
Afirma que o nmero de consumidores poderia vir a aumentar no incio, como um boom
momentneo, mas que no futuro ele se estabilizaria e voltaria ao patamar do consumo
ilegal. Durante esse interstcio, o governo iria acumular muito em recolhimento de
impostos, que poderiam ser diretamente revestidos para a manuteno da sade e para a
implantao de clnicas de recuperao de viciados. Alm disso, o governo teria
controle sobre a qualidade das drogas comercializadas, funcionando como uma agncia
reguladora, da mesma maneira que feito com as demais mercadorias.
Outro procedimento que poderia ser aplicado seria a aplicao de pesadas taxas e
impostos, com o direto intuto de aumento dos preos, o que levaria a uma diminuio
do consumo, como h dcadas vem acontecendo com os cigarros.
Como resultado indireto, as mega-organizaes criminosas seriam substitudas por
grandes corporaes legais, que por sua vez desmantelariam o chamado estado

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paralelo, que atualmente tem o poder total sobre algumas regies, como algumas
favelas no Rio de Janeiro.

6.3 Direito a moradia e o Sistema Financeiro de Habitao


Exemplo levantada por George Marmelstein, em post[12] no seu blog[13], que merece
ser repassado na ntegra, ao demonstrar como a AED pode ser aplicada claramento em
casos do cotidiano e no somente em casos esdrxulos:

(...) uma breve anlise do caso da (im)penhorabilidade do bem de famlia do fiador, um


julgamento do STF que se baseou essencialmente na anlise econmica do direito.
Por fora da Lei 8.009/90, o imvel residencial do casal ou da entidade familiar (bem de
famlia) passou a ser considerado impenhorvel. Ocorre que a Lei 8.245, de 18.10.91,
acrescentou o inciso VII Lei 8.009/90, para ressalvar a penhora por obrigao
decorrente de fiana concedida em contrato de locao. Em razo disso, o imvel
residencial daquele que assumiu o encargo de fiador tornou-se passvel de penhora.
Em um primeiro momento, no STF entendeu que seria inconstitucional a referida lei,
por violar o artigo 6 da Constituio que reconhece o direito moradia como um
direito fundamental (art. 6).
Eis a ementa: CONSTITUCIONAL. CIVIL. FIADOR: BEM DE FAMLIA: IMVEL
RESIDENCIAL
DO
CASAL
OU
DE
ENTIDADE
FAMILIAR:
IMPENHORABILIDADE. Lei n 8.009/90, arts. 1 e 3. Lei 8.245, de 1991, que
acrescentou o inciso VII, ao art. 3, ressalvando a penhora por obrigao decorrente de
fiana concedida em contrato de locao: sua no-recepo pelo art. 6, C.F., com a
redao da EC 26/2000. Aplicabilidade do princpio isonmico e do princpio de
hermenutica: ubi eadem ratio, ibi eadem legis dispositio: onde existe a mesma razo
fundamental, prevalece a mesma regra de Direito. Recurso extraordinrio conhecido e
provido (STF, RE 352490, rel. Min. Carlos Velloso, j. 25 de abril de 2005).
Contudo, menos de um ano depois, o STF modificou seu posicionamento, passando a
entender que seria possvel a penhora do nico imvel de uma pessoa que assuma a
condio de fiador em contrato de aluguel. Na ementa, ficou assentado que a
penhorabilidade do bem de famlia do fiador do contrato de locao, objeto do artigo 3,
inc. VII, da Lei 8.009, de 23 de maro de 1990, com a redao da Lei 8.245, de 15 de
outubro de 1991, no ofende o art. 6 da Constituio da Repblica.
O argumento central apresentado no voto do Min. Cezar Peluso, que foi o grande
artfice da virada jurisprudencial no caso da penhora do bem de famlia do fiador, foi de
ndole econmica. A lgica foi a seguinte: no aceitar a penhora do bem de famlia do
fiador tornar o contrato de aluguel menos atrativo para os proprietrios de imveis.
Logo, o contrato se tornar mais caro. O contrato mais caro ir impedir ou dificultar o
acesso moradia para muitas pessoas menos abastadas. Portanto, ao invs de prejudicar
o direito habitao, a norma que autoriza a penhora do bem de famlia do fiador, na
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verdade, possibilita que mais pessoas tenham acesso moradia, por um preo menor.
Em outras palavras, a norma, abrindo a exceo inexpropriabilidade do bem de
famlia, uma das modalidades de conformao do direito de moradia por via
normativa, porque permite que uma grande classe de pessoas tenha acesso locao.
Particularmente, no concordo com a concluso do STF, embora reconhea que o
argumento econmico foi bem interessante. Na minha viso, a soluo poderia ser outra
tanto com base na teoria dos direitos fundamentais quanto na prpria anlise econmica
da questo.
Do ponto de vista da teoria dos direitos fundamentais, parece-me que o direito
moradia um valor mais importante do que o cumprimento do contrato, no caso
especfico, at porque a obrigao principal foi assumida por terceiro. Alm disso,
aparentemente, houve violao da isonomia, na medida em que aquele que contraiu a
obrigao principal (o inquilino) no poder perder um eventual imvel que tenha e o
fiador sim.
Mas o importante o argumento econmico. A idia levantada pelo Min. Peluso foi a
de que a restrio ao direito moradia do fiador (autorizao da penhora do seu bem de
famlia) daria maior garantia aos proprietrios de imveis, reduzindo os custos de
inadimplncia e, conseqentemente, baratearia o valor do aluguel, permitindo que mais
pessoas pudessem alugar o imvel. Ou seja, no final das contas, o direito moradia
estaria sendo prestigiado.
Faltou, contudo, demonstrar o acerto do raciocnio com dados mais consistentes. No
h, nos argumentos apresentados, qualquer estudo mais profundo demonstrando que
aceitar a penhora do bem de famlia do fiador ir diminuir o preo das locaes ou que
no aceitar essa penhora acarretar uma diminuio da oferta de moradias para locao.
Do mesmo modo que o Ministro Peluso estabeleceu uma lgica econmica em favor da
sua tese, tambm possvel, com a mesma lgica (ou seja, sem base emprica), chegar a
soluo completamente oposta. Vejamos, pois, a questo sob a tica do fiador para
demonstrar que a penhora do bem de famlia do fiador poder prejudicar o mercador
imobilirio para pessoas de baixa renda.
A partir do momento em que uma pessoa sabe que, assumindo o encargo de fiador,
poder perder seu bem de famlia, certamente ele pensar duas vezes antes de assinar o
contrato. Ou seja, menos pessoas aceitaro ser fiadores de contratos de locao e,
conseqentemente, ser mais difcil conseguir alugar um imvel. preciso reconhecer
que ningum ganha dinheiro sendo fiador. O encargo , muitas vezes, resultado de uma
relao de confiana e no algo que trar alguma vantagem financeira ao fiador.
Desse modo, como o fiador poder perder seu imvel se o inquilino no cumprir com
suas obrigaes, poucas pessoas aceitaro esse encargo. Logo, os proprietrios tero que
aceitar alugar seu bem mesmo sem a assinatura de um fiador e, conseqentemente, tero
menos garantias de que o contrato ser cumprido. Com menos garantias, os custos de
locao aumentaro e, conseqentemente, o preo de aluguel tambm ir subir, fazendo
com que menos pessoas consigam ter a capacidade econmica para firmar o contrato de
inquilinato.

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Portanto, at mesmo sob a tica econmica, a possibilidade de penhora do bem de


famlia do fiador no se justifica. Observe que no tenho qualquer estudo srio capaz de
comprovar minha anlise econmica da questo, como tambm o STF no apresentou
nada nesse sentido.[14]

6.4 A legalizao do aborto como forma de diminuio da criminalidade


Tese controversa postulada no livro Freaknomics[15], afirma que desde a legalizao do
aborto em 1973, no famoso caso decidido pela Suprema Corte Americana, Roe v.
Wade, a quantidade de criminosos diminuiu quando comparado com os anos 1990. Isso
teria se dado porque a maioria das crianas que foram abortadas depois da legalizao
teriam ido parar na rua caso no tivessem sofrido tal procedimento. Esta seria a tese
central da sua defesa, mas sabendo de sua fragilidade, se embasa em outros pilares,
como a melhoria na stratgias das polcias, novas prises, diminuio da demanda de
drogas, envelhecimento da populao, maior controle sobre armas, uma economia forte,
mas nenhum desses argumentos parece ser to forte quanto o fato da legalizao do
aborto e sua contribuio para a diminuio de crianas abandonas e sem acesso
educao.

6.5 O dilema moral


Todavia, revelante ressaltar qual o questionamento que nos impede de aceitar
moralmente alguns desses exemplos? O fato de nossa sociedade carregar certos valores,
que por sua vez restam consubstanciados em princpios jurdicos, que no podem ser
ignorados no processo de criao e aplicao da norma jurdica. Em face dos princpios
e dos valores existentes em nosso ordenamento, podemos dizer que o Direito vislumbra
outros escopos que no, simplesmente, a busca da eficincia alocativa. Nas palavras de
Newton de Luca, o o mercado sabe tudo sobre preo, mas nada sobre valores[16].

Concluso
Podemos concluir que a Anlise Econmica do Direito, ou Escola de Chicago ou Yale,
no se trata de uma nova escola jurdica, mas sim uma continuao de estudos que
datam do sculo 18, mas que comeam a ter uma maior influncia nos anos de 1970,
quando se iniciou a aplicao de teorias econmicas nas cincias jurdicas na tentativa
de se alcanar um maior grau de segurana, previsibilidade e eficincia das normas do
Direito.
Alm disso, restou constatado que os postulados da AED h muito j so utilizados em
diversos ramos do Direito e que no existe razo suficiente para a bestializao que
feita por alguns estudiosos quando da aplicao da anlise econmica no direito.
Os postulados da AED e as diretrizes para a aplicao, formulao e interpretao das
normas jurdicas tem a funo precpua de aumentar, como j afirmado, o grau de
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segurana, previsibilidade e eficincias das relaes intersubjetivas inerentes ao Direito,


diante de uma necessida bsica de harmonizao e positivao, mormente sob o prisma
econmico e da mnima interveno do estado nas relaes particulares.
Foi visto tambm que muitos dos exemplos extremos utilizados pelos doutrinadores
para demonstrar a AED no so aceitos devido a valores e pr-conceitos que nossa
sociedade carrega, que servem ao mesmo tempo como barreira de proteo para a
elaborao, aplicao e interpretao das clusulas-objeto da Anlise Econmica do
Direito.

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[1] GUIA, Juliana Pitelli. O contrato preliminar e a Anlise Econmica do Direito. In:
Revista de direito mercantil, industrial, econmico e financeiro. So Paulo: Malheiros,
Ano XLV, julho-setembro/2006, p. 246-247.
[2] BECKER, Gary S. Crime and Punishment: An economic approach. New York:
Columbia University, 1968.
[3] SHAVELL, Steve. Economic Analysis of Law. Harvard University Press:
Cambridge, 2000.

[4] Traduo livre: The combination of strategies that players are likely to choose is one
in which no player could do better by choosing a different strategy given the strategy
the other chooses. The strategy of each player must a best response to the strategies of
the other. AIRD, Douglas G., Gertner, Robert H. and Picker, Randal C., Game Theory
and the Law. Cambridge-MA: Harvard University Press, 1998. pg. 21.
[5] FORGIONI, Paula A. Anlise econmica do direito (AED): Parania ou
mistificao? In: Revista de direito mercantil, industrial, econmico e financeiro. So
Paulo: Malheiros, Ano XLIV, julho-setembro/2005, p. 244-247.
[6] MARMELSTEIN, George. Anlise Econmica dos Direitos Fundamentais. Acesso
em: 06 dez 2008. Disponvel em <http://direitosfundamentais.net/2007/12/14/analiseeconomica-dos-direitos-fundamentais/>

[7] FORGIONI, Paula A. Anlise econmica do direito (AED): Parania ou


mistificao? In: Revista de direito mercantil, industrial, econmico e financeiro. So
Paulo: Malheiros, Ano XLIV, julho-setembro/2005, p. 244-247.
[8] FRIEDMAN, David in FORGIONI, Paula A. Anlise econmica do direito (AED):
Parania ou mistificao? In: Revista de direito mercantil, industrial, econmico e
financeiro. So Paulo: Malheiros, Ano XLIV, julho-setembro/2005, p. 252-255.

[9] FRIEDMAN, David. Perch lanalisi economica pu servire al Diritto. LOrdine del
Diritto. Bolonha, Il Mulino, 2004. p. 40 in FORGIONI, Paula A. Anlise econmica do
direito (AED): Parania ou mistificao? In: Revista de direito mercantil, industrial,
econmico e financeiro. So Paulo: Malheiros, Ano XLIV, julho-setembro/2005, p.
252-255.

1099

[10] SHAVELL, Steve. Economic Analysis of Law. Harvard University Press:


Cambridge, 2000.

[11] COGGIOLA, Oswaldo. O trfico internacional de drogas e o capitalismo. Revista


Adusp, ed. ago 1996. USP: So Paulo.
[12] Comentrio colocado em stio virtual
[13] Espcie de dirio virtual
[14] MARMELSTEIN, George. Anlise Econmica dos Direitos Fundamentais. Acesso
em: 06 dez 2008. Disponvel em <http://direitosfundamentais.net/2007/12/14/analiseeconomica-dos-direitos-fundamentais/>
[15] LEVITT, Steven; DUBNER, Sthepen. Freakonomics : O Lado Oculto e Inesperado
de Tudo que nos Afeta - Ed. Revista e Ampliada. Editora Campus: Rio de Janeiro,
2007.
[16] LUCCA, Newton de. Teoria Geral da Relao Jurdica de Consumo, tese de
concurso para provimento do cargo de Professor Titular de Direito Comercial da
Faculdade de Direito da USP, So Paulo, 2001, p. 167 in FORGIONI, Paula A. Anlise
econmica do direito (AED): Parania ou mistificao? In: Revista de direito mercantil,
industrial, econmico e financeiro. So Paulo: Malheiros, Ano XLIV, julhosetembro/2005, p. 252-255.

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